En Buenos Aires, a los 13 días del mes de octubre del año dos mil cuatro, hallándose

reunidos los señores jueces de la Sala "M" de la Cámara Nacional de Apelaciones en

lo Civil, Dres. Miguel Ángel Vilar, Gladys S. Alvarez y Hernán Daray a fin de
pronunciarse en los autos "Fernandez Juan Carlos c/ Autopistas Urbanas S.A. s/
daños y perjuicios", la Dra. Álvarez dijo:

A fs.336/344 se hizo lugar parcialmente a la demanda por daños y perjuicios y se

condenó a Autopistas Urbanas S.A. y a la citada en garantía Boston Compañía
Argentina de Seguros S.A. a pagar al actor la cantidad de $ 12.800.- más sus
intereses. Las costas fueron impuestas al vencido.//-
Las mencionadas partes, la tercera citada Victorio Américo Gualtieri S.A.- Elsamex
S.A.-U.T.E. y la citada en garantía A.G.F. Allianz Argentina Compañía de Seguros
Generales S.A. apelaron esa decisión. La actora expresó agravios a fs. 376/380 los
que fueron contestados por la tercera citada y su respectiva citada en garantía a fs.
431/441, por Autopistas Urbanas S.A. a fs. 422/423 y por Boston Compañía Argentina
de Seguros a fs. 442/444. A fs. Nº384/389 expresó agravios Boston Compañía
Argentina de Seguros S.A. los cuales fueron contestados a fs. 391 por la parte actora.
La demandada hizo lo propio a fs. 400/403 lo cual mereció la respuesta de la actora a
fs. 422/423. Por último Victorio Américo Gualtieri S.A.- Elsamex S.A.-U.T.E. y la citada
en garantía A.G.F. Allianz Argentina Compañía de Seguros Generales S.A. expresaron
sus agravios a fs. 405/412 los que fueron contestados por su contraria a fs. 425/428.-

Las críticas formuladas contra la sentencia se refieren al modo en que el a-quo ha

distribuido la responsabilidad, la naturaleza contractual de la obligación, la exclusión
del tercero citado, la falta del límite en la extensión de la condena, los montos fijados
en concepto de indemnización y la tasa de interés aplicable.-
En primer lugar quiero recordar, atento a la multiplicidad y variedad de argumentos
expuestos por las quejosas, que en reiteradas oportunidades se ha sostenido que los
jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos
expuestos por las partes, ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan
solo aquellos elementos que sean conducentes para la correcta decisión de la
cuestión planteada (conf. C.S. ED 18-780;; Sup. Corte de Buenos Aires, ED 105-173;
C.N.Civ., Sala F, "Pino Nicolás c/ Salaber Marcelo", del 18-10-99, y otros)).-

Responsabilidad

Tanto las codemandadas como la actora critican la atribución de responsabilidad de la

sentencia, las primeras porque entienden que la normas aplicables deben ser las de la
responsabilidad extracontractual y porque consideran que han acreditado tanto la
culpa de la víctima como la de un tercero por el cual no () deben responder y el actor
porque se le imputó un obrar culpable en el cuál no incurrió.-
Liminarmente, previo a analizar estos agravios, cabe aclarar que cuando se produce
un accidente de tránsito la responsabilidad recae en aquéllos cuya conducta ha
colaborado en la producción del accidente, independientemente que de que hayan
sido demandados o no. La responsabilidad puede ser única o compartida entre dos,
tres o mas personas, dependiendo del grado en que cada conducta haya incidido en la
producción del siniestro; en el caso en que los responsables sean varias personas
cada una responderá de acuerdo a la naturaleza de su obligación hacia la víctima,
pudiendo responder unos sobre la base de una responsabilidad contractual y otros con
motivo de la responsabilidad extracontractual.-
Aclarado ello, he de recordar que en oportunidad de pronunciarme en los autos: "Caja
de Seguros S.A. c/ Caminos del Atlántico S.A.C.V. s/ cobro de sumas de dinero" (esta
Sala, precedente del 30/4/01), analicé minuciosamente la responsabilidad que le cabe
a un ente concesionario por el daño causado a un usuario de una autopista. Allí
consideré que hay dos interpretaciones posibles de las normas aplicables al caso, una
de ellas se inclina por la aplicación de las normas de la responsabilidad
extracontractual y la otra por entender que el caso debe juzgarse dentro de la órbita
contractual. Con anterioridad al fallo citado, esta Sala se había expresado a favor de la
postura que aceptaba que los casos de daños en rutas debe regirse por las normas de
responsabilidad extracontractual. Sin embargo un nuevo examen de la cuestión me
hizo proclive a motivar las conductas adecuadas tendientes a evitar el daño a los
usuarios quienes finalmente no tiene seguridad pese a pagar por el servicio que se les
presta.-
Es por eso que expresé -en el fallo citado- que comparto la opinión expuesta en fallos
y doctrina que consideran que la relación que se establece entre el concesionario y el
usuario de un corredor de circulación, es una relación contractual de derecho privado
que hace nacer una obligación objetiva de seguridad por resultado a cargo del
primero. El vínculo que enlaza al usuario con el concesionario vial es una típica
relación de consumo, por lo que la responsabilidad del último por los daños sufridos
por el primero se ubica en el régimen contractual (conf. disidencia del Dr. Adolfo
Roberto Vázquez en la causa "Colavita, Salvador y otro c/Buenos Aires, Provincia de y
otros s/daños y perjuicios" Corte Suprema de Justicia de la Nación, 07/03/2000, en
E.D. 187-939). En igual sentido, voto de la Dra. Highton - en mayoría- en autos
"Greco, Gabriel c/ Caminos del Atlántico S.A. s/daños" y "Borneo, Mario Blas c/
Camino del Atlántico S.A. s/cobro de sumas de dinero" (CN Civil, Sala F, exptes
250.214 y 250.215 del 13/03/2000 y "Cardell, Fabián Ernesto y otros c/ Caminos del
Oeste S.A. s/ daños y perjuicios" expte.267.814 de 24/10/2000, por sus fundamentos);
también Bustamante Alsina, "Responsabilidad por el daño que el estado de una
autopista provoca al vehículo que circula por ella", LL. 1992 D 194; Vázquez Ferreyra
Roberto "La demanda contra los concesionarios de autopistas" en Rev. de Derecho de
Daños, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, tomo I, pag. 155/178, entre otros.-
El pago del peaje no es un tributo, es un precio que percibe el concesionario y en su
monto está incluido el IVA. Esta circunstancia revela que no puede tratarse de un
tributo porque "técnicamente no podrá aplicarse un impuesto a un "tributo" y además el
usuario es calificado como consumidor final y no como contribuyente" (Ghersi, Carlos
A., "Juicio de automotores", ed. Hamurabi, Buenos Aires, 1993, p.347; Galdós Jorge
Mario, en "Peaje y animales sueltos "La clausura de un debate"" Nota a Fallo, en La
Ley, Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo, Buenos Aires,
06/10/2000).-
Debe recordarse que los consumidores o usuarios se encuentran protegidos por el
art.42 de la Constitución Nacional instrumentados en el art.5º y concs. de la ley
24.240. Así lo expresó la Dra. Highton en los casos citados afirmando que
"independientemente de que la responsabilidad sea contractual o extracontractual, de
lo que no cabe duda es de que la relación entre el concesionario de una ruta y quien
transita por ella previo pago de un peaje es un usuario involucrado en una típica
relación de consumo. El propio art.42 de la Constitución Nacional adopta esta
expresión de "relación de consumo" para evitar circunscribirse a lo contractual y
referirse con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren
o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a
satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y
usuarios".-
"El particular que transita y aprovecha el servicio que presta el concesionario utiliza el
corredor vial para trasladarse con un vehículo de un punto a otro, si sale no puede
reingresar en el circuito porque si lo hace es como comenzar de nuevo y es en
definitiva un usuario que se ajusta a lo determinado por los arts. 1º y 2º de la ley
24.240 y la empresa concesionaria es un típico proveedor de servicios" (cofme.
Rinessi, Antonio J., "La desprotección de los usuarios viales, Revista de derecho de
daños nº 3, Accidentes de tránsito "III. Rubinzal-Culzoni, Bs. As.- Santa Fe, 1998,
p.111/137).-
Por las razones expuestas tanto en los párrafos anteriores como en los fallos y
doctrina citada, coincido con el a quo en cuanto al encuadre legal respecto de la
concesionaria de autopistas.-
_Una vez establecido el eje de la responsabilidad contractual, he de detenerme a
establecer si el hecho de que el accidente se haya producido antes de que sea
abonado el peaje debilita, como intenta argumentar la demandada, el vínculo
contractual. Previamente es dable aclarar atento a que el actor no era conductor del
vehículo que circulaba por la autopista sino acompañante, que el hecho de aplicar la
relación de consumo, como vengo sosteniendo, ensancha la legitimación activa, toda
vez que queda incluido dentro del régimen de protección y reparación no sólo quien
pagó el peaje -consumidor- si no también los terceros transportados -usuarios que
sufrieron daños- (art. 1 y 2 de la ley 24.240).-
Como ya lo señalara, a mi entender, la relación contractual entre el concesionario y el
usuario es de "derecho privado". Entre ellos se concierta un contrato de peaje (al que
se suele identificar con la locación de obra, con la locación de servicios, y
-mayoritariamente- con un contrato atípico). En el marco de este negocio, el pago del
peaje equivale al precio que el usuario paga al concesionario, como contraprestación
por el servicio asumido por éste.-
Sin embargo la relación de consumo se perfecciona desde que el particular accedió a
la ruta concesionada, aun cuando no abonó la contraprestación por no haber arribado
a la cabina de cobro, ya que los derechos y obligaciones recíprocas nacen
"independientemente del recorrido que realice sobre el camino antes o después de
dicho acto"(conf. resolución 221/89, Titulo II de la explotación punto 3.1; resolución
41/91 art. 40, Cam Nac Civ y Com. San Nicolás 21/3/96, en "Navarro c/ Servicios
Viales S.A." citado por Dr. Jorge Gladós en "Peaje y Ley de defensa al Consumidor,
J.A 2000-II-181).-
De hecho, la experiencia indica que en gran cantidad de autopistas (Caminos del Río
Uruguay, del Sol, del Buen Ayre, Acceso oeste, Caminos del Abra, entre otras) el
acceso al tramo concesionado se realiza independentemente del pago del peaje por
encontrarse la cabinas de cobro ubicadas ya sea en medio del trayecto e incluso al
finalizar el mismo. Nótese que en este último caso mal podría pensarse que la relación
contractual no se ha perfeccionado por falta del pago del peaje cuando el servicio ya
ha finalizado.-
De tal modo, en tanto el accidente ha ocurrido en el tramo concesionado,
independientemente de que no se haya abonado aun el precio corresponde considerar
que existido una vinculación contractual.-

En este contexto de ideas puedo adelantar que tanto A.U.S.A. como Victorio Américo
Gualtieri S.A.- Elsamex S.A.-U.T.E., han faltado a sus respectivos deberes
contractuales. En efecto - pese a los términos utilizados por el actor y algunos testigos,
lo cierto es que la autopista no contaba en ese lugar con las banquinas
reglamentarias, pues se encontraban totalmente inhabilitadas por un elemento
obstaculizante cuya existencia reconoce la propia concesionaria. Así, surge de las
fotografías acompañadas a la demanda, de aquéllas tomadas por el perito y del
croquis obrante a fs.7 de la causa penal.-
Según el apartado 2.4.2 "banquinas" correspondiente a las "Normas de Diseño
Geométrico de Carreteras" ed.1980 de la Dirección Nacional de Vialidad citado por el
perito ingeniero en su informe de fs. 282 el ancho de la banquina debiera ser de 3.5
metros. Asimismo, el experto informa que es imprescindible e insoslayable la
existencia de banquinas en toda autopista, aún en las inmediaciones de las cabinas de
peaje (fs.282).-
La ausencia de este elemento esencial de seguridad ha colaborado sin lugar a dudas
en la producción del accidente, pues si el vehículo del Sr. Castaño se hubiera podido
detener en la banquina en vez de tener que hacerlo en el último carril de circulación
hacia el sector externo, posiblemente el accidente no hubiera ocurrido por encontrarse
el automóvil (y por lo tanto, el actor) fuera de la línea de tránsito vehicular.-
Por su parte, intenta la U.T.E. fundamentar su falta de responsabilidad toda vez que no
tuvo ingerencia en el diseño y construcción de la autopista, limitándose sus
obligaciones al mantenimiento de la vía.-
Disiento con V.A.Gualtieri S.A. ya que según lo indicado en el contrato de adjudicación
para el mantenimiento de la autopista, celebrado entre AUSA y la UTE, ésta última se
obliga a cumplir las estipulaciones contenidas en el manual de Mantenimiento (fs.
29/50). Dichas tareas se dividen en tres grupos: los denominados trabajos de
mantenimiento, los trabajos de mantenimiento rutinario y los de mantenimiento
eventuales éstos incluyen las tareas de carácter correctivo no programadas pero
previsibles ante accidentes viales.-
En el sentido antes descripto se ha dicho "En el curso del camino, el concesionario
deberá velar por el uso apropiado y remover los obstáculos que se presenten,
atribuyendose la facultad de funcionar como autoridad dentro de ese ámbito. El
objetivo principal apunta a la preservación de las condiciones aptas para el transito
normal para lo cual el concesionario tiene que velar por las condiciones de
expeditividad y buen uso de la vía" (www.saij.jus.gov.ar, sumario nºBO854409).-
Según el testimonio de la Sra. Villalba, transcurrió un plazo razonable entre que el Sr.
Castaño se vio obligado a detener el auto y que finalmente consiguió el combustible.
Durante este lapso el Falcón permaneció en el sector correspondiente a la trocha
externa de la calzada en dirección hacia provincia a una distancia aproximada de 20
metros de la línea de los peajes, en una zona sumamente iluminada. Durante la
espera, relata la mencionada testigo, pasó una camioneta del servicio de auxilio, que
preguntó qué pasaba y luego se fue.-
De ello, y del testimonio que brinda el mismo Castaño que también permite inferir que
el tiempo en que el auto permaneció en el lugar fue prolongado, se puede deducir
válidamente el peligro que representaba el auto allí detenido, circunstancia que fue
advertida por los empleados de la U.T.E.,(o que en todo caso debieron advertirlo pues
se encontraba a escasos 20 metros de la línea de cabinas de peaje), quienes debieron
tomar las medidas necesarias para proteger al Sr. Castaño, sus acompañantes y al
resto de los automóviles que transitaban por la autopista Perito Moreno el 29 de enero
del 2000. A tal fin pudieron recurrir a los diversos elementos con los que cuentan hoy
en día los concesionarios de estas vías, como por ejemplo vehículos tipo Traffic con
señales luminosas de gran tamaño, conos fluorescentes que son por lo general
utilizados para derivar el tránsito (conforme lo sugiere el perito ingeniero), banderillero,
etc.-
En este sentido no caben dudas que la encargada de promover estas medidas era
Victorio Américo Gualtieri S.A.- Elsamex S.A.-U.T.E. (conf manual de mantenimiento)
ya que personal a su cargo era el que prestaba servicio; prueba ello es el informe de
emergencia agregado a fs. 82 en el cual también puede leerse el membrete con la
denominación de la U.T.E.-
A mi entender, su conducta omisiva también ha incidido en la producción del
accidente, y por ello entiendo que le corresponde una cuota de responsabilidad por el
hecho que aquí se debate.-
No obstante la responsabilidad de AUSA y de Victorio Américo Gualtieri S.A. - Elsamex
S.A. U.T.E., es inevitable reconocer también- en atención a la prueba producida en
autos - la responsabilidad del conductor del automóvil que embistió al Sr. Fernández y
que luego se dio a la fuga, toda vez que el art. 1113 del Código Civil impone el deber
de responder frente al riesgo que implica introducir una máquina peligrosa.-
En las declaraciones producidas en sede penal el Sr. Castaño manifiesta que
"Fernández había sido colisionado por otro auto que se dio a la fuga, que según
comentarios del personal policial que se hallaba en las inmediaciones se trataba de un
Ford Taunus color rojo o un Ford Sierra" (pag. Nº8 vta. causa penal); a su turno
Graciela Villaba dice "siente un violento cimbronazo, observando que otro rodado rozó
el coche de su marido...tirando a Juan Carlos (Fernández) hacia adelante" (fs. 9 vta.
causa penal). Dichas declaraciones se repiten en idénticos términos en cuanto al
automóvil embistente en estas actuaciones. A fs. 82 y 83 se encuentra agregado el
informe de emergencia de la UTE donde también consta que el conductor de un Ford
Taunus rojo no identificado fue quien embistió al actor.-
No existen dudas en que la conducta de este automovilista ha sido, también, causa del
hecho que aquí se trata, pues ha sido éste quien embistió al vehículo del Sr. Castaño y
al actor, produciéndole las lesiones y daños que hoy presenta. Su responsabilidad es
también inexpugnable.-
En cuanto a la actuación del Sr. Castaño, a quién las demandadas intentan adjudicar
la responsabilidad del hecho por su negligencia al circular con un automóvil sin
suficiente combustible, sin poseer seguro y también con la patente vencida, no
encuentro que estas circunstancias tengan relación causal con el hecho de autos; toda
vez que quedarse sin nafta es un imprevisto, pero no puede de ninguna manera ser
interpretado como una falta absoluta de negligencia. Es más de haber contado la
autopista con la banquina reglamentaria, o bien la concesionaria hubiese asistido al Sr.
Castaño los riesgos de que un conductor imprudente causara daños a un tercero se
hubiesen reducido.-
Queda aún reflexionar si el Sr. Fernández contribuyó en alguna medida a generar el
infortunio, a través de su propia conducta por impericia o imprudencia. Cabe recordar
que el actor estaba intentando poner nuevamente en funcionamiento el automóvil del
Sr. Castaño; con tal fin se encontraba realizando las maniobras necesarias parado en
la parte delantera en el sector izquierdo del vehículo.-
Teniendo en cuenta que el vehículo debió detenerse en el último carril del sector
externo, es dable apuntar que el actor se exponía a una situación riesgosa al pararse
sobre el costado más cercano a la circulación de vehículos, pues es publico y notorio
que las autopistas son vías rápidas. Por ello debió extremar al máximo posible las
precauciones, ubicándose, por ejemplo, en el otro costado es así que su conducta no
fue lo suficientemente precavida. En orden a ello, creo que su falta de cuidado ha
contribuido también, aunque en una ínfima medida, a la producción del accidente.-
En definitiva, por las razones expuestas, entiendo que la responsabilidad por el
accidente de autos ha sido compartida entre el automovilista que arrolló al actor,
Autopistas Urbanas S.A.,Victorio Américo Gualtieri S.A.- Elsamex S.A.-U.T.E. y la
propia víctima.-
En virtud de ello, y atento a la importancia que la conducta de cada uno de ellos ha
tenido en la producción del hecho que se debate, propongo distribuir la
responsabilidad en un 40% para el conductor del automóvil que embistió al actor, en
un 50% para A.U.S.A. y Victorio Américo Gualtieri S.A.- Elsamex S.A.-U.T.E. (25%
cada una de ellas) y un 10% para el actor.-
En este sentido, propiciaré la modificación del fallo de anterior grado. Atento al modo
en que quedará trabada la litis, y la forma en que se decide la responsabilidad las
indemnizaciones otorgadas serán soportadas por AUSA y Victorio A. Gualtieri S.A.-
Elsamex S.A.-U.T.E. en el porcentaje que les ha sido asignado.-
Tercero citado

En cuanto a los alcances de la citación del tercero y a la intervención que le cupo en la

causa caben hacer algunas reflexiones sobre la incidencia y vinculación de éste en el
proceso.-
La codemandada Autopistas Urbanas S.A. intentó involucrar en la causa como tercero
citado en los términos del art. 94 del CPCC. a Victorio Américo Gualtieri S.A.- Elsamex
S.A.-U.T.E , por entender que en esta empresa había delegado el mantenimiento y
limpieza de la autopista Perito Moreno. Con ese carácter la actora admitió su
intervención en el expediente.-
En este contexto sólo puede concluirse que resulta evidente que si ambas
coaccionadas tomaron un seguro que cubría eventos como el que diera motivo a esta
causa, es porque se consideraban comprendidos dentro de los posibles responsables
de las consecuencias que los mismos produjeran. En este punto no es ocioso recordar
que nuestro más alto Tribunal ha dicho que "los comportamientos incompatibles con la
conducta idónea anterior violentan el principio que impide ir contra los propios actos "
(CSJN B.768 XXVII "Banco Nacional de Desarrollo c/ Guillermo Arturo Catela s/
ejecución prendaria" 20/12/94 T.317, pág. 1759).-
Como ya se anticipó la responsabilidad emergente de la vinculación contractual ha
quedado plasmada y no puede eludirse. Tanto A.U.S.A. como la firma que se ocupa
del mantenimiento de la vía han comprometido su responsabilidad. Queda entonces
analizar si la condena debe ser afrontada también por Victorio Américo Gualtieri S.A.-
Elsamex S.A.-U.T.E, dada la condición que asumió como tercero en el proceso.-

Según el texto del art. 96 del CPCC reformado por la ley nº25.488 que rige a partir del
22/5/02 "En todos los supuestos, después de la intervención del tercero, o de su
citación, en su caso, la sentencia dictada lo alcanzará como a los litigantes
principales". "También será ejecutable la resolución contra el tercero, salvo que en
oportunidad de formular el pedido de intervención o de contestar la citación, según el
caso, hubiese alegado fundadamente, la existencia de defensas y/o derechos que no
pudiesen ser materia de debate y decisión en el juicio". La norma aludida es de
naturaleza procesal por lo que su aplicación es inmediata -aún en un proceso en
curso- porque en lo que concierne a disposiciones procesales no rige el principio del
art. 3º del Código Civil excepto que se vulneren garantías constitucionales. Así lo ha
entendido esta Sala en otros precedentes en donde se consideró operativa la nueva
redacción del art. 96 del CPCC a los procesos en curso "...siempre que ello no importe
afectar la validez de los actos procesales cumplidos y que han quedado firmes bajo la
vigencia de la ley anterior" (conf. esta Sala, recurso nº353.781 autos: "Fridman,
Florencia c/ Autopistas del Sol s/ beneficio de litigar sin gastos" del 29/8/02 y según su
posición disidente en el plenario "Balebona, Manuel c/ Storzi, Daniel s/ ds. y ps." del
4/3/92. Publicado en E.D. T.146, pág. 473 y LL T. 1992 B, pág. 264).-
En la presente causa el actor dirigió su acción contra Autopistas Urbanas S.A., pero
extendió su pretensión a Boston Compañía Argentina de Seguros en los términos del
art. 118 de la ley 17.418. Con esta enunciación puso en evidencia que propiciaba una
condena contra quien pudiese ser imputado por los daños que experimentó, aún más
allá de aquéllos a quienes identificó en la demanda, pero que en definitiva fueron
traídos a la causa con su consentimiento con la finalidad de establecer quien fue
responsable del suceso. Una vez que la demandada compareció al proceso y solicitó
la citación como tercero de Gualtieri S.A. a quien sindicaba como responsable del
siniestro- la actora no opuso reparos, conducta a través de la que explicitó su
aquiescencia a que la indicada quedase vinculada al proceso.-
En oportunidad de presentarse al juicio, el aludido tercero no sólo hizo uso de un
amplio caudal defensivo, sino que también propuso medidas de prueba, amplió puntos
de la pericia médica, expresó oposiciones y solicitó la citación en garantía de su propia
aseguradora. A su vez, el Juzgado interviniente proveyó de conformidad las pruebas
solicitadas e incluso le dio amplia intervención en la etapa de certificación de la prueba
y presentación de alegatos, permitiéndole confrontar el expediente en todo lo que
hiciera a sus derechos. No se observa cuáles han sido los límites de su participación
en el pleito y por consiguiente ningún quebranto de las garantías constitucionales.-
Como se ha visto, la tercera citada no ha permanecido ajena a ningún aspecto del
proceso pues ha ejercido plenamente su derecho de defensa con el mismo alcance y
amplitud que lo han hecho las demandadas. En definitiva su posición no ha variado
con la reforma de la ley 25.488 salvo en lo que se refiere a la materialización del
resultado, ya que antes debía recurrirse a un juicio posterior para hacer operativa la
condena. Por lo expuesto, considero que la condena debe involucrarla y contra ella
también prospera la acción en la medida en que los reclamos económicos sean
admitidos. Con la dimensión enunciada, la condena se hace extensiva a la citada en
garantía Allianz S.A. en los términos del art. 118 de la ley 17.418. Es por estos
fundamentos que ha de admitirse el agravio de la codemandada Autopistas S.A. y de
Boston Compañía Argentina de Seguros quien solicitó la extensión de la condena al
tercero citado.-
Con anterioridad a avocarme a los reclamos en lo referente a los rubros
indemnizatorios deseo manifestar que las quejas de fs.400/403 y nº384/389 no logran
conformar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se refieren a
ellas, limitándose a expresar los ítems en los que disiente y por ello no logra cumplir
con los requisitos del art.265 del Código Procesal.-
Es preciso recordar que la expresión de agravios, no es una simple fórmula carente de
sentido, sino que constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su
finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una "crítica concreta y
razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas".-
Por ello conforme lo tiene establecido reiterada jurisprudencia, las afirmaciones
genéricas, las impugnaciones en general, el mero desacuerdo con lo resuelto o
simples consideraciones subjetivas o disgregaciones inconducentes o que carezcan
del debido sustento jurídico, o la acumulación de alegaciones meramente sumadas o
añadidas, la remisión a escritos anteriores de la causa o la reproducción literal de una
anterior presentación, entre otras situaciones, no satisfacen las exigencias del art.265
del Código Procesal ( conf. esta Sala, expte. Nº 105.464 "Far J.J. c/ Aspeche C. M. s/
cobro de sumas de dinero").-
En definitiva, por lo expuesto, considero que deben declararse desiertos los recursos
interpuestos por la demandada AUSA y Boston Seguros en lo referente a los rubros
indemnizatorios, por no haber cumplido con la crítica concreta y razonada de la
sentencia recurrida conforme lo requiere el art.265 del Código Procesal.-
Incapacidad sobreviniente
La parte actora se agravia, toda vez que el a-quo entendió que la incapacidad física no
debía ser indemnizada en razón del carácter transitoria de la misma.-
Según informa el perito médico a fs.224/231 a raíz del acidente el Sr. Fernández sufrió
un traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento, una herida cortante en el
cuero cabelludo y fractura de peroné. Al momento de realizar el estudio el Sr.
Fernández no presenta ninguna secuela discapacitante razón por la cual el experto no
estableció porcentaje de incapacidad alguno.-
De las conclusiones precedentes se puede deducir, empero, que al momento del
accidente y durante cierto tiempo el actor presentó secuelas incapacitantes, que hoy
en día han curado completamente y no le provocan disminución alguna de sus
facultades. Esto es, la incapacidad física ha sido transitoria.-

Con respecto a la incapacidad física he señalado ya en anteriores ocasiones que

cuando ésta no es actual permanente, pero hubo incapacidad durante la
convalecencia, ella también es resarcible aunque a título de lucro cesante. "El lucro
cesante conjuga las pérdidas experimentadas durante el tiempo de inactividad o
disminución de la actividad laboral, es decir, que corresponde a la incapacidad, total o
parcial, pero transitoria" (conf. esta Sala, "Barbeiro Rubén Oscar c/ Obradovich Jorge
s/ daños y perjuicios", del 04-09-00; C.N.Civ., Sala E, "Nehmad José y otro c/ Imperiale
Marcelo D. s/ sumario", del 01-03-93).-
Sin embargo, en el presente, no se ha acreditado que durante el lapso en que el actor
se encontró incapacitado se generara un lucro cesante que amerite una reparación,
entendiendo que este perjuicio se configura por la pérdida de ganancias efectivamente
dejadas de percibir a raíz de una actividad lucrativa. En este sentido, ninguna prueba
acerca de sus ganancias ni de la interrupción de su percepción ha sido acompañada.-
En atención a ello, considero procedente desestimar la queja de la parte actora
Daño Moral.-
Se queja la demandante pues considera exigua la suma fijada por el a-quo por este
concepto.-
"El daño moral constituye una modificación disvaliosa del espíritu en el
desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir del ser humano, que se
traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en el que se hallaba
antes del hecho" (C.N.Civ., Sala H, "Jimenez Jorge A. c/ Contreras Juan A.", del 26-02-
00).-
"Este agravio es una alteración emocional profundamente subjetiva y la apreciación
por el juez de su existencia y cuantía debe ser necesariamente objetiva y abstracta,
considerando cuál pudo ser el estado de ánimo de una persona común, colocada en
las mismas condiciones concretas en que se halló la víctima del acto lesivo" (conf.
C.N.Civ.Fed.Civ. y Com., Sala III, "P. M.R. c/ Fuerza Aérea Argentina", del 15-07-97).-

Entre los factores que resultan de utilidad para evaluar este perjuicio se encuentran los
relativos al propio hecho, los concernientes al período de curación y convalecencia y
los vinculados a eventuales menoscabos o sufrimientos posteriores al accidente (conf.
esta Sala, "Alegre León c/ Ferrocarriles Argentinos S.A. s/ daños y perjuicios", del 30-
11-98; "Rabal Heduvig Elisa c/ Spiridinov Miguel s/ daños y perjuicios" del 03-11-99,
entre otros).-
Así, en este caso es dable contemplar lo imprevisto del accidente, y el consecuente
temor a perder la vida repentinamente -con la posterior asimilación con la pérdida de
los seres queridos por el actor -que son, sin lugar a dudas, situaciones que afectan
seriamente el espíritu del ser humano. Seguido de ello el Sr. Fernández debió
permanecer internado cuatro días y luego llevar un yeso por más de sesenta días, y
aún actualmente padece ciertas limitaciones que lo excluyen de actividades que
pueden ser gratificantes- como por ejemplo la práctica de futbol, lo cual genera
sentimientos de impotencia y angustia, alterando la vida de este joven.-
De todos modos, a la hora de estimar la suma que corresponda, debe actuarse con
suma prudencia, pues debe evitarse crear a través de ella una fuente de indebido
lucro.-
Teniendo en cuenta ello y las circunstancias personales del actor, estimo prudente
confirmar la suma de $15.000.- fijada por el a-quo, considerala adecuada.-
Límite de la condena.-
Se agravia la Boston Compañía Argentina de Seguros S.A. ya que la condena no ha
sido dictada en la medida del seguro contratado. Explica que según la franquicia
consensuada entre AUSA y ella, estaba obligada a responder en el caso que el monto
de la condena supere la franquicia de U$$15.000.-

Si bien este tribunal se ha expedido declarando imponibles a la víctimas ciertas

franquicias pactadas pues "franquicias de montos elevados implican una violación del
precepto que se entiende asimilable por analogía a una norma de orden público, como
lo es el art.68 de la ley 24.449 que establece la obligatoriedad del seguro que cubre
eventuales daños a terceros (transportados o no) para todo automotor (conf. esta
Sala,"Ruiz, Francisco Orlando c/ García, Omar y otros s/ daños y perjuicios" del 4 -5-
2001,"Ibañez Teresa del Carmen c/ Ovando Alcides Martín s/ daños y perjuicios" del 6-
8-2004, entre otros), es dable señalar que un análisis más profundo nos lleva a
advertir que en este caso existen diferencias que impiden aplicar dicha doctrina.-
En primer lugar, la asignada categoría de orden publico de la ley de seguros sobre
responsabilidad civil para automóviles (ley nº24449), es solo aplicable por consiguiente
a esa materia; sin que puedan ser interpretadas en el sentido antes expuesto a las
franquicias existentes en otros contratos de seguro.-
En este orden de ideas, no existe para las cocesionarias de autopistas la
obligatoriedad de contratar un seguro contra terceros, razón por la cual las partes
gozan plenamente de sus capacidades negociables y por ende se aplica la
caracterización de "la franquicia como un descubierto que se impone obligatoriamente
al asegurado con el fin de garantizar la permanente conducta antisiniestral, y aliviar al
asegurador de tener que indemnizar daños de menor cuantía para el asegurado
(Polotto, Ernesto "Sobre la franquicia en el contrato de seguro" citado en Gurevich,
Nélida c/ Transporte Alberdi S.A. s/ ds y perjuicios CN Civil Sala "B").-
En atención a los fundamentos expuestos entiendo que no hay argumentos para
desconocer una acuerdo ente partes validamete celebrado, por lo tanto propongo
hacer lugar a la queja de Boston Compañía Argentina de Seguros S.A haciéndole
extensiva la condena en la medida del seguro.-
Puedo adelantar a que atento a la extensión de la condena al citado como tercero, por
las mismas razones expuestas precedentemente A.G.F. Allianz Argentina Compañía
de Seguros Generales S.A. responderá en la medida del seguro.-

Tasa de interés.-

Asiste razón a los apelantes en este punto pues la tasa de interés pasiva debe
mantenerse aún después del 6-01-02, toda vez que así lo estatuye la doctrina plenaria
recientemente plasmada "in re" "Alaniz Ramona Evelia y otro c/Transportes 123 SACI
int. 200 s/daños y perjuicios" del 23/3/04, que ratificara la adoptada en su anterior
"Vázquez Claudia A. c/Bilbao Walter y otros s/daños" del 2/8/93.-
Por lo expuesto, voto por modificar parcialmente la sentencia recurrida, distribuyendo
la responsabilidad por el accidente de autos en un 40% al conductor del automóvil, en
un 50% a Autopistas Urbanas SA y a Victorio Américo Gualtieri S.A.- Elsamex S.A.-
U.T.E.(25% para cada una de ellas ); y en un 10% al actor; disponiendo que los
intereses se liquiden a la tasa pasiva promedio que fija el Banco Central de la
República Argentina desde la producción de cada perjuicio hasta el efectivo pago.
Extendiendo la condena en la medida que le corresponde a Victorio Américo Gualtieri
S.A.- Elsamex S.A.-U.T.E., y las aseguradoras Boston Compañía Argentina de
Seguros S.A. y A.G.F. Allianz Argentina Compañía de Seguros Generales S.A. en la
medida del seguro (art. 118 de la ley 17.417). Confirmando todo lo demás que ha sido
objeto de agravios.-
Los Dres. Daray y Vilar adhieren por análogas consideraciones al voto precedente.
Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mi que doy fe.-

Fdo: Gladys S. Álvarez, Hernán Daray, Miguel A. Vilar y Mario J. Isola (Secretario).
Ante mi, Mario J. Isola (Secretario)

///nos Aires, 13 de octubre del 2.004.-

Y Visto:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal
Resuelve: Modificar parcialmente la sentencia recurrida, distribuyendo la
responsabilidad por el accidente de autos en un 40% al conductor del automóvil, en un
50% a Autopistas Urbanas SA y a Victorio Américo Gualtieri S.A.- Elsamex S.A.-U.T.E.
(25% para cada una de ellas ); y en un 10% al actor;; disponiendo que los intereses se
liquiden a la tasa pasiva promedio que fija el Banco Central de la República Argentina
desde la producción de cada perjuicio hasta el efectivo pago. Extendiendo la condena
en la medida que le corresponde a Victorio Américo Gualtieri S.A.- Elsamex S.A.-
U.T.E., y las aseguradoras Boston Compañía Argentina de Seguros S.A. y A.G.F.
Allianz Argentina Compañía de Seguros Generales S.A. en la medida del seguro (art.
118 de la ley 17.417). Confirmando todo lo demás que ha sido objeto de agravios.-
Diferir el conocimiento de las apelaciones de honorarios para una vez practicada la
liquidación definitiva la que habrá de incluir tasa de Justicia y gasto judiciales (art. 505
del Código Civil).-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-
Fdo: Gladys S. Álvarez, Hernán Daray, Miguel A. Vilar y Mario J. Isola (Secretario)