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GRANDES CORRIENTES

DEL DERECHO PENAL

ESCUELA POSITIVISTA
(INTRODUCOÓN A LA LECTURA DE Cé.SAR LOMBROSO,
RAFAEL GARÓFALO y ENRIQUE FERRI).

Santafé de Bogotá, D.C. - Colombia


1991
Dedico este Trabajo a la
memoria de mi Profesor
Federico Estrada Vélez(+)
...,,._

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Tabla de Contenido

PRESENTACION 3

POSTULADOS FUNDAMENTALES
DE LA ESCUELA POSITIVISTA

1. Los fundadores 5

2. Postulados fundamentales en materia penal 6


2.1. El derecho como fenómeno cultura] y el derecho penal como
capítulo de la Sociología Criminal. 6
2.2. El delito como fenómeno humano y social. 7
2.2. l. La noción de delito natural. 8
2.3. Rechaw del libre albedrío: la defensa social
como fundamento de la responsabilidad penal. 11
2.4. La peligrosidad cano medida de la responsabilidad penal. 14
2.5. La sanción penal como tratamiento. Rechazo
del aislamiento celular; variadas fonnas de tratamiento;
las medidas de seguridad. 1~
2.6. El delincuente como potagonista del delito
y su clasificación: importancia de esta en los niveles
legislativo, judicial y ejecución. 28
2.7. El trabajo en las prisiones. 31
2.8. La indemnización a la víctima del delito como una forna
de lucha contra dicho fenómeno. 32
2.9. Los subrogados penales. 35
2.1 O. La solución de la problemática social como medio
de lucha contra el delito: sustitutivos penales. 38
2.11. El método: supuestos filosóficos
de la Escuela Positivista. 42
PRESENTACIÓN

Este trabajo se suma a otros que he publicado de manera


reciente sobre importantes autores del derecho penal. Me
refiero a los estudios sobre BECCARIA y CARRARA '.
Creo que estas obras han facilitado la introducción de los
3. Re.sumen. 54
estudiosos en el basto campo del derecho penal, guiándolos
4. Comparatj6n de sus posruJados con los: de la fucuela Clásica. 56 un poco en el mare mágnum de autores y doctrinas, en el
cual es fácil perderse.
S. Objetivismo y subjetivismo en las Escuelas Penales. 57

REPRESENTANTES DE LA ESCUELA POSITIVISTA Esta obra que pretende hacer una presentación sintética
Y PROYECC!ON DE DICHA ESCUELA. del pensamiento de CESAR LOMBROSO, RAFAEL
GAROFALOy ENRICO FERRI, no tiene finalidad distinta
t. Los fundadores. 63
a la de servir de introducción al estudio de una de las
1.1. César Lombroso. 64
1.2. Rafael Garófalo. 72 orientaciones más importantes del derecho penal; de ahí su
1.3. Enrico Feni. 74 caracter esencialmente descriptivo, pues sólo al final hago
breves consideraciones valorativas en torno a la corriente
2. Proyección de la Escuela Positivista. 81 de pensamiento que se expone.
2.1. Transacciones y renuncias. 81
2.2.Proyecci6n en el nivel doctrinario. 84
Ha sido grata la experiencia de ver cómo se ha facilitado
2.3. Las cooquís1as y rechazos a nivel legislativo. 85
2.4. El Positivismo tritico o neopositivismo. 89
a los estudiantes el contacto con los autores más
2.5. Breve balance de la Escuela Positivista. 95 sobresalientes, remitiéndolos a sus textos fundamentales,
en una lectura conceptual, sin "pelear" con ellos,
GUIA PARA EL CONTROL DE LECTURAS
SOBRE 1,A FSCUELA POSITIVISTA 99 1 f.studfo Preliminar a !a obra De 108. DelltO!i y de las Penas, Bogouí, Eclit. Temis,
Primera Edición 1.987, Segundil. Ed1c1ón, 1.990; El pensamlentojurfdlco-penal
de f"randsco Carrara, Bogotá, Edit Temis, 1.988.
CASOS IITT
4 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

abordándolos en la conexidad interna de su pensamiento,


captándolos; esto, sin descartar su ubicación histórica y sin
dejar de resaltar su importancia en los actuales momentos.

Lo anteriores lo que me ha animado a la elaboración del Capítulo 1


presente estudio sobre la Escuela Positivista. Al final he
POSTULADOS FUNDAMENTALES
formulado una serie de preguntas como guía para el DE LA ESCUELA POSITIVISTA
estudiante y como ayuda docente para el control de la
lectura del texto. En el contexto en el que hablamos nos referimos a la
Escuela Posilivista como a una orientación del
Más adelante,pretendo seguir publicando algunas pensamiento penal que nuclca autores coincidentes en la
1nancra de concebir ciertos conceptos básicos, como el
investigaciones sobre el tema de las grandes corrientes del derecho en general, la responsabilidad penal, el delito, la
pensamiento penal. Ojalá el tiempo y las circunstancias me sanción y el método 1•
lo permitan. Entre tanto, como siempre, antento a las
sugerencias. 1-.Los fundadores.

En el año de 1.876 apareció la obra titulada El hombre


Nódier Agudelo Betancur.
delincuente firmada por CESAR LOMBROSO; en 1.878,
Bogotá, Noviembre 1 de 1.991.
1 Para una visión de conjunto sobre la Escuela Positivista pueden ser consultadas
c.qas obras: E'.'ffilCO FERRI, Principios de Derecho Criminal, Madrid, Edit.
Rcus, 1933, pág.48 y siguientes. Aquí e! autorre.~umesu pensamiento distinguiendo
entre postulad ¡-.S polit1co -socia.les y ~Jstulados ciemí/icos; CESAR l .OMHROS O,
Los Criminales, Buenos Aues, l~dit.Tor, pág.J 14:aqui puede verse lo que él
denomina el decálogo de la Escuela Positivisla; FAt:STOCOSTA, El Dellloy la
l'l'"ª. en la llisloria dl' la 1-~ilosoffa, Méx.ico, lJnión Tipogr~fica llispano-
amcncana, 1953, pág.179 y siguientes; LGO SPIRrITO, Storia del Diritto
Penale Italiano, Roma, C.dc Alherti, Editore, 1.925, T.II: Dalle Origini della
se u ola posiliva al nuovo idealismo; RODOLI'O G.P ASSAGNO y l IUMB ERTO
P. J.BliRi"\ARDI, Temas de llistoria Penal, Buenos Aires; Edit. Permt, J .953,
pág.143 y siguiente; LUIS JIMEl\1:Z DE ASUA, Tratado de Oerecho Penal,
Buenos Aires, Edil. Lo.~ada, 1.953, T.11, pá¡;;.28 y siguientes; LEO¡\;
RADZINOWICZ, Ideologia e Criminalitá, Cn sud1odel delito nel suo contesto
storico e sociale, Milano, Dott. A. Giuffr6 Editore,l .968, pág. 27 y siguientes;
SIVIO RAl\lERl, Orígenes y Evolución de la Escuela Positivista, en Revista
Nuevo Pensamiento Penal, Año 1, ~úmero 3, Buenos Aires, 1.972; JOSE
A.SAINZ CA~fERO, I~cciones de Derecho Penal, Parte General, Barcelona,
Edit. Bosch, J .982, T.I, pág.130 y siguientes: JOSE LUIS PES ET y MARIAKO
PESET, Lombrooc1 y la Escuela Posilivlsla italiana, Madrid, Ediciones Castilla
S.A. !975.
6 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL NODIEA AGUDELO BETANCUR 7

se vió Teoría de la imputabilidad y ia,nega9ión del li/Jre abordado con los criterios de la lógica formal sino como
oJJlf<lrío suscrita ppr ENRICO FER~I y en 1.880 se un inll:llmento !le.reglllación deJa condu.cta b.umana.lln lil!
publicó De un criterio positivo de la penalidad cuyo autor exi.~~!!9ia sgciw. No es científico, se afirma aquí, abordar
fué RAFAEL GAROFALO. el derecho pena1 como un mero instrumento lógico: hay
que referirlo a la ralidad concreta que trata de regular.
LOMBROSO, GAROFALO y FERRI son los tres
adalides del pensamiento penal que pretendíó destruír el En relación con el ®f!lfhO PS:lli!J, generwmente los
gran edificio construído por los clásicos. Al primero, po~itiv~~ ~oslii:uenque. es.te.Qo es una~ru:iaaJJllÍllQQla
médico especialista en siquiatría se le conoce como el s1~ ,¡¡¡u.:.Juice Pllr\4l lle unl\.má~~coll,\i,lr@ ~ivil. lll!l<.f;$. .!,a
biólogo; al segundo se lo conoce como el jurista y al SocmwglaCrimill¡ü, lacualJ<s unaºc.ienci¡¡_g>,neralae lil
tercero como el sociólogo; a los tres se les proclama como que._el derecho es sólo un capítulo, el c¡¡¡:¡ítulo juríclifo",
a los "evangelista's" de una nueva Escuela, con sobrada decia FERRI'. Esta denominación utilizada por FERRI
desde 1.882, abarcaba los datos experinientales de la
razón. Más adelante me referiré a cada uno de estos
Antropología, de la Fisio-sicología, de la Psico-patología
importantes autores.
y de la Estadística en lo que tuviesen que ver con los
fenómenos del delito y del delincuente .
2.Postulados fundamentales en materia penal.
El derecho penal, pues, no sería una ciencia autónoma
En lo que sigue voy a hacer una presentación de los con objeto y metodo propios, pues el objeto estaría dado
principios fundamentales de la Escuela Positivista. Como por los objetos de estudio de esas ciencias mencionadas
se irá percatando el lector y se podrá ver en el cuadro que puestas en relación con el fenómeno criminoso y el
másadelantese presentará, se trata de postulados antípodas método sería el experimental.
a los sostenidos por la Escuela Clásica.
2.2.EI delito como fenómeno humano y social.
2.1.El derecho como fenómeno cultu.ral y el dereclw
penal como capítulo de la Sociología Criminal. , El delito es u11 hecilo,Jl.llte t0o anlf()pológic~ y
telunco. Es un hecho condicionado por causas endógenas
El derecho es un fenómeno cultural que depende de y causas exógenas. Causas endógena$,que pueden ser
circunstancias variadas de tiempo y de lugar. No es un
fenómeno abstracto sino un fenómeno de la vida, 2 ENRICO FERR~. Soc:lolog(a Criminal, Madrid, Ediiorial Góngora, sin fecha (El
autorfechaelPrólogofuehaccpara la edición española dcsu obra el JO de octubre
históricamente condicionado. por tal motivo no debe ser de I.907). T l., pág. 1 , nota 1. '
GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
NODIER AGUDELO BETANCUR

/lereditariqJ (transmisión genética) o ~ni¡ps (por


ejemplo, derivadas de alguna enfermedad sufrida por la A la anterior definición hizo ENRICO FERRI las
madre durante el embarazo); causas tx6gell{ls que siguientes observaciones:
pueden ser ./J.sicaf (dependiendo del clima o de la
a. Que existen, aparte de los sentimientos de piedad
topografía del lugar) o .~QC:illlp (fenómenos pollticos,
y probidad, otros sentimientos como el WJ4¡Jr, la.reJigi.\Í/'.
económicos, religiosos, culturales etc.): "el delito (como
el patriotismo, cuya violación constituye delito natural·
cualquiera otra actividad humana) es un fenómeno de ,,,,,,,,... ''· ,.,.,-,, -;,ii,

origen complejo, uiQl.ó¡j¡;:.o y ils.iCQ;S!:>Si!!,1. con


b. Que antes que la violación de sentimientos, el
modalidades y grados diferentes según las circunstancias delito es también la ofensa a las "condiciones de existencia
diversas de personas y cosas, de tiempo y lugar"'. social";

2.2.1. La noción de delito natural c. Que la violación de tales sentimientos y condiciones


de existencia social, constituye delito "cuando aparece
Se debe a GAROF ALO la inicial formulación del determinada por móviles antisociales" 5 •
concepto del delito natural. Así, en su Criminología
sostenía: "El elemento de inmoralidad necesario para Como resultado de las anteriores objeciones,
que un acto perjudicial sea considerado como criminal BERENl!'il acuñó la siguiente definición de delito natu¡al
por la opinión pública es la lesión de aquella parte del que se conoce como "definición Ferri-Berenini.": "son
sentido moral, que consl'Síé en los sentimientos altrufstas acciones punibles (delitos) las determinadas por móvi11;5
fundamentales, o sea la piedad y la probidad. Es, además, indiv.id.u¡¡.les (egoístas) y antiso1;iales, que per\urbanjas
necesario que la violación hiera.no ya la parte superior cond1c10nes de viqa y contravienen la moralidad m~ia
y más delicada de estos sentimientos, sino en la medida de un determin.ado pueblo en un momento dadp"'.
en que son poseídos por una comunidad y que es indis-
pensable para la adaptación del individuo a la sociedall. La noción de delito natural tenía gran importancia en
Esto es lo que nosotros llamaremos crimen "o delito el positivismo, ya que la Sociología Criminal se debía
natural'". ocupar del delito así concebido como objeto de
consideración y de estudio, aunque para los efectos de la
"defensa social represiva", FERRI, en su última obra,
3 ENRICO FERRI, Soclotoafa Criminal, cit.T.l, píg.2 y píg.11. .
4 RAFAELGAROFALO, La Crlmlnolo&la, Madrid,EdiLLa España Moderna, sm
fecha, págs. 106 y 107. Las baswdillas com:aponden al texto original.
5 EI\o'RICO FERRI, Prlnclploa de De r«ho Criminal, cit. pig.359.
6 ENRICO FERRl, Principios de Der«ho Criminal, cit. págs. 360 y '.361.
10 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL NODIER AGUDELO l!IETANCUR 11

, Principios, wgía.<¡üe i:l hecho v.iolara.aq¡¡¡:,l "tAiJ!imq¡n social (De Sanctis), quien en dicha vida social reaccione
de disciplina s.ocia1 establecidl!J>or las. !'~r!l'a~ ~Jlil)es", frente a los estímulos externos con una acción delictiva
es decir, radiéaba la esencia del delito en la "violación .Qf no puede ser más que un anormal"'. Y de manera más
. \¡¡J~Jl.Jl!'.'2ª"~. cortante aún: "\;p.¡lo,dcliJ.Q.>lice FERRI.,\!~oWl<!:l!!Jás \ue
'
al más ,.g¡;iU(e, es .. l.a. $~ll!P§l5Í.!!w~ÜJJQl))~li>.ª, d,1',_un;
Ahora bien:GIANDOMENICO ROMAGNOSI había
pcrsonalid~d anti~ocj,al. sic111m~.m~~-í!,.!!!.CD\l.ii ,\W9f!Wíl .
llamado Ja atención sobre las causas sociales del delito.
En Ja Génesis del Derecho Penal, una de las obras cumbres
El discurso positivista se elabora sobre la base de la
de la doctrina penal de todos los tiempos, había dicho que
los delitos se dan por defecto de sub:¡istencia, de educación, siguiente ecuación: delito = personalidad + ambiente,
de vigilancia o de justicia'. Los positivistas siguieron esta aunque hay que reconocer que algunos dieron mayor
linea de pensamiento en sus investigaciones. trascendencia al íactorpesonal (LOMBROSO), mientras;,
que otros acentuaron el factor social (FERRI).
El delito era tratado como el efecto de causas; como
·un fenómeno sometido a leyes necesarias y constantes; 2.3.Rec~azo de.! Jibre.alb~dráQ; l. ~.d.ff~n111.~J1Sc!W
mientras que Ja Escuela Clásica estudió el delito en.su como fundamento de la re.sp.ons¡¡bilidad pen¡¡J.
estrµctura fonn,al, pa¡a esta corriente del pensamiento
penal el defüo es un.hecho qµe .tiene. como protagon~ta Todo lo anterior lo podríamos resumir diciendo que
al hombre domina.do por)¡¡¡¡ causa~ mencionadl\s. Así, el en el pensamiento de los positivistas en derecho penal, no
sujeto que delinque lo hace de manera inexorable en existe libertad sino necesidad~el delincuente está en.la
función de las causas que Jo compulsan: no existe la "imposibilidad material de no delinquir, está en la
libertad, esta no es más que una enteleq¡¡ia metafísica sin imposibilidad material de ser un hombre diverso del
demostración. "Desde el plano naturalista no puede ser delincuente que es", dice RAFAELGAROF ALO". Ahora
delincuerne el que no sea anormal. Anormal por hicn: si la libertad es negada y entonces no se puede ·
condiciones congénitas o adquiridas, permanentes o fundar sobre ella la responsabilidad.. y si el .derecho penal
transitorias, por anormalidad morfológica o bio-psíquica existe aunque sea como un mal necesa~io, sobre qu§
o por enfermedad; pero anormal siempre, más o menos. hases asentarlo que no sea el principio indemostrado e
Si el hombre normal es el hombre adaptado a la vida indemostrable del libre albedrío?. Veamos la respuesta.

7 ENRICO FERRI, Principios de Derecho Criminal, cit. pág. 13. 9 J::'-;'RICO FERRI, Prlncipi~ de Derecho Criminal, cit. págs.193 y 224.
8 GIANDOMENICO ROMAGNOSI, Génesis del Derecho Penal, Bogotá, Edit. 10 RAFAEL GAROFALO, Di un criterio po.~ltlvo della penalil.t, Napoli, Dottor
Temis, l.956, Parte Quinta, pág. 337 y siguientes. l ,oonardo Vallari, Editore, 1.880, pág.53.
12 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL NOOIER AGUOELO BETANCUR 13

Los positivistas no niegan el concepto de puede estar condicionada a la libertad de la persona ya


responsabilidad penal sino que la asientan sobre bases que dicha libertad no existe; es claro, se afirma, que la
diferentes. En efecto: recordemos que la Escuela Clásica
sociedad tiene que defenderse de todo el que le cause
había asentado la responsabilidad en la libertad, principio
que no demostraba. pero que al decir de CARRARA era daño sin que importe indagar por Ja existencia o no de la
la base de la ciencia del derecho criminal, "que mal se libertad: basta con que la persona dañe o pueda dañar
construiría sin aquella" 11 • para que la sociedad esté legitimada para actuar. El libre
albedrío no es un elemento que se necesite como criterio
F La nueva escuela postula entonces el principio de la lcgitimantc en el derecho penal. P..ara,.,JlJ,!e ..el\i.~a ·;'
' responsabilidad legal o social como fundamento de la rcsp~JJl\abilidad penal ba;;J.a. en Jllincipiq, µ¡¡;¡.,a¡;tiyj¡;¡¡¡d ·,;
. función punitiva por parte del Estado. ENRICO FERRI,
'en el artículo 18 de Proyecto de Código Penal de 1.921,
s1cof1s1ca del hom?'c. Digo "en. priiw_Jpio". PJ.l.\l~. y¡¡.
veremo.s.que.sc.IJ;:goalcg•WD;¡¡:.la.pwuc1Qn>.in nec.csid;W ¡
l
concreta tal postulado así: "Los autores y copartícipes de
un delito son siempre legalmente responsables, excepto de acc,ión, con.hasi:.m1o:Lsalo.mo4Adc se¡, IQoJ¡¡¡e~I ~
los casos de justificación del hecho"". El mismo autor dcnoooin¡¡ba ''.dcfcosa..pn:ventiva"'.4'.
explica el principio: "EJ,h,g]Jlbn:.es.It<SPO!JS,~b!~ ~i.e!)1¡¡re
de todo acto que realice, sólo porque y en tanto vwe Mn Es importante recalcar: mientras toda la elaboración
sociedad. Vivíendo en sociedad, el hombre recibe las de la Escuela Clásica está orientada a la protección de la
véntajas de la protección y de la ayuda para el libertad, de las garantías del individuo frente al Estado o
desenvolvimiento de la propia personalidad física, la Sociedad; mientras que en la §scuela Clásica. la
intelectual y moral. Por ello debe también sufrir las
restricciones y sanciones correspondientes que aseguran
misión.. de, w. c_icncia del dercchQ Criminal es la.. de
moderar los abuws de. la autoridaQ en sus fun¡;jones tle
aquel mínimo de disciplina social, sin el que no es
prohibir, reprimir y j,Y'~ª' para que el ejercicio de la
posible ningún consorcio civil"".
función punitiva no degenere en caos y arbitrariedad''. la
La idea nuclear del pensamiento positivista en materia preocupación de·1a ~uela PositivisM~"ii"dii:~
penal es la defensa sociaJ. Ahora bien:esta defensa no la sociedacl: salus populi, suprema /ex esto, es el lema.
Su idea nuclear es la de l'l,Protección sociali aun a costa
11 FRANCESCO CARRARA, Programa de Derecho Criminal, Bogotá, Edit. del sacrificio del individuo, a pesar que FERRI, en su
Temis, 1978, T.l, pág.32, nota al Parágrafo 1.
12 ENRICO FERRI, Proyecto Preliminar de Código Penal para Italia, Madrid,
Edil. Góngora, 1925; t.ambién puede verse publicado en Principios de Derecho I 4 ENRICO FERRI, PrlnclplOG de Derecho Criminal, cit. pág.12.
Criminal, cit. pág.559 y siguientes. 15 ~RANCESCO CARRARA, Programa de Derecho Criminal, cii. T.I,
13 ENRICO FERRI, Principios de Derecho Crlmlnal, cit. pág.225. pags.3 y 4.
NODIEA AGUDELO BETANCUR 15
14 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

última obra, Principios, manifestase que de lo que se entidad en si: es el trasunto de un deteminado tipo de
personalidad''. La sanción debía entonces adapatarse en
trataba era de buscar un adecuado equilibrio entre los ·
cuan to a su cualidad y cantidad a dicha aptitud o
intereses individuales y los intereses sociales".
probabilidad del delincuente para dallar; debía operarse
un cambio de modelo: el principio que debía imperar no
2.4. I,.a pdigp>si®I) ¡n~slid!l de. lll r.~mil!R·
CQJJIJl
debía ser "a cada uno según sus obras", sino ~'a cada uno
s;¡J¡iJi!l.?d l!.~Jl~l·: según su perversidad" en palabras de GABRIEL T ARDE10;
. Ahora bien: no dependiendo la responsabilidad penal
de la libertad, sino del hecho de vivir en sociedad, cuál
el delito como dano pierde importancia y sólo es la "llave
de oro" que le sirve al juez para penetrar en el individuo
en orden a adaptar la sanción al sujeto concreto del cual
r sería el límite de la responsabilidad penal y el límite de
la intervención del Estado?. En 1.880, GAROFALO
se trate.

~ sostiene: "la pena debe ser determinada en proporción a Pero aquí debo hacer la siguiente precisión: la Escuela
la tcmibilidad del delincuente", y dice contundcntemcnte: Positivista extremó su argumentación hasta prescindir ,
"He aquí el principio que transformará radicalmente la de la necesidad de la acción del sujeto en orden a
legislación"". Luego en su Crimino/o gía habría de afinar intervenirlo, porque habló de una peligrosidad
el concepto de tcmibilidad, definiéndola como "la . posdelictual y una peligrosidad predelictual. Aquella
perversidad constante y activa del delincuente y la sería la probabilidad del individuo de volver a delinquir
cantidad del mal previ~to que hay que temer por parte después del hecho, esta sería la situación propensa a
del mismo delincuerte"". delinquir. En estas condiciones se hablaba de estados o
modos de ser del individuo que lo colocaban en
Así se llegó entonces al conC\<PtO de pt:/igrosiqa¡i, probabilidad de daftar. Así se hablaba, por ejemplo, de la
·cowoJunJQmt:fl,!(} Y. .• me4i4a de la función puniti\\a: el mendicidad, del gamberrismo, de la prostitución y hasta
delito debe considerarse más como síntoma que como del homosexualismo.

16 ENRICO FERRI, Principios de Derecho Crlmin~I, ~it. pág.48: La Escuela


Lo anterior fué una extremación del aspecto sujetivo
Positivista "afirmó la nece..(idad de re.~iablecer el equ.1l1bnrJ entre lrJ,r derecho,r deJ del delito. En efecto: el derecho penal venía evolucionando
indi11idurJ j los del Estado; por ello dije que si la Edad Media habi~ con~iderad_o
sólo al tkl.i11Cue11u y Ja Escuela Clásica sólo al hombre, la realidad :unpowa
considerar al hombre deliflcu1111re, no desconociendo en el delincuente los 19 En relakión coo el concepto de peligrosidad, sus inicios y sostenedores, puede
derechos imprescriptibles del_hombre, pero i:1º olvid~~do tampoca: la necesidad vc:sea EDGARDO ALBERTO OONNA,La Peligrosidad en el Derecho Penal,
insuprimiblede la defensa social conlra el delincuente . (La bastardilla pertenece Buenos Aires, Edit. Astrca, 1.978.
20 Citado por LUIS nMENEZ DE ASUA, La se11tencJa Jndetermln.ada, Buenm
17d - GAROFALO, DI un criterio positivo de la penalltá, cit. pag.
RAFAEL ·52. Aires, Tipográfica Editora, Segunda Edición, 1.948, pág.40.
18 RAFAEL GAROFALO, La Criminologla, cit. pág.405.
16 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
NODIER AGUDELO BETANCUR 17

desde un concepto de responsabilidad objetiva, según el ;


cual se respondía por la sola comisión material del hecho perspectiva lógica el delito imposible es imposible que
sin entrar a averiguar ningún componente síquico en su , sea delito, en la perspectiva positivista sí e.5 posible
sancionar a un individuo por un delito que no podía
realización; y se llegó a la exigencia de un elemento
cometer; dice FERRI, en el caso Laurent (Caso número
sujetívo, de la inteligencia y la voluntad, para_ poder
1), "se trata de un delincuente de peligrosidad indudable"";
imputar responsabilidad penal. Con la Escuela Pos1t1v1sta
a esto es a lo que se conoce como un figcc¡;l:J,1¿glP.9ÜÍ;E
se llega a contentar el sistema penal con ese solo aspecto, autor o un d~rech<U!f~alde ánirr;o. Q.u.e.,Puc~Ueg¡¡r_,¡¡
sin necesidad del elemento objetivo: sin necesidad de manejar lo c¡ue se conoce como tipo penal de .autor.:'.
acción daftosa y hasta sin necesidad de acción.
Mientras que en la Escuela Clásica se distingue entre
Con dos casos podemos explicar mejor lo anterior. los sujetos que al momento del hecho han tenido la
Remitámonos a la sección de casos: el caso 1, concreta lo capacidad de comprender la ilicitud y la voluntad de sus
que se ha denominado el:" delito imposible". Los actos y los llama imputables y les impone penas, los que
positivistas razonan así:es cierto que el padre de fam1ha no tienen tal capacidad, o sea los inimputables, no hacen
con su acción no lesinó o dalló ningún derecho; pero parte del derecho penal. En cambio, en la Escu~la
Pedro demostró peligrosidad porque demostró aptitud de Posili vista, todos los que daftendcben estar comprendidos
dañar. Poco importa que no haya podido concretar su por el derecho penal y de todos los sujetos se predica la
cometido: lo decisivo no es que hubiese delinquido sino Imputabilidad , aunque se deba distinguir la cualidad y
el que hubiese querido delinquir. La punición podía ser la \ cantidad de la sanción según los casos. La Escuela
misma correspondiente al hecho consumado de acuerdo Positivista, dice FERRI, provee "a una defensa social
con las previsiones del autor. mucho más eficaz, distinguiendo a los autores de un
hecho delictivo no en imputables o inimputables, sino
En el ejemplo 2, según la Escuela Positivista, también sólo en más o menos peligrosos.pero todos responsaWcs
hay lugar a que el Estado actúe contra el sujeto tomando frente a fa sociediíd y la ley"".
medidas para evitare! d~lito en función de su modo de ser,
de su sola aptitud para dallar. El criterio de la peligrosid~d llegó a tener tanta
trascendencia, que influyó en el tratamiento que dieron
En resumen: con el criterio de la corriente de a figuras jurídicas de importancia suma en el sistema de
pensamiento juridico-penal de Ja cual hablamos, se es
responsable penalmente no por lo que se hace sino por lo 21 ENRICO FERRI, Principios de Derecho Criminal, cit. pág.269.
22 ALBERTO S.MILLAN, El tipo de autor en la in~esllgaclón criminológica,
1 que se es, por el modo de ser.Aunque dentro de una Buenos Aires, Edit. Arayú.
23 Et>.'RICO FERRI, Principios de Derecho Criminal, cit. pág.22.
18 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL NODIER AGUDELO BETANCUR 19

los clásicos. Así, en la regulación de los institutos del delito al juez para aplicar la punición del delito consumado según
tentado y del delito frustrado. Estos fenómenos fueron la peligrosidad, tal como lo expresó en el artículo 16 de su
estudiados durante varios siglos y los clásicos los pulieron Proyecto".
con gran cuidado y dedicación paciente para imponer la
pena en proporción al mayor o menor acercaminto que se 2.s..tt!l.Sl!Jll:ióopeoali;M1.otratamie.1Jt1>~echazodel
hubiese estado de la consumación; en ambas formas de aislamiento celular; variadas formas de tratamiento;
delito inacabado, se exige una causa ajena a la voluntad que las medidas de seguridad.
hubiese impedido la consumación del delito.
En la denominada Escuela Clásica la pena tiene un fin
Pues bien: frente a lo anterior, los positivistas retributivo (aunque CARRARA la concebía como medio
preguntaron: por qué una causa ajena a la voluntad del de restabalecimiento del orden jurídico, tutela jurídica);
sujeto, esto es, ajena a su peligrosidad, habría de atenuar esto fué rechazado por los positivistas que sostuvieron
la pena?. Fué así como se reclamó igual sanción para el generalmente un fi.n preventivo qe la sanción. Pero la
delito intentado.el delito frustrado y el delito consumado:
teoría de la pena es aceptada por los positivistas en su
tal fué la tesis sontenida por RAFAEL GAROFALO
versión de prevención especia]., en una orientación que
quien manifestaba: "Desde el momento en que no existe ·
daño, no es posible castigar más que la voluntad;por ) tendría sobre todo en cuenta la personalida<llllll deslinata,¡io
tanto, poco importa que esta se haya servido de un medio de ella,1
que no ofrecía probabilidades de éxito ... El hecho no tiene .
importancia sino como expresión de la voluntad del 1 Vamos por partes: si el hombre no es libre de obrar
agente ... En lugar de una penalidad disminuída en todos como obra, si él es llevado al delito "¡¡or Qlllllatga=~e
\ los casos, debe infligirse la misma que se impone al hechos precedentes que no le son ac.hacal.lles"27 , la.pen¡¡
\1\ delito ... ""; FERRI, se orientaba por el sujetivismo en este retributiya, la pena.sufrimiento, ootiene.razón.de ser~Qo
punto y decía: "la sanción penal debe adaptarse al grado habiendo tenido el.sujeto libertad. para obi;ar, pues d¡:
de peligrosidad, y no materializar la justicia penal y la manera insoslayable debía obrar como obró, cómo
correspondiente dosimetría, considerando sólo los legitimar su sufrimientp?. Entonces se prefiere hablid de
resultados objetivos y externos de la acción humana, en
vez de valuarlos en referencia a su génesis psíquica y 26 Articulo 16: ''Cuando la consumación del delito no ha tenido lugar por
circwtstancias accidentales, el Juez podrá aplicar, según las modalidades del
personal"". Sin embargo, se inclinaba por dejar en libertad hecho y de la acciOO empleada, la sanción establecida para el delito consumado".
ENRICO FERRI, Proyecto preliminar de C6dlao Penal para !talla, cit.,
pág.l 08: la bastardilla es mía; también puede verse en el Apéndice de Principios
24 RAFAEL GAROFALO, La Criminología, cit. pág.414. de Derecho Criminal, cit. pág.738.
25 ENRICO FERRI, Principios de Derecho Criminal, cit. pág.510. 27 RAFAEL GAROFALO, DI un criterio positivo de la penallt!, cit. píg.53.
20 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL NODIEA AOUOELO BETANCUR 21

sanción y no de pena, de medidas correctivas y no de· de que.1a. duración de la pena estuviese en relación con la
expiación o de retaliación. correg1b1hdad del reo, o sea lo que denominaba un
s1stema,de pe~ determinadas a posteriori, o penas de
Pero tales medidas o tratamientos de corrección debían duracwn previamente indeterminadas o como las
adaptarse no al ~;1'.:~~nali.daddeldelincuente: · denominó VANHAMEL, penas de duración ulteriomente
ºla pena comO ~ ~n01:~_ µ_e.{~_ns~ soc.~al represiva no. determinadas" .
debe proporcionarse sólo-y en medida fija- a la gravedad.
objetiva y jurídica del delito, sino que debe adpatarse Los positivistas preferían utilizar el término sanción
también, y en primer término, &-la p.ersonalidad m᧠o al de pena; esto, por cuanto la expresión linguística pena
trn?nos peligrosa del delincuente con la segregación por: da la ida de sufrimiento y este.negado el libre albedrío
tiempo indétetminadd;é-sio· es-;llasta que el reo aparezca. no pue?e ser la finalidad de la consecuencia de l~
readaptado a la vida libre y honesta, de la misma manera - v1ola~1on de la ley; se prefiere hablar, entonces, de
que el enfermo entra en el Hospital, no por un término de sanct6n como ~n término más amplio y comprensivo que
tiempo fijo de antemano -lo que sería absurdo-, sino hasta abarcase los diferentes medios de tratamiento, que es a
que se readapte a la vida ordinaria'"ª. lo que se reduce la sanción: esta es igual a tratamiento en
orden a remover la peligrosidad y durante el tiempo que
Como comecuencia de_ lo anto:_ri9_t:,_~jti>Q_s_!lll!. esta permanezca: "adaptación de la sanciópn represiva a
sostuvieron.la indeie@inliCiOO:de.]!l_s_mmas, mientras la personalidad del delincuente por razón del delito
que, recordemos, la Escuel~ Clásicas.o~tuvs>J~_tesis drJ~ co~ehdo", sentencia ENR!CO FERRI". Auncuando
penas fijas..con el fin dé hm1tar al maximo enrrD1tr10 aqm. se hable de "sanción represiva" el sentido de la
estatal. Entusiasmado con la nueva corriente de sanción en los positivista es la prevención del delito. En
pensamiento penal, decía en 1.908 CONSTANCIO · este punto, se reclaman los positivistas hereditarios de
BERNALDO DE QUIROS que la tutela penal se haría BE<;CARIA y_de ROMAGNOSI quienes postulaban una
cargo de los delincuentes indefinida, indeterminada y teona preventiva de la pena.
condicionalmente en todo caso, dando a cada uno lo que
necesite mediante la individualización consiguiente"'; por · . Ahora bien: (u(una idea const;mte delos positivistas ·
su parte LUIS JIMENEZ DE ASUA cuando desbordaba la mefic~cia de la prisión como forma de rehabilitación.
todavía de entusiasmo con el positivismo, era partidario LOMBROS.O, por ejemplo, decía: "Las cárceles
reputadas como el lugar más seguro de corrección, son~¡

28 ENRJCO FERRI, Principios de Derecho Criminal, cit. pág.Sl.


29 C.BERNALDO DE QtnROZ, Las nuevas teorfas de la crlmlnalldad, Madri<I, i~ ~~f:IMENEZ DE ;4SU;4. La sentencia Indeterminada, cit. págs.44 a 47.
Imprenta de la Revista de Legislación, Segunda Edici6n 1.908, págs. 219 y 220. O FERRI, Pr1ncip1os de Derecho Criminal, cit. pág.309.
22 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL NOOER AGUDELO BETANCUR 23

,\
~Ull..Jir.~ 1;,Jl'S.9.n.:~si~,ili~.a.J!"" ·I Sanción adaptada a la peligrosidad.se insiste. Pero
Acorde con esta manera de pensar, s~ c~i\\<;9 el ajs)~rr¡ielJ!o dicha peligrosidad tiene sus causas y a estas se debe
celülal;~.y .•fuel.on 11.~o.Pll.<;~tas variad.as fo~IJl}\'i_.de adaptar la sanción34 • Para adaptar la sanción a la
t.r•tamieato· ~llli~'llil...~X~!'tual, ,1;,.QJ1lJ1iil$. ªgrí!iRlas, personalidad del sujeto, se debla hacer un diagnóstico y _
lD1 pronóstico de peligrosidalfil ~gnóst¡oo~.~ljgr_eW/ad /'
tt¡Ulaiilental!w;s,,Wlba.ioWJ..Q"!iJll~\le.l I¡s)pdQ.!ral)~J9. al
se hace con base en~ ¡¡¡;ción u omisión cometidas, con base
aire. lipre, intet:namil:Q\Q.~.l' .11.!!~S~sa de. ttabaJo .. ~n \ln en Ió8Ji:J!recea:e1,1~s~á.l'l~j_eto,_~us relac!l!_nesJamiliares,
1¡g&pi1al,. ~P-»!lJIXUQJ;Q!1}io,.~.f.iJ:!S~?.!!~!!~5' ..~~ . '!1:'.,~~F~ 0 lal¡~s,etc: es ll1_])!;hgros1dad_ _r¡¡~da en la
ewuJsión .ie. a...rn~r.~inü\l!!t\l...~¡j¡¡J'),Q ~ !~s~!f!11n,as, actua,!i!!ad; el pront)~t!cp_g,LJ!e{ígfo_§ida_~_!.tj.fftlCúlO de '
prohibición de practicar algún arte u of1c10, pérdida de los la potenciálidad <lanosa del sujeto y se hace teniendo en
derechos políticos, prohibición de concurnr a ciertos cuenta los mismos factores u ottos que pudieran indicar
lugares, libertad vigilada, subrogados penales, en fm, que el sujeto puesto en su contexto social probablemente
hasta la pena de muerte para los absolutamente irá a dallar. Damos aquí algunos ejemplos de factores
incorregibles. que, según los positivistas, podrían indicar mayor o
menor peligrosidad: los móviles, la personalidad, los
Corno se ve, no se _optaba por. una sola ciase ~e antecedentes, la dedicación o no a alguna actividad
respuesta al delito si110...variadas formas de ella'. eg~n lícita, su entorno individual, familiar y laboral.
GAROFALO, es de desticar intuic1on iust1c1a
Con relación a los móviles debe anotarse que a estos se
medieval que contemplaba como sanciones la pena les dió importancia suma, según que fueran nobles o
pecuniaria, los azotes, la mutilación, el exilio y la muerte, innobles, sociales o antisociales, graves o fútiles. Así,
las cuales se aplicaban según los casos concretos"; lo que una pasión no excusaba por el hecho de ser pasión sino
sucedió fué que con el tiempo, la pena de prisión fué por la causa justa o injusta, social o antisocial que la
reemplazando aquella variedad: la multa no satisfecha, se produjera; la premeditación, por ejemplo: los clásicos
convirtió en prisión, la pena de muerte en ergástula, de . habian elaborado la premeditación con sus ttes elementos, ,
donde surge que la sanción se contempla de manera el ideol6gico {idea fija), el sico/6gico (ánimo frío) y el¡
general y abstracta en la ley, sin oportunidad de a1l:3ptarla cronol6gico (espacio de tiempo). Para los positivistas en
a cada delincuente, como se adapta el remedio a la.
enfermedad. 34 ENRICO FERRI, Prlnclptol de Derecho Criminal, cit. pág.609: "Las diversas
CIUIH por 111 que la peligrosidad se origina y se manifiesta no pueden tener otra
funci6n en 11 justicia pcn1l prictica que adaptar a la penooalidad del delincuente
la 1anci6n que mejor cmsiga el fin de impedir que se ~oduzca el delito por parte
3lCESAR LOMBROSO, Los Crimina les, Buenos Aires, EdiL Tor, 1. 943~pág.9S. del reo, y ellooon la segregación de éste por tiempo indeterminado o reeducándole
33 RAFAEL GAROFALO, DI un criterio posiUvo della penallti, cit. pag.16. a 11 vida libre y honrada, cosa que es posible la mayor parte de las veces".
24 GRANDeS COMIENTES DEL DE.RE.CHO PENAL NOOIER AGUDELO BETANCUR 25

cambio la premeditación nodebfa ser causal de agravación Con base en la idea de la negación del libre albedrío,
de la pena por el delito cometido sino a condición de que sosteniendo que el delito es un fenómeno condicionado,
ella estuviese acompallada de motivos innobles o bajos; según se ha visto ya, defendió el positivismo la idea de la
en fin, fué tanta la importancia dada a los móviles que~ defensa social, incluyendo dentro del derecho penal tanto
FERRI los incluyó en su definición de dolo y de delito . los denominados por la escuela tradicional, la clásica,
natural. como sujercs imputables como aquellos a los que esta
excluía, los inimputables. Ahora bien: no teniendo la
l..a- fisc"? 1 ª &si'iujstp hahl 6 , cP 00 DiC"l\el,l_Chl"_,Q.e
sanción una finalidad retríbuti va, sino la de la prevención
.medidas de se.aurJílwJ...&'as se*n 'fllla 4- Jaw fowM de del delito, no encontraron diferencia cualitativa alguna
l\t¡\W ~l \Wjlo, WIJWiell®•.al~~SQ a U,~
ttlllalllie.JUO..~.iu¡a.ffaaljdad .i:urativl!""Y ~Oll »WNI
caxacteris'ica =senriSJ)' ,la-bJ.t/.eJ.er~tP1f. Como no se
trataba de establecer una proporción entre el mal del
!
entre penas y medidas de seguridad:: "las medidas de
seguridad poseen la misma función y naturaleza que las
penas", dice FERRI".

delito y el mal de la pena, sino de adapatar el tratamiento Hagamos otras consideracione¿.·p;,sitivismo llegó
a la peligrosidad del individuo.~medidas.de seguridad a extremar la teoría de las medid;~·de seguridad, hasta
debía.DS!l!'Ülde.le!:~ ysus1i1u.fbJes. Lo primero, para llevarla a los siguiente términos: el mal del delito puede
que correspondiesen al diagnóstico y pronóstico de ser previsible con base en la peligrosidad del individuo;
peligrosidad; lo segundo para irla adaptando a las mejoras pero esa peligrosidad no solo puede determinarse a partir
del tratamiento según lo fuera observando paso a paso la del delito cometido sino en virtud de otros factoi:_i:s.: de su
autoridad jurisdiccional, la cual debía ser la que se género de vida, de sus costumbres, de su ~alidad.
encargar de su aplicación y vigilancia durante su Así se habló enloces de estados predelictuales como el
ejecución, como lo proponían FERRI, FLORIAN y más vagabundage, · 1a memltcidlla,- el gamberrismo, la
tarde GRISPIGNI". prostitución etc.; es más: lo que hoy consideramos una
forma de gratificación sexual, que de ninguna manera se
35 Es importante reseñar que, 11 \nenOI en la versión de la mayor I?ª~ de los puede considerar como patología o como disfunción, se
poritirist.11, lag modidc1 de seguridad debían ser aplicadas y .mpervzgiladas por
11 autoridad jurisdiccional en aras de lu pn:ndas ~ indiv~u? y n? debían ser
consideraba estado predelectual: me refiero al
dej1das a merced de la1 aprec_iacionca; dela •ola autoodad admuustrauva. FERRI, homosexualismo.
en Ia Rtf•clón que hacia al Ministro LUOOVIc;x> MOR TA~ de su '!"orecto
hablaba del~ sus~cción de las "lltmadas medidas ~e .scaur1:dad al arb1tno del
poder admin11trauvo ~ra acmeterlH a las granúu JunsdicClonales como. toda
otra fonna desancí6n . Este pensamiento puede verseen la Relación, publicada
La autotiillld es!3ta.!.E~!YM.zn.~l~~jón.J:Q.!1_,el
en aua Prlnclploa, cit. píg.S75; EUGENIO FLORIAN, Parte General del individuo sin necesiila3.. de esperar l.;JJ!Ccióiu:ll.t~rna. Se
Derecho Penal, La Habana, lmprenl.a y Llbreria "La Propagandista", l.929 '. T .l, ~ ~·--~~«-~--·~--··

pígs.332 y 333; FIUPPO GRISPIGNI, Derecho Penal Italiano, Buenos AtreS.


Edít. De.palma, 1.948, pág.139. J(, l'.NRICO FERRI, Principios de Derecho Criminal, cit. pág.575.
26 GRANDES CORflENTES DEL DERECHO PENAL NODIER AGUDELO BETANCUR 27

clistingul¡t.enire def~IWl/lrev.en.Ii.va y_ defensa represiva. sociedad le teme, dice GAROFALO. De él debe


La ¡íélmera, función de policía, debía acudir a los medios defenderse. Ella lo pone en imposibilidad de dañar y de
de protección indirectos, como la eliminación de las causas 1nfcctar a otros con la peste contagiosa de su perversidad"".
de la criminalidad; o a los medios de protección directos
como la vigilancia y control de las clases peligrosas". Para Y así como no les repugnaba el tratamiento indefinido
la protección directa, "basta por parte del individuo una tarnpoeo les repugnaba la sustitución fácil de una medid~
conducta inferior al mínimo de normalidad y disciplina por otra, la su~pensión, el perdón de toda o parte de Ja
social, esto es, una conducta antisocial y por ende peligrosa
aunque no se concrete en hechos delictivos", dice FERRI".
pena, cte. Debiendo ser la. sanción un remedio contra el
delito, uno de los remedios, debía existir también Ja
i
máxima ílexibilidad en orden a lograr su cometido: en
Y entonces la pregunta que primero asalta a quien esta perspectiva, se llegaba hasta a Ja combinación de
considera Jo que estamos diciendo es la siguiente: no se pena Y medida de seguridad; así un sujeto podía ser
cometía una injusticia al obrar de esta forma?. No se sometido a pena y, al final de ella, "empatárscle" una
comete una gran injusticia al sancionar al individuo que medida de seguridad.
todavía no ha delinquido sólo porque está en un estado
predelicutal?. GAROFALOresponde: loquesedenomina
comunmentecomo justicia pena/no es sino una retaliación: Las sanciones o tratamiento implicaban una amplia
un sufrimiento, un mal que recompensa el mal del delito, g''.m_a: desde el mtemarniento en casas de trabajo 0 en
esto es la pena. Pero como aquí la sanción no tiene una clm1cas, hasta.~¡ aislamiento para Jos incorregibles, o.Ja__
finalidad de sufrimiento sino de tratamiento y de defensa, muene....::om_o ~ absolyia" o el traslado del
al variar el sentido de ella, debe variar su apreciación. Por · imputado "a cualquier paraje desierto o habitado por
esto a los positivistas no les repugna la sanción o salva~es. y abandonarlo allí con armas 1 con provisiones y
"tratamiento" indefinido: si el delincuente es un enfermo con instrumentos de trabajo y en compallía de otros
y si la sanción es un remedio, qué importa que sea condenados de la misma clase, sin volverse a ocupar de su
indeterminda?. Acaso el bien no debe hacerse en todo suerte'°".
momento?." A este individuo peligroso.al delincuente, la

37 Sobre la noción de "clases pelisrosu" en el cmtclto 'histórico, puede ve.ne a


LOUIS CHEVAUER, Claul Lavoratrlcl e Claul Perlco&oue Parl&I Nella
RlvoluzJonelndtulrlaJe, Roma· Bari,.Edit. La Tcrua, 1976,
38 ENRICO FERRl, Prlnclplm de Derecho Criminal, cit. págs.12 y 13.
28 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL NODlEA AGUOELO BETANCUR 29

2.6 irJ d&JlP&U'P'' cgmg prp*e9eei5ta <kJ de\UQ.y, La anterior caracterización que hace FERRI del i ,
su .clasificación: importancia de esta en los niveles delincuente nato, no coincide con la que hizo /"
leg1sfaliM, jlllmial y de ejecución. LOMBROSO. Este también tuvo en cuenta los rasgos 1
fisiológicos y sicológicos, pero sobre todo acentuó la
La Escuela Positivista varió el paradigama de los descripción de los caracteres morfológicos.
clásicos: el delito no es lo principal, sino el estudio del
delincuente, el verdadero protagonista del derecho b).Delincuente loco. En estos sujetos el delito es el
penal. Ya se ha señalado:no importaba tanto el dchto resultado de la combinación de la enfermedad mental y
sino la personalidad que con el dehto se trasuntaba. de la atrofia del sentido moral,caracterizada por la falta
Frente a un hecho, importaba más la personahdad del de repugnancia frente a la idea y a la acción delictuosas;
autor que su acción. Entonces se hizo u~a ~lasi_fica~ión
de delincuentes lo cual serviría como criterio dirccuvo. c ).Delincuente habitual. Espropensoa la reincidencia
tanto de la norma legal como de la sentencia y de su y tiene muy poca rcadaplabilidad a la vida social. Con taras
ejecución41 • somáticas y síquicas, derivadas del medio de miseria
material y moral en que ha nacido y vive, comienza
Se hizo,entonces, la siguiente clasificación'', la cual cometiendo pequeñas faltas; luego, a causa de la mala
supuestamente, debia iníluír en el tratamiento: influencia de las cárceles, recae obstinadamente en el
delito. A veces hace del delito un modo de vida, una\i
a).Delincuente nato. Con inteligencia común y más 1 empresa o verdadera industria criminal; '
bien inferior a la común. Tiene, en cambio, una voluntad
anormal: es impulsivo y obra de manera precipitada po d).Delincuente ocasional. Aquí juegan papel
motivos desproporcionados en relación con la graveda preponderante las cicunslancias ambientales: provocación
del delito; acusa falla o debilidad del sentido moral. En injusta, necesidad familiar o personal, facilidad en la
ellos la tendencia criminmal es el efecto casi exclusivo ejecución, conmoción pública, cte. Aunque presenta
de sus condiciones de anormalidad fisio-psíquica Y el también, al igual que los otros delincuentes, cierta
medio social o ambiental es apenas una ocasión. Son los prcdispoción al delito, esta no se concretaría si no fuese por
más peligrosos y tienen las notas de la precocidad y la esas circunstancias de su entorno. Es irreflexivo e
incorregibilidad. imprcvisivo y tiene una voluntad débil. Sus delitos no
son, generalmente, demasiado graves: hurtos y estafas
41 ENRICO FERRY, Princlplm de Derecho Criminal, ~it. p~g. 248. . . simples. ultrajes y resistencias, lesiones, injurias, ofensas
42 ENRICO FERRI, Principios de Derecho Criminal, cit. pag. 249 Ysiguientes. al pudor, daños, delitos contra la libertad, etc. Presentan
30 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
NODIER AGUDELO BETANCUA 31

un buen pronóstico de readaptación a condición de que


)1 en lo posible se le~ evite las cár~eks o se use de un buen
LOMBROSO. En efecto: la clasificación del primero es
1 sobre todo una clasificación sicológica: según esta las
método de tratamiento pemtenc1ano;
causas que pueden conducir al delito son o bien endógenas:
impulsopsiquico-fisiológico; bien exógenas: condiciones (
e ).Delincuente pasional. E sel sujeto que obra movido
• ambientales. FERRI no remite ni al atavismo, ni a la
por una pasión social. Estos delincuentes presentan 1

epilepsia lombrosianas, o si lo hace no les da la


antecedentes intachables, edad ¡uventl, motivo
trascendencia que les da el primero".
proporcionado, ejecución del delito en_ estado de
conomción, de manera abierta y sm comphces (a
2.7. El trabajo en las prisiones.
excepción de los delincuentes políticos), muchas veces
se presentan luego a la autoridad de manera espontá~e~,
Según el pensamiento de los positivistas debía
a veces sus grandes remordimientos los lleva al su1c1d10
trabajarse en la prisión:la holgazanería es causa de
subsiguiente; por lo regular que el sujeto no reincide; si
son condenados, observan una conducta excelente en la corrupción en las prisiones. El producto del trabajo se
prisión. debía destinar en primer lugar a la manutención del reo:
"al menos en las cárceles, debe imperar la regla de
En relación con el delito de homicidio, FERRI agrega justicia social, de que no come quien no
otros caracteres como la ejecución del delito en lugar trabaja.exceptuando únicamente a los enfermos o
imposibilitados"".
público y la ejecución inexperta del mismo''. El autor,
tanto en su Proyecto de Código Penal de 1.921 como en
sus principales obras, proponía el perdón judicial .para Pero este trabajo en las prisiones debía organizase de
esta clase de homicidas, medida consistente en prescmdtr tal forma que no fuese competencia para los trabajadores
de aplicar la pena, con base en la falta de peligrosidad". honestos que en la sociedad padecen hambruna. A estos
hay que protegerlos hasta el punto de que para el trabajo
Aquí es importante i.nsistír en que la clasificación en las regiones maláricas.por ejemplo, en las que se
sostenida por FERRI no es la misma sostenida por necesitaba hacer una labor de desecación, con grave
peligro para la vida o la salud de las personas, debía

43 ENRICO FERRI, El Homicida en la Psicologia y en la Pslcopatologfa, Madrid, 45 SJVIO RANIERI, Orígenes y Evolución de la Escuela Positivista, cit. pág.405.
Edit. Reus, 1.930, pág.333 y siguientes. . • . 46 ENRICO FERRI, Trabajo y celdas de los condenados, cit. pigs.75 y 76; a
44ENRICO FERRI, Principios de Derech0Crlmlnal,c1t., pag.258; El Homlc1da, página 65, había peguntado el autor: "Por qué ha de proporcionar el delito la
pág.337. venta.ja de no tener que ganarse el reo con el sudor de su rostro el pan, el vestido
y Ja casa?".
NODIEA AGUDELO BETANCUR 33
32 GRANDES cdRAIENTES DEL DERECHO PENAL

penitenciarios, de derecho penal y de antropología


·~servirse el Estado de los presos: "Porqué no hade obligar cnm1na1se.
' el Estado a los delincuentes más temibles a verificar este
trabajo, en bien de la sociedad a la que ofendieron y
1 perjudicaron con sus delitos?", pregunta FERRI". Se
La reparación debía ejercerse, con fines sancionatorios
recomendaba entonces el trabajo de la minería y el Ycon fmes preventivos. O sea quesería una manifestación
acondicionamiento de tierras para.una vez logrado esto, del poder punitivo, de caracter oficial.con la obligación
posibilitar en ellas el asentamiento de campesinos. para los fiscales y_los J~eces de tomar medidas para hacer
pos1blda. reparación; iusto una de las críticas que hacían
2.8. La indemnización a la víctima del delito como los pos1VIstas a la Escuela Clásica era Ja de que había
una forma de lucha contra dicho fenómeno. cons1?erado el resarcimiento de la víctima como una

Los positivistas hacían varias críticas a los clásicos


i¡ en relación con su posición frente a la víctima: el exceso
cuesuón de derecho privado". Allllf,pQJ.~LCJlntr_ario.se1
pwnsa.. ~!'-'!!!.ª de..Jas ÍO'!!'!I§JI<! hlcha 99.!ll!:U'I delito es
Cjl.

la de o~h~2)a !~Paracjón del daño: esto muc~eces


l
· de humanitarismo en favor del reo los había llevado a tiene más eficacia_que Ia"rñlsma perui. Cita FERRI a
olvidar a la víctima; sin embargo, decía GAROFALO, ¡. MAQIJ.!~ VELO: muchos hombresPLefi.elln dar un litro
"las victimas de los delitos debían, seguramente, tener de_s_u_~~
derecho a mayores simpatías que la clase de delincuentes,
que parece ser la única de que los actuales legisladores se En este orden de ideas.a la indemnización de la víctima
preocupan"". Por eso se propone el autor ir hasta el fondo <~el dehto se le ~?ncede una importancia grandísima pero
de Ja cuestión en su lucha a favor de las víctimas de los como una cuesuon que trasciende el mero interés privado".
delitos: "defenderé la causa de los oprimidos por la Del producto del traba10 en la prisión se debe hacer varias
maldad humana con el mismo ardor con que otros suelen part1~as: una para 1~ m~nutención del reo; otra, para pagar
combatir en defensa de los mal hechores"". a. la v1cuma los per1mc1os; otra para la familia del reo; y,
si queda algo, se le debe entregar al salir en libertad.
En esta labor de la Escuela Positivista se ha llegado
a radicar uno de sus méritos fundamentales y fué El resarcimiento debía operar siempre. Pero cuando la
introducida como temario de muchos Congresos pc_na pnvat1va de la libertad es pequeña, se puede.en vez

JO 2';&~~¡'°LORAIDOd MONTERO, en_ el Estudio Crftlcoque hace a la obra de


47 ENRICO FERRJ, Tnbajo y celdai• de 1<11 condenados, cit. pig.81. ! , n emlnizaclón•.. ,c1t. pág.15.
48 RAFAEL GAROFALO, L• lndemlnluclón a lu vldtlmM del delito, Madrid, 11 hNRICO FERRI, Principios de Derecho Criminal cit págs 50 y 51
Edit. la España Moderna, sin fecha, pág.57. 52 :~~~EL GAROFALO, lndemnl:zación a las vfctJ~as del deillo, cit. págs.! os
49RAFAEL0AROFALO, La lndemlnliacl6n a lu vfctlmasdel dellto,cit. pág.59.
34 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL NODIER AGUDELO BETANCUR 35

de pena, imponer la obligación de resarcir: con esto, se En este tema se destacaba la obligación de la
,,._,f evita la corrupción de las penas cortas53 • Varios eventos intervención beligerante del Ministerio Público ydelJ uez
' pueden presentarse: en orden a proteger la víctima del delito. Los positivistas
sostienen que la indemnización a las víctimas del delito es
- Si el reo siendo solvente se niega a pagar, se le debe uno de los medios más importantes en la lucha contra el
encarcelar aun de por vida si fuere necesario, hasta que delito.
pague la cuenta;
2.9.Los subrogados penales.
- Si fuese irl'solveme, se le dará la libertad para que
s¡ 1 b 1 . ' ~Qlll()~ lelÚ<l.®t<.ir. aaapta,4a
trabaje: su patrono debe depositar parte del salario en la a la pes:s,Qnalj.¡j;¡¡j J!i<LA:e.llll:. ..:ie debía entonces poder
Caja de Multas hasta que cancele el valor del dinero disponer de ine,1;.ani!\lllos .para suspe¡¡~la,"""cluírla o .
impuesto en la condena, so pena de ser él quien deba moderll!'la se¡]l!l las necesidades de la. <;lefensiqociaL.
pagar; Fué as1 como se habló de la condena de ejecución
condicional, perdón judicial y líbertad condicional.
- Si el procesado labora de manera independiente, Vcamos de manera sintética qué fue lo que la Escuela
bien porque ejerce una profesión liberal o porque tenga su Positivista proyectó sobre el particular.
(' propio taller y falla en las consiginaciones, debe ser
¡· encarcelado y puesto a trabajar; entonces se le descontará a). La condena de ejecución condicional. Se
constata la responsabilidad penal del sujeto pero a la vez,
1 ! del trabajo una parte para su manutención y otra para
de acuerdo con la clasificación de delincuentes.,.~\: .
abonar a la cantidad a la que se le hubiese condenado; cncuentr<!cll!l~..i:,xi'AI: ~.pe,ligrosú4<f.,Fnl\l.Q,¡;~.$ s.e .d,ejp
e.n sus(le.n.~q la f}ecui;Nn 4,e 11! .~l!n.CiP.n.l'W ~!' Jrmw de
- Si el sujeto es reacio a trabajar, se debe formar tieln(lo.Aurante ..el. c¡¡¡¡I ..la p¡:r.s¡¡w¡.,¡ie~J;lb~ervar LlJ}a
cuadrillas para laborar en obras oficiales tales como correcta .~oM.uc.ta. En este caso, al cabo del témino de
carrileras, nuevos caminos, fortificaciones, etc. Se les prueba, se declara que la condena no se aplicará, dice
paga un salario y se divide en partes, para pagar la el propio FERRl".
manutención, otra para pagar la indemnización y la otra
para pagar la multa al Estado. En los artículos 78 y siguientes del Proyecto de 1.921,
se debía otorgar en caso de que el sujeto fuese condenado
53 RAFAEL GAROFALO, La indemlnlzaclón a las victimas del delito, cit.
pág.108. 54 ENRICO FERRI, Prlm:lplos de Derecho Criminal, cit. pig.697.
36 GRAN.DES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
HOOIEA AGUDELO 8ETANCUR 37

a penas de breve duración. Al que se le concedía el derecho, debido a lo angustioso de las circunstancias en
beneficio debía comprometerse a cumplir con ciertas las que el sujeto obra, absuelven recurriendo al expediente
obligaciones como la de indemnizar los daftosal ofendido, de la locura: En dichos casos, le exención de sanción es
otorgar una caución prendaria o hipotecaria para garantizar no solo una medida "más sincera, sino también más
las obligaciones a las que se compromete, tales como la de mora_r·•~. FE.RRJ, cita.como ejemplo en el que cabria el
no frecuentar casas de juego o donde se despachen bebidas perdonJud1c1al el s1gu1ente:un padre sabe que un asesino
alcohólicas, evitar "malas compañias", y, en general, el acaba de ultimar a su hijo; lo persigue y le da muerte
deber de observar buemf'conducta. Según la Exposición impulsado por un raptus de amor paternal ofendido. No
de Mo1ivos la institución jurídica de la cual se habla aquí, existe legíti".'a defensa porque la agresión ya ha pasado;
se avenía bien con los delicuentes ocasionales". ~uede ocurrir que tampoco exista locura transitoria.
Pero no obstante, la conciencia pública aprobaría la
Debe tenerse en cuenta que si el sujeto incumple con absolución, que por lo demás no podría sinceramente
sus obligaciones se le revoca el beneficio y se hace conseguirse sino mediante el perdón judicial" sostiene
efectiva la condena; si delinque, debe purgar la pena del FERRI". '
delito anterior y la del nuevo delito cometido; la condena
condicional, sólo operaría por una sola vez: la prima si .El perdón judicial puede estar acompañado de Ja
perdona, la seconda si bastona. obhgac1ón de resarcir Jos perjuicios de manera total 0
parcial por parte del benficiario, salvo que el juez, por
b). El perdón judicial. !:$tes~ QIQ,¡ga cuando el juez 11nposib1!1daddel reo para pagar, loexima de tal obligación
c~tate que .llO existe peligrosidad o esta no se¡¡. de o tambien .e,n el caso de que se considere que exista
mucha significacjón:en <:ste caso no ~e. sanciona al compcnsacmn por el comportamiento de Ja víctima.
:;uje10. El perdón judicial es recomendable sobre todo en
los casos de'delitiet!étttes ocasi9~ 9 pasiopales. Con c). La libertad condicional. Mientras que en el caso
esta institución se evitará el escándalo que producen las <le la condena condicional se suspende la ejecución de la
frecuentes absoluciones en caso de homicidas pasionales .ven1encia y en el caso del perdón judicial se absuelve de
a los que los jurados de conciencia y aun los jueces de .l'anción,la libertad condicional consiste en una libertad
anticipada y condicionada cuando el ·:1rat¡¡miento" al ''
7 !5 ENRICO FERRI, Principios de Deredw Criminal, cit. pág. 694. Aum¡_ue dentro cual el SUJeto ha sido sometido ha producido sus efectos. '
de la lógica del Positivismo, no se debería tener en cuenl.a el hecho realizado por
· d sujeto,sin embargo, Ja condena condicional no se otorgaba con base ea sólo
'; criteriossujetivos y FERRI, en el Proyecto, exigia además el criterio objetivo de
': la menor gravedad del hecho punible. Vé.ue a FERRI, Principios ... , pág.695 !16 l'.~RICO FERRI, Principios de Derecho Criminal, cit. pág, 700.
!17 f:/l\RfCO fERRI. Principios de Derecho Criminal, cit. pág~.700 y 701.
38 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
NOO#ER AGUOELO BETAllCUR 39

En este caso se prescinde de aplicar una parte de la unª_~[~ión: §i el de)jncneqte obra por fmpeb1 no está en
sanción. 511 •
cond1Q~re1]exjonar; si º~;ef,; ~~tac1ón­
Este subrogado penal choca contra un principio
Pie.~.s!!.epJ9.unediaule eviídjr l C:JüSticia y
abng;u1emm.~peranza~illlllll!li!W!:
normalmente sostenido por los autores clásicos cuando
decían que la pena debía tener un témino fijo. Por el
contrario, en la Escuela Positivista, como se defendía el
~~. d~.!Q.ª!!..!!Jricir..lasJ¡Qsiti_vis s iensan que es
necesarm implementar laluchacontra.eld tlll..a ffi11~ª9,
principio de la indeter!J?inación de la sanción, no se
encontraba ningún obstáculo para suspenderla y es lo que
a sus causas: No solo hay que atender a las caum
end_ógenas smo taml>ién a .las lll\.temas de caracter
sucede en el caso del subrogado penal que tratamos. soc1al,~nle .lod~;''no basta educar akondlíoacfo:snro-¡¡ue·
es p~1so refo~.tambi\\.n e.l ambiente sos:i~, ya qlle la
En el otorgamiento de la libertad condicional debe génes1s,.del delito.no existe.sótQ.ell.el..inllíY.úlµp", decía·
interven ir el Director del centro penitenciario y el Consejo FER~! . En relación~~ las C8!1s•s •ocia~.rnue &eDllWI
de Vigilancia que conceptuen que el reo se encuentra el delua, se ta¡ta di: C:hllUParla• o de red1icirllli.en¡;;¡¡¡m11>
"adaptado a la vida libre". En el caso, por ejemplo, de los seda l!ll,si.bl~f....lll,\l~i<l!!l'< ~.fmmílll ..®..Jlr4.e.!LSf.QllOOti!<o.
delincuentes habituales, debe ser condición previa la e ucal)y_Q,.. .!mU.!Jl!L..ª1!minis!fativg Y..illtidico"'· · ·
demostración de que el sujeto en el establecimiento ha
aprendido un oficio y se demuetre no solo su habilidad Pero esa lucha contra el delito atacando las causas
para desempeñarlo sino también su actitud de que lo generan, también es derecho penal: este debe
desempeñarlo, no sea que se trate sólo de apariencias en atender tan1? a la represión como a la prevención. Quien
orden a la obtención del beneficio . no compartiera esto, estarla "incurriendo en el error en
que incurrla un médico que declaraba ser extrañas a su
2.10. La solución de la problemática social como arte las reglas higiénicas, dejándolas al cuidado de otros
medio de lucha contra el delíto: sustitutivos penales. menos inteligentes", afirmaba de manera categórica
FERRI".
En e•te-punto como en la concepción preventiva de
la finalidad de la pena. también se.re.claman IosllQ~iti~ta:; Aquí parece importante destacar lo siguiente: siempre
herecder.!lli. de }¡¡sjdeas. de BECCARit\.En efecto: en la se ha criticadoaLOMBROSO el hecho de haber asentado
Edad Media~e pe~sal:Ía que la pena era una herramienta toda su teoría en los factores antropológicos conducentes
eficaz de lucha contra el delito; también así pensaba la
Escuela Clásica. Esta nueva Escuela sostiene que esto es 59 ENRICO FERRI, PrlnclplOI de Derecho Criminal, cit. p•g.62
60 E~~O FERRI, PrinclplOI ele Derecho Crlmlmil, e:it. p¡gs,48 y49. De''higicne
'?'lial , habla FERRI en otro de sus obns: TralMj01 y celdas de lol conden•d01
58 ENRICO FERRI, Principios de Derecho Criminal, cil pág. 701 y siguientes_ cit. pig.32. •
61 EN1UCO FERRI, Trabljo y celdu de IOI condenldol, cit. pjg. 19.
40 GRAHOES COJIJIENTES DEL DERECHO PENAL
NODIEA AGUDELO BETANCUR 41

al delito. Sin embargo, hay que advenir que el autor, más


adelante, aceptó la multifactoriedad del delito y también la cárcel es el peor de los remedios (si es posible llamarla
se ocupó de las causas para combatirlo. Es lo que sucede así, Y no veneno), que se aplicará siempre como el más
con su obra El Delito, sus causas y remedios, escrita en sencillo y práctico de los. métodos de salvamento. La
1.898. Aquí sostiene que Pª'ª cada delipcuente. debe cárcel tiene en su favor la antiguedad y la costumbre, las
haber ~11 tr!!.tamient9.Y.U.n.trru;imJento según calla causa dos cosas más importantes para los hombres ordinarios,
porque es mucho más cómodo para ellos aplicar un solo
,qerd~lito'2 .·-· ··~ ,~ ~" "''' '.-' .... -~ ... e~
y único remedio que no rebuscar varios aplicándolos
según las influencias de sexo, edad, etc."".
En relación con esto, decía, por ejemplo, que si la
causa del delito estaba en la gran densidad del lugar, Según LOMBROSO hasta el delito puede ser útil. De
había que estimular la emigración; el divorcio, prevendría esto, sólo daremos algunos ejemplos: es imposible ser
los adulterios y los envenenamientos; la lucha contra el político sin ser falaz; la mentira sirve a los médicos y a los
alcoholismo, prevendría las rinas y las lesiones; respecto abogados; la guerra es a veces el punto de partida de
al delito político, decía: "el hombre de Estado que quiera grandes progresos; lo mismo las revoluciones; la
prevenir el delito político, no debe ser unilateral. Debe prostitución puede rebajar el número de violaciones; Ja
atender a las influencias peligrosas de la miseria y de la usura también puede ser productiva; durante el tiempo de
riqueza, de la ignorancia y de la instrucción etc"". Luis XIV y casi durante un siglo, el disfrute de la sal, la
debió el bajo pueblo a los bandidos y contrabandistas: por
Es precísamamente la multifactoriedad del delito lo entonces estaba gravada con impuestos tales que la
que hace dificil afrontarlo y como para nuestro medio, convertían en artículo de lujo. El anarquismo, dice, puede
aquí y ahora, dice que la dificultad del problema de servir para mostramos "el lugar donde se encuentran las
combatir el flagelo del delito es lo que hace "que los que más infectas llagas sociales, a la manera que el cólera,
tienen por oficio y hasta por ideal hacer continuamente localizándose en los barrios más malsanos de la ciudad
leyes, encuentren más cómodo.y fácil cambiar algunas indica dónde deben recaer preferentemente Jos cuidado~
páginas del Código Penal. Se comprenderá también que de la higiene'""

62 CESAR LOMBROSO, El Delito, sus Cauau y Remedios, Madrid, Librería


Como consecuencia hablaba de la simbiosis: ciertos
Oenenl de Victoriano Suirez. l 902, pJg.4. organismos no se repe1en sino que se socorren entre sí: la
63 CESAR WMBROSO, El Delito, sus CaUllas y Remedios, cit, pág.~. En esa
adaptación del remedio a la causa, llegaba a proponer cosas, a.J parecer, .mgenua_s.
Así, por ejemplo, decía que "mcdiani.e b1~os fri~ puede at~~a.rsela influencia
peligrosa del calor en la frecuencia del dchto, lcs10ncs, honuc1d10s y atentados a
las costumbres, sobre todo", píg. 4. 64 C~SAR LOMBROSO, El Delito sus Causas y Remedios, cit. pág. 5.
11.S Cl~SAR LOMBROSO, El Delito sus Causas y Remedios, cit. pág. 603.
42 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL NOOIEA AGUDELO BETANCUR 43

historia natural, dice, enseña que hay vegetales que "siendo elque,comohadichoORTEGA YGASSET, "la filosofía
perjudiciales por sí mismos, se hacen útiles cuando se. quedó aplastada,humillada por el imperialismo de la
unen a otros, a la vez que aumentan su vigor": el líquen física y empavorecida por el terrorismo intelectual de los
surge de la unión de los hongos y las algas. Pues bien: aquí laboratorios"". Observación, experimentación, formulación
hace LOMBROSO una extrapolación, de lo que puede de leyes y comprobación de ellas: tal es el denominado
ocurrir en la naturaleza, al campo de la sociedad: puede "método Galileano" que se impuso en el siglo XIX: se
pensarse en una cultura simbiótica, no sólo para tolerar el pretende llegar a la verdad por vía inductiva. Lo que
delito, sino para utilizarlo en beneficio propio. Se trata importa es lo comprobable, lo real, lo "positivo". Autores
entonces de una canalización de las tendencias criminales como COMTE, SPENCER y DARWIN, no pueden dejar
hacia actividades lícitas: a los homicidas se les puede de ser mencionados porque sus ideas constituyen la
encausar hacia la guerra, hacia la cirugía o hacia la apoyatura de las ideas positivistas en el derecho penal.
carnicería, por ejemplo; la insensibilidad y la impulsividad
pueden ser útiles, encausándolas, hacia actos heróicos". <\IJ.OUSTO COMPTE. <:~ co~ideradp. el padre del '
En esta perspectiva, cita al Profeta !SAJAS: "El lobo y el método.positivo.Pero~ltlilder# por tal?. A,sí ·
cordero pastarán juntos; el león comerá la hierba de lo~ se expresaba el mencio¡¡ado autor:
campos con el buey, y las bestias ya no causarán daños m
estragos" (LXV, 25). "Considerado en primer lugar en su acepción más
antigua y más conocida, la palabra positivo designa lo
2.11. El método: supuestos filosóficos de la Escuela real, por oposición a lo quimérico: bajo este aspecto, •
Positivista. conviene plenamente al nuevo espíritu filófico, que se
caracteriza por su constante consagración a las
Existe en esta corriente del derecho penal un gran investigaciones verdaderamente accesibles a nuestra
reflejo del enorme desarrollo que en el Siglo XIX tuvieron inteligencia, con exclusión permanente de los misterios
la Sociología, la Biología,la Bacteriología, la Genética, impenetrables de los que se ocupaba, sobre todo, en la
la Antropología, y en general las denominadas ciencias infancia"".
de la naturaleza.La escuela positivista surge en un
tiempo de gran auge de la investigación empírica y
rechazo de la filosofía como metafísica, en un tiempo en 67 JOSE ORTEGA Y GAS SET, Qué es ftlosona?, Madrid, Revista de Occidente,
I.969, pí.a.49.
68 A UGUS'I'E COMfE, Dlscours sur l'esprU posltlf, París, LlbrairiePhilosophique
66 CESAR WMBROSO, El Delito sus Causas y Remedios, cit. pág.604. J.Vrin, 1.974, pig.64.La bastardilla corresponde al original.
44 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL NODIER AGUDELO BETANCUR 45

AquéserefiereCOMTEcuandohabladela"infancia" calificar Ja oposición entre la certidumbre y la


del espíritu?. Veámoslo brevemente: según él, la historia · indecisión:indica así Ja aptitud característica de tal
del espíritu humano ha pasado por varios estadios, a filosofía para constituir espontánemente la armonía lógica
saber, estadio teológico o imaginario, estadio metafüi<;o en el individuo y la comunión espiritual en la especie
y estadio P.tzsi¡jvo. Ellos señalan el paso progresivo del . entera, en lugar de esas dudas indefinidas y de esos
fetichismo al monoteísmo; la indagación por las de.vates interminables que debía suscitar el antiguo
"fuerzas", las "propiedades", las "potencias", · régimen mental. Una cuarta acepción común, que se
"cualidades", etc. Cuando se llega a la etapa del . confunde demasiado a menudo con la anterior, consiste
positivismo, el espíritu deja de indagar por esas · en oponer lo preciso a lo vago: este sentido recuerda la
"potencias-", "cualidades". etc .. y se atiene sólo a la tendencia constante del verdadero espíritu filosófico a
obervación. Cuando el espíritu llega a su mayoría de obtener en todo el grado de precisión compatible con la
edad, a Ja virilidad, estamos en el estadio positivo, etapa naturaleza de los fenómenos y conforme con la exigencia
del verdadero conocimiento, el cual radica, "en el cambio de nuestras verdaderas necesidades; mientras que la
de la indagación de las causas propia111ente dichas por la antigua manera de filosofar conduce necesariamente a
simple búsqueda de las leyes, es decir, de las relaciones las opiniones vagas, no implicando una indispensable
constantes que existen entre los fenómenos observados"". disciplina sino una opresión permanente, apoyada sobre
una autoridad sobrenatural'"º.
Pero qué más significa la expresión linguíslica
"positivo"?. El autor dice: Todas estas ideas se van a reflejar en FERRI, por
ejemplo, cuando se refiere a principios como el libre
"En un segundo sentido.muy vecino al precedente, albedrío dicie.~do que es una "entelequia metafísica" o
este término fundamental significa el contraste de lo útil cuando despreciaba el alto nivel de abstracción al que ya
con Jo ocioso: entonces recuerda, en filosofía, el destino había llegado la dogmática alemana, hablando
necesario de todas nuestras sanas especulaciones en despectivamente de "abstrusidades teutónicas".
orden a la mejora continua de nuestra verdadera condición,
individual y colectiva, en lugar de Ja vana satisfacción de COMTE postulaba como una de las reglas
una estéril curiosidad. Según un tercer significado usual, fundamentales del estadio positivo o real la siguiente:
esta feliz expresión es frecuentemente empleada para "toda proposición que no es estrictamente reducible a la

69 AUGUSTE COMTE, Dlsrours sur !'esprit posllif, cit. págs. 19 Y 20. 70 AUGUSTE COMfE, Dlscours sur !'esprit pO!iltlf, cit. págs.64 y 65.
46 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL NODIER AGUDELO BETANCUR 47

simple enunciación de un hecho, de caracter particular o reclamaba una adaptación del método a cada objeto de
general, no ofrece nigún sentido real o inteligible"". Esto conocimiento.
significa que el criterio de verdad estaba constituído por
la demostración empírica: una proposición es válida sólo Y para seguir refiriéndonos a autores que de una u otra
si su contenido es susceptible de constatación empírica: a forma influyeron en los positivistas, recordemos, aunque
esto se denom ina..l.!ef~n. sea apenas de manera muy somera a DARWIN: en 1.83 I
había hecho su famoso viaje en el buque "Bea~e"74 ,
comandado por el Capitán Robert Fitz Roy, participando
En la concepción positivista, los hechos de la naturaleza
él, en una excursión que implicaba la vuelta al mundo,
' están sometidos a una regularidad y están sometidos a
como naturalista: Bahía, Rio de Janeiro, Montevideo,
· leyes inmutables. Ahora bien: este principio se trasladó al
Buenos Aires, Cabo de Hornos, Tierra del Fuego, las
mundo del acontecer social: se creyó que la sociedad se Malvinas, Valparaiso fueron algunos de los lugares que
podía explicar de acuerdo con las leyes de la mecánica o visitó.Pero unos de los que más habrían de impresionarlo
de la física y por esto no es gratuito que una de las obras fueron las Islas Galápagos: aquí observó que de isla a isla,
de COMTE se denomine "Física Social""· Elmétodo de en un grupo de aves, los pinzones, variaban los picos
las ciencias naturales,. se.. el\IWIQIO_ Y.. aplicó a las según el alimento que el medio les ofrecía. Comenzó a
denominadas "ciencias morales'.~.a la.política, al estudio peosw que las especies evolucionaban y se adaptaban a su
de la religión, del derecho,.de la CW!!!>!l)la.Y de todos los habitat: este es el principio de selec~iQl!JJ(JJll![.ll que implica
fenómenos sociales. No.llabda.dif=ru:ia entre mundo que los más aptos sobreviven y los menos aptos se
moral ymundo de la naturalen, amboJ~J!Wlan dominados extinguen. La teoría de la evolución de las especies se
por leyes constantes". oponía al quietismo o estatismo de las Escrituras y a la
teoría de los cataclismos o catástrofes según la cual en la
Estamos frente a la introducción de métodos de historia de la tierra habría períodos de calma y graves
investigación y de analisis de la sociedad y del hombre catástrofes; también sucesivos actos de creación:uno de
totalmente diferentes a los tradicionales de caracter tales fenómenos habría sido el diluvio universal".
abstracto; en la nueva manera de hacer ciencia, se DARWIN piensa que la tesis ex puesta en su obra El Origen

71 AUGUSTE COMfE, Discours sur l'aprlt llOllllf, ciL ¡M¡.19. 74 En rdalcién con este vilje puede verse a ALAN MOOREHEAD, Darwtn, La .
7l AUGUSTO COMfE, La Ffslca Social, Madrid, B•t. A¡Wl1r, 1.981. Expedlcl6n tn el Beqle, Barcelooa, Ediciones del Serbal, Tercera reimpresión
73 "La unificación del conocimiento )' el d•cndtrimieruo de las leyes del 1983.
hombre y de la sociedad parecieron cstu 11 11cl111C1 de la mano en vista del 75 Sobrticstopuedevcrsca LUISGARCIA BALLESTER m la lntroduccl6n a la
i.1J1presionat1..tc progreso que habían 101rado 111 oioncii11 naturales", dice Autobloar•rlli de DARWIN, Madrid, Edit. Alianza Editorial, l .971, T.I, piia.9.
KENNETH ·J-HOMSON, con rd'eroncia a Comp\t"J Spqcer: Auausto compte, JOSE MARIA MONfERO PEREZ, Dal"Wln, Editora Cinco, Madrid, l.~5.
México, F.C.E, 1968, pág. 67. pígs.9 y 100.
48 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL NODIER AGUDELO BETANCUR 49

de las Especies, publicada en 1.859, podría tener Acorde con lo anterior podemos comprender su
aplicación en relación con el hombre". concepto de justicia cuando dice:

En 1.871 publicó el Origen del Hombre: el ser humano "Ya se ha visto que ciertos seres inferiores gregarios
hace parte de la escala zoológica, es un vertebrado más: sienten de un modo muy vivo la necesidad de la restricción
el hombre es un animal que descendería de alguna o mutua de las actividades individuales, que imponen
algunas especies ya extinguidas. El hombre y el mono castigos a aquellos de entre ellos que no las restringen
provendrían de un simio antepasado común"'. suficientemente. Dicha necesidad, sentida de un modo
más imperativo y especial, engendra entre los hombres el
Todas las anteriores ideas debían influír hábito cada vez más acentuado de imponer los castigos a
particularmente en LOMBROSO cuando definiera al los delincuentes. En los grupos primitivos, por lo general,
delincuente nato como un ser que se había quedado atrás dejan al ofendido el cuidado de vengarse del ofensor:
en la evolución filogenética. hasia en las sociedades europeas se conceptuaba con
frecuncia que competía personalmente a cada hombre
Hablemos un poco de SPENCER.Bien se ha dicho hacer valer y defender sus derechos. A pesar de esto,la
que su pensamiento está en la linea conceptual que percepción creciente de la necesidad de sostener el orden
sostiene que existe una continuidad entre la existencia interior, y los sentimientos que van unidos a esta
humana y el resto de la naturaleza orgánica; el percepción, han hecho corriente la imposición del castigo
conocimiento de las regularidades biológicas puede ser
por el conjunto de la sociedad o sus representantes
extendido a los comportamientos y productos humanos".
Había sostenido que la sociedad es un organismo y autorizados. El resultado habitual de la vida humana
comparaba el organismo animal y el organismo social: la realizada en las condiciones sociales, es el sistema de
composición de partes, la estructura de complejidad leyes en que se fijan las restricciones a la conducta
creciente, la dependencia gradual de las partes y la vida individual con sus penas; así vemos a numerosas naciones,
más prolongada del todo respeclO de las partes, etc79 • compuestas de hombres pertenecientes a los tipos más
diversos, ponerse de acuerdo para considerar los mismos
''CHARLES DARWIN, El Orltl• dt I• ........ Madrid, Edit. Edaf, 1.983. actos como atentados, y condenarlos por una misma
77 CHARLES DARW1N, El Orl__p_dll lkllllbrt, Madrid, Edit Adaf, 1.979. interdicción.
78Pore1iohldicholl~ol1NJQNOMANTW..APINEDA,conreferencia
1101 dOI f\indldoril di 11 looiol. . . . •hin ancionado: "Comte desarrolló
una anal~ ent19 ln1,c~~ IOiledid, lpMl!I' llllll IOCiedad y orgamsmo".
Socloioaf1G...,al, , Ni. a-. T.,..1Edición,t.966,págs. t8 De lo anteriormente expuesto, se desprende un
y 19. principio reconocido en la práctica, ya que no en teoría, y
79 Puede verse a LESZEK KOl.AXOWllCI, LI ftlmofla po1lth•lsta, Madrid,
Ediciooe1 C.tcdra, S.A., 113. es que verificando todo individuo los actos que aseguran
50 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL NODIER AGUDELO BETANCUR 51

su existencia y recogiendo sus resultados, buenos o malos, Referido el método positivo al derecho penal, se
debe, al realizarlos, someterse a las restricciones que comenzó por poner el acento no en el delito considerado
impone el cumplimiento de actos del mismo género por desde el punto de vista jurídico-abstracto, sino como un
otros individuos que, como él, también deben recoger los ente de hecho, condicionado por causas y con un
resultados naturales, buenos o malos. De una manera protagonista concreto que obra aquí y ahora. El derecho
vaga, yaqueno definida, esto es lo que se llamajusticia'"'· penal debía ser el estudio del delito como ente de hecho
y del delincuente como su protagonista, ambos fenómenos
Entonces comprendemos ahora por qué ENRJCO abordados con un método inductivo, a partir de la
experiencia, pues su pretensión era ubicarse en lugar
FERRI sostiene que el hombre vive en sociedad y que
antípoda al de la Escuela Clásica a la cual se referían
recoge los beneficios de tal c.onvivencia y así mismo las
muchas veces los positivistas como a la "escuela
cargas de ella: debe responder ante.cl organismo social
apriorística"; con la perspectiva del método inductivo.el
que se defiende como cualesquiel'3 otros cuando lo
derecho penal debía ser antropología, siquiatría, sicología,
atac(ln.De SPENCER son también las siguientes palabras: estadística, sociología, puesto que son esas ciencias las
"El fundamento del derecho de castigar, es la necesidad que nos aproximan al hombre que delinque y al delito
social de mantener las condiciones indispensables para como fenómeno de hecho. FERRI habló de la Sociología
la vida completa ... La equidad autoriza a la sociedad para Criminal como de una ciencia comprensiva de las
que limite el uso de las fuerzas del delincuente en cuanto diversas aproximaciones al tema de los delitos y de las
sea necesario para su seguridad ... "". penas con esa orientación empírica, ciencia de la cual el
derecho penal apenas era un capítulo, según se vió atrás.
Insisto.ahora podemos comprender la gran influencia
que tuvieron los autores citados en los positivistas La influencia del nuevo enfoque para el análisis de los
particularmente cuando hablan de "defensa de la fenómenos humanos y sociales es algo de lo que nos
sociedad", o del "organismo social". En los positivistas podemos percatar aunque sea sólo observando externa o
se observan en gran medida los mismos conceptos de formalmente los libros de derecho penal influenciados
estos autores. por la corriente del pensamiento que nos ocupa. En
efecto, existe una gran diferencia, así sea en la mera
80 HERBERT SPENCER, La Justicia, Buenos Aires, Edit. Heliasta s.r.1., 1.978,
presentación entre un texto de derecho penal de algún
págs.19 y 20. autor clásico y otro que pertenezca a los positivistas:en
81 CitadoPorRAFAELGAROFALO, Indemnización de las victimas del delito, este podemos ver estadísticas, dibujos, cuadros
cit. pág.TI. comparativos, mapas de paises divididos en regiones,
52 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL NODIER AGUDELO BETANCUR 53

etc .. Ello es reflejo de la nueva perspectiva adoptada para . "Las malas acciones de los hombres se desenvuelven
abordar los problemas de los que trata el derecho penal. de modo diferente según las modificación de las
circunstancias sociales. El asesinato, por ejemplo, se
La influencia de los autores que menciono, no es comete ... en determinadas circunstancias con una
reconocida por FERRI al final de sus días. Así, por regularidad igual al flujo y reflujo del mar y a la del
ejemplo, llegó a decir: "La Escuela Criminal Positiva no cambio de las estaciones ... Los delitos se repiten con un
recoge ni plasma ningún sistema filosófico o social, ni la orden determinado"".
"filosofía" positiva (Comte,Spencer,Ardigó,etcétera), ni
No es pues gratuito que se hable del delincuente nato
doctrina alguna biológica (Darwin, Lamarck, Moleschot, como de un ser atávico; no es gratuito que se diga que el
etc.) ... El hecho decisivo es que la Escuela Criminal delincuente se ha quedado retrasado en la evolución
Positiva se caracteriza especialmente por el método filogenética, cuando ya DAR WIN ha hablado de la teoría
cientifico"82 • de la evolución;

Pero aquí, más que a las palabras nos debemos atener No es gratuito que se sostenga que al igual que el
a la verdad de las cosas y hoy por hoy no se duda de esa organismo individual tiende a su defensa y conservación,
influencia. Citemos a un autor de la corriente empírica en reaccionando frente a los ataques, así mismo sucede en
filosofía, BUCHNER. Este decla: "Todo el que relación con la sociedad: así se fundamenta el principio de
responsabilidad social o legal;
apoyándose en las ciencias modernas, trate de penetrar en
las leyes del mundo moral... encontrará por doquier la No es gratuito que LOMBROSO sostenga que existe
necesidad, aunque a primera vista no le parezca ver más relación entre la morfología física y la delincuencia,
que lo arbitrario. En realidad no hay diferencia entre las cuando ya FRANCJS-JOSEPH GALL ha desarrollado la
leyes del mundo material y las que gobiernan el mundo "frenología": como se sabe esta sostenía que existe una
moral"". Nos parece estar leyendo a alguno de los "localización cerebral" de las distintas "facultades" y
positivistas. desde 1.8 IO había diseñado su famosa "carta" de
focalización craneana.visible exteriormente, de las
Pero si la anterior cita no fuera suficiente, aquí tenemos distintas funciones 85 ;
esta otra del mismo autor:
!14 Bl:CIJ'.\JER, citado por LUIS JIMENEZ DE ASCA.• Tratado de lkrecho Pe·
nal, cit. pá~.65. DespuCs de leer esta cita y la antcnor del autor no puede uno
82 ENRICO FERRI, PrlnclplOI de Derecho Crlmln•I, cit. págs.46 y 47. concchir como FERRI afinnab.a, como se ha. recalcado ya, que la escuela
83 Citado por LIBS JIMF.NEZ DE ASUA, Tr•t•dode Derecho Penal, cit., T.II. Positivista no recoge ni plasma ningún sistema filosófico.
pág.65. 85 Sobre GALL, puede verse a PIERRE GRAPI'.'1, L' Anlropologie Criminelle,
Paris, Presses Univcrsitaircs de Francc, 1.973, pág.10 a 22.
54 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL NODtER AGUDELO BETANCUR 55

No es gratuito el método de observación y constatación Delito: fenómeno antropológico, telúrico, determinado


empírica de los fenómenos de los que habla la Escuela
Positivista. -
por causas endógenas y exógenas; ,/

Responsabilidad: su fundamento está en el hecho de


Finalmente, debemos observar que la Escuela viviren sociedad; la medidade ella está en la peligrosidad;
Positivista también surge dentro de una determinada
concepción del Estado y de la sociedad: se trata de un Sanción: no se habla de pena que da la idea de
clima político en el que lo absoluto ya no es la persona, · sufrimiento: se habla de sanción que viene a ser un
como en el Iluminismo, propio de la denominada Escuela tratamiento adaptado a la peligrosidad del individuo:
Clásica, sino la sociedad o colectividad. Dicha manera de teoría de la prevención especial de la pena; se critica el
pensar parte de la base de una cocepción intervencionista aislamiento celular y se propone las colonias agrícolas
del Estado"; ROBERTO BERGALLI, destaca el ambiente con trabajo al aire libre. Se habla de medidas de seguridad
histórico en el que la Escuela surge: después de la como una especie de tratamiento;
reunificación de Italia, se da un gran auge del capitalismo
como doctrina económica, de donde la burguesía Método: Inductivo, experimental; gran iníluencia de
las ciencias naturales y biológicas.
necesitaba del derecho penal como intrumento de
conservación del orden imperante".

3.Resumen.

Si fuésemos a resumir,dirlamos: que la Escuela


positivista sostiene lo siguiente en relación con ciertos
conceptos fundamentales:

Derecho: fenómeno cultural, históricamente


condicionado;
86GIUSEPPE BETTIOL, hUtuzlonl de dlrllto e procedura pena le, Padova, Edil.
Cedam, 1.973, pág.27.
87 ROBERTO BERGALl.I, F.I pensamiento crlmlnolltglco, Bogotá, Edit. Temis,
J .983, T.l, págs.98 y 99. Esui es un1 obra en !a que aparecen también trabajos de
n.:AN BUSTOS RAMIREZ y TERESA MIRA U.ES; en el mismo sentido puede
verse a ROSA DEL OLMO, América Latina y su Crlmlnologfa, México, F.dit.
Siglo XXI, 1981, pág. 49.
56 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL NOOIER AGUDELO BETANCUA 57

4.Comparación de sus postulados con los de la que en el siglo XIX. como respuesta a los problemas que
Escuela Clásica. pl~n~ean el derecho penal, la criminología y la política
cnmmal, se ofrecen grandes soluciones dentro de una
E.CLASICA E.POSITIVISTA constante oscilación entre libertad (clásicos)y necesidad
(posuv1stas); entre absolutismo jusnaturalista y
Derecho D. Natural univer- Fenómeno rae 1on.ahsta (clásicos) y relativismo histórico-sociológico
sal y siempre vá- cultural. (po.s1t1v1stas); entre la prevalencia de las garantías
lid o. históricamente md1v1duales (clásicos) y la defensa social (positivistas)".
condicionado.
S. Objetivismo y subjetivismo en las Escuelas
Delito Ente jurídico Ente de hecho: Penales.
causas endógenas
y exógenas. E.CLASICA E. POSITIVA

Res pon- Se funda en la Se funda en el hecho . DAÑO Necesario No necesario


sabili- libertad. de vivir en
1

No suficiente No suficiente
dad sociedad.
Resp.social o legal- 1 ASPECTO
Peligrosidad. SUJETIVO Necesario Necesario
--·--- No suficiente Suficiente
Pena Retributiva / Sanción; 1
----- _____ ,

(-en Carrara) jratamiento,


, ,prevención Decimos que el daño en la escuela Clásica es necesario
especial. pues define el delito como "violación de un interé~
jurídico''. Sin este elemento, aunque haya intención
malvada, no hay lugar a responsabilidad. Así, en el
Método: Lógico-deductivo ... Inductivo-
denominado delito imposible, cuando un sujeto dispara
Experimental.
sobre .un cadáver, ho hay luga~ a responsabihdad porque
-
00 CXISlC daño, 00 CXISlC lcs1on. Y no existe Sanción a
Si nos detenemos en el cuadro anterior, estaremos de
88f:E_RR;\~'DO MA~OYA!'\J, t:I Siglo XIX y las Ciencias Criminales Bogotá
acuerdo con FERRANDO MANTOV ANI cuando decía J:d1t. l CffilS, J .988, pág.2 ' '
58 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL NODIER AGUOELO BETANCUR 59

pesar de la intención perversa expresada con la acción como requisito de responsabilidad el aspecto subjetivo, de
física. El elemento sujetivo, en la Escuela clásica, es ambas puede decirse que acogen un sistema de
necesario, pero no suficiente. responsabilidad sujeliva. Empero, existe una diferencia
esencial:mientras que en la Escuela Clásica el elemento
Otra cosa sucede en la Escuela Positivista: en el caso sujetivo, aislado del dafto, nunca acarrea sanción, en la
propuesto, sí existiría responsabilidad a pesar del daño, Escuela Positivista, sí puede ese solo elemento sujetivo
pues como lo que importa es la peligrosidad del agente& acarrearla.
daño no es necesario:el elemento sujetivo es suficiente,
siempre que en el se trasunte peligrosidad. El daño por sí Aquí es bueno hacer otra precisión: no todo elemento
solo no fundamenta la punición, siendo necesario el sujetivo origina responsabilidad en la Escuela Positivista:
elemento sujetivo; empero, este puede ser suficiente. es el elemento sujelivo que exprese peligrosidad. Si un
sujeto ha matado con intención de hacerlo, pero obra por
Desde luego, es importante decirlo, cuando se dice coacción o en la creencia de que es atacado, si una persona
que en esta Escuela el solo elemento sujetivo puede obra en un estado de sugestión o por ignorancia, hay en su
fundamentar la punición no se quiere decir que baste con comportamiento un aspecto sujetivo indudable, pero tal
el solo pensamiento para sancionar:de manera regular, el elemento sujetivo no trasunta peligrosidad. De ahí que
positivismo exigía un comportamiento, una conducta que FERRI en su Proyecto de Código Penal de 1921,
se manifestara en el mundo exterior. Lo que se dice es que consagrara entre las causales de "justificación" ,el
aunque la conducta no cause dafto, si ella ha manifestado constrenimiento, la sugestión patológica, el haber obrado
peligrosidad puede haber lugar a responsabilidad". con plena fe, la ignQ(ancia, el error, etc". Y por esta via
llegó también a reconocer la legítima defensa y el estado
La Escuela positivista no sanciona con el solo daño: de necesidad a los enajenados o a los menores, pues en
estos casos,decia, "el hecho no expresa una temibilidad
exige, además, el aspecto sujetivo. En este sentido exige
criminal'"1•
una coincidencia entre las dos Escuelas: frente a la
90 ENRICO FERRI, Proyecto de C6dix<> Penal, cit. ~g. 739. El autor en su obra
existencia de un daño, ninguna de las dos se contenta con distingue entre causales de justificación "positivas' y causales de justificación
este elemento y desde este punto de vista, de ninguna de "negativas". Entrcaqucll11 estudia Ja ejoc:ución de la ley, la obediencia jcríiiquica,
la legítima defensa y el estado de necesidad. Los otros casos enunciados en el
las dos corrientes puede decirse que siga un sistema de artículo 19, costreñimicnto, sugestión, ignorancia, error, serian caso.s de
justificación negativas, que tampoco darian lugar a responsabilidad.
responsabilidad objetiva. Y exigiendo las dos, siempre, 91 De esto no se percató un sector de nuestra doctrina durante la vigencia del Código
Penal de 1.936, y sostuvo que al aceptar nuestra ley el pril'lCipio <Ú la
respo""'1bilidadlegal, se había consgrado clprincipio <Ú ruponsabiüdadobjetiva
89 Sólo en el peligrosismo extremo se llegó a tomar medidas sin existir ni siquiera para los denominados sujetos inimputablcs llegándose así a predicar la respon-
conducta, por estar el sujeto en un determinado estado predelictual, es sabilidad penal de ellos con la sola cons!'.atación del elemento material o del nexo
decir, sin acci6n y por el mero modo de ser. psico-íisico.
60 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL NODIER AGUOELO BETANCUR 61

En resumen: cuando afirmamos que la Escuela clásica En relación con la Escuela Positivista podemos
es objetivista no se quiere decir que ella sancione con la enunciar las siguientes proposiciones:
sola existencia del elemento objetivo, pues recordemos
que ella exige como requisito de la responsabilidad, la a).En la Escuela Positivista.la sola realización mate-
imputación física, legal y moral, es decir, la inteligencia rial del hecho no puede fundamentar la condena:se
y la voluntad libres. Con ello se quiere significar que en absuelve en el caso de la piscina;
la Escuela Clásica el delito consiste en un daño o lesión
al interés jurídicamente tutelado; cuando decimos que la b).En la Escuela Positivista la condena puede fundarse
Escuela Positivista llega a un sujetivismo extremo en la sola malaintención o elemento sujetivo: en ella se
queremos significar que en ella se llega hasta a prescindir condena al padre del "caso Laurent";
del daño y que se puede sancionar con la sola manifestación
de la mala voluntad de dañar aunque no se logre causar el c).En la Escuela Positivista la absolución también se
daño. puede fundar en la sola buena intención o en la falta de
mala intención:también se absuelve en el ejemplo del
De acuerdo con lo anterior, en relación con la Escuela cazador.
Clásica, podemos expresar las siguientes proposiciones:
En resumen:
a).En la Escuela Clásica el solo elemento material no
sirve para fundamentar la condena:recordemos el caso de Ejemplo de la UiJ¡¡¡: se absuelve en ambas Escuelas;
quien es arrojado a una piscina y mata del golpe, al caer,
a un nadador; Ejemplo del cazador: en ambas se absuelve;

b).En la Escuela Clásica no se puede fundar la condena En el caso Laurent: en la Escuela Clásica se absuelve
en la sola mala intención o elemento sujetivo: recordemos · y en la Escuela Positivista se condena.
el caso del padre que tira a su hijo con la escopeta
descargada; Ambas Escuelas rechazan el prmc1p10 de
responsabili~ad objetiva; .ambas exigen un elemento
c).En la Escuela Clásica, en cambio, la absolución sí sujetivo. La diferencia está en que mientras en la Clásica
se puede fundamentar en la buena intención o en la falta la sóTá-mala intención no puede fundar la condena, esta
de mala intención, a pesar de que exista daño: recordemos sola mala intención sí la puede fundar en la Escuela
el ejemplo del cazador que por error mata a alguien en el Positivista, en la medida que trasunte peligrosidad en el
monte. individuo.
62 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

Capitulo 11

REPRESENTANTES DE LA ESCUELA
POSITIVISTA Y PROYECCION DE DICHA
ESCUELA.

l. Los fundadores.

Aquí es necesario tener en cuenta que algunos autores


inmediatamente anteriores a los considerados como los
fundadores del positivismo penal, habían hecho
afirmaciones que aparecen luego en estos. Por ejemplo,
GIOV ANNI BOVIO, criticando el dogma del libre
albedrío, decía: "La naturaleza descarga toda su culpa
sobre sus propios hijos; el siglo, sus vicios sobre sus
contemporáneos; la sociedad, sus delitos sobre los
individuos. El individuo paga por todos ... Dos cosas son
innegables: en todo delito participan como cómplices, la
naturaleza, la sociedad y la historia; y no existe una
matemática que discrimine la parte de cada uno de esos
cómplices" 1 •

Sin embargo, los tres autores a los que me voy a referir


son los que se consideran.sin discusión, como los

1 Citado por HUGO SPIRITO, Storia del dlrltto penale Italiano, Parte Seconda,
Dalle origine della scuola positiva al nuovo idealismo, cit., págs.14 y 15.
64 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL NCXHEA AGUDELO BETANCUA 65

"evangelistas" de la Escuela Positivista y a quienes se en Lombardía, a una deficiencia de yodo en las aguas. En
tiene como a los fundadores de la Criminología. Son 1.859 se graduó como médico.
ellos,LOMBROSO, FERRI yGAROFALO. Más adelante
mencionaré a otros representantes'. En 1.859 participó en la guerra que libró el Piamonte
contra Austria. Durante el conflicto armado y participando
1.1. César Lombroso. comomé4ico,escribióun librosobreLas Heridas de armas
de fuego, siempre sobre la base de Ja observación y de Ja
experimentación. Por el mismo tiempo, tiene la idea del
Nació en Verona, Italia.el 6 de noviembre de 1.835.
uso del método experimental para el estudio de los
Era sefardita, es decir, descendiente de los judíos que en
enajenados mentales.
otro tiempo habitaron y fueron expulsados de España. Sus
ascendientes habían emigrado a Tunez,luegose traladaron
. Entre 1.860 y 1.863, cursó antropología en la
a Liorna y luego a Florencia.Su madre, Zefora Leví, quien
Universidad de Pavía, estudio que tanta trascendencia iba
contrajo matrimonio con Araón Lombroso, no quiso que a tener en su formación y en su teoría. En 1.866, deja el
su hijo naciera en el Piamonte, y de ahí que se hubiese ejército, vuelve a Verona e ingresa como Profesor a la
desplazado hacia la región Lombarda-Véneta, dominada Universidad. Desde 1.868 había iniciado sus estudios
por los austríacos, quienes habiendo asimilado las reformas sobre la pelagra, y sus trabajos culminan en 1.890 con su
de la Revolución Francesa, admitían la libertad de cultos'. Tratado de la pelagra.

En 1.852, ingresó a la Universidad de Pavía para Y llegamos al ano de 1.870. En este año encontró una
estudiar medicina y luego continuó en la Universidad de foseta occipital media en un malhechor, lo que le hizo
Viena, en donde se apasionó por los estudios de siquiatría. pensar en una diferenciación entre el hombre normal y el
Regresó a Pavía y se dedicó a la lucha contra el cretinismo, hombre delincuente; se trataba de Villela, un bandido de
tema sobre el cual escribió una obra: pensó que se debía, 72 anos quien a pesar de su edad, había huído de los
guardias corriendo por los montes como un cabro: Ante su
2 JEAN PINATEL citando a JOLY, dice que ''una ciencia se crea sin permiso de vista el problema de Ja naturaleza y el origen del criminal
nadie" y de iruncdialo reconoce que "Oc hecho, la criminología se fWldó sin
permiso de nadie, gracias a Jos trabajos de tres sabios italianos: César le pareció resuelto, como aparece una gran llanura sobre
Lombroso ... Enriquc Feni. ... Rafael Garófalo". Tratado de Derecho Penal y de
Crlmlnolo¡(a, Caracas, publicaci6n dela Universidad Central de Caracas, l. 974,
un horizonte luminoso, afirmaría. Dicha fo seta, manifestaba,
ScgW'lda Edición, T.Ill, pág.17. se le presentaba con un "significado atávico"'. En J.871
3 Los datOL'! biográficos los he tomado sobre todo de LUIS JIMENEZ DE ASUA,
Lombroso, Buenos Aires, Edit Perrot., l. 960, p11ticul1nncntc, pig.14 y siguientes; 4 CESARE LO:MBROSO, L'Uomo Delinquente In rapporlo all'antropologfa,
asímismopucdcversea MARVINE. WOLFANGcn Pioneers In CrimlnoloaY, alla al urlsp rudenza ed alle dlsc lp Une carcelar le, Fnilelli Bocea, Editori, T orino.
Steven and Son limited, Loodon, 1960, pág. 168 a 227. l.924, pág. 40, Rlduzlone hecha por su hija GINA LOMBROSO.
66 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL NOOIER AGUDELO BETANCUA 67

es encargado de la dirección del manicomio de Pésaro y · con gran ferocidad sobre la víctima, muchas veces
en esta misma ciudad frecuenta el penal; en 1.876 publicó machacando su cráneo y bebiendo su sangre, etc .. '.
su obra cumbre, Uomo delinquente studiato en rapporto
al/' antropología, /la giurisprudenza e al/e discipline La base de la explicación del delincuente nato la
carcelarie; en ese mismo ano fué nombrado Profesor de encontró en el atavismo y en la epilepsia. En cuanto al
Medicina Legal en la Universidad de Turín. Aquí sostiene atavismo; el mecanismo sería el siguiente: existe una
la tesis del delincuente atavico. filogénesis, una evolución del hombre tanto del punto de
vista físico, como fisiológico y sicológico; el delincuente
El tipo de criminal nato, tendría ciertas características es un ser que se ha quedado en esa evolución y reproduce
que lo harían distinto del hombre normal: en su comportamiento el primitivismo de los animales
inferiores y de los seres primigenios, de los remotos
Físicamente se caracteriza por tener enormes antepasados: es un ser degenerado que no ha alcanzado la
mandíbulas, pómulos prominentes, arcadas supcrciliares madurez que viene con la evolución: se detuvo en su
salientes, pliegues palmares, mayor amplitud de la cuenca desarrollo físico y mental. En otras palabras dicho, como
afirma PIERRE GR APIN, el delincuente nato "sería un
de los ojos, las orejas salientes como la de los salvajes y
salvaje entre los civilizados, o una especie de monstruo
los simios;
híbrido, semi-hombre, semi-bestia, del cual ciertos rasgos
regresivos harían remontar a un lejano y sombrío pasado,
Fisiológicamente, acusa una hiposensibilidad
a tiempos oscuros y brutales, cuando el hombre apenas
dolorífica, gran agudeza visual, mirada fija y fría;
emergía al mundo moral"'.
Sicológicamente se notaría en el delincuente nato En cuanto a la epilepsia, el papel que le asigna es el
gran insensibilidad: es un ser falto de sentido moral, su siguiente: sería el mecanismo de la "locura moral" propia
sensibilidad moral se encuentra embotada: carece de del delincuente nato; LOMBROSO atribuye aquí papel
sentimientos de piedad, de benevolencia, de sentimientos preponderante a la epilepsia, aunque también aceptó que
de respeto por la vida y la propiedad de los demás, carece eventualmente la estructura y funcionamiento de los
de pudor, de sentido de responsabilidad, es. abúlico, esto
es, está dominado por la pereza, es imprevisivo, vengativo, 5 Tal era _11 dcscripci6n que hacía en 1.871,en el Instituto Lombardo, según
referencia de LUIS nMENEZ DE ASUA, IAmhroso, cit, a lo largo de toda la
acusa mucha vanidad, amante del dinero, con tendencia a obra y particulannentc de la pág.40.
la orgía, siente la necesidad de hacer el mal por el mal, es
6 PIE~ GRAPIN, L' Antropologie Criminelle, cit., pág.25, resumiendo el
preponderante el impulso de matar, desplegando la acción pensamiento de LOMBROSO.
68 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL NOOIER AGUDELO BETANCUR 69

centros superiores de la .personalidad se podían ver Villela, la idea de la epilepsia la tuvo al examinar a un
afectados por intoxicaciones, traumatismos, sífilis y otros soldado de nombre Misdea, autor de 8 homicidios; también,
fenómenos. tuvo contacto con otro criminal, Verzeni,quien había
extrangulado 20 mujeres; este confesó a LOMBROSO
Tanta importancia dió el autor al fenómeno de la que luego de matarlas les chupaba la sangre.
epilepsia, que llegó a explicar a partir de ella el fenómeno
del genio en los humanos: el genio no sería sino un estado En la primera edición de su obra, dió preponderancia
degenerativo: "la creación genial puede ser una forma ile a los factores antropológicos; pero su discípulo FERRI
psicosis degenerativa perteneciente a la familia de las insistió en la influencia de causas sociales y físicas; fué
epilepsias. Esto probaría que el hombre de genio deriva en1nnces cuando LOMBROSO escribió el tercer tomo de
frecuentemente de alcoholizados, ancianos, locos ... ";

t
u HombreJ>elincuente, que lleva por título El Delito,
muchas veces, sostiene, la creación del genio no es más ya citado, en elc11atlíabla de las_ causas exógenas, físicas
que un equivalente síquico, es decir, que el acto creador Y sociales del fenómeno cnmmoso y de los posibles
estaría en lugar de las convulsiones'. · remedioS-para combatirlo.
Debe advenirse que cuando se habla de "locura moral"
Como se ve, por lo que se ha dicho, LOMBROSO se
en el delincuente nato, no debe confudirse esta clase de
delincuentes con la del delincuente loco. En efecto: al dedicó a estudiar a los alienados y a los delincuentes,
lado del delincuente nato, el autor distingue los "como un objeto de historia natural": no habría separación
delincuentes habituales, los delincuentes de ocasión, los entre_e_l cu~rpoY el alma, las f ~nci<Joes sí@icas_y morales
pasionales y los locos. PQr_el aspecto síqu_i~o.Ja_bª-8~ _del estarian Tocahzadas en et ·cerebro'. Estudió al alienado
delincuente_natoes su deformátíón étícá:-EI sujeto menos coriiowr-''enfemlo" y no como ente metafísico, o un
peligfososefra el~tínfüeilte ocásJOiial, el cual sería un estigmatizado diabólico que vivía de la caridad pública "o
"pseudodelincuente" en el que influyen sobre todo los era explotado como una extravagante atracción de feria"
factores exóge~os; en el delincuente na ID, di:SW:e_d()_~ill!!- dice ZUBIZARRETA PERIS, al destacar el aporte d~
el factor orgámco. - --- ---- -- LOMBROSO a la psiquiatría'. Se le abona el haber

Así como el "chispazo" del atavismo lo tuvo a partir 8 Sobre esto pu~c verse~ GINA LOMBROSO, Come e perché fu se rito L• "U om o
de la observación de la foseta occipital en el bandido DeUnquente , Ptd'ac10 a Ja Riduzione ya ciur.da.

9 JOSE RAMON ZUBIZARREfA PERIS, Lumbroso, Psiquiatra, en la Revista


7CESAR LOBROSO, Los Criminales, Buenos Aires, Edit.Tor, 1.943,págs.74 y Arc_hl~m de<; r:lmlnoloafa, Neur~-Pslquiatrfa y Disciplinas Conexas, Número
76; en El Delito, cit. pÍf· 6ff1, dice: "el genio, lo mismo que la locura moral, tiene 39,Julio-Scpuc:mbredc 1.962, Edit. Casa dela Cultura Ecuatoriana, Quito 1.962,
su base en la epilepsia' píg.341 y s1gwcntcs. _
70 QAANDl!ll CORllENTEt DEL DEAl!CMO l'lllAL NODIER AGUDELO BETANCUR 71

organizado un manicomio como un hospital, con la higiene de la Criminología, podríamos decir que él fué el padre o
y el confort que se podía en la época, con el principio de el epígono de una forma de hacer criminología. Tal como
la máxima libertad para los enfermos, y el haber la concibió, se trata de una ciencia causal-explicativa,
implementado recursos psico-terapéuticos como la música, empírica; según esta versión de la criminología, esta
la laborterapia, etc. tendría por objeto de estudio el delito en sus causas y al
delincuente como su actor. También debe reconocérsele
Pero volvamos a la cuestión de la delincuencia: frente el mérito de haber incursionado en otros campos,
al fracaso del tratamiento que se daba a esta, tratamiento demostrándo un incansable afán de co.nocimiento11 •
que se basaba en la tesis del libre albedrío,LOMBROSO
l!l'opus_ci la !esi~de~.'.~i§..%l()~ua_l.fr,ía a repercutir e°: la El autor en comento, después de dura lucha por la
COÍÍCép<;ión ®t!ífe§IJOnsabJ).¡¡jªg CflJJllWll y en la sanCIQn: clarificación, imposición y difusión de sus ideas, murió el
no siendo libre el hombre de obrar, como lo pregonaba la 18 de octubre de 1 .909, a los 74 anos, de los cuales dedicó
Escuela Clásica, la pena no podía tener como finalidad la 57 a escribir. El 25 de septiembre de 1.921, se le rindió un
retribución, sino la defensa de la sociedad, abogando por sentido homenaje, en Verona, esculpiéndolo en bronce.
un cambio en la concepción de la sanción, la cual sería un Lo que fué su vida, puede resumirse en la hermosa carta
tratamiento. LQ~~gsQ.!!eg<?_ i::otudio de~~~!e que su hija GINA escribiera para su malogrado hijo, LEO,
a partir del estúd10 de os ena¡ena s mentales y as1 CQ!110 cuando -tenía diez anos, al publicar la Sroria della vita e
paraestossedis¡xmi.adc.\r!l.!l!!!!!ento,alamismaco.nclu_!<J§n de/le opere di Cesare lombroso, narrara dallafiglia:
llegó en relación con los delincuerit~s: un tratamiento
basado en la pe!\~s~d. ·· -- "A ti, mi pequeno Leo, que apenas entras en la vida,
ofrezco la vida de tu abuelo.
No parece ~ pueda disputársele a LO~Q_SO el
haber sid!íeífundador de una nueva ciencia, la
Antropol7Jgta_·C"rimiñ.i!.-:--Í¡ue· vifüdrfa_ la i-ser Allí encontrarás episodios trágicos y, sin embargo, en
esta existencia ha triunfado el sol radiante sobre todas las
Crimiño10g1iiíi: en todo caso, frente a las nuevas versiones
- .... ,,_./ tristezas acumuladas por los hombres y los
acontecimientos.
lOEste reconocimiento no dudl on hacerlo FERRI en su Sociologia Criminal, cit.
pá!l.52 y siguientes, PortuptM, STEPHAN HURWITZ, dice9uc LOMBROSO
fue "el primer gran cW&ivUor de la criminología sistemática '. Crlminologla, 11 A~o!tem1 do lm dc li!.nRpolfticos en su obra Los Anarquistas, Barcelona,
Barcelona Edit. Ariol, 1.956, P'a.48. Sobre el aporte de LOMBROSO pue.<le Edit, J.-., l.9'n; 111 m11mo, debe mencionarse su obra l..os fenómenos de
0

verse le. U.abl.jol DUbliolckll. _por la Revue de Sclence <;rlminelle_ et _de Droit hipnol111n~ 1. ..,.,ltl1m~, Madrid, M.Agui.lar Editor, sin fecha; "creyó siempre
Pénal Compar4i, Nllmora \ 1 ,..,,_,.m1120 de 1.977, pag.185 y siguientes; se en laa p<lltbU.idtdel llim1t1d11 de la ciencia para explicar los más complejos
trata de un Col~lo col.ando tn 1.976, para conmemorar el centenario de la mccanismot h1.1m1no1" dice de él LUIS MARISTANY, El gabinete del doctor
publicación de L'Uomo Dtllnquente; Relaci6n de PIERRETE PONCELA. Lbmbrot0, B1rcelon1, l!dit, Anagrama, 1973, pág. 8.
72 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
NODER AGUDELO BETANCUR 73

El sol está en nosotros, hijo mío. La vida de tu abuelo


fué resplandeciente porque supo trazarse una linea de la redacción del Proyecto de 1.921; también ejerció la
conducta y seguirla con fidelidad, precioso privilegio que Cátedra de Derecho Penal en la Universidad de su ciudad".
sobrepasa en valor al renombre, a Ja riqueza y al amor. La
tranquila seguridad que nos concede no pueden arrebatarla Tenía el título de barón. Quizá por esto y por la
el odio ni la envidia de los hombres. actividad de administrador de justicia lo califica JIMENEZ
DE ASUA de conservador y postulante de altas
Nifto mío: no te dejes deslumbrar por la gloria fácil y represiones", lo cual parece inadecuado al menos a partir
las fáciles victorias de Jos que siguen caminos trillados, de la base de donde lo juzga; por el contrario, se nota en
de los que adulan a Jos poderosos y a la multitud, de Jos él una gran siceridad científica y una constante actividad
que se te adelanten empleando habilidad y picardía en investigativa de la teoría positivista, teoría de su tiempo,
Jugar de inteligencia y trabajo. y a la cual indiscutiblemente dió brillo. Otra cosa es que
hoy por hoy no nos satisfagan sus tesis.
Humildemente, altivamente, continúa siendo lo que
eres. El sol triunfará de las nuves y de las tempestades Su incorporación a Ja Escuela data de 1.879, cuando
que se acumularán sobre tu vida, como se han acumulado, tomó contacto con el autor del "Hombre delincuente" y ya
sombrías y amenazadoras, sobre la vida de tu abuelo"". en 1.880 se refiere al "carísimo Profesor Lombroso"", en
la presentación que hace de su libro Un criterio positivo
1.2.Rarael Garófalo. dellapenalita,publicadaen 1.880: este libro es en realidad,
la progresión y reordenamiento de dos artículos suyos
NacióenNápolesenelaftode 1.851ymurióen1.934; publicados en en 1.877 y 1.878,enelGiornaleNapoletano,
esbldió con ENRICO PESSINA, uno de los grandes animado, entre otros, por LOMBROSOque de seguro vió
maestros de la Escuela Clásica en la Universidad de la en él otro "general" para su ejercito.
misma ciudad de nacimiento.Se desempeftó como
magistrado y en esta carrera llegó a ser presidente del
13 Los datos biogríficos los he sacado deJOSE SAINZCANrERO, Lecciones de
Tribunal de Casación; así mismo, participó con FERRI en DerechoPenal ,ciL T.I., pág.133 y 134; así mismodePESSAGNO·BERNARDl,
Temas de Historia Penal, cil. pág.153 y siguientes. También pueden verse a
FRANCESA. ALLEN, en Ploneers In CrlmlnolO&)', cit., pág. 254 a 276; en
contra de todos los demás biognifos, menciona como fecha de nacimiento del
12 OlNA LOMBROSO, El delpunlar de una Yida, Buenos Aires, Editorial autor el año 18.52
Suramericana, Stgunda Edición l.944, pág. 34. Leo, hijo de Gina y del historiador 14 LtnS JIMENEZ DE ASUA, Galerla de Penalistas, cit. pág.240. En contra del
Ouil1ermo Fcm:ro, murió en lm Estados Unidos en un accidente de tránsito. Su juicio del autor español en relación con GAROFALO estan también RODOLFO
madre entonce& se decide a Publicar una serie de notas y de recuerdos sobre su hijo, G.PESSAGNO y HUMBERTO P.J. BERNARDI, en Temas de Hisloria Penal
p~uncnte el material del libro citado. *~IB '
15 GAROFALO, DI un crilerlo positivo de la penallt.l, cit. presentación.
74 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL NODIEA AGUOELO BETANCUR 75

A partir de su obra en 1.880, no dejó de publicar ora La Imputabilidad y la negación del libre albedrío, y
artículos, ora obras de conocida extensión como la como se ha visto, la idea central de su trabajo debía ser una
Criminología, en 1.885, una de las obras fundamentales de las ideas nucleares de la doctrina Positivista. Desde
de la nueva Escuela. Ecribió otros libros como Del/e entonces, no dejó de publicar obras fundamentales, aparte
mitigazione del/e pene nei reati di sangue (1.877), Studi de múltiples artículos de polémica. Aquí sólo nos limitamos
recenti sulla pena/itii,en 1.851, elndeminmización de las a las rriás importantes: Nuevos Horizontes del Derecho y
víctimas del delito, obra ya resellada atrás. del Procedimiento Penal :esta obra,fue escrita en 1.881,
pero a partir de la tercera edición, 1.892, lleva el título de
Creo que los aportes fundamentales de GAROFALO Sociología Criminal, quizá su trabajo fundamental; El
se pueden resumir así: Homicida, Homicidio- Suicidio, Los Delincuentes en el
Arte y como su último pensamiento podemos enunciar sus
1-.Aportó la noción de temibilidad; Pricipios de Derecho Criminal, escrita en 1.928 11 •Tarn bién
son bien conocidas sus Defensas Penales, fruto de su trabajo
2-.Aportó la noción de delito natural; en el foro; fundó y dirigió hasta el final de susdias la Revista
La Scuola Positiva,organo de difusión de las ideas
3-.Resaltó la importancia de la reparación del dai\o a positivistas.Murió el 12 de abril de 1.929, en Roma".
la víctima del delito como medio de lucha contra el.
En 1.880, sucedió en la cátedra a PIETRO ELLERO
A estos conceptos nos hemos referido ya en otro en la Universidad de Bolonia, su maestro. Fué luego
capítulo.
profesor en Siena y Pisa hasta llegar a Roma. Siempre
combinó la actividad doscente con el ejercicio profesional,
1.3. Enrico Ferri. con la política y el periodismo. Orador forense y orador
político; gran escritor y polemísta, defendía sus tesis con
Nació en San Benedetto-Po, provincia de Mantua en
llalia,el 25 de febrero de 1.856. Fué discípulo de
ROBERTO ARDIGO en el Liceo y luego se matriculó en 17 Ya han sido citadas casi todas estas obras; también se consiguen en español
Homlcldlo-Sulddlo, Madrid, Edit. Reus, 1.934; Lo& Delincuentes en el Arte,
la Universidad de Boloniadonde fué su maestro PIETRO Bogotá, Edit. Tcmis, 1.990.
ELLERO; también escuchó lecciones a FRANCESCO 18 Los datos los he tomados de EUSEBIO GOMEZ, Enrique Ferrl, Buenos Aires,
CARRARA". Se graduó en 1.878, con una tesis titulada Edit. E<liar, 1947. LUIS JIMENEZ DE ASUA, Galer(a de Penalistas, en El
Crlmlnallsl.a, Buenos Aires, Tipo~afía Editora Argentina, 1.948, T.VIII, pág.215
a 251; FERNAND COLUN,t:nr1co Ferrl et L' Avant-Proyet de Code Pénal
lfi La fonna como lo conoció y el impacto que le causó el gran Maestro, puede verse Hallen, Bruxelles, Vve. Ferdinand Larcier, éditeur, 1.925, pág.24 y siguientes;
en su belloarticulofrancHcoCarrara en el Apendice al Programa de Derecho también puedevmea THORTEN SELLlN, en Pioneers in criminology, cit. pág.
Criminal, T.X, Bogoti, Edil TClnis, 1.967, pág.62 y siguientes. 277 a 300.
76 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL NOOIER AGUDELO BETANCUR 77

ardor, participando en foros, conferencias y congresos, aserinclusoDipuladoporelsocialismo?. Veamos: en 1886


publicando artículos en revistas y periódicos. Era se encargó de la defensa de los campesinos de Mantua,
incansable en su actividad intelectual: se dice que con acusados de incitación a la guerra civil,magnífico trabajo
mucha frecuencia en un mismo dia llegó a impartir su en el cual hace grandes disquisiciones sociológicas
cátedra, luego en el resto de mañana y en la tarde podía
destacando l(l~lflOÜvaci.on"s_~el _l'.Omportamien_¡e..Qe los
defender a alguien en una audiencia ante el jurado para
culminar su jornada pronuciando un acalorado discurso pr~, tal como puede verse en S'ifsTainosas Defensas
en el Senado. Pmak!S.' Como él mismo lo dice, en esia defensa se
protestaba "contra ese viejo sistema de tomar por
En el plano científico fué haciendo muchas concesiones malhechores a quienes, afirmando los propios derechos
a tal punto que unas son sus ideas de la Sociología del hombre, se levantan un tanto de la apatía o la
Criminal y otras las de sus Principios, obra con la cual, abyección, que algunos consideran, por conveniencia
decía, "cierro así mi vida científica" 19 • propia, como la única forma de orden social'"'·

iin un principio, FERRI dió preponderancia a los El éxito de su intervención fué total y los campesinos
factores antropológicos, a los factores endógenos, como mantuanos fueron absucllos. Al mes siguiente fué elegido
causas del delito, pero luego el papel decisivo se lo
diputado por la provincia de Mantua. Este nombramiento,
adjudicó a los fenómenos social:!J Como señala
ROBERTO BERGALLI, el mérito de este autor fué el de le costó su puesto como Profesor de derecho penal sucesor
hªbl;r_sistematizadQ de.mañera.completa y coheréiile la de CARRARA en Pisa.Fruto de sus intervenciones fué la
ilenomrnaa.ª· scuola positi)Iª "corrigiendo, por un lado, la Ley de junio 26 de 1.904, sobre la abolición del régimen
"orientación prevalentemente antropológica de Lombroso carcelario celular, sistema que siempre criticó".
y, por otro, la abstracción psicológico-jurídica que le
imprimiera Garófalo"20 • Una vez se asentó el facismo en el poder, FERRI
mostró su admiración a MUSSOLJNI e incluso en I .925
Este adalid de la Escuela Positivista, durante su vida pasó en la Prolusión de 1.925 en el Aula Magna de la
del radicalismo al socialismo y de este al facismo21 . Cómo llega
22El\'RICOFERRI, Defensas Pena les, Bogotá, Edit. Ternis, l .969,pág.139a210.
~su ob~a '?lenda po1ltlva, Buenos Aires, Edit, Tor, sin fecha.pueden verse sus
19 ENRICO FERRI, Principios de Derecho Crimina!, cit. piig.7, Preracio. ideas soc1.alistu. Según él, no cJ1.isteincompat1hilidad entremarJJ.Ísmo, darwinismo
20 ROBERTO BERGAIJ.1, El Pensamiento Criminológico, cit. pág.94. v snenc~nsmo. N_ORRF.RTO ~ORBIO en su obra Perfil ideológico del siglo XX
21 Sobre la manera como llega FERRI al socialismo, véase a JAIME MASA VEV, en I.ta!1a, MéJ1..1co, 1989, pag. 19, menciona a FERRI entre los teóricos del
Estudio blogrinco sobre la personalidad de Ferrl, en la obra de FERRI, El Soc1ahsmo Itahano.
llomldda, cit. pág. V a XLIX.MASA VEU sostiene, a mi manera de verde fonna 23 JAIME MASA VEU, Estudio biográfico sobre la personalidad de [nrlco
no convmcente, que no fué facista. "'erri, cit. pág.XXXVIIJ. ,
78 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
NODIEA AGUOELO BETANCUR 79

Universidad de Roma se refería a este como a "un guía y fascista'"'. Y MARIANO RUIZ FUNEZ, se refiere a esta
una fuerza que yo auguro le sea conserv.ada a Italia el más faceta de la personalidad del autor en comento, con
largo tiempo posible"; en la Prolusión en la misma palabras que reflejan amargura:
Universidad y en la misma Aula, decía el autor que en lo
relativo a la defensa social más eficaz contra la "El maestro de varias generaciones de penalistas, que
delincuencia, "son perfectamente compatibles el facismo nos había enseñado a odiar la pena de muerte como
y la Escuela Positiva" y justificaba la dureza de las penas espantajo grotesco y como productora de una repugnancia
que en el Proyecto se contemplaban, reconociendo como visceral, la considera viable para la defensa del Estado.
un hecho el que siempre hay acrecentamiento de ellas en El autor del proyecto de Código Penal de 1.921, del que
las legislaciones que vienen después de cualquier silenciosamente ha prescindido el fascismo, elogia el de
revolución como afirmación del principio de autoridad y I.927, tradicional, clásico y reaccionario. El socialista
un dique defensivo para el orden civil". FERRI, por tanto, que defendió los derechos de los campesinos y combatió
renunciando a los postulados sostenidos a lo largo de su los defectos y dcsafueros de su país, sufriendo un proceso
vida, llegó a estar de acuerdo con la instauración de la y una condena, es ahora conformista y un ortodoxo en un
pena de muerte. Al parecer su cntusiamo por el facismo régimen aliberal, donde la expansión del pensamiento
radicaba en gran medida en el hecho de considerar que tal humano está constreñida. El glorioso agitador de ideas se
movimiento político en corto tiempo había realizado adapta, en sus dias finales, a un sistema que resume todos
grandes postulados de la escuela posilivista en el plano los pensamientos en uno solo: el oficial'"'.
. hce ho otros gob.1crnos" .
legislativo lo que no hab1an
En resumen, FERRI fué un gran agitador de ideas:
EUSEBIO GOMEZ, uno de sus más fieles discípulos, propagó las ideas de LOMBROSO y de GAROFALO,
compendia bien los vaivenes políticos de nuestro autor: matizando algunas, descartando otras, pero siempre
"A Fcrri se le atribuyó inconsistencia política. En su dejando su sello personal en ellas. Su personalidad fue
juventud fué radical. Después fué socialista. Murió siendo importante, destacándose en el foro y en el parlamento.
Como orador forense, a juzgarlo por las Defensas Penales.
24 1i~TRICO-FERR1. El Proyecto de Código Penal Italiano, en Princlpio.<i de no debe vacilarse en ubicarlo entre los grandes del género,
derecho criminal, cit. págs. 800 y 798. , .
25 LUIS JI'.\fl::l\T:ZDE AS UA dice que tal postura lo que revela en el es una 1:runen~a con Demóstenes, Cicerón y Quintiliano: lógico en la
ingratitud ya que fué precísamente un gohiemo no facisla, durante el _M1m~teno
de Ludovico Mortara, cuando fué creada la Comisión,~ nomhrado el, F~~RR.I,
como Presidente de ella, para la redacción del que ha_hn_a d.: ~a_sar a la h1stona l6 ElJSEBIO GOME7~ Enrique Ferrl, c!t. pág.127.
como Proyecto fcrri de l. 921. En relación con la posJC1on palillca del aut<~r 9~e
nos ocupa pademos verlas cartas fl?Cnminatoriasqueleescnbiera 1.UIS flMIJ'>;tZ
DE ASCA en El Ctimina!isU, c1l. T.VUI, pig.222 a 238. 27MARIANORUIZFUI\'ES,Delitoy Libertad, Ensayos, Madrid JavierMorala
Editor, 1.930, págs.210 y 211. ' '
80 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
NOOIER AGUDELO 8ETANCUR
81

argumentación, vehemente en la exposición; con larga Y


rubia cabellera antes, con larga y plateada cabellera en su
2. Proyección de la Escuela Positivista.
postrera edad, con sus ojos azules brillantes al calor de las
. La Escuela Positivista liberó un duro combate por
ideas que defendía, con ademanes seguros co~o su
imponerse, por obra de sus tres "evangelistas" y por obra
pensamiento, era arrollador y arrobador. En rel~c1on con
de otros autores que más adelante mencionaré. Se comportó
su faceta de orador político, basta con mencionar una
como tal, como "escuela", con lo que ello implica según
anécdota para damos cuenta de su arrojo y tesón: como se
JOSE LUIS y MARIANO PESET: acotamiento del
desatase una zambra en el recinto con motivo de una
terreno, agrupamiento de especialistas, principos
intervención suya, fue expulsado a la fuerza de la sala Y
fundamentales "intocables", canales de difusión
la sesión continuó. De repente estallan los·vidrios de una (revistas), etc".
ventana: entonces aparece la cabeza de FERRI, quien
vocifera, se entona y continúa su arenga. 2.1. Transacciones y renuncias.
Después de esta breve presentación nos percatamos
Fué tanta la influencia que ejerció la S cuola que algunos
de la razón que existe para que se les conozca a estos tres autores de la más rancia formación clásica, llegaron a
autores como a los tres "evangelistas" de la Escuela aceptar algunos postulados fundamentales. Así, PIETRO
Positiva y a sus obras, El hombre delincuente, La ELLE~O e~ relación con el fin de la punición llegó a
Criminología. y Sociología Criminal, como "los dec1T: el fm de la pena es la prevención del delito",
evangelios" de dicha doctrina; y en relación con el aporte procurando la corrección del delincuente"'; y ENRfCO
de cada cual, estaremos de acuerdo entonces con PESSINA, sostuvo que la ciencia del derecho penal debía
MARIANO RUIZ FUNES: "Lombroso es el genio, Fem "refrescarse en las ondas frescas del naturalismo"".
el ingenio, Garófalo la dialéctica. Lombroso crea, Ferri
propaga, Garófalo construye _con ap~etada ~óg1ca, ' Pero si observamos que algunos autores clásicos "se
Lombroso es la convicción, Fem la pas1on, Garofalo la, pasaron'• para la escuela positivista en relación con algunos
reflexión fría"". Ellas expresan, en verdad, el modo de se1
de cada uno y su aporte fundamental en la empres '
común. 29 1J10SE LlJI_S Pr:sET y ~~IANO PESET, Lombroso y la escuela positivista
allana, cit., pag. 19 y sigwemes.
30 La ci~ la he L?ma~o de SILVIO RANIERI, Orfgenes y eva/uclón de la escuefa
positivista, cit. pag.397.
31 En palabras de BERNARDINO ALIMENA, La escuela critica del derecho
28 MARIANO RUIZ FUNES, Delllo y libertad, Ensayos, cit., pág. 213.
p~nal,cn N~las Olosóílcasde un crlminalista.Madrid ' HijosdeReus ' Editores '
sm fecha, pag.6.
82 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL NODIER AGUDELO BETANCUR 83

postulados fundameniales, es pertinente decir que lambién sus años de juventud vaticinaba la desaparición del derecho
los positivislas fueron matizando sus inflexibles posturas penal en aras de la sociología criminal; en cambio, expresa
del principio. ahora (~.927) la confianza "en que este libro, que a la
anatomia 1urfd1ca del delito magnificamente realizada
De LOMBROSO son los siguientes pensamientos en por la Ese uela clásica y tomada en gran parte de ella, añade
la madurez de su formación científica: "Los delitos se ms~parablemente la consideración psicológica y
producen por multitud de causas, que pueden convergir o s~10lóg1ca del hombre criminal que es el protagonisla
ser independientes. Todos deben, sin embargo, ser tenidas v1~0 Ypalpitante de la justicia punitiva no esté privado de
en cuenla de manera indvidualizada; al igual que ocurre ut1hdad teónca y práctica para quien -abogado o Magistrado,
con cualquier fenómeno humano que no puede atribuirse estudioso o Legislador- deba ocuparse de la justicia penal"".
a una única causa". Y en relación con el delincuente nato
manifeslaba: "Entre los delincuentes existen algunos a Y para terminar, citemos a GAROFALO con palabras
los que, dadas sus características, se les puede incluir en que nunca se las hubiera imaginado uno saliendo de su
una categoría a la que se pueden denominar de delincuente plu".'a: "Si_ fil?sóficamente puede demostrarse que el
nato.Ahora bien: el delincuente nato no es un individuo arbttrzum tndifirentzae es ilusión, no puede hacerse
predestinado a delinquir por sus anomalía anatómicas, desaparecer del espíritu humano la idea de la libre
fisiológicas o psíquicas, sino porque junto a todo ello amodete.rrninación"; y frente al Proyecto Rocco que
concurren circunstancias externas o ambientales que d1stmgma entre imputables e inimputables, consagrando
estimulan sus instintos agresivos" 32 • las medida~ de segundad para los últimos, decía que "esla
es la v1cton~ que nosotros hemos obtenido"!!!." De modo
Con referencia a los párrafos anteriores, vemos que que lo qu~ 1mpor1aba ~ra que las medidas de seguridad
estamos lejos de los ímpetus de los años de juventud fuesen aphcadas por el Juez: claro que esto es imporlante
cuando cree poder indagar y descubrir todos los misterios como g_a~antía para el ciudadano. Pero no habían sostenido
de la existencia, acola SIL VIO RANIERI. los i;os1t_1v1stas que entre penas y medidas de seguridad no
hab1a d1fcrenc1a sustancial.que eran simples maneras
Por su parte, ENRICO FERRI al final de sus días diversas de atacar el delito, diversas maneras de
tratamiento?.
escribió sus Principios de derecho criminal, obra en la
que a mi manera de ver arrió al menos parcialmente
muchas de sus doctrinas. En efecto: recordemos cómo en 33bENRI~~ FERRI, Principios de derecho criminal, cit. pág. 7 Prefacio (la
_astar 1. a~~ ~rtc;n_ece). En la página 5, se había referido a Ja'" tente
s1stcmatizac1onJund1ca de la escuela clásica". po
32 SIL VIO RANIERI, Origencs y evolución de la escuela posiliva, cit. pág.404. 34 RAfAEL GAROFALO, citado por EUSEBIO GOMEZ, Doctrina Penal
Pen1tenciari11, Buenos Atres, Ahcledo Pe1Tot, 1.929, págs.126 y 127. y
84 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL NODIEA AGUDELO BETANCUA 85

Qué sucedía entonces?. Que había comenzado una RAMOS quien en 1.929 dictó conferencias de derecho
etapa de revisión de los postulados iniciales de la escuela, penal en la Universidad de Roma; también fué positivista
lo que se ha denominado el neopositivismo o positivismo EUSEBIO GOMEZ".
crítico, de lo cual me ocuparé, no sin antes mencionar a
algunos destacados autores de la Scuola. En Colombia, se adscribieron al positivismo, RAFAEL
ESCALLON, CARLOS LOZANO Y LOZANO y JORGE
2.2. Proyección en el nivel doctrinario.
ELIECER G AITAN, cuyas ideas se reflejarían en nuestro
Código Penal de 1.936.
Entre los autores que contribuyeron a dar prestigio a
la escuela están ESCIPION SIGHELE, famoso por haber
puesto su atención en el fenómeno de la muchedumbre 2.3. Las conquistas y rechazos a nivel legislativo.
criminal, en los fenómenos de asociación en la
delincuencia; PUGLJA, MAJNO, DE LUCA, LASCHI. En l.919,el Ministro de Justicia, LUDO VICO
Pero por sobre todos, deben ser nombrados EUGENIO MORTARA,mantuanocomoFERRI,designóaeste para
FLORIAN y FILIPPO GRISPIGNI, de los cuales me mtegrar la Comisión Redactora para un nuevo código
ocuparé más adelante;en los años más recientes, se penal italiano. Participaron con él en la redacción del que
prolonga la linea doctrinaria de los positivistas en las habría de conocerse como Proyecto de Código Penal de
obras de FRANCESCO ANTOLISEI y SILVIO 1 .921 ,o Proyecto F erri, los siguientes autores: Garófalo,
RANIERI. Lustig, Berenini, Stoppato, DeNicola, Setti, De
Notaristefani, Carnevale, Albcrici, De Sanctis, Ferrari,
En el mundo hispanoamericano, se destacaron como
Ouolenghi, Florian, Majetti, Grispigni, Rizzi, Spallanzani,
positivistas ELOLA, MASAVEU, BARRENA, C.
BERNALDO DE QUIROZ, cuya obra ya se ha citado, y Santoro y Piacentini". Al poco tiempo de instalada la
en un comienzo, LUIS JJMENEZ DE ASUA, quien Comisión, dimitieron los Profesores Stopauo y Carnevale,
terminó por tener diferencias con FERRI, por las ya que no estuvieron de acuerdo con el principio funda-
posiciones políticas que el profesor italiano adoptó, mental del cual se pretendía partir, el de la responsabilidad
adscribiéndose al facismo como posición política y legal o social concebido como ya lo he explicado atrás.
llegando hasta aceptar la pena de muerte". En Argentina
fueron positivistas decididos J.E.COLL, JUAN PABLO 3S De ~amos fueron publicadas como Conrerencias sobre el derecho penal
a_rgentino. Buenos Aires, Jmfrenta de la Universidad,l .929; de Gómez ya he
citado su oOra Doctrina pena y penitenciaria.
34 Puede verse la acre correspondencia epistolar entre los dos autoros en LUIS 36 Esta relació~ la he tomado de PESSAGNO y BERNARDI, Temas de Historia
JIMEl\'l:Z DE ASUA, Galerfa de penalistas, cit. pág. 222 y siguientes. Penal, cit. pag.151.
86 GRANDES COAFHENTES DEL DERECHO PENAL
NODIEA AGUDELO BETAJrrfCUR
87

Este Proyecto representa la renuncia a algo.nos


MASA VEU, y BARRENA, quienes pensaban que las
principios postulados por la Escuela pos1ttv1sta medidas de seguridad debían sus1iluír a las penas; estuvo
inicialmente". Dígalo si no el artículo 20, el mal ello por de acuerdo con la propuesta que sostenía que las medidas
vía de ejemplo: "Dentro de los límites establecidos !'°r la de seguridad debían complementar las penas".
ley ,la sanción se aplicará al delincuente segun su
peligrosidad. Porotra parte, el denominado Proyecto Roccodc 1.927
representa una postura intermedia en el punto fundamen-
El grado de peligrosidad se determina teniendo en tal de discusión entre clásicos y positivistas: así, seguía
cuenta la gravedad y las modalidades del hecho dchcuvo, sosteniendo el tradicional criterio de "culpa moral" y
los motivos determinantes y la personalidad del pena, en consecuencía,para los sujetos imputables; y
delincuente". medidas de seguridad para los inimputables; contempla
la pena fija, la eficacia de las penas ejemplares y aflictivas;
También es de destacarse la consagración ~el principio en otras palabras, el Código que había de concretar el
de la aplicación retroactiva de la ley penal mas favorable Proyecto fué una obra ecléctica, que se enmarcaba en la
(aunque lo niegue cuando se trate de delincuentes linea de pensamiento que se conoce como "politico-
habituales), artículo 1, segunda parte. criminal""', por lo que no se ve claro que FERR! pudiera
decir que en el terreno práctico dicho Proyecto y Código
Nótese, cómo ya no se habla en el artículo 20 de una coincidían con su Proyec/o de 1921.
sentencia indeterminada, sino de ''límites establecido~ por
la ley"; hay que tener en cuenta la gravedad del delito. Con razón se descorazonaban frente a tanta llexibilidad
autores más consecuentes con la postura ortodoxa como
EUSEBIO GOMEZ40 •
Por otra parte, Ferri en 1. 926, en el Congreso de la ·,
Unión Internacional de Derecho Penal celebrado. en
Bruselas, votaría negativamente la propuesta del argentino·: Cómo se explica esta posicióndeFERRl?. Nadie duda
JORGE E. COLL y de los españoles ELOLA, JAIME;; que el CódigoRocco fué obra del facisrno y este afincaba
la esencia del derecho penal en la defensa del Estado. Así
----~- . f tr la doctrinas positivas que e¡n,,
37"Mássonlosproblemasenqueel~::iyde_cto d~~l
aquellos en que las logra encam~r ' i~e
i,Jis JIM1:1''EZ DE ASUA:,
el Maeslro e.~pa.ñol ya no se
38 Sobre esto puede versea LUI.'I IIMEfl.1-:Z DE ASUA, Galer{a de penalistas, cit.
p.ág.226.
Tratado de derecho penal, cit. pag. 355 . en 1 ·950¡ '922 cuando escribió la obra' 39 MARCELLO FINZI, La rlforma dt>I Códice Penale Italiano, Ferrara, S.A. T.E.,
muestra tan entusiasta con el Proyte<dto c~º.::'pe~al i~llanode t.921, Madrid,' 1.930,pig.8; así lo reconoce tamhién el mísmo FERRT, en Principio~ de derecho
titulada Estudio critico del Proye~ 0 e c criminal, cit. pág.58 y 59, nota 1 de la 58.
Librería General de Victorino Suarez, 1.922.
40 EUSEBIO GOMEZ, Doctrina Penal}' Pcnilcticiaria, ciL plig.125 ;i 126.
88 GRANOES CORAteMTES DEL DERECHO PENAL
NODIER AGUOELO BETANCUR 89

se decía en la famosa Relazione del Ministro ALFREDO postulados fundamentales como la responsabilidad penal
ROCCO, hennano de ARTURO, al Rey: de los denominados inimputables, la inclusión de las
medidas de seguridad, la toma en cuenta de la personalidad
"El fin del derecho de castigar no se puede desconocer
del sujeto, el reconocimiento de consecuencias jurídicas
que es el de la necesidad de la defensa de la existencia, la
en el caso de la habitualidad en el delito, etc. Los tiempos
conservación del Estado contra el peligro de la criminalidad
cambiaban y ya no se sostenían principios tan radicales
vista como fenómeno social general".
como aquel que sostenía que la Sociología Criminal, es
una "ciencia general de la que el derecho es sólo un
"El derecho penal, según la concepción del Código no
capítulo, el capítulo jurídico"". Al contrario, pensaba ahora
es otra cosa que un derecho de conservación y defensa del
Estado, que nace con el Estado mismo, análogo, pero FERRI, a los 72 años, cuando escribía sus Principios, que
esencialmente diverso del derecho de defensa del individuo no podía rechazarse el estudio jurídico del delito.
a fin de asegurar y garantizar las condiciones
fundamentales de la vida en común"". Todo lo anterior tiene un significado: iba apareciendo
lo que ha venido en llamar el neopositivismo o el
Pues bien: ya hemos visto que el autor positivista al positivismo crítico.. , al cual me quiero referir enseguida.
final de sus días se mostraba bastante connivente con lo
que provenía del facismo en materia legislativa hasta el 2.4. El positivismo crítico o neopositivismo.
punto de manficstar que aparte de la cuestión de la
responsabilidad fundada en la imputabilidad moral para Fueron apareciendo algunos autores que se atrevieron
los sujetos imputables, el Proyecto Ro ceo conservaba "para a disentir de algunos de los postulados fundamentales
Italia la primacía milenaria en la ciencia y en las leyes de sostenidos por el Maestro; sobre todo se comenzó a
los delitos y de las penas"". sostener la autonomía del derecho penal como ciencia
jurídica y de Ja necesidad de abordar el derecho penal con
Pero más allá de todo lo anterior, lo que también hay categorías distintas a aquellas con las cuales se abordaban
que tener en cuenta es que el sectarismo de los tiempos las ciencias causal-explicativas.
iniciales de la Scuola se había superado y se mostraba
complacencia por la consagración de algunos de los 43 ENRICO FERRI. Sociología Crimina!, cit T.I, p.íg.l l, nota l.
44 JOSE PECO, en Latinoamérica al nresentar su Provecto de Código Penal de
1941 para la Argentina hablaña de un fU!OposiUvisnw : "El Proyecto de Código
41 Citas hechas por f1LIPPOGRISPIGNI en Regreso di unsl!l'.okl nella leglsla1.iflM Penal que he comruesto es de parte Mopositivista". Proyecto de Códlao Penal,
penale, Separata de: la revista La Scuola Positiva, 1.949, pág.6. La Plata, Tallc:rcS Gr.íficos "l.Jenbigh''. 1.942, pigs:. 28 y "l'J. La bastardilla no
4% ENRICO FERRl, Prolusión de 1.927, ya citada: Principios de derecho pertenece al original. Enuncia el autor algunos postulada;: funda.mentales de la
crlmlnal, cit. pág. 813. escuela positivista., los cuales acepta, "sin mengua de la coitstrucción de la te0ria
juñdica del delito".
90 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL HODIER AGUDELOBETAHCUR 91

Entre los autores integrantes para la redacción del relación con el delito consumado: "en la esfera del sistema
Proyecto Ferri, mencionamos a EUGENIO FLORIAN. jurídico actual, somos partidarios de la punibilidad menor
Este, a quien se considera, después de los "tres , de la tentativa, en relación con el delito consumado,
evangelistas" el más glorioso epígono de la Ecuela porque aparte el menor daño que se deriva del resultado
Positivista", nació en Venecia el 25 de septiembre de ' material que ha quedado incompleto, la tentativa revela
1869 y murió en 1.940; fué Profesor de derecho penal en una voluntad criminal menos enérgica"41 •
la Universidad de Turín".
Otro autor fué GRISPIGNI. Este había estudiado en
Su pensamiento se caracteriza fundamentalmente ': Alemania y se había formado en el estudio de la Dogmática
por haber sostenido la autonomía del derecho penal • de la cual no se averguenza; no la rechaza, la profundiza
aunque aceptando relaciones de él con la antropología, la y se propone compaginar la doctrina positivista con ella.
sicología y la sociología; en este punto se separa de El autor define la dogmática como "la disciplina que
FERRI para quien, como se recordará, el derecho penal etudia el contenido de aquellas disposiciones que forman,
sería apenas un capítulo de la Sociología Criminal. En en el seno del ordenamiento jurídico-positivo, el derecho
nuestro medio se conocen varias obras suyas, siendo la penal"". Y después de extenso análisis resume su
más importante su Parte Genenral del Derecho Penal"· concepto de dogmática diciendo que es una "ciencia
Su concepción del derecho penal como ciencia autónoma teórica que pretende reflejar en un sistema ordenado de
que exige ser abordada con los métodos de la lógica, idea conocimientos, el contenido de las disposiciones que
en la cual lo acompañan otros autores, es lo que ha llevado constituyen el ordenamiento jurídico positivo"5º.
a algunos autores como JOSE PECO y LUIS JIMENEZ
DE ASUA a hablar de un "positivismo crítico o La dogmática es una ciencia normativa, formal y
neopositivismo". abstracta; debe estudiar y ordenare! contenido del derecho
positivo tal cual es, "como un dogma que no quiere
En otro punto en el que difiere profundamente de los , valorar, por lo menos en esta serie; y precísamente por
positivistas ortodoxos es en la punición de la tentativa en , esto la disciplina se llama dogmática"".

Con las anteriores referencias, podremos percatarnos


45 Así lo califica el Ptofesor ISIDORO DE BENEDETII, en el Prólogo que .hace: que estamos de lleno en el campo del formalismo jurídico,
al Derecho Penal Italiano, de FILIPPO GRlSPlGNl, ¡\uenos A Hes,
Edit. Depahna, 1.948, pág.XVU. . sin lugar a dudas: la dogmática es una ciencia normativa que
46 Los datQ!J los hetOJlladode PF.SAGNO-BER.."l\,/ARDl, Temas de historia penal,
cit. pág.155 a 157.
47 EUGENIO FLORJAN Par~ General del Derecho Penal cit., en 2 tomos·, 48EUGEN10FLORIAN, P•rte General del Derecho Penal, cit. T.1, pig.624.
f.leme~tos de derech~ procesal penal, Barcelona, Edit. Bosch, 1934; Pruebas 49 FlLIPPO GRJSPIGNT, l>er~ho Penal Italiano, cil. pág.6.
penales, Bogotá, Edil. Temis, 1916, 2 tomos. 50 FIL1PPO GRlSPIGNl, Derecho Penal Italiano. cit. pág. J 3.
92 GRANDES COARtENTES DEL DERECHO PENAL NODIER AGUDELO BETANCUR 93

debe abordarse con un método propio, distinto en todo aspectos fundamentales, por un lado; por otro, en la
caso al método que impera en las ciencias causal- introducción decidida de la dogmática: su desvelo fué el
explicati vas. El autorno vacila en distinguir las categorías de la sistematización del derecho positivo, según una
de deber ser y ser, esta rigiendo las ciencias de la interpretación progresiva teniendo como mira los
naturaleza y aquella rigiendo el campo de las ciencias postulados fundamentales de la escuela positivista;
sociales.concretamente las que se refieren a normas hablamos de una evolución de la escuela positivista,
como exigencias de comportamiento;en esta parte de su porque no se trataba del abandono total de sus tesis. Y así,
obra acepta sin reparos la postura fundamental de la que en GRISPIGNI observamos que perduran algunas ideas
parte KELSEN". GRISPIGNI, a la manera de LISZT fundamentales en esta corriente de pensamiento: el
distinguía entonces en relación con el derecho penal dos principio de la defensa social como base del sistema penal,
aspectos: el fenómeno del delito como hecho realizado lo cual implica el predicamento de la responsabilidad tanto
por un hombre, a estudiarse con el método empírico,
de sujetos imputables como inimputablcs, la negación del
galileano para usar la palabra cara a FERRI; por el otro
libre albedrío, el delito como síntoma de una personalidad
lado, su regulación legal, la norma, la cual debía abordarse
con el método logico-abstracto. más o menos peligrosa, concepción "relativa" de la pena,
esto es, alejada de cualquier sentido retributivo y por el
Siendo GRISPIGNI un decidido positivista, qué lejos contrario, tendiente a la reeducación o rcinscrción social
estamos, sin embargo, de los positivistas primeros!!!. del delincuente, la aceptación de las medidas de seguridad,
Estamos en 1.947, y la Scuola tenía que evolucionar; por etc.
esto el Profesor en la Universidad de Roma.no vacilaba
en enrostrar a sus adversarios el que no pudieran Habrían de venirotros autores como SI VIO RANIERI
"concebir a un representante de esta tendencia sino en y FRANCESCO ANTOLISEI en la misma linea doctrinaria:
el acto de medir cráneos y analizar orines"!!l 53 . postulados positivistas pero sin rechazo del analisis jurídico.

En resumen: el significado fundamental de la obra de Después de los grandes planteamientos de los


GRISPIGNI está en haber superado el radicalismo de los "evangelistas" del derecho penal, la criminología habría
sotenedores iniciales de la escuela positivista, en muchos de devenir en lo que se ha denominado criminologías
especializadas 54, según el factor que se acentuase (no
52 HANS KELSEN, Teoria Pura del Derecho, Buenos Air~. Eudeba, 1.968, debemos olvidar que la criminología positivista se
Sex.ta edición, pág.16 y siguientes.
53 Fll.IPPO GRISPIGN1, cita.do por JESUS BERNAL PINZON, lmputabillda~,
culpabilidad y responsabllidad,en Revista C'tedraJuridlca,número 1, Bogota, 54 Así las denomina JEAN PINATEL, Tratado de Derecho Penal y de
sin pié de imprenta, pág.182. Crimlnologia, cit. T.111, pág.28.
GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
HODIER A.GUDELO BETAKCUR 95
94

caracterizaba por ser ante todo etiológica) como causa del que aunque insista en deslindarse de los positivistas, no
de3a de ser una reformulación de muchos de los principios
delito.
de la Escuela que nos ocupa, evitando sí las exageraciones
En relaclón con lo anterior puede mencionarse, como de ella'°.
ejemplo de un tipo de orientación a EXNER, con la
Criminología Biológica": a BENIGNO Dl TULLIO, con
2.5. Breve balance de la Escuela Positivista.
su orientación biológica y psicológica en el estudio del
Superados los sectarismos de escuela, teniendo en
fenómeno del delito" ; también deben ser mencionados
cuenta que hoy por hoy en derecho penal de lo que se trata
los trabajos de NICOLA PENDE uno de los epígonos de
es de adoptar posiciones integradoras en los aspectos
la disciplina denominada "Tipología"'' y quien en algunos
fund~mentales del derecho penal y de la criminología,
de sus trabajos remite a la endocrinopatía en su relación
podnamos resaltar aspectos negativos y positivos, en este
con c1 fenómeno crimina1 58 ; así mismo, podemos orden:
mencionar a MARIANO RUIZ FUNES en alguno de sus
trabajos". -La critica fundamental que se hace a la escuela
positivista es Jade habcrrelajado las garantías individuales. ·
Finalmente, tenemos la denominada "Nueva Defensa Las. conquistas del demoliberalismo garantisLa fueron ·{
Social", que defienden MAC ANCEL en Francia y debilitadas por ella, con la mira de la protección de la
FILIPPO GRAMA TICA en Italia, orientación doctrinaria defensa social;

SS FRA~Z EXNER, 8iolgia. criminal, en sus rasgos fundamentales, Barcelona,


-Las sanciones indeterminadas, la posibilidad de actuar
Edit. Bosch, 1.946. en relación con el individuo antes de la acción y sólo por
Só BE'.\1GNO DI TlJLI.10, Tratado de antropologia ctiminal, Buenos Aires,
Talleres Gráficos de la Compañía Fahril Fina!lciera, l.950: Principioi; de su modo de ser, el rechazo del principio de favorabilidad
crimintHogía clinica y psiquiatrfa forense, Madrid, Edit. Ag\l!lar, 1 966. de la ley penal para algunos sujetos, etc.
SI NlCOLA PENDE, Trau.dode Riolipolu~ht l lumana, Barcelona, Buenos Aire.~.
Salvat Editores, S,A., 1.947;
58 NJCOLA PENDE, Trabajos rt>rlentes sobre endocrinoloR{a y
psicoloRia criminal. Madrid, Javier Morata, Editor, l .932; a _Pi1i,ina - Indeterminación del concepto de peligrosidad: los
288 podemos leer: "Empc.~ando por los est1gmas morfológ.icos, puede .cons 1derarse parámetros para determinarlo han sido arbitrarios,
considerarse con\O !'.eguro C\ue son muy frecuentes en los cnrnmales, lo
mismo que en los individuos moralmente détnles y en las prostitutas Y debido a
su constitución, las anomalías de la piel y de sus componcntes,dcl esqueleto, delos
caracteres sexuales, etcetcra, anomalías todas que recuerdan claramcnle
60 MAR<; ANCEL, La défense socia le nouvelle, París, edit. Cu ·as
determinadas canctcrist.icas de los upos endocrinopiticos".
59 MARIAKO Rt;tZ-FUl'\ES, •:ndocrinnhtgla y criminalidad, Madrid, Javier ~-~71; l·ILIPPO G~MATJCA, Principifi'i de derec_ho penal sujelivo, ~adrid.
Edn.Reus, 1.941; Prmclpio1; dedefcnsasocial, Madnd,Edit. Montccorvo, 1.974
Morata, Editor, \ .929.
NOOIER AGUDELO BETANCUR 97
96 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

Las anteriores críticas no deben impedir el


movedizos: nunca se ha podido inventar un reconocimiento de aspectos importantes:
"peligrosómetro";
- El rechazo de la pena como sufrimiento;
-En el anterior contexto, puede considerase como
teoría legitimadora del control social, desafortunadamente
sin plantearse el problema principal del derecho penal: qué - La profundización en el estudio del aspecto sujetivo
se entiende por sociedad?. Qué orden social se protege?. de la conducta criminal;
A quién se protege con ese orden social que se defiende?.
Por qué tendrían los ciudadanos que someterse a un orden - La preocupación por las causas del delito y la
social hegemónico y qué importancia tienen la diversidad postulación de los denominados "sustitutivos penales",
y el pluralismo?. reformas sociales, políticas, económicas, educativas y
legislativas;
La idea nuclear de la escuela positivista es la "defensa
social" o "defensa de la sociedad". Empero, se discurre -La implementación de los subrogados penales,
con un concepto abstracto de sociedad, absoluto, condena de ejecución condicional, la libertad condicional
concibiéndola como super ente que está más allá de los el perdón judicial. '
individuos que la componen; resulta ser un poder de
racionalidad que domina a los integrantes del grupo y se - La introducción de las medidas de seguridad para los
les impone de manera hegemónica.
sujetos inimputables y su lucha para que ellos fuesen
juzgados por los jueces penales, como garantía para ellos.
Resalta en el positivismo una cuestionable v1s1on
consensual de la sociedad, olvidando que esta es un ente
complejo en el que puden coexistir múltiples ordenes que Los anteriores puntos, por vía de ejemplo, nos muestran
deben ser admitidos en aras del pluralismo; siendo esto que el inílujo de la Escuela Positivista ha continuado en
así, dice JUAN BUSTOS RAMIREZ, "antes que nada, la mayor o menor medida.
defensa social tiene que contestar cuál es el orden que
defiende y porqué y cuáles son los límites de tal Hoy no se le discute a Italia haber sido la patria de una
defensa .. :•n. nueva ciencia, la criminología, iniciada por LOMBROSO,
apuntalada por GAROFALO y difundida por FERRI. A
61 JUAN BUSTOS RAMIREZ. Introducción al drecho Penal, Bogotá, oclit. Temís, dichos autores no se les puede quitar el mérito de haber
1986: pig.195
98 GRANDES CORRtENTES DEL DERECHO PENAL

iniciado dicha ciencia; digamos, al menos, que iniciaron


una manera de hacer criminología. Esta ciencia persiste
si bien se presenta con perspectivas diferentes".
CAPITULO 111

GUIA PARA EL CONTROL DE LECTURAS


SOBRE LA ESCUELA POSITIVISTA.

l. Qué concepto tiene del derecho en general la


Escuela Positivista y qué concepto tiene en particular del
derecho penal?.

2. En qué sentido se dice que en la Escuela Positiva el


derecho penal no es ciencia autónoma?.

3. Cómo se define y qué contempla la Sociología Crimi-


nal?.

4. En qué sentido se dice corrientemente que mientras


la Escuela Clásica tiene una concepción formalista, la
Escuela Positivista profesa una concepción realista del
delito?.

5. En qué sentido decía FERRl que todo delincuente es


un ser más o menos anormal?.

6. En qué sentido puede decirse que la Escuela


Positivista tiene una "concepción sintomática del delito"?.
62 Así, pór ejemplo:!ª criminología que ensena. ~ auto~ cor1:10 ~~ESANDRO l.i;
BARATIA, c.~ta muy lejos de ser una cnmmologia ellolog1ca como. la J 7. Recuerda cuál es el fundamento de la responsabilidad
postularon los positivistas: Véase, Criminologia critica Y crft1ca .~\ ·
del derecho penal, Méx:ico, Edit. Siglo XXJ, 1.986. penal en la denominda Escuela Clásica?.
_ GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
NOOEA AGUDELO BETANCUR 101
100

8. Por qué afirman los Positivistas que la libertad no '· 18. Por qué decimos que la Escuela Positivista significa
puede servir de base al ejercicio de la función punitiva?. Ul)8 extremación del sujetivismo en el derecho penal?.

9. Cuál es el fundamento de la responsabilidad penal en 19. En qué sentido podemos decir que en la Escuela
la Escuela Positivista?. Clásica el elemento sujetivo es necesario pero no es
suficiente para fundar la responsabilidad penal?.
JO. Enuncie el principio de responsabilidad legal o
social. ;; .20. En qué sentido podemos decir que en la Escuela
Jlositivista el elemento sujetivo es necesario y suficiente
11. En qué sentido puede decirse que la "defensa para fundar la responsabilidad penal?.
social" es la idea nuclear de la Escuela Positivista como la
idea "el delito es un ente jurídico" lo es de la Escuela ' 21. Qué elemento remplaza, en la Escuela Positivista, el
Clásica?. elemento daño?.

12. Por qué se afirma que la idea de la "peligrosidad" 22. En qué consiste un derecho penal de autor o un
es complementaria de la idea de "defensa social"?. &lecho penal de ánimo?.

13. Cómo define Garófalo la "temibilidad '?. 23. Lea la siguiente proposición: "Para la Escuela
Positivista, todos los sujetos son responsables en la medida
14. Qué es lo que determina la calidad y la cantidad de en que todos son imputables". Qué signfica ella?.
la pena en la Escuela Positivista?.
24. Por qué se afirma que en la Escuela Positivista, a
15. Por qué se dice que en la Escuela Positivista el efectos de la responsabilidad penal, se parte de la sola
hecho material es en alguna medida accidental y sólo actividad sico-física del individuo?.
imporumta en tanto síntoma?.
25. Por qué dice la Escuela Positivista que todos los que
16. Defina los conceptos de peligrosidad predelictual ;' realicen violaciones a la ley penal deben ser sujetos del
y posdelictual. ; derecho penal?.

17. Enumere algunas situaciones consideradas por los 26. Por qué la Escuela Positivista prefiere hablar de
positivistas como" predelictuales". "sanción" y no de "pena"?.
102 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
NOOIEA AQUDELO BETANCUR 103

27. Por qué los positivistaS son partidarios de las 37·. Cómo describe LOMBROSO el, por él,
sanciones indeterminadas?. clenomindado delincuente nato?.
28. Qué es un diagnóstico de peligrosidad?. 38.Cómo descrilíe FERRI el tipo de delincuente ha-
bitual, ocasional, loco y pasional?.
29. Qué es un pronóstico de peligrosidad?.
39. Qué graduación de peligrosidad habría en la
30. Por qué, en la Escuela Positivism, es posible la clasificación presen1ada por FERRI?.
responsabilidad penal sin delito?.
40. Qué impor1a0cia se dió en la EscuelaPositivis1a a los
31. En una perspectiva lógica pudieramos decir que "el móviles?.
delito imposible,es imposible que sea delito". Por qué en
la Escuela Positivismel delito imposible sí puede ser delito?. 41. Qué impor1ancia se dió a los móviles en relación con
la atenuante de la provocación?.
32. Cuáles eran los parámetros del Positivismo para
predicar o no peligrosidad de un sujeto?. 42. Qué impormncia se dió a los móviles en relación con
la premedimción?.
33. Qué clasificación de los delincuentes propuso
FERRI?. 43. Qué impormncia dió FERRI a los móviles al definir
el denominado delito natural?.
34. Qué utilidad tiene en la Escuela Positivis1a la
44. Qué impormncia dió FERRI a los móviles en la
clasificación de los delincuentes?. definición del dolo?.
35. Para qué hade tenerse en cuen1a la clasificación de 45. Qué método utiliza la Escuela Positivis1a para sus
los delincuentes en los niveles )egislativo y en los niveles investigaciones?.
de la sentencia y de la ejecución penal?.
46. Qué influencia tuvo en la Escuela Positivis1a el
36. Qué diferencia existe entre la concepción del avance de los conocimientos en materia de biología,
delincuente nato de LOMBROSO y el delincuente nato antropología, y sicología, después de la segundami1ad del
de FERRI?. siglo XIX?.
104 GRANDES CORRIENTES DEL DERl:CMO PENAL
NODfEA AGUDELO BETA.tc:UR 105

47. Porqué ARTIJRO ROCCO habría de decir de los · 56. Cuáles son los principales apones de Garófalo al
positivistas que ellos pretendieron " hacer derecho penal derecho penal en el contexto de la Escuela Positivista?.
sin derecho"?.
57. Varió en algo la posición de Garófalo en relación
48. Qué se entiende por· sustitutivos penales y qué por con el concepto de libre albedrío al final de sus días?.
subrogados penales en la Escuela Positivista?.
58. Qué se entiende por positivismo crítico?.
49. Qué finalidad tienen los subrogados penales en la
Escuela Positivista?. 59. Por qué decimos que el positivismo crítico se
caracterizó por sostener la autonomía del derecho penal
corno ciencia?.
50. En breves palabras, de un concepto de "condena de
ejecución condicional", "perdón judicial" y "libertad 60. Quiénes figuran entre los más connotados
condicional". representantes del positivismo crítico?.

51. En qué casos se recomendaba la aplicación de uno 61. En qué sentido decimos que uno es el Enrico Ferri
u otro subrogado?. de la Sociología Cri'1Unal y otro el de los Principios de
/i)erec ho Cri'1Unal?.
52. Quiénes han sido los principales sostenedores de la
Escuela Positivista en la doctrina foránea?. 62. Por qué decimos que FERRI, en su obra final,
Principios, sí daba importancia al aspecto jurídico del
delito?.
53. Cuáles son las características morfológicas,
fisiológicas y sicológicas del delincuente nato tal como lo • 63. Por qué decía FERRI, al final de sus dias, que había
describió Lombroso?. coincidencia entre su Proyecto de 1.921 y el Proyecto
Rocco?.
54. Qué importancia les dió Lombroso al atavismo Ya la
epilepsia en el delincuente nato?. 64. Cuáles son las principales críticas que se han hecho
a la Escuela Positivista?.
55. Por qué decimos que Lombroso,después de la
65. Qué queremos significar cuando decimos que la
unifactoriedad inicial sobre las causas del delito aceptó
Escuela Positivista maneja un concepto absoluto de
luego la multifactoriedad en el?. sociedad?.
106 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

66. Qué queremos decir cuando afirmamos que la


Escuela Positivista es consensualista en su concepción de
la sociedad?.

67. Qué críticas pueden ser hechas a la escuela


positivista en relación con su posición sobre las garantías CAPITUW IV
individuales?.
CASOS
68. En qué sentido se dice que la Escuela Positivista
construyó un derecho penal a partir del favor societatis?. l. Un padre decide matar a su hijo; carga el rifle y lo
r'
> cuelga de un clavo en el corredor de la casa. Al caer la tarde
1
69. Cuáles son los principales logros de la Escue a llega el muchacho, ve el arma y se dice: "Qué imprudencia,
Positivista?. un arma cargada aquí"!!!. Toma el intrumento, le saca la
munición y lo vuelve a colgar del clavo en donde estaba. Al
70. Leael siguiente párrafo: ''Tanto la Escuela Cláska
como la Escuela Positivista exigen para la configuración rato, sale su padre y dispara a 2 metros de distancia contra
del delito el elemento sujetivo; sin embargo, la primera su hijo; obvio, nada puede hacer por la inidoneidad absoluta
Escuela exige, además, el dano como esencial. Otra cosa del arma en ese momento para danar.
sucede con la Escuela Positiva: aquí, para condenar, puede
bastar el solo elemento sujetivo, sin necesidad del elemento Nota: Este caso se conoce en la literatura jurídico-
dano. Así las cosas, podemos decir que la Escuela Clásica penal como el Caso Laurent, y fué juzgado por la Cone de
es objetivista en la concepción de la antijuridicidad, no en Agen 1• Aquí se presenta con accidentales variaciones.
el sentido de que sea suficiente la relación de causalidad
material, sino en el sentido de que exige el dano del bien 2. Pedro no tiene ocupación precisa y se dedica de
jurídico; en cambio, la Escuela Positiva profesa una manera habitual al juego y al vagabundage. No ha realizado
"concepción personal del injusto". Puede explicar el delito alguno, pcroestáen situación inminente de cometerlo,
sentido de lo anterior?. ajuzgar_por sus "malas companías", actitudes, lugares que
visita, etc.

1 El aaso lo trae FERRI en Principios de Derecho Criminal, cit. pág. 269.


108 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL NODIEA AGUDELO BETANCUA 109

3. Pedro abre el postigo de la ventana y dispara contra bien", y se desplazan a ooa población vecina. Conviven
su enemigo a quien cree en la cama durmiendo; en realidad, durante 2 anos, tiempo durante el cual procrean una nina.
ya estaba el enemigo muerto cuando Pedro dispara.
Un dia, por algún o algunos de los múltiples motivos
Variante: El enemigo de Pedro no estaba en ese por los cuales una pareja puede disgustar, tienen una fuerte
momento en el lecho sino a pocos pasos, en el sanitario desaveniencia; Julio se ha levantai;lo a las4 de la manana
contiguo a la habitación. a trabajar en un Café y llega a la casa a eso de la 1 p.m. a
buscar el almuerzo, pero no encuentra ni a su mujer ni a la
4. Pedro y María discuten acaloradamente; de un nina.
momento a otro, Pedro tira un jarrón y lo estalla contra el
1
suelo pensando que era de María cuando en realidad era ( Pregunta en la plaza del pueblo por su mujer y le
suyo. informan que ha tomado un bus hacia la población en
donde la conoció. Desesperado, se sube al bus que sale a la
5. María ha sido sometida a·un examen para el cual ha hora próxima, llega al lugar de destino de la mujer y
debido usarse anestesia general. Estando en la pieza en pregunta si la han visto pasar. Como era tan "reconocida"
recuperación, Pedro, enfermero, la accede carnalmente, antes en esa pequena ciudad, le indican que la han visto
pensando que está todavía en estado de in~onsciencia. bajar del bus y seguir para la "zona de tolerancia".
María, sin embargo, ya está en estado de consciencia y deJa
que Pedro la penetre. Toma asiento en un Café del marco de la plaza y se
dedica a ingerir algunas cervezas; pide a un nino que le
6. Pedro, Juan y Diego, en un diade verano se dedican tompre en una tienda un cuchillo; le traen el cuchillo y lo
al descanso en un balneario; piden algunos tragos de licor flexiona contra su rodilla; como ve que es débil, le da unos
y juegan a las cartas, a la orilla de la piscina. De repente,
pesos más para que le traiga uno más fuerte. Enseguida
Juan y Diego, de mutuo acuerdo, toman a Pedro, de pies y .!
pregunta a un agente de la policía:
manos y lo arrojan al agua, con tan mala suerte que allí
estaba un nino quien es golpeado por el cuerpo de Pedro
- "Cuántos presos hay en la cárcel de este pueblo"?.
y muere.

7. Julio conoce en la "zona de tolerancia" de su pueblo - Veintiseis, le responde.


a María, quien se dedica a ejercer allí el oficio de meretriz.
Después de reiteradas "visitas" decide "sacarla a vivir - Entonces cuente veintisiete para esta noche.
110 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

Toma el camino de la "wna de tolerancia'', entra a la


cantina en donde se encuentra su mujer. Pide una cerveza
y observa la pieza en donde sabe que ella se encuentra; de
repente ve que sale de allí un hombre. Entónces penetra a
la pieza y encuentra a su amante en pijama y observa a la BIBLIOGRAFÍA
niña al rincón de la cama. De inmediato mata a la mujer de
10 heridas propinadas con el puñal'.
ALIMENA, BERNARDINO, Notas Filosóficas de un
Julio dice en la indagatoria que se llenó de ira al pensar criminalista, Madrid, hijos de Reus, Editores, sin
que el hombre que salía acababa de yacer con su mujer en fecha.
presencia de la niña. En realidad, María había llegado ( º

enferma y quien salió de la pieza era un antiguo amigo que ( ALLEN, FRANCES A, Pioneers in Criminology S te ven
le estaba llevando unas medicinas . and Son Limited, London, 1960. '

Nota: En la solución del caso debe discutirse, ante ANCEL, MARC, La Défense Social nouvelle, París, Edit.
todo.el problema de la premeditación en la Escuela Cu¡as, 1971.
Positivista.
BAR~!TA, ALESANDRO, Criminología Crítica y
8. Pedro dispara contra Juan.su padre.pero el tiro pega critica del derecho Penal, México, Edit. Siglo XXI.
en una pilastra y da en Santiago, un particular, que estaba
cerca. BERG ALU, ROBERTO, El Pensamiento Criminológico
Bogotá, Ed. Temis, 1983. '
9. Pedro dispara contra Santiago, un particular, pero el
tiro pega en una pilastra y da en Juan, su padre, que estaba BERGALLI, ROBERTO, El pensamientoCrim inologico
cerca. Bogotá, Edit. Tcmis, 1983 T.l. '

10. Pedro accede carnalmente, con su consentimiento.a BER~.AL PINZON, JESUS, Ininputabilidad, Culpa.
María, mujer de 15 años, pero él obra con la convicción de b1hdad y Responsabilidad, en Revista Cátedra
que ella tiene menos de 14 años. Jurídica, Bogotá, No. 1, Bogotá 1956, sin pié de
imprenta.
2 El caso lo conocí como defensor de oficio del reo y puede consultarse en el Juzgado
12 Superior de la ciudad de Medellín, proc~o de Julio Cé.ur Hemandez, BERNARDI, P.J. HUMBERTO, Temas de Historia Pe.
sentenciado en el año de: 1.970.
nal, Buenos Aires, Edit. Perrot, 1953.
NODIER AGUDELO BETANCUA 113
112 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

BETTIOL, GIUSEPPE, Istituzioni de diritto penale DARWIN,CHARLES, El Origen del Hombre, Madrid,
Padova, Edil, Ccdam, 1973. Edit. Adaf, 1.979.

BOBBIO, NORBERTO, Períd ideológico del siglo XX DE QUIROZ, C.BERNALDO, Las nuevas teorías de la
criminalidad, Madrid, Imprenta de la revista de
en Italia, México. F.C.E., 1989.
legislación, Segunda Edición 1.908.
BUSTOS RAMIREZ, JUAN, Introducción al derecho
DELOLMO,ROSA,America Latina y su Criminología,
Penal, Bogotá, Edil. Temis, 1986. Méjico, Ed. siglo XXI, 1-9.
CARRARA, FRANCISCO, Programa de Derecho DI TULLIO, BENIGNO, Tratado de antropología
Criminal, Bogotá, Edil. Temis, 1978, T.I. criminal. Buenos Aires, Talleres Gráficos de la
Compañía Fabril Financiera, 1950.
COLLIN, FERNAND, Enrico Ferri et L'avant-proyect
de Code Penal, Bruxelles, Vve. Ferdinan Larcier, DI TULLIO, BENIGNO, Principios de Criminología y
editeur, 1925. Psiquiatría, clínico, Madrid, Ed. Aguilar.

COSTA.FAUSTO, El Delito y la Pena en la Historia de DONNA, EDGARDO ALBERTO, La Peligrosidad en el


la Filosofía,México,Unión Tipográfica Hispano- .j Derecho Penal, Buenos Aires, Edit. Astrea, 1.978.
americana, 1953.
EXNER, FRANZ, Biología Criminal, en sus rasgos
fundamentales, Barcelona, Edit. Boch, 1946.
COMTE, AUGUST, Dlscours sur l'esprit positir, Paris,
Librairie Philosophique, l. Vrim, 1974. FERRI, ENRICO, Sociología Criminal, Madrid, Centro
Editorial de Góngora, sin fecha, T.I.
CHEVALIER, LOUIS, Classi Lavoratrici e Classi
Pericolose. Parlgi nella Rivolucione Industriale FERRI, ENRICO, Principios de Derecho Criminal,
Roma-Bari, Editorial Laterza, 1.976. Madrid, Edit. Reus, 1933

DARWIN, CHARLES, El Origen de las F.species, Madrid, FERRI, ENRICO, Homicidio- Suicidio, Madrid, Edit,
Edit. Edaf, 1.983. Reus, 1934.
114 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL NOOER AGUDELO 8ETANCUR 115

FERRI, ENRICO, Los delincuentes en el Arte, Bogo1á, FLORIAN, EUGENIO, Pruebas Penales, Bogotá, Edit.
Edil Temis, 1990. Temis, 1976, 2 tomos.
FERRI, ENRICO, El Homicida en la Psicología y en la
FINZI, MARCELO, La riforma del Codie Penale
Psicopatología, Madrid, Edit. Reus, 1.930.
Italiano, Ferrara, S.A.T.E, 1930.
FERRI, ENRICO, Proyecto Preliminar de C(ldigo Penal
Italiano para los Delitos y las Penas (1.921 ), publicado GAROFALO,RAFAEL, Di un criterio positivo della
en Principios de Derecho Criminal, cit. pág. 559 y penalitá, Napoli, Dotrnr Leonardo Vallari, Edirnre,
1.880.
siguientes.

FERRI, ENRICO, Trabajo y celdas de los condenados, GAROFALO,RAFAEL, La Criminología, Madrid, Edil.
conferencia publicada con otros artículos en E;,•tudios La Espana Moderna, sin fecha.
de Antropología Criminal, Madrid, La España
Moderna, sin fecha. GAROFALO, RAFAEL, La indemnización a las
vícitima• del delito, Madrid, Edit. la España Moderna,
FERRI, ENRICO, Ciencia Positiva, Buenos Aires, sin fecha.
Edit.Tor., S.F.
GOMEZ, EUSEBIO, Enrique Ferri, Buenos Aires, Edil.
FERRI, ENRICO, Francesco Carrara, en el Apendice, Ediar, 1947.
tomo X del Programa de Derecho Criminal, Bogotá,
Edit. Temis, 1967. GOMEZ, EUSEBIO, Doctrina Penal y Penitenciaria,
Buenos Aires, Alieledo Perrot, I929.
FERRl,ENRICO, DeFensas Penales,Bogo1á,edit. Tcmis,
1969. GRAMATICA FILIPPO, Principios de Derecho Penal
sujetivo, Madrid, Edit. Reus, 1941.
FLORIAN, EUGENIO, Parte General del Derecho pe-
nal, La Habana, imprenta y librería "La propagandista", GRAMA TICA, Fll,JPPO, Principios de Defensa Social,
1929, 2 tomos. Madrid, Edit. Montecovo, 1970.

r'LORIAN EUGENIO, Elementos de derecho procesal GRÁPIN,PIERRE,L'Antropologie Criminelle, París,


penal, Barcelona, Edit, Bosch, 1934. Presses Universitaires de France, 1.973.
GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL NODIER AGUDELO BETANCUA 117
116

GRISPIGNI, FILIPPO. Derecho Penal Italiano, Buenos LOMBROSO, CESAR, Los fenómenos de hinpotismo y
Aires, Edit.Depalma, 1.948. Espiritismo, Madrid, Ed. Aguilar, sin fecha.

GRISPIGNI, FILIPPO, Regreso di un Secolo nella LOMBROSO, CESAR, Los Criminales, Buenos Aires,
legislazione penale, en la Secuola Positiva., número Edit. Tor, 1.943.
de 1949.
LOMBROSO, CESAR.El Delito, sus Causas y Remedios,
JIMENEZ DE ASUA,LUIS,Tratado de Derecho Penal,
't Madrid, Librería General de Victoriano Suárez,1902. ·
¡
Buenos Aires, Edit. Losada, 1.953, T.II. ¡
LOMBROSO, CESAR, Los Anarquistas, Barcelona,
HUR~7T9ffZEPHAN, Criminología, Barcelona, Edit. I·.··\.'
Biblioteca Jucar, 1977.

LOMBROSO, GINA, El despertar de una vida, Buenos


JIMENEZ DE ASUA, LUIS, El Criminalista, Buenos Aires, Edit . .Suramericana, 2' ed. 1944.
Aires, Tipografía Agustina, 1948, tomo VIII.

JIMENEZDE ASU A,LUIS, Estudio Crítico del Proyecto


',~ MANTILLA PINEDA, BENIGNO, Sociología General,
Medellfn, Edil. Bedout, Tercera Ed. 1966.
de Código Penal Italiano de 1921, Madrid, Librería '
general de Victorino Suarez. MANTOVANl,FERRANDO, El Siglo XIX y las Ciencias
Criminales, Bogotá, Edit. Temis, 1.988.
KELSEN, HANS, Teoria pura del derecho, Buenos Aires,
1968. MARISTANY,LUIS, El gabinete del doctor Lombroso,
Barcelona, Edit. Anagrama, 1973.
KENNETH, THOMSON, AugustoComte, México,FC.E
1968. MASAEU, JAIME, Estudio Biográfico sobre la
personalidad de Ferri, en El Homicidio en la
KOLAKOWSKI, LESZEK, La filosofía positivista, Psicología y en la Psicopatología, de FERRI, ya citado.
Madrid, Ediciones Cátedra, S.A.,1981.
MARISTANY ,LUIS, El gabinete del doctor Lombroso,
LOMBROSO, CESAR, L'uomo delinquente, Torino,
Barcelona, Edil. Anagama, 1973.
Fratelli Bocea, 1924, Riduzione di Gina Lombroso.
GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL NOOIER AGUDELO BETANCUR 119
118

MONTERO PEREZ, JOSE MARIA, Darwin, Editora RAMOS,JUANPABLO, Conferencias sobre el derecho
Cinco, Madrid, 1.985, págs. 9 y 1OO. Penal Argentino, Buenos Aires, Imprenta de la
Universidad, 1929.
MOOREHEAD, ALAN, Darwin, La expedición en el
Beagle, Beralma, Ediciones del Serbal, Tercera RANIERI, SIIVIO, Orígenes y Evolución de la Escuela
reimpresión, 1983. Positivista, en Revista Nuevo Pensamiento Penal, Año
1, Número 3, Buenos Aires, 1.972
ORTEGA y GASSET, JOSE, Qué es FilQSof'u1?, Madrid,
Revista de Occidente, 1969. ROMAGNOSI, GIANDOMENICO , Génesis del
Derecho Penal, Bogotá, Edit. Temis, 1.956.
PASSAGNO, RODOLFO G. y HUMBERTO P.
J.BERNARDI, Temas de Historia Penal, Buenos RUIZ PUNES, MARIANO, Delito y Libertad, Ensayos,
Aires, Edil. Perrot, 1.953. Madrid, Javier Morota, Editor, 1930.

PESET JOSELUIS YMARIANO,Lombrosoy la escuela SAINZ CANTERO, JOSE A., Lecciones de Derecho
posltivista italiana, Madrid, Ediciones Castilla S.A. Penal, Parte General, Barcelona, Edit. Bosch, 1.982,
1975. T.I.

PECO, JOSE, Proyecto del Código Penal, La Plata, SELLING, THORTEN, Pionners in Criminology,Steven
Talleres gráficos "Deubigh", 1942. and Son, Limited, London, 1960.

PENDE, NlCOLA, Tratado de Biotipología Humana, SPENCER, HERBERT, La Justicia, Buenos Aires, Edit.
Barcelona, Buenos Aires, Salvat Editores, S.A. 1947. Hiliasta, S .r.I 1978.

PENDE NICOLA, Trabajos recientes sobre SPIRITTO, Ugo, Storia del Diritto Penale Italiano, Roma,
end~rinología y psicologia criminal, Madrid, Javier, C. de Alberti, Editore, 1.925, T.I: Dalle Origini della
Morata, Editor, 1932. scuola positiva al nuovo idealismo.
RADZINOWICZ, LEON, Ideología e Criminalitá, Un
WOLFANG, MARVIN E, Pionners in Criminology,
studio del delito nel suo contesto storico e sociale,
Steven and Son Limitcd, London, 1960.
Milano, Dott. A. Giuffré Editore, 1.968.