revista de

responsabilidad civil
y seguros
Publicación mensual de doctrina, jurisprudencia y legislación

Director
Atilio Aníbal Alterini
Subdirector
Miguel Federico De Lorenzo

Año X - N° 8 - agosto de 2008

LA LEY
 Consejo asesor y de referato

Prof. Roberto M. López Cabana (Universidad de Buenos Aires)

(1945-2000)
Prof. Graciela Messina de Estrella Gutiérrez (Universidad Nacional de Mar del Plata)
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Asesor del área de seguros

Prof. Rubén S. Stiglitz (Universidad de Buenos Aires)

Corresponsales extranjeros

Brasil: Prof. Cláudia Lima Marques (Universidade Federal do Rio Grande do Sul)
Uruguay: Prof. Gustavo Ordoqui Castilla (Universidad Católica del Uruguay)
Paraguay: Prof. Ramón Silva Alonso (Universidad Nacional de Asunción)
Chile: Prof. Claudia Schmidt Hott (Universidad de Chile)
Perú: Prof. Elvira Martínez Coco (Universidad Nacional Mayor de San Marcos)
Colombia: Prof. Javier Tamayo Jaramillo (Universidad del Externado)
Venezuela: Prof. José Melich Orsini (Universidad Central de Venezuela)
Costa Rica: Prof. Víctor Pérez Vargas (Universidad de Costa Rica)
Estados Unidos de América: Prof. Alejandro M. Garro (Columbia University)
España: Prof. Mariano Yzquierdo Tolsada (Universidad Complutense de Madrid)
Francia: Prof. Christian Larroumet (Université de Panthéon-Assas Paris II)
Italia: Prof. C. Massimo Bianca (Università di Roma)
Portugal: Prof. António Pinto Monteiro (Universidade de Coimbra)
Alemania: Prof. Wilfried Schlüter (Münster Universität)
Suiza: Prof. Pierre Widmer (Schweizerisches Institut für Rechtsvergleichung)

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La Ley Sociedad Anónima

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 sumario
Pág.

DOCTRINA ESENCIAL
El Avant-Projet Catala y a la nueva responsabilidad civil en el Derecho Francés
Por ALFREDO FERRANTE 3

La indemnización de daños personales del “ama de casa”

Por CARLOS A. PARELLADA 20

Los llamados “daños punitivos” en la reforma a la ley 24.240

Por BENJAMIN MOISA 31

DERECHO PRACTICO
■ COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES

El consentimiento informado en el marco de la alianza terapéutica

Por MARCELO HERSALIS 43

La bifrontalidad del daño ambiental en la práctica

Por MARIANA CATALANO 52

Libertad de prensa y honor de las personas

Por ALEJANDRO DALMACIO ANDRADA 61

■ JURISPRUDENCIA

BANCO

Incumplimiento del cliente de una comunicación del BCRA — Frustración de una operación
de transferencia de fondos al exterior — Responsabilidad del Banco por la omisión del deber
de información (CNCom.) 106

CONSENTIMIENTO INFORMADO

Operación quirúrgica programada en la que el médico realiza una práctica no informada al

paciente — Extirpación de órganos — Responsabilidad del médico (SC Mendoza). Con nota
de MARCELO HERSALIS 43

CONTRATO DE LEASING

Limitación de la responsabilidad objetiva emergente del art. 1113 del CC al tomador de la

cosa dada en leasing — Irrectroactividad de la ley — Uso y goce del bien — Improcedencia de
la demanda contra el BCRA (CNCiv.) 73

LIBERTAD DE EXPRESION

Responsabilidad del medio periodístico por la publicación de una nota relativa al funciona-
miento de una dependencia pública — Aplicación de los estándares “Campillay” y de la “real
malicia” (CS). Con nota de ALEJANDRO DALMACIO ANDRADA 61

I
RESPONSABILIDAD DEL ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO

Lesiones sufridas por una menor al caerse sobre otra cuando se deslizaban en un tobogán
durante un evento deportivo realizado en otra institución — Previsibilidad de la conducta de
las alumnas — Carácter oneroso y contractual de la relación habida entre el educando -o sus
progenitores o representantes- y quien imparte la educación (CNCiv.) 79

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Procedencia de la acción de daños ante el incendio ocurrido en un calabozo que provocó

quemaduras a un menor que se encontraba demorado — Inexistencia de prueba que acre-
dite la autoría del siniestro (CCiv., Neuquén) 117

Alumno de un establecimiento público que perdió la visión de un ojo cuando fue impactado
con la carpeta lanzada por otro compañero — Falta de autoridad presente en el aula cuando
ocurrió el hecho — Procedencia (CCiv. y Com., Lomas de Zamora) 109

RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS DE PRENSA

Declaraciones realizadas en un medio de prensa con entidad suficiente para transmitir sos-
pecha sobre la actuación que la actora pudo haber tenido en la muerte violenta de un familiar
— Obligación de resarcir los daños causados (CNCiv.) 91

RESPONSABILIDAD DEL MEDICO

Atención negligente en la guardia médica a una paciente que días antes había sido operada
de peritonitis — El peritaje como una “probatio probatissima” (CNCom.) 99

RESPONSABILIDAD POR CONTAMINACION AMBIENTAL

Daño ambiental producido por las empresas petroleras en la explotación de la cuenca hidro-
carburífera neuquina — Existencia de acción de recomposición del daño ambiental colectivo
en instancia originaria ante la CS — Imposibilidad de iniciar un nuevo proceso — Interven-
ción como tercero interesado — Aplicación art. 30 ley 25.675 — Bifrontalidad del daño am-
biental (CCiv., Neuquén). Con nota de MARIANA CATALANO 51

Daños ocasionados por la contaminación ambiental que produce una acopiadora de cereales
y oleaginosas ante la emisión de polvillo alerginoso y ruidos insostenibles que provocaron las
dolencias alérgicas y trastornos psíquicos al reclamante — Riesgo o Vicio de la cosa — Proceden-
cia (CCiv. y Com., Bell Ville) 116

SEGURO

Incumplimiento de la compañía aseguradora de abonar una póliza por incendio ocurrido

en un inmueble ante la denuncia del siniestro efectuada por el asegurado imputándole
que el mismo había sido intencional — Denuncia calumniosa de la aseguradora en sede
penal (CNCom.) 92

VALUACION DEL DAÑO

Inconstitucionalidad e inaplicabilidad de la ley 12.774 -que establece la consolidación de la

deuda pública- a las sumas reconocidas en concepto de valor vida a los hijos menores de edad
de un paciente que falleció en un hospital municipal — Imposibilidad de dilatar el pago de
las sumas necesarias para la subsistencia (CCiv. y Com., Morón) 110

II
 INDICE DE AUTORES (*)

A BULLARD G., ALFREDO

AGOGLIA, MARIA M. La lotería de Babilonia. La causalidad adecuada y

la causalidad probabilística, Nº 7/2008, p. 3.
Responsabilidad del organizador de viajes combi-
nados y de la agencia de turismo intermediaria,
Nº 3/2008, p. 21. C

El daño injusto en el deber de responder por acto CALVO COSTA, CARLOS A.

lícito, Nº 6/2008, p. 41.
Infecciones intrahospitalarias: ¿Responsabilidad
ALPA, GUIDO objetiva o responsabilidad subjetiva?, Nº 5/2008,
p. 61
El derecho de los consumidores: un laboratorio
para los juristas, Nº 4/2008, 1. CATALANO, MARIANA

ALTERINI, ATILIO ANIBAL Sobre el reparto de cargas en materia de salud pú-

blica, Nº 4/2008, p. 42.
Los pilares del contrato moderno, Nº 5/2008,
p. 3. La bifrontalidad del daño ambiental en la práctica,
Nº 8/2008, p. 52
ANDRADA, A LEJANDRO DALMACIO

Libertad de prensa y honor de las personas, Nº 8/ CHOMER, HECTOR OSVALDO

2008, p. 61.
La tarjeta de crédito y el derecho del consumidor,
Nº 2/2008, 1.
B

CONDE, CANDIDO - TOURON, PUMPIDO

BELLO JANEIRO, D OMINGO
La relevancia de la persecución del fraude econó-
La normativa de los transgénicos en Europa, mico, Nº6/2008, p. 3.
Nº 1/2008, p. 101.

BENITEZ CAORSI, JUAN J. CORREA, JOSE LUIS

La resolución parcial del contrato, Nº 5/2008, p. 133 Responsabilidad del concesionario por omiasión de
control, Nº 3/2008, p. 61.
BILOTTA, FRANCESCO

El daño a la persona en el derecho peruano. “Daño

al bienestar”, “daño al proyecto de vida” y daño D
existencial: Una lectura comparada, Nº 2/2008, 87.

BORETTO, MAURICIO DE CUNTO, ALDO LUIS

Estado actual de la responsabilidad civil en los ac- La responsabilidad extracontractual por lesión al
cidentes de tránsito, Nº 7/2008, p. 34. crédito, Nº 3/2008, p. 35.

(*) Comprende lo publicado en las revistas 1 a 8 de 2008.

III
 F LOPEZ HERRERA, E DGARDO

La prescripción de la acción de daños, Nº 1/2008,

FACCO, JAVIER HUMBERTO p. 1.

Responsabilidad precontractual, Nº6/2008, p. 26. M

FERRANTE, A LFREDO MALUMIAN, NICOLAS

El Avant-Projet Catala y a la nueva responsabili- La limitación a responsabilidad objetiva del dador

dad civil en el Derecho Francés, Nº 8/2008, p. 3. de leasing de automotores para el transporte de
pasajeros, Nº 2/2008, 21.

FERREYRA, S EBASTIAN MARQUEZ, JOSE F. D.

Efectos de la franquicia en el contrato de seguro so- Una tendencia consolidada: irresponsabilidad de

bre responsabilidad civil, Nº 1/2008, p. 31. las tabacaleras; una en evolución: hacia una teoría
general de los daños al consumidor. Algunas re-
flexiones sobre la prescripción y las eximentes en
G
el derecho de consumo, Nº 4/2008, 36.
GONZALEZ PONDAL, TOMAS IGNACIO
MOISA, BENJAMIN
“Mobbing” y daño moral, Nº 2/2008, 32. Los llamados “daños punitivos” en la reforma a la
ley 24.240, Nº 8/2008, p. 31.
La responsabilidad del Estado frente a un fallo de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, P
Nº 7/2008, 32.
PARELLADA, CARLOS A.
H
La indemnización de daños personales del “ama
HERNANDEZ, CARLOS A. de casa”, Nº 8/2008, p. 20.

El contrato de shopping center: el estándar de la PIZARRO, RAMON D.

responsabilidad y su relación con la responsabili-
dad del organizador, Nº 4/2008, 27. Responsabilidad civil de los padres, Nº6/2008,
p. 8.
HERSALIS, MARCELO
PREVOT JUAN MANUEL
Fútbol y responsabilidad, Nº 3/2008, p. 77.
Fumar ¿es perjudicial para la responsabilidad?,
¿Un supuesto de discriminación en el ámbito edu- Nº 1/2008, p. 39.
cativo?, Nº6/2008, p. 50.
Cosas inertes y nexo causal, Nº 2/2008, 6.
El consentimiento informado en el marco de la
S
alianza terapéutica, Nº 8/2008, p. 43
SAUX, EDGARDO I.

K El daño moral y la concubina ¿Ocaso del artículo

KIMEL, DORI
Elección de un paradigma para la teoría del con-
trato: reflexiones sobre el modelo relacional,
Nº 3/2008, p. 3.
1078 del Código Civil?, Nº 5/2008, p. 47
Le equidad como factor objetivo de atribución,
Nº 7/2008, p. 43.
SILVESTRE, NORMA O.

El turismo aventura, Nº 5/2008, p. 20

L T
LENS, RICARDO TRIGO REPRESAS, FELIX A.
Responsabilidad civil: presente, futuro y distorsio- El resarcimiento de equidad en el acto involunta-
nes del sistema, Nº 7/2008, p. 17. rio, Nº 7/2008, p. 43.

IV
doctrina esencial
 doctrina esencial · 3

EL Avant-Projet Catala y a la nueva

responsabilidad civil en el
Derecho Francés (*)

POR ALFREDO FERRANTE (**)

SUMARIO: I. Introducción.— II. La reestructuración de la respon-

sabilidad civil.— III. Los efectos de la responsabilidad.— IV. La
responsabilidad civil extracontractual.— V. El Avant-Projet Catala
como referencia para el futuro.— VI. Tabla de sentencias.—
VII. Bibliografía

I. Introducción Code Napoléon: uno de los textos que han sido

El Avant-Projet Catala (en adelante APC) cons-
ta de más de 450 nuevos artículos y tiene como
objetivo renovar, y en parte innovar, el ordena-
miento jurídico francés, con particular atención a
los actuales títulos III y IV del Libro III del Code
Civil (en adelante CCf). Efectivamente, el APC,
presentado ante el Ministerio de Justicia el 22 de
septiembre de 2005, abarca un entorno muy am-
plio de disposiciones tratando no solamente el
Derecho de contratos o cuasi-contratos, sino tam-
bién la prueba, la responsabilidad, la prescripción
y la teoría general de la obligación.
La finalidad de este estudio es informar, con
carácter general, sobre algunos de los aspectos
más importantes de la reforma que se refieren a
la responsabilidad y que se recogen en los arts.
1340 a 1386 APC.
Es verdad que el texto examinado es solamente
un Avant-Projet, pendiente de tramitación parla-
mentaria y pendiente de probables y futuras mo-
dificaciones, son el riesgo de que sea modificado
en su esencia. Sin embargo, estimo oportuno ana-
lizar la mayor reforma que se quiere aportar al
NOTAS
(*) InDret (Revista para el Análisis del Derecho)
1/2/2008.
(**) Investigador Universidad de Oviedo. Autor de
“La responsabilità del professore, del genitore e del
tutore” en la Colección “Il Diritto Privato Oggi” coordi-
nada por el Prof. Paolo Cendon. Giuffrè Editore, 2008.
punto de referencia para el Código Civil español
(en adelante CCe) y otros.
Según el mismo coordinador principal de la
reforma (Catala, 2006, p. 12), la longevidad de la
normativa sobre las obligaciones —que ha per-
durado doscientos años— se debe a dos motivos:
por un lado, a la proliferación, fuera del CCf, de
Leyes especiales y Códigos particulares que han
introducido conceptos nuevos y, por otro, a la
obra de la doctrina y de la jurisprudencia que han
modernizado el Código mediante una interpreta-
ción actualizadora sin alterar los textos de las nor-
mas.
Más concretamente, la reforma de la respon-
sabilidad civil es especialmente relevante en rela-
ción con el Derecho de contratos, ya que se pasa
de un sistema, estructurado sobre 5 artículos, de
1382 a 1386 CCf, a otro con una nueva distribu-
ción y 67 artículos.
Podría verse el APC como una especie de nue-
vo Allgemeines Landrecht, que quiere esforzarse
en sedimentar con precisión todas las varias hi-
pótesis de responsabilidad. Si el intento es pareci-
do al antiguo texto prusiano, las necesidades son
diferentes: es la necesidad de refundir, con la de-
bida coherencia, el abanico de responsabilidades
que han nacido con la incorporación de las Di-
rectivas comunitarias. Esta pretensión responde
no solamente a exigencias de armonización co-
munitaria, sino que también quiere tomar en con-
sideración los verdaderos y concretos problemas
que se han planificado en el Derecho francés du-

responsabilidad civil
y seguros
4 · doctrina esencial
rante las últimas décadas. Asimismo, se quiere
plasmar legislativamente las tendencias jurispru-
denciales que ya han modificado de manera efec-
tiva los originales dictados normativos previstos
en el Código.
Por lo tanto, la tarea de los redactores se ha
dirigido hacía tres objetivos: 1) acoger las solu-
ciones más importantes admitidas tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia que sin em-
bargo no figuraban en el Código; 2) tomar posi-
ción sobre las posiciones jurídicas que queda-
ban abiertas; y 3) proponer los cambios necesa-
rios para lograr una adecuada modernización
del Derecho Francés (véase VINEY, 2007, pp. 11
y sigtes.).
Así, lo que se realiza no es una “nueva codifica-
ción” francesa sino una especie de “recodifica-
ción” (Lorenz, 2007, p. 62) que se opera mediante
una codification à droit constant (Jourdain, 2007,
p. 141) o “Consécration” (Mazeaud, 2007, p. 151),
o mediante una codification- clarification (Jour-
dain, 2007, p. 142), aclarando aspectos que en el
estado actual parecen dudosos.
Por todo ello, el Avant-Projet muestra un hálito
tanto de reforma como de renovación (CORNU,
2006, p. 19) que se desarrolla tomando siempre
como inspiración al antiguo Code Napoléon y
mostrando fidelidad tanto por lo que respecta a
la letra como al espíritu del actual Code Civil (Ca-
brillac, 2006, 26), “no queriéndose revolucionar el
derecho positivo” (Radé, 2007, p. 77).
Como dice el coordinador del Avant-Projet
(Catala, 2006, p. 17), la tarea del Anteproyecto es
configurar un derecho civil más completo, más
moderno sin rechazar su pasado, más eficaz,
pero preocupado por la justicia contractual, y
una Ley civil que encuentre otra vez su función
tutelar y que tenga influencia fuera de los confi-
nes del país.
En las líneas que siguen se analizarán, además
de las normas relativas a la responsabilidad pre-
sentes en el APC, los aspectos críticos que esas
disposiciones muestran, sin eximirse de algunas
consideraciones —si bien limitadas— de natura-
leza comparada. A tal fin resulta imprescindible,
siendo este texto un texto en el que el legislador es
el mismo jurista, valorar cómo la doctrina consi-
dera y comenta el APC.
De hecho el APC ha sido elaborado por 34 ju-
ristas, la mayoría de los cuales pertenecen al ám-
bito académico. Muchos de los autores citados
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Alfredo Ferrante
en este estudio son los mismos autores que han
contribuido a la redacción del APC. Por lo que
respecta a la traducción de los artículos del APC
se utiliza, en lo esencial y, con alguna salvedad, la
traducción oficial al castellano realizada por miem-
bros de la Universidad Externado de Colombia
(Hinestrosa, 2006) lamentando que, en esta ver-
sión, se utilizan tal vez algunas expresiones más
bien propias del derecho latino-americano, puesto
que la traducción ha sido realizada por miem-
bros de la Universidad Externado de Colombia
(por ejemplo quizás siendo más apropiada la pa-
labra “incumplimiento” a la palabra “inejecución”
utilizada por los traductores de “inejecución” en
el art. 1341 APC).
II. La reestructuración de la responsabili-
dad civil
Es menester hacer hincapié en la nueva regla-
mentación de la responsabilidad civil que se ofre-
ce en el APC; sobre todo porque la relación entre
responsabilidad contractual y extracontractual
viene a remodelarse tanto formal como sustan-
cialmente respecto al actual Code Civil.
El Avant-Projet, de hecho, regula de forma uni-
forme y conjunta los dos tipos de responsabilidad
delineando tanto los puntos en común como las
diferencias.
Se vienen a “minimizar” (Huet, 2007, p. 34) las
diferencias entre responsabilidad contractual y
extracontractual, sosteniéndose que ambas pre-
sentan la “misma naturaleza” (Huet , 2007, p. 37;
Savaux, 2007, p. 46) y que ambas tienden a la
reparación de un daño, puesto que para que pue-
dan entrar en juego, o la una o la otra, el art. 1343
APC requiere un perjuicio independientemente
que derive de “una lesión de un interés licito,
patrimonial, extrapatrimonial, individual o co-
lectivo”. Aquí la introducción de la lesión del in-
terés colectivo, según los miembros del grupo
redactor, sirve para permitir la reparación del
daño ecológico (véase art. 1343: comentario ofi-
cial, p. 153).
Existe una clara voluntad de abrazar un con-
cepto tradicional de responsabilidad contractual,
responsabilidad que tiene la función de asegurar
la reparación de los daños derivados del incum-
plimiento contractual. Para la doctrina (Ancel,
2007, p. 19), símbolo de esta aptitud es el art. 1340
APC que pone en el mismo plano una responsa-
bilidad extracontractual y contractual, relacionan-
do la primera a un “hecho ilícito o anormal” mien-
tras la segunda al “incumplimiento contractual”:

Art. 1340: “Todo hecho ilícito o anormal que cau-
se daño a otro obliga a quien le es imputable a
repararlo. Asimismo, toda inejecución de una
obligación que cause daño al acreedor obliga al
deudor a responder por ella”.
Efectivamente la diferente utilización de los
verbos “reparar” y “responder” se debe por los
redactores a una mera cuestión de estilo para evi-
tar repeticiones porque se quiere evidenciar “la
identidad entre las dos responsabilidades” (nota
oficial al Avant-projet, nota 15, p. 152).
Los autores del APC han constatado que entre
responsabilidad civil y extracontractual las simili-
tudes son más numerosas que las diferencias y
han optado por crear un sous-titre III “De la res-
ponsabilité civile” que regula estos tipos de res-
ponsabilidad entre los art. 1340 a 1386 (Savaux,
2007, p. 46).
Un primer aspecto formal que se puede desta-
car es que el texto del Avant-Projet opta por la
dicción responsabilité extracontractuel en lugar
de responsabilité delictuelle, como se ha preferi-
do hacer en los European Principles of Tort Law
(Huet, 2007, p. 31).
El acercamiento entre responsabilidad extra-
contractual y contractual no es un acontecimien-
to nuevo en el tejido jurídico francés. Ya se ha
verificado un punto de contacto entre ellas en el
Code Civil actual mediante dos impulsos diferen-
tes, uno de carácter interno y otro con origen en
la normativa comunitaria. Efectivamente, se cons-
tata (Huet, 2007, p. 33) como esto ya ha ocurrido
por lo que respecta a las indemnizaciones causa-
das a las personas, sobre todo en relación con las
indemnizaciones relativas a los productos defec-
tuosos —que trae su origen de la Directiva 85/
374— y de las indemnizaciones relativas a los ac-
cidentes de la circulación según está establecido
por la Loi n. 85-677 de 5.7.1985 (JORF de 6.12.1985:
en adelante Loi Badinter).
Desde un enfoque comparado también la doc-
trina extranjera más autorizada (Lorenz, 2007, p.
58) ha visto favorablemente esta codificación uni-
forme de las dos responsabilidades puesto que
esto ha contribuido a crear una reglamentación
más clara e inteligible de la materia.
Primera manifestación aparente de esta volun-
tad de homogeneizar las dos responsabilidades
es querer someterlas a un idéntico plazo de pres-
cripción. Con tal fin, el art. 1384 APC procura re-
tomar una solución prevista inicialmente para la
doctrina esencial · 5
responsabilidad extracontractual y que ahora se
extiende a la contractual (Huet, 2007, p. 38; Jour-
dain, 2007, p. 148; Viney, 2007, p. 16). El texto del
art. 1384 APC retoma el del actual art. 2270-1 CCf,
con la excepción de la palabra “extracontractual”
(nota oficial al APC, p. 168). El plazo de prescrip-
ción se fija en 10 años a partir de la manifestación
del daño o de su agravación, o a partir de la con-
solidación de aquel en caso de que se trate de un
daño corporal.
De este modo, se reduce el plazo de prescripción
de la responsabilidad contractual. El plazo de-
cenal se fijó inicialmente en el art. 2270-I a través
de la Loi Badinter, respecto al término de treinta
años fijado en el art. 2262 del Code. Sin embar-
go, nótese que la Loi n. 98-468 de 17.6.1998 rela-
tive à la prévention et à la répression des infrac-
tions sexuelles ainsi qu’à la protection des mi-
neurs (JORF 18.6.1998) introdujo un segundo
párrafo en el art. 2270 y amplió sucesivamente a
20 años el plazo de prescripción en caso de vio-
lencia o agresión sexual cometida contra los me-
nores.
Uniformar la prescripción de las dos responsa-
bilidades se considera “un poco forzado” (Huet,
2007, p. 38; Jourdain, 2007, p. 148) porque no se
toma en la debida consideración la existencia de
los numerosos textos que se refieren a la respon-
sabilidad contractual, los cuales tienen tanto una
duración como un dies a quo diferente. Piénsese,
por ejemplo, en el caso del contrato de transpor-
te de mercancía (1 año) o en el caso de construc-
ción inmobiliaria (10 años), siendo el dies a quo
no el momento de la fecha de consolidación del
daño como se requiere en el art. 1384 APC, sino la
fecha de la conclusión del contrato o el momento
en el que se puede exigir la ejecución del mismo
(Huet, 2007, p. 38; Ancel, 2007, p. 25). En estos
casos se considera que tendría que aplicarse el
principio lex specialis derogat lex generalis; de
todos modos se manifiesta una incongruencia con
los arts. 2274 y 2275 APC (véase Ancel, 2007, p. 25).
En el Anteproyecto se mantiene la diferencia
de régimen entre la responsabilidad contractual y
extracontractual, no obstante —antes de tratar
las características especificas de cada tipo de res-
ponsabilidad— se deja claro que las dos respon-
sabilidades tiene rasgos comunes. Se procura lo-
grar una unificación de tratamiento por lo que
respecta tanto a las condiciones (conf. arts. 1343-
1351 APC) como a los efectos (conf. arts. 1367-
1378 APC) de la responsabilidad. Sin embargo esto
no impide que algunos aspectos de la responsabi-
lidad civil contractual (conf. arts. 1363-1366 APC)
y extracontractual (arts. 1352-1362 APC) manten-
responsabilidad civil
y seguros
6 · doctrina esencial
gan sus intrínsecas diferencias, lo que da sentido
a la existencia del llamado principio del no cumul.
2.1. La interrelación entre responsabilidad con-
tractual y extracontractual.
¿La responsabilidad civil contractual y extra-
contractual son excluyentes entre sí? O sea ¿son
acumulables o no acumulables entre ellas? El
Avant-Project se ha mantenido en línea con la
solución tradicional abrazando la regla del no-
cumul (Ancel, 2007, p. 30).
Efectivamente, caracteriza la realidad francesa
el llamado principio de no cumul según el cual no
se pueden invocar contemporáneamente la res-
ponsabilidad extracontractual y contractual del
sujeto, existiendo la imposibilidad para la víctima
de un daño contractual de escoger la aplicación
preferente del régimen extracontractual (Exposi-
ción de motivos APC: Viney, 2005, p. 144), por lo
que la demanda subsidiaria basada en una res-
ponsabilidad cuasidelictual resulta inadmisible.
El efecto principal del principio de no cumul es
el de impedir al contratante víctima sustraerse a
las cláusulas exclusivas o limitativas que habrá
aceptado mediante el contrato (Ancel, 2007, p.
30).
La manifestación más evidente del principio del
no cumul en el Code se encuentra, para la doctri-
na (Huet, 2007, p. 32), en el art. 1134 CCf por el
que se justifica la imposición de responsabilidad
contractual entre las partes y en el art. 1165 CCf
por el cual el contrato produce efectos solamente
entre los contratantes.
El principio del no cumul no es común a todas
las realidades jurídicas. La tradición germánica
del BGB tiene una concepción diametralmente
opuesta, partiendo de la existencia de una libre
competencia entre los dos tipos de responsabili-
dad (Lorenz, 2007, p. 61), permite —cuando la
violación del contrato genere al mismo tiempo
una responsabilidad contractual o extracontrac-
tual—, fundar la pretensión en los dos tipos de
responsabilidad, si bien sólo podrá repararse una
vez el mismo daño. El mismo enfoque pertenece
también al Derecho Español.
En general, en España se admite la acumulación
de las dos responsabilidades, alternativa, sub-
sidiaria o incluso cumulativamente. Con todo,
esta posibilidad se excluye cuando los hechos
que han generado los daños se desarrollan den-
tro de la “rigurosa órbita de lo pactado”: (Díez
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Alfredo Ferrante
Picazo y Gullón, 2000, p. 528; López y López et al.,
2001, pp. 304 y 305). En el sentido positivo para
la jurisprudencia ex plurima : SSTS, 1ª, de
18.4.1991 (RJ 1991/9811; MP: Matías Malpica
González-Elipe); de 10.4.2003 (RJ 2003/3700;
MP: Clemente Auger Liñán); de 27.10.2005 (RJ
2005/7357; MP: Xavier O’Callaghan Muñoz).
Para la jurisprudencia menor ad exemplum: SAP
Madrid (Sec. 10ª), de 15.1.2000 (AC 2000/640; MP:
Angel Vicente Illescas Rus).
En cambio el art. 1341 Avant-Projet establece
expresamente en su primer párrafo que:
“En caso de incumplimiento de una obligación
contractual ni el deudor ni el acreedor pueden
sustraerse a la aplicación de las disposiciones es-
pecíficas de la responsabilidad contractual para
optar por las reglas que le sean más favorables”.
Sin embargo se ha considerado oportuno miti-
gar dicho principio y permitir dos excepciones al
mismo, una en relación al tipo de daño provoca-
do, otra en relación a terceras personas ajenas a
la relación contractual que, sin embargo, pueden
resultar afectadas por el incumplimiento contrac-
tual de las partes. Estas dos excepciones se tratan
respectivamente en el párrafo segundo del art.
1341 y en el art. 1342 APC.
2.2. La mayor tutela del sujeto en caso daño
corporal
La intención del Avant-Projet es diferenciar cla-
ramente entre los daños corporales y los demás
daños, como pueden ser los patrimoniales o eco-
nómicos.
No obstante se excluye esta diferencia en rela-
ción con el plazo de prescripción, cfr. el art. 1384
APC frente a los actuales párrafos primero y se-
gundo del art. 2270-I CCf, se quiere diferenciar en
cuanto al contenido de la tutela de la víctima en
estos casos.
Aquí el principio del no cumul retoma la distin-
ción entre daños corporales y materiales ya he-
cha por la Loi Badinter y la Ley sobre los produc-
tos defectuosos (Huet, 2007, p. 39).
En concreto el párrafo segundo del art. 1341
otorga una tutela más favorable en las hipótesis
en las que el sujeto haya padecido daños corpo-
rales:
Art. 1341.2: “Sin embargo, cuando a tal incum-
plimiento ocasiona un daño corporal, la contra-
parte, para obtener la reparación de dicho daño,
puede optar por las reglas más favorables”.

En dicho caso no encontrará aplicación el prin-
cipio de no cumul y se podrá optar para la aplica-
ción de normas relativas a la responsabilidad ex-
tracontractual si resulten más favorables.
En dicho modo la aplicación de las disposicio-
nes relativas a la responsabilidad extracontrac-
tual podría resultar útil en el caso en el que la
víctima se encuentre frente a exclusiones o limi-
taciones que deriven de la estipulación contrac-
tual, sobre todo cuando, en relación con los da-
ños corporales, se consideren nulas las cláusulas
exclusivas o limitativas de responsabilidad, pu-
diéndose aplicar el régimen objetivo de respon-
sabilidad (Ancel, 2007, p. 30).
La fórmula de que en caso de daños corporales
se pueden aplicar “las reglas más favorables” es
un enunciado de amplia aplicación dado que pue-
de emplearse tanto en hipótesis de responsabili-
dad extracontractual como las que derivan por
hecho de la cosa (art. 1354) o por hecho ajeno
(arts. 1355 y sigtes.), como por las normas espe-
ciales relativas a la responsabilidad relativa a los
accidentes de circulación o relativa a los produc-
tos defectuosos (véase Huet, p. 2007, p. 39).
En cambio dicha posibilidad no podrá darse en
caso de los daños materiales, comerciales y eco-
nómicos, aquí seguirá aplicándose el principio del
no cumul pudiendo el sujeto reclamar exclusiva-
mente la responsabilidad contractual (Huet, 2007,
p. 40).
2.3. La nueva y más amplia tutela del tercero
perjudicado.
En el art. 1342 APC se quiere valorar hasta qué
punto un tercero víctima del incumplimiento de
un contrato puede actuar sobre la responsabili-
dad contractual del deudor, puesto que la pecu-
liaridad reside en el hecho de que el tercero no es
el acreedor de la obligación principal.
El art. 1342 APC permite al tercero poder de-
mandar la reparación del daño padecido al deu-
dor según las disposiciones que son propias a la
responsabilidad contractual. Así, dicha disposi-
ción, junto al art. 1341 y al art. 1342 APC, se consi-
dera una de las disposiciones “más originales y
audaces” (Ancel, 2007, p. 27) e “innovadora” (Huet,
2007, p. 33; Savaux, 2007, p. 51).
Efectivamente la solución marcada por el APC
contradice la jurisprudencia en sentido contrario
que emana del Arrêt Besse (véase Ancel, 2007, 27;
Savaux, 2007, 51).
doctrina esencial · 7
¿Cuál es la ratio de esta norma innovadora?
Equiparar la posición del demandado y del tercer
perjudicado. De hecho, aunque el tercero, accio-
nando por vía contractual, tendrá una carga pro-
batoria diferente y más ágil; en el supuesto de que
opte por la “tutela contractual” se encontrará en
la misma situación del demandado, debiendo so-
meterse a todas las limitaciones y condiciones que
pertenecerían al acreedor (Savaux, 2007, p. 51).
Así, la finalidad del Avant-Projet es evitar que los
terceros se encuentren en una posición más fa-
vorable respecto al acreedor dado que, si fuera
de otro modo, se invocaría una responsabilidad
del deudor sin vincularse a limitaciones de res-
ponsabilidad contenidas en aquello que el acree-
dor si aceptó (Viney, 2005, p. 145).
Esta posibilidad le viene ofrecida exclusivamen-
te en las hipótesis en que el incumplimiento de la
obligación contractual es la “causa directa del daño
sufrido” por el tercero, en caso contrario volverá a
ser de aplicación el principio de no cumul y el ter-
cero deberá fundamentar su reparación en las nor-
males reglas de responsabilidad extracontractual,
y deberá probar el elemento generador del daño.
Aunque el incumplimiento contractual sea la cau-
sa directa del daño padecido por el tercer sujeto,
éste no estará obligado a reclamar según las dispo-
siciones propias de la responsabilidad extracontrac-
tual, pudiendo siempre optar por la normal acción
de responsabilidad contractual, dada la utilización
del verbo “poder” y no “deber” en el primer párrafo
del art. 1342 APC. Sin embargo, parte de la doctrina
(Savaux, 2007, p. 53) evidencia como, aunque esta
no sea una verdadera obligación, el APC tiende a
“imponer este camino” dado que las condiciones en
las que el tercero puede reclamar por vía extracon-
tractual hacen este segundo tipo de acción de más
difícil aplicación. Un ejemplo es la diferente carga
de la prueba que hará que el tercero acuda más
fácilmente hacia un reclamación según el primer
párrafo del art. 1342 APC.
Por ello, el tercero, de todos modos, podrá exi-
gir la reparación fundamentándola en la respon-
sabilidad extracontractual, reclamando por ejem-
plo la responsabilidad por culpa de sujeto (conf.
art. 1352 APC); sin embargo para admitir esta po-
sibilidad de cumul, se sostiene (Huet, 2007, p. 41)
que el incumplimiento del contrato debe consti-
tuir tanto una violación de un deber de alcance
general como una violación de una regla de con-
ducta impuesta a todos los sujetos.
Asimismo podrá haber un cumul frente a una
responsabilidad por hecho ajeno (conf. 1355 y sig-
responsabilidad civil
y seguros
8 · doctrina esencial
tes. ACP) o cosas bajo su control ex art. 1354 APC
(Huet, 2007, p. 42). Sin embargo estos casos po-
drían complicarse (sobre el punto véase Huet,
2007, p. 42) y se estima que el 1342 APC venga a
conciliarse e interpretarse conjuntamente con las
disposiciones relativas a los contratos interdepen-
dientes, o sea, con la normativa de los arts. 1172 a
1172-3 APC (Ancel, 2007, p. 29, nota 27; Huet, 2007,
p. 42; estas disposiciones no pueden tratarse aquí
por razones de espacio).
III. Los efectos de la responsabilidad
Los efectos de la responsabilidad civil de los
arts. 1367 y sigtes. APC son idénticos para la res-
ponsabilidad contractual y la extracontractual
(Ancel, 2007, p. 24) y se dividen en cuatro partes.
La primera sección trata de los principios de la
reparación.
Por lo que respecta a los supuestos de plurali-
dad de responsables, se viene a eliminar la dis-
tinción entre obligación in solidum y solidaridad,
disponiendo en el art. 1378 APC que “todos los
responsables de un mismo daño están obliga-
dos solidariamente a la reparación”, fijándose
como diferente criterio de repartición interna la
eventual diferente gravedad de las respectivas
culpas. Además llega a ser de carácter general un
criterio jurisprudencial dictado en materia de
accidentes de circulación por el cual se afirma la
no oponibilidad de la demanda contra un alle-
gado de la víctima cuando el demandante no esté
asegurado y el recurso tendría la finalidad de
privar la víctima de la reparación del daño.
La segunda sección trata de algunas reglas es-
peciales de reparación como son los daños cor-
porales, los daños a los bienes y aquellos que re-
sultan de retrasos de pagos de obligaciones pecu-
niarias.
No se podrán analizar en esta sede estas disposi-
ciones; sin embargo nótese como por lo que res-
pecta a los daños corporales: “estas disposiciones
tienen por objeto dar un verdadero marco jurídico
a la indemnización del daño corporal que hoy en
día está prácticamente confiada al poder sobera-
no de los jueces” (APC, p. 163). Por lo que concier-
ne los daños corporales tienen que analizarse tam-
bién los arts. 1351, 1382-1 y 1384 APC. Asimismo
no se tratan aquí las reglas especiales en relación
con los daños de los bienes (art. 1380 a 1380-2) y los
daños derivados de la mora en el pago de una deu-
da pecuniaria (art. 1381). (Véase Jourdain, 2007, p.
144 y Lambert-Faivre, 2007, ps. 166 y sigtes., Wes-
sner, 2007, ps. 174 y 179 y sigtes.).
La tercera sección viene dedicada a las conven-
ciones posibles entre las partes en relación a la
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Alfredo Ferrante
reparación de los daños, y la última sección, de
solo un artículo, fija la unidad del plazo de pres-
cripción tanto de la responsabilidad contractual
como extracontractual.
Se dedicará aquí mayor atención a algunas no-
vedades en relación a la normativa sobre los da-
ños y perjuicios y a la que alude a las convencio-
nes entre las partes en relación a la responsabili-
dad de los sujetos, no pudiéndose tratar deteni-
damente todos los extremos.
Sin embargo por lo que respecta a los daños
corporales cabe destacar que mediante el Avant-
Projet, se establece un baremo de invalidez relati-
vo al llamado “perjuicio funcional” que tendrá
que fijarse mediante un decreto y se concede una
prioridad a la rente indexée (conf. arts. 1379-1 y
1379-3 APC); no obstante el juez podrá libremen-
te elegir si conceder la indemnización bajo la for-
ma de un capital o de una renta (conf. art. 1376
APC).
Siguiendo con algunas consideraciones preli-
minares, nótese que como el APC diferencia en-
tre “dommage” y “perjuice”: el primero se usa
“para designar el atentado contra una persona o
los bienes de la víctima”; el perjuicio sirve “para
indicar la lesión de los intereses patrimoniales y
extramatrimoniales derivados de aquel” (APC,
nota n. 19, p. 153).
El Avant-Projet dilucida además la ambigüe-
dad sobre el día desde el cual nace la reparación
del daño y aclara también el momento hasta el
cual tiene que valorarse el mismo. Efectivamente
si el art. 1367 APC establece que “el crédito nace el
día de la realización del daño o, en caso de daño
futuro, el día en que se tenga certeza de él”; el art.
1372 APC establece que el juez apreciará el per-
juicio “el día en que profiere su decisión teniendo
en cuenta todas las circunstancias que lo hayan
podido afectar, tanto en su consistencia como en
su valor, así como en su evolución razonable-
mente previsible”.
Asimismo, ahora, gracias al art. 1368, será el
juez el llamado a decidir si conceder una repara-
ción in natura o una cuantía indemnizatoria en
dinero. Obviamente, estas dos clases de perjui-
cios pueden acumularse, sin embargo se observa
(Lambert-Faivre, 2007, p. 164) como ya no será la
víctima quien ha de decidir qué pedir y que este
nuevo sistema podría repercutir sobre el meca-
nismo de las transacciones estipuladas entre las
partes.

3.1. Responsabilidad y daños y perjuicios.
Como evidencia el mismo Avant–Projet (APC,
p. 161), son cuatro las novedades más interesan-
tes que se aportan en relación con los daños y
perjuicios.
La primera innovación de la reforma es la in-
troducción de los dommages-intérêt punitifs es-
tablecida por el artículo 1371:
“El autor de una culpa manifiestamente delibe-
rada, especialmente de una culpa lucrativa, pue-
de ser condenado además de los daños y perjui-
cios compensatorios, a los daños y intereses pu-
nitivos, con facultad para el juez de beneficiar par-
cialmente al Trésor Public. La decisión del juez de
otorgar daños y perjuicios debe ser especialmen-
te motivada y su cuantía desglosada de los demás
daños y perjuicios concedidos a la víctima. Los
daños y perjuicios punitivos no son asegurables”.
Merece aquí destacar que por “culpa lucrativa”
se entiende la culpa en la hipótesis en la que el
sujeto quiera lograr un beneficio superior a la
condena pecuniaria posible (Jourdain, 2007, p.
146). La referencia a la culpa lucrativa viene con-
siderada una verdadera y propia “revolución”
(Lambert-Faivre, 2007, p. 165) dado que los da-
ños y perjuicios ya no se miden en relación a los
perjuicios padecidos sino en virtud del carácter
de la culpa del responsable.
Mas en general, esta disposición se equipara a
los daños y perjuicios de carácter compensatorio
establecidos en el art. 1370 cuya indemnización
debe situar a la víctima “en la situación en la que
se encontraría si el hecho dañoso no se hubiera
dado, de modo que de allí no se siga ni pérdida ni
ganancia”. La introducción de los intereses puni-
tivos es sin duda la innovación más importante
que encuentra su justificación dado que con ella
la responsabilidad civil llega a tener una eficacia
tanto represiva (Leduc, 2007, p. 69) como preven-
tiva frente a las deficiencias que ha mostrado el
Derecho penal (Jourdain, 2007, p. 146), asumien-
do así una función también punitiva (Wessner,
2007, p. 174). Sin embargo otra parte de la doctri-
na (Lambert-Faivre, 2007, p. 165) no es totalmen-
te favorable a esta idea y no considera positiva su
introducción. Se sostiene que el sistema basado
sobre los daños y perjuicios punitivos no es más
eficaz que la vía penal. Lambert-Faivre sostiene
que si en una fase anterior a la realización del
daño causado, la eventualidad de los daños y per-
juicios punitivos será más disuasiva que la even-
tual sanción penal, sucesivamente al accidente la
vía penal resulta más factible, puesto que no sola-
doctrina esencial · 9
mente el Estado sino también las partes pueden
reclamar la acción penal. Por lo tanto la creación
de los daños y perjuicios punitivos viene a ser
criticada por esta doctrina que sostiene que si al
ámbito penal pertenece la acción de punir, al
ámbito civil pertenece la de reparar.
La aplicación de esta norma tendrá que realizar-
se en una manera muy razonada puesto que la con-
dición, muy restrictiva (Jourdain, 2007, p. 146), de
aplicabilidad es que la persona haya causado el daño
mediante “una culpa manifiestamente deliberada”.
Si esto no es exactamente equiparable al dolo del
sujeto, o sea a la voluntad de provocar un daño,
tiene que interpretarse como un comportamiento
que se produzca “con la conciencia de que el se
pudiera crear un daño” (Jourdain, 2007, p. 146).
La posibilidad otorgada al juez de conceder los
intereses punitivos a favor del Trésor Public, utili-
zada en los Estados Unidos como “chantaje judi-
cial” (Lambert-Faivre, 2007, p. 164), propende
hacía a las hipótesis de daño ambiental o por ac-
tividad peligrosa (Lambert-Faivre, 2007, p. 165;
Wessner, 2007, p. 174) y responde a la voluntad de
no procurar un enriquecimiento injusto a favor
de la víctima (Jourdain, 2007, p. 146), pasándose
de una posición excesivamente desprotegida a una
excesivamente tutelada.
La segunda novedad concierne a la posibilidad
de reducir la indemnización cuando la víctima no
probó haber empleado una diligencia suficiente
para reducir el daño o evitar su agravación, así
que el art. 1373 APC, modificando la actual juris-
prudencia, establece que:
Art. 1373: “Cuando la víctima tuvo la posibilidad,
por medios seguros, razonables y proporciona-
dos, de reducir el alcance de su perjuicio o de
evitar su agravación, se tendrá en cuenta su abs-
tención, para reducir la indemnización, salvo que
las medidas en cuestión hubieran comportado
una afectación de su integridad física”.
La tercera novedad, más que a las partes, afecta
a los órganos jurisdiccionales y establece la obliga-
ción del juez de apreciar singularmente cada uno
de los componentes de los daños alegados y la
obligación de motivar especialmente la decisión
de desestimación de uno de los componentes:
Art. 1374 APC: “El juez debe apreciar separada-
mente cada uno de los componentes del perjui-
cio alegado que tiene en cuenta. En caso de des-
estimar la demanda de un componente del per-
juicio. El juez debe motivar especialmente su de-
cisión”.
responsabilidad civil
y seguros
10 · doctrina esencial
La finalidad de esta norma es permitir que la
Cour de Cassation disponga de un mayor control
sobre los pronunciamientos de los jueces de pri-
mera instancia, sobre todo por lo que atañe a la
reparación integral del daño (Jourdain, 2007, p.
147). Este mayor control de la Cour de Cassation
puede considerarse por la doctrina (Ancel, 2007,
p. 24) como una toma en consideración de la es-
pecificidad de los objetivos de la reparación en
materia contractual.
Asimismo esta disposición tiene la ulterior fun-
ción de permitir al juez crear una imputación “pos-
te par poste” de las prestaciones sociales de los
terceros pagadores (véase Jourdain, 2007, 147,
Lambert-Faivre, 2007, p. 166).
La última y cuarta novedad se refiere a la capa-
cidad dispositiva en tema de daños y perjuicios. El
art. 1377 APC procede a limitar en parte la liber-
tad dispositiva del acreedor y reconoce la even-
tualidad de vincular los daños y perjuicios a una
medida de reparación específica. Esta circuns-
tancia queda sometida a la existencia de “circuns-
tancias especiales” que, sin embargo, el Avant-
Project no define explícitamente, aunque el mis-
mo Avant-Project (nota n. 48, p. 162) sostiene en
su fase explicativa que “uno de los casos en que la
destinación de daños y perjuicios se da más fre-
cuentemente es el de los atentados contra el me-
dio ambiente”.
En ausencia de estas circunstancias especiales,
según el art. 1377 APC, la víctima podrá disponer
libremente de las sumas dinerarias recibidas.
3.2 Las convenciones relativas a la responsabi-
lidad.
El Avant-Projet se preocupa también de remode-
lar las disposiciones sobre la cláusula penal y más en
general de dictar una normativa sobre las cláusulas
que limitan o excluyen la responsabilidad entre las
partes predisponiendo así una mayor relevancia a la
autonomía de la voluntad de las partes.
El art. 1382 APC retoma las disposiciones de los
art. 1152 e 1231 CCf en el sentido de autorizar la
revisión de las convenciones de la clause
d’indemnisation forfaitaire y de la cláusula penal
actuales (Jourdain, 2007, p. 145), aportando, sin
embargo, importantes modificaciones.
Se suprime la distinción entre cláusula penal
stricto sensu y clause d’indemnisation forfaitaire,
y la primera pasa constituir una “simple variante”
de la segunda (Mazeaud, 2007, p. 161), porque la
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Alfredo Ferrante
jurisprudencia ha mostrado que todos los artícu-
los de la sección VI, libro II, Título III, relativos a la
Obligación con cláusula penal (arts. 1226 a 1233
CCf) no han encontrado prácticamente nunca
aplicación a excepción del art. 1231 (Jourdain,
2007, p. 145; Viney, 2007, p. 15; APC, p. 162).
Por estas razones, quien ha comentado el nue-
vo régimen de las convenciones entre las partes
ha hablado de “oración funeraria” (Mazeaud, 2007,
p. 149) relativa a la cláusula penal.
Sin embargo hay que decir que se conservan
los dos sistemas de revisión judicial reglamenta-
dos actualmente por los art. 1251 y 1231 CCf (APC,
p. 162) eliminándose, como ya se estableció en el
art. 9:509 de los Principles of European Contract
Law y en contra del derecho positivo francés (Ma-
zeaud, 2007, p. 162), la posibilidad concedida al
juez de revisar la cláusula penal manifiestamente
irrisoria. Contrariamente a la jurisprudencia ac-
tual y abrazando parte de opiniones doctrinales
(sobre el punto véase Mazeaud, 2007, p. 158), el
art. 1382 APC extiende el principio de validez de
las cláusulas limitativa o excluyentes de la res-
ponsabilidad a la materia extracontractual (Jour-
dain, 2007, p. 147), viniendo a aplicar esta norma-
tiva tanto a la responsabilidad contractual como
a la extracontractual.
La ampliación a las convenciones en material
extracontractual “se refiere principalmente a las
relaciones de vecindad o entre personas que ejer-
cen una actividad en común sin haber celebrado
un contrato de sociedad o asociación” (APC nota
n. 61, p. 167).
No obstante la posibilidad de poder aplicar las
cláusulas limitativas o excluyentes en materia de
responsabilidad extracontractual queda de hecho
muy limitada, puesto que en este último tipo de
responsabilidad “no se puede limitar o excluir la
reparación del daño causado por culpa” (art. 1282-
4 APC). La diferenciación entre una convención
pactada en relación a una responsabilidad con-
tractual o extracontractual resulta evidente tam-
bién del hecho de que para la aplicación en caso
de responsabilidad extracontractual, la acepta-
ción de la cláusula por parte de la víctima tiene
que haberse hecho de manera inequívoca, gra-
vando la carga de la prueba de esto sobre el bene-
ficiario de la cláusula limitativa o sea el demanda-
do (conf. art. 1282-4, segundo párrafo APC). Así
que, aunque se extienda la posibilidad de pactar
convenciones en materia de responsabilidad ex-
tracontractual, dicha posibilidad queda en cierto
modo restringida.

Mas en general, y no específicamente en rela-
ción con la responsabilidad extracontractual, la
autonomía de las partes para limitar o excluir la
responsabilidad de un sujeto encuentra dos ór-
denes de limitaciones.
Por un lado el art. 1382-1 APC establece que
“nadie puede excluir o limitar la reparación de un
daño corporal del que sea responsable” y por otro,
en el artículo siguiente, que tampoco serán váli-
das las convenciones en relación con un daño
causado por culpa dolosa o grave o por contra-
riedad a una de las obligaciones esenciales.
Las excepciones del art. 1382-1 aunque no sean
afirmadas expresamente por la jurisprudencia
actual, son defendidas por la doctrina (APC nota
n. 62, p. 167 y Jourdain, 2007, p. 145), en cambio la
exclusión del art. 1382-2 abraza la actual postura
jurisprudencial (APC nota n. 63, p. 167. Por ejem-
plo véase Cour Cassation Civ. 1ª, 18.1.1984 y Cour
Cassation Civ., 1ª, 15.3.1988).
Se evidencia (Mazeaud, 2007, p. 158) como las
disposiciones están en armonía con el art. 8:109 de
Principles of European Contract Law que propone
el principio de la validez de las cláusulas exclusivas
de responsabilidad y limitativas de la reparación, a
no ser que sean contrarias a exigencias de buena
fe. Sería interesante un análisis también en rela-
ción con el art. 4:118 de los Principles citados.
Haciendo una pequeña digresión por lo que res-
pecta al derecho español, también el art. 1102
CCe niega la posibilidad de excluir la responsa-
bilidad procedente de dolo. En presencia de una
laguna legal, se admite normalmente la posibili-
dad de pactos sobre la responsabilidad proce-
dente de culpa; sin embargo hay que tener en
cuenta las limitaciones de las normativas espe-
cificas relativas a los consumidores, como por
ejemplo, la normativa sobre las cláusulas abusi-
vas o el art. 11.4 de la Ley 21/1995, de 6 de julio,
reguladora de los viajes combinados (Boe núm.
161, de 07-07-1995), etc. (Abaladejo, 2004, ps.
174 y sigtes.; Díez Picazo, 1993, ps. 615 y sigtes.;
Lete del Río, 2000, p. 169; López y López et al.,
2001, p. 152). En óptica comparativa cabe recor-
dar también la proximidad con el art. 1229 del
Codice Civile italiano (en adelante CCit). N. del
Ed.: Téngase en cuenta que en fase de edición
de este trabajo se aprobó el RDL 1/2007, de 16 de
noviembre, por el que se aprueba el texto refun-
dido de la Ley General de los Consumidores y
Usuarios y otras leyes complementarias (Boe
núm. 287, de 30 de noviembre de 2007).
Obviamente tiene que asumirse esta postura
según la que debe excluirse la convención que
doctrina esencial · 11
limite daños extracontractuales en caso de culpa
grave. Es interesante constatar la importancia
práctica que puede asumir la validez o no de un
pacto de exclusión de responsabilidad en rela-
ción a una responsabilidad extracontractual por
hecho ajeno. Admitir la validez de un pacto de
esta naturaleza tal vez podría llevar a excluir o
admitir de forma automática la responsabilidad
de una tercera persona ajena al pacto. Piénsese
en la responsabilidad por hecho ajeno y en el even-
tual pacto de exclusión y limitación de responsa-
bilidad realizado entre dos encargados de dos tien-
das que dependan de dos directores o dueños de
establecimientos o empresas diferentes en rela-
ción con una actividad que tengan que desarro-
llar conjuntamente (piénsese, por ejemplo, en un
centro comercial o a lo largo de una feria), pacto
por el cual solamente uno de los dos asume todas
las consecuencias de una acción que los dos de-
pendientes van a realizar. Se comprenda la im-
portancia del asunto: en la hipótesis en la que la
cláusula se haya pactado por un sujeto diferente
del que deberá responder (los dueños o directo-
res de los establecimientos ex art. 1903 CCe), la
validez de la cláusula que exonerara a uno de los
dependientes, automáticamente exoneraría tam-
bién al sujeto imputable ex art. 1903 CCe puesto
que el requisito de su aplicación (o sea, el hecho
ilícito del empleado) no existiría, no pudiéndose
configurar una responsabilidad extracontractual
del director en presencia de una no responsabili-
dad (pactada convencionalmente) del encarga-
do. La misma cuestión podría darse también o en
otros supuestos de responsabilidad por hecho aje-
no a norma del art. 1903 CCe. (Sobre la cuestión
véase Ferrante, 2008, ps. 69 y sigtes.; Morozzo
Della Rocca, 1998, p. 83).
Por lo que respecta a la materia contractual, aun-
que las partes sean libres de estipular las conven-
ciones, en fase contractual tiene que salvaguardar-
se el equilibrio entre las prestaciones o las obliga-
ciones de las partes, no pudiéndose someter a una
cláusula limitativa sin “una contrapartida real, se-
ria” que venga “claramente estipulada” entre las
partes (segundo párrafo art. 1283-2 APC), sobre
todo en el caso en que la cláusula sea limitativa en
relación a un no profesional o consumidor. En este
caso se retoma un principio ya presente en el Code
de la Consommation y también las posiciones sos-
tenidas por la Comision des clauses abusives en
relación con cláusulas entre profesionales y no pro-
fesionales o consumidores (APC nota n. 64, p. 167;
Jourdain, 2007, p. 145; Mazeaud, 2007, p. 153). En
materia contractual además la cláusula debe ser
conocida por la parte con anterioridad a la cele-
bración del contrato (art. 1382-3 APC), garantizán-
responsabilidad civil
y seguros
12 · doctrina esencial
dose en tal modo que la parte haya aceptado libre-
mente la limitación o exclusión de responsabilidad
pactada también en relación con todo el conjunto
de obligaciones y prestaciones que llevaron las par-
tes a celebrar el contrato. Obviamente esto valdrá
solamente entre las partes de una relación con-
tractual no aplicándose a los terceros víctimas de
la inejecución contractual. Se ha argumentado (An-
cel, 2007, p. 28, nota 26) como la aplicación al ter-
cero de las cláusulas de las que tuvo conocimiento
encuentra justificación en la posibilidad que tiene
el tercero de escaparse de la aplicación de las cláu-
sulas que se colocan bajo el perfil de la responsabi-
lidad extracontractual.
IV. La responsabilidad civil extracontractual
El conjunto de los actuales cinco artículos rela-
tivos a la responsabilidad extracontractual viene
totalmente remodelado en el APC, en el que des-
aparece la estructura que en su día sirvió como
inspiración para el antiguo art. 1153 del Codice
Civile de 1865 y que actualmente sigue siéndolo
por lo que respecta el ordenamiento español. Por
este último motivo, parece útil investigar sobre
esta temática puesto que se viene a modificar el
actual sistema vigente.
Aunque el papel de la responsabilidad por culpa
haya venido modificándose a lo largo de estas déca-
das y haya venido perdiendo (ex plurima vid: Viney,
2001, p. 555) cada vez mayor fuerza, el APC mantie-
ne la referencia a la responsabilidad por culpa.
Un claro ejemplo de cuanto afirmado es la res-
ponsabilidad de los padres por hecho ilícito co-
metido por los hijos, tanto en el Derecho francés,
español, como italiano; se ha producido progre-
sivamente una objetivización de esta responsa-
bilidad. Sin embargo la función de la culpa juega
un papel fundamental en el derecho español por
lo que respecta a la responsabilidad de los pa-
dres o del tutor por hecho ilícito cometido por el
menor o el incapacitado según la facultad de mo-
deración prevista en el art. 118 del Código penal
(en adelante CPe) o en el art. 61.3 de la Ley penal
del menor (Ley Orgánica n. 5/2000 de 12.1.2000
en Boe n. 11 de 13/1/2000 en adelante LPM).
Cabe relevar, además, que el APC no modifica
nada respecto a la responsabilidad de la perso-
na sin discernimiento dado que el art. 1340-1 APC
confirma la norma actual del art. 489-2 CCf por el
cual se confirma su responsabilidad civil (sobre
este punto véase Chabas, 2007, p. 74, Radé,
2007, p. 81).
Por lo que respecta a la responsabilité du fair
personelle, el punto de referencia es el art. 1352
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Alfredo Ferrante
por el cual: Art. 1352 ACP: “Toda culpa obliga a su
autor a reparar el daño que causó.
Constituye culpa la violación de una regla de
conducta impuesta por una ley o un reglamen-
to, o la falta de un deber general de prudencia o
diligencia.
No hay culpa cuando el autor se encuentra en
una de las situaciones previstas en los arts. 122-4
a 122-7 del Código Penal”.
El art. 1352 APC además contribuye a rectificar
el “silencio” (véase Whittaker, 2007, ps. 90 y sig-
tes.) de los actuales arts. 1382 y 1383 CCf por los
que no se procede a dar una definición ni de cul-
pa, ni tan siquiera de los tipos de conductas de los
sujetos —ahora explicitados en el párrafo segun-
do del artículo— ni a distinguir los tipos de daños.
Así el art. 1352 APC retoma el concepto deli-
neado por los arts. 1382 y 1383 (Leduc, 2007, p. 67)
sin embargo amplía y explicita en términos más
claros lo que se considera culpa y sus hipótesis
justificativas. Por lo que respecta a este último
punto se opera un explícito reenvío a la normati-
va penal aunque se haga de forma reducida res-
pecto al más amplio abanico de causas de exen-
ción o de atenuación establecido en esta sede.
El inciso “toda culpa” del primer párrafo del
artículo elimina, de una vez por todas, la diferen-
ciación entre responsabilidad “de délicts et des
quasidélicts” (conf. Radé, 2007, p. 84), todavía pre-
sente en el código actual y que sin embargo ya
asume una naturaleza arcaica.
Una de las novedades, que viene introducida
por el art. 1353 APC y que además se mira con
favor por parte de la doctrina (Chabas, 2007, p.
74), es la explicita regulación de la responsabili-
dad de las personas morales por la que se incor-
pora al Derecho Civil un concepto de culpa ad-
ministrativo (nota al texto oficial del APC, p. 267),
por el cual se considera oportuno suponer culpa
de la persona moral no solamente la resultante
del representante de la misma, sino la resultante
de una “falta de organización o funcionamien-
to”.
En las líneas siguientes se analizan los tipos de
responsabilidad extracontractuales que vienen a
trazarse, o sea la responsabilité du fait des choses
y la responsabilidad por hecho ajeno.
Sin embargo, antes de todo, deben subrayarse
dos características generales.

La primera es que en el APC, a diferencia del
Code actual que nunca ha procurado describir la
persona que padece del daño, se habla de “vícti-
ma”. Puesto que la referencia a dicho vocablo se
realiza en varias circunstancias, se considera
(Whittaker, 2007, 99) que se ha desnaturalizado
este término, que normalmente viene asociado a
sujetos que padecen daños corporales y que aho-
ra puede asociarse también a daños económicos
o inherentes a los bienes.
La segunda es que el sistema de responsabili-
dad extracontractual se caracteriza prácticamen-
te por una responsabilidad objetiva o de pleno
derecho, tanto por lo que respecta al hecho de la
cosa como por la responsabilidad por hecho aje-
no. Otro ejemplo, además de los que se tratarán,
es la responsabilidad en supuestos de perturba-
ciones en las relaciones de vecindad:
Art. 1361 ACP: “El propietario, el tenedor, o el ex-
plotador de un fundo que provoque una pertur-
bación que excede de los inconvenientes norma-
les de vecindad, es responsable de pleno dere-
cho”.
4.1 La responsabilité du fait des choses.
El art. 1354 APC viene a crear una responsabili-
dad más amplia y general por los daños causados
por la cosa cuya guarda se tiene. Explícitamente
se afirma que tal responsabilidad es de pleno de-
recho “para indicar claramente que no hay exo-
neración posible por ausencia de culpa” (nota al
texto oficial, p. 268).
El Avant-Projet quiere mantener la objetiviza-
ción de la responsabilidad du fait des choses lo-
grada por la jurisprudencia a lo largo de estos
años con la finalidad de no menoscabar la tutela
de las víctimas, queriendo al mismo tiempo per-
feccionarla delimitando y aclarando el campo de
aplicación de la misma. Se quiere dar homoge-
neidad a los varios tipos de responsabilidad, co-
ordinando la responsabilidad relativa a los daños
provocados por animales con la responsabilidad
general, eliminado las disposiciones específicas y
operándose un reenvío a la normativa general
(conf. art. 1354-4 APC).
La creación de una disposición más amplia per-
mite proceder a la derogación también de las
disposiciones específicas relativas a la responsa-
bilidad por incendio y por ruina, o sea de los
actuales art. 1384.2 e 1386 CCf, equiparándolas a
una más amplia responsabilidad de carácter ob-
jetivo.
doctrina esencial · 13
La objetivización de la responsabilidad resulta
evidente puesto que el Anteproyecto viene a dis-
poner que ningún vicio de la cosa podrá exonerar
a quien tiene la guarda del bien. Asimismo se ge-
neraliza el principio fijado por el art. 1340-1 APC,
estableciéndose también que la alteración psíqui-
ca del guardián no puede considerarse una causa
de exoneración (conf. art. 1354-3 APC).
El Ante-proyecto procura delimitar esta res-
ponsabilidad bajo una perspectiva tanto tempo-
ral como sujetiva (conf. art. 1354-1 e 1354-2 APC).
Partiendo del presupuesto de que el propietario
responde siempre de un bien de su propiedad y
que por esto se presume guardián; se establece
que, en las hipótesis en las que se haya cedido el
bien a otra persona o se desconozca el propieta-
rio, el sujeto responsable del daño causado por el
bien será quien detiene el maîtrise del mismo
momento en el que se verificó el daño. Muy bri-
llantemente se nota (Radé, 2007, p. 82) como, pues-
to que en el Derecho francés el sujeto sin discer-
nimiento es responsable civilmente, la ausencia
de discernimiento del sujeto podría conciliarse
mal con este concepto de maîtrise.
Asimismo, se quiere delimitar el momento tem-
poral de la posible verificación del daño estable-
ciéndose que el supuesto fáctico de realización
del daño ocurre desde el momento en el que el
bien “está en movimiento” y “entró en contacto
con el objeto del daño”. Con esta fórmula se quie-
re poner manifiesto que a la producción del daño
tiene que contribuir un aspecto dinámico y no
estático, de tal forma “se quiere asegurar que el
bien ha jugado un papel activo dentro de la pro-
ducción del daño” (Leduc, 2007, p. 71).
Por lo que respecta a las responsabilidad espe-
ciales, que no pueden tratarse con detenimiento
en este trabajo, ninguna novedad se establece en
la responsabilidad por productos defectuosos
puesto que dicha normativa no puede modificar-
se unilateralmente por parte del legislador nacio-
nal, siendo producto de precisas directrices co-
munitarias (Viney, 2007, p. 10).
La necesidad de tutela del colectivo ha permiti-
do que el APC establezca una responsabilidad por
actividades peligrosa de carácter amplio y gene-
ral que agrupara las responsabilidades especiales
ya existentes.
Por todo ello, en este punto el derecho francés
(nota al texto oficial, p. 271), llegaría a tratar explí-
citamente y a objetivizar la responsabilidad por la
actividades peligrosas, también en la hipótesis de
que estas sean lícitas, definiéndose esta como “la
responsabilidad civil
y seguros
14 · doctrina esencial
actividad que crea un riesgo de daños graves que
puede afectar a un gran número de personas si-
multáneamente (conf. art. 1362 APC). Esta dispo-
sición nace para “dotar al derecho francés de un
régimen de responsabilidad adaptado específica-
mente a las catástrofes industriales de gran alcan-
ce” y se inspira a las disposiciones especiales ya
presentes en el derecho francés relativas a la res-
ponsabilidad de pleno derecho en ámbito de com-
pañías aereas, explotadores de reactores nuclea-
res y explotadores teleféricos (conf. nota al texto
oficial, ps. 271 e 272).
La segunda responsabilidad especial es la relati-
va a los accidentes de circulación, responsabilidad
a la que se dedica una específica sección (Libre III,
Titre III, Chapitre IV, Section I) en el APC, “simpli-
ficando y cambiando sustancialmente el régimen
establecido por la Loi Badinter del 5 de julio de
1985” (Viney, 2007, p. 16). Se extiende el campo de
aplicación de la misma sustancialmente amplian-
do la aplicación no solamente a los accidentes de
vehículos sino también a los accidentes produci-
dos mediante tren o tranvía excluyéndose, a tenor
del art. 1385.2 APC, solamente los accidentes de
circulación que resultan de la utilización de un ve-
hículo inmóvil y en una función extraña a su des-
plazamiento. Al mismo tiempo se unifica la res-
ponsabilidad, simplificándola y eliminándose las
diferencias entre la calidad o no de conductor o la
relativa a las edades de las personas (véase Chabas,
2007, p. 75; Leduc, 2007, p. 72; Viney, 2007, p. 16).
4.2 La responsabilidad por hecho ajeno.
También la responsabilidad por hecho ajeno se
remodela totalmente, viniendo a abandonarse el
único artículo que hasta hoy la regula y predispo-
niéndose en cambio toda una serie de artículos
que proceden a regular los casos específicos.
Actualmente el art. 1384 CCf, dispone que:
Art 1384 ccf: Se es responsable, no sólo del daño
que se cause por hecho propio, sino también el
causado por las personas de las que se debe res-
ponder, o por las cosas que estén bajo la guarda
de uno.
Sin embargo, el que detente por cualquier títu-
lo, todo o parte, de un inmueble o de las cosas
mueles en las que se haya iniciado un incendio,
sólo responde, frente a terceros, de los daños
causados por este incendio si se prueba que se
produjo por su culpa o por la de personas de las
que es responsable.
Esta disposición se aplica a las relaciones entre
propietarios y arrendatarios, que se rigen por los
arts. 1733 y 1734 del Código Civil.
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Alfredo Ferrante
El padre y la madre mientras ejerzan la patria
potestad, son solidariamente responsables del
daño causado por sus hijos menores que vivan
con ellos.
Los dueños y patrones lo son del daño causado
por sus dependientes y encargados en el ejerci-
cio de las funciones en que estén empleados.
Los profesores y artesanos, del daño causado por
sus alumnos y aprendices durante el tiempo que
permanezcan bajo su vigilancia.
La anterior responsabilidad tiene lugar salvo que
el padre y la madre o los artesanos prueben que
no pudieron impedir el hecho de que dio lugar a
esta responsabilidad.
En lo que concierne a los profesores, la culpa,
imprudencia o negligencia invocada contra ellos
como causantes del evento dañoso deberá pro-
barse en juicio por los demandantes conforme al
Derecho Común”. (Traducción de Núñez Igle-
sias, 2005, p. 608, sin embargo no se comparte
con él la traducción de “le pére et la mère” por
“los padres”).
Como ha ocurrido con la responsabilidad por
daños causados por bienes en la esfera de control
del responsable, también en este ámbito se pro-
cura dictar unas disposiciones de carácter más
amplio y general tomando como referencia “el
control del modo de vida” o “control de la activi-
dad” de los sujetos. En el primer tipo de control
caben la responsabilidad por hecho de los meno-
res, de los mayores y la de los que tienen la guarda
sobre estos sujetos (arts. de 1156 a 1158 APC); el
segundo tipo, o sea el relacionado con el control
de la actividad, comprendería los sujetos en vir-
tud de que tengan (arts. 1359 e 1359-1 APC) o no
tengan (art. 1360 APC) un vínculo de dependencia
(Tourneau, 2007, p. 110). Más precisamente por el
art. 1355 APC se establece que:
“Aquel que regula el modo de vida u organiza de
otro o controla su actividad en interés propio, es
responsable de pleno derecho de los daños cau-
sados por ellos”.
Prácticamente se elimina el sistema de presun-
ciones iuris tantum y el sistema probatorio que
caracterizan la actual reglamentación (arts. 1384.2,
1384.7 1384.8 CCf), siendo suficiente para que naz-
ca la responsabilidad en objeto “la prueba de un
hecho que comprometa la responsabilidad del
autor del daño” (art. 1355.2 APC).
La disposición del art. 1384.6 CCf relativa a res-
ponsabilidad de los profesores desaparece; sin
embargo dicha desaparición es solamente ficti-
cia. Dicha responsabilidad puede ser incluida en
una disposición de carácter más amplio que con-
templa los casos en los que el menor es confiado

temporalmente a otra persona por sus padres: el
art. 1358 APC que regula los casos en que se con-
trata a un sujeto para vigilar al menor como pue-
de ocurrir en el caso de una baby sitter, y que es el
único caso en el que queda en vigor la presunción
iuris tantum de responsabilidad. Se comparte la
postura de aquella doctrina (Tourneau, 2007, ps.
109 y 110) que afirma que, por lo tanto, la desapa-
rición de la disposición del art. 1384.6 no es efec-
tiva, sino que la responsabilidad se agrava, puesto
que se pasa de un sistema de culpa ex art. 1384.8
CCf que tiene que ser probada a un sistema de
presunción iuris tantum ex art. 1358 APC. Para
que pueda comprenderse téngase en cuenta el
tenor literal del 1358 APC:
Art. 1358: “Las demás personas que asumen a
título profesional, una misión de vigilancia de
otra, responden del hecho del autor directo del
daño, a menos que no demuestren que no co-
metieron culpa alguna”.
También ha sido bienvenida (Tourneau, 2007,
p. 109) la eliminación la responsabilidad del arte-
sano regulada en el art. 1384 por hecho cometido
por sus aprendices dado que hoy en día ya es una
relación ordinaria subordinada (Viney, 2007, p.
15), más bien incorporada en la responsabilidad
de los daños causados por los empleados o de-
pendientes (Fages, 2007, p. 116).
Se destaca (Radé, 2007, p. 82) como en la mayo-
ría de las hipótesis las personas sin discernimien-
to que procuran daños se encuentran bajo la au-
toridad de un tercero, de los padres, de un tutor o
de una institución especializada los que respon-
den por ellos, lo que viene manifestado por los
arts. 1356 e 1357 APC.
Se procede armonizar y a homogenizar la res-
ponsabilidad en relación a dos criterios el prime-
ro con relación al tipo de persona que necesita
cuidado —creándose una específica disposición
para los menores y otra para los mayores de edad
“cuyo estado y situación requiere una supervi-
sión especial” (conf. art. 1357 APC)— y otro en
relación con la dependencia económica. El mis-
mo APC aclara la diferencia entre estado y situa-
ción: “el estado indica una deficiencia psíquica o
mental mientras la situación contempla, por ejem-
plo, el caso de encarcelamiento o de control ejer-
cido por una autoridad judicial o una persona
delegada por esta” (APC, nota n. 33, p. 157).
Por lo que respecta a la responsabilidad por
hecho del menor, se abandona la presunción iu-
ris tantum actualmente prevista procediéndose a
doctrina esencial · 15
acoger la actual tendencia jurisprudencial plas-
mada sobre los Arrêt Fullenwarth, Arrêt Levert,
Arrêt Bertrand (citadas en la tabla de sentencias).
Novedades relevantes son que la responsabilidad
del tutor será limitada a los casos de muerte, la
eliminación del requisito de cohabitación entre
los padres y el menor. Además el APC toma una
postura contraria a la jurisprudencia actual dado
que el art. 1356 APC llega a establecer una res-
ponsabilidad eventualmente solidaria entre pa-
dres o tutor del menor y la persona física o moral
encargada por decisión judicial o administrativa
o convención, de controlar el modo de vida del
menor. Actualmente, en cambio, la acumulación
de las responsabilidades no se admite (Cour Cas-
sation Civ., 2ª, 8.12.1961 en JCP 1962, II, 12658;
Cour Cassation Civ., 2ª, 18.3.1981 en Bull. Civ., II,
n. 69, p. 69).
Absoluta innovación (Viney, 2007, p. 15; BRUN,
2007, p. 107) es la creación de una referencia de
una responsabilidad por hecho ajeno en relación a
la vinculación económica entre las partes.
El art. 1360 APC se preocupa de delinear las dos
hipótesis en las que dicha situación se pueda crear.
Se diferencian las hipótesis en las que el sujeto “ob-
tiene un provecho económico” de la persona —y
este es el caso de los trabajadores asalariados libres
como puede ser el caso de los centros de atención
sanitaria (établissements de soins) por los daños cau-
sados por los médicos— de la situación en que la
persona responsable es la que “controla la actividad
económica o patrimonial en situación de depen-
dencia” o sea la hipótesis por ejemplo que puede
ocurrir entre concedente y concesionario en la fran-
quicia entre sociedades y filiales (APC, nota 39,
p. 158. Véase también BRUN, 2007, p. 104).
La diferenciación entre los dos tipos de respon-
sabilidad se refleja en la carga de la prueba: si para
dictar la responsabilidad del sujeto en el primer
caso el perjudicado tendrá que demostrar la rela-
ción de casualidad entre hecho dañoso y la activi-
dad realizada por el sujeto (por ejemplo el mismo
medico), en la segunda hipótesis la relación de cau-
salidad que tendrá que probarse será entre el su-
puesto fáctico que dio lugar al daño y el ejercicio
de control operado por el controlador (como la
sociedad principal de la que depende la franqui-
cia). En los dos casos se trata de probar siempre un
nexo de casualidad; sin embargo en el segundo
caso se requiere una casualidad más apropiada y
más técnica debido a que la actividad de la filial
normalmente es “por cuenta propia” y que, por lo
tanto, se tiene un margen de acción más amplio en
las dinámicas y políticas de gestión empresarial.
responsabilidad civil
y seguros
16 · doctrina esencial
Del mismo modo que el art. 1354 APC, el art.
1360 APC procura dictar una disposición general
para las personas relacionadas por un vínculo eco-
nómico; sin embargo a diferencia del primer artí-
culo, se afirma de forma explicita la posibilidad
que estas disposiciones generales se deban adap-
tar a la responsabilidad por hecho ajeno relaciona-
da con la actividad de los médicos y a los daños de
las filiales de empresa, respectivamente (véase,
también bajo una perspectiva crítica, Fages, 2007,
ps. 118 y sigtes.; Dubuisson, 2007, p. 136). A la nue-
va reglamentación de responsabilidad por hecho
ajeno relativa a una relación económica entre las
partes, se asocia también la más clásica responsa-
bilidad entre commettant y préposé actualmente
regulada en el quinto párrafo del art. 1384 CCf. Se
regula manteniendo a grandes rasgos lo dispuesto
en el Código actual en los arts. 1359 y 1359-1; sin
embargo se procede a retomar dos fórmulas afir-
madas por la Suprema Corte y tomando expresa
posición, parcialmente modificadora, una tercera.
Así, se establece que “el commettant no será res-
ponsable si prueba que el préposé ha realizado
su actividad fuera de las funciones por las que se
había empleado sin autorización y con fines aje-
nos a sus atribuciones” (art. 1359.1 que retoma la
formula relativa al “d’abus de fonctions” de la Cas-
sation Assemblée plénière. 19.3.1988 en Bull. Civ.
II, n. 5, R., p. 223). Asimismo, otra causa de exone-
ración es que el sujeto opere de mala fe frente al
tercero: “Tampoco lo será si demuestra que la víc-
tima no podía legítimamente creer que el sujeto
actuaba por cuenta del commettant” (art. 1359.2
también aquí se retoma la postura consolidad de
la jurisprudencia: véase nota a APC, nota n. 37, p.
158). En fin, se modifica la posición tomada por la
asamblea plenaria en el Arrêt Costedoat (Cassation
Assemblée plénière 25.2.2000 en RTDciv 2000, p.
582): si ésta descartaba la responsabilidad del en-
cargado que actúa dentro los limites de sus funcio-
nes, el nuevo art. 1359-1 APC, en contra de este pro-
nunciamiento establece la responsabilidad sub-
sidiaria del encargado en la hipótesis de que la víc-
tima no haya podido obtener por parte del com-
mettant o de “su asegurador” la reparación del
daño (sobre este último punto véase BRUN, 2007,
106; Tourneau, 2007, 112).
Por último, se critica que el Avant-Projet dife-
rencie la reglamentación de dos situaciones que
actualmente quedan sujetas a la misma normati-
va. La referencia es a la responsabilidad de los
padres frente a los hijos y a las del commettant
frente al préposé. En concreto, se pone énfasis en
que la responsabilidad de los padres sigue que-
dando sujeta a una noción de garantía frente al
menor, mientras la otra viene a anclarse en un
concepto de causalidad (véase Tourneau, 2007,
p. 112 y 113).
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Alfredo Ferrante
En definitiva se critica el “lujo de detalles” (Tour-
neau, 2007, p. 114) establecido por la nueva norma-
tiva, poniéndose fin a “una tradición de la cláusula
general o del artículo omnicomprensivo” (Fages,
2007, p. 115) como se verifica en el actual sistema.
Sin embargo puede hacerse una observación:
frente a todo este detallado sistema de nuevos
artículos, el APC no explicita en ningún artículo
que el daño debe resultar causado a un tercero
(Dubuisson, 2007, p. 134).
5. El Avant-Projet Catala como referencia para
el futuro
Aunque no se han podido abarcar todas las dis-
posiciones del Anteproyecto, este artículo da una
visión general sobre la probable estructura futura
de la responsabilidad civil en el Derecho francés.
No cabe la menor duda que dicho texto legal no
tiene ninguna ambición unificadora en el contexto
europeo y que se ha pensado exclusivamente para
el Derecho francés. A tal fin creo útil aportar aquí
las mismas palabras del coordinador del grupo re-
dactor para despejar cualquier titubeo a propósi-
to: “Nuestra intención no se inscribía en la lógica
de los proyectos Lando o Gandolfi y menos aún
Von Bar. No se trataba de pensar, al menos en
primer grado, en términos de derecho europeo,
sino de derecho francés, sin excluir que su renova-
ción se inspira en ideas emitidas en el entorno y
que ésta pueda, a su vez, tener importancia dentro
de un devenir jurídico que, antes o después, tras-
cenderá las naciones” (Catala, 2007, p. 7).
Por lo tanto, el equipo de trabajo dirigido por el
profesor Catala, aunque “imite a otros grupos
europeos” (Viney, 2007, p. 10) se diferencia en el
fondo.
El APC se ha inspirado en otros textos naciona-
les e internacionales. Algunas referencias ya se han
hecho a lo largo de este escrito, con referencia por
ejemplo a los Principles of European Contract Law.
Aunque sin duda merecería dedicar un específico
estudio sobre la cuestión, aquí es útil brevemente
hacer algunas comparaciones también en relación
con los Principles of European Tort Law (en ade-
lante PETL). Si en línea de máxima los dos textos se
aproximan predisponiendo toda una serie de acti-
vidades de las que deriva la responsabilidad (acti-
vidad culposa o dolosa, responsabilidad objetiva
en caso de actividad peligrosa, responsabilidad por
hecho ajeno para la actividad de los auxiliares), los
dos textos se diferencian puesto que, aun tratando
supuestos similares, cada uno pone énfasis en si-
tuaciones diferentes (son claros ejemplos por lo
 doctrina esencial · 17

que respecta al APC la sistematización de las dife-
rencias y puntos en común entre responsabilidad
contractual y extracontractual, la atención a la res-
ponsabilidad por hecho ajeno en relación a las per-
sonas mayores y a los auxiliares y a las situaciones
especificas de responsabilidad contractual, la tute-
la del tercero, y para los PETL, por ejemplo, el nexo
de casualidad, y la responsabilidad solidaria y par-
ciaria).
A pesar de que existan puntos de contacto entre
estos textos, cabe destacar que se dan diferentes
posturas sustanciales como la responsabilidad civil
del sujeto sin discernimiento o la diferente naturale-
za de la responsabilidad de los padres por hecho
ilícito del menor o en relación al discapacitado psí-
quico (conf. arts. 1340-1, 1351-1 y 1356 APC, art.
6:6102 PETL), o la diversa postura en relación a la
responsabilidad del contratista independiente: conf.
art. 1360.2 APC, art. 6:6102.2 PETL (para una visión
general sobre los PETL véase Martín Casal, 2005, ps.
1 y sigtes.). Sin embargo, así como el texto francés se
ha nutrido de referencias legislativas presentes en
otros textos nacionales e internacionales, asimismo
podrá ser la fuente de inspiración de futuros textos
legales: también el Code Napoléon se pensó para los
franceses y acabó siendo un punto de referencia e
inspiración para los demás países.
Por todo lo anterior, el Avant-Projet Catala es
desde hoy un nuevo texto de referencia para un
futuro derecho privado europeo y, mientras tanto,
para mejorar las actuales normativas nacionales.
Así como se ha considerado necesario refor-
mar la estructura de la responsabilidad en Fran-
cia, lo mismo puede sostenerse en relación con el
ordenamiento jurídico español. Esta exigencia no
solo deriva del hecho de que la estructura de la
responsabilidad civil española se fundamenta so-
bre una estructura filo-francesa que se considera
obsoleta, sino también de la exigencia de reme-
diar problemas intrínsecos al Derecho español.
Un ejemplo claro es la coexistencia de un sistema
de responsabilidad civil extracontractual stricto
sensu regulada en el Código Civil y de un sistema
de responsabilidad civil ex delicto insertado en el
Código Penal y en la LPM. Si esta exigencia se
manifestó ya en el pasado sosteniendo que res-
ponsabilidad hay una sola (ROGEL VIDE, 1976, p.
31; Díaz Alabart, 1987, p. 796), hay que añadir que
al momento actual el art. 1902 CCe ha perdido
definitivamente cualquier connotación práctica y
se ha vaciado de cualquier contenido mediante la
interpretación conjunta del art. 3 y de la primera
disposición adicional LPM, del art. 109 CPe, del
informe Fiscalía del Estado del 6.10.2005 (en JUR
2005/223178), del art. 4.3 del título preliminar del
CCe y el de la jurisprudencia relevante en esta
sede. Por lo tanto, se requiere una homogeniza-
ción de la responsabilidad por hecho ajeno con-
tenida en el CCe, CPe y en la LPM, ocasión que se
ha perdido con la reciente Ley Orgánica n. 8 del
4.12.2006 (Boe 5.12.2006) que ha reformado el
procedimiento por pieza separada (sobre este
punto, véase Ferrante, 2008, ps. 609 y sigtes., 622 y
sigtes.).

VI. Tabla de sentencias

Sala y Fecha Argumento Lugar de publicación

Cour Cassation Civ., 2ª, Responsabilidad solidaria entre

8.12.1961 responsabilidad padres y tutores por en JCP 1962, II, 12658
hecho ilícito del menor. Negación.

Responsabilidad solidaria entre

Cour Cassation Civ., 2ª, en Bull. Civ., II, n. 69, p. 69
responsabilidad padres y tutores por
18.3.1981 hecho ilícito del menor. Negación.

Convenciones inherentes a un daño

Cour Cassation Civ., 1ª, causado por culpa dolosa o grave en RTCiv 1984, p. 727
18.1.1984

Cassation Assemblée Responsabilidad de los padres por en Bull. Civ. n. 4, pág, 104
plénière. 9.5.1984 (Arrêt hecho ilícito de los hijos
Fullenwarth)

Cour Cassation Civ., 1ª, Convenciones inherentes a un daño

15.3.1988 causado por culpa dolosa o grave en RTCiv 1990, p. 666

Cassation Assemblée Responsabilidad del en Bull. Civ. II, n. 5, R., p. 223

plénière. 19.3.1988 encargado/comitente

responsabilidad civil
y seguros
18 · doctrina esencial Alfredo Ferrante

Sala y Fecha Argumento Lugar de publicación

STS, 1ª, 18.4.1991 Principio de acumulación de acciones Ponente: Excmo Sr. Matías MALPICA
de responsabilidad GONZÁLEZ-ELIPE en RJ 1991/9811

Cassation Assemblée plénière
12.7.1991 (Arrêt Besse)
Cour Cassation Civ., 2ª,
19.2.1997 (Arrêt Bertrand)
STS, 1ª, 20.3.1997
SAP Madrid, 10ª,
15.1.2000
Relación entre el tercero y los
remedios de la responsabilidad
contractual
Responsabilidad de los padres por
hecho ilícito de los hijos
Responsabilidad civil de los centros
docentes ex art. 1903 Cce
Principio de acumulación de acciones
de responsabilidad
en JCP G 1991, II, 21743, con nota de Viney,
JCP E 1991, I, 218 con nota de CH LARROUMET,
en RTDciv 1991, p. 750 con observaciones de
P. Jourdain, en RTDciv 1992, p. 90
con observaciones de J. MESTRE y
p. 593 observaciones de F. ZÉNATI
en JCP G 1997, II, 22848
Ponente: Excmo. Sr. D. Alfonso BARCALÁ
TRILLO-FIGUEROA en RJ 1997/2483
Ponente: Ilmo. Sr. D. Angel Vicente
ILLESCAS RUS en AC 2000/640.

Responsabilidad del en RTDciv 2000, p. 582

Cassation Assemblée plénière
encargado/comitente
25.2.2000 (Arrêt Costedoat)
Responsabilidad de los padres por en Bull. Civ. II, n. 96, p. 435
Cour Cassation Civ., 2ª,
hecho ilícito de los hijos
10.5.2001 (Arrêt Levert)
Principio de acumulación de acciones Ponente: Excmo Sr. Clemente AUGER LIÑÁN
STS, Sección Unica,
de responsabilidad en RJ 2003/3700
10.4.2003
Principio de acumulación de acciones Ponente: Excmo Sr. Xavier O’CALLAGHAN
STS, 1ª, 27.10.2005
de responsabilidad MUÑOZ en RJ 2005/7357

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Año X - Nº 8 - agosto de 2008


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89-99. ◆
responsabilidad civil
y seguros
20 · doctrina esencial Carlos A. Parellada

La indemnización de daños personales

del “ama de casa”

POR CARLOS A. PARELLADA

SUMARIO: I. Introducción.- II. La indemnización del llamado “va-

lor vida”.- III. La acción indemnizatoria por la pérdida de la vida de
los damnificados indirectos.- IV. Procedencia de la indemnización
por la vida del ama de casa.- V. La fundamentación de las senten-
cias estimatorias de daños.- VI. Criterios de valuación del daño
material producido por la muerte o la incapacidad del ama de casa.

I. Introducción cial dificultad, ello justifica la gran cantidad de

La temática de la cuantificación del daño pre-
ocupa hondamente a la doctrina nacional. Prue-
ba de ello fue la elección de este tema para ser
tratado en las XXI Jornadas Nacionales de Dere-
cho Civil, llevadas a cabo en la Universidad de
Lomas de Zamora en septiembre de 2007. Sin duda
alguna que la meditación colectiva que provoca
tal inclusión lleva al pensamiento conjunto de la
docencia universitaria dedicada al Derecho de
Daños, y la confrontación de opiniones que pro-
duce fecundas aclaraciones sobre los arcanos de
problema.
La dificultad del tema y la necesidad de esclare-
cimiento para terminar con la anarquía judicial al
respecto, es destacada por los tribunales cuando
deben proceder a la determinación del quantum
indemnizatorio de daños personales. Así, es una
constante que la sala I de la Suprema Corte de
Justicia de Mendoza, comience sus pronuncia-
mientos sobre el tema diciendo:
“La determinación monetaria de los daños a la
persona entraña un problema de extrema y espe-
NOTAS
estudios publicados sobre el tema, tanto en el
derecho nacional como extranjero, en el último
quinquenio […]. Comparto, consecuentemente,
la alarma de gran parte de la doctrina nacional y
extranjera que busca remedios a la anarquía que
rige en materia de determinación de los llamados
‘daños a la persona’“(1).
La variabilidad de los enfoques se refleja en los
distintos esquemas que utilizan los abogados para
la valuación de los daños sufridos por la víctima,
los distintos criterios periciales y los diversos cri-
terios judiciales, que han llevado a hablar de una
“lotería forense” (2). La diversidad cultural es otra
razón que contribuye a la desigualdad que se ob-
serva en las distintas jurisdicciones propias de un
país federal (3). Por nuestra parte, alguna vez he-
mos hablado de anarquía judicial sobre el tema
(4), la que resulta aún más indignante cuando la
diversidad se presenta entre tribunales de una
misma jurisdicción, o peor aún, en un mismo tri-
bunal. Análoga terminología utilizaron las XXI Jor-
nadas Nacionales de Derecho Civil que concluye-
ron en que “El sistema de cuantificación judicial
de los daños a la persona muestra un panorama

(1) SCMendoza, sala I, marzo 16/1995, “Belgrano
Soc. Coop. Ltda. de Seg. y ot. en j.: Cerrutti, Olguín
Adrián Rubén c. José Capel y ots.”, LS 254:149; Conf.
Rivera, Julio César “Cuantificación legal o judicial”
Rev.Der.de Daños To. 2001-2 ‘Cuantificación del
daño’ pág. 15, cap. I.
(2) ALTERINI, Atilio A. “La limitación cuantitativa
de la responsabilidad civil”, Bs. As., Abeledo Perrot,
1997, p. 111, N° 64.
(3) GREGORIO, Carlos - HIGHTON, Elena, y ALVA-
REZ, Gladys, “Indemnizaciones por daños a las per-
sonas: una comparación entre provincias” Revista de
Derecho de Daños T. 2005-3, p.7.
(4) Ponencia que elaboráramos con los Dres. Silvi-
na Furlotti, Raúl Martínez Appiolaza y Roberto Reta,
en las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Lo-
mas de Zamora, 2007)

Año X - Nº 8 - agosto de 2008


de preocupante anarquía que conspira contra los
valores seguridad, equidad y justicia”.
En particular, dicha anarquía conspira contra
las posibilidades de llegar a arreglos extrajudicia-
les, toda vez que la falta de criterios uniformes,
lleva a las partes a la falta de certeza en relación a
cuánto podrá obtenerse o ser obligado a pagar a
través de un pronunciamiento jurisdiccional y
alienta esperanzas para el accionante de que será
mayor y para el demandado que puede ser me-
nor a la suma que podría surgir de un eventual
pacto, incentivando la litigiosidad e impeliendo a
las partes a transitar el largo camino del proceso
judicial. Tal camino deja también en desamparo a
la víctima que ve postergado su derecho, y mu-
chas veces, frustra la posibilidad de realizar trata-
mientos que prematuramente encarados llevaría
a una rehabilitación que disminuiría notablemente
la incapacidad sufrida.
Por otro lado, el principio de inmodificabilidad
de la litis trabada, la congruencia, la duración de
los procesos y las móviles situaciones de orden
económico atentan —también— contra la previ-
sibilidad de que la indemnización que se ha solici-
tado sea realmente compensatoria del daño su-
frido, y lleva a los actores a reclamos que contie-
nen previsiones inflacionarias, quitándoles me-
sura en relación al momento en que se hacen.
Por otro lado, la inestabilidad monetaria con-
tribuye a complicarlo e impide tener una tradi-
ción de cierta uniformidad al respecto, ya que los
valores acordados hace relativamente poco tiem-
po no resultan una referencia adecuada para los
pronunciamientos actuales, ya que el ‘metro’
monetario ha sufrido diversas contracciones y
dilataciones que lo alteran a través de períodos, a
veces, no muy extensos (5). Resulta obvio que
cuando no se cuenta con un signo monetario es-
table el valor de los precedentes en relación a la
NOTAS
(5) Así se ha dicho: “desgraciadamente, las gran-
des fluctuaciones de la moneda durante extensos
períodos de nuestra historia, han impedido que en
Argentina se cuente con datos similares a los que se
llevan en Europa por organismos altamente especia-
lizados” (SCMendoza, sala I, diciembre 26/1995 “Gue-
rra María en j: Guerra María Cristina c. Alberto Freire
Lavalle” LS 262:429)
(6) Es necesario aclarar que la eficacia sólo se obtie-
ne mediante la comparación con el valor de una mo-
neda estable “en el período implicado”, ya que si se
trata de moneda que ha sufrido un rápido ascenso de
doctrina esencial · 21
cuantificación de los daños puede resultar enga-
ñoso.
Pero, además, una realidad desde el punto de
vista psicológico es que existe una lenta y dificul-
tosa adaptación mental a las cambiantes circuns-
tancias económicas que hace que los jueces
—igual que nos ocurre al resto de la sociedad—
demoren en adecuar sus valoraciones a las varia-
ciones monetarias que se van sucediendo.
Las razones expuestas dificultan usar la com-
paración de valores como un método certero para
dar coherencia a las cifras que manejan como
compensatorias de los daños sufridos por la per-
sona. La única forma en que el método compara-
tivo podría rendir frutos es mediante el cálculo
del cambio respecto de una moneda relativamente
estable en el período implicado (6).
Ese panorama es el que hace que para los abo-
gados y jueces, el problema de la cuantificación
de la indemnización sustitutiva de la vida de una
persona es un asunto delicado (7), pero cuando
se trata de la indemnización de la vida de una
persona que desempeña labores de ama de casa
la dificultad se potencia, porque la valuación de
su aporte a la vida familiar —y consecuentemen-
te, el valor del daño que recibe cada uno de sus
miembros— presenta caracteres que hacen difi-
cultosa su valuación económica, que es la única
posible al hablar de una indemnización sustituti-
va de la vida, que resulta imposible reparar en
especie.
Por un lado, la diversidad variable de tareas que
realiza —en función de la organización familiar y las
diversas etapas de la vida— ya que el ama de casa:
cocina, lava, plancha, por lo menos, pero eventual-
mente —según las habilidades propias— confec-
ciona ropas, cuida enfermos, transporta a la escuela
y a los lugares en que se realizan las actividades
su valor o deterioro, como ocurriera con el Euro —que
se ha valorizado últimamente— o con el dólar —que
se deprecia en este momento en los mercados inter-
nacionales— la comparación también puede condu-
cir a errores.
(7) GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R. “La cuanti-
ficación de daños. Un debate inconcluso” LA LEY,
Supl. diario 6 de agosto de 2007; ALFERILLO, Pascual
“Cuantificación de los daños personales” LA LEY,
Supl. diario 11 de julio de 2007; NEGRI, Nicolás Jorge
“La valoración del daño a la persona” LA LEY, Supl.
diario 21 de abril de 2008.
responsabilidad civil
y seguros
22 · doctrina esencial
recreativas por los hijos —clubes, instrucciones es-
peciales como idiomas, danza, gimnasia, etc.—, ofi-
ciando de chofer, realiza labores de jardinería, ma-
neja el personal de servicio —cuando se dispone de
él—, se encarga de las compras, y de las diversas
diligencias propias de la vida doméstica, etc. (8) Esa
diversidad implica —también— variabilidad, pues
en un matrimonio recién constituido unas son las
tareas, pero a través de los años, ellas varían, abar-
cando otras nuevas y dejando de realizar las inicia-
les, y más tarde, vuelven a transformarse a partir del
momento en que los hijos van adquiriendo inde-
pendencia, y luego, se modifican con las necesida-
des que despierta la aparición de los nietos y varia-
das las alternativas que presenta la vida, según sus
integrantes dispongan de un trabajo estable o no,
estudien o no, tengan un arraigo o no, etc. En fin,
tareas diversas y variables.
II. La indemnización del llamado “valor
vida”
El principio hoy aceptado, y que prácticamente
ya no se discute (9), es “La vida humana no tiene
valor económico “per se” sino en consideración a
lo que produce o puede producir. En ese orden
de ideas, la valoración de la vida humana a los
fines resarcitorios no es otra cosa que la medi-
ción de la cuantía del daño que sufren aquellos
que eran destinatarios de todos o parte de los
bienes económicos que el extinto producía, des-
de el instante en que la fuente de ingresos se ex-
tingue” (10). También se ha dicho por la Corte
Nacional, en el mismo orden de ideas: “La vida
humana no tiene valor económico per se, sino en
consideración a lo que produce o puede produ-
NOTAS
(8) ZAVALA de GONZALEZ, Matilde “Daños a las
personas. Daños a las personas” Bs. As., Hammura-
bi, 1990, T. 2b, p. 353 N° 75.
(9) Antes de la ampliación de la indemnizabilidad
del daño moral que consagró la Reforma por el dec. ley
17.711 numerosos fallos aludían al valor intrínseco de
la vida humana, lo que implicaba la innecesariedad
de rendir pruebas acerca de la productividad de la
persona fallecida. Véase ZAVALA de GONZALEZ, Ma-
tilde en BUERES, A. J.-HIGTHON, Elena I. “Código Civil
y normas complementarias. Análisis doctrinario y ju-
risprudencial”, Bs. As., Hammurabi, 1999, T. 3-A p. 249,
N° 3 de la glosa a los arts. 1084 y 1085.
(10) CSN, junio 6/1999 “Schauman de Scaiola, Mar-
tha S. c. Provincia de Santa Cruz y otro” RCyS, 2000-478.
(11) CSN, abril 17-1997 “Savarro de Caldara, Elsa I.
y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos” LA LEY,
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Carlos A. Parellada
cir. Así, no puede evitarse una honda turbación
espiritual cuando se habla de tasarla económica-
mente, reducirla a valores crematísticos, hacer la
imposible conmutación de lo inconmutable. Pero
la supresión de una vida, aparte del desgarramien-
to del mundo afectivo en que se produce, ocasio-
na indudables efectos de orden patrimonial como
proyección secundaria de aquel hecho trascen-
dental, y lo que se mide en signos económicos no
es la vida misma que ha cesado, sino las conse-
cuencias que sobre otros patrimonios acarrea la
brusca interrupción de una actividad creadora,
productora de bienes” (11).
Coherente con dicho criterio el Alto Tribunal
ha sostenido que “La valoración de la vida huma-
na para determinar la indemnización no es otra
cosa que la medición de la cuantía del perjuicio
que sufren aquellos que eran destinatarios de to-
dos o parte de los bienes económicos que el ex-
tinto producía, desde el instante en que esta fuen-
te de ingresos se extingue” (12).
La Corte Suprema de la Nación ha sentado reite-
radamente —y ratificado recientemente— el cri-
terio en virtud del cual “para fijar la indemnización
por valor vida no han de aplicarse fórmulas mate-
máticas sino considerar y relacionar las diversas
variables relevantes de cada caso en particular, tan-
to en relación con la víctima —capacidad produc-
tiva, cultura, edad, estado físico e intelectual, pro-
fesión, ingresos, laboriosidad, posición económica
y social, expectativa de vida—, como con los dam-
nificados, tales el grado de parentesco, asistencia
recibida, cultura, edad, educación, condición eco-
nómica y social, entre otras” (13).
1997-E, 121 y DJ, 1998-1-210; Idem, octubre 19/1995
“Badín, Rubén y otros c. Provincia de Buenos Aires”
1996-C-585, con nota de Jorge Bustamante Alsina y
DJ 1996-2262
(12) CSN, diciembre 2/2003 “Folgan Roberto c. Del
Rivero, Edgardo S. y otro” LA LEY, 2004-C, 430, DJ,
2004-1-984 y RCyS, 2004-771.
(13) CSN, agosto 24/2006 “Ferrari de Grand, Tere-
sa H. M. y otros c. Provincia de Entre Ríos y otros” DJ,
2007-I-236; El criterio reconoce varios antecedentes
en los que se sostuvo “… para fijar la indemnización
por valor vida no han de aplicarse fórmulas matemá-
ticas —tal como lo hacen los actores en su escrito de
demanda— sino considerar y relacionar las diversas
variables relevantes de cada caso particular tanto en
relación con la víctima (edad, grado de parentesco,
condición económica y social, profesión, expectativa
de vida, etc.) como con los damnificados (grado de

Contrasta esa reiterada jurisprudencia con el
criterio que sentaran las XXI Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, llevadas a cabo en Lomas de
Zamora, Provincia de Buenos Aires —en septiem-
bre de 2007—, cuya Comisión N° 2 que abordó el
tema de la cuantificación de la indemnización por
daños personales, concluyeron en que “Tratán-
dose de cuantificación del daño patrimonial a la
persona, particularmente lucro cesante futuro,
es necesario acudir a la utilización de fórmulas
matemáticas, actuariales u otros parámetros ob-
jetivos uniformes, que permitan alcanzar con ra-
zonable grado de objetividad un resultado previ-
sible por los justiciables. Ello, sin perjuicio de las
amplias facultades del juzgador de incrementar o
disminuir fundadamente el monto resultante de
dicho procedimiento. La falta de parámetros ob-
jetivos produce efectos altamente perniciosos con
insalvable secuela de injusticia”.
Pero, además, contrasta el criterio del Alto Tri-
bunal con los criterios bastante difundidos en la
Capital Federal y en Córdoba, jurisdicciones en
las que se usa frecuentemente las fórmulas de-
nominadas Vuoto o Marshall para la determina-
ción de las indemnizaciones (14). También es
usual en el common law recurrir a las pericias y
métodos matemáticos para determinar las ga-
nancias futuras frustradas, precisamente, por-
que los conocimientos matemáticos ayudan a la
mayor precisión de tales daños y a cumplir el
objetivo de la integralidad de la reparación, aun-
que no parece conveniente atar la decisión judi-
NOTAS
parentesco, edad de los hijos, educación, etc.)”; conf.
CSN, septiembre 27/1994 “Furnier, Patricia M. c. Pro-
vincia de Buenos Aires” LA LEY, 1996-C 558, con nota
de Jorge Mario Galdós; CSN, julio 5/1994 “B., B. G. c.
Provincia de Misiones” LA LEY Online; CSN, octubre
20/1992 “Coria, Amelia y otros c. Empresa Ferrocarri-
les Argentinos” LA LEY, 1993-C 389 y DJ, 1993-2-758.
CSN, noviembre 9/2000 “Saber, Ciro A. c. Provincia
de Río Negro y otros” LA LEY Online.
(14) Sobre la evolución del pensamiento acerca del
valor de las fórmulas puede consultarse la excelente
obra de IRIBARNE, Héctor Pedro “De los daños a la
persona”, Bs. As., Ediar, 1993, especialmente el Cap.
V sección VII p. 137 y sigtes. y el Cap. XIII p. 647 y sig-
tes. CNTrab., sala 3a., junio 16/1978 “D. Vuoto y ot. c.
A.E.G.Telefunken Argentina S.A.I.C.” ED T. 81 p. 312.
Véase GREGORIO, Carlos G., HIGHTON, Elena I. y
ALVAREZ, Gladys S. “Indemnizaciones por daños a
las personas: una comparación entre provincias”, Rev.
Der. de Daños T. 2005-3 ‘Determinación judicial del
daño - II’ p. 16, N° 4.2 y su nota al pie N° 15. La fórmula
es la siguiente: C= a * (1-Vn) * 1/i y Vn= 1/(1+i) n en la
que “a” es el ingreso de la víctima, “n” es el número de
doctrina esencial · 23
cial a las conclusiones obtenidas por cálculos
aritméticos (15).
Precisamente, el objeto de nuestro estudio ha
sido el análisis de los supuestos en que se ha dis-
puesto la indemnización del daño material del
daño causado por la muerte o incapacidad del
ama de casa y la cuantificación que han efectua-
do los tribunales, cuyas conclusiones nos parece
de interés exponer con el fin de poner de relieve
la sensatez y verdad que encierra la recomenda-
ción a que arribara dicho encuentro jurídico, en
relación a los casos analizados.
Un criterio intermedio, entre el rechazo de las
formulas matemáticas y su aplicación servil, ha sos-
tenido la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, al
decir “podrá o no participarse del criterio que fija el
daño corporal sobre bases matemáticas, pero de
ningún modo puede afirmarse que el razonamien-
to es arbitrario o infundado (16) si el resultado al
que se arriba resulta razonable (17)”. Participamos
de ese criterio, y creemos —además— que los mé-
todos matemáticos son un mecanismo adecuado y
conveniente de ser utilizado por los jueces para con-
trolar la razonabilidad de sus conclusiones basadas
en apreciaciones prudenciales, con el fin de verifi-
car que ellas no sean irrisorias o excesivas.
III. La acción indemnizatoria por la pérdi-
da de la vida de los damnificados indirectos.
Es doctrina aceptada —casi unánimemente
(18)— que la indemnización de la vida humana
períodos a atender, según la expectativa de vida, “i”
es la tasa de interés estimada. Tal fórmula puede ser
fácilmente incorporada a una planilla de cálculo e
incorporando las variables se obtiene el capital nece-
sario para atender durante el número de períodos
estimados, según la expectativa de vida y que se ago-
te al momento de alcanzarlos.
(15) Véase el trabajo doctrinal citado en nota ante-
rior y LARROCCA, Gregorio J. “El análisis económico
del derecho al determinar la indemnización por frus-
tración de ganancias” LA LEY, 2006-E 965.
(16) SCMendoza, sala I, marzo 30/1993. “Díaz Ana
María en j: Díaz Ana c. Raúl F. Fiochetta y ot.”, LS 235-
432.
(17) SCMendoza, sala I, mayo 14/2002, “Gálvez,
Samuel en j: Gálvez, Samuel c. Sancor Coop. de Seg.
Ltda. y ot.”, LS 308:142, publicado en LLGran Cuyo
2002-529.
(18) Véase sobre esta cuestión KEMELMAJER de
CARLUCCI, Aída R. en BELLUSCIO, A. C. - ZANNO-
responsabilidad civil
y seguros
24 · doctrina esencial
para los damnificados indirectos es un derecho
iure propio que adquieren quienes sufren un daño
frente a la desaparición de una persona de la cual
dependen es víctima de un homicidio, sea éste
doloso, culposo o provenga del hecho o actividad
riesgosa. Ello, sin perjuicio, de la posibilidad que
tienen de acumular la pretensión indemnizatoria
nacida en cabeza del causante y en su calidad de
herederos (iure hereditatis) los daños que hubie-
re sufrido el muerto entre el momento del acci-
dente que constituye la causa de la muerte y su
fallecimiento (19).
Los arts. 1084 y 1085 del Código Civil establecen
que “Si el delito fuere de homicidio, el delincuen-
te tiene la obligación de pagar todos los gastos
hechos en la asistencia del muerto y en su funeral;
además, lo que fuere necesario para la subsisten-
cia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la
prudencia de los jueces, fijar el monto de la in-
demnización y el modo de satisfacerla”, y que “El
derecho a exigir la indemnización de la primer
parte del artículo anterior, compete a cualquiera
que hubiere hecho los gastos de que allí se trata.
La indemnización de la segunda parte del artícu-
lo, sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobrevi-
viente, y por los herederos necesarios del muer-
to, si no fueran culpados del delito como autores
o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo ha-
cerlo”.
Dichas normas específicas —para el delito de
homicidio— deben ser entendidas como no de-
rogatorias, sino complementarias, del art. 1079
CCiv. que establece la legitimación genérica de
cualquier damnificado indirecto, al disponer: “La
obligación de reparar el daño causado por un delito
existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito
ha damnificado directamente, sino respecto de
NOTAS
NI, E. A., “Código Civil y leyes complementarias”, Bs.
As., Astrea, 1984, T. 5 p. 166 y sigtes., N° 2 de la glosa
a los arts. 1084 y 1085; MOSSET ITURRASPE, Jorge “El
valor de la vida humana”, Sta. Fe, Rubinzal Culzoni,
2002, 4ª. ed., p. 62; ZAVALA de GONZALEZ, Matilde
en BUERES, A. J.-HIGTHON, Elena I. “Código Civil y
normas …” cit., T. 3-A p. 2252, N° 4 de la glosa a los
arts. 1084 y 1085; de ABELLEYRA, Rodolfo, “El dere-
cho a la reparación de los daños patrimoniales que se
originan en el homicidio” LA LEY, 114-959; en la tesi-
tura de que la acción es ejercitada iure hereditatis:
MAZEAUD, Henri y León - TUNC, André “Tratado
teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual
y contractual”, Bs. As., Ejea, 1963, trad. de Luis Alcalá
Zamora y Castillo, T. II vol. II p. 540 y sigtes. N° 1912;
DE CUPIS, Adriano “El daño. Teoría general de la res-
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Carlos A. Parellada
toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque
sea de una manera indirecta”. Es que no puede
—seriamente y con cordura— interpretarse que
para el daño más grave e irreversible la legitima-
ción pueda ser más restringida que para los de
menor gravedad.
De modo tal, que habiendo fallecido el ama de
casa están legitimados todos aquellos que se be-
neficiaban con su actividad, o sea, quienes reci-
bían los beneficios de sus servicios, en la medida
que tuvieran derecho subjetivo a ello, por tener
derecho a la asistencia de la víctima, o intereses
legítimos —no contrarios a derecho— a que se
les prestaran. Normalmente, serán las personas
de la familia que se beneficiaban con los queha-
ceres domésticos que desempeñaba en vida. Pero,
si bien eso será lo usual, la aplicación de la norma
legitimante contenida en el art. 1079 del CCiv.,
permite que también la ostenten terceros que
convivían con el o la fallecido/a, aunque no fue-
ran herederos forzosos o legitimarios de la vícti-
ma, cuando acreditan haber sido beneficiarios
regularmente de tal asistencia. Así sucede, por
ejemplo, con la nuera o el o la conviviente con un
hijo o hija de la víctima, que recibe los beneficios
de las labores, como sucede con frecuencia cuan-
do se hacía en vida cargo del cuidado de sus nie-
tos y las labores domésticas de la pareja novel, y
los constituye en damnificados indirectos por la
pérdida de la vida o la incapacidad de quien pro-
veía a sus necesidades domésticas.
En torno a la función de los arts. 1084 y 1085 del
Código civil, la jurisprudencia y doctrina mayori-
taria coinciden, en la actualidad (20), en que tales
normas establecen un caso particular de daño
presumido iuris tantum por la ley con relación a
tales legitimados, con las distintas interpretacio-
ponsabilidad civil”, Barcelona, Bosch Ed., 1975, trad.
de Angel Marínez Sarrión, p. 664, N° 122; SALAS, Ac-
deel, “Acciones de indemnización por la muerte de
una persona; la acción directa y la acción como here-
dero del difunto” JA T. 1943-II p. 942.
(19) BORDA, Guillermo “Tratado de Derecho Civil-
Obligaciones”, Bs. As., LA LEY, 2008, actualizado por
Alejandro Borda, T. II p. 454, N° 1588.
(20) Sobre la evolución del pensamiento jurídico
sobre esta cuestión véase KEMELMAJER de CARLUC-
CI, Aída R. en BELLUSCIO, A. C.-ZANNONI, E. A.,
“Código Civil y leyes…” cit., T. 5 p. 198, N° 9 c) de la
glosa a los arts. 1084 y 1085.

nes que se han esbozado en torno a quiénes re-
sultan ser los legitimados (21).
Participamos de la opinión mayoritaria, en el
sentido que tales normas crean una presunción
de daño cierto que beneficia al cónyuge y a los
herederos forzosos en razón del estrecho vínculo
que los une a la víctima, sin excluir la legitimación
de cualquier otro damnificado indirecto que, en
cambio, está gravado con la carga de acreditar
que recibía la asistencia regular, cuya privación
constituye la existencia del daño. Consecuente-
mente, pensamos que están legitimados los pa-
rientes colaterales y terceros no parientes siem-
pre que acrediten que recibían algún aporte re-
gular para sus propios gastos, o en el caso, de la
muerte o incapacidad del ama de casa, prueben
que resultaban beneficiarios de su actividad do-
méstica por haberse hecho la víctima cargo de
tales necesidades.
Por lo demás, no puede olvidarse que la Corte
nacional ha dicho: “valor de la vida humana no
resulta apreciable con criterios exclusivamente
económicos. Tal concepción materialista debe
ceder frente a una comprensión integral de los
valores materiales y espirituales, unidos inescin-
diblemente en la vida humana y a cuya repara-
ción debe, al menos, tender la justicia. No se trata,
pues, de medir en términos monetarios la exclu-
siva capacidad económica de las víctimas, lo que
vendría a instaurar una suerte de justicia distribu-
tiva de las indemnizaciones según el capital de
aquéllas o según su capacidad de producir bienes
económicos con el trabajo. Resulta incuestiona-
ble que en tales aspectos no se agota la significa-
ción de la vida de las personas, pues las manifes-
taciones del espíritu insusceptibles de medida eco-
NOTAS
(21) Sobre la cuestión véase KEMELMAJER de CAR-
LUCCI, Aída R. en BELLUSCIO, A. C.-ZANNONI, E.
A., “Código Civil y leyes…” cit., T. 5 p. 198, N° 5 de la
glosa a los arts. 1084 y 1085; de ABELLEYRA, Rodolfo
“El derecho a la reparación…” cit. LA LEY, 114-959;
TRIGO REPRESAS, F. A. “Derecho de las obligaciones”,
La Plata, Lib. Ed. Platense, 1996, 3ª. Ed., T. V p. 786, N°
3104; AZPEITIA, Gustavo A., LOZADA, Ezequiel y
MOLDES, Alejandro J. E., “El daño a las personas. Sis-
temas de reparación. Doctrina y jurisprudencia”, Bs.
As., Abaco, 1998, p. 58, N° A.22.c.
(22) CSN, septiembre 21/2004 ”Aquino, Isacio c.
Cargo Servicios Industriales S.A.” Sup. Especial LA LEY
2004 (septiembre), 39, con nota de PIZARRO, Ramón
D., “La Corte consolida la jerarquía constitucional del
derecho a la reparación (primeras reflexiones en torno
a un fallo trascendente y a sus posibles proyecciones
doctrina esencial · 25
nómica integran también aquel valor vital de los
hombres”. Es, lo transcripto, la ratio decidendi
expuesta ya para el 26 de agosto de 1975 (Fallos:
292:428, 435, considerando 16; asimismo: Fallos:
303:820, 822, considerando 2°; 310:2103, 2111, con-
siderando 10, y 312:1597, 1598, entre muchos
otros), y que el paso del tiempo y las condiciones
de vida que lo acompañaron no han hecho más
que robustecer, sobre todo ante la amenaza de
hacer del hombre y la mujer, un esclavo de las
cosas, de los sistemas económicos, de la produc-
ción y de sus propios productos (Juan Pablo II,
Redemptor hominis, 52)” y que “hombre es eje y
centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en
sí mismo —más allá de su naturaleza trascenden-
te— su persona es inviolable y constituye valor
fundamental con respecto al cual los restantes
valores tienen siempre carácter instrumental”
(“Campodónico de Beviacqua c. Ministerio de
Salud y Acción Social” Fallos: 323:3229, 3239, con-
siderando 15 y su cita —LA LEY, 2001-C, 32—). En
segundo término, el referente a que el “trabajo
humano tiene características que imponen su
consideración con criterios propios que obvia-
mente exceden el marco del mero mercado eco-
nómico y que se apoyan en principios de coope-
ración, solidaridad y justicia, [...] normativamen-
te comprendidos en la Constitución Nacional...Y
ello sustenta la obligación de los que utilizan los
servicios, en los términos de las leyes respectivas,
a la preservación de quienes los prestan” (“S.A. de
Seguros ‘El Comercio de Córdoba’ c. Trust” Fa-
llos: 258:315, 321, considerando 10 y sus citas; en
igual sentido Fallos: 304:415, 421, considerando
7°)”(22). Esta concepción es —obviamente— apli-
cable tanto a la valuación de la vida de la persona
que realiza trabajos remunerados, como a la de-
terminación del valor de la existencia de quien
futuras)” y en Responsabilidad Civil Doctrinas Esen-
ciales Tomo I p. 529; VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A.;
CAPON FILAS, Rodolfo E.; LOPEZ MESA, Marcelo;
CASTRILLO, Carlos V.; SCHICK, Horacio; DJ, 2004-3-
339; DT, 2004-B, 1286; DJ, 2004-3-394, con nota de
VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A. “Algunas ideas so-
bre el fallo ‘Aquino’“; RCyS, 2004-537, con nota de
Carlos A. GHERSI “La Corte Suprema de Justicia y el
caso Aquino. La realidad y el derecho. Lo obvio no es lo
cierto”; ED supl. diario 25/10/2004 p. 5; DJ, 2004-3-798,
con nota de GATTI, Angel E., “Inconstitucionalidad del
artículo 39, inciso 1°, de la ley de riesgos del trabajo”;
TySS, 2004-778; LA LEY, 2005-A p. 230, con nota de
DESCALZI, José P. “La inconstitucionalidad del artí-
culo 39 de la ley 24.557”; JA, 2004-IV-16 con nota de la
CASTAGNINO, Laura “El caso “Aquino”: la suprema-
cía constitucional”; DJ, 2004-3-1094, con nota de
GHERSI, Carlos A.; IMP, 2004-B, 2588; LIVELLARA,
responsabilidad civil
y seguros
26 · doctrina esencial
realiza generosamente un aporte en el ámbito
doméstico.
IV. Procedencia de la indemnización por la
vida del ama de casa
Superados los criterios en base a los cuales se
consideró que las tareas de la mujer en la casa
constituían el cumplimiento de un deber inhe-
rente a la condición de madre o esposa y que no
era una pérdida indemnizable la privación del ser-
vicios que realizaba (23), hoy no resulta discutible
que tales labores tienen para sus beneficiarios un
valor económico.
El Profesor Henoch D. Aguiar ya había destaca-
do que la ley reconocía el papel protagónico de la
esposa al organizar la sociedad conyugal, con cier-
ta analogía al socio industrial de las sociedades co-
merciales (24), y que cualquiera fuera el nivel eco-
nómico de la víctima, lo usual era que la mujer
desempeñase las tareas del hogar, fuera personal-
mente o través del servicio doméstico que está
sujeto a su dirección y gobierno, sin perjuicio de la
asunción personalísima de las funciones de la fis-
calización de los estudios, las tareas formativas y la
impulsión de las tareas recreativas (25). Asimismo,
recordaba antiguos fallos en los que se había reco-
nocido trascendencia a esas labores en orden a la
indemnización de su muerte (26).
NOTAS
Carlos A. “Primeras reflexiones sobre “Aquino” y el fu-
turo del sistema de la ley 24.557” JA, 2004-IV-1171;
RDLSS, 2004-19, p. 1362 con nota de MARK, Mariano
H. “Jaque (¿mate?) a la LRT”; BUSTAMANTE OJEDA,
Hilda E. “Ley 24.557 de Riesgos del Trabajo. Hija dilec-
ta de la década del ’90. Sus cuestionamientos” RDLSS
T. 2007-10 p. 852 y Lexis N° 0003/401481 ó 0003/401487
elDial AA242F; MARK, Mariano H. “Nuevas tenden-
cias jurisprudenciales de la Corte en materia de Dere-
cho del Trabajo” JA T. 2004-IV p. 1193 y Lexis N° 0003/
010963 ó 0003/010975 ó 0003/010969; RECALDE,
Héctor P. - RECALDE, Mariano “Los cambios en el sis-
tema de riesgos del trabajo” JA, 2004-IV-1184 y Lexis
N° 0003/010962 ó 0003/010968; AHUAD, Ernesto J.
“Fundamentos y consecuencias del fallo “Aquino” de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación” RDLSS 2004-
20 p. 1466 y Lexis N° 0003/400508 ó 0003/400516 ó
0003/400511; SUAREZ GALLO, Cecilia - GARCIA VIOR,
Andrea, “La Corte Suprema de Justicia y el principio de
progresividad” JA, 2004-IV-1200 y Lexis N° 0003/
010964 ó 0003/010977 ó 0003/010970; ROSSI, Alejan-
dro, nota desaprobatoria “A propósito del Fallo de la
Corte sobre inconstitucionalidad de la ley de Riesgos
del Trabajo y los seguros ambientales: Lo imposible,
es obligatorio?” elDial DC4AA; BURGOS, Osvaldo R.
“Los riesgos del trabajo: a dos años de la primavera del
2004, El caos sistémico, los puntos conflictivos y las in-
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Carlos A. Parellada
Mosset Iturraspe destaca que “de lo que se tra-
ta es de valorizar el trabajo de la mujer en el ho-
gar, la traducción económica del quehacer do-
méstico, cuando ninguna actividad cumple fuera
del mismo”(27).
Los tribunales, en general, han reconocido que
la privación de la vida o la capacidad física y síqui-
ca de la mujer (y/o el hombre) a cargo de la casa
(28), implica una lesión patrimonial al derecho de
los damnificados indirectos o de la mujer misma
incapacitada parcial o totalmente, aunque no re-
cibiese remuneración por su tarea doméstica y
aunque desempeñara otras tareas remuneradas
en el mercado de trabajo (29).
El más Alto Tribunal nacional ha debido anular
un pronunciamiento en el cual un tribunal de gra-
do había negado la indemnización del daño ma-
terial consistente en la necesidad de contratar a
una persona para realizar las tareas domésticas
que desempeñaba la víctima a favor de su esposo
e hijos. En el caso, la negativa de la Cámara se
había fundado en que se trataba de tareas que la
víctima desempeñaba gratuitamente de modo que
se configuraba un detrimento patrimonial para
los damnificados para los accionantes, y además
que se trataba de una consecuencia casual, y como
tal, no imputable al autor si no había sido tenida
en mira (art. 905, CCiv.) (30).
constitucionalidades futuras” elDial - DC9D7; MAN-
SUETI, Hugo R., “Crisis del sistema legal de riesgos del
trabajo y proyecto de reforma impulsado por la CGT”
elDial DC4EF.
(23) CApel. Civ. y Com. Morón, sala 1ª, diciembre
23-1982, ED T. 107 p. 967.
(24) C.2ª Apel. La Plata, sala 1., septiembre 5/1986,
“Gomez, Pablo A. c. Decisión S.A. y ot.” ED, 124-408.
(25) AGUIAR, Henoch D. “Hechos y actos jurídicos en
la doctrina y en la ley”, Bs. As., T.E.A., 1951, T. IV p. 575.
(26) CFed. Cap. Fed., junio 7/1926, JA, 20-599.
(27) MOSSET ITURRASPE, Jorge “El valor de la vida
humana” cit., p. 102.
(28) Sobre la alternatividad del rol de ‘ama de casa’
en la época actual, véase ALFERILLO, Pascual E. “El
valor de la indemnización de la vida” LA LEY, 2005-F,
1036, N° 3.1.3.
(29) ZAVALA de GONZALEZ, Matilde “Daños a las
personas” cit., T. 2b p. N° 80.
(30) Según resumen que se efectúa en el conside-
rando 4 del fallo de la Corte, refiriendo los fundamen-

La Corte, en cambio, entendió que la sentencia
del tribunal de grado ostentaba sólo una funda-
mentación aparente al sostener que no había gra-
vitación económica sobre los patrimonios del es-
poso e hijos porque la esposa fallecida cumplía
las tareas en forma gratuita; y así el tribunal supe-
rior dijo: “se omite valorar que, ante esa definitiva
ausencia, el núcleo familiar debió reorganizarse
para continuar su convivencia de modo regular,
lo cual, existiendo menores de edad y un padre
que necesariamente deba trabajar para mante-
nerlos, conduce a afrontar una erogación no pre-
vista y que es consecuencia directa del infortu-
nio” (31).
La Dra. Loianno, anotando ese fallo, señala pro-
yecciones constitucionales de trascendencia, en
cuanto tal decisión encontraría fundamento de
máxima consistencia en el art. 14 bis de la Consti-
tución Nacional, en tanto norma que coloca como
objetivo constitucional “la protección integral de
la familia”; en el art. 17 de la Convención Ameri-
cana de los Derechos Humanos y en el art. 23 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-
cos, en cuanto aseguran la igualdad de derechos y
responsabilidades de los cónyuges; y, en la Con-
vención sobre la Eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer, que reconoce
el ‘gran aporte de la mujer al bienestar de la fami-
lia’(32).
V. La fundamentación de las sentencias es-
timatorias de daños
Un aspecto de gran trascendencia es la necesi-
dad de que los montos que determinen los tribu-
nales aparezcan suficientemente fundados en el
pronunciamiento judicial.
La cuestión de la determinación del monto de
las indemnizaciones, en principio, resulta un tema
NOTAS
tos del tribunal de grado: CSN, abril 1/1997 “Lacua-
dra, Ernesto A. y ot. c. Nestlé de Productos Alimenti-
cios S.A.” LA LEY, 1997-E, 747 con nota aprobatoria de
la Dra. LOIANNO, Adelina, “Valor económico de las
tareas domésticas y su reparación desde una visión
constitucional”.
(31) Considerando 6 del fallo citado en nota ante-
rior.
(32) LOIANNO, Adelina, “Valor económico de las
tareas domésticas y su reparación desde una visión
constitucional” LA LEY, 1997-E, 747.
doctrina esencial · 27
ajeno a las instancias extraordinarias, especial-
mente la casacional que no está destinada al aná-
lisis de cuestiones de hecho y que dependen
—fundamentalmente— de la apreciación que el
tribunal haga de la prueba rendida; tampoco re-
visten por sí mismas el carácter de cuestión fede-
ral. No obstante ello, con cierta frecuencia, los
altos tribunales que conocen de los recursos ex-
traordinarios, se ven forzados a inmiscuirse en la
cuestión debido a la falta de fundamentación aca-
bada de las razones por las cuales se llega a un
monto determinado.
Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
tiene dicho que: “Las objeciones referentes al
monto indemnizatorio en concepto del valor vida
suscitan cuestión federal para su consideración
en la vía del recurso extraordinario, pues no obs-
tante referirse a cuestiones de hecho y prueba
ajenos —como regla y por su naturaleza— al re-
medio del art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880,
364), tal circunstancia no resulta óbice para abrir
el recurso cuando la sentencia recurrida sólo sa-
tisface de manera aparente la exigencia constitu-
cional de adecuada fundamentación” (33); por
ello, se decidió “corresponde dejar sin efecto la
sentencia que, al determinar el valor de la vida
humana a los efectos de establecer la indemniza-
ción correspondiente, no precisó de qué modo la
consideración de circunstancias particulares ta-
les como profesión, sexo, salud, vida útil, aptitu-
des para el trabajo, etc., conduce al resultado a
que se arriba”(34).
La necesidad de la exposición de las razones
comprende no sólo las consideraciones de or-
den económico, sino la consideración integral
de los diversos aspectos de la vida de la víctima,
que los abogados debemos tener especial cuida-
do de llevar a conocimiento del juzgador a tra-
vés de los diversos medios de prueba. No puede
olvidarse al confeccionar la demanda, que hace
(33) CSN, octubre 21/1997 ”Tkachuk de Kalys,
Luba c. Sevillano, Marcelo F. y otros” LA LEY, 1998-B,
444 y DJ T. 1998-2 p. 299; Idem, abril 1/1997 “Lacua-
dra, Ernesto A. y ot. c. Nestlé de Productos Alimenti-
cios S.A.” LA LEY, 1997-E, 747, considerando 3; ídem,
septiembre 19/1995 “Herrera, Bernardino T. y ot. c.
Roveda, Arturo N.” LA LEY, 1996-C, 489.
(34) CSN, julio 26/1983 “Maidana de Romaniz, Clo-
rinda R. y otra c. Empresa Ferrocarriles Argentinos”
Fallos 305:953 y sus concordantes 301:472; 302:195;
304:578.
responsabilidad civil
y seguros
28 · doctrina esencial
falta aportar los datos fácticos de las labores que
desempeñaba la víctima a fin de posibilitar la
adaptación de la indemnización a las circuns-
tancias concretas en las que se desenvolvía con-
ducta de la víctima.
Tal aporte es el que posibilita la valoración inte-
gral que ha destacado la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación, al sostener “cuando la víctima
resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psí-
quicas en forma permanente, esta incapacidad
debe ser objeto de reparación, al margen de lo
que pueda corresponder por el menoscabo de la
actividad productiva y por el daño moral, pues la
integridad física tiene por sí misma un valor in-
demnizable y su lesión comprende, a más de aque-
lla actividad económica, diversos aspectos de la
personalidad que hacen al ámbito doméstico,
cultural o social con la consiguiente frustración
del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 312:752,
2412; 315:2834; 316:2774; 318:1715; 320:1361;
321:1124; 322:1792, 2002 y 2658; 325:1156;
326:847)”(35).
Las circunstancias socio-económicas de la víc-
tima y de los damnificados directos es una cir-
cunstancia que debe reflejarse en la indemniza-
ción lo que llevará a una ponderación de lo que
sucede según el curso normal y ordinario de las
cosas; así, será trascendente si se trata de un ho-
gar de modestos ingresos, en los que las tareas
hogareñas son llevadas a cabo personalmente por
la víctima o si la víctima contaba con ayuda para
su realización o si simplemente se limitaba al go-
bierno y dirección del personal contratado para
la prestación de los servicios domésticos. Las ta-
reas concretas que desempeñaba en el seno del
hogar a tiempo completo o las alternabas con
otras tareas remuneradas. También tienen tras-
cendencia las edades, educación y hábitos de los
damnificados indirectos (36), pues son particula-
NOTAS
(35) CSN, marzo 6/2007 “Mosca, Hugo Arnaldo c.
Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y
otros” Fallos 330:563, LA LEY, 2007-B, 261, LA LEY,
2007-B, 363, con nota de Atilio A. Alterini, DJ, 2007-I-
690, RCyS, 2007-344, con nota de Atilio A. Alterini; LA
LEY, 2007-B, 637, con nota de Guillermo E. Falco; - LA
LEY, 2007-C, 122, con nota de Lidia M. R. Garrido Cor-
dobera, JA, 2007-II p. 10, con nota de Félix A. Trigo
Represas; LA LEY, 2007-C, 302, con nota de Marcelo
Hersalis y Norberto Outerelo, RCyS T. 2007 p. 452, con
nota de Ramón D. Pizarro, ED, 222-135, TySS T. 2007
p. 416 y JA,. 2007-II-483, con nota de Juan C. Boragina
y Jorge A. Meza y 2007-IV p. 483, con nota de Edgardo
López Herrera
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Carlos A. Parellada
ridades que permitirán valorar en más o en me-
nos la suma compensatoria de la privación de
asistencia, si éstos tienen actividades que los sus-
traen del hogar todo el día o sólo parcialmente.
En fin, todas estas circunstancias y otras que ofre-
cen el calidoscopio de la vida influyen para esta-
blecer cuál es la mayor o menor trascendencia de
la privación que sufren.
VI. Criterios de valuación del daño material
producido por la muerte o la incapacidad del
ama de casa
Tres son los criterios que se han esbozado al
respecto:
A. Entiende que la valuación debe hacerse con-
siderando el valor de los servicios domésticos que
la víctima cumplía, y consecuentemente, debe
tenerse en calcularse sobre la base del sueldo que
percibe el personal del servicio doméstico. Se tra-
ta de un criterio reduccionista que ha sido certe-
ramente criticado por Matilde Zavala de Gonzá-
lez y Mosset Iturraspe, en tanto ignora el plus de
la actividad del ama de casa ‘por sobre la simple
ejecución de las tareas hogareñas’(37) y la trans-
formación que provoca en la familia la desapari-
ción de quien atendía el hogar, especialmente en
los hogares modestos aunque —también— en los
acomodados. Es que en aquel criterio subyace
una inadmisible apelación a la fungibilidad de los
seres humanos (38).
B. Acude a la analogía con el régimen de la so-
ciedad conyugal a los fines de la determinación
del daño, estimándolo en el cincuenta por ciento
de los ingresos del cónyuge sobreviniente. El cri-
terio no parece acertado, ya que es obvia la dife-
rencia que existe entre la previsión legal de dicho
régimen y la valuación de la asistencia que brin-
daba la víctima que es el daño cierto y concreto
(36) CSN, julio 5-1994 “B., B. G. c. Provincia de Mi-
siones” LA LEY Online, donde se dijo: “Para la deter-
minación de la indemnización por el valor vida no
deben aplicarse fórmulas matemáticas sino deben
considerarse y relacionarse las diversas variables re-
levantes de cada caso en particular, tanto en relación
con la víctima como con los damnificados”.
(37) ZAVALA de GONZALEZ, Matilde “Daños a las
personas” cit., T. 2b p. 362, N° 79; MOSSET ITURRAS-
PE, Jorge “El valor de la vida humana” cit., p. 103.
(38) CNCiv., sala F, abril 12/1996 “Errecalde c.
Rupp-Koell”, JA, 2001-I, sínt.

que sufren los damnificados indirectos por la pri-
vación de la vida de quien los atendía (39).
C. Por último se ha postulado un criterio analó-
gico que tome en cuenta el salario mínimo vital y
móvil como pauta estimativa, redimensionado o
adaptado a las circunstancias del caso (40).
Creemos que la prudencia judicial es insustitui-
ble en materia de cuantificación de estos daños,
en este particular, de la pérdida de la vida del ama
de caso, como en el menos cabo a su capacidad
física o psíquica, como en todos los demás que
deben valuarse; el salario mínimo, vital y móvil es
—en algunos momentos políticos— una pauta,
pero en otros —especialmente, cuando deja de
actualizarse— conduce a resultados ridículos, y
habrá que recurrir a la remuneración promedio
ponderada o cualquier otra pauta que arroje
como resultado una valuación que respete el prin-
cipio de realidad económica, evitando caer en una
irrisoriedad que convierta a la indemnización en
una declamación de principios sin traducción eco-
nómica o una exageración que convierta en vícti-
ma al responsable. Ha de tenerse presente que lo
indemnizado es el daño material sufrido por la
víctima o los damnificados indirectos, y que él no
tiene ninguna vinculación con el daño moral que
padezcan. De modo tal, que el criterio del costo
sustitutivo que inspiró la conclusión de las Prime-
ras Jornadas de Derecho Civil de la Provincia de
Buenos Aires (Junín, 1984) (41), no parece injusto
como “punto de partida” —sin perjuicio de que el
salario mínimo pueda ser pauta a tener en cuenta
cuando respete el principio de la realidad econó-
mica— y sin perjuicio de las correcciones que
correspondan según las circunstancias relevan-
tes del caso que lleven por encima de tal remune-
ración pautada en forma abstracta.
En tal sentido, creemos que es preciso que los
jueces controlen sus percepciones intuitivas, que
en el discurso sentencial se encubren con la usual
frase que “apreciado prudencialmente el daño se
fija en la suma de…”, mediante la aplicación de
las formulas matemáticas actuariales que consti-
NOTAS
(39) ZAVALA de GONZALEZ, Matilde “Daños a las
personas” cit., T. 2b p. 365, N° 79.
(40) ZAVALA de GONZALEZ, Matilde “Daños a las
personas” cit., T. 2a p. 361 N° 113 y T. 2b p. 367, N° 79.
(41) La recomendación de esas Jornadas reza “En
caso de indemnización por muerte de la madre de
familia, es justo partir del supuesto de valorar econó-
doctrina esencial · 29
tuyen una pauta objetiva, tal como lo han desta-
cado las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Ci-
vil. No se trata de seguir ciega y matemáticamen-
te los resultados de un cálculo, sino de tenerlo
presente entre todos los otros elementos que con-
tribuyen a formar el juicio de certeza cuántica del
daño que se está estimando.
En primer lugar, porque aquél discurso al que
nos referimos, no implica fundamentación, ya que
ella alude a la expresión de las razones que llevan
a la determinación cuántica y cualitativa; la exi-
gencia de fundamentación suficiente sólo queda
satisfecha cuando se enuncian y analizan las pau-
tas y circunstancias que determinan la aprecia-
ción prudencial y son ponderadas, en forma ex-
plícita, en su influencia en el caso concreto.
El análisis de algunos casos nos ha revelado que
un control sobre las bases objetivas pone de ma-
nifiesto que la trascendencia de las labores del
ama de casa, y el reconocimiento de su impor-
tancia, sólo ha constituido un recurso discursivo
sin que traducción en las llamadas ‘efectividades
conducentes’.
A este fin hemos procedido a analizar una serie
de casos jurisprudenciales de indemnizaciones
resarcitorias de los perjuicios sufridos por dam-
nificados indirectos de víctimas ‘amas de casa’,
que se publican en el sitio www.iijusticia.edu.ar
Tal análisis nos ha convencido que si bien la
jurisprudencia —siguiendo destacada doctrina—
ha destacado, con cierta grandilocuencia en el
discurso, que “comporta un daño de naturaleza
patrimonial la muerte de la esposa que se desem-
peñaba como ama de casa, pues las tareas do-
mésticas tienen un valor material que no requiere
prueba, y más allá de que no tengan una traduc-
ción económica precisa o numérica, resulta real-
mente productora de bienes, y en el peor de los
supuestos representa un aumento de gastos por
la desaparición de quien en el hogar realiza la
mayor parte de los quehaceres o desempeña la
función de ama de gobierno” (42), no siempre al
micamente su trabajo al frente de la casa y proporcio-
nar al viudo y a sus hijos recursos para hacer frente a
la atención de la familia sustituyendo la atención que
prestaba la fallecida con los servicios onerosos del
caso”.
(42) CNCiv., sala I, diciembre 2/2003 “Poncini, Jor-
ge Alberto y otros c. Bergamini, Carlos y otros” LA LEY,
Online.
responsabilidad civil
y seguros
30 · doctrina esencial
momento de su traducción económica ha sido
coherente con la importancia que destaca.
En efecto, controlamos en una serie de casos
cuál ha sido la traducción económica de las in-
demnizaciones acordadas por los tribunales, uti-
lizando el método inverso de las fórmulas mate-
máticas actuariales, para establecer cuál ha sido
la valuación de la contribución mensual de la víc-
tima (43). Lo hicimos partiendo de la indemniza-
ción acordada, la edad de la víctima y la vida pro-
medio estimada y obtenemos como resultado el
valor de la pérdida mensual que se ha estimado
por el Tribunal que sufrieron los damnificados
indirectos.
Los resultados que arroja son sorprendentes
por su comparación con el discurso que los fun-
da.
Veámoslos, sólo en dos ejemplos:
En el caso “S., J. L. c. Mastromano” (44) la vícti-
ma era una mujer de 42 años, que desempeñaba
tareas de ama de casa, casada, sin datos sobre
educación recibida, que deja cónyuge (de 41 años)
y dos hijos menores (de 16 y 15 años, respectiva-
mente). La Cámara acuerda una indemnización
de los daños materiales que asciende a $ 20.000
para el cónyuge (y $ 65.000 por daño moral), para
el hijo de 16 años la suma de $ 8.500 (y $ 35.000 por
daño moral). Controladas esas indemnizaciones
con la finalidad de establecer cuál es la pérdida
mensual que se ha estimado para cada uno de los
damnificados indirectos, se establece que para el
cónyuge sobreviviente se estimó la pérdida sufri-
da en la suma de pesos 117,28 mensuales, para el
hijo de 16 años 49,84 y el de 15 años en $ 58,64.
Ciertamente no es fácil advertir la diferente valo-
ración para cada uno de los interesados y espe-
cialmente para cada uno de los hijos, pues el me-
nor tiempo en que la madre ayudaría al mayor no
justifica la diferencia de la pérdida mensual. De
todos modos se advierte que las labores del ama
NOTAS
(43) A tal fin, despejamos “a” de la fórmula que
hemos transcripto en la nota al pie N° 14.
(44) CNCiv., sala M, junio 16/2006, datos extraídos
de www.iijusticia.edu.ar. Aparentemente no publi-
cado en las revistas jurídicas de mayor circulación.
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Carlos A. Parellada
de casa a favor de los tres beneficiario víctimas de
la privación fueron valuadas en la suma de $ 225,76,
lo que resulta irrisorio tanto si se la compara con
el sueldo de una persona que la sustituya en las
tareas, o si —como es habitual en el discurso— se
rechaza esa comparación por degradante, con el
sueldo mínimo vital y móvil.
Otro caso; la resolución recaída “in re”: “A., J. y
ots. c. Anechine, Guillermo M. y ots.” (45) en el
que la víctima era una mujer, ama de casa de 79
años de edad, que también deja a su cónyuge de
78 años y dos hijos de 53 y 49 años respectiva-
mente. En este caso, la indemnización de los da-
ños materiales sufridos por el cónyuge supérstite
fue fijada en la suma de $ 60.000 (y otra suma igual
por daño moral). De modo tal que la valuación de
la pérdida material sufrida por el marido se valuó
en la suma mensual de $ 859,98, cuando las capa-
cidades para el desempeño de la mujer en algu-
nas tareas domésticas es de presumir que esta-
ban disminuidas, y eran naturalmente menores a
las de la ama de casa del caso anterior que era
mucho más joven ya que sólo alcanzaba la edad
de 42 años.
Creemos que de haberse controlado mediante
cuantificaciones matemáticas se hubiera evitado
arribar a esos resultados que analizados a la luz
de principios económicos-matemáticos se reve-
lan como falaces y desprendidos de la realidad, al
menos, en su apreciación comparativa.
Por ello, nos enrolamos plenamente en criterio
de que la apreciación prudente judicial es insusti-
tuible, pero también que debe ser controlada por
la aplicación de las fórmulas actuariales, pues las
ciencias económicas y matemáticas son auxilia-
res del Derecho en este aspecto. Creemos decidi-
damente en la prudencia judicial, pero también
creemos, que se integra con la humildad de quie-
nes tienen el deber de administrar justicia, para
recurrir al auxilio de las ciencias exactas en la de-
terminación de los daños. ◆
(45) CNCiv., sala K, abril 6/2006, “Artuso, Juan y
otros c. Anechine, Guillermo M. y otros” RCyS, 200-
1114 y LA LEY, 2007-B, 391, con nota de Enrique José
Quintana.

Los llamados “daños punitivos”
en la reforma a la ley 24.240
POR BENJAMÍN MOISÁ
I. Introducción.— II. Refutación de las objeciones.— III. El “daño
punitivo” en la Ley de Defensa del Consumidor y del Usuario.—
IV. Conclusiones
I. Introducción
Existen ciertos actos ilícitos ante los cuales, tanto
la responsabilidad civil como la penal, se mues-
tran impotentes para su eficaz sanción: en el pri-
mer supuesto, por insuficiencia de la función re-
presiva de la responsabilidad civil, que reconoce
como límite su función resarcitoria; en el segun-
do, por no encuadrar el ilícito civil dentro de los
estrechos márgenes de una figura penal, o por
falta de adecuación de la pena para la completa
restauración del orden civil, sin contar las cada
vez mayores dificultades para obtener una con-
dena penal.
Vélez Sarsfield en la nota al art. 1072 del Código
Civil ya observaba que: “No todos los delitos civi-
les constituyen delitos del derecho criminal, por-
que la ley penal no castiga todos los actos que
atacan los derechos de otro, por ejemplo, el este-
NOTAS
(1) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Diserta-
ción sobre daños punitivos en la Asociación de Ma-
gistrados y Funcionarios del Poder Judicial de Córdo-
ba, citada por TRIGO REPRESAS, Félix A. - LOPEZ
MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil,
T. I, p. 557 y n. 735, La Ley, Buenos Aires, 2005.
Por correo privado del 10 de abril de 2008, como
responsable de la Biblioteca Carlucci —y de su base
de datos—, Nedo Carlucci, por especial encargo de
su mujer, cortésmente nos informa que el trabajo
sobre “daños punitivos” tiene una única versión es-
crita que publicó la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires, la cual recepta la
disertación anual de Aída Kemelmajer de Carlucci
pronunciada el 26 de agosto de 1993.
Asimismo, nos cuenta que de inmediato el tema
fue objeto de sendas conferencias pronunciadas en
doctrina esencial · 31
lionato que no se castiga por la ley penal, aunque
es en muchos casos un verdadero delito civil”.
Nosotros, por nuestra parte, sólo agregamos que
no todos los delitos civiles encuentran una ade-
cuada sanción en la responsabilidad civil, de na-
turaleza predominantemente compensatoria.
Es que como bien lo señalara Aída Kemelmajer
de Carlucci: “El resarcimiento del perjuicio no si-
lencia las repercusiones de iniquidad y de insegu-
ridad que acarrean algunos hechos antisociales e
irritantes, cuyos autores lucran a costa de la des-
gracia ajena: la reparación integral deja entonces
insoluta la lesión al sentido de justicia” (1).
Jorge Mario Galdós, en un excelente trabajo
publicado hace casi una década, ejemplifica
profusamente sobre la cuestión con la siguiente
enunciación casuística: accidentes de tránsito,
afectación de los derechos del consumidor, da-
la Asociación de Magistrados y Funcionarios de Cór-
doba y en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Mendoza, siempre dentro del año 1993. En sínte-
sis, nos dice, en el ámbito nacional la problemática de
los daños punitivos fue expuesta públicamente por
Aída Kemelmajer de Carlucci en sucesivas disertacio-
nes llevadas a cabo en Buenos Aires, Córdoba y Men-
doza, hace ya 15 años y luego nunca más.
Finalmente, a modo de anécdota, Carlucci nos co-
menta que el tema se “internacionalizó” en una con-
ferencia pronunciada en 1994 en la Real Academia
de Legislación y Jurisprudencia de Madrid, “Semina-
rio Federico de Castro”, sin las referencias especiales
al derecho argentino, pero que esa versión no se pu-
blicó.
responsabilidad civil
y seguros
32 · doctrina esencial
ños ambientales, lesión de bienes públicos colec-
tivos, piratería intelectual, difamación por la pren-
sa, publicidad engañosa, intromisión en la intimi-
dad o privacidad e injurias, afectación de intere-
ses plurindividuales homogéneos y compartidos,
supresión de beneficios obtenidos ilegítimamen-
te, microilícitos —en los que, por su escaso mon-
to, es improbable que el afectado demande—,
etcétera (2).
En este contexto, una significativa mayoría de
la doctrina argentina —a la cual adherimos— pos-
tulaba la incorporación de los punitive damages
—preferimos, multa civil por actos desaprensi-
vos— a nuestro derecho, la cual vemos plasma-
da, aunque de un modo parcial y defectuoso, en
la reciente reforma a la Ley de Defensa del Con-
sumidor y del Usuario (LDCU). Las siderales dis-
tancias existentes entre las distintas soluciones
propuestas y proyectadas, a las que se suma aho-
ra la consagrada por la legislación, nos impulsa a
precisar nuestra posición en el presente trabajo.
II. Refutación de las objeciones
No vamos a insistir sobre cuestiones trilladas,
tratadas con gran erudición por los distinguidos
juristas que nos han precedido en el abordaje de
la problemática (3), pero sí nos ocuparemos de
refutar las principales objeciones a la institución,
lo que a su vez nos permitirá fijar nuestro punto
de vista.
Pizarro considera, entre las muchas objeciones
que se han formulado a los punitive damages, las
siguientes: a) enriquecimiento indebido de la víc-
tima; b) arbitrariedad en su determinación; c) in-
compatibilidad con la responsabilidad objetiva;
d) inconstitucionalidad; e) resultados social y eco-
nómicamente disvaliosos (4).
NOTAS
(2) GALDOS, Jorge Mario, Los daños punitivos. Su
recepción en el Código Civil de 1998. Primeras aproxi-
maciones, RCyS, 1999-23.
(3) PIZARRO, Ramón Daniel, Daños punitivos, en
Derecho de daños, 2ª parte, Libro Homenaje al Profe-
sor Félix Alberto Trigo Represas, La Rocca, Buenos
Aires, 1993; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída,
¿Conviene la introducción de los llamados “daños pu-
nitivos” en el derecho argentino?, en Anticipo de Ana-
les de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires, Año XXXVIII, Segunda Epo-
ca, N° 31, 1993; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Los lla-
mados “daños punitivos” son extraños a nuestro sis-
tema de responsabilidad civil, LA LEY, 1994-B, 860;
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Benjamín Moisá
Nosotros nos limitamos al tratamiento de: a) la
inconstitucionalidad de la multa civil; b) el enri-
quecimiento sin causa; y c) la superposición de
sanciones, por estimar que son las realmente de-
cisivas.
a) Contra la inconstitucionalidad de la multa
civil
Sin duda alguna, el mayor y más serio reparo
que se ha formulado contra la multa civil es la
tacha de inconstitucionalidad. Los autores que
suscriben esta posición entienden que los llama-
dos daños punitivos serían sanciones de tipo pe-
nal y que, por lo tanto, su aplicación en sede civil
sería inconstitucional, por no regir en dicho ám-
bito las garantías constitucionales propias del pro-
ceso penal (5).
Refutación
Tres argumentos, que estimamos concluyen-
tes, nos permitirán refutar la pretendida inconsti-
tucionalidad de la multa como sanción civil.
1) Distinción dogmático-contingente entre de-
litos y sanciones civiles y penales.
“¿Es posible arribar a una definición esencial,
ontológica, universal y necesaria de lo que delito
y pena son?” se preguntan Aftalión, García Olano
y Vilanova; a lo cual responden: “Por cierto que,
desde tiempo atrás, los juristas han prodigado sus
esfuerzos en la búsqueda de estas definiciones,
cuyo hallazgo les suministraría algo así como el
concepto puro de Derecho penal. Pero es menes-
ter reconocer que, tanto aquellos que han puesto
la tónica de la diferenciación por el lado del deli-
to, como los que han enfilado hacia la sanción, no
han conseguido llegar a resultados decisivos, pues
GALDOS, Jorge Mario, Los daños punitivos. Su recep-
ción en el Código Civil de 1998. Primeras aproxima-
ciones, RCyS, 1999-23; PICASSO, Sebastián, Sobre los
denominados “daños punitivos”, LA LEY, 2007-F,
1154; ALTERINI, Atilio Aníbal, Las reformas a la ley de
defensa del consumidor. Primera lectura, 20 años
después, LA LEY, 09/04/2008, 1 - Sup. Esp. Reforma
de la Ley de defensa del consumidor 2008 (abril), 3;
entre otros.
(4) PIZARRO, Ramón Daniel, Daño moral, p. 534 y
sigtes., Hammurabi, Buenos Aires, 2004.
(5) Por todos, BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, op. et
loc. cit.

los ordenamientos jurídico-positivos, en su infi-
nita variedad, suministran continuamente casos
de delitos y de sanciones que no se compaginan
con las definiciones doctrinarias que de los mis-
mos se ha formulado” (6).
En consecuencia, no siendo el delito ni la pena
conceptos jurídicos fundamentales sino empíri-
cos, sólo es posible fundar la distinción entre De-
recho penal y civil en ciertas determinaciones
dogmático-contingentes, de orden histórico-axio-
lógico, variables a tenor de los distintos ordena-
mientos jurídico-positivos (7). En otras palabras,
el carácter penal de un entuerto y su pertinente
sanción está sujeto a circunstancias mutables en
el tiempo y en el espacio, de tal modo que lo que
es delito aquí y ahora, mañana y en otro lugar
puede no serlo, y viceversa.
Particularmente con respecto a las sanciones,
los prestigiosos autores que venimos siguiendo
en estos desarrollos, agudamente destacan: “El
carácter penal de sanciones como la prisión no se
presta a mayores controversias. Pero no sucede
lo mismo cuando se trata de consecuencias pe-
cuniarias. De ahí que en la práctica suele ocasio-
nar dificultades la determinación del carácter
—civil o penal— de ciertas multas. En estos casos
—en que intervienen como elementos decisorios
las referencias positivas, mencionadas en el tex-
to— se hace especialmente patente el carácter
dogmático-contingente, histórico-axiológico, que
asume la cuestión” (8).
2) Identidad ontológica entre la norma civil y la
penal.
Consecuentemente, entonces, afirmamos que
entre la norma civil y la penal indudablemente
hay una identidad ontológica, tanto respecto del
precepto como de la sanción, distinguiéndose sim-
plemente por circunstancias dogmático-contin-
gentes establecidas por el legislador, a las que ha-
brá que atender a la hora de determinar su natu-
raleza.
En este sentido, Arauz Castex —siguiendo, in-
dudablemente, a Kelsen y Cossio (9)— explica
NOTAS
(6) AFTALION, Enrique R. - GARCIA OLANO, Fer-
nando - VILANOVA, José, Introducción al derecho, T.
II, p. 101, El Ateneo, Buenos Aires, 1956.
(7) Idem, T. II, p. 104 y sigtes.
(8) Idem, T. II, p. 105, n. 17.
doctrina esencial · 33
que la norma jurídica tiene una estructura lógica
disyuntiva (Cossio): a un antecedente imputa un
proceder como debido; pero, como este proce-
der no es necesario sino contingente, prevé otro
proceder que corresponde al caso en que el su-
jeto no proceda como está prescripto en primer
término. La primera prescripción se llama de-
ber jurídico, prestación, norma secundaria (Kel-
sen) o endonorma (Cossio). La segunda, se lla-
ma sanción, norma primaria (Kelsen) o perinor-
ma (Cossio). En suma, sanción es el proceder
correspondiente a la infracción de un deber ju-
rídico (10).
Y a continuación, el notable civilista aclara: “En
el derecho penal, el deber jurídico no es expreso;
el texto no dice que se debe no matar; dice sola-
mente que el que matare a otro sufrirá de 8 a 25
años de reclusión o prisión. El Código Penal es a
modo de un catálogo de sanciones.
El derecho civil, en cambio, se dedica preferen-
temente a describir los procederes debidos; las
sanciones aparecen, en su mayor parte, en breves
textos de carácter genérico (arts. 18; 505; 1109).
Pero tanto en el uno como en el otro, la estruc-
tura lógica de la norma es la misma. En aquél, el
deber jurídico es implícito, y la sanción expresa y
específica; en éste, el deber jurídico es explícito, y
la sanción por lo común es genérica y a veces
implícita. Pero en los dos hay necesariamente en
cada norma un proceder debido y una sanción
para el caso en que no se lo realice” (11).
3) Constitucionalidad de las sanciones civiles.
Comprobada la identidad ontológica entre la
sanción civil y la penal, y el carácter dogmático-
contingente de sus diferencias, nos resta analizar
qué opinan los tribunales sobre la constituciona-
lidad de las sanciones civiles pecuniarias.
La Corte Suprema de los Estados Unidos, refe-
rente de la nuestra en materia constitucional, en
reiteradas oportunidades, ha dicho que los puni-
tive damages no son sanciones penales sino civi-
les, quedando por lo tanto al margen de las ga-
(9) Idem, T. I, p. 115 y sigtes.
(10) ARAUZ CASTEX, Manuel, Derecho civil. Parte
general, T. II, p. 382, n° 1677, Empresa Tecnicojurídi-
ca Argentina, Buenos Aires, 1965.
(11) Idem, T. II, p. 382, N° 1678.
responsabilidad civil
y seguros
34 · doctrina esencial
rantías propias del proceso penal, con la sola sal-
vedad de que no sean excesivos (12).
Frente a esto se ha replicado: “No ignoramos
que la Corte Suprema de los Estados Unidos de
América se ha pronunciado descartando la apli-
cación de la octava y la catorceava enmienda de
la Constitución de aquel país a los ‘daños puniti-
vos’ [...] Creemos, sin embargo que esa jurispru-
dencia tiene escaso valor hermenéutico en nues-
tro derecho, en atención a la diferente tradición
que insufla el sistema jurídico privado de ambos
países” (13).
Pero la encendida réplica se queda sin sustento
cuando es nuestra propia Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación, intérprete último de la Consti-
tución, la que recurrentemente viene sostenien-
do que con relación a las sanciones no penales
—en el caso que citamos, multa procesal— no
rigen estrictamente las garantías del proceso pe-
nal receptadas por los tratados internacionales y
nuestra Constitución Nacional (14).
b) Contra el enriquecimiento sin causa.
Con razón se ha objetado a los daños puntivos
que su aplicación, en la concepción originaria de
la doctrina, produciría un enriquecimiento sin
causa en favor del damnificado, al proporcio-
narle sumas superiores al daño efectivamente
sufrido (15).
Refutación.
A esta objeción, por compartirla, no formula-
remos propiamente una refutación, sino que pre-
cisaremos los alcances con los que aceptamos la
concepción de una multa civil por actos desapren-
sivos.
La responsabilidad civil mediante la reparación
integral se ocupa del interés privado del damnifi-
NOTAS
(12) Conf. PIZARRO, Ramón Daniel, Daño moral,
p. 538 y sigtes.
(13) PICASSO, Sebastián, Sobre los denominados
“daños punitivos”, LA LEY, 2007-F, 1154, n. 33.
(14) CSJN, 20/3/07, Conductil S.A. v. Music House
Jujuy S.R.L., SJA 5/9/2007 - JA 2007-III-412, Lexis N°
20071564.
(15) DIEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daños, p. 46,
Civitas, Madrid, 2000.
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Benjamín Moisá
cado, pero no del interés público de la comuni-
dad en el restablecimiento del orden jurídico al-
terado y el imperio del Derecho: “la reparación
integral deja entonces insoluta la lesión al sentido
de justicia”, al decir de Kemelmajer de Carlucci.
Por lo tanto, como lúcidamente lo hace notar
Díez-Picazo: “Si se considera justo obtener del
autor de un hecho ilícito exacciones, multas o
cosa parecida, más allá del importe del daño efec-
tivamente causado, lo justo es que estas sumas
vayan a parar a manos del común o lo que es lo
mismo al Tesoro público” (16).
Contrariamente a la opinión de Pizarro —quien
piensa que “nada impide, técnicamente, que una
pena civil pueda ser destinada a la víctima y adi-
cionarse a la indemnización de daños y perjui-
cios”— (17), creemos que existe un doble impedi-
mento jurídico-filosófico para que una multa ci-
vil pueda ser destinada a la víctima.
En primer lugar, el Derecho como orden coac-
tivo requiere de sanciones (norma primaria, se-
gún Kelsen, o perinorma, según Cossio) para in-
ducir a los hombres a conducirse de una manera
determinada. Ahora bien, el mantenimiento de
ese orden coactivo o jurídico, más allá del interés
particular de cada individuo, responde ante todo
a un interés social, por lo que una sanción, sea
penal o civil, de ningún modo puede estar desti-
nada a beneficiar a la víctima (18). El interés pri-
vado de ésta, insistimos, encuentra suficiente sa-
tisfacción con la reparación integral propia de la
responsabilidad civil.
En segundo término, no se trata de una mera
cuestión técnica de “conveniencia o inconvenien-
cia” (19), sino que la proscripción del enriqueci-
miento sin causa tiene profundas raíces éticas y
de equidad: “Es justo por derecho natural, que
nadie se haga más rico con detrimento e injuria
de otro” (20).
(16) Idem.
(17) PIZARRO, Ramón Daniel, Daño moral, p. 535.
(18) Conf. KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho,
p. 70 y sigtes., EUDEBA, Buenos Aires, 1960, tr. Moi-
sés Nilve.
(19) Idem nota 17.
(20) “Iure naturae aequum est, neminem cum alte-
rius detrimento et iniuria fieri locupletiorem” (POMPO-
NIO, Digesto, L, XVII, 206). Conf. MOISSET DE ESPA-

Por lo demás, el errado destino dado a las as-
treintes por el art. 666 bis del Código Civil (texto
incorporado por la ley 17.711) no puede obvia-
mente justificar un nuevo error. Tampoco es ad-
misible la invocación de la cláusula penal como
un argumento a favor del destino privado de la
multa, pues como bien lo señala Bustamante Al-
sina: “La cláusula penal se halla fuera de cuestión
porque ella resulta de la estipulación contractual
y por lo tanto [es] ajena al régimen de los delitos y
cuasidelitos” (21). Otro tanto cabe decir respecto
de los intereses punitorios, pues los moratorios
—convencionales o legales—, al tener una fun-
ción fundamentalmente compensatoria, no de-
jan dudas sobre el asunto (art. 622).
En suma, la multa civil siempre debe tener un
destino de interés público, en cuyo caso no podrá
invocarse un enriquecimiento sin causa, pues su
finalidad es restaurar el orden jurídico mediante
la consiguiente sanción, elemento coactivo pro-
pio de toda norma de derecho (22).
c) Contra la superposición de sanciones pecu-
niarias.
Con innegable razón, Jorge Galdós se preocupa
de que, por la coexistencia y simultaneidad de san-
ciones dinerarias penales, administrativas y civiles,
se arribe a un resultado no querido y disvalioso: el
exceso de punición pecuniaria contra el agente da-
ñador, expoliando y confiscando su patrimonio (23).
Refutación
Coincidimos con el distinguido camarista de
Azul en que no se trata de un obstáculo insupera-
ble, aunque indudablemente requerirá un esfuer-
zo adicional de los jueces civiles, quienes deberán
NOTAS
NES, Luis, Curso de obligaciones, T. III, p. 303 y sigtes.,
Zavalía, Buenos Aires, 2004; PLANIOL, Marcel, Traité
élémentaire de droit civil, T. II, p. 311 y s., N° 933, Librai-
rie Générale de Droit & de Jurisprudence, París, 1912.
(21) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, op. et loc. cit.
Coincidimos con Moisset de Espanés cuando, refi-
riéndose al art. 652 del Código Civil, señala: “Esta de-
finición es incompleta pues la cláusula penal no sólo
tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de una
obligación, sino que también tiene la función de pre-
fijar o determinar anticipadamente los daños y per-
juicios a que puede dar lugar el incumplimiento de
una obligación” (MOISSET DE ESPANES, Luis, op. cit.,
T. II, p. 289).
doctrina esencial · 35
ocuparse de que la multa civil, sumada a las san-
ciones penales y administrativas, no se convierta
en exorbitante e irrazonable. En este sentido,
como lo ha resuelto en reiteradas oportunidades
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jue-
ces no pueden desatender las consecuencias que
normalmente derivan de sus fallos, lo que consti-
tuye uno de los índices más seguros para verificar
la razonabilidad de su interpretación y su con-
gruencia con todo el ordenamiento jurídico (24).
Por lo demás, la Corte en su actual composición,
ratificando un antiguo y arraigado criterio, ha en-
tendido que las sanciones —en el caso, procesales y
disciplinarias— no se superponen ni se confunden
cuando tienen objetos distintos (25). En consecuen-
cia, mutatis mutandis, entendemos que no hay obs-
táculo para la concurrencia de sanciones de distinta
naturaleza (penal, administrativa, civil, comercial,
laboral, procesal o disciplinaria), en la medida en
que la acumulación no devenga irrazonable.
III. El “daño punitivo” en la Ley de Defensa
del Consumidor y del Usuario
La reciente ley 26.361 (B. O. 07/04/08 —Adla,
LVIII-B, 1295—) ha hecho realidad en nuestro
derecho positivo los llamados “daños punitivos”,
al incorporar como art. 52 bis de la ley 24.240
(Adla, LIII-D, 4125) el siguiente texto:
“Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla
sus obligaciones legales o contractuales con el
consumidor, a instancia del damnificado, el juez
podrá aplicar una multa civil a favor del consumi-
dor, la que se graduará en función de la gravedad
del hecho y demás circunstancias del caso, inde-
pendientemente de otras indemnizaciones que
correspondan.
(22) Conf. MERINO, Enrique - MOISSET DE ESPA-
NES, Luis, Notas sobre inconducta procesal malicio-
sa (art. 622 del C. Civil), en separata del Boletín de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Uni-
versidad Nacional de Córdoba, Año XXXV, enero-di-
ciembre 1971, Nros. 1-5.
(23) GALDOS, Jorge Mario, op. et loc. cit.
(24) Idem; conf. Fallos: 302:1284, 234:482,
202:1293, 234:495, entre otros.
(25) Conf. CSJN, 20/3/07, Conductil S.A. v. Music
House Jujuy S.R.L., SJA 5/9/2007 - JA 2007-III-412,
Lexis N° 20071564.
responsabilidad civil
y seguros
36 · doctrina esencial
Cuando más de un proveedor sea responsable
del incumplimiento responderán todos solidaria-
mente ante el consumidor, sin perjuicio de las
acciones de regreso que les correspondan. La
multa civil que se imponga no podrá superar el
máximo de la sanción de multa prevista en el art.
47, inc. b) de esta ley” (26).
Reconocemos el esfuerzo de los autores del
proyecto de reforma a la LDCU (27), convertido
en ley 26.361, pero, quizá la falta de atención a los
proyectos anteriores (28), al derecho comparado
y a las autorizadas opiniones que desde hace bas-
tante tiempo se vienen pronunciando sobre la
cuestión termine por malograrlo —esperemos
que no—. Ya, no sin razón, un destacado jurista
—conocedor de la materia— ha sentenciado que,
tal como ha sido concebido el art. 52 bis, “la nor-
ma es absurda” (29).
Indudablemente, entonces, habrá que recurrir
a la prudencia de nuestros magistrados para su-
plir y corregir las serias omisiones y defectos que
el artículo en cuestión presenta. Sirvan las obser-
vaciones que a continuación efectuamos como
un modesto aporte en ese sentido.
a) Terminología.
La reforma ha escogido la expresión “daño pu-
nitivo” para titular al art. 52 bis de la LDCU; pero,
como bien lo señala Pizarro, la denominación
“daños punitivos”, en español, es objetable, pues
lo que se pune o sanciona es ciertos ilícitos califi-
cados por su gravedad y no el daño mismo (30).
Por su lado, Bustamante Alsina nos advierte de la
sutil diferencia que existe en el derecho anglo-
NOTAS
(26) $ 5.000.000.
(27) El proyecto fue presentado el 28 de marzo de
2006 por los Diputados Nacionales Stella Maris Córdo-
ba, Juan Manuel Irrazábal, Eduardo Gabriel Macalu-
se, Heriberto Eloy Mediza, Adrián Pérez y Patricia Vaca
Narvaja, registrándose como Expte. N° 1061-D-2006.
(28) Si bien en líneas generales nuestra crítica ha
sido negativa con respecto al llamado Proyecto de Có-
digo Civil de 1998 (en realidad, anteproyecto de 1998
y proyecto de 1999, año en el que toma estado legis-
lativo), rescatamos en la materia su art. 1587, redac-
tado en los siguientes términos: “Multa civil. El tribu-
nal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a
quien actúa con grave indiferencia respecto de los
derechos ajenos o de los intereses de incidencia co-
lectiva. Su monto se fija tomando en consideración
las circunstancias del caso, en especial los beneficios
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Benjamín Moisá
americano entre damage (en singular, daño) y
damages (en plural, compensación o indemniza-
ción) (31). Creemos entonces que, en todo caso,
podría admitirse la locución daño punitivo —o
mejor, punible— para designar al presupuesto
objetivo de la multa, mas no a la sanción misma.
Por otra parte, cabe recordar aquí las lúcidas
precisiones vertidas por Aída Kemelmajer de Car-
lucci hace quince años en la Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires
(32), quien —luego de aclararar que los punitive
damages en el Common Law se conocen también
con el nombre de exemplary damages, non com-
pensatory damages, penal damages, additional
damages, aggravated damages, plenary damages,
immaginary damages, presumptive damages,
smart money, etcétera— señala que no hay una
coincidencia exacta de la expresión inglesa da-
mage con la palabra daño del idioma castellano,
pues, si el juez o las partes fijaron una suma de-
terminada como compensación de un incumpli-
miento contractual, se hablará de damages, aun-
que no exista lesión en el sentido que la voz daño
tiene en nuestra lengua; damages será, entonces,
una suerte de sinónimo de injury.
“Tampoco —continúa la prestigiosa jurista
mendocina— hay total identidad entre todas las
expresiones que contienen la voz damages. Así,
por ej., se llama general damages a los que la ley
presume siguen a una conducta equivocada (‘the
law presumes to follow from the wrong complai-
ned of’); o sea, los general damages o daños pre-
suntos, son aquéllos que no necesitan prueba de
su concreta entidad pues existen in re ipsa, y pue-
den o no tener finalidad punitiva” (33).
que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su con-
ducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por
resolución fundada”.
(29) PICASSO, Sebastián, Nuevas categorías de
daños en la ley de defensa del consumidor, Sup. Esp.
Reforma de la Ley de defensa del consumidor 2008
(abril), 123.
(30) PIZARRO, Ramón Daniel, Daños punitivos, p.
291, n. 7.
(31) BUSTAMANTE ALSINA, op. et loc. cit.
(32) Sesión pública del 26 de agosto de 1993.
(33) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, ¿Convie-
ne la introducción de los llamados “daños punitivos”
en el derecho argentino?

Por todo ello, nos parece que la denominación
correcta para designar a la figura jurídica en cues-
tión es multa civil (34) —y si se quiere, por actos
desaprensivos (35)—, la que permite determinar
con exactitud su especie y naturaleza dentro del
género sanción al cual pertenece.
b) Método y ámbito de aplicación.
Compartimos con Atilio Alterini lo auspicioso
que resulta la introducción de la noción de multa
civil en el sistema legal argentino (36); sin embar-
go, no podemos dejar de lamentar que dicha in-
corporación se haya hecho en el estatuto perso-
nal de los consumidores y no en un cuerpo de
derecho común, como es el Código Civil, margi-
nando un sinnúmero de situaciones, como los
daños ambientales, por poner sólo un ejemplo.
No obstante, creemos que la reforma a la LDCU
tiene el mérito de constituir un primer paso en la
búsqueda de una regulación adecuada para las
sanciones civiles por conductas antisociales, aun-
que por ahora la solución se limite a las relaciones
de consumo.
c) Presupuestos de aplicación.
El incorporado art. 52 bis hace pasible de una
multa civil: “Al proveedor que no cumpla con sus
obligaciones legales o contractuales con el con-
sumidor”.
Una interpretación gramatical de la norma así
concebida inevitablemente conduciría a un ver-
dadero despropósito. Es que, como bien lo señala
Sebastián Picasso, de acuerdo con el texto san-
cionado, bastaría el mero incumplimiento, cual-
quiera sea la obligación violada, medie o no dolo
o culpa del proveedor, haya o no un daño causa-
do al consumidor, se haya enriquecido o no el
NOTAS
(34) Es la denominación adoptada por el art. 1587
del Proyecto de 1998.
(35) Véase voz “desaprensivo, va” en Real Acade-
mia Española, Diccionario de la lengua, 22ª ed., en
www.rae.es.
(36) ALTERINI, Atilio Aníbal, op. et loc. cit.
(37) PICASSO, Sebastián, Nuevas categorías de
daños...
(38) “El problema es ineludible, porque toda inter-
pretación jurídica no debe ser solamente legal —en-
doctrina esencial · 37
proveedor como consecuencia del hecho, para
que sea aplicable la multa (37). Esto sin contar
que el incumplimiento —ilícito— legal u obliga-
cional ya encuentra suficiente reparación en la
correspondiente indemnización.
Esta circunstancia exige de los jueces una inter-
pretación virtuosa (38) que les permita salvar la
laguna técnica de la ley (39). En este sentido, el
“podrá” empleado en el artículo lo convierte en
una norma de tipo abierto que, por tal circuns-
tancia, autoriza al juez a integrarla con los presu-
puestos mínimos que hacen a la figura jurídica en
cuestión. Así resulta del juego armónico de los
arts. 15 y 16 del Código Civil, ante la manifiesta
“insuficiencia” legal.
El art. 1067 del Código Civil establece la regla
general según la cual: “No habrá acto ilícito puni-
ble para los efectos de este Código, si no hubiese
daño causado, u otro acto exterior que lo pueda
causar, y sin que a sus agentes se les pueda impu-
tar dolo, culpa o negligencia”.
De tal modo que, dentro de nuestro sistema
positivo, el “acto ilícito punible” requiere la con-
currencia de dos requisitos: a) uno objetivo, la
existencia de un “daño causado, u otro acto exte-
rior que lo pueda causar”; y b) otro subjetivo, que
“a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o
negligencia”.
Ahora bien, tales presupuestos con respecto a
la institución que venimos tratando presentan cier-
tas características particulares, a las que nos refe-
riremos a continuación.
1) Presupuesto objetivo.
Para la aplicación de la multa civil prevista por
el art. 52 bis no basta un simple daño, sino que
cuadrada dentro de los márgenes conceptuales que
traza la ley— sino, además, justa” (AFTALION, Enri-
que R. - GARCIA OLANO, Fernando - VILANOVA, José,
op. cit., T. I, p. 488).
(39) “Una laguna técnica se presentaría cuando el
legislador ha omitido dictar una norma indispensable
para la aplicación técnica de la ley y tal laguna podría
ser llenada por vía de interpretación. En realidad, se
entiende por laguna técnica una laguna lógica que
resulta de una divergencia entre el derecho positivo y
del derecho deseado, o bien aquella indeterminación
que resulta del hecho de que la norma es solamente
un marco” (KELSEN, Hans, op. cit., p. 174).
responsabilidad civil
y seguros
38 · doctrina esencial
debe tratarse de un daño —o su posibilidad—
que por su gravedad, trascendencia social o re-
percusión institucional exija una sanción ejem-
plar (40).
2) Presupuesto subjetivo.
Además, la conducta del proveedor debe ser
dolosamente —en el sentido del art. 1072 del Có-
digo Civil— desaprensiva o antisocial.
Para la concepción dominante en el derecho
angloamericano, no cualquier acto ilícito puede
generar la aplicación de punitive damages, sino
que se requiere una particular subjetividad en la
conducta del dañador que va más allá de la mera
negligencia (41). Esto en nuestro derecho se llama
dolo (42).
Precisando los conceptos, Henoch Aguiar en
su magistral tratado sobre los hechos y actos jurí-
dicos expresa: “En la definición del Código, como
en la de los profesores Aubry y Rau, basta que el
acto se ejecute consciente y maliciosamente, a
sabiendas y con intención de dañar, para deter-
minar su imputabilidad y la de sus consecuencias.
La conciencia y la intención, considerada ésta
al par de la malicia requerida, no pueden referir-
se, como se ha dicho, sino a las consecuencias del
acto como conocidas en el momento del obrar:
Malicia no solamente quiere decir inclinación a lo
malo y contrario a la virtud, sino también pene-
tración, sutileza, sagacidad del espíritu; y siendo
la penetración, la inteligencia cabal de una cosa
NOTAS
(40) Conf. GALDOS, Jorge Mario, op. et loc. cit., au-
tor que ilustra la cuestión con generosos ejemplos
como lo destacamos en el I, adonde remitimos.
(41) Conf. PIZARRO, Ramón Daniel, Daño moral,
p. 529.
(42) Pizarro, al elogiar el art. 1587 del Proyecto de
1998, sostiene: “Es correcto el presupuesto subjetivo
tenido en cuenta por el Proyecto de 1998: grave indi-
ferencia respecto de los intereses dignos de tutela, lo
cual comprende tanto la culpa grave como el dolo
eventual, con mayor razón, el dolo directo” (PIZARRO,
Ramón Daniel, La reparación del daño patrimonial
derivado de conductas antijurídicas lucrativas. Situa-
ción actual. Perspectiva, en el sitio web de la Acade-
mia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Cór-
doba, www.acaderc.org.ar).
Al haber adoptado el Código Civil la teoría de la
individualización de la culpa, repudiando las catego-
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Benjamín Moisá
difícil, sin esfuerzo y sin violencia al lenguaje y a la
lógica, de acuerdo con la realidad observada en el
fenómeno psíquico, podemos concluir que acto
realizado consciente y aún maliciosamente, a sa-
biendas y con intención de dañar, es el acto vo-
luntario de cuyas consecuencias se tuvo conoci-
miento completo al realizarlo. Aunque no hubie-
se existido el deseo de perjudicar, acariciado ínti-
mamente por el agente en el secreto de su yo, aun
así, estaríamos en presencia de un delito civil. El
acto realizado a sabiendas, según el Digesto, ca-
racterizaba el dolo” (43).
En el caso específico de la figura que nos ocu-
pa, nos parece apropiado individualizar a ese acto
como desaprensivo, en el sentido del obrar lleva-
do a cabo sin miramiento hacia los demás (44),
esto es, sin importar las consecuencias no obs-
tante su cabal conciencia, o con “grave indiferen-
cia respecto de los derechos ajenos o de los inte-
reses de incidencia colectiva” (45).
d) Graduación de la multa y límite cuantitativo.
Nos parece un acierto de la reforma dejar li-
brada a la discrecionalidad judicial la graduación
de la multa, con una fórmula abierta que requiere
tener en cuenta “la gravedad de la falta y demás
circunstancias del caso”, pues ello facilitará la ta-
rea del juez a la hora de hacer efectivas las funcio-
nes represiva y preventiva propias de la sanción
pecuniaria (46).
Sin embargo, no nos merece igual valoración el
límite cuantitativo impuesto, ya que comparti-
rizaciones de la de culpa reconocidas por las leyes
romanas y de las Partidas (nota al art. 512 y doctrina
de los arts. 902 a 906), nosotros preferimos evitar las
referencias a categorías como la “culpa grave”, el “dolo
eventual” o el “dolo directo”, por ser extrañas a nues-
tro sistema civil positivo (conf. AGUIAR, Henoch D.,
Hechos y actos jurídicos, T. II, p. 281 y sigtes., N° 47,
TEA, Buenos Aires, 1950).
(43) AGUIAR, Henoch D., op. cit., T. II, p. 262, N° 41;
Digesto, lib. XIX, tít. I, leyes: 1, § 1; 13, proem.; y 45, § 1.
(44) Conf. Real Academia Española, Diccionario de la
lengua, 22ª ed., en www.rae.es, voz “desaprensivo, va”.
(45) Art. 1587 del Proyecto de 1998.
(46) Pizarro explica que las pautas de valoración
son muy variadas y, entre otras, enuncia: a) la grave-
dad de la falta; b) la situación particular del dañador,
especialmente en lo atinente a su fortuna personal;

mos la opinión de Alterini en el sentido que el
límite fijado por la última parte del art. 52 bis no
se presenta como razonable, pues en algunos ca-
sos indudablemente será insuficiente para que la
multa pueda cumplir su objetivo (47).
Por lo tanto, a nuestro criterio, el parámetro
cuantitativo de la multa debería encontrar como
único límite su razonabilidad (48).
e) Destino de la multa.
Hemos dicho ya que las sanciones civiles tie-
nen por objeto restaurar el orden jurídico altera-
do y el imperio del Derecho, lo cual responde
inmediatamente al interés público y sólo de una
manera mediata al interés privado, el cual, por lo
demás, encuentra suficiente satisfacción en la in-
demnización integral del daño (49).
Por lo tanto, el importe de la sanción, en cuan-
to con ella se defiende un interés público, debe
tener como destino las arcas del estado o de un
establecimiento público, y no el patrimonio del
consumidor (50).
De lo contrario, además de convalidarse un in-
admisible enriquecimiento sin causa, se daría rien-
da suelta a las aventuras especulativas de verda-
deros mercenarios del pleito, siempre serviles a la
descontrolada voracidad de la llamada industria
del juicio.
f) Instancia de parte.
Finalmente, respondiendo la multa civil a un
interés público, nos parece que debió preverse la
posibilidad de que las sanciones sean aplicadas de
oficio por los jueces, lo que supliría “la falta de
interés del damnificado de complicar un proceso
NOTAS
c) los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito;
d) la posición de mercado o de mayor poder del puni-
do; e) el carácter antisocial de la inconducta; f) la fina-
lidad disuasiva futura perseguida; g) la actitud ulte-
rior del demandado, una vez descubierta su falta; h)
el número y nivel de empleados comprometidos en
la inconducta de mercado; i) los sentimientos heri-
dos de la víctima, etcétera (PIZARRO, Ramón Daniel,
Daño moral, p. 530).
(47) ALTERINI, Atilio Aníbal, op. et loc. cit. El ex De-
cano de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires, recordando a título de ejemplo el mega-
caso de los daños masivos provocados por el síndrome
tóxico del aceite de colza en España, resuelto en la dé-
doctrina esencial · 39
judicial, sin beneficio alguno”, a la que se refiere
Pizarro (51).
IV. Conclusiones
Lo precedentemente expuesto nos permite, a
modo de síntesis final, arribar a las siguientes con-
clusiones:
1°) Aunque somos partidarios de la introduc-
ción en nuestro derecho positivo de una sanción
civil por actos desaprensivos o antisociales, com-
partimos la crítica de Sebastián Picasso en el sen-
tido que la regulación del “daño punitivo” en la
reforma de la LDCU es harto deficiente, y que no
responde a los requisitos exigidos tradicionalmen-
te para imponer esa sanción.
2°) El ámbito propicio para regular dicha san-
ción es el Código Civil, con un alcance amplio, y
no la LDCU, circunscripta a la relación de consu-
mo.
3°) La denominación “daño punitivo” empleada
por la ley, aunque pretende ser una traducción
literal de la expresión punitive damages, es equívo-
ca desde el punto de vista conceptual, por lo que
nos parece más apropiado designar a la figura jurí-
dica como multa civil por actos desaprensivos.
4°) En lo conceptual, por multa civil por actos
desaprensivos, debe entenderse la sanción civil
pecuniaria establecida para reprimir y prevenir
las conductas dolosamente desaprensivas por
parte del sujeto dañador.
5°) Siendo la distinción entre la sanción civil y la
penal meramente dogmático-contingente, de ca-
rácter histórico-axiológico, la aplicación de una
multa civil no es inconstitucional, pues respecto
cada del ochenta, con razón advierte que límite de cin-
co millones de pesos establecido por la ley —algo así
como un millón de euros— sería ridículo comparándo-
lo con la condena por tres mil millones de euros pro-
nunciada por el Tribunal Supremo de España.
(48) Conf. PIZARRO, Ramón Daniel, Daño moral,
p. 531.
(49) Conf. MERINO, Enrique - MOISSET DE ESPA-
NES, Luis, op. et loc. cit.
(50) Idem.
(51) PIZARRO, Ramón Daniel, Daño moral, p. 549.
responsabilidad civil
y seguros
40 · doctrina esencial
de ella no rigen estrictamente las garantías cons-
titucionales del proceso penal.
6°) Los presupuestos de aplicación de la multa
civil por actos desaprensivos son dos: a) uno ob-
jetivo, la existencia de un daño grave, o de tras-
cendencia social, o de repercusión institucional; y
b) otro subjetivo, una conducta dolosamente des-
aprensiva o antisocial en el sujeto dañador.
7°) El monto de la multa debe ser graduado
discrecionalmente por el juez de acuerdo a las
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Benjamín Moisá
circunstancias de cada caso, sin un límite cuan-
titativo que pueda convertir en irrisoria la san-
ción.
8°) El destino de la multa debe ser de utilidad
pública, para evitar el enriquecimiento sin causa
de la víctima y las aventuras especulativas.
9°) Respondiendo la multa al interés público de
la restauración del orden jurídico alterado y el
imperio del Derecho debe posibilitarse su aplica-
ción de oficio por el juez. ◆
derecho práctico
42 · comentarios jurisprudenciales María M. Agoglia

Año X - Nº 8 - agosto de 2008

 derecho práctico · 43

comentarios jurisprudenciales
◆ CONSENTIMIENTO INFORMADO
Operación quirúrgica programada en la que el
médico realiza una práctica no informada al pa-
ciente — Extirpación de órganos — Responsabi-
lidad del médico
Vease en esta página, Nota a Fallo
Corresponde condenar al médico que du-
rante una intervención quirúrgica progra-
mada realizó una práctica respecto de la
cual no le había informado a la actora so-
bre el riesgo de extirpación de los órganos
reproductores—, ya que no surge de las
constancias probatorias que la paciente
haya tenido la oportunidad de decidir y,
consecuentemente, que haya tenido la chan-
ce de negarse a que le efectuaran la prácti-
ca.
1392 — SC Mendoza, sala I, 2008/03/31 (*). - R.
D. S. S. M. del H..
(*) Citas legales del fallo núm. 1392: leyes nacio-
nales 17.132 (Adla, XXVII-A, 44); 24.193 (Adla, LIII-B,
1344); Buenos Aires 11.044 (Adla, LI-A, 1063).

El consentimiento informado
en el marco de la alianza terapéutica

POR MARCELO HERSALIS

SUMARIO: I. Introducción.— II. Información clínica o asistencial

y consentimiento informado.— III. Consentimiento informado.—
IV. Sida y consentimiento informado.— V. Información incomple-
ta.— VI. El fallo anotado.— VII. Conclusión

I. Introducción taciones médicas sanitaria, fruto de una evolu-

Nuestro país ha experimentado en los últimos
tiempos un cambio de mentalidad muy significa-
tivo en lo que se refiere a la concepción social de
la actividad del médico y al grado o canon de
calidad exigible de la prestación de los servicios
sanitarios, puesto que desde la asunción de las
negligencias médicas como una circunstancia in-
herente al riesgo de vida y al hecho de someterse
a cualquier intervención médico-sanitaria, se ha
pasado a un cuestionamiento, en ocasiones exa-
gerado, de los resultados de las actuaciones y pres-
ción a una sociedad cada vez más exigente con las
condiciones de calidad en las que deben prestar-
se los servicios sanitarios y más proclive a exigir
responsabilidades cuando realmente los servicios
y prestaciones sanitarios no se han prestado con
la calidad y diligencia profesional (1).
Por otra parte, también se observa un incre-
mento de los fundamentos o presupuestos, por
los que el médico ha de responder de los da-
ños causados (2) ya que a la tradicional res-
ponsabilidad por prestación de medios se han

NOTAS

(1) FERNANDEZ HIERRO “Sistema de responsa- (2) Las razones para explicar esta nueva situación
bilidad médica” 3° edición. Ed. Comares, Granada, se pueden resumir de la siguiente manera: a) la ma-
2000, p. 1 y sigtes. yor tendencia a la seguridad del hombre moderno

responsabilidad civil
y seguros
44 · comentarios jurisprudenciales
añadido otros supuestos de responsabilidad,
como algunos de prestación de resultados, o
los derivados del deber de informar al pacien-
te (3), convirtiéndose la responsabilidad del
médico en hito de la responsabilidad civil en
general (4).
La medicina ha sido la ciencia con mayor desa-
rrollo evidenciado durante el siglo XX, llegándose
a tratamientos y posibilidades hoy impensables,
sin embargo, no conviene olvidar que las nuevas
prácticas y tratamientos médicos han incremen-
tado los riesgos a que son sometidos los pacien-
tes; es más, muchas veces, tales riesgos se cono-
cen años después de popularizarse determinada
práctica, como ocurrió con la prótesis de silicona
hace unos años que se demostraron luego vicio-
sas, generando un enorme proceso de composi-
ción voluntaria del daño en los tribunales ameri-
canos (5).
La masificación y la propia estructura social y
económica del mundo en que vivimos ha deter-
minado, no solo en la medicina sino en muchos
ámbitos profesionales una acentuada disminu-
ción de la seriedad científica, del deseo de em-
barcarse en la investigación, de la necesidad de
efectuar contribuciones al estudio de interés co-
munitario, quizá ello ocurre, por la falta de in-
centivo de los gobiernos de turno y por la avidez
NOTAS
ante los infortunios, al no resignarse ante el infortu-
nio y que antaño podría considerarse como inevita-
ble, tendiendo hoy a buscar las causas y consiguien-
temente la responsabilidad de tal suceso. LLAMAS
POMBO “La responsabilidad civil del médico” Ed.
Trivium, Madrid, 1988, p. 17; b)La evolución médica,
que ha sufrido en los últimos años un proceso de tec-
nificación y de masificación, explorando órganos, te-
jidos y aparatos y antes eran impensados, generan-
do por tanto situaciones nuevas de posible repara-
ción; c) La vulgarización de los conocimientos médi-
cos, que ha propiciado que los legos en medicina in-
tuyan con mayor claridad las actuaciones negligen-
tes, lo que unido a un mayor cumplimiento del deber
de información, ha hecho desaparecer la aureola del
misterio que rodeaba antiguamente la actuación
médica; d) la existencia de seguros de responsabili-
dad civil, que permite cubrir los riesgos pero facilita la
reclamación judicial; e) La mayor conciencia social de
los usuarios de la sanidad a la hora de reclamar in-
demnizaciones por prestaciones sanitarias defectuo-
sas o deficientes. En idéntico sentido LOPEZ MESA
“Tratado de Responsabilidad Médica” Ed. Legis, Bo-
gotá, 2007, p. 6 y sigtes. HERSALIS – PREVOT “Con-
sentimiento informado: A propósito de la libertad de
autodeterminación del paciente” LLBA., 2007, p. 155
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Marcelo Hersalis
material de la gente que observamos azorados a
diario (6).
Las normas jurídicas que regulan la responsa-
bilidad civil por daños, se ven hoy día constante-
mente desbordadas por nuevos acontecimientos
sociales que son consecuencia del incesante avan-
ce tecnológico y científico. Tal vez, puede decirse
hoy como entonces, que el individuo ha perdido
el control de su voluntad y de su acción en las
cotidianas actividades que desarrolla bajo la pre-
sión de circunstancias externas que lo exponen a
causar y a sufrir daños sin culpa alguna. Tal vez
pueda seguir afirmando actualmente que la ma-
yoría de los daños que ocurren no son el efecto
de conductas individuales sino el resultado de
comportamientos sociales (7).
Como muy bien expresa Lorenzetti el propó-
sito es mostrar cierto disenso respecto del con-
senso que no precede. En algunos aspectos el
mismo tiene su origen en el cambio de las cos-
tumbres que pasaron inadvertidas al calor de las
discusiones doctrinarias del último decenio. En
otros, se basa en impugnación de algunos mitos
“conceptualistas” en la responsabilidad profe-
sional que obstaculizan la observación empírica
de los hechos u su reconstrucción normativa. El
jurista debe estar atento al cambio de las cos-
tumbres, de los valores, de la materia plástica
“El médico ya no es visto como un ser divino, todopo-
deroso e irresponsable, y el daño por el cometido dejó
de ser considerado como un acto de Dios (act of God)”.
(3) GALAN CORTES “El consentimiento informa-
do del usuario de servicios sanitarios” Ed. Colex, Ma-
drid, 1997.
(4) PREVOT “Responsabilidad médica” LA LEY,
2007-D, 725.
(5) LOPEZ MESA, ob. cit. p. 10.
(6) BUERES “Responsabilidad civil de los médicos”
edición renovada, Ed. Hammurabi, Bs. As. 2006, p.
34, continua diciendo el ilustrado profesor “A ello se
suma, en nuestro medio, y también en otros, la for-
mación deficiente de los profesionales y de los edu-
candos en general…En resumen, en estos momen-
tos vemos sensiblemente quebrantado el sentimien-
to de solidaridad y el amor al prójimo, otrora mucho
más fecundo”
(7) BUSTAMANTE ALSINA “El perfil de la respon-
sabilidad civil al finalizar el siglo XX” LA LEY, 1997-C,
1029

que el Derecho debe regular y proponer las re-
glas consiguientes (8).
II. Información clínica o asistencial y con-
sentimiento informado
Es necesario diferenciar dos conceptos que efec-
tivamente conviene considerar de forma inde-
pendiente aunque, sin duda, se encuentran al mis-
mo tiempo estrechamente relacionados entre sí:
la información clínica o asistencial (9) y el con-
sentimiento informado.
El derecho a la información clínica asistencial
presenta una configuración autónoma respecto
del paciente a decidir —en su caso y sobre la in-
formación recibida— acerca del sometimiento a
la aplicación de una técnica, intervención o trata-
miento determinados. Es claro que resulta indu-
dable que únicamente sobre la información asis-
tencial correcta puede a su vez satisfacerse el de-
recho del paciente a consentir de forma cons-
ciente, pero ello no impide disociar ambas face-
tas de la actividad sanitaria en otros casos, anali-
zando con cierta independencia los derechos en
examen (10).
Por tanto es posible que en la asistencia a un
paciente concreto se haya actuado correctamen-
te tanto en el ámbito del deber de informar como
en la obtención el consentimiento; cabe también
NOTAS
(8) LORENZETTI “Responsabilidad Civil de los
médicos” T. I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 39.
(9) Al respeto es muy interesante la normativa 41/
2002 del 14 de noviembre española, Básica Regula-
dora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y
Obligaciones en materia de Información y Documen-
tación clínica (LBAP) que en su artículo 3 describe la
información clínica como todo dato, cualquiera sea
su forma, clase o tipo, que permite adquirir o ampliar
conocimientos sobre el estado físico y la salud de una
persona, o la forma de preservarla, cuidarla, mejorar-
la o recuperarla.
(10) LLAMAS POMBO en Prologo a la obra de DO-
MINGUEZ LUELMO “Derecho sanitario y responsa-
bilidad médica” (Comentarios a la Ley 41/2002, de 14
de noviembre, sobre derechos del paciente, informa-
ción y documentación clínica) Valladolid, Lex Nova,
2003, p. 33, expresando que la menta “la obviedad de
tal distinción no parece presidir las dudas y disputas
que, desde hace algún tiempo, suscita la cuestión
relativa a las consecuencias indemnizatorias que la
doctrina y la jurisprudencia extraen de la falta de con-
sentimiento informado”.
derecho práctico · 45
que ambos derechos se vean afectados al fallar la
base de la información clínica, cuyas deficiencias
determinen posteriormente un consentimiento
viciado; la tercera posibilidad es que se haya cum-
plido con el deber de informar pero no con el de
obtener la pertinente autorización del interesa-
do; e incluso, con menos frecuencia, aparece la
existencia del consentimiento realmente informa-
do aunque el paciente no haya recibido de su
médico información alguna (11).
Es hoy criterio compartido en su inmensa ma-
yoría tanto por la doctrina como por la jurispru-
dencia que el cumplimiento de los derechos de
los pacientes a ser informados, y a consentir pre-
viamente una intervención o un tratamiento cons-
tituye una manifestación más de la lex artis o dili-
gencia profesional exigible (12), convirtiéndose en
un elemento esencial de la lex artis ad hoc o nú-
cleo esencial del contrato de servicios médicos es
el de la obligación de informar al paciente, en su
caso, a los familiares del mismo, se trata de que el
paciente participe en la toma de decisiones que
afectan a su salud de que a través de la informa-
ción que se le proporciona pueda considerar la
posibilidad de sustraerse a una determinada in-
tervención, de contrastar el pronóstico con otros
facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un
especialistas o Centro de expertos distintos de
quienes le informan de las circunstancias relacio-
nadas con la misma.
(11) Estaríamos frente a un supuesto dado sola-
mente en los casos en que el paciente tenga conoci-
mientos necesarios por su profesión o consiga la in-
formación pertinente al margen de la relación asis-
tencial de manera que, a pesar de la falta de informa-
ción por parte de quien presta el servicio, el interesa-
do consienta con pleno conocimiento de causa, con-
forme ARCOS VIERA “Responsabilidad Sanitaria por
incumplimiento del Deber de Información al Pacien-
te” Thomson-Aranzadi (Doctrina) Navarra, 2007, p.
17.
(12) ALONSO PEREZ “La relación médico-enfermo,
presupuesto de responsabilidad civil”, Perfiles de la
responsabilidad civil en el nuevo milenio, Madrid,
Dykinson, 2000, p. 42-43 “Se ha insistido a menudo
en la necesidad de diferenciar la obligación de infor-
mar, derivada de la buena fe y considerada como
obligación de protección o corrección, de las actua-
ciones, conforme a la lex artis . Pero es posible, a mi
entender, separar ambas figuras. Se reduce peligro-
samente la lex artis ad hoc si le restamos la obligación
de informar al enfermo. La pericia médica ars meden-
di tiene que proyectarse íntegramente sobre el pa-
ciente no sólo en el empleo de las técnicas correctas
responsabilidad civil
y seguros
46 · comentarios jurisprudenciales
Sin perjuicio de lo expresado precedentemente
el profesional debe adoptar, de forma continua-
da, decisiones importantes y trascendentes para
la vida humana. En el curso del acto médico de-
ben efectuarse una serie de elecciones alternati-
vas desde el momento en que se precisa indicar
exploraciones necesarias para llegar a un diag-
nóstico, hasta el de prescribir una concreta tera-
pia (13), puerto siempre recabando del paciente
el consentimiento respectivo, ya que su incum-
plimiento puede ser causa de responsabilidad y
que, en la actualidad, supone una de las principa-
les causas de condena en los supuestos de res-
ponsabilidad civil médica (14).
III. Consentimiento informado (15)
Hasta no hace muchos años el consentimiento
informado no era tratado por nuestra doctrina y
menos aún por la jurisprudencia, así Lorenzetti,
al prologar su obra de “Responsabilidad Civil de
los Médicos” expresó “Hace diez años he publi-
cado mi primer libro, que fuera su tesis doctoral,
referida a la responsabilidad civil de los médico.
Habiendo trabajado en el mismo en los años ’80,
existían por entonces las monografías de Bueres
y de Mosset Iturraspe, ambas publicadas en 1979,
que fueron señeras en el Derecho Argentino” (16).
Como expresa Rabinovich-Berkman a diferen-
cia de lo que se observa en otros estados latinos,
especialmente los europeos, el consentimiento
informado no ha despertado en estas pampas al-
borozo ni admiración, sino en grupos minúscu-
los de estudiosos. Más se diría que atrajo en los
NOTAS
actuales, sino en la necesaria valoración de aquél
como persona madura y responsable, que precisa
conocer su estado de salud y los medios curativos que
se van a emplear con él”. LE TOURNEAU “La respon-
sabilidad civil profesional” Legis, Bogotá, 2006, p. 10
“El hombre avisado es reemplazado por el buen pro-
fesional de un oficio determinado y de los medios de
que dispone o habría debido disponer, del grado de
diligencia esperado por el cliente, etc.”.
(13) GALAN CORTES-HINOJAL FONSECA “Valora-
ción jurídica de los protocolos médicos” en Revista
General de Derecho Años L II nums. 622-623, julio-
agosto de 1996, p. 8171 y sigtes.
(14) GALAN CORTES “Responsabilidad civil médi-
ca” Thomson-Civitas, Navarra, 2005, p. 251.
(15) El presente numeral fue tomado de nuestro
trabajo “Consentimiento informado. Figura de extre-
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Marcelo Hersalis
autores bastante desconfianza, algo de temor,
molestia, y una constante tendencia a ser vincula-
do con el crecimiento de los juicios de mala praxis,
y con los abogados dedicados a ellos. Nada de eso
ha sido positivo para la institución en sí. Ni tam-
poco, por cierto, para la Medicina y el Derecho
(17).
Numerosas son las definiciones que se han en-
sayado sobre consentimiento informado, así Hig-
hton y Wierzba lo han definido como “una decla-
ración de voluntad efectuada por un paciente,
por la cual, luego de brindársele una suficiente
información referida al procedimiento o inter-
vención quirúrgica que se le propone como mé-
dicamente aconsejable, éste decide prestar con-
formidad y someterse a tal procedimiento o in-
tervención” (18).
Otra definición interesante es la dada por la
Asociación Médica de Puerto Rico, que la ha ex-
presado como: “El paciente tiene derecho a reci-
bir de su médico toda la información necesaria
antes de dar su consentimiento para cualquier
procedimiento o tratamiento. Excepto en emer-
gencias, dicha información debe incluir los ries-
gos médicos significativos envueltos y la probable
duración de la incapacidad y no debe estar limita-
da necesariamente a un procedimiento o trata-
miento específico. Donde existan alternativas
médicas significativas para el cuidado o tratamien-
to o cuando el paciente las solicite, éste tiene el
derecho a conocer el nombre de la persona res-
ponsable de los procedimientos y/o tratamien-
tos” (19).
ma actualidad y utilidad” HERSALIS- SICA- ZARRIA
LA LEY, 2005-D, 754.
(16) LORENZETTI, ob. cit. Prólogo.
(17) RABINOVICH-BERKMAN “Actos Jurídicos y
Documentos Biomédicos” La Ley, Bs. As. 2004, p. 288
y sigtes.
(18) HIGHTON, Elena y WIERZBA, Sandra “Con-
sentimiento Informado” en Responsabilidad Profe-
sional de los Médicos, La Ley, 2002, p. 191.
(19) Carta de Derechos del Paciente. Asociación
Médica de Puerto Rico. Es dable también destacar la
posición de TRIGO REPRESAS que lo relativo a la de-
terminación del consentimiento implica una mera
aplicación de un principio general, aceptado pacífi-
camente “... de que cuanto mas peligrosa resulte la
actuación profesional —tratamiento recomendado o

Por su parte Savatier entiende que el deber de
informar al paciente “nace de la especial relación
de confianza entre médico y paciente compren-
diendo como contenido de la información de los
extremos de la enfermedad, —de manera que el
enfermo pueda entenderlo— un tratamiento y la
peligrosidad del mismo, si la hubiere, así como la
de una intervención quirúrgica” (20).
Por tanto podemos concluir entendiendo, para
nosotros, que el consentimiento informado “es la
manifestación de la voluntad del paciente realiza-
da a partir de la comprensión de la información
NOTAS
intervención quirúrgica aconsejada— tanto más im-
prescindible ha de ser la adecuada advertencia so-
bre el particular por parte del facultativo, quien pue-
de llegar a ser responsable en la medida que silencie
o reste trascendencia a los riesgos verdaderamente
implicados” en “Reparación de daños por mala praxis
médica” Ed. Hammurabi, Bs. As. año 1995, p. 198, en
el mismo sentido: MAZEAUD-TUNC, “Tratado teóri-
co práctico de la responsabilidad civil delictual y con-
tractual” t. i, Vol. II, p. 180, n°511; BUSTAMANTE AL-
SINA, “Teoría General de la responsabilidad civil” 8°
ed., p. 503 y sigtes. N° 1384 y sigtes.; ZAFFARONI,
Consentimiento y lesión quirúrgica” JA, Doctrina,
1973-391 y sigtes. N° X.
(20) SAVATIER, “Responsabilité medicén, París,
1956, ps. 23 y sigtes. Es de remarcar la opinión de
BUERES quien expresa que el médico no puede efec-
tuar ninguna intervención o tratamiento sobre el
cuerpo de un paciente sin obtener el consentimiento
de éste en su pionera “Responsabilidad civil de los
médicos” ob. cit. y en la misma línea SANTOS BRIZ se
expresa “que el médico debe informar al paciente
sobre su estado de salud, pronóstico y ventajas del
tratamiento que aconseja; y también, que para el
consentimiento sea válido, el médico deberá infor-
mar al paciente asimismo las posibles desventajas del
tratamiento, así como los riesgos que él implica”, en
“Responsabilidad civil de los médicos”, Temas actua-
les, Ed.Temis, p. 206.
(21) Al respecto LORENZETTI, en su artículo “De-
recho a rechazar tratamientos médicos y derecho a
morir en la Reforma del Código Civil” en JA 8/6/94. N°
5884 “Debe respetarse la regla de autodetermina-
ción. Es suficiente con la expresión de voluntad, sin
necesidad de dar justificaciones. La desautorización
de decisiones fundadas en creencias minoritarias vio-
la la ley 23.952. Deben instrumentarse formalidades
para asegurar la expresión de un consentimiento ple-
no, mediante comités médicos que evalúen al pacien-
te”; La Corte de Casación italiana, Sección III, en sen-
tencia N° 10014, del 25/11/94, “Sforza c.Milesi Olgia-
ti” en “Foro italiano”, T.1995-I.p. 2913 y en “Nuova
derecho práctico · 47
brindada por el galeno respecto a las ventajas y/o
desventajas de la exploración, tratamiento o in-
tervención quirúrgica a la que debe someterse en
virtud de su afección, quedando en manos del
primero el ejercicio del derecho a elegir, aceptan-
do o no el propuesto, escogiendo medios alterna-
tivos, decidiendo de conformidad a sus convic-
ciones (morales, religiosas, etc.) y proyecto de
vida” (21)(22).
El consentimiento informado, es por tanto, un
elemento esencial de la lex artis (23), cuya omi-
sión puede generar responsabilidad cuando se
giurisprudenza civile commentata” T. 1995-I. p. 937,
citado por TRIGO REPRESAS Y LOPEZ MESA, ob. cit.
p. 319, se ha expresado “La Corte de Casación italia-
na ha precisado el alcance de esta obligación galéni-
ca; en una sentencia, dijo que un consentimiento in-
mune de vicios no puede formarse sino después de
haber tenido el paciente plena conciencia de la natu-
raleza de la intervención o quirúrgica, de su alcance y
extensión de los riesgos, del resultado que espera
conseguirse con ella y de las posibles consecuencias
negativas; todo ello presupone una información com-
pleta de parte del médico o del cirujano. Solo enton-
ces el paciente podrá conscientemente decidir si so-
meterse a la intervención u omitirla, efectuando un
balance de las ventajas y los riesgos del acto medical.
(22) Como expresa PREVOT en “Responsabilidad
Médica” Delta, Paraná 2007, p. 75 “El poder arribar
sin tapices a un conocimiento acabado de la situa-
ción en la cual se presenta el paciente al contratar los
servicios profesionales del médico requiere un arduo
trabajo de indagación, dotado de una serie minucio-
sa de preguntas, exámenes y análisis, cuya extensión
dependerá de cada caso en particular”. En igual sen-
tido Cámara de Apelaciones de Concepción del Uru-
guay Sala Civil y Comercial 2001/03/20 “SCD c. GME
LLLitoral 2002, p. 70; CNCiv Sala G 2003/04/01 “S. S.
W. c. Sociedad Italiana de Beneficencia y otros” DJ
2003-2-997 y CNCiv. Sala B 2002/03/14 “Irabedra
Karina Mónica c. Pascuccelli Héctor” JA 2002-II-588.
(23) GAMARRA “Responsabilidad médica” T I,
Fundación de cultura universitaria, Montevideo,
1999, p. 43, se trata de usos o reglas, métodos o técni-
cas, adoptados por la práctica médica, a los que debe
ajustarse el ejercicio profesional. Conforman una
verdadera normativa, esto es, un conjunto de precep-
tos que regulan la conducta de los médicos, consa-
grados por la tradición o práctica consuetudinaria
aprobada por las altas autoridades científicas. FER-
NANDEZ HIERRO, ob. cit. p. 249 y sigtes., tal lex im-
plica una regla de medición o parámetro de conduc-
ta, que indican como debe actuar el profesional fren-
te a diversas situaciones.
responsabilidad civil
y seguros
48 · comentarios jurisprudenciales
materializan los riesgos típicos de los que el pa-
ciente no ha sido informado (24), por tanto la
información pretende iluminar al enfermo para
que pueda escoger con libertad dentro de las op-
ciones posibles, incluso la de someterse a ningún
tratamiento o intervención quirúrgica (25).
La consideración de que la información del
paciente integra una de las obligaciones asumidas
por el equipo médico (26), y es requisito previo a
todo consentimiento, al objeto de que el paciente
pueda emitir su conformidad al plan terapéutico
en forma efectiva, siendo obligación del galeno
dar la información adecuada en cada caso (27).
El médico no puede sin el consentimiento libre
e ilustrado de su paciente (consentimiento infor-
mado) proceder a una intervención quirúrgica,
por tanto, la falta de su acreditación por parte del
facultativo constituye una actuación u omisión
culposa del mismo que lleva a sostener que es el
propio médico quién asumió por si solo los ries-
gos inherentes a la intervención (28).
NOTAS
(24) GALAN CORTES, ob. cit. p. 251.
(25) Así pues, y fruto de la importancia que ha te-
nido el Convenio del Consejo de Europa para la pro-
tección de los derechos humanos y la dignidad del
ser humano respecto a las aplicaciones de la biolo-
gía y la medicina (Convenio sobre los derechos del
hombre y la biomedicina), el cual se asienta sobre
los postulados de la dignidad de la persona, procla-
ma la primacía del interés y del bienestar del ser
humano frente al interés exclusivo de la sociedad y
de la ciencia, y contiene, con gran extensión, los de-
rechos del paciente, entre los cuales resalta el dere-
cho fundamental de la información o ser informado,
el consentimiento informado, y la protección de la
intimidad en relación con los datos relativos a la sa-
lud de las personas; posibilitando con ello una ar-
monización de la legislación de los distintos países
en estas materias.
(26) KRAUT “Los derechos de los pacientes” Abe-
ledo Perrot, Bs. As, 1997, p. 53 y sigtes.
(27) LLAMAS POMBO, ponencia presentada en el
Tercer Congreso Nacional de la Asociación Española
de abogados especializados en Responsabilidad y
Seguros, Salamanca, 14 de noviembre de 2003.
(28) La Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Navarra,
España el 27 de octubre del 2001 (ponente Dr. Fer-
nández Urzainqui, en su fundamento cuarto expre-
só “La falta o la insuficiencia ofrecida al paciente o lo
que es igual, la omisión de un consentimiento previa
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Marcelo Hersalis
IV. Sida y consentimiento informado
El Sida es una enfermedad transmisible por vía
sexual, sanguínea y placentaria, por el momento
incurable y mortal, que se encuentra precedida
de una infección asintomática (29), siendo una
enfermedad infecciosa crónica producida por el
HIV y cofactores asociados, caracterizada por
presentar una deficiencia inmunológica progre-
siva e irreversible, con la expresión clínica de in-
fecciones oportunistas y/o tumores (30), por tan-
to la real posibilidad de que esta enfermedad has-
ta ahora incurable se transmita por vía de trans-
fusión, ha conmovido las bases de la especialidad
y este riesgo pasó a ser central en la preocupación
de los pacientes y de los profesionales hemotera-
peutas de todo el mundo (31).
Es de destacar que la regla corriente en materia
de exámenes médicos de detección de enferme-
dades, consiste en considerar que el consenti-
miento precoz de un estado patológico clínica-
mente invisible, aporta un beneficio al afectado,
y suficientemente informado acerca de los riesgos
inherentes a la intervención, determina la asunción
de esos riesgos por el facultativo y con ella, su respon-
sabilidad por los daños en que pudieran materiali-
zarse” en idéntico sentido la STSJ de Navarra, España,
Sala de lo Civil y Penal del 6 de septiembre del 2002
(ponente Dr. Abárzuza Gil) declara, en su fundamen-
to sexto “Los daños consecuentes de una intervenci-
ón que puedan ser debidos a un riesgo típico, inhe-
rente o asociado, aunque sean inimputables a una
eventual negligencia médica en su realización, son
asumidos por el facultativo si no fueron debidamen-
te informados al paciente y éste no dio su consenti-
miento con consentimiento de aquellos” ver tambi-
én HERSALIS–SICA “Un fallo Valiente” La Ley diario
del 31 de agosto del 2007.
(29) WIERZBA “Sida y responsabilidad civil”, Ad
Hoc, Bs. As, 1996, p. 25.
(30) ESTEVEZ-SEN-BALLART-DIEZ “Sida, estado
actual de los conocimientos” Bs. As., 1992, p. 1, es una
enfermedad que actúa inutilizando progresivamen-
te los mecanismos de defensa del organismo (Nor-
mas de Bioseguridad para el uso de Establecimien-
tos de Salud, aprobadas por Resolución Secretarial
N° 228/93)
(31) HIGHTON-WIERZBA “El consentimiento in-
formado, con especial referencia a algunos proble-
mas médico-legales vinculados con las transfusiones
sanguíneas” en Revista Argentina de Transfusión,
vol. XIX julio-septiembre de 1993, N° 3 p. 133 y sigtes.

pero como expresa la profesora Wierzba (32) cuan-
do se afirma que existe necesidad de obtener el
consentimiento informado expreso previo a la
práctica de una serología para VIH ¿acaso ello
apunta al procedimiento médico en sí, o a las con-
secuencias que el resultado de un determinado
análisis de sangre podrá tener en la vida familiar,
laboral, social, etcétera del donante? Sin duda, el
planteo alude a este segundo supuesto.
V. Información incompleta
La responsabilidad del médico o facultativo, así
como toda persona que trata directamente con
pacientes aquejados de una enfermedad o nece-
sitados de una intervención desde un punto de
vista sanitario, se funda en la necesidad de de-
mostrar que el médico o personal sanitario han
sido los causantes de los daños que se le imputan
y, además, por una actuación negligente o des-
cuidada suya, más allá del celoso deber de dili-
gencia que impone la prestación sanitaria (33).
La culpa o negligencia médica se asientan, en
principio, sobre la base de que el médico en su
“facere” despliega una obligación de medios, pues-
to que no se puede obligar a obtener un resultado
concreto de sanar a un paciente, sino de asistirlo
en forma diligente, ese “facere” debe regirse por
los postulados de “lex artis ad hoc”, esto es, con
arreglo a los conocimientos médicos existentes y
aplicables al caso médico concreto.
Por tanto, y así ocurre, con la expresión res-
ponsabilidad por consentimiento informado se
hace referencia tanto a la omisión de cualquier
información, incluida la información incompleta
o defectuosa, como la imposibilidad de que el
paciente haya podido formular un consentimien-
to formado o informado, o la realización de cual-
NOTAS
(32) WIERZBA, ob. cit. p. 220.
(33) CONCEPCION RODRIGUEZ “Derecho de
Daños” 2 ed. Bosch, Barcelona, 1999, p. 211; YAGUEZ
“Responsabilidad civil por actos médicos, problemas
de la prueba” Civitas, Madrid, 1999, p. 73 y sigtes.
(34) PLAZA PENADES “El nuevo marco de la res-
ponsabilidad médica hospitalaria”, Aranzadi, Navar-
ra, 2002, p. 71.
(35) Al respecto la Corte de Casación francesa Cá-
mara 1° de lo Civil, 31/3/93 declaró “cuando el médi-
co radiólogo procede a una intervención prescripta
por otro médico, dispone, por su cualidad y funcio-
derecho práctico · 49
quier actuación contraviniendo el tenor de la de-
claración de voluntad del paciente (34).
La información incompleta, consiste en la falta
de información sobre algunos de los riesgos o
posibles consecuencias de la aplicación de una
técnica o un tratamiento, que coinciden con los
que finalmente se han materializado en el caso
del paciente que reclama, pero debemos remar-
car que si bien el deber de informar no tiene ca-
rácter absoluto y omnicomprensivo, pero obvia-
mente se extiende a complicaciones “previsibles
y frecuentes”.
Por tanto entendemos que algunos de los re-
quisitos que debe tener la información en el mar-
co de la alianza terapéutica médico paciente, en
cuanto a su contenido y alcance son las caracte-
rísticas de la intervención quirúrgica a practicar,
sus riesgos, ventajas e inconvenientes, en lo que
cabe incluir el pronóstico sobre las probabilida-
des del resultado y también cuales son los riesgos
en cuanto a la previsibilidad y frecuencia que obli-
ga a incluirlos en la información.
En cuanto a la persona que ha de facilitar la
información al paciente, debe ser suministrada
por el médico que va a efectuar la técnica diag-
nóstica o terapéutica concreta, al ser quien se halla
en mejores condiciones para hacerlo y ser ade-
más quien dispone del caudal informativo más
completo y adecuado del proceder (35)
VI. El fallo anotado
De la sentencia surgen los siguientes elementos
que sirven de base a nuestro comentario:
a. El respeto por el consentimiento informado
es un presupuesto y elemento de la regla del arte
nes, de un derecho de control sobre la prescripción
de su colega y ostenta, por consiguiente, la obligaci-
ón de ilustrar al enfermo sobre los riesgos de la inter-
vención” CNCiv. Sala D “G de AM c. Policlínico Cen-
tral de la UOM” 2/6/04 “La de informar debidamente
al paciente es una obligación que pesa sobre el profe-
sional que ordena la práctica, cuando sobre el profe-
sional que la realiza (porqué el mismo, nada menos
que el especialista de la materia prevé —al menos,
previó en el caso— la obtención de cierta información
que posibilita su reexamen de la prescripción, y por-
que él conoce no sólo los aspectos teóricos sino tam-
bién los aspectos prácticos y las particularidades de
la realización del estudio y sus riesgos).
responsabilidad civil
y seguros
50 · comentarios jurisprudenciales
en la actividad médica, más en el caso de autos.
No informar el resultado a la persona que se so-
metió al estudio tampoco hubiere permitido co-
municar el carácter infectocontagioso y los me-
canismos y medios de transmisión de la enferme-
dad. Ese criterio está reñido con el sentido co-
mún, porque, por lo menos, durante el lapso que
medie hasta obtener los resultados de los estu-
dios confirmatorios, el presunto portador debe
actuar con cuidado por el eventual riesgo de con-
tagiar a otros.
b. Por otra parte, es irrebatible que existía una
sola muestra de sangre del que fuera en vida el
Señor G., razón por la cual, aunque hubiere sido
obligación de la codemandada Metropolitan Life
SA llevar a cabo la confirmación, aún en el supues-
to que se entendiere que la ley lo impone, hubiere
sido imposible realizar la subsiguiente comproba-
ción sin la decisión y colaboración de aquél.
c. El “derecho de no saber” no puede ser váli-
damente planteado hoy en nuestro contexto so-
cial y científico actual, en primer lugar porque
todos los seres humanos, por nuestra condición
de tales, tenemos conocimiento de la perentorie-
dad de nuestra vida. De modo que la problemáti-
ca estaría referida a la conciencia de la cercanía
de su acaecer. El problema no es el qué sino el
cuándo.
d. Los términos respecto a la forma que debe
ser informado el resultado del método Elisa como
positivo, o como reactivo, o no reactivo, no es
trascendente para la resolución de los presentes,
como lo reconoce la actora en su alegato, pero sí
es determinante para producir convicción de la
alta presunción de contagio para evitar que se
propague la epidemia.
e. La lectura del informe por parte del paciente
provocó que concurriera a otro centro de salud a
fin de que se “le informara sobre el resultado y
significado del análisis indicado por él y qué al-
cance tenía la sugerencia de una nueva prueba
mediante el método de Western Blot”.
f. El decreto 1244/91 establece específicamente
quiénes transmiten el resultado, que son los pro-
fesionales que detecten el virus de inmunodefi-
ciencia humana (VIH) o posean presunción fun-
dada de que un individuo es portador (artículo 8°
de la ley 23.798). Ellos deberán informar sobre el
carácter infectocontagioso del virus, los medios y
formas de transmitirlo y su derecho a recibir asis-
tencia adecuada.
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Marcelo Hersalis
g. No hubo conducta alguna precipitada y me-
nos negligente al comunicar al Sr. G. el resultado
del test Elisa, ni tampoco puede atribuirse res-
ponsabilidad a la demandada por haber cumpli-
do lo que la ley manda, a través del profesional
interviniente designado a ese fin. Tampoco puede
requerirse la participación de un cuerpo de abor-
daje multidisciplinario porque esa haya sido la
hipotética conclusión o la sugerencia del presun-
to V Congreso sobre Sida, frente a la ausencia de
norma legal. El principio de legalidad está expre-
sado de modo genérico en el artículo 19 de la
Constitución Nacional y tiene su fuente en la De-
claración de Derechos del Hombre y el Ciudada-
no de Francia.
h. En el caso “Bahamondez”, nuestro Máxi-
mo Tribunal estableció que: “Respecto al mar-
co constitucional de los derechos de la perso-
nalidad, los mismos se relacionan con la intimi-
dad, la conciencia, el derecho a estar a solas, el
derecho a disponer de su propio cuerpo. En
rigor, el artículo 19 de la Constitución Nacional
concede a todos los hombres una prerrogativa
según la cual pueden disponer de sus actos, de
su obrar, de su propio cuerpo, de sus propias
vidas, de cuanto les es propio. Ha ordenado la
convivencia humana sobre la base de atribuir al
individuo una esfera de señorío sujeta a su vo-
luntad; y esta facultad de obrar válidamente li-
bre de impedimentos conlleva la de reaccionar
u oponerse a todo propósito, posibilidad o ten-
tativa por enervar los límites de esa prerrogati-
va (CSJN, 06/04/1993, caso “Bahamondez, Mar-
celo”; del voto de los Dres. Barra y Fayt. LA
LEY, 1993-D, 130, DJ, 1993-2-501; ED, 153,254;
Fallos 316: 479).
i. Por lo que resulta aplicable la “teoría de los
actos propios”, conforme la cual las partes no
pueden contradecir en juicio sus propios actos
anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes
y plenamente eficaces, son inadmisibles las pre-
tensiones que ponen al pretensor en contradic-
ción con sus propios comportamientos anterio-
res jurídicamente relevantes.
VII. Conclusión
Entendemos que el fallo comentado se ajusta a
la doctrina imperante no solo a nivel nacional,
sino que también comprende los avances doctri-
nales y legales mundiales ya que se desprende de
la sentencia que el consentimiento informado se
constituye así en un Derecho fundamental o De-
recho humano positivizado, propio, singular y

distinguible o diferenciado (36), siendo ade-
más una de las últimas aportaciones realiza-
das en la teoría de los Derechos Humanos, y
manifestación necesaria o proyección de los
clásicos derechos a la vida, a la integridad físi-
ca. Derecho a la libertad personal y de con-
NOTAS
(36) Pactos Internacionales como la Declaración
Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre
de 1948, proclamada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, principalmente en su Preámbulo
y arts. 12, 18 a 20, 25, 28 y 29, el Convenio para la Pro-
◆ RESPONSABILIDAD POR CONTAMINA-
CION AMBIENTAL
Daño ambiental producido por las empresas pe-
troleras en la explotación de la cuenca hidrocar-
burífera neuquina — Existencia de acción de re-
composición del daño ambiental colectivo en ins-
tancia originaria ante la CS — Imposibilidad de
iniciar un nuevo proceso — Intervención como
tercero interesado — Aplicación art. 30 ley
25.675 — Bifrontalidad del daño ambiental
Vease en página 52, Nota a Fallo
Si el actor no se limitó a demandar el daño
sufrido por la extracción ilegal de áridos y el
deterioro de su campo, sino que también
reclamó el daño sufrido por el medio am-
biente en el cual se encuentran sus tierras, y
se encuentra pendiente de resolución una
acción de recomposición del ambiente da-
ñado deducida por un tercero, resulta im-
procedente dar curso a la pretensión relati-
va al daño ambiental colectivo ya que, resul-
ta aplicable al caso lo previsto en el art. 30 de
la ley 25.675 (Adla, LXIII-A, 4). [1]
Jurisprudencia Vinculada
[1] La Corte Suprema de Justicia de la Nación en
“Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y
otros”, 20/03/2007, La Ley Online dispuso que las
asociaciones y fundaciones que en sus estatutos tie-
nen objetos relacionados con la protección del medio
ambiente están legitimadas para intervenir como
terceros en una acción tendiente a recomponer el
ambiente ante la existencia de contaminación —en
el caso, en el área de la cuenca Matanza-Riachuelo—
, con arreglo al art. 30 de la ley 25.675 y de acuerdo al
derecho práctico · 51
ciencia y manifestación del principio de libre
desarrollo de la personalidad y de la autodis-
posición, dentro de los límites legales, sobre el
propio cuerpo y dentro de una alianza única,
personalísima y afectiva que la terapéutica en-
tre el médico y el paciente. ◆
tección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales de Roma del 4 de noviembre de 1950
en sus arts. 3, 4, 5, 8 y 9 y del Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos de Nueva York del 6 de
noviembre de 1966, arts. 1, 3, 5, 8, 9 y 10.
1393 — CCiv., Neuquén, sala II, 2008/02/19 (*). -
Bosch, Julián Juan y otros c. YPF S.A..
2ª Instancia.
Instancia.— Neuquén, febrero 19 de 2008.
El doctor Gigena Basombrío dijo:
I. Apela la demandada la resolución obrante a
fs. 241/246 mediante la cual se rechazara la peti-
ción de aplicación del art. 30 de la Ley General de
Medio Ambiente.
Se agravia por entender que de los propios
dichos de la actora surge que el interés colectivo
que procura satisfacer mediante la presente ac-
ción ya fue promovido en un proceso judicial
anterior.
En ese orden de ideas transcribe fragmentos
del escrito de demanda que estima apoyan su
postura, pues serían los que dan cuenta de la
coincidencia parcial del presente con el proce-
so en trámite actualmente ante la Corte Supre-
ma de Justicia “Asociación de Superficiarios de
la Patagonia c. Y.P.F y Otros” —en adelante “AS-
SUPA”— cuyas copias acompañara oportuna-
mente.
art. 90 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Na-
ción, pues ejercen el derecho que les asiste para ac-
cionar en cumplimiento de una de las finalidades de
su creación, lo cual permite concluir que no defien-
den un interés general y difuso de que se cumpla con
la Constitución Nacional y las leyes, sino intereses
legítimos para que se preserve un derecho de inci-
dencia colectiva.
(*) Citas legales del fallo núm. 1393: ley 25.675
(Adla, LXIII-A, 4).
responsabilidad civil
y seguros
52 · comentarios jurisprudenciales
A punto tal estima que resultan similares los
planteos que afirma que ambas demandas utili-
zan prácticamente la misma fórmula para deman-
dar, invitando a esta Cámara a compartir la com-
paración que efectúa.
A renglón seguido y si bien reconoce que la
demanda de ASSUPA abarca una superficie ma-
yor que la de la presente, hace hincapié en que el
art. 30 de la ley General del Ambiente, no exige
para su procedencia que el objeto procesal sea
completamente idéntico.
Así razona que si la demanda en trámite ante la
Corte pretende la recomposición de varios pre-
La bifrontalidad del daño ambiental
en la práctica
POR MARIANA CATALANO
SUMARIO: I. Preliminar.— II. El caso. Parangón con ASSUPA.—
III. Indole y medida de la actuación como terceros interesados. Re-
cepción de la doctrina “Mendoza”.— IV. Corolario.
I. Preliminar
Sabido es que una de las características típicas
del daño ambiental es su bifrontalidad, esto es, la
aptitud de producir un doble impacto nocivo:
sobre el bien colectivo medio ambiente (1) y se-
cundariamente o de rebote (“par ricochet” según
la doctrina francesa), sobre la persona o bienes
de sujetos determinados afectados por el hecho
degradante.
El daño ambiental en sí o “per se” aparece ca-
racterizado en el art. 27 de la LGA, que lo define
como “toda afectación relevante que modifique
negativamente el ambiente, sus recursos, el equi-
librio de los ecosistemas, o los bienes o valores
colectivos”.
El daño colateral es la secuela indirecta del daño
per se, es el perjuicio causado a través del am-
biente; como si a raíz de la contaminación de un
NOTAS
(1) También llamado daño ecológico puro, enten-
dido como lesión al hábitat, deterioro de la calidad de
vida, agresión injustificada, significativa, del patri-
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Mariana Catalano
dios incluido el de la actora, la situación encuadra
en los términos del art. 30 de la ley 25.675 sin
importar si se demanda la recomposición de más
predios o si ello se pretende contra más acciona-
dos que Y.P.F. pues la intención del legislador al
establecer esta norma fue evitar sentencias con-
tradictorias.
De este modo, si el objeto de la demanda de
ASSUPA versa sobre el predio de la actora y a su
vez ambas demandas pretenden la reposición al
estado anterior de superficies deforestadas como
canteras, caminos, zanjas, es evidente que la con-
dena perseguida en ambas es una obligación de
hacer: recomponer un ambiente dañado.
río, un vecino prueba el daño que le genera haber
perdido la posibilidad de bañarse en el mismo, lo
que constituía su principal actividad de esparci-
miento en las épocas estivales.
Esta aptitud de doble impacto disvalioso en
la esfera pública y privada no siempre se mate-
rializa, pero es muy usual; como se ha hecho
usual que existan reclamos indemnizatorios por
el daño indirecto. Hasta aquí el cuadro de si-
tuación es medianamente claro, y la pretensión
resarcitoria privada no tiene por qué generar
críticas, ya que como premisa fundamental del
derecho de daños, todo aquél que sufre un me-
noscabo injusto tiene derecho a ser compensa-
do.
La cuestión se enturbia, en cambio, cuando es-
tos reclamos individuales se anteponen o conco-
mitan con la propia determinación —también ju-
dicial— de la existencia del daño colectivo; cuan-
monio natural o cultural. MORELLO-CAFFERATTA
“Visión Procesal de las cuestiones ambientales”, Ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2004, p. 261.

Para concluir señala que los intereses indivi-
duales de la accionante no pueden tener priori-
dad por sobre los intereses colectivos, aún cuan-
do ello puedan contar con un ámbito procesal
para ser satisfechos de conformidad al reciente
pronunciamiento de la Corte en autos “Mendoza,
Beatriz” de junio de 2006.
A la vez que cita dicho antecedente, agrega que
esta Cámara resolvió en similar sentido en otra
causa, resultando que ambos pronunciamientos
prevén la posibilidad de que los daños individua-
les sean desacumulados de los reclamos por re-
composición de daño ambiental.
Efectúa reserva de caso federal y solicita se re-
voque la resolución recurrida.
A fs. 258/261 vta. comparece la parte actora
contestando los agravios y solicitando desde el
inicio se confirme la resolución recurrida.
do se intenta poner el carro delante de los caba-
llos.
II. El caso
En el marco de una acción deducida para la
reparación de los daños causados por las empre-
sas petroleras en la explotación de la cuenca hi-
drocarburífera neuquina, las demandadas solici-
taron la aplicación del art. 30 de la Ley General del
Ambiente 25.675 (en adelante LGA) que establece
que “deducida la demanda de daño ambiental
colectivo por alguno de los titulares señalados no
podrán interponerla los restantes, lo que no obs-
ta a su derecho de intervenir como terceros inte-
resados”.
Como a criterio de las demandadas, el interés
colectivo cuya protección se persigue en estos
autos ya fue objeto de pretensión en la causa “Aso-
ciación de Superficiarios de la Patagonia c. YPF y
Otros” en trámite ante la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación, es allí donde deben acudir los
demandantes para intervenir como terceros, sin
necesidad de darle autonomía a un nuevo proce-
so.
NOTAS
(2) LA LEY 10/11/06 con nota de PEYRANO, Jorge
W.; La LEY 29/11/06, 8, con nota de ZAMBRANO, Pe-
dro.
derecho práctico · 53
Así, y luego de transcribir algunos párrafos del
decisorio en crisis, afirma que no caben dudas de
que la demanda instaurada contiene un reclamo
que abarca el daño ambiental individual, particu-
lar y privado, persiguiéndose un resarcimiento
económico por los hechos denunciados.
De esta manera encuentra que no existe objeto
ni pretensión similar a la reclamada por ASSUPA,
pues aquella inició demanda por la reparación de
los daños colectivos ambientales causados por la
actividad hidrocarburífera desarrollada en la
Cuenca hidrocarburífera de Neuquén, a fin de
que se cree el fondo de restauración ambiental
previsto por la ley y se adopten las medidas nece-
sarias para evitar perjuicio al medio ambiente en
la mencionada cuenca.
Agrega que la resolución recalca que los suje-
tos pasivos de ambas acciones no son idénticos,
acotándose igualmente que el reclamo ha centra-
El juez de 1ra. instancia rechazó este planteo y
la apelación de las demandadas suscitó el pro-
nunciamiento de la Cámara bajo comentario.
Parangón con ASSUPA:
La secuela ambiental resultante de la explota-
ción de la cuenca de hidrocarburos de Neuquén
no es un secreto (se manifiesta, entre otras cosas,
en la deforestación por construcción de cante-
ros, caminos, zanjas y pozos; y en la erosión) ni
una novedad. La Asociación de Superficiarios de
la Patagonia (ASSUPA) demandó en instancia ori-
ginaria ante la Corte Suprema la recomposición
integral de los daños generados por tal actividad,
así como la constitución del fondo de restaura-
ción establecido por el art. 22 de la LGA. Recaye-
ron al respecto dos pronunciamientos: uno el 12/
7/04, por el cual la Corte (en un fallo dividido)
decidió ordinarizar el proceso, en la inteligencia
de que el limitado marco de debate y prueba del
amparo era inapropiado para discutir la cuestión;
y otro el 29/8/06 (2); por el que (nuevamente por
mayoría) se decidió acoger la excepción de de-
fecto legal opuesta por las accionadas. Hoy el trá-
mite sigue su curso, habiendo corrido ya el plazo
para subsanar el defecto en el modo de proponer
la demanda.
El núcleo del problema radica en determinar si
en “Bosch” hay o no identidad de objeto con “AS-
SUPA” y si pueden, en su caso, los promotores de
responsabilidad civil
y seguros
54 · comentarios jurisprudenciales
do con exactitud el objeto de la demanda y la
región geográfica individualizada, precisándose
los hechos que fundan el petitorio.
Continúa reproduciendo aspectos de la resolu-
ción recurrida y luego sostiene con relación al
derecho ambiental que el juzgador es la ultima
ratio del instituto de la legitimación y es quien
mediante el análisis de hecho en cada caso, deter-
mina los alcances del término habilitante.
En igual tesitura menciona los conceptos de la
interlocutoria relacionados con el orden público
y la tutela judicial efectiva. Enlaza ese aspecto con
el derecho a la jurisdicción, concluyendo que la
tutela judicial efectiva obliga al Estado a prestar el
servicio de justicia.
aquella demanda verse obligados a intervenir
como terceros interesados en la causa en trámite
ante el Tribunal cimero, con sujeción a las aristas
procesales y tiempos propios de los procesos
colectivos; con los costos y dificultades que para
los ciudadanos de provincia implica litigar en Ca-
pital Federal; y pese a manifestar su voluntad en
sentido contrario.
Según las alegaciones de Julián Juan Bosch y
compañía, lo que ellos pretenden ante el fuero lo-
cal no es la recomposición del daño ambiental,
sino puntualmente el resarcimiento del perjuicio
que la actividad de las explotadoras ocasionó en la
superficie de su propiedad. A simple vista, estaría-
mos frente a un típico caso de daño colateral per-
fectamente distinguible, como quedara expuesto
en el punto anterior, del daño ambiental “per se”.
Sin embargo, a poco que se lee el fallo de la
Cámara (voto del Dr. Gigena Basombrío), que no
ahorra detalles en este punto, puede advertirse
que la distinción no es tal, puesto que las preten-
siones se encuentran entrelazadas.
En efecto, cuando en el escrito introductorio
los actores ofrecieron prueba, principalmente la
pericial (que en tramos clave el fallo transcribe)
pidieron la estimación de los daños causados
como consecuencia de la destrucción o deterioro
de la cubierta vegetal y del suelo, de los macizos
boscosos, del hábitat natural de las especies, de la
flora y fauna pluvial; del patrimonio histórico,
cultural y paisajístico; y solicitaron se establezca
la incapacidad productiva sufrida por el ambien-
te, el o los ecosistemas y los elementos que indivi-
dualmente integran dichos ecosistemas.
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Mariana Catalano
Finaliza citando jurisprudencia de la Suprema
Corte de Justicia de Buenos Aires que señala que
el conocimiento de la pretensión encaminada al
cese del daño ambiental que afecta el derecho a
un ambiente sano, equilibrado y apto para el de-
sarrollo humano —hoy con expreso rango cons-
titucional— compete al órgano judicial
II. Ingresando en el estudio de la cuestión, asis-
te razón a la apelante cuando señala que este Cuer-
po ha tenido ocasión de pronunciarse en una
cuestión similar.
Así, en los autos caratulados: (“Cofruva S.A. c.
Y.P.F. S.A. s/Cumplimiento de contrato”-Sala II-
01/02/07), la Dra. Isolina Osti de Esquivel sostu-
vo, en voto que compartí: “El estudio de los dis-
Los propios términos empleados —que aquí se
destacan en cursiva— ponen de manifiesto que
los demandantes no ciñeron el daño cuyo resar-
cimiento reclaman a sus intereses puntuales, al
detrimento que ellos han sufrido en su porción
del terreno; y en cambio hablaron de ecosistema,
de hábitat, de patrimonio histórico cultural: esto
es, de bienes colectivos. Y como bien entendieron
los Camaristas, el litigio sobre estos bienes colec-
tivos ya sigue su curso en la Corte Suprema.
Pero existe otra razón, fundamental y referida
tangencialmente en la parte final de los funda-
mentos del fallo, por la cual no cabe dar luz verde
al reclamo diferenciado de los demandantes en
Bosch; y es que en la medida en que la Corte
Suprema aún no se expidió sobre la existencia de
daño ambiental, ni trazó el iter del nexo de causa-
lidad que sindicaría a Yacimientos Petrolíferos
Fiscales y demás demandadas como autoras res-
ponsables del perjuicio, un pronunciamiento en
la causa bajo análisis importaría adelantar la opi-
nión sobre este complejo asunto.
¿Y qué sucedería si después la Corte decide que
no hay daño imputable, o que la medida de la
responsabilidad de cada demandada es otra
—porque estamos en un supuesto de coautoría—
o que la incidencia de la actividad de las empresas
es menor o mayor —porque podría haber con-
causa—? ¿Qué pasaría si la valuación total del daño
fuera diversa —superior o inferior— a la cuantifi-
cación que aquí hicieran los Camaristas?
El riesgo de soluciones contrapuestas es evi-
dente. Lo más lógico, entonces y desde el lugar
que se lo mire, es esperar a las resultas de la reso-

tintos conceptos de daño en relación con el am-
biente y sus consecuencias han sido —y conti-
núan siéndolo— materia de estudio de dos disci-
plinas con mayor predominancia: constitucional
y ambiental”.
“La primera por la relevancia otorgada al tema
por la Constitución a partir de la reforma y la
segunda por la acelerada especialización que se
ha operado con relación al tema por la no menos
acelerada proliferación de cuestiones que se en-
marcan en el tema”.
“El Dr. Sabsay se refiere a la cuestión al efec-
tuar un comentario sobre el fallo “Mendoza,
lución definitiva en el Superior Tribunal Federal.
No será, por lo demás, una espera pasiva para los
interesados, que al acudir como terceros en el
litigio allí tramitado, podrán hacer los aportes que
estimen pertinentes e influir de esta manera en el
resultado final que delineará los contornos de sus
reclamos resarcitorios privados.
III. Indole y medida de la actuación como
terceros interesados. Recepción de la doctrina
“Mendoza”
Es claro que en el caso los actores no quieren
acumular su pretensión al litigio de la Asociación
de Superficiarios (3); pero también lo es que no
fueron capaces de desmembrar su daño respecto
del menoscabo al bien colectivo: Esto último re-
sulta lógico si tenemos en cuenta que el daño co-
lectivo aún no ha sido determinado; con lo que
mal puede tasarse el detrimento individual.
Así las cosas, la obligación impuesta en el fallo
para que los accionantes intervengan en ASSUPA
luce razonable. No se tratará de una intervención
NOTAS
(3) Quizás, en parte, por las circunstancias arriba
referidas.
(4) MERCADER, “El tercero en el proceso”, Abele-
do Perrot, 1960; MORELLO-SOSA-BERIZONCE, “Có-
digos” Tomo II-B, p. 369 y sigtes; PALACIO, “Derecho
Procesal Civil”, Tomo III, p. 225, por citar algunos.
(5) Que es aquella que se suscita cuando el juez, de
oficio o a pedido de una de las partes, dispone que se
cite a un tercero para actuar en el proceso a fin de que
la sentencia que en él se dicte pueda serle opuesta.
(6) LA LEY 2006-D, 281, con nota de SABSAY, Da-
niel Alberto - DJ 05/07/2006, 706, con nota de RODRI-
derecho práctico · 55
Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y Otros”
(Corte Suprema de Justicia de la Nación 20/06/
2006), invocado en autos por ambas partes. Así
señala: “El daño ambiental per se, considerado
“daño ambiental de incidencia colectiva”, es de-
finido por la LGA en su art. 27, in fine que esta-
blece: “Se define al daño ambiental como toda
alteración relevante que modifique negativamen-
te el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los
ecosistemas, o los bienes o valores colectivos”.
La disposición diferencia daño ambiental per se
del daño a los individuos a través del ambiente.
Estas son las premisas que toma la Corte para
considerar que está en juego su competencia
originaria. El mencionado art. diferencia el daño
voluntaria en los términos que normalmente sin-
dica la doctrina civilista (4), pero tampoco, en sen-
tido estricto, de una intervención obligada o co-
activa (5). Será una suerte de participación por
mandato judicial exógeno, en el sentido de que lo
impone un juez que es ajeno al litigio en que este
tercero debe intervenir.
¿Cuál será la medida de la participación en AS-
SUPA? La Cámara, con buen criterio, hace aplica-
ción de la doctrina “Mendoza” (6) para deslindar
los planteos, y entonces aclara que la participa-
ción en el proceso que se sigue ante la Corte lo
será al exclusivo efecto de la determinación del
daño ambiental colectivo; mientras el reclamo
individual puede sustanciarse en el fuero local
—en la instancia de grado—.
Vemos así cómo el famoso precedente de la
Corte, que en su actual conformación se ha vuel-
to más estrictamente selectiva de los asuntos que
integran su agenda y definen su cometido como
intérprete final de la Constitución, va ganado au-
toridad (7).
GUEZ, Carlos Aníbal; LA LEY 2006-D, 88 - IMP 2006-
15, 1919; LA LEY 2006-E, 41, con nota de GIL DOMIN-
GUEZ, Andrés - LRCyS 2006-VIII, 101 - LA LEY 2006-E
, 318, con nota de BARBIERI, Gala - LA LEY 2006-F,
355, con nota de DEVIA, Leila; NOSEDA, Paula; SIBI-
LEAU, Agnès; LA LEY 2006-F, 634, con nota de ZAM-
BRANO, Pedro; LA LEY, con nota de CAFFERATTA,
Néstor A.
(7) En “Itzcovich, Mabel c. ANSeS s/reajustes va-
rios”, Fallos 328: 566 y “Barreto, Alberto Damián y otra
c. Buenos Aires, Provincia de y otro s/daños y perjui-
cios”, Fallos 329:579.
responsabilidad civil
y seguros
56 · comentarios jurisprudenciales
ambiental per se del daño a los individuos a tra-
vés del ambiente”.
“Continúa precisando: “Se trata del daño al
medio, ya sea mediante su alteración o destruc-
ción, que afecta la calidad de vida de los distin-
tos seres vivos, sus ecosistemas y los compo-
nentes de la noción de ambiente. Cuando existe
daño al ambiente, no debe necesariamente con-
cretarse en un daño específico o puntual a las
personas o sus bienes particulares. Frente a esa
categoría existe el daño individual ambiental
que se sitúa en la órbita del derecho clásico de
daños, el daño es producido a las personas o
sus cosas, por un menoscabo al ambiente, el
que es un medio a través del cual se le ocasiona
una lesión o daño a una persona o a su patri-
monio”.
“Luego, y con una cita del Dr. Hutchinson,
señala: “la responsabilidad colectiva como aque-
lla producida como consecuencia de la con-
ducta (comisiva u omisiva) de los particulares o
de entes públicos, pero no en relación con otro
particular (responsabilidad civil o administrati-
va, según los casos) sino con el Estado (como
protector del ambiente) y la comunidad; es de-
cir, nos ubicamos en el caso de que no existan
daños concretos a algún bien de un particular,
sino que estamos ante daños colectivos o co-
munitarios” (“La Corte Suprema de Justicia de
la nación y la sustentabilidad de la Cuenca Ma-
tanza-Riachuelo”-Daniel Alberto Sabsay La Ley
11/07/2006)”.
“En tal sentido y por aplicación de esos con-
ceptos al caso “Mendoza” es que se sustentó la
divisibilidad del reclamo, quedando radicado
únicamente ante la Corte el aspecto del daño
colectivo o comunitario o daño ambiental per
se”.
Siguiendo el método observado en el prece-
dente citado —“Cofruva”— aplicando esos
IV. Corolario
En tiempos de crecimiento exponencial de la
litigiosidad “ambiental”, no puede perderse de vis-
ta la intención del legislador cuando plasmó la
fórmula del apartado segundo del art. 30 de la
LGA: evitar sentencias contradictorias, por el es-
cándalo jurídico y la inseguridad que las mismas
inyectan al sistema.
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Mariana Catalano
conceptos al caso de autos, encuentro que aún
cuando la parte actora sostiene que reclama
daño ambiental individual, particular y priva-
do, de los términos que surgen a lo largo del
escrito de demanda aparece el daño ambiental
“per se”.
Repasando los términos del escrito de de-
manda a fs. 107 vta. la actora expresa: “... más
allá de la denominación de “resarcimiento”
dada por mis representados, de lo que efecti-
vamente se trata en este juicio es de un crédito
por el equivalente de las sustancias denuncia-
das, usadas ilegítimamente por YPF S.A y que
han devenido irrecuperables para su dueño en
razón de las diferentes obras a las que fueron
destinadas... y la determinación del daño am-
biental producido por el accionar ilegal de la
demandada”.
A fs. 111 y en ocasión de transcribir un informe
técnico que la parte encuentre esencial en orden
a su reclamo se expresa: “En este punto se pudo
observar los fenómenos de erosión producidos
en la plataforma realizada en la locación del pozo
CHO-24, para lo cual se tuvo que producir el de-
rrumbe de toda una ladera para la ubicación de
esta locación, sin tener en cuenta las prácticas
sugeridas por la legislación provincial al respecto,
máxime si a poca distancia se podían desarrollar
dichas tareas minimizando notablemente las im-
plicancias al ambiente como lo es en este caso los
fenómenos erosivos, que son siempre acumulati-
vos exponencialmente en el tiempo máxime te-
niendo en cuenta que estos sedimentos inexora-
blemente culminarán formando parte del sedi-
mento que arrastra el Río Colorado, reduciendo
de esta manera los tiempos de colmatación de la
cuenca de la presa de Casa De Piedra que se en-
cuentra aguas abajo, sin dejar de pensar que la
ciudad de Santa Rosa se provee de agua de este
embalse. Téngase en cuenta que este punto de
erosión y aporte de sedimentos al Río Colorado
solo significa uno de los miles de puntos de ero-
En definitiva: el daño ambiental específico y el
daño particular colateral parecen la cara y ceca
de una misma moneda; pero en los hechos y en la
teleología del derecho ambiental no lo son. El pri-
mero marca el rumbo: una vez acaecido, su de-
terminación y recomposición, o en defecto de
ello, su cuantificación y reparación, tienen abso-
luta prioridad sobre la compensación dineraria
individual. ◆

sión y aporte de sedimentos al río Colorado y a la
presa de Casa de Piedra que por este tipo de prác-
ticas se produce en toda la cuenca. Se deja cons-
tancia que no se efectúa evaluación del daño am-
biental, habida cuenta que es incalculable e irre-
cuperable los bienes que fueran eliminados por el
accionar de quienes realizaran las aperturas, can-
teras etc. y que se recomienda que se designen
especialistas en la materia a los fines de evaluar
dicha problemática”
Continúa a fs. 116 —in fine—: “Quienes se en-
cuentran encargados de realizar todas las accio-
nes necesarias para la recomposición integral de
los daños colectivos ambientales causados por
la actividad que desarrollan en dicha área y hasta
la total desaparición de los agentes contaminan-
tes del suelo y del aire, de las aguas superficiales
y subterráneas, y para la reposición a su estado
anterior de las extensas áreas deforestadas y sin
vegetación a causa de la apertura de caminos,
calles, locaciones, picadas, zanjas, canteras y toda
otra actividad que, a su juicio, ocasionó la pérdi-
da del manto vegetal, de modo tal de revertir el
proceso de desertificación que ello habría cau-
sado”.
A fs. 117 “... atento la naturaleza del bien jurí-
dico protegido, la eventual existencia de daño
ambiental por el ejercicio de actividad de ex-
ploración y explotación minera e hidrocarburí-
fera, en el inmueble de mis mandantes, se in-
forme en detalle la situación de la empresa con-
cesionaria de la denominada área “Cerro La
Hamaca”“.
A fs. 122 vta. y 123 “La “acción de recomposi-
ción ambiental” es un derecho inherente a la per-
sonalidad humana y, por ende, imprescriptible;
no así la indemnización que se persiga por los
daños materiales causados por la contamina-
ción. Son imprescriptibles las obligaciones cons-
titucionales que pesan sobre todos y cada uno
de los sujetos de la comunidad y sobre el estado
mismo de no violar lastimar, impedir o interferir
el ejercicio de los derechos constitucionales a la
preservación del medio ambiente, a la vida y a la
salud. Pues si la obligación de los particulares y
del Estado de abstenerse de contaminar insana-
mente el medio ambiente es imperecedera y
constante, el correspondiente derecho de los
habitantes a gozar de un ambiente sano y el res-
peto a su vida y su salud es esencialmente inex-
tinguible”.
Continúa en la misma foja “El derecho al am-
biente sano y adecuado para el desarrollo huma-
derecho práctico · 57
no de las generaciones presentes y futuras se ubi-
ca dentro de los denominados “derechos colecti-
vos”, pues esta garantía no se refiere a una perso-
na en particular, por lo que no se puede sectori-
zar o parcelar, sino que la situación ambiental es
comunicante y extensiva; es decir que se va ex-
tendiendo a través del aire, el agua y los restantes
recursos naturales y, en definitiva, sobre todo el
ecosistema, sin que encuentre barreras o diques
que pongan término a su propagación. De esta
manera, su límite está señalado por la misma fuerza
que la contaminación produce, la que se irradia y
propaga de conformidad con los grados de afec-
tación que se obtengan dentro de determinada
área”.
Luego efectúa una afirmación que entiendo
sella la suerte del planteo pues señala: “El juicio
iniciado por cualquier afectado beneficia a los
demás, ya que sería vana y absurda una senten-
cia que, amparada en el carácter individual de
las acciones y tras comprobarse los efectos
contaminantes denunciados, pretendiera limi-
tar los alcances de su mandato a la relación ju-
rídico procesal bilateral nacida en cada proce-
so individual y mandara que los efectos cesaran
tan sólo, como si fuera posible, para los accio-
nantes pero no para el resto de la comunidad
afectada. Dicha sentencia debe tener efectos
erga omnes, a fin de que la satisfacción del frag-
mento o porción de interés que atañe a cada
individuo se extienda por naturaleza a todos,
del mismo modo que ocurre con la lesión que a
cada uno afecta, simultánea y globalmente, res-
pecto de todos los integrantes del conjunto co-
munitario. Ese alcance otorgado a la sentencia
ambiental tampoco afectaría el derecho de de-
fensa de aquellos que no han sido parte en el
juicio”.
Este último párrafo citado por la propia ac-
cionante resulta contrario a la argumentación
efectuada en la resolución de grado al rechazar
el planteo de la demandada. Adviértase que una
de las bases argumentales es el derecho de ac-
ceso a la jurisdicción, el cual se vería obstaculi-
zado en caso de hacerse lugar al planteo de YPF
S.A.
Debo señalar que no comparto esa afirma-
ción, pues a más de lo señalado por el propio
actor en el párrafo que se cita —”...ese alcance
otorgado a la sentencia ambiental tampoco afec-
taría el derecho de defensa de aquellos que no
han sido parte en el juicio...”— la propia ley am-
biental (ley 25.675) regula dicha circunstancia en
su art. 30.
responsabilidad civil
y seguros
58 · comentarios jurisprudenciales
Apunta la norma mencionada: “Producido el
daño ambiental colectivo, tendrán legitimación
para obtener la recomposición del ambiente da-
ñado, el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones no gubernamentales de defensa
ambiental, conforme lo prevé el art. 43 de la
Constitución Nacional, y el Estado nacional, pro-
vincial o municipal; asimismo, quedará legiti-
mado para la acción de recomposición o de
indemnización pertinente, la persona directa-
mente damnificada por el hecho dañoso acae-
cido en su jurisdicción. Deducida demanda de
daño ambiental colectivo por alguno de los ti-
tulares señalados, no podrán interponerla los
restantes, lo que no obsta a su derecho a inter-
venir como terceros. Sin perjuicio de lo indica-
do precedentemente toda persona podrá soli-
citar, mediante acción de amparo, la cesación
de actividades generadoras de daño ambiental
colectivo”.
De este modo y en lo que al daño al medio
ambiente se refiere, la recepción del planteo de la
demandada no obsta al acceso a la jurisdicción
por parte de la actora, sino que el mismo deberá
materializarse, en su caso, interviniendo como
tercero en la demanda por daño ambiental ya
promovida y en trámite por ante la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación.
Dicha circunstancia fue analizada y expuesta
en el antecedente de esta Cámara citado al ini-
cio cuando la Dra. Osti de Esquivel sostuvo: “Sin
embargo, y frente a la gravedad de los hechos
que expone en la presente demanda y la posibi-
lidad que le otorga el 2do. párrafo de la ley
25.675, de participar en aquel proceso, está a su
alcance la posibilidad de ejercer los actos pro-
cesales pertinentes tendientes a acreditar la en-
tidad de su reclamo. Cabe observar aquí que la
ley establece y en definitiva aquí se resuelve, no
es impedir a Cofruva S.A su acceso a la jurisdic-
ción, sino que habiendo sido iniciado el otro
proceso con anterioridad —y en caso de así
decidirlo la actora, pues ello es facultativo—
debería sumarse a aquel proceso” (“Cofruva S.A.
c. Y.P.F. S.A. s/Cumplimiento de contrato” -Sala
II- 01/02/07)
A más de lo ya dicho, de la prueba ofrecida
por la actora —y sin que ello implique emitir
opinión respecto al modo en que fuera plan-
teada la misma (fs. 124 vta. 128 vta.) y la oposi-
ción formulada por la demandada— también
surge que la pretensión incluye el rubro daño
ambiental “per se”.
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Mariana Catalano
Así —citando algunos párrafos como modo
de demostrar lo antedicho— a fs. 126 vta. “Peri-
cial ambiental: 1) Establezca el alcance de los
daños causados al ambiente y/o a los recursos
que lo componen: suelo, flora, fauna, agua... 2)
Estime el alcance de la destrucción o deterioro
de los factores físicos naturales de una deter-
minada especie por desplazamiento de la vege-
tación, destrucción de la cubierta vegetal y del
suelo, de los macizos boscosos, del habitat na-
tural de las especies. 3) Evalúe el alcance de la
degradación o contaminación de los elementos
biológicos del o los ecosistemas naturales por
la introducción en el ciclo ecológico de mate-
riales o gases resultantes del proceso de extrac-
ción de minerales y/o exploración y explota-
ción de hidrocarburos...4) Tase el alcance de la
destrucción o menoscabo sufrido por el patri-
monio histórico, cultural y paisajístico produc-
to de la actividad minera y/o hidrocarburífe-
ra...”.
Continúa en el mismo capítulo expresando
como punto de pericia: “...5) Establezca la inca-
pacidad productiva sufrida por el ambiente, el
o los ecosistemas y los elementos que indivi-
dualmente integran dichos ecosistemas 6) Fije
los criterios de evaluación de los procesos de
recomposición explicando con precisión las
reales aptitudes conservadas por el ambiente,
considerado en sí mismo o los elementos que
lo componen y las posibilidades de una efectiva
recomposición. 7) Determine la destrucción
provocada en la flora y fauna pluvial. 8) Im-
plante si la explotación minera e hidrocarburí-
fera desarrollada por la demandada ha provo-
cado la desaparición progresiva de alguna o al-
gunas especies de fauna silvestre. 9) Determine
la destrucción causada a bosques y flora en ge-
neral. 10) Establezca las acciones necesarias para
adecuar el proceso de exploración y explota-
ción hidrocarburífero desarrollado a la obliga-
ción de no dañar el ambiente y/o los elementos
que lo componen. 11) Compruebe la existencia
y el alcance de la contaminación de las aguas
superficiales y subterráneas, su degradación
cualitativa y, por lo tanto, cuantitativa. 12) fije
la existencia y el alcance de la contaminación y
degradación del suelo. 13) Determine la pérdi-
da de productividad de los suelos afectados. 14)
especifique las acciones de recomposición par-
ticulares necesarias para reparar y restituir los
recursos y elementos medioambientales afec-
tados pr la actividad desarrollada por la deman-
dada a su estado anterior, a su condición origi-
nal o capacidad productiva equivalente. 15)
Determine la valuación económica de los da-

ños existentes y el costo de las medidas necesa-
rias para alcanzar su recomposición”.
Seguidamente ofrece prueba pericial técnica en
los siguientes términos: “1) Cuantifique en me-
tros cúbicos los extraídos en forma indebida por
la demandada 2) Establezca el valor económico
de la pérdida, degradación o contaminación de
los elementos biológicos del o los ecosistemas
naturales del predio de los actores. 3) Determine
las ganancias obtenidas por el demandado al no
realizar las medidas necesarias para impedir la
producción de los daños existentes. 4) Fije las pau-
tas para formular un fondo destinado a la repara-
ción de los daños que originen los siniestros oca-
sionados por la actividad minera y/o hidrocarbu-
rífera. 5) Delimíte las zonas y/o canteras, puntos
de extracción de minerales, cavas, aperturas de
canteras y /o acopios de materiales en el predio
de los actores 6) Indique su superficie 7) Elabore
un mapa del que surjan ubicación y límites 8)
Determine la utilización que la demandada le ha
dado a los minerales extraídos ilegalmente 9) Ex-
plique, conceptualmente, las características geo-
lógicas del campo en cuestión, determinando la
incidencia de los “accidentes ambientales” denun-
ciados por la accionada. 10) Fije acciones a desa-
rrollar para paliar/evitar la incidencia a que se
refiere el punto de pericia anterior. 11) Estime el
monto de lo extraído indebidamente por la de-
mandada (roca calcárea, roca volcánica, etc.) con-
siderando el precio promedio de plaza de los mis-
mos...”.
De la extensa transcripción que antecede surge
que efectivamente la pretensión referida al daño
particular que se les habría infligido a los patri-
monios individuales de los actores a través del
denunciado menoscabo al medio ambiente —ex-
tracción ilegal de áridos y actividad exploratoria y
extractiva contaminante— , se encuentra asocia-
da con la pretensión referida al daño al ambiente
como bien colectivo.
La parte actora no se ha limitado a demandar el
daño sufrido por la extracción ilegal de áridos y el
deterioro de su campo, sino que también recla-
ma el daño que sufrió el medio ambiente en el
que se encuentran sus tierras. Este objeto sí coin-
cide con un aspecto de lo reclamado en el ya
mentado proceso “Asociación de Superficiarios
de la Patagonia” actualmente en trámite ante la
Corte Suprema de Justicia.
Tal como se transcribiera extensamente en los
párrafos anteriores, la pretensión desborda el
ámbito de los patrimonios individuales refirién-
derecho práctico · 59
dose a todo el ambiente de una manera tal que
excede el daño particular causado a alguien a tra-
vés del medio ambiente.
El modo en que se estructurara la pretensión
se refiere también al ambiente como bien colec-
tivo.
Al respecto pueden citarse expresiones tales
como: “daños causados al ambiente y/o a los re-
cursos que lo componen: suelo, flora, fauna, agua”.;
“destrucción o menoscabo sufrido por el patri-
monio histórico, cultural y paisajístico producto
de la actividad minera y/o hidrocarburífera…”;
“alcance de la degradación o contaminación de
los elementos biológicos del o los ecosistemas
naturales por la introducción en el ciclo ecológi-
co de materiales o gases resultantes del proceso
de extracción de minerales y/o exploración y ex-
plotación de hidrocarburos...”; “si la explotación
minera e hidrocarburífera desarrollada por la
demandada ha provocado la desaparición pro-
gresiva de alguna o algunas especies de fauna sil-
vestre”; “Determine la destrucción causada a bos-
ques y flora en general”.
Asimismo junto a la cuestión de la extracción
de los áridos se encuentra la recomposición, su
costo, la fijación de pautas para formular un fon-
do destinado a la reparación de los daños origina-
dos por siniestros ocasionados por la actividad
hidrocarburífera, el pedido de diseño de acciones
para paliar y evitar la incidencia de accidentes
ambientales.
En conclusión, de la lectura del escrito en su
totalidad surge que a más de la indemnización
por la denunciada extracción de áridos, la ac-
tora se encuentra reclamando el daño que su-
frió el medio ambiente en el que se encuen-
tran sus tierras. Es en este sentido que el obje-
to concurre con un aspecto de lo reclamado
en el ya mentado proceso “Asociación de Su-
perficiarios de la Patagonia” actualmente en
trámite ante la Corte Suprema de Justicia. Vale
decir que en el presente caso un aspecto del
bien individual que se pretende “remediar” es
el mismo que merece protección comunitaria
en la demanda de “Asociación de Superficia-
rios de la Patagonia”.
Lorenzetti señalaba en el año 1996: “El medio
ambiente: mencionado en el art. 43 de la Consti-
tución Nacional, es un bien colectivo.... El bien
colectivo se caracteriza por: La indivisibilidad de
los beneficios: el bien no es divisible entre quie-
nes lo utilizan. Ello trae como consecuencia la
responsabilidad civil
y seguros
60 · comentarios jurisprudenciales
prohibición de la apropiación privada, y la im-
posibilidad de que existan derechos subjetivos.
Solo es viable la titularidad difusa. Algunos auto-
res hablan de “carácter no distributivo”. Uso
común: el bien es por definición de uso común.
El principio de la no exclusión de beneficiarios:
todos los individuos tienen derecho al uso y por
lo tanto no pueden ser excluidos. La carga argu-
mentativa pesa sobre quien decida limitar. Uso
sustentable: en relación a la protección ambien-
tal, se ha utilizado con frecuencia el término:
“desarrollo sustentable”. Ese vocablo se refiere
al conflicto empresa-sociedad, en el sentido que
se pretende que el desarrollo no consuma bie-
nes no renovables...Status normativo: ... es nece-
sario que tenga un reconocimiento normativo
para que sea calificado de jurídico y susceptible
de protección. La existencia jurídica de un bien
colectivo se identifica entonces deontológico, en
el sentido de que su protección debe estar orde-
nada”. (“Responsabilidad colectiva, grupos y bie-
nes colectivos” Ricardo Lorenzetti- LA LEY,
1996-D, 1058).
En lo que a la cuestión que aquí se dirime, el
precedente “Mendoza” (“Mendoza, Beatriz S. y
otros c. Estado Nacional y Otros”-CSJN JA 2006-
III-294) brinda los conceptos relativos a la dife-
renciación del daño al ambiente y el daño par-
ticular a través de aquel, pues con respecto al
daño al ambiente que aquí se reclama ya existe
un proceso anterior que ha puesto en juego la
discusión.
Así pues, y en lo que al daño al ambiente res-
pecta la pretensión no podrá dirimirse en este
proceso, pues la existencia de uno anterior y que
por distintas circunstancias ya cuenta con radica-
ción y trámite por ante la Corte Suprema de Jus-
ticia, en el cual se encuentra ya planteada la cues-
tión ambiental en similares términos que en la
presente, impide que aquí pueda discutirse y diri-
mirse tal conflicto.
Lo dicho no obsta a que pueda desagregarse
la pretensión —al igual que sucediera en “Men-
doza”— reclamándose aquí un daño particular
—cuyo acotamiento corresponderá se sustan-
cie en la instancia de grado—.
Vale reiterar aquí lo dicho en “Cofruva” pues
se advierte una particularidad que lo diferencia
del caso “Mendoza” donde resultara más sen-
cillo escindir el bien particular cuya reparación
se pretende —la salud de los actores y sus hijos;
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Mariana Catalano
ciertos perjuicios económicos concretos, inde-
pendientes de la reparación del medio ambien-
te—.
En el presente una alternativa sería el recla-
mo acotado a la cuestión de la extracción de
áridos, aspecto que por otra parte recibiera
cuantificación económica por parte de los actores
($ 90.000.000) aún cuando la estimación definitiva
se haya confiado a la realización de una pericia.
Respecto a una posible indemnización por los
daños producidos a los campos por el daño al
medio ambiente y de quedar firme la presente
la accionante debería estar a las resultas de la
demanda de “ASSUPA” de objeto múltiple ya
que persigue no solo la remediación sino tam-
bién la constitución del fondo y etc. para eva-
luar los daños que se le pudieran generar por
las tareas de remediación y en su defecto, los
daños y perjuicios que puedan resultar de la
imposibilidad de llevarlas a cabo, cuestiones
éstas últimas que sí permiten una demanda in-
dividual.
En consecuencia y por las consideraciones que
anteceden, resulta procedente hacer lugar al plan-
teo efectuado por el demandado respecto a que,
atento lo dispuesto por el art. 30 2do. párrafo de
la ley 25.675, en lo que respecta al daño ambiental
colectivo, tal como fuera analizado precedente-
mente no podrá darse curso a la presente, sin
perjuicio de las posibilidades procesales que di-
cho art. permite frente al proceso colectivo y la
posible readecuación que pudieran acordar las
partes.
III. Respecto a las costas, atento al modo que
se resolviera la cuestión y lo novedoso de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
que sirviera de sustento a la decisión, entiendo
corresponde se impongan en el orden causa-
do.
Así esta sala II ha señalado: “... dado la particu-
laridad de la situación en estudio, y que el cambio
de criterio se impone ante lo resuelto reciente-
mente por la CSJN en el caso mencionado supra,
a más de lo previsto por el art. 68 del Cód. Proc.
en su segundo apartado que autoriza la eximición
total o parcial al litigante vencido, ameritan la con-
dena en costas en el orden causado”.
“Así lo ha entendido también la jurisprudencia
al establecer tal criterio, expresando: “Correspon-
de que las costas corran por su orden cuando el
pleito se resuelve por aplicación de jurispruden-
 derecho práctico · 61

cia obligatoria posterior a la traba de la litis” (CFCA
Cap, 2ª 26.12.78, LA LEY, 1981-D, 601: CNCiv. C,
14.04.83, ED, 104-336; CNCom, B, 04.09.81, cita-
dos por Palacio-Alvarado Velloso en Cód. Proc.
Civ. y Com. de la Nación, T. 3, p.100)” (“Chagua
Silvia Cristina C. E.P.E.N. S/Daños y perjuicios”,
PI 2003 T I F 114/115).
El doctor Silva Zambrano dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el
voto que antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta Sala II resuelve: I. Hacer lugar al
recurso interpuesto, no pudiendo darse curso en
las presentes actuaciones a la pretensión relativa
al daño ambiental colectivo, pudiéndose efectuar
una readecuación respecto al daño individual tal
como fuera expuesto en los considerandos que
anteceden. II. Imponer las costas de ambas ins-
tancias en el orden causado. III. Diferir la regula-
ción de honorarios para su oportunidad. IV. Re-
gístrese y vuelvan los autos al Juzgado de origen.—
Federico Gigena Basombrío.— Luis E. Silva Zam-
brano.

◆ LIBERTAD DE EXPRESION riodista, por reparación del daño que

Responsabilidad del medio periodístico por la
publicación de una nota relativa al funciona-
miento de una dependencia pública — Aplicación
de los estándares “Campillay” y de la “real mali-
cia”
Vease en esta página, Nota a Fallo
Hechos: Integrantes del Cuerpo Médi-
co Forense del Poder Judicial de la Na-
ción demandaron a un diario y a un pe-
consideran haber sufrido con motivo de
diversas notas periodísticas en las cua-
les habría sido cuestionado su desem-
peño profesional en el marco de dos cau-
sas penales. La demanda fue en ambas
instancias admitida respecto del diario y
con relación al contenido de una nota
editorial, mas rechazada respecto del
periodista. El diario interpuso recurso
extraordinario que, denegado, motivó la
queja ante la Corte Suprema. Esta admi-
te el recurso, revoca la sentencia y re-
chaza la demanda.

Libertad de prensa y honor de las personas

POR ALEJANDRO DALMACIO ANDRADA

SUMARIO: I. La regla de la “real malicia” y su consolidación en la

jurisprudencia de la Corte Suprema.— II. El sistema del Código
Civil argentino en materia de responsabilidad.— III. La adopción
de la doctrina de la “real malicia” aconsejaría ciertos ajustes infra-
constitucionales.— IV. Mi opinión. La libertad de expresión políti-
ca merece una regulación jurídica especial. Un régimen jurídico
deseado de lege ferenda.

I. La regla de la “real malicia” y su consoli-
dación en la jurisprudencia de la Corte Su-
prema
La sentencia que la Corte Federal de los Esta-
dos Unidos de Norteamérica pronunció en el di-
NOTAS
(1) MUÑOZ MACHADO, Santiago, “Libertad de
prensa y procesos por difamación” p. 99, Ariel, Barce-
lona, 1988.
fundido caso “New York Times” ha tenido una
marcada repercusión. Ello no puede extrañar si
se repara en que dicho pronunciamiento involu-
cra dos temas cruciales en la vida pública de ese
país: la problemática de la libertad de expresión y
la cuestión racial.
Para comprender la verdadera significación que
se le asignó a esta sentencia baste decir que el
Prof. Kalven ha sostenido que su dictado era “una
ocasión para bailar en las calles” (1) y que, más

responsabilidad civil
y seguros
62 · comentarios jurisprudenciales
1. — Es descalificable la sentencia que admitió
la acción resarcitoria iniciada contra un
periódico, pues en la medida que la Corte
Suprema incorporó el estándar de real
malicia y no el test de la verdad como ade-
cuada protección de la libertad de expre-
sión, el a quo, al constatar la existencia de
una crítica al funcionamiento de una de-
pendencia gubernamental y al desempeño
de sus miembros, debió limitarse a verifi-
car la efectiva prueba del conocimiento de
la falsedad de los hechos expresados —en
el caso, sostuvo la existencia de una “es-
tructura ilegal” en el Cuerpo Médico Fo-
rense y pidió su depuración—, por lo cual
la omisión de ese análisis restringió inacep-
tablemente el espacio necesario para el
desarrollo de un amplio y robusto debate
público sobre temas de interés general.
2. — Es improcedente la demanda iniciada por
funcionarios públicos contra un periódico
recientemente, el Justice Kennedy ha destacado
entre nosotros que esta decisión en la actualidad
“forma parte de la vida pública y de la cultura
política de los Estados Unidos” (2).
Pues bien: esta decisión de la Corte estadouni-
dense no puede ser cabalmente comprendida si
no se penetra en sus antecedentes fácticos y jurí-
dicos (3).
La jurisprudencia antisegregacionista se había
iniciado con la sentencia recaída en autos “Brown
c. The Board of Education”, del año 1954, que
prohíbe la segregación racial en las escuelas. “New
York Times c. Sullivan” aunque no directamente
referido al tema racial debe, sin embargo, consi-
derarse compatible con aquella jurisprudencia
que, además, debe ser integrada con otros fallos
ulteriores como “Street c. New York” (4) y “Texas
NOTAS
(2) Discurso pronunciado por el Dr. Anthony M.
Kennedy, magistrado de la CS de EE.UU. en el En-
cuentro de Cortes Supremas de Justicia de la Repú-
blica Argentina y EE.UU., que se realizó el 31 de agos-
to y el 1° de septiembre de 1993 en dependencias de
la CS de nuestro país (LA LEY Actualidad, martes 15
de febrero de 1994).
(3) ANDRADA, Alejandro D. “Responsabilidad ci-
vil de los medios de comunicación. El factor de atri-
bución”, p. 534 y sigtes., Juris, Rosario, 1998.
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Alejandro Dalmacio Andrada
con motivo de una nota editorial en la cual
se criticó el funcionamiento de una depen-
dencia gubernamental y el desempeño de
aquéllos —en el caso, sostuvo la existencia
de una “estructura ilegal” en el Cuerpo
Médico Forense y pidió su depuración—,
pues no aportaron elementos que permi-
tan concluir que el demandado conocía la
invocada falsedad de los hechos allí afir-
mados o que hubiera obrado con notoria
despreocupación sobre su verdad o false-
dad.
3. — Si la materia en discusión propuesta a la
Corte Suprema es la aplicabilidad al caso
del principio de “real malicia” y que ese
examen se vincula con la publicación de
expresiones que pueden tener efectos ne-
gativos sobre la reputación de las perso-
nas, ningún obstáculo supone la eventual
aceptación por el medio de prensa deman-
dado del carácter “desprestigiante” de la
c. Johnson” (5) que armonizan con ella. Aquella
jurisprudencia pretende, en suma, terminar con
las discriminaciones arbitrarias e injustificadas.
Sin embargo, la doctrina que se inicia en
“Brown” no consiguió fácilmente solucionar el
problema racial (6).
Las decisiones antisegregacionistas de la Corte
Federal no eran compartidas por todos. La vio-
lencia racial aleteaba en todo el territorio de la
Unión aunque especialmente en los Estados del
sur.
Martín Luther King fue arrestado. El “Comité
para la defensa de Martín Luther King y la lucha
por la libertad en el sur” publicó un anuncio en el
que se denunciaba que la policía había agredido a
estudiantes que se encontraban en las escaleras
(4) (394 U.S. 576,1969).
(5) Para el análisis del caso resulta provechosa la
lectura del trabajo de BIANCHI, Alberto, “El caso
‘Texas c. Johnson’ y el dilema de la colisión de los De-
rechos Constitucionales”, separata de la Revista jurí-
dica de Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1990-II.
(6) Las voces racistas se hicieron sentir. Así, por
ejemplo, los votantes de Arkansas aprobaron una Re-
solution of Interposition que decía que “el Estado

publicación que motivó la promoción de la
demanda.
4. — El principio de real malicia, a diferencia del
test de veracidad, no opera en función de
la verdad o falsedad objetiva de las expre-
siones, pues entra en acción cuando ya está
aceptado que se trata de manifestaciones
cuya verdad no ha podido ser acreditada,
son erróneas o incluso falsas, lo cual impli-
ca que la materia de discusión o prueba es
el conocimiento que el periodista o medio
periodístico tuvo —o debió tener— de esa
falsedad o posible falsedad.
5. — El específico contenido del factor subjeti-
vo al que alude el concepto de real malicia
—conocimiento de la falsedad o indiferen-
cia negligente sobre la posible falsedad de
la información— no debe ser dado por cier-
to mediante una presunción, sino que debe
ser materia de prueba por parte de quien
del capitolio de Montgomery, se expresaba que
los violadores de los derechos civiles bombar-
dearon la casa de Luther King, puntualizando: “Casi
han matado a su esposa e hijo ... atentado contra
su persona, lo han arrestado siete veces ... y ahora
lo acusan de perjurio ... una felonía bajo la cual
podrían meterlo en prisión diez años”. Finalmen-
te, se pedía ayuda para Luther King y la lucha de
los negros (7).
En el anuncio había errores. Por ejemplo, se
decía que Luther King había sido arrestado siete
veces, cuando en rigor, los encarcelamientos, ha-
bían sido cuatro, etcétera.
El señor Sullivan, comisionado de Asuntos Pú-
blicos y Supervisión en el Departamento de Mont-
gomery de Policía e Incendios, pidió al New York
Times, donde se había publicado el anuncio, se
rectificara inmediatamente. El periódico le hizo
saber a Sullivan que no se lo involucraba a él en
particular y le preguntó de qué modo se conside-
NOTAS
jamás delegó en el Tribunal Supremo de los Estados
Unidos el poder de cambiar la Constitución de los
Estados Unidos”, “El pueblo del Estado de Arkansas
declara que el poder de operar en las escuelas públi-
cas del Estado con una igualdad sustancial básica
pero racialmente separada, fue otorgada por el pue-
blo de Arkansas al gobierno del Estado ... todas las
decisiones en contrario de los Tribunales Federales,
derecho práctico · 63
entable la demanda contra el periodista o
medio periodístico.
6. — En el marco del debate público sobre te-
mas de interés general, y en especial sobre
el gobierno, toda expresión que admita ser
clasificada como una opinión, por sí sola,
no da lugar a responsabilidad civil o penal a
favor de funcionarios públicos, ya que no
se daña su reputación mediante opiniones
o evaluaciones, sino exclusivamente a tra-
vés de la difusión maliciosa de información
falsa.
7. — Es improcedente considerar que el perió-
dico demandado haya incurrido en respon-
sabilidad civil al publicar un editorial en el
cual se afirmaron hechos relativos al fun-
cionamiento de una dependencia pública y
sus funcionarios y se realizaron opiniones
críticas —en el caso, sostuvo la existencia
de una “estructura ilegal” en el Cuerpo
raba aludido. El funcionario, por toda respuesta,
demandó al New York Times en el entendimiento
que, al referir el anuncio a la policía, se lo involu-
craba a él como encargado del servicio policial.
El proceso se sustanció con especial celeridad
y, al cabo, el New York Times resultó condenado
a pagar a Sullivan quinientos mil dólares. Como
fundamento de la condena se argumentó que la
lesión al honor del funcionario policial se hallaba
efectivamente verificada, y que el medio no había
probado que las afirmaciones publicadas eran
totalmente veraces. La condena fue confirmada
por la Corte Suprema de Alabama. El diario recu-
rrió a la Corte Suprema de los Estados Unidos.
La Corte Federal revocó la sentencia del Tribu-
nal de Alabama (8). El Justice Brennan llevó la voz
del Tribunal. Los Jueces Black y Golberg emitie-
ron votos concurrentes. El Alto Tribunal examinó
la validez constitucional de la ley de Alabama se-
gún la cual si la lesión del honor se había produci-
o cualquier otro departamento del Gobierno Federal
en contrario no deben ser atendidas” (MUÑOZ MA-
CHADO, Santiago, ob. cit., p. 100).
(7) MUÑOZ MACHADO, ob. cit.
(8) (376 U.S. 254, 1964).
responsabilidad civil
y seguros
64 · comentarios jurisprudenciales
Médico Forense y pidió su depuración—,
dada la ausencia de elementos que permi-
tan concluir que el demandado conocía la
invocada falsedad de tales hechos o que
obró con notoria despreocupación sobre
su verdad o falsedad, ya que se basó en
indicios razonables existentes al momento
de su redacción. (Del voto de la doctora
Highton de Nolasco).
8. — Es procedente rechazar la demanda de da-
ños y perjuicios interpuesta contra un pe-
riódico, si no se observa un interés público
que justifique condenarlo por las opinio-
nes vertidas respecto al funcionamiento de
una dependencia pública, desde que se re-
firió a un cuadro de situación vinculado
con un proceso del que muchos medios se
hacían eco y que había llegado a un grado
importante en su etapa de investigación
do incumbía al medio probar la verdad de los
hechos publicados.
En este sentido consideró que la constitucionali-
dad de la ley estadual “no se salva por tolerar la
defensa de la verdad”. Expresó la Corte que: “Per-
mitir la prueba de la verdad, con la carga de la mis-
ma en cabeza del acusado, no significa que sólo las
manifestaciones falsas vayan a ser disuadidas. Aun
los tribunales que aceptan esta defensa como una
adecuada salvaguarda, han reconocido las dificul-
tades de invocar pruebas legales para acreditar que
la supuesta difamación era veraz en todas sus parti-
cularidades fácticas ...”. Y, en la línea de “Whitney c.
California” (9), continúa el Tribunal: “Bajo semejan-
te regla, los eventuales críticos de la conducta oficial
podrían verse disuadidos de expresar sus críticas,
aun creyendo que sean veraces y aun cuando sean
ciertas, por la duda de poder probarlo en la Corte o
por miedo al gasto necesario para hacerlo. Tende-
rán así a formular exclusivamente declaraciones que
‘naveguen bien lejos de la zona ilícita’. La regla apa-
ga de ese modo el vigor y limita la variedad del deba-
te público. Ello es inconsistente con la primera y la
decimocuarta enmiendas”.
La Corte estima, pues, que es inconstitucional
que la carga de la prueba se haga recaer sobre el
NOTAS
(9) (274 U.S. 357) en el que se expresa: “Aquellos que
lograron nuestra independencia creyeron ... que la
discusión pública es un deber político; y que éste de-
bía ser un principio fundamental del gobierno ameri-
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Alejandro Dalmacio Andrada
judicial, por lo cual la molestia que haya
causado a los funcionarios es uno de los
precios que hay que pagar por vivir en un
Estado que respeta la libertad de expre-
sión. (Del voto de la doctora Highton de
Nolasco).
9. — Para juzgar la responsabilidad civil de un
medio periodístico por el contenido de una
nota cuya finalidad fue expresarse sobre
un tema de interés público y respecto de
funcionarios públicos es dable distinguir
entre hechos y opiniones críticas, ya que
respecto de los primeros se utilizan las doc-
trinas “Campillay” —15/05/1986 (LA LEY
1986-C, 411)— y de la “real malicia”, mien-
tras que respecto de las segundas —al no
ser posible predicar su verdad o falsedad—
se aplica un criterio de ponderación con
fundamento en el estándar del “interés pú-
medio accionado y explicita que es lo que ha de
demostrar el agente público en su demanda con-
tra el medio. “Es preciso que el servidor público
pruebe que la publicación se hizo con malicia real
o efectiva (actual malice), esto es, con conoci-
miento de que era falso (with knowledge of its
falsity) o con descuidada desconsideración acer-
ca de si era falso o no (or wirh reckless disregard
o wheter it was false or not).
Entonces, ya no es el medio el que ha de produ-
cir la prueba, sino que, de acuerdo a la regla del
“New York Times” —que hoy pervive en aquel
país bien que con algunas matizaciones—, es el
actor quien debe probar que la publicación se
efectuó con conocimiento de la falsedad o con
descuidada desconsideración acerca de si era fal-
so o no.
La regla de la “real malicia” consagra lo que
podría llamarse la “protección débil del funcio-
nario público” frente a la “protección fuerte del
ciudadano común”.
La razón de la distinción se hace fincar en que
las personas privadas son más vulnerables que
los funcionarios públicos, puesto que éstos tie-
nen un mayor acceso a los medios periodísticos
cano. Reconocieron los riesgos a que se encuentran
sometidas todas las instituciones humanas. Pero sa-
bían que el orden no podía asegurarse simplemente
mediante el miedo al castigo por su infracción ...”.

blico imperativo”. (Del voto de la doctora
Highton de Nolasco).
10. — En supuestos de interés público, cuando el
afectado por un juicio de valor es un fun-
cionario o una personalidad pública, sólo
un “interés público imperativo” puede jus-
tificar la imposición de sanciones para el
autor de ese juicio de valor. (Del voto de la
doctora Highton de Nolasco).
11. — El estándar de la “real malicia” es inaplica-
ble a los casos de expresión de ideas, opi-
niones y juicios de valor, porque sólo res-
pecto de la afirmación de hechos es dable
sostener un deber de veracidad. (Del voto
del doctor Petracchi).
12. — Tratándose de opiniones, ideas o juicios de
valor agresivos vertidos por la prensa res-
para replicar las falsas imputaciones y porque los
particulares necesitan una amplia tutela contra
los ataques a su reputación, mientras que los fun-
cionarios públicos se han expuesto voluntaria-
mente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por
noticias difamatorias.
De resultas de esta distinción, mientras para ob-
tener la reparación pecuniaria por las publicaciones
concernientes al ejercicio de su ministerio, los fun-
cionarios deben probar que la información fue efec-
tuada a sabiendas de su falsedad o con total des-
preocupación acerca de tal circunstancia; en cam-
bio, basta la negligencia precipitada o simple culpa
en la propalación de una noticia de carácter difa-
matorio de un particular para generar la condigna
responsabilidad de los medios de comunicación.
Pues bien: esta doctrina, aunque con algunos
matices de mayor o menor grado de adhesión, ha
NOTAS
(10) Fallos, 310:508.
(11) Del 19/11/1991, considerandos 11°
(12) Del 7/4/1992, considerando 7°.
(13) Del 19/8/1992.
(14) Alberto Bianchi, examinando el fallo de la Corte
en el referido caso Suárez afirmaba que la decisión
permite ver con claridad que la mayoría del Tribunal
“no está dispuesta a incorporar la doctrina de la real
malicia a su repertorio de sentencia” (BIANCHI, Alber-
to B. “Cuándo condenar a un periodista”, publicado
derecho práctico · 65
pecto de la reputación y el honor de terce-
ros, sólo corresponde tomar como objeto
de posible reproche jurídico la utilización
de palabras inadecuadas, esto es, la forma
de la expresión y no su contenido, porque
éste, considerado en sí, en cuanto de opi-
nión se trate, es libre. (Del voto del doctor
Petracchi).
13. — Corresponde rechazar la acción resar-
citoria iniciada contra un periódico por
el contenido de un editorial en el cual
refirió al funcionamiento de un organis-
mo público, valiéndose de un lenguaje
que incluye opiniones críticas, porque a
fin de justificar la licitud de su accionar
se ajustó a los requisitos establecidos por
el estándar “Campillay” —15/05/1986
(LA LEY 1986-C, 411)—, en la medida en
que reservó la identidad de los involu-
sido adoptada por la Corte Federal argentina a
partir de los años ochenta.
En efecto, fue adoptado por el más alto Tribunal
argentino en el caso “Costa” (10); en el voto de los
Jueces Fayt y Barra en “Vago” (11); en la disidencia
de los Ministros Barra, Fayt y Cavagna Martínez en
la causa “Abad”(12), y en la disidencia de los Jueces
Petracchi, Barra y Fayt “in re”: “Tavares” (13).
Unos casos posteriores (“Suárez, Facundo R.”,
del 4/5/1995 y “Rodríguez, Horacio”, del mismo
mes que el anterior) parecerían indicar que el alto
Cuerpo no asumiría la regla de la “real malicia”,
cuando menos, mayoritariamente (14).
Sin embargo, la doctrina es sostenida en “Ra-
mos”, del 27 de diciembre de 1996 (15), y en una
retahíla de casos posteriores (Fallos, 320:1272 y
327:943).
en el diario “Clarín”, del 15 de junio de 1995. Y Fernan-
do Barrancos y Vedia, tras analizar los pronunciamien-
tos del alto Tribunal en las causas “Suárez” y “Rodrí-
guez” concluye en que: “Al parecer, en consecuencia,
y como resultado de las decisiones en estos dos casos,
sólo tres de los nueve jueces actualmente integrantes
del Alto tribunal (los Dres Fayt, Petracchi y Boggiano)
mantienen su adhesión a la aplciación de la doctrina
de la real malicia” (BARRANCOS Y VEDIA, Fernando
N, “La doctrina de la real malicia en la jurisprudencia
de la Corte Suprema”, en LA LEY, Suplemento Especi-
al del 15 de noviembre de 1995, p. 17.
(15) Fallos, 319:3428.
responsabilidad civil
y seguros
66 · comentarios jurisprudenciales
crados en los hechos; en tanto de los tér-
minos del artículo sólo es dable inferir
que estaban implicados algunos funcio-
narios que no aparecen específicamente
mencionados. (Del voto del doctor Ma-
queda).
14. — La circunstancia de que una información
periodística no puede ampararse en la doc-
trina que emana del precedente “Campi-
llay” —15/05/1986 (LA LEY 1986-C, 411)—
no determina la inevitable condena del ór-
gano de prensa, porque en tal caso, por el
contrario, corresponderá examinar si se
configuran los presupuestos generales de
la responsabilidad civil. (Del voto del doc-
tor Maqueda).
Y ahora, en el recentísimo caso “P.”, unánime-
mente el más alto Tribunal de la República adhie-
re, sin cavilaciones, a la mencionada doctrina (16).
Parece, pues, consolidada la regla de acuerdo a
la cual los funcionarios deben probar que la in-
formación fue efectuada a sabiendas de su false-
dad o con total despreocupación acerca de tal
circunstancia.
II. El sistema del Código Civil argentino en
materia de responsabilidad
En materia de responsabilidad extracontractual,
el art. 1109 contempla el principio general de la
responsabilidad por el hecho propio consagrán-
dose el factor de atribución subjetivo culpa. Si el
damnificado prueba la culpa del demandado, sin
más, éste debe responder.
La mayoría de la doctrina argentina, individual y
colectiva, ha entendido que tal es la norma que disci-
plina los menoscabos que pueden derivarse de las
publicaciones producidas por los medios de prensa.
Atilio Alterini y Anibal Filippini, en ocasión del
caso “Campillay” sostuvieron: “En la esfera pro-
NOTAS
(16) Lo celebra, en claros términos el señor Minis-
tro Dr. Petracchi: “... resulta auspicioso que este Tri-
bunal —en su actual composición— ratifique su adhe-
sión a ella, en forma unánime” (consid. 2° in fine de
su voto concurrente).
(17) ALTERINI, Atilio A. y FILIPINI, A. “Responsa-
bilidad civil derivada de la difusión de noticias ine-
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Alejandro Dalmacio Andrada
15. — El obrar del periódico demandado no puede
considerarse generador de responsabilidad
civil si el carácter difamatorio de los términos
del editorial que publicó no supera el nivel de
tolerancia que es dable esperar de un funcio-
nario público que se desempeña en un orga-
nismo público, cuando se lo critica en su es-
fera de actuación pública, máxime cuando
los hechos tuvieron una amplia cobertura
periodística en otros medios nacionales. (Del
voto del doctor Maqueda).
1394 — CS, 2008/06/24. - P., J. A. y otro c. Diario
La Nación y otros.
(*) Citas legales del fallo núm. 1394: leyes nacionales
48 (Adla, 1852-1880, 364); 23.054 (Adla, XLIV-B, 1250).
pia de los actos ilícitos la responsabilidad deriva-
da de la difusión de noticias inexactas sólo puede
tener fundamento en la culpabilidad. Así lo exi-
gen los arts. 1067 y 1109 del Cód. Civil ...” (17).
Bustamante Alsina, en oportunidad de comen-
tar el caso “Landucci”, fallado por la Sala A de la
Cámara Nacional Civil, afirma que tal responsa-
bilidad “tiene natural encuadramiento en la ilici-
tud genérica que enuncia el art. 1109 del Cód.
Civil”. Explicó el mencionado tratadista que: “El
deber de aplicar la mayor diligencia y prudencia
en la obtención de la información y en el modo de
divulgarla, atañe a la obligación del medio de ser
veraz que es la calidad propia de quien usa o prac-
tica la verdad, lo cual impone la necesidad de ser
cauteloso en recibir y transmitir la información
aunque ésta pueda ser intrínsecamente falsa. El
derecho de informar está condicionado al ejerci-
cio cuidadoso y diligente de esta actividad, lo cual
no comporta restricción alguna a la libertad de
expresión, sino que halla un límite razonable en el
derecho que cada uno tiene a recibir una infor-
mación veraz” (18).
Numerosos autores argentinos exponen el mis-
mo concepto: la aplicabilidad del artículo 1109
xactas: acto ilícito o acto abusivo”, en LA LEY, 1986-C,
406 y sigtes.
(18) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “Responsabili-
dad de los órganos de prensa por informaciones ine-
xactas”, LA LEY, 1989-B, 289.

del Código Civil para el que basta una culpa para
que el sujeto demandado deba responder de los
menoscabos derivados de esa culpa (19).
La doctrina colectiva también ha entendido
aplicable el artículo 1109 del Código Civil (20).
Los civilistas argentinos han explicado que la
doctrina de la real malicia es ajena a nuestro siste-
ma jurídico y ha destacado la ausencia de bases
normativas. Se sostiene que la tutela constitucio-
nal comprende la etapa previa a la publicación,
no así a la etapa posterior cuando ya ha sido pu-
blicada la información (21).
Han sostenido que resulta aplicable el artículo
1109 del Código Civil para el que basta una culpa
del demandado para responsabilizarlo civilmen-
te.
Señala Bustamante Alsina: “mencionar en los
pronunciamientos la doctrina de la real malicia
no significa ‘adoptarla’, acogerla o apoyarse en
ella, como erróneamente se dice, pues ello su-
pondría llenar un vacío que nuestro derecho no
tiene, o de desplazar los principios que nuestro
derecho tiene para resolver con igual sentido de
justicia que los tribunales norteamericanos cual-
quier situación que afecta la libertad de pren-
sa” (22).
III. La adopción de la doctrina de la “real
malicia” aconsejaría ciertos ajustes infracons-
titucionales
La Corte federal argentina —con diferentes
composiciones— ha ido consolidando la aplica-
ción de la doctrina de la real malicia lo cual supo-
NOTAS
(19) LOPEZ CABANA, Roberto M. “Responsabilidad
civil de los medios de comunicación social por la difu-
sión de noticias”, en “Responsabilidad por daños” (ho-
menaje al Dr. Jorge Bustamante Alsina), p. 27 y sigtes.,
Abeledo Perrrot, Buenos Aires, 1990; VAZQUEZ FER-
REYRA, Roberto A. “Responsabilidad por difusión de
noticias falsas o inexactas, en “La Responsabilidad”,
homenaje al Prof. Dr. Isidoro H. Goldenberg, p. 649 y
sigtes., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995; HERNAN-
DEZ, Carlos A. y ARIZA, Ariel C. “La responsabilidad
civil de los medios de comunicación”, LA LEY, del 28 de
diciembre de 1992; ZAFFORE, Jorge, “La comunicaci-
ón masiva”, ps. 127, 128 y 146, Depalma, Buenos Aires,
1990; SAUX, Edgardo I. “Libertad de prensa: una per-
ceptible reasunción de criterios aperturistas en la doc-
trina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación”, en JA, 27 de abril de 1994, N° 5878.
derecho práctico · 67
ne dejar de lado las reglas comunes del sistema de
la responsabilidad establecidas en el Código Civil.
Esto resulta claramente expuesto en el dicta-
men del señor Procurador General de la Nación:
la doctrina de la real malicia “... consiste en esta-
blecer que las reglas del derecho civil de daños no
se aplican ...”; “... la doctrina mencionada se apar-
ta de las reglas normales de responsabilidad ci-
vil”; “...En derecho civil, la mera culpa bastaría...”;
“... la regla, aplicada al derecho nacional, debe
desplazar la aplicación del art. 1109 del Código
Civil”; “... Una relación en la que existe un perjui-
cio pasa a resolverse no meramente con las reglas
tradicionales del derecho de daños ...”; “... una
condena siguiendo los parámetros tradicionales
del derecho civil de daños redundaría en una res-
tricción pro futuro de la información ...”; “...La
desidia a la que hace referencia el a quo no debe
confundirse con la actitud interna de desprecio
descripta en la doctrina de la real malicia”.
Se sostiene, pues, que las reglas de la responsa-
bilidad civil no se aplican.
Nadie duda de la importancia de las prescrip-
ciones constitucionales en toda tarea hermenéu-
tica del derecho infraconstitucional. Si se quiere
hacer una interpretación congrua y coherente del
ordenamiento jurídico, las normas infraconstitu-
cionales deben leerse a la luz de los mandatos
constitucionales que habrán de iluminar la tarea
hermenéutica.
Los textos constitucionales, pues, orientan,
guían, la interpretación de las normas comunes.
Pero en este caso se asigna a las disposiciones
Constitucionales un cometido mayor: tornar
(20) Cuartas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Ci-
vil de 1989, Comisión N° 1 titulada “Responsabilidad
civil de los medios masivos de comunicación”; Jorna-
das de Responsabilidad por Daños en homenaje al
Prof. Bustamante Alsina (Universidad del Museo So-
cial Argentino, Buenos Aires, 1990), Comisión 4° “Res-
ponsabilidad civil de los medios de comunicación por
informaciones inexactas o agraviantes”.
(21) PIZARRO, Ramón D. “Responsabilidad civil de
los medios masivos de comunicación”, p. 453 y sig-
tes., 2ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1999.
(22) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “Nuestro dere-
cho común interno frente a la doctrina jurisprudencial
norteamericana de la ‘actual malice’ (A prpósito de los
casos ‘Morales Sola’ y ‘Gesualdi’), LA LEY, 1997-A, 936.
responsabilidad civil
y seguros
68 · comentarios jurisprudenciales
inaplicable reglas del subsistema de la responsa-
bilidad contempladas en el Código Civil.
No podemos olvidar los aportes del neoconstitu-
cionalismo, a partir de la Constitución como norma
directamente aplicable, con todos sus despliegues.
Al hilo de los antecedentes, hace años iusfilóso-
fos y constitucionalistas vienen señalando, en la
teoría de las fuentes, el rol protagónico de la juris-
prudencia constitucional como fuente, no sin cier-
to desmedro de las fuentes clásicas o tradicionales.
En un diverso pero afín orden de ideas podría
añadirse la obligatoriedad moral que dimana de
los fallos de la Corte Suprema entratándose de
una jurisprudencia consolidada, máxime en un
caso, como el presente, en el que se debate acer-
ca de la inteligencia de una libertad expresamente
consagrada en la Carta Magna.
Pero, por otro lado, no pueden soslayarse los
textos y reglas expresos establecidos en el Código
Civil en punto a la responsabilidad.
Textos y reglas que los jueces civiles no pueden,
sin más, soslayar, so riesgo de que sus pronuncia-
mientos puedan ser tachados de arbitrarios por
prescindencia de los textos legales expresos y es-
pecíficos que regulan la cuestión.
¿Cómo salir de este atolladero?, ¿cómo superar
la encrucijada?
Estimo que, si se considera aplicable la doctrina
de la real malicia —sobre lo que enseguida retorno
para exponer mi opinión—, la complicación apun-
tada desaparecería con un texto en el Código Civil
que estableciera que se requiere el dolo o culpa
grave para obtener el resarcimiento por los daños
derivados de informaciones concernientes al de-
bate público en asuntos de interés general (23).
El sistema, cuando menos, ganaría en coheren-
cia y el operador no se hallaría en la apuntada
encrucijada.
NOTAS
(23) En los modernos proyectos de legislación civil
y comercial es común la técnica de sentar el principio
general de responsabilidad por culpa y el estableci-
miento posterior de casos en los cuales ha menester
la concurrencia del dolo o la culpa grave (vgr. art. 1686
del Proyecto elaborado por la Comisión de Juristas
designada por dec. 685/95).
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Alejandro Dalmacio Andrada
IV. Mi opinión. La libertad de expresión
política aconseja una regulación jurídica es-
pecial. Un régimen jurídico deseado de lege
ferenda
Para desarrollar adecuadamente la cuestión
que plantea el epígrafe no puede dejar de par-
tirse de la señalización de los distintos cometi-
dos que los medios de comunicación llenan en
la sociedad contemporánea, y del esclareci-
miento del grado de tutela jurídica que tales
funciones hayan recibido del ordenamiento
constitucional.
Hay que comenzar por puntualizar que son
variadas y heterogéneas las funciones que, en la
actualidad, desarrollan los medios de comunica-
ción.
Una misión principal que han de cumplir es la
de satisfacer el derecho a la información del suje-
to universal. El medio cumple con tal tarea cuan-
do suministra al lector, televidente o radioescu-
cha, una explicación completa de los hechos que
le resulte provechosa en su vida diaria: cuando
brinda un cuadro de la realidad en el que las per-
sonas han de actuar. Y, sustancialmente, cuando
contribuye a que el sujeto universal forje sus pro-
pias opiniones, elabore sus propios criterios a
partir del variado material que suministran los
medios.
Otra función de los medios, con la que ha que-
dado históricamente asociada la libertad de ex-
presión, es la tarea de crítica política. Vale decir,
la labor de aceptar o disentir con el gobierno, de
aprobar y de criticar, de apoyar y de controlar, de
orientar y de denunciar. En efecto, controla el
ejercicio de la función pública y a los funciona-
rios, denuncia sus desbordes y sus injusticias, in-
vestiga el acontecer incierto o sospechoso y
previene a la sociedad sobre los distintos peligros
que sobre ella se ciernen. Exhibe, así la realidad
de un régimen político, con sus verdades y men-
tiras (24).
(24) GONZALEZ CASANOVA, J. A., “Comunicación
humana y comunidad política”, p. 8, Tecnos, Madrid,
1968 cit. por FARIAS GARCIA, Pedro “Libertades pú-
blicas e información”, p. 30, Eudeba, Madrid, 1988.

También los medios son instrumentos de cultu-
ralización y agentes del desarrollo educacional (25).
En un diverso pero afín orden de ideas, debe
puntualizarse una función de los medios directa-
mente vinculada al mundo jurídico y que ha sido
observada en perspectiva del Derecho Procesal
Constitucional. Es el control de constitucionali-
dad, que no sólo es llevado a cabo por el Poder
Judicial sino, además, a través de la crítica de los
medios de comunicación social (26).
A los señalados cometidos pueden añadirse
otras funciones a las que algunos medios parecen
prestar especial atención en la hora presente. Nos
referimos a las prestaciones comunicacionales
por las que se brinda distracción, entretenimien-
to y diversión a los destinatarios (27). Pero, la-
mentablemente, a veces aparecen en este marco
informaciones no debidamente contrastadas
acerca de que, por ejemplo, un deportista consu-
mió estupefacientes, o que un actor de cine pade-
ce una enfermedad terminal.
Vale decir que los medios, en las sociedades
contemporáneas, desarrollan la información en
el área de la cultura, de la crítica política, de la
diversión y esparcimiento. En suma, funciones de
variada índole.
Y en el despliegue de esas disímiles labores, los
medios invocan siempre el carácter “institucional”
de la libertad de expresión como si ella amparase en
igual medida a todos aquellos diferentes cometidos.
En mi opinión, es preciso aventar semejante
confusión.
Ciertamente, la libertad de expresión compren-
de todas las exteriorizaciones del pensamiento,
NOTAS
(25) En todos los sistemas se ha puesto en cabeza
de los medios la misión de brindar buenas prestacio-
nes en el área de la cultura. Los medios han de prestar
estos servicios de educación y culturalización por sí
mismos, así como las autoridades gubernamentales
pueden valerse de ellos, en la forma y modo que se
determinen por el derecho objetivo, para el cumpli-
miento de tales menesteres. En ciertos países con
carencias en materia educativa, los medios han auxi-
liado en la lucha contra la ignorancia y el analfabetis-
mo (FAYT, Carlos S. “La omnipotencia de la prensa”,
p. 75, La Ley, Buenos Aires, 1994).
(26) SAGÜES, Néstor P. “Derecho Procesal Consti-
tucional. Recurso extraordinario”, I, p. 94, 2° edición,
Astrea, Buenos Aires, 1989; GUASTAVINO, Elías P.
“Recurso extraordinario de inconstitucionalidad”, T.
I, ps. 82 y 83, La Rocca, Buenos Aires, 1992.
derecho práctico · 69
cualquiera que sea la materia comprendida o el
ámbito sobre el que recaiga. Pero existe un preciso
contenido de aquella libertad que ha recibido una
acentuada y especial tutela de parte de las Consti-
tuciones. Es la libertad de crítica política (28).
Es cierto que en los textos relativos a la libertad
de prensa (arts. 14 y 32) de nuestra Constitución
histórica no hay establecida, de modo expreso,
diferencia alguna de contenido y alcances de la
libre información según que ésta contenga una
crítica política o se refiera, en cambio, a personas
y acontecimientos privados.
Pero un análisis que se detenga sólo en el exa-
men literal de esos textos y prescinda de todo
otro método de interpretación repugnaría todo
principio hermenéutico.
La diversidad en el grado de tutela se deduce de
los propios antecedentes de los arts. 14 y 32 de la
Ley Fundamental (29) y del sistema político que la
Constitución estatuye, que no es sino el de una
democracia representativa que requiere de un
pluralismo político que se alimenta, a su vez, de
una necesaria libertad de expresión política.
Lo propio ha sucedido en otros países, como
en España, en que la Constitución de 1978 ha re-
conocido en su art. 20 la libertad de expresión y la
libertad de información sin distinguir según que
ellas se ejerzan o no en el ámbito de la crítica
política, pero ello no ha sido obstáculo para que
la doctrina señalara que tales libertades han de
estar necesariamente más protegidas cuando re-
caigan en el terreno del debate público, y muy
especialmente en la parcela de la discusión políti-
ca (30).
(27) Las películas, los deportes, etcétera, llenan
cada vez mayores espacios, sobre todo en la comuni-
cación audiovisual. Y no se trata de prestaciones me-
nos importantes, habida cuenta de que, al cabo, sa-
tisfacen el derecho de la persona al esparcimiento, al
recreo, a la distracción.
(28) Lo fundamentamos extensamente en nues-
tra “Responsabilidad civil de los medios de comuni-
cación”, cit.
(29) Lo desarrollamos detenidamente a partir de la
p. 45 de la obra citada en la nota anterior.
(30) MUÑOZ MACHADO, “Libertad de prensa y
procesos por difamación”, cit., especialmente, ps. 86 y
153; SANCHEZ GONZALEZ, Santiago “La libertad de
expresión”, ps. 132 y 133, Marcial Pons, Madrid, 1992.
responsabilidad civil
y seguros
70 · comentarios jurisprudenciales
Es un principio contrastado que el sistema de-
mocrático se asienta en el pluralismo político, que
exige la remoción de aquellos obstáculos que pue-
dan impedir una libre y amplia discusión política.
Sin esa libertad de expresión política no habría
verdadera democracia.
En la Argentina de nuestros días la necesidad
de afianzar y garantir el sistema democrático es
sentida y reclamada por todos, habiendo claras
expresiones en este sentido, tanto en el terreno
del derecho objetivo como en el campo jurispru-
dencial (31).
Entonces, la libertad de expresión política que
es pilar del sistema democrático ha de ser, en la
hora presente, vigorizada y robustecida (32).
Consideramos que el examen de la responsabi-
lidad por los daños derivados de la actividad de
los medios ha de efectuarse según los cánones y
moldes del Derecho privado. Ha de partirse del
Derecho de daños, pero, a la par, el Derecho de la
responsabilidad ha de dar entrada a las exigencias
constitucionales y desplegar tales requerimien-
tos.
Si de la Constitución se desprende la distinción
en la libertad de expresión, según que ésta con-
tenga una crítica política o se refiera, en cambio, a
personas y acontecimientos privados tutelándo-
se acentuadamente la primera, tal distinción no
puede menos que ser asumida y desarrollada por
el Derecho de daños.
Una congrua interpretación de los requeri-
mientos constitucionales ha de conducir a que las
NOTAS
(31) Como lo atestiguamos en nuestra “Responsa-
bilidad civil de los medios de comunicación”, cit., p.
306.
(32) Esta necesidad de garantir una amplia liber-
tad de expresión política, no sólo fue designio de los
Constituyentes del cincuenta y tres, sino que ha sido
asumida por los reformadores del noventa y cuatro
que han erigido al sistema democrático, con sus ne-
cesarios soportes, en valor primario y fundante.
(33) En este terreno la discusión ha de ser amplia y
vigorosa. Incluso no puede evitarse en tal debate la
utilización de términos vehementes, cáusticos, filo-
sos. El sistema democrático se alimenta de las discu-
siones, aun robustas y encendidas. La salud del sis-
tema se podría ver amenazada si la autocensura si-
lenciase o amputase el necesariamente libre y expe-
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Alejandro Dalmacio Andrada
técnicas y mecanismos del Derecho de la respon-
sabilidad den pleno efecto a esa diversidad de tu-
tela constitucional que se visualiza en torno a la
libertad de expresión, según que ella se refiera, o
no, a la crítica política.
El establecimiento de responsabilidades objeti-
vas en el área del debate público podría conducir
a inhibir el franco y amplio debate político que los
constituyentes quisieron garantir. Es que no po-
dría descartarse que la autocensura terminara por
prevalecer por el temor de los medios a incurrir
en responsabilidades (33).
El sistema vigente, en la responsabilidad por el
hecho propio, establece, en general la necesidad
de probar la culpa del demandado. Para noso-
tros, el Código Civil podría establecer específica-
mente que debe probarse la culpa del accionado
cuando se invoquen daños resultantes de infor-
maciones concernientes a la crítica política.
En cambio, fuera de ese ámbito de la crítica
política al que el constituyente dotó de acentuada
tutela podrían tener cabida factores de atribu-
ción objetivos, como los mencionados en el dic-
tamen del señor Procurador General de la Na-
ción en este caso; factores de atribución objetivos
que, por lo demás, en la responsabilidad de los
media, han sido sostenidos por una autorizada
doctrina (34).
Pero, eso sí, las víctimas de lesiones al honor
resultantes de informaciones concernientes a la
vida pública estatal pueden obtener un resarci-
miento de tales daños con la condición de que
prueben la culpa del demandado (35).
dito debate político de las sociedades autogoberna-
das.
(34) PIZARRO, Ramón D. “Responsabilidad civil de
los medios masivos de comunicación”, cit., p. 391 y
sigtes.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y PARE-
LLADA, Carlos, ponencia presentada a las Jornadas
sobre Responsabilidad civil en homenaje al Dr. Bus-
tamante Alsina, cit.; ZANNONI, Eduardo A. y BISCA-
RO, Beatriz R. “Responsabilidad de los medios de
prensa”, p. 65, Astrea, Buenos Aires, 1993, autores que
consideran que, en determinados supuestos es apli-
cable el criterio objetivo mientras que, en otros casos,
ha de estarse a la exigencia de la culpabilidad.
(35) Es lo que se extrae del sistema vigente y lo que
nosotros propiciamos, de lege ferenda, con un texto
más preciso, atinente a los mensajes de crítica política.

Con tal exigencia queda, en mi opinión, debida-
mente resguardada la libertad de expresión política
a la que la Constitución deparó tutela preferente.
Sin que resulte menester acudir a la doctrina de
la real malicia. Es que, la consecuencia práctica del
estándar de la real malicia es que “por lo general,
los políticos y altos funcionarios no pueden cobrar
daños y perjuicios en los pleitos por libelo o difa-
mación, incluso cuando se trata de las afirmacio-
nes más atroces acerca de sus personas” (36).
Se ha dicho con razón que el hombre público al
acceder al cargo u oficio, hipoteca su trabajo, no
su honor y dignidad.
La consagración del test de la “real malicia” en
nuestro medio sin unos instrumentos, como el
discovery period, que suavicen la pesada carga
que la regla impone conduce, con tanta mayor
razón en nuestro país, al fracaso de las acciones
indemnizatorias de los agentes públicos que han
visto mancillados su honor o intimidad.
Y, en general, no parece que debamos olvidar
la sabia regla jurisprudencial que el más alto Tri-
bunal ha establecido: “Si grande la libertad, gran-
de también debe ser la responsabilidad” (37). Si
grande la libertad de expresión no parece que la
responsabilidad que de ella puede derivar pueda
ser menor que la que resultaría de aplicar las nor-
mas del derecho común.
En suma: no puedo menos que reiterar aquí la
opinión que vengo exponiendo desde hace varios
años. Nunca me ha parecido necesario acudir a la
figura de la real malicia (38).
NOTAS
(36) KENNEDY, Anthony M., “La libertad de expre-
sión: un punto de vista de los EE.UU, en LA LEY, Actu-
alidad del martes 15 de febrero de 1994.
(37) Fallos, 310:508
(38) Entre otros trabajos recuerdo ahora: ANDRA-
DA, Alejandro D. “La libertad de expresión debe ar-
derecho práctico · 71
Pero no puedo menos que reconocer que ella
ha sido defendida por autorizados juristas y pres-
tigiosos Tribunales de la tierra la han incorporado
a sus repertorios, ora directamente tal como la
pergeñó la jurisprudencia norteamericana, ora in-
directamente, sin recibirla con ese nomen juris
pero con la adopción de criterios que armonizan
claramente con ella.
Tampoco puede soslayarse que en el caso de la
Argentina la figura ha sido tomada del país cuya
Constitución ha dado mayor fuente a nuestra
Constitución republicana. Y la consolidación de
una doctrina que atañe a la inteligencia de una
libertad directamente prevista en la Constitución
nacional reviste a esta jurisprudencia de una obli-
gatoriedad moral que no parece pueda, sin más,
soslayarse.
Con todo, lo que más cuenta, creo yo, es que
todos los hombres de Derecho que nos hemos
ocupado de esta cuestión —y todos los que se
sumen a este debate— puedan exponer sus ra-
zones y opiniones, con una actitud valorativa y
crítica, contrastando unas con otras, en un cli-
ma dominado por la libertad y el respeto recí-
proco.
En la recurrente tensión entre la libertad de
expresión y los derechos de la personalidad espi-
rituales de las personas que son objeto de crónica
o noticia no parece que algún autor pueda haber
escrito un punto y aparte.
El Derecho se alimenta y perfecciona en el es-
tudio continuo y en el contraste permanente de
argumentos y opiniones. ◆
monizarse con el honor de las personas”, LA LEY,
RCyS, N° 1/2001, p. 85 y sigtes., especialmente, p. 95
y sigtes.; más recientemente, ANDRADA, Alejandro
D. “La libertad de prensa o derecho a informar como
eximente”, Revista de Derecho de Daños, 2006-II, p.
237 y sigtes., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006.
responsabilidad civil
y seguros

◆ CONTRATO DE LEASING
Limitación de la responsabilidad objetiva emer-
gente del art. 1113 del CC al tomador de la cosa
dada en leasing — Irrectroactividad de la ley —
Uso y goce del bien — Improcedencia de la de-
manda contra el BCRA
Hechos: Un peatón fue atropellado por un
vehículo cuando se disponía a emprender
el cruce de una calle en su intersección con
otra. Promovió demanda contra el conduc-
tor del vehículo, el banco dador del leasing
con que fue adquirido el rodado y contra el
Banco Central de la República Argentina,
cesionario del mencionado contrato. Éste
planteó la excepción de falta de legitima-
ción para obrar, afirmando que si bien es
cesionario del contrato de leasing, la ce-
sión no fue inscripta y además no es cesio-
nario del rodado. El juez de primera ins-
tancia admitió la demanda respecto del
conductor y consideró que existió culpa
concurrente con la víctima. Asimismo, re-
chazó la demanda respecto del Banco Cen-
tral con fundamento en la ley de leasing.
Apelada la sentencia, es confirmada por la
alzada.
1. — El Banco Central de la República Argenti-
na, al ostentar el carácter de cesionario de
un contrato de leasing en garantía de los
redescuentos que otorgó a la entidad fi-
nanciera cedente —en el caso, ésta, a su
vez, había absorbido al banco dador—, no
puede ser responsabilizado ante el daño
causado por el automotor objeto del lea-
sing, toda vez que no era siquiera titular
registral porque el dador continuó deten-
tando esa calidad y el bien quedó bajo la
guarda de quien lo conducía al momento
del hecho —conf. art. 17, ley 25.248—.
2. — El actual art. 17 de la ley 25.248 (Adla, LX-C,
2815), al estipular que la responsabilidad
objetiva emergente del art. 1113 del Código
Civil recae exclusivamente sobre el toma-
dor o guardián de las cosas dadas en lea-
derecho práctico · 73
jurisprudencia
sing, consagra la exclusión de responsabili-
dad del dador quien, siendo dueño hasta el
momento en que se transfiera el dominio,
ya no responderá en los términos de la nor-
ma citada, sin perjuicio de que su respon-
sabilidad pueda ser juzgada de acuerdo con
un factor de atribución de responsabilidad
de tipo subjetivo.
3. — El Banco Central de la República Argenti-
na, en su carácter de cesionario de un con-
trato de leasing en garantía de los redes-
cuentos que otorgó a la entidad financiera
cedente —en el caso, ésta, a su vez, había
absorbido al banco dador—, no puede ser
responsabilizado ante el daño causado por
el riesgo o vicio del automotor objeto del
contrato, puesto que dicha cesión no es
equiparable a una transmisión de dominio
sino que se limita al crédito y no permite
considerarlo propietario o guardián (Del
voto de la doctora Brilla de Serrat)
4. — La ley 25.248, que limita la responsabilidad
objetiva emergente del art. 1113 del Código
Civil respecto del tomador de la cosa dada en
leasing, no puede ser aplicada a un accidente
ocurrido varios años antes de su sanción,
porque es la ley entonces vigente la que debe
regular los presupuestos de existencia de la
obligación de reparar el daño causado (Del
voto de la doctora Brilla de Serrat)
1395 — CNCiv., sala D, 2008/05/09 (*). - Ro-
dríguez, Roque Orlando c. Argento, Carlos Alber-
to.
2ª Instancia.— Buenos Aires, mayo 9 de 2008.
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
El doctor Vilar dijo:
I. La sentencia dictada a fs. 543/552 admitió
parcialmente la demanda entablada por Roque
(*) Citas legales del fallo núm. 1395: leyes 17.711
(Adla, XXVIII-B, 1810); 24.449 (Adla, LIII-A, 327); 25.248
(Adla, LX-C, 2815).
responsabilidad civil
y seguros
74 · jurisprudencia
Orlando Rodríguez. En consecuencia, condenó
a Carlos Alberto Argento a abonar la suma de
$ 60.500, con más los intereses y las costas del
juicio. Asimismo, rechazó la demanda entablada
contra el Banco Central de la República Argenti-
na e impuso las costas por su orden.
Apelaron el actor y el Banco Central demanda-
do. El primero expuso sus críticas al fallo a fs. 578/
583 vta., las que fueron rebatidas por la contrapar-
te a fs. 592/ 598 vta. El Banco Central hizo lo propio
a fs. 573/ 576 y mereció respuesta a fs. 588/ 591.
a) El actor se agravió de la admisión de la ex-
cepción de falta de legitimación opuesta por el
Banco Central de la República Argentina.
Por otra parte, se quejó —genéricamente— de
la atribución parcial de responsabilidad al code-
mandado Argento. Solicitó el reconocimiento “in
totum” del reclamo contra los demandados y la
extensión de la condena a la entidad bancaria.
b) El Banco Central, por su parte, circunscribió
sus agravios a la imposición de las costas en el
orden causado. Asimismo, cuestionó el funda-
mento legal señalado por el a quo para admitir la
defensa de falta de legitimación y solicitó que se
modifique por el esbozado por esta entidad al
contestar la demanda.
II. El caso.
a) Se trata de un accidente de tránsito acaecido
el día 26 de octubre de 1995, en ocasión en que el
actor — según denuncia— había descendido de un
colectivo de la línea 62 en la Av. Juan de Garay cuan-
do al emprender el cruce de la mencionada arteria y
su intersección con la calle Tacuarí, fue violenta e
intempestivamente arrollado por un automóvil Kia,
dominio B- 2.663.196, conducido —en dicha opor-
tunidad— por Adrián Fabián Argento.
La accionante refirió que el accidente se pro-
dujo cuando le faltaban pocos metros para alcan-
zar la vereda opuesta. Que pudo ver el vehículo
embistente cuando se dispuso a cruzar suponiendo
que éste detendría su marcha, toda vez que el
semáforo se encontraba habilitado para el pea-
tón. Que, a pesar de ello, el demandado avanzó
provocándole al accionante lesiones de gravedad.
b) A fs. 38 y a fs. 79, respectivamente, la actora
amplió la demanda contra Aciso Banco Coopera-
tivo Limitado en su carácter de entidad propieta-
ria del vehículo mencionado precedentemente
—ratificada a fs. 57— , y contra el Banco Central
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
de la República Argentina quien planteó excep-
ción de falta de legitimación para obrar y, subsi-
diariamente, contestó la demanda (fs. 175). Dicha
entidad fundó su defensa en que la cesión en cues-
tión no pudo ser inscripta a su favor en el Registro
de la Propiedad Automotor y que, si bien fue ce-
sionario del crédito, no lo fue del rodado que in-
tervino en el siniestro.
c) La sentenciante admitió la excepción opues-
ta por el Banco Central de la República Argentina,
fundándose en el art. 17 de la actual ley de leasing
N° 25.248, rechazando, en consecuencia, la de-
manda instaurada en su contra.
En conclusión, la Magistrado sostuvo que la
conducta de ambos —actor y demandado— fue
“reprochable” por lo que atribuyó la responsabi-
lidad derivada del hecho en un 50% a Carlos Al-
berto Argento, debiendo soportar el damnificado
el 50% restante.
Trataré en primer término los agravios referi-
dos a la responsabilidad por los daños sufridos
por el actor como consecuencia del accidente.
III. Atribución de responsabilidad.
La Sra. Juez de grado aplicó al caso la normati-
va que surge del artículo 1113, 2ª parte, 2 supues-
to del C. Civil y lo dispuesto en la ley 24.449 (en
especial art. 64). Concluyó pues que la conducta
de ambos partícipes era reprochable por lo que
atribuyó sólo el 50% de responsabilidad al con-
ductor del automóvil embistente.
El accionante intentó agraviarse de la atribu-
ción parcial de responsabilidad decidida en el fallo.
Señaló, a tal fin, que el sentenciante se basó en la
declaración de una testigo presencial que, sorpre-
siva y casualmente, estaba ese día en el lugar del
accidente. Asimismo resaltó que la víctima —en
aquel momento— estaba internada padeciendo
sufrimientos indescriptibles (fs. 582)
Empero, los argumentos esbozados lejos están
de ser concretos y razonados en los términos del
art. 265 del Código Procesal.
a) En efecto, la referida norma legal dispone
que el escrito de expresión de agravios debe con-
tener la crítica concreta y razonada de las partes
del fallo que el apelante considere equivocadas.
Deben precisarse así, punto por punto, los pre-
tendidos errores, omisiones y demás deficiencias
que le atribuyen al fallo, especificando con toda
exactitud los fundamentos de las objeciones.

De este modo, la expresión de agravios, es acto
de impugnación destinado específicamente a cri-
ticar la sentencia recurrida por un cuestionamien-
to razonado y concreto de las partes del fallo que
se consideren equivocadas, con el objeto de de-
mostrar su injusticia.
Esta Sala ha mantenido como norte un crite-
rio de amplitud en cuanto a la consideración y
ponderación de los agravios. Pero el recurrente
debe, al menos, poner de manifiesto los errores
(de hecho o de derecho), que contenga la sen-
tencia y, la impugnación que se intente contra
ella debe hacerse de modo tal que rebata todos
los fundamentos esenciales que le sirven de apo-
yo. Debe pues, cumplir la imperativa disposi-
ción del art. 265 del CPCC. Máxime que —en el
caso— se intentó cuestionar la decisión recaída
en materia de atribución de responsabilidad.
b) En el sub examine, en el escrito presentado
por el recurrente, no se cuestionaron los argu-
mentos centrales del fallo: las quejas esgrimidas,
no van más allá de una mera disconformidad con
la decisión del juez de grado, sin aportar crítica
jurídica concreta y razonada a la resolución, con
entidad suficiente como para desvirtuarla, por lo
que corresponde declarar desierto el recurso de
apelación interpuesto por el actor (conf. art. 266
del Código Procesal).
IV. Excepción de falta de legitimación pasiva
opuesta por el BCRA.
A. 1. El BCRA cuestionó que la Sra. Juez de gra-
do admitiera la referida excepción con fundamen-
to en lo dispuesto por la ley 25.248 y, en conse-
cuencia descartarse los argumentos expresados
por el Ente Rector al contestar la demanda.
Adujo que esta entidad no fue parte en el con-
trato de leasing celebrado oportunamente entre
el dador —Aciso Coop. Ltdo.— y el tomador
—Sociedad de hecho Adirox—, por lo que era
inaplicable la mencionada legislación.
2. El actor, por su parte, sostuvo que la entidad
reconoció expresamente su calidad de “cesiona-
ria” del contrato de leasing con el que fuera ad-
quirido el vehículo que lo embistiera. Que, no
obstante ello, el Banco negó ser cesionario de los
derechos de propiedad de dicho automotor “por
no haber podido inscribirlo registralmente a su
favor”. Afirmó que independientemente de esta
última circunstancia, la responsabilidad del ban-
co era “objetiva e incuestionable” en el marco de
lo dispuesto por los arts. 1113 del Código Civil y 17
derecho práctico · 75
de la ley 25.248 y que la entidad no probó de nin-
gún modo que carecía —en aquel momento— de
la guarda del vehículo embistente. Asimismo, re-
saltó que la Juez de grado recurrió a argumentos
que no fueron esgrimidos ni peticionados por la
parte interesada al contestar la demanda.
B. Cabe recordar —en primer lugar— que la
excepción de falta de legitimación para obrar con-
siste en la inexistencia de calidad para requerir
una sentencia favorable; es decir, se configura
cuando alguna de las partes en litigio no es titular
de la relación jurídica sustancial que da origen a la
causa, sin perjuicio de que la pretensión tenga o
no fundamento (CSJN, 17/03/98, LA LEY, 1998-D,
691 y DJ, 1998-3-1178; íd., 01/07/97, LA LEY, 1997-
E, 760; íd., 24/08/95, ED 166-204 entre otros). Es la
tradicionalmente denominada defensa de falta de
acción —sine actione agit— que antes de la refor-
ma procesal (ley 17.454), sólo podía alegarse como
defensa de fondo y resolverse en la sentencia en
la que el juez debía, en primer lugar, investigar si
el actor o el demandado estaban investidos de la
legitimatio ad causam, esto es, si existía identidad
entre la persona a quien la ley confiere la acción y
quien la ejerce o contra quien la dirige.
En la especie, la mencionada defensa fue inter-
puesta por el BCRA quien —tal como bien sostu-
vo la accionante— admitió expresamente su cali-
dad de cesionario del contrato de leasing en cues-
tión, entre otros contratos, en garantía de redes-
cuentos debido a la quiebra del Banco Integrado
Departamental Cooperativo Limitado.
V. Las pruebas.
1) A fs. 64 obra en copia una solicitud de “lea-
sing” dirigida a Aciso Banco Cooperativo Limita-
do —absorbido luego por el Banco Integrado
Departamental Cooperativo Limitado (ver fs. 73)
por parte de ACIROX Sociedad de Hecho integra-
da en aquel momento , entre otros, por Carlos
Alberto Argento— , cuyo objeto era la adquisi-
ción del vehículo marca Kia dominio B. 2.663.196.
2) A fs. 65/ 67 luce el contrato de locación
financiera-leasing respecto del mencionado ve-
hículo celebrado entre Aciso Banco Cooperati-
vo Limitado (el “banco”) y ACIROX Sociedad de
Hecho (el “cliente”) firmado el 4 de mayo de
1994. En la cláusula decimocuarta del mencio-
nado convenio se estipuló la responsabilidad
única y exclusiva del “cliente” por todos los da-
ños y perjuicios que directa o indirectamente se
ocasionaren con el rodado, ya sea a su persona o
a terceros... obligándose a responder por cual-
responsabilidad civil
y seguros
76 · jurisprudencia
quier demanda que se entable contra el “banco”
por tales causas (fs. 65 vta., in fine).
3) A fs. 20 de causa penal se agregó la autoriza-
ción emitida por Aciso Bco. Cooperativo Limita-
do el día 1/06/94, para conducir el automóvil en
cuestión a favor del codemandado Carlos Alber-
to Argento.
4) El Banco Integrado Departamental Coope-
rativo Limitado —contra quien el actor desistió
de la demanda a fs. 83— denunció su estado de
quiebra y reconoció que el vehículo en cuestión
—cuya titularidad se registraba a nombre de Aci-
so Bco. Coop. Limitado— había sido objeto de
leasing entre este último banco y la sociedad ACI-
ROX (fs. 72/ 74). Asimismo, reconoció la cesión
del contrato de locación financiera-leasing, en
garantía de redescuentos, que había hecho al
BCRA.
5) A fs. 167 y sigtes. el BCRA (ver asimismo,
fs. 459/471) adjuntó documentación original, en
su poder, en razón de la asistencia financiera otor-
gada al ex BID Coop. Ltdo. entre la que figura un
listado con 86 contratos de leasing cedidos por el
ex-BID al BCRA . A fs. 176 informó que el referido
crédito (que el ex Banco detentaba contra ACI-
ROX) fue cedido a esta institución por el BID Coop.
Ltdo. en garantía de los redescuentos otorgados
(conf. especialmente listados de fs. 465).
6) Por otra parte, a fs. 173 obra el certificado de
dominio del automotor chapa patente B 2.663.196
emitido en julio de 2000 en el que consta que Aci-
so Bco. Coop. Limitado es el titular (100%) del
rodado desde el 18/05/94. Además, se inscribió
una denuncia de compra del vehículo a nombre
de Pedro Francisco Andolina de fecha 05/02/96.
7) Finalmente las partes desistieron de la con-
fesional ofrecida a fs. 303. A fs. 513 se declaró a la
actora y a la demandada negligentes en la pro-
ducción de la prueba informativa y testimonial,
respectivamente, ofrecidas.
VI. Solución.
A. En efecto, tal como dijimos la Sra. Juez de
grado rechazó la demanda entablada contra el
BCRA en virtud de lo dispuesto por la ley 25.248
de contrato de leasing, que consideró aplicable al
caso de conformidad con el art. 3° del Código
Civil.
La aplicación de esta normativa —que regula
los derechos de las partes contratantes y distribu-
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
ye las responsabilidades entre ellas— fue consen-
tida por la recurrente, cuyos agravios —lejos de
cuestionar dicho encuadre legal intentaron justi-
ficar la responsabilidad objetiva, directa e indis-
cutible —a su decir— inherente a la entidad ban-
caria excepcionante, de conformidad con el re-
conocimiento de su calidad de cesionaria del con-
trato en cuestión. El actor sostuvo, además, que
el banco cesionario no probó que no fuera el
“guardián” del vehículo embistente a la data del
infortunio.
1) Tal como señalamos, el accidente que moti-
vó este pleito aconteció el 26 de octubre de 1995.
Aciso Bco. Coop. Limitado —absorbido luego por
B.I.D. Coop. Ltdo.— había celebrado un contrato
de leasing con Adirox, en fecha 4 de mayo de 1994
(inscripto a partir del 18/05/94) y otorgado auto-
rización a Carlos A. Argento para conducir el ve-
hículo objeto del contrato a partir del 1 de junio
de dicho año.
2) Como ya vimos, en razón de la quiebra del ex
BID, su cartera de créditos fue cedida al BCRA
(conf. fs. 167 y fs. 169). Entre los ochenta y seis
contratos de leasing cedidos en garantía de re-
descuentos figuraba el celebrado el día 4 de mayo
de 1994 entre las partes ya mencionadas.
3) Empero, a la data del accidente, el vehículo
se encontraba inscripto aún a nombre de Aciso
Banco Cooperativo Limitado (fs. 172/ 173).
B. Ahora bien, en el marco de lo dispuesto por
la ley 25.248, el contrato de leasing —cuya cesión
está fuera de discusión— es aquél por el cual una
parte —”dador”— entrega la tenencia de una cosa
a otra —”tomador”— para su uso y goce a cam-
bio de un canon, confiriéndole también la opción
de compra de la misma por un precio predeter-
minado o determinable.
1). Puede instrumentarse por escritura pública
o instrumento privado —tal es el caso de autos
(conf. fs. 65/67)—, con excepción de aquellos su-
puestos en que se trate de inmuebles, buques o
aeronaves, en cuyo caso sólo podrá materializar-
se a través de instrumento público.
2) Con relación a la oponibilidad frente a terce-
ros, la ley establece la necesidad de inscribir el
contrato en el registro que corresponda según la
naturaleza de la cosa que constituye su objeto.
Agrega que dicha inscripción podrá efectuarse a
partir de la fecha de celebración del contrato de
leasing y con prescindencia de la fecha en que
deba hacerse entrega de la cosa objeto de la pres-

tación comprometida, añadiendo que para que
produzca efectos contra terceros desde la fecha
de la entrega del bien objeto de leasing, la inscrip-
ción debe solicitarse dentro de los cinco días pos-
teriores. Además que, pasado el término, “se pro-
ducirá ese efecto desde que el contrato se pre-
sente para su registración” (art. 8°). El siguiente
artículo dispone que son aplicables las normas
legales y reglamentarias que correspondan según
la naturaleza de los bienes a los efectos de la re-
gistración del contrato de leasing (art. 9° de la
citada ley).
Así pues de conformidad con el articulado, pue-
den señalarse tres momentos a partir de los cua-
les el contrato de leasing podrá tener efectos res-
pecto de terceros: a) desde su celebración, si es
inscripto dentro del plazo consagrado por la nor-
mativa aplicable de acuerdo a la naturaleza del
bien objeto del negocio (art. 9°); b) desde la entre-
ga de la cosa, si lo es dentro de los cinco días
posteriores a la tradición o a la celebración del
contrato; c) en caso de que el registro se haya
realizado fuera de los plazos señalados, los efec-
tos se producirán desde que el contrato se pre-
sente para su inscripción. En autos, conforme se
ha acreditado, las transmisiones del contrato de
leasing efectuadas posteriormente —por moti-
vos desconocidos— nunca se registraron.
3) Ahora bien, en lo que concierne a la respon-
sabilidad objetiva del dador, el actual art. 17 de la
mencionada ley, estipula que la responsabilidad
objetiva emergente del art. 1113 del Código Civil
recae exclusivamente sobre el tomador o guar-
dián de las cosas dadas en leasing. Como puede
advertirse, se consagra la exclusión de responsa-
bilidad por parte del dador del leasing, haciendo
recaer esa carga en cabeza del tomador. De tal
modo que el dador —que es dueño hasta el mo-
mento en que se transfiera el dominio, ya no será
responsable en los términos del art. 1113. Aunque
ello no obsta, por cierto que su responsabilidad
sea juzgada de acuerdo con un factor de atribu-
ción de tipo subjetivo. Pero este no es el planteo
que se formula en autos.
Es decir que, sin perjuicio de existir un dueño
(dador) y un guardián (tomador), sólo responderá
el segundo, aunque el primero no hubiere demos-
trado las eximentes previstas en el citado art. 1113
(culpa de la víctima o de un tercero por quien no
debe responder). Al respecto, debe destacarse que
las calidades (dador y tomador) podrán ser opues-
tas al tercero víctima de un ilícito sólo si se hubie-
se cumplido con las pautas de inscripción señala-
das en el ya mencionado art. 8° de la ley. En este
derecho práctico · 77
caso, reiteramos, el banco Aciso siguió detentan-
do la calidad de titular registral a pesar de haber
sido absorbido por el BID Coop. Ldo. y luego ce-
didos los contratos de leasing en garantía de re-
descuentos al BCRA.
C. En ese contexto, conforme la mencionada
ley y en vista de todos los elementos examinados,
puede concluirse que el BCRA —en su carácter
de “cesionario”del leasing— no puede ser conde-
nado —bajo ningún concepto— como responsa-
ble del perjuicio ocasionado al accionante, deri-
vado del accidente en el que intervino el vehículo
en cuestión.
Tal como dijimos, el art. 17 de la ley 25.248 res-
ponsabiliza —sin excepción— exclusivamente al
tomador o guardián de las cosas dadas en leasing.
Luego, el codemandado Argento era quien reves-
tía —más allá de la falta de inscripción del título
por el tiene la cosa— dicho carácter a la data del
accidente. Ello se colige, por lo demás, de la di-
rectiva que contiene el art. 12 de la ley citada en
cuanto dispone que: “el tomador puede usar y
gozar del bien objeto del leasing conforme su des-
tino”.
Pero por otra parte, y aun cuando pudiese in-
terpretarse con distinto alcance la norma invo-
lucrada en cuanto excluye la responsabilidad del
dueño, debemos recordar que el BCRA no era
—siquiera— el titular registral del móvil (es de-
cir no era el dueño de la cosa riesgosa en los
términos del art. 1113, 2° párr. del Código Civil) a
la data del acontecimiento, por lo que no es ad-
misible la pretensión del actor que desconoce las
derivaciones que la ley 25.248 establece para ca-
sos como el presente.
D. Párrafo aparte merece el planteo del BCRA
dirigido a cuestionar los fundamentos del fallo
relativos a la admisión de la falta de legitimación
pasiva opuesta por esta parte.
De conformidad con la normativa procesal vi-
gente y la jurisprudencia, el objeto de la apelación
está relacionado con los límites objetivos de la
sentencia, toda vez que lo apelable es la “deci-
sión”, con exclusión de los fundamentos expresa-
dos en los considerandos, salvo cuando integran
la parte dispositiva o determinan su interpreta-
ción. Empero, este no es el supuesto del presente
caso, debiendo señalar, además, la correcta apli-
cación del art. 3° del Código Civil, por parte de la
Sra. Juez de primera instancia, teniendo en cuen-
ta que la ley en cuestión es de aplicación inmedia-
ta a las situaciones jurídicas que se hubieren crea-
responsabilidad civil
y seguros
78 · jurisprudencia
do a partir de su vigencia, como que, lo normado
por el art. 17 de la misma es de carácter imperati-
vo y no supletorio. Por ello que propiciaré que la
queja sea descartada.
En consecuencia, en virtud de todo lo expues-
to, propicio desestimar los agravios del actor y
confirmar la sentencia de primera instancia en
cuanto hizo lugar a la falta de legitimación opues-
ta por el banco excepcionante.
C). Imposición de costas.
El BCRA se agravió de la imposición de costas
en el orden causado. Señaló que la entidad ban-
caria no tuvo participación en el siniestro. Que la
sentenciante aplicó al caso la normativa que sur-
ge de la ley 25.248 y, en consecuencia, admitió la
excepción de falta de legitimación pasiva opuesta
por esta parte. Que aun cuando esta parte consi-
deró que dicha normativa era inaplicable pues
—a su decir— el BCRA era un tercero totalmente
ajeno a la relación contractual que vinculaba a los
cocontratantes, lo cierto es que el actor resultó
vencido en este planteo, por lo que no corres-
pondía que se lo exima de las costas.
La sentenciante estimó que, en el caso, media-
ban ciertas circunstancias que permitían eximir
parcialmente— de la imposición de costas al ven-
cido.
a) En efecto, la distribución de las costas cons-
tituye —frente al hecho objetivo de la derrota—
una hipótesis de excepción que puede tener lugar
ante cuestiones originales o dudosas de derecho,
o frente a situaciones de hecho que revisten sin-
gular complejidad.
En mi opinión, las circunstancias señaladas en
el fallo de grado que —cabe colegir— condujeron
al sentenciante a establecer las costas en el orden
causado, ameritan apartarse del principio gene-
ral que dispone la imposición al perdidoso. Ello
así toda vez que de conformidad con lo expuesto,
a mi juicio, el actor pudo creerse con razón pro-
bable para litigar.
Por tanto propongo que se confirme la imposi-
ción de costas en el orden causado respecto de la
admisión de la excepción de falta de legitimación
pasiva opuesta por el BCRA (arg. art. 68, segunda
parte, del CPCC).
b) En cuanto a las costas del proceso principal,
de conformidad con el resultado de los recursos
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
planteados, se imponen en el orden causado (conf.
art. citado 68, segunda parte, del Código Proce-
sal).
VI. Conclusión.
Por todas las consideraciones que dejo expues-
tas y si mi opinión es compartida, propongo al
acuerdo: Confirmar el fallo en todo lo que ha sido
materia de agravio. Con costas de Alzada en el
orden causado (segunda parte del art. 68 del Có-
digo Procesal). Así lo voto.
La doctora Brilla de Serrat dijo:
El art. 3° del Código Civil establece que las leyes
se aplicarán aun a las consecuencias de las rela-
ciones jurídicas existentes y que no tienen efecto
retroactivo, salvo disposición en contrario.
Por eso se ha dicho que las consecuencias ya
consumadas de los hechos pasados quedan suje-
tas a la ley anterior. Entre ellas se halla la legitima-
ción pasiva para ser demandado por la responsa-
bilidad emergente de un hecho ilícito.
Por aplicación de este principio, esta Cámara
ha resuelto en pleno la no aplicabilidad de la re-
forma al art. 1078 del Código Civil implementada
a través de la ley 17.711, a los hechos dañosos
ocurridos con anterioridad a su vigencia (“Iriba-
rren c. Sáenz Briones”, del 15/3/43), habiendo
sostenido la mayoría que, dado que el hecho ilíci-
to se produce instantáneamente, no quedando
sometido a acción alguna del tiempo, correspon-
de atribuir a la ley entonces vigente la regulación
de los presupuestos de existencia de la obligación
de reparar el daño causado, así como su conteni-
do, inclusive la extensión del daño y su valuación.
Es por esta razón que entiendo que no es apli-
cable al caso la ley 25.248, que fue promulgada en
junio de 2000 y que limita la responsabilidad obje-
tiva emergente del art. 1113 del Código Civil al
tomador de la cosa dada en leasing, pues el acci-
dente objeto de estos actuados se produjo en oc-
tubre de 1995.
Desde otro punto de vista, considero además
que dicha limitación tampoco le es oponible al
actor, tercero damnificado, en razón de que el
contrato de leasing celebrado sobre el automóvil
interviniente en el hecho dañoso no fue inscripto
en el Registro de la Propiedad Automotor, tal como
lo disponía por entonces el art. 30 de la ley 24.441
y actualmente reitera el art. 8° de la ley 25.248.

Se ha sostenido en este sentido que la oponibi-
lidad que se deriva de la inscripción eventualmente
beneficia o perjudica al dador del leasing, pues lo
libera de responsabilidad al presumir su despren-
dimiento de la cosa, por lo que si durante el tiem-
po transcurrido entre la celebración y la inscrip-
ción del contrato —que en autos nunca se reali-
zó— se produce un accidente en el que interviene
la cosa objeto del leasing, el dueño de ella no pue-
de beneficiarse con la exoneración que prevé el
art. 17 de la ley (conf. CCiv. y Com. Azul, Sala I,
29/04/2005, “Pastore, Marta D. c. Sipar Aceros S.A.
y otro”, con nota aprobatoria de Riva, Juan y Trí-
poli, Pablo, “Leasing. Inscripción del contrato y
responsabilidad objetiva”, LLBA (mayo) 2007, 377).
Sentado ello, cabe preguntarse si asiste razón a
la actora cuando pretende atribuir responsabili-
dad al Banco Central en su carácter de cesionario
del contrato de leasing, el cual, considera, lo ha
erigido en guardián del vehículo.
El Banco Central de la República Argentina sos-
tiene que el Banco Integrado Departamental Co-
operativo Limitado, el cual absorbiera al Banco
Aciso Cooperativo Limitado, titular del vehículo
objeto del contrato de leasing, le cedió su cartera
de créditos en garantía de redescuentos que le ha-
bía otorgado. Dentro de dicha cartera se encon-
traba el crédito emergente del mencionado con-
trato. El alcance de dicha cesión surge asimismo
de la documentación acompañada a fs. 460/70.
Todas las partes intervinientes en autos han reco-
nocido que el Banco Central reviste el carácter de
cesionario de los créditos que se hallaban en cabeza
del BID y no se ha aportado en autos documenta-
ción que compruebe que la cesión tuviera un alcan-
ce mayor a ese, para involucrar los derechos de
dominio, posesión o uso sobre los bienes objeto de
los diversos leasings incluidos en la transmisión.
Dicha cesión, pues, no es equiparable a una
transmisión del dominio del rodado objeto del
contrato de leasing, sino que se limita a los crédi-
tos emergentes del mismo, por lo cual el Banco
Central no reviste el carácter de titular del dere-
cho de propiedad ni de la guarda sobre aquél,
pues ni una ni otra le han sido transferidas.
Consecuentemente, carece de legitimación para
ser demandado en cuestiones en que se debata la
responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa, como
lo es la que constituye objeto de estos actuados.
Es por ello que coincido con la solución pro-
puesta por mi estimado colega preopinante, a la
derecho práctico · 79
cual adhiero, si bien por los fundamentos expues-
tos.
Tal mi voto.
El doctor Sánchez por análogas razones a las
aducidas por el señor juez de cámara doctor Mi-
guel Angel Vilar, votó en el mismo sentido a la
cuestión propuesta.
Por lo que resulta de la votación que instruye el
Acuerdo que antecede, se confirma el fallo en
todo lo que ha sido materia de agravio. Con cos-
tas de Alzada en el orden causado (segunda parte
del art. 68 del Código Procesal). Notifíquese por
secretaría y devuélvase.— Miguel A. Vilar.— Die-
go C. Sánchez.— Ana M. Brilla de Serrat.
◆ RESPONSABILIDAD DEL ESTABLECIMIENTO
EDUCATIVO
Lesiones sufridas por una menor al caerse sobre
otra cuando se deslizaban en un tobogán duran-
te un evento deportivo realizado en otra institu-
ción — Previsibilidad de la conducta de las alum-
nas — Carácter oneroso y contractual de la rela-
ción habida entre el educando -o sus progenito-
res o representantes- y quien imparte la educa-
ción
Hechos: Una menor de edad concurrió
representando a su colegio, a un evento
deportivo en el campo de deportes de un
establecimiento educativo que no era aquél
al cual asistía. Posteriormente, ella y otras
compañeras se retiraron a un lugar conti-
guo en el cual había juegos de plaza y, al
deslizarse por un tobogán, una de sus com-
pañeras cayó sobre ella, provocándole le-
siones. Sus padres promovieron demanda
contra ambos establecimientos educativos.
El reclamo fue rechazado. Ante la apela-
ción de los actores, la alzada revoca la sen-
tencia y admite su reclamo únicamente res-
pecto del establecimiento educativo al cual
concurría la menor.
1. — La institución educativa demandada es res-
ponsable de acuerdo al art. 1117 del Códi-
go Civil ante el daño sufrido por una alum-
na mientras jugaba en juegos de plaza si-
tuados en el campo deportivo de otra insti-
tución, toda vez que la conducta de la me-
responsabilidad civil
y seguros
80 · jurisprudencia

nor de alejarse del lugar en el cual se desa- Referencias de la víctima:

rrollaba el evento deportivo, subirse a los Sexo:
juegos y utilizarlos en la forma en que lo Víctima Femenino
hizo —en el caso, se deslizó por un tobo- Madre femenino
Edad:
gán y una compañera cayó sobre ella—,
víctima 11 años a la fecha del hecho dañoso
era previsible porque es común y habitual Estado civil:
que niños y niñas de su edad —once víctima soltera
años— obren de esa manera, lo cual per- madre casada
mite concluir que se trató de un hecho Actividad: víctima estudiante
evitable a través de una correcta vigilancia Observaciones:c/citación en garantía del ase-
y cuidado. gurador la víctima presenta luxación cervical
(sub-luxación rotatoria de 5° vértebra sobre la
2. — El art. 1117 del Código Civil receptó la teo- 6° vértebra)
ría objetiva del riesgo creado por la activi-
dad de los establecimientos educativos, la Componentes del daño:
cual conlleva el riesgo propio de todas aque- Daño extrapatrimonial
llas que involucran a conjuntos de perso- Daño moral genérico:
víctima $ 30.000
nas que los hace naturalmente propensos Daño psiquico:
a la realización de actos perjudiciales para víctima $ 15.000
ellos mismos, sus compañeros o terceros madre $ 5.000
por lo que sólo el “caso fortuito” —ajeno al Daño estético:
responsable o al riesgo propio de esa ta- víctima $ 10.000
rea— es idóneo para liberar de responsa- Daño patrimonial
bilidad a los establecimientos. Incapacidad sobreviniente:
(15% t.o.) víctima $ 50.000
3. — La asistencia del educando a un estableci- Daños varios:
gastos de terapia víctima $ 4.800
miento de enseñanza se da a partir de un madre $ 3.500
vínculo contractual que se establece entre reparación quirúrgica de la lesión estética vícti-
éste —o sus progenitores o representantes ma $ 2.500
en el caso de menores de edad— y quien gastos de farmacia madre y padre $ 1.500
imparte educación por sí o a través de sus gastos de movilidad madre y padre $ 800
dependientes o subordinados, siendo one- Tasa de interés:
roso si es celebrado por un ente privado o tasa pasiva promedio que publica mensual-
gratuito en caso de devenir del contrato mente el Banco Central de la República Ar-
gentina
social que celebra el Estado con los parti-
culares.
1396 — CNCiv., sala D, 2008/04/03 (*). - Buratti,
4. — El caso fortuito remite a los conceptos de Esteban Ricardo c. Asociación Católica Irlandesa
previsibilidad e inevitabilidad, siendo un Colegio Sta. Brígida y otro.
hecho imprevisible cuando un hombre de
mediana prudencia no tiene por qué supo- 2ª Instancia.— Buenos Aires, abril 3 de 2008.
ner que habrá de ocurrir pues sólo se está
obligado a prevenir lo razonable, mientras ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
que es inevitable cuando es imposible de
impedir aplicando la atención, cuidados y El doctor Vilar dijo:
esfuerzos normales, y ambos conceptos
habrán de ser apreciados atendiendo a la I. La sentencia dictada en primera instancia
naturaleza del deber de que se trata y la obrante a fs. 1016/ 1024 vta., 1) rechazó la excep-
concretas circunstancias que rodean al ción de prescripción interpuesta por la Asocia-
caso. ción Católica Irlandesa y El Comercio Compañía
de Seguros a Prima Fija SA respecto de los coac-
tores Esteban Ricardo Buratti y su hija menor de
CUANTIFICACION DEL DAÑO
CUANTIFICACION DEL DAÑO
El hecho dañoso: (*) Citas legales del fallo núm. 1396
1396:: leyes 17.418
Caída de una menor de edad sobre otra mientras (Adla, XXVII-B, 1677); 21.839 (Adla, XXXVIII-C,
ambas se deslizaban por un tobogán 2412).

Año X - Nº 8 - agosto de 2008


edad M. B. Impuso las costas por su orden; 2)
Asimismo, hizo lugar a la excepción de prescrip-
ción interpuesta por la Asociación Católica Irlan-
desa y por El Comercio Compañía de Seguros a
Prima Fija SA” respecto de la acción entablada
por Mariana Buratti y por Esteban Ricardo Bu-
ratti y Silvia Susana Lagalla de Buratti, estos últi-
mos en representación del menor A. B., con cos-
tas; 3) por otra parte, admitió la excepción de
prescripción opuesta por el Instituto Cultural
Marianista, y por la Meridional Compañía de Se-
guros SA, y por ende rechazó la demanda enta-
blada por todos los coactores en su contra, con
costas.
4) Por último, rechazó la demanda entablada
por Esteban Ricardo Buratti y Silvia Susana Laga-
lla de Buratti, por sí y en representación de su hija
menor de edad, M. B., contra la Asociación Cató-
lica Irlandesa, con costas.
A. De la sentencia apelaron los actores y la Sra.
Defensora de Menores e Incapaces. Los accionan-
tes expresaron agravios en el escrito de fs. 1083/
1096 vta. La Sra. Defensora de Menores e Incapa-
ces dictaminó a fs. 1103/ 1105. El Instituto Cultural
Marianista respondió las quejas a fs. 1113/ 1124
vta. La Asociación Católica Irlandesa —Colegio
Santa Brígida— rebatió los agravios a fs. 1126/ 1130.
La aseguradora El Comercio Cía. de Seg. a Prima
Fija SA hizo lo propio a fs.1131/ 1135 vta. y a
fs. 1136/ 1143, respecto de la Sra. Defensora de
Menores y de los actores, respectivamente.
Los accionantes cuestionaron básicamente el
rechazo de la demanda incoada. a) Se quejaron
de que el sentenciante haya impuesto las costas
derivadas del rechazo de la excepción de pres-
cripción interpuesta por la Asociación Católica
Irlandesa y por su aseguradora respecto de Este-
ban Buratti por sí y en representación de la me-
nor, “en el orden causado”. Solicitaron, en conse-
cuencia, que las costas sean impuestas a quienes
resultaron vencidos en el referido incidente.
b) Cuestionaron la admisión de la excepción
opuesta por el Instituto Cultural Marianista y su
aseguradora. Estimaron errado que el sentencian-
te haya fundado el rechazo de la excepción en las
normas relativas a la responsabiliad extracontrac-
tual considerando que no existía convenio ni con-
trato alguno entre los padres y el Instituto. Pidie-
ron, en consecuencia, que se aplique la prescrip-
ción decenal.
c) Criticaron que el a quo se haya basado en
una defensa de fondo-”caso fortuito” que jamás
derecho práctico · 81
fuera invocada ni insinuada por la parte deman-
dada durante el proceso calificando al hecho da-
ñoso protagonizado por la menor como imprevi-
sible e inevitable. Dijeron que el sentenciante ac-
tuó en contra de las directivas del art. 163 del
CPCCN; que el colegio jamás alegó la interrup-
ción de la causalidad por “caso fortuito” y que la
compañía de seguros se limitó a negar los rubros
reclamados pero omitió hacer mención alguna al
hecho dañoso.
Destacaron que no se acreditó que en el mo-
mento del hecho haya habido algún docente del
colegio Santa Brígida que efectivamente ejerciese
control y custodia sobre las alumnas de modo tal
de “evitar” el accidente. Que ningún profesor pre-
sente en el campo impidió, luego de jugar el par-
tido de hockey, el desplazamiento de las alumnas
hacia el área de entretenimiento. Estimaron que
el hecho podría haberse previsto y evitado. Que
para ello hubiese bastado la presencia de alguna
autoridad educativa.
II. El caso.
Se trata de una acción por daños y perjuicios
entablada por Esteban Buratti y Silvia Susana La-
galla de Buratti por sí y en representación de los
hijos menores de ambos A., M. y M., en virtud del
accidente protagonizado por esta última en el
campo de deportes del Colegio Marianistas de
Capital Federal mientras participaba de una jor-
nada deportiva representando al Colegio Santa
Brígida al que concurría la menor desde los cua-
tro años de edad.
a) Los actores relataron que el día sábado 26 de
junio de 1999 llevaron a M. al Colegio, tal como lo
hacían frecuentemente, autorizándola a partici-
par de una jornada deportiva en el campo del
Colegio Marianista sito en el Bajo Flores. Que el
Colegio participaba de ligas deportivas de hoc-
key, rugby y fútbol con otras escuelas de la ciu-
dad. Que los padres llevaban a sus hijos hasta la
puerta del colegio y siendo transportados desde
allí en micros escolares hasta el campo de depor-
tes en el que —según el día— se desarrollaba el
evento. Al promediar la jornada, los alumnos/ as,
regresaban al colegio y eran retirados por sus pa-
dres.
Ese día, la niña aguardaba junto a sus maestros
el comienzo de un partido en el cual iba a partici-
par con otras compañeras. Los accionantes refi-
rieron que el alumnado fue ubicado por los do-
centes a cargo de la organización, en un sector de
juegos que se encontraba dentro del campo “a fin
responsabilidad civil
y seguros
82 · jurisprudencia
de que se entretuvieran mientras esperaban la
finalización de los partidos que precedían a aquel
en que ella iba a participar...” Que en dicho sector
se encontraba —entre otros juegos— un tobo-
gán, en el cual la alumna M. se accidentó mientras
se deslizaba por el mismo junto a sus compañe-
ras, cayéndose una de ellas encima y recibiendo
un fuerte impacto en la zona del cuello. Que los
profesores de hockey se encontraban a varios
metros de distancia del lugar del accidente, por lo
que la menor debió trasladarse por sus propios
medios para localizarlos. Imputaron la responsa-
bilidad del hecho al Colegio Santa Brígida, a la
Asociación Católica Irlandesa y al Instituto Cultu-
ral Marianista.
b) A fs. 118/126 la Asociación Católica Irlande-
sa opuso excepción de prescripción respecto de
los coactores Esteban Ricardo, M., M. y A. B. Asi-
mismo, reconoció la existencia del hecho, pero
no la relación causal entre los daños sufridos por
la menor y el accidente. Los actores contestaron
a fs. 182/ 190.
c) El “Instituto Cultural Marianista” planteó la
excepción de prescripción de la acción y subsidia-
riamente contestó demanda a fs. 167/ 179. Admi-
tió que el accidente acaeció en un inmueble de su
propiedad. Señaló que el daño fue causado a una
de las alumnas del Colegio Santa Brígida por otra
alumna del mismo establecimiento. Que el institu-
to no se había comprometido al cuidado del alum-
nado. Los accionantes respondieron a fs. 202/ 208.
Fueron citadas en garantía las compañías de
seguros del Instituto Cultural Marianista —La
Meridional Compañía Argentina de Seguros SA—
y la del Colegio Santa Brígida —El Comercio Com-
pañía de Seguros a Prima Fija SA— cuyas presen-
taciones lucen a fs. 228/ 241 vta y a fs. 253/ 289
vta., respectivamente.
B. El sentenciante, por su lado, resolvió —en
primer lugar— las excepciones de prescripción
opuestas por las codemandadas. Aplicó al caso la
normativa que surge del art. 1117 del Código Ci-
vil. Consideró que la responsabilidad de la Aso-
ciación Católica Irlandesa era, eventualmente, de
carácter contractual. Y que la del Instituto Cultu-
ral Marianista, en cambio, encuadraba en la órbi-
ta extracontractual. Respecto de este último de-
claró prescripta la acción.
Concluyó que se configuró el “caso fortuito”
como eximente de responsabilidad del colegio, y
por ende, que se acreditó debidamente la ruptura
del nexo causal entre el contrato que vinculaba a
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
los padres de la menor y a ella misma con el cole-
gio, y el daño padecido.
En consecuencia, por los motivos señalados,
rechazó la demanda entablada contra ambas ins-
tituciones.
III. Encuadre Normativo.
En primer lugar, y a fin de examinar los plan-
teos relativos a la admisión de las defensas de
prescripción que fueran oportunamente plantea-
das por las accionadas, haré referencia al marco
legal en el que —considero— debe encuadrarse
el asunto.
A. Colegio Santa Brígida.
1) Coincido con el sentenciante de grado en
cuanto a que la responsabilidad de la demanda-
da, propietaria del establecimiento educacional
privado por los daños sufridos por la hija de los
actores, se encuentra —por la fecha en que ocu-
rrió el evento— regida por el actual art. 1117 del
Código Civil reformado por la ley 24.830, que con-
templa la responsabilidad directa y objetiva de los
establecimientos educacionales, privados o esta-
tales, por los daños causados o sufridos por sus
alumnos menores de edad cuando se hallen bajo
el control de la autoridad educativa, salvo que
probasen el caso fortuito.
2) El instituto educativo asume la obligación de
“enseñar” frente a los contratantes. La ejecución
de la prestación por parte del Instituto compren-
de —sin duda— la de resguardar y asegurar la
integridad física del menor a través del cuidado y
la vigilancia hasta su reintegro a los padres sin
daño alguno, mientras permanece en el colegio
(Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La responsabili-
dad Civil de los establecimientos educativos en
Argentina después de la reforma de 1997”, diario
La Ley, del 18/03/98).
3) Adviértase que, el Colegio Santa Brígida con-
certó un contrato de enseñanza con los padres de
la menor (la víctima) que contenía una estipula-
ción a favor de M. Buratti. (art. 504 del C.Civil).
Por tanto, la responsabilidad de la escuela frente
a los progenitores que reclaman por sí los gastos
efectuados para la asistencia de su hija, es de na-
turaleza contractual. Y también es contractual el
deber de reparar del establecimiento frente a la
víctima, a resultas de la virtualidad jurídica del
nexo establecido con arreglo a los mencionados
principios del art. 504 del ordenamiento citado
(CNCiv. esta Sala, “Lanzillotta, Humberto c. Es-
cuela del Sol”, del 18/03/98, pub. JA 1999-III-430).

Por todo lo expuesto, con respecto al Colegio
Santa Brígida, no existen dudas de que rigen las
normas que regulan la responsabilidad contrac-
tual derivadas del vínculo preexistente entre los
padres de la menor y el establecimiento, el que
—reitero— además de impartir enseñanza y edu-
cación, se comprometió a garantizar la preserva-
ción de la integridad física de la alumna M. B.
B. Instituto Cultural Marianista.
Distinto encuadre corresponde, en cambio, a
la cuestión relativa a la —eventual— responsabi-
lidad del Instituto dueño del predio en el que se
desarrolló la jornada deportiva.
a) Los actores intentaron rebatir los argumentos
expuestos en el fallo en relación a la responsabili-
dad del instituto. Sin embargo, no les asiste razón.
El sentenciante encuadró la referida responsa-
bilidad dentro de la esfera extracontractual para
concluir, de ese modo, que la acción solicitada se
encontraba prescripta.
b) En efecto, poco resta agregar al tratamiento
de la cuestión desarrollada en el apartado c) de fs.
1020 toda vez que, contrariamente a lo sostenido
por los recurrentes, dicho establecimiento no ce-
lebró con los padres de la víctima un convenio de
carácter educacional ni coasumió, tampoco, bajo
alguna figura contractual el compromiso de ga-
rantir la seguridad del alumnado.
b) En la especie, la víctima cayó de un juego (el
tobogán) ubicado en un espacio del predio en el
que se estaba desarrollando —ese día— la prácti-
ca deportiva. El Instituto tenía —en todo caso—
responsabilidad objetiva por los eventuales da-
ños y perjuicios en los bienes y/o en las personas
que estaban participando de la actividad dentro
de ese espacio sobre el que el Instituto tenía, al
menos, la guarda. Ello en el marco de la respon-
sabilidad extracontractual (art. 1113 del Código
Civil).
c) Tratándose en el caso de incumplimiento de
una obligación del carácter señalado, la prescrip-
ción opera a los dos años de ocurrencia del hecho
dañoso generador de los perjuicios que se inten-
tan reclamar.
En consecuencia, propiciaré que se desestimen
los argumentos vertidos por los actores a fs. 1085
/ 1087 (segundo agravio) y se mantenga la deci-
sión recaída en la sentencia de grado en punto al
tipo de responsabilidad imputable al Instituto y,
derecho práctico · 83
consecuentemente, la admisión de la excepción
de prescripción planteada. Cabe recordar que el
hecho acaeció el 26 de junio de 1999 y la demanda
fue entablada contra dicha institución fuera del
plazo legal de dos años.
IV. Las Pruebas.
a) Las compañeras de colegio de la víctima C.
L., M. I. G. y A. M. declararon a fs. 684/ 687;
fs. 696/699 y a fs. 758/ 762. A fs. 763/764 y a fs.
765/ 766 lo hicieron Marcela Arribas y Carlos Al-
berto Montaña, madre y padre de una de las alum-
nas compañera de la víctima, respectivamente.
1) Los testigos fueron contestes y coincidentes
en que las alumnas del colegio Santa Brígida jun-
tamente con la hija de los actores se encontraban
el día sábado en el campo de deportes, propiedad
del Instituto Marianista. Que como era habitual
los días sábado se reunían para jugar un partido
de hockey, que organizaba la Liga, representando
a su colegio. Que finalizado el encuentro, un gru-
po de niñas se alejó de la cancha, —sin autoriza-
ción (conforme a los propios relatos de una de las
alumnas)— dirigiéndose a un sector de juegos
ubicado dentro del mismo complejo.
2) Los declarantes estaban —ese día— en el
campo del colegio dónde tuvo lugar el hecho.
Refirieron que “el accidente fue una caída duran-
te un juego; que M. B. cayó del juego y las otras
chicas (algunas testigos) cayeron encima de ella....
(fs. 685 vta.). Que en uno de los juegos, más espe-
cíficamente en el tobogán, las chicas realizaron
una especie de “ trencito”... que la actora resultó
lesionada, a raíz de que sus compañeras cayeron
sobre ella. Que la golpearon básicamente en la
nuca, en la espalda y en parte de la columna.
3) Todos concuerdan en que no había personal
docente cuidando a las alumnas en el lugar dónde
se produjo el accidente; algunos refirieron que en
ese momento los profesores “estaban en su des-
canso”. Que, luego de la caída, fueron a buscar a
la entrenadora mientras las otras compañeras es-
peraban en el lugar... Que la víctima fue llevada a
la Sala de auxilios; que estuvo prácticamente todo
el día allí...
4) Marcela Susana Arribas y Carlos Alberto
Montaña declararon a fs. 763/ 764 y a fs. 765/ 766,
respectivamente. Estaban también — ese día—
en el campo del Instituto.
No presenciaron el momento en que la niña
cayó desde el tobogán. Se enteraron por el relato
responsabilidad civil
y seguros
84 · jurisprudencia
de “una de las chicas” y cuando se acercaron la
niña ya se había caído. Que en ese momento, en-
tre los padres, había también profesores... Que el
lugar dónde estaban los juegos —”de plaza”— era
aproximadamente a 30 ó 40 mts. de donde esta-
ban las cancha.... Refirieron, asimismo, que lleva-
ron a M. a la casa, porque no estaban sus padres
en el lugar del hecho.
La testigo Arribas aseguró que en el momento
en que las chicas estaban sin jugar se habían ido
cerquita de ahí a jugar entre ellas... (fs. 763 vta.) y
que....
b) El perito médico dictaminó a fs. 585/592.Con-
cluyó en que los daños que sufrió la víctima te-
nían relación directa con el accidente sufrido por
ésta en el tobogán.
Refirió que a raíz del accidente, la menor sufrió
una sub-luxación C5, C6. Que fue sometida a una
cirugía; que se le realizó un injerto óseo.
c) En cuanto al resto de las pruebas, el Instituto
Cultural Marianista desistió de la testimonial a fs.
705; la actora hizo lo propio respecto de los testi-
gos M. G., M. G., S. M. y C. C. Por lo demás, a fs.
720 se declaró la caducidad de la prueba testimo-
nial respecto de los testigos ofrecidos por La Me-
ridional Cía. Argentina de Seguros SA. Las partes
no absolvieron posiciones (ver fs. 660).
V. Solución.
Los agravios que vierten los quejosos se cen-
tran en afirmar que —en el caso— se trató de un
hecho que tuvo lugar merced a la falta de vigilan-
cia y control por parte del personal docente atri-
buible —al decir de las recurrentes— al centro
educativo y al campo de deportes en el que se
desarrolló la práctica. Cuestionaron, en ese senti-
do, que el sentenciante haya invocado la existen-
cia de un “caso fortuito” máxime cuando dicha
eximente jamás fue planteada ni insinuada por las
emplazadas.
a) Respecto del Instituto Marianista, me remito a
las consideraciones vertidas en el apartado III., B).
b) En lo atinente al Colegio Santa Brígida, tal
como sostuve al comienzo, es responsable en los
términos del citado art. 1117 del Código Civil que
receptó la teoría objetiva del riesgo creado por
esta actividad.
b) Dicha actividad conlleva el riesgo propio de
todas aquéllas que involucran a conjuntos de per-
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
sonas que los hace naturalmente propensos a la
realización de actos perjudiciales para ellos mis-
mos, sus compañeros o terceros por lo que sólo
el “caso fortuito” —ajeno al responsable o al ries-
go propio de esa tarea— es idóneo para liberar de
responsabilidad a dicho establecimiento (CNCiv.
Sala M, Leboso c. Escuela N° 2 J. H de Ituzaingó y
otros s/ds. y Ps.”, L. 426570 del 09/03/06).
c) Por lo demás, la asistencia del educando a
un establecimiento de enseñanza se da a partir
de un vínculo contractual que se establece entre
éste (o sus progenitores o representantes en el
caso de menores de edad) y quien imparte edu-
cación por sí o a través de sus dependientes o
subordinados —oneroso si es celebrado por un
ente privado; gratuito si deviene del contrato
social que celebra el Estado con los particu-
lares— (CNCiv., esta Sala, “ Wendling, Arnal-
do Vicente c. MCBA y otro s/Daños y Perjui-
cios”, L. 110821/1995, del 23/03/2005).
Como ya dije, entonces, este contrato apunta a
la prestación del servicio a enseñar, cuya obliga-
ción principal de transmitir conocimientos con-
lleva también a la accesoria de seguridad preser-
vando la integridad de los alumnos.
d) En la especie, contrariamente a lo sostenido
por el sentenciante, no puede aceptarse, con sus-
tento en un razonamiento válido, que el evento
resultó un “caso fortuito” producto de la fatali-
dad.
En efecto, en materia contractual dicha eximen-
te no presenta diferencias con la que juega en el
ámbito de la responsabilidad extracontractual por
lo cual los caracteres que deben reunirse en uno
u otro régimen son los mismos.
El “caso fortuito”, pues, remite a los conceptos
de previsibilidad e inevitabilidad. Un hecho es
imprevisible cuando un hombre de mediana pru-
dencia no tiene porque suponer que habrá de
ocurrir pues sólo se está obligado a prevenir lo
razonable. A su vez, es inevitable cuando es im-
posible de impedir aplicando la atención, cuida-
dos y esfuerzos normales. Es así que ambos con-
ceptos habrán de ser apreciados atendiendo a la
naturaleza del deber de que se trata y las concre-
tas circunstancias que rodean al caso, y por sobre
todo la edad y características del menor involu-
crado.
Así las cosas, de conformidad con los elemen-
tos de prueba acercados y examinados, quedó
probado en autos que:

1) el día 26 de junio de 1999, la hija de los acto-
res sufrió un accidente en el predio del campo de
deportes del Instituto Cultural Marianista, en el
que había tenido lugar una jornada deportiva de
la que participaba el colegio Santa Brígida al cual
concurría la menor;
2) un grupo de alumnas se retiró a un sector en
el que había juegos de plaza durante el desarrollo
de la jornada;
3) la víctima se lanzó del tobogán junto a sus
compañeras en forma de “trencito” y una cayó
sobre ella provocándole lesiones;
4) no había docentes en el sector de juegos de
plaza ni ninguna otra persona del colegio, con
autoridad como para vigilar ese sector;
5) a raíz del accidente sufrió un daño físico y
porta secuelas de orden físico-psíquico que le
condicionan una merma de capacidad;
En orden a todo lo expuesto, concluyo que la
conducta desplegada por las alumnas al alejarse
del lugar donde se encontraban las canchas en las
que habían jugado o debían hacerlo luego, subir-
se a los juegos de plaza y tirarse del tobogán en la
forma en que lo hicieron, era previsible para los
responsables de la institución por cuanto —coin-
cido con la Sra. Defensora de Menores e Incapa-
ces— es común y habitual que niños y niñas de la
edad de la actora en aquél momento utilicen en
esa forma ese tipo de juegos.
Asimismo, considero que, en el caso, estamos
frente a un hecho evitable a través del ejercicio de
la correcta vigilancia y cuidado que debía haber
asumido el establecimiento educacional que en
ese momento detentaba la guarda de la menor.
El art. 1117 del Código Civil es claro y por ello se
afirma que la obligación de seguridad que dima-
na del contrato de educación es de resultado,
puesto que el deudor sólo se liberará de respon-
sabilidad si demuestra el “caso fortuito.”
Sin perjuicio de destacar que el deber de seguri-
dad reviste, entonces, naturaleza objetiva, en este
caso, quedó en evidencia la culpa de los encargados
de la custodia y vigilancia de los alumnos pues —tal
como sostuve— los testigos manifestaron que cuan-
do se produjo el accidente, no había ningún cuida-
dor cerca. Tampoco resultó probado que los do-
centes hubiesen advertido la ausencia de las alum-
nas e intentado regresarlas al lugar en el que
—efectivamente— se estaban jugando los partidos.
derecho práctico · 85
Por todo lo expuesto, considero pues, que di-
cho acontecimiento no constituye “caso fortuito”
por ser un hecho previsible y evitable para la ins-
titución educativa en razón de las circunstancias
de personas tiempo y lugar que fueron descrip-
tas.
En consecuencia, en virtud del encuadre nor-
mativo indicado, propongo que se admitan los
agravios de los accionantes, se revoque el fallo y
se atribuya la responsabilidad derivada de la pro-
ducción del hecho dañoso a la Asociación Católi-
ca Irlandesa —Colegio Santa Brígida—, hacién-
dola extensiva a la compañía de seguros “El Co-
mercio Compañía de Seguros a Prima Fija SA”, en
la medida que prosperen los diversos reclamos.
VI. Parciales Indemnizatorios.
En atención a lo resuelto por esta Sala en su
actual composición, en los autos “Cabral, Eulalia
Dionisia c. Cabrera Luis Alberto y otros s/daños y
perjuicios”, Exp. N° 43.433/2000, Rec. N° 476.074,
del 10/08/07 y “Ennis González Ana M. c. Suárez
Fernando Manuel y otros s/daños y perjuicios”,
Exp. N° 22105/2003, Rec. N° 468.008 del 10/08/07
examinaré los agravios respetando la jerarquía de
las normas vigentes y el principio de congruencia
(arts. 34, inc. 4°, 163, inc. 6°, 271, 277 y concs. del
CPCC), atendiendo a los daños reclamados y pro-
bados, a su reparación, y sin incurrir en la “guerra
de las autonomías”, en las cuestiones llamadas
menores.
Examinaré los quantum indemnizatorios recla-
mados por los padres de la menor por sí y en
representación de la niña.
A). M. B.
a). Daño Físico. ($ 70.000)
Respecto de la menor, el reclamo está dirigido
a obtener la reparación de la incapacidad sobre-
viniente.
En lo que hace a la llamada “incapacidad eco-
nómica sobreviniente” —a veces se alude a la “in-
capacidad laborativa sobreviniente”—, está claro
que esta partida se refiere esencialmente a una
merma de aptitudes que sufre el individuo para
obtener lucros futuros, sea en las tareas que habi-
tualmente desempeña o en otras. Es una chance
frustrada de percepción de ganancias. Pero el
daño no se agota en ello, ya que, además, com-
prende cualquier disminución mensurable eco-
nómicamente que experimente el dañado (por ej.
responsabilidad civil
y seguros
86 · jurisprudencia
la imposibilidad de barrer el piso, de llevar los
hijos al colegio, de “correr” para tomar un auto-
bús —con los consiguientes trascendidos negati-
vos que esas disminuciones generan en el patri-
monio— (sobre todo esto, véase: Zavala de Gon-
zález, Matilde M., “Daños a las personas. Integri-
dad psicofísica”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
1990, T. 2a, ps. 315 y 316, 332 y 339 en especial).
a) A fs. 14 /26 del expediente N° 74.822/2001 (“La-
galla de Buratti Silvia Susana c. Asociación Católica
Irlandesa Colegio Santa Brigida s/Diligencias Preli-
minares”), obra la historia clínica N° 33.850.143
confeccionada en circunstancias en que la víctima
fue asistida en el Instituto Dupuytren.
Allí se registró el ingreso el día 05/07/99 presen-
tando una sub luxación C5, C6. Se indicó que pre-
sentaba traumatismo cervical de 10 días de evolu-
ción. Y que el motivo de la internación era realizar
prequirúrgico debido a la lesión (fs. 18). A fs. 36 de
las mencionadas actuaciones se anotó la reduc-
ción más osteosíntesis artrodesis de C5 C6, con
toma de injerto de cresta ilíaca. Luego, se informó
la evolución postquirúrgica con indicación de anal-
gésicos, antinflamatorios y antibióticos. La menor
fue dada de alta el 10/07/99, indicándosele control
por consultorios externos (fs. 39), y el uso de collar
de Filadelfia durante 3 meses.
b) A fs. 47 se informó la atención prestada a la
menor en la Obra Social CASA y se adjuntó la
respectiva historia clínica. A fs. 541 de estas ac-
tuaciones se ratificó la asistencia brindada en el
Instituto Dupuytren de Traumatología y Ortope-
dia por la “Luxación Cervical” y la cobertura —en
su totalidad— por el Sistema de Salud de acuerdo
al plan Integral con el que contaba —en ese mo-
mento— el padre de la menor. Asimismo, se dejó
constancia que la víctima no había sido sometida
a ninguna intervención quirúrgica anterior a la
fecha de afiliación.
c) El perito médico dictaminó a fs. 585/592.
Refirió —tal como ya expuse— que a raíz del
accidente, la menor sufrió una sub luxación C5,
C6. Que fue sometida a una cirugía, colocándose
las dos vértebras en su lugar. Y que se le realizó un
injerto óseo a fin de unir mejor: reducción mas
osteosíntesis, artrodesis, de C5 y C6, con toma de
injerto de cresta ilíaca.
Que portaba cicatrices en la región cervical, a
partir del occipital, línea media del cuello parte
posterior hacia abajo, una de 13 cm por 2 cm de
ancho, dura elástica, considerada antiestética.
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Concluyó en que los daños que sufrió la vícti-
ma tienen relación directa con el accidente sufri-
do por ésta en el tobogán. Estimó una incapaci-
dad del 15% de la T. O., teniendo en cuenta que
hubo una sub luxación rotatoria de quinta vérte-
bra cervical sobre la sexta vértebra requiriendo
ardrodesis y osteosíntesis, mediante una lazada
de alambre en ocho.
Sostuvo que la actora no podría seguir practi-
cando los deportes que anteriormente practica-
ba y que las limitaciones estarían de acuerdo a la
futura rehabilitación. Resaltó la imposibilidad de
practicar hockey al tiempo de la pericia. Que, en
cambio, sí practicaba natación con “sumo cuida-
do y temor”.
Concluyó que las limitaciones que padecía la
víctima “en ese momento” podrían ser rehabilita-
das y que luego debería observarse la evolución
para el logro de una práctica deportiva (fs. 591).
El actor solicitó explicaciones a fs. 603/603 vta.;
la compañía de seguros La Meridional hizo lo pro-
pio a fs. 606/606 vta. Y El Comercio Cía. de Segu-
ros pidió aclaraciones a fs. 611/611 vta. El perito
respondió a fs. 618, fs. 625/626 y fs. 627 respecti-
vamente. Aclaró que la lesión padecida por la víc-
tima trajo aparejado un manejo clínico-quirúrgi-
co rehabilitatorio, que abarcó dos años sin nin-
gún tipo de ejercicio. Que en el tercer año, pudo
hacerlo conforme lo había detallado en la pericia.
(fs. 618)
d) Por lo demás, el especialista en traumatolo-
gía y ortopedia informó a fs. 885 y sigtes. (en copia
a fs. 7/12) y agregó los estudios radiológicos rea-
lizados. También, refirió que M. sufrió un trau-
matismo cervical mientras jugaba con sus com-
pañeras en un tobogán y que fue embestida por
quién descendió después de ella. Que, como con-
secuencia, sufrió sub-luxación rotatoria de 5ª vér-
tebra cervical sobre la 6ª vértebra. Que fue aten-
dida en el Hospital Dupuytren en el que se inter-
nó el 5/07/99. Que fue operada, que se le redujo
la luxación se le efectuó osteosíntesis mediante
una lazada de alambre en ocho.
En vista de todo lo expuesto, teniendo en cuen-
ta la edad de la víctima a la data del hecho —11
años— soltera y estudiante (fs. 13/17; fs. 28;
fs. 36), que practicaba deportes (fs. 22/2; fs. 32/
35) —tal como fue señalado— y que sufrió un
daño que le ocasionó secuelas incapacitantes de
orden físico, estimo que es justo y razonable esta-
blecer esta partida en la suma de $ 50.000.

b) Daño Psíquico.
1) Incapacidad Psíquica. ($ 51.840)
En punto al daño psíquico diré que el art. 1068
del código civil al establecer que habrá daño siem-
pre que se causare a otro algún perjuicio suscep-
tible de apreciación pecuniaria indirectamente por
el mal hecho a su persona o a sus derechos o a sus
facultades, permite emplazar allí todo detrimen-
to económico a la salud del ser humano, com-
prensivo de sus aptitudes físicas y psíquicas que le
permiten desarrollarse como tal, y sin perjuicio
de la reparación el agravio moral legislado en el
art. 1078 del mismo Código Civil.
a) No obstante ello, en primer lugar debe con-
cluirse acerca de la existencia o inexistencia del
daño.
b) En cuanto al aspecto psicológico, el profe-
sional informó que la menor estaba atravesando
una etapa en la cual se ponía énfasis en la aparien-
cia, propio de la edad, y que la adolescente reac-
cionaba sintiéndose desgraciada, temporariamen-
te depresiva y queriendo estar sola. El psicodiag-
nóstico reflejó una chica con dificultades, que
frente a nuevas situaciones, “sentía que no iba a
poder”, configurando un trastorno adaptativo con
ansiedad.
c) A fs. 618 el especialista fijó la discapacidad
psíquica en el orden del 15% de la T. O.
En virtud de lo expuesto, teniendo en cuenta
las condiciones personales de la víctima y las par-
ticularidades del caso, a más de las impugnacio-
nes que ya fueron examinadas, juzgo que apro-
piado establecer en $ 15.000. la suma resarcitoria
de este aspecto del daño.
b).2 Gastos de terapia.
Acreditado el daño psíquico y la merma de la
capacidad en este aspecto, el experto recomendó
un tratamiento psicoterapéutico, a razón de una
sesión mínima por semana, con una duración no
menor a los dos años, estimando el costo del mis-
mo por cada sesión entre los $ 50 a $120, a nivel
privado.
Teniendo en cuenta, asimismo, que la Obra
Social informó que el Sistema de Salud no cuenta
con asistencia gratuita, sino comprendida dentro
de las prestaciones que brinda el Plan Integral,
considero que es ajustado a derecho establecer el
derecho práctico · 87
resarcimiento de este aspecto del daño en la suma
de $ 4.800. (conf. art. 165 del Código Procesal).
d) Daño estético ($ 40.000).
Idéntico criterio al esbozado sobre el daño psí-
quico corresponde al parcial en cuestión.
a) El experto describió las cicatrices que
portaba la víctima en relación causal con el he-
cho a la data del examen. Sostuvo que en la re-
gión cervical, a partir del occipital, línea media,
del cuello parte posterior hacia abajo, pudo ob-
servar una cicatriz, de 13 cm. por 2 de ancho
duro —elástica, indolora—, que rodaba sobre
planos profundos, discretamente pálida con res-
pecto al color del cuerpo, que se extendía hasta
una línea que unía el borde superior de las es-
cápulas y que revestía el carácter de antiestética.
Detectó otra cicatriz de 4 por 2 cm., a nivel del
borde coxal derecho, despigmentada, indolora,
que rodaba también sobre planos profundos y
en relación directa con el injerto realizado a ni-
vel cervical para lograr la fijación de la columna
cervical de la actora.
A fs. 11/12 se agregaron (en copia) las fotogra-
fías que dan cuenta de las cicatrices que portaba
la actora.
b) Por otro lado, el experto examinó la articula-
ción de la columna cervical, señalando —entre
otras cuestiones— que existía una disminución
de 5 grados en el movimiento de flexo extensión
de la actora. Que, además, denotaba una dismi-
nución en alrededor de 3 grados con respecto a la
normal. Y que lo propio acontecía respecto de los
movimientos de rotación entre 3 y 5 grados con
respecto a la normal. Que se observaba hipotro-
fia de músculo trapecio izquierdo y de cintura
escapular de ese mismo lado, dolorosa, y con dis-
minución de movimiento.
En razón de todas estas consideraciones, te-
niendo en cuenta la edad y sexo de la víctima,
habiendo efectuado un pormenorizado examen
de las secuelas de orden estético que padece a
consecuencia del accidente, juzgo que es prudente
y razonable fijar en $ 10.000. la suma indemniza-
toria de este parcial.
e) Reparación quirúrgica del la lesión estética
(25.000).
Los actores reclamaron la reparación quirúrgi-
ca de la lesión estética (cirugía estética). Sostuvie-
ron que las cicatrices que presentaba la actora
responsabilidad civil
y seguros
88 · jurisprudencia
tenían la posibilidad de ser mejoradas quirúrgica-
mente luego de su maduración total.
a) El perito determinó que no era posible ase-
gurar el grado de efectividad de la cirugía plástica
en cuanto a la desaparición total de las cicatrices.
Refirió que las secuelas eran irreversibles, aun-
que no en punto al daño estético, toda vez que a
través de la práctica quirúrgica se mejoraría mu-
cho el aspecto estético de las cicatrices.
Estimó, además, que la plástica de cicatriz po-
dría realizarse en un solo acto médico a un costo
de $ 1000 (M. N. para el cirujano plástico y de
$ 200 para el ayudante y /o instrumentadora o sea
$ 400), a lo que habría que adicionar $ 800 en
concepto de internación (fs. 590, resp. i), j), k), l)).
b) En consecuencia, propondré que se otor-
gue la suma de $ 2.500. para reparar el costo de la
reparación quirúrgica (conf. art. 165 del C. Proce-
sal).
e) Daño moral ($ 60.000).
La actora resaltó la intensidad del padecimien-
to moral que sufrió con motivo del accidente.
a) En derredor de esta partida del daño, la Sala
que integro participa del criterio que aprehende
con amplitud el daño moral, al considerar que
este perjuicio no queda reducido al clásico “pre-
tium dolores” (sufrimiento, dolor, desesperanza,
aflicción, etc.), sino que a más de ello, apunta a
toda lesión a intereses (jurídicos) del espíritu cuyo
trasunto sean unas alteraciones desfavorables en
las capacidades del individuo de sentir —“lato sen-
su”—, de querer y de entender.
b) En ese orden de ideas y a partir del carácter
resarcitorio que le asiste al daño moral —criterio
netamente dominante hoy en día—, pues desem-
peña la función de satisfacer perjuicios que no
sean mensurables con exactitud (conf. Bustamante
Alsina, Jorge, “Teoría Gral. de la Responsabilidad
Civil”, Bs. As., 1989, p. 179 y sigtes.), y en vista de la
gravedad objetiva del perjuicio traducida en el
grado de sufrimiento físico e inquietud espiritual
padecidos propias del accidente protagonizado,
máxime —como ya dije— teniendo en cuenta la
edad de la actora a la data del hecho y las declara-
ciones de los testigos con relación a las angustias
y padecimientos que soportó en la etapa que so-
brevino al accidente, creo que es prudente esta-
blecer en $ 30.000. la cantidad para indemnizar
este aspecto del daño.
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
f) Valor Chance ($ 25.000).
La actora reclamó la pérdida de la chance fun-
dándose en que la práctica del deporte como ac-
tividad profesional le “podría haber generado ga-
nancias en el futuro”.
a) En efecto, tal como lo he sostenido en ante-
riores pronunciamientos, la existencia del daño
ya sea actual o futura debe ser cierta para poder
condenarse al pago de la indemnización corres-
pondiente. Vale decir la mera posibilidad de que
ocurra un perjuicio no autoriza a reclamar resar-
cimiento. El perjuicio no deja de ser cierto por no
ser actual ni ser líquido. Puede ser un daño futuro
(no realizado al momento del hecho o del dictado
de la sentencia), pero tiene que ser cierto y su
monto susceptible de ser determinado judicial-
mente. Por tanto, y así lo ha considerado la juris-
prudencia, cuando la pérdida de una chance es
un daño actual y cierto, es susceptible de ser in-
demnizada (conf. Bustamante Alsina, “Teoría
General de la Responsabilidad Civil”, 5ª edición,
Abeledo Perrot, Daño Resarcible, p. 146). La chan-
ce —que se relaciona con ocasión, oportunidad,
probabilidad, expectativa— es la posibilidad de
un beneficio probable futuro que integra las fa-
cultades de actuación del sujeto, conlleva daño
aún cuando pueda resultar dificultosa la estima-
ción de su medida (Bustamante alsina, Jorge H.,
“La indemnización ´por pérdida de chance” LA
LEY, 1989-D, 289 y sigtes.; íd. Tanzi Silvia “La res-
ponsabilidad de la pérdida de la chance”, en “La
responsabilidad - Homenaje al Prof. Dr. I. H. Gol-
denberg”, Ed. Abeledo Perrot, p. 329 y sigtes.).
Pero para que así sea debe existir una circuns-
tancia cierta: la “oportunidad” de obtener la ga-
nancia (o de evitarse el perjuicio) y que esa oportu-
nidad cierta se haya perdido por el hecho de un
tercero (o a causa de la inejecución de la obliga-
ción por el deudor). Es decir que si la probabilidad
hubiese tenido bastante fundamento, la pérdida
de ella debe indemnizarse. Si por el contrario la
posibilidad frustrada es vaga y general, no corres-
ponde la reparación porque se ingresaría en el
campo de los daños eventuales e hipotéticos.
En la especie, y siguiendo el criterio señalado,
considero que no existe fundamento bastante que
permita presumir y/o concluir acerca de la posi-
bilidad de que la “chance” se convierta en cierta.
Ello es así toda vez que la actora debió haber acer-
cado algún elemento probatorio que me permi-
tiese acordar una indemnización distinta —a la
fijada en concepto de incapacidad sobrevivien-
te— por este concepto.

En consecuencia, propondré que se rechace
esta partida indemnizatoria.
2) Silvia Susana Lagalla y Esteban Ricardo Bu-
ratti.
a) Daño Psíquico ($ 103.680-).
a.1) Incapacidad Psíquica.
Los actores reclamaron por el “evidente daño
psíquico” que padecían a raíz del accidente que
protagonizó la hija de ambos. Refirieron que su
estructura psíquica no resistió el impacto del he-
cho que les dejó una severa perturbación en ra-
zón de todos los factores que se vieron mutados
en la vida cotidiana de la familia. Que, por lo de-
más, el recuerdo constante del accidente les cau-
só un perjuicio psíquico emocional “pues actúan
permanentemente a la defensiva sobre cuidando
a la niña”.
Sobre el encuadre jurídico del asunto, me re-
mito a las consideraciones vertidas al abordar el
reclamo de la menor.
A fs. 592 se expidió el perito médico respecto
de las posibles secuelas de orden psicológico que
padecen los padres de la menor a raíz del hecho.
Hizo referencia a los exámenes psicodiagnósti-
cos que les fueron realizados —conf. fs. 570/571 y
fs. 572/573—.
a) Concluyó que la Sra. Lagalla de Buratti reve-
laba un temor exacerbado por la historia de su
hija, incrementándose los controles y la ansiedad.
El perito diagnosticó “trastorno adaptativo con
estado de ánimo depresivo” y estimó la merma
de la capacidad en el orden del 8% de la t. o.
b) Respecto de Esteban Burartti, el especialista
manifestó que no presentaba secuelas psicológi-
cas en relación con el accidente.
El dictamen fue consentido en lo que a este
aspecto concierne.
Por tanto, propicio que se fije en la suma de $
5.000. la partida indemnizatoria para indemnizar
la incapacidad psicológica de la coactora Lagalla
de Buratti.
a.2) Terapia de Apoyo.
Frente al diagnóstico señalado —trastorno
adaptativo con estado de ánimo depresivo— el
derecho práctico · 89
experto sugirió tratamiento de psicoterapia para
la madre de la víctima por un lapso no menor de
dos años y con una frecuencia mínima de una vez
a la semana a un costo que oscila entre $ 50 y
$ 120, a nivel privado (fs. 592 y fs. 618).
No obstante la impugnación referida (ver espe-
cialmente fs. 603 “in fine” y fs. 607 vta.), considero
que es justo y razonable establecer en $ 3.500. la
indemnización para paliar los gastos de terapia
(conf. art. 165 del Código Procesal).
b) Gastos de farmacia. Asistencia Médica. Cu-
raciones ($ 3000).
Los reclamantes peticionaron los gastos nece-
sarios para afrontar el costo de visitas médicas,
compras de medicamentos y estudios para lle-
var a delante el tratamiento asistencial de la me-
nor.
Acerca de este parcial indemnizatorio, la juris-
prudencia ha decidido la procedencia del reinte-
gro de los gastos médicos y de farmacia en que
debió incurrir la víctima como consecuencia de
un hecho ilícito. Ello es así aunque no exista prue-
ba documentada que demuestre precisa y direc-
tamente su erogación, siempre que resulte razo-
nable su correlación con la lesión sufrida y el tiem-
po de su tratamiento.
Lo propio acontece aún en el caso que la dam-
nificada haya sido atendida en hospitales públi-
cos o que cuente con cobertura social —como en
el caso— toda vez que siempre existen erogacio-
nes que no son completamente cubiertas.
Sin perjuicio de ello, la presunción es suscep-
tible de rebatirse por prueba en contrario, la que
deberá producir quien alega la improcedencia
del reclamo (si el recurrente es el demandado) o
pretende una suma superior a la fijada por el
sentenciante en uso de las facultades que le otorga
el art. 165 del Cód. Procesal, cuando se trata del
accionante.
En la especie, los actores contaban con cober-
tura social a la data del hecho (fs. 418; fs. 444 y
fs. 541). No obstante ello, en virtud de las lesio-
nes sufridas, el tiempo y tipo de tratamiento in-
dicado por los especialistas, a más del costo del
collar de Filadelfia que la actora debió usar el
tiempo indicado conforme factura reconocida a
fs. 483/483 vta., me inclinan a fijar el monto de
$ 1.500. para paliar estos gastos (art. 165 del Có-
digo Procesal).
responsabilidad civil
y seguros
90 · jurisprudencia
c) Gastos de movilidad ($ 1000).
Por idénticas consideraciones a las vertidas en
el rubro anterior, estimo que es ajustado a dere-
cho establecer en $ 800 la partida para indemni-
zar los gastos de traslados habidos como conse-
cuencia del accidente.
VII. Intereses.
La suma por la que prospera la demanda lleva-
rá intereses, los que se computarán a la tasa pasi-
va promedio que publica mensualmente el Ban-
co Central de la República Argentina (conf. Ple-
nario “Alaniz Ramona Evelia y otro c. Transpor-
tes 123 SACI interno 200 s/daños y perjuicios” del
23 de marzo de 2004), desde la fecha de cada per-
juicio objeto de reparación (conf. Plenario “Gó-
mez, Esteban c. Empresa Nacional de Transpor-
te”, de fecha 16 de diciembre de 1958).
VIII. Imposición de costas.
a) Los accionantes cuestionaron la imposición de
costas “en el orden causado” derivadas del rechazo
de la excepción de prescripción opuesta por la Aso-
ciación Católica Irlandesa y por su aseguradora.
Sostuvieron que no existieron los motivos alu-
didos por el sentenciante para liberar al perdido-
so de la carga natural de soportar las costas. Que,
por el contrario, el juez le impuso las costas a los
actores respecto de la admisión de la excepción
de prescripción incoada por el Instituto Maria-
nista sin invocar atenuante alguno. a) La distribu-
ción de las costas constituye —frente al hecho
objetivo de la derrota— una hipótesis de excep-
ción que puede tener lugar ante cuestiones origi-
nales o dudosas de derecho, o frente a situacio-
nes de hecho que revisten singular complejidad.
En mi opinión, las circunstancias señaladas en
el fallo de grado que por lo demás condujeron al
sentenciante a establecer las costas en el orden
causado (vgr. diversidad de opiniones doctrina-
rias respecto del tipo de responsabilidad de los
establecimientos educacionales así como la “con-
fusión” de los padres de la menor al confeccionar
el formulario de inicio de mediación), no ameri-
tan apartarse del principio general. Sobre el parti-
cular, me remito —también— a las consideracio-
nes vertidas en el apartado III, A).
Por tanto propongo que se modifique la impo-
sición de costas respecto del rechazo de la excep-
ción de prescripción y se impongan a las excep-
cionantes que resultó sustancialmente vencidas
(arg. art. 68 del CPCC).
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
b) En cuanto a las costas del proceso principal,
de conformidad con el resultado de los recursos
planteados, se imponen a las demandadas (conf.
citado art. 68 del Código Procesal).
IX. Conclusión.
Por todas las consideraciones que dejo expues-
tas de conformidad con lo dictaminado por la
Sra. Defensora de Menores de Cámara y si mi
voto es compartido, propongo revocar la senten-
cia apelada y admitir la demanda incoada por el
actor. En consecuencia, condenar a la codeman-
dada Asociación Católica Irlandesa — Colegio
Santa Brígida— y a la compañía de seguros El
Comercio Compañía de Seguros a Prima Fija SA,
en los términos y alcances del art. 118 de la ley
17.418, a abonar a los actores la suma total de
$ 123.100. discriminados del siguiente modo:
$ 112.300. para M. B. y $ 10.800. para Silvia Susana
Lagalla de Buratti y Esteban Buratti (de confor-
midad con lo establecido en los considerandos
pertinentes), con más los intereses que se calcu-
larán del modo indicado en el considerando res-
pectivo. La suma correspondiente a la menor de-
berá depositarse en el Banco de la Nación Argen-
tina, Sucursal Tribunales, en una cuenta a plazo
fijo renovable en forma automática cada treinta
días, a nombre de estos autos y a la orden del juez
interviniente. Modificar la imposición de costas
respecto del rechazo de la excepción interpuesta
por la Asociación Católica Irlandesa y su asegura-
dora e imponerlas a la excepcionante que resultó
vencida. Con costas de ambas instancias de cargo
de la demandada perdidosa (art. 68 del Código
Procesal).
Así lo voto.
El doctor Sánchez por análogas razones a las
aducidas por el señor juez de cámara doctor Vi-
lar, votó en el mismo sentido a la cuestión pro-
puesta.
La doctora Ana M. Brilla de Serrat no intervie-
ne por hallarse en uso de licencia.
Por lo que resulta de la votación que instruye el
Acuerdo que antecede, 1. se revoca la sentencia
apelada y se admite la demanda incoada por el
actor. 2. Se condena a la codemandada Asocia-
ción Católica Irlandesa —Colegio Santa Brígida—
y a la compañía de seguros El Comercio Compa-
ñía de Seguros a Prima Fija SA, en los términos y
alcances del art. 118 de la ley 17418, a abonar a los
actores la suma total de $ 123.100. discriminados
del siguiente modo: $ 112.300. para M. B. y $ 10.800

para Silvia Susana Lagalla de Buratti y Esteban
Buratti (de conformidad con lo establecido en los
considerandos pertinentes), con más los intere-
ses que se calcularán del modo indicado en el
considerando respectivo. La suma correspondien-
te a la menor deberá depositarse en el Banco de la
Nación Argentina, Sucursal Tribunales, en una
cuenta a plazo fijo renovable en forma automáti-
ca cada treinta días, a nombre de estos autos y a la
orden del juez interviniente. 3. Se modifica la im-
posición de costas respecto del rechazo de la ex-
cepción interpuesta por la Asociación Católica
Irlandesa y su aseguradora e imponerlas a la ex-
cepcionante que resultó vencida. Con costas de
ambas instancias de cargo de la demandada per-
didosa (art. 68 del Código Procesal). 4. Conforme
al presente pronunciamiento y atento lo dispues-
to por el art. 279 del Cód. Proc. y arts. 1°, 6°, 7°, 9°,
11, 37 y 38 del arancel y ley modificatoria 24.432,
así como la proporción que deben guardar los
honorarios de los peritos con los de letrados, se
adecuan los honorarios fijándose en trece mil
pesos ($ 13.000) la retribución de los Dres. A. S. T.
y M. J. G., en conjunto; en once mil pesos ($ 11.000)
la de los Dres. J. G. N. F. y M. T. M.; en siete mil
quinientos pesos ($ 7.500) la de los Dres. M. L. S.,
H. P. C. G., M. P. S., M. A. R. y S. M. R., en conjun-
to; en nueve mil cien pesos ($ 9.100) la de los Dres.
J. R. O. E. y H. C. F., en conjunto; en seis mil pesos
($ 6000) la de los Dres. H. O. A., S. C. y F. M. D., en
conjunto, confirmándose por ser ajustadas a de-
recho las correspondientes a los Dres. C. C. P. y J.
C. P. y al contador J. L. A. Por la actuación ante
esta alzada se fija en cuatro mil seiscientos pesos
($ 4600) el honorario de los letrados de la parte
actora, en tres mil ochocientos pesos ($ 3800) el
de los letrados del Instituto Cultural Marianista,
en tres mil doscientos pesos ($ 3200) el de los
letrados de la Asociación Católica Irlandesa y en
dos mil pesos ($ 2000) el de la letrada de El Co-
mercio Cía. Seg. A Prima Fija S.A. (art. 14, ley de
arancel 21.839).— Miguel A. Vilar.— Diego C. Sán-
chez.
◆ RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS DE PRENSA
Declaraciones realizadas en un medio de prensa
con entidad suficiente para transmitir sospecha
sobre la actuación que la actora pudo haber te-
nido en la muerte violenta de un familiar — Obli-
gación de resarcir los daños causados
Hechos: Una mujer se sintió agraviada por
las declaraciones que otra efectuó en me-
derecho práctico · 91
dios periodísticos, en las cuales la habría
señalado como sospechosa de un delito que
no cometió y por el cual no fue enjuiciada,
en el ámbito de la difusión que rodeó a la
muerte de su hermana. El juez de primera
instancia admitió la demanda. Apelaron
ambas partes. La alzada eleva el monto
acordado por daño moral.
1. — Es procedente concluir que la demanda-
da incurrió en una conducta culpable que
genera la obligación de resarcir los daños
causados, si la lectura de las declaracio-
nes que realizó en un medio de prensa,
en el contexto en que fueron efectuadas,
revela que tuvieron entidad suficiente
para transmitir una suerte de sospecha
sobre la actuación que la actora pudo
haber tenido en la muerte violenta de un
familiar.
2. — El deficiente conocimiento jurídico que
la demandada pudo haber tenido no im-
pide responsabilizarla por el daño causa-
do con motivo de las declaraciones que
realizó a un medio de prensa y en las cua-
les transmitió una suerte de sospecha
acerca de la actuación que la actora pudo
haber tenido en la muerte violenta de un
familiar, ya que, en todo caso y sin men-
gua de su libertad de expresión, debió
haberla llevado a no difundir por aquel
medio comentarios de lo que ignoraba
cuando de ese modo ocasionaba daños a
terceros.
CUANTIFICACION DEL DAÑO
CUANTIFICACION DEL DAÑO
El hecho dañoso:
Declaraciones realizadas por la demandada en
un medio de prensa, generando un estado de
sospecha acerca de la participación de la acto-
ra en la muerte violenta de un familiar
Referencias de la víctima:
Sexo: Femenino
Estado civil: casada
Componentes del daño:
Daño extrapatrimonial
Daño moral genérico: $ 20.000
1397 — CNCiv., sala I, 2008/04/29. - H. de B., I. c.
M. de P., S. (1).
(1) El fallo in extenso puede consultarse en Aten-
ción al Cliente y en www.laleyonline.com.ar
responsabilidad civil
y seguros
92 · jurisprudencia
◆ SEGURO
Incumplimiento de la compañía aseguradora de
abonar una póliza por incendio ocurrido en un
inmueble ante la denuncia del siniestro efectua-
da por el asegurado imputándole que el mismo
había sido intencional — Denuncia calumniosa
de la aseguradora en sede penal
Hechos: El propietario de un inmueble que
sufrió un incendio, promovió demanda
contra la compañía con la cual había con-
tratado un seguro, afirmando que ésta in-
cumplió su obligación de pagar la indem-
nización correspondiente, imputándole que
el siniestro había sido intencional. Por ello,
reclamó rubros tales como daño emergen-
te, lucro cesante, daño moral y daño psí-
quico. La demanda fue admitida sólo con
relación al daño psicológico, por lo cual
apeló el actor. La alzada revoca la senten-
cia y resarce el daño emergente y el moral.
1. — Debe considerarse culposa por haber ex-
cedido el ámbito propio del ejercicio regu-
lar de los derechos –arts. 512 y 1071, Cód.
Civil—, la conducta de la compañía asegu-
radora que ante la denuncia de un siniestro
efectuada por el asegurado, procuró no
asumir el pago de la respectiva póliza am-
parándose en el art. 70 de la ley 17.418 (Adla,
XXVII-B, 1677), afirmando que el siniestro
—en el caso, incendio de un inmueble—
había sido intencional, siendo que la inves-
tigación penal respectiva fue archivada sin
que se lograra individualizar a ningún au-
tor o partícipe del delito alegado.
2. — Se configura un supuesto de denuncia ca-
lumniosa que genera la obligación de repa-
rar, ante el obrar de la compañía asegura-
dora que, habiendo sido anoticiada de la
ocurrencia de un siniestro y sin contar con
elementos que objetivamente exhibieran
un grado revelante de verosimilitud para
evitar daños como los reclamados, formu-
ló una denuncia en sede penal con la finali-
dad de obtener una declaración respecto
de la responsabilidad que pretendía endil-
gar al asegurado —en el caso, incendio in-
tencional—, aún cuando no individualiza-
ra en forma directa a quien consideraba
como presunto responsable.
3. — La acusación calumniosa no sólo puede
configurar el delito del art.1090 del Código
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Civil, ya que, en ausencia de dolo, también
puede dar pie a un cuasidelito en los térmi-
nos del art. 1109 del mismo ordenamiento,
imputable a título de culpa, en cuyo caso es
procedente hablar simplemente de acusa-
ción o denuncia culposa.
CUANTIFICACION DEL DAÑO
CUANTIFICACION DEL DAÑO
El hecho dañoso:
Denuncia calumniosa formulada por una com-
pañía aseguradora a los fines de eximirse del
pago de la indemnización por el incendio denun-
ciado por el asegurado
Referencias de la víctima:
Sexo: masculino
Componentes del daño:
Daño extrapatrimonial
Daño moral genérico: $ 30.000
Daño patrimonial
Daño emergente: $ 17.080
Tasa de interés:tasa activa que percibe el Ban-
co de la Nación para sus operaciones de des-
cuento a treinta días, plazo vencido
1398 — CNCom., sala C, 2008/03/11 (*). - Repetto,
Jorge María c. Lua Seguros La Porteña S.A..
2ª Instancia.— Buenos Aires, marzo 11 de 2008.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de
fs. 804/812?
El doctor Ojea Quintana dice:
I. La causa.
1. Se presentó a fs. 519/556 el actor Sr. Jorge
María Repetto promoviendo demanda por daños
y perjuicios contra Lua Seguros La Porteña S.A.
por la suma de pesos setecientos dieciséis mil
seiscientos cuarenta y nueve con ocho centavos
($ 716.649,08) y dólares estadounidenses ochen-
ta y cuatro mil (u$s 84.000), con más los intereses
y costas.
Explicó que la demandada incumplió dolosa-
mente con el contrato de seguro acordado al no
abonar la indemnización correspondiente por
haberse verificado el siniestro de incendio de la
propiedad asegurada. Señaló que para justificar-
se invocó el art. 70 de la ley 17.418.
(*) Citas legales del fallo núm. 1398: ley 17.418
(Adla, XXVII-B, 1677).

Adujo que promovió demandada por el cobro
del seguro, también en trámite ante el Juzgado
Comercial N° 11, Secretaría N° 21, que exhibe una
carátula homónima. Señaló que allí la accionada
fue condenada al pago de las sumas aseguradas.
Impugnó que la deuda no hubiera sido fijada en
dólares estadounidenses.
Asimismo, afirmó que la demandada incurrió
en una acusación calumniosa al comunicarle
mediante la CD 347162154 AR que el siniestro ha-
bía sido intencional y que por ello se liberaba de
responsabilidad.
Se refirió extensamente a la responsabilidad
contractual y extracontractual que cabe atribuir
a su contraria. Destacó que el factor de atribuci-
ón configurado en autos es el dolo.
Procuró el resarcimiento de los siguientes ru-
bros, cuya procedencia fundó profusamente, a
saber: a) daño emergente: $ 447.080 y u$s 15.000;
b) lucro cesante: $ 96.289,08; c) daño moral:
$ 150.000; d) daño psíquico: $ 17.280.
Ofreció prueba.
2. Corrido el traslado de la demanda, esta no
fue contestada. A fs. 571 se decretó la rebeldía de
la accionada en los términos del Cpr. 59.
II. La sentencia de primera instancia.
Mediante el pronunciamiento de fs. 804/812 la
a quo receptó parcialmente por la suma de $ 25.000
la demanda promovida por Jorge María Repetto
contra Lua La Porteña S.A.
Para decidir así, la sentenciante consideró que
las cuestiones concernientes al pago del daño
emergente y a la declaración de la inconstitucio-
nalidad de la normativa sobre pesificación ya ha-
bían sido materia de análisis jurisdiccional en au-
tos “Repetto Jorge María c. Lua Seguros La Por-
teña S.A. s/ordinario” (n 90.072) por lo que cor-
respondía su desestimación.
Con relación al resarcimiento pretendido en
concepto de lucro cesante y daño moral, juzgó
que la insuficiencia de la actividad probatoria des-
plegada por la accionante también conducía a su
rechazo.
Finalmente, con base en la pericia en medicina
psiquiátrica de fs. 709/714 y las testimoniales del
fs. 695/97 y 689/91, acogió la reparación del ru-
bro daño psicológico. Invocando la previsión del
Cpr. 165 fijó su monto en $ 25.000.
derecho práctico · 93
Distribuyó las costas en el orden causado en
razón de la naturaleza de las cuestiones ventila-
das.
III. El recurso.
De esa sentencia apeló el actor a fs. 816. Su ex-
presión de agravios luce a fs. 839/859. Este tribu-
nal a fs. 862 dio por decaído el derecho de la de-
mandada a contestar el traslado de la misma.
Manifestó el apelante que la a quo omitió dar
tratamiento al reclamo formulado en orden a la
acusación calumniosa por cuya virtud su parte
reputa responsabilidad a la contraria.
Luego, consideró errada la conclusión de la
anterior sentenciante en cuanto juzgó que: a) no
correspondió el análisis del invocado daño emer-
gente ni de la controversia relativa a la inconstitu-
cionalidad del plexo normativo sobre pesificaci-
ón, en tanto ello mereció adecuado estudio en la
causa “Repetto Jorge María c. Lua Seguros La
Porteña S.A. s/ordinario” (n 90.072); y b) las pru-
ebas arrimadas al sub lite resultaban insuficientes
para ponderar procedente el daño moral y el lu-
cro cesante, conceptos indemnizatorios aquí re-
clamados.
IV. La solución.
(i) Es cuanto menos dudoso que la expresión
de agravios satisfaga las exigencias de la técnica
recursiva previstas en el Cpr. 265. No se aprecia
una crítica concreta y razonada de las partes del
fallo que el apelante estima equivocadas. El re-
currente se limita a expresar que cuestiona lo re-
suelto por el juez, pero no agrega argumento al-
guno en apoyo de su postura. Si bien precisa su
disconformidad con el pronunciamiento de la
anterior instancia, lo cierto es que, sustancialmen-
te, repite los argumentos introducidos en el libelo
de inicio.
Ya desde el inicio de la demanda el planteo apa-
rece confuso y falto de claridad. Nótese que el
reclamante se refiere indistintamente a lo largo
de sus presentaciones, tanto en la demanda como
en la expresión de agravios, al resarcimiento que
considera que le corresponde por el incumplimi-
ento contractual que atribuye a la demandada
como también por la acusación calumniosa que
dice efectuada por aquélla a su respecto. Así, se
verifica un impreciso desarrollo de la cuestión
cuya resolución favorable procura el actor, que
pivotea entre el análisis del alegado incumplimi-
ento del contrato de seguro —que debe insertar-
responsabilidad civil
y seguros
94 · jurisprudencia
se en la órbita de la responsabilidad contractu-
al— y la invocada acusación calumniosa —que ha
de encuadrarse en el marco de la responsabilidad
extracontractual—.
En rigor, tales deficiencias del recurso tornarí-
an procedente declarar su deserción (Cpr. 266).
No obstante ello, a los efectos de otorgar la mayor
amplitud posible al ejercicio del derecho de de-
fensa del apelante, trataré el asunto planteado.
(ii) El incumplimiento contractual.
1. El actor, de un lado, reclamó el cobro de
cierto resarcimiento con base en la falta de pago
de la cobertura correspondiente por el contrato
de seguro contra incendio acordado con la con-
traria. Imputó a la demandada un incumplimien-
to contractual “doloso”.
Pareciera que por virtud de ello y en el marco
de la responsabilidad contractual procuraba la
indemnización de los siguientes rubros:
a) Daño emergente que estimó en u$s 15.000
ya que “debido o al incumplimiento generado
maliciosamente he debido continuar alquilando
una finca por no poder hacerlo en la suya propia,
por haberse siniestrado y no haber recibido al
presente el valor de la misma” (v. fs. 527 vta.) y en
u$s 69.000 puesto que debe incluirse el monto
que tuvo que pactar con su letrado en concepto
de cuota de litis (v. fs. 528). Manifestó que corres-
ponde declarar la inconstitucionalidad del plexo
normativo sobre pesificación y que ha de dispo-
nerse la condena en la moneda extranjera señala-
da. También expresó que “debe incluirse la dife-
rencia de la cotización del dólar estadounidense
pactada en el seguro y al de su valor en el merca-
do libre de cambio” (v. fs. 528).
b) Lucro cesante “a consecuencia del incum-
plimiento del demandado, que se vio expresado
en la diferencia de las ganancias que percibía an-
tes del hecho dañoso y las que percibió después”
(v. fs. 528 vta.).
c) Daño moral “ocasionado por la demandada
por diversos capítulos de responsabilidad” (v. fs. 530).
Comparto la decisión asumida por la anterior
magistrada en punto a la improcedencia del tra-
tamiento del reclamo formulado con relación al
daño emergente y a la inconstitucionalidad de la
normativa sobre pesificación, toda vez que cons-
tituyen materia juzgada en los autos “Repetto Jor-
ge María c/Lua Seguros La Porteña S.a. s/ordina-
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
rio”, N° 122.804/2001, que tengo a la vista. Aún
más, entiendo que dicho razonamiento debe ha-
cerse extensivo a la pretensión de la actora con-
cerniente al daño moral y al lucro cesante que
dice derivado del incumplimiento contractual.
Es cierto que la sentenciante de grado desesti-
mó tal arista de la pretensión construyendo su
razonamiento jurídico sobre un fundamento di-
verso; esto es, porque a su juicio no existieron
elementos de juicio que pudieran acreditar los
daños alegados.
Mas considero que debe confirmarse el pro-
nunciamiento apelado puesto que, aún cuando
los argumentos invocados en el decisorio de gra-
do no exhiben similitud con los que aquí serán
desarrollados a continuación, sí resulta idéntica
la solución jurisdiccional provista: la desestimaci-
ón de la demanda en este sentido.
2. “Cosa juzgada”.
Explica Alsina que como hay litispendencia cu-
ando la nueva demanda comprende a las mismas
personas, persigue el mismo objeto y se funda en
la misma causa que otra pendiente ante el tribu-
nal, hay cosa juzgada cuando la nueva demanda
pretende un nuevo pronunciamiento sobre una
cuestión decidida anteriormente en otro litigio
(Hugo Albina, “Derecho Procesal”, Ediar, Bs. As.,
1961, T. III, ps. 146/147).
Entre la pretensión que fue objeto de juzgami-
ento mediante sentencia firme y la pretensión
posterior debe mediar identidad en cuanto a los
sujetos (eadem personae), al objeto (eadem res) y
a la causa (eadem causa pretendi) (conf. Lino En-
rique Palacio, “Derecho Procesal Civil”, Abeledo
Perrot, Bs. As., 1990, T. IV, ps. 135/136). Cabe seña-
lar en este sentido que los jueces cuentan con un
margen de discrecionalidad a fin de establecer si
los litigios, considerados en su conjunto, son o no
idénticos, contradictorios, o susceptibles de coe-
xistir (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación...”, Astrea, Bs. As.,
1985, T. 2, ps. 234/235).
El propósito de este instituto procesal es evitar
dos pronunciamientos sobre una misma cuesti-
ón. Dicho de otro modo, se acuerda como medio
de asegurar la inmutabilidad o irrevocabilidad de
las cuestiones resueltas con carácter firme en un
proceso anterior, y de evitar, por lo tanto, el pro-
nunciamiento de una segunda sentencia eventu-
almente contradictoria (conf. Lino Enrique Pala-
cio, op. cit., T. IV, p. 135).

Por lo demás, en los términos del Cpr. 347 in
fine, la existencia de cosa juzgada puede ser de-
clarada de oficio en cualquier estado de la causa.
3. Desde dicha perspectiva conceptual, corres-
ponde discernir si los aspectos del reclamo pre-
cedentemente precisados deben ser desestima-
dos, en tanto han pasado en autoridad de cosa
juzgada.
Considero que todas las cuestiones vertidas por
la actora en el sub lite con relación al incumplimi-
ento contractual de la demandada no pueden ser
aquí juzgadas.
En efecto, la pretensión formulada en esta cau-
sa —en punto a tales aspectos del reclamo— exhi-
be identidad, en cuanto a los sujetos, objeto y
causa, con la que oportunamente fuera traída al
conocimiento de la jurisdicción en los autos “Re-
petto Jorge María c. Lua Seguros La Porteña S.A.
s/ordinario”, N° 122.804/2001.
Nótese que en ambos casos las partes son las
mismas y el objeto lo constituye el resarcimiento
de los daños y perjuicios con causa en el incum-
plimiento contractual de la póliza de seguro que
vinculó a Jorge María Repetto con Lua Seguros La
Porteña S.A. Asimismo, el pronunciamiento defi-
nitivo allí dictado se encuentra firme.
De modo que la queja efectuada por la accio-
nante en este sentido no encuentra asidero nor-
mativo que permita su acogimiento, por donde
debe ser desestimada.
(iii) La acusación calumniosa.
1. La reclamante, de otro lado, también preten-
dió el cobro de cierto resarcimiento pecuniario
en razón de los daños derivados de la acusación
calumniosa que, según manifestó, fuera formula-
da por la demandada. Los rubros individualiza-
dos son: a) daño emergente que comprende los
honorarios y gastos que por su defensa ha debido
afrontar (v. fs. 527 vta.); b) daño moral; y c) daño
psicológico.
La a quo nada dijo en el pronunciamiento re-
currido con relación a este aspecto de la deman-
da entablada por el Sr. Repetto contra Lua La
Porteña Seguros S.A. Más, por virtud del art. 278
del Código de Rito, la Cámara tiene potestad para
decidir las cuestiones omitidas, así como también
para reparar los errores materiales de la senten-
cia impugnada y los conceptos oscuros (conf.
Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Co-
derecho práctico · 95
mercial de la Nación”, T. 1, ps. 854/855, Astrea,
Bs. As., 1985; y obras allí cit.).
2. Tradicionalmente se han destacado los sigui-
entes presupuestos de la responsabilidad civil: (a)
la antijuridicidad; (b) el factor de atribución; (c) el
daño resarcible; y (d) la relación causal entre el
hecho y el daño (Llambías Jorge, “Tratado de De-
recho Civil - Obligaciones”, Abeledo Perrot, Bue-
nos Aires, 1973, p. 611).
Con relación a la denominada acción civil por
acusación calumniosa, la simple existencia de una
decisión judicial que absuelva o sobresea al im-
putado es insuficiente para que este pueda recla-
mar daños y perjuicios. Es menester el factor sub-
jetivo de atribución.
En el Código Penal, ese factor atributivo es el dolo.
Se discute si esta figura —prevista por el art. 1090,
Cód. Civ.— requiere como elemento esencial la
malicia, la sinrazón, el pleno conocimiento de la
inocencia del acusado o si, por el contrario, admi-
te la figura culposa.
En el plano civil puede tratarse de un delito o
un cuasi delito: el mencionado art. 1090 del Códi-
go Civil no puede interpretarse como enervante
del principio general según el cual todo aquél que
por su culpa o negligencia ocasiona un daño a
otro está obligado a la reparación del perjuicio
(art. 1109). Por lo tanto, aunque la demanda no
pueda tener fundamento en el art. 1090 (por au-
sencia de prueba del dolo), la reparación será pro-
cedente si el denunciante ha actuado culposa-
mente, con base en el art. 1109 (conf. Augusto C.
Belluscio - Eduardo A. Zannoni, “Código Civil... “,
Astrea, Bs. As., 1984, T. 5, p. 259).
Así se ha dicho, que la denuncia o querella ca-
lumniosa involucrando un verdadero acto delictu-
oso son aptas por sí solas para hacer viable el juicio
civil por resarcimiento de los agravios patrimonia-
les y no patrimoniales soportados, los cuáles pue-
den tener su raíz no ya en el dolo sino en la negli-
gencia, imprudencia o ligereza con que halla pro-
cedido el denunciante o querellante (conf. CNCiv.
Sala D, “in re”: “Di Rimini Mario Oscar c. Fernán-
dez Alfredo s/daños y perjuicios”, del 21/04/1999).
La acusación calumniosa no sólo puede con-
figurar el delito del art. 1090 del Código Civil. En
ausencia de dolo, también puede dar pie a un
cuasidelito en los términos del art. 1109 del mis-
mo código, imputable a título de culpa, en cuyo
caso cabe hablar simplemente de acusación o
denuncia culposa (CNCiv., Sala I, “in re”: “Wet-
responsabilidad civil
y seguros
96 · jurisprudencia
zler Malbran, German c. Ferragut Irene y otros
s/daños y perjuicios”, del 15/04/2004).
La circunstancia de no mediar en la especie sen-
tencia de condena por el delito de calumnias e
injurias, no dice necesariamente ausencia de res-
ponsabilidad por parte de la accionada, en orden
a la reparación civil.
Si bien la antigua doctrina y jurisprudencia exi-
gía para la procedencia de la acción civil la previa
calificación penal de la denuncia como calumni-
osa, es hoy temperamento generalmente recibi-
do que la precalificación penal de calumniosidad
crea un requisito o presupuesto no contemplado
en el art. 1090 del Código Civil.
Asumir la primera corriente contraría al art.
1097 de ese cuerpo legal, pues cuando no se ha
iniciado la acción penal por denuncia calumniosa
—lo que, por otra parte no es posible cuando el
juicio termina, como en la especie, en la etapa
instructoria—, se vedaría la acción civil, como si
se hubiese renunciado a ella por la no interposici-
ón de la primera.
No obstante ello, subsiste la premisa de que las
relaciones entre la acción civil y la penal deben re-
girse por los principios generales establecidos en los
arts. 1102 y sigtes. Cód Civ. (conf. Augusto C. Bellus-
cio -Eduardo A. Zannoni, op. cit., T. 5, p. 262/63).
3. Cabe en el sub iudice situar conceptualmen-
te la acción por responsabilidad extracontractu-
al, por virtud del principio lucia novit curia, en la
previsión del art. 1109 del Código Civil (conf. Ro-
berto Loustaunau, “El delito civil de acusación
calumniosa”, publicado en RDCPC, Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2006, T. 2006-2, p. 211 y opus
allí citada). Es que, teniendo en cuenta que el dolo
no se presume, los elementos de juicio arrimados
a esta causa resultan insuficientes para juzgar acre-
ditado como doloso el factor de atribución. Nada
determina la configuración del recaudo referido
al dolo, puesto que no se probó aquí la existencia
de un acto ilícito “...ejecutado a sabiendas y con
intención de dañar la persona o los derechos de
otro” (art. 1072 Cód. Civil).
4. En el caso, la conducta de la demandada debe
reputarse culposa, en tanto excedió el ámbito pro-
pio del ejercicio regular de los derechos (arts. 512,
1071 y conc. del Código Civil).
Es cierto que en el marco de la denuncia efec-
tuada por el Sr. José Ernesto Amaya —persona de-
signada por la compañía aseguradora para la liqui-
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
dación del siniestro invocado por el actor— no me-
dió imputación concreta al actor por los denuncia-
dos delitos de “Incendios, Explosión o Inundación”
(v. denuncia obrante en la causa N° 84.037 en trámi-
te ante la Unidad Funcional N° 11 del Departamento
Judicial de San Isidro, Provincia de Buenos Aires,
que en copias certificadas tengo a la vista y que se
encuentra reservada en sobre grande N° 90.072 de
los autos N° 122.804/2001).
Mas tampoco puede desconocerse que la com-
pañía de seguros informó por escrito al asegura-
do aquí accionante que “declina la atención y
responsabilidad en el siniestro de la referencia
toda vez que, conforme surge de las averigua-
ciones efectuadas por nuestro liquidador “Es-
tudio Buenos Aires”, documentación e infor-
mes obrantes en nuestro poder Usted (h)a per-
dido el derecho a ser indemnizado en virtud
que el siniestro denunciado como ocurrido el
12/5/00 ha sido objetivamente informado
como intencional (arg. art. 70, L.S. que en su
parte pertinente dice “El asegurador queda li-
berado si el tomador o beneficiario provoca el
siniestro dolosamente o por culpa grave”)...” (v.
fs. 4). Dicha misiva ha de tenerse por reconocida
por la demandada en tanto ha sido declarada re-
belde (v. fs. 571) y le resultan aplicables las previsi-
ones de los arts. 59 y 356,1 del Código Adjetivo.
En tales condiciones, se verifica que la com-
pañía aseguradora procuró no asumir el pago de
la respectiva póliza amparándose en el citado art.
70 de la ley 17.418. Y ello, como transcribe la acci-
onada en la citada nota, porque la aseguradora
no debe abonar la respectiva indemnización si
puede imputársele el siniestro como intencional
al tomador o beneficiario.
Empero, la investigación penal fue archivada
sin que se lograra individualizar a ningún autor o
partícipe del delito alegado (v. causa penal
N° 84.037, fs. 39) y su archivo fue mantenido en dos
ocasiones (v. causa penal N° 84.037, fs. 74 y 91), no
siendo tampoco posible “saber si fue originado de
modo intencional o accidental” (v. causa penal
N° 84.037, informe de bomberos obrante a fs. 36).
Puede hilvanarse, pues, que la compañía ase-
guradora, aunque no de un modo directo, res-
ponsabilizaba al actor por el siniestro denuncia-
do atribuyéndole dolo; sino, jamás hubiera podi-
do justificar la ausencia de pago de la correspon-
diente cobertura.
A diferencia de lo que ocurre en el ámbito pe-
nal para el delito de falsa denuncia, la doctrina

civil no exige la individualización del denunciado
para que surja la obligación de reparar el daño
causado por la denuncia calumniosa (conf. Ro-
berto Loustaunau, op. cit., T. 2006-2, p. 215).
Así, la denuncia formulada en sede penal no
persiguió más que la declaración judicial de la
responsabilidad que la compañía de seguros pre-
tendía endilgar al actor. Si la promoción de la in-
vestigación criminal hubiera aspirado a la bús-
queda de quien delinquió y ello no hubiese trata-
do de imputarse al actor, entonces la asegurado-
ra nunca hubiera debido eximirse de responsabi-
lidad con invocación expresa del mentado art. 70
de la ley de seguros.
Cierto es que la compañía aseguradora debía
velar por sus propios intereses. Pero ello merecía
ser ejercido con prudencia y razonabilidad. Antes
de recurrir al órgano jurisdiccional reprochando
un delito como el denunciado, era de toda pru-
dencia contar con suficientes elementos de juicio
que objetivamente exhibieran un grado de rele-
vante verosimilitud para evitar daños como los
reclamados.
Por lo demás, bien le hubiera asistido el dere-
cho de investigar si cabía atribuir algún tipo de
responsabilidad a un tercero que hubiera come-
tido el delito y contra quien pudiera repetir la
indemnización abonada al asegurado; mas aquél
no fue el fin perseguido por la aseguradora al efec-
tuar la respectiva denuncia en sede penal sino
que, como se dijo, sólo intentó no asumir el pago
de la cobertura acusando calumniosamente al
accionante.
El desarrollo analítico hasta aquí efectuado,
basta para concluir sobre la responsabilidad que
cabe atribuir a la demandada. Corresponde a con-
tinuación, pues, adentrarme en el estudio de la
procedencia y extensión del daño.
a) Daño emergente.
El actor procura el cobro de los gastos de de-
fensa y honorarios erogados en el marco del jui-
cio penal.
Este concepto también forma parte del daño
emergente. Se comprenden los honorarios del
abogado que defendió al actor, los gastos prove-
nientes del diligenciamiento de la prueba de des-
cargo, el asesoramiento contable técnico según la
naturaleza de la defensa, las tasas de justicia, apor-
tes, etcétera (conf. Augusto C. Belluscio - Eduar-
do A. Zannoni, op. cit., T. 5, p. 265).
derecho práctico · 97
El accionante acreditó lo abonado mediante el
instrumento que obra a fs. 515, nominado “Con-
venio de honorarios”. De modo que deberá re-
ceptarse este aspecto de la pretensión indemni-
zatoria por la suma de $ 17.080.
Deberán adicionarse intereses según la tasa ac-
tiva que percibe el Banco de la Nación para sus
operaciones de descuento a 30 días, plazo venci-
do (Plenario del fuero en autos: “S.A. La Razón s.
quiebra s. incidente de pago de los profesionales”
del 27.10.94), sin que corresponda su capitalizaci-
ón (CNCom., Sala A, “in re”: “Banco Liniers S.A. c.
Naymarkl Victor Sergio s/ejec., del 16/08/1996; y
doctrina plenaria recaída “in re”: “Calle Guevara,
Raúl —Fiscal de Cámara— s/revisión de plena-
rio”, del 25/08/2003), desde la fecha en la que el
reclamante abonó cada una de las cuotas com-
prendidas por el referido convenio de refinancia-
ción.
b) Daño moral.
El agravio moral importa una lesión a las afec-
ciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquili-
dad de espíritu, la libertad individual, el honor, la
integridad psíquica, los afectos familiares, etc.
(conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La
Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del
12/08/86). No se reduce al pretium doloris, pues
involucra todo daño a intereses jurídicos extra-
patrimoniales (conf. CNCom., Sala B, “in re”:
“Galán, Teresa c. Transportes Automotores Ria-
chuelo S.A. s. sumario”, del 16/03/99). Se trata de
una lesión susceptible de causar lo que una aguda
fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del
espíritu” (V. Pizzarro Daniel, “Reflexiones en torno
al daño moral y su reparación”, JA del 17/09/86,
especialmente p. 6 y doctrina allí citada).
No puede dejar de tenerse en cuenta que el
agravio moral debe ser entendido aquí en su
doble función, como sanción ejemplar al pro-
ceder reprochable y como reparación a quie-
nes padecieran las aflictivas consecuencias de
dicho proceder (ver esta Sala, “in re”: “López,
Carlos c. Banco Roca Coop. Ltda. s/ordina-
rio”, del 12/10/94.; “in re”: “Rodrigo, Juan Car-
los y otros c. Esso S.A.P.S.A. s/ordinario”, del
23.3.99; “in re”: “Porcel, Roberto José c. Via-
jes Futuro S.R.L. s/sumario, del 28.3.03; “in
re”: “Albín Gabriel F. y otro c. Club Vacacio-
nal S.A. —Rincón Club— y otros s. ordina-
rio”, del 20/04/2007).
Mas, encontrándose decidida su procedencia,
en el caso concreto la determinación del quan-
responsabilidad civil
y seguros
98 · jurisprudencia
tum puede quedar librada al prudente arbitrio
judicial (conf., entre otros, CNCom., Sala B, “in
re”: “Albrecht c. Estímulo”, del 06/07/90; “Muza-
ber c. Automotores y Servicios”, del 23/11/90;
ídem. “Kofler c. David Escandarami”, del 26/02/
91; ídem, “Villacorta de Varela c. Plan Rombo S.A.
de Ahorro”, del 15/11/91; ídem, “Greco c. Círculo
de Inversores S.A.”, del 10/02/92).
La falsa denuncia imputada por la demandada
no pudo más que afectar al honor del denuncia-
do. Se lo deshonró mediante la falsa imputación
de un delito. Claramente la denuncia de autos
repercutió en la esfera espiritual del actor modifi-
cando negativamente su estado de ánimo.
Es perceptible, a poco que nos emplazarnos en
la situación de la accionante, que padeció alguna
tribulación anímica con significación jurídica, a
raíz de la existencia de la mentada acción penal.
Ciertamente el actor pudo sentirse estigmatizado
y con una sobrecarga de tensión personal que
pudo afectar su vida de relación.
De modo que, dentro de los parámetros de pru-
dente discrecionalidad que deben orientar la la-
bor judicial en estos casos, conforme la previsión
del Cpr. 165, juzgó adecuado fijar la indemnizaci-
ón por este concepto en la suma de treinta mil
pesos ($ 30.000) a la fecha del presente pronunci-
amiento.
(iv) Costas.
Lo cierto es que la actora ha resultado vence-
dora en el pleito, ya que se ha atribuido respon-
sabilidad a la demandada y se la ha condenado
al pago de una indemnización, aunque la con-
dena ha sido significativamente menor a la pro-
curada.
En tal sentido tiene dicho la jurisprudencia que
si bien es exacto que el Cpr. 71 determina que las
costas se compensarán o distribuirán prudenci-
almente por el juez en proporción al éxito obteni-
do por cada litigante, tal distribución no implica
un exacto balance matemático en el resultado al-
canzado respecto de las pretensiones aducidas,
para que se considere cumplido el mandato nor-
mativo aludido.
La ratio legis impone una exégesis racional de
la norma, lo que conlleva inexorablemente a va-
lorar la trascendencia de lo admitido y lo desesti-
mado, pero eso sí, tomando en su conjunto y no
contemplando el aspecto cuantitativo exclusivo y
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
aisladamente de cada una de las cuestiones deci-
didas para de tal modo apreciar prudentemente
cual será a juicio del magistrado, el apropiado y
equitativo prorrateo de la admisión del rubro (CN-
Com., Sala B, “in re”: “Wattman S.A. c. Kanatu
S.A.” del 14/8/1987 y jurisprudencia allí cit.; esta
Sala, “in re”: “Peralta Ramos Carlos A. c. Franco
Joaquín y otro s. ordinario”, del 15/6/2007).
Consecuentemente, en los términos de los arts.
279, 68 y 71 Cpr., corresponde readecuar el régi-
men de las costas, que serán impuestas en ambas
instancias en un 20% al actor y en un 80% a la
demandada. Ello, claro está, en la inteligencia de
que, con relación a lo decidido en la anterior ins-
tancia, las que pesen sobre el actor no superen la
distribución establecida por la a quo; por virtud
del principio de congruencia.
(v) Las consideraciones hasta aquí expresa-
das bastan para decidir la suerte del recurso
del apelante. Recuérdese que los jueces no es-
tán obligados a seguir a las partes en todas sus
argumentaciones, sino tan sólo pronunciarse
acerca de aquéllas que se estimen conducen-
tes para fundar sus conclusiones y resulten de-
cisivas para la solución de la controversia
(CSJN, Fallos 307:2216 y precedentes allí cita-
dos).
V. Conclusión.
Por los motivos expuestos, si mi criterio fuera
compartido por mis distinguidos colegas, cor-
responderá revocar la sentencia apelada con el
alcance del considerando IV. Las costas de am-
bas instancias se imponen un 20% a cargo del
actor y un 80% a cargo de la demandada (Cpr.
68, 71 y 279).
Así voto.
Los doctores Caviglione Fraga y Monti adhie-
ren al voto que antecede.
Por los fundamentos del acuerdo que antecede
se revoca la sentencia de fs. 804/812 con el alcan-
ce del considerando IV. Las costas de ambas ins-
tancias se imponen un 20% a cargo del actor y un
80% a cargo de la demandada (Cpr. 68, 71 y 279).El
Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme
lo dispuesto en la Resolución N° 542/06 del Con-
sejo de la Magistratura y el Acuerdo del 15/11/06
de esta Excma. Cámara de Apelaciones.—Juan M.
Ojea Quintana.—Bindo B. Caviglione Fraga.— José
L Monti.

◆ RESPONSABILIDAD DEL MEDICO
Atención negligente en la guardia médica a una
paciente que días antes había sido operada de
peritonitis — El peritaje como una “probatio
probatissima”
Hechos: Una mujer demandó a una em-
presa de medicina prepaga, a una obra so-
cial y a los médicos que la atendieron, afir-
mando que aquellos incurrieron en mala
praxis al efectuarle una tardía intervención
quirúrgica de apendicitis, lo que le habría
provocado una hernia inguinal y una even-
tración. La demanda fue rechazada por-
que el juez concluyó que los accionados
actuaron correctamente en el diagnóstico,
internación, intervención y tratamiento de
la paciente y que las complicaciones que
presentó ésta fueron las propias de la ope-
ración a que fue sometida. Apeló la actora.
La alzada admite parcialmente la demanda
respecto de las entidades codemandadas.
1. — Es procedente condenar a la empresa de
medicina prepaga accionada a indemnizar
a la actora por el daño que sufrió a causa
de la negligencia con la que obraron los
profesionales del servicio de guardia, toda
vez que, tratándose de una paciente que
días antes había sido sometida a una inter-
vención quirúrgica de peritonitis, debían
extremar los cuidados para evitar compli-
caciones, lo cual no ocurrió en tanto la fal-
ta de tratamiento oportuno del cuadro que
padecía —en el caso, diarrea—, provocó
su prolongación en el tiempo y la demora
contribuyó a la aparición de una patología
posterior.
2. — Los establecimientos asistenciales son
responsables por los perjuicios que su-
fran los pacientes que allí concurren,
como consecuencia de una deficiente
atención médica, porque si dichos esta-
blecimientos prevén y desarrollan una
organización para la prestación del ser-
vicio de salud y dentro de ese contexto se
valen de la actividad de un cuerpo de pro-
fesionales y de personal auxiliar para eje-
cutar la prestación que han tomado a su
cargo, deben procurar que el sistema fun-
cione en plenitud y, en su caso, respon-
der por las fallas que se produzcan y los
daños ocasionados a los destinatarios de
esa prestación.
derecho práctico · 99
3. — Para asignar responsabilidad a los médicos
por actos concernientes al ejercicio de su
profesión, el paciente debe demostrar la
culpa en la atención médica prestada, la
existencia del daño que le hubiere sobre-
venido a causa de ese hecho y la relación
de causalidad entre el incumplimiento y el
daño experimentado.
4. — Cuando se cuestiona la actuación de pro-
fesionales médicos en su cometido especí-
fico, el peritaje se erige en una suerte de
probatio probatissima, presentando un ca-
rácter dominante en relación con las res-
tantes pruebas y con mayor razón cuando
ha sido confiada al Cuerpo Médico Foren-
se.
CUANTIFICACION DEL DAÑO
CUANTIFICACION DEL DAÑO
El hecho dañoso:
Negligente atención médica brindada por los
médicos de guardia a una paciente recién ope-
rada de peritonitis, lo cual contribuyó a la apari-
ción de una eventración
Referencias de la víctima:
Sexo: femenino
Componentes del daño:
Daño extrapatrimonial
Daño moral genérico: $ 10.000
Daño patrimonial
Daños varios:Daño emergente, tratamiento psi-
cológico y gastos varios $ 20.000
Tasa de interés:Desde la fecha en que se pro-
dujo el daño, a la tasa activa utilizada por el
Banco de la Nación Argentina en sus operacio-
nes ordinarias de descuento
1399 — CNCom., sala C, 2008/03/11. - Musso,
Alicia Elsa c. C.E.M.I.C..
2ª Instancia
Instancia.— Buenos Aires, marzo 11 de 2008.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de
fs. 1359/1367?
El doctor Monti dijo:
I. Apeló la actora la sentencia de fs. 1359/1367
por la cual el primer sentenciante rechazó la de-
manda que promoviera Alicia Elsa Musso contra
el Centro de Educación Médica e Instituto de In-
vestigaciones Clínicas “Norberto Quirno”
(C.E.M.I.C.), la Obra Social del Personal Directivo
de la Industria de la Construcción (O.S.D.I.C.), G.
responsabilidad civil
y seguros
100 · jurisprudencia
R., A. R. G., M. A. P. y R. V., por los daños y perjui-
cios derivados de una mala praxis médica.
II. La actora relató en su demanda, que el día 7
de julio de 1993 había concurrido a la guardia del
C.E.M.I.C. con fuertes dolores abdominales. Ma-
nifestó que le habrían diagnosticado apendicitis
aguda y como eran altas horas de la noche la ha-
brían internado en observación. Agregó que al
día siguiente aumentaron los dolores, por lo que
fue intervenida quirúrgicamente de urgencia,
permaneciendo internada aproximadamente dos
semanas. Explicó que luego de recibir el alta co-
menzó con un proceso diarreico, lo que la habría
llevado a consultar varias veces a profesionales
del C.E.M.I.C., sin que la supieran diagnosticar.
Debido a la persistencia del cuadro, en septiem-
bre habría consultado al Dr. L. F. —en forma par-
ticular—, quien le habría diagnosticado un cua-
dro de colitis específica pseudomembranosa ul-
cerosa, indicándole un tratamiento que la habría
mejorado. Sin embargo, como el cuadro derivó
en la formación de una hernia inguinal y una even-
tración, otra vez debió ser intervenida quirúrgi-
camente para colocarle una malla de prolene, ins-
trumento que si bien no era suficiente para supe-
rar el cuadro, tendió a evitar el agravamiento de la
eventración. Describió estas secuelas como con-
secuencia de una tardía intervención quirúrgica
del cuadro de apendicitis, manifestando que posee
un abdomen exageradamente grande, tendría im-
posibilidad para desplazarse y caminar normal-
mente, y no podría realizar esfuerzos físicos. Soli-
citó por todo ello una indemnización comprensiva
del “daño emergente” por la suma de $ 18.400,
“incrementos permanentes de otros gastos” por
$ 223.600, “incapacidad sobreviniente” por $
624.000, “tratamiento psicológico” por $ 23.200 y
“daño moral” por $ 300.000.
III. Contestó demanda OSDIC, solicitando su
rechazo. Manifestó que el único incumplimiento
que se le puede imputar, es el de la obligación de
seguridad que tiene a su cargo la organización de
sistemas de salud.
De su lado, se presentó el Centro de Educación
Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quir-
no (C.E.M.I.C.) y solicitó el rechazo de la deman-
da. Narró su versión de los hechos y reconoció
que había atendido a la actora en la fecha indica-
da. Describió que habría llegado con un cuadro
de abdomen agudo con 18 hs. de evolución, por
lo que habría sido internada para un diagnóstico
definitivo. Añadió que, si bien los síntomas de la
actora obedecían en principio a un cuadro de
apendicitis aguda, presentaba ciertos detalles que
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
generaron dudas por cuanto podrían correspon-
der a otras patologías que no requerían tratami-
ento quirúrgico, máxime cuando la radiografía
de abdomen no habría arrojado indicios de dicha
patología. Señaló que recién cuando tuvieron cer-
teza del diagnóstico, realizaron la intervención
quirúrgica, con resultados exitosos. Dijo también
que le habían colocado un drenaje por prevenci-
ón, el que fue retirado tres días después. Aclaró
que la evolución fue normal, por lo que le dieron
el alta. Advirtió, empero, sobre la posibilidad de
un leve proceso diarreico debido a las caracterís-
ticas de la intervención quirúrgica, pero negó la
magnitud que le atribuyera la actora (25 deposici-
ones diarias), puesto que ese dato no fue transmi-
tido a los médicos que la atendieron en su opor-
tunidad. Por eso, negó una relación causal entre
los padecimientos descriptos en la demanda con
la intervención y tratamiento brindado. Destacó
que una eventración se puede producir por la
infección de una herida, pero no es imputable al
personal quirúrgico. También adujo que el origen
de una hernia inguinal es congénito y su aparición
se ve favorecida por un esfuerzo, cuestiones am-
bas ajenas a su actuar.
Por su lado, se presentaron el Dr. R. V., el Dr.
M. A. A. P., A. R. G. y G. C. R., contestando la
demanda y solicitaron su rechazo, remitiéndose
a los términos de la contestación del CEMIC.
Iguazú Compañía de Seguros S.A. y Compañía
Argentina de Seguros La Estrella S.A., se presen-
taron y cada una reconoció las pólizas alegadas,
adhiriendo a los términos de la respuesta a la de-
manda presentada por el CEMIC.
IV. El juez rechazó la acción. Para así decidir
se basó en el peritaje médico y consideró que, de
acuerdo con las conclusiones del experto, los
demandados habrían actuado correctamente en
el diagnóstico, internación, intervención y en el
tratamiento brindado, concluyendo que las com-
plicaciones que presentó la actora fueron propi-
as de dicha práctica y no serían imputables a los
profesionales que la asistieron. Destacó que no
se logró acreditar la relación de causalidad entre
el acto quirúrgico practicado a la actora y los
daños que ésta reclama. Impuso las costas a la
actora.
V. Apeló la Sra. Musso. En primer lugar cuesti-
ona que el a quo hubiera fundado exclusivamen-
te la sentencia en aspectos parciales de los perita-
jes médicos, sin tomar en cuenta las impugnacio-
nes realizadas a dichos informes, que práctica-
mente transcribe. Manifiesta que el peritaje se

sustenta en una historia clínica que no respeta
ninguna forma (numeración, fecha, hora, las fir-
mas no están aclaradas). A su vez, cuestiona que
no hubiera tenido en cuenta otras pruebas docu-
mentales agregadas a la causa, como ser el libro
de guardia, la autorización para internación e in-
tervención. Critica la decisión porque el juez alu-
dió a un error excusable como factor ajeno a la
responsabilidad médica, cuando —según dice—
se habría acreditado que no hubo tal error, y no
habría tenido en cuenta que la tardía intervenci-
ón provocó un sufrimiento en la actora suscepti-
ble de ser resarcido.
En esta instancia, la actora solicitó como medi-
da para mejor proveer, explicaciones al Cuerpo
Médico Forense que fueron contestadas en fs.
1629/1638. A su vez, en fs. 1619 el perito médico
contestó un pedido de explicaciones cursado tam-
bién por la parte actora.
VI. Luego de un análisis detallado de los acon-
tecimientos sometidos a juzgamiento de este Tri-
bunal, considero que corresponde hacer lugar
parcialmente a los agravios de la recurrente, con-
forme lo que expresaré seguidamente.
La actora solicitó resarcimiento por los daños y
perjuicios que dijo haber padecido a raíz de la
supuesta negligencia con que actuó el equipo
médico del CEMIC desde que ingresó a la guardia
el día 24 de julio de 1993, a las 18.00 hs.(ver de-
manda en fs. 3/28).
Se ha dicho en reiteradas oportunidades que
para asignar responsabilidad a los médicos por
actos concernientes al ejercicio de su profesión,
el paciente debe demostrar la culpa en la atenci-
ón médica prestada, la existencia del daño que le
hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la
relación de causalidad entre el incumplimiento y
el daño experimentado. Según lo expresado por
el a quo en su sentencia, la actora no logró de-
mostrar la existencia del nexo causal entre la even-
tración —con sus consecuencias para su integri-
dad física— y la atención médica brindada por los
demandados durante su internación.
Por lo tanto, tal como han quedado delineadas
las cuestiones sub lite en esta instancia, corres-
ponderá centrar el análisis en ese aspecto del de-
bate, indagando en el origen de la patología, a fin
de ponderar si tuvo alguna vinculación causal con
la actividad desplegada por los médicos que aten-
dieron a la actora, sea por la demora en la inter-
vención quirúrgica, sea en el inmediato post-ope-
ratorio o sus secuelas.
derecho práctico · 101
VII. El informe del Cuerpo Médico Forense,
segundo peritaje oficial que, sin privar de validez
procesal al primero, se efectuó a pedido de la
actora (fs. 682 y 695), definió la mencionada pato-
logía como una “salida o protrusión que se efec-
túa por orificios o soluciones de continuidad que
anatómicamente no existen y que se han forma-
do a raíz de procesos patológicos, traumatismos
o intervenciones quirúrgicas, que dejaron como
secuela una zona de debilidad parietal. En estas
condiciones, las estructuras, tejidos y órganos no
están cubiertas por peritoneo, sino por un tejido
conjuntivo modificado” (fs. 731, resp. 32).
El perito, por su lado, manifestó que existen
dos tipos de eventraciones: una, que se puede
producir en “el post operatorio inmediato de los
primeros días, al retirar los puntos cutáneos o
con motivo de algún golpe de tos o el esfuerzo
violento desmedido” (llamada eventración agu-
da), y la otra, “lentamente, en el curso de varios
meses o años” (llamada simplemente eventraci-
ón) (fs. 632 y vta. del perito médico oficial). De
acuerdo con lo manifestado por la actora, esta
malformación apareció tiempo después de la ope-
ración, por lo que corresponde detenernos en las
causas que puedan provocar la eventración en
esta etapa.
Al respecto, el perito actuante manifestó que
“en su origen intervinieron, principalmente, el
drenaje de la intervención quirúrgica, la infección
de la herida operatoria, y la diarrea por colitis
seudomembranosa”, y agregó que, “ninguna de
ellas (es) atribuible a actividad incorrecta del equi-
po médico quirúrgico del CEMIC, sino a compli-
caciones que pueden presentarse en este tipo de
patologías” (fs. 633 vta., en el mismo sentido, in-
forme del Cuerpo Médico Forense, fs. 720/1,
resp. 5 y 9). Observó, empero, que “ninguno de
los tres mecanismos puede atribuirse a conducta
inadecuada del equipo médico-quirúrgico actu-
ante” (fs. cit. resp. 9). En el mismo sentido, el Cu-
erpo Médico Forense indicó que la patología se
puede presentar como una complicación en el
post-operatorio a pesar de que el tratamiento sea
correcto (fs. 733, resp. 5.B).
Estas conclusiones periciales coincidentes de-
jan sin sustento la hipótesis de la actora basada en
la demora en su intervención quirúrgica como la
causa de sus padecimientos. Tanto el perito como
el Cuerpo Médico Forense fueron muy claros a la
hora de descartar que existiera una dilación in-
justificada en operar a la paciente. Desecharon en
sus informes que el equipo médico hubiera pro-
cedido con demora, considerando que ante estos
responsabilidad civil
y seguros
102 · jurisprudencia
cuadros es necesario esperar que se manifieste la
patología específica. El Cuerpo Médico Forense
dijo que no reconocer la necesidad de esperar la
evolución del cuadro “...por impericia puede dar
lugar a realizar lo que se conoce como “laparoto-
mía en blanco” que pueden darse por no saber
esperar la debida proyección en el tiempo para
tomar la decisión de operar (que) puede ser más
perjudicial que beneficiaria para el enfermo” (ver
Cuerpo Médico. Forense, fs. 1635; en el mismo
sentido ver fs. 727/8, resp. 7, 9, 11, 12, 14).
No debe olvidarse que, dada la particularidad
de la cuestión sometida al Tribunal, donde se dis-
cute la actuación del personal médico en su co-
metido específico, es dable considerar que el pe-
ritaje se erige en una suerte de probatio probatis-
sima, presentando un carácter dominante en re-
lación con las restantes pruebas (esta Sala, “in re”:
“Pérez Alberto José v. Sanatorio Colegiales S.A. y
otros”, del 22/08/07), y con mayor razón cuando
ha sido confiado al Cuerpo Médico Forense (esta
Sala, “in re”: “Maranzano Mirtha v. Sanatorio Co-
legiales, del 8/9/06). Este último desarrolló parti-
cularmente el tema, dictaminando en forma pre-
cisa que la demora no provocó las consecuencias
que aquí se reclaman. Al respecto expresó: “un
cuadro de abdomen agudo quirúrgico...fue cor-
rectamente interpretado y diagnosticado. No pu-
ede afirmarse en forma fehaciente que una inter-
vención quirúrgica más cercana a la hora de la
internación hubiese evitado el cuadro de perito-
nitis localizada...” (fs. 720, resp. 3). Asimismo, lue-
go de describir los pasos seguidos por los médi-
cos, afirmó que “... todo ello, permite aseverar
que no hubo demora en la decisión de operar a
una paciente con un cuadro dudoso de abdomen
agudo que no presentó jamás una peritonitis ge-
neralizada...” (fs. 1633, resp. 2). Y añadió que “la
evolución de la paciente durante su internación
hasta que se decidió su intervención quirúrgica
no muestra elementos de juicio clínico quirúrgi-
co para que hayan debido acelerarse los procedi-
mientos” (fs. 1635, resp. 4). Más adelante afirmó
que “el tratamiento desde que se supone se ha-
bría adoptado la decisión quirúrgica (alrededor
de las 7.30 hs.) hasta el comienzo de la operación
(11 hs.) resulta absolutamente adecuado e indis-
cutible” (fs. 1637, resp. 8; íd. resp. 9).
Lo expuesto hasta aquí me permite concluir
que el cuadro inicial de apendicitis con el que
ingresó la actora al CEMIC estuvo bien diagnosti-
cado y tratado.
VIII. Ahora bien, resta examinar ahora las cau-
sas que, según el informe pericial, habrían deriva-
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
do concretamente en la llamada eventración y su
eventual vinculación con la conducta de los de-
mandados.
El perito oficial dijo al respecto que “el drenaje
quirúrgico fue una conducta médica adecuada a
la patología hallada en la intervención quirúrgica
(peritonitis localizada). La infección de la herida
quirúrgica ocurre hasta en un 30% de los pacien-
tes operados, y la colitis seudomembranosa, por
los numerosos episodios de diarrea, contribuyó a
debilitar la pared abdominal” (fs. 634, resp. 8)
(ídem, informe del Cuerpo Médico fs. 724, resp. 1,
fs. 730, resp. 26, 27). De ello se desprende que
tanto el drenaje como la posterior infección de la
herida, son situaciones que se pueden presentar
como una consecuencia posible durante el post-
operatorio. En cambio, suscita ciertas dudas el
tercer factor que habría contribuido a la formaci-
ón de la patología en análisis.
El cuadro de diarrea que padeció la actora lue-
go de que fuera dada de alta no fue debidamente
analizado en los informes presentados. En efecto,
cuando el perito descarta los dos primeros facto-
res que habrían incidido en la eventración, anali-
za cada uno y concluye que son consecuencias
posibles que se podían presentar en un post-ope-
ratorio (fs. 633). A continuación, deja de lado el
proceso diarreico diciendo que sería una normal
consecuencia de la intervención, y describe que
“en la evolución normal de una apendicitis suele
aparecer un ileo postoperatorio (parálisis intesti-
nal), cuando el intestino comienza con su peris-
taltismo (recupera su funcionamiento), y es muy
frecuente que el enfermo tenga dolores cólicos
que desaparecen cuando tiene catarsis que habi-
tualmente es diarreica, tal como sucedió el día
31.7.93” (ver Cuerpo Médico Forense, informe
ampliatorio, fs. 796, resp. 7 y 8). Se observa así que
ese proceso diarreico era en cierta forma “nor-
mal” luego de la operación.
Sin embargo, los expertos que han informado
al Tribunal omitieron explicar la incidencia que
podría tener un proceso de magnitud importante
y que se prolonga más de lo debido. En efecto, la
actora manifestó haber tenido hasta 25 deposicio-
nes diarias, que habrían comenzado “dos días des-
pués que obtuvo el alta médica, acompañadas de
dolor abdominal difuso, con crisis de cólicos pre-
vios a cada evacuación, algunas acompañadas de
sangre roja con restos de sedimentos sin digerir”
(ver demanda y fs. 977 resp. 7). Ante ese cuadro
concurrió al CEMIC, donde aparentemente no le
dieron importancia a su afección (v. fs. 361/366,
copia certificada del libro de emergencia del CE-

MIC de fecha 8/9/93). Si bien las “varias” veces
que dice haber asistido a esa guardia no tienen
otro sustento documental, los dichos de la actora
adquieren importancia con el testimonio del Dr.
L. F. (fs. 975/977), quien la atendió luego de que
en el CEMIC no obtuviera un diagnóstico claro y
una terapéutica acorde con su padecimiento.
De ese testimonio calificado se desprende que
la actora había consultado previamente al CE-
MIC, donde le habrían indicado un tratamiento
inadecuado para revertir el cuadro. Al respecto el
Dr. F. dijo que en su primera visita “le trajo un
informe de una endoscopía que le habían hecho
en el CEMIC (fs. 976, resp. 4), y que “el tratamien-
to con el cual la paciente vino a consultarlo fue un
cuidado en la ingesta, y médicamente antidiarrei-
cos, sintomáticos, le fueron prescriptos aparen-
temente en el CEMIC...” (resp. 7). Es decir que el
tratamiento inicial brindado en el instituto de-
mandado no era apropiado, al punto que la acto-
ra tuvo que consultar a un profesional en forma
privada, debido a que sus síntomas no mejora-
ban. El Dr. F. dijo haber realizado más estudios y
siguió la evolución del cuadro durante dos meses,
hasta que le indicó un tratamiento que mejoró
clínicamente el padecimiento, al cual denominó
simplemente como una colitis inespecífica (resp. 4
y 5). El testigo señaló que recién en octubre la acto-
ra dejó de asistir a su consultorio ante la mejoría
experimentada.
Si bien no se han exteriorizado las causas de la
colitis (resp. 6), se observa un cierto descuido por
parte de los médicos que habrían atendido en la
guardia a la Sra. Musso cuando fue a consultar
debido a la persistencia de su diarrea. Tratándose
de una paciente que había sido sometida días antes
a una intervención quirúrgica de las características
ya indicadas, debían extremarse los cuidados. Ante
los síntomas descriptos por la actora y corrobora-
dos por el Dr. F., el cuadro superaba ampliamente
una consecuencia “normal” del post-operatorio.
Por eso, se percibe allí una negligencia por parte de
quienes atendieron a la recurrente en la clínica
demandada, al no prestarle una mayor atención y
cuidado a un cuadro que, según manifiestan los
expertos (ver Cuerpo Médico Forense, fs. 731, resp.
28), no debió pasarse por alto, de acuerdo con los
antecedentes de la paciente.
Hay que tener presente que el informe del Cu-
erpo Médico Forense responde afirmativamente
cuando es preguntado acerca de si padecer de 15
a 25 deposiciones diarias es causa de internación
del paciente (fs. 731, resp. 28), lo cual demuestra
la gravedad del cuadro.
derecho práctico · 103
En suma, si bien no es dable vincular la even-
tración con la actividad desplegada por el equipo
médico que intervino quirúrgicamente a la acto-
ra, puesto que no existe reproche alguno por todo
el tratamiento brindado hasta que fue dada de
alta (3/8/1993), se insinúa un descuido posterior.
Tras haber permanecido la paciente diez días in-
ternada luego de la intervención quirúrgica por
peritonitis, debió ser tratada con el mismo cuida-
do que se le había dispensado anteriormente a fin
de preservar su estado y evitar en lo posible una
derivación patológica como la que le afectó o,
cuanto menos, minimizar su ocurrencia.
Naturalmente, teniendo en cuenta el paralelo-
gramo causal que describieron los peritos actu-
antes en autos, no parece factible atribuir única-
mente al error en el tratamiento de la diarrea la
aparición de la eventración. Empero, sí cabe asig-
nar cierto grado de incidencia al proceder adop-
tado por los profesionales que atendieron a la
actora en el servicio de emergencia del CEMIC,
porque al no haber sido oportunamente tratada,
la diarrea se prolongó en el tiempo y esta demora
contribuyó a la aparición de la patología. El perito
médico oficial indicó que “independientemente
de su etiología, que no ha sido aclarada, o de don-
de fue tratada, lo cierto es que, aunada a la infec-
ción de la citada herida quirúrgica, la colitis seu-
domenbranosa contribuyó por el excesivo uso de
la prensa abdominal, durante los episodios defe-
catorios, a contribuir a la debilitación de la pared
abdominal, y a la génesis de la eventración post-
operatoria” (fs. 632, 2° párr.).
En efecto, tal como se ha dicho, el experto men-
cionó tres factores que debilitan la pared abdo-
minal: 1) el drenaje quirúrgico; 2) la infección de
la herida; y 3) la colitis. Habiéndose producido las
dos primeras durante la internación, ámbito en el
que no se han hallado bases científicas para un
reproche en la atención médica, ante la aparición
del tercer síntoma debió aumentar la precaución
por parte de los médicos de la clínica con el fin de
evitar consecuencias como las hoy padecidas, ya
que las anteriores no habrían podido ser evitadas.
Hay que tener presente aquí que, cuando está en
juego la vida o la salud de un ser humano, la me-
nor imprudencia, el descuido o la negligencia más
leve, adquieren una dimensión especial que les
confiere singular gravedad (CNCiv, Sala E “in re”:,
A.F. y otro c. Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires”, 17/9/01 y doctrina allí citada).
Al razonar de este modo, no hacemos otra cosa
que seguir un sendero que en la evolución de nu-
estra disciplina ha permitido delinear las nuevas
responsabilidad civil
y seguros
104 · jurisprudencia
fronteras de la responsabilidad en el derecho pri-
vado. En esta materia en particular, relatando el
estado de la doctrina en España, dice De Angel
Yagüez que “la institución (médica) demandada
es condenada a indemnizar por virtud del resul-
tado acaecido, esto es, abstracción hecha de que
quede acreditada en el juicio la culpa de algún
concreto facultativo...”, pues los tribunales acu-
den a la idea de “conjunto de posibles deficiencias
asistenciales, lo que exime al paciente de la prue-
ba de en cuál de los momentos de la atención
médica se produjo la deficiencia y, por tanto, de
la prueba de la identidad del facultativo que hubi-
ere podido incurrir en ella” (Ricardo De Angel
Yagüez, “Algunas previsiones sobre el futuro de la
responsabilidad civil”, Civitas (cuadernos), Ma-
drid, 1995, p. 43/44 y 47).
En consecuencia, teniendo en cuenta que no
existen elementos suficientes en autos para atri-
buir responsabilidad a las entidades demanda-
das por la totalidad del cuadro, cabe discernir
cierto grado de responsabilidad acorde con la
influencia causal que puede corresponder al des-
cuido dispensado por quienes atendieron a la
Sra. Musso en la guardia del CEMIC, inmediata-
mente después de su alta tras la cirugía practica-
da.
IX. No contamos con un patrón o modelo de
medida para precisar la coincidencia causal.
Como hube señalado en un trabajo sobre este
tema (ver: “La relación de causalidad y los facto-
res de atribución de responsabilidad en el Códi-
go Civil”, en “Abuso de derecho y otros estudios
en homenaje a Abel M. Fleitas”, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1992, p. 67, en coautoría de María
del Carmen Foltyn) “a fin de establecer criterios
unívocos y ordenar esa tarea, el legislador ha
establecido pautas que gobiernan la relación de
causalidad en general y una especie particular
de ella que tiene, a nuestro entender, perfiles
propios: la que concierne a las acciones huma-
nas y sus consecuencias. Pero al regular uno y
otro tipo de conexiones, el legislador no ha se-
guido a pie juntillas las leyes de la Física, sino que
ha tenido en mira juicios de otra naturaleza, ba-
sados en generalizaciones empíricas y en pautas
de razonabilidad, con los cuales ha ido recor-
tando de la realidad los aspectos que ha estima-
do relevantes para el Derecho, es decir, para la
aplicación de las normas jurídicas en general y
de las que rigen en la responsabilidad civil en
particular”. Como decía Alfredo Orgaz “la medi-
da de la responsabilidad, por tanto, se rige por la
relación de causalidad” (“Nuevos estudios de
Derecho Civil”, Bib. Arg., Bs. As., 1954, p. 145).
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Con la flexibilidad, pues, que caracteriza las
pautas normativas en esta materia, haciéndonos
cargo de la exigua incidencia causal que cabe
atribuir a la omisión en la guardia sanatorial,
dentro de, todo el contexto fáctico de la atenci-
ón de la actora en el establecimiento de la enti-
dad demandada, considero apropiado cuantifi-
car directamente la reparación que estimo le
corresponde. A tal fin, tomando en consideraci-
ón los parámetros cuantitativos utilizados en
casos análogos y la señalada proporcionalidad,
en virtud del criterio de razonabilidad que ha de
regir la labor judicial en este ámbito (conf. art.
165 del Cód. Procesal), propongo fijar una in-
demnización en concepto de daño emergente,
tratamiento psicológico y gastos varios que se
estima en la suma de $ 20.000.
En cuanto al daño moral, cabe destacar que su
reparación está vinculada con la circunstancia de
que el peticionante haya sufrido una lesión en sus
sentimientos personales, en sus afecciones legíti-
mas o en su tranquilidad anímica, extremo que
en el caso no cabe duda que padeció la actora,
bien que ese daño no puede ser atribuido íntegra-
mente a los demandados. En esa línea ya trazada
en el considerando precedente, propongo fijar
este rubro en la suma de $ 10.000, habida cuenta
que el único reproche imputable a los demanda-
dos en lo que al litigio se refiere gira en torno de la
falta de atención adecuada por el proceso diar-
reico que padecía la actora luego de ser dada de
alta.
La misma apreciación de los hechos y la total
orfandad probatoria al respecto, conducen a de-
sestimar la indemnización pretendida en concep-
to de “incapacidad sobreviniente”, como un ru-
bro separado del daño emergente al que ya se ha
hecho referencia. Si bien se ha demostrado que la
actora padece ciertas deficiencias físicas, no se ha
demostrado que ello gravite de modo incapaci-
tante en su esfera de relación o en su actividad
laboral. En este sentido, el informe del Cuerpo
Médico Forense expresa que para que la eventra-
ción le impida a un paciente caminar, trabajar en
una oficina, viajar en avión, “debería ser (..) gigan-
te” o bien, presentar características peculiares,
circunstancias que no se dan en el caso (fs. 725/6,
resp. “w” y “x”). A su vez, el perito manifestó que
si bien “limita los movimientos de tronco y la re-
alización de esfuerzos” (fs. 634 vta.. pto. 1), la ac-
tora tendría dificultades para realizar actividades
laborativas que impliquen un esfuerzo “que sig-
nifiquen un aumento de la presión intra-abdomi-
nal”, circunstancia que no se requiere en su em-
pleo relacionado con el comercio exterior. Agre-

gó que “no se observaron inconvenientes en que
se desplace en medios de transporte público”
(fs. 635, resp. 12). Tales apreciaciones de los in-
formes técnicos obstan como se dijo, al reclamo
de que se trata.
X. De acuerdo con lo expuesto, habida cuenta
que no surge de autos la identificación de los pro-
fesionales que atendieron a la actora cuando con-
currió a la guardia después de que obtuviera el
alta, considero que corresponde rechazar la de-
manda contra G. R., A. R. G., M. A. P. y R. V., y
circunscribir la condena respecto del Centro de
Educación Médica e Instituto de Investigaciones
clínicas “Norberto Quirno” (CEMIC) y la Obra
Social del Personal Directivo de la Industria de la
Construcción.
La condena encuentra fundamento en lo reite-
radamente sostenido por este Tribunal (“in re”:
“Billordo Edmundo v. Policlínica Privada de Me-
dicina y Cirugía Sociedad Anónima”, del 15/5/97;
“in re”: “Maranzano, Marta v. Sanatorio Colegia-
les y otros”, del 8/9/06) en cuanto a que los esta-
blecimientos asistenciales son responsables por
los perjuicios que sufran los pacientes que allí
concurren, como consecuencia de una deficiente
atención médica. Porque si dichos establecimi-
entos prevén y desarrollan una organización para
la prestación del servicio de salud, y dentro de ese
contexto se valen de la actividad de un cuerpo de
profesionales y de personal auxiliar para ejecutar
la prestación que han tomado a su cargo, deben
procurar que el sistema funcione en plenitud y,
en su caso, responder por las fallas que se produ-
zcan y los daños ocasionados a los destinatarios
de esa prestación.
En efecto, como he venido sosteniendo desde
hace tiempo en esta materia (“Formas de organi-
zación y responsabilidad de las empresas de la
salud”, Bs. As., Ad Hoc, 1999, p. 185), sea sobre la
base de la tradicional teoría de la culpa in eligen-
do e in vigilando (ver Llambías, J. J., “Tratado de
Derecho Civil. Obligaciones”, Bs. As., Perrot, 1982,
T. IV-A, p. 265, N° 2460), o de las más cercanas en
el tiempo, que giran en torno de la idea de un
deber de “garantía” del principal respecto del
obrar de sus dependientes, o de una “obligación
tácita de seguridad” que se considera accesoria
de la principal concerniente a la atención médica
prometida (ver. Bustamante Alsina, Jorge, “Res-
ponsabilidad Civil”, p. 468, Bueres, Alberto, “Res-
ponsabilidad civil de las clínicas y establecimien-
tos médicos”, p. 26 y sigtes. entre otros), o bien
partiendo de la equivalencia entre el comporta-
miento del obligado y el de los “sustitutos” que
derecho práctico · 105
aquél utilice para el cumplimiento de sus obliga-
ciones, lo cierto es que hoy prevalece en la doctri-
na y la jurisprudencia un parecer coincidente en
atribuir responsabilidad al establecimiento médi-
co en estos casos.
En cuanto a la obra social, también se ha dicho
que las reglas que gobiernan la responsabilidad
del sanatorio son aplicables igualmente a esta úl-
tima (esta Sala, “in re”: “Jara, José Ricardo y otro
c. Sanatorio Güemes Sociedad Anónima y otro”,
del 25/11/1996). Esa responsabilidad encuentra
fundamento en la circunstancia de que el deber
de prestar a los afiliados cobertura médica, lleva
implícita una obligación tácita de seguridad de
carácter general relativa a la selección y vigilancia
de los prestadores de la atención médica, lo cual
implica la consecuente responsabilidad por los
daños ocasionados en caso de una defectuosa
prestación de ese servicio.
XI. El monto de condena ya establecido deven-
gará intereses desde septiembre de 1993 —fecha
en que se produjo el daño— a la tasa activa utili-
zada por el Banco de la Nación Argentina en sus
operaciones ordinarias de descuento (conf. crite-
rio de este tribunal en pleno “in re”: “Sociedad
Anónima La Razón s/Quiebra s/incidente de pago
de los profesionales”) hasta su efectivo pago.
XII. Por los motivos expuestos, si mi criterio
fuera compartido, corresponderá confirmar la
sentencia apelada, con las modificaciones que
surgen de los apartados VIII/XI. Las costas de
ambas instancias serán distribuidas en un 20% a
la actora y en un 80% a las demandadas CEMIC y
la Obra Social del Personal Directivo de la Indus-
tria de la Construcción (conf. art. 68, 2° parte y 71
del Cód. Procesal) En cuanto a las costas referidas
al rechazo de la demanda contra los restantes
codemandados serán impuestas a la actora. Así
voto.
Por análogas razones, los doctores Ojea Quin-
tana y Caviglione Fraga adhieren al voto anterior.
Por los fundamentos del Acuerdo que antece-
de, se confirma la sentencia apelada, con las mo-
dificaciones que surgen de los apartados VIII/XI.
Las costas de ambas instancias serán distribuidas
en un 20% a la actora y en un 80% a las demanda-
das CEMIC y la Obra Social del Personal Directivo
de la Industria de la Construcción. En cuanto a las
costas referidas al rechazo de la demanda contra
los restantes codemandados serán impuestas a la
actora. —José L. Monti.— Bindo B. Caviglione
Fraga.— Juan M. Ojea Quintana.
responsabilidad civil
y seguros
106 · jurisprudencia
◆ BANCO
Incumplimiento del cliente de una comunicación
del BCRA — Frustración de una operación de
transferencia de fondos al exterior — Responsa-
bilidad del Banco por la omisión del deber de
información
Hechos: Un cuentacorrentista demandó
por daños y perjuicios a un banco debido a
que éste omitió transferir ciertos fondos al
exterior para la cancelación de una factura
de importación. Imputó a la entidad de-
mandada la frustración de la compraventa
y la imposibilidad de realizar un negocio
con la empresa fabricante. El banco alegó
que la transacción no se pudo realizar de-
bido a que el actor no había cumplido con
un requisito específico previsto en una co-
municación del Banco Central. El a quo
admitió la acción y condenó a la entidad a
reparar las consecuencias inmediatas de su
incumplimiento, más no las mediatas o re-
motas. La Cámara confirmó dicho deciso-
rio.
1. — La entidad bancaria resulta responsable por
los daños y perjuicios derivados de su in-
cumplimiento en la transferencia de reme-
sas pues, si bien el cuentacorrentista omi-
tió efectuar ciertos recaudos informativos
establecidos por una Comunicación del
Banco Central, el banco no acreditó haber
anoticiado al cliente respecto de la existen-
cia de esa recaudo específico pendiente de
cumplimiento, no sólo en razón de sus obli-
gaciones que como mandatario había asu-
mido, sino también porque era quien esta-
ba en mejores condiciones para conocer la
legislación que día a día se iba modificando
y actualizando.
2. — En el marco de una acción de daños y
perjuicios incoada por un cuentacorren-
tista contra un banco con fundamento
en la frustración de una operación de
compraventa debido a que la entidad
omitió transferir ciertos fondos al exte-
rior para la cancelación de una factura
de importación, resulta improcedente
extender la reparación por dicho incum-
plimiento a la supuesta imposibilidad del
damnificado de desarrollar negocios fu-
turos con la empresa fabricante, pues di-
cho hecho constituye una consecuencia
mediata que no se vincula de manera di-
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
recta con la inejecución, sino con otras
circunstancias ajenas.
1400 — CNCom., sala E, 2008/03/17 (*). - Delta
Ala S.A. c. BBVA Banco Francés S.A..
2ª Instancia.— Buenos Aires, marzo 17 de 2008.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de
fs. 281/290?
El doctor Arecha dijo:
I. La sentencia de la primera instancia, a cuyos
resultandos cabe remitirse en orden a la descrip-
ción de los hechos controvertidos, admitió par-
cialmente la demanda y condenó a BBVA Banco
Francés S.A. a abonar a la actora la suma de u$s
8.816,55 con más un interés del 3% desde el 19/
12/01 y las costas de este juicio.
Luego de considerar que no se encontraba
controvertido que la actora había solicitado a la
entidad bancaria la transferencia de ciertos fon-
dos al exterior para la cancelación de una factu-
ra de importación y que la remesa en cuestión
no se había enviado, concluyó que las razones
invocadas por la accionada para justificar su
omisión no son idóneas para liberarla de res-
ponsabilidad.
Ello así, en primer lugar, porque consideró que
el banco no podía reputarse tan ajeno a las cir-
cunstancias que derivaron en su incumplimiento,
dada su mayor responsabilidad institucional en
los hechos y su participación en el sistema que se
quiso preservar mediante las normas que invocó
para no cumplir.
Por otra parte, porque si bien se trata de un
sujeto superintendenciado que debe cumplir con
las normas dictadas por el Banco Central, estas
últimas no se trasladan sin más a los vínculos
que traba con cada uno de los terceros con quie-
nes contrata, vínculos que escapan a dicha su-
perintendencia y se rigen sólo por el derecho
común.
Ponderó, asimismo, que la transferencia solici-
tada por la actora no perseguía la “fuga” de nin-
gún capital —que era lo que mediante las disposi-
ciones invocadas se pretendía evitar— sino pagar
(*) Citas legales del fallo núm. 1400: ley 25.561
(Adla, LXII-A, 44); decreto 214/2002 (Adla, LXII-A,
117).

una deuda que su cliente tenía contraída y cuyo
incumplimiento habría de generar perjuicios.
Reputó también que existió falta de diligencia por
parte de la entidad bancaria pues la mentada trans-
ferencia no estaba prohibida, sino sujeta al cumpli-
miento de ciertos recaudos exigidos por el BCRA,
no obstante lo cual, no había probado el banco ha-
ber anoticiado a la actora acerca del contenido de
esas normas que la demandante no tenía obligación
de conocer porque no revisten la calidad de ley.
Agregó que instruido para efectuar la transferencia,
el banco también se encontraba obligado a actuar
con la diligencia necesaria para superar los incon-
venientes que le impidieran cumplir.
Determinada así, la existencia de responsabili-
dad de la demandada, juzgó que debía restituir a
la actora la suma de u$s 8.816,55 que ésta le entre-
gó con motivo de la operación frustrada, en la
misma moneda pues el destino del depósito des-
carta que haya existido la posibilidad jurídica de
proceder a su pesificación.
No obstante, desestimó el reclamo fundado en
los supuestos daños y perjuicios pues entendió
no probado el nexo de causalidad. Para concluir
de tal modo destacó que la alegada imposibilidad
de la actora de iniciar su giro comercial como
consecuencia de la frustración de la operación de
compraventa en cuestión representaba, en todo
caso, una consecuencia remota que el banco no
podía prever y por la cual, entonces, no debe res-
ponder. Añadió a ello que la actora no probó que
la vinculación de la actora con su contratante del
exterior se hubiera roto a raíz de la frustración de
esa importación sin su culpa, lo que tampoco con-
sideró que pudiera presumirse.
II. Contra dicho pronunciamiento apelaron
ambas partes.
La actora expresó agravios en la pieza de fs. 305/
10, respondidos por la accionada en fs. 327/31.
Por su parte, la entidad bancaria fundó su re-
curso con el escrito que obra en fs. 315/26, con-
testado por la demandante en fs. 335/40.
III. Comenzaré por tratar los agravios de la ac-
tora, quien pretende que se incluya en la condena
la indemnización de la totalidad daños y perjui-
cios solicitados en el escrito inicial y rechazados
por la jueza de grado.
No advierto —como postula la apelante— que
exista falta de congruencia o contradicción en el
pronunciamiento apelado.
derecho práctico · 107
La a quo consideró que había existido respon-
sabilidad civil contractual culposa de la deman-
dada y la condenó a resarcir parte de los daños
alegados: en el caso, la restitución íntegra de las
sumas oportunamente depositadas para ser trans-
feridas al exterior en la moneda de origen más los
intereses.
Ello no equivale a tratar al banco como si hu-
biera obrado sin culpa. De otro modo, la jueza
habría concluido en que los fondos existentes en
la cuenta debía quedar “pesificados” a razón de
$ 1,40 por cada dólar como especifican la ley
25.561, el dec. 71/02 y el dec. 214/02.
En resumen: la circunstancia de que se haya
condenado al banco a la devolución del depósito
en su moneda de origen con intereses importó,
en el caso, la reparación de los daños y perjuicios
ocasionados por la falta de transferencia oportu-
na de esos fondos al exterior.
En cuanto a los rubros desestimados —pérdi-
das acumuladas por la actora por no haber podi-
do iniciar las actividades comerciales propias de
su objeto, y aporte personal de las socias compu-
tado en horas de trabajo dedicadas al emprendi-
miento— juzgo, más allá de que puedan conside-
rarse probados o no esos daños, que se trata
—como concluyó la a quo— de consecuencias
mediatas o incluso remotas del incumplimiento
endilgado a la entidad bancaria en la sentencia.
Cabe recordar que, mediando incumplimiento
contractual, la responsable debe soportar los da-
ños y perjuicios que sean consecuencia inmedia-
ta y necesaria de ese actuar ilícito (Cciv. 519 y 520;
conf. esta Sala, “Derito, Horacio c. Martelletti, Juan
s/Ordinario”, del 8/11/90).
Sólo en caso de que la inejecución de la obliga-
ción fuera maliciosa, la indemnización respectiva
podría incluir también las consecuencias media-
tas (Cciv. 521). En el caso, la accionante no invo-
có, ni por ende demostró, que el incumplimiento
pudiera imputarse a la entidad bancaria por dolo
contractual, de lo que se colige que la eventual
condena sólo podría alcanzar la reparación de los
daños que son consecuencia necesaria de la con-
ducta reprochada.
El Cciv. 901 define a las consecuencias inme-
diatas como aquellas que acostumbran a suceder
según el curso natural y ordinario de las cosas.
La causalidad —como elemento imprescindi-
ble para hacer nacer la responsabilidad por un
responsabilidad civil
y seguros
108 · jurisprudencia
acto o hecho ilícito— se construye, en nuestro
Código Civil, a partir de la previsibilidad en abs-
tracto; o sea, a lo que es previsible para un hom-
bre medio dotado de una inteligencia normal, lo
que, en el caso de ciertos sujetos que ejercen una
actividad profesional —como los bancos— debe
juzgarse con mayor rigor (Cciv. 902).
Esa previsibilidad, en el caso, de las consecuen-
cias inmediatas se encuentra implícita en la defi-
nición que brinda el Cciv. 901, pues, en definitiva,
se trata del acaecer habitual, natural, ordinario y
constante que deriva de un hecho en forma di-
recta y sin conexión con otro hecho (v. Busta-
mante Alsina, “Teoría General de la Responsabili-
dad Civil”, p. 272, Abeledo Perrot, 2004).
En el caso, el incumplimiento contractual
—omisión de transferir las sumas de dinero al
vendedor en el exterior— pudo generar, como
consecuencia necesaria, la frustración de la ope-
ración de compraventa individualmente consi-
derada y, en todo caso, la pérdida de las ganan-
cias que podrían haberse obtenido por la comer-
cialización de esa mercadería. Pero el hecho de
que supuestamente esa frustración —que ya es la
consecuencia inmediata— hubiera impedido todo
el desarrollo del negocio que estaba por iniciar la
actora no se vincula de manera directa con a la
inejecución, sino con otras circunstancias ajenas;
por ejemplo, la falta de posibilidades financieras
de la empresa para costear la compra por otro
medio o para continuar la relación contractual
con la fabricante extranjera mediante adquisicio-
nes posteriores.
La relación causal es entonces indirecta, pues
la eventual conexión del incumplimiento contrac-
tual con el alegado daño final sólo surge a raíz de
la interferencia de un hecho distinto que puede
tener injerencia o no en el resultado final. Siendo
ello así, se trata indudablemente de una conse-
cuencia mediata, causal o remota —según el gra-
do de previsibilidad para el autor del daño—, pero
nunca necesaria.
Carece, entonces, de relevancia en este caso, la
disposición del Cciv. 902 en que la actora hace
reposar sus quejas. La profesionalidad de la enti-
dad bancaria y sus deberes de previsión más agra-
vados sólo pueden juzgarse en relación con las
consecuencias inmediatas de la conducta que se
juzgó dañosa (Cciv. 520) y no con otro tipo de
resultados indirectos.
Lo expuesto, resulta suficiente para desestimar
la pretensión recursiva de la actora y confirmar la
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
sentencia de grado en cuanto ha sido materia de
agravios por esta parte.
IV. Cabe ahora, analizar el recurso interpuesto
por la demandada.
Insiste la entidad bancaria en que no ha incu-
rrido en incumplimiento contractual pues la
transferencia de remesas no pudo llevarse a cabo
en tanto era necesario que la actora cumpliera
con ciertos recaudos informativos que omitió.
De la lectura de la contestación de demanda —úni-
ca pieza en la que se hace una referencia concreta
sobre el asunto— surge que la actora habría omitido la
acreditación del cumplimiento de sus obligaciones tri-
butarias y previsionales y que no habría informado su
clave de identificación fiscal.
Respecto de este último elemento, lo expuesto
por la entidad bancaria aparece desmentido por
la declaración jurada que obra copiada en fs. 82
con sello y firma de recepción (v. punto 1.1.).
En cuanto al cumplimiento de las obligaciones
tributarias y previsionales, no se ha invocado ni
acreditado que la entidad bancaria efectuara el
requerimiento respectivo a la actora. De hecho,
tampoco se aprecia demostrado que hubiera
mediado rechazo de la solicitud la transferencia
de fondos al exterior por haberse incurrido en tal
omisión.
Al margen del alcance general que puedan te-
ner las comunicaciones del Banco Central, y aún
en la hipótesis de que se admita que regulan di-
rectamente la vinculación contractual entre el
banco y sus clientes, lo cierto es que no puede
pasarse por alto la cuantiosa —y a veces confu-
sa— actividad legisferante que se desarrolló en
nuestro país en la época de los hechos analizados.
La específica regulación relativa al envío de divi-
sas al extranjero no comportó una excepción en
ese cuadro de situación, según se desprende del
informe del Banco Central de la República Argen-
tina que obra en fs. 244/256 y que da cuenta de la
cantidad de directivas emanadas de esa autori-
dad de control sobre el tópico (cuatro Comuni-
caciones “A” y una Comunicación “C” publicadas
en el Boletín Oficial sólo entre los días 14/12/01 y
19/12/01 y otras muchas a partir del 23/1/02).
De hecho la Comunicación “A” 3382 en que la
demandada fundó el incumplimiento de la acto-
ra fue publicada el día 18/12/01, es decir, cuan-
do la actora ya había cumplido varios de los re-

caudos que la entidad bancaria venía requirien-
do (v. fs. 74/80).
Es en tal situación, que la entidad bancaria de-
bió demostrar aquí —para liberarse de responsa-
bilidad— haber anoticiado al cliente respecto de
la existencia de ese recaudo específico pendiente
de cumplimiento, no sólo en razón de las obliga-
ciones que como mandatario había asumido (arg.
Ccom. 245), sino también porque era quien esta-
ba en mejores condiciones para conocer la legis-
lación que día a día se iba modificando y actuali-
zando.
Consecuentemente, es responsable de la cir-
cunstancia de que esa transferencia de divisas no
se hubiera podido llevar a cabo antes de que, a
raíz del dictado de los decs. 71/02 y 214/02, se
transformaran a pesos a una relación de $ 1,40
por cada dólar las sumas depositadas por la acto-
ra para cancelar la operación de importación alu-
dida. Y ese es el daño que en el caso se ha produ-
cido a la actora y que, por ende, debe ser resarci-
do.
A partir de las consideraciones precedentes, y
las vertidas en ocasión de expedirme sobre los
agravios de la actora, aparecen inatendibles las
quejas de la entidad bancaria vinculadas con la
supuesta creación pretoriana de un régimen de
excepción a la normativa de emergencia.
Pues, el monto por el que ha resultado conde-
nada la demandada, es la cuantificación de los
daños y perjuicios ocasionados y no el mero cum-
plimiento de las obligaciones asumidas en su vin-
culación con la cuentacorrentista.
En definitiva, propondré al Acuerdo confirmar
la sentencia de grado también en el aspecto sus-
tancial cuestionado por la demandada.
V. Resta únicamente tratar los agravios de la
accionada respecto de la imposición de costas
decidida por la a quo.
Si bien numéricamente la pretensión de la ac-
tora que se rechaza es harto superior a la admiti-
da, ello sólo se relaciona con la índole y cuantifi-
cación de los daños invocados.
Pero la accionante ha resultado vencedora sus-
tancial en la contienda pues ha demostrado la
existencia de un incumplimiento contractual im-
putable a la entidad bancaria, generadora de res-
ponsabilidad civil.
derecho práctico · 109
Consecuentemente, estimo que cabe confirmar
el pronunciamiento en crisis también en cuanto
impuso las costas a la demandada (Cpr. 68).
VI. En virtud de lo expuesto hasta aquí, pro-
pongo al Acuerdo: desestimar las pretensiones
recursivas y confirmar la sentencia apelada en
todas sus partes. Las costas de Alzada se imponen
a los apelantes respectivamente vencidos en sus
recursos (Cpr. 68).
El doctor Sala dijo:
Comparto los fundamentos vertidos por el Se-
ñor Juez preopinante por lo que adhiero a la solu-
ción por él propiciada. Voto, en consecuencia, en
igual sentido.
El doctor Ramírez adhiere a los votos anterio-
res.
Por los fundamentos del acuerdo precedente,
se resuelve: rechazar los recursos interpuestos y
confirmar la sentencia apelada en todas sus par-
tes. Costas de Alzada a los apelantes respectiva-
mente vencidos en sus recursos (Cpr. 68).— An-
gel O. Sala.— Martín Arecha.— Rodolfo A. Ramí-
rez.
◆ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Alumno de un establecimiento público que per-
dió la visión de un ojo cuando fue impactado con
la carpeta lanzada por otro compañero — Falta
de autoridad presente en el aula cuando ocurrió
el hecho — Procedencia
Hechos: El Estado fue demandado por los
daños y perjuicios que sufrió el alumno de
un establecimiento público que, perdió la
visión de un ojo cuando fue impactado por
la carpeta arrojada por un compañero de
clase. El juez de grado admitió la acción. La
Cámara confirmó la condena al estado con
fundamento en la defectuosa prestación del
servicio.
1. — El Estado resulta responsable por los da-
ños y perjuicios ocasionados al alumno de
un establecimiento público que sufrió una
lesión ocular causada por el impacto con la
carpeta lanzada por otro compañero, ya
que existió un funcionamiento defectuoso
de la función administrativa, toda vez que
responsabilidad civil
y seguros
110 · jurisprudencia
aquél debía garantizar en la esfera de sus
establecimientos la seguridad en la presta-
ción del servicio, lo cual implicaba contro-
lar el comportamiento de los alumnos e
impedir que alguno de éstos cause un año
a otro, máxime cuando no había ninguna
autoridad presente en el aula al momento
del hecho.
2. — La integridad física es un bien cuyo desme-
dro da derecho a la pertinente indemniza-
ción, independientemente de que las lesio-
nes sean permanentes o no, y su cuantifi-
cación no debe ceñirse estrictamente a
operaciones aritméticas, correspondiendo
ejercer al efecto la prudencial y equitativa
facultad judicial.
3. — A efectos de determinar al monto de la in-
demnización por el daño moral padecido
por el damnificado, debe ponderarse la gra-
vedad del daño, las condiciones de vida y
edad de la víctima, y las particularidades
del victimario.
1401 — CCiv. y Com., Lomas de Zamora, sala I,
2008/04/29. - Díaz, Manuel Sebastián c. Dirección
de Educación Media Técnica y Agraria (1).
◆ VALUACION DEL DAÑO
Inconstitucionalidad e inaplicabilidad de la ley
12.774 -que establece la consolidación de la deu-
da pública- a las sumas reconocidas en concep-
to de valor vida a los hijos menores de edad de un
paciente que falleció en un hospital municipal
— Imposibilidad de dilatar el pago de las sumas
necesarias para la subsistencia
Hechos: En una acción de daños y perjui-
cios seguida contra un hospital municipal
por la muerte de un paciente, el juez de
primera instancia hizo lugar al pedido de
consolidación de deudas y rechazó el pedi-
do de inconstitucionalidad de la ley 12.774
de la Provincia de Buenos Aires. La Cáma-
ra declaró inconstitucional e inaplicable
dicha normativa a las sumas reconocidas
en concepto de valor vida a los hijos meno-
res de la víctima.
(1) El fallo in extenso puede consultarse en Aten-
ción al Cliente y en www.laleyonline.com.ar
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
1. — Corresponde declarar la inconstituciona-
lidad e inaplicabilidad de los arts. 24, 25,
30 y 32 de la ley 12.774 de la Provincia de
Buenos Aires (Adla, LXII-A, 691) en cuan-
to prevé la consolidación de la deuda pú-
blica, a las sumas reconocidas en con-
cepto de valor vida a los hijos menores
de edad de un paciente que falleció en un
hospital municipal desde que, privados
éstos de uno de sus progenitores como
consecuencia de la responsabilidad del
ente comunal, la aplicación de la norma
cuestionada implica la dilación del pago
de las sumas necesarias para su subsis-
tencia. [1]
2. — La ley 12.774 de la Provincia de Buenos Ai-
res (Adla, LXII-A, 691) resulta contraria a la
Convención de los Derechos del Niño en
tanto, no hace una diferenciación respecto
de la consolidación de las deudas contraí-
das cuando se hallen de por medio intere-
ses de menores de edad. [2]
3. — Las sumas fijadas en concepto de valor
vida por la muerte del progenitor revisten
el carácter de crédito alimentario, y la fa-
cultad del Estado de diferir el pago de di-
cho montos de condena no es una simple
limitación temporal sino que en esos ca-
sos, el solo transcurso del tiempo es de
por sí, un perjuicio de imposible repara-
ción ulterior. [3]
1402 — CCiv. y Com., Morón, sala II, 2008/07/03
(*). - B., J. E. y otro c. Hospital Materno Infantil y
otros.
2ª Instancia.
Instancia.— Morón, julio 3 de 2008.
1ª ¿Es ajustada a derecho la resolución apela-
da? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dic-
tar?
(*) Citas legales del fallo núm. 1402: 12.174 (Adla,
LXII-A, 691); 23.982 (Adla, LI-C, 298).
Jurisprudencia Vinculada
[1-3] Tribunal Superior de la Provincia: Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, “Fiscal
del Estado c. Provincia de Buenos Aires”, 18/02/2004,
LLBA 2004, 387.
[1-3] Ver también. Entre otros: Cámara Nacio-
nal de Apelaciones en lo Civil y Comercial Fede-
ral, sala III, “Bonfigli, Alberto Jorge y otros c. Esta-
do Nacional y otros”, 17/08/2007, La Ley Online.

1ª cuestión.— El doctor Ferrari dijo:
I. Antecedentes.
1) La Sra. Juez Titular del Juzgado de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial N° 11 Departa-
mental en resolución que luce a fs. 803/804 vta.
dispuso hacer lugar al pedido de consolidación
de deudas solicitado por la demandada Munici-
palidad de Merlo y rechazó el pedido de inconsti-
tucionalidad de la ley 12.774. Impuso costas en el
orden causado y difirió la regulación de honora-
rios profesionales para su oportunidad.
2) Contra tal manera de decidir la Asesoría de
Menores e Incapaces Dptal. ejerciendo la repre-
sentación tutelar por los menores de edad se alzó
interponiendo recurso de apelación a fs. 806, el
que fue acordado en relación a fs. 807 y fundado
con el memorial de fs. 808/12, que mereció la
réplica de fs. 822/24.
En primer medida el Ministerio Pupilar se agra-
via por entender que si bien la legislación dictada a
raíz de la emergencia económica —entre la que se
encuentra la ley de consolidación de la deuda pú-
blica— ha tenido su validez para salir de la crisis
social que se ha vivido y si bien parecieron lógicas
en un sistema financiero colapsado, cierto es que
su vigencia actual desvirtúa su origen, en tanto no
debe abrogarse carácter de perpetuidad.
En segundo lugar, entiende que a fin de lograr
el interés superior de los niños, el Estado Argenti-
no asumió el compromiso de encausar sus políti-
cas a la Convención de los Derechos del Niño
debiendo tomar medidas tendientes a la protec-
ción y el resguardo de los derechos allí consigna-
dos, como así también en las disposiciones de los
art. 75, inciso 22 de la CN y 36, inciso 2do de la CP.
Continua diciendo que no puede el estado por
su deficiente administración perjudicar a los indi-
viduos mas débiles e indefensos, en este caso, los
menores, incumpliendo de esta manera el com-
promiso asumido internacionalmente.
Argumenta que con la normativa aplicada jus-
tamente se va en contra de este postulado, resul-
tando contradictoria la postura asumida por el
Estado Nacional toda vez que aplicando la legisla-
ción de consolidación de deuda pública implica la
violación del deber estatal de asegurar el mejor
nivel de vida posible al imposibilitarle al menor la
percepción en efectivo de la indemnización fijada
en sentencia judicial firme, recurriendo en con-
secuencia al pago con bonos; se obsta de esta
derecho práctico · 111
manera a la satisfacción de las necesidades ali-
mentarias básicas repercutiendo no solo en reci-
bir la mejor alimentación posible sino también en
su sanidad física y psíquica que sin lugar a dudas
quedaron truncas al fallecer su madre.
Finalmente solicita se revoque el fallo recurrido
y se declare la inconstitucionalidad de la ley 12.774
para el presente caso respecto de las sumas que
corresponden a los menores de edad y que poseen
carácter alimentario.
A los términos del memorial recursivo cabe
remitirse brevitatis causae.
3) Finalmente, y previo Informe Actuarial, a fs.
967 vta. se llamó “Autos” en providencia que a la
fecha se encuentra consentida dejando las actua-
ciones en estado de dictar la presente.
II. Solución propuesta.
1) El memorial con el que se sustenta el recurso
satisface aquellos recaudos del artículo 260 del
CPCC en cuanto a la crítica concreta, razonada,
autónoma y autosuficiente de la decisión apela-
da; estimo que —en el punto— no le asiste razón
al municipio en cuanto, al replicar los agravios (fs.
822/24), estima lo contrario; ello es así en tanto de
la lectura de la fundamentación se desprende cla-
ramente que la Asesoría procura rebatir los argu-
mentos esgrimidos por el magistrado de origen
de una manera concreta y razonada como lo exi-
ge la normativa, toda vez que a lo largo de su
fundamentación esgrime suficientes elementos
argumentativos al pretender se declare inconsti-
tucional de la normativa debatida y su consecuente
inaplicabilidad al caso de autos.
De este modo, a contrario de lo pretendido por
la accionada, juzgo satisfechos los recaudos del
artículo 260 del CPCC por lo que paso —enton-
ces— a ocuparme del fondo del asunto (art. 266
in fine del CPCC).
2) Así las cosas, y planteado como viene el tema,
previo a ingresar al tratamiento de la cuestión traí-
da corresponde determinar si el presente caso de
autos se encuentra alcanzado por la normativa cuya
tacha de inconstitucionalidad hoy viene efectuada
pues solo si la norma lo rige deberemos ingresar
en el análisis de la objeción constitucional que a su
respecto se está formulando (esta Sala en causa
N° 47.785 R. S. 62/03, entre otras).
En tal sentido debemos observar que estamos
frente a un proceso de conocimiento promovido,
responsabilidad civil
y seguros
112 · jurisprudencia
entre otros, contra el Estado Municipal por el fa-
llecimiento de la Sra. A. en el Hospital Materno
Infantil “Pedro Chutro” acaecido en fecha 22 de
enero de 1996 y en el que esta Alzada ya ha dicta-
do sentencia definitiva, haciendo lugar al recla-
mo, encontrándose firme —fs. 733/753—.
El art. 24 y 25 de la ley 12.774, autoriza a los
Municipios de la Pcia. de Buenos Aires a consoli-
dar las obligaciones a su cargo así como las de sus
organismos descentralizados y autárquicos, ven-
cidas o con causa o título anterior al 31 de Octu-
bre de 2001 que no estén alcanzadas por las leyes
11.192, 11.756 y 12.532 y que consistan o se resuel-
van en el pago de sumas de dinero, entre otros
casos cuando medie o hubiera mediado contro-
versia judicial.
Asimismo la consolidación sólo puede viabili-
zarse si las respectivas sentencias judiciales con-
denatorias se encuentran firmes (art. 25).
Si bien la normativa citada establece un régi-
men de excepción para diversos supuestos (art.
26) casos como el de autos no se encuentran den-
tro de ellos en tanto los montos fijados superan
holgadamente el limite fijado por el inciso a).
De lo dicho se desprende que el caso de autos
se encuentra dentro de los supuestos previstos
por la ley 12.774, circunstancia que —valga seña-
larlo— nadie discute.
Ahora sí, sobre tal plataforma, corresponde
abordar el tratamiento de la cuestión planteada
para lo cual entiendo necesario preliminarmente
poner de resalto que en voto de ésta Sala (ver
causa N° 46.598, R. S. 34/02; 47.140, R. S. 204/02)
he sostenido con respecto al control de constitu-
cionalidad que ejercen los jueces en el marco de
un proceso que:
(...)
“1) los jueces mal podemos ser ajenos al medio
en el cual transitamos nuestras vidas; somos sim-
plemente hombres a los cuales se les ha conferi-
do la delicada función de juzgar, de conjugar los
conceptos “justicia” y “equidad” aplicando e in-
terpretando las normas jurídicas y resguardando
la jerarquía de las mismas a partir de la ley supre-
ma que estructura el estado y consagra los dere-
chos y garantías de los habitantes”.
“Y en el ejercicio de tal delicada función debe-
mos preservar principios fundamentales que ha-
cen al Estado de Derecho que es ineludible con-
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
notación de toda República que pretenda ser tal;
la jurisdicción es elemental e imprescindible res-
guardo del respecto al principio de supremacía
de la Constitución, a la estructura del Estado que
la misma propone, a los derechos y garantías fun-
damentales y a los derechos humanos de los ha-
bitantes; cuando hablo de la estructura del estado
me refiero al angular principio de la división de
poderes, a las facultades de los mismos y a su
interrelación; cuando hablo de derechos hago
obvia referencia a aquellos que siendo inherentes
a la persona por el solo hecho de ser tal son ante-
riores al Estado mismo: derecho a la vida, libertad
individual, defensa, inviolabilidad de la propie-
dad, del domicilio, del debido proceso entre los
más importantes; y cuando hablo de garantías
apunto a la jurisdicción misma que debe resguar-
darlos, al habeas corpus, al amparo, al habeas
data (arts. 1°, 14 a 19, 33, 43, 75 inc. 22 y concs.
Const. Nac.; arts. I, IX, X, XVIII Declaración Ame-
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre;
arts. 3°, 6°, 8°, 9°, 10, 17, Declaración Universal de
Derechos Humanos; arts. 4°, 5°, 8°, 9°, Convención
Americana sobre Derechos Humanos; arts. 10, 11,
12, 13, 15, 16, 20, 23, 24, 25, 26, 27 y 36 Const. Pcial;
y demás normas concordantes)”.
(...)
“En tal situación, ante los concretos planteos
de los justiciables, los jueces no podemos perma-
necer impávidos ni eludir o postergar las decisio-
nes; sostener lo contrario puede ser cómodo al
no entrometerse en asuntos habitualmente refe-
ridos a los poderes políticos o que puedan bor-
dear una zona conflictiva en las relaciones del
poder”.
“Quien tiene la obligación de juzgar debe tener
la determinación de decidir en tiempo propio “aquí
y ahora” no es lo mismo que “allá y mañana”; la
demora en tomar decisiones puede implicar el
aniquilamiento de los derechos de raigambre cons-
titucional que nos comprometimos a cumplir y
hacer cumplir al jurar los cargos que ejercemos”.
“No se trata de que los jueces pretendan asu-
mir la suma del poder público, como con total
liviandad hemos escuchado en los últimos tiem-
pos; se trata que dentro del marco de nuestras
obligaciones-atribuciones, hagamos cumplir la ley
y respetar la jerarquía normativa vigente de la
cual nos hablaba Kelsen; dije al respecto al votar
en primer término en el Acuerdo en la causa
46.598, R. S. 34/02 sentencia del veintiséis de fe-
brero de dos mil dos: “no se trata que los jueces
revisen todos y cada uno de los actos del poder

político, concretando lo que se ha dado en llamar
“el gobierno de los jueces”; sí se trata que ejerzan,
en casos como el que nos ocupa, el control de
constitucionalidad, lo cual hace precisamente al
equilibrio de los poderes de todo Estado Republi-
cano”. El control de Constitucionalidad que de-
ben ejercer la Corte Suprema y los tribunales in-
feriores está consagrado por los artículos 31 y 116
de la Constitución Nacional originado en similar
norma de la de EEUU y puede ser ejercido aún de
oficio como el cimero Tribunal Nacional lo deci-
diera en autos “Mill de Pereyra, Rita Aurora; Ote-
ro, Raúl Ramón y Pisarello, Angel Celso c. Estado
de la Provincia de Corrientes s/Demanda Con-
tencioso Administrativa”, sentencia del 27 de sep-
tiembre de 2001”.
(...)
“Son los jueces a través del control de constitu-
cionalidad el último refugio al cual pueden recu-
rrir los habitantes cuando ven (...) vulnerados sus
derechos fundamentales”.
“Y lo dicho no es producto sólo de mi opinión
personal, sino que está avalado por la más autori-
zada doctrina (Bidart Campos, Germán J. La in-
terpretación y el control constitucional en la juris-
dicción constitucional, ps. 118 y sigtes; Morello, Au-
gusto Mario. Constitución y Proceso, la nueva edad
de las garantías jurisdiccionales, ps. 255 y sigtes; Hit-
ters, Juan C. Técnica de los recursos extraordinarios
y de la casación, ps. 682 y sigtes; Sola, Juan Vicente.
Control judicial de constitucionalidad; entre mu-
chos otros)”.
“Como colofón de estos conceptos previos opi-
no que no puede haber auténtica paz social si no
se respetan las reglas de juego básicas de la socie-
dad que son la Constitución y las leyes; no puede
haber superación justa de ninguna emergencia
sin el respeto a aquellas normativas; y es función
primaria de los jueces asegurar y restablecer aquel
respeto que hace al Estado de Derecho”.
Sentado ello pasaré a analizar si las normas cues-
tionadas resultan acordes con los preceptos Cons-
titucionales; ello no sin antes dejar sentado que si
bien en la Causa N° 52.180 (R. S. 741/05) siguiendo
la tesitura del Superior Tribunal he dado mi voto
por la constitucionalidad de la ley 12.774 por en-
tender en aquella oportunidad que en la cuestión
allí debatida la aplicación de la ley se encarrilaba
dentro de los parámetros de la carta magna no
generando menoscabo en los derechos ampara-
dos por la misma el presente ostenta innegables
diferencias con aquel, desde que aquí existen me-
derecho práctico · 113
nores involucrados con lo cual difieren las circuns-
tancias del caso en las que, obligadamente, debe-
mos abrevar para decidir (art. 171 in fine Const.
Pcial.; esta Sala en causa N° 52.888 R. S. 384/06) so
pena de incurrir en un injustificable déficit motiva-
cional.
En tal sentido, entonces, realizaré mi razona-
miento conforme los argumentos expuestos en
los párrafos precedentes.
Como ya he hecho referencia, la ley 12.774 en su
artículo 24 otorga facultad a los Municipios de la
Pcia. de Buenos Aires para consolidar las obliga-
ciones a su cargo así como las de sus organismos
descentralizados y autárquicos, vencidas o con
causa o título anterior al 31 de octubre de 2001 que
no estén alcanzadas por las leyes 11.192, 11.756 y
12.532 y que consistan o se resuelvan en el pago de
sumas de dinero, entre otros casos cuando medie
o hubiera mediado controversia judicial.
A su vez el art. 30 dispone que el pago de las
deudas que se consoliden se efectuará mediante la
entrega de títulos denominados “Certificación de
Deuda Municipal” autorizándose a los municipios
a su emisión por un plazo de vigencia de 10 años a
partir de su fecha de emisión (1 de noviembre de
2001) conforme lo establece el art. 32 de la ley.
Por último y en los que al análisis interesa el art. 36
establece que la ley es de orden público y que toda
interpretación deberá efectuarse a favor de su ple-
na aplicación y vigencia.
Ya ingresando al análisis de los temas plantea-
dos, vemos que —al fundamentar su recurso— el
Asesor de Menores esgrime que la legislación que
dispone la consolidación de deudas publicas ha
sido dictada para paliar una situación de emer-
gencia nacional, pero que de modo alguno puede
perpetuar su vigencia en lo temporal.
En este aspecto debo subrayar que —como lo
he sostenido en causa 50.068 (R. S. 547/04); 52.180
(R. S. 741/05) entre otras— “es bien sabido que el
sistema de consolidación implica transformar en
deuda consolidada la deuda pública flotante, en
el caso en que los Estados no puedan afrontar la
deuda normal de administración con los recur-
sos presupuestarios anuales”.
(...)
“Una cosa es la vigencia temporal de la declara-
ción de emergencia, otra muy distinta es que las
obligaciones de causa o título anterior a la fecha
responsabilidad civil
y seguros
114 · jurisprudencia
de corte se consoliden o no, con los efectos que
emergen de la ley, no surgiendo que las normas
consolidadoras (arts. 24 y sigtes. de la ley 12.774)
hayan dejado de tener vigencia”.
Por ello son claros los efectos y la virtualidad
temporal de la normativa en cuestión, no asis-
tiéndole razón al Asesor por cuanto, si la deuda se
consolidara a raíz de la aplicación de una norma,
tal situación produciría los ya mencionados
efectos.Es tiempo, entonces, de analizar si las dis-
posiciones contenidas en la ley (y especialmente
los efectos de su aplicación al caso) se adecuan al
marco constitucional.
Paso a explicarme.
Como ya lo indicaba, estamos ante un proceso de
conocimiento promovido, entre otros, contra el
Estado Municipal en el que se reclama una indem-
nización por los daños y perjuicios sufridos a raíz
del fallecimiento de la Sra. A. en un hospital munici-
pal y en el que ya se ha dictado sentencia definitiva,
haciendo lugar al reclamo, encontrándose firme.
A los menores se les han reconocido determi-
nadas sumas en concepto de “valor vida” en los
términos del art. 1084 del Código Civil.
Debo entonces recordar que las sumas fijadas
en concepto de valor vida por la muerte del pro-
genitor revisten el carácter de crédito alimenta-
rio, tal como lo tengo dicho en mi voto en causa
N° 50.147, R. S. 164/05, entre muchas otras.
De esta forma puede observarse que repercute
en forma negativa la facultad del estado munici-
pal de diferir el pago de los montos de condena
cuando los mismos tienen carácter alimentario;
no es ya una simple limitación temporal: cuando
se trata de cuestiones alimentarias el solo trans-
curso del tiempo es ya, de por sí, un perjuicio de
imposible reparación ulterior (esta Sala en causa
N° 49.611, R. I. 248/03).
Por otro lado, es claro que las normas consoli-
dadoras no pueden operar por fuera de la Cons-
titución Nacional.
La normativa en cuestión, al no hacer una dife-
renciación ni eximición para los supuestos en que
se hallen de por medio intereses de menores de
edad, incurre —a mi modo de ver— en una clara
violación a la preceptiva constitucional, por cuanto
—como bien lo sabemos— la Convención de los
Derechos del Niño tiene tal jerarquía (art. 75, inc. 22).
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
Al respecto su art. 3° establece claramente en
su inciso 2do. que “los Estados Partes se compro-
meten a asegurar al niño la protección y cuidado
que sean necesarios para su bienestar, teniendo
en cuenta los derechos y deberes de sus padres,
tutores u otras personas responsables de el ante
la ley y, con ese fin, tomarán las medidas legislati-
vas y administrativas adecuadas”.
Por su parte el art. 4° de la misma Convención
de modo mas genérico establece que “Los Esta-
dos partes adoptarán todas las medidas adminis-
trativas, legislativas y de otra índole apropiadas
para dar efectividad a los derechos reconocidos
en la presente Convención”.
A su vez, el art. 27 de la misma Convención nos
habla de la responsabilidad de los progenitores
por la manutención del menor, debiendo (ap. 4)
tomar los estados todas las medidas apropiadas
para asegurar el pago de la pensión alimentaria
por parte de los padres u otras personas que ten-
gan la responsabilidad financiera por el niño.
Complementando todo lo expuesto, el art. 3°
párrafo 1° de dicha Convención es claro al esta-
blecer que en las medidas concernientes a los ni-
ños que tomen, entre otros organismos, los tri-
bunales una consideración primordial a la que se
atenderá será el interés superior del niño. Al res-
pecto hemos dicho en esta Sala que “existe un
único objetivo en estas cuestiones minoriles que
es el interés superior del niño comprometido en
cada situación que se presenta” (esta Sala en cau-
sa N° 47.026, R. S. 314/02). Aunque, bien se expo-
ne doctrinariamente, que el concepto de “interés
superior del niño” es un término flexible, toda vez
que permite y a su vez exige que —en cada caso
puntual— se lo califique y redefina, atendiendo a
las particularidades de la situación, dependiendo
—en cada caso— de circunstancias específicas;
esta particularidad —se dice también— llevará a
los órganos de aplicación a asumir la importantí-
sima tarea de “descubrir” qué curso de acción
llevará a la defensa del interés superior del niño
en cada caso particular; aclarándose que lo que la
Convención establece es que resulta obligatoria
para esos agentes la búsqueda que lleve a ese “des-
cubrimiento” de qué es lo que mejor resguarda
ese interés superior del niño (Martínez Ruiz, Ana-
lía en AAVV, Inés M. Weinberg, directora. Con-
vención sobre los derechos del niño, p. 101).
En tal contexto, es claro que —en casos en los
que se encuentran de por medio intereses de
menores de edad con relación a su sustento ma-

terial— se debe privilegiar, antes que el interés del
estado, el derecho de los mismos.
Por otro lado nuestra Carta Magna provincial
en su art. 36, establece que la Provincia promove-
rá la eliminación de los obstáculos económicos
que afecten o impidan o afecten el ejercicio de los
derechos y garantías constitucionales, reconocien-
do en su inc. 2do. y 3ero. los derechos sociales de
la niñez haciendo referencia a la protección y for-
mación integral y al cuidado supletorio del Esta-
do, como así también el derecho de la juventud a
desarrollar sus aptitudes y promover la participa-
ción e inserción laboral. Esto se traduce en los
derechos tales como la alimentación, la educa-
ción, y el cuidado del que los mismos son pasibles
por su condición minoril.
Como puede observarse y siguiendo el hilo argu-
mental, con la postergación temporal de los dere-
chos de los menores, se lesionan claramente dere-
chos elementales y fundamentales enumerados por
la Constitución Nacional y la Provincial, contrarián-
dose el juego armónico de lo dispuesto por los arts.
3°, 4° y 27 (fundamentalmente ap. 4) de la Conven-
ción sobre Derechos del Niño, 36 de la Constitución
Provincial y 1084 del Código Civil desde que, priva-
dos los menores de uno de sus progenitores como
consecuencia de la responsabilidad del ente comu-
nal, la aplicación de la normativa en cuestión impli-
ca la dilación del pago de las sumas necesarias para
su subsistencia no siendo acertada la postulación
del ente comunal en el sentido de que sería el otro
progenitor quien debiera proporcionarles sustento,
desde que ello implicaría echar por tierra las previ-
siones del art. 1084 que vengo citando.
A ello cabe agregar que la SCBA (Ac. 83.679 de
fecha 28 de agosto de 2002) ha prescindido de
aplicar las normas de consolidación en casos don-
de hubiera menores involucrados y dicha pre-
ceptiva implicara el desconocimiento sustancial
de lo decidido.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tam-
bién consideró —en un caso similar al de au-
tos— que “ante la excepcional situación del be-
neficiario de la indemnización la compatibilidad
constitucional de un sistema como el que esta-
blece la ley 23.982 dependía de la adecuación del
medio al fin perseguido, es decir, que en el asun-
to concreto no se destruya la sustancia del dere-
cho reconocido en la sentencia y que la ley se
tornaba incompatible con la garantía de los arts. 17
y 18 de la Constitución Nacional, ya que la repara-
ción integral exigía la atención inmediata de la
ceguera y del sistema auditivo del actor y de sus
derecho práctico · 115
afecciones de orden psíquico y estético” (v. CSJN
Escobar, Héctor O. v. Fabrizio, Daniel y otros,
en JA, 1995-IV-295).
Por ello, en situaciones como la presente, las
normas consolidadoras devienen —a mi modo
de ver— inconstitucionales.
En tal contexto, tal los argumentos esgrimi-
dos y de acuerdo con los alcances del recurso
(ver fs. 811 y especialmente 812 in fine), la incons-
titucionalidad y la consecuente inaplicabilidad de
la ley 12.774 al presente deberá circunscribirse a
las sumas fijadas en concepto de valor vida de los
menores representados —a los efectos recursi-
vos— por el Sr. Asesor de Incapaces.
Por todo lo expuesto, y con el deber que me
impone el art. 57 de la Constitución de la Provin-
cia de Buenos Aires, propondré se modifique la
resolución apelada en cuanto desestima totalmen-
te el planteo de inconstitucionalidad, admitién-
dose parcialmente el mismo y declarándose in-
constitucional e inaplicable lo establecido por los
arts. 24, 25, 30, 32, y concs. de la ley 12.774 a las
sumas reconocidas en concepto de valor vida a
los menores representados por el Sr. Asesor de
Incapaces apelante.
Las costas de Alzada deberán ser impuestas a la
Municipalidad de Merlo por revestir el carácter
de objetivamente vencida en la cuestión debatida
(art. 68 del CPCC).
Lo expuesto me lleva a votar en la primera cues-
tión propuesta por la negativa.
El doctor Gallo por iguales consideraciones y
fundamentos a los expuestos precedentemente,
adhiere votando también por la negativa.
2ª cuestión.— El doctor Ferrari dijo:
Tal los argumentos explicitados por mi en el
voto precedente, y si los mismos se comparten,
se deberá modificar la resolución apelada en cuan-
to desestima totalmente el planteo de inconstitu-
cionalidad, admitiéndose parcialmente el mismo
y declarándose inconstitucional e inaplicable lo
establecido por los arts. 24, 25, 30, 32, y concs. de
la ley 12.774 a las sumas reconocidas en concepto
de valor vida a los menores representados por el
Sr. Asesor de Incapaces apelante.
Las costas de Alzada deberán ser impuestas a la
Municipalidad de Merlo por revestir el carácter
de objetivamente vencida en la cuestión debatida
(art. 68 del CPCC). Así lo he votado.
responsabilidad civil
y seguros
116 · jurisprudencia
El doctor Gallo por iguales consideraciones y
fundamentos a los expuestos precedentemente,
adhiere votando en el mismo sentido que el Doc-
tor Ferrari.
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la
siguiente sentencia:
Autos y Vistos: Considerando: Conforme al re-
sultado obtenido en la votación que instruye el
Acuerdo que antecede, se modifica la resolución
apelada en cuanto desestima totalmente el planteo
de inconstitucionalidad, admitiéndose parcialmente
el mismo y declarándose inconstitucional e inapli-
cable lo establecido por los arts. 24, 25, 30, 32, y
concs. de la ley 12.774 a las sumas reconocidas en
concepto de valor vida a los menores representa-
dos por el Sr. Asesor de Incapaces apelante.
Costas de Alzada a la Municipalidad de Merlo
objetivamente vencida en la cuestión debatida (art.
68 del CPCC).— José L. Gallo.— Felipe A. Ferrari.
◆ RESPONSABILIDAD POR CONTAMINACION
AMBIENTAL
Daños ocasionados por la contaminación ambien-
tal que produce una acopiadora de cereales y ole-
aginosas ante la emisión de polvillo alerginoso y
ruidos insostenibles que provocaron las dolencias
alérgicas y trastornos psíquicos al reclamante —
Riesgo o Vicio de la cosa — Procedencia
Hechos: Los vecinos de una sociedad aco-
piadora de cereales y oleaginosas entabla-
ron acción resarcitoria en su contra pre-
tendiendo la reparación de los supuestos
daños que habrían sufrido como conse-
cuencia de la contaminación que aquella
producía debido a la emisión de polvo y
ruidos molestos en el ambiente. La deman-
dada opuso excepción de prescripción. El
a quo rechazó parcialmente la excepción,
haciendo lugar a al daño a la salud psico-
física y al daño moral. Apelado el fallo, la
Cámara lo modifica parcialmente.
1. — La empresa acopiadora de cereales y olea-
ginosas demandada debe responder de
manera objetiva por las dolencias alérgicas
y trastornos psíquicos que sufre el recla-
mante, pues ha sido demostrado que la
contaminación ambiental que su actividad
produce —en el caso, polvillo, alerginosos
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
y ruidos insostenibles—, es la causa de las
afecciones padecidas.
2. — La contaminación provocada por la maqui-
naria industrial —en el caso, una fábrica—,
es un supuesto de daño causado por riesgo
o vicio de la cosa previsto en el art. 1113, 2
párrafo, 2 parte del Código Civil.
3. — A los efectos de indemnizar el lucro cesan-
te, el lapso computable es el que se extien-
de hasta que la pérdida de capacidad de la
víctima se exteriorizó como irreversible,
pues a partir de entonces, la merma de
posibilidades futuras, en el plano laboral,
es contemplada, junto con la incidencia en
las demás esferas de la personalidad de
aquella, como un daño distinto indemni-
zable bajo el rubro correspondiente.
4. — Para el cálculo del lucro cesante pasado,
debe tenerse en cuenta la cantidad de in-
gresos perdidos por cada año, multiplica-
dos por los años transcurridos hasta el pago
de la indemnización, lo cual devenga inte-
reses moratorios desde cada oportunidad
en que debió percibirse a ganancia futura.
5. — El plazo de prescripción en materia de da-
ños a la salud comienza a correr desde la
ocurrencia efectiva del daño y la concien-
cia por parte del damnificado —en el caso,
en el momento en que se expide el certifi-
cado medico del que surge que el recla-
mante padece rinitis alérgica por alergia al
polvillo— de su producción y magnitud.
CUANTIFICACION DEL DAÑO
CUANTIFICACION DEL DAÑO
El hecho dañoso:
Padecimientos físicos y psíquicos originados por
la contaminación ambiental emanada de una
empresa acopiadora de cereales.
Referencias de la víctima:
Sexo: Masculino
Componentes del daño:
Daño patrimonial
Daños varios:
Lucro cesante pasado $ 11.156
Lucro cesante futuro: 19.666, 72
1403 — CCiv. y Com., Bell Ville, 2008/02/25 (*). -
Holub, José Eugenio y otra c. Enrique Berdini y
Cía. S.R.L. (1)
(1) El fallo in extenso puede consultarse en Aten-
ción al Cliente y en www.laleyonline.com.ar

◆ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Procedencia de la acción de daños ante el in-
cendio ocurrido en un calabozo que provocó que-
maduras a un menor que se encontraba demora-
do — Inexistencia de prueba que acredite la au-
toría del siniestro
La provincia demandada debe ser respon-
sabilizada por las consecuencias dañosas
derivadas del incendio que tuvo lugar en el
calabozo de una comisaría —en el caso, se
prendió fuego a un colchón— y provocó
lesiones a una persona que allí se encontra-
ba demorada, en tanto en sede penal no se
pudo determinar cuál de los detenidos pro-
curó y logró causar el incendio, siendo que
el Estado debía velar porque la restricción
temporaria de la libertad de ambulación no
supusiese ningún otro contratiempo.
1404 — CCiv., Neuquén, sala I, 2008/05/27. - A.,
D. O. c. Provincia del Neuquén.
2ª Instancia
Instancia.— Neuquén, mayo 27 de 2008.
El doctor Videla Sánchez dijo:
D. O. A., en nombre y representación de su hijo L.
O. —quien, arribado a la mayoría de edad ratificó to-
das las actuaciones efectuadas— demandó a la Pro-
vincia del Neuquén, pretendiendo el resarcimiento
de daños y perjuicios generados a raíz de una deten-
ción de aquél en la Comisaría N° 8 de la localidad de
Piedra del Águila, donde, encontrándose durmien-
do en un calabozo, el colchón utilizado comenzó a
arder y, pese a los requerimientos de auxilio, nadie
acudió en su ayuda. A consecuencia del hecho sufrió
quemaduras de tipo A-AB en manos, antebrazos, tor-
so, cara y otras partes del cuerpo, comprometiéndose
también sus vías respiratorias.
Atribuye la responsabilidad a la demandada, cuyo
deber de responder no deriva de la culpa sino de una
obligación de garantía.
La demanda es contestada, solicitando su recha-
zo. Se relata que L. O. A. fue trasladado al hospital al
hallárselo ebrio en sitio público; allí el médico lo eva-
lúa, certificando su estado de embriaguez por lo que,
trasladado a la Comisaría —demorado como infrac-
tor al art. 55 del Código de Faltas de la Provincia—,
ofreció resistencia a ser alojado en el calabozo, por lo
que fue cacheado. Posteriormente se le pidieron da-
tos sobre su padre para disponer su retiro; mientras
tanto, conforme se estableció, fue víctima de un he-
cho que él mismo originó, incendiando intencional-
mente la goma espuma del colchón, generando ga-
ses combustibles muy calientes y monóxido de car-
bono.
derecho práctico · 117
Concluida la etapa probatoria se dictó sentencia.
En ella, desde que la existencia del hecho no está en
discusión, se analiza lo atinente a la responsabilidad
atribuida al accionar sobre daño por omisión, basán-
dose en el art. 1074 del CC. Se toma en cuenta que de
la causa penal agregada obra informe de Bomberos
de Junín de los Andes, que descarta que el incendio
se haya producido por falla en el sistema eléctrico,
desperfecto en el suministro de gas o colilla de ciga-
rrillo. Si bien no se comprobó la autoría del hecho y
específicamente que haya sido el actor de autos, no
acreditado que el siniestro se debiese a esas causas
descartadas en el informe, que significarían la res-
ponsabilidad del Estado, y habiéndose comprobado
que el incendio fue intencional, por causas no impu-
tables al Estado, no cabe condenarlo. Por tanto se
rechazó la demanda incoada.
Apela la parte actora.
Luego de señalar los antecedentes de la causa, ex-
presa como primer agravio la errónea valoración de la
responsabilidad, señalando que el Estado se encuen-
tra legalmente constreñido a realizar una eficiente
prestación de servicio, que comprende mantener la
seguridad de las personas que tiene alojadas, sin re-
sultar necesario probar la culpa o no de sus agentes,
bastando la acreditación del daño producido por un
funcionamiento irregular del servicio. La sentencia
resulta arbitraria e incongruente al rechazar la deman-
da por no acreditarse la culpa del agente, tratándose
de una responsabilidad objetiva, lo que trastoca in-
admisiblemente, no sólo la carga de la prueba, sino
los principios generales de responsabilidad civil. Trae
a colación un caso resuelto en provincia de Buenos
Aires donde se reconoció la responsabilidad del Esta-
do por la muerte de un detenido que falleció ahorca-
do en su celda, habiéndose acreditado el suicidio y
que la víctima tenía tendencia suicida.
El segundo agravio se centra en que resultaba irre-
levante que el encendedor perteneciera a A., como se
dijera en la sentencia, lo que no es así, pues se des-
prende de los testimonios ofrecidos por la demanda-
da que el actor fue requisado y se le sustrajeron va-
rios elementos, por lo que no es posible que hubiera
tenido en su poder el encendedor que originó el in-
cendio. Este pudo haber sido provocado, pero no por
el actor. El Estado tenía la obligación de seguridad
para con él, que sufrió el daño.
Critica, como tercer agravio, que el a quo señalara
que no se comprobó la autoría del siniestro y, menos,
que se le atribuyera al actor, pero sí se había acredita-
do que no se debió a un problema eléctrico o de gas,
caso en el que el Estado respondería. Insiste en que
para que éste se exima de responsabilidad, debe
basarse en un hecho imputable a la propia víctima.
Agravia también al actor la presunción en su con-
tra respecto a la autoría del siniestro, que se estable-
ce en la sentencia a partir de señalar que en el calabo-
zo número uno sólo se encontraba aquél.
responsabilidad civil
y seguros
118 · jurisprudencia
Según se indica en el agravio siguiente, ha existido
una arbitraria valoración de la prueba, no teniéndo-
se en cuenta las testimoniales y la de informes de la
Dirección de Asuntos Internos de la Policía.
En el sexto agravio se sostiene la omisión por parte
del a quo de aplicar el art. 37 de la Constitución Pro-
vincial (hoy art. 65). Además en el expediente admi-
nistrativo quedó acreditada la responsabilidad de los
agentes, en cuanto se sancionó a la Jefa de Guardia
por no cumplimentar los recaudos dispuestos por el
reglamento en vigencia en el tratamiento, seguridad
y consideración de los detenidos. Subraya que la an-
tijuridicidad de obrar de la Administración debe me-
dirse considerando especialmente que el adminis-
trado no debió haber sufrido perjuicio causado por la
prestación del servicio.
A fs. 423/4 son contestados los agravios, descalifi-
cándolos por no contener una crítica concreta y razo-
nada del fallo, ya que el quejoso parte de elementos
fácticos tergiversados o inexistentes, cuestionando,
por ejemplo, la validez probatoria del informe de
Bomberos, sin fundamento alguno. Puntualiza que
éste no es un caso de responsabilidad directa u objeti-
va sino, por el contrario, refleja. El recurrente sorpren-
de con la equivocación de confundir el término cacheo,
que fue lo practicado a A., con la requisa, que no son
iguales, pudiendo la persona haber retenido objetos
entre sus partes íntimas. Se detiene en un precedente
jurisprudencial de la Suprema Corte Justicia de la Pcia.
de Buenos Aires sobre el vínculo de causalidad. Con-
cluye que el actor recurre una sentencia netamente
ajustada a derecho, por lo que cabe su confirmación.
II. Le asiste razón al apelante en cuanto critica la
sentencia recurrida por aplicar criterios no apropia-
dos al tipo de responsabilidad endilgada. Al ser de-
morado A. y colocado en un calabozo de la comisaría
de Piedra del Aguila, el Estado debía velar porque la
restricción temporaria a su libertad de ambulación,
no le supusiese ningún otro contratiempo.
La CNCont. Adm. Fed., Sala IV, señaló el 28/02/2006,
en: “Facciolo Francisco c. M° del Interior- Policía Federal
Argentina s/daños y perjuicios” (Exp. 20.306/99, votan-
tes: Uslenghi, Galli y Jeanneret de Pérez Cortés) que al
proceder a la detención de personas que no han podido
acreditar su identidad con el documento respectivo a fin
de su debida identificación, a partir de ese acto legítimo
de la autoridad, se asume la responsabilidad de su custo-
dia y de la guarda de la persona detenida, debiendo des-
plegar toda su actividad para que, al momento de recu-
perar ésta su libertad lo haga en las mismas condiciones
físicas que presentaba al momento de su ingreso al local
policial. Si el estado de salud se ha deteriorado durante la
permanencia del detenido en la dependencia, nace la
responsabilidad del Estado por no haber cumplido con
sus funciones de protección a las personas.
La CSJN en el caso “Badin” expresó el 19/10/1995,
que “...Si el Estado no puede garantizar la vida de los
internos...de nada sirven las políticas preventivas del
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
delito ni menos aun las que persiguen la reinserción
social de los detenidos...”.
(...)
Al demandar se señaló que mientras el actor dor-
mía, comenzó a arder el colchón sobre el que estaba
descansando y otros elementos que se encontraban
en el calabozo. No es más extensa la descripción del
origen del siniestro que se hace en otras oportunida-
des; así las posiciones opuestas al Gobernador de la
provincia y al Fiscal de estado (fs. 147/152 y 11) y tam-
bién la expuesta ahora en la expresión de agravios.
Desde que la simple experiencia de la persona co-
mún indica que un colchón, de material sintético, como
son en la actualidad prácticamente todos, puede entrar
en combustión frente a una fuente calórica de suficien-
te poder, pero nunca ser susceptible de autocombus-
tión, la simple respuesta al caso es que alguien debió
acercar al colchón algún elemento encendido. Bien
pudo ser el origen del fuego, el encendedor hallado en
condiciones de destrucción, que fuera peritado, con-
forme surge de fs. 58/61 de las actuaciones penales.
El actor estaba solo en el calabozo N° 1 en el preciso
momento en que quienes se encontraban en la Co-
misaría advierten el humo.
En las actuaciones penales, de las iniciadas en sede
policial, surge a fs. 34 vta. /36 que el Sargento Segundo
Genaro Quezada parece indicar (F° 35) que al actor lo
ingresaron en el calabozo N° 1 junto con otro demora-
do, Arias. Cuando se detectó el fuego en los calabozos,
cree que fue el sargento primero Sandoval el que sacó
a A. y lo llevó hacia la guardia. Quezada señala que al
querer abrir más la puerta, dado que estaba entre-
abierta, advirtió que había alguien más detrás y lo sacó.
El agente Favio Guillermo Epulef (F° 37) dice que
fue él quien llevó a Arias al calabozo N° 3. Después,
habiendo salido de la comisaría para otro procedimien-
to, se le requirió volver a la misma, solicitándosele en-
tonces que fuera a buscar la llave del calabozo N° 2
donde se encontraba Ricardo López; se sacó al mismo
y a Darío Mena, civil, que aparentemente se metió para
sacar a su amigo. Se le ordenó dirigirse al hospital con
otro agente, y cuando llegaron se quedaron con José
Arias, quien se mostraba molesto y violento, repitien-
do en todo momento que no habían hecho nada para
sacar a A. del calabozo, “era lo único que repetía”.
El mencionado Arias declara al F° 38; inicialmente
hace una descripción de las circunstancias en que fue
demorado y llevado a la comisaría. Cuando iba por el
pasillo de los calabozos escuchaba al muchacho (que
resultó ser A.) que gritaba que quería salir, finalmen-
te a él lo metieron en el calabozo del final del pasillo y
dejó de escuchar al muchacho; cuando comenzó a
entrar mucho humo a su celda, comenzó a patear la
puerta y gritar que había humo “por lo que ensegui-
da parece que ingresó alguien y me fueron a sacar del
calabozo, se veía mucho humo en el pasillo y cuando
salgo, veo que estaba el muchacho en el piso de la

guardia, era el mismo que momentos antes cuando
yo iba pasando gritaba que quería salir”.
Otro agente, Ernesto Antonio Hernández (F° 39)
fue quien, cumpliendo órdenes, demoró a Arias y
quien después lo llevó al calabozo N° 3. Preguntado
si al momento de ingresar al calabozo a dejar al con-
traventor Arias vio a A. en el otro calabozo, contestó
que sí, que gritaba, estaba alterado.
El agente Juan José Valenzuela (F° 41/2) fue quien
retiró el colchón que se encontraba humeando en el
calabozo N° 1. Señala que el calabozo N° 2 se encon-
traba con candado por lo que fue a buscar las llaves,
en él se encontraba Ricardo López.
El agente Christian Daniel Gallardo (F° 42/43) fue
uno de los que encontró a A. en la plaza, quien fue
llevado al hospital y luego a la unidad policial. Des-
pués, llegando nuevamente a la comisaría observó
gran cantidad de humo y procedió a sacar del calabo-
zo N° 2 a López; deja constancia que había un gran
descontrol con respecto a los civiles que había en la
unidad, debido a un accidente en la ruta, donde ya
había demorados, y a los contraventores que había
en la comisaría: “la situación que había en la comisa-
ría era de caos, por el incendio y la gran cantidad de
gente que había también en la comisaría y, hasta tal
punto, que uno de los demorados por el incidente en
la ruta, estaba ayudando en el incendio”.
El oficial Subinspector Néstor Campoy (F° 44/45) fue
uno de los que encontrara al actor en la plaza, lo llevó al
hospital y a la comisaría. Después de que ese día se dis-
pusiera su ingreso al sector alcaidía, debido a los gritos
de aquel, se dirigió hacia la celda donde se encontra-
ba —la N° uno— y le dijo que iban a buscar a su pa-
dre. El fue quien sacó a A. de la celda, ya que éste es-
taba detrás de la puerta del calabozo, y tuvo que co-
rrerlo hacia atrás, para posteriormente poder trasla-
darlo hacia la puerta. Cuando después entró nueva-
mente, ante la versión de que podría encontrarse otra
persona en el calabozo, lo recorrió, tratando de pal-
par con los pies, porque no podía ver; salió e informó
que no había nadie más allí.
En su declaración testimonial, la sargento Sandra
Edith Lillo (F° 47/49) —quien a la postre resultara
sumariada y sancionada por el hecho— señala que
cuando entró en servicio había un demorado en el
calabozo N° 1, Colitripay, quien fue puesto en liber-
tad a las 3,12 horas de aquel día, 1 de enero de 2004.
Posteriormente fue ingresado en ese mismo calabo-
zo José Vera. De su declaración resulta que A., ingre-
sado más tarde, estuvo junto con Vera, hasta que este
último es puesto en libertad. Pasados unos 4 minu-
tos de haber retirado a éste del calabozo, comenzó a
sentirse olor a quemado, como si fuera plástico. Per-
sonal policial había iniciado la búsqueda del padre
del actor, y ya se encontraba éste en la Guardia, cuan-
do se advirtió la existencia de humo. Intentó ella apa-
gar el fuego pero “el matafuego en cuestión no fun-
cionaba, dado que el polvo se encontraba como des-
derecho práctico · 119
vanecido”. Observó que el actor, que había sido arras-
trado hacia afuera, no podía respirar.
El informe de la División Bomberos, de Junín de los
Andes (fs. 66/86) se detiene sobre el origen del fuego,
las conclusiones a que arriba, exponiendo las causa-
les y estimando que el hecho debe ser encuadrado
como intencional.
La Fiscalía de la IV Circunscripción Judicial enten-
dió que “prima facie” el hecho constituía el delito de
daño agravado, previsto por el art. 184, inc. 1° del
Código Penal, promoviendo formalmente la acción
penal en contra de L. A. Posteriormente requirió la
elevación a juicio, limitándose en el ofrecimiento de
prueba, a parte de las existentes hasta ese momento
en el expediente. Finalmente, instado el sobresei-
miento por el Defensor Oficial, se dictó el mismo.
(...)
La declaración del sargento ayudante Emilio Váz-
quez, que luce al f° 43 vuelta, indica claramente que se
intentó ubicar a Juan Vera quien, según habría indica-
do su padre, había abandonado su domicilio. Si ese
intento suponía que se intentaba averiguar si tuvo algo
que ver en el siniestro, es algo que se desconoce.
El caso citado por el propio actor, apelante (“C. E. y
otra c. Provincia de Buenos Aires s/Daños y perjuicios”),
difiere un tanto en el argumento que cuestiona la sen-
tencia dictada, ya que se agravia entendiendo que la
demanda debe ser admitida en su totalidad, pero es el
caso que en ese precedente citado, habiéndose admiti-
do la demanda en primera instancia, el vocal de cáma-
ra, Dr. Enrique Edgardo Bissio, arriba a una solución di-
ferente a la que se dictó en la instancia de grado, y a su
postura adhiere su colega, Dr. Blas Billordo.
En esa causa (N° 104.056, de la Sala Tercera de la
Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial
de La Plata), el juzgador de primera instancia había
hecho lugar a la demanda por indemnización de da-
ños y perjuicios promovida por los padres de quien
apareció ahorcado en el baño de la Comisaría Tigre III,
Don Torcuato, para lo cual habría utilizado un cordón
de zapatillas sujeto a una de las duchas. Se instruyó
una causa penal por suicidio, donde se dispuso el so-
breseimiento definitivo. Se entendió que ello no ex-
cluía la responsabilidad del Estado, basada en la ga-
rantía jurídica que los encartados no sufran daños por
un eventual ejercicio irregular de las funciones de sus
agentes públicos —en el caso: no controlar que los in-
ternos no posean elementos con los que puedan au-
toagredirse—, más allá de no poder demostrarse la
culpa de determinado funcionario o guarda.
Hasta aquí el precedente se ajusta a la orientación
de la postura del actor, que persiste, por supuesto al
apelar.
Volviendo a aquél, frente a la queja del represen-
tante fiscal por la atribución de la exclusiva responsa-
bilidad a la Provincia sobre la base de un incumpli-
responsabilidad civil
y seguros
120 · jurisprudencia
miento del deber de cuidado y vigilancia, el camaris-
ta entendió que la cuestión se reducía a determinar si
la conducta o hecho de la víctima (art. 1111, Código
Civil) posee entidad causal suficiente y exclusiva en
la muerte de la misma, o si había mediado una defi-
ciente prestación del servicio por parte del órgano
estatal al cual, en la especie, le había sido confiada la
custodia, cuidado y seguridad del detenido o, final-
mente, si el caso resultaba susceptible de resolverse
bajo el prisma de la concausalidad o incidencias cau-
sales concurrentes —hecho de la víctima y actuación
del órgano—. Esta alternativa es la que adopta, dis-
crepando parcialmente con las conclusiones de la
anterior instancia, entendiendo que ha sido la con-
ducta de la propia víctima el hecho relevante que ha
producido su muerte, la causa “adecuada” de la mis-
ma o —en otras palabras— aquella con aptitud sufi-
ciente para que, en el curso natural y ordinario de las
cosas (Llambías, J. “Obligaciones”, T. I p. 347, N° 288)
provoque normalmente tal resultado. Pero, a veces,
el hecho de la víctima como causa material de su pro-
pio daño es, no obstante, presupuesto determinante
de responsabilidad ajena, tal el caso de sujetos en si-
tuación de inferioridad, desvalimiento o riesgo, que
genera deberes de velar por su integridad a cargo de
otras personas; no sólo ante hechos lesivos de terce-
ros sino también frente a los que pueden emanar de
aquellos mismos (conf. Zavala de González, M.: “Re-
sarcimiento de daños”, T. IV p. 294 y sigtes.). Por ello
analiza la incidencia que la falta de servicio enrostra-
da al órgano administrativo pudo tener en el caso, no
perdiendo de vista que para llevar a cabo el ahorca-
miento, la víctima buscó eludir a la vigilancia que
pudiera advertir o prevenir la maniobra, desde que
lo hizo en el baño, a puertas cerradas, donde es obvio
que la guardia de dormitorios no puede ejercitar un
control directo; además, la obtención de un cordón o
cuerda por alguien no conduce, en ese curso ordina-
rio y natural, normal, a su muerte. Encuentra así que
la irregularidad del servicio existió, y que alguna inci-
dencia causal ha tenido en el caso: la omisión del ór-
gano administrativo es la que permitió al detenido
hacerse de un elemento que, si bien no destinado
naturalmente a la finalidad para la que se la usó, fa-
cilitó la determinación suicida. Entiende evidente-
mente excesivo enrostrar al Estado el no haber evita-
do la autoagresión y cargar entonces al mismo toda la
responsabilidad; teniendo en cuenta el modo, lugar y
características del suceso, existen “concausas” o “facto-
res de incidencia causal concurrente”, que le llevan a
fijar un grado de incidencia causal del 60% atribuible al
hecho de la víctima y del 40% a la actuación del Estado
provincial, a través del órgano policial interviniente.
Pero, en fin, al no avanzarse en aquella causa pe-
nal del Juzgado de Instrucción de Junín de los Andes,
donde podría haberse discernido cuál de los deteni-
dos en el calabozo N° 1 procuró y logró incendiar el
colchón con las graves consecuencias para el actor, o,
posibilidad más remota y prácticamente descartable,
sobre la existencia de otro origen del siniestro, lo con-
creto es que sólo resta responsabilizar al Estado pro-
vincial por las consecuencias dañosas del mismo.
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
III. El actor reclama por gastos de asistencia y de
farmacia, daños: moral, psíquico, estético, material,
y finalmente hizo reserva de gastos que demanden
futuras operaciones y/o tratamientos.
No hay duda que el señor L. A. sufrió serias lesio-
nes a raíz del evento. Las mismas fueron examinadas
por el perito médico (fs. 332/336.), quien concluye que
el actor presenta una incapacidad que estima en el
20% del valor total obrero. El perito toma en cuenta la
incidencia de los daños anatómico, funcional y eco-
nómico-social.
La conclusión del perito en su dictamen es conclu-
yente y convence de las razones expuestas en el mis-
mo. Por ende, cabe reconocer que el siniestro tuvo la
eficacia dañosa para disminuir la capacidad del actor.
En su demanda, el actor cuantificó la indemniza-
ción que pretendía para el daño material, en la suma de
$ 30.000, y del daño estético, en la suma de $ 20.000.
Para evaluar la indemnización, cabe tener en cuen-
ta que se ha indicado que la lesión estética no confi-
gura un supuesto autónomo con relación al daño
patrimonial y al daño moral, desde que en función de
la actividad desarrollada por la víctima puede tradu-
cirse tanto en daño material por la frustración de be-
neficios económicos esperados, como en daño moral,
por los sufrimientos de ese orden que puede engendrar
(v. CNFed. S. I Civil y Comercial, marzo 22 de 1979 “Ir-
dinguio de Días, Felipa y Otros c. Efa y Lezcano, Héctor
y otros c. Ferrocarriles Argentinos” ED, 83-651). La le-
sión estética produce un daño patrimonial cuando inci-
de en las posibilidades económicas de la víctima y tam-
bién produce un daño moral por los sufrimientos y
mortificaciones ocasionados a ésta por dicha lesión; se
trata sólo de dos especies de daños que merecen repa-
ración y nada obsta a que se acumulen los reclamos por
ambos conceptos (conf. CNCiv. Sala D, noviembre 13
de 1985 “Roldán, Pastor C. Cerámica Ruta 26, S.R.L.”
ED, 117-241).
La lesión estética sólo podría configurar el daño patri-
monial, cuando repercute en las posibilidades económi-
cas del lesionado o sobre la capacidad futura de conti-
nuar desarrollando una actividad productiva, merman-
do sus ganancias, al margen del costo de la intervención
quirúrgica reparadora cuando fuera posible (véase CN-
Civ. Sala A, marzo 12 de 1991, LA LEY, 1991-E, 763).
La interpretación coherente en el contexto de la
argumentación contenida en la demanda, es la de la
afectación patrimonial para el actor, tanto debido a la
lesión estética como a la provocada por la incapaci-
dad. Ello amén del reclamo de daño moral, donde
deberán confluir aspectos no específicamente con-
templados en la incapacitación laboral, pero que no
dejan de ser conexos a las lesiones estéticas.
Pero también debe tenerse a la vista que, en razón
de que también se reclama la suma de $ 15.000 por
daño psíquico que le deparó el siniestro, el monto

indemnizatorio por la lesión estética se englobará con
el concerniente al daño psicológico.
Esta Cámara, ya en autos: “Siciliano c. Consorcio Pa-
tagonia UTE s/ACC.LEY” (Expte. N° 17-CA-99), precisó
que deberá tenerse presente que el daño psíquico no
tiene entidad autónoma distinta del daño material y
moral. Además de generar daño moral por lesionar la
espiritualidad del sujeto que es lo que se repara con la
indemnización por daño moral, puede ocasionar lucro
cesante si afecta la capacidad para obtener ganancias
en una actividad lucrativa. Cuando ello no ocurra se tra-
ta de un daño extrapatrimonial que debe considerarse
para la fijación del daño moral (en igual sentido la CN-
Civ., Sala G 22/3/95, DJ del 7/2/96). Se tiene en cuenta,
también, que el hombre es un compuesto de cuerpo y
alma pero que no interviene un tercer componente y
que, la psiquis en definitiva constituye una manifesta-
ción de su espíritu cuyas lesiones se encuentran com-
pensadas por el daño moral. (P.S. 1996 -III- 421/427,
Sala II). Por otra parte las lesiones a la integridad psico-
física no constituyen un daño indemnizable “per se”,
sino en función de su incidencia en el aspecto patrimo-
nial (capacidad generativa de ganancias) o en la afec-
ción de intereses extrapatrimoniales calificables como
daño moral. Esta tesitura denegatoria del “tertium ge-
nus” representado por la lesión en sí misma, con inde-
pendencia de su repercusión, predomina en doctrina y
jurisprudencia. (P.S. 1995-I-86/89, Sala II)
La perito psicóloga (fs. 346/347) arriba a que A.
padece sufrimiento psíquico que el hecho dañoso le
generó. Toma en consideración la lesión estética ob-
servable, como las afecciones psicológicas descubier-
tas. Establece que se hace necesario un tratamiento
psicológico por un periodo no inferior a seis meses y
cuyo costo estima para el tiempo de su dictamen en
$ 1200. Se debe tomar en cuenta el dictamen pericial
por idénticas razones a las señaladas anteriormente
respecto a la pericia médica.
Se tiene entones que las pericias médica y psicoló-
gica abordan la problemática que para el actor ha
deparado el siniestro, comprendiendo en cada una
de ellas también la lesión estética, incluso la segun-
da, como se dijo, discrimina la incidencia en el plano
social y el laboral.
Dentro de la comprensión de tal panorama corres-
ponde analizar un monto indemnizatorio que englo-
be lo reclamado por incapacidad y lesión estética,
amén de los costos estimados para un tratamiento
psicológico. Este último implica una forma especial
de reparación del daño que complementa la suma
indemnizatoria a fijar por la pérdida de ingresos que
produce la incapacitación.
Para el análisis del reclamo por pérdida de capa-
cidad debe tenerse en cuenta el hipotético mante-
nimiento de A. en el mercado laboral con probable
progreso en él durante el período presumible de
vida que le restaba al tiempo del siniestro, delimi-
tando el cálculo del detrimento sufrido por él en
cuanto no puede excederse de una suma tal cuya
derecho práctico · 121
renta, unida a un porcentaje de amortización que
agote el capital en el lapso de vida útil que le restase
a aquel, resulte similar a los ingresos que puedan
estimarse disminuidos.
La cuantificación del producido que podría obte-
ner el actor y la que verá disminuir por las lesiones
sufridas, no resulta sencilla de precisar, más aún
cuando no se indicó en la demanda cual era el ingreso
inmediatamente previo al siniestro, situación por otra
parte explicable por su edad. Así, en definitiva, para
determinar el efecto de ese detrimento en sus ingre-
sos, no se ve otra alternativa que acudir a las atribu-
ciones del art. 165 CPC y C determinándose el monto
de pesos treinta mil ($ 30.000). A eso se sumará el cos-
to de un tratamiento psicológico por el periodo indi-
cado por la experta, cuyo costo se estima a la actuali-
dad, haciendo uso de la atribución ritual antes seña-
lada, en pesos dos mil quinientos ($ 2.500).
Por supuesto, a fin de precisar sobre lo señalado,
ambas indemnizaciones, que hacen un total de pe-
sos treinta y dos mil quinientos ($ 32.500), cubren los
reclamados daños material, psíquico y estético.
El siniestro, con sus perdurables secuelas para el
actor, debió generarle indudablemente un agravio
moral a tener en cuenta. Imprevista e injustamente
se vio privado de su tranquilidad y equilibrio espiri-
tual ante sus secuelas. Tal lesión debe ser indemni-
zada (art. 1078, CC).
Sobre este punto se ha dicho: “Cuando se habla de
daño moral, evidentemente el vocablo “moral” no se
refiere a un aspecto ético o deontológico, sino a un
daño que se opone al material o patrimonial”... es la
lesión de razonable envergadura producida al equi-
librio espiritual que la ley presume y tutela —y atañe
a una persona—. Es un nexo a la normalidad. (V.
CNEspecial Civil y Com., sala I, abril 30 de 1986. Alva-
rez de Rodríguez, María EE. C. Durán, Antonio y otros,
LA LEY, 1986-C, 300).
La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada
pues no se puede pretender dar un equivalente y
reponer las cosas a su estado anterior, como en prin-
cipio debe hacerse de acuerdo al art. 1083 del Cód.
Civil. El dinero no cumple una función valorativa
exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que
se trata solamente de dar algunos medios de satis-
facción, lo cual no es igual a la equivalencia. La difi-
cultad de calcular los dolores no impide apreciarlos
en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que
es posible justipreciar la satisfacción que procede
para resarcir dentro de lo humanamente posible, las
angustias, inquietudes, miedos, dolor físico, padeci-
mientos propios de las curaciones y actuales males-
tares subsistentes. Para establecer su monto no se
deben correlacionar los daños materiales y morales
puesto que se trata de lesiones de diferente índole y
la existencia o no de daños materiales carece de in-
fluencia en la determinación del agravio moral (Del
fallo de primera instancia LA LEY, 1985-B, 150: CNEs-
pecial Civil y Com., sala V, diciembre 30 de 1983 “Bet-
responsabilidad civil
y seguros
122 · jurisprudencia
tini, Alfonso c. Sindicato de Obreros y Empleados de la
Madera”).
Meritando la gravedad del hecho, a los efectos de
determinar la cuantía de la indemnización del daño
moral tomando en cuenta las consecuencias del acci-
dente, su intensidad y perduración, procurando que
la indemnización cumpla la función de neutralizar en
la víctima el sufrimiento experimentado, conforme el
ya citado art. 165 CPC y C, considérase que el monto
reparatorio de pesos veinticinco mil ($ 25.000) es ajus-
tado a la actualidad.
En primer lugar en el orden de la demanda se re-
clamó por gastos de farmacia y asistencia médica,
afirmándose que debieron afrontarse gastos como
traslados, farmacia, consultas médicas, etc.
Conforme se ha observado, el actor soportó heri-
das que motivaron inicialmente su traslado al Hospi-
tal de Piedra del Aguila. El perito médico designado
en autos da cuenta de las lesiones que sufriera, esti-
mando indubitable que existe un nexo de causalidad
entre los hechos y el siniestro descripto en autos. En
cuanto a la procedencia de este rubro, será admitido,
aunque no en la cuantía pretendida, teniendo en
cuenta que si bien no se requiere prueba fehaciente
en cuanto a los gastos que se reclaman, ya que cabe
presumirlos en razón de las lesiones sufridas, habien-
do omitido detallar como se compone el monto recla-
mado, se encuentra que la estimación de los mismos
deberá hacerse con un criterio razonable y equitativo.
Es criterio jurisprudencial que: “Si bien cabe admi-
tir que inclusive en los establecimientos hospitala-
rios oficiales la atención no es totalmente gratuita y
partiendo de tal premisa es verosímil que la atención
prestada al actor le haya originado gastos, ello no basta
para justificar la condena en concepto de daño mate-
rial por un monto que, a valores de la época del ilícito,
no sería posible vincular con el que razonablemente
pudo requerir por entonces el tratamiento recibido
por aquél. No es necesario que los demandantes acre-
diten cabalmente el perjuicio material sufrido, en par-
ticular en lo que respecta a la prueba documental de
los gastos médicos y de farmacia, pero de ello no se
deriva que reclamos de esa especie deban ser admi-
tidos por el total que se solicita en demandas de exce-
siva parquedad en las que no se ofrezcan referencias
o indicios que ayuden a formar juicio sobre la razona-
bilidad del resarcimiento que se persigue” (CNFed.
Civ. y Com. Sala 2da. 29/7/80, LA LEY, 1981-1-245)
Concretamente, si bien los gastos por la suma re-
clamada no se encuentran acreditados, de todos
SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA 2da. QUINCENA DE AGOSTO DE 2008
EN LOS TALLERES GRAFICOS DE “LA LEY S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA
Año X - Nº 8 - agosto de 2008
modos el proceso de recuperación del joven A., per-
mite presumir la probabilidad de la existencia de
pequeños gastos médicos, de enfermería, traslados
y farmacéuticos, en total, de alguna dimensión. Por
ello, parece prudente de esta manera reconocer al
actor la suma de pesos un mil ($ 1.000).
Por último, cabe decir que la reserva que se hizo
por gastos que demanden futuras operaciones y/o
tratamientos, no depararon posteriormente esfuer-
zo argumentativo y, menos aun, acreditativo, por lo
que no procede pronunciamiento alguno.
De lo hasta aquí señalado se tiene que el monto
que supone la adecuada reparación de los daños su-
fridos por el actor, asciende a la suma de pesos cin-
cuenta y ocho mil quinientos ($ 58.500). Dicha cifra
devengará intereses al promedio de la tasa del Banco
Provincia del Neuquén, desde el acaecimiento del
siniestro y hasta su debida cancelación.
Así, propongo al Acuerdo revocar la sentencia de
fs. 393/7, haciendo lugar a la demanda por la suma
de pesos cincuenta y ocho mil quinientos. Con costas
de ambas instancias a la demandada.
Así lo voto.
El doctor García dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto
que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de
igual modo.
Por lo expuesto se resuelve: 1. Revocar la sentencia
obrante a fs. 393/7 y, en consecuencia, hacer lugar a
la demanda incoada por L. O. A. contra Provincia del
Neuquén, la que deberá abonar al actor la suma de
de pesos cincuenta y ocho mil quinientos ($ 58.500),
con más intereses al promedio de la tasa del Banco
Provincia del Neuquén, desde el acaecimiento del
siniestro y hasta su efectivo pago. 2. Imponer las cos-
tas de ambas instancias a la demandadas (art. 68,
Código Procesal). 3. Dejar sin efecto las regulaciones
de los profesionales intervinientes en la instancia de
grado las que, adecuadas al nuevo pronunciamien-
to, se fijan en las siguientes sumas: ... Sin regulación
para los letrados de la demandada, conforme lo dis-
puesto por el art. 2° de la ley 1594. 4. Regular los hono-
rarios de esta instancia. Sin regulación para los letra-
dos de la demandada, conforme lo dispuesto por el
art. 2° de la ley 1594. 5. Regístrese, notifíquese y, opor-
tunamente, vuelvan los presentes al Juzgado de ori-
gen.— Enrique Videla Sánchez.— Lorenzo W. García.