Acto administrativo - 1a Edición

 
UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES
Facultad de Derecho
Cátedra de Derecho Administrativo
Profesor Titular
Dr. Guido Santiago Tawil
Profesores adjuntos
Oscar R. Aguilar Valdez (int.), Dr. Javier I. Barraza,
Federico Campolieti (int.), Fabián Omar Canda, Dra.
Nidia Karina Cicero, Máximo Fonrouge (int.), David
Andrés Halperin, Fernando Enrique Juan Lima (int.),
Alberto Diego Sarciat, María Paula Rennella (int.)
Jefes de Trabajos Prácticos
Dafne Soledad Ahe, Denise Bloch (int.) Gabriela
Bordelois de Rossi,
María Soledad Larrea, Diego P. Llinás, Gustavo P.
Lupetti, Sergio M. Nápoli, Mariana A. Politi, Marcela
Roccatagliata, Gabriela Seijas, Analía Soler, Viviana
Valentini
Ayudantes de Primera
María Gabriela Daud, Luis Devoto, Gastón Oberda,
 Julieta Rodríguez Prado, Valeria E. Zayat
Ayudantes de Segunda
Silvina Paola Aguirre, Natalia Aprile, Tomás Arceo,
Marina Avila Montequín, Santiago Barbarán, Sofía
Capalbo, María Paula Carpenteri, María Gabriela
Casanova, María Julieta Colecchía Corso, María Inés
Corrá, Juan Agustín Cortelezzi, Nahila Agostina
Cortés, Candelaria Crespo, Luis E. Dates, María
Morena del Río, Lucía Dumais, Cristian Hernán
Fernández, Agustina Florio, Martín Galli Basualdo,
María Verónica González del Gesso, Santiago
Lauhriat, Catalina Legarre, Inés Liendo, Carolina
María Luchi, Ignacio J. Minorini Lima, Natalia Victoria
Mortier, María Camila Mosé Medrano, María Gabriela
Pandolfo, Romina Laura Papel, Martín Ignacio Plaza,
Karina Alejandra Pose, Rosario Pozo Gowland,
Guido Puig Cicchini, Karin Quiroga, Graciela Nora
Remzulli, Natalia Romero, Fernando A. Saad, Ana
Florencia Salvatelli, Nicolás Sykes, Natalia Tanno,
Enrique V. Veramendi, María Susana Villarruel
http://portalacademico.derecho.uba.ar/catedras/
GUIDO SANTIAGO TAWIL
(Director)
adm

Cátedra de Derecho Administrativo —UBA—

Guido Santiago Tawil
Acto administrativo
© Guido S. Tawil , 2014
© de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2014
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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Todos los derechos reservados
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or by any information storage or retrieval system,
without permission in writing from the Publisher and
the author.
Tirada: 400 ejemplares
ISBN 978-950-20-2587-2
SAP 41612197
ARGENTINA
Tawil, Guido Santiago
Acto administrativo. - 1 a ed. - Ciudad Autónoma de
Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2014.
1136 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-950-20-2587-2
1. Derecho Adm inistrativo.
CDD 342

PRESENTACIÓN DE LA OBRA

PRESENTACIÓN DE LA OBRA

Cinco años atrás presentábamos la primera obra

colectiva de nuestra cátedra sobre el tema
"Procedimiento administrativo". A ella siguieron el
estudio sobre el "Derecho procesal administrativo" y
el "Compendio de legislación administrativa", todos
ellos publicados por este mismo sello editorial.
Hoy nos toca presentar la cuarta obra colectiva de
la cátedra, dedicada al "Acto administrativo",
institución central —si alguna merece esa calificación
— de nuestra especialidad.
Nacido en Francia en una coyuntura política y
jurídica muy especial —caracterizada por la
necesidad de volcar en términos jurídicos la decisión
política de sustraer a la Administración de la
competencia judicial(1) — como un concepto
fuertemente teñido de un componente jurisdiccional a
fin de justificar la competencia de la jurisdicción
administrativa(2) , el acto administrativo fue
consolidándose (y podríamos decir también
legitimándose) con el correr de los años gracias a la
magnífica labor del Consejo de Estado y la doctrina
gala.
En torno al acto administrativo se desarrollaron
distintos conceptos e instituciones que, a la vez de
justificar sus particulares características —complejas
de entender en ocasiones tanto por alumnos como
por avezados profesionales— han ido delimitando al
derecho administrativo.
Así, conceptos tales como el privilegio de
producción de efectos jurídicos inmediatos y
ejecutorios (el privilegio de la decisión ejecutoria que
parte de Hauriou y domina en la doctrina y
jurisprudencia francesas), las construcciones
realizadas en torno a los elementos y vicios del acto
administrativo (centrales en el esfuerzo de
reequilibrar el sistema), el régimen de nulidades, las
teorías vinculadas con el contrato administrativo, las
potestades administrativas y muchas otras
encuentran de una u otra manera un tronco u origen
común en la teoría del acto administrativo.
A su vez, si bien abrevó en sus orígenes en el
derecho civil y éste resulta una referencia ineludible
—en la medida en que el acto administrativo no es,
más allá de sus características especiales y régimen
jurídico particular, otra cosa que un acto jurídico— el
acto administrativo fue construyendo su propia
identidad, justificando las diferencias —al igual que el
derecho administrativo— en algunas ocasiones con
mayor sustento que en otras.
A pesar de haber alcanzado su madurez hace ya
largo tiempo, el acto administrativo sigue suscitando
aún hoy interesantes y encendidos debates.
Relevantes cuestionamientos se han generado así
por considerarse que el particular régimen que
resulta aplicable a los actos administrativos —como
su presunción de legitimidad, ejecutoriedad e
irrevocabilidad— no resultaría extensible a todas las
declaraciones incluidas en ese concepto. Importantes
han resultado así las críticas formuladas en el
derecho comparado a la visión plasmada en la
clásica definición de Zanobini por incluir ella
declaraciones que al no crear, modificar, extinguir,
declarar o negar un derecho carecerían de carácter
regulador. Aún mas severos resultan los
cuestionamientos formulados por algunos
especialistas argentinos en torno al concepto de acto
administrativo, propugnándose distinguir al acto de
otras declaraciones administrativas, cuyos efectos
resultarían diferentes y no deberían ser objeto de
impugnación en las condiciones exigidas para ello en
nuestra legislación.
De indiscutida actualidad, las referidas son tan sólo
algunas de las múltiples cuestiones que el desarrollo
de la teoría del acto administrativo ha suscitado en la
doctrina y que son objeto de estudio particularizado
en esta ocasión.
Al igual que en las publicaciones anteriores, esta
obra colectiva contiene 56 trabajos de sus
integrantes, la mayor parte de ellos ya destacados
profesores y especialistas. Incluye así esta
publicación colaboraciones del catedrático, los
profesores adjuntos regulares e interinos, los jefes de
trabajos prácticos y los auxiliares docentes de
primera y segunda categoría.
La obra se divide en nueve grandes títulos o
secciones. En ellas se examinan los distintos hechos
y actos de la Administración; la institución del acto
administrativo; sus caracteres; sus elementos
esenciales y no esenciales; las nulidades en el
derecho administrativo; los vicios del acto; la
extinción del acto administrativo; algunos actos
administrativos en particular y la regulación del acto
administrativo en algunas jurisdicciones.
Como ha ocurrido en ocasiones anteriores y es una
característica que enorgullece a nuestra cátedra, esta
obra no ofrece una visión única u homogénea sobre
los temas aquí tratados. Se trata de una obra
colectiva en la que, como tal, se preserva la
diversidad de las visiones que caracteriza a la
actividad universitaria, amalgamada en la
homogeneidad de sus valores y el compromiso
común con la enseñanza, el debate académico y la
investigación.
 Ese compromiso universitario de quienes nos
acompañan se ha expresado a lo largo de estos años
en múltiples ocasiones, tanto en la faz educativa
como en la académica. A los innumerables cursos
impartidos y aportes doctrinarios individuales y
colectivos se suma la constante participación en las
jornadas organizadas por la cátedra con
universidades nacionales y extranjeras, con las
cátedras de derecho comercial, derecho civil o
derecho penal, otras cátedras de nuestra
especialidad y múltiples encuentros, mesas redondas
y paneles en los que participan regularmente
nuestros profesores.
Como lo hemos señalado anteriormente, la
presentación de un nuevo libro es siempre motivo de
orgullo. En este caso particular, ese sentimiento es
aún mayor pues testimonia que, más allá del tiempo
transcurrido, el entusiasmo no ha decaído y el interés
por la investigación, la enseñanza y el debate se
encuentran tan presentes como el primer día.
Guido Santiago Tawil
Buenos Aires, enero de 2014

IV. LOS HECHOS Y ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN EN NUESTRA LNPA Y SU DECRETO

REGLAMENTARIO
 PARTE I - ACTIVIDAD E INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.
DISTINTOS HECHOS Y ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN

CAPÍTULO 1 - HECHOS Y ACTOS DE LA

ADMINISTRACIÓN - POR GUIDO SANTIAGO TAWIL

I. LOS HECHOS DE LA ADMINISTRACIÓN

La adquisición, modificación, transferencia o
extinción de derechos y relaciones jurídicas pueden
ser causados por la naturaleza o el obrar humano y,
en este último caso, ser el resultado o no de un
proceso intelectual exteriorizado jurídicamente.
Los acontecimientos de la naturaleza y los
comportamientos materiales de la Administración que
producen efectos jurídicos como los mencionados
son llamados "hechos administrativos".
Los hechos administrativos encuadran dentro de la
categoría de hecho jurídico definida en el art. 896 de
nuestro Código Civil (1), denominándose "hechos
administrativos objetivos" o "hechos naturales
administrativos" a los acontecimientos que no
suponen accionar humano y "hechos administrativos
subjetivos" o "hechos humanos administrativos" (2)a
los comportamientos materiales o actuación física del
órgano administrativo (3). Estos últimos son los
tratados con mayor atención por la doctrina y
legislación —que los denomina con carácter general
hechos administrativos (4)— y sobre los que
concentraremos nuestra atención.
Los hechos naturales u objetivos son elementos del
mundo externo que si bien no tienen valor jurídico por
sí mismos tienen trascendencia en el derecho
administrativo como base o punto de partida de otras
relaciones jurídicas. Así acontece con el tiempo (5), el
espacio, la medida, etcétera (6).
Los hechos humanos administrativos o subjetivos,
constituyen una especie de hecho jurídico que
introduce el ejercicio de una operación material o
actividad física de los órganos administrativos, por
contraposición a los actos de esa naturaleza, que
traducen siempre la existencia de una declaración (7),
es decir, una exteriorización al plano jurídico de un
proceso intelectual (8). Actuaciones físicas o
materiales de la Administración como la ejecución de
una obra o la aplicación de la fuerza no constituyen
actos sino hechos de la Administración, aun cuando
de ellos pueda inferirse la voluntad administrativa.
Los comportamientos o hechos administrativos
pueden ser realizados en cumplimiento o como
consecuencia de un acto administrativo previo,
pueden ser independientes de un acto anterior o
pueden ser ejecutados con el objeto de declarar la
voluntad de la Administración.
 El hecho administrativo importará, por lo general,
una exteriorización material de la función
administrativa, no intelectual (como aquella a que
dan lugar los actos administrativos). En función de
ello, con excepción del supuesto en que el hecho
expresa la ejecución material de un acto
administrativo, el hecho administrativo carecerá de
presunción de legitimidad, no dará en general lugar a
impugnación (pues no podría ser dejado sin
efecto) (9)sino a responsabilidad patrimonial de la
Administración, etcétera (10).
No obstante ello, la realización de un hecho
administrativo permitirá en ocasiones discernir la
presencia de una voluntad tácita de la
Administración(11) y podrá, según las circunstancias
de cada caso, llevar a considerar que ese hecho
constituye también un acto administrativo(12) . Así lo
prevé, por ejemplo, la ley de procedimiento
administrativo de la provincia de La Pampa(13) .

II. LAS LLAMADAS VÍAS DE HECHO

ADMINISTRATIVAS
Por sus características y encuadramiento o no en el
ordenamiento jurídico los hechos administrativos
podrán ser legítimos o ilegítimos. Aquellos
comportamientos materiales que, sin configurar una
declaración, implican una grave violación del
ordenamiento jurídico son llamados vías de hecho
administrativas (14).
Desarrollado en sus orígenes por la jurisprudencia
francesa como limitación o afectación al derecho de
propiedad o de una libertad fundamental (15), el
concepto de vía de hecho predominante en nuestro
país difiere del vigente en Francia. Así, el art. 9º de la
ley 19.549 de procedimientos administrativos (LNPA)
considera —a mero título enunciativo (16)— como
tales a: (a) los comportamientos materiales que sean
lesivos de un derecho o garantía constitucional
y (b) la puesta en ejecución de un acto
encontrándose pendiente algún recurso
administrativo de los que en virtud de norma expresa
impliquen la suspensión de los efectos ejecutorios de
aquél, o que, habiéndose resuelto, no hubiere sido
notificado.
La vía de hecho típica es la señalada en el inc. a)
del art. 9º, la que importa no sólo una violación al
ordenamiento jurídico sino también al principio de
legalidad, verdadero norte jurídico y ético que debe
regir el accionar de la Administración (17).
P ara considerar existente una vía de hecho en los
términos del art. 9º (a) de la LNPA deben presentarse
simultáneamente las siguientes condiciones: (i) la
intervención de un funcionario o empleado
público; (ii) una acción material de ese funcionario o
empleado que importe una violación flagrante,
grosera o manifiesta del
ordenamiento jurídico (18)y (iii) la existencia de una
lesión a un derecho o garantía constitucional (19).
A este respecto, no basta para considerar
configurada una vía de hecho en el derecho
argentino una lesión potencial o una amenaza de
sufrir perjuicio. Debe existir un ataque efectivo, un
comportamiento material tangible que produzca la
lesión de la garantía o derecho constitucional o el
comportamiento temporalmente inadecuado a que se
refiere el art. 9º, inc. b) de nuestra LNPA (20).
El caso previsto en el inc. b) no constituye el
supuesto ordinario de vía de hecho pero ha sido
asimilado a él por decisión del legislador. Como es
sabido, el art. 12 de la LNPA establece que el acto
administrativo goza de presunción de legitimidad y
fuerza ejecutoria. Estos caracteres permiten a la
Administración ponerlo en práctica por sus propios
medios —a menos que la ley o la naturaleza del acto
exigieran la intervención judicial— e impide que los
recursos que interpongan los administrados
suspendan su ejecución y efectos, salvo que una
norma expresa establezca lo contrario. El supuesto
referido como vía de hecho en el art. 9º, inc. b) de la
LNPA incorpora dos ejemplos distintos pero
íntimamente vinculados con los límites a la
ejecutoriedad administrativa impuestos por la LNPA.
La violación expresa a una limitación normativa a la
ejecución (supuesto del art. 12 in fine de la LNPA) y
el acto que, al no haber sido todavía notificado al
administrado, no goza de efectos frente a él ni le
resulta oponible. Su ejecución en esas condiciones
importa una grosera violación a la legalidad (en
particular a los principios de legitimidad y debido
proceso del procedimiento administrativo) que el
legislador ha considerado prudente encuadrar como
vía de hecho.
Un sector de la doctrina argentina ha distinguido
entre las vías de hecho sin acto individual previo
( vías de hecho directas ) —que podrán ser de
cumplimiento instantáneo o de cumplimiento
sucesivo (21)— y aquellas precedidas de un acto
individual previo y definitivo ( vías de hecho
indirectas ) (22).
Toda vez que el tema de las vías de hecho
administrativas será objeto de tratamiento específico
en esta misma obra(23) no nos explayaremos más a
este respecto. Sólo haremos una breve mención a
las vías que el ordenamiento jurídico proporciona
para hacerlas cesar.
Consecuencia indudable de la antigua
caracterización del proceso contencioso
administrativo como un proceso al acto, algunos
ordenamientos provinciales exigen todavía la previa
reclamación administrativa como condición para
acceder a la instancia judicial. Sólo efectuada ella
resulta posible deducir una acción procesal
administrativa contra una vía de hecho(24) .
A su vez, si bien nuestra LNPA admite en el orden
federal la posibilidad de promover una acción
procesal administrativa contra una vía de hecho, la
ha encuadrado en la vía impugnatoria o recursiva,
prevista en sus arts. 23 a 27 para la impugnación de
actos administrativos y reglamentos(25) .
Semejantes soluciones nos parecen erradas.
En cuanto a las legislaciones que todavía exigen un
reclamo administrativo previo para accionar
judicialmente contra una vía de hecho, ellos parecen
olvidar que, aún en el más típico sistema de justicia
administrativa como el francés, la existencia de una
vía de hecho habilita a los administrados a acceder a
los tribunales de justicia ordinarios(26) , los que
cuentan con plena jurisdicción para hacer cesar los
efectos del comportamiento administrativo —cuando
ello resulta posible— o reparar los perjuicios
ocasionados(27) .
En ese sentido, elogiable resulta la visión adoptada
por algunos de los ordenamientos contencioso-
administrativos más modernos —que como
testimonio del creciente abandono del dogma revisor
al que nos hemos referido en oportunidades
anteriores— reconocen entre las posibles
pretensiones a esgrimir en la acción procesal
administrativa al cese de una vía de hecho, sin exigir
la previa interposición de un reclamo
administrativo(28) .
Asimismo, aun cuando la visión imperante al tiempo
de la sanción de la LNPA en el año 1972 no era la
actual, la decisión de incorporar a la vía de hecho
entre los supuestos a tratar en la vía impugnatoria no
encuentra a nuestro juicio justificación suficiente.
Tratándose de comportamientos materiales que —
como tales— no podrán en general ser revocados o
anulados, lo correcto hubiera sido encuadrar a esta
acción en la vía reclamativa o reparatoria y eximirla
del reclamo administrativo previo, como lo hacen en
la actualidad los códigos más modernos(29) . Ello no
obsta, por cierto, a que por tratarse de violaciones
groseras al ordenamiento vigente, el administrado
pueda, según las circunstancias, hacer uso de la
acción de amparo prevista en el art. 43 de la CN y la
ley 16.986(30) .
Naturalmente, distinto sería el supuesto en que el
comportamiento material ilegítimo permita discernir la
presencia de una voluntad tácita de la
Administración, supuesto frente al cual —según sus
características o condiciones— el administrado
debería contar con la opción de poder intentar la
impugnación del acto o perseguir directamente la
reparación de la conducta material cuestionada(31) .

III. LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN

A diferencia de los hechos administrativos, los actos
de la Administración importan la existencia de un
proceso intelectual que se exterioriza, sea en forma
escrita, oral, por medio de signos, etcétera(32) .
 En su actuación ordinaria, los entes y órganos
administrativos se interrelacionan con otros entes,
con otros órganos y con terceros ajenos a la
Administración.
Los entes estatales ejercen funciones
materialmente administrativas, legislativas y —más
allá de los reparos constitucionales que ello nos
merece— se admite en general que algunos de ello
desarrollan también funciones materialmente
jurisdiccionales(33) .
La actividad materialmente administrativa podrá dar
lugar a actos de naturaleza interna o que se
proyecten fuera del órgano en cuestión (34) . Entre
estos últimos se hallan los actos que vinculan a
distintos órganos de la misma persona estatal (actos
interorgánicos(35) ), aquellos que relacionan a distintas
personas u entes administrativos (actos
interadministrativos o intersubjetivos(36) ) y los actos
que se proyectan frente a terceros de la
Administración, como son el acto administrativo
propiamente dicho (acto unilateral) y el contrato
administrativo (o acto administrativo bilateral).
Tratándose de una concepción objetiva o material de
las funciones estatales(37) , actos de esta naturaleza
se presentan en los distintos poderes u órganos del
Estado.
Como se verá a lo largo de esta obra, cada uno de
ellos presenta características y elementos
diferenciales, tanto en su forma, efectos, existencia o
inexistencia de prerrogativas de poder público,
etcétera.
Como explicamos en el capítulo 9 al referirnos al
concepto de acto administrativo, para que una
declaración encuadre como tal, ella debe ser emitida
por un órgano estatal en ejercicio de funciones
materialmente administrativas que le han sido
atribuidas previamente, caracterizada por un régimen
exorbitante al derecho privado y generar efectos
jurídicos directos, inmediatos e individuales en
relaciones jurídicas existentes con los administrados
destinatarios del acto.
La doctrina y la jurisprudencia han clasificado a los
actos administrativos de distinto modo en función de
los sujetos que intervienen en su producción, su
contenido, el procedimiento que debe seguirse para
su adopción o su impugnación, las particularidades
procesales que presentan, etcétera (38).
Se han ensayado así, entre otras clasificaciones,
las que distinguen entre actos unilaterales (aquellos
en cuya producción y eficacia sólo interviene la
voluntad de la Administración) y bilaterales (los que
para su perfeccionamiento requieren que concurra la
voluntad de terceros a la Administración(39) ); actos de
alcance individual o singular y actos de alcance
general, según el número de personas respecto a los
cuales proyectan sus efectos(40) ; actos adoptados por
órganos administrativos unipersonales o colegiados;
actos favorables(41) y de gravamen(42) ; actos
definitivos, no definitivos y asimilables a
(43)
definitivos  ; actos que agotan la instancia o vía
administrativa y aquellos que no lo hacen(44) ; actos
discrecionales y reglados(45) ; actos expresos y
presuntos(46) , etcétera.
La actividad materialmente legislativa se expresa
principalmente a través de reglamentos (que
producirán efectos externos sobre terceros a la
Administración). Sus particularidades han llevado a
que tanto la legislación como la doctrina y la
jurisprudencia reconozcan efectos y características
particulares a este tipo de declaraciones.
Similar situación se produce con los actos
derivados del ejercicio de funciones materialmente
jurisdiccionales. Si bien el acto materialmente
jurisdiccional de la Administración no ha sido en
general objeto de estudios detallados(47) , se reconoce
la existencia en ellos de elementos que lo diferencian
del acto administrativo(48) .
En su actuación diaria, los entes y órganos
estatales se vinculan en ocasiones a través de actos
regidos por el derecho común, en la especie civil o
comercial. La realización de un contrato de depósito,
una compraventa o una locación de inmuebles no
difiere para el tercero de la operación comercial que
celebraría con otro particular y su objeto se verá
regulado por el derecho común. Su régimen jurídico
no será, sin embargo, unívoco en tanto otros
elementos —como la competencia o la finalidad del
acto en cuestión— serán regidos por el derecho
administrativo(49) .
Asimismo, en su proyección externa, los actos
estatales pueden por su relevancia exceder las
meras relaciones con los particulares, dando lugar a
los llamados actos de gobierno, actos institucionales
o cuestiones políticas no justiciables(50) .
La falta de obrar por parte de la Administración ha
generado singular atención en la doctrina y
jurisprudencia especializada en las últimas décadas.
Vinculado particularmente con las técnicas de
control, ese especial interés ha llevado a distinguir
entre la inactividad material (51)y la inactividad formal
de los entes y órganos administra tivos(52) . De
implicancias relevantes tanto en lo referido a la
exteriorización de la voluntad administrativa como a
su control, el tema ha convocado nuestra atención en
ocasiones anteriores y a esos trabajos nos
remitimos(53) .

IV. LOS HECHOS Y ACTOS DE LA

ADMINISTRACIÓN EN NUESTRA LNPA Y SU
DECRETO REGLAMENTARIO
Probablemente por reflejar el modo natural
mediante el cual la Administración canaliza el
ejercicio de la función materialmente administrativa,
nuestra LNPA y su decreto reglamentario 1759/1972
concentran su atención en los requisitos,
características y consecuencias de los actos
administrativos.
No obsta a ello, por cierto, que tales cuerpos
normativos regulen o reconozcan indirectamente la
existencia de hechos y actos de la Administración
diferentes al acto administrativo propiamente dicho .
Múltiples resultan así las referencias directas o
indirectas a los comportamientos materiales(54) y las
vías de hecho(55) ; a los actos administrativos de
alcance general(56) ; a los contratos administrativos
(actos administrativos bilaterales)(57) ; a los actos
internos de la Administración (interorgánicos o
interadministrativos)(58) e, inclusive, a los actos de
naturaleza jurisdiccional(59) .

III. CONFLICTOS INTERORGÁNICOS. JURISPRUDENCIA

CAPÍTULO 2 - LOS ACTOS INTERORGÁNICOS - POR

MARIANA ADELA POLITI

I. INTRODUCCIÓN. DISTINTAS ACTIVIDADES

ADMINISTRATIVAS
Para entrar a considerar los actos que se producen
dentro o entre los órganos que pertenecen a una
misma esfera de poder, es preciso describir cuáles
son las actividades administrativas posibles que se
desarrollan en ese ámbito.
Quiero dejar aclarado que no me voy a referir a los
actos de la Administración —entendida como la
actividad que desarrolla el Poder Ejecutivo— sino en
general a actividad administrativa, asumiendo la
postura objetiva, según la cual los actos de este tipo
pueden ejercerlos cualquiera de los poderes mientras
cumplan con las características propias de las
actividades administrativas en sentido material. Es
decir, las actividades de carácter administrativo
pueden desarrollarse tanto en el ámbito del Poder
Legislativo como del Poder Judicial, siempre que su
materia sea administrativa.
Cuando me refiero a actividades, quedan
descartados todos aquellos hechos administrativos,
aun cuando produzcan efectos jurídicos en los
términos de lo dispuesto en el art. 896 del Código
Civil(1) .
Los hechos son las actuaciones materiales, las
operaciones técnicas realizadas en ejercicio de la
función administrativa, los cuales generalmente son
la ejecución de actos de la Administración, pero
pueden presentarse hechos realizados sin una
decisión previa formal (2). También quedan
descartadas las llamadas vías de hecho
administrativas (comportamientos materiales que
implican una grosera o grave violación de un derecho
o garantía constitucional, o la ejecución de actos
cuando se encuentra pendiente algún recurso
administrativo de los que en virtud de norma expresa
traen aparejada la suspensión de los efectos
ejecutorios del acto(3) ).
Ahora bien, los actos son las decisiones,
declaraciones o manifestaciones de voluntad, de
conocimiento o de juicio, que se caracteriza porque
se manifiesta a través de declaraciones provenientes
de la voluntad administrativa y dirigida directamente
al intelecto de los particulares a través de la palabra
oral o escrita, o de signos con contenido
predeterminado(4) .
De este modo, la distinción entre un acto y un
hecho se demuestra en la acción que genera el
segundo y que no existe en el primero, es decir el
dictado de un acto demuestra la voluntad pero la
ejecución de ese acto, aunque sea casi simultánea
resulta un hecho. Por ejemplo, disponer la clausura
de un local es un acto en el que se demuestra la
voluntad de la Administración, en cambio la
concurrencia de los agentes a colocar la faja de
clausura en la puerta del local es un hecho (de
ejecución de ese acto).
Fuera de los hechos referidos, como parte de la
actividad administrativa, voy a describir cuáles son
los actos posibles que pueden distinguirse dentro de
la función administrativa, que tienen características
muy distintas. Quiero aclarar que la enumeración no
es taxativa sino que se establecerán grandes grupos
de actos para poder llegar a analizar los que son
objeto de este estudio: los actos interorgánicos.
Por un lado, se pueden clasificar en aquellos que
producen efectos jurídicos hacia los particulares
individualmente como son los actos administrativos
de alcance particular y los de alcance general o
reglamentos, que producen efectos generales o por
lo menos a un grupo indeterminado.
Los primeros, son los actos que conforman la
actividad administrativa propiamente dicha, que no es
del caso definir, ya que existen innumerables
conceptos expuestos por los distintos juristas que
resultan ajenos a este trabajo. Lo que sí, ellos se
hallan acotados a las decisiones o declaraciones de
un órgano del Estado, o de un ente no estatal,
emitida en ejercicio de la función administrativa, bajo
un régimen jurídico exorbitante, productora de
efectos jurídicos directos e individuales respecto de
terceros (5).
Por el otro lado, los llamados actos de alcance
general o reglamento pertenecen a la ámbito de la
función legislativa más que a la administrativa pero
que, luego de la reforma de la Constitución Nacional
de 1994 se han reconocido más supuestos que los
reglamentos ejecutivos, en los cuales el Poder
Ejecutivo des arrolla este tipo de actividad, como son
los reglamentos delegados y los de necesidad y
urgencia. Esta clase de actos también producen
efectos respecto de terceros, pero no sujetos
individualizados sino dirigidos a grupos o a todos en
general.
Por último, otros actos que se dictan en ejercicio de
la función materialmente administrativa, pero que no
trascienden hacia los administrados son los actos
interorgánicos y los interadministrativos. Los primeros
son aquellos mediante los cuales se vincula a dos o
más órganos de la Administración integrantes de una
misma persona pública estatal (6), y los segundos
aquellos mediante los cuales se establece una
vinculación entre dos o más personas públicas
estatales ya se trate del Estado en
sentido lato (Nación o provincia) o de cualquiera de
las personas jurídicas públicas estatales que
constituyen entidades descentralizadas, poseedoras
de personalidad jurídica propia (7). Un ejemplo de los
actos interorgánicos podría ser aquel que dispone la
transferencia de un departamento que pertenece a
un ministerio a otro por reorganización interna, lo que
importa es que siempre sus efectos no trasciendan
de la persona jurídica a la que pertenece. En cambio
los actos interadministrativos se diferencian de los
anteriores porque vinculan a personas jurídicas
distintas ya sea porque pertenecen a distintas
esferas de poder (federal o local) o porque han sido
provistas de autarquía o autonomía que las
diferencian aún del órgano que las creó. Por ejemplo
una disposición emanada de la Administración
Gubernamental de Ingresos Públicos de la CABA que
establece normativas que deberá aplicar el Banco
Ciudad.
Por último, Cassagne menciona como otros actos
que dicta la Administración aquellos llamados
institucionales o de gobierno, actos de contenido
jurisdiccional y actos emitidos por la Administración
reglados parcialmente por el derecho privado (8).

II. CONCEPTO. RÉGIMEN JURÍDICO

Para Marienhoff el problema que suscita el estudio
de la actividad interorgánica y de la actividad
interadministrativa es si los actos y las relaciones
surgidas en ese ámbito deben asimilarse a las
resoluciones administrativas o constituyen una
categoría especial.
Citando a Sayagués Laso, distingue ambas
relaciones sobre las bases de que las interorgánicas
son aquellas que surgen al vincularse entre sí
distintos organismos o reparticiones de un mismo
ente, en cambio las interadministrativas se
concentran en la vinculación entre distintas personas
estatales.
A su turno Marienhoff, expone que hay una
diferencia fundamental entre ambas clases de actos.
Las relaciones interadministrativas se traban entre
sujetos de derecho (generalmente entre entidades
autárquicas) y las interorgánicas entre organismos o
reparticiones administrativas o entre órganos de una
misma persona pública estatal(9) .
Para Cassagne, la actividad interorgánica es
aquella que vincula a dos o más órganos de la
Administración integrantes de una misma persona
pública estatal, y lo esencial de ese acto es que no
produce efectos jurídicos directos con relación a los
administrados, operando en el plano interno del ente.
Esta falta de trascendencia o de efectos hacia los
terceros no significa que la actividad deje de ser
jurídica, ni le resta importancia como categoría. Lo
que si, en modo alguno se lo puede asimilar a los
actos administrativos ya que su validez interna lo
diferencia sustancialmente repercutiendo solamente
en la esfera interna de la Administración. Sin
embargo, para Marienhoff las características
particulares de los actos interorgánicos no les
permiten introducirlos en la categoría de actos
jurídicos, es decir pertenecen al grupo de los actos
no jurídicos de la Administración. Aunque, también
reconoce que si se los analiza desde el punto de
vista interno, es decir de los efectos que produce
para sus propios órganos puede llegar a atribuírsele
carácter jurídico(10) .
Para Cassagne los actos interorgánicos se pueden
clasificar en: de colaboración (como por ejemplo las
propuestas o participación en proyectos o diseños de
políticas), los de conflicto (como los que se planteas
por cuestiones de competencia entre distintos
órganos), de jerarquía (aquellos que se tienen origen
en órganos jerárquicamente superiores y consisten
en instrucciones o directivas para otros órganos
inferiores); consultivos (por ejemplo los dictámenes
jurídicos o técnicos de las distintas dependencias de
la Administración) y por último los de control (como
por ejemplo los que surgen de las auditorías internas
que se producen en el ámbito de los órganos para
controlar su actividad).
En doctrina ha habido varios intentos por establecer
características propias de esta clase de actos para
diferenciarlos de los actos administrativos, como por
ejemplo su falta de estabilidad, su distinta forma de
publicidad, su irrecurribilidad ante la justicia(11) . En
ese contexto se sostuvo que los actos interorgánicos
en modo alguno resultaban ejecutables porque sólo
salvo el propio órgano o su superior jerárquico podía
ejercer coacción para que se cumpliera, pero no
puede ejecutarse por otra vía (como podría ser la
judicial). En cuanto a la falta de estabilidad, el
principio que se sostiene es que estos actos pueden
modificarse fácilmente y que ningún órgano tiene
derecho alguno para mantenerlo por sobre las
voluntades de otros órganos dentro de la misma
estructura organizativa. A su turno en lo que hace la
publicidad, teniendo en cuenta su aplicación interna
no hace falta su publicación ni la notificación personal
a los agentes que conforman la Administración ya
que existen medios de comunicación internos que
resultan suficientes para que quienes tienen que
aplicarlo lo recepten. Por último, el acto interorgánico
no es revisable por el Poder Judicial en la medida en
que comprende actividades propias de la
Administración y que de modo alguno entran en
juego, en principio derecho alguno que merezca
tutela judicial. Por el contrario, como veremos más
adelante la intromisión del Poder Judicial en esta
actividad, podría significar avanzar sobre atribuciones
propias y exclusivas que afectarían la división de
poderes y el principio republicano de gobierno.
Otro sector de la doctrina relativiza estos tópicos
con los que se pretende distinguir a los actos
interorgánicos de los actos administrativos por cuanto
pueden configurarse situaciones en las cuales no se
comportan tal cual como se los generaliza. Por
ejemplo, García Pullés considera que hay supuestos
en que los actos administrativos no necesariamente
son ejecutorios, como las certificaciones
(declaraciones de conocimiento) y a su vez existen
actos interorgánicos que parecen ejecutorios, cuando
se dan instrucciones a otras dependencias para que
cumplan determinados procedimientos o protocolos.
En cuanto a la publicidad, explica el autor, que lo
importante no es tanto la forma que se adopta para
dar a conocer el acto sino que llegue a conocimiento
del destinatario, y esto es común a los dos actos, los
administrativos y los interorgánicos(12) .
En definitiva, más allá de todas estas diferencias y
características que se pretende encontrar a los actos
interorgánicos, existen motivos suficientes para
entender que su estudio resulta importante en la
medida en que de alguna manera muestran la
primera voluntad de la Administración, antes de que
se exteriorice. De algún modo desde los actos
preparatorios (como pueden ser los consultivos o los
de colaboración), pasando por los instructorios hasta
llegar al acto administrativo, ha transcurrido un
conjunto de decisiones internas que demuestran la
ideología del Estado, del órgano que se trasunta en,
como dije, esos actos anteriores al acto
administrativo.
Volviendo a la búsqueda de las notas propias del
acto interorgánico, se puede lograr unanimidad al
sostener que lo que importa es que no produce
efectos respecto de terceros sino solamente hacia su
interior. Y esta característica se vincula con los
principios aplicables a la organización administrativa
como son: el principio de jerarquía, el de unidad, y el
de competencia.
El principio de jerarquía se aplica directamente a
esta clase de actos (no tanto a los
interadministrativos) en la medida en que, al no
existir sujetos de derecho diferentes, es
imprescindible para el funcionamiento de la
organización el aseguramiento de ciertas pautas u
órdenes que provengan de los estamentos
superiores hacia los inferiores. Tal principio se
vincula con el de competencia, aunque este último, al
ser más amplio, supone la existencia de actos de
distintos órganos que no necesariamente difieren en
competencia según el grado sino que puede ocurrir
que colisionen las decisiones por funciones no del
todo delimitadas.
En esta línea Forsthoff establece como concepto
central con arreglo al cual han de medirse las
relaciones recíprocas entre las autoridades, es el de
la competencia, por medio del cual se asegura la
vinculación de la institución-órgano a su función.
Para ello definió las relaciones interorgánicas como
aquellas que se producen dentro de una organización
global y que tienen que ser medidas con criterio
distinto que las que extienden su acción a otra
organización semejante(13) .
Por último, y haciendo hincapié en la naturaleza
intrínseca de los actos en estudio, el principio de
unidad es el de mayor importancia. En efecto los
actos que provienen de un mismo órgano y cuya
aplicación termina dentro del mismo órgano
(entendido como única persona de derecho) deben
responder siempre al principio de unidad que es lo
que le reconoce lógica y razonabilidad en todo el
obrar de la Administración. No parece posible que
dentro de un mismo órgano existan actos
contradictorios que impliquen políticas distintas y que
no respondan a los principios y líneas de acción
promovidas por el órgano ejecutivo.

III. CONFLICTOS INTERORGÁNICOS.

JURISPRUDENCIA
 La situación más complicada que se presenta ante
la existencia de los actos de esta clase es cuando se
produce una colisión entre ellos. El dilema es decidir
cuál es el órgano que debe resolver el conflicto.
Parece más que lógico que será el órgano
inmediatamente superior jerárquicamente entendido.
Esta conclusión surge positivamente de la ley 19.983
que establece(14) que en definitiva cuando existe un
conflicto entre organismos interesados del Estado
nacional deberá resolver en última instancia el Poder
Ejecutivo. Si bien hay quienes consideraron que tal
prescripción se aplicaba únicamente para los
conflictos interadministrativos, su alcance debe
interpretarse también para los interorgánicos.
Sin embargo, se han planteado
jurisprudencialmente supuestos en los cuales la
propia Administración intentó llevar estos litigios a
sede judicial. Sin resultado positivo por cierto. ¿Cuál
es el fundamento de esta irrecurribilidad ante sede
judicial? Precisamente la inexistencia de derechos;
cuando se transgrede una esfera de competencia, la
autoridad afectada no es violada en sus derechos.
Un caso que llegó a estudio de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación que reviste interés en la
materia, es aquel que se entabló entre el INADI y el
Estado nacional, Ministerio del Interior, con motivo de
la impugnación de un decreto que establecía una
rebaja del 30% de las remuneraciones del personal
contratado del Instituto. En tal circunstancia, la CSJN
decidió que, como se encontraba intervenido el
organismo, y quien lo representaba a la fecha del
fallo era un funcionario designado por el Estado
nacional, no se había planteado un caso o
controversia. No se contraponían los fines e intereses
de dos personas distintas, sino, en todo caso, los de
dos órganos de una misma persona. Las diferencias
de juicio existentes entre el presidente de la Nación,
representante de ella como Estado parte en la
celebración de las convenciones internacionales
invocadas y el interventor designado por aquél para
conducir la entidad, revelaba una diferencia de
criterios entre órganos que presentaban una única
persona que no podía litigar contra ella misma(15) .
Tal conclusión que parece irrefutable tiene su razón
de ser, en primer lugar en que contradice toda lógica
pensar en un litigio entre personas públicas estatales
que integran una misma esfera de gobierno. Ello con
fundamento, como se dijo en el principio de división
de poderes, en tanto admitir que el Estado pueda
litigar contra sí mismo debilita las competencias que
le son propias y demuestran su necesidad de que
otro poder sea quien resuelva en definitiva la
cuestión. Cuando se suscitan inconvenientes internos
de la Administración, debe primar el principio que el
Estado no puede ser llevado a juicio por diferencias
entre sus reparticiones, el cual reviste raíz
constitucional (16).
Para finalizar voy a referirme a un fallo del Alto
Tribunal muy interesante en el que, siguiendo el
dictamen de la Procuradora General se aceptó la
intervención del Poder Judicial en un conflicto que se
suscitó entre dos órganos de la misma estructura
organizativa: La Facultad de Ciencias Médicas de la
Universidad de La Plata v. la Universidad de La Plata
(Consejo Superior de la Universidad) (17).
En el caso se llevó a juicio el pedido de nulidad de
una resolución dictada por el Consejo Superior de la
Universidad mediante el cual se estableció, entre
otras disposiciones, un sistema general de ingreso a
todas las unidades académicas, se abolió el carácter
eliminatorio del examen de ingreso y se fijaron los
objetivos y requisitos de admisibilidad de los
estudiantes de aquella Universidad.
En primer lugar desarrolló la doctrina de la Corte
Sup. respecto de la obligación de los jueces de
examinar si se encontraba configurado un caso
contencioso que hiciera procedente el ejercicio de la
jurisdicción. Para ello señaló que la Corte siempre
sostuvo que "los diferendos entre entidades
dependientes de un superior jerárquico común están
excluidos, en principio, de la decisión judicial y que, si
bien tal doctrina es de especial pertinencia para las
distintas reparticiones de un mismo departamento
gubernamental, en razón de la común gestión de los
asuntos propios de su competencia institucional, es
también factible en caso de una jefatura única de las
entidades afectadas (Fallos 301:117; 325:2888, entre
otros)" . Asimismo, recordó que se había establecido
que "todo órgano estatal constituye una de las tantas
esferas abstractas de funciones en que, por razones
de especialidad, se descompone el poder del
gobierno; para cuyo ejercicio concreto es nombrado
un individuo (o varios) cuya voluntad vale como la
voluntad del gobierno, en tanto dicho sujeto está
autorizado para 'querer' en nombre del todo, dentro
del ámbito de su competencia". También la
Procuradora hizo referencia a la doctrina de la CSJN
que sostuvo que "entre los órganos de una misma
persona jurídica existe una compleja red de
relaciones, cuyo carácter jurídico no puede ponerse
en duda y en cuyo desarrollo los órganos actúan
como auténticas unidades subjetivizadas, en cuanto
titulares de unas competencias determinadas y
portadores de un bloque concreto de intereses
públicos".
Sin embargo, consideró que esa regla no se
configuraba en el caso por cuanto la situación
excedía la mera discrepancia entre los dos órganos.
Allí se encontraba en juego otras cuestiones que se
vinculaban con atribuciones propias conferidas a la
actora en el marco de sus competencias. "La citada
unidad académica constituía un centro de imputación
de determinadas competencias —que le fueron
atribuidas para el adecuado cumplimiento de sus
fines— entre las cuales se le ha reconocido en forma
expresa la de establecer su régimen de admisión y
promoción de estudiantes (v. arts. 50 de la Ley de
Educación Superior y 76, inc. 19, del Estatuto
universitario). Dicha potestad resulta indisponible,
inalienable e irrenunciable en tanto no medie una
modificación, supresión o alteración por parte del
mismo ordenamiento que se la confirió y, por lo tanto,
negarle legitimación para cuestionar los actos
dictados por el Consejo Superior en ejercicio de
atribuciones que considera que le han sido
sustraídas, importaría el desconocimiento de
aquellos preceptos y vedarle la posibilidad de
formular un planteo con el objeto de resguardar la
competencia legalmente atribuida".
En efecto, como conclusión puede afirmarse que el
principio general es que los conflictos entre órganos
deben ventilarse dentro de la misma esfera de
gobierno y no trascender a otros poderes con
sustento en principios constitucionales como es la
división de poderes y el principio republicano; pero en
aquellos supuestos en los cuales un órgano de la
misma persona estatal interfiere en atribuciones que
fueron otorgadas legalmente, el ámbito de
incumbencia del Poder Judicial cobra importancia
como guardián de la Constitución y de todo el
ordenamiento jurídico.

CAPÍTULO 3 - LOS ACTOS INTERADMINISTRATIVOS - POR

MARTÍN GALLI BASUALDO

I. CONSIDERACIONES LIMINARES
El ejercicio de la función administrativa trasunta diversos
tipos de actividades jurídicas que se manifiestan con motivo
del dictado de un acto administrativo; sin embargo, existen
otros actos estatales que se expresan y concretan por virtud
de las relaciones interorgánicas (actos interorgánicos o
internos de la Administración), y relaciones
interadministrativas (actos interadministrativos o
(1)
intersubjetivos)  .
Partiendo del criterio objetivo o material que rige en el
derecho público para conceptualizar las funciones
estatales(2) , hay que señalar que esas distintas actuaciones
administrativas pueden suscitarse tanto en el campo de
acción del órgano ejecutivo de gobierno, como cuando los
otros poderes del Estado asumen funciones materialmente
administrativas(3) . De tal modo, podemos encontrar actos
administrativos, interadministrativos e interorgánicos en la
órbita de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
De otra parte, como sabemos, en la conceptualización de
los actos administrativos típicos se incluye a los actos
administrativos unilaterales y los contratos
(4)
administrativos  . En nuestro caso ocurre algo similar. Al
definir los actos interadministrativos y, en consecuencia, las
relaciones jurídicas interadministrativas en general que se
suscitan en torno a ellos, nos toparemos con actos
interadministrativos y contratos interadministrativos, regidos
por un régimen jurídico especial.
Los actos interadministrativos se interconectan, a su vez,
según lo explicaremos infra , con el concepto del acto
administrativo, en punto a la consideración de uno de sus
rasgos esenciales: los efectos jurídicos directos (5)que la
actuación administrativa genera en el plano externo. Esto
es, se vinculan en una relación jurídica sustancial (6)que se
origina a raíz del ejercicio de la función administrativa, bien
que, en estos casos, con otros sujetos de derecho que
pueden estar ajenos o no a la estructura estatal (según si
integran o no la misma esfera de gobierno —nacional,
provincial, de la ciudad de Buenos Aires o municipal—).

II. LOS ACTOS INTERADMINISTRATIVOS

Los actos interadministrativos son aquellos que relacionan
a dos o más sujetos públicos estatales, a saber: Estado
nacional, provincias, Ciudad de Buenos Aires,
municipalidades, o entidades estatales descentralizadas
pertenecientes o vinculadas a alguna de dichas personas
de derecho público estatales, quienes se hallan revestidos
de personalidad jurídica propia(7) .
Esta noción tomó relevancia, hace unas décadas durante
el siglo XX, cuando se produjo la aparición de las diversas
entidades descentralizadas a las que el ordenamiento
positivo les atribuyó tal personalidad jurídica (8).
Conforme lo ya señalado, el rasgo esencial que
caracteriza a esta actividad jurídica (9)radica en que este tipo
de actos estatales produce efectos jurídicos directos no
respecto de particulares o administrados, sino entre
distintos sujetos estatales. Así, dichas consecuencias
jurídicas, si bien se producen entre personas de derecho
estatales, trascienden el ámbito interno de los órganos
desconcentrados (10), propio de las relaciones interorgánicas
que se suscitan en el marco de una misma entidad estatal.
En razón de lo precedentemente indicado, los actos
interadministrativos generan otro tipo de relaciones jurídicas
que se distinguen claramente de los actos interorgánicos.
En efecto, los actos estatales que nos ocupan concretan un
vínculo entre sujetos estatales que cuentan con
personalidad jurídica propia, en cuyo mérito operan en el
plano externo de una misma entidad estatal (central o
descentralizada). Mientras que los actos interorgánicos se
realizan entre organismos o reparticiones administrativas
integrantes de la misma persona pública estatal y no surten
efectos jurídicos ad extra de esa estructura estatal.
De este modo, a nuestro entender, en el campo de los
actos interadministrativos pueden generarse intereses
legítimos susceptible de contraponerse (en tanto se trate de
personas de derecho que pertenezcan a diversas esferas
de gobierno —v.gr.: nacional y provincial—), lo cual, en
cambio, no se produce en similar sentido, hacia fuera, en
las relaciones jurídicas interorgánicas o internas de la
Administración Pública, de manera de justificar, a su vez, la
intervención de un órgano del Poder Judicial. Sin embargo,
tal situación controversial que puede darse en el marco de
las relaciones jurídicas intersubjetivas ha de ser zanjada por
la autoridad judicial en la forma que indicar emos más
adelante.
Es importante notar que los actos interadministrativos se
diferencian también de los actos administrativos ya que no
producen efectos jurídicos directos sobre administrados o
particulares, sujetos de derecho privado ajenos a los
organismos o entidades que componen la Administración
pública (centralizada y descentralizada) interviniente en la
relación jurídica en cuestión.
Ahora bien, las relaciones interadministrativas pueden
acordarse de dos maneras, a saber:
(i) Entre dos sujetos estatales de una misma esfera de
gobierno (v.gr.: Estado nacional y una entidad
descentralizada perteneciente a él, o entre dos sujetos de
derecho nacional), y
(ii) Entre dos sujetos o Estados de distintas órbitas de
gobierno (v.gr.: la Nación y un Estado provincial o el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, o entre una
entidad jurídica nacional y un sujeto con personalidad
jurídica de una provincia o del Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires).
A continuación, nos detendremos en cada uno de estos
casos en orden a delimitar el régimen jurídico especial y
peculiar que rige en ellos.

III. LAS RELACIONES INTERADMINISTRATIVAS ENTRE

DOS SUJETOS DE UNA MISMA ESFERA DE GOBIERNO
Para examinar las relaciones interadministrativas que
surgen y se concretan entre sujetos estatales de una misma
esfera de gobierno, es preciso efectuar algunas
consideraciones en particular.
Este tipo de actuación estatal puede darse en virtud de un
acto unilateral o bilateral que se dicte o celebre en el orden
nacional, provincial, de la ciudad de Buenos Aires.
A su vez, es factible que se suscite este primer tipo de
relación interadministrativa de dos maneras: (i) entre dos o
más entes dotados de personalidad (personas o entidades
autárquicas) y (ii) entre la Administración centralizada
(representada por alguno de sus organismos o
reparticiones) y una entidad autárquica (11).
En este tipo de relaciones jurídicas público estatales, en
sentido similar al de las relaciones interorgánicas, rige el
principio cardinal de la unidad de acción. A través de dicho
precepto jurídico se procura obtener la armonía dentro de
cada esfera de gobierno. Es que no puede admitirse la
existencia de voluntades contrapuestas o la mera acción
contradictoria de los órganos estatales, en el campo de la
denominada Administración activa(12) .
Como corolario de ello, resulta esencial que se vean
superadas aquellas contiendas que puedan originarse entre
sujetos estatales en una misma órbita de gobierno
constitucional.
Una nota esencial que rige en esta materia de las
relaciones interadministrativas reside en que entre los
sujetos estatales resultan inaplicables las prerrogativas de
poder público. Así, en el marco de una vinculación entre
dependencias estatales no puede acudirse a la
ejecutoriedad de los actos administrativos o la autotutela
administrativa (declarativa, ejecutiva, agresiva, etc.)(13) .
Veamos, ahora, entonces, cómo se solucionan los
conflictos que pueden generarse en virtud de este tipo de
actuación interadministrativa.
En cada una de las órbitas gubernamentales (nacional,
provincial, de la ciudad de Buenos Aires) se encuentra
legislada la vía procedimental o procesal de decisión sobre
este tipo de contiendas interadministrativas.
En el orden nacional, los conflictos que se originan entre
el Estado nacional y sus entidades descentralizadas, como
regla general, son resueltos por el Poder Ejecutivo nacional
en su carácter de jefe de gobierno y de la Administración, a
la luz de lo dispuesto en el art. 99, inc. 1, CN (14).
Sin embargo, los conflictos interadministrativos aparecen,
en general, en virtud de cuestiones de competencia (o de
otro tipo, pero que tienen consecuencias
extrapatrimoniales) y por reclamaciones de naturaleza
pecuniaria.
 En lo que concierne a los conflictos de competencia
encontramos los siguientes supuestos y autoridades para
dar solución a ello:
(i) En el caso de diferendos entre entidades
descentralizadas que se encuentren en la órbita de distintos
ministerios del gobierno nacional, el Poder Ejecutivo es
quien ha de resolver sobre el tema (LNPA, art. 4º);
(iii) Cuando la cuestión resulte entre entidades
descentralizadas que actúan en la esfera de un mismo
ministerio del gobierno nacional, le corresponde a ese
ministro decidir acerca de la cuestión motivo de
controversia (LNPA, art. 4º).
Por su parte, las reclamaciones de índole pecuniarias que
puedan suscitarse en el marco de las relaciones
interadministrativas de la esfera nacional deben ser
sometidas al Poder Ejecutivo nacional o al Procurador del
Tesoro de la Nación, de acuerdo al monto en juego (cfr.
art. 1º de la ley 19.983) (15).
Esta normativa se aplica a entidades centralizadas,
descentralizadas e inclusive a personas jurídicas del Estado
constituidas bajo forma jurídica privada, en las que el
Estado conserva su poder de decisión (16).
Repárese que este dispositivo legal establecido por el
Congreso de la Nación prevé la solución de conflictos a
través de un procedimiento administrativo y su sentido
jurídico consiste en que se procura excluir determinados
conflictos estatales en particular (interadministrativos y de
contenido pecuniario) de la exclusiva competencia judicial.
Podemos encontrar ciertos casos excepcionales en los
que se ha estimado que no resulta aplicable esa normativa
en atención a las características especiales del sujeto de
derecho: ya sea por el carácter interjurisdiccional del
organismo estatal (v.gr.: el CEAMSE) (17) , o por la
autonomía constitucional atribuida a una entidad
descentralizada (las Universidades Nacionales)(18) .
Como hemos notado, la justicia carece, en principio, de
competencia para decidir acerca de un litigio que pudiera
entablarse con motivo de relaciones interadministrativas
que vinculan a sujetos estatales de la misma esfera de
gobierno, ya sea en lo que hace a su determinación,
resolución, ejecución y cumplimiento de la reclamación
pecuniaria.
Al margen de lo antes indicado, no quedan comprendidos
o están fuera también de este régimen jurídico de solución
de conflictos que se sustancia en sede administrativa, en
mérito a la naturaleza o el contenido de la relación jurídica
en cuestión(19) : las ejecuciones de naturaleza
(20)
previsional  y la decisión (revisora) judicial sobre la
imposición de multas(21) , supuestos en los cuales se ha
estimado que puede acudirse a la autoridad judicial.

IV. LAS RELACIONES INTERADMINISTRATIVAS ENTRE

DOS SUJETOS DE DISTINTAS ESFERAS DE
COMPETENCIA CONSTITUCIONAL
La relación interadministrativa es factible que se genere
de un segundo modo: entre sujetos de derecho de diversas
esferas de gobierno.
Esto es, entre el Estado nacional (o sus entidades
descentralizadas) y Estados provinciales y el Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires (o sus entidades
descentralizadas).
 Vale decir, entre personas jurídicas estatales de la órbita
nacional, provincial, de la ciudad de Buenos Aires, o
municipal.
En este otro supuesto, la competencia para resolver las
contiendas que pudieran originarse entre la Nación y un
Estado provincial le corresponde a la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en el marco de su competencia
originaria y exclusiva que prevé el art. 117 de la
Constitución Nacional.
En el caso del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires,
las controversias que puedan suscitarse entre él y el Estado
nacional (o sujetos nacionales con personalidad jurídica
propia), deben ser sustanciadas y solucionadas acudiendo
a la justicia de primera instancia. La Corte Suprema ha
decidido que, a diferencia de las provincias, la Ciudad de
Buenos Aires no se encuentra aforada con similares
prerrogativas constitucionales en orden a que sus pleitos
sean resueltos en el marco de la mencionada competencia
originaria y exclusiva(22) . En virtud de ello, las cuestiones
que pudieran presentarse entre el Estado nacional y el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires tramitan en la
primera instancia judicial, federal o de la ciudad, según así
sea estimado en el caso concreto.
Encontramos otro mecanismo de solución de conflictos
entre las provincias, ya no de naturaleza pecuniaria sino en
lo atinente a cuestiones que pudieran producirse entre ellas
sobre los límites interprovinciales. Estos otros casos, son
resueltos directamente por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación a través de la jurisdicción dirimente prevista en el
art. 127 de la Constitución Nacional(23) .
En el orden provincial, puede darse, a su vez, un conflicto
(interadministrativo) de poderes o institucional entre la
provincia y lo/s municipio/s que se encuentren en su
jurisdicción, o entre dos o más municipios, el cual encuentra
solución, en general, en la instancia originaria del máximo
tribunal local(24) .
Por lo demás, en el caso de relaciones
interadministrativas entre sujetos de diversas esferas de
gobierno es viable que surjan —como hemos adelantado—
intereses contrapuestos entre provincias, una provincia y la
Nación, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la
Nación, etcétera.
De tal manera, y si bien entre estos sujetos de derecho no
rige el principio de ejecutoriedad (o de autotutela),
el supra mencionado principio de unidad de acción se
encuentra aquí de un cierto modo morigerado, aun cuando,
empero, es conveniente que los diversos estados
nacionales y locales que integran nuestra Nación armonicen
lo más posible sus intereses públicos entre ellos y tiendan a
evitar cualquier tipo de conflicto interjurisdiccional.

V. CONSIDERACIONES FINALES
Hemos formulado un análisis sobre los actos
interadministrativos, contrastándolos con los actos
administrativos y los actos interorgánicos (internos de la
Administración), en orden a sostener que estamos frente a
tres tipos de actos estatales distintos y que no todos
conforman la conceptualización de actos administrativos.
Formulamos una distinción entre los actos
interadministrativos de una misma esfera de gobierno
(nacional, provincial o de la Ciudad de Buenos Aires) y de
diversas esferas de gobierno, siguiendo una clasificación
anterior efectuada por el profesor Cassagne (25) , en atención
a que de ambos casos emanan mecanismos de soluciones
de controversias distintos y el alcance del principio de
unidad de acción asume un alcance que, creemos, se
distingue en uno y otro.
Finalmente, a nuestro modo de ver este tipo de actos
interadministrativos pueden resultar importantes en estos
tiempos en Argentina, donde se está volviendo a las
empresas estatales y en que se han dictado ciertas
legislaciones que pregonan por favorecer, con cierta
exclusividad, a personas jurídicas públicas estatales o no
(v.gr.: la Ley de Medios Audiovisuales).
Creemos que este último derrotero por el que estamos
andando es en sentido contrario al que ha llevado al
desarrollo y progreso en el mundo occidental democrático,
en el cual la gestión privada de las actividades
prestacionales (debidamente contralada por el Estado) y el
principio de subsidiariedad han primado y han sido
resguardados por los ordenamientos jurídicos positivos
nacionales y comunitarios de los países más avanzados,
que han conseguido, por esa senda, un crecimiento
armónico real y cabal en toda su sociedad.

CAPÍTULO 4 - LOS ACTOS PREPARATORIOS - POR MARÍA

MORENA DEL RÍO

I. INTRODUCCIÓN
Un primer acercamiento a los actos preparatorios nos
conecta en forma directa con la noción de actos de la
Administración, marcando una clara diferencia de género
con los actos administrativos, pues, como enseña
Marienhoff, los actos de la Administración retienen sus
efectos dentro de la esfera jurídica de la Administración
pública, por lo que dentro de esta noción quedaría
comprendida cualquier actividad de la Administración que
se traduzca en una labor interna, incluido el producto de los
órganos consultivos(1) . Lo que parecería confirmado por las
disposiciones del art. 80 del decreto reglamentario
1759/1972 en tanto establecen una clara diferenciación
entre las medidas preparatorias, incluyendo en esta
categoría a los informes y dictámenes, que no son
recurribles respecto de las decisiones administrativas que sí
lo son(2) .
Sin embargo, esa divisoria de aguas que parece estar tan
sencillamente establecida en el citado art. 80, comienza a
perder la claridad de sus contornos a medida que nos
adentramos en algunas cuestiones de práctica. Así, no es
extraño observar que, con alguna frecuencia, la
Administración notifica a los administrados actos
preparatorios, de distinto tenor. En algunos casos, puede
inferirse del texto de la comunicación, que la notificación
tiene por objeto dar a conocer determinado aspecto del
trámite, para que el administrado si lo considera necesario,
formule las manifestaciones del caso. Por lo que en estas
situaciones, la notificación tendría el efecto de una vista o
traslado(3) .
Pero, más allá de este supuesto, se presentan algunas
situaciones complejas cuando lo que se comunica es un
dictamen u opinión de algún órgano de la Administración
consultiva y el acto de notificación contiene, además,
alguna manifestación adicional por la que podría inferirse
que el órgano decisor comparte el criterio del órgano
consultivo(4) . Entonces, el problema que se presenta es
determinar si ese acto preparatorio que se está notificando,
no se ha convertido por efecto del acto de comunicación y
de las manifestaciones agregadas en aquel en un acto
administrativo (o al menos en un acto administrativo tácito)
que, llegado el caso, deba impugnarse dentro de un plazo
breve y perentorio.
La cuestión se complica aún más, si la opinión que se
comunica, aparece presentada bajo alguna denominación
que torna más confusa la división entre medidas
preparatorias y actos administrativos, lo que sucede por
ejemplo, cuando algún ente autárquico con competencia
técnica especifica, notifica mediante carta enviada por
correo, un dictamen que —en realidad— excede la función
de "consulta".
Más aún, en algunas oportunidades hasta la forma en que
se ha impreso el acto preparatorio en cuestión genera
dudas respecto de su alcance, ya que se presenta como
una especie de hoja de ruta de lo que habría que hacer en
determinadas circunstancias y de las respuestas que se
obtendrían. Claro, que de tal pieza no se deduce que el
análisis se haya efectuado específicamente para el
destinatario de la notificación, ni que alguna autoridad con
competencia decisoria haya analizado y tomado alguna
medida respecto del caso concreto del administrado que
recibe tal comunicación, lo que permitiría sostener que se
trata de actos preparatorios y no de actos administrativos, a
pesar de la forma en que han sido comunicados.
Sin embargo, muchas veces, el administrado que recibe
tal comunicación no ha iniciado un trámite ni está
participando de ningún procedimiento administrativo en
concreto, sino que recibe una comunicación por la que se le
hace saber la opinión fijada por algún órgano de la
Administración respecto a cómo se deberá proceder en
alguna situación en concreto, o cómo debería reaccionar la
Administración según el criterio propiciado por el órgano
que emitió la respuesta a la consulta, pero sin que exista un
análisis sobre su situación particular(5) .
Atento a las consecuencias que podrían derivarse de la
forma en que la Administración ha elegido comunicar un
acto preparatorio, nos parece importante destacar,
siguiendo a Canosa(6) , que este tipo de situaciones no
pueden ser utilizadas en perjuicio de los administrados ya
que la "transformación" de un acto preparatorio
(generalmente un dictamen u opinión) en un acto
administrativo, a través de una simple nota o de agregados
genéricos contenidos en el acto de notificación, representa
una práctica contraria a las normas de procedimiento y al
principio de formalismo atenuado a favor del administrado.
Así, haciendo énfasis en sus características distintivas,
Tawil enseña que no debe verse al procedimiento
administrativo como una mera etapa instrumental,
destinada a garantizar un mejor funcionamiento de la
Administración, sino también para otorgar a los
administrados la posibilidad de hacer valer sus derechos o
intereses frente al abuso o funcionamiento deficiente de la
organización estatal  (7). Por lo que, en cualquier caso,
debería estarse al criterio más favorable para el
administrado y evitar otorgar carácter de acto administrativo
a esas comunicaciones.

II. ACTIVIDAD CONSULTIVA

Enmarcada la cuestión dentro de la noción de actos
preparatorios, debemos preguntarnos qué tipo de actos
preparatorios emite la Administración y cuál es su
relevancia dentro del procedimiento administrativo. Como
indica Santamaría Pastor, gran parte de los elementos de
juicio que conforman un expediente administrativo
provienen de diversos actos preparatorios o internos
llevados a cabo por distintos órganos de la Administración,
ya sea que se trate de los que tienen competencia directa
para resolver determinada materia como de órganos
pertenecientes a otras jurisdicciones(8) .
Ello nos conecta, con la actividad consultiva de la
Administración, que es aquella que se realiza con el
propósito de asesorar al órgano decisor, generalmente, a
través de la respuesta a una consulta que se formula a los
efectos de dar cumplimiento al procedimiento previo al
dictado del acto.
De hecho, no son pocas las disposiciones del decreto
reglamentario 1759/1972 de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos que se ocupan de este
tema, sin dejar de resaltar la particular importancia que el
legislador le otorgó al dictamen jurídico previo al regularlo
como un requisito esencial de forma del acto administrativo,
en el art. 7°, inc. d) de la ley 19.549. En tal sentido,
destacan Comadira y Escola que al calificar como esencial
al dictamen proveniente de los servicios permanentes de
asesoramiento, cuando el acto pueda afectar derechos
subjetivos o intereses legítimos, el inciso antes citado
resalta el valor de control de juridicidad que tiene la función
de los asesores letrados de la Administración pública(9) .
Ahora bien, la función consultiva no se limita al plano
jurídico, al contrario puede versar sobre cuestiones de
naturaleza técnica o científica. Sin embargo, el
asesoramiento jurídico adquiere cierta preponderancia, ya
que esta actividad consultiva está destinada a determinar el
basamento jurídico y el marco legal aplicable a los actos
administrativos emitidos por la Administración pública por lo
que se trata, en síntesis, de producir y suministrar los
elementos de juicio necesarios para fundar las decisiones
administrativas(10) .
Por lo tanto, la actividad consultiva no es espontánea sino
provocada por los órganos activos que son quienes
requerirán los dictámenes, informes o pareceres de que se
trate.
En ese sentido, Barra pone de relieve la relación que
existe entre la consulta que hace el órgano decisor y la
opinión desplegada por el órgano consultado, destacando
que el órgano decisor puede consultar sobre distintos temas
vinculados con la decisión a tomar y que pueden referirse
tanto a cuestiones de competencia, como estar vinculadas
con la valoración de los hechos o de la prueba o requerir un
análisis del derecho aplicable. Por lo que Barra considera,
que pueden presentarse dos tipos de actividad consultiva,
una sujeta a reglas científicas o técnicas, que la convertirían
en una especie de actividad reglada y otra sujeta a criterios
prudenciales y en tal sentido discrecional (11).
En nuestra opinión, la relevancia de la actividad consultiva
está dada por el rol que cumple dentro del procedimiento
constitutivo, es decir, aquel que va a dar como resultado la
emisión del correspondiente acto administrativo. Ello, por
una sencilla razón. Si el acto administrativo debe ser el
reflejo de los antecedentes de hecho y de derecho que
justifican su dictado, la incorporación de esos antecedentes
al expediente sólo puede efectuarse mediante los
correspondientes actos preparatorios, por lo que se arriba a
la evidente conclusión que tan importante como la decisión
en sí, es el camino o iter que debe seguir la Administración
para su dictado (12).
Sin embargo, tenemos la tendencia a focalizar nuestra
atención en el acto decisorio y, de alguna manera, restar
relevancia al procedimiento de emisión, tolerando incluso, la
omisión de determinados pasos, consultas o dictámenes,
que aunque relevantes, terminamos por obviar
considerando que, en definitiva, lo que importa es la
decisión. Esta situación nos llama la atención, porque no
parece tener cabida en el sistema de la ley 19.549 en el que
el legislador sentó las bases del procedimiento previo a la
emisión del acto administrativo, exigiendo, en primer lugar y
en forma expresa, que se emita un dictamen jurídico
cuando el acto a dictarse pudiese afectar derechos
subjetivos e intereses legítimos y, en segundo lugar, al
requerir que antes de la emisión del acto administrativo se
cumplan los procedimientos esenciales y sustanciales
previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento
jurídico.
Siguiendo esa línea de razonamiento, nos parece
destacable la importancia que podrían tener, en esta
materia, los principios de economía, sencillez y eficacia
legislados en el art. 1 de la ley 19.549 ya que, como
sostiene la doctrina, el adecuado cumplimiento de los pasos
procedimentales garantiza a la vez la posibilidad de acierto
y eficacia en la Administración y los derechos de los
particulares afectados por los actos administrativos (13).

III. CLASIFICACIÓN
Para abordar una categoría tan amplia como la que aquí
se estudia, entendemos necesario tratar de identificar las
situaciones particulares que se presentan entre las distintas
etapas del procedimiento administrativo y los actos
preparatorios que pueden requerirse en cada caso.
 Como explica Diez, junto con los actos administrativos
que la Administración dicta y que surten efectos directos
hacia los administrados, existe también una serie de
medidas destinadas a regular el propio funcionamiento de la
Administración, a preparar sus decisiones o hacerlas
conocer a terceros, que genéricamente se denominan como
actos de la Administración(14) . Entran en esta categoría los
dictámenes, los informes, los pareceres y las propuestas,
entre otros.

1. Dictámenes
Cuando aludimos a dictámenes nos referimos a aquellas
piezas del expediente administrativo que contienen una
opinión, juicio o recomendación emitida por un funcionario
competente para tal fin.
Sin embargo, conviene aquí hacer una precisión
terminológica para diferenciar los distintos tipos de actos
preparatorios que, debido al uso frecuente, englobamos
bajo el término dictamen. Así, en nuestra opinión y
siguiendo el criterio esbozado por Garrido Falla, el término
dictamen debería reservarse para aquella opinión consultiva
que se produce sobre documentos que ya están aportados
en el expediente, a diferencia de lo que ocurriría, por
ejemplo con un informe que deba versar sobre un examen
inmediato de hechos o circunstancias que no han sido aun
agregados al expediente(15) . Por tanto, en nuestra opinión
no entrarían en esta calificación las meras respuestas a
consultas o información adicional agregada al expediente,
que correspondería a la clasificación más genérica de
informes, ya que en esos, por lo general, no se incorporan
conclusiones o recomendaciones que es lo que caracteriza
al dictamen(16) .
Como anticipamos, los dictámenes son el producto de la
actividad de los órganos consultivos cuya misión es
asesorar a los activos, sobre los aspectos que se están
tratando en un expediente determinado, a los fines de
facilitarles los elementos de juicio que sirvan de base para
la adopción de la decisión final (17) . Lo que produce, entre
otras consecuencias, la necesidad que los fundamentos del
acto tengan en consideración el asesoramiento brindado
por los órganos consultivos, ya sea porque se receptan los
argumentos desarrollados en los dictámenes
respectivos(18) o porque el órgano activo decide apartarse de
las recomendaciones brindadas, manifestando los
argumentos que justifican tal proceder.
De acuerdo con la categorización que efectúa Gordillo (19) ,
los dictámenes pueden a su vez clasificarse en facultativos,
su emisión puede o no requerirse el órgano consultivo y en
obligatorios, aquellos cuya emisión debe requerirse como
condición de validez del acto. Por su parte, los dictámenes
obligatorios pueden dividirse en: vinculantes, cuando deba
procederse según el criterio sustentado en el dictamen;
semivinculantes, cuando la decisión recomendada no es
obligatoria aunque no puede no adoptarse la decisión
contraria y no vinculantes(20) , cuando puede adoptarse
libremente cualquier decisión, coincida o no con la opinión
del órgano consultivo.

1.1. Dictámenes jurídicos

De conformidad con lo establecido en el punto 1.1.9 del
art. 3º del dec. 333/1985, que aprobó las normas para la
elaboración, redacción y diligenciamiento de los proyectos
de actos y documentación administrativa, corresponde
definir al dictamen jurídico como la opinión que emite un
órgano de consulta, basada en las normas jurídicas de
aplicación y, en su caso, en la jurisprudencia o
antecedentes que pudieran existir y que tiende a orientar a
la autoridad que debe resolver el caso . Con lo que se
evidencia, que el dictamen jurídico es el producto de la
actividad consultiva interna de la Administración y por
expresa disposición del art. 7º inciso d) de la ley 19.549
debe emitirse en forma previa al dictado del acto, en la
medida en que este pudiese afectar derechos subjetivos o
intereses legítimos.
Así definido, el dictamen jurídico previo tiene una doble
finalidad ya que constituye una garantía para los
administrados al impedir a la Administración dictar actos
administrativos que se refieran a sus derechos subjetivos e
intereses legítimos sin la debida correspondencia con el
orden jurídico y, a su vez, al realizar la tarea de orientación
que tiene encomendada, advierte a las autoridades
competentes acerca de los eventuales vicios o reparos de
orden jurídico que el acto pudiera contener (21) . En sentido
coincidente, la jurisprudencia del fuero contencioso
administrativo resalta que el dictamen forma parte de los
actos previos a la emisión de voluntad de la Administración
y se integra como una etapa de carácter consultivo(22) .
En un trabajo de gran valía y que conserva actualidad,
Luqui revaloriza el dictamen jurídico como pieza técnica,
destacando que en el ámbito de la Administración pública,
representa el fundamento legal de las resoluciones y
alertando respecto a que el dictamen no se emite para
agradar o conformar sino para orientar y también ilustrar,
pues se trata de un consejo sobre una cuestión o asunto
determinado, que puede o no ser aceptado, pero entonces
la responsabilidad, si la hay, recae sobre el funcionario que
decide(23) .
Es doctrina reiterada en los precedentes que el dictamen
jurídico no puede constituir una relación de antecedentes ni
meras afirmaciones dogmáticas, sino el análisis exhaustivo
y profundo de una situación jurídica determinada, efectuada
a la luz de las normas vigentes y de los principios generales
que la informan, a efectos de recomendar conductas
acordes con la justicia y el interés legítimo de quien formula
la consulta(24) . En ese sentido, Muratorio remarca que a
diferencia del informe, que consiste en un mero relato y
exposición de hechos, el dictamen jurídico no puede
limitarse a informar sobre la norma vigente, pues debe
analizar la aplicación del derecho al caso y brindar una
opinión fundada(25) .
Por ello, el máximo órgano asesor del Poder Ejecutivo ha
sostenido que los dictámenes jurídicos previos suponen el
análisis específico, exhaustivo y profundo de una situación
concreta  (26), lo que descarta la posibilidad de cumplir esta
etapa del procedimiento haciendo alusión a generalidades,
frases vagas o ambigüedades que puedan aplicarse a
cualquier supuesto pero a ninguno en particular.
Al respecto, destaca Comadira que no cualquier
intervención puede revestir el carácter de dictamen jurídico
previo en los términos arriba expuestos, por lo que no
debería otorgarse tal calificación cuando sólo se trata de
participaciones que se limitan a afirmar o negar
dogmáticamente la validez de un acto o la simple
conformidad formal de un proyecto (27). Asimismo, en una
posición que compartimos, el autor citado remarca que si se
concibe al dictamen jurídico previo como un modo de
control de la legalidad, éste debería requerirse en cualquier
caso previo al dictado del acto administrativo, incluso, si se
trata de un acto que beneficie a los particulares y más aun
c uando se trate de un acto que pudiera comprometer la
hacienda pública(28) .
Desde nuestra perspectiva, nos permitimos agregar que a
tenor de la ampliación de la legitimación para ser parte en
determinados procedimientos, que se advierte a través de
normas específicas como el art. 3º, inc. i), del dec. 229/2000
que exige dar respuesta a las peticiones efectuadas por los
ciudadanos (sin acotar en forma alguna la legitimación a
este respecto), por nombrar algún caso, debería adecuarse
la exigencia del dictamen jurídico previo también para
aquellos casos aunque se trata de un mero interés simple,
ya que el rol trascendente que cumple el dictamen jurídico
previo en el procedimiento no debería verse acotado en
razón del tipo de legitimación invocado. Al contrario,
parecería posible sostener que independientemente de la
afectación o no de algún interés o derecho, el dictamen
jurídico por coadyuvar al control de legalidad previo,
debería estar presente como acto preparatorio de cualquier
acto administrativo.
Ello nos lleva a la necesidad de no descuidar la
trascendencia que tiene el dictamen jurídico previo de cara
a la motivación o fundamentación del acto a dictarse. Si
bien, desde nuestra concepción, procedimiento y
motivación pueden encuadrarse dentro de la categorización
elemento forma del acto administrativo, por ser ésta
comprensiva de ambos requisitos, es indudable el rol
destacable que cabe otorgar a la motivación de cara a los
administrados, ya que a través de la expresión de los
fundamentos que justifican el acto, el administrado tomará
conocimiento de la existencia o no del dictamen jurídico
previo y del modo en que han sido analizados los
argumentos jurídicos puestos allí de manifiesto.
Desde luego, que para que la relación dictamen jurídico-
motivación sea fructífera se requiere que tanto el dictamen
previo como la motivación den adecuado tratamiento a las
cuestiones sobre las que deben expedirse, es decir, los
antecedentes de hecho y de derecho que justifican la
emisión o dictado de esa medida en particular. Pues si el
dictamen jurídico fue emitido en cumplimiento de las pautas
indicadas más arriba, entonces es evidente que se facilita la
tarea de quien debe redactar la motivación o
fundamentación del acto, lo que trasunta en la consecuente
mejora institucional(29) .

1.2. Dictámenes emitidos por la Procuración del Tesoro de

la Nación
En lo que se refiere a la organización consultiva de
carácter jurídico, la Procuración del Tesoro de la Nación
(PTN)(30) , en su calidad de órgano desconcentrado del
Poder Ejecutivo nacional, lleva a cabo la tarea de
asesoramiento jurídico más relevante, ya que tiene entre
sus funciones las de asesorar jurídicamente al Poder
Ejecutivo, ministros, secretarios, subsecretarios y titulares
de entidades autárquicas(31) . Asesoramiento que reviste
carácter obligatorio en los recursos jerárquicos que se
interpongan contra actos emanados de ministros o
secretarios, o cuando se trate de cuestiones jurídicas
complejas, o en aquellas cuestiones que sea necesario
establecer jurisprudencia uniforme o de índole de interés
económico comprometido que así lo requiera(32) .
 Pero las tareas de la PTN no se agotan en el
asesoramiento, sino que entre otras funciones relevantes,
tiene a su cargo la representación en juicio del Estado
Nacional cuando así lo disponga el Poder Ejecutivo y la
dirección del Cuerpo de Abogados del Estado (33) . Al
respecto, cabe destacar que en función de lo establecido en
el art. 6° de la ley 12.954 y del art. 4° del dec. 34.952/1947,
las interpretaciones de leyes y reglamentos que efectúe la
PTN a través de sus dictámenes son de carácter obligatorio
para los servicios jurídicos que conforman el Cuerpo de
Abogados del Estado, por lo que el responsable del servicio
jurídico asesor que no cumpla con su deber de acatar las
opiniones de ese Cuerpo asesor, podrá ser pasible de
sanciones(34) .
Los dictámenes que emite la PTN se destacan por su rol
institucional(35) y, según doctrina consagrada de ese Cuerpo,
constituyen opiniones sobre determinados problemas
jurídicos que llegan a su conocimiento (36) . Por ello, los
dictámenes que emite la PTN importan un pronunciamiento
definitivo, no sujeto a debate o posterior revisión, salvo que
concurran nuevas circunstancias de hecho o que el
contexto legal tenido en cuenta haya sufrido modificaciones,
todo ello con la suficiente relevancia como para determinar
la reconsideración de la opinión emitida(37) .
Por otra parte, la PTN mantiene constante su posición al
sostener que los dictámenes de ese cuerpo asesor, deben
recaer sobre casos concretos y circunstanciados(38) , ya que
emitir opinión sobre cuestiones abstractas conlleva el riesgo
de hacer extensivas sus conclusiones a una diversidad de
situaciones, sin la necesaria y debida ponderación de las
particularidades de cada una de ellas(39) .
Para ello, los pedidos de dictámenes a la PTN se deben
formular con el agregado de todos los antecedentes,
informes técnicos y documentación que tengan incidencia
en el tema a examinar, ya que ese organismo ha entendido
que la formación de un criterio completo y adecuado sobre
la cuestión jurídica sometida a su opinión, sólo es factible
en la medida en que se cuente con todos los antecedentes
de la causa(40) .
Si bien en la gran mayoría de los casos, la legislación que
establece procedimientos específicos no dispone plazo para
la emisión de los dictámenes jurídicos, conviene recordar
que la jurisprudencia ha sostenido que no pueden admitirse
dilaciones injustificadas y que la ausencia normativa, en su
caso, debe salvarse mediante la aplicación supletoria de la
Ley de Procedimientos Administrativos(41) .
En relación a quienes pueden requerir la intervención de
los órganos consultivos, la doctrina considera que no existe
obstáculo para que sea solicitada a instancia del
administrado. Sin embargo, la PTN ha fijado algunos límites
al considerar que por revestir su participación en el
procedimiento carácter excepcional, no resulta procedente
tratar las peticiones efectuadas por un particular
directamente ante ese organismo asesor, por cuanto sólo
resultaría viable su pronunciamiento a pedido de aquellos
funcionarios habilitados al respecto(42) .

1.3. La subsanación
A pesar del desarrollo doctrinario y jurisprudencial arriba
efectuado, que tiende a demostrar la importancia del
dictamen jurídico como aspecto esencial del procedimiento
administrativo previo al dictado del acto, no siempre esta
relevancia ha sido reconocida aceptándose incluso que la
omisión de contar con el respectivo dictamen no causa la
nulidad absoluta e insanable del acto administrativo
correspondiente, sino que se trata de una formalidad que
puede subsanarse con posterioridad, cumplidos algunos
recaudos.
Quienes adhieren a la denominada teoría de la
subsanación, toman como punto de partida de su análisis el
argumento desarrollado por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en el caso "Duperial", al sostener que la
ausencia de dictamen jurídico emitido en forma previa al
dictado del respectivo acto administrativo no constituye
violación a los procedimientos esenciales y sustanciales
que conlleve a la nulidad absoluta e insanable, si finalmente
el servicio jurídico se expidió en oportunidad de
interponerse el recurso jerárquico(43) . La misma línea
jurisprudencial fue adoptada por algunos tribunales del
fuero, manteniéndose vigente en la actualidad(44) , lo que
despertó críticas de la doctrina por considerar que la
existencia del dictamen jurídico previo es un requisito
esencial del acto administrativo(45) . De igual modo, la PTN
ha sostenido que la omisión del dictamen jurídico previo
puede ser purgada con los dictámenes jurídicos emitidos
posteriormente(46) .
Una situación parecida se presenta cuando para emitir el
acto decisorio se ha omitido cumplir con algún aspecto de la
actividad consultiva, cuando por ejemplo, además del
dictamen jurídico previo previsto en el inc. d) del art. 7º de la
ley 19.549, se requiere contar con alguna otra opinión
adicional. En alusión a esos casos, en alguna oportunidad
se ha sostenido como argumento para justificar la validez
del acto decisorio a pesar de la ausencia del dictamen
respectivo, ya que al tratarse de una opinión consultiva no
vinculante, la Administración, de todos modos, puede
adoptar libremente su decisión destacándose que tampoco
se había previsto expresamente nulidad alguna en caso de
omisión, sin que para tal fin pudiera citarse el art. 7° de la
ley 19.549 dado que la intervención allí referida se había
cumplido con la participación en el trámite de la dirección de
asuntos jurídicos del Ministerio en cuestión(47) .
Siguiendo las enseñanzas impartidas por Halperín en esta
materia, nos parece que carece de sentido admitir que
aspectos sustanciales del procedimiento pueden omitirse
para ser luego subsanados, porque aunque exista la
posibilidad material de cumplir con posterioridad el aspecto
formal omitido, por ejemplo, con la emisión del dictamen
jurídico en una etapa posterior del trámite, ello no implica
que se haya dado cumplimiento al propósito tenido en miras
por el legislador cuando consideró al dictamen jurídico
como una forma esencial del procedimiento.
Así las cosas, nos parece una forma que ha sido
calificada como esencial por el legislador debe ser emitida
en un marco que —como mínimo— garantice cierta
imparcialidad del funcionario dictaminante quien debe
evaluar el requerimiento de consulta de modo objetivo y con
profesionalismo para poder abocarse a su estudio. Lo que
nos parece muy difícil de lograr, cuando el órgano activo ya
ha adoptado la decisión sobre la que debe efectuarse la
consulta, pues de un modo u otro, la decisión ya adoptada
puede influenciar la opinión consultiva.

2. Informes
Por analogía con las disposiciones del CPCCN, de
aplicación supletoria en esta materia, incluimos dentro de la
calificación genérica de informes a los informes periciales
como así también a todas las otras piezas que se producen
con el objeto de incorporar datos nuevos al expediente, por
lo que bajo esta categorización, los informes no tienen
carácter consultivo, en el sentido que no importan un
asesoramiento sino que tienen por finalidad aportar pruebas
o datos(48) . Por su parte, el punto 1.1.8 del Anexo I al dec.
333/1985 define al informe, como dato u opinión fundados
que se da sobre un asunto determinado y que se dirige de
dependencia a dependencia.
En ese plano, el art. 14 del dec. 1759/1972 dispone que si
para sustanciar las actuaciones administrativas se
necesitaren datos o informes de terceros o de otros órganos
administrativos, se los deberá solicitar directamente o
mediante oficio, dejando establecido que las dependencias
de la Administración, cualquiera sea su situación jerárquica
quedan obligadas a prestar su colaboración permanente y
recíproca. Para Docobo este artículo ha sido
incorrectamente ubicado dentro del Título II, "De los
expedientes: identificación", resultando más acertada la
ubicación metodológica del artículo similar de la ley de
procedimientos de la Provincia de Buenos Aires, bajo el
título "Del impulso procesal". Por otra parte, Docobo
considera que en la redacción de esta norma ha existido, un
afán de síntesis poco explicable, pero que a pesar de ello,
deben considerarse incluidos dentro de esta disposición los
informes requeridos a las personas físicas o jurídicas no
pertenecientes a la Administración pública nacional ajenas
al trámite, como a las administraciones públicas
provinciales o municipales y a las personas públicas no
estatales(49) .
Dentro de esta categoría cabe incluir siguiendo a Barra, a
los informes periciales producidos en el marco de las
actividades probatorias, como así también otros informes
que se hayan producido con el objeto de satisfacer una
consulta y que luego formarán y darán contenido al
elemento causa del acto administrativo(50) .
Al respecto, enseña Barra que si tomamos el criterio de la
funcionalidad de la consulta en relación con el acto
decisorio, ello nos ayudará a distinguir la actividad
consultiva de la actividad probatoria. Mientras que la prueba
sirve para demostrar la exactitud o inexactitud de los
hechos que han de servir de fundamento a la decisión y,
como tal, es una actividad instructoria. Por el contrario, la
actividad consultiva no buscar incorporar hechos sino
elementos de conocimiento que permitan al órgano decisor
adoptar una decisión fundada y de conformidad con los
antecedentes de hecho y de derecho aplicables(51) .
Como se advierte la diferente calificación a la que
aludimos, al identificar al dictamen como el producto de la
actividad consultiva distinguiéndolo de los informes a los
que se asocia con la actividad probatoria, reviste algunas
implicancias prácticas, ya que en el primer caso la actividad
consultiva es impulsada por la Administración y el
administrado podrá tomar conocimiento de ella al ejercer su
derecho a tomar vista del expediente o en la medida en que
la motivación del acto refleje o mencione el dictamen en
cuestión(52) . Mientras que en el segundo caso, se tratar de
una actividad "esencialmente contradictoria", dado que una
vez emitido el informe debe otorgarse a los administrados la
oportunidad de valorarlos y, eventualmente, ofrecer y
aportar prueba en otro sentido(53) .
En consecuencia, a diferencia de lo que ocurre con los
dictámenes, los informes se expiden sobre ciertos hechos
objetivos relacionados con la especialidad del órgano que
los emite, pero sin que ello implique experiencias o
dictámenes concretos sobre las cuestiones sometidas a su
juicio, sino referencias genéricas sobre los aspectos
requeridos. Lo que indica que el informe refleja y transmite
un dato que existe registrado y se conserva o una noticia
objetivamente constatable(54) .
Desde nuestra perspectiva, la diferenciación a la que
aludimos también encuentra sustento en las disposiciones
del decreto reglamentario de la ley de procedimientos. Así,
mientras el art. 48, incluido dentro del "Título VI: De la
Prueba", hace referencia a los informes de eminente
raigambre probatoria, estatuyendo que sin perjuicio de los
informes y dictámenes cuyo requerimiento fuere obligatorio,
según normas expresas que así lo establecen, podrán
recabarse, mediante resolución fundada, cuanto otros se
estimen necesarios al establecimiento de la verdad jurídica
objetiva. El art. 61 del mismo reglamento, coloca en otro
plano al producto de la actividad consultiva, al determinar
que producidos los alegatos y sin más trámite que el
asesoramiento jurídico, si correspondiera, se dictará el acto
administrativo que resuelva las actuaciones.
Al comentar el art. 48 antes citado, Halperin sostiene que
en el procedimiento administrativo la prueba prominente es
la de informes y dictámenes y que resulta necesario hacer
una distinción respecto de ambos conceptos, aun cuando el
art. 48 parecería dividir a estos medios probatorios en
informes técnicos o dictámenes e informes no técnicos
(informes meramente administrativos). Los informes no
técnicos son aquellos destinados a incorporar al
expediente, a través de la prueba de informes, las
constancias que obran en registros, archivos y
documentación del informante(55) .
Por su parte, los informes técnicos, se refieren a las
opiniones técnicas fundadas vertidas por expertos sobre
cierta materia respecto de la cual se les ha requerido su
intervención. Así, si el informe es requerido por un órgano
de la Administración a otro, con conocimientos o
competencia específica en alguna materia en particular, se
aplica lo previsto en el art. 14 del dec. regl. 1759/1972 en
tanto establece la obligación de las distintas dependencias
estatales de brindarse cooperación permanente y recíproca,
cualquiera sea su situación jerárquica(56) .
En cuanto a la ponderación de cuestiones científicas y
técnicas, la PTN ha sostenido que los informes elaborados
por los especialistas merecen plena fe siempre que sean
suficientemente serios, precisos y razonables, no adolezcan
de arbitrariedad aparente y no aparezcan elementos de
juicio que destruyan su valor(57) .
En lo que respecta al plazo para su emisión, a nivel
federal el dec. 1883/1991 en su art. 14 dispone que la
confección de informes y todo otro diligenciamiento de
documentación, relativos a la sustanciación de expedientes,
cuando no estuviere establecido expresamente otro
término, serán realizados por orden de llegada en el tiempo
que requiera su estudio, en un plazo máximo de cinco días
hábiles. Se aclara además, que el plazo podrá ser ampliado
por la autoridad jerárquica cuando la complejidad de los
asuntos así lo exija.

3. Propuestas
En general, se define a la propuesta como una
declaración de juicio expresada por la Administración a otro
órgano administrativo, que tenga por objeto la oportunidad o
la necesidad de emitir una medida o disposición y el
contenido que haya que dársele(58) . Para Diez, sólo las
propuestas obligatorias y vinculantes tienen relevancia
jurídica, ya que las propuestas facultativas, más que una
declaración de juicio podría considerarse como una
declaración de deseos(59) .
En cuanto a sus notas características, las propuestas
contienen recomendaciones efectuadas en el marco de
procedimientos específicos en los que se ha previsto esta
instancia como paso de cumplimiento previo necesario a la
adopción de una decisión que está asociada, en la mayoría
de los casos, con una elección en el marco de una
categoría determinada. Así, la propuesta se diferencia
respecto de los otros actos preparatorios por el rol acotado
y específico que le corresponde.

IV. CONCLUSIÓN
A modo de conclusión, sólo nos resta puntualizar que la
Administración cuenta con una importante gama de actos
preparatorios para dar trámite a los expedientes hasta el
dictado del acto administrativo. En ese contexto, resulta
difícil establecer en abstracto una clasificación de los actos
preparatorios por su importancia o trascendencia en el
procedimiento administrativo, ya que toda actuación
destinada a esclarecer los hechos y desentrañar la verdad
jurídica objetiva, es en efecto trascendente para el
procedimiento según los principios contenidos en el art. 1°
de la ley 19.549, aunque se trate de un simple informe de
pocos renglones. No obstante lo anterior, nos parece
innegable el rol relevante que le corresponde al dictamen
jurídico previo, en tanto forma esencial del procedimiento, lo
que determina desde nuestra perspectiva la necesidad que
sea emitido con anterioridad al dictado del acto, pues de lo
contrario se altera el orden lógico establecido por el
legislador y se restringe la operatividad de los medios con
los que cuenta la Administración para revisar la juridicidad
de sus decisiones, antes de que éstas sean emitidas.
Vale resaltar también, que no en todos los casos, la
reglamentación ha sido suficientemente detallada y se
observan, como puntualiza la doctrina, algunos supuestos
en que es necesario repensar alguno de los institutos o, al
menos, incorporar aspectos que se han omitido, como los
plazos con que contarían los terceros para evacuar los
informes que les pide la Administración, aclarando si tales
informes están o no cubiertos por las disposiciones del
art. 14 del dec. 1759/1972 o si esta disposición sólo es
aplicable a las dependencias administrativas (según la
definición de informe que contiene el dec. 333/1985).
Otro aspecto que, quizás, merecería profundizarse a nivel
legislativo tiene que ver con el valor probatorio de algunos
actos preparatorios, como los informes elaborados por
especialistas, que si bien no reúnen los caracteres
necesarios para ser considerados como una verdadera
pericia, de todas formas a los efectos del trámite, la
Administración los considera como sacramentales o
indubitados, en la medida que los utiliza para tomar una
decisión, generalmente denegatoria de algún beneficio. Si
bien la jurisprudencia tiene una mirada crítica sobre tales
informes, parecería conveniente establecer ciertos
recaudos en forma legislativa, para evitar interpretaciones
que desvirtúen la función de esas piezas en el expediente
restringiendo en forma indebida el derecho de defensa de
los administrados(60) .
Por último, no pueden soslayarse los inconvenientes que
se presentan cuando los actos preparatorios parecen
trascender la esfera interna de la Administración y son
comunicados a los administrados, con algunas acotaciones
o manifestaciones que parecerían convertirlos en actos
administrativos, generando así la obligación de recurrirlos
en un breve plazo perentorio para evitar que queden
consentidos. En ese sentido, coincidimos con la doctrina
que alerta sobre esta práctica, destacando que no puede
utilizarse como medio para restringir o acotar los derechos
de los administrados.
Más aún, no podemos dejar de advertir, cierta
arbitrariedad en la apreciación que sobre estas
circunstancias hace la Administración, en algunos casos, ya
que según resulte conveniente para la posición que se
quiera adoptar en un trámite dado, se puede sostener que
se trata de un acto preparatorio y por lo tanto
irrecurrible(61) —aunque produzca efectos concretos o
individuales para los administrados— o que se trata de un
acto administrativo, aunque en realidad, se haya
comunicado el producto de un órgano consultivo con una
mínima acotación del órgano decisor. En ese sentido, nos
parece de suma utilidad los esfuerzos doctrinarios para
clarificar esta situación, tales como la posición de Mairal
que distingue los actos administrativos de los meros
pronunciamientos o la Villar Palasí y Villar Escurra que
distinguen acto administrativo de actuación, persiguiendo el
mismo objetivo: la adecuada protección del administrado
frente a las prerrogativas estatales.

Capítulo 5 - Los llamados actos de gobierno institucionales o cuestiones políticas no justiciables -

Por Gabriela Seijas

CAPÍTULO 5 - LOS LLAMADOS ACTOS DE GOBIERNO INSTITUCIONALES O

CUESTIONES POLÍTICAS NO JUSTICIABLES(1) - POR GABRIELA SEIJAS
 "TODAS LAS CONSTRUCCIONES TÉCNICAS, TODAS LAS DOCTRINAS GENERALES
NO IMPUESTAS POR LA CONSTITUCIÓN, VALEN EN LA CORTE SUPREMA SÓLO EN
PRINCIPIO. TODO EN LA CORTE ES EN PRINCIPIO, SALVO LA CONSTITUCIÓN MISMA
QUE ELLA SÍ, Y SOLO ELLA, POR CIERTO, VALE ABSOLUTAMENTE".

Alfredo Orgaz (2)

I. INTRODUCCIÓN
Excluido de la categoría de acto administrativo, el
acto de gobierno constituye hace casi dos siglos, una
de las materias más controvertidas del derecho
administrativo (3). Suelen ser caracterizados por la
imposibilidad de fiscalización judicial. Frente a ellos,
los jueces restringen su propia competencia para no
enfrentarse abiertamente a otros órganos de
gobierno ( self-restraint ). Difícil es, luego, elaborar la
justificación de ese proceder.
Prosper Weil enseñó que la teoría de los actos de
gobierno marca los límites de la sumisión del
gobierno al derecho y constituye la supervivencia de
la razón de Estado  (4). El acto de gobierno se
presenta como una excepción a la regla de que toda
la acción de los órganos administrativos está
regulada por el principio de legalidad.
Teóricamente, la existencia de una zona inaccesible
al juez en la que puede reinar la arbitrariedad de las
autoridades competentes, resulta escandalosa. La
idea de imperio de la ley supone que siempre habrá
una norma que defina y delimite el ejercicio del
poder.
Pero ha sido el propio Weil quien hace unas
cuantas décadas advirtió que no siempre conviene
dramatizar. Si la lista de los actos de gobierno define,
en un momento dado, el equilibrio de fuerzas entre la
autoridad del juez y la de los órganos políticos, el
trazado actual de la frontera entre lo político y lo
jurídico se inclina en beneficio de esto último (5).
Por otro lado, cuando se examinan en concreto los
casos incluidos en el marco de la teoría se advierte
que muchos de ellos refieren a supuestos de ejercicio
de facultades discrecionales. Esto es, casos en que
no existe una clara regla legal a la que atenerse. En
tales supuestos el control judicial no puede más que
limitarse a los elementos reglados de la actuación.
Las autoridades imponen en tales casos sus criterios
de oportunidad, sin que ello implique conflicto alguno
con los principios del Estado de derecho.

II. ORIGEN DE LA TEORÍA. EL CONSEJO DE

ESTADO FRANCÉS
Para examinar brevemente la cuestión en el
derecho francés deben tenerse en cuenta al menos
dos caracteres distintivos de su régimen jurídico:
En primer lugar, la peculiar separación entre
administración y justicia que, desde 1790, llevó al
establecimiento de una jurisdicción administrativa (en
cuya cúspide se encuentra el Consejo de Estado).
Esa es la única jurisdicción competente para
determinar la legalidad de la actuación de la rama
ejecutiva, y también para juzgar sobre la
responsabilidad del Estado.
En segundo lugar, el criterio de supremacía de la
ley, "expresión de la voluntad general", prohibía,
hasta 1958, cualquier control judicial de
constitucionalidad de la ley. Fue recién con la V
República y la creación del Tribunal Constitucional
que se admitió un control de constitucionalidad a
priori . Desde la decisión " Liberté
d'Assosiation "  (6)del 16 de junio de 1971, a menudo
comparada con " Marbury v. Madison " se extiende el
control para garantizar el bloque de legalidad,
integrado por el preámbulo de la Constitución y la
Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789.
Hechas estas aclaraciones, cabe señalar que los
autores ubican el origen de la teoría del acto de
gobierno a principios del siglo XIX.
Según la fórmula utilizada por la jurisprudencia
francesa, un acto de gobierno es aquel no
susceptible de ser revisado por la vía contenciosa.
Fue una noción utilizada por el Consejo de Estado en
un momento en que su debilidad institucional era
máxima y, precisamente, para evitar tener que
conocer en algunas decisiones de fuerte relevancia
política. La primera resolución que utilizó
explícitamente el concepto de acto de gobierno es
el arrêt "Laffite"  (7), del 1 de mayo de 1822. En el caso
se discutía la validez de la renta otorgada por
Napoleón a Pauline Borghese, enajenada a favor del
banquero Laffite. Una ley posterior a Waterloo, del 12
de enero de 1816, privó a todos los miembros de la
familia Bonaparte de cuantos bienes hubiesen
adquirido a título gratuito, entre los que estaba la
renta de la princesa. El cesionario Lafitte reclamó el
pago de la renta, pretensión que el Consejo rechazó,
declarándose incompetente, con fundamento en
el contenido político de la cuestión . Así el tribunal
excluyó de su competencia el conocimiento de
cuestiones vinculadas a las consecuencias de la
caída del régimen napoleónico. La ley del 12 de
enero de 1816 era, para el Consejo, un " acte tout
politique ", y por tanto, no podía ser juzgado por las
reglas ordinarias del derecho administrativo, ni
procedía la vía contenciosa. Este caso fue seguido
por otros relacionados con reclamos patrimoniales de
familias reinantes.
La jurisprudencia cambió a partir de la ley del 24 de
mayo de 1872 que le reconoció la plenitud de la
función jurisdiccional al Consejo de Estado,
aplicándose el denominado sistema de la justicia
delegada (8). A partir del caso " Prince Napoléon " (9),
de 1875, el abandono de la teoría del móvil
político abrió un nuevo período. En las importantes
conclusiones del comisario David se afirmó que la
calificación de un acto como de gobierno no podía
dejarse arbitrariamente a voluntad del propio
gobierno. Hecha esta aclaración el problema
subsistente fue y sigue siendo, encontrar criterios
que sirvan para definir los actos políticos.
Se trató, según una afirmación de Paul Duez, de
una prudente reserva del Consejo de Estado a la
evolución del recurso por exceso de poder  (10); una
especie de concesión al Poder Ejecutivo para evitar
los recelos que necesariamente produjeron las
conquistas de la justicia administrativa.
Prueba de lo afirmado es su evolución histórica:
cuando la " justicia delegada" reemplazó a la llamada
" justicia retenida ", en 1872, el legislador confirmó la
existencia de actos administrativos prohibidos al juez,
si bien desligándolos de la antigua idea del móvil (11).
¿En qué casos se negaba el Consejo de Estado a
examinar la legalidad de un acto administrativo por
considerar que se trataba de un acto de gobierno?
Abandonada la doctrina del móvil político, desde los
inicios de la Tercera República, toma preeminencia la
" teoría de la naturaleza intrínseca del acto", apoyada
en la supuesta existencia de criterios sustanciales (12).
Más allá de su alta ambición, la teoría concluyó en
la formulación de un catálogo de actos en el que se
incluye los que hasta ahora han sido considerados
" de gobierno " por el Consejo de Estado: actos del
Ejecutivo en sus relaciones con el Parlamento,
declaraciones de estado de sitio, actos diplomáticos y
de relaciones internacionales, interpretación de
tratados, etc. (13)Esta lista, afirma la doctrina, es cada
vez más reducida (14).
Acto de Gobierno, monstruo o víctima  (15), es el
título de un artículo publicado por René Chapus en
1958 que ilustra toda la ambigüedad contenida en el
concepto y la dificultad para dar una noción clara y
precisa.
En definitiva, los autores acuerdan que el acto de
gobierno es indefinible en Francia. Sólo puede darse
una noción parcial relativa a su régimen jurídico : El
acto de gobierno es el que escapa a todo control
jurisdiccional.
Ahora bien, luego de fuertes y reiteradas críticas,
cuando muchos sostenían su desaparición, la
doctrina fue explícitamente invocada al resolver el
caso " Rubin de Servers " (16), en marzo de 1962, en
el que se validó el ejercicio de poderes excepcionales
por parte del presidente de Gaulle frente al conflicto
desatado por el golpe de generales en Argelia (17).
Más cerca en el tiempo, la decisión de realizar una
serie de pruebas nucleares ha sido juzgada como un
acto de gobierno, ajena a la competencia de la
jurisdicción administrativa (18).
El 9/4/1999, al resolver el caso "Mme. Ba " (19), el
Consejo rechazó el recurso por exceso de poder
contra la decisión de Jacques Chirac de nominar a
Pierre Mazeaud como miembro del tribunal
constitucional, y destacó la incompetencia de la
jurisdicción administrativa para conocer tal acto, que,
afirmó, escapa a todo control judicial.
También ha sido considerado acto político la
decisión de comprometer fuerzas militares en la
República Federal de Yugoslavia, en el contexto de
los sucesos de Kosovo (20). De la misma manera
rechazó la impugnación de la autorización de
sobrevuelo acordada a aviones militares americanos
y británicos en el marco de misiones en Irak (21).
Finalmente, cabe mencionar que el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos resolvió que la
inmunidad jurisdiccional de los actos de gobierno no
era contraria a la Convención Europea de Derechos
Humanos (22).

1. La atenuación de la inmunidad: los actes

détachables, el Consejo Constitucional y la igualdad
ante las cargas públicas
La actuación administrativa, incluyendo lo relativo a
las relaciones internacionales, requiere del dictado de
una pluralidad de actos. Algunos de esos actos
pueden ser separados sin afectar la operación. Esta
noción, originariamente utilizada en el marco de los
contratos administrativos, ha mostrado cierta utilidad
en materia de actos de gobierno, principalmente en lo
vinculado a relaciones internacionales.
 No han sido considerados actos de gobierno, bajo
esta regla, el permiso de construcción de una
embajada en París, ya que el acto era separable de
las relaciones diplomáticas entre el Estado y
Francia(23) , la acción de daños y perjuicios por el
asesinato de un embajador extranjero(24) o la
prohibición de exportar material nuclear a
Pakistán(25) .
Por otro lado, desde su creación, el Consejo
Constitucional se ha declarado competente para
decidir ciertas cuestiones que el Consejo de Estado
rehusó tratar(26) .
Finalmente, si bien suele sostenerse que los actos
de gobierno no originan responsabilidad del Estado,
en un caso aislado se admitió la acción de
responsabilidad por ruptura de la igualdad ante las
cargas públicas en razón de un tratado
internacional(27) .

III. LAS CUESTIONES POLÍTICAS EN LOS

ESTADOS UNIDOS
Mientras que en Francia la problemática de la
inmunidad de ciertas decisiones del poder público
han sido tratadas bajo el prisma de los "actos de
gobierno ", en los Estados Unidos, la cuestión se
vincula a las denominadas " cuestiones políticas " (28).
 La doctrina sostiene que algunas cuestiones son,
en su naturaleza, fundamentalmente políticas y no
jurídicas. Y si una cuestión es fundamentalmente
política, entonces, el tribunal se negará a conocer en
el caso. Se dirá que no tiene jurisdicción.
En líneas generales suele vincularse a la
" inadecuación de ciertas cuestiones para ser
consideradas por los tribunales de justicia " (29).
Los tribunales han manejado diversos criterios para
identificar tal inadecuación, en torno a los principios
de separación de poderes y federalismo, sosteniendo
en ocasiones la existencia de
materias inherentemente exentas de revisión
judicial , respecto de las cuales la decisión final
corresponde a otros poderes gubernamentales o, en
su caso, al electorado (30).
Siempre ha sido difícil delimitar qué es una cuestión
política no justiciable en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de los Estados Unidos, especialmente
porque en algunas ocasiones la Corte ha utilizado la
doctrina para evitar decisiones en casos
políticamente explosivos (31).
Hasta 1962, cuando la Corte decidió el caso
" Baker v. Carr"  (32), se admitían dos reglas en
general: que las cuestiones relativas a la obligación
del gobierno federal de garantizar la forma
republicana de gobierno en los Estados eran
cuestiones políticas no justiciables (33); y que las
arbitrariedades presentes en los mecanismos
electorales —siempre organizados a nivel estadual
en los Estados Unidos— tampoco representaban
casos justiciables (34).
La sentencia " Baker v. Carr " resume el estado de
la doctrina de los actos políticos y rechaza las
exclusiones apriorísticas de intervención judicial en
los siguientes términos: "...la decisión acerca de si
una materia ha sido, en cualquier medida, delegada o
asignada por la Constitución a otra rama
gubernamental, o de si la acción de esta rama
(gubernamental) excede del poder concedido es, en
sí misma, un delicado ejercicio de interpretación
constitucional y es una responsabilid ad de este
Tribunal como último intérprete de la
Constitución" . Y precisa, además, que "...no debería
sostenerse la inadmisión de una cuestión política. La
doctrina de la que tratamos se refiere a 'cuestiones
políticas' no a 'casos políticos'. Los tribunales no
pueden rechazar como 'no enjuiciable' una
controversia de buena fe sobre si una actuación
denominada 'política' excede de la habilitación
constitucional" .
A partir de " Baker v. Carr ", los datos tomados en
consideración son básicamente los siguientes: 1) la
existencia de una atribución constitucional expresa a
un organismo político; 2) la ausencia de
" criterios" judicialmente identificables y gestionables
para resolver el conflicto; 3) la imposibilidad de
decidir el caso sin una posición política inicialmente
predeterminada, de un tipo o clase claramente no
asignable a la discrecionalidad judicial; 4) la
imposibilidad de que un tribunal adopte una
resolución independiente sin expresar una falta de
respeto debido a otras ramas o poderes
gubernamentales; 5) la presencia de una " necesidad
inusual de adhesión incuestionable " a una decisión
política ya adoptada; 6) la potencialidad del
desconcierto derivado de la existencia de múltiples
pronunciamientos por parte de varios departamentos
o instancias gubernamentales sobre la misma
cuestión; 7) la posibilidad de que la intervención
judicial coloque al Gobierno en situaciones
embarazosas en el extranjero, o cause graves
perturbaciones en el país (35).
Entre los casos que han sido considerados
cuestiones políticas se destacan los relativos a las
relaciones exteriores, que se consideran
responsabilidad exclusiva del Poder Ejecutivo (36).
La posición jurisprudencial relativa a las
circunstancias excluyentes del control judicial en
función del carácter político del objeto litigioso ha
sido criticada con dureza por un sector de la doctrina
que argumenta su desacuerdo poniendo de relieve
dos datos fundamentales. En primer lugar, que la
doctrina de los actos políticos es uno de los aspectos
de la enjuiciabilidad en los que se manifiesta, con
mayor intensidad, el predominio del recurso a
criterios de prudencia y oportunidad cuando los
tribunales deben pronunciarse sobre temas que los
obligan a definirse sobre el alcance de sus funciones
y sobre su posición en el ordenamiento . En segundo
lugar, y sobre todo, que la posición jurisprudencial
coloca a los ciudadanos en una situación de
inseguridad jurídica.
Tribe menciona dos casos luego de " Baker ", en
los que la Corte expresamente consideró una
cuestión como no justiciable, uno es "Nixon v. United
States " (37), el otro es " Gilligan v. Morgan " (38).
Hay muchos otros casos donde la Corte Suprema
trató y descartó la existencia de una cuestión
política (39).
Finalmente, el caso " Zivotofsky v. Clinton" ,
resuelto el 26/3/2012, permite examinar el estado
actual de jurisprudencia y, de manera indirecta, la
vigencia de la teoría. En el caso, los distintos
miembros del tribunal, aceptaron con carácter
excepcional la existencia de cuestiones políticas
exentas de control judicial.
Menachem Binyamin Zivotofsky, hijo de padres
norteamericanos, nació el 17 de octubre de 2002 en
Jerusalén. Sus padres solicitaron a la embajada de
los Estados Unidos la emisión del certificado de
nacimiento, donde conste como lugar de nacimiento
" Jerusalén, Israel ". Los funcionarios expidieron el
certificado y el pasaporte, pero señalaron como lugar
de nacimiento " Jerusalén" , en cumplimiento de las
órdenes de la Secretaría de Estado que prohíbe
consignar "Israel" como lugar de nacimiento.
 Poco antes del nacimiento el Congreso había
aprobado la Foreign Relations Authorization Act ,
cuya Sección 214 llevaba por título "Política de los
Estados Unidos relativa a Jerusalén como capital de
Israel ", y contenía un epígrafe " Registro de Israel
como lugar de nacimiento a los efectos de la
expedición del pasaporte ". La norma estableció que
"A solicitud del solicitante o de sus representantes
legales, el Secretario [de Estado] podrá, a los solos
efectos de la expedición del pasaporte a un
ciudadano norteamericano nacido en Jerusalén,
reflejar 'Israel' como lugar de nacimiento". El
presidente Bush no vetó la ley, pese a que en el
momento de sancionarla manifestó que suponía una
intrusión en las facultades presidenciales.
Los padres del niño interpusieron una demanda
solicitando que se obligue a la Secretaría de Estado
a consignar como lugar de nacimiento "Jerusalén,
Israel ", invocando la Foreign Relations Authorization
Act . El Juzgado de Distrito resolvió que carecía de
jurisdicción para conocer del asunto dado que ello
"supondría... pronunciarse sobre el estatus político de
Jerusalén", cuestión política para la que los tribunales
carecen de jurisdicción. La sentencia fue confirmada
por el Tribunal de Apelaciones del Distrito de
Columbia, atento que "la Constitución otorga
exclusivamente al Ejecutivo la potestad de
reconocimiento de naciones foráneas, y el ejercicio
de tal potestad no está sujeta a revisión judicial", lo
que conlleva que se está ante una "cuestión política
que no puede ser resuelta por los Tribunales".
La Corte, por mayoría, estimó el recurso y revocó la
sentencia sobre la base de que no resultaba
aplicable al caso la doctrina de la cuestión política. El
voto de Roberts reconoció que el Poder Judicial tiene
la obligación de resolver todos los asuntos que se le
sometan a su decisión, incluso aquellos en que con
agrado evitaría pronunciarse (" even those it would
gladly avoid "). Existe una única excepción, de uso
restringido (" narrow" ), que es la doctrina de la
cuestión política, que define citando el caso " Baker
v. Carr ".
Si bien aceptó en principio con carácter
excepcional, la existencia de cuestiones políticas
exentas de control judicial, entiende que no se
encontraba frente a un caso que quede incluido en el
concepto. Por cuanto Zivotofsky no solicitó que los
Tribunales determinen si Jerusalén era la capital de
Israel. Únicamente solicitó consignar en su pasaporte
Israel como lugar de nacimiento. En definitiva,
señaló, no se trataba de una cuestión de
reconocimiento político, sino de una cuestión
estrictamente administrativa y burocrática. Lo que se
discutía era, entonces, si la autorización conferida
por la sección 214.b para hacer constar en un
pasaporte como lugar de nacimiento "Israel" suponía
una intromisión del legislativo en competencias
presidenciales.
 En este sentido, la defensa de la Secretaría de
Estado sostenía que reconocer a Israel como lugar
de nacimiento constituía un acto oficial en virtud del
cual los Estados Unidos reconocerían dicha ciudad
como sita dentro de Israel, algo que
constitucionalmente está atribuido al Presidente y no
al Congreso.
La resolución deja claro que no se trata de una
cuestión política y que, por tanto, el Poder Judicial no
tiene obstáculo alguno para intervenir. Ahora bien, en
el punto III de la sentencia se indicó que el hecho de
que el Poder Judicial sea competente no implica que
la solución sea sencilla. Finalmente, dado que el
Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia no
había resuelto el fondo amparándose en su
naturaleza política, y dado que el tribunal " es un
órgano revisor y no de primera instancia" , devolvió el
asunto para que el tribunal inferior se pronuncie
sobre el fondo.
Stephen Breyer sostuvo, en disidencia, que el caso
involucraba un asunto de naturaleza política, vedado
al Poder Judicial, si bien coincidió en que los
supuestos en los que ha de apreciarse la existencia
de una " cuestión política " son excepcionales (40).

IV. LA DOCTRINA EN NUESTRO PAÍS

 Si bien la Corte Suprema ha admitido
reiteradamente la existencia de actuaciones políticas
no sometidas a control judicial, no es fácil trazar los
límites del instituto. El tema se vincula tanto a la
cuestión de los actos políticos, tal como fue
desarrollada por el Consejo de Estado Francés,
como a la teoría de las cuestiones políticas del
derecho norteamericano.
Por otro lado, parte de la doctrina nacional
diferenció entre actos institucionales, y actos políticos
o de gobierno. Así, Marienhoff señaló que los actos
institucionales son aquellos que, emitidos por
cualquiera de los poderes del Estado, tienen como
característica el hecho de que son dictados para
asegurar o lograr la organización y la subsistencia de
aquél, sin afectar con inmediatez derechos de los
particulares. Para Marienhoff se trataba de actos que
se vinculan o relacionan inmediata o directamente
con los órganos o poderes estatales (41). A eso
obedece que no fueran susceptibles de control
judicial. Ejemplos de estos actos son la declaración
de guerra, la celebración de ciertos tratados
internacionales, la intervención federal a una
provincia, la declaración del estado de sitio, el
nombramiento de un magistrado que integre la Corte
Suprema de Justicia de la Na ción.
En la doctrina de Marienhoff, los actos políticos o de
gobierno serían aquellos que, aun cuando se
diferencian conceptualmente de los actos
administrativos, en tanto se vinculan con las
finalidades superiores o trascendentes del Estado
(indulto o conmutación de penas) tienen en común
con estos últimos el régimen jurídico, en especial su
posibilidad de control judicial derivada, precisamente,
de su aptitud para afectar con inmediatez derechos
individuales.
Hace muchos años Boffi Boggero cuestionó la
posición de Marienhoff. Su crítica fue sencilla y
contundente. Sostuvo, en síntesis, que el concepto
de " acto institucional " como zona vedada al examen
judicial importaba introducir una excepción que las
normas constitucionales no admiten (42).
Recientemente Cassagne destacó que no puede
perderse de vista la necesidad de adaptar la temática
de las cuestiones políticas al principio de la tutela
judicial efectiva (43).
En este aspecto Tawil afirmó que la intervención
judicial debe ser amplia en todos aquellos supuestos
en que pueda considerarse existente una causa o
controversia susceptible de incitar la actuación
judicial, con la única limitación que deriva de
restringir el control de los jueces a constatar la
legitimidad del obrar estatal (44).
Por otro lado, cabe agregar que, pese a la aparente
claridad del razonamiento expuesto por Marienhoff,
su aplicación a casos concretos no permite arribar a
conclusiones unívocas.
Sostener a priori que un acto determinado no afecta
derechos individuales es simplificar demasiado la
cuestión, e importa omitir la dificultad para delimitar el
concepto de afectación . ¿Afecta los intereses de un
habitante que el presidente designe un ministro de la
Corte que no reúna los requisitos constitucionales
previstos para asumir el cargo? ¿Habría afectación
en el caso de que la designación recayera sobre una
persona que si bien reúne los requisitos
constitucionales, no reúna básicos recaudos de
idoneidad o independencia?
En este aspecto es fundamental tener en cuenta
que a partir de 1990, la Corte Suprema argentina
dejó de apelar regularmente a la doctrina de las
cuestiones políticas. Pero tal abandono no importó
necesariamente un ensanchamiento de la revisión
judicial. Lo que hizo la Corte en muchos casos fue
acudir a la " inexistencia de agravio " y por ende de
legitimación para ni siquiera ingresar al estudio de
algunos temas (45). La noción de agravio, caso y acto
político suelen tener claras vinculaciones.

1. La jurisprudencia nacional
Como señaló el juez Varela en su disidencia
en "Cullen v. Llerena " (46), con cita de la Corte de
Estados Unidos, la línea que separa las cuestiones
judiciales de las políticas nunca se ha trazado.
De todos modos, sin preocuparse en definir los
lindes de las cuestiones políticas, desde el caso
" José R. Pérez " (47), pero especialmente a partir de
" Cullen v. Llerena ", la Corte Suprema argentina
acudió recurrentemente a la teoría.

2. Algunos casos en particular(48)

2.1. La declaración de intervención a una provincia(49)

La doctrina establecida en " Cullen c. Llerena"  fue seguida inmediatamente en " Lobos c.

Donovan  " (50), con motivo de la intervención federal a San Luis, y en "Compañía
Azucarera Tucumana SA c. Tucumán"  (51). También es clásico el caso " Fernando
Orfila  "  (52), originado con la intervención a Mendoza con motivo de la puesta en comisión
de los jueces locales y su reemplazo por nuevos magistrados. Orfila, ex gobernador de la
Provincia, arrestado por uno de los jueces designados por la intervención, interpuso
un hábeas corpus  , rechazado por la Corte Suprema que ratificó su teoría de no intromisión
judicial en asuntos relativos a intervenciones federales. Con igual criterio fueron resueltos los
casos " Pablo Siganevich  " (53), " Cernadas  " (54)y " Angel Siri  " (55).

Una visión acotada acerca de la consideración de la

intervención federal como cuestión política puede
verse en los votos de Fayt, Belluscio y Petracchi en
el caso " Presidente del Superior Tribunal de la
Provincia de Corrientes " (56). Lo que queda excluido
del control, señalaron, son los motivos de la
intervención, pero no la regularidad de los
procedimientos cumplidos.
2.2. El ejercicio de la facultad de indultar o conmutar
penas
En el caso " Günther Lange " (57), la Corte señaló
que el ejercicio por parte del Poder Ejecutivo
Nacional o Provincial de la facultad de reducir las
penas aplicadas por los tribunales de justicia es
materia reservada a sus titulares y ajena a su
jurisdicción.
Ahora bien, sobre el tema del indulto y su posible
revisión judicial, la doctrina reciente de la Corte
Suprema abandonó el criterio señalado y confirmó la
declaración de inconstitucionalidad de indultos en los
casos " Simón"  (58); " Mazzeo " (59)y " Videla " (60). En
tales casos, el voto mayoritario de la Corte declaró la
imposibilidad constitucional de indultar a autores y
partícipes de delitos de lesa humanidad, pues dichos
actos de gobierno conllevan la renuncia a la verdad,
a la investigación, a la comprobación de los hechos,
a la identificación de sus autores y a la
desarticulación de los medios y recursos eficaces
para evitar la impunidad (61).

2.3. Las causales de acefalía

Se ha entendido que no corresponde investigar
judicialmente las causas de acefalía presidencial. En
el caso " Luis M. Pitto " (62), el actor requería que la
Corte restituyera en su cargo al depuesto presidente
Arturo Frondizi. Sostuvo el tribunal que el juramento
presentado por José María Guido era jurídico y
pertinente, y añadió "la acefalía de la República" se
configura ante la falta de presidente y vicepresidente
de la Nación, "sin que incumba a la Corte Suprema
pronunciarse acerca de las causas determinantes de
esa falta".

2.4. Las facultades de las Cámaras del Congreso para actuar como jueces de la elección y
títulos de sus miembros(63)

La Corte Suprema ha establecido en forma unánime que tales atribuciones son privativas
de las Cámaras del Congreso, cuyo ejercicio final y definitivo no debe ser revisado
judicialmente. La Corte confirmó esa tendencia en " Chaco v. Senado de la Nación"  (64),
acción declarativa promovida por el Gobernador de esa provincia, con el objeto de que se
declarara la nulidad de una resolución del Senado que, al hacer lugar a una impugnación del
Partido Justicialista, desestimó los pliegos de dos senadores y dispuso la incorporación de
otros dos. Al rechazar la demanda, la Corte, en fallo dividido de 5 votos a 4 sostuvo que
"...las objeciones que sobre ese accionar del Senado de la Nación pudieran formularse,
remiten al modo en que ha ejercitado sus facultades constitucionales privativas, ámbito
pacíficamente excluido del control jurisdiccional. Se trata, en definitiva de un espacio propio
y exclusivo de ese órgano que compone uno de los poderes políticos del Estado, en el que
goza de amplia discrecionalidad funcional". Igual criterio fue aplicado en " Tomasella
Cima"  (65), y en "Simón Hernández"  (66).
2.5. La declaración de estado de sitio(67)

A partir de 1959, en el caso " Antonio Sofía  " (68), la Corte admitió el control judicial de
razonabilidad sobre las medidas dispuestas por el Poder Ejecutivo durante el estado de sitio
"cuando ellas sean clara y manifiestamente irrazonables, es decir cuando impliquen medios
que no guarden relación alguna con los fines del art. 23 de la Constitución"  .  Agregó el fallo
que "al ejercer el control de razonabilidad de los actos ejecutados en virtud del art. 23, los
jueces deben referirlo a la causa constitucional e inmediata del estado de sitio —situación de
conmoción interior— y no a los motivos concretos que el legislador haya mencionado como
sus factores iniciales". Pese a la claridad de la doctrina la Corte no avanzó en el control
judicial en el caso. Recién ingresó a examinar las puntuales medidas adoptadas en "  Daniel
Mallo  " (69)referido a la prohibición de exhibir la película "Ni vencedores ni vencidos";  en
" Carlos M. Zamorano"  (70)en el cual se planteó un hábeas corpus  por su detención. Afirmó
la Corte que "está sujeta al control jurisdiccional la aplicación concreta de los poderes de
excepción del Presidente sobre las libertades constitucionales, control que lejos de retraerse
en la emergencia debe desarrollarse hasta donde convergen sus competencias y los valores
de la sociedad argentina confiados a su custodia". El caso " Jacobo Timerman  " (71)se
refiere también a un hábeas corpus  favorable a un individuo arrestado.

En 198 4 el control judicial del estado de sitio tuvo

un vuelco legislativo de importancia, con la sanción
de la ley 23.098. En su art. 4º, inc. 2, recibió
consagración legislativa el principio de razonabilidad,
pero además, en el art. 4º, i nc. 1, se dispuso que el
juez del hábeas corpus puede verificar, además, "la
legitimidad de la declaración del estado de sitio" . La
Corte tuvo ocasión de expedirse con posterioridad al
dictado de la ley, en el caso " Jorge H. Granada " (72),
en el que se cuestionaba la detención de Granada y
otras 11 personas por el decreto 2049/1985, sin que,
previamente, se hubiera decretado el estado de sitio.
Pese a la reforma legal la mayoría de la Corte no
modificó su doctrina .

2.6. Los poderes de guerra(73)

Los poderes de guerra del presidente fueron analizados en el caso " Merck Química
Argentina v. Gobierno Nacional"  (74). La doctrina del caso reconoce poderes al Presidente
más allá de cualquier norma jurídica y excluye el control judicial, no sólo sobre los fines, sino
también sobre los medios empleados. También señaló la Corte en el caso " Attias
Alberto  " (75)que "la declaración del estado de guerra —aun en el orden interno del país, en
casos de insurrección u otros análogos— es un acto político que, a semejanza del estado de
sitio o de las intervenciones autorizadas por el art. 6º, es función privativa de los poderes
políticos del gobierno, a los que exclusivamente corresponde su verificación".

2.7. La forma en que se sanciona una ley

La cuestión fue resuelta inicialmente en " Compañía
Azucarera Tucumana SA v. Tucumán " (76),
excluyéndose de plano el control judicial, y reiterado
en "Petrus SA v. Nación Argentina"  (77). En el caso se
afirmó que "el Poder Judicial si bien tiene facultades
para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, no
las tiene para resolver sobre la forma como ellas han
llegado a ser aprobadas por el Congreso. Conoce
respecto a las leyes sólo una vez que ellas existen
como tales, es decir, cuando son promulgadas o
puestas en vigencia. Debe confrontarlas con la
Constitución Nacional en los casos en que sean
argüidas de contrarias o repugnantes a la misma,
pero no le corresponde estudiar el proceso interno de
su examen y votación, o sea, la forma como han sido
sancionadas, para establecer si las Cámaras
Legislativas cumplieron o no con las exigencias
constitucionales pues ello importaría quebrantar el
equilibrio de los poderes y una violación de la
independencia de que goza el Poder Legislativo".
Este criterio cambió en 1998, cuando la Corte
Suprema resolvió "Nobleza Piccardo SA v. Estado
Nacional DGI"  (78). La Corte declaró la
inconstitucionalidad de una ley cuyo proceso de
sanción no había respetado el mecanismo previsto
en la Constitución. No obstante ello, poco después,
en " Famil v. Estado Nacional " (79), la Corte intentó
relativizar el cambio producido al afirmar que el
"proceso de formación y sanción de las leyes, al
constituir una atribución propia de los dos poderes
constitucionalmente encargados de ello (el Congreso
y el Poder Ejecutivo, según lo establecen los arts. 77
a 84 de la CN) resulta, por regla general, ajeno a las
facultades jurisdiccionales de los tribunales. Es
doctrina de esta Corte que tal criterio reconoce
excepciones en los supuestos —como el suscitado
en el sub examine— en que se ha demostrado
fehacientemente la falta de concurrencia de los
requisitos mínimos e indispensables que condicionan
la creación de la ley" .
2.8. Las facultades de una convención constituyente
La Corte Suprema ha dicho en "Soria de Guerrero
v. Bodegas y Viñedos Pulenta SA"  (80)—con
disidencia del juez Boffi Boggero— que los jueces no
tenían poder de revisión sobre el proceso de reforma
constitucional. En el caso se trataba de resolver si el
art. 14 bis de la Constitución había sido sancionado
de conformidad con las normas del reglamento
interno de la Convención Constituyente. Luego, en
los casos " Gascón Cotti " (81), " González
Bergez " (82)y " Polino"  (83), la Corte no revisó los
procesos de reforma constitucional de la Provincia de
Buenos Aires y de la Nación. Estos intentos
fracasaron con fundamento en la falta de legitimación
activa, según sostuvo el tribunal. Sin embargo la
cuestión tuvo un vuelco en "Fayt" (84)pues al anular
una cláusula de la CN —incorporada en la reforma
de 1994— la Corte ejerció control sobre la reforma.
El art. 99, inc. 4 de la CN en su tercer párrafo exigía
un nuevo nombramiento precedido de igual acuerdo
para los jueces que hubieran alcanzado los setenta y
cinco años de edad. Según estableció la Corte, dicha
cláusula es nula, pues su tratamiento no estaba
habilitado por la ley 24.309 de convocatoria de la
Convención.
2.9. El juzgamiento de magistrados
Antes de la reforma constitucional, las disposiciones
que reglamentaban el juicio político a cargo del
Congreso de la Nación no se expedían acerca de la
procedencia de recurrir la destitución ante los
tribunales judiciales. La Corte Suprema había
sostenido que la cuestión constituía una materia no
revisable por medio del recurso extraordinario
federal(85) .
A partir del precedente " Graffigna Latino " (86)la
Corte sostuvo que las decisiones en materia de
juicios políticos o enjuiciamiento de magistrados en la
esfera provincial, cuyo trámite se efectuó ante
órganos ajenos a los poderes judiciales locales,
constituyen un ámbito en el que sólo es posible la
intervención judicial en la medida que se aduzca y
demuestre inequívocamente la violación de alguno
de los derechos o garantías establecidos en el art. 18
de la CN. Por ser el objetivo del instituto del juicio
político, antes que sancionar al magistrado,
determinar si éste ha perdido los requisitos que la ley
y la Constitución exigen para el desempeño de una
función de tan alta responsabilidad, el sentido de un
proceso de esta naturaleza es muy diverso al de las
causas de naturaleza judicial, por lo que sus
exigencias revisten una mayor laxitud (87).Así lo ha
subrayado desde la causa " Nicosia, Alberto Oscar
s/recurso de queja " (88), con respecto a las
decisiones del Senado de la Nación; lo reiteró con
posterioridad a la reforma de 1994 frente al nuevo
texto del art. 115 de la Ley Suprema en el caso
" Brusa, Víctor Hermes s/pedido de
(89)
enjuiciamiento "  con relación a los fallos del Jurado
de Enjuiciamiento de la Nación; y lo extiende al
ámbito de los enjuiciamientos de magistrados
provinciales (" Paredes, Eduardo y Pessoa, Nelson s/
queja e inconstitucionalidad " (90); " Acuña, Ramón
Porfirio " (91); " De la Cruz, Eduardo Matías"  (92),
"Rodríguez, Ademar Jorge " (93), " Rojas, Ricardo
Fabián"  (94)). Quien pretenda el ejercicio de aquel
escrutinio deberá demostrar en forma nítida,
inequívoca y concluyente un grave menoscabo a las
reglas del debido proceso y a la garantía de defensa
en juicio que, asimismo, exhiba relevancia bastante
para variar la suerte de la causa en función de la
directa e inmediata relación que debe tener la
cuestión federal invocada con la materia del
juicio ("Catella, Marta Susana", 4/6/2013).

2.10. Otros funcionarios sometidos a juicio político

En el caso "Maza, Ángel " (95)la Corte revocó por
arbitraria la resolución de la Cámara de Diputados
provincial que dispuso inhabilitar por el término de
cinco años para desempeñar cargos públicos a quien
fuera destituido como gobernador, pues "aun cuando
es inequívocamente previsible que tal sanción se le
pueda aplicar a un funcionario sometido a juicio
político, en el caso pudieron constatarse graves
deficiencias que vulneraron el derecho de defensa" .

2.11. Cuestiones electorales

En la causa " Partido Justicialista " (96)la Corte
afirmó que era improcedente el recurso extraordinario
respecto de decisiones de los organismos electorales
en materia política. Precisó que "cuando se trata de
cuestiones indisolublemente ligadas a la actividad
política y electoral. Tales cuestiones referentes al
procedimiento legal para la constitución de los
poderes políticos, no constituyen materia propia del
ejercicio regular de la función judicial. La solución no
varía porque hayan intervenido organismos
especiales constituidos como tribunales judiciales" .
En la causa "Partido Unión Popular " (97)resolvió que
era "improcedente el recurso extraordinario contra las
decisiones de los jueces electorales en cuestiones
atinentes a la oficialización de candidatos". Con
criterios de revisión mucho más amplios en materia
electoral pueden mencionarse los casos: " Partido
Demócrata Progresista"  (98), referido al
desenvolvimiento de la vida de los partidos
políticos, "Ríos, Antonio Jesús " (99), sobre admisión
de un candidato independiente para diputado
nacional y " Unión Cívica Radical de la Provincia de
Buenos Aires v. Junta Electoral de la Provincia de
Buenos Aires"  (100)en el que se dejaron sin efecto
resoluciones de las juntas electorales provinciales.

V. CONCLUSIONES
He mencionado numerosos fallos y la posición de
algunos autores, pero omití muchos otros de
innegable relevancia. La bibliografía en la materia es
abrumadora y los fallos innumerables. Muchos han
anunciado la muerte de la teoría, la que sin embargo
mantiene cierta vigencia en los tribunales.
L'acte de gouvernement est mort, vive l'acte de
gouvernement ! Así resumió una autora la decisión
del Consejo de Estado francés del 7/11/2008 que
admitió una nueva categoría de actos de gobierno
ligados al derecho europeo (101).
Proclamar la inmunidad jurisdiccional de la
Administración en determinadas materias, genérica e
imprecisamente denominadas políticas, implica en
palabras de García de Enterría ni más ni menos que
consagrar que la Administración puede obrar sin
límite legal, incluso atropellando los derechos más
elementales y más obvios de los ciudadanos, puesto
que no existe medio técnico de imponerle límites
legales, ni de exigir respeto a esos derechos
hipotéticamente atropellados (102).
Como sostiene Cassagne, muchas de las nociones
que se han dado y se elaboraron son armas de lucha
ideológica y las categorías resultantes no pueden ser
menos que hijas de esas luchas. La misión del jurista
consiste en indagar acerca de lo que está detrás de
lo que se presenta como incondicionado, refiriendo
las teorías a las condiciones sociales que rodean su
creación y utilización, para poder vislumbrar los
efectos que producen o producirán. Por ello, afirma,
hay que partir del proceso de comprensión histórica
de las instituciones (103).
Mi opinión, después de las calificadísimas que he
reseñado, corre el riesgo de ser impertinente y trivial.
La formularé, sin embargo. La vigencia del acto
político es innegable en la jurisprudencia, al menos
en Francia y Estados Unidos. En nuestra
jurisprudencia suele camuflarse con el recaudo de la
legitimación. Así, rechazada ab initio una demanda
en atención a la supuesta falta de agravio, los
tribunales evitan pronunciarse sobre temas
conflictivos.
Ahora bien, reducida la cuestión del acto político a
la ausencia de pautas legales, la cuestión no difiere
del control de la discrecionalidad, o de la razonable
deferencia a la interpretación propiciada por las
autoridades políticas. Excluidos tales supuestos, se
advierte una serie de casos realmente escandalosos,
en los que frente a la violación legal o constitucional,
la prudencia o el temor no resultan argumentos
válidos para rehusar el control.
 En su última novela inconclusa, El primer hombre ,
Albert Camus "comprendió (...) que los hombres
fingen respetar el derecho y sólo se inclinan ante la
fuerza". Para evitar el predominio de la fuerza y
garantizar las reglas del Estado de derecho, la
posición adoptada por Paul Duez en 1935 me parece
adecuada. Es muy simple. Propuso el control de
legalidad de los actos, preservando un margen de
maniobra para la acción política. Así, la teoría del
acto de gobierno podría desaparecer sin
dificultades (104), y fundir sus argumentos con la teoría
de la discrecionalidad. Se trata de ejercer el control
sobre los elementos reglados del acto, respetando el
poder de actuación e interpretación conferido a las
autoridades, el que no puede carecer de límites.
La plena justiciabilidad consagrada en los arts. 116
y 117 de la CN y el control de juridicidad que
compete a los jueces en el ejercicio de su poder
jurisdiccional no los faculta a reemplazar o sustituir a
los otros órganos de poder en ejercicio de las
atribuciones que les son propias (105).
Si bien el objetivo de evitar el temido "gobierno de
los jueces"  (106)y la necesidad de que las autoridades
democráticamente designadas asuman la
responsabilidad política de sus decisiones justifican
ciertas limitaciones al Poder Judicial, la prohibición
del control judicial de cierta categoría imprecisa de
actos luce como desproporcionada.
 Entre la inmunidad de los actos de las autoridades
públicas y el riesgo de un juez demasiado poderoso,
es necesario encontrar el equilibrio(107) .
Hace casi dos siglos, Alexis de Tocqueville escribió:
"No hay casi cuestión política en Estados Unidos que
no se convierta, tarde o temprano, en una cuestión
judicial" (108). Si bien esta declaración, válida en
nuestro sistema, plantea singulares dilemas para los
tribunales, no puede olvidarse que la Constitución
existe para limitar lo que el Gobierno puede hacer.
Partiendo de esa última premisa, la doctrina de las
cuestiones políticas resulta claramente inconsistente
con el propósito de la Constitución y el rol que
corresponde al Poder Judicial en una sociedad
democrática.

Capítulo 6 - Los actos parcialmente reglados por el derecho privado - Por María Gabriela Daud

CAPÍTULO 6 - LOS ACTOS PARCIALMENTE REGLADOS POR

EL DERECHO PRIVADO - POR MARÍA GABRIELA DAUD

I. CONCEPTO
Como se ha venido sosteniendo hasta ahora, para
que un acto emitido por la Administración pública
constituya un acto administrativo , es imprescindible
que al hacerlo la Administración pública actúe en su
calidad de tal (1), ejerciendo su normal capacidad de
derecho público, es decir, que lo haga en su carácter
de órgano esencial de la estructura del Estado (2).
Es por ello, que los actos de la Administración
realizados en la esfera del derecho privado y fuera de
lo que constituye su actuar principal, parecerían no
ser actos administrativos  (3)y pertenecer a otra
categoría de actos.
Según el autor que aborde el tema, se los
denomina: actos parcialmente reglados por el
derecho privado o actos civiles de la
Administración o actos de objeto privado . Estos, son
los actos emanados de órganos de la Administración
(generalmente de entes descentralizados), dictados
en el marco de una actividad de tipo comercial o
industrial (v.gr. actividad bancaria oficial),
jurídicamente regidos por el derecho privado, que
regula algo más que su objeto o contenido (4).
Esta categoría de actos, es reconocida por parte de
la doctrina(5) , tanto nacional como extranjera, a raíz
de la necesidad de no aplicar todo el rigorismo propio
del derecho administrativo a aquellos actos cuyo
contenido u objeto se encuentra reglado por el
derecho civil o mercantil(6) .
Esta tesis, también ha sido aceptada por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en diversos
pronunciamientos(7) .
II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
El origen de la distinción entre acto
administrativo y acto civil de la Administración o
parcialmente reglado por el derecho privado , es de
antigua data.
En la época del Estado-Policía , en materia de
responsabilidad, existían grandes dificultades para
demandar al Estado o a sus representantes ante los
tribunales civiles. Pero, con la Teoría del Fisco , se
trató de atemperar el rigorismo a que se hallaban
supeditados los habitantes frente al Estado. El
patrimonio público ya no pertenecía al Príncipe ni al
Estado soberano, sino a un sujeto jurídico distinto a
ellos: el Fisco , o sea, a una persona sometida al
derecho patrimonial (derecho privado). Por tal motivo
desaparecieron las dificultades existentes para
someterlo, como a un particular, a la justicia civil (8).
Cabe citar también, los dichos de José María
Moreno, que en 1870, en uno de sus dictámenes
como Fiscal General de la Provincia de Buenos Aires
sostuvo: "...Una Municipalidad no es persona civil
en todos sus actos, aun cuando tenga
la capacidad de serlo en algunos, y ...ejerciendo
las funciones públicas y administrativas que la ley le
ha confiado, no puede ser considerada en aquel
carácter; porque todos los actos que celebra en el
ejercicio de sus funciones, se hallan fuera del
alcance del derecho privado y de las jurisdicciones
establecidas para aplicarlo" [...] "Así, aun cuando el
Estado o una municipalidad pueden adquirir, poseer
y obligarse como un individuo, no pierden por eso su
carácter público , y la relación de derecho que creen
como persona quedará sometida a la jurisdicción
respectiva, según que el acto celebrado corresponda
al ejercicio de funciones públicas y administrativas o
al dominio exclusivo del derecho privado; en el primer
caso, el acto o el contrato en su naturaleza y efectos
será apreciado y juzgado, por los tribunales
administrativos y contencioso-administrativos, puesto
que se ha realizado en la esfera de esa jurisdicción y
hace parte de las materias que le conciernen; en el
segundo, por los tribunales establecidos para aplicar
las reglas del derecho puramente privado en las
cuestiones promovidas entre los individuos; porque la
persona jurídica habrá ejercitado su capacidad en
l os límites de ese derecho y habrá adquirido o
contraído una obligación en el modo y forma que lo
haría una persona natural, ejercitando su acción
individual en su propio interés, dentro de los límites
que el derecho le asigna" (9).

III. RÉGIMEN JURÍDICO

El régimen jurídico de este tipo de actos, excluye
las prerrogativas de poder público que traduce la
supremacía del Estado y lo trata como a un
particular.
 Se trata de actos emanados de un órgano de la
Administración pública que se rigen en cuanto a la
competencia por el derecho público y en cuanto a la
forma y el objeto por el derecho privado (10).
Otra cuestión a tener en cuenta es que en el acto
administrativo, la aplicación de normas civiles se
lleva a cabo a través del procedimiento de analogía,
mientras que en los actos de objetos privados que
emite la Administración, la aplicación de las normas
civiles o comerciales responde al criterio de
subsidiariedad. En el primer caso, las normas civiles
se adaptan a los principios del derecho
administrativo, en el segundo, se aplican
directamente sin adaptación previa (11).
Sostiene Marienhoff, que si bien el Estado tiene una
sola personalidad, tiene en cambio una doble
capacidad: de derecho público y de derecho privado,
que le permite actuar en una u otra esfera jurídica,
por lo que la diferencia entre acto administrativo y
acto civil de la Administración se explica y justifica
perfectamente. De ningún modo la Administración
pública puede sólo emitir una de estas categorías de
actos (12).
En el mismo sentido se manifiesta Cassagne
cuando sostiene que el reconocimiento de una sola
personalidad estatal admite la posibilidad de que el
Estado o sus entes actúen en el campo del derecho
privado (13).
 El mismo autor comenta que la Ley de
Procedimientos Administrativos de la ciudad de
Buenos Aires (14), se proyecta a la interpretación de
las normas concernientes al acto administrativo que
prescriben los arts. 7º y siguientes de la Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos, lo cual permite,
entre otras cosas la recepción de la teoría del acto
privado de la Administración, acto mixto o de objeto
privado, reglado en forma parcial por el derecho
administrativo, sin perjuicio de la zona común ,
propia del procedimiento administrativo, cuya
impronta obedece, a una fundamentación
subjetiva (15).
También, cabe preguntarse qué sucede en el caso
de pretender recurrir un acto parcialmente reglado
por el derecho privado; ¿procede la interposición de
recursos administrativos?
Al respecto tiene dicho Marienhoff que los recursos
administrativos sólo proceden respecto de los actos
administrativos (16).
En el mismo sentido, la Procuración del Tesoro de
la Nación en numerosos dictámenes(17) tiene dicho
que las sociedades del Estado pueden dictar tanto
actos administrativos cuanto actos del derecho
privado y sólo los primeros pueden ser objeto de
impugnación por vía de recurso de alzada.
Otro punto a destacar es que cuando el Estado
realiza actividades regidas por el derecho privado,
también tiende a satisfacer una finalidad pública o el
bien común, aunque de manera indirecta o
mediata(18) .
A modo de ejemplo de este tipo de actos, podemos
citar al Banco de la Nación Argentina o a los Bancos
provinciales o municipales, cuando realizan
operaciones o contratos de naturaleza mercantil con
los particulares. Dichos actos claramente estarán
reglados por el derecho comercial. Para abrir una
cuenta u otorgar un crédito, el banco no sigue ningún
procedimiento regido por normas del derecho público
y, el fin de dichos actos será el propio de toda
actividad de intercambio mercantil.

IV. COMPETENCIA JURISDICCIONAL

Respecto de la competencia de los tribunales, tiene
dicho la Cámara Federal en plenario, que "la
competencia (como parte del elemento subjetivo del
acto administrativo) no determina la jurisdicción
contencioso-administrativa, sino que la causa se
radicará en ese fuero cuando el litigio deba
resolverse por aplicación prevaleciente de principios
y normas de derecho público (administrativo, en la
especie)..." (19).
Por tal motivo, y dado que en los actos
parcialmente reglados por el derecho privado se
aplican normas y principios del derecho privado,
deberá entender en las causas litigiosas, el fuero civil
y comercial federal y no el contencioso
administrativo.
En el fallo "Solazzo" antes citado (nota 7), la Corte
sostuvo "Si no se encuentran centralmente
controvertidos actos de la Administración nacional, la
demanda no puede considerarse encuadrada en las
causas contencioso-administrativas a que se refiere
el art. 45, inciso a) de la ley 13.998, y siendo prima
facie prevalecientes aspectos relativos a las
relaciones de derecho privado, en especial, efectos
de las obligaciones sujetas a condición su extinción,
pago sin causa, corresponde conocer al fuero civil y
comercial de la Justicia federal".

V. DOCTRINAS CONTRARIAS A LA EXISTENCIA

DE ESTE TIPO DE ACTOS
Sin perjuicio de lo expuesto, hay autores que
niegan o desconocen la existencia de estos actos (20),
por entender que la Administración pública sólo
emite actos administrativos , no obstante la
aplicación del derecho privado a ciertos elementos de
la relación jurídica administrativa, como por ejemplo
el objeto. Es decir, que no le asignan al acto de
objeto privado una categoría jurídica propia y distinta
a la del acto administrativo.
En tal sentido, este sector de la doctrina postula un
régimen jurídico unitario para todos los actos que
admite o celebra la Administración(21) , sometiendo al
derecho público todos los actos que celebran el
Estado y sus entes descentralizados, y adoptando un
criterio orgánico por el cual toda la actividad de la
Administración pública es función administrativa.
Este planteo doctrinario pretende negar la
existencia de este tipo de actos sobre la base de que
algunos de sus elementos, como la competencia,
pertenecen siempre al derecho público aunque la
forma, el objeto o el fin estén regulados por el
derecho privado.
Para Gordillo (22)es erróneo decir que existen actos
de derecho privado realizados por la Administración
pública excluidos del concepto de acto administrativo.
Considera el autor que a lo sumo podría señalarse
que ciertos actos serán mixtos, regidos en parte por
el derecho público (competencia, voluntad, forma) y
en parte por el derecho privado (objeto). Agrega que
si bien ciertos actos administrativos pueden en
algunos casos estar regidos, en punto al objeto, por
el derecho privado, no por ello dejan de ser actos
administrativos para transformarse en actos de
derecho privado de la Administración, pues en todos
los casos es invariable la aplicación del derecho
público en cuanto a la competencia, voluntad y
forma.
Sostiene el autor que lo más importante y decisivo
es el elemento competencia. Entiende que el objeto
constituye un elemento esencial del acto, pero que
no es menos cierto que cuando se hace jugar el
elemento competencia en cuanto dato de derecho
público, éste adquiere mayor importancia que el
primero. A ello se le suma que la forma y la voluntad
(en lo que hace a su origen, preparación y formación)
en la actuación de los órganos administrativos, se
rigen por el derecho público; por lo que sería
impropio negar a esos actos el carácter de
preponderantemente administrativos (23).
Gordillo critica a la doctrina que admite la existencia
de actos de objeto civiles de la Administración
(habiéndose superado ya la teoría de la doble
personalidad del Estado) diciendo que no puede
sostenerse que el Estado teniendo una sola
personalidad, actúe según el caso en el campo del
derecho público o privado, porque de esa manera, si
se estima que eso es así en materia de personalidad,
se estaría admitiendo que puedan haber actos
administrativos de aplicación en el derecho público y
actos administrativos cuyo objeto o campo de
aplicación sea el derecho privado(24) .
En conclusión, este autor no niega totalmente la
posibilidad de que el derecho privado sea en ciertos
casos aplicable a la actuación de los órganos de la
Administración, pero sostiene que ello no justifica que
se diga en tales casos que los actos de los órganos
administrativos sean actos jurídicos de derecho
privado y estén excluidos del concepto de acto
administrativo (25).
 Cabe citar también, que Manuel M. Diez, quien en
un principio admitía la existencia de actos de la
Administración parcialmente reglados por el derecho
privado, dejó de hacerlo sosteniendo que todo el
proceso de formación y de manifestación de la
voluntad y de la actividad del ente queda reglado por
el derecho administrativo, aun cuando el objeto del
acto esté regido por el derecho privado (26).
Respecto de los actos de las empresas u
sociedades del Estado, Ismael Mata tiene dicho que
tanto las sujetas al régimen general como las
reguladas por una normativa específica, tienen
carácter administrativo y deben reunir los requisitos
previstos por el art. 7º de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos, con la precisión de
que el derecho aplicable al objeto puede ser de
carácter privado (civil o comercial) (27).
La Procuración del Tesoro de la Nación, en un
dictamen del año 1965, sostuvo que "Es un error
considerar que existen actos de derecho
privado realizados por la Administración. A lo sumo
podría señalarse que ciertos actos serán mixtos,
regidos en parte por el derecho público
(competencia, voluntad, forma) y en parte por el
derecho privado (objeto). 'De lo expuesto se sigue
que ciertos actos administrativos pueden en algunos
casos estar regidos, en punto al objeto por el derecho
privado, pero que no por ello dejan estos de ser actos
administrativos para transformarse en actos de
derecho privado de la Administración'. Todo el
proceso de formación y de manifestación de la
voluntad y de la actividad del mismo ente queda
reglado por el derecho administrativo, aun cuando el
objeto del acto este regido por el derecho
privado" (28). Sin perjuicio de ello, como puede
observarse dictámenes ya citados (nota 17),
posteriormente admitió que ciertas entidades
estatales que desarrollan actividades industriales o
comerciales como las sociedades del Estado emiten
tanto actos administrativos como del derecho
privado.

VI. CONCLUSIONES
Para concluir con este trabajo, es menester poner
de resalto que el reconocimiento de este tipo de
actos dependió en gran medida de circunstancias
políticas y jurídicas de cada momento histórico. Es
por eso, que puede observarse el cambio de
pensamiento de autores como Diez, e incluso, de lo
opinado por la Procuración del Tesoro de la Nación
en sus dictámenes a lo largo del tiempo.
Finalmente como corolario y, en el entendimiento
de que la Administración pública emite, además de
actos administrativos, otra categoría de actos
parcialmente reglados por el derecho privado,
efectuaré un resumen de las que, a mi criterio, son
las similitudes y diferencias entre estos dos tipos de
actos.
• Ambos actos son emitidos por la Administración
pública, por lo que el elemento competencia, en
ambos está regido por el derecho público .
• El objeto, forma y fin inmediato de los actos
parcialmente reglados por el derecho privado, se
encuentran sometidos al derecho privado, mientras
que dichos elementos en el acto administrativo, se
regirán por el derecho público.
• En ambos casos, se tiende a satisfacer una
finalidad pública o el bien común, pero mientras que
en el acto administrativo el bienestar general es su
razón de ser, en los actos parcialmente reglados por
el derecho privado, se da de manera indirecta o
mediata.
• En el orden nacional, el fuero que interviene
respecto de los actos administrativos, es el
Contencioso Administrativo Federal, y respecto de
los actos parcialmente reglados por el derecho
privado, la competencia es del fuero Civil y Comercial
Federal.
• En el acto administrativo, la aplicación de normas
civiles se lleva a cabo a través del procedimiento de
analogía, mientras que en los actos de objetos
privados que emite la Administración, la aplicación de
las normas civiles o comerciales responde al criterio
de supletoriedad o subsidiariedad, es decir,
directamente y sin adaptación previa.
 • Los recursos administrativos, sólo proceden
respecto de los actos administrativos y de los actos
de objeto privado.
Capítulo 7 - LA INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA MATERIAL Y FORMAL. EL SILENCIO

ADMINISTRATIVO - Por Gustavo Pablo Lupetti

CAPÍTULO 7 - LA INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

MATERIAL Y FORMAL. EL SILENCIO
ADMINISTRATIVO - POR GUSTAVO PABLO LUPETTI

I. INACTIVIDAD
La Administración pública debe perseguir el interés
público(1) y para ello no solo puede actuar frente a
supuestos determinados sino que debe actuar ante
otros. Es decir que su actuación no es potestativa, es
obligatoria(2) —salvo puntuales casos de actividad
discrecional— como se verá al estudiar la
competencia, dentro del elemento subjetivo del acto
administrativo.
Por esta razón resultará de interés no solo la
actividad de la Administración, traducida en actos y
hechos, sino también la inactividad, o la falta de
actuación.
Esta inactividad tendrá efectos, en tanto existe
previamente la obligación de actuar.
 La responsabilidad del Estado por omisión,
indiscutible ya por estos tiempos(3) , es el máximo
reconocimiento de los efectos de la inactividad de la
Administración.
La doctrina suele diferenciar la inactividad material
de la inactividad formal(4) .
La inactividad material se refiere al incumplimiento
de los órganos y entes descentralizados de sus
respectivas competencias. Se evidencia en la falta de
actuación para el cumplimiento de los objetivos (5) que
debe perseguir el órgano (teoría de la especialidad
de la competencia(6) ).
A modo de ejemplo, existe inactividad material
cuando un organismo de control debe iniciar un
sumario frente a una falta cometida por el
concesionario de un servicio público y no lo hace.
También existe inactividad material cuando obligado
un organismo público a la vacunación gratuita de
ciertos sectores de la población, no lleva adelante la
campaña.
Si bien frente a la inactividad material pueden los
administrados ejercer, según los casos, acciones por
responsabilidad del Estado(7) , suele requerirse que la
inactividad material sea convertida en inactividad
formal (teoría de la "reconversión procesal" (8) ). Ello
se lograría mediante una petición del administrado
frente a la inactividad material, seguida por la falta de
pronunciamiento de la Administración al respecto.
Dicho de otra forma, la Administración no sólo no
actúa ante la obligación de hacerlo sino que decide
ignorar tal circunstancia aun ante la presentación
formal que se lo advierte, guardando silencio
(inactividad formal).
La inactividad formal de la Administración es la que
se produce en el marco de un procedimiento
administrativo. Está dada por la falta de
pronunciamiento en un expediente o la ausencia de
respuesta a una petición formulada por un
administrado.
Por tal motivo la inactividad formal se encuentra
vinculada según Greco al derecho de petición(9) .
La posibilidad de peticionar ante las autoridades "no
se agota con el hecho de que el ciudadano pueda
pedir, sino que exige una respuesta. Frente al
derecho de petición se encuentra la obligación de
responder. Ello no significa que la Administración
debe pronunciarse en un sentido o en otro, sino tan
sólo que debe resolver"(10) .
La inactividad formal es también conocida como
silencio administrativo(11) .
A modo de ejemplo, existe inactividad formal
cuando vencido el plazo legal para que la
Administración resuelva un recurso administrativo,
ésta no se pronuncia en ningún sentido.

II. SILENCIO
 Como una técnica de control de la inactividad
formal(12) se ha creado el instituto del silencio
administrativo, que consiste en otorgar a la omisión el
carácter de una aceptación o de una denegación de
la petición del particular.
Se trata de una ficción(13) mediante la cual el
ordenamiento jurídico le da a ese silencio un sentido
positivo o negativo.
La Administración no ha resuelto favorablemente
una petición determinada, tampoco la ha rechazado,
sencillamente no la ha resuelto en el tiempo
establecido. Frente a ello la norma le permite al
administrado considerar la existencia de una
aprobación o aceptación (en el caso del silencio
positivo) o una denegación o rechazo (en el caso del
silencio negativo).
No está de más destacar que al instituto del silencio
sólo puede acudir el administrado. Es él quien ante la
ausencia de pronunciamiento por parte de la
Administración puede darle a tal circunstancia el
sentido de una aceptación o rechazo (según lo
disponga la norma). Es el administrado quien
necesita este remedio(14) para no estar condenado a
la espera de un pronunciamiento que quizás nunca
ocurra.
La Administración no puede dar ningún sentido a su
silencio, ni positivo ni negativo, por una sencilla
razón: ella debe pronunciarse.(15) El mero transcurso
del plazo para emitir un acto administrativo por parte
de la Administración no puede ser invocado por ésta
para suponer un pronunciamiento suyo en algún
sentido(16) .
Es por lo expuesto que el silencio resulta siempre
una previsión a favor del administrado(17) .
En algunos supuestos, a los efectos de que quede
constituido, o dicho de otra forma, tenga efectos, el
"silencio positivo" o "el silencio negativo", se requiere
de una formalidad que advierta a la Administración
de las consecuencias de persistir en su inactividad.
Ello ocurre cuando es necesario interponer un pronto
despacho con carácter previo a poder considerar el
silencio con cualquiera de los sentidos. Tal es el caso
del art. 10 de la LNPA(18) .
Como ejemplo, si un administrado ha solicitado la
habilitación de un local comercial y la Administración
no resuelve el expediente en el plazo establecido en
la norma, para poder considerar el silencio negativo
(equivalente al rechazo) deberá interponer
previamente un pronto despacho y transcurrido luego
el plazo que establezca la misma norma, recién
entonces podrá considerar los efectos del silencio.
En otros supuestos no es necesaria la interposición
del pronto despacho. Tal es el caso en el
ordenamiento nacional para la vía recursiva. Si
interpuesto un recurso administrativo, la
Administración no lo resolviese en el plazo
establecido, podrá tenerse por operado el silencio
negativo sin necesidad de pronto despacho (arts. 87,
91 y 98 del RPA(19) ).
En cuanto al sentido negativo o positivo, en general
los distintos ordenamientos jurídicos optan por el
primero(20) .
Se sostiene que el sentido positivo puede resultar
peligroso en tanto supone tener por lícita una
actividad que no fue sometida a control real, como es
requerido.(21)
Sin perjuicio de que algunas normas particulares
adoptan el sentido positivo, el criterio general, en
nuestro país, de conformidad con el art. 10 de la
LNPA, es el silencio negativo, previéndose la
excepción para el caso de que justamente una norma
establezca lo contrario(22) .
Configurado el silencio, el primer efecto que se
produce es que el administrado no debe seguir
esperando un pronunciamiento de la Administración,
pero a partir de allí el ordenamiento le ofrece una
serie de alternativas:
a) continuar esperando un pronunciamiento
expreso, si así lo desea;
b) recurrir como si se hubiera pronunciado la
Administración(23) en el sentido que la norma otorgue
al silencio (el recurso administrativo que se podrá
interponer depende de las circunstancias del caso);
c) iniciar una acción de amparo por mora(24) ; o
 d) para los casos que no se refieran a la resolución
de recursos, interponer la queja por defectos de
tramitación e incumplimiento de plazos(25) .
A modo de síntesis: la Administración tiene la
obligación de actuar y en los expedientes
administrativos de pronunciarse, si no lo hiciere
dentro de los plazos establecidos y a los efectos de
no obligar al administrado a quedarse inmóvil sin
respuesta a sus necesidades, los ordenamientos
jurídicos prevén la posibilidad de darle un sentido a
ese silencio, generalmente negativo o de rechazo,
salvo norma en contrario. Configurado el silencio, el
administrado puede continuar adelante con las
posibilidades que el ordenamiento jurídico le otorgue,
en cualquier caso con la opción de superar la
situación de parálisis impuesta por la Administración.

III. HACIA UNA ADMINISTRACIÓN MÁS EFICAZ Y

EFICIENTE
La eficacia ha sido definida como la capacidad de
lograr el efecto que se desea o espera(26) .
En el procedimiento administrativo el principio de
eficacia, entonces, impone a todos los que
intervienen en él la obligación de contribuir al
cumplimiento de su finalidad(27) y es por ello que
encontramos una relación directa con los principios
de colaboración y verdad material.
 Los sujetos del procedimiento administrativo deben
colaborar (principio de colaboración) con la
Administración pública en la búsqueda de la verdad
material (principio de la verdad material), haciendo
prevalecer este objetivo sobre aquellos formalismos
cuya realización no incida en la validez
procedimental, no determinen aspectos importantes
en la decisión final, no disminuyan las garantías de
los administrados ni causen su indefensión(28) .
Mientras la eficacia se relaciona con la consecución
de la finalidad, la eficiencia importa alcanzar dicha
finalidad al menor costo posible(29) .
En este sentido la eficacia se complementa con
principios relacionados a la eficiencia, los de
celeridad, economía y sencillez(30) , mediante los que
se procura evitar el dispendio de recursos
(considerando como tal también al tiempo) en el
ejercicio de la función materialmente administrativa
del procedimiento(31) .
La celeridad se refiere específicamente al factor
tiempo e importa lograr una decisión fundada en el
menor plazo posible(32) .
La economía se refiere a la carga administrativa e
importa evitar y/o eliminar tramitaciones burocráticas
sin un objetivo concreto para el procedimiento(33) .
La sencillez se refiere a los aspectos formales e
importa la supresión de requisitos excesivos(34) .
La importancia que reconocemos a estos principios
no nos impide coincidir con Comadira en que
"celeridad no debe identificarse con apresuramiento,
economía con mezquindad, sencillez con
simplificación, ni eficacia con activismo administrativo
inescrupuloso y displicente respecto de la
juridicidad"(35) .
Como sabemos, los citados principios de eficacia y
eficiencia tienen consagración normativa en el
ordenamiento jurídico nacional tanto en la
Constitución Nacional (el art. 42 dispone que "la
legislación establecerá procedimientos eficaces",
aunque la disposición se encuentra acotada a la
defensa de los derechos de consumidores y
usuarios) como en la LNPA y en el RPA(36) .
Como adelantáramos, un recurso íntimamente
vinculado a la eficiencia es el recurso tiempo.
El procedimiento administrativo no es eficiente si
implica una pérdida de tiempo y el grado de
ineficiencia podría medirse en el mayor o menor
tiempo que se pierda.
Existe una práctica bastante extendida en algunos
órganos de la Administración a "no resolver", "no
actuar", lo que técnicamente denominamos "silencio
administrativo".
Si pudiéramos estudiar las causas del "silencio
administrativo", seguramente aparecerían causas
objetivas: la sobrecarga de tareas y causas
subjetivas; la inconveniencia política de pronunciarse
y la creencia, lamentablemente bastante cierta, de
que "no hacer" implica menos posibilidades de
responsabilidad del funcionario que "hacer".
Esta razón de tipo psicológica, si se quiere, es muy
común.
El funcionario cree que así como resulta más fácil el
encuadre de la responsabilidad del Estado por
"acción" (lícita o ilícita") que por "omisión", los
reproches por lo que resuelva (no solo de tipo jurídico
sino también políticos) son más probables que por no
resolver, por no actuar.
Existen organismos donde la inacción es la norma
tácitamente autoimpuesta; correctos formalmente en
su funcionamiento pero altamente deficitarios en la
resolución de cuestiones concretas.
En estos casos el instituto del silencio
administrativo es un buen recurso de tipo procesal
para el administrado, ¿pero es esa Administración
eficiente?
El incumplimiento a la obligación de pronunciarse
no se subsana con la interpretación del silencio en
forma negativa. Como sostiene Muñoz el
incumplimiento persiste sin sanción, que es lo mismo
que decir que nadie lleva al órgano administrativo a
abandonar la práctica de "no resolver".(37)
En las Jornadas de Derecho Administrativo del
2005 en Córdoba se dijo que "el silencio
administrativo constituye, antes que nada, una
violación a ese deber de resolver, es decir, un
comportamiento que en sí mismo es antijurídico: una
verdadera 'infracción por omisión'"(38) .
En otras palabras el silencio negativo no provoca
por sí un cambio en el órgano persona, sino por lo
contrario, el funcionario puede considerarlo como una
supuesta validación de su inactividad, por cuanto el
administrado tiene un remedio a su alcance con el
que superar la ausencia de un actuar expreso.
Se resuelve el problema puntual del administrado,
pero ello no convierte a la Administración en
eficiente.
Siendo esto así, podría contribuir a solucionar al
menos parcialmente la cuestión de la eficiencia,
adoptar un principio inverso en casos de silencio. Es
decir reemplazar el silencio negativo por el silencio
positivo(39) .
La diferencia entre el silencio positivo y negativo
tiene que ver justamente con una definición del
Estado vinculada a su eficiencia.
Según García - Trevijano Garnica "...el silencio
positivo responde a la necesidad de dar agilidad
administrativa a determinados sectores (que pueden
ser concebidos con una mayor o menor amplitud),
evitando los perniciosos efectos que la desidia de la
Administración puede tener sobre la operatividad de
dicho sectores o ámbitos"(40) .
Más aún, cuando el ordenamiento jurídico exige el
agotamiento de la vía administrativa con carácter
previo a la posibilidad de acudir a la instancia
judicial(41) , la solución más lógica pareciera ser el
silencio positivo.
Obsérvese el caso: el administrado que se ve
perjudicado por un acto administrativo y decide
impugnarlo, no puede hacerlo ante un juez si
previamente no le da la oportunidad a la
Administración de revisarlo mediante la interposición
de un recurso administrativo (principio de
colaboración). Sin embargo la Administración no
resuelve el recurso y omite pronunciarse en relación
a su petición. ¿Cuál fue el sentido de obligarlo a
acudir a la instancia administrativa previa?
Ese dispendio obligado del tiempo (recurso
esencialmente agotable) no puede ser resuelto con el
silencio negativo.
Si, en cambio, la vía recursiva fuera optativa, es el
administrado el que decide si está dispuesto o no a,
eventualmente, perder su tiempo. Y entonces el
silencio negativo no debería pesarle, siendo la
tramitación en curso una opción efectuada por él
mismo.
La obligación de la Administración de pronunciarse
debe tener una consecuencia lógica que promueva el
pronunciamiento.
La obligación de "no matar" tiene en el
ordenamiento jurídico una consecuencia lógica para
su incumplimiento, la pena de prisión, que procura
evitar los homicidios.
 La única consecuencia lógica para el
(42)
incumplimiento de la obligación de resolver  es el
silencio positivo, por cuanto obliga a la
Administración —por la consecuencia del
incumplimiento— a resolver.
El silencio negativo, visto desde la Administración,
no así desde el administrado, sería la consecuencia
lógica de la obligación de "no resolver".
Si la modificación aquí propuesta por sí sola
pareciera excesiva, podría reformularse de forma tal
de adoptar el principio del silencio positivo sólo
después de un pronto despacho. Es más, de ser el
pronto despacho optativo, si el administrado lo
interpone, el silencio posterior podría ser positivo y si
no lo interpone el silencio sería negativo.
De esta forma el silencio continuaría siendo a favor
del administrado, seguiría siendo un remedio
procesal y sólo advertida la Administración de su
mora, se consideraría en forma ficta un
pronunciamiento positivo, o lo que es lo mismo: el
administrado obtendría el objeto de su petición.
Es más, como sostiene Gordillo, "cuando el orden
jurídico expresamente dispone que ante el silencio
del órgano, transcurrido cierto plazo, se considerará
que la petición ha sido aceptada, el silencio vale
como acto administrativo"(43) .
Por otra parte, con esta propuesta, de lege
ferenda , se lograría que no resulte para el
funcionario más conveniente desde la óptica de su
responsabilidad "no resolver" los asuntos sometidos
a su competencia.
Podrá decirse que el silencio positivo supone
muchos riesgos y que en última instancia la inacción
administrativa puede ser superada mediante el
amparo por mora.
Al respecto, entendemos que si bien el amparo por
mora es un remedio frente al silencio de la
Administración, ciertamente no hace a la eficiencia,
pues no evita el dispendio de tiempo y por el
contrario agrega dispendio de actividad jurisdiccional.
Por otra parte y en lo relativo a posibles efectos no
queridos del "silencio positivo" podrían estudiarse
distintos aspectos a contemplar en la norma.
Por ejemplo: (i) su aplicación solo en casos de
actividad reglada y no discrecional; (ii) su
improcedencia en caso de que lo solicitado por el
administrado sea contrario al ordenamiento
jurídico (44); (iii)  su improcedencia en caso de que
exista un dictamen jurídico previo en el expediente
contrario a lo solicitado por el administrado; (iv) su
improcedencia para generar un vínculo contractual; y
otras tantas cuestiones que puedan pensarse y
discutirse, obviamente, para su perfeccionamiento sin
perder de mira el objetivo propuesto: obligar a la
Administración a actuar.
No estamos planteando una novedad absoluta en
nuestro ordenamiento, existen diferentes supuestos
de "silencio positivo" en normas especiales. Por
caso (i) el decreto 436/2000 del régimen de
contrataciones administrativas en su art. 91 o (ii) el
art. 14 de la ley 25.156 de Defensa de la
Competencia relativa a la autorización de
concentraciones y fusiones o (iii) en materia
aerocomercial, por ejemplo, el decreto 1470/1997
para la autorización de vuelos no regulares, o (iv) la
ley 25.164 del Régimen de Función Pública en su
art. 17.
Es más, podemos recordar el audaz decreto
1842/1987 de régimen de Empresas del Estado,
anterior al proceso de privatización de los años 90,
en el que se preveía el silencio positivo como
habilitante para la prestación de servicios.

V. Conclusiones

CAPÍTULO 8 - LAS VÍAS DE HECHO

ADMINISTRATIVAS - POR GRACIELA N. RENZULLI

I. INTRODUCCIÓN
El postulado del principio de legalidad exige que
toda la actividad de la Administración encuentre
fundamento en una norma jurídica. Toda aquella
actuación que cuente con sustento normativo será
considerada válida, mientras que, al contrario, la
actividad que no tenga antecedente en norma jurídica
alguna será irregular.
Las vías de hecho administrativas implican
comportamientos de la Administración que no tienen
base en una norma jurídica y, por lo tanto, son
ilegítimos, lesionando derechos o garantías
constitucionales de los administrados.
La expresión vía de hecho lleva implícita la idea de
actuación administrativa ausente de legalidad. Es lo
opuesto a vía de derecho, a lo que se hace conforme
a la ley, en sentido lato(1) .

II. ORIGEN
A las vías de hecho se les reconoce un origen
francés. Su nacimiento se lo vincula a elaboraciones
de tipo jurisprudencial y, especialmente, a la labor
llevada a cabo por el Tribunal de Conflictos y el
Consejo de Estado de Francia(2) .
Asimismo, la doctrina francesa consideró que tan
marcada resulta la violación al ordenamiento jurídico
que traían aparejadas las vías de hecho, que en ellas
se encontraban ausentes las prerrogativas de poder
público, propias del actuar típicamente administrativo,
así como las notas que de ordinario acompañan el
dictado de los actos administrativos. Advertían que
en las vías de hecho mediaba un notorio
apartamiento de la competencia que le había sido
asignada al órgano actuante.
Por otra parte, la jurisprudencia francesa entendía
que los casos que involucraran vías de hecho
administrativas debían ser juzgados por la justicia
ordinaria, y no por los tribunales administrativos. Es
decir que ante la presencia de una gravísima
irregularidad en la conducta de la Administración,
ésta perdía el privilegio de ser juzgada por sus
propios tribunales y podía ser llevada directamente
ante los estrados judiciales (3).
Es así, que los jueces administrativos, en Francia,
no eran proclives a dirigir órdenes contra la
Administración, producto de un resabio del antiguo
temor de los tribunales franceses a inmiscuirse en
asuntos propios de los cuerpos administrativos y a la
falta de medios jurídicos adecuados para combatir
actuaciones materiales ilegítimas de los funcionarios.
Por ello las controversias sobre tal materia eran
sometidas al conocimiento del juez civil, por lo que
los tribunales judiciales heredaron, a menudo
abusando de una interpretación demasiado liberal de
la teoría de la vía de hecho, litigios que, de otra
manera, naturalmente corresponderían a la
competencia de la justicia administrativa (4).
En Francia, el legislador revolucionario decidió
excluir al Poder Judicial del conocimiento del
denominado "contencioso administrativo". En tal
sentido, proclamó que las funciones judiciales son
diferentes y permanecerán siempre separadas de las
funciones administrativas. Los jueces no podrán, so
pena de forfaiture (infracción grave cometida por un
funcionario público), perturbar de ninguna manera las
actuaciones de los cuerpos administrativos, ni
emplazar ante ellos a los administradores por razón
de sus funciones.
A partir de ello se instauró la conocida expresión
"juzgar a la Administración es también administrar" y
el sistema francés evolucionó hacia la instauración
de una jurisdicción distinta a la ordinaria y
especializada en lo que se conoce como el
"contencioso administrativo" signada por la
destacada presencia del Consejo de Estado y los
tribunales administrativos.
Actualmente, la situación planteada en Francia ha
registrado una notable evolución a favor del control
que al juez administrativo le cabe efectuar respecto
de las vías de hecho; cabe tener en cuenta que la
distinción efectuada hasta aquí sólo se justifica en
relación con un régimen como el de ese país, el cual
se caracteriza por ser de doble justificación y que,
consecuentemente, ha tenido que deslindar los casos
que tramitan ante tribunales administrativos,
contencioso administrativo y los que lo hacen ante
los tribunales de justicia ordinarios.
En tal sentido, Fernando García Pullés sostiene
que, en nuestro país, uno de los efectos primordiales
de las vías de hecho es la paralización de la
jurisdicción contencioso administrativa, y el traslado
de la competencia a la jurisdicción común, pero
inmediatamente explica que dicha prédica resulta
más postulable para el derecho francés que para
nuestra organización jurídica, dado que en la materia
que nos ocupa la competencia de la justicia federal
en el control de la Administración y el conocimiento
más explícito del fuero contencioso administrativo en
este ámbito de la realidad, desaconseja la
transferencia establecida(5) .
En otro orden de ideas, las vías de hecho se
distinguen claramente de otras figuras o nociones. Se
diferencian del exceso de poder, ya que éste
constituye una violación del principio de legalidad con
referencia concreta al acto administrativo, carácter
éste que no reviste la vía de hecho. Se distingue del
abuso de poder en que ésta representa la violación
del principio de legalidad en cuanto revela una acción
antifuncional. Finalmente, se diferencia de la mera
ilegalidad, debido a que las vías de hecho faltan
ostensiblemente todo respeto al orden jurídico,
verbigracia, comportamiento del Poder Ejecutivo que
implique una grosera incompetencia funcional, una
violación al principio constitucional de separación de
los poderes de gobierno, por haber ejercido, por
ejemplo, atribuciones propias del Poder Legislativo o
del Poder Judicial. En cambio, en la mera ilegalidad
existe el respeto aparente a la legalidad, pero
afectado de vicios que, sin ser groseros y flagrantes,
obstan a la perfección del acto que, por tanto, resulta
nulo o anulable, mas en este último caso siempre se
tratará de un acto administrativo.

III. CONCEPTO DE LAS VÍAS DE HECHO

ADMINISTRATIVAS
A los fines de conceptuar las vías de hecho
administrativas, Marienhoff las define como la
violación del principio de legalidad derivada de la
actuación material de un funcionario o empleado de
la Administración pública. Según dicho autor, las vías
de hecho implicaban una flagrante y grosera
violación del orden jurídico estableci do(6) .
Por su parte, Hutchinson ha definido a las vías de
hecho como "una irregularidad grosera cometida por
la Administración contra el derecho de propiedad o
contra una libertad pública".
Asimismo, Balbín ha sostenido que los hechos
administrativos se definen como un comportamiento
estatal legítimo y que en caso de que ese
comportamiento no presente apego con el
ordenamiento jurídico corresponde hablar de vías de
hecho. En tal sentido expresa "...hemos definido el
concepto de hecho administrativo, es decir, el
comportamiento estatal legítimo, claro que así como
el Poder Ejecutivo dicta actos administrativos
legítimos e ilegítimos según su apego o no al
ordenamiento jurídico, también despliega
comportamientos legítimos, en cuyo caso el hecho es
técnicamente y en términos legales un hecho
administrativo, o conductas ilegítimas, constituyendo
una vía de hecho de la Administración"(7) .
En el mismo sentido, García de Enterría y
Fernández han analizado a las vías de hecho dentro
de las llamadas coacciones ilegítimas llevadas a
cabo por la Administración y han dicho al respecto
que en la actualidad ellas se configuran en los casos
en que "...la Administración pública pasa a la acción
sin haber adoptado previamente la decisión que le
sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los
que en el cumplimiento de una actividad material de
ejecución comete una irregularidad grosera en
perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad
pública"(8) .
Por otra parte, Juan Carlos Cassagne define las
vías de hecho administrativas, sosteniendo que surge
de la jurisprudencia francesa(9) , y pertenece al
campo de la ilegitimidad, comprendiendo todos
aquellos comportamientos materiales que, sin
alcanzar a configurar una declaración, impliquen una
grosera o grave violación del ordenamiento jurídico.
Asimismo, el mentado autor, sostiene que la noción
de vía de hecho del régimen argentino vigente en el
orden nacional es más amplia que la elaborada por el
Consejo de Estado Francés que la limita al
menoscabo del derecho de propiedad o de una
libertad fundamental, no habiendo alcanzado la
noción un punto de equilibrio coherente en la medida
en que no se ha establecido definitivamente si ella
comprende sólo las operaciones materiales o
también las decisiones de la Administración pública.
En nuestro sistema argentino (ley 19.549), la lesión
que la configura debe implicar una ataque efectivo,
un comportamiento material, que como tal sea
tangible, no bastando con la lesión potencial o una
mera amenaza de sufrir perjuicio.
Por lo tanto, la vía de hecho requiere:
La intervención de un funcionario o de un empleado
público. De no ser así, si se tratara de la actitud de
un administrado o particular, la vía de hecho en
cuestión solo constituirá un hecho o un acto
puramente de derecho privado, ajeno en todo sentido
al derecho administrativo.
Una acción material de ese funcionario o de ese
empleado, es esencial que se trate de un
comportamiento que implique una flagrante y grosera
violación del orden jurídico establecido. Esa flagrante
y grosera violación del orden jurídico es una vía de
hecho administrativa.
Asimismo, la acción material del funcionario o
empleado público debe implicar una violación de la
legalidad, una violación apreciable del orden jurídico
vigente, por eso, desde ese punto de vista, se habla
de violación flagrante de acción manifiestamente
ilegal, de groseras violaciones de las normas, incluso
se dice que la acción material de referencia no ha de
poderse vincular a la aplicación de ningún
reglamento o ley. Reunidos esos elementos, aparece
la vía de hecho administrativa.
Entonces las vías de hecho no son actos
administrativos, constituyen acciones carentes de
naturaleza administrativa. Escapan a los principios
reguladores de dichos actos, incluso en lo atinente al
control jurisdiccional de tales situaciones.
La vía de hecho se distingue claramente de otras
figuras o nociones. Se diferencia del exceso de
poder, en que éste sólo constituye una violación del
principio de legalidad con referencia concreta al acto
administrativo, carácter éste que no reviste la vía de
hecho. También se distingue del abuso de poder en
que éste representa la violación del principio de
legalidad en cuanto revela una acción antifuncional.
Por último, se diferencia de la mera ilegalidad en que
en la vía de hecho falta ostensiblemente todo respeto
al orden jurídico, verbigracia, comportamiento del
Poder ejecutivo que implique una grosera
incompetencia funcional, una violación al principio
constitucional de la teoría de la separación de los
órganos de poder.
Asimismo, se pueden mencionar los siguientes
ejemplos como casos constitutivos de vías de hecho
para el derecho administrativo:
- Actuación basada en una grosera incompetencia.
- Atentados graves a la libertad de prensa.
 - Demolición de inmuebles realizada arbitrariamente
y sin haber observado las reglas del debido proceso.
- La privación de la libertad de una persona,
realizada sin juicio y por autoridad incompetente para
efectuarla.

IV. RÉGIMEN DE LA LEY 19.549

1. Artículo 9º de la LNPA
Por otra parte, el art. 9º de la ley 19.549, regula las
vías de hecho administrativas, a las que considera
configuradas en los siguientes casos:
a) Comportamientos materiales lesivos de derechos
o garantías constitucionales, y
b) Ejecución de actos estando pendiente algún
recurso administrativo de los que —en virtud de una
norma expresa— impliquen la suspensión de los
efectos ejecutorios de aquél, o que habiendo sido
resuelto no hubiese sido notificado.
La vía de hecho típica es la contemplada en el
inc. a), aunque la ley considera equiparable a ella los
supuestos enunciados en b).
La nota común es la irregularidad del
comportamiento material por falta de acto previo
(inc. a), suspensión de la autotutela ejecutiva (inc. b,
primera parte) o carencia de eficacia (inc. b, segunda
parte), situaciones a las que hay que agregar los
supuestos de no coincidencia entre el título jurídico y
la ejecución, y de indebida ejecución, por tratarse de
casos en los cuales ella requiere la intervención
judicial (art. 12 párr. 1º LNPA).
Juan Carlos Cassagne expresa que en el sistema
de la ley es evidente que la lesión que se configura
en estos casos debe implicar un ataque efectivo, un
comportamiento material y tangible, no bastando con
la lesión potencial o una amenaza de perjuicio.
Asimismo, Linares, clasifica las vías de hecho en
directas e indirectas. Las primeras no están
precedidas de acto administrativo previo, sea porque:
a) no es impuesto por la ley o b) de ser impuesto
legalmente, el acto no se dicta o, dictado, no se
notifica.
La vía de hecho indirecta es la que se da en los
siguientes supuestos: a) por ejecución de un acto
administrativo regular, pero que es manifiestamente
grosera por violatoria del acto o de la ley, b) la
ejecución de un acto regular pero suspendido en sus
efectos ministerio legis o por acto administrativo.
Se puede advertir que en las vías de hecho
indirectas no media un reproche respecto del acto
administrativo que dio pie a incorrecta actuación
material de la Administración. Al contrario, dicho acto
puede ser perfecto, legítimo y las irregularidades se
presentan exclusivamente al momento de su
ejecución.
De allí que quien se vea afectado no debe efectuar
una impugnación, a través de los recursos
administrativos pertinentes o de una acción judicial
anulatoria, respecto del acto administrativo, sino que
las críticas se dirigirán exclusivamente al actuar
material de la Administración, el cual, pese a
presentarse bajo el ropaje de una simple ejecución
de un acto previo, culmina por apartarse de lo
dispuesto en la citada decisión o por exceder las
posibilidades de ejecución que la ley le otorgaba.
La distinción entre las vías de hecho directas y las
indirectas, a sus efectos prácticos culminan
describiendo en sustancia comportamientos
administrativos carentes de sustento o apoyatura
jurídica suficiente, ya que en las indirectas o atípicas,
si bien existe un acto previo que aparentemente
brindaría dicho soporte, ello es desmentido cuando
se observa que su ejecución se acomete
contrariando los términos de la decisión
administrativa o las exigencias legales impuestas al
respecto.
Tanto las vías de hecho directas e indirectas han
sido contempladas en la Ley Nacional de
Procedimiento Administrativo 19.549, bajo un
régimen unitario, distinguiéndose claramente de los
supuestos en que se controvierte la nulidad de actos
administrativos.
2. Artículo 23, inc. d) de la LNPA
Desde el derecho procesal, atacar un
comportamiento administrativo configurativo de una
vía de hecho acarrea consecuencias importantes, ya
que el actor se encontrará exento de cumplir con el
conocido recaudo de agotar la vía administrativa, el
cual conserva vigencia e imperatividad en caso de
perseguirse la anulación de actos administrativos.
El art. 23 de la ley 19.549 sostiene que la nulidad
de los actos particulares puede ser efectuada cuando
fueren definitivos y se hubiere agotado respecto de
ellos la vía administrativa, o cuando se trate de actos
que pese a no ser definitivos, impidan totalmente la
tramitación de la petición interpuesta.
Asimismo, este artículo aborda dos supuestos que
se caracterizan justamente por la ausencia de actos
administrativos que deban ser atacados, uno es el
caso de silencio o ambigüedad y el restante el de las
vías de hecho, inc. d.
En definitiva, lo que se establece es que podrá
accederse a un juez cuando la Administración
incurriere en los comportamientos groseramente
ilegítimos.
Entonces, el administrado se ve afectado por una
situación material de la Administración desprovista de
cobertura jurídica suficiente y cuenta con la
posibilidad de acudir en forma directa ante la justicia
en busca del cese del comportamiento dañoso, que
genera la Administración.
Las vías de hecho administrativas colocan al
administrado frente a situaciones que exigen
respuestas rápidas del órgano judicial, ya que, en
caso contrario, el agravio que generan podría devenir
irreparable, por lo que, en este contexto, la necesidad
de agotar la vía administrativa se convertiría en una
exigencia irrazonable.
Es lógico que no medien exigencias vinculadas al
agotamiento de la vía, ya que en estos casos no
existe una declaración de la voluntad administrativa,
acto administrativo, que justifique ser revisada a
través de la interposición de los recursos
administrativos que conduzcan a la máxima autoridad
con competencia resolutoria final, sino que
simplemente el administrado se ve afectado por una
actuación material de la Administración desprovista
de cobertura jurídica suficiente y, cuenta con la
posibilidad de acudir en forma directa ante la Justicia
en busca del cese de tal comportamiento dañoso.
Asimismo, Roberto Luqui ha expresado que por ser
las vías de hecho administrativas procedimientos de
ejecución sin sustento normativo, la ley no prevé
ningún tipo de reclamación previa ni de agotamiento
de instancias administrativas. La acción se puede
interponer ante el juez competente directa o
inmediatamente después de advertido el
comportamiento causante del agravio.
Parece lógico, ya que no se trata de actos
administrativos, sino de comportamientos fuera de la
ley ejecutados por funcionarios administrativos. Si se
exigiera a los agraviados recurrir previamente ante el
órgano superior y seguir todas las instancias
administrativas, los remedios jurisdiccionales serían
tardíos(10) .

3. Artículo 25, inc. d) de la LNPA

Respecto del plazo de caducidad, el afectado por
una vía de hecho administrativa tendrá que atenerse
a la perentoriedad que acarrean los términos para
demandar.
Conforme a la ley 19.549, el art. 25 establece que...
"la acción contra el Estado o sus entes autárquicos
deberá deducirse dentro del plazo perentorio de
noventa (90) días hábiles judiciales, computados de
la siguiente manera... si se tratare de vías de hecho o
de hechos administrativos, desde que ellos fueren
conocidos por el afectado".
Ahora bien, parte de la doctrina ha criticado la
posición de fijar un plazo para demandar,
sosteniendo que frente a vías de hecho carentes de
sustento jurídico alguno no existe interés público ni
razones de seguridad jurídica que justifiquen la
caducidad del plazo para que los administrados las
cuestionen judicialmente(11) .
Mairal ha dicho que no justifica la aplicación del
plazo de caducidad establecido en el art. 25 de la
LNPA respecto de las vías de hecho, ya que aquél
sólo debería regir para los supuestos que trasuntan
la impugnación de actos administrativos.
Consecuentemente, propone alternativamente
encauzar este tipo de cuestiones por la vía
reclamatoria de los arts. 30 a 32 de la ley 19.549.
Asimismo, corresponde aclarar que si se les
reconociera a los afectados por vías de hecho
administrativas la posibilidad de acudir a la vía
reclamatoria del art. 31 de la LNPA, tal como propone
el autor, aquéllos serían colocados en una situación
más beneficiosa, ya que la ley no prevé la existencia
de un plazo perentorio para interponer tal reclamo
administrativo y, si pudieran optar por esta
alternativa, evitarían encontrarse apremiados por el
plazo de caducidad previsto en el art. 25 LNPA.
Por otra parte, Luqui, Roberto, considera que para
seguir la vía de los arts. 30 a 32 de la Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos, sería necesario
que el agraviado logre la declaración de
inconstitucionalidad del art. 25 inc. d. de la ley
19.549, por afectar su derecho de defensa(12) .
Entonces, dice Luqui, mientras rija el art. 25 inc. d),
de LNPA y no se haya logrado su declaración de
inconstitucionalidad, el interesado deberá atenerse al
plazo de caducidad allí previsto para demandar, sin
poder sortearlo, acudiendo a la vía reclamatoria
prevista en los referidos arts. 30 a 32 de la LNPA.
Cabe aclarar que en la actualidad no median en el
orden nacional pronunciamientos judiciales que
hayan declarado reiteradamente inconstitucional el
plazo consagrado en el art. 25, inc. d), y que
autoricen a postular con carácter general su
inaplicabilidad(13) .

V. CONCLUSIONES
Podemos decir que las vías de hecho
administrativas implican comportamientos materiales
de la Administración pública que violan en forma
flagrante el principio de juridicidad, provocando
groseras violaciones a los derechos y garantías
constitucionales de los administrados.
Asimismo, la Administración pública es responsable
por las vías de hecho(14) , tal responsabilidad surge
debido a que la Administración pública le procuró al
autor de la vía de hecho administrativa los medios
para cometerla, medios que consisten en una
presunción de competencia que, a través de una
apariencia de poder, permite cometer actos ilícitos.
La vía de hecho administrativa encuadra dentro de
un conjunto de garantías otorgadas para lograr la
interdicción del obrar ilegítimo y el respeto al principio
de legalidad, es decir que con tal comportamiento
irregular se vulnera este principio basilar del derecho
administrativo(15) .
De modo tal que, en la actualidad, el concepto de
vía de hecho administrativa comprende todos los
casos en que la Administración pública pasa a la
acción sin haber adoptado previamente una decisión
que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros
en los que en el cumplimiento de una actividad
material de ejecución comete una irregularidad
grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de
una libertad pública(16) .
Asimismo, el art. 9º de la LNPA impone a la
Administración un deber de abstención genérico
respecto de comportamientos materiales que
importen vías de hecho lesivas de un derecho o
garantía constitucional, particularizando dicha
prohibición en relación con la ejecución de actos
administrativos cuando estén pendientes recursos
administrativos de los que, en virtud de norma
expresa, impliquen la suspensión de los efectos
ejecutorios de aquél o que, habiéndose resuelto, no
hubieran aún sido notificados.
Conforme al art. 23, inc. d), de la LNPA, la
circunstancia de atacarse la vía de hecho provoca
que el afectado se encuentre exento de cumplir con
el conocido recaudo de agotar la vía administrativa,
el cual, en cambio, actualmente conserva vigencia e
imperatividad en caso de perseguirse la anulación de
un acto administrativo.
Según el art. 25, inc. d) de la LNPA, la demanda
contra una vía de hecho debe interponerse dentro del
plazo de caducidad que prevé, el cual es de noventa
días hábiles judiciales, computables desde que el
comportamiento dañoso fuere conocido por el
afectado.
Es así que la circunstancia de cuestionar una vía de
hecho administrativa genera la necesidad de imprimir
al proceso judicial un trámite expeditivo que, en su
caso, pueda conducir de manera eficaz el cese del
comportami ento dañoso. En virtud de ello, en el
orden nacional se postula la aplicación del proceso
sumarísimo previsto en el art. 496 del CPCCN, o la
acción de amparo regulada en la ley 16.986.
Finalmente, podemos decir que, producto de la
completa ausencia de actos administrativos o la
evidente ausencia de soporte jurídico al actuar
administrativo, nos sitúa en el campo de las
ilegalidades de tipo manifiesto y, consecuentemente,
ante la impostergable necesidad de brindar
protección a los derechos en juego, así como
resguardar la eficacia de una eventual sentencia final
favorable al afectado.

VIII. Los actos parcialmente reglados por el derecho privado

 PARTE II - EL ACTO ADMINISTRATIVO

CAPÍTULO 9 - EL CONCEPTO DE ACTO

ADMINISTRATIVO - POR GUIDO SANTIAGO TAWIL

I. INTRODUCCIÓN
El desarrollo de la noción de acto administrativo ha
tenido un impacto decisivo en la evolución y
comprensión del derecho administrativo, análogo al
que ha presentado la construcción de la teoría del
acto jurídico en el derecho privado (1) . Tanto es lo que
se ha debatido en torno al concepto de acto
administrativo y las consecuencias que de él se
derivan(2) , que algunos autores han llegado a ver en
él —con una saludable dosis de humor— cierta
relación con una maldición bíblica(3) .
Apartándose de otros ordenamientos jurídicos como
la ley federal de procedimiento alemana(4) , la
legislación federal argentina ha optado —al igual que
ordenamientos como el español— por no definir al
acto administrativo(5) . Si bien ella se ocupa de su
régimen jurídico (caracteres, elementos, vicios,
nulidades, etc.), los que serán tratados en detalle a lo
largo de esta obra, la delimitación de su concepto ha
correspondido predominantemente a la doctrina y
jurisprudencia, influyendo decisivamente en la
determinación del orden jurídico fijado en la
legislación.

II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Como es sabido, la Revolución Francesa se asentó
en una particular interpretación del principio de
separación de poderes(6) , reconocido en la
Declaración XVI de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano(7) . Bajo esta construcción —producto de
una interpretación incorrecta de Montesquieu y los
legisladores franceses de la realidad política inglesa
de su momento(8) y en especial de las enseñanzas de
Coke y Locke(9) quienes propugnaban la separación
entre los poderes Ejecutivo y Legislativo— la
Administración no podía ver dificultada su labor por la
acción de los magistrados, ni los funcionarios
administrativos ser citados por los jueces en razón de
sus funciones. Así lo dispuso expresamente la ley del
16-24 de agosto de 1790(10) y lo ratificó cinco años
después el decreto del 16 de Fructidor del año III (11) a
fin de evitar que los tribunales obstaculizaran la
actividad administrativa(12) . Esa visión fue
incorporada en la Constitución francesa del año VIII,
a pesar de la oposición expresa de legisladores como
Chabroud que en la Asamblea Constituyente previa a
la adopción de la Constitución de 1791 propugnaron
un sistema judicialista, asentado en una concepción
diferente del principio de separación de poderes(13) .
Esta particular visión del principio de separación de
poderes —diametr almente opuesta al sistema de
frenos y contrapesos que lo sustenta en el sistema
norteamericano y en aquellos que, como el argentino,
adoptaron esa interpretación— fue central en el
nacimiento del derecho administrativo (14).
Conceptos tales como el del acto administrativo o la
responsabilidad del Estado encontraron así en
importante medida justificación en la necesidad de
volcar en términos jurídicos la decisión política de
sustraer a la Administración de la competencia
judicial (15)y asignarla a un sistema originalmente de
justicia administrativa retenida. Enriquecidos con
posterioridad por la doctrina y jurisprudencia
administrativa francesas, ellos —y hasta cierto punto
el propio derecho administrativo (16)— no fueron en su
origen más que conceptos o criterios fuertemente
teñidos de un componente jurisdiccional o
procesal  (17)y elaborados a fin de justificar la
competencia de la justicia administrativa  (18).
Mencionado por primera vez con esa denominación
en el Répertoire de Jurisprudence de Merlin de
1812 (19), la construcción de la teoría del acto
administrativo ocupó un lugar crucial en el desarrollo
del derecho administrativo.
Mientras la doctrina intentaba dotarla de un
contenido teórico unitario(20) , el Consejo de Estado y,
en menor medida, el Tribunal de Conflictos fueron
delimitando a través de su jurisprudencia
administrativa el alcance del concepto (21) . Así,
mientras que durante la Convención y el Directorio la
noción de acto administrativo comprendía a cualquier
decisión adoptada o contratos celebrados por
razones de interés general o se definía como "todas
las operaciones que se ejecutan mediante órdenes
del Gobierno, por sus agentes inmediatos, bajo su
vigilancia y con los fondos proporcionados por el
tesoro público", definiciones de esa amplitud fueron
poco a poco abandonadas en la medida que de ellas
dependía la exclusión del control judicial. Así, el
Consejo de Estado fue aceptando que para excluir el
control judicial no bastaba invocar un interés público
o que las decisiones tuvieran forma administrativa en
tanto muchas de ellas estaban regidas por el derecho
común. El concepto de acto administrativo sólo
alcanzaría a los actos y operaciones del poder
público que utilizaran un régimen jurídico que los
situara fuera de la órbita del derecho común.
Basados en el principio de autoridad y no de
igualdad, actos administrativos serían aquellos que
llevaran la impronta del poder público, por las reglas
que formulan, los derechos que confieren, las
órdenes que imponen con carácter obligatorio y las
prohibiciones que establecen(22) .
El privilegio de producción de efectos jurídicos
inmediatos y ejecutorios (el privilegio de la "decisión
ejecutoria"(23) que parte de Hauriou y domina en la
doctrina y jurisprudencia francesas), conocido en la
nación gala por la identificación del acto
administrativo y la "decisión ejecutoria", en España
con el término "acción de oficio" y en nuestro país
con la denominación "ejecutoriedad" ha supuesto uno
de los rasgos mas característicos de ese régimen
exorbitante al derecho privado que supone el acto
administrativo(24) .

III. EL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO

EN LA ACTUALIDAD
Más allá de su origen histórico tanto el derecho
administrativo como la noción de acto administrativo
han evolucionado notablemente en los dos últimos
siglos.
Como bien se ha señalado(25) , el concepto que
predomina en la actualidad en el derecho continental
europeo(26) es el esbozado por Zanobini a mediados
del siglo XIX en su célebre curso(27) . Según el
maestro italiano, acto administrativo constituiría
"cualquier declaración de voluntad, de deseo, de
conocimiento, de juicio, realizado por un sujeto de la
Administración Pública en ejercicio de una potestad
administrativa"(28) .
El acto administrativo trasciende el ámbito interno
de la Administración, proyectándose al plano externo
mediante la exteriorización de la voluntad del órgano
estatal a través de una declaración(29) . La existencia
de una declaración diferencia al acto del
comportamiento material o hecho administrativo, que
traduce una actividad física de los entes y órganos
administrativos. Esa declaración puede ser de
voluntad (la resolución de una petición o reclamo; el
otorgamiento de una licencia o permiso; la imposición
de una sanción); de opinión o juicio (la emisión de un
informe por un órgano administrativo), de deseo (una
solicitud o una propuesta) o de conocimiento (la
emisión de un certificado; una comunicación entre
órganos o personas públicas; la puesta en
conocimiento de un expediente)(30) .
En los últimos años, se ha cuestionado en forma
creciente la amplitud del concepto esbozado por
Zanobini por considerar que el particular régimen que
le resulta aplicable a los actos administrativos —
como su presunción de legitimidad, ejecutoriedad e
irrevocabilidad en nuestro sistema jurídico (31)— no
resultaría aplicable a todas las declaraciones
incluidas en el concepto de acto administrativo (32).
Centrado en el régimen jurídico de los actos
administrativos explicado en Francia a través del
"privilegio de la decisión ejecutoria" y el carácter
regulador (33)que se reconoce en sistemas como el
alemán al acto administrativo (34), autores como
Boquera Oliver (35), Bocanegra Serra(36) y Muñoz
Machado en España o Mairal(37) y Gordillo(38) en la
Argentina han criticado la amplitud de esa visión por
entender que —tal como acontece con las
instrucciones internas o los informes o dictámenes
propios de la actividad consultiva— las declaraciones
que no presentan esa característica —es decir, que
crean, modifican, extinguen, declaran o niegan un
derecho— no deberían ser consideradas como actos
administrativos y que su acogimiento en algunos
países como España respondía, en definitiva, a la
intención de garantizar la revisión del obrar
administrativo en situaciones que, de no ser así, no
hubiera sido posible anteriormente en función del
carácter revisor de la jurisdicción contencioso-
administrativa(39) y (40) .
En la medida que ese concepto —como muchos
otros en nuestra especialidad— encontró en su
origen justificación en la decisión política de sustraer
a los actos estatales del control judicial (41); lejos de
sorprender, la ampliación de la noción de acto
administrativo con el propósito de expandir la materia
justiciable resulta hasta cierto punto una reacción
natural (en gran medida inconsciente) a la restricción
artificial al control jurisdiccional (42).
La superación de las limitaciones al control
jurisdiccional —sea como consecuencia de la
reafirmación de los principios de acceso a la
instancia judicial, garantía de defensa o tutela judicial
efectiva, según los distintos sistemas— visible, por
ejemplo, en el creciente abandono de la exigencia de
una decisión previa para acceder a la instancia
judicial y la paulatina sustitución del acto
administrativo por las pretensiones derivadas de la
actividad e inactividad administrativas como objeto
del proceso administrativo(43) , debería incidir en la
delimitación futura del concepto(44)y (45) .
Si bien la doctrina argentina sostiene en forma
consistente desde hace décadas que, para ser
considerado como tal, el acto administrativo debe
producir efectos jurídicos externos a la
Administración, ha focalizado en los últimos tiempos
con mayor énfasis el examen no sólo en el sujeto
impactado (terceros ajenos a la Administración) sino
en los efectos jurídicos de ese impacto en el vínculo
existente con el tercero (modificación de las
relaciones jurídicas)(46) .
En esa senda, un sector de la doctrina nacional
comenzó a distinguir hace ya algunos años a los
actos administrativos de los meros pronunciamientos
administrativos, entendiendo por estos últimos a
aquellas decisiones de la Administración que
producían efectos adjetivos pero nunca tenían
virtualidad para afectar la relación de la cual surgían
los derechos del particular(47) . Tales
pronunciamientos no constituirían actos
administrativos y carecerían, por ende, de presunción
de legitimidad y ejecutoriedad(48) .
El acto administrativo pertenece a la categoría de
actos jurídicos y, dentro de ellas, a los de naturaleza
voluntaria. Si bien se ha admitido desde antaño que
las reglas del derecho civil resultan de aplicación por
analogía en ciertos aspectos del régimen aplicable a
los actos administrativos —como el régimen de
nulidades(49) — se destacaba también la existencia de
diferencias relevantes entre el acto jurídico privado y
el acto administrativo(50) . Así, mientras que en el
ámbito del derecho privado sólo adquiriría condición
de acto jurídico la declaración encaminada a producir
en forma inmediata una modificación del orden
jurídico(51) , el acto administrativo abarcaría un
espectro más amplio que incluye tanto a aquellas
declaraciones que persiguen producir modificaciones
al orden jurídico como a aquellas que no persiguen
esa finalidad en forma inmediata sino tan solo
mediata(52) . De ese modo, ciertas determinaciones de
las autoridades administrativas adquirirían existencia
formal externa y autónoma bajo la forma de actos
que —de tratarse de declaraciones regidas por el
derecho privado—carecerían de trascendencia
jurídica directa(53) .
La aceptación de una noción mas restringida de
acto administrativo —como la propugnada en los
últimos años en España y la Argentina— alinea de un
modo más consistente al acto administrativo
(especie) con la regulación del acto jurídico (género)
en nuestro derecho común, en la medida que
conforme a nuestro ordenamiento civil aquellas
declaraciones que no producen efectos
modificatorios en las relaciones jurídicas —es decir,
aquellas que en las palabras de Muñoz
Machado (54)no presentan carácter regulador— no
encuadrarían en el concepto de acto jurídico a que se
refiere el art. 944 del Código Civil.
Según Mairal, únicamente el acto emanado de "una
potestad administrativa" (55)atribuida previamente por
una norma (56)tendría entidad para modificar per se el
ordenamiento jurídico y, como tal, para ser
considerado como acto administrativo (57). Los
restantes actos resultantes del "mero ejercicio de la
función administrativa" no revestirían necesariamente
esa entidad. Permitirían llevar a cabo actividades
administrativas pero únicamente en la medida en que
no impusieran cargas, obligaciones o prohibiciones a
los administrados (58). En función de ello, concluye —
siguiendo a Villar Palasí— que ante la necesidad de
que haya una norma que establezca la potestad,
existiría un número limitado ( numerus clausus ) de
actos administrativos y que, en consecuencia, el acto
administrativo que afecta directamente los derechos
de los administrados debe caracterizarse por su
tipicidad, la que no se presentaría con la mera
actividad administrativa o los actos que limitan sus
efectos a la esfera doméstica de la
Administración. (59)Aquellos actos que no emanan de
una potestad administrativa no encuadran en el
"tipo", no serían actos administrativos (60)y, como
tales, no deberían ser objeto de impugnación en las
condiciones exigidas para ello por nuestra
legislación (61).
Admitido en la actualidad —en función del principio
de legalidad— que la actividad administrativa debe
ser vista como ejercicio de potestades atribuidas
previamente por el ordenamiento jurídico(62) , la
discusión aparece así inicialmente focalizada en
determinar cómo debe efectuarse la atribución de
competencias y potestades para obrar y los efectos
que de ello se derivarían(63) . ¿Importa la atribución de
una competencia, la de aquellas potestades
necesarias para su ejercicio? ¿Se requeriría la
atribución expresa de cada una de las
potestades(64) o, conferida una competencia por
mandato legal, se admite la existencia de potestades
implícitas? En el primer caso, ¿cómo se armoniza
ello con aquella visión que propugna en materia de
competencia la vigencia del principio de la
especialidad?(65) ¿Cuál es el grado de detalle al que
debería llegar la regulación legislativa de las
potestades atribuidas a la Administración?(66) En caso
de aceptarse la existencia de potestades implícitas,
¿con qué alcance debería realizarse su admisión?
¿Aun aquellas actividades que Mairal denomina
"mero ejercicio de la función administrativa" no
exigen también que la competencia y (de existir o
resultar necesarias) las potestades requeridas para
su ejercicio sean atribuidas previamente por el
constituyente o el legislador? ¿Puede admitirse en
este último supuesto la competencia con una visión
más amplia (sea aplicando los criterios de la
permisión amplia, la permisión implícita o el principio
de la especialidad) que la aplicable cuando el
ejercicio de la competencia importe la aplicación de
potestades que impactan como terceros? ¿Tendría
sentido? ¿Cómo funcionaría en la práctica?
Como se observa, las cuestiones que plantea este
debate no son menores y la posición que frente a ella
se adopte acarrea consecuencias prácticas
relevantes.
Más allá del interés indudable que suscita esta
discusión, la clave radica a nuestro juicio en que se
verifique la existencia de una atribución previa de la
competencia y potestades involucradas (67), es
decir que haya una norma habilitante previa que
permita ejercerlas . Presente esa atribución, ella
debe ser interpretada con particular cuidado y en
forma consistente con el objetivo perseguido,
evitando tanto ampliar como restringir indebidamente
su contenido y cuidando en no incurrir en soluciones
absurdas que priven de eficacia a la norma o dejen
sin contenido real a la propia potestad. A ese efecto,
habrá quienes propongan recurrir a los postulados de
la permisión expresa, de la permisión amplia, al
principio de la especialidad, a la existencia de
poderes implícitos con el alcance que la ha dado
nuestra Corte Suprema (68)o de las potestades
inherentes en los términos que las definen Villar
Palasí y Villar Ezcurra (69)). En cualquier caso, la
aplicación de ese standard debería a nuestro juicio
resultar común, es decir aplicable al ejercicio de toda
la función administrativa, no sólo de aquella
susceptible de producir efectos sobre los derechos
de los particulares (70). Esa es probablemente la
diferencia más importante que se presenta entre
nuestra visión y la del profesor Mairal (71).
Innumerables han sido las definiciones de acto
administrativo esbozados en la doctrina y
jurisprudencia.
En nuestro caso, entendemos por acto
administrativo a toda declaración de un órgano
estatal emitida en ejercicio de funciones
materialmente administrativas que le han sido
atribuidas previamente, caracterizada por un régimen
exorbitante al derecho privado, que genera efectos
jurídicos directos, inmediatos e individuales en
relaciones jurídicas existentes con los administrados
destinatarios del acto  (72).
La definición señalada permite identificar
rápidamente sus rasgos centrales y distinguir al acto
administrativo de los comportamientos materiales y
de los restantes actos que emite la Administración.
La consideración del acto como una declaración, es
decir la exteriorización de un proceso intelectual,
distingue al acto de los comportamientos materiales o
hechos administrativos subjetivos(73) . Como hemos
visto anteriormente, si bien aquellas que expresan la
voluntad de la Administración (v.gr. otorgando una
autorización, imponiendo una sanción, etc.) son las
más frecuentes y conocidas, también constituyen
declaraciones aquellas que registran hechos o actos
a los que le otorga autenticidad (v.gr. inscripción de
hipotecas, transferencias de dominio, otorgamiento
de certificados de nacimientos o defunción), certifican
hechos de los cuales toma conocimiento (v.gr.
certificados del cual surge el dominio o las
inhibiciones de bienes de una persona) y aquellas
que emiten una opinión o juicio (v.gr. expedición de
certificados de buena conducta)(74) . En el supuesto
de que la declaración incida o afecte una relación
jurídica sustancial ella será considerada un acto
administrativo. En caso de que así no lo hiciere,
podría ser considerada como un mero
pronunciamiento administrativo, como tal carente de
presunción de legitimidad y ejecutoriedad(75) .
Al entender que la declaración debe emanar de
"órganos estatales en ejercicio de funciones
materialmente administrativas" excluimos del
concepto tanto a aquellas declaraciones no emitidas
por órganos estatales(76) , como a aquellas emitidas
por órganos estatales en ejercicio de funciones
materialmente legislativas o jurisdiccionales. En este
último aspecto, nos enrolamos en la concepción
material u objetiva de las funciones estatales,
mayoritaria en nuestro país pero no en otras
naciones como España(77) . En función de ella,
consideraremos como actos administrativos los
emitidos no sólo por órganos de la Administración,
sino también del Poder Legislativo o del Poder
Judicial en la medida en que ellos se encuentren
ejerciendo funciones materialmente administrativas.
Al señalar como dato relevante que la función
materialmente administrativa debe haber sido
atribuida previamente, reafirmamos la vigencia del
principio de legalidad y la necesidad de que la
competencia para obrar haya sido atribuida
previamente al órgano administrativo.
La caracterización del acto administrativo por la
existencia de un régimen exorbitante al derecho
privado, distingue al acto administrativo del acto
parcialmente reglado por el derecho privado (v.gr.
esencialmente en su objeto) en el que la ausencia de
aquél ratifica el equilibrio entre las partes y la virtual
ausencia de prerrogativas de poder público. Por
causas diferentes, en los casos de los actos
interadministrativos y los actos interogánicos la
solución será análoga en tanto el similar
posicionamiento de ambas estructuras estatales
llevará a la neutralización de sus respectivas
prerrogativas.
Finalmente, la exigencia de que el acto genere
efectos jurídicos directos(78) , inmediatos e
individuales en relaciones jurídicas existentes con
relación a los administrados destinatarios del acto
trae aparejadas consecuencias diversas. En primer
lugar, lo distingue de los actos interorgánicos e
interadministrativos, que no producen efectos
directos frente a terceros de la Administración (79).
Segundo, lo diferencia de los actos políticos o de
gobierno que, si bien podrán producir efectos sobre
terceros, no lo hacen generalmente en forma directa
e inmediata (aun cuando sí pudieran hacerlo sus
actos de aplicación) (80). Tercero, la generación de
efectos en relaciones jurídicas existentes con
relación a los administrados destinatarios del acto
refleja la necesidad tanto de distinguir al acto
administrativo de ciertos actos internos —vgr.
instrucciones, informes, dictámenes, etc.— como de
que ellos proyecten efectos jurídicos sobre las
relaciones jurídic as existentes con los referidos
terceros con anterioridad a su dictado.

IV. EL SUJETO EMISOR DEL ACTO

Uno de los aspectos que mayor debate ha
generado en esta materia en nuestro país es el
vinculado a la posibilidad o no de encuadrar como
actos administrativos a aquellos dictados por
personas públicas no estatales (v.gr. colegios de
abogados o escribanos en ejercicio del control de la
matrícula, etc.) y, en ocasiones, por personas
privadas.
Mientras que la doctrina nacional ha negado
tradicionalmente esa posibilidad (81)(en posición que
compartimos), un importante número de autores ha
sostenido en los últimos años —siguiendo a un
sector de la doctrina española— que los entes
públicos no estatales y las personas privadas pueden
en ocasiones emitir actos administrativ os(82) .
Según esta visión, las personas públicas no
estatales dictan actos administrativos cuando emiten
decisiones en ejercicio de la función administrativa
por mandato legal(83) . Así ocurriría, por ejemplo,
cuando los colegios profesionales otorgan o cancelan
matrículas o imponen sanciones en función de la
potestad sancionatoria que les ha otorgado la ley (84) ;
cuando el concesionario de servicios públicos
expropia un bien en los términos del art. 2° de la ley
21.499 de expropiaciones, cuando una universidad
privada emite un título habilitante, etc.(85) .
Se ha justificado ello señalando, por ejemplo, que
los actos dictados por concesionarios de obra pública
o licenciatarios de servicios públicos (personas de
derecho privado) serían actos administrativos al
ejercer ellos función administrativa(86) .
Aun cuando entendemos que el Estado puede
hacer uso del derecho privado tanto en su
organización —mediante la utilización de formas
societarias de derecho privado como las sociedades
del Estado, las sociedad anónimas con participación
estatal mayoritaria o las sociedades anónimas de la
ley 19.550— como en su accionar —de allí los
llamados actos parcialmente reglados por el derecho
privado o la posibilidad de suscribir contratos regidos
por el derecho común—(87) , no compartimos la visión
de quienes consideran posible encuadrar como actos
administrativos a aquellos emitidos —bajo
determinadas circunstancias— por personas públicas
no estatales o, incluso, personas privadas.
 Si bien nos enrolamos en una concepción objetiva
de las funciones del Estado y, en razón de ella,
entendemos que ejercen funciones materialmente
administrativas —y como tales pueden emitir actos
administrativos— tanto órganos encuadrados en el
Poder Ejecutivo, en el Poder Legislativo o en el
Poder Judicial, para que el acto encuadre como
administrativo las condiciones a cumplir en cuanto al
sujeto emisor son dos: (i) debe provenir de un
órgano o persona del Estado y (ii) dicho órgano o
persona debe actuar en ejercicio de funciones
materialmente administrativas.
Las personas públicas no estatales podrán en
ocasiones —y en la medida en que así lo establezca
expresamente el ordenamiento jurídico (88)— emitir
actos regulados por extensión por el derecho público,
pero ellos no configuran a nuestro juicio típicos actos
administrativos (89).
Más difícil nos resulta aun aceptar como actos de
esa naturaleza a los dictados por concesionarios o
licenciatarios y transpolar a ellos los caracteres y
requisitos de los actos administrativos (90). Los
concesionarios y licenciatarios de obras y servicios
públicos no se encuentran estructurados en su
organización, procedimientos o funciones como entes
u órganos administrativos y mal pueden trasladarse a
ellos los principios y consecuencias derivadas de
ello. Su accionar se encuentra en algunos aspectos
regido por el derecho público —consecuencia propia
de la prestación del servicio a su cargo y la
naturaleza reglamentaria/contractual que presentan
los servicios de utilización facultativa a su cargo (91)—
y ello explica alguna de las particularidades que
presenta su accionar (potestad sancionatoria,
etc.) (92). Pero del mismo modo que no son entes u
órganos estatales, sus empleados no son empleados
públicos y su accionar u omisión no resulta
susceptible de generar en forma
(93)
directa responsabilidad estatal  , sus actos no
pueden ser calificados como administrativos.
Tratándose la administrativa de una
función estatal (al igual que la legislativa o la
jurisdiccional), pertenece a la esencia de la función
administrativa que ella sea prestada por un órgano
del Estado. Los actos ejercidos por terceros como
consecuencia de una encomienda legal podrán verse
regidos por el derecho público y sometidos a un
régimen especial pero no son estatales ni
administrativos (94).
Con las salvedades del caso, algo similar acontece
con los métodos alternativos de resolución de
disputas y el ejercicio de la función judicial. Las
partes —o incluso el legislador— podrán disponer
que determinadas disputas sean resueltas mediante
arbitraje. Esa opción es sin duda válida y podrá
incluso suponer (en la medida que la legislación o
tratados vigentes así lo dispongan) una limitación a la
intervención judicial o una renuncia a la revisión
judicial del laudo. Ello no implica, sin embargo, que
los árbitros estén ejerciendo funciones judiciales.
Sólo resuelven una disputa y actúan como árbitros,
no como jueces (función indelegable y propia de la
organización estatal).

V. LOS LLAMADOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

BILATERALES
En el desarrollo de su actividad, la Administración
emite tanto actos unilaterales (aquellos en cuya
producción y eficacia sólo interviene la voluntad de la
Administración)(95) como bilaterales (los que para su
perfeccionamiento requieren que concurra la
voluntad de terceros a la Administración)(96) .
Se discute en doctrina si la noción de acto
administrativo debe comprender únicamente a las
declaraciones unilaterales (Rivero, Zanobini(97) ,
Fernández de Velasco, García de Enterría y
Fernández(98) ; García Trevijano Fos(99) , Boquera
Oliver(100) , Santamaría Pastor(101) ; Muñoz
(102)
Machado  ) o si ella debe también incluir a los
actos bilaterales en tanto la voluntad del administrado
participa en la declaración jurídica.
Mientras que la doctrina francesa(103) y
española(104) se ha inclinado en general por excluirlos,
nuestra doctrina se encuentra dividida con cierta
preeminencia de quienes consideran pertinente
incluir a los actos de naturaleza bilateral dentro del
concepto de acto administrativo(105) .
 La negativa a considerar al acto bilateral dentro de
la noción de acto administrativo ha respondido en el
derecho comparado a distintos orígenes.
Como hemos visto, la doctrina y jurisprudencia
francesa construyeron la noción de acto
administrativo sobre la base de la "decisión
ejecutoria", expresión unilateral de voluntad y
principal prerrogativa exorbitante de la
Administración. Este concepto incluye tanto a las
decisiones de alcance general como a las de alcance
particular, que crean una situación jurídicamente
individualizada y concreta(106) . En la doctrina italiana,
la categoría del contrato administrativo ha sido
negada en función del distinto valor que poseen la
voluntad del Estado y del particular que impediría
fundirlas en un acuerdo contractual. Esa posición ha
contribuido a que todavía en la actualidad se niegue
extender el concepto de acto administrativo a
aquellos supuestos en los que la declaración reviste
carácter bilateral(107) .
Admitida en nuestro país la categoría del contrato
como especie del acto jurídico, no existen razones
valederas para negar el reconocimiento de los actos
con declaraciones bilaterales como actos
administrativos, más allá de las diferencias evidentes
existentes entre los contratos administrativos y los
actos unilaterales de esa naturaleza.
Con buen criterio, nuestra doctrina ha considerado
conveniente delinear una teoría general sobre el acto
administrativo que resulte aplicable a todas las
especies de declaraciones productoras de efectos
jurídicos individuales con relación a los
administrados, sean ellas unilaterales o
(108)
bilaterales  .
Inspirada por las enseñanzas de Marienhoff(109) y
Escola(110) , nuestra ley 19.549 y su decreto
reglamentario han reflejado la posición mayoritaria al
incluir dentro del concepto de acto administrativo
tanto a los actos unilaterales individuales como a los
unilaterales generales (con y sin contenido
normativo) y a los bilaterales(111) .
Ello no obsta, por cierto, a que el modo en que se
aplican los principios generales difiera según se
traten de actos unilaterales o bilaterales. Así se ha
pronunciado en forma mayoritaria la doctrina y
jurisprudencia argentina al propugnar que en la
aplicación de los principios de la teoría general del
acto administrativo se tengan particularmente en
cuenta las peculiaridades que hacen a la figura
contractual(112) .
La unilateralidad o bilateralidad del acto
administrativo puede darse tanto en su formación
como en sus efectos(113) . Cuando el acto no puede
emitirse sin la petición del administrado es bilateral
en su formación al requerir para su nacimiento la
voluntad tanto de la Administración como del
administrado (114). Aceptando esta visión se pronunció
nuestro más Alto Tribunal en el conocido caso
"Metalmecánica" (115)al considerar que si la voluntad
del interesado de incorporarse a un régimen y su
aceptación por parte de la Administración eran
necesarias, ellas dan origen a un acto administrativo
bilateral en su formación y efectos en la medida en
que de la concurrencia de voluntades emergen
derechos y obligaciones para ambas partes.
Como hemos visto, aun cuando nuestra doctrina ha
coincidido mayoritariamente en encuadrar al contrato
administrativo como un acto administrativo bilateral,
ha propuesto que la aplicación de los principios
generales y elementos referidos en la legislación
administrativa a los actos administrativos unilaterales
sea efectuada analógicamente, es decir,
adaptándolos a las particularidades del contrato
administrativo. Reafirmando el encuadramiento del
contrato como acto administrativo, el legislador
argentino decidió ir un paso más allá al modificar el
art. 7° de nuestra Ley de Procedimientos
Administrativos(116) —referido a los requisitos
esenciales o elementos del acto administrativo— y
establecer que su aplicación no debe ser analógica
sino directa(117) .
La ausencia de regulaciones especiales para los
contratos en el Título III de la Ley de Procedimientos
Administrativos y la modificación al art. 7° de la LPA
antes referida ha llevado a un sector de la doctrina a
sostener que, salvo en aspectos muy puntuales como
aquellos referidos a la extinción contractual, los
contratos administrativos se encuentran regulados
por la misma normativa aplicable a los actos
administrativos unilaterales(118) . Si bien el
reconocimiento del contrato como acto administrativo
en nuestro sistema jurídico no presenta resistencias
similares a las existentes en modelos como el
español, la aplicación directa del régimen previsto
para el acto unilateral al contrato presenta todavía
algunos interrogantes relevantes(119) .

VI. EL ALCANCE INDIVIDUAL

Siguiendo a la doctrina tradicional (120), nuestra LPA
encuadra dent ro del término acto administrativo
tanto a los actos administrativos de alcance individual
(únicos a los que incluiremos en el concepto de acto
administrativo) como a los actos administrativos de
alcance general (121). Si bien la ley 19.549 no los
distingue expresamente, un importante sector de la
doctrina reconoce en la actualidad dentro de estos
últimos tanto a los actos de alcance general que
tienen contenido normativo ( reglamentos ) como a
aquellos que carecen de ese contenido (122).
A diferencia del acto administrativo que se
caracteriza por su alcance individual, el acto de
alcance general está dirigido a una pluralidad de
sujetos indeterminados. Su exponente principal es el
reglamento, al que parece referirse nuestra LPA(123) .
 Mientras que los actos administrativos tienen
naturaleza aplicativa y agotan su eficacia con su
cumplimiento o ejecución, los actos de alcance
general con contenido normativo o reglamentos son
verdaderas normas jurídicas que, como tales, se
integran en el ordenamiento jurídico con vocación de
permanencia y mantienen vigencia indefinida hasta
tanto sean derogados o sustituidos por una norma de
igual o mayor jerarquía(124) .
En consecuencia, en función de su carácter
abstracto, la generalidad de sus efectos y su
vocación de permanencia se ha reconocido para los
actos administrativos de alcance general, con
contenido normativo o reglamentos, un régimen
jurídico particular que, en aspectos tales como su
sistema de publicidad, extinción y vigencia se
asemeja más a las leyes en sentido formal que a los
actos administrativos.

VII. LA PRODUCCIÓN DE EFECTOS JURÍDICOS

DIRECTOS E INMEDIATOS FRENTE A
TERCEROS
A diferencia de los actos internos de la
Administración cuyos efectos jurídicos se agotan
dentro de ella, los actos administrativos producen
efectos jurídicos frente a los administrados, es decir
frente a terceros a la Administración. Como tales, se
consideran a las personas físicas, a las personas
jurídicas privadas y públicas no estatales y a los
agentes públicos afectados por la Administración en
la relación de empleo o función pública por
interpretarse que, en esa relación, el agente público
pasa a ser un sujeto distinto de la Administración que
integra(125) .
Como hemos visto, el privilegio de producción de
efectos jurídicos inmediatos y ejecutorios
(el privilegio de decisión ejecutoria del derecho
francés) que se proyecta con efectos externos a la
Administración ha constituido a lo largo de los años el
rasgo distintivo más relevante del acto
administrativo (126). Influida por la tradición
(127)
francesa  , tanto la doctrina como la legislación
alemana (128)han centrado el concepto de acto
administrativo en su carácter regulador.
Desde esa óptica, se sostiene en forma creciente
en el derecho comparado —limitándose de ese modo
la definición clásica de Zanobini— que actos
administrativos serán únicamente las declaraciones
que crean, modifican o extinguen una relación
jurídica, excluyéndose de ese concepto tanto a las
actividades puramente materiales o técnicas como a
las declaraciones de conocimiento o juicio
(certificaciones, actos de constatación, etc.) que no
producen esos efectos (129) .
Los efectos referidos deben producirse en forma
directa e inmediata, incidiendo en la relación
sustancial con el particular sin necesidad de un acto
posterior. No ocurre ello, por ejemplo, con los actos
preparatorios producto de la actividad consultiva de
la Administración, como es el caso de los dictámenes
jurídicos —aun cuando resulten obligatorios para el
dictado del acto administrativo(130) — o de los
informes técnicos(131) , ya que aun cuando pudieran
derivarse indirectamente de ellos ciertas
consecuencias será el acto administrativo resultante
de ese procedimiento —acogiendo o no lo expuesto
en esos informes o dictámenes— el que producirá el
efecto jurídico directo al modificar o extinguir una
relación jurídica con efectos frente a terceros (132) .
Tampoco lo producen otros actos de la
Administración activa como las felicitaciones,
invitaciones y demás actos no susceptibles de
modificar las relaciones jurídicas(133) .
Los efectos jurídicos que el acto administrativo
produzca pueden ser provisionales o definitivos. Ello
no afecta a su encuadramiento como acto en la
medida en que sus efectos incidan en forma directa
en la relación jurídica con el administrado(134) .
En consecuencia, con contadas excepciones(135) ,
los actos carentes de efectos jurídicos y aquellos que
sólo repercuten indirectamente en la esfera de los
administrados —como los actos internos (circulares,
dictámenes, informes técnicos, instrucciones,
medidas de orden interno, etc.) e, inclusive, los
institucionales— no serán considerados actos
administrativos(136) .
VIII. LOS ACTOS PARCIALMENTE REGLADOS
POR EL DERECHO PRIVADO
Mientras que en el derecho privado la igualdad
entre las partes es la regla y el derecho intenta
rápidamente reequilibrar el sistema (o habilitar una
salida rápida del acuerdo) cuando las circunstancias
generan un desequilibrio (137), el panorama que
presenta el derecho público es diferente. La regla en
él es la supremacía del Estado como gestor del bien
común (por oposición a la igualdad entre las partes)
y, como tal, se reconocen en su favor un número de
prerrogativas sustanciales y procesales de las que
carece el particular que se relaciona con la
Administración (138).
Según la naturaleza de los actos que emita, el
Estado puede en ocasiones sustraerse del régimen
de derecho público. Al hacerlo, si bien podrá limitar
parcialmente la aplicación del derecho público en
ciertos aspectos de control —como aquellos
aplicables a los procedimientos, actos y
contrataciones administrativas según lo admitan las
normas específicas— la exclusión parcial del régimen
de derecho público trae aparejada las consiguientes
limitaciones en las prerrogativas que resultan de
aquél (139).
 En consecuencia, cuando el Estado somete
voluntariamente su accionar al derecho privado, sus
decisiones no califican como actos administrativos ni
presentan frente a terceros los efectos y las
características propias de ellos (incluidos su
presunción de legitimidad y ejecutoriedad, la potestad
revocatoria, etc.). Si bien elementos tales como la
competencia del órgano que lo emite y su finalidad
seguirán regidos por el derecho público (en la medida
en que el derecho público siempre regirá esos
elementos por la calidad estatal del órgano emisor y
será principalmente el objeto aquel reglado por el
derecho privado) (140), actos como los mencionados —
conocidos como actos civiles de la
(141)
Administración  , actos de objeto privado o más
acertadamente como actos parcialmente reglados
por el derecho privado— no se encuentran regidos
por un régimen exorbitante al derecho privado y no
presentan frente a terceros los efectos y
características propias de ellos.

VI. Extinción

CAPÍTULO 10 - EL ACTO ADMINISTRATIVO EN LA

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA NACIÓN - POR DIEGO P. LLINÁS Y SERGIO M.
NAPOLI
I. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo pretende reflejar la forma en que
Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dado
forma, a través de sus pronunciamientos, al acto
administrativo. Para ello, se intentará examinar las
decisiones en las que el Alto Tribunal ha abordado
los temas más trascendentes vinculados con la
materia. No podremos ahondar, entonces, en cada
uno de los precedentes a los que haremos referencia
pero, al menos, aspiramos a que el lector cuente con
datos —a nuestro criterio relevantes— acerca de
cómo y en qué fallos se fueron estableciendo los
criterios que han servido para elaborar, poco a poco,
una teoría del acto administrativo.
Para comenzar, partiremos de una definición
conceptual de acto administrativo para luego
continuar con una descripción de sus elementos, sus
caracteres y los vicios que lo afectan, para concluir
con un examen de sus modos de extinción.

II. DEFINICIÓN
No resulta necesario a los fines indicados
precedentemente ingresar en una farragosa
discusión acerca del concepto de acto administrativo.
Basta con señalar que, para el caso, denominaremos
como tal a toda declaración de un órgano del
Estado(1) emitida en ejercicio de una función
administrativa, productora de efectos jurídicos
directos respecto de terceros.
Lo que sí resulta importante es establecer una
distinción respecto de los denominados hechos
administrativos, que son comportamientos materiales
u operaciones que traducen el ejercicio de una
actividad física de los órganos administrativos(2) .
Tal diferenciación trae aparejadas consecuencias
jurídicas relevantes. Así, por ejemplo, cierta doctrina
destaca que, según la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, las limitaciones contenidas en el art. 17 de
la LNPA no se aplican a los hechos
administrativos(3) .
Por otra parte, de la definición esbozada se
desprende que el acto administrativo, para ser tal,
debe ocasionar efectos jurídicos directos, razón por
la cual debe predicarse que quedan excluidos de
dicha categoría los actos preparatorios(4) .
También se hace mención en la conceptualización
propuesta a la circunstancia de que los efectos
jurídicos del acto administrativo deben producirse con
relación a terceros. Ello descarta considerar que son
actos de ese carácter los que, aun produciendo
efectos jurídicos, se agotan en el ámbito interno de la
Administración (relaciones interorgánicas) o no
exceden la esfera interadministrativa (es decir, se
dan entre sujetos pertenecientes a la misma esfera
de gobierno(5) ).
Debe tenerse presente que se consideran actos
administrativos aquellos que establezcan
vinculaciones entre personas públicas estatales
pertenecientes a distintas esferas del poder
constitucional (por ejemplo, entre una provincia y el
Estado nacional)(6) .

III. ELEMENTOS
Al igual que ocurre en otros campos del derecho,
debe tenerse presente que lo relativo a la
configuración de los elementos del acto
administrativo se ha ido enriqueciendo de la labor de
los tribunales(7) . Sin embargo, debe aclararse que el
examen de esta jurisprudencia permite observar que
los tribunales han realizado un estudio conjunto de
aquéllos con sus vicios (8). Es decir, puede afirmarse
que existe una vinculación sistemática entre los
elementos esenciales del acto administrativo y el
régimen de invalidez (9) y (10) , por la cual ésta será la
consecuencia atribuida por el ordenamiento al acto
administrativo que presente vicios en todos o en
algunos de sus elementos esenciales(11) .
Aclarado ello, haremos referencia a antecedentes
en los que la Corte Suprema, al examinar la
existencia de algún vicio, se ha referido a los
elementos del acto administrativo.

1. Competencia
El Alto Tribunal ha sostenido que la competencia,
en el sentido de jurisdicción, es un elemento esencial
en el acto administrativo, tanto como su equivalente
la capacidad lo es en el derecho privado(12) . Por otra
parte, en un caso donde se discutía acerca de la
posibilidad de aplicar una ley de prescindibilidad en
razón de su vigencia temporal(13) , señaló que cuando
el órgano de la Administración ejercita una atribución
determinada es preciso que cuente con la aptitud
legal para llevarla a cabo, puesto que ello hace a su
propia competencia, elemento que reviste el carácter
de esencial en todo acto administrativo(14) .
Asimismo, en un caso en el que se cuestionaba la
invalidez de una delegación por la falta de
publicación adecuada, la Corte manifestó que, en el
mejor de los casos, tal "vicio" conllevaría a que el
acto atacado fuese nulo por incompetencia del
órgano en razón del grado, lo cual traería consigo
una nulidad relativa, susceptible de saneamiento por
la vía de la ratificación(15) .
2. Causa
En el precedente "Hochbaum"(16) la Corte Sup.
avaló la decisión de la UBA que había anulado un
título universitario que se había conseguido
fraguando un acta de examen por considerar que
faltaba un "presupuesto de hecho" para que
procediera la obtenció n del título.
En la causa "Pustelnik"(17) , ante una decisión en la
que se había revocado un permiso de obra por
razones de ilegitimidad, el Alto Tribunal entendió que
la verdadera causa estaba constituida por razones de
oportunidad, mérito o conveniencia.
También ha intervenido la Corte en conflictos
suscitados en temas de empleo público, dirimiendo
controversias relativas a la configuración o no de
determinadas causales que darían lugar a la
remoción de funcionarios públicos. En particular,
debe destacarse que en autos "Sola"(18) se entendió
que había un vicio grave en la causa si estaba
prevista como causal de remoción la "mala conducta"
de los fiscales adjuntos de la Fiscalía Nacional de
Investigaciones Administrativas y del sumario
administrativo se desprendía que no se había
constatado ninguna irregularidad.

3. Objeto
 En general, la Corte no ha hecho referencia al "vicio
en el objeto", sino que acude a fórmulas
omnicomprensivas como, por ejemplo, existencia de
"error en la apreciación del derecho o de la prueba".
En la causa "Bárcena" (19), declaró la nulidad de un
acto por el que se había otorgado una pensión
correspondiente al grado de contraalmirante a los
herederos de un capitán de navío de la Marina (20). En
este caso, no se configuraba un supuesto de vicio en
la causa puesto que ninguna de las circunstancias de
hecho eran falsas, sino que había un error en el
dictado del acto. No es que no se podía otorgar la
pensión, el problema radicaba en que había que
otorgarla en un grado menor (21).
Un supuesto particular de vicio vinculado al objeto
puede estar dado por la violación al principio de
igualdad ante la ley. Del voto de la minoría en la
causa "Emisiones Platenses S.A." (22), puede
desprenderse que existe una clara obligación
constitucional de mantener la igualdad y la falta de
una adecuada justificación al apartarse del principio
señalado podría configura un claro vicio en el objeto
del acto (23).

4. Debido proceso
Según el Alto Tribunal las omisiones ocurridas en la
tramitación administrativa pueden ser salvadas en la
instancia judicial, doctrina que se complementa con
la inexistencia de violación del art. 18 de la
Constitución Nacional si el recurrente no indica las
defensas o pruebas de que se ha visto privado a
consecuencia del trámite impreso a la causa (24).
También señaló que la naturaleza de la potestad
disciplinaria exige que las sanciones de mayor
gravedad sean aplicadas sobre la base del respeto a
los principios del debido proceso, para lo cual es
menester contar con una adecuada oportunidad de
audiencia y prueba, extremos que no satisface el
exiguo plazo de 24 horas acordado al recurrente,
toda vez que no es dable pensar que éste puede
preparar en ese término el descargo y el ofrecimiento
de las pruebas de que intente valerse (25).

5. Dictamen jurídico previo

El Máximo Tribunal ha sostenido que, según lo
establecido en el art. 7º, inc. d) de la ley 19.549, es
esencial el dictamen proveniente de los servicios
permanentes de asesoramiento jurídico cuando un
acto administrativo puede afectar derechos subjetivos
e intereses legítimos del administrado. Agregó que es
un requisito que hace a la juridicidad de la actuación
administrativa y debe ser cumplido antes que la
Administración exprese su voluntad(26) .
 Sin embargo, se ha aceptado que la omisión del
referido dictamen puede ser subsanada con la
intervención del servicio de asesoramiento jurídico
del órgano superior que interviene a instancias de la
interesada(27) .

6. Motivación
La Corte Sup. se ha referido a este elemento a
través de distintas acepciones. Así, por ejemplo,
podemos encontrarlo como "expresión de la
causa"(28) , "explícita enunciación de las razones"(29) ,
"descripción detallada de los antecedentes del
caso"(30) , etc.(31) .
Sobre el punto se ha considerado que la motivación
tiene una función explicitadora del elemento
"finalidad"(32) .
En cuanto a la ubicación de este elemento en el
cuerpo del acto administrativo, si bien es cierto que
en numerosos precedentes se lo ha identificado en
los considerando del acto, también se reconoció la
posibilidad de inferirlo de la exposición de motivos o
del "visto" de la decisión(33) .
Aisladamente se ha admitido la motivación fuera del
acto administrativo. Es decir, presente en otras
actuaciones anteriores a su dictado (esto se ha
denominado motivación in aliunde ) (34).
 Por último, merece ser destacado el hecho de que
en alguna oportunidad se aceptó que la motivación
fuese "genérica"(35) y que no existe un criterio general
para evaluar la motivación de los actos, variando su
configuración según el caso concreto y el tipo de acto
en cuestión(36) .
Por otra parte, en supuestos donde se había
dispuesto el cese de determinados funcionarios en
los cargos de conducción que ostentaban, se señaló
que toda vez que la normativa vigente establecía la
estabilidad de los agentes en el grupo o categoría de
revista alcanzado —y no en el ejercicio de funciones
de conducción— configuraba un ritualismo
descalificante de la norma en cuestión el hecho de
exigir al órgano emisor del acto (en el caso, un
intendente) su expresa motivación como requisito de
validez en función de lo dispuesto en el art. 7º, inc. e)
de la ley 19.549(37) .
En un sentido similar, el Tribunal adoptó como
criterio que la mera referencia a "razones de servicio"
no importaba contradecir la necesidad de
fundamentación impuesta por los arts. 1º, inc. f),
apart. 3º y 7º, inc. e) de la ley 19.549(38) .

7. Finalidad
La Corte Sup. ha reconocido la naturaleza
eminentemente subjetiva del vicio de desviación de
poder, en cuanto ésta remite a la voluntad de un
agente o funcionario(39) .
En ese orden de ideas es que ha controlado que el
ejercicio de las competencias legalmente atribuidas
se ajusten a los fines que la justifican(40) .
Junto a las situaciones que surgen de la
persecución de fines distintos a los legalmente
establecidos, se encuentran aquellas en los cuales la
atribución legal —sin ser contraria a los fines
específicos— es ejercida sin proporcionalidad. Al
respecto, la adecuación y proporción del acto al fin
aparece exigida expresamente por el Alto tribunal en
cuestiones vinculadas con acciones de habeas
hábeas y sanciones administrativas(41) .
Un supuesto particular esta dado por el trato
desigual a los ciudadanos sin que existan razones de
interés general que lo justifiquen. En este sentido,
puede citarse la disidencia de los Dres. Fayt,
Petracchi y Bossert en "Emisiones Platenses"(42) en el
que se estableció que las normas de rango
constitucional imponían a la Administración el trato
igualitario razón por la cual, para apartarse de dicho
criterio, ella debía haber motivado adecuadamente su
decisión. Ante la ausencia de la referida motivación,
no era necesaria la prueba concreta de una intención
ilícita y de la desviación de poder.
IV. CARACTERES
El acto administrativo es una expresión de la
voluntad estatal que se integra en el ordenamiento
jurídico y cuenta con las características otorgadas
por el art. 12 de la ley 19.549: presunción de
legitimidad y fuerza ejecutoria, sin perjuicio de la
posibilidad cierta de su revisión judicial(43) .

1. Presunción de legitimidad
Sobre esta cuestión el Alto Tribunal ha sostenido
que los actos administrativos tienen a su favor la
presunción de constituir el ejercicio legítimo de la
autoridad administrativa y, por consiguiente, toda
invocación de nulidad contra ellos debe ser
necesariamente alegada y probada en juicio(44) .
También destacó que la presunción de legalidad de
los actos administrativos, que es garantía de
seguridad y estabilidad, sólo cede cuando la decisión
adolece de vicios formales o substanciales o ha sido
dictada sobre la base de presupuestos fácticos
manifiestamente irregulares, reconocidos o
fehacientemente comprobados(45) .
En este mismo orden de ideas, en uno de sus más
trascendentes precedentes en la materia destacó que
los actos administrativos, como actos de autoridad
emanados del Poder Ejecutivo tienen a su favor la
presunción de constituir el ejercicio legítimo de la
actividad administrativa; su nulidad no puede ser
declarada de oficio por los jueces y sólo puede ser
pedida por las personas afectadas(46) .

2. Ejecutoriedad
Con respecto a esta característica, el Alto Tribunal
destacó que la posibilidad de ulterior discusión
judicial respecto de actos administrativos no obsta a
la ejecutoriedad que debe reconocérseles(47) y que la
suspensión de sus efectos debe ser ordenada sólo
después de un examen que permita concluir que
existe, prima facie , verosimilitud en los derechos
esgrimidos por quien recurre una decisión
administrativa(48) .
La presunción de validez que debe reconocerse a
los actos de las autoridades constituidas obliga en
procesos precautorios a una severa apreciación de
las circunstancias del caso y a una actuación con
suma prudencia por parte de la Corte que, sin
resignar su función de custodio de la Constitución
Nacional, evite que medidas de esa índole
comprometan la actuación de los poderes
públicos(49) .

V. INVALIDEZ
 Como cuestiones generales relativas al régimen de
invalidez del acto administrativo no puede dejar de
señalarse que la Corte Sup. ha establecido directivas
sobre ciertos temas trascendentales, que merecen
una especial mención.
Entre ellas pueden citarse las atinentes a la
aplicación analógica del derecho civil(50) , a la
constitucionalidad del plazo de caducidad para
demandar al Estado(51) y a la improcedencia de la
declaración de la invalidez de oficio(52) . Todos estos
aspectos han sido particularmente desarrollados en
los capítulos pertinentes de esta obra, lo que nos
exime de un examen más detallado.
Sin perjuicio de ello, es dable destacar que el
Máximo Tribunal precisó que la invalidez manifiesta
de los actos cuya ilegitimidad aparece patente en
ellos sin que sea necesario investigar vicio oculto
alguno, constituye un concepto general del orden
público, que sólo requiere una declaración judicial o
administrativa a su respecto, a diferencia de la
invalidez oculta, que requiere el enjuiciamiento previo
para que se torne visible(53) .
El acto administrativo que incurre manifiestamente
en un grave error de derecho que supera lo
meramente opinable en materia de interpretación de
la ley, no ostenta apariencia de validez o legitimidad
y debe calificarse como acto inválido por la gravedad
y evidencia de vicio que contiene. En cambio, el acto
administrativo regular, aun cuando traiga aparejado
vicios de ilegitimidad, ostenta cierto grado de
legalidad que lo hace estable y produce presunción
de legitimidad; la Administración no puede revocarlo
por sí y ante sí, sino que tiene que demandar
judicialmente al efecto o revocar el acto por razones
de oportunidad, mérito o conveniencia(54) .

VI. EXTINCIÓN
La facultad revocatoria de la Administración
encuentra suficiente justificación en la necesidad de
restablecer sin dilaciones el imperio de la juridicidad,
comprometida por la existencia de un acto afectado
de nulidad absoluta y que, por esa razón, carece de
la estabilidad propia de los actos regulares y no
puede generar válidamente derechos subjetivos de
los particulares frente al orden público interesado en
la vigencia de la legalidad(55) .
La limitación impuesta por el art. 17 in fine de la ley
19.549 en cuanto constituye una excepción a la
potestad revocatoria de la Administración,
establecida como principio general en la primera
parte de su texto, debe ser interpretada con carácter
estricto toda vez que su aplicación acarrea la
subsistencia en el mundo jurídico de un acto viciado
de nulidad absoluta hasta tanto se produzca la
declaración judicial pertinente (56).
 En este entendimiento, la Corte sostuvo que la
Administración pudo válidamente revocar por
razones de ilegitimidad el acto administrativo por el
cual se otorgó una pensión militar, pues si bien el
acto se hallaba firme y consentido, los derechos
subjetivos que eventualmente hubiese generado no
se estaban cumpliendo al momento de su
revocación(57) .
De singular trascendencia resulta a nuestro
entender lo decidido por el Tribunal en la causa
"Almagro"(58) donde sostuvo que una interpretación
armónica de los arts. 17 y 18 de la LNPA conducía a
sostener que las excepciones a las reglas de
estabilidad en sede administrativa del acto regular
previstas en el art. 18 —entre ellas, el conocimiento
del vicio por el interesado— son igualmente
aplicables al supuesto contemplado en el art. 17 pues
una interpretación contraria implicaba que el acto
irregular gozaba de mayor estabilidad que el
regular(59) .
Recientemente, el Alto Tribunal ha reafirmado los
criterios expuestos anteriormente. Así, en la causa
"Astilleros Mestrina S.A." refirió que, como lo había
sostenido en oportunidades anteriores , "...el art. 17
de la ley 19.549 establece expresamente la
obligación de la Administración pública de revocar en
sede administrativa sus actos irregulares, salvo que
el acto se encontrara firme y consentido y hubiere
generado derechos subjetivos que se estén
cumpliendo, supuesto en el cual sólo se podrá
impedir su subsistencia y la de sus efectos aún
pendientes mediante declaración judicial de
nulidad..."(60) .
Más allá de reafirmar las concepciones expresadas
con anterioridad, lo que merece destacarse es que
en este fallo se consideró que no se configuraba la
excepción a la potestad revocatoria establecida como
principio general en el art. 17 de la ley 19.549 —esto
es, que hubiera derechos subjetivos en vías de
cumplimiento— aun cuando la actora había suscripto
un requerimiento de pago en títulos de deuda de
conformidad con una disposición —posteriormente
revocada— que autorizaba el pago de una suma
adeudada. Entendió, al respecto, que esa conducta
sólo había significado un paso en el procedimiento de
cobro pero que en modo alguno resultaba suficiente
para tener por consolidada una situación patrimonial
a su favor.
Finalmente, y en cuanto a la revocación del acto
regular, cabe señalar que, ante la claridad de la
disposición contenida en el art. 18 de la Ley de
Procedimientos Administrativos, que predica la
estabilidad del acto administrativo regular y establece
las excepciones a ella, la jurisprudencia se ha
detenido en la interpretación de las circunstancias
que eventualmente rodean a la revocación. Al
respecto, uno de los temas más discutidos y que más
vaivenes ha presentado ha sido el relacionado con
los alcances que corresponde asignar a la
indemnización de los daños y perjuicios que genera
la revocación por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia.
En este sentido, puede señalarse que si bien desde
el precedente de Fallos 312:659 ("Motor Once") la
Corte Sup. se inclinó por un concepto acotado de la
indemnización (es decir, excluyendo a lucro cesante)
(61)
 , este criterio parece haber sido abandonado por
el Tribunal que, en su actual integración, ha
destacado que no hay, en principio, fundamento para
limitar al daño emergente la obligación de resarcir del
Estado, excluyendo al lucro cesante(62) .

VII. EPÍLOGO
El rápido repaso de distintos precedentes de la
Corte Sup. demuestra la injerencia que la labor del
Tribunal ha tenido en la formación de la teoría del
acto administrativo. Es de hacer notar que, más allá
de contar con una normativa aplicable a la materia
hace ya cuarenta años(63) , que haría suponer que
nos encontramos frente a una situación consolidada,
las novedades que surgen de los casos que se
presentan siguen enriqueciéndola. Y esa sea, tal vez,
la mejor justificación para realizar un trabajo de esta
índole.
Capítulo 11 - EL ACTO ADMINISTRATIVO Y LA FUNCIÓN MATERIALMENTE ADMINISTRATIVA

(LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEL CONGRESO, DEL PODER JUDICIAL Y DE LOS

ÓRGANOS EXTRAPODERES) - Por Analía L. Soler

CAPÍTULO 11 - EL ACTO ADMINISTRATIVO Y LA

FUNCIÓN MATERIALMENTE ADMINISTRATIVA
(LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEL
CONGRESO, DEL PODER JUDICIAL Y DE LOS
ÓRGANOS EXTRAPODERES) - POR ANALÍA L.
SOLER

I. INTRODUCCIÓN
Las distintas funciones que desempeñan los
órganos del Estado pueden clasificarse, desde un
punto de vista material, en administrativa, legislativa
y jurisdiccional. Las tres funciones deben perseguir,
primordialmente, la realización del bien común, ya
sea en forma inmediata o mediata.
Según la actual concepción de la doctrina de la
separación de poderes, cada uno de los órganos
entre los que se distribuye el poder estatal tiene
asignada, como competencia predominante, una de
las funciones señaladas, sin que ello obste al
ejercicio de funciones materialmente distintas(1) .
 En efecto, y en lo que aquí interesa, cada uno de
los poderes del Estado, además de cumplir la función
específica que la Constitución le ha asignado, realiza
actividades materialmente administrativas que
resultan necesarias para el desarrollo de su actividad
principal.

II. LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA SEGÚN EL

CRITERIO OBJETIVO O MATERIAL
Si se utiliza el criterio orgánico o material para
distinguir las diversas funciones que desempeñan los
órganos del Estado, el concepto de función
administrativa es el que más dificultades presenta
para ser definido, pues a la circunstancia de que su
contenido no es preciso y único se agrega que desde
este enfoque no está sólo a cargo del Poder
Ejecutivo.
Marienhoff definió a la función administrativa como
"actividad permanente, concreta y práctica del
Estado, la satisfacción inmediata de las necesidades
del grupo social y de los individuos que lo
integran"(2) .
En el mismo sentido, Cassagne brinda la siguiente
definición: "aquella actividad que en forma inmediata,
permanente, concreta, práctica y normalmente
espontánea, desarrollan los órganos estatales para
alcanzar el bien común, conforme a regímenes
jurídicos de derecho público"(3) .
Gordillo, desde otro enfoque, considera que es
función administrativa "toda la actividad que realizan
los órganos administrativos, y la actividad que
realizan los órganos legislativos y jurisdiccionales,
excluidos respectivamente los hechos y actos
materialmente legislativos y jurisdiccionales"(4) .
Si se parte de la unidad del poder del Estado,
puede aceptarse sólo una distribución de funciones
en órganos diferentes, sin postularse una separación
que opere, con límites precisos y definitivos, una
delimitación absoluta de funciones(5) .
La función administrativa definida con un criterio
objetivo o material es ejercida no sólo por el Poder
Ejecutivo y los órganos que integran la
Administración pública, a quienes les está asignada
de modo preponderante, sino también por el Poder
Legislativo, el Poder Judicial y los órganos extra
poderes.
Considerada de este modo la actuación
administrativa de esos órganos, le serán aplicables
los principios y normas de derecho administrativo que
rigen esa específica función(6) .
En ese sentido, la Corte Sup. ha adoptado un
criterio material para la determinación de la
existencia de función administrativa, sosteniendo que
puede llevarse a cabo fuera de la órbita del Poder
Ejecutivo.
 En el mismo orden de ideas, el Alto Tribunal ha
señalado que "es sabido que la doctrina de la división
de poderes o la separación de funciones no implica
que cada uno de los órganos del poder pueda
ejecutar únicamente actividades materialmente
administrativas, legislativas o judiciales. Es que esas
actividades son consecuencia del ejercicio mismo del
poder, que nuestro sistema legal le reconoce a los
tres órganos en sus determinados ámbitos de
competencia. Sin embargo cada uno de los órganos
puede ejercer sus atribuciones dentro del estricto
marco de su función específica" (7).

III. EL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO

DESDE EL ENFOQUE OBJETIVO
Sabido es que no existe acuerdo en la doctrina
acerca de la noción de acto administrativo y que se
han expresado las opiniones más disímiles al
respecto. En ese sentido, cabe señalar que algunos
autores adoptan una definición amplia, incluyendo los
actos unilaterales, particulares o generales, así como
los bilaterales o plurilaterales(8) ; mientras otros
restringen la noción, exclusivamente, a los actos
unilaterales particulares(9) , pasando por posiciones
intermedias que abarcan los actos unilaterales
particulares y generales, con exclusión de los
bilaterales o plurilaterales(10) , o bien, incluyen los
unilaterales particulares y los bilaterales o
plurilaterales y desplazan de la noción los
unilaterales generales(11) .
Ahora bien, más allá de los límites de la noción en
cuanto a los alcances de los efectos y el carácter
unilateral o bilateral, lo cierto es que si se parte de
una concepción objetiva de las funciones del Estado,
el concepto de acto administrativo necesariamente
debe comprender a los actos emitidos por el Poder
Judicial, el Poder Legislativo y los órganos extra
poderes, en ejercicio de la función materialmente
administrativa.
De acuerdo con el criterio material señalado, para
Cassagne la noción de acto administrativo
comprende toda declaración proveniente de un
órgano estatal, emitida en ejercicio de la función
materialmente administrativa y caracterizada por un
régimen exorbitante, que genere efectos jurídicos
individuales directos con relación a los administrados
destinatarios del acto(12) .

IV. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS

ÓRGANOS LEGISLATIVOS
El Poder Legislativo necesita ejercer funciones
materialmente administrativas para poder
desempeñar adecuadamente su potestad propia, que
es legislar(13) .
 En lo relativo a la calificación de la actividad que
despliegan los órganos legislativos específicamente
en materia de personal, en la doctrina prevalece la
opinión de considerarla como actividad
administrativa.
En ese sentido, Soria señala que, al margen de la
tarea parlamentaria que le toca desempeñar, el
presidente del órgano legislativo dirige un complejo
orgánico especial. Su cometido fundamental está
encaminado a administrar los recursos humanos y
materiales necesarios para realizar —o hacer posible
— la actividad legislativa que llevan a cabo tanto el
órgano parlamentario propiamente dicho, como los
órganos de carácter secundario (las comisiones). De
ahí que además de presidir el cuerpo legislativo, sea
titular de una organización administrativa a la que
incumbe una tarea singular y diferente de la de
aquél(14) .
La dirección del personal, la contratación de bienes,
obras y servicios, la ejecución del presupuesto del
poder legislativo, son algunas de las funciones que
se despliegan en el plano interno del órgano
legislativo, aunque a veces generan efectos jurídicos
directos sobre terceros, por ejemplo, en relación con
los agentes que en él se desempeñan.
Por otra parte, en la estructura administrativa del
órgano legislativo se emplazan dependencias con
funciones típicamente administrativas (como las
direcciones de personal o de administración), a
semejanza de cualquier órgano desconcentrado o
descentralizado de la Administración pública.

V. LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
DESEMPEÑADA POR EL PODER JUDICIAL
Las funciones administrativas que cumplen los
tribunales judiciales surgen de nuestro ordenamiento
jurídico. Así, en el art. 113 de la Constitución
Nacional se atribuye a la Corte Sup. la facultad de
dictarse su reglamento interno y económico y de
nombrar empleados. Lo mismo ocurre en las
Constituciones provinciales respecto de los tribunales
superiores provinciales, que tienen facultades de
superintendencia sobre los órganos inferiores.
También ejercen función administrativa los
tribunales inferiores, p. ej., las Cámaras de
Apelaciones al ejercer funciones relacionadas con la
organización interna, la designación y remoción del
personal, la gestión de medios materiales y
económicos, y mediante el ejercicio de potestades
disciplinarias sobre sus dependientes. Algunas veces
esas funciones son ejercidas por delegación del
tribunal superior.
Con relación al Consejo de la Magistratura, si bien
algunos autores lo han considerado un órgano extra
poder, luego de la sanción de las leyes 24.937 y
24.939 prevalece en la doctrina la opinión de que ese
órgano integra el Poder Judicial. Sus funciones son
seleccionar a los jueces mediante concurso público;
elevar una propuesta o terna al órgano ejecutivo, en
su caso; ejercer facultades disciplinarias sobre los
magistrados; administrar los recursos y ejecutar el
presupuesto que la ley asigne a la administración de
justicia, y dictar los reglamentos relacionados con la
organización judicial y todos aquellos que sean
necesarios para asegurar la independencia de los
jueces y la eficaz prestación del servicio de justicia.
Al respecto, Petrella señaló que, tomando la
categorización que efectúa Agustín Gordillo de las
funciones según el régimen jurídico que las informa,
la actividad cumplida por el Consejo de la
Magistratura es materialmente administrativa y se
encuentra regida por el derecho administrativo, pues,
si bien integra el Poder Judicial, no ejerce la función
propia de éste, que es dirimir controversias entre
partes con intereses contrapuestos mediante los
procedimientos establecidos(15) .

VI. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

DESEMPEÑADA POR LOS ÓRGANOS EXTRA
PODERES
El Ministerio Público de la nación constituye un
órgano extra poder que realiza función materialmente
administrativa en el ámbito interno, al ejecutar su
presupuesto; designar, dirigir, sancionar y remover su
personal, y contratar bienes y servicios(16) .

VII. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LOS

ACTOS ADMINISTRATIVOS EN SENTIDO
MATERIAL
Habida cuenta de que los órganos estatales
desempeñan distintas funciones, cuyas
características son diversas, también ha de ser
diferente el régimen jurídico que deba aplicarse a
cada una de ellas.
En ese sentido, Tomás Hutchinson señala que si
existe una identidad sustancial entre las funciones
administrativas llevadas a cabo por los distintos
poderes debe darse además identidad de régimen
jurídico. Indica además que ninguna diferencia
intrínseca puede advertirse entre el acto de
nombramiento de un empleado de un ministerio y la
designación de un empleado en el Poder Judicial;
entre la adquisición de papel y lápices para una
oficina de tribunales o comprarlos para un ministerio;
entre una sanción disciplinaria a un agente judicial de
otra aplicada a un agente del Poder Ejecutivo(17) .
Al existir una identidad sustancial entre la actividad
administrativa que realiza el poder ejecutivo con
aquella que realizan los demás órganos del Estado,
debe existir también identidad de régimen jurídico.
 En nuestro ordenamiento, los principios del derecho
administrativo resultan aplicables a la actividad
administrativa que realizan los distintos poderes e
incluso en algunos casos las normas de derecho
positivo son comunes, como por ejemplo las normas
de administración financiera.
A modo de ejemplo de esa aserción, Hutchinson
menciona que el instituto de la avocación ha sido
invocado por la Sup. Corte Bs. As. en ejercicio de
facultades de superintendencia.
Por otra parte, cabe aclarar que la mera
circunstancia de que haya distintos textos normativos
de aplicación a las actividades administrativas no
impide que el régimen sea de derecho administrativo.
En ese sentido, Gordillo indica que aunque haya un
estatuto del personal de la Administración pública
nacional y otro semejante para el personal de la
Justicia nacional, p. ej., podría pensarse que este
último no integra el derecho administrativo(18) .
Carlos Grecco, con suma claridad, señala que "si,
como palmariamente enseñan los hechos, ni la
actividad del Poder Judicial se consume en actos
jurisdiccionales ni tampoco la actividad del Poder
Legislativo consiste únicamente el legislar, es
necesario determinar el ordenamiento que disciplina
las actividades materialmente administrativas del
Poder Judicial y del Poder Legislativo. Y el
interrogante planteado no puede resolverse sino en
la afirmación de que al ordenamiento jurídico-
administrativo incumbe dicha regulación"(19) .

VIII. LA INTERPOSICIÓN DE RECURSOS

ADMINISTRATIVOS CONTRA EL ACTO
ADMINISTRATIVO EN SENTIDO MATERIAL
Los actos administrativos dictados por el poder
judicial o el poder legislativo en ejercicio de función
materialmente administrativa pueden ser impugnados
mediante la interposición de recursos administrativos,
pues éstos forman parte de la misma función
administrativa(20) .
Mediante la interposición de los recursos
administrativos se permite el control por los órganos
superiores de la legalidad y la oportunidad, mérito y
conveniencia del acto, y, asimismo, se agota la
instancia administrativa a fin de poder impugnarlo en
sede judicial.

IX. EL CONTROL JUDICIAL DE LA FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA EN SENTIDO MATERIAL
Sabido es que en la Constitución Nacional se
garantiza el debido proceso, al proclamarse en el
art. 18 la inviolabilidad de la defensa en juicio de la
persona y sus derechos, y que esta garantía opera
ante la actividad de cualquier órgano estatal que
conculque los derechos de los particulares.
Como el ejercicio de la función administrativa por
parte del Poder Legislativo, el Poder Judicial y los
órganos extra poderes deberá estar sujeta al control
judicial, que ha de ser suficiente, quienes se vean
afectados por ella tendrán derecho a defender en
juicio sus derechos, conforme a la garantía
consagrada en los arts. 18, 116 y concordantes de la
CN y en los tratados internacionales de igual
rango(21) .
Con relación a los actos administrativos dictados
por la Corte Sup., es claro que si bien su carácter de
supremo tribunal federal impide que sus decisiones
jurisdiccionales sean revisadas por otro tribunal
nacional, ello no implica que las resoluciones
adoptadas en ejercicio de función administrativa
sigan la misma suerte, pues éstas admiten su
impugnación en sede administrativa a través de la
interposición de los recursos pertinentes y, una vez
agotada esa vía, tales actos pueden ser revisados
por los tribunales federales de primera instancia en
los términos del título IV de la ley 19.549, como
ocurre con los actos emanados del Poder
Ejecutivo(22) .
En ese sentido, en la mayoría de los códigos en lo
procesal administrativo provinciales y en el de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires la posibilidad de
impugnar judicialmente los actos administrativos
provenientes de los titulares, los Poderes Judicial y
Legislativo, se encuentra expresamente
(23)
consagrada  .

X. LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

1. Decisiones administrativas del Poder Legislativo

Para la Corte Sup. los actos dictados por los
órganos legisferantes provinciales o nacionales en
ejercicio de función materialmente administrativa son
susceptibles de ser controlados judicialmente.
En 1988, el Alto Tribunal se pronunció sobre esta
cuestión en la sentencia recaída en la causa
"Persoglia"(24) , donde, remitiéndose al dictamen del
procurador, dejó sin efecto la sentencia de la Sup.
Corte Bs. As., que no había admitido el control
judicial del acto de cesantía de un agente del Senado
dispuesto por el vicegobernador de la provincia en
ejercicio de la presidencia de ese cuerpo legislativo.
De acuerdo con las consideraciones efectuadas por
el Alto Tribunal en la sentencia, el acto sancionatorio
fue dictado en ejercicio de función administrativa y,
en consecuencia, resultaba susceptible de control
judicial.
 Esa doctrina fue reiterada en 1994 en el caso
"Aranzazu" (25), donde estimó que afectaba la garantía
establecida en el art. 18 de la CN la sentencia por la
cual se rechazó in limine la demanda contencioso
administrativa promovida contra el acto administrativo
dictado por la Cámara de Diputados de la Provincia
de Buenos Aires que había rechazado el reclamo de
pago de una bonificación a los agentes del Poder
Legislativo.
En el mismo sentido resolvió el Alto Tribunal en
1998, en la causa "Barneda" (26), donde dejó sin
efecto la sentencia de la Sup. Corte Bs. As., que
había rechazado la demanda promovida por un grupo
de empleados integrantes del personal de los
bloques políticos de la legislatura en contra del Poder
Legislativo con el objeto de obtener el pago de un
suplemento salarial.
Al año siguiente, en la causa "Konh Loncarica" (27),
la Corte declaró inadmisible en los términos del
art. 280 del CPCCN el recurso extraordinario
interpuesto en contra de la sentencia que hizo lugar a
la demanda de nulidad del acto que dispuso el pase
a disponibilidad de un agente de la Biblioteca del
Congreso de la Nación.

2. Decisiones administrativas del Poder Judicial

 En relación con el ejercicio de función
administrativa por parte del Poder Judicial, en la
jurisprudencia de la Corte existen numerosos
precedentes en donde se ha cuestionado tanto actos
administrativos individuales como de alcance
general, e incluso las acordadas dictadas por el
Máximo Tribunal.
En lo referente a los actos administrativos
individuales, es preciso distinguir aquellos casos en
donde se cuestionaban decisiones emanadas del
Poder Judicial de una provincia de aquellos otros en
que se impugnaban actos de autoridades
jurisdiccionales nacionales, pues han recibido
diferente tratamiento de parte del Alto Tribunal.
Dentro del primer grupo de casos se encuentra la
sentencia recaída en el caso "Baca" (28), de 1890, en
el que un letrado cuestionaba una resolución de un
tribunal de provincia que negaba su inscripción en la
matrícula de abogados. En su sentencia, la Corte
estimó que esa decisión no era susceptible de control
judicial.
Ese criterio fue mantenido en la causa
"Montenegro" (29)de 1977, donde el Máximo Tribunal
rechazó la queja interpuesta y confirmó la sentencia
que no hizo lugar a la demanda dirigida a cuestionar
la cesantía del actor dispuesta por la Corte Suprema
de Tucumán.
A partir del caso "Mai de Alegre" (30)de 1994, la
Corte modificó esa posición y admitió la revisión de
las decisiones administrativas dictadas por
autoridades jurisdiccionales locales. En el caso,
revocó la sentencia que había rechazado la acción
contenciosa administrativa dirigida a la declaración
de nulidad de unas resoluciones dictadas por el
Superior Tribunal de la provincia de Chaco por medio
de las cuales se le aplicó una medida disciplinaria a
la actora.
Esa doctrina se consolidó en "Merchán" (31)de 1995,
en donde el Alto Tribunal dejó sin efecto la sentencia
de la Sup. Corte Bs. As., que al rechazar in limine la
demanda había considerado que el acto de cesantía
dispuesto por ese tribunal contra la actora, que se
desempeñaba como abogada inspectora de una
curaduría zonal, no podía ser controlado
judicialmente.
En "Franco"(32) la Corte adoptó una postura
diferente y declaró inadmisible el recurso
extraordinario interpuesto por un juez de instrucción y
un agente fiscal contra la sentencia que negaba la
revisión de la sanción de suspensión que les impuso
el Superior Tribunal de la provincia de Chaco.
Posteriormente el Tribunal Supremo retomó la
postura favorable al control de ese tipo de decisiones
en "Demonte"(33) , al revocar la sentencia que rechazó
el planteo de nulidad de una cesantía dispuesta por
la Sup. Corte Bs. As. por considerar que la sanción
impuesta no constituía el ejercicio de función
administrativa. Puede advertirse que luego de varias
décadas de no admitir la revisión judicial de actos
administrativos dictados por autoridades judiciales
provinciales, la Corte Sup. admitió que éstas ejercen
función administrativa y consolidó la doctrina que
admite su control judicial.
Sin embargo, ha sido distinta la respuesta del Alto
Tribunal frente a la impugnación de los actos
administrativos emanados del Poder Judicial de la
nación, e incluso de sus propias decisiones.
En ese sentido, cabe destacar la causa "Guardia"
de 1985, donde el Máximo Tribunal no admitió el
control judicial de una decisión administrativa propia,
expresando que su calidad de supremo tribunal
impedía que sus pronunciamientos sean revisados,
más allá de que representen el ejercicio de función
administrativa o judicial.
En "Sanchiz Ferrero"(34) , una acción de amparo
promovida por el juez, el secretario y empleados de
un juzgado nacional en lo civil contra una resolución
del Alto Tribunal que había rechazado el pedido de
que fueran abonados nuevamente los sueldos que
habían sido hurtados a personal del tribunal
autorizado para su cobro, la mayoría de la Corte
rechazó la demanda con fundamento en que en el
inc. b) del art. 2º del dec.-ley 16.986 se establece que
no procede la acción de amparo contra actos
emanados del Poder Judicial. En su disidencia, los
jueces Petracchi y Bacqué consideraron, en cambio,
que esa norma se refiere sólo a las decisiones
jurisdiccionales.
El Alto Tribunal morigeró esa doctrina en
"Rodríguez Varela"(35) , al exceptuar aquellos
supuestos en que se encontraba afectado el derecho
de defensa.
Ese criterio fue reiterado en el caso "Dragonetti de
Román", en el que se rechazó la demanda incoada
por una juez con el objeto de impugnar una sanción y
solicitar la devolución de lo retenido en concepto de
multa.
Por otra parte, a diferencia de lo ocurrido en
relación con actos de alcance individual, en materia
de actos administrativos de alcance general
emanados de órganos jurisdiccionales, la Corte ha
admitido, en líneas generales, el control judicial.
En ese sentido, en la causa "Bonis" (36) , el Alto
Tribunal se remitió al dictamen de la procuradora
general y rechazó una acción de amparo iniciada por
un grupo de síndicos solicitando la anulación de una
acordada de la C. Nac. Com., expresando que los
actores no habían agotado las vías administrativas
pertinentes.
En "Pérez Constanzó" (37)la Corte desestimó la
acción de amparo que promovió un grupo de
prosecretarios para cuestionar una acordada por la
que se exigía la presentación de una declaración
jurada de no realizar otra actividad rentada. La
decisión se fundó en la existencia de otras vías para
efectuar el planteo.
La revisión judicial de las acordadas dictadas por la
propia Corte Suprema fue admitida expresamente en
las causas "Fabris" (38), "Moras Mom" (39)y "Vila" (40),
aunque en esos casos fueron rechazadas las
demandas por las que se impugnaban las acordadas
43/85 y 50/85, relativas al pago de un adicional
salarial. Luego, en "Martiré" (41), el Alto Tribunal
declaró la inconstitucionalidad de esas mismas
acordadas.
También en "Gernaert Willmar" (42), "Argüello
Varela" (43), "Rabinovich" (44)y "Rizzo Romano" (45)el
Alto Tribunal admitió el control judicial de sus
acordadas.
Un importante avance en el alcance del control
judicial se produjo en el caso "Charpin", en el que un
prosecretario administrativo, que ejercía funciones de
ujier en una Cámara de Apelaciones, reclamaba el
pago de la gratificación por las subrogancias
desempeñadas en los tribunales orales con asiento
en otras ciudades, petición que había sido rechazada
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En la
sentencia, por unanimidad, los jueces Lorenzetti,
Highton de Nolasco, Maqueda, Argibay, Zaffaroni y
Petracchi aseveraron que la decisión que se
cuestionaba implicaba el "ejercicio de una
competencia material que resulta de naturaleza
inequívocamente administrativa, en la medida en que
concierne al examen del régimen salarial de los
agentes públicos". Por ello, concluyeron que "las
resoluciones dictadas por esta Corte con el objeto de
definir una reclamación de la naturaleza indicada
formulada por un funcionario vinculado con este
departamento por una relación de empleo público,
configuran actos típicamente administrativos que, sin
discusión a la luz de los precedentes puntualizados,
son revisables judicialmente en las mismas
condiciones que puede serlo cualquier acto de
autoridad pública que decida sobre la materia
indicada, con prescindencia del departamento de
gobierno, nacional o local, que hubiera emitido el
acto cuestionado" (46).

XI. JURISPRUDENCIA DE LOS DEMÁS

TRIBUNALES
La Sup. Corte Bs. As. sostuvo en numerosos
precedentes una interpretación estricta del concepto
de autoridad administrativa, no admitiendo la revisión
judicial de actos administrativos por ella dictados o
emanados de la legislatura, especialmente
vinculados con el nombramiento y remoción del
personal y con el ejercicio de la potestad
disciplinaria(47) .
En la causa "Villar de Puenzo"(48) , el Máximo
Tribunal provincial modificó su jurisprudencia con
relación al control judicial de sus propios actos, al
admitir la acción contencioso administrativa como
medio de impugnación judicial de actos relacionados
con la ejecución, interpretación y resolución de
contratos administrativos.

XII. CONCLUSIONES
Cada uno de los órganos superiores del Estado,
además de cumplir la función específica que la
Constitución le ha asignado, desempeña función
materialmente administrativa, la que en definitiva
complementa el desarrollo de su actividad principal.
Los postulados del Estado de derecho, la garantía
del control judicial suficiente y la consagración
constitucional de la tutela judicial efectiva impiden
que la actividad administrativa de los órganos
estatales pueda quedar exenta del control judicial.
La Corte Sup. no admitía el control de los actos
administrativos dictados por ella y por otros tribunales
nacionales, aduciendo para ello su jerarquía de
máximo tribunal federal.
Esa doctrina fue modificada gradualmente, y
actualmente el Alto Tribunal entiende que los actos
que dicta en ejercicio de función administrativa son
revisables judicialmente en las mismas condiciones
que puede serlo cualquier acto de autoridad pública.
 V. Consideraciones finales

CAPÍTULO 12 - ACTO ADMINISTRATIVO,

REGLAMENTO Y ACTO ADMINISTRATIVO DE
ALCANCE GENERAL DE CONTENIDO NO
NORMATIVO - POR NATALIA TANNO

I. INTRODUCCIÓN
La identificación de las distintas categorías jurídicas
de la actuación administrativa ha suscitado
numerosos embates por parte de la doctrina. En el
presente trabajo nos ocuparemos de distinguir los
conceptos de acto administrativo, reglamento y acto
administrativo de alcance general de contenido no
normativo. En primer lugar, identificaremos los
puntos de conflicto, aquellos aspectos que
representan una dificultad a la hora de diferenciar
cada categoría, seguidamente nos ocuparemos de su
regulación en la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos (en adelante LNPA), posteriormente
analizaremos distintas opiniones doctrinarias, y
finalizaremos sentando nuestra opinión al respecto.
Partimos de la siguiente base: nuestra LNPA no
contiene una definición legal ni de acto administrativo
ni de reglamento. En efecto, la construcción de
ambos conceptos ha sido producto de la doctrina(1) .
 Como corolario tenemos que, si bien existe acuerdo
—más o menos— generalizado respecto de qué se
entiende por acto administrativo, lo cierto es que
existen ciertos puntos donde la opinión se encuentra
dividida.
No se discute que el concepto de acto
administrativo comprende declaraciones de alcance
particular; tampoco se cuestiona que cuando
hablamos de reglamentos nos referimos a
declaraciones de alcance general. El debate en
esencia, se centra en determinar si estamos
hablando de dos categorías jurídicas independientes,
o bien si existe entre las mismas una relación de
género-especie. En otras palabras, si debemos incluir
dentro del concepto de acto administrativo a las
declaraciones particulares e inclusive a las
generales.
A su vez, no puede desconocerse que la
Administración pública emite otra clase de
declaraciones de alcance general que no tienen por
objeto regular conductas en términos abstractos e
impersonales, y que sin embargo comparten con los
reglamentos la generalidad y la indeterminación de
sus destinatarios.
En consecuencia, corresponde precisar la relación
que existe entre este tipo de declaraciones
(generales pero de alcance no normativo) respecto
de los actos administrativos y respecto de los
reglamentos.
 Finalmente, advertimos que nuestra búsqueda no
se reduce a una simple cuestión terminológica, la
misma reviste una importancia radical(2) , puesto que
la identificación de las distintas categorías trae
efectos concretos, especialmente respecto del
régimen jurídico aplicable.
Ahora bien, como se dijo, identificamos tres puntos
de conflicto a la hora de distinguir entre los conceptos
de acto administrativo, reglamento y acto
administrativo de alcance general de contenido no
normativo:
Primero: Verificar si el concepto de acto
administrativo abarca el de acto de alcance general,
o si este último es una categoría autónoma.
Segundo: Determinar si cuando hablamos de actos
de alcance general nos referimos necesariamente a
los actos de contenido normativo, reconocidos como
reglamentos, o bien podemos admitir la existencia de
actos de alcance general de contenido no normativo.
Tercero: Asumiendo la existencia de actos
generales no normativos, advertir si éstos deben
incluirse en la noción de acto administrativo, o en el
concepto de reglamento.
Teniendo en cuenta lo expuesto y el análisis que se
realizará a continuación, adelantamos que, a nuestro
entender, el concepto de acto administrativo
comprende aquellas declaraciones unilaterales
emitidas por la Administración pública que generan
efectos jurídicos directos con relación a los
administrados destinatarios del acto, caracterizados
por resultar aplicativos del ordenamiento jurídico, y
no innovadores del mismo, y que tiene dos especies:
el acto administrativo de alcance particular y el acto
administrativo de alcance general, cuyo criterio de
distinción radica en la generalidad de sus
destinatarios.
Y que, por el contrario, identificamos como
reglamentos a la manifestación de voluntad de
órganos administrativos, creadora de estatus
generales, impersonales y objetivos (3), cuya
característica es que se integran al ordenamiento
jurídico, pasando a formar parte de éste.
En consecuencia, reservamos en nombre de
"reglamento" para aquellas declaraciones que
innovan el ordenamiento, y el de "acto administrativo"
(sea particular o general) para las que aplican el
ordenamiento a un supuesto dado o por dicho
ordenamiento previsto (4). Se trata de dos categorías
jurídicas diferentes, con un régimen diferenciado para
una y otra.

II. HACIA UNA DISTINCIÓN DE CONCEPTOS

Con la aparición del constitucionalismo, el
advenimiento del principio de separación de poderes
y con la sumisión de la Administración pública al
derecho, el ejercicio de su función ya no se efectúa a
través de simples operaciones materiales inmediatas:
debe hacerse mediante una previa declaración de
voluntad(5) .
El obrar de la Administración, entendido como una
manifestación de declaraciones de voluntad,
presenta diversas clasificaciones según se trate de
sus destinatarios, efectos, etcétera.

1. Declaraciones unilaterales y bilaterales

Las declaraciones de voluntad pueden depender de
la voluntad de uno o varios sujetos de derecho. Así,
cuando su emisión se deba únicamente a la voluntad
de la Administración pública se tratará de
declaraciones unilaterales, y cuando su nacimiento
dependa de la concurrencia de la voluntad de la
Administración y de la voluntad del administrado
estaremos en presencia de declaraciones
bilaterales(6) .

2. Declaraciones individuales y generales

Asimismo, las declaraciones pueden estar dirigidas
a una o más personas o casos individualmente
determinados o determinables, o bien puede tener
como destinataria una pluralidad de personas o
casos indeterminados o indeterminables(7) ; en el
primer caso, hablamos de declaraciones individuales,
mientras que en el segundo se suele referir a
declaraciones generales.

3. Declaraciones "de aplicación" y normativas

Por un lado, tenemos declaraciones que integran el
ordenamiento jurídico, por ser producto de la
actividad materialmente normativa, creando
situaciones abstractas, impersonales y objetivas, y
que tienen por objeto una pluralidad de personas o
de casos indeterminados o indeterminables, mientras
que por otro, nos encontramos con declaraciones
que se caracterizan por su carácter concreto y
subjetivo cuyo cumplimiento produce el agotamiento
de las mismas (efecto consuntivo), se trata de
declaraciones que no integran el ordenamiento sino
que lo aplican(8) , (9) y (10) .

4. Declaraciones con efectos internos y externos

Por otra parte, nos encontramos con actos cuyos
efectos se concretan en la faz "externa" de la
Administración e impactan sobre los terceros
administrados, que se diferencian de aquellas que
sólo tienen impacto en el seno interno de la
Administración pública(11) .
5. Otras declaraciones
Existen, asimismo, declaraciones o medios jurídicos
por los cuales la Administración pública expresa su
voluntad, con características especiales, cuyo
análisis excede la pretensión del presente trabajo,
estamos hablando del acto de gobierno o político, y
el acto institucional(12) .

III. ACTO ADMINISTRATIVO Y REGLAMENTO

Sobre la base de lo expresado, no se discute que al
acto administrativo sea una declaración emitida por
un órgano estatal(13) en ejercicio de la función
materialmente administrativa, y caracterizada por un
régimen administrativo, propio y típico del derecho
público, que genera efectos jurídicos directos con
relación a los administrados destinatarios del acto(14) .
Ahora bien, uno de los puntos de discusión
doctrinaria se centra en establecer el alcance de
tales declaraciones, se cuestiona si se puede llamar
acto administrativo a las declaraciones particulares e
inclusive a las generales. No existe disenso en torno
a la existencia de actos administrativos individuales.
La problemática gira en torno a determinar si se
puede considerar acto administrativo a las
declaraciones de alcance general(15) .
En otras palabras, hemos dicho que existen
declaraciones de voluntad provenientes de la
Administración que tienen efectos generales. Ahora
bien, estas declaraciones, ¿forman parte de la
categoría "acto administrativo" o constituyen una
categoría autónoma?

1. La regulación en la LNPA
En el plexo normativo constituido por la LNPA y su
decreto reglamentario se regula el régimen jurídico
del acto administrativo (v.gr. elementos arts. 7º y 8º,
caracteres art. 12, vicios y nulidades arts. 14, 15 y
16, extinción arts. 17, 18, 21)(16) .
Respecto de la inclusión de actos generales en el
concepto de acto administrativo, la ley y su
reglamentación parecen haberse volcado, al menos
en la literalidad de sus términos, por el criterio
amplio, comprendiendo en su ámbito no sólo a los
actos individuales sino también los generales (v.gr.,
arts. 11, 24 y 25 de la LNPA y 73, 75, 83 y 103 del
reglamento)(17)(18) .
Ello no ha obstado, sin embargo, para que en estas
disposiciones se instrumente un régimen diferenciado
para cada categoría, en materia, por ejemplo, de
publicidad, extinción e impugnación judicial(19) .
 Así, las particularidades del régimen establecido
para los actos generales(20) , determina su carácter
normativo. En efecto, cuando la LNPA se refiere al
acto de alcance general, debe entenderse como
"reglamento", con un contenido, como se dijo,
normativo o reglamentario.
En otras palabras, de los términos de la LNPA
surge que el reglamento (al que llama "acto de
alcance general") es una especie del género "acto
administrativo". Es decir, cuando la ley hace mención
a "acto de alcance particular" regula el acto
administrativo singular, y cuando se refiere al "acto
de alcance general" se refiere al reglamento.

2. La opinión de la doctrina
Tratándose de distinguir acto administrativo de
reglamento la opinión de la doctrina se encuentra
claramente dividida. En líneas generales
encontramos dos posturas opuestas:
Postura amplia: Adoptada por quienes incluyen
dentro de la definición de acto administrativo a las
declaraciones particulares y a las generales. En este
sentido, Marienhoff destaca que los reglamentos
cuya emisión resulta una atribución jurídica propia del
Poder Ejecutivo (21)pueden ser considerados actos
administrativos generales (22).
 Postura restrictiva: Acogida por aquellos que
restringen la noción de acto administrativo
exclusivamente a las declaraciones particulares,
excluyendo las generales. Cassagne reserva el
concepto de acto administrativo para aquellos actos
concretos y singulares (23), dejando a fuera de esta
categoría los reglamentos, los cuales —entiende—
constituyen una expresión de la función o actividad
legislativa que realiza la Administración pública, los
cuales —destaca— poseen un peculiar régimen
jurídico, semejante al de las leyes (24) y (25). Gordillo
estima que el acto administrativo es una declaración
de carácter individual, no general, y, por lo tanto, los
reglamentos no son actos administrativos. Ello es así,
sostiene, por cuanto los reglamentos tienen un
régimen jurídico especial dentro del género de los
actos de la función administrativa (26).
Incluimos en esta última postura a lo españoles
García de Enterría y Fernández, quienes de igual
manera identifican al reglamento como categoría
autónoma, diferenciándola del acto administrativo,
pero entienden que la correlación singular-general
como expresión de distinción de acto administrativo-
reglamento resulta insuficiente. Así, sostienen que la
principal distinción entre el reglamento y el acto es
que aquél forma parte del ordenamiento jurídico, en
tanto que el acto es producido en el seno del
ordenamiento y por éste previsto como una simple
aplicación del mismo. El reglamento innova el
ordenamiento, en cambio el acto administrativo aplica
el ordenamiento a un supuesto dado o por dicho
ordenamiento previsto(27) .
En efecto, se entiende que mientras que el
reglamento traduce una actividad normativa que
produce una innovación en el ordenamiento, el acto
administrativo en cambio implica el ejercicio de la
función o potestad administrativa mediante la
concreción de una o varias normas. En definitiva, el
acto adm inistrativo se consume con su dictado y
cumplimiento, sin perjuicio de que pueda servir de
antecedente para actos complementarios que se
ejecuten a posteriori , a diferencia del reglamento
que tiene por función permanecer hasta tanto sea
derogado (28).
La situación en que se encuentra el particular, en
ambos casos, es sustancialmente distinta ya que el
reglamento, al constituir una norma abstracta, crea
una situación jurídica objetiva e impersonal que
requiere, para generar efectos subjetivos, de un acto
concreto de aplicación(29) .
La distinción entre reglamentos y actos
administrativos no es puramente teórica, sino que
tiene una trascendencia práctica de primera
importancia. Así, la potestad reglamentaria no
corresponde más que a aquellos órganos a quienes
específicamente se la atribuye el ordenamiento; en
cambio, el poder de dictar actos administrativos es
una cualidad general de todo órgano de la
Administración, su modo normal de expresión(30) .
 Creemos que, sin perjuicio del nomen iuris utilizado
por la LNPA, el carácter normativo, como criterio de
distinción entre acto administrativo y reglamento, no
nos permite realizar una asimilación conceptual entre
ambos conceptos. Así, estamos hablando de dos
categorías, distintas e independientes.

IV. ACTO ADMINISTRATIVO DE ALCANCE

GENERAL DE CONTENIDO NO NORMATIVO
En un plano intermedio, se encuentran los meros
actos de alcance general que, si bien tienen
destinatarios indeterminados no integran el
ordenamiento, agotándose con su cumplimiento (p.
ej.: prohibición de acceso al micro centro a raíz de un
acto público, la determinación de un día como feriado
nacional, el llamado a licitación pública, etc.) de
manera similar a lo que acontece con los actos
administrativos (31).
Se trata de una categoría intermedia entre los
reglamentos y los actos individuales, son aquellos
actos que a pesar de dirigirse a una pluralidad
indeterminada de personas, no tienen carácter
normativo (32).
Ahora bien, habiendo admitido la existencia de este
tipo de declaraciones, debemos determinar si
corresponde incluirlas en la categoría de acto
administrativo o en la de reglamento. Ciertamente, la
decisión que adoptemos al respecto traerá
consecuencias claras, además de las diferencias
sustantivas que existen entre los regímenes
respectivos del acto administrativo y del reglamento,
la distinción se proyectará al régimen de impugnación
judicial.

1. La regulación en la LNPA
Respecto de los actos de alcance general no
normativos la ley no distingue, al menos
expresamente, dentro de la categoría del acto
general los actos normativos de los no normativos(33) .
Si bien dijimos que las particularidades del régimen
establecido para los actos generales, permitirían
determinar su carácter normativo. Lo cierto es que el
art. 24 de la LNPA, al regular en el orden nacional, lo
que denomina "impugnación del acto de alcance
general", plantea una serie de cuestiones en el
campo de la interpretación jurídica(34) .
Al no distinguir expresamente el régimen de los
diferentes actos de alcance general, se debate
acerca de la consagración de un único régimen de
impugnación para todos esos actos, con
independencia de que constituyan o no reglamentos,
en sentido técnico jurídico(35) .
2. La opinión de la doctrina
Como sostiene Diez(36) , las definiciones que se
adopten sobre tales aspectos tienen relevancia, por
cuanto pueden condicionar el ámbito de aplicación
del régimen de impugnación de los que la LNPA y su
decreto reglamentario denominan actos de alcance
general(37) . De ahí la importancia de determinar si el
art. 24, inc. a), de la ley 19.549 comprende sólo los
reglamentos, o también a los actos generales no
normativos(38) .
Grecco entiende que la potestad de dictar
reglamentos, como cualitativamente diferente de la
potestad de emitir actos administrativos, no
corresponde más que a aquellos entes a los que las
normas de producción o normas que definen las
formas de integración del ordenamiento jurídico
atribuyen tal potestad. Contrariamente, la potestad de
dictar actos administrativos generales no exige
pronunciamiento de las normas de producción sino
que se encuentra ínsita en toda la potestad de dictar
actos administrativos, siendo la generalidad, la
singularidad, o, inclusive, la indeterminación de sus
destinatarios, un dato eventual o completamente
incidental en su régimen.
Además, opina que el reglamento, en cuanto acto
normativo, vincula también a la Administración, por
cuanto ésta queda sometida al ordenamiento, y los
reglamentos administrativos forman parte del
ordenamiento jurídico, de lo cual se deduce la regla
de la inderogabilidad singular del reglamento
administrativo. El acto administrativo general no
normativo tolera, en cambio, derogaciones
singulares(39) .
Celorrio(40) asegura que lo primero que tenemos que
determinar es si estamos ante actos de alcance
general o si estamos ante actos-regla, ante actos
normativos, si estamos ante reglamentos. Para
diferenciarlos señala que, en el acto de alcance
general al igual que en el acto de alcance particular,
el hecho de su cumplimiento lleva a la consunción del
acto, lleva de alguna manera a su extinción. Por el
contrario, en el acto-norma el hecho de su
cumplimiento simplemente reafirma su posición de
integración en el bloque de legalidad en el cual está
inserto.
Planteando esta distinción, propone diferentes
sistemas de revisión. Así, sostiene, el de actos de
alcance general se podría remitir en principio al de
actos de alcance particular. Pero el de acto
normativo, si hay alguna asimilación razonable, tiene
que buscarse por un camino hacia el cual la doctrina
argentina ha sido siempre muy reticente, que es la
asimilación (o por lo menos la proyección) al sistema
de revisión de la constitucionalidad de las leyes(41) .
Finalmente, Cassagne sostiene que la distinción
entre ambos conceptos no se proyecta al régimen de
impugnación judicial, porque el régimen previsto en el
art. 24 de la LNPA para la impugnación de los actos
de alcance general no establece discriminación
alguna que permita inferir la exclusión de los meros
actos de alcance general y resulta más favorable y
abierto en cuanto al acceso a la justicia (agotamiento
de la instancia administrativa e inexistencia de plazos
de caducidad en la impugnación judicial directa). Así,
entiende, el ámbito de la impugnación ante la justicia
de los actos de alcance general comprende también
a los actos generales que no poseen contenido
normativo. Este principio, referido a los actos que
producen efectos fuera de la Administración, se
extiende, asimismo, a los actos dictados en ejercicio
de la actividad interna de la Administración que se
traducen en circulares e instrucciones en la medida
que lesionen los derechos subjetivos o intereses
legítimos de los afectados, que pueden ser tanto
agentes públicos como particulares.
Por nuestra parte, recordando la postura que
adoptamos para distinguir acto-reglamento,
entendemos que la particularidad de los actos
generales no normativos radica en que, no obstante
la generalidad de su contenido, se agotan en su
cumplimiento y para un nuevo cumplimiento será
necesario dictar un nuevo acto; no se integran en el
ordenamiento jurídico, son actos aplicativos del
ordenamiento y no innovadores del mismo.
En consecuencia, se trata de una especie del
género "acto administrativo", cuyo régimen
impugnatorio, en efecto, no deberá ser el que la ley
tiene previsto para los reglamentos.
V. CONSIDERACIONES FINALES
En nuestro país se ha puesto especial atención a la
regulación de la teoría del acto administrativo, en la
LNPA y su decreto reglamentario. Lo cierto es que se
trata de una construcción francesa, cuyo nacimiento
obedeció a circunstancias históricas reinantes en ese
país, y que, justamente, explican la amplitud y el
protagonismo que se le ha dado(42) . Es decir, al
tratarse de una acto exento del control del poder
jurisdiccional del juez, su concepto debía ser lo más
amplio que fuera posible.
No podemos desconocer que esta teoría ha sido
tomada de un país con un sistema de doble
jurisdicción, para insertarse en un sistema de
jurisdicción única como el nuestro, y que se ha
avanzado en un claro abandono del carácter revisor
de la jurisdicción contencioso administrativa.
Sin embargo, nuestro sistema se ha estructurado
otorgando un lugar de privilegio al acto
administrativo, entendiendo que prácticamente "todo"
es acto administrativo, ya sea un acto de alcance
particular, o un acto de alcance general, tenga
contenido normativo o no. Todas esas declaraciones
parecen quedar incluidas en el concepto de acto
administrativo y, en consecuencia, reguladas por la
teoría del acto administrativo que, justamente, es la
única que parecería consagrar expresamente nuestra
LNPA.
No cuestionamos la teoría del acto administrativo,
pero nos atrevemos a cuestionar la amplitud que se
le ha dado al concepto de acto. Porque si incluimos
todo el accionar de la Administración en una única
noción, estamos sometiendo a un mismo régimen
cosas que son claramente distintas, y que por eso
merecen un tratamiento diferenciado.
Como punto de partida, debemos reconocer los
supuestos donde la Administración emite
declaraciones en ejercicio de función materialmente
administrativa(43) , consistentes en ejecutar normas
jurídicas en casos concretos, independientemente del
alcance particular o general de los destinatarios; y
debemos advertir aquellas que se emiten en ejercicio
de función materialmente legislativa, creando normas
generales y obligatorias, y pasando a ser fuente del
derecho para los órganos administrativos.
O en otras palabras, cuando la Administración dicta
un acto administrativo lo hace en ejercicio de una
potestad administrativa, cuando dicta un reglamento
lo hace en ejercicio de una potestad reglamentaria.
Por ello no entendemos correcto incluir al
reglamento dentro del concepto de acto
administrativo porque, como se señaló, entre uno y
otro existen diferencias sustanciales.
Ahora bien, la reducción conceptual del acto
administrativo se justifica en la medida que los
supuestos excluidos puedan ser objeto de una
teorización independiente, no se trata de expulsar
supuestos sino de dar cuenta de la realidad(44) .
Acto administrativo es para nosotros, toda
declaración unilateral emitida por la Administración
pública, de voluntad, de juicio, de conocimiento o
deseo, que genera efectos jurídicos directos con
relación a los administrados destinatarios del acto, en
ejercicio de una potestad administrativa,
caracterizada por resultar aplicativa del ordenamiento
jurídico, y no innovadora del mismo(45) .
Estos actos administrativos presentan dos clases:
los actos administrativos particulares, y los actos
administrativos generales, cuyo criterio de distinción
radica en la generalidad de sus destinatarios.
Por su parte, el concepto de reglamento se aplicará
a toda declaración unilateral que emita un órgano de
la Administración pública, creadora de normas
jurídicas generales y obligatorias, que regule, por lo
tanto, situaciones objetivas e impersonales(46) .
Necesariamente, todo reglamento será de alcance
general, reconociéndose cuatro clases: los
autónomos, los de ejecución, los delegados y los de
necesidad y urgencia.
Así, el acto administrativo, sea singular o general su
círculo de destinatarios, se agota en su simple
cumplimiento, se consume en éste; para un nuevo
cumplimiento habrá que dictar eventualmente un
nuevo acto. En cambio, la norma ordinamental no se
consume con su cumplimiento singular, antes bien se
afirma, se consolida, se mantiene y es susceptible de
una pluralidad indefinida de cumplimientos, sigue
ordenando la vida social desde su superioridad(47) .
La teoría del acto administrativo regulada en
nuestra LNPA deberá quedar reservada para
aquéllos, conforme el alcance que les hemos dado,
con la salvedad de los supuestos donde la ley se
refiere expresamente a los "actos de alcance
general", por tratarse de reglamentos.
Principalmente en materia de impugnación, en
virtud de que el régimen de impugnación previsto en
el art. 24 debe quedar reservado para los
reglamentos, excluyendo a los actos de alcance
general no normativos.
De esta manera, excluido el reglamento del
concepto de acto administrativo, corresponde su
regulación por su propio régimen. Es cierto que
nuestro ordenamiento presenta un serio déficit en
este sentido, pero sin embargo, si se examina en su
integridad el sistema de la LNPA, se advierte la
configuración de regímenes jurídicos distintos, en
cuanto atañe a la publicidad, silencio, extinción,
etcétera(48) .
Éste será, sin dudas, el punto de partida hacia la
búsqueda de regímenes diferenciados e
integralmente regulados. Máxime cuando los
reglamentos no sólo constituyen una fuente del
derecho para la Administración pública, sino que
desde el punto de vista cuantitativo son la fuente más
importante del derecho administrativo(49) .

CAPÍTULO 13 - ACTO ADMINISTRATIVO Y ACTO

JURISDICCIONAL - POR GABRIELA L. BORDELOIS DE ROSSI

I. INTRODUCCIÓN
En el presente trabajo desarrollaremos las cuestiones
referentes a la actividad de la Administración, con especial
énfasis en la actividad jurisdiccional. En cuanto a ello, cabe
anticipar que desde el punto de vista del derecho
constitucional y del derecho administrativo es la actividad
estatal que genera mayores controversias, las cuales no
parecen alcanzar una solución concreta, ya sea desde la
doctrina o la jurisprudencia.

II. LAS FUNCIONES ESTATALES

En virtud del principio de división de poderes, adoptado
por los constituyentes, la distribución de las funciones del
Estado(1) fue asignada a diferentes órganos estatales.
La aludida doctrina parte de la premisa de que todo
órgano que ejerce poder tiende naturalmente a abusar de
él, por lo cual se hace necesario instaurar un sistema de
frenos y contrapesos sobre la base de asignación de
porciones de ese poder estatal (que siempre es único) a
diferentes órganos: Ejecutivo, Legislativo y Judicial(2) .
 Sostiene Sayagués Laso(3) , que los órganos estatales
para lograr la realización de sus fines, actúan mediante
actos jurídicos y operaciones materiales, en virtud de la
aptitud para obrar de determinado modo o manera que el
derecho objetivo estableció.
La Administración es la actividad del Estado para la
realización de sus fines, bajo el orden jurídico,
distinguiéndose así de la legislación, creadora del derecho y
de la justicia que es la actividad para el mantenimiento del
orden jurídico.
El orden jurídico condiciona a la Administración en virtud
del Estado de derecho(4) y ello determina que el actuar
administrativo no sea producto de la libre autodeterminación
de un sujeto, sino a la conducta debida, impuesta a todos
sus órganos, pues la juricidad es la esencia de todos sus
actos, es la función más jurídica de las funciones
estatales(5) .
Analizando la función legislativa, resulta válido hacer la
distinción entre actividad legislativa creadora de derecho (6) y
actividad legislativa constituyente(7) , caracterizándose esta
última, desde el punto de vista material, por crear normas
generales, objetivas, permanentes, pero relativas a la
creación y organización de las diversas entidades estatales:
Estados, gobiernos departamentales, entes autónomos,
creación de distintos órganos: Ejecutivo(8) , Legislativo(9) y
Judicial(10) . Postura compatible, a nuestro criterio, con el
concepto de derecho de la organización, esbozado por
Fiorini, autor que hace un meduloso análisis de la aludida
función legislativa y remarca el contenido de las normas
cuyo fin es la organización estatal(11) .
A los efectos prácticos tomemos el concepto generalizado
y conocido que entiende por función legislativa a la
actividad del Estado que ordena, permite, prohíbe a través
de la ley, de contenido o aplicación general o bien si es
para un caso dado, será luego utilizada en todos los caso
iguales(12) .
En cuanto a la jurisdicción, cabe precisar, que fue
asignada al Poder Judicial, tiene a su cargo asegurar la
conservación y observancia de las normas, pues habrá
actividad jurisdiccional cuando "...un órgano del Estado
aplica normas jurídicas en caso contradictorios,
sustituyendo su propia voluntad a la de otra persona u otro
órgano, sea para afirmar la existencia de una ley sea para
ordenar que se cumpla. La decisión tendrá fuerza de verdad
legal... el órgano jurisdiccional no solamente aplica la norma
sino que debe decir el derecho, o sea aplicarlo como
tercero independiente en una contienda entre partes..."(13) .

III. LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

Con base en lo expuesto, es importante destacar que más
allá de definir la distintas funciones que desarrolla un
órgano estatal, tenemos que partir de la premisa que la
Administración, en el Estado moderno, es un instrumento
de regulación social, y que aun en el supuesto de
encontrarnos ante la ausencia de distribución de las
funciones legislativa y judicial, un Estado sin Administración
sería la anarquía(14) . La función administrativa, es útil
concebirla como una "actividad", la que se caracteriza por
manifestarse, a través del acto administrativo, sometido a
un régimen de derecho público, exorbitante del derecho
privado(15) .
Así, cabe considerarla como "...la actividad concreta,
dirigida, a través de una acción positiva, a la realización de
los fines concretos de seguridad, progreso y bienestar de la
colectividad. Función, por lo tanto, dirigida a la integración
de la actividad individual allí donde ésta se revele como
insuficiente para los objetivos que sean de interés colectivo;
y a la prestación de bienes o de servicios necesarios para
asegurar la conservación, el bienestar y el progreso de la
colectividad..."(16) .
También será actividad administrativa, si partimos de la
concepción a) orgánica-subjetiva: toda(17) o parte de la
actividad que desarrolla el Poder Ejecutivo(18) , en tanto que
si nos basamos en la concepción b) objetiva-material será
actividad administrativa: no sólo la que lleva adelante el
Poder Ejecutivo, sino también el Poder Legislativo y Poder
Judicial, en la medida que en forma inmediata, permanente,
concreta, práctica y normalmente espontánea, sean
desarrolladas por los mencionados órganos estatales para
alcanzar el bien común, conforme a regímenes jurídicos de
derecho público(19) .
Es un hacer efectivo, tendiendo a concretar en hechos la
actividad estatal, es decir la actividad administrativa tiene
un objeto definido consistente en traducir en hechos los
mandatos contenidos en las normas en cuanto necesitan
ejecución material(20) .

1. La Administración activa
Delimitada las distintas funciones estatales, en especial la
administrativa, vemos que como bien sostenía Marinhoff,
"...No toda la actividad de la Administración es de igual
naturaleza, ni se expresa o traduce en igual forma. Ello da
lugar a diversos tipos de Administración, que permiten
clasificar a ésta en mérito a la naturaleza de la función
ejercida o en mérito a la estructura del respectivo órgano...".
De acuerdo con la naturaleza de sus funciones se
diferencia en: activa y jurisdiccional, interna y externa,
consultivos, reglada y discrecional y de control (21) , en tanto
que para otros autores la Administración del Estado puede
ser activa, consultiva y de contralor (22) o bien activa o
pasiva(23) . De las diversas clasificaciones expuestas, la
Administración activa aparece como factor común, pues
existe coincidencia en su existencia y diferencia con el resto
del actuar administrativo, la cual se puede considerar que
es "...la que decide y ejecuta; aquella cuya actividad es
acción y obra... en cuanto a su funcionamiento es
permanente y sus decisiones constituyen típicos actos
administrativos a diferencia de las otras funciones cuyos
actos poseen una naturaleza diferente"(24) .
Como bien expresa Sayagués Laso, la complejidad de la
actividad administrativa deriva también de la variedad de
cometidos que la Administración tiene a su cargo, teniendo
como lógica consecuencia que el régimen jurídico no es
uniforme(25) .
La actividad de la Administración no sólo se manifiesta o
canaliza a través del acto administrativo, como acto jurídico,
sino que también actúa o ejecuta comportamientos
materiales, como hechos jurídicos(26) .
Los hechos administrativos son actuaciones técnicas o
físicas, ejecutados en ejercicio de la función administrativa,
que producen efectos jurídicos directos o indirectos(27) .

1.1. El acto administrativo

 El típico acto administrativo podría definirse, en sentido
restringido(28) , diciendo que "...comprende toda declaración
proveniente de un órgano estatal(29) , emitida en ejercicio de
la función materialmente administrativa y caracterizada por
un régimen exorbitante, que genera efectos jurídicos
individuales directos en relación a los administrados
destinatarios del acto..."(30) .
Este acto administrativo "...crea un vínculo de la
Administración activa con el administrado o con un conjunto
de ellos y es allí donde la Administración debe obrar con
cautela tal, que sin desnaturalizar la propia función
administrativa, no suplante la voluntad de los administrados,
sino que los encauce dentro de los carriles de los derechos
individuales ejercitados en función social..."(31) .
Es decir, el acto administrativo en sentido técnico sería el
que produce efectos jurídicos para los terceros (32) ,
resultando excluidos los actos que, no obstante producir
efectos incluso directos en el ámbito interno de la
Administración (informe o dictamen vinculante) carecen de
tales consecuencias(33) .
Desde el punto de vista axiológico ese actuar de la
Administración más que una facultad redunda en un
deber(34) , pues es en la realización del bien común (35) que
se alcanza el fin que justifica la organización estatal, su
existencia misma(36) .
Así como la justicia a través del régimen procesal y el
Poder Legislativo a través del procedimiento de sanción de
las leyes, llevan adelante la función asignada por la
Constitución Nacional, la Administración utiliza como
andamiaje para alcanzar sus fines el procedimiento
administrativo(37) regulado en la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos la 19.549 (38) y su
reglamentación prevista en el decreto 1759/1972 (t.o. 1991)
(39)
 .
1.1.1. Caracteres del acto administrativo
La LNPA, al decir de Fiorini (40) , dio existencia jurídica al
acto administrativo al establecerse los elementos
esenciales(41) y juntamente con el decreto 1759/1972 (texto
ordenado 1991) regulan su régimen jurídico(42) .
El acto administrativo posee rasgos típicos que lo
distinguen del acto jurídico privado(43) y que en su conjunto
conforman el denominado régimen jurídico administrativo o
exorbitante, cuya finalidad es que la Administración pueda
cumplir con los fines del bien común que ella persigue(44) .
Dichas prerrogativas o caracteres del acto administrativo
que hacen a su operatividad(45) fueron receptados en la
LNPA: presunción de legitimidad y ejecutoriedad (46) ,
pudiéndose agregar como sostiene Gordillo, entre otros
autores, la estabilidad e impugnabilidad(47) .
En virtud de la presunción de legitimidad, en términos
generales, la Administración no debe probar que sus actos
son válidos, es decir que han sido dictados conforme a
derecho, sino que cabe al administrado alegar y probar su
ilegitimidad. Con la salvedad de las implicancias de su
subsistencia o no en relación al régimen de las nulidades en
el derecho administrativo, que no trataremos en el presente
capítulo.
A los fines prácticos podemos considerar que la
legitimidad del acto es la regla y su ilegitimidad sería la
excepción, siendo su consecuencia más directa el impedir
que la actividad continua e ininterrumpida y permanente de
la Administración se paralice, por lo tanto el acto
administrativo debe ser cumplido en la medida que no sea
declarada su invalidez o dispuesta sus suspensión ya sea
en sede administrativa (48)o judicial (49).
Como nota distintiva de la presunción de legitimidad
podemos decir que es una presunción legal, relativa,
provisional, transitoria, calificada como presunción iuris
tantum que puede desvirtuar el interesado demostrando
que el acto es contrario al orden jurídico, es una suposición,
es un juicio hipotético, no es iure et de iure , puede
invertirse demostrando que el acto tiene ilegitimidad (50).
En cuanto a la ejecutoriedad podría definirse como la
facultad atribuida por el ordenamiento a los órganos
estatales que ejercen la función administrativa, para
disponer per se la realización o cumplimiento del acto
administrativo, sin necesidad de acudir a la intervención de
la justicia, pudiendo emplear procedimientos de ejecución
coactiva (51).
La ejecución de oficio y por sus propios medios, sin
intervención judicial, según la letra de la propia ley,
contempla dos excepciones: a) referida a la existencia de
una previsión legal que declare la imposibilidad de
ejecución sin intervención judicial y b) referida a la
naturaleza del acto que exigiere la intervención judicial,
como sucede cuando la ejecución coactiva del acto —de
por sí excepcional— recae sobre la persona (privación de la
libertad) o sus bienes (desapoderamiento)(52) .
Es decir la regla es la ejecutoriedad y la excepción la
ausencia o no ejecutoriedad. Para Hutchinson y Gordillo, el
principio debería ser enunciado de manera inversa: por
cuanto habrá ejecutoriedad cuando la naturaleza del acto
exima de la intervención judicial(53) , "en todos los demás
casos deberá haber intervención judicial" (lo dicho entre
comillas nos pertenece), es decir que la regla sería la no
ejecutoriedad y la excepción la ejecutoriedad.
 En cuanto a la estabilidad del acto administrativo, no
siempre fue concebida como hoy se la entiende. En un
principio se sostenía como principio la regla de la
revocabilidad del acto(54) .
Fue a partir del caso "Elena Carmán de Cantón v.
Gobierno Nacional" (55), fallado en el año 1936, en el que se
postuló por primera vez el principio de la estabilidad e
irrevocabilidad de cierta clase de actos administrativos. "En
suma, la estabilidad de los derechos es una de las
principales garantías del orden jurídico, a tal punto que
puede incluso sentarse un principio general en tal sentido,
que sólo podría ser objeto de excepción en casos concretos
y ante norma expresa" (56).
La doctrina jurisprudencial fue receptada en la LNPA,
plasmándose la revocación del acto administrativo por
razones de ilegitimidad (art. 17) y la irrevocabilidad del acto
regular (art. 18), basta con que haya sido notificado para
gozar de estabilidad (57).
Finalmente y en cuanto a su impugnabilidad, ésta se halla
contemplada tanto en sede administrativa por la vía de los
recursos administrativos: reconsideración, jerárquico,
alzada previstos en los arts. 84, 89 y 94 del decreto
1759/1972 y las denuncias y revisión, contemplados en los
art. 1°, inc. e), pto. 5, y 22 de la LNPA respectivamente o
ante los estrados judiciales, cuando las respuestas a las
impugnaciones del administrado le han sido adversas a sus
pretensiones y se encuentren dentro de las condiciones y
plazos previstos en los arts. 23, 24, inc. b), y 25 de la LNPA
y su decreto reglamentario.
Cabe aclarar que "es ínsito a su calidad de acto productor
de efectos jurídicos directos, que tales efectos puedan ser
controvertidos por el interesado mediante la interposición de
recursos administrativos o judiciales. El acto 'irrecurrible' no
existe en un Estado de Derecho, salvo la sentencia judicial
que con autoridad de cosa juzgada cierra definitivamente
una cuestión. Si se reconoce al acto administrativo
presunción de legitimidad, exigibilidad, e incluso
ejecutoriedad en algunos casos, esas potestades deben ir
acompañadas de los medios para que el individuo pueda
cuestionar y discutir eficazmente la validez o el mérito del
acto que lo perjudica. Desde un punto de vista positivo,
cabe también recordar que es parte de la garantía
constitucional de la defensa en juicio de la persona y de los
derechos (art. 18) el poder defenderse tanto en sede
administrativa como judicial de los actos que lesionan su
persona o derechos. La impugnabilidad se da ante la propia
Administración y especialmente ante el Poder Judicial, con
recurso a veces a instancias supranacionales" (58).

2. La función jurisdiccional y el ejercicio de funciones

materialmente jurisdiccionales
Por función jurisdiccional se entiende, al ejercicio por
parte del Estado de la potestad destinada a lograr la
solución, de conformidad con las normas, de las contiendas
que se plantean entre sujetos (59).
Según Lascano, la función jurisdiccional es una de las
funciones que ejerce el Estado, cuando entre dos partes
media un conflicto de intereses, para resolver dicho
conflicto como tercero imparcial, con el fin de procurar la
actuación de la ley (60), se dice asimismo, que jurisdicción
( iuris-dictio : decir el derecho) es la facultad de declarar el
derecho en caso de contienda. Se aplican las normas
generales a los casos particulares, se declara el derecho en
el caso controvertido (61).
 La característica sobresaliente del órgano que lleva a
cabo esta actividad jurisdiccional —dirimir la controversia—
(62)
 , es su imparcialidad e independencia, es decir que no
tiene interés en el proceso, no ha participado o tenido
intervención activa en la producción del acto que será
sometido a su juzgamiento, es decir participa como tercero
imparcial, no es superior jerárquico de los autores de tales
actos y a su vez no se halla sometido a instrucciones u
órdenes superiores de la Administración activa(63) .
Por su parte, Bosch expresa —como concepto superador
— que "...Recogiendo los elementos que consideramos
esenciales de este instituto entenderemos que ejerce
función jurisdiccional el órgano independiente e imparcial
que mediante un proceso jurídico tendiente a salvaguardar
las garantías y derechos de los particulares, resuelve una
controversia con fuerza de verdad legal, tendiendo a
asegurar la paz y la tranquilidad con la seguridad..."(64) .
Es decir ante la existencia de una controversia, entre
partes, el tercero llamado a decidir cumplirá una verdadera
función jurisdiccional en tanto y en cuanto su actuación no
responda a directivas que le impongan la decisión a tomar,
que no tenga compromiso con alguna de las partes entre
las que se plantea la controversia. Esa decisión que deberá
atender a asegurar la paz y la seguridad, en tanto no sea
cuestionada, tendrá fuerza de verdad legal pues hará cosa
juzgada.
¿Qué órgano del Estado lleva a cabo esta función?, ¿la
realiza de manera exclusiva y excluyente?
Para responder tomemos en cuenta lo dicho al inicio del
presente trabajo, respecto al reparto de funciones estatales,
de acuerdo al principio de división de poderes, en la
Constitución Nacional la función jurisdiccional ha sido
asignada al órgano judicial(65) .
 A su vez en el art. 109 de la Constitución Nacional, se
consagra, para asegurar la independencia del Poder
Judicial, la interdicción del ejercicio de funciones judiciales
por parte del Poder Ejecutivo, norma que responde al
judicialismo puro (66)adoptado por nuestros constituyentes
en 1853 (67).
Sin embargo, esta distribución de funciones estatales, no
resulta absoluta complementándose, a través de la
concepción objetiva o material(68) que permite explicar las
diversas y múltiples actividades que despliegan los órganos
estatales y que no siempre culminan siendo —en lo
sustancial— las que le fueron asignadas(69) .
La doctrina francesa distingue entre la administración
activa y administración pasiva o jurisdiccional, siendo esta
última la que resuelve una controversia por un tercero
independiente y que tiene fuerza de verdad legal(70) .
Para Hutchinson, carece de sentido hacer esta distinción
ya que el producto de una y otra actividad (administrativa y
jurisdiccional) será un acto revisable judicialmente, carente
de autoridad de cosa juzgada(71) .

2.1. La opinión de la doctrina

Existe una amplia y frondosa doctrina que ha discutido
acerca de la posibilidad, o no, de que el órgano
administrativo ejerza esta función materialmente
jurisdiccional.
A fin de evitar confusiones, no resulta ocioso señalar que
para la época en que fue sancionada la constitución no
existía la diferencia conceptual que existe hoy, entre actos
judiciales y jurisdiccionales, dado que función judicial en
sentido lato y expreso, era equivalente a jurisdiccional(72) .
Los detractores del ejercicio de la actividad jurisdiccional
por parte de la Administración se sustentan en su
inconstitucionalidad, expresando, algunos de ellos, que:
a) "controversia e independencia son opuestos al proceso
administrativo el que sustancialmente se realiza en
permanente dependencia, la justicia significa
independencia, la administración dependencia y las
disposiciones de la Ley Fundamental muestran a través de
los arts. 29, 109 (ex 95) y 116 una clara posición de repudio
y la imposibilidad de cualquier equívoco sobre el particular,
son expresiones típicas del temor a la tiranía, es decir a la
destrucción de la división de los poderes"(73) .
b) "lo prescripto en el art. 109 de la Constitución Nacional,
en el que se dice claramente que el Poder Ejecutivo no
puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el
conocimiento de causas pendientes ni restablecer las
fenecidas, no genera duda al respecto, por cuanto la
función jurisdiccional (judicial) está a cargo únicamente del
Poder Judicial"(74) .
c) "el Poder Judicial tiene la exclusividad de la función
jurisdiccional(75) , la Administración no puede usurpar u
ocupar el espacio propio de las decisiones que le competen
a la judicatura, la doctrina ha distinguido dos tipos de
jurisdicción: la judicial y la administrativa (con la excepción
de algunos autores), la jurisdicción administrativa es como
un "antejuicio", significa anular el sentido de l art. 109 (ex
95) CN y el concepto Tribunales administrativos es un
contrasentido"(76) .
d) "los argumentos que tienden a salvar las objeciones a
la posibilidad jurídica y constitucional de la Administración
de ejercer funciones jurisdiccionales, encubren una forzada
interpretación del art. 109 (ex 95) de la Constitución
Nacional, al sostener que la Administración no podría
ejercer funciones judiciales pero si jurisdiccionales" (77) .
e) "Entre nosotros, la administración, constitucionalmente
no puede realizar función jurisdiccional (art. 109 CN), el
reconocimiento a la Administración pública de funciones
jurisdiccionales plantea en nuestro país un problema
serio"(78) .
f) "Se concluye así, que esas actividades de la
Administración que materialmente se asemejan a la
actividad jurisdiccional, no tienen sin embargo el mismo
régimen jurídico que ésta. Por lo tanto no pueden ser
jurídicamente definidas como 'función jurisdiccional'. El
concepto jurídico atiende estrictamente al régimen jurídico
de que se trata, para precisarlo y delimitarlo: si
encontramos aquí que el régimen jurídico de la función
jurisdiccional a cargo de los jueces no se aplica a las
actividades similares que realice la Administración,
entonces es obvia la conclusión de que ellas no
constituyen, jurídicamente hablando, funciones
(79)
jurisdiccionales de la Administración"  .
Estos argumentos, de los que podría decirse que se
enrolan en la postura restringida, reflejan la realidad del
texto constitucional(80) , en el que se plasma la voluntad del
constituyente a través de la interpretación armónica de los
arts. 18, 23, 29, 109 (ex 95), 116 y 117, de instituir un
sistema típicamente judicialista de unidad de
(81)
jurisdicción  y asignar funciones exclusivas y excluyentes
a los jueces integrantes del Poder Judicial.
Sin embargo, en la realidad de la estructura administrativa
o en los hechos es innegable la existencia de órganos
administrativos, que no se identifican con los órganos
judiciales ordinarios, pero ejercen una jurisdicción
administrativa especial (82)y más allá de que su creación
pueda deberse a la existencia de una Administración cada
vez más compleja y en crecimiento, en un inicio, respondió
a una realidad histórica: existía el convencimiento de que el
sistema francés (83)o italiano —con un Consejo de Estado
que dictara decisiones de carácter definitivo— debía ser
adaptado a nuestro sistema constitucion al(84) .
Bielsa, explicaba que en relación a la protección
jurisdiccional de los administrados, lo primero que debía
considerarse era el sistema constitucional, ya que la
mencionada protección podía estar atribuida a la
jurisdicción judicial o a la jurisdicción administrativa, y si
bien reconocía que en la República Argentina imperaba el
sistema judicial, sostenía la existencia de la jurisdicción
contencioso administrativa(85) , con posterioridad predicaba
que la jurisdicción era el género y judicial o administrativa la
especie(86) .
Por ello, más allá de sostener como decía Sagüés que
"...en el derecho consuetudinario constitucional argentino
este principio (el de unidad de jurisdicción) no existe, ya que
hay jueces que cumplen funciones judiciales, y jueces
militares con parecidos papeles (...) y que la Corte borró la
prohibición del art. 109 de la Constitución Nacional e insertó
en su lugar una norma que permite la actuación de los
tribunales administrativos..." o bien que la prohibición se
convirtió en un permiso siempre y cuando se deje expedita
la instancia judicial posterior (87), entendemos que esta
situación se halla mejor definida si hablamos, como
sostiene autorizada doctrina en la materia, de un sistema
judicialista atenuado (88).
Algunos autores, como Hutchinson(89) y
Gordillo(90) plantean que no cabe hacer diferencia laguna,
pues siempre resultará siendo actividad administrativa.
2.2. La decisión de la jurisprudencia
Un rol importante ha tenido la jurisprudencia referida al
tema, pues del reconocimiento por parte de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto a la existencia
de órganos pertenecientes a los cuadros de la
Administración que realizan actividades materialmente
jurisdiccionales y su convalidación de esta actividad deriva
este sistema llamado —acertadamente— judicialista
atenuado(91) .
¿Cómo se entiende? ¿Cómo se interpreta?
Si pensamos respecto a la constitucionalidad de estos
órganos jurisdiccionales de la Administración, el Alto
Tribunal, en una primera etapa reconocía su existencia y
convalidaba su actuación en tanto y en cuanto se respetara
el derecho de defensa, plasmándose su aseguramiento en
el cumplimiento del debido proceso.
Así lo expresaba en el fallo "Parry" (92) "...Que la posibilidad
de que determinados organismos administrativos sean, así,
investidos legalmente de la facultad de dictar
pronunciamientos de naturaleza judicial de manera
irrevisible por los tribunales ordinarios de justicia, en los
supuestos mencionados en los precedentes
considerandos... coloca a estos organismos en la necesidad
elemental para el ejercicio de tal atribución, de respetar los
derechos y garantías constitucionales, y en particular la de
la inviolabilidad de la defensa en juicio consagrada por el
art. 18 de la Constitución Nacional...", concluyendo "...Que
no aparece así de lo actuado que se haya respetado el
derecho de defensa...", revocando finalmente la decisión
apelada.
 La expresión "para el ejercicio de tal atribución", no deja
lugar a dudas acerca del reconocimiento de su existencia,
condicionando la convalidación de la mencionada actuación
a un presupuesto de carácter meramente procedimental: la
inviolabilidad de la garantía de la defensa en juicio (art. 18
CN), cuyo respeto se hallaba ínsito, por otro lado, en todo el
actuar de la Administración, inclusive con anterioridad a su
recepción en la LNPA(93) , adquiriendo especial relevancia
dado el carácter jurisdiccional de la actividad desplegada.
Un punto de vista a tener en cuenta, cuya acertada
afirmación fue sostenida por Bianchi, es que la Corte Sup.
al permitir la existencia de decisiones jurisdiccionales
administrativas de carácter final, que no debían ser
recurridas judicialmente para obtener su validez, reconocía,
aunque implícitamente, el carácter de juez natural de la
causa(94) al juez administrativo(95) , fortaleciendo así el
reconocimiento y rol trascendente otorgado a las funciones
materialmente jurisdiccionales de la Administración, para
esa época(96) , aunque la doctrina siguiera sosteniendo su
inconstitucionalidad.
En una evolución posterior o segunda etapa, la Corte Sup.
introduce la exigencia de control judicial suficiente, según el
voto de la mayoría en el fallo "López de Reyes".
En el caso, el Instituto de Previsión Social le había
denegado a la actora, una jubilación por invalidez y además
se cuestionaba la constitucionalidad del art. 14 de la ley
14.236, en el que se preveía la posibilidad de interponer un
recurso ante la justicia, pero limitado a la revisión del
derecho, inaplicabilidad de la ley o de la doctrina.
A la luz de la solución alcanzada, no sólo debía verificarse
el cumplimiento de las formalidades relativas al respeto del
derecho de defensa, sino que además para que este
derecho fuera garantizado debía quedar expedita la vía
judicial, teniéndose dicha exigencia por cumplida con una
revisión limitada a cuestiones de derecho(97) .
La revisión judicial limitada a cuestiones de derecho,
desde la perspectiva del juez natural, apuntada por Bianchi,
derivó en una dualidad contradictoria al existir un juez
natural del derecho en cabeza del juez judicial y un juez
natural de los hechos en cabeza del juez administrativo,
cuya decisión sólo podía ser revisada en sede judicial
excepcionalmente (98).
La interpretación precedentemente expuesta continuó aun
en causas en las que eran debatidas iguales
cuestiones (99)que en el leading case "Fernández Arias,
Elena v. Poggio, José" (100), momento a partir del cual en la
doctrina judicial se produjo un cambio rotundo que marcó
un punto de inflexión al derribar definitivamente los
obstáculos hacia la intervención o control judicial pleno.
En el caso, los hechos pueden resumirse diciendo que:
a) El Congreso había sancionado las leyes 13.246, 13.897 y
14.451, disponiendo la organización de las Cámaras
Regionales Paritarias de Conciliación y Arbitraje obligatorio,
integradas por representantes de los propietarios de
terrenos rurales y de los arrendatarios y aparceros, con
competencia exclusiva en la decisión de todas las
cuestiones suscitadas entre arrendadores y arrendatarios o
aparceros, con motivo de los respectivos contratos de
arrendamiento o aparcerías rurales; b) a su vez creaba una
Cámara Central, que entendería respecto a las decisiones
de las Cámaras regionales que fueran apeladas, cuyas
decisiones eran susceptibles del recurso extraordinario ante
la Corte Suprema; c) el conflicto se suscita entre Fernández
Arias y Poggio en el cual la Cámara Regional
de Trenque Lauquen, condenó al actor a entregar el predio
en cuestión; y d) contra dicho pronunciamiento , el
condenado dedujo recurso extraordinario, que al ser
denegado motivó una queja ante la Corte Suprema, donde
impugnó la constitucionalidad de las leyes 13.246, 13.897 y
14.451, ya que por éstas se habían creado órganos
administrativos dotados de facultades jurisdiccionales lo
que contrariaba los arts. 18, 109 (ex 95), 75, inc. 12 (ex 67
inc. 11) de la CN.
La Corte Sup. al fallar sentó la doctrina del control judicial
suficiente(101) el que quiere decir: a) reconocimiento a los
litigantes del derecho a interponer recurso ante los jueces
ordinarios; b) negación a los tribunales administrativos de la
potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los
hechos y el derecho controvertidos, con excepción de los
supuestos en que, existiendo opción legal, los interesados
hubiesen elegido la vía administrativa privándose
voluntariamente de la judicial. La mera facultad de deducir
recurso extraordinario basado en inconstitucionalidad o
arbitrariedad no satisface las exigencias que en la especie
ha de tenerse por imperativas(102) .
En el voto de la minoría, en disidencia de fundamentos,
conformada por los doctores Boffi Boggero y Aberastury
resaltaron la garantía del juez natural haciendo una crítica a
la situación y condición de los jueces administrativos en
especial a la falta de título habilitante en derecho, situación
que, entendemos, debería ser revisada en la actualidad  (103).
La trascendencia de este fallo radica justamente en el giro
definitivo a la intervención amplia del poder judicial, pues
como sostiene Bianchi, si bien la Administración puede
juzgar, emitir pronunciamientos jurisdiccionales, no puede
arrogarse el derecho a ser considerada el "juez natural" de
las causas que resuelve pues esa función corresponde a
los jueces judiciales por pertenecer a la zona de reserva de
la Justicia(104) .
 El último escalón respecto al control y convalidación de la
actividad jurisdiccional de la Administración surge de la
doctrina del fallo "Ángel Estrada"(105) , en el que brevemente
puede explicarse que: la sala I de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal había
resuelto dejar sin efecto la decisión del ENRE y había
ordenado su remisión al ente regulador a fin de que en
ejercicio de la función jurisdiccional prevista en el art. 72 de
la ley 26.065, procediera a la determinación de la cuantía
de la reparación reclamada por la demandante en concepto
de alquiler de equipo electrógeno y sueldos abonados al
personal(106) .
El Alto Tribunal circunscribió la cuestión a decidir acerca
de: a) la alegada limitación de la responsabilidad de la
empresa distribuidora que resultaría del art. 78 de la ley
24.065 y del punto 5 y subsiguientes del anexo 4 del
contrato de concesión y b) la competencia del organismo de
control para resolver, en sede administrativa la procedencia
del resarcimiento solicitado por la firma usuaria (107).
En cuanto al punto a) la Corte Suprema en primer término
consideró que la interpretación dada por el ENRE a la
cláusula prevista en el contrato de concesión no se ajustaba
a la letra ni al espíritu de la ley; que el art. 78 de la ley
24.065 remitía al texto del respectivo contrato de concesión,
en el cual se había previsto la imposición de sanciones y
multas ante incumplimientos en la prestación del servicio en
las condiciones debidas y además se había establecido que
"el pago de la penalidad no relevará a distribuidora de
eventuales reclamos de daños y perjuicios (consid. 7°); lo
que significaba que las penalidades habían sido previstas
ante incumplimientos del contrato de concesión y que los
eventuales daños y perjuicios se referían al mismo
supuesto de hecho que justificaba la aplicación de las
penalidades y no como invocaba la demandada a la
responsabilidad extracontractual ante terceros no usuarios
del servicio. Concluyendo en que el asunto planteado debía
resolverse con arreglo a los principios de derecho común,
cuya vigencia no había sido desplazada por ninguna otra
norma contenida en el estatuto legal específico que
regulaba la prestación del servicio de electricidad
(consid. 9°, in fine ).
En cuanto al punto b) a los fines de delimitar el alcance de
las facultades a que se refería el art. 72 de la ley 24.065 y la
atribución de dirimir todas las controversias de contenido
patrimonial que se susciten entre particulares con motivo
del suministro de energía eléctrica debía ser entendida con
los alcances derivados de la doctrina de Fallos 247:646 (108) y
más reciente 321:776(109) "y que los preceptos
constitucionales (arts. 18 y 109 de la CN) quedarían a salvo
siempre y cuando los órganos de la Administración dotados
de jurisdicción para resolver conflictos entre particulares: 1)
hayan sido creados por ley, 2) su independencia e
imparcialidad estén aseguradas, 3) el objeto económico y
político tenido en cuenta por el legislador para crearlos (y
restringir así la jurisdicción que la Constitución Nacional
atribuye a la justicia ordinaria) haya sido razonable y 4) sus
decisiones estén sujetas a control amplio y suficiente(110) .
A su vez como punto relevante añadió que no cualquier
controversia podía ser válidamente deferida al conocimiento
de los órganos administrativos y que los motivos tenidos en
cuenta por el legislador para sustraer la materia de que se
trate de la jurisdicción de los jueces ordinarios debían estar
razonablemente justificados, como así también que la
delegación en los órganos de la Administración de
facultades judiciales sin limitación material de ninguna
especie sería impensable(111) .
 Finalmente la Corte Sup. resolvió confirmar la sentencia
recurrida en cuanto a la responsabilidad de la empresa
distribuidora (rechazando los agravios referidos a los
eximientes de responsabilidad invocados) y la revocó
respecto a la competencia del ENRE (por carecer de
competencia para dirimir conflictos con arreglo a los
principios contenidos en la legislación común).
La solución propiciada por el Alto Tribunal, según opinión
de la más destacada doctrina en el tema, con la que
coincidimos, significó un principio más rígido (112) que el
sentado en el fallo "Fernández Arias" respecto al control
judicial amplio y suficiente, pues no cualquier controversia
puede ser válidamente deferida al conocimiento de órganos
administrativos, un giro más hacia el sistema judicialista (113) .
Toda la arquitectura de la construcción jurídica del fallo,
descansa sobre la interpretación constitucional del principio
judicialista, en el marco de la doctrina de la separación de
poderes(114) .
En definitiva la actividad jurisdiccional de la
Administración, ha quedado supeditada a una serie de
requisitos o recaudos convalidantes de su legitimidad (115) ,
llevando, a nuestro entender, a disuadir al Poder Legislativo
de recurrir a esta práctica legislativa como moneda
corriente.

2.3. El acto jurisdiccional de la Administración y su régimen

jurídico. Aspectos relevantes
A fin de abordar el tema cabe precisar que la llamada
actividad jurisdiccional de la Administración como ha
quedado expuesto, es sustancialmente distinta a la
actividad desplegada por la Administración activa y el acto
materialmente jurisdiccional no lo dicta el órgano judicial,
sino un órgano perteneciente a los cuadros de la
Administración, el que ha sido constituido o se le han
atribuido legalmente las aludidas facultades a esos fines y
efectos.
Entonces, el resultado de la actividad materialmente
jurisdiccional de la Administración, es el acto
jurisdiccional(116) , que posee características propias y
diferentes a las del típico acto administrativo, dictado por la
Administración activa, fundamentalmente: tiene fuerza de
verdad legal —hace cosa juzgada—(117) .
Numerosos autores consideran a la cosa juzgada, como
un dato "harto" equívoco y que el acto jurisdiccional del que
venimos hablando, puede ser definido más por su
naturaleza y nunca por sus efectos(118) .
En sentido contrario la Corte Sup. sostuvo: "Que la
administración puede actuar en un doble carácter, como
administración que juzga o bien como poder administrador
ejecutor. En el primer carácter realiza actos de sustancia
jurisdiccional, entendiendo como tales aquellos que
presuponen un derecho vulnerado, y cuya lesión se
cuestione, sea por vía de acción, de recurso o de otro
medio análogo, invocándose el desconocimiento o violación
del mismo. Solamente puede hablarse de cosa juzgada en
relación con la actividad de la Administración cuando se
trate de aquellos actos" (119), en tanto que claramente detalló
su diferencia con la cosa juzgada judicial (120).
En definitiva, entendemos que dado el carácter de
actividad materialmente jurisdiccional, reconocido por la
Corte Suprema en numerosos fallos ya comentados y más
recientemente en el fallo "Ángel Estrada", sus
características más importantes tienen que ver con la
imposibilidad de revocación por parte del órgano emisor
(ente o tribunal administrativo) de revocar el acto por
razones de interés público, resultando una garantía para el
administrado, pues rigen los principios esenciales del
proceso judicial(121) .
Desde otro punto de vista, en la práctica judicial, cuando
por la vía del recurso directo se cuestionan resoluciones de
naturaleza jurisdiccional, ante la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal,
emitidas tanto por el ente regulador de electricidad —ENRE
— o por el ente regulador del gas —ENERGAS—, no se
integra la litis con los mencionado entes, por haber
intervenido en los términos de los arts. 72 de la ley 24.065 y
66 de la ley 24.076 respectivamente, sino con aquel sujeto
con el que se entabló el conflicto(122) .
En cuanto a ello, Aguilar Valdéz (123)plantea que desde el
punto de vista técnico-jurídico y también en la medida que
la solución a la que arribe la alzada pueda influir en la
política regulatoria futura (124), debe correrse traslado al
referido ente en la tramitación de los recursos directos de
los que venimos hablando, postura que compartimos si a
los fines prácticos pensamos que se trataría de un
precedente de efecto erga omnes , que ameritaría al menos
una valoración diferente en su tramitación.
Por otro lado, las sanciones de carácter
(125)
administrativo  que impone la Administración en vista de
su potestad disciplinaria interna o potestad correctiva
externa(126) , desde la práctica judicial, la litis —en el caso
del recurso directo— se integra con el ente sancionador
corriéndole traslado, inclusive —en algunas oportunidades
— en los casos que la ley especial no lo contempla
expresamente y ello por considerar las aludidas sanciones
no se encontrarían incorporados dentro de este tipo de
actos materialmente jurisdiccionales(127) .
 En cuanto a las incumbencias de estos órganos
jurisdiccionales, tomando como ejemplo a los fines
prácticos el Tribunal Fiscal de la Nación(128) , creado dentro
de la órbita de competencias de la Administración pública,
en el art. 185 de la ley 11.683, de procedimiento tributario,
se establece una limitación en el ámbito de su competencia
pues "no podrá pronunciarse sobre la falta de validez
constitucional de las leyes y sus reglamentaciones; a su vez
en el art. 186 del citado cuerpo legal, se establece que a lo
sumo el Tribunal Fiscal, podrá declarar en el caso concreto
que la interpretación ministerial o administrativa aplicada no
se ajusta a la ley interpretada (129) , principio que resulta
extensivo a todo el ámbito de la Administración(130) .

IV. CONCLUSIONES
El principio de división de poderes sobre el cual se asienta
la organización de nuestra República, marca los límites en
el ejercicio de las funciones de cada uno de los órganos
estatales: Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
Este pensamiento, en apariencia sencillo de comprender,
resulta difícil de cumplir, ya sea por interpretaciones
erróneas o bien por concepciones jurídicas diferentes en
cuanto a que puede o no puede realizar, dentro de su
esfera de atribuciones o potestades, cada uno de los tres
poderes estatales.
La inspiración de nuestros constituyentes de 1853, fue
visionaria al establecer garantías para proteger las
libertades individuales, como es la interdicción al Poder
Ejecutivo de arrogarse funciones judiciales (art. 109 CN),
evitando la violación del derecho de defensa en juicio (art.
18 CN).
 Sin embargo, ello no impidió que durante muchos años
las aludidas funciones jurisdiccionales, fueran ejercidas por
los llamados Tribunales Administrativos y convalidadas por
el Alto Tribunal, pues al no declarar la inconstitucional de
las normas que otorgaban esas funciones jurisdiccionales al
órgano administrador y al no garantizar un control judicial
suficiente, muchos administrados quedaban sometidos a
esas decisiones —aun injustamente— sin tener derecho "al
pataleo".
Con el dictado del fallo "Fernández Arias", la situación
descripta cambió sustancialmente, pues el "control judicial
suficiente" marcó un antes y un después en la visión que se
tenía respecto a los tribunales administrativos y ya mucho
más cercano en el tiempo y al sistema judicialista fue
dictado el fallo "Ángel Estrada", instaurando además del
control amplio y suficiente por parte del Poder Judicial, la
necesidad de un grado de especialización tal que justificara
razonablemente la sustracción o intervención previa de los
entes reguladores en la resolución del conflicto, como una
suerte de jueces administrativos, resultando importante que
los aludidos funcionarios posean título habilitante en
derecho, como también sea compartida con los técnicos
especialistas en la materia a decidir.
Una sana política legislativa como apuntó Diez (131), hace
bastante tiempo, debe limitar a unos pocos supuestos la
potestad jurisdiccional de la Administración y en los casos
que así sea, siempre existirá la garantía del control judicial
amplio y suficiente para restablecer el equilibrio perdido.

CAPÍTULO 14 - ACTO ADMINISTRATIVO Y CONTRATO

ADMINISTRATIVO - POR MARCELA ROCCATAGLIATA
I. PLANTEO
Una cuestión ampliamente discutida en el ámbito del
derecho administrativo ha sido la de considerar o no al
contrato administrativo como una especie del acto
administrativo, o dicho de otra manera: si el concepto de
acto administrativo incluye a las declaraciones bilaterales
de voluntad, comprendiendo a la categoría de los contratos
administrativos.
Esa discusión no constituye una mera disquisición teórica
sino que por sus permanentes consecuencias prácticas ha
generado una profusa doctrina reflejada en la
jurisprudencia.
El núcleo central de la relación entre ambas figuras
jurídicas radica en torno a dilucidar de qué manera se
aplican las disposiciones de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos 19.549 (LNPA) referidas a
los elementos esenciales, régimen de nulidades,
caracteres, revocación y régimen de impugnación del acto
administrativo, respecto al contrato administrativo en sí
mismo y a los actos administrativos emitidos durante su
ejecución.
Este trabajo se propone revisar la cuestión planteada y
llegar al régimen actual a partir de la reforma introducida
por el dec. 1023/2001(1) , cuyo art. 36 modificó el último
párrafo del art. 7º de la LNPA.

II. RELACIÓN ACTO JURÍDICO - CONTRATO EN EL

DERECHO CIVIL. NOCIÓN
 A los fines didácticos y para introducirnos en el tema se
hará una breve mención al derecho civil, donde se
construyó la teoría del acto jurídico y encontró su origen la
figura del contrato(2) .
Cabe recordar que si bien es cierto que cada rama del
derecho tiene sus particularidades y normas jurídicas
especiales, no constituyen compartimentos estancos, sino
que están interrelacionadas en tanto forman parte de un
todo: el derecho(3) .
Vale traer a colación lo dicho por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en cuanto a que "...las reglas
del Código Civil, si bien no han sido establecidas para
aplicarlas al derecho administrativo, sino al derecho
privado, nada obsta para que representando aquéllas una
construcción jurídica basada en la justicia, su aplicación se
extienda al derecho administrativo, cuyas normas y
soluciones también deben tender a realizar aquélla, con las
discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo
que constituye la sustancia de esta última disciplina" (4).
En este orden de ideas, la teoría del acto jurídico resulta
conceptualmente aplicable a las distintas ramas del derecho
y no en forma exclusiva al derecho civil, con la salvedad ya
apuntada de que las reglas civilistas deben adaptarse a las
particularidades del vínculo entre Administración y
administrado, gobernadas por las prerrogativas públicas
orientadas al bien común(5) .
El art. 944 del Código Civil dispone que "Son actos
jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin
inmediato establecer entre las personas relaciones
jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar
derechos".
 De allí se infiere que son elementos del acto jurídico:
la voluntad , la causa, el sujeto y el objeto (6). La voluntad no
se encuentra limitada a un sujeto (persona física o jurídica),
de modo que los actos jurídicos pueden clasificarse en
unilaterales y bilaterales según se originen en "un solo
centro de intereses" o en el "concurso de dos o más centros
de intereses" (7).
Dentro de los actos jurídicos bilaterales se ubican los
contratos, con sus notas distintivas
generales (consentimiento unánime de dos o más
personas; entre vivos; de contenido patrimonial; causado;
generador de obligaciones recíprocas) (8), sumadas a
las notas distintivas propias de cada tipo contractual.
La relación entre ambas figuras —acto y contrato— como
género y especie no ha sido objeto de discusión en la
doctrina civilista argentina.

III. ACTO ADMINISTRATIVO Y CONTRATO

ADMINISTRATIVO: RELACIÓN CONTROVERTIDA
En el ámbito del derecho administrativo, en cambio, la
relación entre acto administrativo y contrato administrativo
como género y especie, no ha sido aceptada en forma
pacífica por la doctrina nacional.
Antes de sancionarse la LNPA, Marienhoff en
consonancia con el derecho civil consideró que en
determinados actos administrativos puede intervenir la
voluntad del administrado, la cual se fusiona con la voluntad
de la Administración en la etapa de formación, generando a
su vez efectos bilaterales que se traducen en obligaciones
recíprocas para las partes.
 Para el destacado tratadista, el contrato administrativo es
una especie de acto administrativo en tanto le es aplicable
la regulación genérica que constituye la teoría general del
acto administrativo, conformada por sus elementos,
régimen de nulidades, caracteres y extinción, sin perjuicio
de las particularidades propias que hacen a su
naturaleza (9).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación (Corte Sup.),
en el fallo dictado en el caso "Metalmecánica", reconoció
por primera vez la categoría de actos administrativos
bilaterales. Es decir, aceptó que en la estructura de los
actos administrativos intervenga la voluntad del
administrado, tanto en su formación como en sus
efectos(10) .
Cabe aclarar que el acto bilateral objeto de ese fallo no
revestía la naturaleza de un contrato, se tr ataba del
acogimiento de un particular a un régimen de prom oción
industrial, donde se consideró que la solicitud del
administrado de incorporarse al régimen, se fusionó con la
voluntad de la Administración que aceptó su petición. Sin
embargo, la sentencia fue considerada trascendente para
aplicar las reglas del acto administrativo a los contratos en
tanto actos administrativos bilaterales(11) .
Fiorini ha sostenido que las diferencias existentes entre
contratos y actos administrativos no justifican su
consideración como géneros distintos, entendiendo que al
igual que en el derecho civil ambas categorías son especies
del acto jurídico administrativo, lo cual no implica
desconocer las notas propias de la especie contrato (12).
En esa línea de pensamiento, se afirma, que todo contrato
administrativo es sustancialmente un acto administrativo
bilateral, enmarcado en la categoría del "acto administrativo
negocio jurídico" (13).
 Otro sector importante de nuestra doctrina rechaza la
relación género-especie, básicamente por dos razones:
circunscribe el concepto de acto administrativo a una
declaración unilateral de la Administración excluyendo la
participación de la voluntad del administrado; sustenta que
los caracteres distintivos entre ambas figuras superan los
puntos en común, razón por la que el contrato constituye
una figura autónoma (14).

IV. LA CUESTIÓN ACTO ADMINISTRATIVO -

CONTRATO ADMINISTRATIVO, A PARTIR DE LA
SANCIÓN DE LA LNPA

1. El artículo 7°, último párrafo

Estas divergencias en torno a la noción de acto
administrativo, que pueden agruparse en amplias y
restringidas, permanecieron luego de la sanción de la
LNPA.
En su redacción original, actualmente modificada por el
dec. 1023/2001, el último párrafo del art. 7º rezaba: "...los
contratos que celebra el Estado, los permisos y
concesiones administrativas se regirán por sus propias
leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación analógica de
las normas del Título, si ello fuera procedente" .
Conforme a esa redacción anterior del art. 7º de la LNPA,
las disposiciones inherentes a los elementos esenciales,
régimen de nulidad, caracteres y revocación del acto
administrativo contenidos en el Título III, se aplicaban a los
contratos cuando las regulaciones propias en materia de
contratación no previeran soluciones específicas. Decía
además esa norma que dicha aplicación debía hacerse por
vía de analogía.
No es ocioso mencionar que la analogía es una técnica de
interpretación de la ley que procede cuando ante la
existencia de una "laguna legal" se acude a otra norma que
regula situaciones distintas, pero cuyos principios guardan
semejanza con la materia o caso no previsto. Para que
proceda la analogía debe existir una conexión o cualidad
común entre los dos casos, a fin de que tal aplicación se
encuentre razonablemente justificada (15).
Ese método de interpretación exigía entonces una
adaptación de cada requisito o precepto legal del Título III a
la idiosincrasia y modalidades de la contratación
administrativa, en los aspectos no regulados por las leyes
especiales.
La referencia a los contratos en un párrafo específico, la
expresa mención a que éstos se regían por sus propias
normas, sumado a la aplicación por vía de analogía,
permite colegir que la LNPA adoptó el criterio que restringe
el acto administrativo a las declaraciones unilaterales de la
Administración.
En ese sentido Tawil señala que la ley se apartó de lo
sostenido por autores como Bielsa y Marienhoff, así como
de la jurisprudencia de la Corte Sup. a partir del fallo
emitido en "Metalmecánica"(16) .
Explica Cassagne, que si bien la LNPA recibió la
influencia de las opiniones de Marienhoff y Linares, el
legislador introdujo modificaciones que no guardan
conexión con la fuente doctrinaria sobre la que se apoya su
articulado(17) .
 La intención del legislador habría sido la de contribuir a
poner fin a la controversia teórica. Pero lo cierto es que a
través del tiempo quedó demostrado que la LNPA resultó
insuficiente a la hora de determinar y resolver cuál es el
régimen jurídico aplicable a los actos administrativos
dictados durante la preparación, celebración, ejecución y
extinción de un contrato administrativo(18) .

2. Los actos administrativos contractuales

Una de las notas típicas del contrato administrativo es
su perfil procedimental , que se origina por la formalidad
exigida al obrar de la Administración, de modo que durante
la preparación y vigencia de un contrato, ésta se manifieste
a través del dictado de sucesivos actos administrativos
unilaterales, individuales entre sí, pero cuya entidad se
sustenta en el contrato (19).
Ese es en definitiva el núcleo de la relación entre acto y
contrato administrativo.
El contrato, aunque parezca una obviedad mencionarlo,
no se agota en la celebración. En el caso del contrato
administrativo en particular, las decisiones que adopte la
Administración durante su ejecución se formalizan y
constituyen actos administrativos unilaterales vinculados a
aquél, denominados por la doctrina como "actos
coligados"(20) .
Esto significa que se reconoce autonomía o
independencia entre los actos dictados durante la ejecución
del contrato, pero no de manera absoluta, sino vinculada al
objeto principal del procedimiento, que es la relación
contractual.
 A mayor abundamiento y para que se comprenda: se trata
de actos administrativos unilaterales que forman parte de
un procedimiento donde el acto anterior se incorpora al acto
final, y este último no tiene razón de ser sin el primero. Con
acierto se ha explicado, que "el acto precedente vive así
una doble vida: interesa por sí mismo, pero siempre dentro
del procedimiento y como referencia del acto final, al cual
se incorpora, cumpliendo así con su destino natural" (21).
Esta teoría fue receptada por la jurisprudencia de la Corte
Suprema (22).
Son ejemplos de este tipo de actos: las sanciones
impuestas al contratista, la decisión de modificar alguna de
las prestaciones originalmente convenidas; la rescisión,
entre otros.

3. Impugnación del contrato y de los actos administrativos

contractuales
La relación entre acto y contrato ha tenido especiales
consecuencias a la hora de determinar cuál es el régimen
aplicable a la impugnación de los actos dictados durante la
ejecución del contrato administrativo, y es en este punto
donde la teoría de los actos coligados demuestra su
trascendencia y significado (23).
El Título IV de la LNPA regula la impugnación judicial de
los actos administrativos, tema que involucra varias
cuestiones que básicamente se secuencian así: a) para
atacar judicialmente la validez de un acto administrativo es
o bligatorio agotar previamente la instancia administrativa;
b) ese agotamiento se produce a través de la interposición
de los recursos que resulten obligatorios; c) el plazo de los
recursos es perentorio; d) la instancia judicial queda
habilitada una vez agotada correctamente la instancia
administrativa y siempre que la demanda se interponga
dentro del plazo de noventa días hábiles judiciales
establecido por el art . 25 de la LNPA.
Estas cuestiones enunciadas en forma sencilla presentan
en la práctica importantes dificultades, entre las que se
destaca la exigüidad de los plazos para recurrir el acto en
sede administrativa e impugnarlo judicialmente, dado que el
vencimiento de alguno de ellos acarrea la fatal
consecuencia para el administrado de no acceder a la tutela
judicial efectiva (24) y (25).
Esa problemática ha tenido especial relevancia respecto a
la impugnación de los actos administrativos concatenados o
coligados dictados durante la ejecución de un contrato. Los
interrogantes que surgieron en torno a esta problemática
fueron: ¿Debe el administrado recurrir cada uno de esos
actos concatenados por separado? ¿El plazo del art. 25
corre a partir de que se notifique el rechazo a cada uno de
los cuestionamientos formulados en sede administrativa?
En el fallo dictado en el caso "Mevopal", la Corte Sup.
sostuvo que los actos administrativos emitidos durante la
celebración, ejecución y modificación de un contrato
administrativo no pueden considerarse aisladamente al
contrato del que provienen, y se rigen por las mismas
pautas de éste. Por tal razón, consideró que en principio no
resulta aplicable a dichos actos el régimen de impugnación
previsto en los arts. 23, 24 y 25 de la LNPA (26).
Del mismo fallo, se extrae otro principio medular: si
durante la ejecución de un contrato, el administrado
cuestiona la validez de un acto administrativo a través de un
recurso y agota la instancia administrativa, el plazo para
interponer la demanda judicial se computa una vez
concluido el contrato.
 La Corte sustentó su postura entendiendo que una
solución contraria acarrearía un dispendio jurisdiccional
inusitado al imponer la carga de litigar por cada uno de los
actos administrativos unilaterales emitidos en el marco de
un contrato cuya validez cuestione el contratista, además
de resentirse el espíritu de colaboración que debe existir
entre las partes contratantes.
En el caso "Serra"(27) , con respaldo en la teoría de los
actos coligados, el Alto Tribunal rechazó la aplicación del
plazo de caducidad del art. 25 de la LNPA, al sostener que
el derecho de accionar judicialmente para obtener el
reconocimiento del crédito que perseguía la actora se
originó en el contrato y no en el acto administrativo que
desestimó su petición, en la medida que ésta no afectó la
relación jurídica originalmente establecida entre los
contratantes. Concluyó que el requerimiento de pago
estaba vinculado al contrato y no al acto por el cual se
denegó el pago.
Ahora bien, resulta pertinente a esta altura hacer
referencia a la postura de la Cámara en lo Contencioso
Administrativo Federal exhibida en el plenario "Petracca" (28) .
Contrariamente a la doctrina de "Mevopal", distinguió
entre el contrato (como acuerdo integrado de voluntades)
de los actos administrativos dictados por la Administración
durante su ejecución . Es decir, el Tribunal no le atribuyó a
esos actos administrativos una naturaleza peculiar ligada al
contrato y los consideró sometidos al régimen de
impugnación previsto en la LNPA, en tanto no existan leyes
especiales que prevean una vía de impugnación diversa.
Por su parte, la Corte Sup. se apartó de la doctrina
sentada a partir del caso "Mevopal" en el fallo dictado en el
caso "Gypobras" (29). En esta oportunidad entendió que lo
dispuesto en el último párrafo del art. 7º de la LNPA
respecto a la aplicación analógica del Título III a los
contratos, no permitía inferir que la misma pauta
interpretativa imperaba respecto al régimen de impugnación
previsto en el Título IV. Sostuvo, que el citado
art. 7º in fine no descartaba la aplicación de un
ordenamiento general en materia de procedimiento e
impugnación, que aún para los contratos está dado por
la ley 19.549. Para abonar su tesitura, citó el dec.
9101/1972 (derogado actualmente), cuyo art. 1º, inc. 6º,
establecía la aplicación supletoria de la LNPA para los
procedimientos atinentes al régimen de contrataciones del
Estado (30).
Es importante marcar una de las diferencias entre
"Petracca" y "Gypobras". En efecto, el primero distingue
entre el contrato administrativo (acuerdo integrado de
voluntades) y los actos administrativos unilaterales dictados
durante su ejecución. Es sólo con relación a estos últimos
donde aplica el Título IV en forma directa. En "Gypobras",
en cambio, la Corte no formula siquiera esa distinción y
aplica también el mentado Título IV directamente a los
contratos administrativos(31) .

V. LA RELACIÓN ACTO ADMINISTRATIVO - CONTRATO

ADMINISTRATIVO A LA LUZ DEL DECRETO 1023/2001
El dec. 1023/2001, en ejercicio de facultades delegadas y
con motivo de la situación de emergencia económica y
financiera declarada por la ley 25.344, consagró el Régimen
de Contrataciones de la Administración Nacional (RCAN).
Cabe examinar qué incidencia tuvo el dictado de esa
norma en la relación acto administrativo y contrato
administrativo.
 1. En primer lugar cabe mencionar que el art. 36 del
RCAN modificó el controvertido último párrafo del art. 7º de
la LNPA, que ahora reza: "Los contratos que celebren las
jurisdicciones y entidades comprendidas en el sector
público nacional se regirán por sus respectivas leyes
especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las
normas del presente título, en cuanto fuere pertinente".
Conforme esa nueva redacción, los arts. 7º a 22 de la
LNPA se aplican a los contratos en forma directa . Es decir,
esas disposiciones deben considerarse integradas a los
regímenes especiales en cuanto fuere pertinente, e implica
que no pueden ser omitidas o sustituidas por los órganos
contratantes (32).
La modificación puso fin a la controversia que despertaba
la aplicación por vía de analogía preceptuada en el texto
anterior.
2. Por su parte, el art. 3º del RCAN, enumera los
principios a los que debe sujetarse la gestión de las
contrataciones (razonabilidad, concurrencia, transparencia,
publicidad, responsabilidad de los agentes e igualdad) y
que deben estar presentes desde el inicio de las
actuaciones hasta finalizar la ejecución del contrato .
Esta disposición permite inferir que el RCAN concibe al
contrato administrativo como el resultado de un
" procedimiento" que comienza cuando la Administración
inicia los trámites y gestiones preparatorias del contrato (por
ejemplo, cuando decide llamar a licitación pública) hasta el
momento de su extinción.
Reconocer la naturaleza procedimental del contrato, como
se analizó en el punto IV.2., importa admitir que durante su
preparación y ejecución la Administración se manifiesta a
través del dictado de actos administrativos
interdependientes o coligados y vinculados al contrato que
les da entidad, tal como lo consideró la Corte Sup. en
"Mevopal", "OKS" y "Serra".
3. Por su parte, el art. 11 del RCAN referente a las
formalidades de las actuaciones originadas durante
el procedimiento contractual , exige que éstas se realicen
mediante el dictado de actos administrativos que cumplan
con los requisitos establecidos por el art. 7º de la LNPA.
Esa exigencia resultaría redundante si a los actos
administrativos emitidos durante la ejecución de un contrato
se los considerara independientes entre sí e independientes
del contrato, porque en ese caso no cabrían dudas de que
aunque el RCAN no lo hubiera establecido, resulta de
aplicación el art. 7° de la LPA.
Pero en cambio, si a dichos actos se les otorga una
naturaleza particular como integrantes o ligados al contrato,
la norma adquiere verdadero sentido y la mención expresa
al art. 7° de la LPA no sería redundante sino que constituiría
una remisión por vía supletoria. Esta interpretación
concuerda con la noción de contrato como procedimiento
contenida en el art. 3° del RCAN.
4. El art. 30 del RCAN en su primera parte dispone:
"Observaciones e impugnaciones. La reglamentación
deberá prever cuáles actuaciones podrán ser susceptibles
de observaciones o impugnaciones, el trámite que se dará a
ellas y los requisitos para su procedencia formal...".
Según esta norma, entonces, por vía de reglamentación
podría establecerse un régimen especial de impugnación de
actos administrativos dictados durante el procedimiento
contractual con disposiciones que podrían apartarse del
régimen previsto en el Título IV de la LNPA.
Ahora bien, mientras no se dicte un régimen especial de
impugnación, correspondería aplicar los arts. 23, 24 y 25
por vía subsidiaria o supletoria conforme lo dispone el dec.
772/1996 (33).
El mencionado decreto establece que la LNPA se aplica
en forma supletoria a los procedimientos administrativos
especiales, entre los que menciona al régimen de
contrataciones del sector público nacional.
Subsisten entonces las dificultades para el administrado a
la hora de impugnar los actos administrativos contractuales.

VI. CONCLUSIÓN
La relación entre acto administrativo y contrato
administrativo como género y especie respectivamente, o
bien como categorías autónomas, son cuestiones que no
pueden ser planteadas ni resueltas en términos demasiado
categóricos (34).
Es que la realidad de la actuación administrativa durante
el "procedimiento contractual" determina entre ambas
figuras una zona intermedia, de contacto, conformada por
los actos administrativos dictados desde la preparación
hasta la conclusión del contrato.
Esa zona intermedia, especial, originada en el obrar de la
Administración constituye un objeto de regulación propia del
derecho administrativo, que no encuentra antecedente en el
derecho civil.
La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, como
explica Cassagne tuvo el mérito de consolidar la aplicación
del principio de legalidad de la actuación administrativa. Sin
embargo, fue trasluciendo a lo largo de su vigencia algunas
contradicciones y vacíos que generaron dificultades para
encontrar consenso respecto al tratamiento que debía darse
a ese zona intermedia, sobre todo en cuestiones
elementales para el administrado, como es el sistema de
impugnación y acceso a la justicia (35).
El decreto 1023 significó un pequeño avance en ese
sentido dada la recepción que se percibe a través de su
articulado del carácter procedimental que le otorga a la
actuación de la Administración durante el nacimiento, vida y
extinción de contrato administrativo, como una ejecución de
acciones de tracto sucesivo.
A más de una década del dictado del decreto
1023/2001 está pendiente saldar la deuda de regular un
sistema especial de impugnación del contrato, que
comprenda esa actividad administrativa contractual, acorde
con su naturaleza procedimental en la línea trazada por la
Corte Sup. en "Mevopal", "OKS" y "Serra".
Ese régimen, sin menoscabar las prerrogativas de la
Administración, debe brindar al administrado que contrate o
pretenda contratar con ella un marco de certeza en el
camino a seguir hasta llegar a la tutela judicial efectiva,
haciendo mérito de los principios
de colaboración , economía y sencillez .

CAPÍTULO 15 - ACTOS ADMINISTRATIVOS REGLADOS

Y DISCRECIONALES - POR LUCÍA DUMAIS

I. INTRODUCCIÓN
Los actos administrativos traducen el ejercicio de la
actividad de la Administración pública. Según la índole de la
actividad que ejerza se pueden clasificar en actos
"reglados" o "discrecionales"(1) .
 Por esta razón, la distinción entre actos administrativos
"reglados" o "discrecionales" radica en el análisis del modo
de ejercicio de la actividad administrativa(2) .
Uno de los principios esenciales del Estado de derecho es
el sometimiento de cualquier órgano estatal —no sólo la
Administración pública— a las disposiciones del
ordenamiento jurídico(3) . Se lo ha denominado "principio de
legalidad"(4) y como consecuencia de éste, "los mandatos y
órdenes en el Estado no responden a la voluntad
omnímoda del gobernante, sino a la normatividad
previamente formulada, producto de la existencia de un
autolimitación del poder de quien resulta a la vez creador de
las normas de conducta"(5) .
Bajo este principio, la actividad desarrollada por los
distintos órganos del Estado se efectúa dentro del orden
jurídico y de acuerdo con los fines de la ley (6) . En el caso de
la Administración pública, su obrar se presenta como el
ejercicio de un poder atribuido previamente por el
ordenamiento jurídico(7) ; y la eventual emisión de actos
administrativos, sólo se desprende positivamente de la
norma que atribuye dicha potestad(8) .
Ello significa que los actos de la Administración tienen
fundamento en una ley previa, a la cual se encuentra
subordinados(9) . Esta subordinación se da en primer lugar
la Constitución Nacional, luego las leyes que dicte el poder
legislativo y por último las normas reglamentarias
emanadas de la propia Administración(10) . Esto ha sido
denominado "bloque de legalidad"(11) .
Ahora bien, el sometimiento al ordenamiento jurídico y el
cumplimiento de la finalidad de la ley "puede hallar
satisfacción en grados diferentes, dando lugar a dos tipos
de administración: la reglada o discrecional. En forma
distinta, ambos tipos de administración ejecutan la ley [...} y
los actos emitidos en ejercicio de una u otra de esas
actividades serán actos reglados o discrecionales"(12) .
Esta distinción tiene como premisa que la actividad
administrativa debe ser eficaz en la realización del interés
público y según si dicha eficacia este contemplada por el
legislador o reglamentos o librada a la apreciación del
órgano que dicte el acto, los actos administrativos serán
reglados o discrecionales.

II. DISTINTOS MODOS DE EJERCICIO DE LA

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

1. La actividad administrativa reglada. Concepto

Existe actividad reglada de la Administración cuando las
facultades de un órgano administrativo están reguladas por
el ordenamiento jurídico en todos los aspectos de
su ejercicio. La norma jurídica predetermina la conducta
que el órgano debe adoptar en un caso concreto (13). En
este marco, los actos que dicte la Administración son actos
reglados.
En la actividad reglada, la norma jurídica estima
previamente la eficacia de la medida a adoptar y elimina
cualquier libertad de actuación que pudiera tener el órgano
administrativo. En este sentido, el administrador debe
obedecer a la norma y prescindir de su apreciación
personal sobre el mérito del acto.
En estos casos, la actividad administrativa queda reducida
a la mera constatación del supuesto de hecho definido por
la norma y a la obligatoria aplicación de la solución que el
ordenamiento jurídico establece(14) .
Por ejemplo, si una norma determina los requisitos para el
otorgamiento de una habilitación municipal para desarrollar
una actividad comercial. Constatado el cumplimiento de los
requisitos por parte del solicitante, la Administración debe
otorgarle la habilitación.
En síntesis, los actos administrativos "reglados", son
aquellos actos en los cuales frente a una situación de hecho
determinada existe una única solución justa que está
prevista por la norma y la Administración debe ejecutar la
decisión legislativa o reglamentaria previamente definida.

1.1. Alcance de la regulación en la actividad administrativa

Las normas jurídicas que predeterminan la conducta del
órgano administrativo tienen distintos alcances.
1.1.1. Regulación directa
Se denomina regulación directa a todas aquellas normas
jurídicas que regulan específicamente la actividad de la
Administración (15), a saber, la Ley de Procedimientos
Administrativos, Ley de Presupuesto, Leyes de Ministerios,
Ley de Administración Financiera del Estado, leyes
13.064 y 21.499, entre otras.
Usualmente la regulación directa recae sobre los
elementos del acto administrativo: competencia, forma,
objeto, causa y finalidad, lo que se ha denominado como
"elementos reglados del acto administrativo" (16).
Competencia: La norma jurídica siempre prevé en forma
expresa o razonablemente implícita la competencia que
tienen los órganos administrativos para actuar; un ejemplo
de ello es el art. 7º, inc. a) y art. 3º del dec.-ley
19.549/1972(17)y (18).
Forma: Lo mismo ocurre respecto del elemento forma, el
propio dec.-ley 19.549/1972, en el art. 8º establece como
debe ser la forma de los actos administrativos y dice: "El
acto administrativo se manifestará expresamente y por
escrito [...] sólo por excepción [...] podrá utilizarse una forma
distinta". Además el art. 7º, inc. e), continúa su regulación
indicando que el acto "deberá ser motivado, expresándose
en forma concreta las razones que inducen a emitir el
acto..." y "sustentado en los hechos y antecedentes que
sirven de causa y el derecho aplicable" conforme el inc. b)
del mismo texto legal.
Asimismo, también existe regulación directa sobre ciertos
aspectos del procedimiento previsto para la emisión del
acto, por ejemplo la exigencia de un dictamen jurídico
cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e
intereses legítimos (19).
Objeto: En relación al elemento objeto, existe regulación
directa en la medida que la norma exige una
correspondencia entre la cuestión planteada y el objeto del
acto. Si la decisión no resuelve las cuestiones propuestas,
el acto transgrede la regulación normativa vigente (20). En
este sentido el dec.-ley 19.549/1972, art. 7º, inc. c)
establece que "el objeto debe ser cierto y física y
jurídicamente posible; debe decidir todas las peticiones
formuladas".
Ahora bien, sólo cuando la ley predetermina que para
ciertos hechos corresponde un acto, existe regulación
directa del objeto. Caso contrario, si la ley se limita a exigir
que la decisión tomada sea fundada o motivada (21),
estamos frente a una restricción del ejercicio de la actividad
discrecional, pero no por ello es una actividad reglada en
cuanto al objeto, pero sí reglada en cuanto a la forma (22).
Causa: El elemento causa, entendido como antecedente
de hecho y derecho, que justifica el dictado del acto
administrativo, está dentro de los elementos reglados del
acto y es ajeno al juicio de discrecionalidad (23).
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el precedente "Video Club Dreams" sostuvo que:
"...corresponde que esta Corte estudie, al definir el alcance
del control las circunstancias de hecho que justifican la
adopción de decretos de necesidad y urgencia. Examen,
este último, en el que no existen óbices para que esta Corte
valore la calificación de excepcionalidad y urgencia, lo que
no implica un juicio de valor acerca del mérito, oportunidad
o conveniencia de la medida, sino que deviene
imprescindible para admitir o rechazar el ejercicio de la
función legislativa por parte del Poder Ejecutivo" (24).
Lo mismo ocurre con el derecho aplicable. No puede
existir impedimento para que el tribunal judicial controle, por
ejemplo, si la norma aplicada existe, si está vigente, si se
encuentra en contraposición con otra norma de jerarquía
superior.
Finalidad: El elemento finalidad, también es un elemento
reglado del acto administrativo, así lo indica el dec.-ley
19.549/1972, art. 7º, inc. f): "Habrá que cumplir con la
finalidad que resulte de las normas que otorguen facultades
pertinentes al órgano emisor...".
1.1.2 Regulación indirecta o inversa(25)
Se denomina regulación indirecta cuando la ley no
reglamenta la forma en que la Administración puede actuar
frente a los particulares, sino las condiciones bajo las
cuales los particulares no pueden ser molestados por la
Administración. En esta situación la ley no determina el
actuar de la Administración sino el alcance del derecho
subjetivo de los particulares, límite del margen de actuación
de la Administración.
La regulación indirecta, usualmente, no es expresamente
aplicable a la Administración y en su mayoría la normativa
se encuentra dentro de la legislación civil, comercial y
laboral. Así por ejemplo: ley 19.550, arts. 299 y
siguientes(26) .
1.1.3. Regulación residual (27)
Por su parte Gordillo sostiene que aun sin que esté
prevista la regulación directa e inversa, no nos adentramos
ante la actividad discrecional de la Administración porque
existe una categoría de regulación llamada "residual".
Esta categoría de regulación está plasmada en el art. 28
de la Constitución Nacional que dispone que "los principios,
garantías y derechos reconocidos en los anteriores
artículos, no podrán ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio". Ello asegura que las leyes y los
actos dictados en consecuencia no afecten la esencia de
los derechos consagrados en la Constitución.

2. La actividad administrativa discrecional. Concepto

En el ejercicio de la actividad discrecional el ordenamiento
jurídico otorga al órgano administrativo un margen de
libertad para elegir entre distintas posibilidades frente al
acaecimiento de un supuesto hecho concreto.
Es la potestad estatal de elegir entre dos o más
soluciones igualmente posibles dentro del ordenamiento
jurídico. De este modo, el ordenamiento jurídico autoriza al
órgano administrativo a realizar una estimación subjetiva en
el caso concreto, no imponiendo anticipadamente la
conducta que debe seguir.
Contrario a lo que ocurre en la actividad reglada, la
Administración no se encuentra obligada a adoptar cierta
decisión predeterminada por la norma, sino que puede
elegir según su arbitrio o criterio. Igualmente, este criterio
discrecional debe dictarse dentro del marco del
ordenamiento jurídico, sólo dentro de este ámbito, la
Administración tiene libre elección.
La discrecionalidad debe ser ejecutada de manera tal que
la actividad sea eficaz en la satisfacción del interés público.
Si no se respeta este principio el acto emitido estará
viciado.
En síntesis, los actos discrecionales, son aquellos actos
emitidos cuando el ordenamiento jurídico frente a un hecho
concreto no precisa su contenido y concede al órgano
administrador la facultad de elegir la consecuencia jurídica
que estime más conveniente para la satisfacción del interés
público.

2.1. Fundamento de la discrecionalidad

Originariamente, se consideró que había actividad
discrecional en el caso de vacío normativo. Ello ocurría
cuando la norma no regulaba el modo de ejercicio de
determinada competencia administrativa o ante la ausencia
de una norma que funcione como límite de la conducta de
la Administración(28) .
En la actualidad, esta concepción de discrecionalidad, que
la Corte Sup. ha señalado como "falta de norma
determinante o laguna legal" ha sido superada (29) en el
entendimiento de que la actividad discrecional sólo puede
resultar consecuencia de haber sido llamada expresamente
por la ley que ha configurado una potestad y la ha atribuido
a la Administración(30) .
Lo contrario importa violentar el principio de legalidad (31) .
Ello pues, la actividad reglada o discrecional reconoce
como fuente una norma jurídica y dicha facultad dependerá
de la estructura lógico formal de la norma de atribución(32) .

2.2. Estructura de la norma jurídica y la atribución de la

discrecionalidad
Un razonamiento útil para el reconocimiento de la
discrecionalidad es el seguido por el autor español Mozo
Seoane (33), quien a su vez, ha seguido en este punto el
pensamiento del Prof. Gallego Anabitarte en el análisis de
la "estructura lógica de la norma jurídica ".
En este orden de ideas, sostiene que la proposición
normativa se presenta con la forma lingüística de una
proposición declarativa, la cual contiene tres elementos:
sujeto de la proposición, predicado de la proposición y la
unión entre ambos o cópula. De esta manera explica que la
proposición normativa también contiene la misma estructura
y el sujeto es el supuesto hecho, el predicado , la
consecuencia jurídica y la cópula o factor de enlace entre
los hechos y la consecuencia jurídica, lo que Larenz
denomina orden de validez (34).
En otras palabras, "cada vez que el supuesto hecho se
hace realidad —se concreta— rige para el caso la
consecuencia jurídica legalmente ordenada, que así, a su
vez se concreta" (35). Este factor de enlace determina el
sentido de regulación de la norma, que en el ámbito de la
normativa administrativa define la existencia de la
discrecionalidad (36). Por ello, cuando la vinculación entre el
hecho y la consecuencia jurídica se articula en
forma potestativa u optativa , significa que la propia norma
está dando validez a cualquiera de las consecuencias
jurídicas posibles (37). Se crea un ámbito de "libertad" para el
destinatario de la norma que lo faculta a obrar o no y para
obrar en un sentido u otro (38).

2.3. Distintos tipos de discrecionalidad

Por su parte Cassagne(39) , clasifica la discrecionalidad
según el alcance de la regulación en:
1. Discrecionalidad típica: se da en aquellos casos en los
cuales el órgano administrativo está habilitado a optar por
una solución entre otras posibilidades igualmente justas.
2. Discrecionalidad atípica: se da aquellos casos en los
cuales la discrecionalidad se encuentra limitada por un
concepto jurídico indeterminado(40) , aunque admite un cierto
margen de elección entre varias posibilidades justas.
3. Discrecionalidad restringida: en este caso la
discrecionalidad está limitada a la posibilidad de optar entre
las soluciones ya previstas en la ley.
Por otro lado, según la estructura condicional de la norma
se clasifica la discrecionalidad administrativa en
discrecionalidad de elección y discrecionalidad de
actuación.
En el primer supuesto, el margen de elección se reduce a
las posibilidades de elección planteadas por la norma.
 En el segundo supuesto, la norma faculta al órgano
administrativo a elegir entre una determinada solución
concreta o desecharla.
Asimismo, se admite un criterio más amplio sobre la
discrecionalidad de actuación, y ocurre en esos casos en
los cuales la norma no predetermina la consecuencia
jurídica otorgándole el margen de elección sobre la que
crea más oportuna. Estos son los casos que la doctrina ha
denominado "atribución" textual de la discrecionalidad"(41) .

2.4. La teoría de los conceptos jurídicos indeterminados

La teoría de los conceptos jurídicos indeterminados , cuyo
mérito pertenece a la doctrina alemana (42)y que luego es
receptada por el derecho español (43), es la tesis según la
cual la utilización de conceptos definidos genéricamente por
el ordenamiento jurídico (44), tales como "oferta más
conveniente", "utilidad pública", "emergencia", "moral
pública", "necesidad y urgencia", no significa por sí sola, la
atribución de la facultad de elegir discrecionalmente entre
varias soluciones posibles, por el contrario, no admite, salvo
que la norma disponga otra cosa, más que una solución
correcta que puede ser controlada judicialmente en
búsqueda del resultado de una solución justa (45).
Fue ideada con el propósito de reducir el ámbito de
aquello que normalmente se consideraba atribuido a la
discrecionalidad de la Administración, como ámbito exento
del control judicial(46) y responde a la concepción del Estado
de derecho según la cual la Administración debe estar
vinculada a la ley y controlada por los jueces(47) .
En este sentido, parecería que cuando alguno de estos
conceptos es incluido en una norma, por su vaguedad e
imprecisión, se otorga discrecionalidad a la Administración
para definir su contenido específico y, en última instancia,
juzgar si la norma resulta aplicable al caso; sin embargo,
estos conceptos operan como calificadores de una
circunstancia de hecho concreta(48) , vinculada
exclusivamente con el antecedente de la norma. Por lo
tanto, al no tener relación con el proceso de selección de la
consecuencia jurídica aplicable, el concepto jurídico
indeterminado no admite juicio de discrecionalidad alguno,
sino, simplemente, un margen de apreciación flexible en la
calificación del supuesto de hecho a la luz de las
particularidades del caso(49) .
En síntesis, "Lo esencial del concepto jurídico
indeterminado está, entonces, en que la indeterminación del
enunciado no se traduce en una indeterminación de sus
aplicaciones, las cuales sólo habilitan una 'unidad de
solución justa' en cada caso"(50) .

2.5. La discrecionalidad técnica(51)

El concepto discrecionalidad técnica  , tiene origen en la doctrina italiana (52)y al igual que la teoría

de los conceptos jurídicos indeterminados su fin es reducir el ámbito de discrecionalidad de la
Administración (53).

No obstante haber sido controvertido el alcance de este

concepto, existe unanimidad en afirmar que se configura en
aquellos casos en que la norma exige adoptar un juicio
técnico o científico por parte de la Administración (54). Ello
importa que la actividad administrativa este sustentada en
reglas o juicios de carácter técnico científico.
En rigor, la discrecionalidad técnica no comporta una
verdadera discrecionalidad, sino más bien su negación o
inexistencia de discrecionalidad (55). "Mientras que la
discrecionalidad se refiere a una potestad e implica al
mismo tiempo juicio y voluntad, la discrecionalidad técnica
hace al conocimiento e implica solamente un juicio
interviniendo la voluntad, después de éste. La
discrecionalidad técnica puede por ello implicar o no una
valoración discrecional, pero de existir ella se encuentra
separada del juicio. El concepto técnico se transforma así
en un presupuesto de hecho de la decisión administrativa o,
a lo sumo, en un elemento reglado de ésta al transformarse
en una simple aplicación e interpretación normativa" (56).
En sus comienzos los actos administrativos dictados en el
marco de la discrecionalidad técnica se encontraban
exentos del control judicial(57) ; por el contrario en la
actualidad, en tanto se sostiene que los aspectos técnicos
que integran una decisión administrativa forman parte de
los antecedentes del acto(58) , éstos no escapan del control
judicial(59) por ser ajenos a la esfera de la discrecionalidad
propiamente dicha(60) .

III. EL CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD

ADMINISTRATIVA Y SU ALCANCE
La distinción entre actos administrativos reglados o
discrecionales originalmente determinaba la admisibilidad
de las acciones contencioso administrativa. Si el acto
administrativo era emitido en ejercicio de una facultad
discrecional, se entendía que no era revisable en sede
judicial porque, en ese caso, la Administración actuaba
siguiendo su libre arbitrio(61) . Únicamente los actos
administrativos reglados eran susceptibles de impugnación
ante los tribunales judiciales.
 Al igual que la tesis sobre la discrecionalidad
administrativa en ausencia de ley o vacío legal, esta tesis
fue abandonada en el entendimiento de que los actos
discrecionales no son una categoría completamente
excluida del control judicial(62) .
Este cambio de dirección en la doctrina administrativista,
fue admitido por la jurisprudencia argentina en el
precedente judicial "Consejo de Presidencia de la
Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por
los Derechos Humanos" (63), en el que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación reconoció la inexistencia de una
categoría de acto discrecional en bloque y, en
consecuencia, admitió la fiscalización judicial de los
elementos reglados de la decisión administrativa, entre los
que se destacan la competencia, la causa, la forma y la
finalidad y el objeto (64) .
Como dijimos en el punto II y ss., la discrecionalidad se
presenta en la órbita de la elección de posibles
consecuencias jurídicas que permite la norma frente el caso
concreto. En esta situación la Administración deber realizar
un análisis respecto de qué medida u opción resulta más
apropiada o acertada para el caso concreto y,
consecuentemente, satisface el interés público.
Este examen integral y la elección de una de las opciones
previstas, configura una actividad privativa de la
Administración, por lo tanto, debe respetarse las
valoraciones implicadas en la decisión, las cuales no son
susceptibles de ser sustituidas por el criterio del tribunal
judicial(65) . De esta manera lo ha reconocido la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el precedente
"Prodelco" en los siguientes términos: "Las razones de
oportunidad mérito o conveniencia tenidas en cuenta por los
otros poderes del Estado para adoptar decisiones que le
son propias no están sujetas al control judicial"(66) .
Por ello, frente a la actividad discrecional, el control
judicial debe limitarse a constatar la legalidad de la medida
adoptada y la ausencia de irrazonabilidad de la decisión en
el caso concreto(67) .
El control de la legalidad del acto administrativo se realiza
fundamentalmente sobre los aspectos reglados de la
decisión administrativa, aunque también alcanza a los
límites externos de la discrecionalidad propiamente dicha,
es decir, si la actividad discrecional fue ejercida dentro del
margen de actuaciones o elección permitido por la norma.
Por su parte, el control de razonabilidad para invalidar una
opción elegida por la Administración, depende
exclusivamente de si el acto administrativo incurre en el
vicio de irrazonabilidad y arbitrariedad y no está supeditado
a la existencia de una medida más razonable entre las
posibles alternativas(68) .
En síntesis, no existen verdaderos límites a la
discrecionalidad administrativa cuando la norma le permite
optar por una de las distintas alternativas que ofrece y no
puede ser controvertido sobre la base de consideraciones
jurídicas, con excepción del supuesto en que la aplicación
de la solución elegida resulte irrazonable en el caso
determinado(69) .

IV. CONCLUSIÓN
La dicotomía de esta clasificación ha ido mutando desde
sus comienzos, principalmente se han limado las
diferencias irreconciliables entre ambas categorías, tornado
cada vez más difusa la línea de separación para catalogar
un acto como reglado o discrecional.
La consagración del principio de legalidad, el
reconocimiento de los elementos reglados en todo acto
administrativo, y la admisión del control judicial sobre estos,
en la medida de su legalidad y ausencia de irrazonabilidad;
son los pilares que nos conduce ratificar la idea
predominante en el derecho administrativo actual, ello es,
que no existen actos administrativos enteramente
discrecionales(70) , ni categórica y absolutamente
(71)
reglados  .
Asimismo, podemos afirmar que prácticamente ha sido
superada esta clasificación, pero que aún subsiste en la
medida en que "hay actos donde el carácter reglado es el
que prevalece [...] y a la inversa, existen actos donde
prevalece el carácter discrecional"(72) .

IV. Vinculación entre actos firmes, definitivos y que agotan instancia

CAPÍTULO 16 - ACTOS ADMINISTRATIVOS FIRMES,

DEFINITIVOS Y QUE AGOTAN INSTANCIA - POR
GUIDO PUIG CICCHINI

I. INTRODUCCIÓN
Las consecuencias de un acto pueden variar según
su objetivo y la etapa del procedimiento
administrativo en la que se encuentre. En particular,
observaremos las características de: a) el acto firme,
que es aquel que no puede ser recurrido por el
administrado; b) el acto definitivo, el cual tiene por
objeto resolver la cuestión de fondo planteada; y, c)
el acto que agota instancia, que da por cerrado el
proceso impugnatorio en sede administrativa
habilitando la instancia judicial. Analizaremos
entonces las características de estos tres tipos (o
estadíos) del acto administrativo, las diferencias entre
sí, la posibilidad de que algunas de estas tres
clasificaciones coincidan en un mismo acto, así como
las consecuencias que cada uno genera y las
acciones que pueden llevarse a cabo contra ellos.

II. NOCIONES CONCEPTUALES

1. Acto firme
Se considera acto firme al acto que no es
susceptible de impugnación, lo que puede darse
porque el administrado: a) consintió expresamente el
acto; o b) interpuso los recursos administrativos
procedentes; o c) no articuló tales recursos en los
plazos previstos para cada uno de ellos(1) .
Desde hace tiempo la doctrina es pacífica en
cuanto a que adquieren firmeza aquellos actos que
resultan irrecurribles por el administrado, ya sea por
haberse vencido el plazo para recurrir en sede
administrativa, o bien, en virtud de que el acto no es
susceptible de revisión judicial(2) .

2. Acto definitivo
En función del objetivo que presente el acto
administrativo, se lo puede clasificar como acto
definitivo, acto interlocutorio o acto de mero
trámite(3) . La Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha definido al acto administrativo definitivo como
"aquel que pone fin al procedimiento decidiendo
sobre el fondo de la cuestión planteada" (4) , en
contraposición con los actos administrativos
interlocutorios, los de mero trámite y los actos
preparatorios.
Distinguimos a los actos interlocutorios, que son
aquellos en los que ha mediado previa sustanciación,
de los actos de mero trámite, tal como lo son, por
ejemplo, las providencias simples que se dicten
durante el trámite del expediente. No obstante ello, la
Procuración del Tesoro de la Nación concibe a los
actos interlocutorios y a los de mero trámite como
una única categoría: "los actos interlocutorios o de
mero trámite son los que producen efectos jurídicos
directos, pero sobre el trámite, y no sobre el fondo
del asunto; se refieren solamente a cuestiones de
procedimiento, y en tanto no sean equiparables a
definitivos que impidan totalmente la pretensión o
reclamo del interesado, no son impugnables por la
vía del recurso jerárquico"(5) .
La contraposición de los actos definitivos con los
actos preparatorios es aún mayor, ya que estos
(informes, dictámenes, etc.) no son considerados
actos administrativos por no generar efectos jurídicos
directos, toda vez que su objeto es la formación de la
voluntad de la Administración(6) .
Volviendo sobre la definición de acto definitivo,
corresponde recordar lo dicho por la Procuración del
Tesoro de la Nación, en cuanto "acto administrativo
definitivo es aquel que resuelve, directa o
indirectamente, la cuestión de fondo planteada en un
procedimiento, reflejando la voluntad concreta de la
Administración y produciendo los efectos jurídicos
deseados por ella con relación a dicha cuestión" (7).
Partiendo de tal concepto, y tal como se verá más
adelante, es de importancia advertir sobre la
existencia de actos que, si bien no resuelven la
cuestión de fondo planteada, implican una decisión
definitiva —por cuanto cierra el procedimiento (8)—
para el peticionante (v.gr.: una providencia que
dispone el archivo de las actuaciones) o para otros
sujetos de derecho con participación en el expediente
(v.gr.: una sanción al abogado del administrado). Se
denomina a estos actos como actos administrativos
equiparables a definitivos  (9), caracterizándolos como
aquellos que sin resolver expresamente el fondo de
la cuestión debatida, directa o indirectamente
impiden totalmente la tramitación del reclamo o
pretensión del administrado (10). Dentro del
procedimiento administrativo presentan el mismo
tratamiento que los actos definitivos, por lo que al
hablar de estos estaremos comprendiendo también a
los actos asimilables a definitivos.

3. Acto que agota instancia

El acto que agota la instancia administrativa,
también llamado acto que causa estado, es un acto
clausurado(11) por haber sido agotadas las instancias
administrativas. Su existencia implica haber obtenido
la última palabra por parte de la Administración, toda
vez que es dictado por la más alta autoridad
competente(12) , habiéndose agotado los medios de
impugnación previstos por las normas de
procedimiento administrativo(13) necesarios para
impugnar judicialmente el accionar de la
Administración. Tal pronunciamiento puede provenir
del Poder Ejecutivo, de un ministro o secretario de la
presidencia o de la máxima autoridad de un ente
descentralizado, ya sea por tratarse de un acto
originario de alguno de ellos o del acto que resolviera
el recurso jerárquico.
De conformidad con lo previsto por el art. 23 de la
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos
(LNPA), para la impugnación judicial de actos
administrativos se requiere agotar las instancias
administrativas, lo cual significa obtener el
pronunciamiento final de la Administración que luego
será sometido a revisión por el Poder Judicial; este
pronunciamiento es el que se conoce como acto que
agota la instancia administrativa.

III. EFECTOS

1. Acto firme
La particularidad propia de un acto administrativo
que reviste la condición de firme es que lo decidido
adopta el carácter de cosa juzgada administrativa.
Esto implica una decisión por parte de la
Administración que no puede ser objeto de
impugnación por el administrado —ni en sede
administrativa ni judicial— por haber consentido
expresamente el acto, por no interponer los recursos
administrativos y/o la acción judicial en los plazos
previstos o, por haberse resuelto desfavorablemente
tales remedios.
No obstante ello, los actos firmes podrán ser
susceptibles de impugnación en los casos
expresamente contemplados por el art. 22 de la
LNPA (14), los cuales se fundan en razones de
ilegitimidad (15).

2. Acto definitivo
Al resolver sobre el fondo de la cuestión planteada,
un acto definitivo(16) puede afectar un derecho
subjetivo o un interés legítimo. Cuando esto sucede,
el particular que ve afectado ese derecho o ese
interés puede presentar un recurso jerárquico (17) para
conseguir la revisión de ese acto, o bien puede
presentar el recurso de reconsideración (18) que, de
todos modos, lleva implícito el recurso jerárquico en
caso de ser resuelto desfavorablemente(19) .
En contraposición a esto, los actos interlocutorios y
los de mero trámite no son susceptibles de recurso
administrativo alguno, salvo si lesionan un derecho
subjetivo o un interés legítimo, en cuyo caso pueden
ser impugnados mediante recurso de
(20)y (21)
reconsideración  . Del mismo modo, tampoco
pueden ser impugnados en sede judicial toda vez
que en dicha instancia sólo son susceptibles de
impugnación los actos definitivos o los asimilables a
éstos.

3. Acto que agota instancia

 La LNPA exige el agotamiento de instancia para
impugnar reglamentos que fueran aplicables a través
de actos administrativos [art. 24, inc. b)] y para
impugnar en forma directa actos administrativos
[art. 23, inc. a)].
Por consiguiente, frente al dictado de un acto que
agota la instancia administrativa (como puede ser un
decreto presidencial o una resolución ministerial que
resuelva un recurso jerárquico) el administrado
tendrá la posibilidad de promover la acción judicial.
Asimismo, estará habilitado para insistir por vía
administrativa interponiendo el recurso de
reconsideración o bien el recurso de revisión del
art. 22 de la LNPA, sin perjuicio —en ambos casos—
de plantear la acción judicial con posterioridad en
caso de no prosperar el recurso administrativo(22) .
El acto que agota instancia se ve entonces
diferenciado de los actos susceptibles de ser
recurridos por vía administrativa, los cuales no
pueden ser impugnados todavía en sede
judicial(23) por no tenerse por agotada la instancia
administrativa.

IV. VINCULACIÓN ENTRE ACTOS FIRMES,

DEFINITIVOS Y QUE AGOTAN INSTANCIA
Hemos visto que cualquier acto administrativo (24) ,
ya sea definitivo, asimilable a definitivo, interlocutorio
o de mero trámite (siempre y cuando lesionen un
derecho subjetivo o un interés legítimo), es
impugnable mediante un recurso administrativo,
puesto que contra todos ellos procede —al menos—
el recurso de reconsideración. La existencia de un
recurso habilita la posibilidad de que el acto quede
firme por alguna de las tres razones mencionadas. El
acto definitivo, como acto que tiene por objeto decidir
sobre el fondo de un asunto planteado, siempre
tendrá voluntad de ser un acto firme —no sujeto a
revisión—, sólo que ello dependerá de la articulación
de recursos (o de la acción judicial) y de la resolución
que se obtenga de estos.
El acto definitivo puede ser un acto que agote la
instancia si es dictado por el Poder Ejecutivo, un
ministro o secretario de la presidencia o por la
máxima autoridad de un ente descentralizado. En
cambio, el acto que agota instancia presupone la
existencia de un acto definitivo por ser aquel que
había sido objeto de impugnación agotando la vía
administrativa, o bien, que no podía ser objeto de
recurso jerárquico alguno(25) .
En conclusión, si bien hemos visto que los tres tipos
de acto administrativo pueden o no coincidir en un
mismo acto, creemos que lo más importante es que
el administrado sepa reconocer cada uno de ellos —y
los efectos que conllevan— a fin de poder
defenderse eficazmente dentro del procedimiento
administrativo.
 5. Supuestos en los que se invierte la regla de la presunción de legitimidad
Parte III - Caracteres del acto administrativo
Capítulo 17 - LA PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Por Federico
Campolieti
III. La presunción de legitimidad en el derecho argentino
5. Supuestos en los que se invierte la regla de la presunción de legitimidad

PARTE III - CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO

CAPÍTULO 17 - LA PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Por Federico Campolieti

I. INTRODUCCIÓN
Los actos administrativos poseen ciertos caracteres
que hacen a su operatividad y eficacia en el plano
jurídico. No se trata, sin embargo, de notas
connaturales o inherentes al acto administrativo
considerado en sí mismo, sino de privilegios que los
ordenamientos jurídicos consagran, con distinta
extensión y alcance, a favor de la posición de
supremacía que ostenta la Administración frente a los
particulares en la gestión del bien común.
 Uno de los principales caracteres que se le
reconoce uniformemente al acto administrativo es su
presunción de legitimidad, lo que equivale a sostener
que el acto administrativo, como regla general, debe
presumirse emitido conforme a derecho desde su
entrada en vigencia y hasta que eventualmente sea
declarado ilegítimo en sede administrativa o judicial.
La presunción de legitimidad, considerada en
abstracto, no debería merecer demasiada atención
en el análisis puesto que todos los actos jurídicos —
sean actos emanados de la Administración o actos
provenientes de los particulares regidos por el
derecho privado— se presumen válidos.
En realidad, esta característica de los actos
administrativos cobra relevancia cuando se advierte
que la Administración cuenta, además, con
prerrogativas de poder público que le permiten crear,
alterar o suprimir situaciones y relaciones jurídicas de
manera unilateral. De allí que esta presunción
permita que la Administración no tenga que acudir a
un tribunal judicial para validar sus actos, aun en los
casos de aquellas decisiones que produzcan efectos
jurídicos directos e inmediatos con relación a
terceros. De este modo, la carga de demostrar la
ilegitimidad del acto administrativo queda transferida
al particular alcanzado por la decisión, si es que
pretende resistir su obligatoriedad y exigibilidad
inmediata.
II. LA PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD EN EL
DERECHO COMPARADO
En el derecho comparado, se reconoce
ampliamente —con distintos matices—, la presunción
de legitimidad de los actos administrativos. En los
sistemas jurídicos europeos, por ejemplo, la
presunción de legitimidad es tratada como una
condición necesaria que hace a la propia eficacia del
acto administrativo y justifica, en cierta medida, su
obligatoriedad.

1. El derecho francés
En el derecho francés, la Administración cuenta con
el denominado privilège du préalable  (1)que le permite
adoptar "decisiones ejecutorias" (2), es decir, emitir
actos unilaterales y obligatorios que producen efectos
jurídicos con presunción de validez respecto de
terceros, aun en contra de su consentimiento (3).
De manera tal que, a través de la emisión de un
acto administrativo, la Administración afirma el
derecho que pretende hacer valer, sea creando,
modificando o suprimiendo una determinada
situación o relación jurídica, lo que resulta oponible a
todos e invocable por todos. Como corolario, la
Administración no necesita recurrir previamente al
juez administrativo para convalidar sus actos, sino
que puede pasar directamente a la etapa de
ejecución (4).
Tanto la presunción de legitimidad como la
obligatoriedad ( caractère exécutoire ) de los actos
administrativos han sido elevadas a la categoría de
principios fundamentales del derecho público por el
Consejo de Estado francés (5).

2. El derecho español
En el derecho español, se reconoce uniformemente
que la Administración goza de potestades de
autotutela administrativa declarativa y decisoria, lo
que significa que define derechos y crea obligaciones
en forma unilateral y ejecutoria(6) . Sus decisiones
son, por regla general, directamente eficaces y
generan una obligación de cumplimiento inmediato
para los destinatarios del acto.
Históricamente, la presunción de legitimidad era
deducida del carácter obligatorio del acto
administrativo(7) y de la circunstancia de que sus
efectos alcanzaban tanto a los particulares como a la
propia Administración(8) .
En la actualidad, la presunción de legitimidad
encuentra respaldo normativo en el art. 57.1 de la ley
30/1992 del Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, que establece que "los actos
de las Administraciones Públicas sujetos al derecho
administrativo se presumirán válidos y producirán
efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en
ellos se disponga otra cosa"(9) .
Se trata de una presunción iuris tantum  (10), que
opera en la medida en que el acto reúna mínimas
condiciones externas de validez, tales como que sea
emitido por el órgano competente, que el objeto sea
lícito y posible, que se hayan seguido los
procedimientos establecidos para su dictado, entre
las más relevantes. El cumplimiento de estas
condiciones mínimas —identificadas con los
elementos esenciales del acto— genera la
denominada "apariencia" de validez que funda la
operatividad del acto (11). En contrapartida, los actos
administrativos que se reputan nulos de pleno
derecho (12)carecen de presunción de legitimidad y
excepcionan, consecuentemente, la regla general de
la eficacia inmediata (13).

3. El derecho italiano
Se atribuye a la doctrina italiana el origen y la
elaboración teórica de la regla de la presunción de
legitimidad del acto administrativo (14), cuyo desarrollo
ha sido seguido en distintos sistemas europeos y que
rige plenamente en el derecho italiano actual.
 En este sentido, se presumen válidos los actos
administrativos —en particular, aquellos que integran
la categoría de provvedimenti — que tienen
virtualidad jurídica para crear, alterar o suprimir una
situación jurídica subjetiva, teniendo como objetivo la
realización del interés general (15).

4. El derecho anglosajón
En los países anglosajones tampoco se discute la
vigencia de la presunción de legitimidad que
acompaña a los actos administrativos.
En el derecho norteamericano, por ejemplo, la regla
tiene raíz jurisprudencial. La Suprema Corte de
Justicia de los Estados Unidos reconoció la
presunción de legitimidad en el caso " United States
v. Chemical Foundation, Inc." de 1926, señalando
que los actos de los funcionarios públicos se
presumen regulares en ausencia de una clara
evidencia en contrario (16).

5. Los ordenamientos jurídicos latinoamericanos

También es posible encontrar leyes de
procedimiento administrativo de diversos países
latinoamericanos que consagran la presunción de
legitimidad de los actos administrativos. Pueden
señalarse, a título enunciativo, México(17) , Chile(18) ,
Perú(19) y Colombia(20) .

III. LA PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD EN EL

DERECHO ARGENTINO

1. Concepto

1.1. Antecedentes
Con anterioridad a la sanción de la LNPA, la Corte
Sup. había reconocido en varias oportunidades la
vigencia y operatividad de la presunción de
legitimidad de los actos administrativos.
Así, por ejemplo, en el célebre fallo "SA Ganadera
Los Lagos"(21) de 1941, el Alto Tribunal sostuvo, en
referencia a un decreto del Poder Ejecutivo que
declaraba la caducidad de las ventas de
determinados inmuebles realizadas por el Estado
Nacional y cuya declaración de nulidad había sido
solicitada por el particular afectado, que "...esos
actos administrativos, por serlo, tienen en su favor la
presunción de constituir el ejercicio legítimo de la
actividad administrativa y, por consiguiente, toda
invocación de nulidad contra ellos debe
necesariamente ser alegada y probada en juicio". La
misma regla fue reiterada algunos años después en
el fallo "Lipara"(22) de 1961.
La doctrina también interpretaba que la presunción
de legitimidad era una de las características
fundamentales de los actos administrativos aun antes
de la sanción de la LNPA. Sin embargo, esta
presunción era reservada exclusivamente para los
actos válidos o perfectos, rechazándose su
operatividad en el caso de los actos nulos(23) .

1.2. Marco legal y alcances

Con la sanción de la LNPA, la presunción de
legitimidad recibió consagración en el derecho
positivo. El art. 12 de la LNPA establece que "el acto
administrativo goza de presunción de legitimidad",
sentando la regla general en la materia (24).
Sostener que el acto administrativo se presume
legítimo es suponer a priori que el acto fue emitido
de conformidad con el ordenamiento jurídico. En este
sentido, la noción de "legitimidad" comprende tanto la
legalidad formal del acto como su razonabilidad
intrínseca. Además, el carácter obligatorio del acto
administrativo está justificado precisamente en esta
presunción (25).
 Sin embargo, la sanción de la LNPA modificó la
tendencia dominante de la época que consideraba
los actos nulos de nulidad absoluta no se
encontraban alcanzados por la presunción de
legitimidad. Bajo el discutible argumento de que la
LNPA no distingue entre los distintos tipos de actos
administrativos, la jurisprudencia y la doctrina
mayoritaria entendieron que la presunción entonces
valía tanto para los actos regulares como para los
actos irregulares —o sea, aquellos actos viciados de
nulidad absoluta en la terminología de la LNPA—,
salvo que se tratase de actos cuya nulidad
fuese manifiesta , único caso en que caía la
presunción de validez.
Se ha criticado esta posición por resultar
inconsistente con otras disposiciones de la propia
LNPA. Si el acto irregular, como regla, carece de
estabilidad y debe ser revocado aún en sede
administrativa (26), no parecería adecuado predicar
paralelamente su legitimidad ni siquiera de manera
provisional (27). Si se aceptase este razonamiento, la
Administración no podría exigir el cumplimiento del
acto viciado de nulidad absoluta.
Si bien el planteo es teóricamente correcto,
presenta un problema práctico en cuanto al modo de
determinar la existencia de una nulidad absoluta
cuando el acto todavía no ha sido juzgado
administrativa o judicialmente, teniendo en cuenta,
además, que la jurisprudencia dominante ha
entendido categóricamente y sin excepciones que la
mera alegación de ilegitimidad del acto por parte del
particular no es suficiente para desvirtuar la
presunción de validez y la regla de la
obligatoriedad (28).

1.3. Fundamentos de la regla

Si bien la presunción de legitimidad era admitida
con anterioridad a la entrada en vigencia de la LNPA,
la ausencia de fundamento normativo expreso
permitió que se ensayaran diversas explicaciones
para su justificación, tales como razones de política
legislativa fundadas en el interés público o en la
marcha regular de los asuntos administrativos, la
observancia de las condiciones subjetivas y objetivas
que preceden al dictado del acto (29) o, incluso, el
consentimiento presunto de los particulares extraído
de la elección popular de los funcionarios públicos(30) .
Se ha sostenido también que la presunción de
validez acompaña no solamente a los actos
administrativos sino a todos los actos estatales,
incluidas las leyes del Congreso y las sentencias del
Poder Judicial, sin necesidad de que exista una
norma que la reconozca expresamente(31) . En este
razonamiento, no cabría hacer distinciones entre los
actos emanados de los distintos órganos estatales.
Sin perjuicio de ello, lo cierto es que el fundamento
de la presunción descansa en una razón
eminentemente práctica(32) . Si no se reconociera la
presunción de legitimidad, todos los actos
administrativos deberían ser constantemente
convalidados por un tribunal judicial a fin de
garantizar su obligatoriedad y exigibilidad ante el
mero cuestionamiento de los particulares, lo que
entorpecería o, incluso, imposibilitaría el correcto
ejercicio de la función administrativa(33) .

1.4. Diferencias con el acto jurídico regido por el

derecho privado
La presunción de legitimidad no es patrimonio
exclusivo de los actos administrativos. Es obvio que
los actos regidos por el derecho privado, sea que
emanen de la Administración o de los particulares,
también se presumen legítimos. No existen motivos
para negar la presunción de validez, por ejemplo, a
un testamento ológrafo o a un contrato de locación.
Se trata de una derivación de la regla de la buena fe
que gobierna los negocios jurídicos.
Sin embargo, existe una marcada diferencia en uno
y otro caso en cuanto a la carga de la prueba en
juicio. En este sentido, la mera negativa del
demandado en juicio sobre la autenticidad o validez
de un acto jurídico privado obliga al demandante a
demostrar su autenticidad o validez. Inversamente, la
Administración no necesita probar la legitimidad del
acto administrativo que pretende hacer valer frente al
particular demandado, aun cuando éste niegue su
validez o controvierta su veracidad. Si el particular
pretende resistir la aplicación del acto, le
corresponderá "acreditar" su ilegitimidad.
Del mismo modo, en el caso de la impugnación de
un acto administrativo, no resulta suficiente para el
particular alegar la ilegitimidad del acto que lo tiene
como destinatario y afecta su situación jurídica, sino
que será necesario "probar" que el acto es
ilegítimo(34) .
Esta diferencia de régimen procesal podría ser
matizada, como se postula en doctrina (35) , por la
aplicación de la teoría de las cargas probatorias
dinámicas que colocan el deber de acreditar un
determinado extremo a quien se encuentre en
mejores condiciones para hacerlo. Esta teoría, si
fuera aplicada con rigor en el proceso administrativo,
colocaría a la Administración en una situación de
mayor paridad con el particular en juicio, reduciendo
este privilegio procesal a una mínima expresión dado
que resultaría difícil imaginar quién estaría en
mejores condiciones de probar la validez del acto que
la propia Administración que lo produjo.

2. La naturaleza de la presunción de legitimidad

 No existe discusión en cuanto al carácter relativo de
la presunción. Se trata de una presunción iuris
tantum , es decir, que admite prueba en contrario a
fin de desvirtuarla. Lógicamente, la prueba de la
invalidez debe ser aportada por el particular que
cuestiona el acto administrativo o, incluso, por la
propia Administración en el caso de la acción de
lesividad.
En rigor de verdad, el efecto más importante que
produce la presunción de legitimidad es colocar la
carga de la prueba de la invalidez en el sujeto
impugnante del acto.
Sin embargo, a diferencia de lo que sucede con la
Administración que puede solicitar la declaración de
nulidad de sus propios actos sin limitación temporal
alguna (36), el particular se enfrenta a un agudo
problema con la perentoriedad de los plazos para
interponer los recursos administrativos contra el acto
y, ulteriormente, con el plazo de caducidad para
solicitar su anulación en sede judicial. En ambos
casos, la teoría del acto consentido impide cuestionar
la validez del acto cuando el particular ha dejado
vencer estos plazos sin accionar.
Es el criterio que surge del fallo "Alcántara Díaz
Colodrero" (37)de 1996. En este precedente, la Corte
Sup. justificó en la presunción de legitimidad la
aplicación indiscriminada del plazo de caducidad, sin
excluir de la regla a los actos administrativos viciados
de nulidad absoluta. La Corte entendió que "...los
actos administrativos no impugnados judicialmente
en el plazo que establece el art. 25 de la ley
19.549, devienen firmes e irrevisables a pedido del
interesado debido a la caducidad operada (...) dicha
conclusión es una consecuencia lógica de la
naturaleza accesoria —en el ámbito del derecho
administrativo— de pretensiones como las antes
indicadas respecto de la acción de nulidad, en virtud
de la presunción de legitimidad que ostentan los
actos administrativos (art. 12 de la ley 19.549), por
cuyo mérito se presume que toda la actividad de la
Administración guarda conformidad con el
ordenamiento jurídico, presunción que subsiste en
tanto no se declare lo contrario por el órgano
competente".
La solución es altamente disvaliosa para el derecho
argentino. A pesar de que el acto administrativo
adolezca de un vicio grave y, por lo tanto, sea nulo
de nulidad absoluta, el particular habrá perdido la
oportunidad de desvirtuar la presunción de
legitimidad por haber operado la caducidad de la
respectiva acción de nulidad. En este caso, la
presunción de legitimidad deviene, en la
práctica, iuris et de iure para el particular.

3. Las consecuencias de la presunción de

legitimidad
 De la presunción de legitimidad del acto
administrativo se derivan algunas consecuencias
jurídicas importantes.
En primer lugar, no resulta necesario que la
legitimidad del acto administrativo productor de
efectos jurídicos sea convalidada por un tribunal
judicial.
En segundo lugar, la nulidad absoluta del acto
administrativo no puede ser declarada de oficio por el
Poder Judicial (38). En efecto, a diferencia de lo que
sucede con el acto jurídico regido por el derecho
privado —cuya nulidad absoluta es declarable de
oficio por los jueces— (39), el acto administrativo
requiere una expresa pretensión de anulación a
instancias del particular afectado. El principio iura
novit curia no modifica esta conclusión, puesto que si
bien pueden suplir el derecho no invocado por el
particular, el principio de separación de poderes les
veda la posibilidad de anular un acto administrativo
en ausencia de solicitud de la parte afectada en el
marco de un caso o controversia (40).
En tercer lugar, la carga de alegar y probar la
ilegitimidad corresponde a quien cuestione la validez
del acto, sea el particular —en la generalidad de los
casos— o la propia Administración.
Finalmente, la pervivencia de la presunción de
legitimidad es determinante para el reconocimiento
de la obligatoriedad y la exigibilidad del acto
administrativo.
4. La presunción de legitimidad y las nulidades
manifiestas
La equiparación de los actos irregulares con los
actos regulares en cuanto a la aplicación de la
presunción de legitimidad encuentra su límite en la
presencia de una nulidad manifiesta  (41).
En este sentido, carece de presunción de
legitimidad el acto administrativo irregular afectado
por una nulidad manifiesta, es decir, el acto portador
de un vicio patente y notorio que no requiere una
investigación de hecho para constatar su existencia,
sino que basta la mera confrontación del acto con el
ordenamiento jurídico para deducir su invalidez. Por
ello, se ha podido decir que "...en el conflicto de la
precaria presunción y la inexistencia manifiesta, ésta
triunfa sobre aquélla" (42).
La Corte Sup. ha adoptado esta regla a partir del
fallo "Pustelnik" (43)de 1975, al señalar que "...dicha
presunción de legitimidad de los actos
administrativos no puede siquiera constituirse frente
a supuestos de actos que adolecen de una invalidez
evidente y manifiesta (...) la invalidez manifiesta de
los actos cuya ilegitimidad o irregularidad aparece
patente en los mismos sin que sea necesario
investigar vicio oculto alguno, constituye un concepto
general del orden jurídico, que sólo requiere una
declaración judicial o administrativa a su respecto, a
diferencia de la invalidez oculta que requiere el
enjuiciamiento previo para que se torne visible".
Lógicamente, si bien no es posible establecer a
priori un catálogo de las nulidades manifiestas ni
siquiera por referencia a los elementos esenciales del
acto —dado que se trata de una cuestión que debe
ser analizada en el caso concreto—, lo cierto es que
la visibilidad externa del vicio debe ser ostensible (44).
Por otra parte, toda vez que el acto administrativo
afectado por una nulidad manifiesta carece de
presunción de legitimidad, se disipan
consecuentemente sus notas de obligatoriedad y
exigibilidad inmediata. Por lo tanto, en tales casos, la
desobediencia pasiva del particular no puede
merecer sanción alguna.
Finalmente, existe una corriente jurisprudencial que
ha exagerado el alcance de la presunción, exigiendo
que el particular acredite prima facie una
nulidad manifiesta del acto administrativo para
conceder la suspensión cautelar de sus efectos (45).
Esta posición es criticable por cuanto la propia
LNPA exige, para la suspensión de los efectos del
acto en sede administrativa, la mera alegación
fundada de una nulidad absoluta (46), que puede
naturalmente no ser manifiesta. La elevación
del standard exigido para la suspensión de efectos
en sede judicial es demasiado indulgente con el acto
nulo de nulidad absoluta, que carece de estabilidad
y debe ser revocado o anulado, según corresponda.
Además, si para revocar el acto se requiere
simplemente constatar su nulidad absoluta, es un
contrasentido exigir una nulidad manifiesta para la
suspensión de efectos.
Por otra parte, el mantenimiento de este criterio
permite, en la práctica, que el acto nulo sea exigible
mientras tramita el proceso judicial, con el agravante
de que el transcurso del tiempo, en caso de
ejecución, normalmente dificulta o imposibilita que se
retrotraigan las cosas a su estado anterior. De allí
que deba proceder la suspensión de efectos en sede
judicial en la medida en que se acredite
sumariamente la nulidad absoluta del acto (aunque
no fuese manifiesta).

5. Supuestos en los que se invierte la regla de la

presunción de legitimidad
Existen casos en los cuales la presunción de
validez de los actos estatales en general —sean
actos de alcance particular o general, emanados de
cualquier órgano estatal— deja de regir en virtud de
que dichos actos establecen categorías de
desigualdad que repudian derechos fundamentales
consagrados constitucionalmente.
 Se trata, en líneas generales, de aquellos actos que
realizan distinciones por motivos de nacimiento, raza,
sexo, religión, opiniones políticas, nacionalidad o
cualquier otra condición social que resulte contraria a
las previsiones de los tratados internacionales de
derechos humanos que gozan de jerarquía
constitucional (47).
En estos casos, la regla de la presunción de
legitimidad se invierte, dando lugar a una presunción
de ilegitimidad que debe ser desvirtuada por quien
defienda la validez del acto.
En los últimos años, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación ha tenido oportunidad de desarrollar y
aplicar esta regla, estableciendo un test de validez
sumamente estricto para los actos que establecen
discriminaciones irrazonables que desconocen el
principio de igualdad (48).
Así, por ejemplo, en el fallo "Hooft" (49)de 2004, el
Alto Tribunal declaró la inconstitucionalidad del
art. 177 de la Constitución de la Provincia de Buenos
Aires que exige "haber nacido en el territorio
argentino o ser hijo de ciudadano nativo si hubiese
nacido en país extranjero" para ocupar el cargo de
juez de las cámaras de apelaciones provinciales. En
el caso, a instancias de un particular que era
argentino naturalizado, sostuvo la Corte que la
distinción que proponía la norma local entre
"argentinos nativos o por opción" y los "argentinos
naturalizados" se presentaba "...afectada por
una presunción de inconstitucionalidad que sólo
podría ser remontada por la prueba concluyente de
que existe un sustancial interés provincial que la
justifique" (50). Por lo tanto, se invirtió la carga de la
prueba sobre la legitimidad de esta norma que
establecía una categorización sospechosa de
ilegitimidad como el origen de la nacionalidad.
Una aproximación similar puede verse en el fallo
"Mantecón Valdez" (51)de 2008, en el que la Corte
declaró la inconstitucionalidad del art. 11 del
Reglamento para la Justicia Nacional que le impedía
al actor, de nacionalidad cubana, presentarse a
concurso para cubrir el cargo de auxiliar en la
biblioteca del Tribunal. Nuevamente, la
discriminación basada en el "origen nacional" fue
considerada sospechosa de discriminación y
portadora de una presunción de inconstitucionalidad.

3. Las consecuencias de la ejecutoriedad

Parte III - Caracteres del acto administrativo
Capítulo 18 - LA EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Por Federico Campolieti
III. LA EJECUTORIEDAD EN EL DERECHO ARGENTINO
3. Las consecuencias de la ejecutoriedad

CAPÍTULO 18 - LA EJECUTORIEDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO - POR FEDERICO CAMPOLIETI

I. INTRODUCCIÓN
 La ejecutoriedad es la prerrogativa más intensa que
se le puede reconocer a la Administración en cuanto
a la operatividad y eficacia de sus actos
administrativos.
Se trata de la facultad de la Administración de
ejecutar el acto de oficio y con sus propios medios,
sin intervención judicial y venciendo la inactividad o,
incluso, la oposición que pueda presentar el
particular alcanzado por el acto.
En virtud de otros privilegios legales fundados en la
adecuada gestión del bien común, la Administración
no solamente no necesita acudir al tribunal judicial
para que los actos administrativos que emita sean
obligatorios y produzcan efectos directos e
inmediatos en la esfera jurídica de los particulares
( obligatoriedad ), sino que tampoco precisa que
tales actos sean previamente convalidados o
reconocidos como válidos por el Poder Judicial
( presunción de legitimidad ).
A diferencia de estos caracteres que surgen desde
la propia génesis del acto administrativo, la
ejecutoriedad se encuentra exclusivamente vinculada
con la etapa de ejecución del acto. En esta instancia,
el derecho argentino consagra regla que faculta a la
Administración a ejecutar directamente sus actos
administrativos por sí y ante sí. Solo
excepcionalmente, cuando la ley o la naturaleza del
acto así lo requieran, la Administración se encuentra
obligada a demandar la ejecución del acto
administrativo en sede judicial.
A pesar de que parte de la doctrina sostenga que la
ejecutoriedad es una característica "propia" o
"inherente" al acto administrativo, su reconocimiento
y extensión dependen, en rigor de verdad, de la
regulación que establezca cada derecho positivo.

II. LA EJECUTORIEDAD EN EL DERECHO

COMPARADO
La prerrogativa de la ejecución forzosa o ejecución
de oficio del acto administrativo por parte de la propia
Administración ha recibido un tratamiento disímil en
el derecho comparado.

1. El derecho francés
Si bien el derecho francés ha sido sumamente
generoso en el reconocimiento de prerrogativas
especiales a favor del accionar administrativo, tales
como la presunción de legitimidad ( privilège du
préalable ) y la obligatoriedad ( décision exécutoire )
en el ámbito de la teoría del acto administrativo, no
ha sucedido lo mismo respecto de la ejecutoriedad,
denominada privilège d'action d'office o exécution
forcé .
 En este sentido, la regla general es la inexistencia
de ejecutoriedad, salvo casos excepcionales.
El leading case en la materia es el arrêt Société
Immobilière de Saint-Just de 1902 resuelto por el
Tribunal de Conflictos (1). Esta decisión ha devenido
célebre para el derecho administrativo francés
porque de su desarrollo argumental se extrae una
verdadera doctrina de la ejecución de oficio de las
decisiones administrativas, cuyos principios
mantienen vigencia en la actualidad (2).
A partir de este precedente, se estableció que la
Administración carece, como regla general, de la
prerrogativa de ejecutar de oficio sus propias
decisiones. "Sería un error creer que, por definición,
una decisión ejecutoria puede ser ejecutada por la
fuerza"(3) . La ejecución forzosa no puede tener lugar
sino mediante solicitud previa al juez administrativo,
sin perjuicio de que el particular remiso en el
cumplimiento del acto ya sea pasible de una eventual
sanción penal(4) .
Por excepción, se admite la ejecutoriedad
solamente en tres casos: (i) cuando exista una ley
especial que haya autorizado expresamente la
ejecución de oficio; (ii) cuando existan razones de
urgencia para la ejecución del acto; y (iii) cuando no
exista otro medio legal para obtener el cumplimiento
del acto.
La primera excepción es lógica, con la aclaración
de que debe tratarse de una ley especial que regule
una hipótesis claramente definida (5). La
generalización indiscriminada de la prerrogativa —
por ejemplo, a través de una norma que la admita de
manera general— es una idea resistida aun
actualmente.
La segunda excepción, también de interpretación
restrictiva, ocurre en los casos de urgencia justificada
o peligro grave. Como se sostuvo en el arrêt Saint-
Just , "forma parte de la esencia misma del rol de la
Administración el actuar inmediatamente y emplear la
fuerza pública sin dilación ni procedimiento cuando el
interés en la conservación pública así lo exige:
cuando un edificio se incendia, no hay que solicitarle
al juez administrativo que autorice el envío de los
bomberos..." (6).
Por lo tanto, la ejecución de oficio, que como regla
no está permitida, encontraría justificación en los
casos de urgencia o necesidad de evitar un peligro
grave. En estos supuestos, la existencia de otros
medios, como las sanciones penales o
administrativas que pudieran imponerse al particular
que se resiste a cumplir con el acto, no son óbices
para el ejercicio de la facultad de ejecución(7) .
En ausencia de ley especial o de razones de
urgencia, existe una última excepción admitida
ocasionalmente por la jurisprudencia y fundada en la
ausencia de otro medio legal para obtener el
cumplimiento del acto(8) . En esta hipótesis, la
ejecución de oficio de la decisión administrativa es
lícita en la medida en que se reúnan conjuntamente
las siguientes condiciones: (i) que no exista sanción
legal para el particular; (ii) que el acto administrativo
a ejecutarse tenga como fuente un texto legal
preciso; (iii) que exista una resistencia o, al menos,
una negativa cierta del particular a cumplir con el
acto; y (iv) que la medida de ejecución tienda al
cumplimiento del fin inmediato de la norma, es decir,
que la ejecución sólo queda autorizada en aquello
que sea estrictamente necesario o indispensable
para asegurar la obediencia a la ley(9) .
Fuera de las hipótesis señaladas, la Administración
no cuenta con el privilegio de la ejecutoriedad, sino
que debe solicitar la ejecución de sus actos ante el
tribunal administrativo.
Finalmente, si la Administración ejecuta el acto
administrativo, sea legítimo o ilegítimo, no
encontrándose amparada en alguna de las
excepciones mencionadas, incurre en
responsabilidad frente al particular y debe indemnizar
los perjuicios (10). Más aún, si con la ejecución del
acto se lesiona el derecho de propiedad o se afecta
alguna libertad fundamental, se considera a ese
accionar administrativo como una vía de hecho que
habilita la intervención de los tribunales judiciales(11) .

2. El derecho español
 A diferencia de lo que sucede en el derecho
francés, en el derecho español rige la regla opuesta.
Se reconoce, como principio general, que la
Administración se encuentra habilitada para ejecutar
directamente sus propios actos administrativos,
estando exenta de impetrar el uso de la coacción
pública del tribunal judicial. Se sostiene que se trata
de una derivación del privilegio de la autotutela y de
la potestad de imperio (12).
La regla general de la ejecución forzosa de los
actos administrativos por parte de la propia
Administración se encuentra prevista en el art. 95 de
la ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las
Administraciones Públic as y del Procedimiento
Administrativo Común, en los siguientes términos:
"Las Administraciones Públicas, a través de sus
órganos competentes en cada caso, podrán
proceder, previo apercibimiento, a la ejecución
forzosa de los actos administrativos, salvo en los
supuestos en que se suspenda la ejecución de
acuerdo con la ley, o cuando la Constitución o la ley
exijan la intervención de los Tribunales".
Además de las dos excepciones a la ejecutoriedad
establecidas por la ley, la ejecución forzosa de acto
por parte de la Administración no procede: (i) cuando
el contenido del acto es meramente declarativo —y,
lógicamente, no requiere ninguna clase de ejecución
—, y (ii)  cuando el acto impone una obligación
personalísima "de hacer", que no puede
naturalmente ser demandada por la fuerza. En este
último caso, el incumplimiento de la obligación se
convierte en una indemnización sustitutiva, que sí es
pasible de ejecución forzosa.
Entre los medios previstos por la ley para la
ejecución del acto se listan: (i) el apremio sobre el
patrimonio; (ii) la ejecución subsidiaria; (iii) la multa
coercitiva y (iv) la compulsión sobre las personas (13).
La doctrina agrega (v) el lanzamiento o desahucio
administrativo y (vi)  el uso de la fuerza pública (14).
En todos los casos, la ejecución forzosa del acto
administrativo debe efectuarse respetando el
principio de proporcionalidad y si existen varios
medios de ejecución posibles, la Administración debe
optar por aquel que sea "menos restrictivo de la
libertad individual"(15) .
Finalmente, cabe aclarar que la Administración
puede ejecutar forzosamente aun el acto carente de
firmeza(16) , es decir, aquel que tiene pendiente una
impugnación en sede administrativa o judicial, salvo
que se haya decretado la suspensión de los efectos
del acto.
Es aguda la crítica que realiza la doctrina al
reconocimiento de la ejecución forzosa como regla
general del derecho positivo. "Hay que notar que una
cláusula general de esa amplitud no es común en
otros derechos de régimen administrativo, no ya en
los de common law (...) Una vez más, entre nosotros
una simplificación excesiva, impulsada por la técnica
codificadora de la LPA, que parece justificar
calificaciones generales, y la falta de una vivencia
profunda del papel central del juez, ha llevado a una
potenciación injustificada de los poderes
(17)
administrativos"  .

3. El derecho italiano
El derecho italiano también establece la regla de la
ejecutoriedad ( esecutorietà ) de los actos
administrativos como una manifestación del poder de
autotutela de la Administración (18).
La doctrina reconoce fácilmente el fundamento
político de la regla: el oportuno acatamiento del acto
administrativo, que evite que la finalidad pública
perseguida sea obstaculizada por el eventual interés
antagónico del particular alcanzado por la decisión.
"Menos claro es el fundamento jurídico de la
regla" (19), aunque mayoritariamente se intente
justificarla en la presunción de legitimidad de los
actos administrativos.
Con todo, se exige que el particular sea intimado al
cumplimiento del acto administrativo como requisito
previo a la ejecución forzosa. La resistencia pasiva
del particular durante la ejecución deviene lícita si el
acto administrativo es ulteriormente declarado
ilegítimo por el tribunal judicial(20) .
4. El derecho anglosajón
Los países del common law , como Estados Unidos
o Inglaterra, adoptan el sistema de ejecución judicial
de las decisiones administrativas.
En rigor de verdad, en estos regímenes se respeta
el equilibrio de poderes puesto que la Administración
debe solicitar la ejecución de sus decisiones ante los
tribunales judiciales, así como los tribunales
necesitan de la Administración para ejecutar sus
sentencias (21).
Como regla general, los actos administrativos
carecen de ejecutoriedad. Sin embargo, la
Administración puede excepcionalmente ejecutar de
oficio sus decisiones en dos casos: (i) cuando una
ley así lo prevea expresamente, o (ii) cuando exista
una situación de urgencia o emergencia (22).

5. Los ordenamientos jurídicos latinoamericanos

En los países latinoamericanos, se observa una
tendencia consolidada hacia el reconocimiento, como
regla, la prerrogativa de la ejecución de oficio de los
actos administrativos por parte de la propia
Administración(23) .
III. LA EJECUTORIEDAD EN EL DERECHO
ARGENTINO

1. Concepto

1.1. Antecedentes
La doctrina argentina veía a la ejecutoriedad como
uno de los caracteres esenciales del acto
administrativo aun antes de la sanción de la LNPA.
La ejecutoriedad era entendida como una
manifestación de la eficacia de los actos
administrativos, "en cuanto estos imponen deberes o
restricciones a los administrados, que pueden ser
realizadas, aun contra la voluntad de los mismos, por
medio de órganos administrativos sin intervención
previa de los órganos jurisdiccionales"(24) .
Comúnmente, se distinguía entre la ejecutoriedad
propia y la ejecutoriedad impropia. La primera, que
era caracterizada como el principio general en la
materia, significaba que el acto podía ser ejecutado
por la propia Administración. La ejecutoriedad
impropia, es decir, la ejecución del acto
administrativo por parte del Poder Judicial, era
juzgada como excepcional (25). La Corte también
reconocía la regla de la ejecutoriedad (26), aun a falta
de norma general que la previera.
No obstante, la prerrogativa de la ejecución de
oficio quedaba circunscripta al ámbito de los actos
"perfectos" o válidos. "Va de suyo que para que un
acto administrativo goce del privilegio de
la 'ejecutoriedad' , dicho acto, como creación jurídica,
debe ser 'perfecto' , es decir válido y eficaz" (27).

1.2. La ejecutoriedad en la LNPA

El art. 12 de la LNPA dispone que "El acto
administrativo goza de presunción de legitimidad; su
fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo
en práctica por sus propios medios —a menos que la
ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención
judicial— e impide que los recursos que interpongan
los administrados suspendan su ejecución y efectos,
salvo que una norma expresa establezca lo
contrario...".
1.2.1. La ejecutoriedad como regla general
La LNPA estableció la ejecutoriedad de los actos
administrativos como principio general en la materia.
Mientras que en el ámbito del derecho privado
impera, lógicamente, la regla contraria según la cual
los particulares carecen de la facultad de ejecutar,
por sí mismos, aquellos actos que afecten la esfera
jurídica de terceros, debiendo solicitar dicha
ejecución ante el Poder Judicial(28) , la Administración
se encuentra habilitada para autotutelar una
determinada situación jurídica, teniendo concedida la
prerrogativa de la ejecución forzosa de manera
general.
Al reconocer la ejecutoriedad, la LNPA no distingue
entre actos regulares e irregulares, con lo que se ha
interpretado que el principio alcanza a todo acto
administrativo. De este modo, se ha pasado por alto
la salvedad que hacía la doctrina mayoritaria antes
de la sanción de la LNPA respecto de la prohibición
de la ejecución de oficio de los actos afectados por
una nulidad absoluta.
Quedan excluidos de la ejecutoriedad,
naturalmente, los actos regidos por el derecho
privado, puesto que, en tales casos, la
Administración actúa como un mero particular.
Tampoco se admite la ejecutoriedad en el marco de
las relaciones interadministrativas(29) .
Es cierto que no todo acto administrativo requiere el
paso por la ejecución forzosa para producir efectos.
Si el acto es cumplido voluntariamente por el
particular o se trata de actos meramente declarativos
que no requieren ninguna actuación adicional para
producir sus efectos, la ejecutoriedad quedará fuera
del análisis.
Parte de la doctrina ha puesto de relieve el carácter
autoritario de la regla establecida por la LNPA, que
otorga a la Administración una prerrogativa
especialmente intensa sin el control previo o
concomitante de los otros poderes del Estado,
afectándose de ese modo el sistema de frenos y
contrapesos propio del principio de división de
poderes.
Ello toda vez que resulta natural que las decisiones
de cada poder requieran del auxilio de otro poder
para poder efectivizarse. Así, por ejemplo, si el
Congreso requiere que sus leyes sean promulgadas
por el Poder Ejecutivo para su puesta en práctica y el
Poder Judicial necesita de la asistencia del Poder
Ejecutivo para ejecutar sus sentencias, lo mismo
cabría exigir en el caso inverso. De ese modo,
quedarían contrabalanceadas las distintas
prerrogativas estatales y se aseguraría un mayor
respeto de los derechos individuales(30) .
La crítica es válida, máxime si se tiene en cuenta
que la ejecutoriedad no tiene vigencia universal como
regla ni siquiera en algunos sistemas jurídicos de
derecho administrativo, como sucede en el derecho
francés.
1.2.2. Las excepciones a la ejecutoriedad
El art. 12 de la LNPA establece dos excepciones a
la ejecutoriedad del acto administrativo, a
saber: (i) cuando la ley dispone lo contrario;
y (ii) cuando por la naturaleza del acto sea
inexcusable su ejecución en sede judicial.
La primera excepción no ofrece demasiados
problemas de interpretación. Si la ley expresamente
niega la ejecución de oficio de ciertos actos
administrativos, la Administración deberá solicitar su
ejecución en sede judicial. Lo mismo sucede cuando
la ley otorga efectos suspensivos al recurso
administrativo presentado contra el acto. Hasta tanto
la Administración no resuelva expresamente esa
impugnación, la posibilidad de ejecución de oficio
queda desplazada.
La segunda excepción, que impide la ejecución por
parte de la Administración en los casos en que la
naturaleza del acto exige la intervención judicial,
tiene indudable relevancia y debe ser interpretada de
manera amplia a fin de atemperar la intensidad de la
prerrogativa y aumentar las hipótesis de ejecución
judicial.
En este sentido, se entiende que la intervención
judicial es ineludible cuando la ejecución del acto
implique el uso de la fuerza o coacción pública contra
las personas o sus bienes(31) , es decir, en los casos
en que se afecte la libertad individual o el derecho de
propiedad(32) .
Sin embargo, quedan todavía alcanzados por el
principio de la ejecución forzosa aquellos casos en
que se encuentren involucrados derechos distintos a
la libertad y la propiedad (como los derechos que no
tienen contenido patrimonial). Tampoco se evita que
la Administración pueda recurrir a otras formas de
ejecución forzosa que no impliquen el uso de la
fuerza o la coacción pública como, por ejemplo, la
facultad de realizar la prestación debida por sí o a
través de terceros a costa del particular.
1.2.3. Las excepciones de las excepciones
La doctrina y la jurisprudencia dominantes han
aceptado ciertas excepciones para permitir que la
Administración igualmente ejecute sus actos
administrativos por sí misma aun cuando tenga que
utilizar la fuerza contra las personas o los bienes(33) .
Estas excepciones son muy limitadas y están
fundadas en razones de urgencia. Así, por ejemplo,
se ha admitido que la Administración pueda ejecutar
de oficio sus actos y utilizar eventualmente la fuerza
pública sin necesidad de intervención
judicial: (i) cuando deba protegerse el dominio
público; (ii) cuando deban desalojarse o demolerse
edificios que amenacen ruina; (iii) cuando deban
incautarse bienes muebles peligrosos para la
seguridad, la salubridad o la moralidad
públicas; (iv) cuando deba intervenirse para la
higienización de inmuebles; y (v) cuando se trate de
la ocupación temporaria anormal(34) .
En estos casos específicos, se invierte nuevamente
la regla, pasando a ser la ejecución de oficio el
principio general en la materia.

2. Fundamentos de la ejecutoriedad
 Se han ensayado varias justificaciones jurídicas
sobre la regla de la ejecutoriedad. Por un lado, una
posición entiende que la ejecutoriedad es una
característica "natural" de la actividad
(35)
administrativa  , "propia" o "inherente" al acto
administrativo.
Parte de la doctrina postula que la ejecutoriedad del
acto administrativo queda respaldada por el carácter
público de la actividad ejercida(36) . También se ha
sostenido que la fundamentación del principio puede
hallarse en el art. 99, inc. 1 de la CN respecto del
Poder Ejecutivo y en la gestión eficaz del interés
público en relación con el resto de los órganos
subordinados(37) .
Otra corriente ha preferido justificar la ejecutoriedad
en la presunción de legitimidad de los actos
administrativos. "Toda la actividad administrativa,
además de su presunta legitimidad, presenta el rasgo
específico de la ejecutoriedad. Éste es consecuencia
lógica del acto presuntivamente legítimo (...) La
presunción de validez de la actividad administrativa
sirve de base a su ejecución"(38) .
Este argumento no es convincente. Los actos de los
particulares regidos por el derecho privado también
se presumen legítimos y no por ello son
ejecutorios. Adicionalmente, puede suceder que el
ordenamiento jurídico establezca la presunción de
validez del acto administrativo pero niegue su
carácter ejecutorio, como sucede en el derecho
francés, que sirve de contraejemplo para refutar esta
posició n(39) .
En rigor de verdad, "la ejecutoriedad no es una
característica general o permanente del acto
administrativo y ni siquiera contingente..." (40). El
fundamento de la ejecutoriedad se encuentra
exclusivamente en el art. 12 de la LNPA, pudiendo el
legislador derogar o modificar la regla sin afectación
de principio constitucional alg uno(41) .

3. Las consecuencias de la ejecutoriedad

El reconocimiento de la prerrogativa de la ejecución
de oficio no es excluyente de otros medios previstos
para compeler al particular alcanzado por la decisión.
En la medida en que el ordenamiento jurídico lo
prevea, la Administración podrá recurrir a la
aplicación de sanciones, instar acciones penales, etc.
Una derivación particular de la ejecutoriedad del
acto administrativo es la regla solve et repete , que
obliga al cumplimiento del acto que exige el pago de
un tributo como condición previa al ejercicio de la
impugnación judicial (42).
En este caso, la ejecutoriedad se presenta como
una vía de excepción que impide la prosecución de la
acción, puesto que su admisibilidad se encuentra
supeditada al previo cumplimiento del acto.
 Finalmente, si bien no es una consecuencia directa
del reconocimiento de la regla de la ejecutoriedad, la
LNPA ha optado por asignarle efecto no suspensivo
al recurso administrativo promovido contra el acto,
salvo que una norma expresa disponga lo
contrario(43) .
No se encuentra comprometida una cuestión de
principios con esta elección. El legislador bien
hubiera podido reconocer la ejecutoriedad y,
paralelamente, el carácter suspensivo del recurso.
De ese modo, se habría moderado la prerrogativa,
generando además un fuerte incentivo a que la
Administración resuelva los recursos presentados por
los particulares con cierta celeridad como condición
para la ejecución forzosa.

4. La ejecución de oficio no autorizada legalmente

Finalmente, es lógico que la ejecución de oficio del
acto administrativo en supuestos no autorizados por
la ley genere responsabilidad administrativa, puesto
que la Administración siempre actúa a su riego
cuando recurre a la ejecución forzosa. Aun si el acto
fuese legítimo, la Administración debe responder
frente al particular por los daños y perjuicios que
irrogue la ejecución ilegítima (44), solución prevista por
ejemplo en el derecho francés.
 CAPÍTULO 19 - EL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD DEL ACTO
ADMINISTRATIVO - POR DAVID A. HALPERIN

I. NOCIÓN CONCEPTUAL Y FUNDAMENTOS

ELEMENTALES

1. Noción conceptual
Se sostiene que un acto administrativo es estable cuando
atribuye un derecho a un particular y no resulta
jurídicamente revocable en sede administrativa, sino que el
órgano estatal debe procurar su anulación en sede judicial a
través del inicio de la denominada "acción de lesividad" (1) .
Esta noción es muy liminar y seguidamente formularé
distintas consideraciones, también liminares —a mi juicio—
sumamente importantes.
En primer lugar, cuando se menciona la palabra
"revocación", se alude a la extinción de un acto
administrativo por parte de un órgano administrativo por sí y
ante sí. Pero además, debe tenerse presente que la
llamada "estabilidad del acto administrativo" veda también
su modificación o sustitución en esa sede.
En segundo lugar, debe tenerse presente que el empleo
de los términos "revocación" y "anulación", poseen
significados diversos en el ámbito nacional —en el que se
aplica la ley (dec.) 19.549—, en el de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires (decreto 1510/1997) y en la provincia de
Buenos Aires en que es de aplicación la ley (dec.) 7647.
 En el ámbito federal, y en el de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, los términos "revocación" y "anulación"
poseen el mismo significado. Por "revocación" de un acto
administrativo se entiende su extinción por otro acto en
sede administrativa, sea que tal extinción se funde tanto en
razones de oportunidad, mérito o conveniencia, o en
razones de legitimidad.
También en el ámbito nacional y en el de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, se entiende por "anulación" la
extinción de un acto administrativo en sede judicial.
En consecuencia, la diferencia entre la "revocación" y la
"anulación" no depende de la causa o las razones por las
cuales se extingue un acto administrativo emitido
previamente por la Administración, sino del órgano del cual
emana el acto extintivo; esto es, un órgano administrativo
cuando se trata de una "revocación" o de un órgano judicial,
cuando se trata de la "anulación". Por cierto, que el órgano
judicial no va a poder involucrarse en la extinción por
razones de oportunidad de un acto administrativo, salvo
cuando revise la legalidad del acto administrativo que
revocó por razones de oportunidad, un acto administrativo
anterior.
En tanto, en el régimen jurídico de la provincia de Buenos
Aires, la cuestión es totalmente diversa. En efecto, la
"anulación" importa la extinción de un acto administrativo
por razones de ilegitimidad, sea cual fuese el órgano que lo
emita, esto es, sea que provenga del órgano administrativo
o del órgano judicial.
Por su parte, por "revocación" se entiende la extinción
realizada por razones de oportunidad, mérito y
conveniencia, que sólo puede ser emitido, por razones
obvias, por el órgano administrativo.
 Por ello, cuando se investigue este tema, se debe ser
cauteloso en el uso del léxico técnico, y en especial, hay
autores que han escrito sobre la teoría del acto
administrativo, pensando en el régimen de la provincia de
Buenos Aires, y entonces, emplean el término "anulación",
para la extinción por razones de ilegitimidad también en
sede administrativa(2) .

2. Fundamentos elementales
A la noción de estabilidad del acto administrativo, puede
arribarse aplicando conceptos elementales y principios
jurídicos también elementales ya conocidos de otras
asignaturas. En este sentido, debemos recordar, en primer
término, que conforme a la jurisprudencia de nuestra Corte
Sup., se deben considerar dentro del concepto de
"propiedad" establecido en los arts. 14 y 17 de
nuestra Constitución Nacional, a todos los intereses que
pueda tener un hombre, salvo su propia vida y su libertad (3).
En tal orden de ideas, es evidente que la notificación de
un acto administrativo que atribuye u otorga un derecho a
un particular, desde el momento mismo que le es notificado,
produce efectos respecto de él, en los términos del art. 11
de la ley (dec.) 19.549 —en adelante LNPA—, y por ende,
ese derecho se ha incorporado a su patrimonio, y, en tales
condiciones, se encuentra protegido por la garantía
constitucional de la propiedad.
Al encontrarse amparado por dicha garantía
constitucional, el art. 17 de la Carta Magna, sólo autoriza a
que sea el órgano judicial el que pueda privar, con sustento
legal, el derecho incorporado al patrimonio del particular.
 De allí que resulte ostensible que la Administración no
pueda, en modo alguno, después de notificado el acto
administrativo que otorgó el aludido derecho, afectarlo.
Ergo, el Estado en ejercicio de su función administrativa, no
podría por sí y ante sí, emitir un acto administrativo que
pudiera restar efecto alguno al acto administrativo que
atribuyó derechos al particular.
De allí su irrevocabilidad o inmutabilidad, que se traduce
en la prohibición a la Administración de revocar modificar o
sustituir el derecho atribuido al particular.
Durante varios años se ha discutido acerca de si la
conclusión expuesta en los párrafos precedentes es
extensible, sin más , a los actos administrativos nulos de
nulidad absoluta. Si tenemos presente el contenido de los
arts. 18 y 1038 del CCiv., evidentemente no.
En efecto, el primero de ellos establece el principio de que
los actos prohibidos por las leyes no producen ningún
efecto, salvo los indicados por la ley misma. El segundo, le
resta efectos al acto nulo absoluto, pues al provenir la
invalidez de la ley, no pueden jurídicamente producir efecto
alguno(4) .
Vale decir, que si un acto administrativo es nulo absoluto
y la consecuencia de esa invalidez es que no puede
producir efecto jurídico alguno; por vía de principio,
entonces, el derecho atribuido en el acto administrativo al
particular, que en rigor de verdad es su efecto, al no
poderse producir, tampoco se puede incorporar al
patrimonio del particular.
Debe tenerse presente que, y en este sentido reitero lo ya
señalado, que el art. 18 del CCiv. resta efectos a los actos
prohibidos por las leyes, salvo los indicados por la propia
ley.
 No obstante lo expuesto, se debe examinar la aplicación
del concepto de "estabilidad" del acto administrativo, a
través del tiempo, para examinar la problemática del
instituto en examen.
Como colofón de esta primera parte, se debe remarcar
pues, que la denominada "estabilidad del acto
administrativo" posee sustento constitucional(5) , y por ende,
tal circunstancia aparejará consecuencias precisas al
momento de interpretar las disposiciones legales que lo
regulan(6) .

II. LA EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE LA ESTABILIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO

1. Los primeros pronunciamientos de nuestro más Alto

Tribunal
Si bien desde la década de 1930, en que la Corte Sup.
estableció el principio de la estabilidad del acto
administrativo, nadie aboga en contra de su reconocimiento,
mas ello no siempre fue así.
En efecto, hace más de sesenta años, Bielsa sostenía
que el principio era que los actos administrativos eran
siempre revocables, fundado en que la voluntad de la
Administración era esencial para la generación del acto
administrativo y sostenía que estaba destinada a la
satisfacción de necesidades públicas, y que se emitía
dentro de las normas jurídicas positivas y de los principios
generales del derecho (7).
 En este orden de cosas, la jurisprudencia de la Corte
Sup., antes que dictara su sentencia en el leading case ,
"Carman de Cantón", no parecía tener en claro cual era el
criterio de la llamada "potestad anulatoria o revocatoria" —
según las posturas de los autores— de la
Administración" (8).
En este sentido el Alto Tribunal parece confundir al
instituto de la "caducidad" con el de la "revocación" (9). En
otro pronunciamiento acoge la amplitud de las facultades
revocatorias de la Administración (10).
También el Alto Tribunal consagró un criterio amplio en lo
que atañe al ejercicio de potestades anulatorias
(revocatorias) de la Administración, en casos de concesión
de tierras fiscales, en contratos de suministro, o en
contratos de locación de muebles de propiedad del Estado
nacional (11).

2. El reconocimiento pretoriano del principio

Como se anticipara, la Corte Sup., tuvo que emitir su
sentencia en la causa "Carman de Cantón", para poner
orden en esta materia.
En el aludido fallo, nuestro más Alto Tribunal fijó varios
requisitos para establecer que un acto administrativo era
estable, fundado en la protección de los derechos
subjetivos atribuidos a los particulares.
Los hechos que dieron lugar a la sentencia, fueron los
siguientes: el Poder Ejecutivo, mediante un decreto del año
1913, aprobó la jubilación ordinaria otorgada al Dr. Eliseo
Cantón, decano y profesor de la Facultad de Medicina de la
Universidad de Buenos Aires. Con motivo de ciertos errores
hallados por la Comisión Revisora de Pensiones Militares
—beneficio que también gozaba el Dr. Cantón— se inició el
procedimiento de revisión, que culminó mediante un
Decreto de fecha 20 de agosto de 1932, que extinguiera el
de febrero de 1913. Llegado el caso a la Corte Sup., con
motivo de la demanda promovida por doña Elena Carman
de Cantón, el Ato Tribunal declaró que a ella le
correspondía la pensión, como viuda del Dr. Eliseo Cantón,
conforme al decreto del mes de febrero de 1913(12) .
En el pronunciamiento, en concreto, la Corte Sup.
sostuvo (13): "...que no existe ningún precepto de la ley que
declare inestables, revisibles, revocables o anulables los
actos administrativos de cualquier naturaleza y en cualquier
tiempo, dejando los derechos nacidos o consolidados a su
amparo o merced del arbitrio o del diferente criterio de las
autoridades, cuyo personal sufre mutaciones frecuentes por
ministerio constitucional, legal o ejecutivo..." (ver consid.
3º).
Los requisitos para que un acto administrativo fuera
estable de acuerdo a ese fallo eran los siguientes(14) : a) que
el acto fuera de alcance particular; b) debió haber emanado
de un órgano de la Administración activa; c) se debió haber
emitido en ejercicio de facultades regladas; d) el acto debió
declarar un derecho subjetivo; e) el acto debía causar
estado, esto es no debía ser impugnado y si lo había sido
agotar las instancias administrativas; f) el acto debía ser
regular, vale decir, debía ser válido o portar sólo un vicio
leve; g) inexistencia de una ley previa que autorizase su
extinción.
La Corte Sup. y los tribunales inferiores, por lo general,
mantuvieron los requisitos antes enunciados para que un
acto administrativo pudiera ser reputado como estable(15) .
 Lo cierto es que salvo posturas doctrinarias
excepcionales, en general, la doctrina y la jurisprudencia no
admitían la estabilidad del acto irregular; esto es del acto
administrativo que porta un vicio grave en uno de sus
elementos esenciales(16) .
En este sentido, corresponde destacar que Diez sostenía
que "...entendemos que la Administración no puede revocar
el acto atributivo de derechos con vicio de invalidez
absoluta y que debe ocurrir a la vía judicial. Decimos así
porque la Corte no admite invalidar de oficio un acto
administrativo que tenga un vicio de invalidez absoluta y
ello en mérito a que éste se presume legítimo... "  (17).
Claro está que estas argumentaciones, no se podrían
invocar hoy, en que —como se verá— el derecho vigente,
en determinadas condiciones otorga al acto irregular
estabilidad, circunstancia que —al momento en que escribió
Diez— no era la opinión de la doctrina en general, ni de la
jurisprudencia de la Corte Sup. en esta materia (18).
Aún antes, se había desestimado la postura en que la
imposibilidad de declarar de oficio la ilegitimidad de un acto
administrativo, se fundaba en su "presunción de
legitimidad" (19). Esta imposibilidad de declarar de oficio la
ilegitimidad del acto administrativo está en plena revisión a
partir del fallo de la Corte Sup., "Mil de Pereyra" (20).

3. La cuestión en la ley (dec.) 19.549

La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos varió
el régimen positivo de la denominada "estabilidad del acto
administrativo" en forma sustancial, ya que, si bien respeta
el principio que la estabilidad constituye un derecho del
particular, expande el concepto de esta institución, — como
veremos— aliviando los requisitos que contenía el
pronunciamiento de la Corte Sup. en el fallo "Carman de
Cantón", respecto del acto administrativo regular.
Paralelamente en algunos supuestos, para proteger los
derechos atribuidos al particular en determinadas
condiciones, también amplia la estabilidad del acto
administrativo, a supuestos de actos administrativos que
porten vicios graves, determinantes de nulidad absoluta.
Expondré seguidamente el texto de las dos normas
establecidas en la mencionada ley, para a continuación, en
los puntos siguientes, examinar esos textos con mayor
profundidad:
Art. 17 (texto según ley 21.686, art. 1º). — El acto
administrativo afectado de nulidad absoluta se considera
irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de
ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el
acto estuviere firme y consentido y hubiere generado
derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se
podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún
pendientes mediante declaración judicial de nulidad.
Art. 18 . — El acto administrativo regular, del que
hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los
administrados, no puede ser revocado, modificado o
sustituido en sede administrativa una vez modificado.
Sin embargo, podrá ser revocado, modificado o sustituido
de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere
conocido el vicio, si la revocación, modificación o
sustitución del acto lo favorece sin causar perjuicio a
terceros y si el derecho se hubiese otorgado expresa y
válidamente a título precario. También podrá ser
revocado, modificado o sustituido por razones de
oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los
perjuicios que causare a los administrados.
III. LOS REQUISITOS PARA QUE EL ACTO REGULAR
POSEA ESTABILIDAD

1. La limitación a los requisitos establecidos con

anterioridad
El art. 18 de la ley (dec.) 19.549/1972, establece como
requisitos para que un acto administrativo regular posea
estabilidad, que él atribuya un derecho subjetivo y sea
notificado al particular.
En primer término corresponde destacar que, por acto
regular debe entenderse, a contrario sensu del concepto de
acto irregular contenido en el art. 17 del mismo
ordenamiento, tanto al acto administrativo válido, como es
el que cumple con todos los elementos y requisitos
establecidos en los arts. 7º y 8º de la mencionada ley (dec.)
19.549, como aquel acto que adolece de un vicio leve en
alguno de sus elementos, que determine su anulabilidad o
nulidad relativa.
En segundo lugar, es del caso destacar que, el art. 18 de
la ley (dec.) 19.549 ha prescindido de la exigencia de
determinados requisitos que, en su momento planteó la
Corte Sup. en el fallo "Carman de Cantón", para que el acto
adquiriese estabilidad, como que él debía "causar estado" o
"haber sido dictado en ejercicio de facultades regladas", por
ejemplo.
En este orden de ideas, parece claro que se puede
concluir respecto de la estabilidad del acto administrativo
regular, que el régimen establecido en la ley (dec.) 19.549,
es más garantístico que el que había instituido
pretorianamente nuestro más Alto Tribunal.
A este respecto, nos estamos refiriendo al llamado
"régimen jurídico exorbitante" del derecho privado, como
nota característica del derecho público, que consiste en que
tal régimen jurídico, está estructurado a través de
prerrogativas propias de su carácter público, equilibradas
armónicamente con "garantías" a favor del particular (21).
Este criterio resulta útil para comparar instituciones tanto
en el espacio como en el tiempo, referidas a distintos
regímenes jurídicos, y, en este sentido es que afirmo que el
art. 18 de la ley (dec.) 19.549 es más garantístico que el
régimen aplicable hasta su sanción.
En síntesis para que un acto administrativo regular
adquiera estabilidad, basta con que haya otorgado un
derecho subjetivo y que se haya notificado al particular.
Desde entonces, el órgano que ejerce la función
administrativa debe abstenerse de revocar, modificar o
sustituir el acto estable. Si el acto regular se encontrase
viciado por un vicio leve, el órgano respectivo podrá
procurar su anulación mediante el inicio de la acción de
lesividad.
Sin embargo, el órgano respectivo, en ejercicio de la
función administrativa podrá optar por sanear el acto
administrativo regular que posee un vicio leve determinante
de nulidad relativa, sea mediante los remedios de la
ratificación (previsto para sanear el vicio de incompetencia
en razón del grado, cuando él es leve) o de la confirmación
—para sanear los vicios leves en el resto de los elementos
del acto— según lo establecen los incs. a) y b) del art. 19
de la ley (dec.) 19.549.
2. Las excepciones previstas a la estabilidad del acto
administrativo regular
El propio art. 18 de la ley (dec.) 19.549, establece
excepciones a la estabilidad del acto regular, en tres
supuestos. Entiéndase bien, el acto administrativo regular
podrá ser revocado de oficio por la Administración en
cualquiera de estos tres supuestos, a saber: a) si el
interesado hubiera conocido el vicio; b) si la revocación o
modificación del acto favoreciere al interesado sin
perjudicar a terceros, y c) si el derecho se hubiera otorgado
expresa y válidamente a título precario.

2.1. Si el interesado hubiera conocido el vicio

Esta excepción es la que ofrece mayores problemas
interpretativos. Con ella, lo que se busca es castigar la mala
fe del particular (22). No se justificaría que para el particular
que "conoce" el vicio, pudiera luego alegar la estabilidad del
acto viciado, sin la afectación al principio general de la
buena fe (23).
En este sentido para el interés público son respetables
tanto el principio de legalidad que se puede invocar para
justificar —en última instancia— la excepción, como el
derecho de propiedad del interesado al que se le notificó el
acto administrativo, portador del derecho subjetivo que
ingresó en su patrimonio. De allí que la buena o mala fe del
particular va a determinar, en el supuesto en análisis, si va
a prevalecer una u otra circunstancia.
De allí que no sea indiferente la interpretación que se
formule acerca del "grado de conocimiento del vicio", que el
interesado debe poseer para que se pueda sostener que el
acto regular estable, sea susceptible de ser revocado en
aras de la protección de la buena fe.
Dentro de este examen acerca de la interpretación de la
oración "...cuando el interesado hubiese conocido el vicio",
debe tenerse presente el criterio interpretativo de la Corte
Sup., en el sentido que debe preferirse la interpretación que
coincide en mayor medida con las garantías
constitucionales(24) .
Cabe agregar que Comadira(25) entiende que para que se
conforme esta excepción "...basta con que el administrado
haya advertido o debido razonablemente advertir, la
existencia del vicio y no la haya puesto en conocimiento de
la autoridad administrativa...".
Por el contrario, Gordillo(26) exige connivencia dolosa entre
el funcionario y el particular en la conformación del vicio,
criterio que implícitamente rechaza Comadira(27) .
Por mi parte no comparto ninguna de las dos posturas.
Por un lado, la postura de Comadira que se sustenta en
ciertas razones de interés público, que justifica la
prerrogativa revocatoria dentro del denominado régimen
jurídico exorbitante, restringe en demasía —a mi juicio— el
derecho de propiedad (arts. 14 y 17 CN).
Por el otro, la interpretación de Gordillo si bien privilegia
en mayor medida la garantía de la propiedad, restringe
tanto la excepción establecida en la ley, que la deja
prácticamente sin contenido, contrariando la jurisprudencia
de nuestra más Alto Tribunal, que veda interpretaciones
como a la que este respecto formula el autor(28) .
Por mi parte, antes de ahora he sostenido lo siguiente(29) :
58. Si se priva al particular del la estabilidad del acto
administrativo que posee sustento constitucional en la
 garantía de la propiedad, parece claro que la LNPA debe
interpretarse en el sentido de que el solo conocimiento del
vicio que pueda poseer el particular no es suficiente
motivo para revocar el acto en sede administrativa, sino
que el particular debió haber intervenido en la
conformación del vicio.
59. Piénsese que se podría llegar al extremo de los
formalismos y sostener que como el Derecho se presume
conocido por todos, cualquier vicio en el elemento "causa
como antecedente de derecho", o en el "objeto" siempre
generará un vicio susceptible de autorizar la revocación
de un acto administrativo estable en sede administrativa.
Estimo que esta postura tiene como consecuencia el
mantenimiento de la excepción a la estabilidad del acto
administrativo, establecido por el art. 18 de la ley (dec.)
1759/1972, y —por otro lado— protege adecuadamente la
garantía de la propiedad, adaptándose en mejor medida a
la jurisprudencia ya mencionada de la Corte Sup., en el
sentido que la ley debe interpretarse del modo en que mejor
coincida con la garantías constitucionales.
En este orden de ideas, debe quedar en claro que una
mera mutación del criterio interpretativo de la disposición
normativa que se reputa aplicable, o de la apreciación de
los hechos que le sirven de causa, no podrá ser invocada
por la Administración para sustentar la revocación del acto
administrativo estable fundada en esta excepción, ya que
en todo caso será el Tribunal el que deberá examinar si el
mero cambio de la interpretación de la norma o la distinta
apreciación de los hechos, justifica un pretendido
conocimiento del vicio que sustente la anulación del acto
administrativo que otorgó el derecho subjetivo.
También deberá tenerse presente el lapso transcurrido
desde el momento en que se emitió el acto administrativo
que atribuyó el derecho subjetivo. No porque crea que el
tiempo, por sí solo, transforma lo ilícito en lícito, sino por
cuanto si el supuesto vicio no fue advertido por la
Administración durante años —cuando tenía el deber de
hacerlo—, será necesario que el órgano judicial sea el que
decida acerca de si el respectivo acto administrativo se
encuentra o no viciado. Ello es así, máxime en el supuesto
en que se sostenga que el vicio del cual se trate sea grave,
y por ende, determinante de nulidad absoluta.

2.2. Si la revocación o modificación del acto administrativo

lo favorece, sin perjudicar a terceros
Así como en la excepción considerada en el punto
anterior, quedó en claro que se justificaba por sí misma ya
que desde el ámbito de la lógica y del buen sentido no se
puede concebir que el particular pueda invocar la
estabilidad del acto administrativo, si obró de mala fe por
haber colaborado en la conformación del vicio del que
adolece el acto administrativo que le atribuyó un derecho,
también esta excepción se justifica por sí misma.
En efecto, si el acto administrativo atribuyó un derecho
subjetivo, se da por supuesto que ese acto administrativo le
benefició. Por ello, posee la protección constitucional de la
propiedad. Pero si, por el contrario, no le beneficia y es
más, la revocación le favorece, parece que en tal caso la
estabilidad del acto administrativo no encuentra
justificación.
Por ello, sostengo que esta excepción a la llamada
"estabilidad del acto administrativo", se justifica por sí
misma, pues carece de obstáculos válidos para que la
Administración ejerza sus potestades revocatorias (30).
 Ahora bien, la limitación que posee esta excepción se
encuentra en que esta revocación no perjudique los
derechos de terceros. El fundamento último de esta
limitación se encuentra en el principio general del derecho
proveniente del derecho romano y conocido como alterum
non laedere (no dañar a otros), que es plenamente
aplicable al derecho administrativo (31).
Esa restricción si bien no aparece expresamente
establecida entre las que imponía el Alto Tribunal en sus
pronunciamientos fundantes de la "cosa juzgada
administrativa", sí estaba establecida implícitamente en
referencia a esa jurisprudencia(32) .

2.3. Que el derecho se haya otorgado expresa y

válidamente a título precario
Esta tercera excepción también se justifica por sí misma.
En efecto, un derecho otorgado a título precario es un
derecho debilitado (33), lo que significa que es esencialmente
revocable.
De allí que no resulta posible sostener que un acto
administrativo que otorgó un derecho subjetivo, que por
principio es esencialmente revocable, genere a través de
ese acto administrativo su irrevocabilidad, sin afectar el
principio lógico de la "no contradicción" (34); ya que respecto
de él, se predica que es revocable e irrevocable al mismo
tiempo.
Debe estar en claro que el derecho debió haberse
otorgado expresa y válidamente a título precario. Esto es, si
no se lo otorgó válidamente a título precario la excepción no
resulta aplicable. En este sentido, un acto administrativo
que atribuye un permiso de uso respecto de un bien del
dominio público, otorga un derecho esencialmente
revocable.
Ahora bien, es muy común que muchos órganos y entes
administrativos establezcan un plazo determinado al
permiso, y ese plazo transforma al derecho como
irrevocable al menos durante el plazo que se otorgó el
permiso. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de nuestro
más alto tribunal y la doctrina (35). Vale decir que en este
supuesto no se ha otorgado el derecho a título precario.
Por otra parte, la revocación del derecho otorgado a título
precario importa el ejercicio de una facultad discrecional, y
debe quedar en claro que la discrecionalidad no importa la
facultad de revocar libremente el acto administrativo que
otorgó ese derecho a título precario, sino que deben
tenerse presente todos los requisitos que se establecen
habitualmente para generar la interdicción de toda
arbitrariedad (36). En especial, y para reducir la
discrecionalidad, deberán expresarse en la motivación del
acto que revoca el derecho debilitado, las razones que
llevan a ponderar las nuevas exigencias fundadas en el
interés público comprometido, que tornan necesario revocar
el acto que otorgó el derecho a título precario.
Como síntesis final puede sostenerse que el acto
administrativo regular (tanto el válido como aquel que posee
un vicio leve) que atribuye un derecho subjetivo adquiere
estabilidad (es irrevocable) en sede administrativa una vez
notificado. Para extinguirlo debe procurarse su anulación en
sede judicial a través de la acción de lesividad. El órgano
podrá optar por sanearlo. Ahora bien, el acto administrativo
regular estable, podrá ser revocado en sede administrativa,
si ese derecho fue otorgado expresa y válidamente a título
precario, si la revocación beneficiare al particular sin
perjudicar a terceros y si el particular conociere el vicio.
3. La revocación por razones de oportunidad. Remisión
El art. 18 de la ley (dec) 19.549 establece en su segundo
párrafo la revocación del acto administrativo pero fundada
en razones de oportunidad.
Este tema será considerado en el capítulo 45 de esta obra
a cuyos términos cabe remitirse.
En este orden de ideas cabe destacar que la revocación
por razones de ilegitimidad es la "otra cara de la moneda"
de la estabilidad. De allí que al acto estable también se lo
denomina "irrevocable" (en sede administrativa).
Por ello cabe destacar, que los distintos temas que se
tratan en este capítulo, también se habrán de considerar
entre aquellos que se vinculan a la "revocación del acto
administrativo".
Es posible que se expresen en los respectivos capítulos
posturas doctrinarias que no sean idénticas, debido a la
libertad de pensamiento que existe entre todos los
integrantes de la cátedra a cargo del profesor titular Guido
S. Tawil. Por un lado puede sostenerse que tal libertad
puede conspirar en lo que atañe al aprendizaje de los
alumnos, si este fuese solamente un manual para los
estudiantes; pero lejos de ello la expresión de distintas
interpretaciones y posturas, enriquece la obra y obliga a
pensar y repensar las distintas posiciones.
Por lo demás, respecto de los alumnos, ellos no habrán
de sufrir mengua alguna, en lo que se refiere a la
aprobación o calificación de un examen, si optan por
cualquiera de las posiciones doctrinarias expuestas. Ello
así, pues lo que interesa es que conozcan el fundamento de
cualquier postura doctrinaria, y puedan razonar acerca de
ella.
A este respecto, la libertad de cátedra es ilimitada y lo
único que no se admite son posturas insustentables por
resultar afectadas por un grave error o desconocimiento del
derecho, o por su gruesa violación.

IV. LA ESTABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

IRREGULAR
Cabe recordar que, como señalara oportunamente, hasta
1972 el acto administrativo individual e irregular carecía de
estabilidad. Así lo sintetizaba Fiorini: "la sentencia del juicio
'Carmen de Cantón, E. v. Nación' no sustenta que se
niegue a la Administración la facultad de anular
oficiosamente actos administrativos cuando éstos son
producto de procedimientos arbitrarios, violación manifiesta
de la ley, actos dolosos probados y sancionados o que
afectasen al interés colectivo y primario de la colectividad.
La tesis de la cosa juzgada administrativa se refería a
determinados actos que, al correr del tiempo, la Suprema
Corte dilucida en forma más clara y certera. El contenido de
la sentencia es la defensa del derecho subjetivo de los
particulares, pero quedaba incólume la preeminencia del
interés público primario, colectivo cuya custodia
corresponde al poder administrador" (37).
En este sentido, prevaleció la aplicación de los principios
del Código Civil en materia de nulidad de los actos jurídicos,
como lo he señalado en el punto I.2. de este capítulo, en
especial, debe tenerse presente lo dispuesto por el art. 18
de dicho código, cuando establece que los actos prohibidos
por las leyes no tendrán efecto, salvo el que estatuya la
propia ley.
Por otro lado se encuentra también en juego el principio
de legalidad, legitimidad o juridicidad —según los autores—
del obrar administrativo, que por vía de principio no tolera el
proceder irregular de la actividad administrativa.
Es bajo estos principios en que debe analizarse el
contorno del régimen de la extinción del acto administrativo
irregular en sede administrativa.

1. El principio
Cabe recordar que conforme a la disposición transcripta
anteriormente, surge que el acto administrativo afectado de
nulidad absoluta se reputa irregular y debe ser revocado o
sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede
administrativa.
Esta primera parte del art. 17 tiene cuatro aspectos que
son destacables. El primero de ellos es que el acto
administrativo que porta un vicio grave determinante de una
nulidad absoluta se denomina irregular. A este respecto ya
concluí que a contrario sensu, el acto regular es el acto
administrativo que no adolece de ningún vicio o que posee
un vicio leve determinante de nulidad relativa o que resulta
anulable, según cual fuere la denominación que se adopte.
Ambas denominaciones no han variado desde el leading
case "Carman de Cantón".
En segundo lugar se debe destacar que si se está frente a
un acto nulo de nulidad absoluta, la Administración posee
el deber de revocarlo, o sustituirlo. Está claro que no se
está frente a una mera facultad atribuida al órgano que lo
emitió o ante el órgano superior o aquel que ejerza el
control o tutela administrativa, sino que la ley establece la
obligación de revocarlo o sustituirlo por parte de esos
órganos. Ello, claro está, frente a la prevalencia del principio
de legalidad, legitimidad o juridicidad ya mencionado.
En tercer lugar, corresponde destacar que la frase "aun en
sede administrativa", significa que debe revocarse o
sustituirse "por sí y ante sí", esto es sin recurrir al órgano
judicial. La frase puede combinarse con la segunda parte
del art. 17 (38), en que —como se verá en el punto siguiente
— se establecerá en qué casos el acto irregular gozará de
estabilidad. Por otra parte el " aun " puede entenderse que
la ley adscriba a la doctrina de los autores que propician
que los únicos habilitados para disponer la declaración de
invalidez de los actos administrativos son los órganos
judiciales (39).
La cuarta cuestión, consiste en establecer si cuando el
art. 17 de la ley (dec.) 19.549 establece que la
Administración deberá revocar o sustituir por razones de
ilegitimidad el acto, también autoriza a modificarlo. La
respuesta positiva se impone pues puede aplicarse la
máxima de "quien pueda lo más puede lo menos" y por
cuanto la modificación es una forma de sustitución
parcial(40) .

2. Cuándo adquiere el acto administrativo irregular el

carácter de estable
Liminarmente, debe recordarse que también en lo que
atañe al régimen jurídico de la estabilidad del acto irregular,
el establecido por la ley (dec.) 19.549, es mucho más
garantístico que el que se había estructurado a través del
reconocimiento pretoriano de la estabilidad del acto
administrativo, a través del leading case "Carman de
Cantón" y los fallos posteriores, que no reconocían
estabilidad alguna respecto del acto irregular. En tanto, el
régimen positivo vigente desde 1972 ha hecho extensiva la
estabilidad del acto administrativo, en determinadas
circunstancias, también al acto admnistrativo irregular.
La ley (dec.) 19.549, en la segunda parte del art. 17, ha
extendido la estabilidad del acto regular predicada por
el leading case "Carman de Cantón", a los actos
irregulares. En este sentido examinando la cuestión desde
el punto de vista de los principios del derecho civil (que
resultan a mi juicio, principios generales del derecho), los
actos prohibidos por las leyes no producirán efecto alguno,
salvo los que indique la ley misma (art. 18 CCiv.).
En este sentido el art. 17, segunda parte de la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos, es el que ha
establecido qué efectos producen los actos prohibidos por
las leyes en el derecho administrativo, en lo que se refiere a
los actos administrativos irregulares.
Originariamente el texto legal exigía como requisito para
consagrar la estabilidad, que el acto irregular, que éste
otorgase prestaciones(41) que se estuviesen cumpliendo.
La reforma del año 1977 dispuesta por la ley (dec.)
21.686, estableció que el acto administrativo irregular para
obtener estabilidad debería encontrarse "firme y consentido"
y que "...hubiese generado derechos subjetivos que se
están cumpliendo..." y en tal caso "...sólo se podrá impedir
su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante
la declaración judicial de nulidad".
Ahora bien, recientemente ha destacado Cassagne que el
antecedente de la fórmula "firme y consentido" se encuentra
expuesta en una clásica obra de Linares, "Cosa juzgada en
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación", ed. 1946 (42).
Este requisito rememora el establecido en el leading cas e
"Carman de Cantón" cuando exigía para que el acto regular
fuese estable que el acto hubiese causado estado, que
luego el art. 18 de la ley (dec.) 19.549 prescindiera al
consagrar con la sola notificación del acto atributivo de
derechos, la estabilidad del acto regular.
De allí que, si un acto irregular fue recurrido, él no se
hallará firme ni consentido, y por ende podrá ser revocado,
modificado o sustituido en sede administrativa.
El otro requisito que establece el art. 17 de la ley (dec.)
19.549 es que del acto hubiesen nacido derechos
subjetivos que se están cumpliendo. En este sentido los dos
requisitos deben configurarse juntamente, ya que ambos en
el texto legal se encuentran ligados con la cópula "y".
Corresponde que examinemos qué significa la generación
de derechos que se están cumpliendo. Por un lado debe
quedar en claro que la notificación no es un modo de
cumplimiento del derecho subjetivo, sino que el momento
de la notificación es tan sólo (y ni menos) aquel en que el
derecho subjetivo se incorpora al patrimonio del particular, y
podrá desde entonces gozar de estabilidad
(irrevocabilidad), si el acto logra luego encontrarse firme y
consentido y si se comienzan a cumplir los derechos
subjetivos (43).
Pero queda subsistente la pregunta: ¿cuándo se entra a
cumplir el derecho subjetivo? Parece, en este sentido que
cualquier forma de ejecución del acto administrativo en lo
que se refiere al derecho subjetivo que integra el objeto del
acto (la decisión) podrá sostenerse que importa el
cumplimiento de dicho derecho subjetivo, para que se
configure el requisito establecido en la segunda parte del
art. 17 de la ley (dec.) 19.549.
Cabe destacar que no pareciera jurídicamente admisible
interpretar el segundo de los requisitos (derecho subjetivo
en vías de cumplimiento), asemejándolo a la extinción del
acto administrativo por agotamiento, como alguna vez lo
interpretó la Procuración del Tesoro de la Nación (44) y que
mereciera mi crítica por la confusión de las dos instituciones
en perjuicio del derecho de propiedad(45) .
Ahora bien, el acto administrativo irregular adquirirá
estabilidad si se encuentra firme y consentido y si genera
derechos subjetivos que se están cumpliendo, y en
consecuencia la Administración estará vedada de revocar el
acto en sede administrativa, pero estará constreñido a
iniciar la acción judicial de nulidad que se denomina acción
de "lesividad", ya que la propia Administración emitió un
acto administrativo lesivo a los intereses públicos(46) .
Entiéndase bien, si el acto es irregular el órgano que
ejerza la función administrativa está obligado a revocar el
acto en sede administrativa, y si el acto irregular adquirió
estabilidad, el órgano que ejerce la función administrativa
está obligado a iniciar la acción de lesividad(47) .
Esta es una diferencia esencial con la acción de lesividad
en el caso del acto regular, vale decir en el supuesto en que
el acto administrativo adolece de un vicio que determina su
nulidad relativa o anulabilidad, podrá optar por sanear el
acto viciado.

3. Aplicación de las excepciones previstas para la

estabilidad del acto regular a la estabilidad del acto
irregular
 Cabe preguntarse si las tres excepciones previstas en la
segunda parte del art. 18 de la ley (dec.) 19.549, referidas a
la estabilidad del acto regular, son aplicables también a la
estabilidad del acto administrativo irregular.
Uno de los primeros que analizó el tema fue Comadira en
su ya citada tesis doctoral sobre la " anulación de oficio del
acto administrativo ", y opinó que esas excepciones eran
plenamente aplicables al acto irregular. Dijo entonces: "Al
normar la anulación del acto 'regular', la ley consagra como
excepciones al principio general de su estabilidad, diversos
supuestos. Si bien no realizaremos en este punto, el estudio
concreto del modo de funcionamiento de tales hipótesis (lo
haremos al estudiar específicamente ese tema), queremos
empero, dejar expuesto nuestro criterio coincidente con el
temperamento oportunamente expuesto por García y
Estrada y más recientemente por Gordillo, en el sentido de
que las causales autorizadoras de la anulación oficiosa del
acto regular son igualmente aplicables a la anulación
oficiosa del acto irregular, y con mayor razón aún, porqué,
de no ser así, como acertadamente apuntó García,
absurdamente habría más rigor para revocar un acto nulo
que uno regular.
"...de acuerdo pues con la idea anterior y a pesar de
tratarse de un acto irregular firme y que generó derechos
que hubieran comenzado a cumplirse, la Administración
tiene que anularlo oficiosamente cuando se configure
alguno de los supuestos idóneos para disponer tal extinción
con relación al acto regular" (48).
Por mi parte he señalado antes de ahora que si el acto
administrativo irregular hubiera adquirido
estabilidad, "...también puede ser revocado en sede
administrativa, si se dan alguno de los extremos indicados
en el art. 18 de la LNPA, en su 2da. parte:
 "71. Las excepciones allí previstas (esto es que el acto
hubiera sido expresa y válidamente otorgado a título
precario, que la revocación beneficie al particular o que éste
conociera el vicio) también son plenamente aplicables al
caso en que un acto administrativo irregular obtuvo por
excepción estabilidad.
"72. Ello así, pues, como indicamos supra y explicamos
respecto de cada uno de los supuestos enunciados en el
párrafo anterior, tales excepciones a la estabilidad no
constituyen un acto graciable del legislador, sino que se
justifican cada una de ellas por sí mismas.
"73. En efecto, se transgrede el principio lógico de no
contradicción si se sostiene simultáneamente que un acto
administrativo que es por esencia revocable en sede
administrativa, porque el derecho que portaba fue otorgado
a título precario, se reputa estable, esto es irrevocable en
sede administrativa, sea que el acto resulte regular e
irregular.
"74. Por otro lado la revocación va a favorecer al
particular —sin perjudicar a terceros—, sea que se lo
califique como regular o irregular al acto que otorgó ese
derecho que no beneficia al particular.
"75. Finalmente podrá revocarse un acto administrativo
viciado, porque el particular intervino en la elaboración del
vicio, con independencia de que el vicio sea leve y de que
el acto que lo porta pueda ser calificado como regular o que
el vicio resulte grave y el acto administrativo sea calificado
como irregular, y en ambos casos haya adquirido
estabilidad"  (49).
La Corte Sup. en el pronunciamiento "Almagro, Gabriela y
otra" registrado en Fallos 321:169, sostiene como doctrina
que aun cuando un acto irregular se encuentre firme y
consentido y haya generado derechos subjetivos que se
estén cumpliendo, se podrá revocar el acto en sede
administrativa si se configura alguna de las excepciones
previstas a la estabilidad del acto regular.
Ahora bien, lo que cabe preguntarse es si persiste el
criterio de interpretación que expuse en lo atinente a las
excepciones a la estabilidad del acto regular, en el sentido
que ella debe ser interpretada en forma restrictiva.
La pregunta cabe, toda vez que el criterio podría variar
por cuanto en aquel supuesto eran excepciones a un
principio general, el de la estabilidad de acto administrativo,
que se sustenta en la garantía de la propiedad por una
parte, y en este caso, son excepciones a la excepción al
principio general recientemente puntualizado. Por otra
parte, estas excepciones al principio general de la
estabilidad del acto administrativo, se fundan en el principio
de legalidad, al hallarse frente a un acto administrativo que
adolece de un vicio grave.
La respuesta debe formularse teniéndose en cuenta que
de las tres excepciones previstas en el segundo párrafo del
art. 18 de la LNPA, hay dos de ellas que resultan
indubitables y objetivas. Éstas son el supuesto en que el
derecho se otorgó expresa y válidamente a título precario, o
si la revocación beneficia al particular —sin perjudicar a
terceros—. Ello así pues, en tales casos, la estabilidad del
acto administrativo no tendrá sentido ni justificativo alguno,
como ya se viera al examinar los supuestos en la
denominada "estabilidad del acto regular". En el primer caso
al no resistir al principio lógico de no contradicción y en el
segundo caso por carecer la estabilidad del acto
administrativo de objeto alguno, por haber perdido su razón
de ser de beneficiar a la persona a la cual se le atribuyó el
derecho subjetivo pertinente.
 En rigor, el problema de interpretación se encuentra con
la excepción que autoriza a revocar al acto administrativo
irregular estable, cuando el particular conocía el vicio.
Se podrá alegar que "conoció" —cualquiera sea la
extensión que se atribuya a este último término— un vicio
grave y que por ello se debe sancionar la mala fe del
particular con mayor medida, y en consecuencia la
interpretación debe ser considerada en contra del
particular(50) .
Por mi parte creo que hay que insistir en una
interpretación restrictiva de esta excepción en base a los
siguientes argumentos:
a) Por una parte en razón de la jurisprudencia de la Corte
Sup. ya apuntada en el sentido que las leyes deben
interpretarse de acuerdo con las garantías constitucionales,
en el caso con la garantía de la propiedad estatuida en los
arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional.
b) Por el otro, en razón del deliberado propósito del
legislador de proteger, en el supuesto en análisis, con la
garantía de la estabilidad, sustentada en el art. 17 de
la Constitución Nacional, el derecho subjetivo que se
atribuyó, no obstante la nulidad absoluta del acto.
c) Cobra importancia aquí, el principio hermenéutico de la
Corte Sup. que privilegia como criterio de interpretación
aquel que hace prevalecer el propósito del legislador,
registrado en Fallos 259:63; 265:336, entre otros.
d) También merece tenerse presente el principio
interpretativo pro homine que se aplica en el procedimiento
administrativo contemporáneo (51).
4. Estabilidad del acto administrativo irregular y suspensión
del acto administrativo de conformidad con lo dispuesto en
el art. 12 de la ley (dec.) 19.549
Un problema que se plantea es qué sucede cuando un
acto administrativo es nulo de nulidad absoluta, ha
adquirido estabilidad por reunir los extremos previstos en el
art. 17 de la ley (dec.) 19.549, pero al advertir la
Administración que el acto administrativo es nulo de nulidad
absoluta, si puede ella disponer, por sí y ante sí, la
suspensión del acto administrativo, por haberse configurado
el último requisito previsto en el art. 12 de dicha ley (dec.),
esto es, que hubiere una verosimilitud de irregularidad.
Al respecto, hay doctrina que permite la suspensión de tal
acto nulo de nulidad absoluta, pero estaba fundada en las
prerrogativas propias del Estado social de derecho, y en
que no tiene sentido que el acto produzca efectos, si esos
efectos —en definitiva— van a ser retirados por su
extinción(52) .
En su momento , tuve la oportunidad de ser relator de un
dictamen en la Procuración del Tesoro de la Nación,
suscripto el día 10 de marzo de 1981, registrado al t. 156, p.
273, donde seguía la postura indicada por Juan Ramón de
Estrada y expuesta en el párrafo anterior.
Sin embargo, hoy sostengo una postura totalmente
diversa fundada principalmente en las palabras de la ley, ya
que el propio art. 17 de la ley nos indica que en caso en que
el acto administrativo se encuentre firme y consentido, y
hubiese generado derechos subjetivos que se estén
cumpliendo "...sólo se podrá impedir su subsistencia y de
los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de
nulidad" (el destacado me pertenece.)
 En este sentido, cabe destacar que la Corte Sup. siempre
ha destacado que en la búsqueda del propósito del
legislador, debe recurrirse primero a su letra, y en este
orden de cosas, las palabras de la ley son inequívocas.
En segundo lugar, comparto la postura de Hutchinson,
quien siguiendo a Gordillo sostiene que si se admitiera la
suspensión en tales condiciones, implicaría lograr en la
práctica lo que la norma quiso evitar, que es dejar a merced
de la Administración los derechos de un particular
incorporados a su patrimonio(53) .
Piénsese que si se admitiera la suspensión en sede
administrativa, se trataría de la permisión de un acto que es
violatorio, de un modo indirecto, del art. 17 CN y del art. 18
de la ley (dec.) 19.549, el primero reglamentado por el
segundo.
En tal orden de cosas, no debe admitirse la suspensión
del acto administrativo, no obstante que éste sea nulo de
nulidad absoluta, si posee estabilidad(54) .
Lo que corresponde es, siguiendo el procedimiento que se
indicará en el punto siguiente, iniciar la acción de lesividad
requiriendo la concesión de una medida cautelar que
disponga la suspensión de los efectos del acto (55) , que,
seguramente, se va a otorgar por parte del Juez de Primera
Instancia y eventualmente la Excelentísima Cámara, por
cuanto ya el acto administrativo que dispone que un acto
administrativo anterior resulta lesivo a los intereses públicos
pero que no puede ser revocado en sede administrativa
pues posee estabilidad, es un nuevo acto que se presume
legítimo.
Comadira también planteaba la posibilidad de suspender
el acto administrativo irregular pero estable en sede
administrativa. Sin embargo, este autor sostiene que
cuando la Administración se encuentra frente a un acto nulo
de nulidad absoluta pero estable, podrá declarar la
irregularidad en sede administrativa, disponer su inmediata
suspensión como así también el inicio de la acción de
lesividad. Funda esta suspensión en razones de interés
público, entre los supuestos previstos en el art. 12 de la ley
(dec.) 19.549(56) .
Si bien es cierto que esta postura de Comadira se acerca
a lo que para mí es la conducta deseable, pues se
suspende el acto y se ordena de inmediato el inicio de la
acción de lesividad, en la práctica se mal usa esta postura
ya que se dispone la suspensión en sede administrativa,
con independencia de la acción de lesividad, y nunca se
reclama tal suspensión por vía cautelar en sede judicial.
Otro inconveniente es que, entre la suspensión del acto
dispuesta en sede administrativa y el inicio de la acción de
lesividad, transcurre un lapso demasiado prolongado que
atenta contra la finalidad tenida en mira por el legislador al
reglar el art. 17 de la ley (dec.) 19.549.
En síntesis, a mi juicio lo correcto es que, transcurrido el
procedimiento al que se hiciere alusión precedentemente, y
emitido el acto administrativo que ordene el inicio de la
acción de lesividad junto a ella, el órgano estatal que ejerce
función administrativa deberá anejar una medida cautelar
solicitando la suspensión del acto administrativo.

V. PROCEDIMIENTO PARA EJERCER LA POTESTAD

REVOCATORIA Y LO ATINENTE A LA ACCIÓN DE
LESIVIDAD
Antes de ahora, en un trabajo(57) , he seguido en esta
materia lo señalado por Hutchinson (58) . Este autor ha
puntualizado que, esquemáticamente, el procedimiento a
seguir para ejercer la potestad revocatoria y/o la acción de
lesividad, debe ser el siguiente:
a) Procedimiento en el cual consten las denuncias de
peticiones de particulares o de un órgano administrativo, así
como los asesoramientos jurídicos y técnicos que resulten
necesarios para evidenciar la ilegitimidad del acto
supuestamente estable.
b) Iniciación de un procedimiento formal revocatorio, por
cierto cuando así proceda, mediante un pronunciamiento
del mismo órgano del cual emanó el acto o de otro superior
en ejercicio de facultades jerárquicas o de control
administrativo.
c) Audiencia del interesado, exigida por la aplicación de
las disposiciones generales de la ley, vinculadas al debido
proceso adjetivo —art. 1º, inc. f) de la ley (dec.) 19.549—,
en especial, en lo atinente al derecho a ser oído (apart. 1º).
d) Dictamen del servicio jurídico permanente, en los
términos del art. 7º, inc. d) de la ley (dec.) 19.549 y de la ley
12.954.
e) El acto administrativo correspondiente, revocando el
acto viciado.
En otro orden de ideas, cabe destacar que, si el acto
posee estabilidad, en lugar de dictarse un nuevo acto
administrativo disponiendo la revocación del acto viciado,
deberá disponerse en sede administrativa la ilegitimidad del
acto administrativo viciado y el inmediato inicio de una
"acción de lesividad", con una medida cautelar aneja, para
la cual no habrá un plazo de caducidad para su inicio
conforme lo dispone, por principio, al art. 27 de la ley (dec.)
19.549. En tanto, sí regirán los plazos de prescripción que
dependerán del carácter absoluto o relativo de la invalidez
invocada, transitando entre la imprescriptibilidad y los
plazos de prescripción de la invalidez relativa (59) .
Esta última disposición (esto es el art. 27 LNPA) ha sido
criticada por un sector importante de la doctrina, entre otros
por Cassagne, Gordillo, Bianchi y Tawil, y se han
manifestado a favor del régimen Marienhoff, Comadira y
Monti y González Arzac(60) .

VI. DE LA ESTABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

DISPUESTO COMO CONSECUENCIA DEL SILENCIO
POSITIVO O ACTO PRESUNTO
Corresponde destacar que cuando uno se refiere al
silencio negativ o, éste posee el sentido de constituir una
ficción legal en garantía del particular y tiene, por vía de
principio, un sentido desestimatorio, y que como
consecuencia el particular, respecto de quien se ha
transgredido el deber de resolver que posee la
Administración, pueda ocurrir a otras vías administrativas y
judiciales impugnatorias del obrar administrativo (61).
La cuestión puede tener interés para el tema que está en
consideración, en el supuesto del denominado "silencio
positivo" (62).
"Al darse al silencio administrativo un contenido positivo,
existen ya unos términos de resolución que tienen
trascendencia jurídica propia, distinta de la simple apertura
de la posibilidad de impugnar, y que pueden,
consiguientemente, comportar cualquier infracción del
ordenamiento jurídico, susceptible de fundar el ejercicio por
la Administración de las facultades revisoras de sus propios
actos" (63).
 En el derecho español, el art. 95 de la ley de 1958
estableció el denominado silencio positivo, cuando así se
estableciere, por disposición expresa, o cuando se trate de
autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el
ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los
órganos superiores sobre los inferiores (64).
Se ha destacado que conforme a dicha norma la
jurisprudencia ha entendido que al tratarse de un verdadero
acto administrativo, el órgano competente que debió
resolver expresamente —a diferencia de lo que ocurre en el
silencio negativo— no puede resolver de forma expresa en
un sentido diverso al otorgamiento presunto de la
autorización o aprobación otorgadas mediante el silencio
positivo (65).
Por otro lado, también fue quedando en claro que el
cómputo del plazo para que se conforme el silencio positivo,
debe formularse desde que se presentó la solicitud con la
pretensión, hasta la fecha en que vencía el plazo para
resolver, sin que se haya producido hasta entonces, la
notificación denegatoria de dicha pretensión.
Si la notificación fuese recibida con posterioridad a la
fecha de vencimiento para emitir el acto administrativo, se
considerará que hay silencio positivo o acto presunto,
aunque el acto administrativo haya sido emitido en fecha
anterior al plazo de vencimiento antes mencionado (66).
A mayor abundamiento, cuadra señalar que si por la
complejidad de la relación de fondo que se vinculara al
procedimiento del cual se trate, hubiere más de una parte y
la relación entre ellas fuese la de
un litisconsorcio necesario , corresponde destacar que
todas las notificaciones correspondientes al acto
denegatorio, destinadas a cada una de las partes, debe
cumplirse antes del vencimiento del plazo otorgado para
resolver la cuestión. Ello así pues, por la índole de la
relación, no es aceptable que para algunos de los litis
consortes necesarios se les notificase la denegatoria
expresa dentro del plazo, y para otros, al notificarse fuera
de ese plazo para resolver, estuviesen favorecidos por un
silencio positivo o acto presente favorable. Ello resulta
contrario a la noción de litisconsorcio necesario  (67). En tal
caso la solución será tener admitido por acto presunto a
todos los litisconsortes.
Como señalaron García de Enterría y Fernández , el
problema existente con el régimen anterior era precisar el
contenido concreto de la aprobación o la autorización
obtenidas por el acto presunto en la pretensión concreta
ejercitada, si ésta no fuese conforme a derecho.
En un principio, una línea jurisprudencial sostuvo que el
proyecto quedaba aprobado como si hubiera requerido un
acto expreso en aras de la seguridad jurídica. Una segunda
línea jurisprudencial consideró que al ser el silencio una
creación de la ley, no podía obtenerse por la vía de silencio
positivo aquellos que la ley prohibía, razón por la cual el
silencio sólo suple mediante acto expreso, una materia
dentro de los límites de la ley. La tercera línea
jurisprudencial fue intermedia entre las anteriores y aceptó,
como principio, la obtención por silencio de todo lo pedido a
excepción de que el acto presunto de autorización o
aprobación no adoleciese de vicios esenciales
(68)
determinantes de nulidades de pleno derecho  .
Por su parte, la Ley del Suelo expresó en concordancia
con la segunda de las líneas jurisprudenciales, que en
ningún caso, se entenderán adquiridas por silencio
administrativo, facultades en contra de las prescripciones
de esta ley, de los planes, proyectos, programas y de las
normas subsidiarias de planeamiento.
 Ahora bien, la Ley de Procedimiento Administrativo de
1992, modificó el art. 95 de la Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958. Aquélla, a su vez, fue rectificada
por la ley 4/1999, que contiene el texto vigente en la
materia.
Por un lado, separa adecuadamente el silencio
administrativo negativo que tiene por fin permitir a los
interesados la interposición de las impugnaciones
administrativas y judiciales, del régimen del silencio positivo
que regula el "acto presunto". Lo cierto es que el régimen
original de 1992 pareció establecer como principio el
silencio positivo y en su rectificatoria de 1999, no obstante
que en la letra aparenta expresar ese principio, se expresan
tantas excepciones, que en rigor el principio parece resultar
el silencio negativo (69).
Las disposiciones del nuevo régimen en materia de
silencio positivo pueden sintetizarse en las siguientes (70):
a) La estimación por silencio administrativo positivo, tiene
todos los efectos de la consideración de un acto
administrativo finalizador del procedimiento.
b) No requiere pronto despacho o denuncia de mora,
conforme a la terminología del derecho español, sino que el
mero vencimiento del plazo se toma como acto presunto, en
caso de silencio de la Administración.
c) Los efectos del silencio positivo son los mismos que los
que derivan de una resolución expresa.
d) Si el acto creado por el silencio positivo adoleciera de
vicios esenciales determinantes de su nulidad, la
Administración tendrá la carga de revisar de oficio el acto
administrativo producido por silencio.
e) Ello no significa que la Administración por sí y ante sí
pueda desconocer el contenido del acto que ipso
jure produce el silencio positivo, quedando en cabeza de
ella demostrar que la situación jurídica producida por el
silencio positivo, adolece de ilegalidad.
f) La ley indica con precisión los supuestos en que el
plazo para que se configure el silencio positivo, se pueda
suspender.
g) El plazo para resolver está determinado en las normas
que regulan cada procedimiento, estableciendo la ley con
carácter general, un plazo supletorio de 3 meses.
h) El plazo para interponer el recurso administrativo según
la ley de jurisdicción de 1998, en el supuesto de silencio
positivo, es de 6 meses que se computarán a partir del día
siguiente a aquel en que de acuerdo con la normativa se
produzca el acto presunto. En tanto, si se configurase el
silencio denegatorio como ficción de la ley, no cabe entrar a
computar el plazo de la vía jurisdiccional si la
Administración incumplió el deber de resolver.

CAPÍTULO 20 - LA CONDICIÓN INSTRUMENTAL DEL

ACTO ADMINISTRATIVO. LA DENOMINADA
"EJECUTIVIDAD" DEL ACTO ADMINISTRATIVO - POR
TOMÁS ARCEO

I. MANIFESTACIÓN DE LA ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA. EL CARÁCTER DE SUS
CONSTANCIAS
El ordenamiento nacional tuvo un desarrollo progresivo de
los distintos tipos de procesos judiciales, y la actividad
gubernamental se fue incorporando en dichos moldes ya
sea como parte actora o como parte demandada,
respetando las características de la función jurisdiccional y
los cauces que el legislador —único habilitado— fue
escogiendo para la tramitación de los pleitos. En el caso del
Estado demandante, fueron distintas leyes especiales las
que le otorgaron privilegios expeditos para el cobro de sus
acreencias, cuando ellas estuvieren ligadas estrechamente
a la recaudación de la renta pública. La razón de estas
soluciones tiene que verse en una específica y
circunstanciada consideración del parlamento, que en
determinados aspectos de la actividad administrativa
entendió tan imprescindible su cobro ligero y sin demoras,
que equiparó a esas resoluciones firmes en dicha sede a
las sentencias judiciales. Así lo hizo con múltiples sectores
(aduanas, patentes, yerba mate, agio, reaseguros, etc.)
cuando estableció que las resoluciones que impusieran
determinadas multas serían tramitadas por la vía de
apremio, reenviando su cobro a dicho proceso especial que,
como juicio ejecutivo, se encontraba regulado en el código
de procedimientos civiles para la ejecución de sentencias y
derechos marítimos (ley 50).
Sin embargo, también es cierto que el mismo legislador,
cuando organizó los distintos tipos de procesos judiciales,
determinó un juicio ejecutivo como proceso abreviado de
ejecución de un derecho con menor grado controversia que
el normal, por encontrarse instrumentado en ciertos títulos
provenientes de una ley específica que les otorga especial
eficacia probatoria, al punto de trasladar la discusión de
fondo a un proceso ordinario posterior. En ese marco se
organizan títulos completos, otros que requieren
perfeccionamiento y otros que necesitan su formación en
sede judicial. En el primer caso, se ubican los instrumentos
públicos presentados en forma, la letra de cambio o pagaré,
saldo de cuentas bancarias y cheques, e instrumentos
privados suscriptos ante escribano en el protocolo
respectivo. Los que requieren perfeccionamiento son los
documentos privados que demanden una manifestación
añadida del deudor, o que se señale el plazo o reconozca
cumplida la condición. Y el proceso de formación se destina
a los créditos por alquileres y la confesión proveniente del
expediente judicial. Todos ellos se encuentran en el código
procesal en un título (común) que concede similares
efectos, una vez cumplidos los mayores trámites previos,
que los juicios ejecutivos especiales o acelerados, como la
ejecución hipotecaria, prendaria, comercial y fiscal.
Como esta última siempre estuvo destinada al cobro de
créditos específicamente impositivos, se generó un debate
en torno a si el resto de la actividad del Poder Ejecutivo y
sus múltiples órganos dependientes podía incluirse
válidamente dentro del concepto de instrumento público
presentado en forma. Esto traería una primera
consecuencia, puesto que toda actividad estatal, desde el
primer al último órgano, encuadraría dentro de los
contornos del juicio ejecutivo, ya sea como ejecución
acelerada fiscal, o como ejecución común, por constituirse,
cualquier manifestación o exteriorización de voluntad
ejecutiva, en un instrumento público. Es decir, no existiría
resquicio del quehacer estatal que no fuera reconducible a
un tipo de proceso que, por su propia naturaleza anómala,
el legislador lo ha sistematizado como excepcional.
Porque que si bien la consideración de si toda actuación
administrativa constituye un instrumento público resulta
un prius lógico, y una vez decidido ello correspondería
investigar cuál es la forma de llevar adelante o ejecutar
dichos instrumentos, lo cierto es que en la actualidad la
mayoría de los caracteres que el Código Civil le adjudica a
esas constancias (p.ej., incontrovertibilidad, impugnación
agravada y separada, responsabilidades penales
reforzadas, etc.) ya han sido superadas y no se discute en
demasía sobre ello. Por lo tanto el quid de la cuestión
radica en retomar el pretendido carácter de instrumento
público (con los caracteres que le otorga el Código Civil y
que toma in totum el Código Procesal para generar una vía
especial) para averiguar si el traspaso puede ser armónico
y las soluciones a las que se llegue razonables.
Y el inconveniente primordial que se genera mediante esa
interpretación sería una reduplicación en la protección a los
derechos litigiosos del Estado hasta límites insospechados.
Ello es así puesto que si en determinadas circunstancias el
órgano constitucionalmente investido de restringir defensas
procesales encuentra ponderable —y así lo declara por ley
o por remisión a una vía especial— el cobro prima
facie incuestionable de ciertos créditos, la ubicación de toda
la gestión gubernamental restante en los mismos juicios
fragmentados borraría hasta eliminar la especial
consideración que históricamente merecieron los primeros.
Recuérdese que esa ponderación se asienta en la idea de
que tales cobros condicionan en algún punto la vida regular
de la Nación, emparentada con la percepción de la renta
que proporcional y equitativamente establezca de modo
general ese mismo órgano. Si todo derecho o reclamo de
un órgano administrativo tuviera un régimen judicial
expedito y especial, la línea divisoria (recogida en el Código
Procesal) perdería sentido y hasta devendría
sobreabundante. La ejecución fiscal —título del Código
indudablemente referido a cierta actividad administrativa—,
en ese esquema, carecería de una razón de peso, toda vez
que su mera emanación de órganos administrativos la
facultaría a ingresar en el saco de los instrumentos públicos
emanados de funcionarios oficiales.
 Como la ejecución fiscal se corresponde sin dudas a una
especial consideración del legislador de elevar cierto rango
de obligaciones estatales por sobre el resto de la actividad
ejecutiva, y como el precepto donde se haría ingresar
indiscriminadamente todo el excedente, indefinido y vasto
en sus límites, se vincula con una regulación
preferentemente destinada a normar relaciones entre
particulares, civiles y comerciales, se torna necesario
indagar e intentar bosquejar alguna explicación superadora
para la referencia, también genérica, a los instrumentos
públicos que efectúa el art. 523, inc. 1º, del CPCCN. Para
ello, es indispensable entender el concepto de instrumento
público, y qué rol juega en los actos celebrados entre
particulares, y cómo cabe comprenderlo cuando su
invocación surge en el marco del cauce formal de la función
administrativa.

1. El instrumento público, su justificación y finalidad

El valor y las necesidades que llena el instrumento público
en el ámbito del derecho privado, así como la funcionalidad
que reviste en el marco del Código Civil, son bien distintas a
las que acontecen con el desarrollo de la actividad
materialmente administrativa desplegada por los órganos
gubernamentales. Es por ello que no corresponde trasladar
sin adaptaciones el funcionamiento en uno y otro campo,
así como tampoco tomar una norma o inciso aislado de un
precepto del Código Civil para aplicarlo con todo su rigor
(que otorga aquel ordenamiento) en un campo del derecho
donde sus particularidades son completamente diferentes,
exorbitando tales soluciones (1). Menos aún, haciendo
aplicación fragmentaria sin consultar los precisos requisitos
y puntillosos recaudos —que condicionan asimismo su
validez y cuya inobservancia lo despoja de los efectos
excepcionales—, normados en el mismo cuerpo que le
otorga el privilegio de prueba extraordinaria.
La forma, como elemento de los actos jurídicos, adquiere
trascendencia al punto que constituye la manera de
exteriorizar la voluntad del sujeto, que de otra manera
quedaría en pura intención mental. Sin exteriorización no
hay voluntad y no hay acto. Este elemento necesario de
todo acto jurídico (junto con el sujeto y el objeto) fue
evolucionando conforme la importancia que se le asignó en
las comunidades organizadas para sujetar la producción de
efectos jurídicos por parte de sus integrantes. En sus
comienzos, los actos jurídicos no producían efectos si no
cumplían con las formalidades que específicamente
imponían las leyes. Es decir, la eficacia no dependía de la
voluntad de los sujetos que concertaban el acto, sino del
cumplimiento de las formas establecidas para la
celebración. Así es que no adquiría importancia la
concurrencia de consentimiento de las partes libre de vicios,
sino que la obtención de los efectos propios de los actos
respondía al cumplimiento celoso de las formas legales. En
este aspecto, los conceptos de forma legal y forma esencial
eran asimilables. La primera concierne a las formas que las
leyes imponen para cierto tipo de actos, mientras que la
forma esencial corresponde a todo acto jurídico por el mero
hecho de serlo, como uno de sus elementos inherentes, sin
el cual no puede hablarse de acto propiamente dicho. Los
particulares no podían elegir las formas de la celebración a
la cual iban a sujetar sus derechos y obligaciones, sino que
les era impuesta coactivamente. Esa tesitura rígida
(formalismo en derecho) fue progresando, y en una etapa
posterior al derecho romano, la asunción de los
contratos bona fide permitieron otorgar relevancia a la
intención de las partes, al reconocerse que el pacto, aún
desprovisto de la forma legal impuesta, podía obligar a las
partes (2).
El avance de la cultura jurídica se caracterizó por la
admisión del principio de libertad de formas, permitiendo a
los particulares la elección de los medios que estimen más
adecuados para la celebración de los actos jurídicos que a
ellos interesen. Esta solución se generalizó y se volvió
predominante en la mayoría de los sistemas. Sin embargo,
el formalismo no se abolió absolutamente, y en algunos
aspectos de la vida jurídica sigue resultando importante.
Por ejemplo, en el derecho comercial, entre otros campos,
se renovó la trascendencia de las formas, pero con fines
distintos a los perseguidos en la antigüedad. En efecto, el
formalismo moderno tiende básicamente a resguardar el
interés de terceros y la seguridad del tráfico jurídico. En el
primer caso, mediante la debida publicidad de ciertos
acuerdos u obligaciones, pues su inserción en
determinados registros públicos permite dar a conocer y
oponer a terceros la afectación del patrimonio del deudor,
que es su prenda común; y la seguridad y agilidad en el
tráfico cumple funciones análogas al cuño que imprime el
Estado en la moneda, puesto que la utilización de ciertas
formas usualmente aceptadas, como el cheque, letras de
cambio, pagaré, etc., evita un estudio previo y minucioso
del acto jurídico a realizar.

1.1. Recaudos y privilegios del régimen. Instrumento como

elemento del acto y como medio de prueba, autonomía
conceptual
 Si bien el Código Civil declara enérgicamente el principio
de libertad de formas (art. 974 CCiv.) de manera general, él
no es absoluto, como lo comprueba el hecho de que
determinadas convenciones deban realizarse por escrito
(art. 975, 1193 CCiv.), o en instrumento público (art. 976
CCiv.) o en cierta clase de instrumento público (art. 977
CCiv.), y su omisión provoca la nulidad del acto. Sin
embargo, el propio régimen de nulidades del Código Civil
obliga a diferenciar clara y enfáticamente entre el
instrumento y el acto jurídico en él instrumentado, distinción
que también conduce a diferenciar el concepto de prueba y
forma del acto.
El instrumento corresponde a uno de los tres elementos
del acto jurídico (objeto, sujeto, forma) y no se confunde
con la prueba del mismo acto, que no siempre es escrita.
No puede llevar a confusión la circunstancia de que
determinados instrumentos cumplan ambos papeles (p. ej.,
el poder a favor del mandatario), en cuanto elemento
externo forma y medio de prueba. Una vez hecha la
separación entre elemento del acto jurídico y medio de
prueba, adquiere trascendencia el instrumento como
concepto autónomo y separable del acto. Aún sin
considerar el medio probatorio, el elemento forma no
constituye el acto en sí. Por ello son lógica y jurídicamente
separables, al punto que no obstante la nulidad del
instrumento puede ser válido el acto instrumentado (por
ejemplo, la ausencia del doble ejemplar anula la validez del
instrumento pero deja subsistente el acto, art. 1023 CCiv.),
y también puede ser válido el instrumento y sin embargo el
acto portar vicios que transformen en nulo el consentimiento
allí emitido. En diversas situaciones la invalidez del acto
dejará subsistente la eficacia del instrumento, con la fuerza
probatoria correspondiente (arts. 993, 994, 1026 CCiv.), y
también la invalidez del instrumento dejará subsistente la
validez del acto que no requiera la forma como condición
esencial. Solamente en los casos en que la validez del acto
depende de determinada forma instrumental prescripta por
la ley, la invalidez de esta última arroja una nulidad refleja al
acto jurídico instrumentado.
Se apartó el Código de la solución del Esbozo de Freitas
(arts. 681 y 682) que anudaba ambas consecuencias,
respecto de la nulidad o anulabilidad del instrumento en que
constase un acto nulo o anulable, y por el contrario el
régimen del Código Civil permite mantener la adecuada
independencia entre el acto y el instrumento, cuya función
es muy diferente. Mientras que el acto instrumentado es la
causa eficiente de las obligaciones y derechos en él
insertos, el instrumento, además de elemento formal, es el
medio de prueba creado para certificar la existencia del
acto, entregas de bienes, reconocimientos de pagos u otros
hechos. La nulidad del acto instrumentado deja intacta la
eficacia probatoria del instrumento respecto de los hechos
cumplidos, p.ej., la nulidad de la hipoteca no disminuye la
eficacia probatoria de la escritura acerca de la entrega del
capital(3) .

1.2. Su funcionamiento, distinción y finalidad en el marco

del derecho común
Diferenciado el elemento forma del acto y medio de
prueba, es pertinente tener en cuenta que el modo más
común de celebrar actos jurídicos es por medio de la forma
escrita o instrumental, y esta forma, según el art. 978
del CCiv., puede ser volcada tanto en instrumento público
como en instrumento particular , salvo que la envergadura
del acto y la ley dispongan que deba utilizarse la primera.
En ambos casos deben llenarse ciertos recaudos, y la
característica basilar que diferencia al instrumento particular
es que su redacción es efectuada entre los
intervinientes sin la presencia de personas fuera de los
propios interesados . Esto es, no hay una tercera persona,
ajena por completo a la incidencia inmediata de lo atestado
en el acto, revestido de una función estadual, equidistante y
singular, que le añada una fuerza probatoria para
transformarlo prima facie en indiscutible. Todos los
intervinientes están directamente interesados en las
resultas de lo que manda la convención, tanto como que
sus derechos e intereses resultan de alguna manera
estrecha alterados por lo que allí se diga o establezca. El
instrumento particular (oficial o privado, sus especies)
carece de esa intervención acrecentada proveniente de un
sujeto equidistante a las partes, que no resulta en ningún
modo incidido por las convenciones insertas en el acto, y
cuya responsabilidad sólo estará circunscripta a la verdad o
falsedad de la certificación que efectúe, pero jamás por los
efectos propios del acto o expresión de voluntad certificada.
Si bien rige el principio de libertad de formas, tiene
algunas restricciones, como las que hacen a la firma
(art. 1012 CCiv.), al doble ejemplar (art. 1021 CCiv.), y a la
fecha cierta del acto para que sea oponible a terceros
(art. 1034 CCiv.). Cumplidos estos tres recaudos, cabe
analizar su fuerza probatoria, y en este aspecto se debe
nuevamente distinguir y predicarla tanto en lo relativo al
instrumento en sí mismo, como al contenido del
instrumento. Con relación al primero, el instrumento privado
no hace plena prueba per se , no es auténtico, porque no
se sabe de antemano —al no haber intervenido más que los
directamente interesados— si emanan de la persona a
quien se le atribuye. Por ello es necesario, en caso de
disputa o desconocimiento entre los intervinientes, dotarlo
de autenticidad mediante la verificación del firmante, que
puede ser por su reconocimiento o por declaración judicial
de autenticidad (arts. 1027, 1028, 1031, 1032, 1033 CCiv.).
Pero en lo atinente a la segunda cuestión, y cualquiera sea
la vía a partir de la cual adquiera autenticidad la firma e
imputación del instrumento a la persona, el instrumento
privado hace plena prueba respecto de su contenido, de
una manera análoga al instrumento público
(art. 1026 CCiv.), con la salvedad de la tripartición de
criterios respecto del contenido que efectúa el código con
relación a este último.
Entonces, una vez adquirida autenticidad, en cuanto al
valor probatorio también cabe dividir por un lado la verdad
material de los hechos consignados en el documento, de la
sinceridad de los mismos hechos. Luego de autenticado el
instrumento privado, solamente el oponente puede
desconocer la verdad de los hechos materiales allí
consignados sobre su firma mediante querella criminal de
falsedad o acción civil de redargución de falsedad. Es decir,
el valor probatorio análogo al instrumento público sólo
puede destruirse, como en aquél, por la invocación y
prueba agravada de adulteración del documento. Algo
diferente ocurre con la sinceridad o la interpretación que se
realice de los hechos que se dicen realizados en el
instrumento. Allí no rige la restricción probatoria, y los
efectos que pretenden hacerse derivar de esos hechos, en
principio incontrovertibles, pueden ser desvirtuados por
cualquier clase de prueba, en especial contradocumentos,
que acrediten una intención diferente (ej. simulación).
Así como el instrumento privado debe reunir firma,
ejemplares y fecha, también el instrumento público, bajo el
régimen del código, requiere la presencia de determinados
requisitos para su configuración. Podría definírselos
conceptualmente como los instrumentos que se otorgan
con las formalidades que la ley prevé, y con la presencia
indispensable de un tercero, un oficial público, a quien otra
ley le confiere la facultad o potestad de autorizarlos . Si bien
esta definición no surge del código, los autores la admiten
como resultante de la abstracción de los elementos
comunes que presentan los diversos instrumentos públicos
enumerados en el art. 979 del Cód. Civil. Del mismo modo
que la firma es indispensable en los instrumentos privados,
aquí la presencia del oficial público es la que le otorga
autoridad y autenticidad al instrumento público. Pero no
cualquier presencia ni cualquier oficial, sino aquél
designado por la ley para cumplir una función bien
específica, como lo es la de agregar una legitimación
probatoria extraordinaria, en el carácter de fedatario,
función que difícilmente es desplegable en forma paralela o
solapada con otras actividades que persiguen fines públicos
diversos.
Los tres elementos condicionantes de los instrumentos
públicos son la capacidad del oficial interviniente, su
competencia y el cumplimiento de las formalidades
legal mente previstas. La capacidad del oficial público no se
refiere a la aptitud de adquirir derechos y contraer
obligaciones, propia de todas las personas, sino a aptitud o
habilidad para otorgar instrumentos públicos. Deriva del
nombramiento y posesión en el cargo que lo autorice a
otorgar válidamente los instrumentos públicos que
correspondan a esa función. Además de la suspensión,
destitución o reemplazo del oficial público (art. 983 CCiv.),
una causal interesante de inhabilidad para generar la fe
legiti mada que restringe la posición probatoria de los
ciudadanos, es el interés personal del oficial en el asunto
que constata el instrumento (art. 985 CCiv.), impedimento
que procura tanto asegurar la imparcialidad del oficial
público en el contenido que certifica como evitar que se
prevalga de su situación para realizar ventajas
incompatibles con la ecuanimidad, equidistancia y
desinterés personal o funcional que debe revestir la
actividad. No obstante, en el marco del derecho común, por
sus propias c aracterísticas y realidad, esto es entendido
como un interés personal y directo, y de allí que la
participación del oficial en personas jurídicas, p. ej., no
invalide el instrumento (art. 985 in fine CCiv.).
La competencia se refiere a obrar en los límites de sus
atribuciones respecto a la naturaleza del acto (art. 980
CCiv.), pero dicha naturaleza, en primer término, se
constituye en límite de la actividad o función autenticante y
no como límite del acto, que transcurre por carriles
diversos. En segundo lugar, cabe entenderla como
condicionante de la actividad del fedatario, respecto de un
acto ajeno. Los ejemplos dados son ilustrativos de la
diferencia que tiene el instrumento público como concepto
autónomo del acto instrumentado, pues los encargados del
Registro Civil son competentes para labrar partidas de
nacimiento y matrimonios, pero no certificar contratos, los
escribanos públicos pueden documentar estos últimos, pero
no celebrar matrimonios, etc. En ningún caso se piensa que
como los escribanos públicos son hábiles o competentes
para casarse, pueden expedir instrumentos públicos que
certifiquen el matrimonio. Hay allí una particularidad que la
exorbitancia del derecho administrativo debe asimilar, pues
la aptitud legal de obrar o el conjunto de poderes,
facultades y atribuciones con que cuentan los funcionarios
públicos, se refieren siempre al contenido material de un
acto jurídico administrativo (acto instrumentado) pero no al
medio de prueba que el mismo puede revestir (instrumento
del acto). Esta dualidad de conceptos campea tanto en el
derecho administrativo como en el civil, y hace a la
naturaleza de la función fedataria que cumplen los
instrumentos públicos, so riesgo de emparentar acto e
instrumento y pretender que el encargado del Registro Civil
que hipoteque su vivienda formalice la escritura pública,
toda vez que la naturaleza del acto no excede los límites de
su competencia o capacidad como sujeto de derechos.
En lo referente al tercer requisito de validez, el código
instruye la observancia de las formas pres criptas por las
leyes, bajo pena de nulidad (art. 986 CCiv.), sin embargo,
como los instrumentos públicos son de distintas clases, no
es posible describir una forma que sea común a todos ellos.
Las más generalizadas porque corresponden a varios son
la firma de las partes y la presencia de testigos. La directriz
que impone el art. 988 del Cód. Civil, en cuanto aclara que
hace a la esencia del instrumento público la firma "por todos
los interesados que aparezcan como parte en él", tiene su
fundamento en la necesidad de "controlar, en cierto modo,
la actuación del oficial público, cuya sola intervención no es
suficiente para obligar a las partes, requiriéndose la firma
de éstas para constancia de su aceptación del conteni do
del instrumento" (4).
Reuniendo el oficial público la capacidad personal para
certificar el acto, sin incompatibilidades ni intereses ajenos
a esa función, competencia para autenticar otorgada por
una ley a los fines de realizar esa específica actividad, y
llenadas las formas prescriptas legalmente, en especial la
firma aprobatoria de los incididos por el instrumento público,
puede hablarse, en términos generales y conceptualmente,
del nacimiento y eficacia de este tipo de instrumentos.
 Sin embargo, estos son los caracteres que pueden
extraerse de la mención que realiza el Código en el art. 979,
y dichos caracteres son independizados para abarcar los
posibles instrumentos que no resulten incluidos en la
enumeración efectuada en los diez incisos del referido
artículo, que según la doctrina mayoritaria, resulta
enunciativa.

1.3. La enumeración del Código y la fuerza probatoria de

los hechos y cláusulas del instrumento
El Código en su art. 979 organiza y enumera en diez
incisos una serie de instrumentos públicos, que deben
tomarse como ejemplificativos por cuanto no hay nada que
unifique conceptualmente a los supuestos. Así, mientras en
unos casos emanan o provienen de sujetos privados
(corredores, sociedades anónimas, pago de impuestos
aduaneros, incs. 3º, 6º, 8º), en otros intervienen agentes
públicos (libros fiscales, empréstitos, bancos, registro civil,
jueces o secretarios, incs. 4º, 5º, 7º, 9º, 10), y en otros
determinados sujetos especiales que si bien no revisten el
carácter de funcionarios públicos, el Estado les ha delegado
una función propia y particular vigorizando la fuerza
probatoria de un documento, que, con la firma de la parte, a
ella es imputado (escribanos, incs. 1º y 2º).
No obstante ello, resulta paradigmático que, luego de la
enunciación, las restantes disposiciones que aclaran y
completan el concepto de instrumento público (arts. 980 y
ss.) se refieran, principalmente, a los pasados ante notario
público, único supuesto en donde concurren diversas partes
con su firma, con respecto a las cuales la ley viene en su
auxilio (nota art. 987), interesados cuya suscripción es
necesaria para obligarlos (arts. 988, 989), pues en los
restantes casos que se habla de sujetos públicos, se
encuentra establecida su forma, condición y límites en la
propia enunciación que hace el mencionado art. 979, toda
vez que los libros fiscales, billetes y empréstitos resultan
claros actos unilaterales provenientes del Estado. Las
constancias derivadas de procesos judiciales ostentan la
característica similar de pluralidad de partes privadas, pero
con la particularidad de la actuación de un órgano
claramente independiente y ajeno a lo resuelto en el acto
que se eleva a instrumento público. El juez, o secretario en
este caso, asumen el rol del escribano certificante, y por
razones históricas, sin tantas cortapisas y requisitos como
los dispuestos en el código para la actuación de aquél.
En cuanto a la fuerza probatoria que otorga el Código al
instrumento público, el régimen organizado se divide en
dos, por un lado la fuerza probatoria del instrumento en sí
mismo, y por el otro respecto del contenido del instrumento.
Lo atinente al instrumento en sí, es claro que, al revestir
signos externos que le otorgan la presunción de
autenticidad (no de lo que dice el acto, o de su veracidad,
sino que emana del notario), tales como el sello protocolar,
su firma, timbrados o foliatura correspondiente, el
instrumento en principio se basta a si solo. No hay que
probar por otro medio que ese documento emanó o surgió
del oficial que lo redactó, sino que tales elementos
autorizan a presumirlo. De su lado, a la parte que resulte
incluida en el documento no le basta con desconocer su
firma, sino que es imputable a ella sin necesidad de
reconocimiento, tácito, expreso o judicial. Ese carácter, de
bastarse a si mismo y por lo tanto ser imputable —sin
necesidad de reconocimiento previo— a las partes que
resulten incluidas en el instrumento público, es lo que lo
distingue del instrumento privado.
Diferente es lo que ocurre con el acto instrumentado, y las
obligaciones que de allí pueden surgir. En este aspecto, el
Código es claro en que el tratamiento que corresponde
realizar respecto del contenido concreto del acto no es
unidimensional. En efecto, en primer término establece la
consecuencia de los hechos pasados ante el oficial público,
que son los directamente cumplidos por él en el acto de la
certificación o los pasados en su presencia, en el mismo
momento. Puede tratarse de la fecha del acto (que
generalmente suele ser simultánea, tanto de la
conformación de la voluntad concurrente como la del acto
instrumental que certifica dicha circunstancia), de la
autenticidad de las firmas que han sido insertas delante de
su presencia, etc. El Código habla de la "existencia
material" de estos hechos (art. 993 CCiv.), que al
comprometer la fe del oficial en su carácter de notario, con
las responsabilidades profesionales que conlleva, tienen
una fuerza convictiva prácticamente indisputable. Sólo
podrá ser desvirtuada por las acciones civiles o criminales
especialmente destinadas a hacer caer esa presunción
legal, como lo impone el mencionado artículo, ya sea de
manera específica o incidental, en cuyo caso será parte
necesaria el oficial público que certificó tales hechos, pues
compromete su actividad. Sin embargo, no siempre
resultará necesaria la intervención en el carácter de parte
del otro interesado a quien el instrumento favorezca, en el
proceso donde se pretenda hacer caer la autenticidad
(principal o incidental).
En cualquier caso, tal situación tampoco resulta absoluta,
por cuanto más allá que la materialidad de los hechos sea
cierta, es decir que hayan existido, puede probarse su
insinceridad por otro tipo de prueba, toda vez que, al igual
que los instrumentos privados que adquirieron autenticidad,
puede probarse una intención diferente o desviada a la que
acredita la materialidad descripta. Puede ser el típico caso
en que se pruebe que la compraventa no es tal porque la
entrega de dinero hecha por el comprador al vendedor
(hecho material asentado por el oficial público) en realidad
había sido anteriormente entregada por el último al primero,
transformando el acto en una simulación, lo que no despoja
al documento de su carácter de instrumento público, sino al
acto allí instrumentado en otro diferente de lo que declara
haber constatado y certificado el notario. O también el
donatario, quien al serle revocada una donación por causa
de ingratitud, no tiene que destruir la autenticidad del
instrumento público donde dicha expresión de voluntad del
donante se haya asentado, sino simplemente probar que la
causal no existió, dejando incólume el instrumento, que sólo
viene a certificar que el donante expresó ante escribano
que dejaba sin efecto la donación por esa causal, único
aspecto que puede certificar el notario, y no, obviamente, la
veracidad material de esa afirmación(5) .

II. LA FINALIDAD DE LA PRUEBA AGRAVADA Y EL

FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA AUTENTICIDAD
Más allá de la exégesis del Código Civil, de necesario
análisis por cuanto es el lugar en donde el ordenamiento
jurídico nacional establece, regula y distingue el instrumento
público, lo cierto es que el papel que el mismo cumple en el
mundo del derecho debe rastrearse, como con insuperable
maestría lo ha enseñado Fiorini (6), en el núcleo de
libertades humanas que caracterizan al Estado
constitucional de derecho, en cuyo vértice la Constitución
prohíbe cualquier tipo de restricción que no provenga
específicamente de una norma puntual, y no por
exorbitancia interpretativa. Ello se sustenta en la regla del
art. 19 CN, que se incardina en una filosofía que consagra
la regla de clausura (7).
Un principio fundamental de nuestro sistema democrático,
que hace a la esencia misma del régimen del Estado
constitucional y social de derecho, es el principio ontológico
de libertad, receptado en los arts. 14 y 19 de la CN. La
correcta interpretación de los esenciales principios
democráticos y de ordenación del ejercicio del poder que
surgen de los artículos mencionados, en sintonía con una
visión democrática e igualitaria sobre la naturaleza
autónoma y libre del ser humano, permite entender que
nuestra Constitución reconoce expresamente "el principio
ontológico de la libertad" como regla general de modulación
de la conducta humana, erigiéndolo entonces como un
verdadera regla de clausura del sistema jurídico. Así, el
art. 19 de la norma fundamental, además de reconocer el
derecho a la privacidad de cada uno de los habitantes de la
Nación, en el último párrafo ratifica que " Ningún habitante
de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley
ni privado de lo que ella no prohíbe ". Es evidente que una
declaración de semejante significación se relaciona y
complementa, a su vez, con otros dispositivos
constitucionales fundamentales para el adecuado control
del ejercicio del poder, al reconocer expresamente a las
libertades individuales como garantía frente al poder del
Estado.
De allí surgen entonces los límites infranqueables que
encuentra la potestad reglamentaria del Estado, como el
principio de libertad de las personas, el de la autonomía
individual, también derivado del art. 19 recién mencionado y
el reconocimiento de los derechos individuales, sociales y
colectivos, expresos e implícitos (arts. 14, 14 bis, 16, 17, 18,
33, 41, 42, 43 CN, entre otros). Y desde esta perspectiva
axiológica, moral y jurídica, no resultará posible aceptar que
alguien esté obligado por una norma que no existe; por
cuanto la libertad individual intrínseca a la naturaleza
huma na solamente cede en la medida en que exista una
norma jurídica que así lo disponga y, a su vez, ésta forme
parte de un orden positivo. Lo aquí afirmado supone, a su
vez, que la creación heterónoma de normas jurídicas en el
sistema corresponderá, en el caso, a la Legislatura —
órgano con legitimación democrática directa y composición
plural que, en nuestro sistema constitucional, es el único
autorizado para regular las relaciones intersubjetivas—.
Como corolario de lo dicho puede afirmarse, entonces,
que la completitud o exhaustividad de un sistema jurídico
determinado, caracterizado por ser aquél que abarcaría
expresamente la totalidad posible de afirmaciones
normativas que pudieran ser efectuadas por el legislador,
es un claro ideal no realizable, ya sea porque existe una
decisión expresa de no reglamentar, por ejemplo,
determinada actividad; o bien porque el principio del
legislador omnisciente sólo tendrá cabida como
presupuesto en un análisis teórico de la sistemática jurídica,
sin que resulte posible su verificación en la realidad.
Sin perjuicio de ello, es el propio ordenamiento jurídico el
que establece la solución a cada caso concreto, en la
medida en que una determinada conducta o actividad no
estuviese expresamente sujeta a reglamentación. Pues
bien, en nuestro ordenamiento jurídico la respuesta a este
interrogante ha sido expresamente prevista en el art. 19 de
la CN en cuanto dispone "todo lo que no está prohibido está
permitido", constituyéndose entonces en el principio de
cierre del sistema.
Así, al analizar el alcance de dicho axioma se ha
sostenido que "la libertad del hombre es un prius en la
experiencia jurídica, en el sentido de que enuncia una
juridicidad general de la libertad como base de toda ulterior
determinación jur ídica y punto de partida de una
sistematización integral del derecho" (8). De esta manera se
afirma que lo permitido es un prius y, por lo demás, es una
condición que no deriva de su mera reciprocidad con lo
prohibido. No obstante, lo hasta aquí dicho no supone, claro
está, afirmar qu e las acciones no prohibidas se encuentran
fuera de cualquier juridicidad. Por lo contrario, las
relaciones que están dentro de la esfera de lo jurídicamente
permitido, también están jurídicamente reguladas. Lo
contrario sería afirmar que las libertades
constitucionalmente receptadas serían cosas ajenas y
extrañas al Derecho, conclusión que trasuntaría en
inaceptables inconsecuencias (9).

1. El traslado del instituto al sistema de la actividad

administrativa
Ese entramado de principios permite abordar una
perspectiva respecto del instrumento público y su
funcionalidad jurídica que no se reduzca a la estrechez de
sentido que puede provenir del Código de fondo que regula
conductas principalmente de los particulares, en su
heterovinculación intersubjetiva desde un plano de igualdad
y de libertad de formas.
La axiología incorporada a la Constitución imprime
modulaciones que cabe reputar de necesario abordaje
cuando lo que se investiga e intenta describir son las
relaciones donde el propio Estado interviene en la conducta
de los particulares, cuando por ejemplo uno de sus órganos
o Poderes pretende hacer valer sus derechos frente a otro
órgano o Poder (v.gr. el Judicial), en donde imperan
determinados principios que protegen y desligan a los
justiciables de todo aquello que no se encuentra específica
y puntualmente normado, como por ejemplo la defensa en
juicio, el debido proceso, la inviolabilidad de los derechos, la
igualdad en juicio, etc.
Y es en este aspecto que debe estimarse de prudencia
jurídica aquélla conducta interpretativa que reduzca a sus
justos límites la exégesis que pudiera efectuarse de las
regulaciones del Código Civil, para aplicarla con las
modulaciones propias de lo que constituye la materia del
derecho administrativo. Dicha modulación debe tomar en
cuenta, también, las particularidades del cauce formal de la
función administrativa, pues los órganos que la llevan a
cabo parten de una expresión de voluntad diametralmente
opuesta a la que acontece en el marco del derecho civil.

1.1. La categorización de instrumento público es una carga

que interfiere en la libertad jurídica de los individuos
Hemos descripto más arriba el sistema de clausura en
que se asienta nuestra ideología constitucional. En dicho
marco, todo lo que no está prohibido, de una manera
expresa y clara, se encuentra dentro de lo permitido. Claro
que la libertad jurídica del sujeto admite tres enfoques. El
lógico-formal, el aspecto óntico y la faceta axiológica. La
regla de clausura apunta al aspecto ontológico, y adquiere
el carácter de axioma necesario. Es decir, analiza la
naturaleza misma de la conducta, que es primaria libertad, y
lo es porque es de hecho, esto es, con anterioridad a toda
relación con el carácter axiológicamente valioso de
determinar tal conducta como lícita. Por eso se ha dicho
que la evidencia de esta premisa viene impuesta "por la
naturaleza misma de la conducta, que es libertad, y que lo
es de hecho. Señala él [el principio] que la conducta con
signo de lo lícito (lo permitido) es la directa y primaria
posibilidad de toda conducta, con relación a todo juicio de si
esa licitud es o no axiológicamente valiosa, es o no justa o
solidaria, etc." (10).
Ahora bien, en el plano de la política axiológica de nuestra
Constitución, el principio que se deriva no es el ontológico,
sino la regla de la legalidad. En este punto, cabe diferenciar
el principio de legalidad del de juridicidad. Este último
significa que un acto de conducta es acto del Estado sólo si
una norma lo establece así. Sin embargo, la regla de la
legalidad añade algo más, y, pese a ser una modalidad
calificada del principio de juridicidad, está destinada
principalmente al órgano ejecutivo y al órgano judicial. Si se
admite la producción del derecho por grados, y se concibe
que el juez, al interpretar o explicitar una norma al caso
concreto, crea derecho dentro de la subsunción, podremos
hablar de órganos de aplicación de la ley. Cada uno en su
ámbito, tanto juez como administrador aplican, interpretan y
hacen explícita una solución legal para un caso
determinado.
Y el principio de legalidad, que más que principio es una
garantía constitucional de competencia, o regla de la
competencia para establecer deberes y obligaciones,
implica que una conducta es acto del Estado-administración
o del Estado-juez solamente cuando una norma, con el
carácter formal y material de ley del Congreso, e
interpretada de determinada manera circunspecta, así lo
dispone. Quiere decir que para respetar la regla de la
legalidad, o la garantía constitucional de la competencia de
imposición, la interpretación que formulen los órganos de
ejecución administrativa y judicial del derecho, no puede
adquirir cualquier sentido, sino que está condicionada por
una dirección señalada previamente por el resto de ese
ordenamiento, con la Constitución en su cúspide (11).
Esta regla de la legalidad, en el ordenamiento nacional,
significa que todo acto que añada, agregue o amplíe la
esfera de cargas que se posan sobre los particulares, debe
provenir directa e inmediatamente de una ley del
parlamento, o indirectamente de un reglamento que halle en
aquélla su fuente segura, con claridad, precisión y sin
márgenes para dubitaciones o ambigüedades.
La libertad jurídica de los individuos, tanto en su faz
axiológica como ontológica, admite intervenciones que
pueden considerarse cargas o molestias. Algunas están
justificadas o validadas y otras no. Más allá de la
justificación y análisis que pueda esbozarse con respecto a
una carga, puede definírsela como un acto conducta del
Estado que aumenta el caudal de obligaciones de los
individuos. La libertad jurídica del sujeto se integra de la
facultad de señorío y de la facultad de inordinación, y se
hallan recíprocamente vinculadas. La facultad de señorío
consiste en la posibilidad de ejercer todo su elenco de
derechos. Por lo tanto, si se establecen nuevas
obligaciones a cargo del sujeto, además de aumentarse la
facultad de inordinación, paralelamente se grava o altera su
facultad de señorío.
Entonces, cuando los órganos estatales están llamados a
interpretar y aplicar la ley, el principio de legalidad de la
competencia, en correlación con los diferentes ámbitos de
la libertad jurídica del sujeto, imponen asumir que, en esa
interpretación de la norma de competencia, a priori , el
órgano estatal ejecutivo de la ley, tanto administrativo como
judicial, no tiene competencia para imponer a un individuo
una obligación, es decir, aumentar ese caudal. Y la
imposición de tal carga consiste en imputar una conducta
dada, como debida por él, que puede implicar un hacer, un
no hacer, o tolerar determinado comportamiento en contra
del disfrute pleno de sus derechos tal cual se encontraban
antes de la imposición.
La tolerancia del sujeto, o actuar en contra de sus deseos
por ver aumentada la acumulación de deberes y
obligaciones, sólo está justificada cuando el acto conducta
del Estado proviene de la ley del legislador o reglamento
apoyado en ley del legislador, siempre y cuando la norma,
de donde proviene la conducta debida, satisfaga los
requisitos de suficiencia e inequívoca claridad,
descartándose todo resquicio de oscuridad, vaguedad, o
interpretación extensiva (12).
Las partes que concurren voluntariamente o son traídas a
un litigio en sede judicial se hallan, en principio, en un plano
de igualdad jurídica. Rigen para ellas todas las garantías
procesales provenientes de derivaciones directas de
preceptos constitucionales. Quien presente un documento
como prueba de sus dichos, debe apoyarse en otros
indicios o pruebas para convencer al juez en caso de que
tal constancia sea contradicha o puesta en duda por la
contraparte. Este es el curso natural de los
acontecimientos, salvo que dicho documento ostente un
valor jurídico particular. Ese valor no se lo da su etimología,
pues supera el significado que le otorga el lenguaje natural.
Tampoco se lo confiere su carácter oficial, pues hay
múltiples documentos (la mayoría) que provienen de
órganos oficiales y que no ostentan ese peso. El valor es
jurídico, y en nuestro ordenamiento se lo otorga el
legislador, de una manera clara y precisa, a través de una
norma puntual, estableciendo múltiples requisitos para su
configuración y previendo las responsabilidades del órgano
predispuesto para esa específica función. Se trata de la
autenticidad del documento.
Decimos que no se resume ni se limita a lo que proviene
del lenguaje natural, pues las constancias documentales, es
decir la prueba escrita de todo acto o hecho, también
acreditan la veracidad de ese hecho. Lo que sucede con la
autenticidad del instrumento público es que el Estado, a
través de uno de sus órganos, establece una prerrogativa
"que se impone sobre el principio igualitario de las pruebas,
que se asienta en el art. 16 de la Constitución Nacional por
el respeto a la libertad por todos los actos humanos,
mientras principios de orden público no lo limiten, como
manda la primera parte del art. 19 de la Ley Fundamental,
el incontrovertible, por inviolable, derecho de defensa que
consagra el art. 18, además de su postulado prohibitivo de
que nadie puede ser obligado a declarar contra sí
mismo" (13).
Y la libertad jurídica del individuo, tal como fue expuesta
anteriormente, significa que el cúmulo de deberes no puede
serle impuesto si no es en virtud de una norma concreta. El
instrumento público forma parte de ese cúmulo, puesto que
constituye un privilegio (el establecimiento de la fe
legitimada, que no es la fe pública) para quien lo hace valer.
La facultad de señorío del individuo se ve disminuida puesto
que, con una prueba documental, puede impugnarla con
cualquier clase de contraprueba. El instrumento, en cambio,
tiene fuerza para las partes intervinientes, para los terceros,
y para las autoridades (incluso el juez en donde se lo
presente), y exhibe carácter inmutable salvo querella civil o
penal de falsedad (14). La fuerza probatoria que le añade al
portador del instrumento, se le resta paralelamente a su
afectado.
Es en este sentido que la libertad jurídica se ve reducida,
ya que la exorbitancia consagrada por la desigualdad
probatoria y la limitación al derecho de defensa implican
una limitación a la libertad individual, e impone un sistema
distinto y aumentado para impugnarlo. De allí que el
régimen del instrumento público participe de una variante
de los principios que rigen las cargas públicas (15).

1.2. La regla constitucional de la restricción interpretativa

La extensión interpretativa constituye un recurso utilizado
por el intérprete a través del cual, ya sea con apoyo en la
analogía jurídica o en los principios generales del derecho,
soluciona una laguna o falta de prescripción concreta para
un caso, utilizando el resquicio que proviene de una norma
prevista originalmente para otro caso jurídico diferente.
Para realizar tal cometido, se somete a una ponderación
ambas circunstancias de hecho, y al encontrárselas
razonablemente equivalentes, se asigna la solución legal de
un caso para otro.
Una variante de esta operación ocurre cuando la situación
de hecho analizada no tiene una solución clara y precisa, y
se recurre a una norma que, de manera genérica, establece
un curso de acción o una definición.
La aplicación de estas actividades a casos concretos
impone un típico problema de hermenéutica jurídica, donde
lo que debe establecerse es la viabilidad de tal utilización,
cuando el caso de extensión interpretativa debe
enfrentárselo con el principio de legalidad, o la regla de la
competencia en la imposición. Para ello debe analizarse el
caso concreto en donde pretende utilizarse la analogía o
extensión (pues no está prohibido en absolutamente todos
los casos) y, además, partir de una regla general y tener en
claro qué situación opera como excepción a esa regla.
Cuando la operación hermenéutica implique una
ejecución (judicial o administrativa) del derecho, de tal
modo que su aplicación signifique un aumento del caudal
de obligaciones de los individuos, entra en juego el antes
recordado principio constitucional de la legalidad, que
dispone que toda nueva carga debe hacerse por una ley
formal-material, es decir, con contenido general y
proveniente del Congreso, en forma inmediata o
mediatamente a través de normas intermedias de aplicación
(reglamentos) que sean su directa consecuencia y no la
trasvasen, restrictivamente interpretadas  (16).
No vale, en el sistema axiológico de la Constitución,
resolver un caso no previsto a través de una extensión
interpretativa del juez o administrador que aplique las
consecuencias gravosas de un aumento de deberes del
individuo, recurriendo para ello a una norma general, o que
establezca la solución de manera poco clara o no
terminantemente explícita para ese caso concreto. Por ello
se ha dicho que en esa interpretación "debe resolverse en
principio como un caso en el que el órgano estatal ejecutivo
—administrativo y judicial— no tiene competencia para
imponer a un individuo en conflicto con otro o con el Estado
una conducta dada, como debida por él si la ley del
legislador no lo establece con suficiente e inequívoca
claridad. Esto como regla, como principio de tipo político-
jurídico (axiológico) pero tiene excepciones.
Desembocamos así a una instancia en que se exige, en
principio y liminarmente, la restricción interpretativa de la ley
del legislador, y en que se rechaza, por definición, la
extensión interpretativa facturada con uso de la analogía
jurídica o subsidiariamente con los principios generales del
derecho" (17).
La cláusula del art. 19 de la CN, además de sus ricos
contenidos, lo que hace es "coartar los vuelos de extensión
interpretativa. Hacerlos excepcionales, difíciles y anormales
por cuanto, lo que quiere con él la Constitución, es que sea
el legislador —y no la Administración ni los jueces— quien
fije las normas generales que interfieran en la libertad
individual"; y si bien existen casos en que la extensión
interpretativa resulta valiosa jurídica y moralmente, en
términos de los valores parcelarios de seguridad,
solidaridad, igualdad, justicia, etc., y en tales casos el juez
así lo declarará (18)(casos en donde no se aumenta el caudal
obligacional), lo cierto es que, no obstante constituir el
art. 19 CN un valladar relativo y no absoluto de la extensión
interpretativa, "[c]on todo es un impedimento muy serio que
obliga a que esta posición interpretativa sea excepcional y
con una sólida y convincente fundamentación cuando lleva
a restringir la 'facultad de señorío' de un sujeto no
estatal" (19).
Por ello es que el juez o el administrador debe fundar
bien, leal y cuidadosamente esta solución, no alcanzando
remisiones genéricas a normas del mismo carácter. La
extensión, para que proceda, debe ser clara, categórica, y
suficientemente argumentada, toda vez que constituye una
excepción del sistema constitucional.
El principio que funciona es el de la restricción y
limitación, rigiendo por doquier la reducción interpretativa.
Al constituir una función excepcional, que a su vez,
mediante la interpretación, puede generar prerrogativas
públicas, no puede extenderse por simples deducciones
analógicas si una ley en forma expresa no sindica su
aplicación(20) .

2. Las particularidades propias de la disciplina

Con las precauciones establecidas por la regla general
interpretativa que proviene del sistema mencionado
anteriormente, corresponde referir que la autenticidad que
menta el Código Civil no es la misma ni juega el mismo rol
respecto de instrumentos que documentan actos privados
—donde los individuos son amos y señores de sus propios
actos, sin vinculaciones externas que regulen su obrar
puesto que así lo determina la libertad de formas—, que la
que acontece en el derecho administrativo. En el primer
caso, la funcionalidad del instrumento público viene a
otorgar un plus o una especial eficacia probatoria que se
justifica en la propia práctica particular, donde aquella
libertad permite que, ante el simple y puro desconocimiento,
el acto jurídico adquiera un carácter en principio inexistente,
ineficaz, o por lo menos altamente controvertible, sin juicio
de certeza que le otorgue fehaciencia.
Se trata, asimismo, de actos en cuyo nacimiento
concurrieron al unísono dos partes que luego,
paradójicamente, discuten sobre su veracidad o contenido,
y la especial eficacia probatoria que interdicta discusiones
posteriores está referida al peculiar concepto que tiene la
autenticidad en el derecho civil. Esta autenticidad,
superadas las etapas del formalismo antiguo, se justifica en
la actualidad ante todo en consideración del alcance social
de las transacciones inmobiliarias. Las formas ya no tienden
a impresionar en el ánimo de los testigos (ej., a través de
ritos teatrales o simbólicos) como vestigio que luego sirve
para su posterior comprobación, sino para la protección de
los contratantes contra las ventas demasiado precipitadas,
pues la firma notariada o pública los obliga a reflexionar
sobre las consecuencias y el alcance del acto que van a
celebrar. Responde a exigencias de seguridad y garantía de
los derechos, así como por necesidad de acelerar el tráfico
jurídico. Por ello se ha dicho que el derecho mercantil es el
que ha sabido captar el arte formal, de manera de hacerlo
servir de vehículo admirable de sus instituciones(21) .
De hecho, una de las principales funciones que cumple la
autenticidad en el derecho civil se vincula con la atribución
de un documento escrito a una parte que formó parte de él,
pero que luego lo niega. Por eso el instrumento privado no
es auténtico en sí mismo, porque no puede saberse de
antemano si pertenece a la persona a quién se le atribuye.
Su autenticidad sólo se determina por la verificación
(reconocimiento, judicial o extrajudicial) de que la firma allí
consignada se corresponde con la persona a quien se le
imputa. En los casos de los instrumentos públicos, la
autenticidad cumple un sentido objetivo (exactitud entre lo
consignado en el documento y los hechos reales) y un
sentido subjetivo insoslayable: el instrumento hace fe por sí
solo de la real procedencia del autor que indica, frente a
todos, hasta tanto por sentencia firme civil o criminal no se
determine lo contrario. En síntesis, si el autor indicado en el
documento y su autor real coinciden, el documento es
auténtico, y si son personas distintas, es apócrifo o falso (22) .
Para ello el Estado ha depositado una función certificante
o fedataria en un órgano ajeno a los celebrantes del acto, y
por eso, documentado bajo determinadas formalidades,
inscripto en determinados protocolos, y pasado ante ese
tercero ajeno e imparcial y desinteresado del acto, el mismo
adquiere plena certeza con antelación, y puede serle
opuesto a los suscriptores en contra de su voluntad futura,
e incluso ante terceros.
En el derecho administrativo, por el contrario, ningún
órgano tiene ninguna libertad de formas. El dictado de los
actos debe sujetarse a precisos recaudos formales y
puntales exigencias normativas (ej., en el orden nacional,
Dto. 333/85, replicado en los ordenamientos provinciales)
pues el informalismo sólo juega a favor del particular, no de
las oficinas públicas.
Por ello, es necesario tener presente la finalidad que se
busca con la instauración de este tipo de instrumentos, y los
elementos necesarios para su nacimiento. Centrando la
atención en ello, podremos saber si el traspaso del instituto
al sistema de la actividad administrativa puede ser armónico
y sin fisuras, o si existen ciertas particularidades y
distinciones que obligan a entender la concurrencia de
instrumentos públicos sólo en ciertas y puntuales
circunstancias, y toda aquélla documentación que la
exorbite, aún siendo administrativa, pública u oficial, debe
responder a otro concepto, p. ej., documentos oficiales,
instrumentos oficiales, o similares.

2.1. El origen histórico que obliga a formular las

adaptaciones necesarias en el ámbito del derecho
administrativo
Ha quedado esclarecido hace tiempo que, en sus
orígenes, la distinción entre instrumento público e
instrumento privado no era tan categórica como la que
algún sector de la doctrina clásica (sobre todo civil, procesal
y penal) suele asentar hoy en día(23) . Entre esos dos
conceptos, existieron —y existen— los instrumentos
oficiales, que se oponían también a los instrumentos
públicos. Los oficiales llevaban escudos de jerarquías y
autoridad reales o de la Iglesia, pero no cumplían el papel
que en ese momento y ahora cumplen los instrumentos
públicos. Destacaban, como señala Fiorini(24) , expresiones
de autoridad o de oficialidad, no de autenticidad.
El instrumento público, por el contrario, no se vincula con
su autoridad, dignidad, jerarquía, ni con la certeza de su
existencia (pues para eso se ideó la prueba escrita),
responde en rigor a un valor probatorio y con claros tintes
de hacerse valer en juicio. Lo que permite el instrumento
público es la no discusión de su contenido, por haber sido
asertado ante un tercero que, desvinculado del contenido
del acto y que no puede ser incidido por él, otorga fe y
autenticidad a las convenciones allí establecidas. Las
partes que concurren y contribuyen con su firma al
nacimiento de un instrumento público, consienten en cierto
modo esa indiscutibilidad posterior.
Este instrumento nace para otorgar una prueba de
eficacia de ciertos derechos privados, y cuando el comercio
se internacionaliza, para otorgar seguridad a sus
transacciones. Luego se adunaron determinados actos
unilaterales del Estado, relativos a específicos documentos
del fisco(25) . Esta progresión fue tomada por nuestro Código
Civil (conf. art. 979).
No se identifica la instrumentación pública que recoge
el Código Civil, en rigor, con la certeza o veracidad del acto,
ni de su dictado. Ha sido dicho que en la antigüedad, para
mayor seguridad de las transacciones y convenios de la
palabra, se estableció la prueba escrita. Una superación de
esa garantía, por los efectos jurídicos que otorga el
ordenamiento, es establecida no solo por la seguridad del
dictado, que previene contra el olvido, sino a través de la
autenticidad, que menta un concepto jurídico que puede
diferir de su significación coloquial.
La autenticidad no se refiere solamente a que algo es
cierto o verdadero. En el sistema jurídico nacional, la
condición de autenticidad se adquiere cuando algo está
autorizado o legalizado y tiene valor oficial porque hace fe
legitimada o autenticada.
Es así que todo papel, documento, constancia, escrito,
certificado, cédula, despacho, comunicado, acta, etc.,
puede derivar en dos elementos probatorios bien
diferenciados. En primer término, se encuentra el elemento
probatorio material escrito o inscripto. Confrontando lo
acontecido en los hechos con lo asentado en el papel,
pueden probarse los actos y hechos pasados en una
verificación temporal posterior.
Pero existe otro elemento y es que le añade, suma o
intensifica el carácter probatorio recién descripto. Le
adiciona una especial eficacia probatoria, que jerarquiza su
valor, lo torna prácticamente indiscutible, y es el que otorga
el legislador para determinados supuestos por medio de la
autenticidad. De esta manera establece que las
convenciones, los hechos pasados en presencia del oficial
( stricto sensu ) y las cláusulas insertas en el acto
instrumentado, no pueden en principio cuestionarse con
ulterioridad. Son obligatorias para las partes intervinientes,
para el juez en donde se intente hacer valer tal instrumento,
e incluso para terceros ajenos al acto. Adquieren una
autenticidad material y sustancial, al decir de Cassagne (26).
Es importante tener en cuenta que la eficacia probatoria
que deriva de la autenticidad no es consecuencia lógica de
la instrumentación por escrito del acto. Ambos juegan un
sentido distinto. El elemento material escrito es común de
toda prueba que pretenda certificar la exactitud de un hecho
o una relación jurídica pasada. La eficacia probatoria
añadida del instrumento público, en cambio, proviene de
una norma especial que establece ciertos requisitos para
otorgarle ese atributo que, en el mundo del derecho, es
excepcional o anómalo(27) .

2.2. La cuestión de la fe pública y los elementos

necesarios para el nacimiento del instrumento público
Fuente habitual de complicación en esta temática lo
constituye el hecho de utilizar determinada generalización
para describir el papel que cumple el instrumento público en
el mundo del derecho. Así, se dice que el instrumento
público viene a responder a una fe que, con su mismo
nombre, deposita el Estado en ciertos agentes. Pero al no
haber en la definición limitación ni puntualización de cuáles
serían los agentes (es una definición abierta en el aspecto
subjetivo), lo que viene a llenarla es el desempeño de la fe
pública, porque agentes en el desempeño de su
competencia lo constituyen desde el Presidente hasta el
último oficial público en el ámbito desde el escalafón (28). Y
de esa manera, quedaría claro que por el mero hecho de un
nombramiento de cualquier agente estatal, y hasta tanto no
sea impugnado o removido, vendría a adquirir la aptitud
para desarrollar la fe pública que el Estado le ha confiado,
en el ámbito de sus funciones.
Sin embargo, tal generalización adolece de vaguedad,
pues permite que cualquier acto dictado por un agente u
oficial en funciones pueda convertirse en instrumento
público, y ese no es la excepcionalidad que proviene del
Código común, ni la especial configuración que trae
aparejado el derecho administrativo, donde las partes que
concurren a un acto no están en posición de igualdad
jurídica, y muchas veces no hay pluralidad de partes.
Por ello, bien se ha dicho que lo que debe rastrearse, en
rigor, no es una pretendida e inabarcable fe pública, sino
una fe legitimada por una norma del poder del Estado que
tiene la función de restringir y limitar las defensas y los
derechos de las personas. La indiscutibilidad que se le
reconoce al instrumento público es una fe impuesta y
obligada a los intervinientes, al juez, y a terceros ajenos al
acto. Esa consecuencia tan gravosa no se la otorga una
creencia colectiva, una esperanzadora ilusión, ni una fe
pública, sino que la autenticidad es una fe legitimada por
una norma legislativa (29). Por ello es técnicamente correcto
referirse a la fe legitimada por el Estado a través de una
norma legislativa, puntual e interpretada restrictivamente,
que a la fe pública a secas.
El acto de creencia, individual o colectivo, se opone a la fe
legitimada, en donde el Estado-legislador que la establece
la impone solo respecto de ciertos actos, cumplidos
determinados y exigentes requisitos, por medio de la
autenticidad del instrumento público, para lo cual, además,
utiliza un agente especial para cumplir esa específica
función fedataria(30) .
Del hecho de no surgir esa fe legitimada para cualquier
clase de acto, ni por cualquier clase de agente, es que se
han recabado los elementos necesarios para su nacimiento,
para el ámbito del derecho público principalmente (donde
han surgido mayormente las complejidades de la extensión
interpretativa, porque en el derecho común las
interpretaciones se suelen ceñir al código que las regula sin
excederlas cuantitativamente), y se los puede reunir en los
siguientes(31) .
 1) Norma: Una clara decisión del legislador, expresada en
una norma, que establezca que determinada calidad de
constancias documentales adquirirán el carácter de
instrumento público. No importa tanto cual es el elemento
material al que elevará a esa consideración, sino más bien
que no queden dudas acerca del acrecentamiento
probatorio y el atributo de autenticidad que corresponderá a
dicha prueba. Como en otros ámbitos (ej. la disciplina
notarial) es el legislador en cada jurisdicción el que decide
si algunas constancias (vg. actas, documentos notariales,
originales, reproducciones, documentos protocolares,
documentos protocolizados, complementarios,
certificaciones, diligencias, copias autorizadas, testimonios,
extractos, etc.) adquieren la autenticidad referida o no.
2) Responsabilidad: Lo que distingue al instrumento
público es la especial gravedad de la función que
desempeña quien lo genera, a punto tal que su falta de
diligencia en esa labor no sólo compromete la regularidad
del instrumento, viciándolo y restándole la eficacia que
porta, sino que además lo responsabiliza civil, penalmente y
en su ejercicio profesional.
3) Formas: la actividad que desempeña quien debe
ejercer esa actividad, está sujeta a un sinnúmero de
recaudos formales que garantizan la regularidad de la
creación del instrumento público. Las normas locales y el
propio Código Civil así lo distinguen, y esas formas
especiales no se vinculan con las formas de otorgamiento o
de celebración del acto.
4) Sujeto: La determinación, también por ley (32) , de quién
inviste la función de crear la fe legitimada. La norma debe
establecer claramente cuál es —y en que circunstancias de
hecho— el funcionario asimilable en sus cometidos al
escribano público. Supuestos típicos son los testamentos
especiales, donde determinados funcionarios públicos
(autoridades castrenses o religiosas) invisten el carácter de
notarios y pueden otorgar dichos instrumentos con todos los
caracteres y consecuencias legales (fe legitimada,
autenticidad) que vienen añadidas; o respecto de
facultativos en caso de epidemia, siniestros en tiempo de
guerra, etc(33) . Cuando la ley no menciona el sujeto,
establece taxativamente su regulación (ej. incs. 7º, 8º y 9º
del art. 979 del CCiv.). En definitiva, "...la creación del
instrumento público y el sujeto fedatario deben provenir de
normas especiales, por el privilegio que representa
establecer la fe legitimada..."(34) .

III. SOLUCIONES IMPRACTICABLES EN EL DERECHO

ADMINISTRATIVO QUE CONDUCEN A UNA
INTERPRETACIÓN RAZONABLEMENTE INTEGRADORA
En las condiciones antedichas, deviene a nuestro criterio
evidente que no puede aplicarse todo el rigor de la
construcción civilista para una actividad, como la
administrativa, donde la expresión de la voluntad, la
formación de los actos, la participación de los interesados
en ellos, los principios que regulan el quehacer formal de la
Administración, difieren absolutamente de aquél marco.
Varias son las contradicciones que implicaría el traslado in
totum , sin las discriminaciones propias de la disciplina y las
modulaciones necesarias, entre las cuales pueden
mencionarse, por ser las más notorias, las siguientes.

1. La lectura del inc. 2º del art. 979 CCiv.

 Podríamos decir que la mayor fuente de interpretaciones
encontradas lo ocasiona el segundo inciso del art. 979
del Código Civil, cuando en una redacción poco afortunada
puede llevar a confusiones al establecer que "Son
instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos (...)
Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o
funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieran
determinado". Una lectura aislada de esta norma, y como
dijimos, unida a otras normas procedimentales que
establecen que " los instrumentos públicos presentados en
forma" autorizan una vía también excepcional, puede llevar
a la conclusión, nada inusual en la práctica judicial
argentina, de reseñar estas dos fórmulas junto con la Ley
de Ministerios que crea estructuras organizativas y asigna
funciones, y decretos reglamentarios que precisan aún más
estas funciones, siempre vinculadas a competencias para
dictar actos, no para instrumentarlos, y llegar al colofón de
que un acto administrativo que la autoridad gubernamental
presente en un litigio se trata de un instrumento público.
Esa exégesis, por supuesto equivocada, de las normas
que crean un instrumento público en el derecho
administrativo, sin seguir el método constitucional, no sólo
es llevada a cabo por los funcionarios letrados que
representan al Estado en juicio, sino muy a menudo por los
magistrados en lo contencioso administrativo que tienen
que expedirse.
Hay dos argumentos importantísimos que juzgamos no
han sido superados hasta el momento, y que impiden la
construcción recién esbozada. En primer lugar, ha señalado
Fiorini que las lecturas aisladas de una parte de una norma
del Código Civil no son una práctica ni método
recomendable cuando se intenta investigar y describir una
porción del derecho que lo excede en sus implicancias. La
fuente directa de ese inciso, aunque el codificador no lo
haya anotado, se encuentra en el art. 688 del Proyecto de
Freitas, donde el jurista brasileño estableció expresamente
la siguiente fórmula: "Cualquier otros instrumentos que
hicieren los mismos escribanos y funcionarios en los
casos y en las formas que las leyes determinan". La
supresión de la frase "en los casos", además de la
jurisprudencia errónea que ha generado (35), permite lecturas
aisladas, y evita considerar un aspecto fundamental del
instrumento público: el legislador debe determinar el sujeto,
las formas, y en qué casos podrá investir de la fe legitimada
por el Estado. La fórmula completa, leída como en la fuente
del art. 979, impide la sumatoria de leyes civiles, procesales
y de ministerios que llevan a errores fatales (36).
Del mismo modo, otra consecuencia negativa de la lectura
recortada del inciso 2° es su dificultosa armonía con el resto
del articulado. Si el art. 979 dice que son instrumentos
públicos respecto de los actos jurídicos " 1° Las escrituras
públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de
protocolo, o por otros funcionarios con las mismas
atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la
forma que prescribe la ley ", no resulta coherente sostener
que los funcionarios del primer inciso deben poseer las
mismas atribuciones que los notarios, y los del segundo
inciso no. El inc. 2°, en dicha tesitura, sería una
autorización, una extensión, una ampliación de todos
aquéllos funcionarios que no hallan sido mencionados en el
renglón anterior. Quedarían, así, los funcionarios
emparentados con los escribanos, y todo el resto. Esa
interpretación no es consecuente ni valiosa (37), ni se atiene
al carácter excepcionalísimo que debe investir la
determinación de la ley sobre la instrumentación pública,
debiéndose entender que en ambos casos se refiere a
funcionarios equiparados en sus cometidos a escribanos (38).

2. La cuestión penal
Otra consideración por la cual no cabe trasladar sin
cortapisas las soluciones del Código Civil se refiere a las
específicas responsabilidades que tienen los autores de los
instrumentos públicos por esa función. Cuando el Código
Penal castiga al que "...insertare o hiciere insertar en un
instrumento público declaraciones falsas concernientes a un
hecho que el documento deba probar, de modo que pueda
resultar perjuicio..." (art. 293), significa que cada acto
administrativo que sea declarado nulo en sede judicial, o
cada juicio ejecutivo donde un acto se haya presentado y
no adquiera las condiciones para ser ejecutado cuasi
inaudita parte, o por aún, luego de ejecutado se haya
demostrado que el contenido se encontraba dispensado,
será necesario, con la misma rigidez interpretativa, recluir o
aprisionar de uno a seis años al funcionario que lo haya
redactado.
Esa no es la solución en el derecho penal, y por lo demás,
actuar de ese modo sería criminalizar la actividad
administrativa, al declarar penalmente punible a todo
funcionario que dictare un acto, instrumento público por esa
sola circunstancia, por hechos que no sean ciertos. Del
mismo modo, habría que investigar a quién habría que
perseguir, si al que dictó el acto, si al funcionario que lo
presenta en juicio, si al funcionario registral que lo visa y
protocoliza para un mejor orden administrativo, etc. Porque
la querella de falsedad, cuando se intenta por vía penal,
tiene como consecuencia directa la sanción al delincuente
—el falsario— y como consecuencia indirecta la invalidez
del instrumento. Este resultado, además de no ser
acompañada por la jurisprudencia penal, implica una
pesada carga sobre los funcionarios públicos, que estarían
en constante riesgo de incurrir en el delito de falsedad
ideológica, y debe ser descartada por no ser razonable(39) .

3. La impugnación agravada
Del mismo modo, el carácter de prueba auténtica del
instrumento público impone que para desvirtuarlo deba
demostrarse por querella de falsedad, ya sea a través de la
vía civil o penal, su inexactitud (art. 993 CCiv.). Si bien,
como enseña Fiorini(40) , en el pasado existía un
complejísimo procedimiento destinado a tales efectos,
denominado de repetición de la impugnación, su
simplificación en los Códigos procesales modernos no
significa que haya perdido una particularidad que,
justamente, constituye una variante que revela la
especificidad del instrumento público. Es que no alcanza
con la negación en el mismo expediente, o con la
aportación de contradocumentos, ni siquiera con influir en el
ámbito del juez mediante las reglas de la sana crítica.
Debe promoverse un incidente de redargución de
falsedad, al margen del juicio donde se ha impugnado el
instrumento, y, en lo que al caso respecta, se hace de esta
forma apartada porque es una impugnación dirigida no
contra el acto, ni contra el instrumento, sino contra la
persona que aparece como autor de la autentificación del
instrumento. La autenticidad que se rebate supone un
documento que fue creado fuera del litigio y por una
persona que no es parte ni debate sus derechos e intereses
en él. Es contra esta persona, escribano o funcionario con
dichas funciones, que se le instruirá la redargución. La
pérdida de eficacia del instrumento es una consecuencia
remota o indirecta del proceso que se le sigue al querellado.
Nada de esto, se sabe, acontece en el ámbito de la
justicia administrativa. La impugnación agravada que
requiere la desvirtuación de un acto administrativo puede
ostentar ciertas particularidades con relación a un acto
jurídico del derecho civil, y tal vez una mayor demostración
o coherencia indiciaria. Pero nada de esto se equipara al
juicio paralelo que requiere la querella de falsedad. Tanto la
autoridad administrativa actora, como demandada, todos
sus actos son debatibles y cuestionables ante la justicia
dentro del mismo proceso, por cualquier clase de pruebas,
sin cuestiones prejudiciales.
Además, como el funcionario actuaría en el doble carácter
oficial público con las consecuencias del art. 993 del CCiv.
(certificante) y también como parte del acto (emisor) (41) , se
daría la inconsecuencia de que se formaría un incidente de
redargución para atacar la actividad, no de un ajeno al
pleito, sino de una de las propias partes interesadas.
Esto no sería ni procesalmente correcto, ni es el sistema
que dispone el Código Civil.

IV. CONCLUSIONES
Los apartados anteriores permiten concluir que, a nuestro
criterio, resulta evidente que el instrumento público de actos
jurídicos que regula el Código Civil se refiere a los actos
privados en sus interrelaciones particulares e igualitarias, y
el instrumento viene a aportar una excedencia probatoria
allí donde las partes, en principio, lo consienten con
antelación. Tiende a agilizar las transacciones jurídicas.
Está revestido de una legitimidad que otorga el Estado a
ciertas personas, para determinados supuestos de hecho, y
con preciados recaudos formales que no se relacionan bajo
ningún concepto con los recaudos formales necesarios para
emanar el acto.
En los supuestos que el legislador lo ha especificado, ha
elevado como instrumentos públicos a determinadas
constancias unilaterales del Estado detallándolas en el
Código de fondo. Toda interpretación extensiva, en
consecuencia, que se haga de una frase aislada de un
inciso particular, no supera el tamiz ni el método
constitucional, y se opone a arraigados principios de
restricción hermenéutica que están destinados, no a una
Administración sin poderes ni facultades, tampoco a una
concepción individualista , sino a proteger una ideología
esencialmente personalista del Estado social de
(42)
Derecho  .

CAPÍTULO 21 - LA IRRETROACTIVIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO - POR ENRIQUE V. VERAMENDI

I. PLANTEO DEL TEMA

La "irretroactividad" es tratada en esta obra dentro del
capítulo referido a los "caracteres" del acto administrativo,
junto con la presunción de legitimidad, la ejecutoriedad, la
ejecutividad y la estabilidad.
 Cabe entender por "caracteres" al conjunto de cualidades
o circunstancias propias de una cosa, de una persona o de
una colectividad, que las distingue de las demás(1) .
En función de ello, y como cuestión inicial, vale
preguntarse si en el sistema de la LNPA la "irretroactividad"
del acto administrativo queda comprendida en esa
definición. Es decir, si la irretroactividad es una cualidad o
circunstancia "propia" (esto es, "peculiar" o
"característica"(2) ) del acto administrativo(3) .
El art. 13 de la LNPA, bajo el título "retroactividad del
acto", dispone que el acto administrativo podrá tener
efectos retroactivos —siempre que no se lesionaren
derechos adquiridos— cuando se dictare en sustitución de
otro revocado o cuando favoreciere al administrado.
Una primera lectura de esta norma parece sentar el
"principio" de la "retroactividad". Sin embargo, existe
consenso en que la regla que allí se establece es la
opuesta: la eficacia retroactiva del acto administrativo sólo
se admite como excepción, y sujeta a una condición de
rigurosa observancia(4) .
De allí que lo que es "propio" del acto administrativo es
que sus efectos se proyecten hacia el futuro; sin perjuicio
de que en ciertas circunstancias esa regla pueda ser
alterada, admitiéndose la retroactividad.
La retroactividad de los actos administrativos, entonces,
no constituye la "regla", su cualidad habitual, sino que se
presenta como excepcional (5).
De allí, pues, que la "irretroactividad" es efectivamente
uno de los "caracteres" del acto administrativo.
En sentido concordante, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación (la " Corte Sup.") tiene dicho que en el ámbito del
derecho administrativo la retroactividad no se presume y
que, por el contrario, rige el principio opuesto (6).
De ello se sigue que la retroactividad debe surgir en forma
expresa de los términos del acto (7). Ante la duda, habrá de
estarse por la irretroactividad.
Esta precisión inicial puede ser importante para la
dilucidación de los casos concretos que pueden
presentarse. De todos modos, no deja de ser un principio,
una pauta orientadora, que naturalmente no agota las
múltiples cuestiones que plantea el concepto aprehendido
en el art. 13 de la LNPA, y que seguidamente abordaremos,
con el objetivo de brindar elementos para su mejor
comprensión.

II. ¿EN QUÉ CONSISTE LA RETROACTIVIDAD DEL

ACTO ADMINISTRATIVO?
El problema de la retroactividad o irretroactividad del acto
se relaciona con su eficacia en cuanto al tiempo. La ley, la
sentencia y el acto administrativo son las modalidades a
través de las cuales los poderes del Estado definen
situaciones jurídicas, y un aspecto importante es el
momento a partir del cual tiene efectos lo que allí se
dispone (si puede tener eficacia retroactiva y, en tal caso,
en qué supuestos).
Se suele afirmar que la retroactividad del acto
administrativo se presenta cuando éste se "aplica" hacia el
pasado (8), o bien cuando aparece "reglando" hechos,
conductas o situaciones anteriores a la fecha de su entrada
en vigencia (9). Desde esta concepción, parece asimilarse la
"retroactividad" del acto administrativo a la retroactividad de
la ley.
Ahora bien, los actos administrativos se emiten sobre la
base de una situación fáctica y jurídica preexistente a su
dictado, que constituye su "causa" (10). Por principio el acto
administrativo define una situación jurídica conformada por
hechos, conductas y circunstancias anteriores a la fecha de
emisión del acto. Se observa, así, una similitud del acto
administrativo con la sentencia judicial (que resuelve sobre
hechos pasados), antes que con la ley (que regla para el
futuro).
En este sentido, la Corte Sup. ha señalado que el acto
administrativo es el acto de autoridad que determina lo que
para el interesado " debió ser el derecho en la materia de
que aquél trata ", y " opera en relación al caso individual en
forma semejante a las sentencias judiciales " (11).
De allí, pues, que no sería apropiado definir a la
"retroactividad" del acto administrativo como su "aplicación"
a hechos pasados. El acto administrativo es por principio el
"producto" de la aplicación del derecho en relación con
hechos pasados.
Los actos administrativos tienen por efecto la creación,
modificación o extinción de derechos o intereses (12) . Como
explica Mairal, cualquiera sea la definición de acto
administrativo que se prefiera, casi todas coinciden en
atribuirle una característica esencial: la modificación de la
esfera jurídica del particular(13) .
El acto administrativo tiene eficacia a partir de su
notificación al interesado(14) , es decir, sus efectos se
producen y rigen a partir de ese momento.
¿En qué consiste, entonces, la retroactividad del acto
adminis trativo?
 La retroactividad del acto administrativo consiste en la
retroacción de sus efectos a una fecha anterior a la de su
dictado (y por ende a la de su notificación). En tales casos,
se afirma que el acto tiene "eficacia retroactiva", como
excepción a la regla de la irretroactividad.
En algunos casos, la eficacia retroactiva del acto puede
incidir sobre una relación jurídica preexistente, resultante de
un acto administrativo anterior (o de una ley o de un
reglamento). Esta es la situación que se presenta en los
siguientes supuestos:
(i) Cuando el acto vuelve sobre la constitución de una
relación jurídica anteriormente constituida(15) .
(ii) Cuando el acto vuelve sobre la extinción de una
relación jurídica anteriormente extinguida(16) .
(iii) Cuando el acto modifica los efectos de una relación
jurídica producidos antes de su emisión(17) .
(iv) Cuando el acto consolida los efectos resultantes de
una relación jurídica anterior a su dictado(18) .
La regla establecida en el art. 13 de la LNPA se dirige,
precisamente, a determinar en qué supuestos, y bajo qué
condiciones, resulta válida la eficacia retroactiva de los
actos administrativos y, en su caso, la incidencia del
"nuevo" acto administrativo sobre las relaciones jurídicas
resultantes de un acto "anterior", o de una ley o un
reglamento.
A propósito de esto último, puede ocurrir, ciertamente,
que una ley o un reglamento produzcan efectos directos
respecto de ciertas personas, y definan una relación
jurídica, aun cuando no haya mediado un acto
administrativo de aplicación de dicha ley o reglamento(19) .
Si esa relación jurídica resulta "incidida" por un acto
administrativo "posterior" (que sea a su vez aplicación de
una norma emitida con posterioridad a la ley o el
reglamento que produjeron los efectos jurídicos "iniciales"),
en forma previa a examinar la validez de la eficacia
retroactiva del acto administrativo "posterior", deberá
dilucidarse la validez de la ley o el reglamento
"posterior"(20) . Este análisis debe ser efectuado, claro está,
sobre la base de las reglas y principios aplicables a la
eficacia retroactiva de las normas jurídicas, y excede lo que
es materia del art. 13 de la LNPA.

III. FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO DE

IRRETROACTIVIDAD
Se han identificado tres fundamentos para sustentar la
vigencia del principio de irretroactividad de los actos
administrativos.
Por un lado, se ha sostenido que existiría un principio de
razón jurídica en virtud del cual los actos administrativos
rigen para el futuro (21). Se trataría de un principio que toma
en cuenta la conveniencia de respetar la estabilidad de los
derechos y de afianzar la seguridad jurídica, mediante un
cierto grado de previsibilidad en las transacciones y en las
relaciones sociales. Esta concepción guarda analogía con
la doctrina establecida por el Consejo de Estado francés,
que tradicionalmente ha señalado que la no retroactividad
del acto administrativo constituye un "principio general del
derecho" (22)y, como tal, una regla a la que se le adjudica un
nivel "suprarreglamentario e infralegislativo" (23).
Por otro lado, se ha afirmado que la regla de la
irretroactividad del acto administrativo residiría en la
aplicación analógica del principio establecido, para las
leyes, en el art. 3° del Código Civil(24). Existe consenso en
cuanto a que los "títulos preliminares" del Código
Civil corresponden a una teoría general del derecho y por lo
tanto son aplicables a todas las ramas jurídicas, lo que
incluye al derecho administrativo (25), que no constituye un
ordenamiento aislado sino que se inserta y se articula con
el resto del universo jurídico.
Finalmente, se ha sostenido que el principio de
irretroactividad del acto administrativo no es producto de
una creación doctrinaria sino que encuentra su razón de ser
en el orden constitucional que nos rige (26), y se sustenta en
la protección de la garantía de la propiedad, interesada en
la no afectación de los derechos incorporados al patrimonio
de las personas (27). Desde esta óptica, el fundamento de la
irretroactividad de los actos administrativos radica en la
prohibición —de carácter constitucional— de alterar los
derechos adquiridos (28).
En el sistema adoptado por la LNPA en su art. 13, la
fundamentación del principio de irretroactividad opera en
distintos niveles. Por una parte, esta norma sienta como
pauta general que los actos administrativos no tienen
eficacia retroactiva sino en supuestos de excepción. Esta
regla, que involucra una decisión de índole legislativa, es
también la que mejor armoniza con el afianzamiento de la
seguridad jurídica, que rige como valor esencial en el
derecho y constituye un principio general en nuestro
ordenamiento. Por otra parte, aun respecto de esos
supuestos de excepción, el art. 13 de la LNPA reconoce
como límite de la retroactividad la necesaria preservación
de los "derechos adquiridos", solución que responde a una
regla de base constitucional, no disponible por el legislador.
IV. EL CONCEPTO DE "DERECHOS ADQUIRIDOS".
NECESIDAD DE UNA INTERPRETACIÓN AMPLIA
La utilización del concepto de "derechos adquiridos" ha
sido objeto de importantes críticas (29). Al momento en que
fue sancionada la LNPA, esa terminología ya era
cuestionada, a tal punto que la reforma del Código
Civil dispuesta por la ley 17.711 había dejado sin efecto una
fórmula similar empleada en el art. 3° (30).
La LNPA le devolvió actualidad, al menos en forma
restringida al ámbito del derecho administrativo, lo que
obliga a identificar y definir el alcance de este concepto,
tarea generalmente no sencilla. La simple fórmula
gramatical de "derecho adquirido", se ha observado, no
puede resolver en forma exhaustiva los problemas que la
realidad jurídica puede presentar (31).
En el texto originario del Código Civil, Vélez Sarsfield
señaló en la nota al art. 4044 —derogado por la ley 17.711
— que cabe entender por "derechos adquiridos" a aquellos
"que están irrevocable y definitivamente adquiridos antes
del hecho, del acto o de la ley que se les quiere oponer
para impedir su pleno uso y goce". Esta noción identificaba
al "derecho adquirido" con aquel derecho que no podía ser
revocado o alterado, con lo cual reiteraba el precepto
anotado (32), pero no llegaba a precisar qué situaciones
quedan comprendidas dentro del concepto bajo análisis.
La definición más precisa de este concepto es la que
brinda la jurisprudencia de la Corte Sup., que ha sostenido
desde antiguo que un derecho se adquiere cuando se
reúnen todos los presupuestos exigidos por la norma para
su imputación a favor del sujeto en calidad de prerrogativa
jurídica individualizada (33). Al mismo tiempo, ha remarcado
que para que exista "derecho adquirido" es necesario que
su titular haya cumplido todas las condiciones sustanciales
y requisitos formales previstos en la ley para ser titular del
derecho de que se trata, aun cuando falte la declaración
formal de una sentencia o acto administrativo (34).
Esta noción resulta plenamente aplicable a los efectos del
art. 13 de la LNPA. Es claro que si el legislador carece de
atribuciones constitucionales para desconocer los derechos
garantizados por la Constitución Nacional, tampoco pueden
hacerlo los órganos administrativos mediante la
adjudicación de eficacia retroactiva a los actos que emiten.
Por lo demás, no resulta aplicable aquí —en forma directa
o analógica— la exigencia prevista en el art. 17 de la LNPA
(en materia de estabilidad del acto administrativo irregular),
en cuanto a que el derecho del particular "se esté
cumpliendo". El art. 13 de la LNPA se refiere a "derechos
adquiridos", y este concepto no debe ser asimilado al de
"derechos ejercidos", ya que la Constitución Nacional
consagra la garantía de inviolabilidad de la propiedad sin
exigir que exista un efectivo ejercicio de los derechos
titularizados por las personas.
En relación con lo anterior, la definición de "derecho
adquirido" brindada por la Corte Sup. es por lo general
asociada a los derechos tutelados, justamente, por la
garantía de inviolabilidad de la propiedad. Sin embargo, no
parece correcto circunscribir la protección de los
particulares en este único aspecto.
El concepto de "derecho adquirido" debe ser interpretado
con amplitud(35) . Por ende, también deben considerarse
protegidos por la regla sentada en el art. 13 de la LNPA los
demás derechos amparados por garantías constitucionales,
que tampoco pueden ser afectados por la eficacia
retroactiva del acto(36) .
 ¿Sobre qué situaciones puede, entonces, avanzar la
retroactividad del acto administrativo, en los supuestos de
excepción en que esa eficacia retroactiva es permitida por
la LNPA?
En esos casos la retroactividad podrá afectar un simple
interés, una mera facultad(37) o un derecho en
expectativa(38) . Quedarán a salvo los derechos adquiridos,
ya que allí confluyen la prohibición dispuesta en el art. 13
de la LNPA y la tutela emergente de la Constitución
Nacional.

V. SUPUESTOS EN LOS QUE EL ART. 13 DE LA LNPA

ADMITE LA RETROACTIVIDAD
El art. 13 de la LNPA contempla dos supuestos en los que
la eficacia retroactiva del acto administrativo resulta
permitida, siempre a condición de que no afecte "derechos
adquiridos".

1. Acto dictado en sustitución de otro revocado

La norma contempla aquí el caso del acto administrativo
que revoca un acto anterior. Este supuesto requiere
algunas precisiones.
En primer lugar, no siempre la revocación de un acto
administrativo es seguida por el dictado de un nuevo acto
"en sustitución" del anterior, revocado. En muchos casos, la
Administración se limita a emitir un acto de revocación y el
status jurídico resultante es el que se deriva de la extinción
del acto anterior (que no es, en sentido propio, "sustituido"
por un acto nuevo, sino simplemente "revocado" y dejado
sin efecto). Cabe interpretar, entonces, que esta regla del
art. 13 de la LNPA contempla la eficacia retroactiva de la
revocación en sí misma.
En segundo lugar, la revocación del acto puede responder
a distintas causas y motivos. Cabe distinguir así, por un
parte, la revocación por ilegitimidad y, por otra parte, la
revocación por oportunidad, mérito y conveniencia. A su
vez, en el campo de la revocación por ilegitimidad, debe
diferenciarse entre la revocación del acto nulo (irregular) y
la revocación del acto anulable (regular). Los efectos de la
revocación presentan distinciones según las circunstancias
que pueden presentarse.

1.1. Revocación por ilegitimidad

En general se interpreta que la revocación tiene efecto
retroactivo cuando el acto revocado adolecía de un vicio
grave, determinante de una nulidad absoluta (acto
irregular).
En este caso se sostiene que el acto originario no existió
válidamente en ningún momento, por lo que al declararse la
nulidad correspondería retrotraer sus efectos a la fecha del
nacimiento del acto irregular. Se afirma también que el
efecto retroactivo de la extinción del acto irregular es
consistente con el objetivo mismo de la revocación, que
consiste en restablecer el imperio de la legalidad vulnerada
desde el momento de la génesis del acto viciado(39) .
Si, en cambio, la ilegitimidad del acto revocado no es
grave, sino leve, se trata de un acto anulable (nulidad
relativa), cuya revocación por principio sólo debería producir
efectos para el futuro.
 Al acto anulable se lo considera comprendido en el
concepto de acto administrativo regular (40) , que goza de una
amplia estabilidad y es susceptible de saneamiento (41) . Por
ende, no se verifica una transgresión severa del
ordenamiento jurídico, que determine su necesaria
revocación con efecto retroactivo.
Sin perjuicio de la distinción antes efectuada, según se
trate de la revocación de actos nulos o anulables, en ambos
supuestos la regla debe ser analizada a la luz de las
específicas circunstancias que se presenten en cada caso.
En algunas situaciones la retroacción de los efectos del
acto de revocación constituye una exigencia de justicia. Así
por ejemplo, si al declararse la nulidad de un acto
administrativo, el reconocimiento del derecho del particular
surte efectos sólo a partir de esa declaración, la
Administración vendría en muchos casos a obtener un
beneficio a resultas de su propia actuación antijurídica.
En otros supuestos, en cambio, la adjudicación
automática de efectos retroactivos a los actos que
sustituyen a otros revocados por razones de ilegitimidad,
sin tener a la vista las circunstancias del caso, puede entrar
en conflicto con otros principios dignos de atención (como la
buena fe o la legítima confianza, que guardan estrecha
vinculación con la seguridad jurídica).
En este sentido, no cabe perder de vista la presunción de
legitimidad que la LNPA adjudica genéricamente a los actos
administrativos, que determina que en condiciones
normales los particulares basen su actuación en la fundada
creencia de la regularidad del accionar administrativo.
En este orden de ideas, deberá tenerse en consideración
si la revocación es dispuesta a petición de parte o de oficio.
En el primer caso, al tratarse de un acto no consentido, la
revocación con efecto retroactivo parece la solución más
adecuada, sin que resulte determinante el carácter de la
nulidad del acto (absoluta o relativa) (42) . En la segunda
hipótesis, por el contrario, esa solución podría conducir a un
resultado injusto si el vicio del acto es atribuible
exclusivamente a la Administración.
Frente a las distintas circunstancias que pueden
presentarse, la terminología empleada en el art. 13 de la
LNPA —en cuanto establece que el acto administrativo
"podrá" tener efectos retroactivos en los supuestos que allí
se establecen— brinda una cierta flexibilidad a la
Administración para ponderar las particularidades del caso
concreto. Esta facultad de modulación, claro está, deberá
ser ejercida en forma consistente con el principio de
igualdad ante la ley(43) .

1.2. Revocación por oportunidad, mérito o conveniencia

En el caso del acto que dispone la revocación por
oportunidad, mérito o conveniencia, los efectos de la
revocación sólo podrán regir para el futuro.
Se trata aquí del supuesto de un acto administrativo que
nació "perfecto", sin vicio alguno, y cuya revocación es
dispuesta por un cambio en la valoración del "interés
público" por parte del órgano competente. De tal modo,
aquello que en su momento se juzgó consistente con ese
"interés público", ha dejado de serlo.
Cabe considerar comprendido en el supuesto de
revocación por razones de oportunidad (y, por ende, como
un caso de eficacia no retroactiva de la revocación) a la
revocación por "cambio del derecho objetivo" (44), es decir, a
la situación que se presenta cuando un acto originariamente
válido luego pasa a estar en contradicción con una ley o un
reglamento, como consecuencia de una modificación
normativa (es decir, los casos de "ilegitimidad
sobreviniente").

2. Cuando la retroactividad favorece al particular

En este supuesto el acto administrativo "posterior" incide
en forma favorable sobre los derechos del particular. Aquí
pierde sentido la garantía que tutela la irretroactividad del
acto administrativo, ya que se amplía la esfera de los
derechos del particular(45) .
También queda comprendido en este supuesto el caso en
el que la eficacia retroactiva del acto, sin beneficiar al
particular, tampoco lo perjudica y, por ende, carece de
interés jurídico para impugnarlo.

2.1. La situación de los "contrainteresados"

El concepto de "acto favorable" al administrado es
equívoco cuando existen terceros interesados cuya posición
es antagónica respecto del destinatario del acto (los
"contrainteresados"), de modo tal que lo que a éste
favorece puede perjudicarles a aquéllos.
En esa hipótesis, y aun cuando el art. 13 de la LNPA no lo
exige(46) , existe consenso en la doctrina en cuanto a que la
eficacia retroactiva del acto resulta procedente siempre que
no afecte a terceros(47) .
¿Cuál es el alcance de este requisito de no afectación de
terceros?
 Creemos que aquí también el límite está dado por la
imposibilidad de afectar derechos amparados por garantías
constitucionales.
En otras palabras, no cualquier afectación o perjuicio a
terceros impedirá la procedencia de la eficacia retroactiva
del acto en el supuesto que analizamos. Los
contrainteresados deberán acreditar que esa retroactividad
vulnera sus derechos adquiridos.

2.2. Otras cuestiones a considerar

La excepción del "acto favorable", como supuesto
habilitante de la eficacia retroactiva, también requiere que
los supuestos de hecho necesarios según la norma
sustantiva de la que el acto es aplicación hayan existido a la
fecha a la que se retrotrae la eficacia del acto .
En otras palabras, los elementos fácticos que según la
normativa aplicable deben constituir el antecedente del acto
administrativo en cuestión tienen que haber concurrido en
ese momento. De otro modo, habría un vicio en el elemento
"causa" del acto.
En igual orden de ideas, la adjudicación de eficacia
retroactiva debe ser consistente con los propósitos y el
espíritu de la norma sustantiva en cuya ejecución se emite
el acto (48).
En efecto, la excepción del "acto favorable" que estamos
comentando no constituye una habilitación
omnicomprensiva para que la Administración dicte actos
administrativos retroactivos con la sola condición de que
amplíen los derechos del particular. La eficacia retroactiva
del acto debe propender razonablemente al cumplimiento
de la finalidad de la norma sustantiva ejecutada o aplicada
mediante ese acto.
Finalmente, si bien el precepto otorga cierta
discrecionalidad a la Administración para decidir sobre si
adjudica o no eficacia retroactiva a los actos en los que
concurran los requisitos antes mencionados, esta facultad
debe ser ejercida en forma consistente con el principio de
igualdad ante la ley (49).

VI. OTROS SUPUESTOS CONSIDERADOS POR LA

DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
Además de las situaciones expresamente contempladas
en el art. 13 de la LNPA, en la doctrina se han identificado
distintos supuestos en los que también se admitiría la
eficacia retroactiva del acto.

1. El saneamiento del acto administrativo

El saneamiento del acto administrativo no procede
respecto de los actos nulos, sino solamente con relación a
los actos anulables(50) . Los efectos del saneamiento se
retrotraen a la fecha de emisión del acto objeto de
"ratificación" o "confirmación"(51) , de lo que se sigue la
eficacia retroactiva del acto que instrumenta el
saneamiento.
Se ha sostenido que la retroactividad aquí es lógica, pues
tiende a conferir plena validez a un acto que no la poseía en
principio y no a crear un acto nuevo(52) .
 Dado que el acto anulable queda comprendido dentro del
concepto de acto regular, y goza de una amplia
estabilidad(53) , la eficacia retroactiva del acto "ratificatorio" o
"confirmatorio" es consistente con este aspecto del sistema
de la LNPA, en tanto viene a reafirmar el status jurídico
resultante del acto anulable.

2. La aprobación del acto administrativo

El acto administrativo sometido a aprobación, en la
medida que no se encuentre afectado de ningún vicio, es
jurídicamente válido, pero carece de eficacia y
ejecutoriedad por estar sometido a la condición suspensiva
de la aprobación. Por ende, el acto sujeto a aprobación no
genera derechos subjetivos, sino en todo caso derechos en
expectativa(54) .
El acto de aprobación es distinto del acto aprobado, y su
objeto y finalidad primaria consiste en otorgar eficacia al
acto sometido a aprobación.
En general se sostiene que el acto de aprobación tiene
eficacia retroactiva, en tanto atribuye o reconoce efectos al
acto aprobado(55) .
Ello no significa, de todos modos, que la eficacia del acto
aprobado, una vez concretada esa aprobación, se
retrotraiga necesariamente a la fecha de su dictado. Salvo
expresa previsión en contrario (en el texto del acto
aprobado o del acto de aprobación), el acto aprobado será
eficaz desde el mismo momento en que haya adquirido
eficacia el acto de aprobación.
Además, la posible eficacia retroactiva del acto aprobado,
si fuera expresamente prevista, deberá ser compatible con
las reglas que venimos exponiendo, sobre todo en cuanto a
la imposibilidad de afectar derechos adquiridos.

3. La retroactividad pactada
Se admite también la eficacia retroactiva del acto los
casos en que ese alcance del acto ha sido pactado
contractualmente, siempre que no configure una cláusula
abusiva e irrazonable(56) , ni se afecten derechos de
terceros.
Naturalmente, la circunstancia de que la eficacia
retroactiva del acto haya sido pactada presupone que ésta
es favorable al particular, o que no lo perjudica, o que en
todo caso ha sido consentida en el contexto del acuerdo o
entendimiento alcanzado con la Administración, todo lo cual
asemeja la situación a uno de los supuestos previstos en
forma expresa en el art. 13 de la LNPA.

4. Los actos interpretativos o aclaratorios

El acto interpretativo es el que determina el sentido de un
acto administrativo anterior. El acto aclaratorio, en tanto,
tiene por objeto explicar un acto administrativo (también
anterior) oscuro o ambiguo, otorgándole precisión o
eliminando esa ambigüedad(57) .
En tanto los actos interpretativos o aclaratorios forman
una unidad con el acto interpretado o aclarado, se ha
afirmado que en estos supuestos no se plantearía
propiamente la cuestión de retroactividad —en sentido
estricto— ya que las relaciones jurídicas anteriores al acto
interpretativo o aclaratorio se rigen por el primer acto, con el
sentido, interpretación o aclaración otorgados por el nuevo
acto(58) .
De todos modos, parece claro que el acto interpretativo o
aclaratorio incide sobre los efectos del acto anterior,
interpretado o aclarado, al determinar su sentido o alcance
(y de esa forma excluir otros posibles sentidos o alcances
de que era susceptible el primer acto, antes de la
interpretación o aclaración). Esta "incidencia" queda
comprendida en el concepto de retroactividad, tal como la
hemos definido líneas arriba.
La validez de la eficacia retroactiva del acto interpretativo
o aclaratorio se encuentra condicionada a que se trate
efectivamente de una interpretación o aclaración, y no de
una modificación del acto inicial.
A estos efectos, deberá dilucidarse si el sentido o alcance
que surgen del acto interpretativo o aclaratorio son
razonablemente consistentes o compatibles con el
contenido del acto interpretado o aclarado. Sólo si la
respuesta es afirmativa será admisible la eficacia
retroactiva. De otro modo, bajo el ropaje de una aclaración
o interpretación del acto habría, en verdad, una
modificación.
Por último, debe remarcarse que los actos interpretativos
o aclaratorios no pueden tener efectos sobre los casos ya
juzgados por decisión administrativa o judicial firme, por
imperio del principio de cosa juzgada. En estas situaciones,
el sentido o alcance del acto será aquel que haya sido
determinado por dicha decisión administrativa o judicial, el
que no podrá ser alterado por el acto interpretativo o
aclaratorio posterior, que por ende no tendrá aquí eficacia
retro activa.
5. Los actos declarativos
También se admite la eficacia retroactiva de los actos
declarativos, entendidos como aquellos que se limitan a
acreditar relaciones o situaciones jurídicas, sin alterarlas (59) .
Estos actos no vendrían a crear una situación nueva, sino a
expresar o reconocer una situación preexistente.
Un ejemplo de esta clase de actos se presenta en el caso
en el que la autoridad de aplicación tiene por comprobados
los recaudos legalmente establecidos para obtener un
beneficio, supuesto en el cual el acto sólo tiene efecto
declarativo de un derecho consolidado con anterioridad(60) .
El acto administrativo "declarativo" no incide sobre una
relación jurídica resultante de un acto administrativo anterior
(o de una ley o un reglamento), ni otorga efectos a actos
anteriores a su nacimiento. Se trata del reconocimiento de
un status jurídico desde una fecha anterior al momento en
que el acto "declarativo" es emitido(61) .

VII. EL CASO DE LAS LEYES ESPECIALES

El art. 13 de la LNPA constituye la regla general en
materia de retroactividad (o irretroactividad) del acto
administrativo. Esta norma será aplicable, claro está, en
tanto la situación no sea regida por una ley especial.
Dado que nuestro ordenamiento jurídico no prevé un
orden jerárquico de las leyes (62), en caso de sancionarse
una ley especial que regule —en forma distinta de como lo
hace la LNPA— la eficacia retroactiva de los actos
administrativos que se emitan en su ejecución, esta ley
especial será la norma aplicable, por imperio de los
principios lex posteriori derogat priori y lex speciali derogat
generalis .
En función de ello, algunos autores señalan como otro
supuesto en el que resulta admisible la eficacia retroactiva
de los actos administrativos el caso en el que una ley de
orden público prescriba, en forma expresa, la retroactividad
de los efectos de determinados actos (63).
Esta posibilidad reconoce, sin embargo, límites de orden
constitucional. Como ya fue expuesto, el coto a la
retroactividad enunciado en el art. 13 de la LNPA, en cuanto
impide la afectación de derechos adquiridos, viene
impuesto por la propia Constitución Nacional.
El carácter de norma de "orden público" que se adjudique
a la ley habilitante de la eficacia retroactiva de los actos
emitidos en su ejecución no altera esa conclusión, en tanto
ni siquiera las normas de esa índole pueden arrebatar
derechos amparados por garantías constitucionales. Esa es
la regla inalterable en materia de retroactividad de las leyes
y, a fortiori , resulta también aplicable en relación con los
actos administrativos.
También en estos casos, por ende, la eficacia retroactiva
del acto administrativo (aquí derivada de leyes especiales)
podrá extinguir o modificar un simple interés, una mera
facultad o un derecho en expectativa, no así derechos
adquiridos.
De allí, pues, que si bien es posible admitir que las leyes
especiales establezcan modulaciones en las reglas sobre
retroactividad que sienta el art. 13 de la LNPA, tales normas
no serán idóneas para desconocer la tutela derivada de los
principios de superior jerarquía en los que esta disposición
se informa.
VIII. CONCLUSIONES
La irretroactividad es uno de los caracteres del acto
administrativo. Esa es la regla que emerge del art. 13 de la
LNPA y es la que mejor armoniza con los principios
generales de nuestro ordenamiento, en particular con el
afianzamiento de la seguridad jurídica.
La seguridad jurídica, tiene dicho la Corte Sup., constituye
una de las bases principales de sustentación de nuestro
ordenamiento (64), y es claro que su preservación no es una
finalidad encomendada exclusivamente a los estrados
judiciales (65), sino que compete a los demás poderes del
Estado, en especial a la Administración, por tratarse de la
rama del Gobierno que con mayor frecuencia produce
efectos jurídicos respecto de los particulares.
Estos principios militan en contra de cualquier
interpretación amplia o permisiva en materia de
retroactividad del acto administrativo.
En tal sentido, los supuestos de excepción que contempla
el art. 13 de la LNPA habilitan a la Administración —bajo
ciertas condiciones— a disponer la eficacia retroactiva del
acto, pero no la imponen.
Más aún, el ejercicio de esa facultad no es puramente
discrecional, sino que debe estar enderezado hacia la
solución más justa en las circunstancias concretas del caso,
además de ser consistente con la finalidad de la norma
sustantiva ejecutada y respetuoso de la garantía de igual
trato en identidad de situaciones.
Finalmente, si bien es posible que esos supuestos de
excepción sean ampliados, o se agreguen otros, por vía de
leyes especiales que —como tales— tengan prevalencia
sobre la LNPA, la eficacia retroactiva de los actos emitidos
en aplicación de esas leyes (incluso si fuesen de "orden
público") tendrá como barrera infranqueable la preservación
de los derechos amparados por garantías constitucionales.

CAPÍTULO 22 - EL ELEMENTO SUBJETIVO DEL ACTO

ADMINISTRATIVO - POR MARÍA GABRIELA CASANOVA

I. INTRODUCCIÓN
El primer elemento del acto administrativo que señala
tanto la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos
como la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, es el elemento subjetivo o competencia(1) . Y si
bien la doctrina no ha sido uniforme respecto del número y
denominación de los elementos del acto administrativo (2) , la
gran mayoría enuncia, en primer término, al elemento
subjetivo(3) .
Ello es así, por cuanto la existencia misma del acto
administrativo depende de la presencia de un sujeto —
órgano institución integrado por una persona física capaz (4)
— con competencia para producir el acto (5).

II. CONCEPTO DE COMPETENCIA

La competencia, como elemento subjetivo del acto
administrativo, es mayoritariamente definida como el
"conjunto de potestades que surge del ordenamiento
jurídico, esto es, la capacidad o aptitud de los poderes
públicos para obrar y cumplir así con sus fines" (6) . De este
modo, la definición abarca no sólo la competencia que
surge de las reglas que rigen la actuación del órgano, sino
también aquellas que predeterminan la actividad del
sujeto(7) .
Existen innumerables definiciones de competencia, casi
tantas como autores publicados, no obstante, la mayoría
coincide en que la competencia importa: (i) un conjunto de
funciones asignadas a un órgano, (ii) una potestad o aptitud
para obrar y, (iii) un centro de imputación normativa.
Este conjunto de atribuciones, facultades y potestades, es
atribuido por el derecho objetivo al órgano o sujeto estatal
para el cumplimiento de los fines para el cual fue creado (8) .

III. LA COMPETENCIA COMO ELEMENTO ESENCIAL

Como se adelantó, la competencia se presenta como un
elemento esencial del acto administrativo, ya que si el acto
no emana de un órgano o sujeto estatal competente, será
inválido(9) .
En efecto, es doctrina pacífica de la Corte Suprema que,
en el orden jurídico administrativo, la competencia
constituye un elemento esencial que confiere validez a la
actuación de los órganos estatales, a tal punto que aquélla
no se configura como un límite externo a esa actuación sino
como un presupuesto de ella. Ello es así, en virtud de la
vinculación positiva de la Administración al ordenamiento
jurídico, que debe autorizar a sus organismos para actuar
en forma expresa o razonablemente implícita (10).
En la misma línea, la jurisprudencia del fuero federal en lo
contencioso-administrativo tiene dicho que "la habilitación
para actuar en el marco de sus funciones constituye un
elemento esencial del acto" (11).

IV. CLASIFICACIÓN
La competencia puede ser clasificada en razón de la
materia, del lugar, del grado y del tiempo.
La competencia en razón de la materia se refiere a las
actividades o tareas que legítimamente pueden
desempeñar los órganos o sujetos estatales (12); esto es, las
funciones y atribuciones que el derecho objetivo
(constitución, ley, reglamento, etc.) les otorga (13).
A tal fin, deberá considerarse el principio de especialidad,
que limita la actuación del sujeto a aquellas facultades que
le sean atribuidas en forma expresa, implícita o que sean
inherentes a los fines establecidos en el acto de creación
del órgano o ente (14).
La competencia en razón del lugar se vincula al ámbito
espacial en el que el órgano o sujeto estatal puede
válidamente ejercer sus atribuciones.
En este supuesto, la competencia se determina por un
criterio extrínseco, relacionado con la extensión territorial en
la cual el órgano o sujeto estatal puede ejercer la
competencia que le fue atribuida (15). Así, dos sujetos
pueden ostentar la misma competencia en razón de la
materia, distinguiendo su competencia en razón de la
jurisdicción en la cual están habilitados para actuar.
La competencia en razón del grado o vertical se refiere a
la posición que ocupa el órgano o sujeto dentro de la
jerarquía administrativa (16).
 La organizació n jerárquica implica que el inferior se
encuentra subordinado al superior, que lo dirige y vigila (17).
Además, en principio, los órganos inferiores se encuentran
impedidos de adoptar decisiones que legalmente le
corresponden al superior —y viceversa—; salvo supuestos
de advocación o delegación, cuando éstas sean
ad misibles (18).
La competencia en razón del tiempo se refiere a los casos
en los que un órgano tiene determinadas facultades
concedidas sólo durante un lapso determinado (19). El plazo
constituirá el límite para el ejercicio legítimo de la potestad
administrativa de que se trate (20).

V. CARACTERES DE LA COMPETENCIA
Los caracteres de la competencia aparecen claramente
descriptos en el art. 3º de la ley 19.549, al establecer que el
ejercicio de la competencia "constituye una obligación de la
autoridad y del órgano correspondiente y es
improrrogable...".

1. Debe surgir de una norma

Si bien la objetividad no está expresamente plasmada en
el texto transcripto, la doctrina señala que la competencia
será la que resulte, según el caso, de la Constitución
Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su
consecuencia(21) . No hay competencia que no se sustente
en una norma(22) .
 La idea de competencia administrativa se desprende
como corolario lógico de todo Estado de Derecho, el cual se
encuentra bajo el imperio del conocido principio de
legalidad administrativa. Toda vez que el ejercicio de la
actividad administrativa resulta producto de la utilización de
potestades atribuidas previamente a la Administración,
resulta necesaria la existencia de una norma que, además
de configurarlas, las atribuya en concreto al órgano
habilitado para actuar. Fuera del marco fijado por la ley, su
ejercicio deviene ilegítimo.

2. Es de ejercicio obligatorio e irrenunciable

El ejercicio de la competencia constituye una obligación
indeclinable para el sujeto u órgano correspondiente, en
atención a que es atribuida al órgano institución (cargo) y
no al funcionario o empleado que ocupa dicho órgano (23) ,
como así también por el interés público que motiva su
establecimiento(24) .
La jurisprudencia contencioso-administrativa tiene dicho al
respecto que la Administración se encuentra obligada a
resolver las peticiones de los administrados en virtud de lo
expuesto en el art. 14 de la Constitución Nacional y arts. 3º,
10, 28 y concs. de la ley 19.549; excepto que para ese
momento haya perdido la competencia(25) .

3. Es improrrogable
La competencia, al ser establecida siempre en interés
público(26) , es improrrogable, salvo que la delegación,
sustitución y/o avocación se encuentren autorizadas(27) .
 La delegación se produce cuando el superior transfiere al
inferior parte de sus atribuciones(28) . Esta delegación no
importará una derogación de la competencia del superior ni
se afecta el ordenamiento de la competencia, sino un
traspaso parcial de competencia de un órgano a otro
órgano o ente(29) .
En cambio, la sustitución importa sólo el cambio en la
persona física del funcionario, por hallarse imposibilitado de
ejercer la competencia que corresponde al órgano o
persona estatal a su cargo(30) .
Por medio de la avocación el superior asume
competencias que competen al inferior. El superior se
avoca al conocimiento y decisión de un asunto cuya
competencia pertenece al inferior(31) .
Si bien la avocación es la regla en el orden jerárquico de
la Administración, ella será improcedente cuando una
norma expresa disponga lo contrario(32) , cuando la
competencia haya sido atribuida al inferior por poseer una
idoneidad específica o cuando la competencia deriva de la
Constitución o una ley dictada en su consecuencia(33) .

VI. CAPACIDAD DEL FUNCIONARIO O EMPLEADO

PÚBLICO Y DEL ADMINISTRADO
Junto con el análisis de la competencia del órgano o
sujeto estatal, se debe analizar la capacidad del funcionario
o empleado público, esto es, la persona física a través de la
cual el órgano estatal exterioriza su voluntad. Por regla
general, la capacidad del agente estatal se rige por las
normas del Código Civil en materia de capacidad de hecho
y de derecho(34) .
 Cassagne, también señala que, cuando el acto
administrativo sea bilateral, también deberá analizarse la
capacidad del administrado que, al igual que la del agente
estatal, se rige por las normas del Código Civil(35) .

VII. CONCLUSIÓN
Como sostuvo Canasi, la competencia rige toda la vida
jurídica del acto administrativo, desde su formación hasta
su extinción(36) . Por ello, y porque todo órgano o sujeto
estatal para realizar actos jurídicos válidos debe ubicarse
dentro de su competencia, este es el primer requisito que
se debe observar.

CAPÍTULO 23 - EL OBJETO DEL ACTO ADMINISTRATIVO - POR

MARÍA PAULA CARPENTERI
Las definiciones de una ciencia reflejan las etapas de su
evolución; con la ciencia progresa el conocimiento
subsiguiente de la peculiar índole conceptual de sus
objetos, de los límites y situación de su esfera  (1).
Edmund HUSSERL

I. INTRODUCCIÓN
De acuerdo con el art. 7º de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos (en adelante, "LNPA"), el
objeto es un requisito esencial del acto administrativo. Y
con esencial nos referimos a la necesidad indefectible de
que dicho requisito se encuentre, y no tenga vicios, para ser
considerado válido plenamente (2).
Resulta valioso, a fin de comenzar a estudiar el tema del
presente, recordar la parte pertinente del art. 7º, el cual en
su inc. c) dispone: "El objeto debe ser cierto y física y
jurídicamente posible; debe decidir todas las peticiones
formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas,
previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte
derechos adquiridos".
Se observa que en el artículo mencionado no se brinda
una definición del objeto, sino que el mismo sólo se limita a
describir sus atributos (3). Sin embargo, ha sido la doctrina y
la jurisprudencia quienes se han encargado de
conceptualizar al objeto del acto administrativo. Y así —en
palabras de Edmund Husserl— es como la ciencia
evoluciona.
Se ha señalado que, "el objeto del acto es aquello en que
él consiste; es, concretamente, la decisión, certificación u
opinión contenidas en la declaración que el acto
implica" (4). Definición a la que se le puede añadir la
característica de que el objeto sea predeterminado o no por
una norma (5).
Asimismo, la Procuración del Tesoro de la Nación ha
dicho que el objeto del acto administrativo es el contenido
del acto; consiste en la resolución, en las medidas
concretas que dispone, las que de acuerdo con la ley
19.549 deben reunir los caracteres de certeza y posibilidad
física y jurídica (6).
Y Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández
han señalado que "el objeto de la declaración de la
Administración puede ser un comportamiento del
administrado, de otra Administración, de otro órgano, del
titular del órgano...; un hecho...un bien...; una situación
jurídica...; su propia organización; o bien mixturas de esos
objetos típicos, en cuanto sean propuestos por el
ordenamiento como término final de la actividad jurídica de
la Administración" (7).
Por su parte, se ha identificado el contenido con el objeto
del acto administrativo y se ha manifestado que, "en su
sentido estricto, el contenido es la declaración de
conocimiento, de voluntad o de juicio en que el acto
consiste" (8).
Se pueden identificar tres partes en el contenido del acto,
las cuales se conocen con el nombre de (i) contenido
natural o necesario, (ii) contenido implícito y (iii) contenido
eventual del acto administrativo (9).
El primer tipo de contenido "es el que necesariamente
forma parte del acto y sirve para individualizarlo, evitando
que se confunda con otro" (10). Debe existir necesariamente
y su fin inmediato será el de producir sus efectos.
El segundo tipo de contenido "se refiere a cláusulas que
no son expresas pero que se han de entender incluidas en
el acto porque el ordenamiento jurídico las supone en todos
los de la misma especie" (11). Esto significa que hay
determinados efectos que se conectan en forma automática
una vez que el acto es manifestado.
El tercer tipo de contenido "está integrado por aquellas
cláusulas que el órgano administrativo puede introducir en
el acto en adición a las que constituyen el contenido
necesario" (12). Incluso este tipo de cláusulas puede llegar a
modificar el contenido implícito. Son ejemplos de este tipo
las cláusulas accesorias: la condición, el modo y el término.
Asimismo, el contenido del acto puede ser clasificado en
contenido reglado, en el caso de que haya una norma que
lo predetermine, o en contenido discrecional. Y también
existen actos con contenido parcialmente reglado y
parcialmente discrecional (13).
En suma, podemos observar que el objeto o contenido del
acto es sujeto a diversas clasificaciones dependiendo
precisamente del tipo contenido de que se trate.
Por su parte, en el caso "Hernández" (14) , la Cámara
Nacional en lo Civil ha sostenido que el contenido u objeto
del acto administrativo consiste en la resolución o medida
concreta que mediante el acto adopta la autoridad. Y el
Superior Tribunal de Chubut ha considerado que el objeto
del acto está dado por lo que el mismo ordena o resuelve a
través de su declaración; las medidas concretas adoptadas
a través de él pudiendo encontrarse éstas predeterminadas
por la norma (en el supuesto de actos reglados) o depender
de la discrecionalidad de la Administración(15) .

II. REQUISITOS

1. Debe ser cierto y física y jurídicamente posible

El objeto debe ser preciso y claro, expresando con
exactitud de qué se trata, a qué sujetos involucra, y los
efectos jurídicos que producirá una vez emanado de la
autoridad correspondiente (16). El contenido del acto
administrativo debe encontrarse claramente determinado,
debería ser hallado fácilmente dado que con dicho
reconocimiento se sabría inmediatamente qué pretende el
acto administrativo del cual se está hablando.
 Debe ser física y jurídicamente posible. Es decir que, el
contenido debe ser posible de realizarse, tanto en los
hechos como en el derecho. Si no pudiera realizarse lo
primero, no sería posible in rerum natura ; y si no pudiera
realizarse lo segundo, estaría prohibido por la ley (17).
En cuanto a la imposibilidad de hecho, puede suceder que
la misma se produzca por: (i) falta de sustrato personal,
nombrando por ejemplo a una persona fallecida como
agente público; (ii) falta de sustrato material, habiendo sido
la cosa a que se refiere el acto destruida; (iii) falta de
sustrato jurídico, aplicando una sanción disciplinaria a
alguien que no es funcionario público (18).
La licitud del objeto del acto es un tema relevante e
importante para nuestro estudio, en razón de que es en el
marco de ella donde las relaciones humanas resultan ser
válidas (19). Y precisamente por ello, "debe respetar las
garantías y derechos establecidos a favor de las personas y
no debe lesionar los derechos adquiridos" (20). Por contrario
sensu, el objeto deviene ilegítimo cuando su contenido
resulta ser contrario a lo establecido por la Constitución, la
normativa vigente e incluso a la moral y buenas
costumbres (21).

2. Debe decidir todas las cuestiones propuestas

El objeto del acto administrativo "debe hacer expresa
consideración de los principales argumentos y de las
cuestiones propuestas, que fueren conducentes a la
solución del caso" (22). Esto tiene su correlato en el art. 1º,
inc. f), apart. 3º de la LNPA, el cual dispone, respecto al
derecho de los interesados al debido proceso adjetivo, que
éste comprende, entre otras cosas, "que el acto decisorio
haga expresa consideración de los principales argumentos
y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren
conducentes a la decisión del caso".

3. Puede involucrar cuestiones no propuestas, previa

audiencia del interesado, siempre que no afecte derechos
adquiridos
He aquí una de las grandes diferencias con lo que ocurre
en el procedimiento judicial civil, en donde el órgano estatal
tiene por misión resolver un conflicto entre partes, razón por
la cual tiene una serie de limitaciones que le son impuestas
por el accionar procesal, no pudiendo involucrar cuestiones
no propuestas por las mismas (23).
Según el principio de la verdad jurídica objetiva, "el
procedimiento administrativo debe desenvolverse en la
búsqueda de la verdad material, de la realidad y sus
circunstancias tal cual aquélla y éstas son,
independientemente de cómo hayan sido alegadas y, en su
caso, probadas por las partes" (24).

III. CONCLUSIÓN
El elemento estudiado no hace más que poner a prueba la
claridad del acto administrativo.
Es gracias a él que sabremos dilucidar y entender de qué
está hablando el órgano administrativo y qué es lo que se
pretende con él.
En razón de ello, trabajar en actos administrativos que no
sea oscuros, difíciles de determinar, o poco precisos, es
una de las grandes tareas de la Administración. Ello
facilitaría enormemente el entendimiento entre ella y el
administrado.

Capítulo 24 - La causa del acto administrativo - Por Javier Indalecio Barraza(1)

La palabra causalidad, según Mario Bunge, reconoce un triple significado. Esta multiplicidad de
acepciones de esta palabra ha conducido a una confusión con respecto a los significados de las
palabras causación, determinación, causalidad y determinismo. En tal sentido señala el citado autor,
que: "la palabra 'causalidad' tiene lamentablemente, no menos de tres significados principales, lo cual
es un claro síntoma de la larga y tortuosa historia del problema de la causalidad. En efecto, una sola y
misma palabra, 'causalidad', se emplea para designar: a) una categoría  (correspondiente al vínculo
causal); b)  un principio  (la ley general de causación) y c) una doctrina  , a saber, aquella que sostiene
la validez universal del principio causal excluyendo los demás principios de determinación" (2).

I. ¿QUÉ ENTENDEMOS POR CAUSA?

Si se acude al Diccionario de la Real Academia Española,
para poder dilucidar este vocablo, podemos señalar que
destacan dos orígenes del término "causa", por un lado
dicho vocablo provendría del latín causa y, por otro lado, la
citada palabra tendría origen quechua causay , que
significaría el origen de la vida (3).
Posteriormente en el referido diccionario, se otorgan una
serie de definiciones del término causa: 1) lo que se
considera como fundamento u origen de algo; 2) Motivo o
razón para obrar; 3) Empresa o doctrina en que se toma
interés o partido; 4) litigio, pleito judicial.
De lo expuesto, se puede expresar que la causa es el
fundamento u origen de algo.
II. LA TEORÍA DE LA CAUSA Y LA INFLUENCIA DEL
DERECHO PRIVADO
La teoría de la causa reconoce su origen, en las ideas
propias del derecho privado. Aún hoy, sigue teniendo
sensible influencia esta rama del derecho en lo que
concierne al acto administrativo, sin perjuicio de ello, resulta
menester efectuar ciertas discriminaciones, dado que el
trasplante de nociones propias del derecho civil no puede
tener amplia cabida en el ámbito del derecho administrativo,
por lo que se impone una teorización especial y propia.
Nuestra jurisprudencia, en un caso de nulidades, en el
que fue necesario aplicar normas del derecho civil, ha
admitido la posibilidad de su aplicación pero haciendo las
discriminaciones propias de la naturaleza del derecho
administrativo, así ha expresado que: "...las reglas de los
arts. 1037 y siguientes del Código Civil ace rca de las
nulidades de los actos jurídicos si bien no han sido
establecidas para aplicarlas al derecho administrativo sino
al derecho privado, nada obsta para que representando
aquéllas una construcción jurídica basada en la justicia, su
aplicación se extienda al derecho administrativo cuyas
normas y soluciones también deben tender a realizar
aquélla, con las discriminaciones impuestas por la
naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta
última disciplina" (consid. 4°)(4) .
Teniendo en cuenta lo expuesto, Escola ha señalado que:
"no es posible la aplicación directa de la teoría de la causa,
vigente en el derecho privado para las obligaciones, como
en algún momento se hizo, por cuanto si en el derecho
privado se está siempre ante un acto bilateral, el acto
administrativo, en cambio, es un acto que se forma por la
existencia de una sola voluntad: la administrativa"(5) .
Por su parte, Garrido Falla estima que: "...la teoría de la
causa en derecho administrativo no puede desconocer,
desde su planteamiento inicial, las peculiaridades que el
acto administrativo ofrece, una de las cuales es que
mientras la teoría de la causa en derecho civil se ha
construido contemplando fundamentalmente los negocios
jurídicos bilaterales que son los contratos, en cambio el acto
administrativo es unilateral, otra que mientras en derecho
privado la actuación de los particulares es libre y
espontánea dentro del campo de lo lícito, en Derecho
Administrativo actúa como condicionante de la actividad
administrativa, incluso de la discrecional, la noción de
int erés público"(6) .
En atención a ello, analizaré la causa haciendo referencia
a algunas teorías propias del derecho privado, pero con las
adaptaciones y discriminaciones propias de la disciplina que
nos ocupa. Asimismo, estimo que la diferencia fundamental
entre el derecho privado y el derecho público se encuentra
en el contenido de la causa. La relevancia de la causa hace
del derecho administrativo una disciplina jurídica distinta al
derecho privado. En este sentido ha señalado Cretella
Junior que: "el acto administrativo tiene modalidades
específicas del acto jurídico, con ciertas condiciones
inherentes al derecho administrativo; es evidente que debe
reunir en sí las notas características del acto jurídico
(capacidad, objeto, lícito, forma prescripta por la ley),
juntamente con connotaciones particulares, típicas del
derecho público, que determinan las diferencias específicas
entre estas dos clases de actos"(7) .
Hecha la precedente discriminación entre la influencia del
derecho privado al derecho público, corresponde analizar el
origen de la causa, para integrarla luego como un elemento
del acto administrativo.

III. EL ORIGEN DE LA CAUSA COMO ELEMENTO

AUTÓNOMO DEL ACTO ADMINISTRATIVO
El origen de la causa (objetiva) del acto administrativo
corresponde al siglo XX. Fue Hauriou uno de los primeros
expositores, quien al comentar la jurisprudencia del Consejo
de Estado francés, utilizó la noción de causa para integrarla
en un elemento autónomo del acto administrativo(8) . De
esta forma se lograba la transformación del llamado error
de hecho en error de derecho, y del mismo modo se
conseguía una equiparación de la falsificación de los
hechos a la violación de la ley.
Es dable recordar tres casos. El arrêt Trépont , del 20 de
enero de 1922, que trataba de una solicitud de retiro, en la
cual el pedido desempeñaba el papel de causa jurídica del
acto administrativo que posteriormente lo concedió; faltando
la petición, este último hubiese sido un acto administrativo
sin causa.
El segundo arrêt , Blanchart del 23 de marzo de 1923, se
trató de un decreto por medio del cual se dispuso el
traslado de un agente de la Administración pública
francesa. Entre los considerandos del referido acto
administrativo se manifestó que el recurrente había sido
trasladado como consecuencia de una petición propia, a
otras funciones. En realidad, una ulterior constatación
determinó que no existía ninguna petición, por lo que la
causa invocada resultaba inexistente.
 Finalmente, en el caso Lefranc , del 22 de junio de 1926,
giró en torno a un funcionario al que se le otorgó licencia a
raíz de haberse suprimido su empleo. Es dable poner de
relieve que tal tipo de licencia es una categoría conocida y
la supresión de empleo juega como causa jurídica del
licenciamiento. En realidad, el empleo no había sido
suprimido, puesto que algunos días después el interesado
fue reemplazado por otro funcionario; por consiguiente,
existía un hecho materialmente inexacto y una causa
jurídica inexistente.
A mi juicio los casos citados, han influenciado
notablemente los estudios posteriores acerca de la causa
como elemento del acto administrativo, por lo que he
estimado de importancia recordarlos.
Pasaré a analizar ahora, las posturas existentes en torno
a la causa.

IV. LA CAUSA EN LA TESIS SUBJETIVISTA

Esta postura considera que la causa radica en la voluntad
del sujeto. García Oviedo, entiende que el acto
administrativo tiene algunos requisitos que son de forma
que sería el elemento psicológico. Así, enseña que: "las
formas no conceptúan en el derecho moderno elementos
esenciales de la eficacia jurídica, sino simples garantías de
la intención manifestada a través del acto. Sin embargo las
formas tienen en el derecho público una importancia
excepcional. La circunstancia de que, por lo común, varios
órganos contribuyan a formar la voluntad de la persona
administrativa, y que, aun cuando esta última voluntad
resulte de la determinación de un solo individuo, debe
preceder su manifestación a la acción dirigida a lograr el fin,
impone la observancia de especiales formalidades en el
acto" (9).
Como se puede observar el referido jurista no habla de
causa, y hace referencia exclusivamente al aspecto
psicológico previo a la emisión del acto administrativo.
Tampoco, entre los elementos esenciales del acto
administrativo, incluye a la causa, restringiendo como
elemento de fondo del mentado acto la competencia. En
suma, para García Oviedo, lo esencial es que el acto sea
dictado mediando competencia y entre los elementos de
forma, se encuentra el aspecto de la psiquis del funcionario
público involucrado en la emisión el acto administrativo.
Como habremos de verlo, la causa es un elemento esencial
del acto administrativo, en tanto que los aspectos que
hacen a los móviles psíquicos de los funcionarios,
presentan una serie de dificultades.
Por su parte, Bielsa considera que en el proceso de la
formación de la voluntad deben distinguirse los siguientes
momentos; el primero, caracterizado por los motivos
internos o razones psicológico-económicas con que
comienza el proceso volitivo del individuo; el segundo, que
serían los motivos-presupuestos, que son base del acto; la
causa que es el motivo jurídico en que el acto se concreta,
sobre los supuestos anteriores, o sea la voluntad respecto
de la intención inmediata. Según, el citado autor, los
motivos-presupuestos vienen a constituir elementos
integrantes del acto, y si respecto de ellos la voluntad está
viciada, el acto se invalida (10).

1. Crítica a la tesis subjetivista

 La teoría subjetivista asimila causa a "expresión de
voluntad" y un análisis superficial de la cuestión conduce a
sostener, que tales términos son diferentes. Así, ha
expresado Marienhoff que "la causa de un acto no radica en
la voluntad del sujeto, sino en la norma, siendo éste el
punto en que el mérito de la doctrina objetivista resulta
indiscutible. El error de la doctrina subjetivista reside en
trasladar la concepción de causa, del campo de la norma —
del que innegablemente proviene—, al campo de la
voluntad"(11) .
Teniendo en cuenta tal crítica, algunos doctrinarios
enrolados en la tesis subjetivista, han creído ver la causa
vinculada al interés público. Es el caso de Pietro Bodda,
quien entiende que la causa del acto administrativo consiste
en el fin concreto que los órganos administrativos persiguen
en ejercicio de su actividad para satisfacer el respectivo
interés público. Del mismo modo, el citado autor, considera
que el "interés público" en sus múltiples manifestaciones, es
la "causa" del acto administrativo(12) .
La tesis de Bodda es objetable, dado que la
Administración pública asume la titularidad del mentado
interés, todo su accionar debe estar conducido a
concretizarlo, por lo contrario si en alguna circunstancia se
emitiera un acto administrativo que no tuviera en cuenta el
interés público, se producirá sin lugar a dudas una
desviación de poder, lo que tornará nulo el acto.
En otro orden de ideas, sería imposible, dada la
inseguridad que esto conlleva y lo complejo del proceso que
deberíamos adoptar, indagar cada uno de los móviles e
intenciones de los agentes y funcionarios y el papel o
influencia que ellos han tenido en el acto. Resultaría
dificultoso, indagar cada uno de sus motivos psicológicos e
intenciones personales. En este sentido, señalaba Duguit
que el poder administrador se encuentra siempre
encarcelado con el fin que contienen las normas; la
intención individual de los gobernantes y agentes públicos
en nada intervienen, por lo que fácil es concluir que la
intención se encuentra sustituida por el fin de la juridicidad y
de las normas subconstitucionales que sancionan los
poderes estatales en cumplimiento de las funciones
encomendadas(13) .
Por eso, la regla que se impone, a fin de lograr solucionar
el problema, es considerar esa voluntad en la
exteriorización final, puesto que ella expresa la voluntad de
la Administración Púbica. Por lo demás, únicamente las
causas que aparecen o se concretan en esa expresión
pueden ser objeto de análisis, porque en el acto es donde
se objetiva la voluntad del órgano o ente administrativo.
Asimismo, el examen de la legalidad del mismo sólo es
posible verificarlo confrontando los diversos elementos
constitutivos con aquélla.
Por tales razones, desde mi perspectiva, estimo que la
causa entendida desde la teoría objetivista se revela como
superior a la tesis subjetivista, atento las desventajas que
señalara.

V. LA CAUSA EN LA DOCTRINA OBJETIVISTA

Para esta doctrina, la causa está constituida por todos los
antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho que
justifican la emanación del acto. La causa estaría ubicada
en el art. 7° de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos. Asimismo se podría decir que la causa es
un elemento lógico que se integra con diversos datos
materiales y responde a la pregunta ¿por qué?
En tal sentido, ha señalado Fiorini "la causa es un
elemento lógico, que comprende el 'porqué' y se compone
de los antecedentes fácticos, circunstancias y normas que
concentran y evalúan su contenido de fuente creadora del
acto administrativo"(14) .
Para Martín Mateo, la causa es el porqué de los actos
administrativos. Así en una multa, la causa de la sanción es
haber infringido la ordenanza del tráfico, estacionando en
un lugar no autorizado por la norma para ello; en la licencia,
la causa, estaría en la posibilidad de construir un solar de
acuerdo con las ordenanzas previstas para tal
edificación(15) .

VI. LA DOCTRINA FRANCESA Y LA CAUSA

Roger Bonnard define a la causa como "Los motivos del
acto administrativo son las circunstancias de hecho y de
derecho que dan origen, en cada caso particular, a la
decisión de la Administración de dictar ese acto. Son el
antecedente que lo precede y provoca, constituyendo su
razón de ser".

1. La influencia de la doctrina francesa

En este caso, podemos observar que se asimila el motivo
a la causa. Nuestra jurisprudencia ha seguido la tesis
francesa, al considerar al motivo como un sinónimo de la
causa. Así, por ejemplo, se dijo: "La motivación es la
expresión o constancia de que el motivo ("causa"), existe o
concurre en el caso concreto; en otras palabras, la
motivación del acto administrativo consiste en la exposición
de las razones que indujeron a la Administración pública a
la emisión del acto. Esa motivación puede resultar
acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran
la "forma" del acto y sea en el proceso de "formación" o en
el de "expresión" de la voluntad de la Administración. Por
ello, la motivación puede ser contemporánea o anterior,
apareciendo en este último caso en el proceso de formación
de la voluntad administrativa"(16) .
En otro fallo, también se sentó un criterio similar, al decir:
"Dado que el acto administrativo impugnado carece de
causa jurídico-legal o motivo como acto restrictor de
derechos que es, ello significa su nulidad absoluta..."(17) .
A mi juicio, la causa y el motivo, no son lo mismo, la causa
es el fundamento del acto administrativo, en tanto que
motivo, acaso encuentre mayor relación con el propósito, o
finalidad que se persigue al emitir el acto administrativo.
Cabe advertir, como lo señala Hutchinson glosando a
Sayagués Laso que, cuando la atribución es reglada, el
motivo puede coincidir con la causa, toda vez que se puede
admitir el supuesto de que la norma indique tal razón; pero
en otras circunstancias, y en aquellos casos en que se
emiten actos teniendo en cuenta facultades discrecionales,
donde el órgano administrativo encuentra un mayor ámbito
de libertad para proceder o no, el motivo puede encontrarse
alejado de la causa. Sin perjuicio de ello, y en atención a los
fallos citados, se ha asimilado la "causa" a "motivo",
considerando ambos términos sinónimos.
VII. LA DOCTRINA ITALIANA Y SU NEGACIÓN DE LA
CAUSA
Guido Zanobini entiende que la causa no es un elemento
del acto autónomo, sino un requisito de la declaración de
voluntad, un modo particular de expresión de la misma.
Por su parte, Massimo Giannini entiende que la teoría de
la causa, resulta discutible aun en el derecho privado, por lo
que estima, que resultaría conveniente referirse a nexo
causal entre voluntad y objeto, claro está, en relación con
los actos administrativos se debe negar sin más la
posibilidad de trasladar o de aplicar el concepto de causa.
El citado autor considera que el acto administrativo es típico
en cada uno de sus elementos, lo cual significa que el
contenido de la voluntad se encuentra en conexión
necesaria con los motivos y los presupuestos, por lo que
voluntad no puede aislarse de los motivos y los
presupuestos, sino que en ellos se encuentra su
condición (18).
A su turno Alessi, critica la teoría de la causa, considera
que "...en realidad, entre causa del negocio jurídico e
interés público no existe nada en común, la adaptación de
un elemento dentro del otro tenía que resultar imperfecta,
por lo que habiendo intentado cada autor dicha adaptación
a su manera, ha surgido la disparidad de opiniones a que
hemos hecho referencia y que constituye la mejor prueba
de que tal adaptación es forzada y antinatural".
Continúa diciendo el referido autor, que: "...el uso de toda
potestad de acción conferida a la Administración está
subordinado por la ley a la e xistencia concreta de un
determinado interés público en la medida , en
la naturaleza y en el grado determinados por la norma de
manera más o menos precisa. De esta forma, el interés
público (o mejor, su existencia concreta en la naturaleza, en
el grado y en la medida determinada por la norma) viene a
constituir, juntamente con el respeto de las prescripciones
formales de que hemos hablado, la condición de la
legalidad del acuerdo, es decir, de su conformidad al
Derecho objetivo, requisito para la validez de dicho acuerdo
como determinación volitiva administrativa . Al igual que el
respeto de las antedichas prescripciones formales
constituye condición necesaria para la legalidad formal del
acto, la presencia concreta del interés público exigido
constituye condición necesaria de su legalidad
(19)
sustancial"  .
Finalmente concluye el referido jurista que el requisito de
la legalidad sustancial nada tiene en común con la causa
del negocio jurídico privado.

VIII. LA DOCTRINA ARGENTINA Y LA CAUSA

Marienhoff define a la causa del acto administrativo como
"los antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho
que en cada caso llevan a dictarlo" (20). Asimismo, establece
un requisito de esta causa, que debe ser concomitante al
dictado del acto, así expresa que: "Va de suyo que tales
antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho
deben existir o concurrir al tiempo de emitirse el acto: de
ello deriva la improcedencia de la condición "suspensiva"
como elemento accidental de los actos administrativos" (21).
Y continúa diciendo el referido autor: "la causa, desde el
punto de vista lógico jurídico, se manifiesta como
antecedentes que pueden ser hechos, conductas o
disposiciones normativas, de los cuales se deducirá a su
vez un consecuente jurídico. La causa es concepto unívoco
—se repite— que contiene varias clases de hechos. Esto la
diferencia de la causa de la naturaleza, porque en los actos
ésta es "debida", es decir determinada previamente con
anterioridad. La causa jurídica —como es la de los actos
administrativos— es teleológica, pues tiene establecido un
fin, un objeto previamente determinado" (22).
Escola, estima que motivo o causa son sinónimos, así
define, desde su estudio, a los referidos términos, como "los
antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho que
en cada caso llevan a dictar el acto administrativo y que
deben existir o concurrir al tiempo de emitirlo"(23) .
Por su parte, Diez enseña que: "el acto administrativo es
de naturaleza unilateral y la causa es el interés público que
el legislador ha previsto y tutela. En general, la causa en
sentido jurídico es el último motivo que precede a la
manifestación de voluntad, el fin práctico que persigue el
acto. Es el fin que constituye la razón de ser del negocio
jurídico, que la ley reconoce y regula asegurando sus
efectos"(24) .

IX. MI DEFINICIÓN(25) DE CAUSA

La causa del acto administrativo consiste en los acontecimientos, circunstancias o antecedentes que
tienen lugar en el mundo de los hechos y los fundamentos jurídicos, sean de derecho positivo o de
derecho natural, que sirven de sustento al acto administrativo.

1. Explicación de la definición
Acontecimientos, circunstancias o antecedentes que
tienen lugar en el mundo de los hechos: Para que exista
causa es menester, que en el mundo material acontezca
algo, y de ahí el uso del término "acontecimientos", o bien
que tengan lugar circunstancias que nos permitan pensar
en una causa material, tal es el caso, por ejemplo, de una
persona que infringe las leyes de tránsito, esto es un
acontecimiento, o bien que ocurra un hecho natural, una
lluvia, un tornad o, circunstancias que permitan su
constatación en el mundo de los hechos.
¿Por qué es importante el acaecimiento en el mundo de
los hechos? Porque puede ocurrir que una persona realice
un proceso mental tendiente a infringir las leyes de tránsito,
pero luego de ello no obra en consecuencia, existe
simplemente una elucubración, no ha sucedido en el mundo
material un acontecimiento que podamos constatar, y por
ende, podemos decir que no hay causa material. De ahí la
importancia de los acontecimientos, circunstancias o
antecedentes que tengan lugar en el mundo de los hechos.
La jurisprudencia también le ha brindado importancia a la
constatación de los hechos, así se manifestó: "Si bien es
cierto que la oportunidad, conveniencia o mérito tenidos en
cuenta para la emisión del acto administrativo no son
controlables por el Poder Judicial, ello no impide que lo
atinente a la efectiva existencia de los "hechos" o
"situaciones de hecho" (invocados para emitir el acto), cae o
pueda caer bajo el poder de revisión de los jueces, pues se
trata de comprobar la verdadera y efectiva existencia de sus
presuntos "antecedentes", es decir de aquello que
constituyen su 'causa' o 'motivo'" (26).
Con idéntico criterio, en otro fallo se dijo: "Trátase de
revisar, no la oportunidad, conveniencia o mérito del acto,
sino la verdadera y efectiva existencia de sus presuntos
'antecedentes', es decir, aquello que constituye su 'causa' o
'motivo'" (27).
 De la misma forma, se sentó lo siguiente: "El acto
administrativo, sea que su emisión responda al ejercicio de
una actividad reglada o de una actividad discrecional, debe
basarse, siempre en hechos ciertos, verdaderos, existentes
en el momento de emitirse el acto. De lo contrario resultaría
viciado por falta de causa o motivo" (28).
En suma, deben ocurrir hechos que le sirvan de sustento
al acto administrativo que deba emitirse, ello es una
condición necesaria pero no suficiente para que el acto
tenga causa. Deben además existir fundamentos jurídicos.
"...y los fundamentos jurídicos, sean de derecho positivo o
de derecho natural": Nótese que he utilizado la conjunción
"y", dado que para que exista causa como elemento del
acto administrativo es necesario que concurran estas dos
circunstancias, por un lado los acontecimientos,
circunstancias o antecedentes del mundo material, que
sería la causa material, pero eso no resulta suficiente; se
requiere además, que juntamente con tales recaudos,
exista un fundamento jurídico o causa jurídica.
Tal fundamento jurídico, bien puede ser un dato jurídico
positivo o de derecho natural. Usualmente puede ser una
norma prevista en el ordenamiento jurídico positivo que
contemple la situación, como en el ejemplo, la persona que
va conduciendo un automóvil infringe las normas de
tránsito. Existió por un lado un acontecimiento o
circunstancia, haber pasado un semáforo en rojo o haber
estacionado incorrectamente en un lugar no autorizado para
tal fin; y por otro lado, la norma jurídica de tránsito que
prevé una sanción para tal tipo de acontecimientos o
circunstancias. Cuando se emita el acto administrativo
respecto de esta cuestión, se hará referencia al hecho
(causa material) y también habrá de hacerse referencia a la
norma (causa jurídica).
 Por otra parte, el fundamento jurídico bien puede ser de
derecho natural, tal es el caso de la costumbre, o de los
principios generales del derecho, en tales supuestos si
ocurren en el mundo material acontecimientos o
circunstancias y luego de ello la Administración Pública
decide emitir un acto administrativo, bien podría fundarse
en un principio general de derecho.
En suma, la causa como elemento del acto administrativo,
reconoce dos especies, la causa material y la causa
jurídica. Se requiere que sucedan en el mundo material
acontecimientos, circunstancias, o que existan
antecedentes que autoricen el dictado del acto; pero que a
su vez, esto encuentre fundamento en el ordenamiento
jurídico.
¿Cuál es la razón para sostener que se requiera además
de la causa material la concurrencia de la causa jurídica? El
fundamento es muy simple, cual es, el Estado de Derecho,
el Estado debe obrar siempre que una norma de derecho
positivo o natural lo autorice, por lo contrario la ausencia de
tal norma, convierte al acto en carente de causa jurídica y
por ende lo vicia, tornándolo nulo.
Que sirven de sustento al acto administrativo: tanto la
causa material como la causa jurídica le dan vida y
fundamento al acto administrativo, en el caso de que no
exista causa material y/o causa jurídica, por no haber
ocurrido los hechos; o bien por ser falsos los mentados
acontecimientos el acto administrativo carece de sustento,
carece de causa, y por ende resulta ilegítimo.

2. Es necesario diferenciar la causa de la motivación

 Ya he definido a la causa, como los acontecimientos,
circunstancias o antecedentes que tienen lugar en el mundo
de los hechos y los fundamentos jurídicos, sean de
derecho-positivo o de derecho natural, que sirven de
sustento al acto administrativo. En tanto que motivación es
la explicación, manifestación, o exteriorización certera y
fundada de las circunstancias fácticas y de los principios
generales del derecho o normas jurídicas positivas, como
así también de las razones que llevaron al dictado del acto
administrativo(29) .
En consecuencia, causa es el fundamento de hecho y de
derecho que inspira el dictado del acto; la motivación, la
exteriorización de tales fundamentos.

3. También debe diferenciarse la causa del término

"motivo"
Como lo expresara, el motivo se relaciona con la finalidad
del acto. Así, podría decir que la causa responde a la
pregunta ¿por qué? en tanto que el motivo responde a la
pregunta ¿para qué? Un ejemplo, puede aclarar la cuestión.
Supongamos que una persona infringe las normas de
tránsito, al haber cruzado un semáforo con luz roja. ¿Por
qué se dicta el acto administrativo? Porque el ciudadano
violó una norma y porque el ordenamiento jurídico positivo
prevé una sanción para tal tipo de conducta. Esta sería la
causa del acto administrativo. Ahora bien, ¿para qué se
dicta el acto administrativo? En primer lugar, para que el
ciudadano no vuelva a infringir las normas de tránsito, se
dicta, también, para que la comunidad entienda que ante
una situación de infracción esto habrá de ser sancionado, y
para resguardar a la comunidad en su conjunto de aquellos
administrados desaprensivos que violan las normas que
regulan el tránsito. Esto sería el motivo o finalidad del acto
administrativo.
Por lo expuesto, la causa no es lo mismo que motivo. Así
se dijo en un fallo: "La finalidad se erige en un elemento
autónomo y diferente de la causa, deslindando
palmariamente dos aspectos esenciales que hacen a la
validez del acto administrativo por una parte, las
circunstancias y antecedentes de hecho y de derecho que
justifican el dictado del acto y, por otra, los fines que se
persiguen al emitirlo (conf. ley 19.549, art. 7°, incs. b y
f)"(30) .
Y, a su vez motivo no es lo mismo que motivación, el
motivo hace a la finalidad del acto, en tanto que motivación
es, y lo reitero: "la explicación, manifestación, o
exteriorización certera y fundada de las circunstancias
fácticas y de los principios generales del derecho o normas
jurídicas positivas, como así también de las razones que
llevaron al dictado del acto administrativo".

X. CONCLUSIONES
Desde mi perspectiva, la causa se erige como un
elemento autónomo del acto administrativo, la falta o
ausencia de la misma torna al acto nulo de nulidad
absoluta.
Por último, la teoría de la causa ha implicado un progreso
importante en el Derecho Administrativo y en la
configuración de los elementos del acto, pues no hay acto
sin fundamentos de hecho y de derecho. Esta teoría de
notable trascendencia ha impactado en la jurisprudencia
que se ha emitido al respecto, ya que los decisorios
judiciales han trasladado desde el plano teórico a la
realidad, conceptos que parecían limitados a una mera
concepción abstracta(31) .

CAPÍTULO 25 - EL ELEMENTO FORMA DEL ACTO

ADMINISTRATIVO - POR SOFÍA CAPALBO

I. INTRODUCCIÓN
La forma del acto administrativo no sólo está vinculada
con la validez del acto, sino también con la existencia
misma de éste(1) . El acto administrativo supone, en primera
medida, una expresión de voluntad por parte de la
Administración. A su vez, esta manifestación debe ser
exteriorizada de acuerdo a la normativa vigente. Es decir,
que para que la voluntad administrativa expresada a través
del acto resulte válida y genere efectos jurídicos será
necesario el cumplimiento de los elementos esenciales,
entre los cuales se encuentra la forma(2) .
A diferencia de lo que ocurre en el derecho privado,
donde las formas de los actos jurídicos, en general, no son
determinadas por la ley, es decir, rige la libertad de formas
y éstas tienen como objetivo tutelar la seguridad jurídica y
promover el tráfico mercantil(3) ; en el derecho administrativo
la forma adquiere otra relevancia(4) : no sólo alcanza un rol
fundamental para el buen orden de la Administración, sino
que también se alza como una garantía tanto para el
administrado como para el interés público(5) .
II. CONCEPTO
La doctrina no es uniforme respecto de qué debe
entenderse por la "forma" del acto administrativo. En este
sentido, se ha indicado que su concepto puede tener una
acepción restringida o amplia(6) .

1. Criterio estricto
Desde el punto de vista restringido se define a la forma
del acto administrativo, como "el modo en que se
documenta la voluntad administrativa que da vida al
acto" (7). Es decir, la manera en que se exterioriza la
voluntad de la Administración (8).
Esta concepción es la receptada por la LPA, en su art. 8º
se establece que: " El acto administrativo se manifestará
expresamente y por escrito; indicará el lugar y fecha en que
se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite;
sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieren
podrá utilizarse una forma distinta" (9).
De acuerdo al mencionado precepto legal, la forma del
acto administrativo debe reunir los siguientes requisitos
como condición de validez:

1.1. Debe ser expreso

Podemos decir que la declaración será expresa cuando
mediante ella queda concretamente exteriorizado el objeto
del acto. Son manifestaciones expresas de la voluntad: la
escritura, la voz, los gestos, los signos, las señales, etc. (10) .
1.1.1. Excepción: los actos tácitos(11)
Si bien la manifestación de la voluntad de manera expresa
constituye el principio, excepcionalmente, parte de la
doctrina admite la existencia de declaraciones "tácitas" por
parte de la Administración (12).
A diferencia de aquella postura, entendemos que
únicamente estaremos frente a un acto "tácito" cuando
exista un acto expreso (sea mediante la escritura, signos,
señales, etc.) del que resulte una consecuencia jurídica que
no se encuentra explícitamente indicada en éste (13). Si no
hay una instrumentación de la voluntad administrativa, no
se está ante un acto administrativo (14).
1.1.1.1. El supuesto del silencio administrativo (15)
Existe silencio administrativo cuando media inactividad o
pasividad de la Administración en aquellos casos en los que
es exigible su pronunciamiento concreto (16).
En el ámbito nacional, en el art. 10 de la Ley de
Procedimientos Administrativos se establece el principio
general: "El silencio o la ambigüedad de la Administración
frente a pretensiones que requieran de ella un
pronunciamiento concreto, se interpretarán como negativa.
Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al
silencio sentido positivo. Si las normas especiales no
previeren un plazo determinado para el pronunciamiento,
éste no podrá exceder de sesenta días. Vencido el plazo
que corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y
si transcurrieren otros treinta días sin producirse dicha
resolución, se considerará que hay silencio de la
Administración".
 De acuerdo a la norma transcripta, para que se configure
el silencio administrativo es necesaria la intervención del
particular, ya que si bien la Administración está obligada a
pronunciarse ante todo requerimiento del administrado, se
espera que aquél utilice los recursos a su disposición para
instarla a expedirse. Se debe señalar que frente a la falta de
respuesta de la Administración el particular puede optar por
esperar que aquélla cumpla con su deber de pronunciarse
—derecho de los particulares a una decisión expresa y
debidamente fundada (art. 1º, inc. f)—, o concurrir a la
instancia administrativa o judicial, según corresponda. Es
decir, el mencionado art. 10 no le otorga a la Administración
la posibilidad de no pronun ciarse, sino que simplemente le
concede una facultad al administrado(17) .
Parte de la doctrina entiende que la Administración puede
manifestar su voluntad en forma tácita mediante el silencio,
siempre que la normativa aplicable establezca para este
silencio una consecuencia concreta, a saber: (i) un
contenido positivo —aquellos supuestos en los que,
transcurrido determinado plazo y ante la ausencia de un
pronunciamiento por parte de la Administración al respecto,
se considera aceptado el requerimiento del particular— o;
(ii) un contenido negativo —cuando por el transcurso de un
lapso determinado sin que la Administración se haya
expedido la norma establece que se considerará rechazada
la petición del administrado—(18) .
No estamos de acuerdo con dicha postura. El silencio
administrativo no es una manifestación de voluntad de la
Administración, por el contrario, se configura justamente
cuando aquélla nada dice ni hace (19). Es por eso que
entendemos que, salvo en los excepcionales (20)casos en los
que la normativa le otorga efectos positivos al silencio
administrativo (21), "admitir como acto administrativo el acto
tácito, en el supuesto de silencio negativo, importaría tolerar
en desmedro del particular un acto sin fundamentación o
motivación, sin dictamen previo, etc." (22).

1.2. Debe ser escrito

Para registrar el acto, el principio general es la forma
escrita(23) . Al respecto, se ha señalado que la utilización de
la escritura otorga ventajas como: (i) la posibilidad de
fundamentar de manera concreta la decisión; (ii) tener una
constancia del contenido de acto(24) ; (iii) valorar la
legitimidad del acto(25) ; y (iv) posibilitar su notificación o
publicación, según sea el caso(26) .
En cuanto a la estructura del acto, nuestro ordenamiento
no establece una manera determinada. Éste puede
plasmarse, siempre que se cumplan los requisitos de fecha,
firmas, etc., con el formato de una simple carta o nota (27) .
En la práctica, existen costumbres de hacerlo con
determinados formatos, sin embargo su inobservancia no
deviene en la nulidad del acto, ya que se trata simplemente
de usos frecuentes y no de exigencias legales(28) .
Resta referirnos, aunque sea de manera breve, al soporte
en el que se plasma el acto administrativo. Cabe señalar
que la LPA no se refiere a un modo de registro. Si se tiene
en cuenta que dicha ley es del año 1972, es lógico que
presuma al papel como la única posibilidad de documentar
algo por escrito y, por tal razón, queda justificada la falta de
especificación al respecto (29).
Sin embargo, más de cuarenta años después las
posibilidades se multiplican: hoy un acto administrativo
puede ser documentado en una base de datos digital,
una web o server. Tales registros cumplen con el requisito
de la forma escrita (30).
1.2.1. Excepción
Sin perjuicio de que la exteriorización del acto de manera
escrita es la regla, se admiten excepciones (31)que, como
tales, su procedencia debe ser interpretada
(32)
restrictivamente  . Inclusive, en algunos casos, se exige el
cumplimiento de la forma escrita posteriormente (33).
Entonces, por excepción procederá la omisión de la
escritura del acto cuando: (i) condiciones de urgencia no
permitan la adopción de la forma escrita (34)o exista
imposibilidad de hecho (35); (ii) sean órdenes de servicio que
se refieran a cuestiones ordinarias y cotidianas, como por
ejemplo: órdenes de tránsito, órdenes comunes de los
superiores a los funcionarios relativas a sus funciones (36); y
(iii) cuando la voluntad pública se exteriorice mediante
señales o signos, pueden ser acústicas, lumínicas, carteles
o gestos. Para que las señales, signos o gestos tengan
efectos jurídicos deben ser comprendidos por todos, en
esos términos cumplen la misma función que el lenguaje
natural (37).
Al respecto, la sala I de la Cámara Nacional en lo
Contencioso Administrativo Federal, ha admitido la validez
de los actos verbales dictados por la Administración. En
este sentido ha afirmado que "Si bien es cierto que el acto
administrativo, por principio, es escrito, no lo es que se exija
indefectiblemente la forma escrita, salvo que ella resulte
indispensable por disposición de la norma particularmente
aplicable o la índole de la actividad —vgr. necesidad de la
existencia del acta sobre la deliberación de un cuerpo
colegiado—, la voluntad de la Administración puede ser
expresada verbalmente, sin que ello afecte su validez, con
independencia —claro está— de las graves —y a veces
insalvables— dificultades que pueden presentarse en tal
caso para probar la efectiva existencia del acto en
cuestión" (38).

1.3. Debe indicar lugar y fecha

En principio no hay vicio en el acto en el que no se hace
referencia al lugar donde fue dictado, toda vez que su
omisión no genera consecuencias jurídicas (39). La
excepción se encuentra para el supuesto de los actos
emitidos por aquellos órganos colegiados en los que las
normas establecen que las sesiones se deben celebrar en
sus sedes, así la indicación del lugar cobra otra
relevancia (40).
Respecto de la falta de indicación de la fecha del dictado
del acto puede suplirse siempre que se encuentren
reunidos los demás requisitos de eficacia. Se entiende que
el acto existe y el error material sobre ciertos recaudos de
redacción pueden ser posteriormente aclarados en tanto no
se altere el contenido del acto (41).
Así, con el dictado de un acto posterior que aclare la
omisión con efecto retroactivo o tomando por fecha del acto
aquella en la que éste fue notificado o publicado, quedaría
subsanado. Esta solución encuentra fundamento en que la
mencionada omisión puede tratarse de un error del agente
y no del órgano funcional administrativo (42) . Sin embargo,
cuando la fecha está vinculada al ejercicio temporalmente
delimitado de una competencia, su incorporación es
exigible(43) .
1.4. Debe estar firmado
La firma de los agentes públicos en los actos
administrativos identifica al órgano responsable, es decir
expresa la competencia del órgano que representa su titular
firmante, por lo que se traduce en un elemento de
responsabilidad política pública (44).
Por un lado, parte de la doctrina sostiene que, sin
perjuicio de que la exigencia de la firma se encuentra
prevista expresamente en la normativa relativa a la "forma"
de los actos administrativos, su ausencia en principio no
vicia el acto, siempre que su emisor pueda ser
individualizado, de lo contrario el acto estará viciado (45).
Por otro lado, una postura mayoritaria que compartimos,
ha señalado que el acto sin firma es un acto preparatorio
sin existencia definitiva y por lo tanto sin efectos
jurídicos (46). Así se ha afirmado que el acto sin firma no
puede utilizarse ni siquiera como principio de prueba (47).
Ello es así, siempre que se trate de un acto administrativo
escrito y documentado en soporte papel (48).
Resta referirnos brevemente (49)a la firma digital (50)y
electrónica (51). Al respecto cabe destacar que nuestro
ordenamiento admite para algunos supuestos y siempre
que se cumplan las precauciones de inviolabilidad que
proporciona el encriptado, que la firma del acto sea
reproducida por medio de una computadora (52).

2. Criterio amplio
Por otro lado, de manera mayoritaria la doctrina
contemporánea(53) entiende que el elemento forma del acto
administrativo hace referencia no sólo a los requisitos
formales de validez que se deben tener en cuenta al
momento de dictarse el acto, sino también aquellos que
deben observarse con carácter previo(54) y posterior a su
emisión(55) . Así, el procedimiento previo y la publicidad
configuran elementos formales del acto administrativo,
porque en definitiva traducen la voluntad de la
Administración(56) . Quienes sostienen esta postura afirman
que los vicios en tales aspectos del acto se traducen en
vicios del elemento forma(57) .
De acuerdo a lo señalado previamente podemos decir que
una concepción amplia del concepto forma, abarca tres
fases: (i) el procedimiento previo al dictado del acto (58) ; (ii)
el momento del dictado del acto, etapa en la que se incluye
no sólo los requisitos previstos en el referido art. 8º
(concepción restringida), sino también la exigencia de la
motivación del acto administrativo(59) ; y (iii) los trámites
posteriores a su emisión por medio de los cuales se notifica
al particular o se publica el acto de alcance general.
En el presente capítulo nos hemos limitado a señalar las
mencionadas tres etapas, en tanto cada una de ellas se
encuentran particularmente desarrolladas en esta obra(60) .

III. CONCLUSIÓN
En síntesis, la forma del acto administrativo es la
concreción de la expresión del poder administrador, a quien
se reserva un ámbito de discrecionalidad, también respecto
de las formas, pero dentro del espectro de la legalidad, en
tanto dicho poder se ejercita en consonancia con las
fuentes del derecho y la consiguiente jerarquía y
acatamiento de las normas superiores.
 Por eso, su manifestación tendrá dos vigías
fundamentales, el mencionado orden jerárquico, en tanto
ello refleja la unidad del respectivo ordenamiento jurídico de
que se trate y, en tanto norma individual, y como última
concreción del derecho dentro del ámbito de competencia
—basal en esta rama del derecho—, adecuarse a la
situación particular ajustando su expresión —a la manera
de la regla de Lesbos— de modo tal que respete tanto
dicha legalidad como las particularidades que requiera el
caso concreto(61) .
Puesto que, en definitiva, no ha de perderse el norte, en el
sentido que las formas en el derecho son instrumentos que
permitirán revelar en última instancia si el arbitrio
administrador responde a un principio de justicia o a una
intención que lo exorbita. Así como la cera adquiere la
forma del sello que se imprime, tornando inescindible la
materia de la forma, así la expresión del acto dará cuenta
de su contenido y será, al momento de evaluar su validez,
la primera advertencia que nos dará la pauta de su
legalidad (62).

X. Conclusiones
Parte IV - Elementos del acto administrativo
Capítulo 26 - La motivación del acto administrativo - Por Guido Santiago Tawil
X. Conclusiones

CAPÍTULO 26 - LA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO(1) - POR GUIDO

SANTIAGO TAWIL

I. DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO

 Definida como la exteriorización o expresión de los
motivos o razones que han llevado al autor del acto a
adoptarlo, se ha entendido en el derecho argentino
que la motivación del acto administrativo consiste en
la expresión de la causa y la finalidad de esa
declaración(2) .
Ésta es la concepción que adopta el art. 7º de la ley
19.549 al incorporar a la motivación como uno de los
requisitos esenciales del acto administrativo,
definiéndolo como la expresión concreta de las
razones que inducen a emitir el acto y de los
recaudos referentes a los hechos y antecedentes que
le sirvan de causa y el derecho aplicable (inc. e])(3) .
La noción propuesta permite advertir la existencia
de dos conceptos íntimamente ligados: el motivo y la
motivación de los actos administrativos. El motivo es
el antecedente que provoca el acto, es decir, una
situación legal o de hecho prevista por la ley como
presupuesto necesario de la actuación administrativa.
La motivación es el juicio que forma la autoridad al
apreciar el motivo y al ligarlo con la disposición de la
ley aplicable, es decir, es la expresión de las razones
que fundan y justifican el acto de la autoridad(4) .
Al constituir la expresión de las razones que
indujeron a la Administración a adoptar una
decisión(5) , la motivación sólo puede existir en
aquellos supuestos en donde ella se manifiesta en
forma expresa y, esencialmente, en forma escrita(6) .
 Al respecto, la Procuración del Tesoro de la Nación
ha señalado que el modo normal en que el poder
administrador expresa la causa o motivo del acto es
mediante su motivación, la que suele expresarse por
medio de sus considerandos. Ha agregado, sin
embargo, que la relevancia asumida por los
considerandos del acto administrativo para conocer
su verdadero sentido, cuando éste resulta oscuro o
dudoso, no autoriza a asignarle un valor normativo si
sus conceptos no han sido reproducidos en la parte
dispositiva, especialmente si del acto se desprende
un sentido diverso al acto pretendido. De ello surge
que, pese a la relevancia que asume la motivación, a
juicio de la Procuración del Tesoro prevalece —en
caso de contradicción— la parte dispositiva del acto
sobre lo que se exprese en sus considerandos(7) .
No cabe duda, sin embargo, que —tal como se
acontece con las sentencias judiciales— si bien la
interpretación de un acto administrativo exige atender
principalmente a su parte dispositiva, no puede
prescindirse de sus fundamentos, ya que ambos
constituyen una unidad lógico-jurídica, cuya parte
dispositiva no debe ser sino la conclusión final y
necesaria del examen de los presupuestos fácticos y
normativos tenidos en cuenta para su emisión.

II. NATURALEZA JURÍDICA

 La motivación es un requisito propio de los actos de
juicio (8). Al transformarse en "la expresión racional
del juicio en que consiste" (9), la determinación de su
naturaleza jurídica —si forma parte de alguno de los
elementos del acto (como pueden ser su objeto o
forma), si se trata de un elemento autónomo o si es
un requisito de la razonabilidad de la voluntad
administrativa— ha sido objeto de importantes
consideraciones, especialmente en la doctrina
italiana. En este aspecto, si bien coincidimos con
aquellos que encuentran a la motivación
estrechamente vinculada con el elemento forma del
acto (10), no puede desconocerse la relación que la
une cada día más con la propia esencia de la
decisión administrativa. No se trata tan sólo de un
simple requisito formal de los actos — externa
corporis — sino de fondo, en cuanto hace a la
perfección del acto más que a sus formas
externas (11).

III. CONTENIDO
Objeto de diversas clasificaciones, la delimitación,
de su contenido no ha resultado uniforme. Así, a
diferencia de lo que acontece en España y Francia, la
doctrina predominante en nuestro país ha incluido
dentro de la motivación no sólo a la expresión de la
causa del acto(12) —es decir, a los antecedentes de
hecho y de derecho que han dado lugar al dictado del
acto— sino también de su finalidad(13) .
Desde esta óptica, la motivación de los actos
administrativos consiste en aquella fundamentación
fáctica y jurídica mediante la cual la Administración
intenta demostrar la legitimidad y oportunidad de su
decisión, transformándose en el principal punto de
partida para el inicio del control de legitimidad(14) .
Entendido que la Administración no tiene "otra
actuación, ni otra vida psicológica que la
estrictamente legal" —en sentido amplio— y que "no
puede haber para ella motivos impulsivos de su
acción marginales al derecho"(15) , la motivación
aparece como el modo de hacer públicas, mediante
una declaración formal, las razones fácticas y
jurídicas en función de las cuales ha obrado (16) . Su
existencia hace, además, a la razonabilidad de la
decisión en tanto no cabe duda que "cuando un acto
administrativo carece de argumentación razonable
sobre los hechos que se le vinculan y se basa tan
solo en la pura y simple voluntad del funcionario que
lo dictó es arbitrario y por ende ilegítimo"(17) .
Las resoluciones administrativas se traducen, así,
en cierta medida en un silogismo. La ley, el
reglamento o la norma de aplicación son la premisa
mayor. Las situaciones de hecho que han dado lugar
al obrar administrativo, la premisa menor. Y la
decisión es la consecuencia a que se accede
mediante la apreciación —o subsunción— de los
hechos en relación a las normas jurídicas que
regulan la actividad administrativa(18) , traduciéndose
la motivación en el medio de exteriorización de este
razonamiento.
Como criterio general se ha señalado que la
motivación debe ser "suficiente". Y agregado que esa
suficiencia puede encontrarse satisfecha aun cuando
la motivación sea sucinta, es decir, que aquélla no
depende de la mayor o menor extensión de la
motivación.
En esa senda, tribunales argentinos han sostenido,
que si bien la motivación debe contener las razones
de hecho y de derecho que determinaron el dictado
del acto, no es necesaria una relación analítica o
circunstanciada sino que basta una relación sucinta
en la medida en que ella sea ilustrativa(19) .
En nuestra opinión, la motivación del acto
administrativo debe, para ser considerada suficiente,
referirse ineludiblemente y en forma clara a los
hechos y fundamentos de derecho tenidos en cuenta
para adoptarlo y expresar del razonamiento que, a
partir de aquéllos, se ha seguido para adoptar la
decisión(20) .
Se ha afirmado así, con razón, que no configura
una muestra de buena administración la
circunstancia de que en sede gubernativa se adopten
decisiones que afectan importantes intereses de
personas jurídicas con una escueta y difusa
fundamentación, cuyo origen finca en meras
opiniones o pareceres que se vierten sin mayores
precisiones y con desconexión del caso concreto en
estudio. Todo ello dificulta la tarea de quien tiene
derecho a defender sus intereses de modo cabal y, lo
que es más grave, desconoce lo prescrito por el
art. 7º de la ley 19.549, en relación a los requisitos
esenciales del acto administrativo(21) .

IV. LA IMPORTANCIA JURÍDICO-INSTITUCIONAL

DE LA MOTIVACIÓN
Con acertado criterio, nuestra doctrina ha atribuido
a la motivación una importancia central, vinculándola
en forma inseparable con el sistema republicano de
gobierno adoptado por nuestros constituyentes(22) .
Aun con anterioridad al dictado de la LPA, la
Procuración del Tesoro ya sostenía que la motivación
del acto administrativo era de conveniencia ineludible
y debía ser considerada inherente a la forma de
gobierno que nos rige(23) .
Una rápida visita por otros sistemas jurídicos
demuestra que escasos son aquellos en los que la
exigencia de la motivación ha resultado destacada
con tanto acierto como en el argentino,
reconociéndose que ella se conecta estrechamente
"con valores ponderables que aseguran la juridicidad
del quehacer de la Administración, como certeza,
responsabilidad del funcionario, facilidad para hacer
efectivo el contralor de legitimidad y oportunidad" (24) o
que "resulta evidente que la motivación aparece
como una necesidad tendiente a la observación del
principio de legalidad en la actuación de los órganos
estatales y que desde el punto de vista del particular
o administrado traduce una exigencia fundada en la
idea de una mayor protección de los derechos
individuales, ya que de su cumplimiento depende que
el administrado pueda conocer de una manera
efectiva y expresa los antecedentes y razones que
justifiquen el dictado del acto"(25) . En idéntico sentido,
se ha afirmado que la motivación es una exigencia
que, por imperio legal, es establecida como elemento
condición para la real vigencia del principio de
legalidad en la actuación de los órganos
administrativos, presupuesto ineludible del Estado de
Derecho(26) y que toda decisión administrativa que
afecte derechos de los particulares debe responder a
motivación suficiente y resultar la derivación
razonada de sus antecedentes, de modo tal que
estén a resguardo las garantías constitucionales en
juego, como son, entre otras, las tuteladas por los
arts. 16, 17 y 18 de la Constitución Nacional(27) .
Una especial referencia merece, en este aspecto, la
motivación de las resoluciones que determinan que
ciertas actuaciones serán secretas o confidenciales,
situación no sólo emparentada con el debido proceso
sino también con aquel más general con el que
cuentan los administrados a la debida información y
publicidad de los actos de gobierno. Así, se ha
sostenido que para poder declarar actuaciones
reservadas, confidenciales o secretas, la resolución
debe contener una motivación suficiente, dado que el
uso abusivo de esa facultad viola la garantía del
debido proceso(28) .
No cabe duda de que los actos que causan un
gravamen o perjuicio a los particulares deben ser
motivados. Especial referencia merece, sin embargo,
la motivación de aquellos actos de beneficio que, por
involucrar la ponderación del interés público, también
han de incluir una adecuada motivación que
demuestre a la sociedad que han sido adoptados en
consideración a aquél. Tal motivación adquirirá aun
mayor importancia en los casos en que se les
otorgue beneficios a algunos y ello implique la
exclusión de idénticos beneficios para otros.
Desde esa óptica, no parece acertado sostener que
sólo los actos que impliquen una afectación o
molestia deben ser motivados, dado que, si bien es
cierto que la motivación constituye una garantía a
favor de los particulares interesados, también resulta
indispensable en beneficio del buen orden, la
regularidad en el funcionamiento de la Administración
y la determinación de la responsabilidad de los
funcionarios intervinientes o la protección de los
terceros que pudieran resultar afectados por el
acto(29) .
La obligación de motivación constituye un modo de
limitar la actuación de los poderes públicos que
contribuye a alcanzar una mayor eficacia en su obrar,
ya que un acto que cuente con un adecuado discurso
justificativo hallará más fácil aceptación y más rápida
ejecución.
Asimismo, corresponde relacionar a la exigencia de
la motivación como requisito esencial del acto
administrativo con la presunción de legitimidad que
caracteriza a los actos estatales. Su adecuada
motivación constituye una de las garantías centrales
de los particulares que, imbricada en el régimen
exorbitante que caracteriza al derecho administrativo,
actúa como contrapeso o balance de la aludida
prerrogativa. Así lo han entendido algunos tribunales
al señalar que si bien todo acto administrativo goza
de presunción de legitimidad, ello es así en tanto esté
debidamente motivado(30) .
La exigencia de la motivación se halla también
vinculada con ciertas demandas crecientes en la
sociedad moderna. El requisito de motivación
constituye uno de los medios de control más
efectivos de la arbitrariedad administrativa a poco
que se advierta que donde las decisiones de los
órganos o los entes no son explicadas o fundadas
jurídicamente con certeza y lógica, mal se puede
hablar de la existencia de seguridad jurídica (31).
Sirve, además, como medio de afianzar las
instituciones, al igual que "como instrumento
pedagógico al servicio de los administrados, puesto
que persuade al destinatario y previene eventuales
impugnaciones" (32). Correcta parece, por ello, aquella
jurisprudencia —imperante también en el Consejo de
Estado francés (33)— que destaca el carácter esencial
de la motivación en cuanto aclara y facilita la
interpretación del sentido y alcance del acto (34). La
existencia de motivación posibilita al órgano judicial
un mejor control del obrar administrativo
permitiéndole tanto desenmascarar la existencia de
desviación de poder (35), como el correcto
conocimiento e interpretación de los hechos. Facilita,
así, un control más amplio y exhaustivo del iter
voluntatis del agente (36).
En tanto la comprobación de la existencia o
veracidad de los hechos aducidos resulta esencial
para garantizar la legalidad, la motivación constituirá
el medio de prueba por excelencia para conocer —
aunque más no sea parcialmente— las razones
tenidas en mira por el administrador (37). En sentido
concordante, la Procuración del Tesoro ha destacado
que por tratarse de una enunciación de los hechos
que la Administración ha tenido en cuenta, la
motivación del acto constituye un "medio de prueba
en verdad de primer orden", frente a ella, resultando
decisiva para su interpretación (38). Consecuencia
directa del derecho a ser oído, la motivación del acto
administrativo resulta así no sólo "un medio técnico
de hacer efectiva la intención de la ley" (39), sino
probablemente el más importante para conocer y
verificar su debida aplicación.
 No se debe suponer, empero, que la motivación
implica tan solo una garantía para el administrado de
una completa y adecuada fiscalización del obrar
administrativo(40) . Trae aparejada, además, un mejor
desempeño de la Administración al obligar a los
funcionarios administrativos a meditar en forma más
acabada sus decisiones(41) .
Desde esa óptica, reducir la motivación a un mero
instrumento de control implica subestimar en
demasía su papel. La existencia de motivación
contribuye en forma invalorable a la eficiencia
administrativa en la medida en que no sólo fortifica la
decisión frente a su eventual revocación o
anulación(42) , sino que le permite al Estado sentar
criterios generales que servirán para la resolución de
situaciones similares concretas en el futuro. Beneficia
así la labor de la propia Administración al facilitar a
sus órganos la aplicación correcta del derecho en
supuestos similares(43) y garantizar el acierto en la
decisión al obligarlos a meditar con mayor cautela la
cuestión planteada antes de adoptar una decisión,
imponiéndoles indirectamente ciertas reglas de
trabajo(44) que evitarán, en la práctica, un obrar
precipitado(45) .
La motivación permite, además, que el interesado
conozca las razones por las cuales su situación
jurídica se ha visto o no modificada, facilitándole no
sólo una mejor defensa de sus intereses, sino
también la comprensión del obrar de aquellos a
quienes indirectamente designó como
(46)
gobernantes  .
La existencia de motivación permite, asimismo, el
control indirecto de la opinión pública, dado que "se
dispone y se ordena, pero al mismo tiempo se razona
y se justifica para qué se hace ello" (47) . Por esa
razón, es indudable que, en un mundo como el
actual, donde se ha pasado de un sistema de
limitaciones a uno de participación activa de los
administrados, la motivación de los actos satisface
psicológicamente la opinión pública al permitirle
conocer las razones del obrar administrativo (48) . Su
exigencia se funda en el principio de respeto a la
ciudadanía(49) .
El papel de la opinión pública en el seno de una
sociedad democrática avanzada ha llevado a una
creciente generalización de la exigencia de
motivación, reconsiderándose el tratamiento
tradicional otorgado a aquélla.
En sistemas típicamente judicialistas como el
argentino, la ausencia de motivación puede suscitar,
además, un conflicto de poderes. En tanto
corresponda al Poder Judicial determinar por sí la
finalidad que persigue el acto y los antecedentes de
hecho y de derecho que justificaron su dictado sin
conocer la voluntad administrativa, los órganos
judiciales podrán encontrarse en cierta medida
reemplazando a ésta —desconocida "públicamente"
ante la falta de motivación— y aplicando criterios de
oportunidad, mérito o conveniencia que les son
ajenos.
En el supuesto inverso, de no controlar los
tribunales la finalidad o la causa del acto por
considerar que ante su falta de expresión su
fiscalización derivaría en el vicio descripto en el
párrafo anterior, la colisión con el principio de división
de poderes y funciones se produciría igualmente. Ello
es así, pues semejante abstención limitaría
injustificadamente el ejercicio del control de
legitimidad —razón que sustenta la existencia del
Poder Judicial— y, así, la falta de publicidad del obrar
administrativo redundaría curiosamente en una
inmunidad al control y consecuente tentación para la
arbitrariedad.

V. LA MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS: ¿REGLA GENERAL O
EXCEPCIÓN?
Disímiles han resultado los criterios esbozados en
el derecho comparado para determinar qué actos
administrativos deben ser motivados. Mientras
algunos autores consideran que la motivación del
acto debe ser la regla, otros sostienen que no existe
un principio general que así lo exija. En este último
sentido, se ha llegado a afirmar que la obligación
genérica de motivar los actos administrativos
supondría restringir la libertad decisoria de los
órganos administrativos(50) .
Sin embargo, aun en aquellos sistemas en que la
motivación de los actos administrativos no es exigida
en forma obligatoria, la jurisprudencia ha conferido
crecientemente facultades a los órganos
jurisdiccionales para exigir una motivación
(51)
convincente  .

1. La motivación como regla general

1.1. La situación en el derecho europeo

Entre los autores que consideran necesario que el
acto administrativo aparezca —como principio
general— motivado, corresponde mencionar a
Satta(52) y Rivalta, entre muchos otros. Por la posición
contraria a Jaccarino(53) y De la Vallina(54) . Quienes
se enrolan en esta última posición han considerado
prudente determinar, empero, en qué situaciones se
debe exigir la motivación(55) , enunciándose diversos
criterios para aquellos casos en que no existe una
norma expresa que obligue a motivar las decisiones
administrativas(56) .
En Austria, la Ley de Procedimiento Administrativo
de 1950 exigió la motivación de los actos, incluso
cuando son discrecionales(57) . La Ley General sobre
Procedimiento Administrativo suiza del 20 de
diciembre de 1968 determinó, en su art. 35, que las
decisiones escritas han de estar motivadas, aunque
la Administración puede renunciar a motivarla
formalmente cuando la resolución acoja plenamente
la petición del interesado y no se reclame motivación.
La Ley de Procedimiento Administrativo de Suecia
del 4 de junio de 1971 estableció en su art. 17 que
"toda decisión final deberá indicar los motivos que la
fundan". Los motivos "pueden ser totalmente
omitidos si la decisión no afecta desfavorablemente
al interesado o si por cualquiera otra razón es
manifiestamente inútil indicar los motivos omitidos"; y
en ciertos supuestos, aquellos en que "la seguridad
nacional, la protección de la vida privada, los
intereses económicos de un particular o razones
análogas lo exigen", o bien los casos en que la
urgencia del asunto impide la indicación de los
motivos. De todas formas, cuando la autoridad no
indica los motivos, debe hacerlos conocer
posteriormente al interesado, si éste lo solicita y la
comunicación es posible.
La ley italiana 241/90 estableció en su art. 3º,
primer párrafo, que debe motivarse toda decisión
administrativa, incluidas aquellas relativas a la
organización administrativa, al desarrollo de los
concursos públicos y al personal.
 La Ley de Procedimiento Administrativo alemana
(WwVfG) del 25 de mayo de 1976 obligó, en su
art. 37.2, a que se motiven los actos administrativos
manifestados por escrito o que se los deba confirmar
por escrito. Su art. 39.2 admite las siguientes
excepciones: (i) cuando la Administración estime lo
solicitado o acepte la declaración del interesado sin
que exista perjuicio para tercero; (ii) cuando el
destinatario afectado por el acto conozca el criterio
de la autoridad respecto de los hechos y la situación
jurídica (o tal criterio sea comprensible sin dificultad y
sin necesidad de motivación escrita); (iii) cuando la
Administración produzca gran cantidad de actos
formalmente iguales o con la ayuda de medios
mecánicos de reproducción y las circunstancias
específicas no hagan precisa la motivación, y (iv)
cuando así lo disponga alguna norma jurídica. Al
contrario, de conformidad a lo dispuesto en su
art. 39.1, in fine , si el acto es dictado en ejercicio de
facultades discrecionales, la motivación debe indicar
los criterios sobre los cuales se fundó la autoridad.

1.2. El panorama en el derecho norteamericano: Los

"findings and reasons" de las decisiones
administrativas
1.2.1. La obligación de realizar determinaciones
fácticas en sede administrativa
 Tal como acontece en la mayor parte de los países
adheridos al régimen continental europeo, las
decisiones administrativas deben expresarse en los
Estados Unidos de América, como regla general, por
escrito (58).
Se ha exigido, además, que las decisiones
administrativas sean acompañadas de las
determinaciones fácticas ( findings ) en las que el
ente se basó para decidir conforme a las pruebas
producidas en el expediente (59). Esas
determinaciones, conocidas como factual
findings, han sido definidas como "la aserción de que
un fenómeno ha ocurrido, está ocurriendo u ocurrirá,
anterior o independientemente de su efecto
jurídico" (60). Se trata de aquellas inferencias que
partiendo de la prueba producida permiten
determinar la existencia o inexistencia del hecho que
torna aplicable la norma (61).
La exigencia de que los entes administrativos
expresen sus determinaciones fácticas ha partido,
por lo general, de los propios tribunales de justicia. Si
bien la Suprema Corte norteamericana justificó esta
exigencia en alguna ocasión en disposiciones
constitucionales(62) , la idea de que ella deriva de la
noción del debido proceso no ha perdurado(63) .
Desde esta óptica, tres han sido las razones
invocadas tradicionalmente para justificar esta
exigencia.
 En primer lugar, el evitar que la Administración
opere en secreto, en tanto las decisiones infundadas
dejan en la oscuridad al público sobre las razones
que llevaron a la toma de la decisión, convirtiéndose
en una invitación abierta a la arbitrariedad
administrativa(64) . Se ha reconocido así que una
decisión administrativa acompañada de una buena
fundamentación no resulta tan proclive a ser producto
del capricho o de una descuidada valoración de
quien ejerce el poder decisorio(65) , como aquella que
carece de ella.
En este aspecto, si bien la Ley Federal de
Procedimientos Administrativos de 1946 (A.P.A.) no
exige la expresión de las determinaciones fácticas y
las razones que motivaron el dictado del acto en los
procedimientos informales, ella es requerida por los
jueces aun con mayor rigor que en los
procedimientos formales donde su exigencia
reconoce un origen legal(66) .
Semejante fenómeno encuentra explicación en el
hecho de que las determinaciones fácticas y la
expresión de las razones son parte de un conjunto de
medidas tendientes a proteger a la ciudadanía contra
la arbitrariedad administrativa(67) , la que suele
suscitarse con mayor frecuencia en los supuestos de
obrar informal que en aquellos casos en que el
accionar administrativo está controlado con mayor
rigor por el procedimiento previsto en el derecho
positivo. Por ello, aun cuando no se ha sostenido que
las determinaciones de hecho o la expresión de las
razones que justificaron el dictado del acto
administrativo —figura paralela a la motivación en los
sistemas continentales— resultan innecesarias en las
supuestos de ejercicio de facultades regladas, se ha
entendido que su importancia es "tan fuerte o quizás
más cuando se ejercen facultades discrecionales, ya
que las determinaciones fácticas y la expresión de
las razones tienden a proteger (a los administrados)
contra el obrar descuidado, asegurando que los
hechos e ideas principales hayan sido consideradas,
tornando más fácil la supervisión por el superior
jerárquico, y ayudando a las partes a decidir la
conveniencia de perseguir o no la revisión
administrativa o judicial"(68) .
En segundo lugar, su existencia permite a los
ciudadanos afectados por el obrar administrativo
conocer las razones por las cuales se adoptó la
decisión impugnada.
Por último, la existencia de determinaciones
fácticas otorga una base más sólida para la revisión
judicial (69). Célebres resultan en este sentido aquellas
palabras expresadas por el justice Cardozo en
"United States v. Chicago, M., St. P. && R. R." (70):
"Debemos conocer el significado de una decisión
antes de que se convierta en nuestro el deber de
decir si ella es correcta o incorrecta" (71). En tanto las
determinaciones fácticas otorgan el nexo entre la
decisión y el expediente administrativo, el silencio
respecto a aquéllas dificulta en extremo el ejercicio
de la función revisora por parte de los órganos
judiciales (72).
Con el fin de determinar el alcance que deben tener
las determinaciones fácticas efectuadas en sede
administrativa, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria
ha distinguido tradicionalmente entre basic
facts y ultimate facts . Los primeros serían aquellos
hechos extraídos en forma directa de las pruebas
aportadas ( basic facts ). Los segundos, aquellos
inferidos de los hechos básicos, expresados
mediante el lenguaje utilizado por la norma ( ultimate
facts ) (73). En ese sentido, se ha intentado agrupar a
los hechos en una escala, de los más específicos a
los más genéricos. En un extremo estarían cada una
de las declaraciones de los testigos; luego, un
pequeño sumario de cada declaración; a renglón
seguido un resumen de las declaraciones
testimoniales y demás probanzas de cada parte;
posteriormente las determinaciones fácticas básicas
y, en el extremo opuesto, las determinaciones
últimas.
Las determinaciones básicas —en las cuales
descansan las determinaciones últimas— son, más
detalladas que éstas, pero menos que un sumario de
la prueba producida. Desde esa perspectiva, no
interesa a los tribunales que los entes administrativos
incluyan la declaración detallada de los testigos, en
tanto existan las llamadas determinaciones fácticas
básicas(74) , las que pueden, en su caso, resultar tanto
extremadamente genéricas como detalladas. En el
primer supuesto, la labor del tribunal revisor se
dificulta notablemente, ya que a fin de proceder a la
revisión judicial, el tribunal debe suplir la brecha
existente entre la prueba producida y las
determinaciones genéricas efectuadas por el ente. El
desagrado judicial se ha manifestado también en el
supuesto inverso, es decir, cuando ellas son tan
detalladas que no hacen más que trascribir las
constancias de la causa(75) .
La determinación última ( ultimate finding or
determination ) es, en cambio, la conclusión jurídica
—o al menos mixta— a que accede la Administración
involucrando tanto cuestiones de hecho como de
derecho. Ella se diferencia de la determinación
básica, referida a los hechos primarios o
circunstanciales que surgen en forma directa de las
constancias aportadas en el expediente (76). Por esta
razón se ha considerado que no resulta suficiente la
invocación de determinaciones administrativas
basadas, exclusivamente, en ultimate facts , como,
por ejemplo, la existencia de "una discriminación
injusta contra el comercio interestatal" (77). La
existencia de los hechos primarios que fundamentan
tal invocación debe necesariamente justificarse (78).
Lo expuesto no implica que la determinación última
pueda estar ausente, aun cuando pudiera
considerarse a ella implícita en la actitud adoptada
por el ente (79). En efecto, tal como se señaló en
"Saginaw Broadcasting Co. v. FCC" (80), "cuando una
decisión es acompañada de las determinaciones
fácticas, el tribunal puede resolver si la decisión
emitida por el ente deriva, como cuestión jurídica, de
los hechos expresados como su sustento, así como
si estos últimos encuentran respaldo en la prueba.
Ante la ausencia de determinaciones fácticas, el
tribunal revisor se encuentra imposibilitado de
hacerlo [...] la exigencia de findings es, en
consecuencia, mucho más que un tecnicismo... es un
medio para asegurar que la justicia será administrada
conforme a los hechos y al derecho" (81).
Con anterioridad a la sanción de la A.P.A., esa
exigencia encontraba sustento principalmente en la
Constitución y en el common law . Expresó así
la Corte Suprema en el recordado caso "Panama
Refining Co. v. Ryan"(82)que "el debido proceso exige
que se demuestre que el acto se encuentra dentro de
la esfera de competencia del funcionario, y si esa
autoridad depende de las determinaciones fácticas,
éstas deben ser acreditadas" (83). O exigió en el no
menos célebre caso "Goldberg v. Kelly" (84), al
rechazar la posibilidad de que beneficios sociales
fueran revocados en forma sumarísima —en decisión
que marcó un hito en la interpretación jurisprudencial
de la XIV enmienda— que "quien toma una decisión
debe expresar las razones para su determinación e
indicar las pruebas que las sustentan". En igual
sentido, algunos tribunales federales exigieron que
se explique a quien cumple una condena y solicita los
beneficios de la libertad condicional las razones del
rechazo de su petición (85). En otras ocasiones, la
Corte exigió la existencia de determinaciones fácticas
sin expresar las razones para ello (86), conducta, ésta,
que llevó a sostener que la sección § 557 (c) de la
A.P.A. adoptó una exigencia propia del common
law  (87).
Más allá de tales especulaciones, no cabe duda
que la A.P.A. recogió la posición sentada
jurisprudencialmente (88)al prescribir en su sección 8
(b) —hoy 5 U.S.C. § 557 (c)— que "todas las
decisiones [...] deberán incluir una manifestación de
[...] las determinaciones, conclusiones, y las razones
o fundamento [...] en todos los aspectos de hecho,
derecho o discrecionalidad presentados en el
expediente". De esta previsión legal se han deducido
dos exigencias. En primer lugar, que la decisión
administrativa exprese qué hechos fueron
considerados como consecuencia de las probanzas
aportadas en la causa, así como las inferencias
fácticas extraídas de ellos. Segundo, que el ente
explique las razones de sus conclusiones, tanto
jurídicas como políticas. Desde esta óptica, la
exigencia de findings o determinaciones fácticas se
refiere sólo a cuestiones de hecho; el de la existencia
de razones a cuestiones de derecho y política (89).
Si bien tales exigencias no implican —como señaló
un tribunal— que el propósito de los jueces sea el de
revisar los actos de los entes como si fueran
profesores de literatura inglesa aconsejando a un
estudiante secundario(90) , la exigencia expresada en
cuanto a que la decisión administrativa exprese las
determinaciones administrativas debe, si tiene algún
significado, compeler a los entes administrativos para
que expresen en forma adecuada las bases de su
accionar mostrando una conexión racional entre los
hechos comprobados y la elección adoptada(91) ,
.
dado que la citada exigencia surge de la necesidad
de conocer, por parte de los tribunales, qué es lo que
la Administración ha entendido a fin de comprender
qué es lo que está sujeto a revisión(92) .
La A.P.A. se refiere a las determinaciones fácticas y
a las razones también en otras disposiciones. Su
sección § 553 (c) —de aplicación a determinados
casos de rulemaking — establece que "el ente
administrativo debe incorporar en las reglas
adoptadas una concisa manifestación general de su
fundamento y propósito". La sección § 555 (e)
dispone, por su parte —al prever la necesidad de que
el rechazo de peticiones formuladas por escrito a la
Administración sea notificada—, que "excepto en el
supuesto de confirmación de una denegatoria
anterior o cuando ésta es autosuficiente, la
notificación deberá ser acompañada de una breve
manifestación de los fundamentos de la
denegatoria" (93).
1.2.2. Las "razones" de las decisiones
administrativas
Lo hasta aquí expuesto permite advertir la
existencia de diferencias relevantes entre las
determinaciones fácticas ( findings ) y las razones
( reasons ) que llevan al dictado de una decisión
administrativa. Tanto una como otra exigencia han
encontrado sustento en algunas cláusulas
constitucionales, especialmente en la XIV
(94)
enmienda  . En extremo ilustrativo resulta el
ejemplo brindado por el profesor Ely al respecto (95).
1.2.3. La exigencia en los procedimientos informales
La mayor parte de los precedentes mencionados
anteriormente se originaron en supuestos de
procedimientos formales en
.
los cuales se exige una etapa formal de audiencia y
prueba previa a la adopción de la decisión
administrativa(96) .
Destacados autores han considerado también
necesa
•
ria su expansión a los casos de procedimientos
informales(97) .
,
.
Quienes así opinan, critican con particular énfasis la
decisión adoptada por la Corte en el célebre caso
"Citizens to Preserve Overton Park v. Volpe" (98) , al
considerar que el alto tribunal perdió allí una
oportunidad inmejorable para expandir esa
exigencia(99) . El mejor ejemplo de esta tendencia
resulta quizá el pronunciamiento emitido por la
Cámara Federal de Apelaciones para el Distrito de
Columbia (D.C. Circuit) en la causa "Environmental
Defense Fund v. Ruckelhaus"(100) .
Cabe recordar que si bien en los llamados
procedimientos formales de creación de reglas
( formal rulemaking ) y dictado de órdenes ( formal
adjudication ) la A.P.A. exige a los entes
administrativos una manifestación detallada de las
determinaciones fácticas ( finding of facts ), así como
de las conclusiones a que ha llegado respecto a las
cuestiones jurídicas planteadas (101), esa
manifestación no es exigida en el procedimiento
informal previsto en ella ( informal rulemaking ). En
ese supuesto, la A.P.A. exige únicamente una
declaración general en la cual se expresen sus
fundamentos y propósitos perseguidos. Esta
exigencia, menos rigurosa que la existente en los
procedimientos formales cumple, sin embargo, una
función similar al proveer al órgano judicial de los
elementos necesarios para proceder a la revisión
judicial de los aspectos sustanciales del obrar
administrativo (102).
La ausencia de toda previsión en materia
de informal adjudication en la A.P.A. ha llevado a que
sean los tribunales los que fijen pautas tendientes a
llenar el vacío dejado por la norma. A diferencia de
otros tribunales, la Corte no ha exigido en estos
casos la expresión de las determinaciones fácticas y
razones que llevaron a la decisión (103), aun cuando
algunas decisiones —como la recaída en "Dunlop v.
Bachowski" (104)— así parecen apuntarlo.
En algunos supuestos, la Corte ha optado por
reemplazar esa exigencia por el cumplimiento de
otros requisitos, tal como lo hizo en "Overtone Park".
Si bien el más alto tribunal federal rechazó el
argumento esbozado por los vecinos en el sentido de
que la decisión del Secretario de Transporte
autorizando la construcción de la carretera que
atravesaba el parque era inválida —al haber omitido
expresar sus determinaciones fácticas, conclusiones
jurídicas y razones— en tanto ni la A.P.A. ni la norma
de aplicación específica lo exigían en supuestos
de informal adjudication  (105)reconoció, sin embargo,
la necesidad de que el tribunal cuente con ciertos
elementos sobre los que pueda basar su revisión.
Desde esa óptica, y a pesar de no anular la decisión
administrativa, el tribunal envió el expediente al juez
de distrito que había entendido en la causa a fin de
que éste requiriera al Secretario Volpe las razones de
su decisión mediante declaración testimonial. Ello
permitió al tribunal contar con una declaración sobre
la cual basar la revisión judicial.
Exigencias de esta especie han resultado
excepcionales y únicamente de aplicación en
aquellos supuestos en que el ente administrativo no
acompaña su decisión de una declaración
contemporánea detallando las razones de su
accionar o en los casos verdaderamente
excepcionales en los que exista prueba suficiente de
que la decisión del ente fue adoptada de mala fe (106) .
Cuando el ente enuncia las razones o fundamentos
que motivaron el curso de acción adoptado en forma
contemporánea a la decisión impugnada, el tribunal
está obligado a basar la revisión judicial sobre esa
decisión, viéndose impedido de exigir que aquel que
dictó el acto cuestionado preste testimonio ante el
tribunal sobre las razones que lo llevaron a obrar en
ese sentido.
Algunos tribunales de grado inferior han optado por
exigir directamente a los entes administrativos que
expongan las determinaciones fácticas y las razones
que justifican su obrar cuando consideren que ellas
no surgen con suficiente claridad de las constancias
administrativas (107). Han fundado tales exigencias,
por lo general, en el common law  (108).

2. La motivación como excepción

En buena parte de los sistemas continentales, la
regla tradicional en la materia ha sido que no todos
los actos administrativos deben ser motivados (109),
bastando que las resoluciones contengan tan sólo la
decisión adoptada. Esta orientación parece estar, sin
embargo, en retroceso.
Buen ejemplo de la aceptación de la motivación
sólo como excepción resulta el sistema francés. Si
bien esta exigencia fue impuesta por numerosas
normas especiales para supuestos específicos (110),
tradicionalmente se dedujo que la ausencia de una
disposición expresa imponiendo esta formalidad
privaba a ella de su carácter obligatorio (111). Sin
embargo, en las últimas décadas se ha observado —
gracias a la influencia de autores como Debbasch,
Rivero y Pacteau— una tendencia distinta, favorable
a la imposición de la motivación como requisito
obligatorio. Basta observar para ello a la ley 79-587,
del 11 de julio de 1979 —que estableció una
obligación general de motivar los actos
administrativos desfavorables—, y especialmente la
jurisprudencia del Consejo de Estado francés, a partir
del célebre arrêt "Société M. Genestal" (112). El
principio pas de motivation sans texte , aun cuando
todavía vigente, aparece así en franco retroceso
frente a la posibilidad de que los tribunales
administrativos puedan fijar por sí la obligación de
que la Administración motive ciertos actos (113).
La resistencia a considerar obligatoria la motivación
de toda actuación administrativa puede atribuirse a la
errónea creencia de que una prolija motivación puede
significar una rémora para la agilidad y rigidez de la
Administración(114) . No cabe duda que, frente a la
obligación de motivar sus actos, quien ostenta el
poder decisorio pueda sentir restringida su libertad de
actuación. Pero esa restricción es consecuencia
directa y necesaria del principio de legalidad. Si la
citada libertad fuera absoluta, el principio de legalidad
adquiriría el carácter de mero enunciado dogmático.
Por ello, la motivación aparece como una de las
pruebas más contundentes del sometimiento de la
autoridad al derecho y su cumplimiento se traduce —
como recordaba Bielsa(115) — en un índice de la
educación política y jurídica de los gobernantes.
La tendencia a sostener que la motivación sólo
resulta exigible excepcionalmente ha sido objeto de
importantes críticas(116) , las que adquieren particular
relevancia en sistemas como el español, en los que
—a diferencia de otros(117) — la obligación de motivar
los actos parecía constituir originalmente la regla(118) .
Basta recordar que la Orden de la Presidencia del
10 de junio de 1913 expresaba en su exposición de
motivos que "todo acuerdo administrativo debe
contener necesariamente la relación de los hechos
que lo originan y los fundamentos de derecho en que
se apoya, tanto para conocimiento de la
Administración en ulteriores actuaciones y de los
mismos interesados para poder formular el
correspondiente recurso, como por resultar inmoral e
improcedente denegar una solicitud o denegar una
propuesta sin alegar razón o justificación alguna" (119) .
Prohibía, así, el uso de la fórmula "Visto", al igual que
el art. 227 del reglamento del 9 de julio de 1917,
respecto de los proveídos administrativos de la
Subsecretaría de Gracia y Justicia(120) . Su exigencia
se vio ratificada tanto por la jurisprudencia(121) , como
por numerosas disposiciones posteriores(122) .
 La Ley de Procedimiento Administrativo española
de 1958 (LPAE) dispuso, en su art. 93.2, que "las
resoluciones contendrán solamente la decisión, salvo
en los casos a que se refiere el art. 43, en que serán
motivadas". Esta norma establecía qué actos serían
motivados, con sucinta referencia de hechos y
fundamentos de derecho. El precepto español no
exigía una fundamentación de derecho muy detenida,
porque utilizaba el vocablo "sucinta", pero sí la
alusión a los textos legales en relación con los
hechos del caso(123) .
De ese modo, al sancionar la LPAE el legislador
español se inclinó por un criterio distinto del que
regía hasta ese momento. A la sombra de ciertas
iniciativas extranjeras(124) , estableció en el apart. 1º
del mencionado art. 43, apart. 1º —a diferencia de lo
que acontecía en el supuesto de los
(125)
pronunciamientos judiciales  — que sólo debían
motivarse: (i) los actos que limitaran derechos
subjetivos(126) ; (ii) los que resolvieran recursos(127) ;
(iii) los que se separaran del criterio seguido en
actuaciones precedentes o del dictamen de órganos
consultivos(128) ; (iv) aquellos que debieran ser
motivados en virtud de disposiciones legales
especiales(129) ; y (v) los acuerdos de suspensión de
actos que hubieran sido objeto de recurso(130) .
Actualmente, la ley española 30 del 26 de
noviembre de 1992 señala en su art. 54 a la
motivación como uno de los requisitos de los actos
administrativos, prescribiendo que serán motivados,
con sucinta referencia de hechos y fundamentos de
derecho: a) los actos que limiten derechos subjetivos
o intereses legítimos; b) los que resuelvan
procedimientos de revisión de oficio de actos
administrativos, recursos administrativos,
reclamaciones previas a la vía judicial y
procedimientos de arbitraje; c) los que se separen
del criterio seguido en actuaciones precedentes o del
dictamen de órganos consultivos; d)  los acuerdos de
suspensión de actos, cualquiera que sea el motivo de
ésta; e) los acuerdos de aplicación de la tramitación
de urgencia o de ampliación de plazos; f) los que se
dicten en el ejercicio de potestades discrecionales,
así como los que deban serlo en virtud de disposición
legal o reglamentaria expresa (131).

3. La situación en la Argentina
Con buen criterio, el legislador argentino optó por
apartarse —en el orden federal— de los criterios
predominantes en los principales sistemas europeos.
Dispuso así, como principio general, que el acto
administrativo "deberá ser motivado, expresándose
en forma concreta las razones que inducen a emitir el
acto, consignando, además, los recaudos indicados
en el inc. b) (132)del presente artículo" (art. 7º, inc. e],
de la ley 19.549).
 En este aspecto, nuestra ley de procedimiento
administrativo se puso a la cabeza de la tendencia
más moderna. Quizá se deba ello al hecho de haber
comprendido el legislador que la necesidad de
motivar los actos administrativos no es sólo jurídica,
sino que está íntimamente relacionada con la
moralidad administrativa (133). En este asentido, la
posición adoptada en el orden federal resulta
plausible.
En el ámbito provincial argentino no siempre se ha
seguido ese criterio (134). El art. 108 del dec.-ley
7647 de la provincia de Buenos Aires dispuso así —
asemejándose a la normativa española de 1958—
que "todo acto administrativo final deberá ser
motivado y contendrá una relación de hechos y
fundamentos de derecho cuando: a) decida sobre
derechos subjetivos; b) resuelva recursos; o c) se
separe del criterio seguido en actuaciones
precedentes o del dictamen de órganos consultivos".
Igual criterio siguieron, con pequeñas variantes, otros
cuerpos normativos provinciales como los de las
provincias de Córdoba; Chaco; Chubut; Corrientes o
Formosa. En sentido concordante con la normativa
federal se pronunciaron, por el contrario, las leyes de
Catamarca, La Pampa y San Juan.
La diferencia entre los ordenamientos nacionales y
provinciales ha sido destacada por la Suprema Corte
de la provincia de Mendoza. Mientras que en el orden
nacional el principio general es el de la necesidad de
la motivación del acto (art. 7º, incs. b y e), la
normativa pública provincial dispone en general qué
actos deben ser motivados. De un estudio
comparativo de ambas órdenes (el nacional y el
mendocino) surge que el ordenamiento provincial
es, prima facie , menos exigente que el nacional. Sin
embargo, la amplitud de sus términos y la
interpretación que de él han hecho la doctrina y la
jurisprudencia, permite sustentar que las diferencias
no son tan profundas. En tal sentido, destacó el más
alto tribunal mendocino —dentro de las razones que
justifican motivar todo acto administrativo— el
principio de ejecutoriedad de los actos
administrativos que parte de la presunción de
legalidad, y presume una inversión de la carga de la
prueba a favor de la Administración, a cambio de
cuya prerrogativa queda la Administración obligada a
motivar sus resoluciones; la aplicación analógica de
las reglas sobre actos procesales; la obligación de
motivar como principio de derecho público que deriva
del respeto a los ciudadanos, etc. (135)Semejantes
razones deben vincular tanto a la Administración
nacional como a las Administraciones locales,
circunstancia que llevó al tribunal a sostener que
cualquiera que sea el sentido de la regulación, la
motivación debe ser exigida en atención a los
intereses que resguarda.
Más allá de nuestras objeciones, la postura todavía
predominante en la doctrina y legislación extranjera
es, como hemos visto, aquella que sostiene que no
todos los actos administrativos requieren motivación,
sino que ella sólo resulta obligatoria en aquellos
supuestos donde así lo exige una norma o la
naturaleza del acto. Desde esa perspectiva,
numerosos han sido —especialmente en la doctrina
italiana que mayor atención, aunque no por ello más
acertada, ha otorgado a la motivación— los criterios
utilizados para determinar aquellos supuestos en que
debe exigirse la existencia de la motivación del acto
por su naturaleza(136) , aunque sin lograr, por ello, una
determinación precisa(137) .

VI. REQUISITOS FORMALES

1. La forma de expresión
Escasa utilidad reviste una legislación que requiera
con carácter general que los actos administrativos
sean motivados si su exigencia es en la práctica
relativizada.
Basta recordar, por ejemplo, que en un enfoque
distinto del adoptado en la Argentina, el legislador
español de 1958 optó por considerar que la
motivación de los actos administrativos no constituía
un requisito de cumplimiento esencial para su
validez. En aquellos supuestos en que era requerida
expresamente por el ordenamiento jurídico, el art. 43
de la LPAE establecía como exigencia "una sucinta
referencia de hechos y fundamentos de derecho",
demostrando que —en el sistema español— la
motivación constituía la expresión del elemento
causa, mas no de la finalidad perseguida con el
dictado del acto. La "sucinta referencia" mencionada
fue interpretada en forma estricta, en el sentido de
que no se requería la expresión de los actos
administrativos en forma análoga a la de las
sentencias judiciales —es decir, con vistos y
considerandos— y que bastaba la breve expresión
de los hechos y fundamentos de derecho(138) .
Aceptada la exigencia de motivación para el caso
concreto, uno de los principales problemas que se
enfrenta es el determinar qué requisitos debe cumplir
ella para ser considerada válida.
Alcanzar la uniformidad en este aspecto no resulta
sencillo.
Es indudable que una motivación válida no depende
de su extensión(139) —en tanto la mayor parte de las
normativas vigentes no expresan "cuántos motivos
de cada clase deben hacerse ni hasta qué punto
debe agotarse el razonamiento"(140) —, sino de su
contenido. Por ello se ha interpretado que la sola
brevedad del acto resolutorio no debe llevar a su
anulación, en tanto se haga constar la motivación del
acuerdo que adopta.
En este sentido, la jurisprudencia argentina ha
establecido que no se debe confundir la brevedad de
un acto administrativo, ni el grado de acierto técnico
alcanzado en su redacción, con la falta de
motivación(141) , de modo tal que una fundamentación
defectuosa que mediante un esfuerzo razonable de
interpretación sea comprensible, configura un vicio
leve o intrascendente que no priva al acto de validez.
Se ha interpretado así que la suficiencia de la
motivación de los actos administrativos no puede
desvincularse de la amplitud de la facultad ejercida ni
del concreto caso en que ellos se emiten(142) .
Respecto a la extensión del motivo, éste ha de ser
real, y adaptado a cada caso discutido, no pudiendo
limitarse a utilizar frases típicas o fórmulas
prefabricadas. En general se admite que la
motivación pueda ser breve, pero a condición de que
resulte correcta y precisa (143).
Ello no implica, por cierto, que no se deban
expresar los hechos y fundamentos jurídicos del
obrar administrativo, así como la relación causal
existente entre ambos. Nulos resultan, en
consecuencia, aquellos actos en los cuales la
Administración se remite al expediente instruido o
cita exclusivamente las disposiciones o preceptos
legales aplicables (144).
Desde esta óptica se ha afirmado en la Argentina —
siguiendo a la doctrina francesa, italiana y española
— que la motivación debe ser suficiente  (145), es decir,
"ha de dar razón al proceso lógico y jurídico que ha
determinado la decisión" (146).
 Dilucidar en qué ocasiones la motivación expresada
cumple con el requisito de suficiencia no es tarea
sencilla ante la ausencia de parámetros teóricos
válidos que puedan servir de referencia (147). Si bien
se podría afirmar que la motivación de una decisión
administrativa resulta suficiente cuando permite a un
"administrado medio" —por utilizar un patrón
abstracto de referencia— conocer las circunstancias
de hecho y de derecho que justificaron el dictado de
un acto y la finalidad que inspiró dicho obrar, es
decir, cuando resulte ilustrativa de ellas, la solución
adecuada de este interrogante aparece teñida
irremediablemente de un tono casuista (148).
Más sencillo parece, en cambio, determinar en qué
ocasiones la motivación esgrimida no cumple los
requisitos mínimos exigibles. No cabe duda, por
ejemplo, que ello ocurre cuando la motivación
expresada carece de fundamentos jurídicos, o sólo
se refiere a fundamentos de esta naturaleza.
A este respecto, la Procuración del Tesoro ha
señalado que no se cumple con el requisito impuesto
en el art. 7º, incs. b y e, de la LPA cuando una
resolución omite la motivación en su aspecto
normativo, por cuanto no existe en sus
considerandos una invocación expresa del derecho
aplicable(149) . Igual posición ha adoptado en el
supuesto inverso, al sostener que una resolución
carece de motivación y de debida indicación de su
causa, cuando en ella no se expresan en forma
concreta las razones que inducen a emitir el acto y
únicamente se manifiesta en virtud de qué
disposiciones legales se dicta(150) .
Al contrario, la jurisprudencia ha sostenido en
ocasiones que cuando en el acto se invocan normas
legales que le sirven de causa, la cita de éstas
constituye motivación suficiente(151) . Especialmente si
aquéllas son suficientemente comprensivas y
alcanzan para apreciar con razonable suficiencia los
motivos del acto(152) .
En el supuesto inverso, es decir, cuando se omiten
los fundamentos de derecho, la posición esbozada
por algunos tribunales extranjeros al sostener que la
ausencia de los fundamentos jurídicos del acto puede
ser sustituida por el juez en virtud del principio iura
curia novit  (153), parece inaceptable.
Varios son los argumentos que cabría esbozar en
contra de ello. En primer lugar, esa conclusión
denota la existencia de una peligrosa confusión entre
la apreciación que compete a los jueces del derecho
invocado por las partes en el proceso judicial y los
requisitos propios del ejercicio de la función
administrativa, fundada en la necesidad de que los
particulares puedan conocer las normas observadas
por la Administración al resolver. No se debe olvidar
que la revisión judicial no es el fin a que se dirige la
actividad administrativa, sino tan solo un medio de
control de ésta. La motivación no tiene sólo por
finalidad conocer con mayor certeza y exactitud la
voluntad manifestada, sino que debe considerársela
encaminada, primordialmente, a hacer posible el
control o la fiscalización jurisdiccional de los actos de
la Administración, estableciendo la necesaria relación
de causalidad entre los antecedentes de hecho, el
derecho aplicable y la decisión adoptada (154). ¿Qué
ocurriría, en caso contrario, con la mayor parte de los
actos administrativos, nunca sometidos a revisión
judicial? En tales supuestos, ¿no se debería conocer
públicamente en base a qué normas ha obrado la
Administración? Segundo, que ella implica, además,
una apertura indiscriminada hacia la arbitrariedad.
¿Hasta qué punto se puede considerar reglado un
acto en el cual su fundamento jurídico podrá
eventualmente surgir de la apreciación judicial —al
no expresarlo la Administración en la motivación del
acto— conforme al principio iura curia novit ?
En materia de fundamentación jurídica, prestigiosos
tratadistas como Marienhoff, han sostenido que
"cuando la norma legal aplicable es suficientemente
comprensiva, su mera referencia puede surtir efectos
de motivación, resultando así que la simple cita de la
disposición legal valdría entonces como
motivación" (155). Si bien es cierto que no se debe
confundir la brevedad de un acto administrativo, ni el
grado de acierto técnico alcanzado en su redacción,
con la falta de motivación (156), creemos —junto con
alguna jurisprudencia del Consejo de Estado
francés (157)— que la necesidad de motivación no se
logra satisfacer con la mera referencia a la norma.
Ella debe contener necesariamente no sólo una
relación —aun sucinta— de los hechos que se
considera probados, de la prueba invocada, de la
valoración que tales probanzas han merecido, de la
relación existente entre los hechos y el objeto del
acto, sino además de las normas que se aplican en
forma concreta y de la razón que justifica su
aplicación fren te a esos hechos(158) .

2. Clases de motivación
Entendida en sentido amplio, la motivación del acto
administrativo puede ser de dos clases:
a) contextual , cuando existe en el propio texto del
acto administrativo del que expresa su causa y
finalidad; y
b) no contextual o in aliunde , cuando aparece en
un escrito distinto del acto que supuestamente
motiva (159). Esta última puede, a su vez, ser producto
de un acto dictado exclusivamente con carácter
accesorio al principal o mediante otro procedimiento
con vida autónoma, supuesto en el cual resulta
necesario dejar constancia de que la motivación se
halla en otro procedimiento (160).
Numerosos ordenamientos contemporáneos
admiten la procedencia no sólo de la motivación
contextual, sino también de la in aliunde . En algunos
sistemas, la posibilidad de motivar los actos
administrativos in aliunde ha sido admitida aun a falta
de texto legal expreso. Así lo hizo en España el
Tribunal Supremo con anterioridad a que esta técnica
fuera contemplada en la LPAE (161). Sin embargo, la
jurisprudencia posterior amplió considerablemente su
alcance al estimar inclusive innecesario, en algunos
supuestos, que el texto del dictamen o informe se
incorporara al de la resolución (162)por entender que
ello configuraba un excesivo formalismo impuesto por
la LPAE (163).
La LPAE aceptaba así, por ejemplo, como
motivación de un acto administrativo a un informe o
dictamen anterior, en tanto se incorporara su
texto (164)y cumpliera éste con los requisitos mínimos
de motivación exigidos comúnmente al acto (165). Se
consideraba como motivación in aliunde del acto a
las propuestas o informes que lo precedían (166).
En algunas sentencias se declaró, sin embargo,
que la omisión de la motivación no debía
entendérsela suplida cuando la resolución se dictara
siguiendo un informe o aceptando una propuesta (167) .
En otras, que no faltaba la motivación cuando la
Administración se había basado al decidir "en los
argumentos especificados en el dictamen del
Consejo de Estado, que al hacer suyos el Ministerio,
deben reputarse integrados en el acto administrativo
impugnado, sin necesidad de una improcedente
repetición del texto correspondiente, conforme a un
reiterado principio recogido en el art. 86 de la nueva
Ley de Procedimiento Administrativo" (haciendo
referencia a la ley de 1958)(168) .
 La admisión de esta clase de motivación resultaba
particularmente amplia, ya que, aun cuando la ley
exigía la incorporación de los informes o dictámenes
al texto de la resolución, la jurisprudencia prescindía
habitualmente de esa imposición. Así, el Tribunal
Supremo español entendió en su sentencia del 31 de
enero de 1983 —en contra de su interpretación
textual— que el precepto del art. 93.3, LPAE, "no ha
de ser entendido en su sentido material como
explícita trascripción literal, sino como referencia a
los informes que constan en el expediente" y en su
pronunciamiento del 8 de abril de 1983, "que tal
referencia debe presumirse existente, utilizando de
nuevo la idea de unidad del expediente". La ausencia
de motivación formal nada significaba, incluso dentro
del campo del art. 43 de la LPAE, si del expediente
examinado por la sala se seguía la justificación del
acto. Basta recordar al respecto lo sostenido por el
Tribunal Supremo en su sentencia del 7 de marzo de
1980 al señalar que "no puede decirse que el acto
esté falto de motivación, pues se contiene una
referencia, aunque sucinta, de hechos, sin que pueda
olvidarse que en el inicio del acuerdo, como razón
genérica de la resolución que se adopta, se cita el
expediente, y tal expediente contiene repetidos
informes".
La doctrina y la jurisprudencia españolas justificaron
la motivación in aliunde en la idea de unidad del
expediente, como fórmula de motivación implícita que
permite válidamente cumplir los requisitos que
resultaban del art. 43 de la LPAE. Este concepto se
refleja en varias sentencias del Tribunal Supremo
"que traducen la idea de que la motivación sirve a los
solos efectos del control contencioso y si en ese
plano puede ser suplida por el contexto de las
actuaciones seguidas, o por el conjunto del
expediente, ninguna relevancia tiene la vulneración
del art. 43, LPAE". Así, se hace referencia al
pronunciamiento del Tribunal Supremo del 5 de
noviembre de 1986 en el que se afirmó que el
requisito formal de la motivación "puede ser suplido
por el contexto de las actuaciones practicadas al
efecto y el derecho aplicable, dada la unidad
orgánica de los expedientes administrativos".
En la actualidad, el art. 89.5 de la ley
30/1992 admite que los informes o dictámenes
aceptados por el órgano que resuelve sirvan de
motivación siempre que se incorporen al texto de la
resolución.
La ley italiana 241/1990 admite también esta clase
de motivación, al señalar en su art. 3.3 que el
fundamento de la decisión puede resultar de otro
acuerdo de la Administración al que se remite la
decisión, en cuyo caso se deberá indicar y poner de
manifiesto, junto a la comunicación de esta última,
por mandato de la misma ley, también el acuerdo al
que se remite.
 En sentido similar, se ha admitido en nuestro país la
posibilidad de motivar el acto administrativo en
forma in aliunde  (169).
Desde esa óptica, la Procuración del Tesoro ha
señalado que, aun cuando ella no esté contenida en
un acto administrativo, se debe considerar que existe
motivación suficiente —a pesar del efecto técnico
que ello significa— si obran informes y antecedentes
con fuerza de convicción, dado que a las actuaciones
administrativas se las debe considerar en su
totalidad, y no aisladamente, porque son partes
integrantes de un procedimiento, y como etapas de
él, son interdependientes y conexas entre sí (170) .
Asimismo, el alto organismo asesor ha señalado que
si una resolución carece en sí misma de motivación
suficiente, tal circunstancia no justifica proclamar su
ilegitimidad si ella se basa en los fundamentos y
consideraciones vertidos en los informes de altos
organismos, subsanándose de esta forma la
aparente falta de fundamentación del acto (171) , que lo
mismo sucede si obran en el expediente informes y
antecedentes con fuerza de convicción(172) e,
igualmente, si con los antecedentes que se
encuentran en autos surge que la decisión no se ha
fundado en la mera voluntad del funcionario (173) , que
el acto administrativo puede integrarse con los
informes y dictámenes que lo preceden (174) . A pesar
de partir de un principio general opuesto, esta
concepción guarda gran similitud con la visión de
"unidad del expediente" sostenida en la doctrina y
jurisprudencia españolas.
Nuestros tribunales han admitido en general que la
remisión a dictámenes previos cumple con la
exigencia legal de debida motivación(175) ; que la
motivación puede ser concomitante o contemporánea
con la declaración de voluntad o anterior a la
declaración, apareciendo en este último caso en el
proceso de formación del acto administrativo (176) ; que
en la motivación del acto puede hacerse remisión a
piezas precedentes donde se invocan normas que le
sirven de causa(177) ; que la motivación puede estar
contenida en el acto o en los dictámenes e informes
a los que se remite y que, por ende, lo integran (178) .
En algunos supuestos se requirió, sin embargo, como
requisito para que la integración del dictamen como
motivación fuera admisible, su expresión en los
considerandos del acto(179) .
Desde esa óptica se ha resuelto que, en principio,
no se requiere una motivación explícita cuando la
decisión no se aparta del dictamen precedente de un
órgano administrativo, sino que lo aprueba (180) ; que
los fundamentos de una resolución ministerial surgen
tanto de sus considerandos como del dictamen
jurídico en que se basa, y a los fines de su
impugnación judicial se integran con el acto
administrativo, pues ambos constituyen un complejo
que es el objeto de la revisión judicial(181) , y que la
opinión de un dictamen precedente al que el decreto
se remite debe ser considerada como motivación de
este acto, suficiente a los fines del art. 7º de la
LPA(182) .
La admisión de la motivación in aliunde ha
encontrado, sin embargo, ciertos límites. Se ha
señalado así que la sola aserción de "conforme"
puesta por el funcionario al costado de su firma,
luego del dictamen legal del expediente
administrativo, no reúne los requisitos exigidos en el
art. 7º de la ley 19.549. Ello es así, pues del modo en
que está expresada la voluntad del funcionario sólo
puede extraerse una coincidencia con las
argumentaciones desarrolladas por su asesor
jurídico, pero de ninguna manera el acto de
conformidad cumple el requisito de motivación, pues
con la sola mención de "conforme" no se están
expresando en forma concreta las razones que
indujeron a emitir el acto, ya que no se consignan los
hechos y antecedentes que le sirvieron de causa (183).
La doctrina mantiene, sin embargo, ciertas
divergencias. Tratadistas como Marienhoff admiten
que la motiva ción puede ser contemporánea a la
expresión de la voluntad administrativa o anterior,
mas no posterior, en tanto semejante motivación
trasladaría el problema al saneamiento del acto
administrativo, por cuanto un acto que debiendo ser
motivado no lo es, resulta un acto viciado (184). Otros
autores, como Hutchinson y Dromi, opinan que ella
podría ser previa —por medio de informes, estudios
técnicos o dictámenes que otorguen elementos de
juicio a la decisión, debiendo estar citados o
mencionados en el acto—, siguiendo en ello a
Bielsa (185)y Gordillo (186); o posterior, es decir, dictada
por la Administración con posterioridad a la emisión
del acto, a fin de subsanar o sanear las
irregularidades formales d e la decisión (187).
Más allá de nuestra resistencia a aceptar la
admisión de la motivación in aliunde, no podemos
dejar de destacar que aun quienes se pronuncian en
su favor se enfrentan en este último supuesto con un
escollo difícil de superar en el ordenamiento jurídico
argentino. Si la motivación constituye un requisito
esencial del acto —o parte de uno de ellos— y su
carencia conduce a que el acto sea irregular —como
lo admite la mayor parte de la doctrina y
jurisprudencia argentina—, la falta de motivación no
puede ser saneada posteriormente por la
Administración en tanto ello sólo resulta posible en
los supuestos de actos regulares, mas no en el caso
de los irregulares. Similar posición adopta Mairal —al
rechazar la motivación a posteriori — al señalar "que
la ley persigue que las potencialidades intelectuales
de la Administración se apliquen a la decisión de los
problemas, y no a la justificación de las decisiones ya
tomadas" (188).
La admisión de la motivación in aliunde no nos
convence en tanto su eficacia se reduce
notoriamente al no acompañar en un solo escrito a la
parte resolutiva. Menos aún lo hace la idea de que a
la motivación pueda considerársela implícita en un
acto en tanto la aceptación de semejante postura
privaría de sentido a su propia existencia y supondría
aceptar la sustitución de la voluntad administrativa
por la interpretación judicial (189). Sin embargo, tal
como se ha señalado, la jurisprudencia no sólo ha
aceptado en forma predominante la validez de la
motivación in aliunde , sino que lo ha hecho en
ocasiones con tal amplitud que resulta difícil distinguir
aquellos supuestos de las casos en las cuales el acto
carece de motivación (190).

3. La motivación ex post acto

Si la motivación in aliunde no resulta ajustada a
nuestro ordenamiento jurídico, mayores
cuestionamientos reviste aun la motivación ex post
acto . Sin embargo, distinta ha sido la posición
adoptada en otros ordenamientos jurídicos.
El art. 35 de la ley general sobre procedimiento
administrativo suiza del 20 de diciembre de 1958
admitió que los interesados puedan conocer los
motivos de una decisión si no les es enteramente
favorable, mediante solicitud formulada en el plazo
de 3 semanas, o en el plazo del recurso, es decir que
si la Administración no ha expuesto los motivos al
momento de emitir el acto está obligada a
manifestarlos posteriormente a las partes a su
instancia. En Alemania, la ausencia de motivación se
considera un vicio subsanable, ya que, según el
art. 45.1 de la WwVfG del 25 de mayo de 1976, una
infracción de las normas de procedimiento o formales
que no dé lugar a la nulidad es irrelevante cuando la
motivación necesaria se añade posteriormente (p. 2).
Tal subsanación puede tener lugar hasta el momento
de la interposición del recurso contencioso-
administrativo o hasta la finalización de las
actuaciones preliminares si éstas tienen lugar" (191).
Sin embargo, en este caso, el plazo para la
interposición del recurso pertinente se empieza a
computar sólo desde el momento en que se produzca
la subsanación, mediante una motivación a
posteriori (art. 45.3 de la ley) (192).
En España no existe previsión legal al respecto. La
admisión que de ella realizó la doctrina halla su límite
en ciertos actos en los que se estima que la falta de
motivación contextual equivale a la arbitrariedad, a
adopción de acuerdos sin fundamento o sin criterio,
como ocurre en los supuestos en que la resolución
se aparta de todos los informes del expediente. En
ellos se advierte que la resolución expresa y
motivada del ulterior recurso no puede redimir al acto
de su defecto inicial. Salvo en ciertos supuestos en
que están involucrados derechos fundamentales, se
reconoce que la resolución (motivada) del recurso
puede suplir la falta o los defectos de la motivación
del acto inicial, siempre que se trate de una
resolución expresa sobre el fondo, lo que es también
resultado de la caracterización de la motivación como
requisito de forma (193).
4. ¿Debe ser notificada la motivación?
Algunos autores italianos han considerado
irrelevante la falta de notificación de la motivación del
acto cuando ésta se halla contenida en la decisión
original. Dada la finalidad que persigue, entendemos
que la notificación de la motivación resulta
imprescindible, sin que resulte suficiente la simple
comunicación de la parte dispositiva de la decisión
administrativa(194) .
En este sentido, y sin diferenciar según el medio de
notificación utilizado (195), el art. 79.2 de la Ley de
Procedimiento Administrativo española de 1958
disponía que "toda notificación... deberá contener
el texto íntegro del acto , con la indicación de si es o
no definitivo en la vía administrativa y, en su caso, la
expresión de los recursos que contra la misma
procedan, órgano ante el que hubieran de
presentarse y plazo para interponerlos...".
Desde una perspectiva similar, la ley italiana
241/1990 determina en su art. 3º, párr. 3º, que si el
fundamento de la decisión resulta de otro acuerdo de
la Administración al que se remite la decisión, se
deberá indicar y poner de manifiesto junto a la
comunicación de esta última , por mandato de la
presente ley, también el acuerdo al cual se remite.
 En nuestro país, la notificación de la motivación
contenida en los fundamentos del acto parece ser la
regla tras la reforma del decreto reglamentario a la
LPA ocurrida en 1991. A diferencia del sistema
anterior (196), el art. 43 del decreto reglamentario
actualmente vigente establece que en "las
notificaciones se transcribirán íntegramente los
fundamentos y la parte dispositiva del acto objeto de
notificación, salvo cuando se utilicen los edictos o la
radiodifusión en que sólo se transcribirá la parte
dispositiva del acto (197). En las cédulas y oficios se
podrá reemplazar la transcripción agregando una
copia íntegra y autenticada de la resolución,
dejándose constancia en el cuerpo de la cédula u
oficio". Tal como sucede en el sistema italiano, la
agregación de elementos a la notificación será
imperativa también en el caso en que se configure un
supuesto de motivación in aliunde y ésta se halle en
dictámenes, informes u otra documentación obrante
en el expediente administrativo.

VII. MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS REGLADOS Y

DISCRECIONALES
La motivación resulta esencial tanto en los
supuestos de ejercicio de potestades discrecionales
como regladas (198).
 En el primer supuesto, porque permite develar si el
uso por parte del órgano administrativo de su libertad
de apreciación ha resultado correcto o incorrecto (199).
Tal como se ha señalado en España, "los tribunales
[...] no limitan el control de la discrecionalidad al
examen de los llamados 'elementos reglados', sino
que aceptan decididamente extenderlo más allá de la
mera constatación de los hechos a su apreciación o
valoración jurídica. Ello requiere y la jurisprudencia lo
exige, que la motivación de los actos cuyo
presupuesto es la valoración o apreciación de un
hecho sea 'determinada, cierta y circunstanciada', de
manera que, por ejemplo, una sanción no puede
fundarse en un ' animus vagamente apreciado'" (200).
Así lo ha reconocido expresamente una de las salas
de nuestra Cámara Federal en la causa "Ubiría"(201).
En el caso de las potestades regladas porque
permite controlar si se ha aplicado correctamente el
ordenamiento jurídico y, en caso de haber sido así, si
tal aplicación lo ha sido a un caso que reviste las
características exigidas por el presupuesto fáctico de
la norma(202) .
Por esta razón, y a pesar de haberse recalcado la
mayor necesidad de que exista motivación en los
actos administrativos producto del ejercicio de
facultades discrecionales(203) —al considerarse que la
motivación carecía de relevancia en los supuestos de
actos reglados, en tanto resultan fácilmente
confrontables con la norma— esta posición debe
reputarse en franco retroceso.
 La jurisprudencia inglesa ha determinado que en los
casos en que el órgano administrativo ejerce una
potestad discrecional y todos los argumentos señalan
que debería tomar un curso de acción, si aquél
adopta el curso de acción contrario y no ofrece
razones para hacerlo, el tribunal puede inferir
irracionalidad en su actuación(204) .
Si bien este postulado se relaciona con la
problemática general de la motivación de las
decisiones administrativas —ya que lo que se
condena es la ausencia de aquélla en la adopción de
una decisión dictada en ejercicio de potestades
discrecionales—, la exigencia resulta relevante al
imponer al órgano administrativo la obligación de
explicar por qué descarta una opción posible para
elegir otra. Cabría preguntarse si de esta
jurisprudencia no podría derivarse la necesidad de
que, frente a casos no tan claros como el expuesto
—en que "todos los argumentos" orientan hacia una
última decisión aceptable— se podría exigir al órgano
administrativo que motive no sólo la solución que
adopta, sino también los fundamentos por los que
desecha las otras posibilidades y la confrontación
que ha realizado entre todas ellas a fin de elegir una.
De importancia indiscutida en los supuestos de
ejercicio de facultades discrecionales(205) , no se le
debe atribuir un valor secundario en los casos de
actividad reglada(206) . Es que todo acto
administrativo, sea en ejercicio de facultades
preponderantemente regladas o discrecionales, se lo
debe dictar con miras a satisfacer un interés público y
la motivación tiene una conexión indudable con
ciertos valores ponderables que aseguran la
juridicidad del quehacer de la Administración, como
la certeza, la responsabilidad del funcionario y la
facultad para hacer efectivo el control de
legitimidad(207) .
Así, más allá de su importancia como medio de
prueba de la desviación de poder —susceptible de
producirse también en los supuestos de actividad
reglada— el conocimiento de los antecedentes de
hecho y de derecho que han justificado el dictado del
acto resulta esencial para verificar si el órgano
administrativo ha cumplido efectivamente con lo
preceptuado por la norma.
Todo lo atinente a la efectiva existencia de los
hechos o situaciones de hecho invocados para emitir
el acto, cae o puede caer bajo el poder de revisión de
los jueces, para realizar un verdadero examen de la
existencia de los presuntos antecedentes, es decir,
aquellos que constituyen su causa o motivo. Por ello,
el juzgador debe efectuar el control de legalidad de
un acto administrativo, pero a su vez desentrañar los
motivos y los hechos que le sirvieron de origen,
valorando objetivamente los antecedentes que se
encuentran en la causa y sean la motivación de su
dictado(208) .
Si la actividad reglada es aquella cuyo resultado se
conoce de antemano por estar predeterminada
normativamente de ocurrir determinadas
circunstancias fácticas, la ausencia de motivación no
permitirá conocer, en principio, la norma aplicada por
el órgano administrativo ni —de resultar ello posible
— si los hechos acaecidos son aquellos que
deberían haber originado la decisión adoptada.
La motivación se traduce, pues, en un medio de
prueba de primer orden para conocer la realidad del
obrar administrativo y su existencia resultará siempre
esencial tanto en el obrar administrativo reglado,
como en el discrecional. Sólo así será factible
conocer el proceso lógico-jurídico que ha llevado al
órgano administrativo a adoptar una decisión(209) .

VIII. MOTIVACIÓN: SUPUESTOS ESPECIALES

Existen ciertos supuestos que si bien no escapan
en principio a las reglas generales examinadas
anteriormente en materia de motivación, pueden
presentar ciertas particularidades.

1. Actos mediante los cuales se resuelven recursos

administrativos
Sea que se admita o deniegue el recurso, la
posición predominante es aquella que destaca, en
estos supuestos, que la motivación no puede
consistir en una mera remisión a los argumentos del
acto recurrido o de los del recurrente,
respectivamente(210) .

2. Actos que se apartan del criterio seguido en

precedentes administrativos
El precedente administrativo constituye el resultado
de la práctica (actos sucesivos, reiterados en un
mismo sentido) observada por la Administración
pública que, al encontrarse vinculada por el principio
de legalidad, puede verse obligada por sus
precedentes que no sean contra legem  (211). Esta
vinculación puede ser invocada por los terceros (212)y,
en estos casos, el órgano que dicte el acto cuyo
contenido sea sustancialmente análogo al de sus
precedentes, estará obligado a fundarlo
especialmente si se aparta de aquéllos, a riesgo de
alterar la garantía constitucional de igualdad
(art. 16, CN) (213).
Sobre este punto, es interesante destacar que en la
jurisprudencia alemana los criterios de enjuiciamiento
de la discrecionalidad se basan, entre otros
fundamentos, en el debido respeto a los precedentes
administrativos dictados conforme a derecho, con
sustento en el principio constitucional de la
igualdad(214) .
 Esta referencia a los "precedentes" resulta
relevante en la medida en que se trata del control de
facultades discrecionales frente a las cuales el
particular no se halla tan claramente legitimado a
solicitar el respeto de aquéllos como en los casos en
que la Administración no procediera de forma
exactamente igual, vinculada por normas que reglan
casi absolutamente su proceder. Parece razonable,
sin embargo, que ante situaciones fácticas similares
la Administración adopte soluciones análogas o que,
al menos, se vea obligada a explicar las razones que
la conducen a adoptar una decisión distinta de la
plasmada en actos anteriores.

3. Actos que se apartan del dictamen de los órganos

consultivos
De conformidad a lo dispuesto en el art. 7º, inc. d),
de la LPA los actos que puedan afectar derechos
subjetivos o intereses legítimos, deben ser
necesariamente precedidos del dictamen de los
órganos de asesoramiento jurídico permanente.
En esas condiciones, la exigencia de motivación
resulta inexcusable en los casos en que el órgano
decisor se aparta de los fundamentos o conclusiones
expuestas en los dictámenes jurídicos.
Desde esa óptica, nuestros tribunales han
destacado que el principio que impone una adecuada
motivación de los actos administrativos es
particularmente aplicable cuando se apartan del
dictamen jurídico que los precede (215), y que el Poder
Ejecutivo debe fundar suficientemente su
apartamiento de los dictámenes que preceden a un
decreto. Al contrario, ello no es obligatorio si decide
conforme a ellos, en armonía con los cuales debe ser
interpretado el acto (216).

4. Actos dictados en el marco de relaciones

contractuales en que la Administración es parte
En relación al procedimiento de selección de
cocontratantes y al acto de adjudicación, algunos
ordenamientos como el brasileño sostienen que la
motivación resulta obligatoria cuando se trata de un
acto vinculado (casos de dispensa de licitación) o
cuando, en razón de ley, ella fuera exigida como en
el caso de que se escoja la propuesta de mayor
precio(217) .
En la legislación española, el art. 54.2 de la ley
30/1992 determina que en los actos que pongan fin a
los procedimientos de selección y de concurrencia
competitiva, se realizará de conformidad con lo que
dispongan las normas que regulen sus
convocatorias. En estos casos deben quedar
acreditados en el procedimiento los fundamentos de
la resolución.
 Por su parte, en la Argentina, la Procuración del
Tesoro ha señalado que, sin perjuicio de reconocer
que la atribución de la Administración para disponer
la rescisión contractual por razones de interés público
constituye el ejercicio de una actividad discrecional,
el uso de tal prerrogativa exige una motivación
suficiente, cumpliendo con el parámetro
de razonabilidad que debe servir de guía a toda la
actividad estatal (218).

5. Actos dictados en serie (v.gr., por medios

electrónicos o mecánicos)
La utilización progresiva de medios mecánicos e
informáticos en el ámbito de la Administración
pública, unida a la necesidad de "resolver una serie
numerosa de expedientes, utilizando cualquier medio
... de producción en serie", puede generar el riesgo
de una inadecuada o insuficiente motivación de los
actos que se dicten bajo esos procedimientos. Ante
esa circunstancia, el Tribunal Supremo español ha
exigido —con acertado criterio— que ante los
llamados "actos masa", "los impresos han de ser lo
suficientemente expresivos para que el administrado
pueda conocer el alcance del acto que se le
notifica"(219) .
6. El caso del silencio administrativo
Si bien en nuestro ordenamiento nacional el silencio
implica —como principio y conforme a lo dispuesto
en el art. 10 de la LPA— una presunción en favor del
administrado de negativa de la Administración,
resulta evidente que, frente a la inexistencia del acto,
no existe posibilidad de motivación. Sir perjuicio de
ello y habida cuenta que el mecanismo del silencio
opera como una garantía a favor del particular, si se
admitiera la posibilidad de impugnar recursivamente
la denegatoria por silencio, la Administración se vería
obligada a motivar en el acto que resuelva el recurso
la negativa implícita en el silencio y los eventuales
motivos de una nueva denegatoria, ahora expresa.
Tal carga cesaría, por cierto, en caso de hacerse
lugar a la impugnación.
Al respecto, resulta interesante destacar que, en
España, la ley reguladora de la jurisdicción
contencioso-administrativa de 1956 estableció en su
art. 38.2 que "la denegación presunta no excluirá el
deber de la Administración de dictar una resolución
expresa, debidamente fundada". En ese sentido —y
tal como se ha destacado en la Argentina en función
del ejercicio obligatorio de la competencia, el derecho
a una decisión fundada y la publicidad de los actos
estatales(220) —su Exposición de Motivos (IV, 2)
expresaba que "el silencio administrativo ciertamente,
no puede ser conceptuado como un medio a través
del cual la Administración pueda eludir su obligación
de motivar las decisiones".
IX. IMPUGNACIÓN DE LOS ACTOS VICIADOS EN
LA MOTIVACIÓN

1. Vías de impugnación
La ausencia o insuficiencia de motivación puede ser
atacada de distintas formas, según el sistema jurídico
de que se trate.
Así, la vía clásica para atacar este defecto en el
sistema francés es la del recurso por exceso de
poder ( excès de pouvoir ) —supuesto genérico del
contencioso de anulación— mediante el cual resultan
atacables todos los vicios relativos a la legalidad del
acto. En Italia, la vía apta será el ecceso di potere ,
aun cuando ella responde —a pesar de su
terminología similar— a supuestos distintos que el
exceso de poder francés. En tanto la sanción de la
LJCA implicó la adopción definitiva de una sola
acción como medio de impugnación del obrar
administrativo —el recurso contencioso-
administrativo que abarca tanto las pretensiones de
anulación como las de plena jurisdicción—, ésta será
la vía pertinente en el sistema español. En los
Estados Unidos, el citado defecto podrá ser invocado
como motivo de acción o defensa ante los tribunales
ordinarios.
En la Argentina, la situación varía según se trate del
orden nacional o provincial. En el primer caso, el vicio
que se presente en la motivación de los actos
administrativos deberá ser objeto —en tanto
presupone, obviamente, la existencia de un acto
expreso —de la vía impugnatoria prevista de los
arts. 23 y ss. de la LPA y, posteriormente, de la
acción judicial ordinaria, salvo que el acto impugnado
sea —en virtud de una ley especial— uno de
aquellos impugnables mediante un recurso directo.
En el orden provincial, la vía dependerá del
ordenamiento local. En la mayor parte de los
llamados "códigos modernos" —que distinguen dos o
más vías de acceso a los tribunales—, la vía clásica
de impugnación será la del recurso contencioso de
anulación.
Se han establecido condiciones para la
impugnación judicial de actos administrativos por
vicio en la motivación. Así, se ha exigido que en el
proceso contencioso-administrativo se alegue y
pruebe la invalidez de todos los fundamentos de la
decisión impugnada, que por sí solos alcancen para
sustentarla, pues la incolumidad de uno solo de ellos
impide anular lo resuelto(221) . Ello es así, pues un
solo fundamento puede dejar incólume la resolución,
aunque los demás no existan o sean inválidos.
Desde esa óptica nuestro más Alto Tribunal invalidó
un fallo mediante el cual se hizo lugar a un amparo
—en el caso, contra una resolución de la MCBA que
dispuso la clausura del establecimiento arrendado a
Ferrocarriles Argentinos— por haberse limitado el
juez a excluir la exigencia de una nueva habilitación
como sustento de aquélla sin efectuar un examen
suficiente de las restantes motivaciones de la
resolución, referidas a circunstancias con entidad
suficiente para comprometer la salud de la
población(222) .

2. Efectos
Los efectos atribuidos a la falta o el vicio en la
motivación varían también en los distintos sistemas
jurídicos aunque en todos ellos se admita que el acto
carecerá del grado de reflexión deseado (223) . La
sanción de falta de motivación, cuando ella es
exigida, es la anulación del acto por el juez
administrativo mediante la vía del recurso por exceso
de poder o la constatación de su ilegalidad cuando
ella es invocada por vía de excepción. La solución es
similar en los casos en que la motivación se presenta
sin los caracteres exigidos por la ley(224) .
Mientras que en los Estados Unidos la decisión
administrativa será en ocasiones objeto de reenvío a
fin de que los entes expresen las razones o cumplan
con los procedimientos omitidos (225), pudiéndose
exigir su emisión en algunos países como Inglaterra
mediante mandamus  (226), en otros países las
consecuencias serán distintas.
En este sentido, bajo el art. 48 de la LPAE, se
interpretaba en forma predominante en España que,
en tanto la motivación formaba parte del elemento
formal del acto administrativo, su ausencia o defecto
derivaba en un vicio formal del acto (227)que traía
aparejada, por lo general, su anulación (228). En ello se
siguió la posición esbozada por Garrido Falla, para
quien la falta de expresión de la motivación constituía
una causal de anulabilidad del acto (229). Alguna
jurisprudencia pareció, sin embargo, inclinarse por la
postura esbozada por García de Enterría y
Fernández al considerar que la falta de motivación no
traía aparejada en ocasiones siquiera esa
sanción (230). Como la ley exigía que se motivaran
determinados actos administrativos y su falta de
motivación podía originar la indefensión de sus
destinatarios o la carencia en el acto de los requisitos
formales indispensables para alcanzar su fin, en
aplicación del art. 48.2 de la LPAE, la jurisprudencia
declaraba que la falta de motivación originaba la
anulabilidad de los actos que debían ser
motivados (231).
Actualmente, bajo la vigencia de la ley 30/1992,
también se interpreta que, en cualquier caso, la falta
de motivación constituirá un vicio de anulabilidad del
acto administrativo, o una simple irregularidad no
invalidante si no produce la indefensión del
interesado(232) .
 Se debe distinguir, empero, el vicio que puede
afectar al acto por ausencia o defecto de motivación
de aquellos otros vicios que si bien son susceptibles
de ser detectados mediante la motivación del acto —
como la desviación de poder o falsedad en los
hechos— afecta, en realidad, aspectos sustanciales
del acto en elementos tales como su causa y
finalidad(233) . Si bien la ausencia o el defecto en la
motivación del acto lo afecta en su legitimidad
externa(234) , repercutirá también directa o
indirectamente en su plano interno(235) .
A este respecto, la doctrina argentina se halla en
general conteste en que la falta de motivación lleva a
la nulidad del acto (236). Por tal posición se ha
pronunciado también en forma expresa nuestra LPA,
en su art. 14, inc. b), al determinar como causal de
nulidad absoluta e insanable de los actos
administrativos a la "violación de las formas
esenciales" (237).
Así lo hizo nuestra Corte —una década antes que
su par norteamericana en el célebre caso "Goldberg
v. Kelly"— al interpretar en la causa "Aldamiz", del
año 1960, que la falta de motivación del acto
denegatorio de un beneficio previsional derivaba en
una violación al derecho de defensa en juicio y traía
aparejada su nulidad(238) . Cabe reconocer, sin
embargo, que este criterio no siempre se ha
mantenido en forma uniforme(239) .
 Nuestra jurisprudencia ha considerado, en general,
nulo de nulidad absoluta al acto que carece de
motivación, por entender que ella constituye un
elemento esencial del acto(240) , señalando que
aquella disposición fulmina con la nulidad absoluta e
insanable a los actos carentes de dicha exigencia,
por falta de causa o por la violación de las formas
esenciales, entre las que se halla la motivación(241) .

X. CONCLUSIONES
La m otivación de los actos administrativos se
relaciona, en el plano político, firmemente con la
consolidación y subsistencia de las instituciones
democráticas (242). Dentro del sistema republicano
adoptado por nuestros constituyentes, la publicidad
no sólo del obrar administrativo, sino de las razones y
móviles que lo han motivado debe —al igual que la
participación ciudadana— ser cada día mayor
apenas se reconozca que el ejercicio del poder ha
dejado de ser una prerrogativa exclusiva de los
gobernantes, para ser una misión a ser ejercida en
forma conjunta con los administrados (243). En ese
propósito, el conocimiento pleno de los actos
estatales resulta fund amental (244).
No cabe duda que —como expresaba Bielsa— "la
actividad jurídica del Estado debe infundir en la
opinión pública cierta confianza y certeza, en el
sentido de la legalidad y justicia de sus
decisiones" (245), o que, como señalaba Gordillo —en
otro contexto—, "del mismo modo, lo que fue en el
pasado exigencia jurídica" —agregaríamos "y lo
sigue siendo"—, "que el acto administrativo
contuviera una 'motivación' o explicitación de sus
fundamentos, es hoy una exigencia política: ahora
hay que explicar al ciudadano por qué se le impone
una norma y hay que convencerlo con la explicación;
pues si no se le explica satisfactoriamente, faltará su
consenso, que es base esencial del concepto actual
y futuro del ejercicio del poder" (246).
Estas reflexiones permiten sustentar una conclusión
que no siempre ha sido aceptada: la motivación de
los actos estatales se impone necesariamente —aun
a falta de norma expresa que así lo requiera— en
sistemas jurídicos como el argentino(247) .
La necesidad de motivar los actos administrativos
debe ser la regla y nunca la excepción. No obedece
ello únicamente a una cuestión de legalidad —el
permitir al interesado directo conocer las razones por
las cuales su situación jurídica se ha visto o no
modificada—; a mejorar el control judicial —siempre
de legitimidad—; o a facilitar la actividad de la
Administración. Resulta producto, además, de la
necesidad de favorecer el control político de la
eficacia y moralidad gubernamental, no ya por parte
de los tribunales en los estrados, sino de los
ciudadanos mediante el sufragio. Quizá haya sido por
esta razón que quienes sentaron las bases del
sistema republicano consideraron crucial la
publicidad de los actos estatales, de los cuales el
acto administrativo no es sino una especie y la
motivación el medio de alcanzar en ese ámbito, en
forma plena, tan ansiado objetivo(248) .

CAPÍTULO 27 - LA FINALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - POR

MARÍA SOLEDAD LARREA
El art. 7º de la LNPA establece que la finalidad es un
elemento del acto administrativo, aunque no nos brinda una
definición certera de qué es aquello que debe ser
considerado como fin del acto administrativo. En efecto, el
inc. f) nos indica que "...Habrá de cumplirse con la finalidad
que resulte de las normas que otorgan las facultades
pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir
encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos
de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas
que el acto involucre deben ser proporcionalmente
adecuadas a aquella finalidad...".
Si bien, como dijimos, esto no es una definición concreta
de lo que la ley considera como elemento finalidad, lo cierto
es que nos proporciona "pistas" a través de cuyo análisis
intentaremos aproximarnos, cuanto menos, a una noción lo
más precisa posible del tema que nos ocupa.
Como puntapié inicial hemos de recordar que el Estado
no puede elegir libremente cualquier fin para su accionar,
pues lo cierto es que "...el principio de la autonomía de la
voluntad de las partes se relativiza en el ámbito de los
contratos administrativos, pues aquéllas están, de ordinario,
subordinadas a una legalidad imperativa..." (1).
I. FINALIDAD Y COMPETENCIA
En primer lugar, advertimos que la ley relaciona la
finalidad del acto con el elemento competencia, pues la
finalidad que persiga el acto debe guardar consonancia con
los objetivos perseguidos al momento de la creación misma
del órgano. Así, advertimos que competencia y finalidad
son, si se quiere, dos caras de una misma moneda que se
retroalimentan. Sea que la competencia del órgano esté
definida por la "regla de la especialidad"(2) o por el
"postulado de la permisión amplia" (3) o por las posturas que
intentan compatibilizar ambos criterios (4) , todos los caminos
conducen al estudio de los fines para los cuales la
institución fue creada; de igual manera, para verificar el
cumplimiento del requisito de la finalidad del acto, en los
términos prescriptos por la norma, deberemos analizar si el
propósito del acto se adecua a aquellos objetivos para los
cuales el órgano fue creado.
En definitiva, parecería ser que el cumplimiento del
requisito de la finalidad en cada acto es lo que justificaría
que esa manifestación de voluntad provenga de ese órgano
estatal y no de otro. En palabras de la doctrina española
"...El acto administrativo, en cuanto es ejercicio de una
potestad, debe servir necesariamente a ese fin típico, e
incurrirá en vicio legal si se aparta de él o pretende servir
una finalidad distinta aun cuando se trata de otra finalidad
pública..." (5). En igual sentido, nuestro cimero Tribunal
estableció claramente que los órganos que llevan a cabo la
actividad administrativa tienen el deber de observar
exclusivamente los fines para los que fueron conferidas las
competencias respectivas (6).
II. CLASES DE FINALIDAD
Limitarnos al aspecto de la finalidad como consecuencia
de la competencia del órgano es desoír abiertamente el
sentido de la norma, pues el elemento finalidad nos deriva
necesariamente a otras cuestiones. Establecer cuál es la
finalidad del acto nos conduce a evaluar si las
consecuencias de ese acto van a ser no sólo las deseadas
por el legislador al momento de crear el órgano, sino —y tal
vez más importante aún— las previstas por ese mismo
órgano. Y, aun cuando sean las previstas, si ellas se
ajustan a la ley o se enmarcan dentro de un concepto de
razonabilidad que las justifique.
Por otro lado, advertimos que cada acto posee, en sí
mismo, una finalidad inmediata y una finalidad mediata, o
genérica, que debería ser la que justifica todo el accionar de
la Administración: el interés público.
Cuando nos referimos a finalidad inmediata del acto,
hablamos de aquella que específicamente debe plasmarse
y que debe relacionarse —como dijimos— con la
competencia del órgano y, además, con el objeto y la causa
del acto. Es aquella que debe estar expresada en el cuerpo
del acto para dar acabado cumplimiento con el elemento
motivación. Y es por ello que consideramos que el acto
administrativo no expresa adecuadamente la causa si utiliza
genéricas referencias al interés general. Básicamente, la
finalidad inmediata debe expresar a través de qué manera
concreta ese acto pretende contribuir al interés general (fin
mediato). Por ejemplo: la finalidad de convocar a una
licitación es obtener el precio más conveniente (fin
inmediato) y de esa manera se beneficiará el interés
general (fin mediato). Puede ocurrir también que se
establezca que el interés general (fin mediato) estará mejor
satisfecho si se recurre a una contratación directa en virtud
de la urgencia que se tiene para la compra de determinado
insumo (fin inmediato).
Lo relevante es que a través de estas precisiones podrá
efectuarse luego el control de legalidad sobre el acto, pues
dará la posibilidad de encontrar pautas o bases objetivas,
concretas y específicas sobre las cuales el órgano que
controla pueda analizar y expedirse si se ha cumplido la
finalidad pretendida.
La expresión de la finalidad también podrá —en aquellos
supuestos en donde el acto disponga el inicio de un
procedimiento— permitir evaluar si todos los pas os
seguidos en ese procedimiento han sido razonablemente
encaminados para satisfacer la necesidad que justificó el
dictado del acto. Así, si se decidió llamar a licitación pública
para obtener el precio más bajo, pero luego se aceptó una
oferta distinta a la de menor valor, ello nos permitiría a
priori afirmar que no se ha cumplido con la finalidad del
acto; en el mejor de los supuestos, el órgano debería
justificar aún con más empeño los motivos de la decisión.

III. FINALIDAD Y RAZONABILIDAD

La adecuación entre la finalidad perseguida y lo que se
propone como objeto del acto requiere un análisis de
razonabilidad que debe ser efectuado, en primer término,
por el órgano emisor; sin perjuicio de que ello pueda luego
ser objeto de análisis por los órganos revisores.
Lo razonable es aquello que se apoya en la razón. El
origen del término proviene del verbo "reri" que significa
pensar, que deriva de "ratio". La razonabilidad no está
"establecida" en una ley, no obstante lo cual se erige como
un principio general ineludible en el ejercicio de funciones
públicas(7) , pues constituye un criterio general que emana
de los arts. 28 y 33 de la Constitución Nacional, una
garantía innominada que debe verificarse en todo el actuar
administrativo.
La doctrina constitucionalista distingue un aspecto técnico
—adecuación del medio al fin— y un aspecto axiológico —
plexo de valores fundados en la justicia— de la
razonabilidad. Empero, no deben entenderse como
aspectos separados entre sí. El "medio" (u objeto del acto)
escogido para alcanzar el "fin" debe guardar proporción y
aptitud suficientes. Caso contrario, deviene irrazonable y,
por ende, arbitrario e ilegítimo(8) .
Así, la razonabilidad constituye un standard que nos
permite descalificar aquellas decisiones que resultan
arbitrarias por resultar contrarias a la letra de la norma o
bien desproporcionadas con relación a la finalidad
pretendida.
Por ejemplo —y llevado claramente al extremo del
absurdo— si para evitar la rabia canina la Administración
decide emprender una campaña de vacunación se advierte
una adecuación entre la finalidad y el objeto. Si, en cambio,
se dispone el exterminio de todos los perros en
determinado territorio o se prohíbe su ingreso a la ciudad,
se configura un exceso o desborde en la medida, que torna
irracional al acto.
Para verificar la mentada proporcionalidad es necesario,
justamente, que se establezca con claridad cuál es la
finalidad (inmediata) perseguida, no bastando —como ya
dijimos— la genérica invocación del interés general. Ello
nos brinda un elemento más de análisis para controlar el
correcto ejercicio de la función administrativa, pues el
principio de razonabilidad se impone en el ejercicio de la
actividad de cada órgano del poder, convirtiéndose en una
regla sustancial del Estado de derecho(9) .
La correcta identificación acerca de cuál es la finalidad
perseguida por el acto deviene de vital importancia,
particularmente, al momento de efectuarse el control de las
decisiones discrecionales. En efecto, en este tipo de actos
—definidos como aquellos en donde la administración
puede elegir entre varias soluciones todas ellas igualmente
justas (10)— la finalidad consignada nos va a permitir
corroborar si las múltiples opciones son razonablemente
justas por igual para satisfacer el objetivo y, por ende, si el
acto fue dictado legítimamente.

IV. VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

RELACIONADOS CON LA FINALIDAD
Conforme lo expuesto, advertimos que la irrazonabilidad o
arbitrariedad del acto constituye uno de los vicios que
pueden afectar su finalidad. Para ello, es necesario que la
falta de coincidencia entre el fin y el medio se produzca al
momento del nacimiento mismo del acto. De no ser ello así,
el acto no se convierte en ilegítimo, sin perjuicio de que
pueda ser revocado por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia. De igual manera, la pertinencia de la finalidad
inmediata plasmada en el acto y su conformidad con la
finalidad mediata (interés público) debe ser analizada al
momento en que el acto está destinado a surtir sus efectos.
Si con posterioridad a ese momento, por haber variado las
circunstancias, deja de existir esta adecuación, o la que
vincula el fin con el objeto, no constatamos un vicio en el
elemento finalidad, aun cuando su revocación resulte
ad misible por otras cuestiones.
Como bien señala Cassagne(11) , ésta es una cuestión de
importancia, pues repercute en los alcances de la
indemnización debida frente al supuesto de revocación del
acto. Por ello, cuando se analiza la finalidad del acto, la
evaluación debe hacerse teniendo en cuenta las
circunstancias imperantes al momento previsto para su
entrada en vigencia y desde ese lugar evaluar si: a) el fin
inmediato invocado guarda consonancia con el fin mediato
(bien público), y b) si el medio escogido (objeto del acto) es
adecuado a tal fin.
Pero la LNPA nos advierte también que el acto no puede
perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados,
distintos de los que lo justifican. Esto no es otra cosa sino lo
que en doctrina se ha llamado "desviación de poder". Es
decir, que el uso de las potestades públicas no es
genuinamente utilizado para satisfacer el interés público
sino para beneficiar a la misma Administración (excesiva
rigidez en el cobro de multas, no para desalentar la
conducta punible sino con afán recaudatorio), al funcionario
de turno o a un particular. Y ello claramente en forma
ilegítima, pues si el fin real pudiera obtenerse en forma
legítima no existiría motivo para el ocultamiento.
No debe confundirse con un vicio en el elemento subjetivo
(error en la voluntad). En este caso, el funcionario conoce
(o debió conocer) las consecuencias reales que el acto
traerá aparejado —que no son las perseguidas por la norma
— e intenta disfrazarlas invocando una finalidad distinta. Sin
perjuicio de ello, para que se configure el vicio no es
necesaria la existencia de dolo por parte del agente, pues la
desviación de poder "...no exige un claro deseo
premeditado, bastando un resultado que se aparte de los
fines propios de los actos o disposiciones que puedan
implicar objetivamente la desviación de poder..."(12) .
En términos utilizados por la jurisprudencia, "...la
desviación de poder se produce cuando el acto, aunque
presentando una apariencia de legitimidad, resulta emitido
para favorecer fines extraños a los que él debe responder
concretamente..."(13) o bien "...aparece particularizada
fundamentalmente por trasuntar un contenido o elemento
subjetivo psicológico caracterizado por la voluntad —
generalmente encubierta o disimulada— de lograr un
determinado fin..."(14) .
Por supuesto, y contrariamente a lo que suele ocurrir con
la arbitrariedad, el problema consiste en probar este vicio.
Reunir pautas de valoración objetiva que lleven a concluir
que el fin establecido en el acto no sólo no fue cumplido,
sino que además el objeto real de ese acto era otro
diferente al plasmado. En casos como éstos, cobra especial
relevancia la prueba indiciaria(15) (presunciones graves,
precisas y concordantes) que pueda colectarse a través de
otras pruebas (testimoniales, pedidos de informes a
entidades bancarias, irregularidades no esenciales pero
múltiples en el marco del procedimiento, etc.). Alsina define
la prueba indiciaria como todo "...rastro, vestigio, huella,
circunstancia y, en general, todo hecho conocido o, mejor
dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevar por
vía de inferencia al conocimiento de otro hecho
desconocido..."(16) . Ello no implica que el juez pueda
resolver por "mero instinto", sino que el conjunto de pruebas
reunido en la causa permitan componer una situación que
cada una de ellas por separado no hubieran podido
alcanzar. Así, "...resulta dificultoso acreditar la desviación
de poder y para ello deviene necesario penetrar en el
querer interno de quien personifica al órgano del cual
emanan los actos a fin de conocer sus motivaciones y
finalidades, manifestándose carente de idoneidad la íntima
convicción del juzgador..." (17).
Constatada la existencia del vicio, la sanción que recae
sobre el acto puede variar: si ella importa la exclusión total
del fin legítimo, necesariamente el acto deberá ser
declarado nulo. En cambio, si se cumplen otros fines
válidos que concurrían con el inválido (objeto destinado a
satisfacer fines múltiples), podría limitarse a la mera
anulabilidad.
Cierta parte de la doctrina considera que la desviación de
poder como vicio en la finalidad también puede configurarse
a través del abuso en el ejercicio de las potestades
públicas, por aplicación de la figura del abuso de derecho
(art. 1071 del CCiv.)(18) . Así lo estableció la jurisprudencia al
señalar que "...En el sometimiento a cautiverio de una
persona por varios años por parte del Poder Ejecutivo sin
que se demostrara la comisión de ilícito alguno que
justificare la imposición de una pena existe una clara
extralimitación de las facultades que la Constitución
Nacional otorga al Poder Ejecutivo, lo que constituye una
desviación de poder y torna ilegítimo al acto imponiéndole
la obligación que el Ejecutivo responda por los daños..." (19) .
Empero, estimamos que en el caso señalado —en la
medida en que no mediaba un acto administrativo— no
había sobre qué juzgar la existencia de un vicio que
recayera sobre el elemento finalidad, sino que se trataba de
un supuesto de vías de hecho, configurado por la retención
indebida de una persona por parte de una fuerza de
seguridad. En ese sentido, consideramos que el enfoque
asignado por la sala no ha sido el adecuado.
V. BREVE REFERENCIA AL CONCEPTO DE INTERÉS
PÚBLICO
Como hemos apuntado, el interés público es el fin
mediato de todo acto administrativo, pues todo el accionar
de los Poderes Estatales necesariamente debe encausarse
a su satisfacción. No obstante, y como bien sostuviera el
Dr. Muñoz (20), no sólo es prácticamente imposible dar una
definición precisa del concepto, sino que, además, es hasta
inconveniente hacerlo.
Las expresiones "interés público", "interés general", "bien
común" o "utilidad pública", constituyen un concepto jurídico
indeterminado cuya determinación dependerá de las
circunstancias de tiempo y espacio en el cual se dictó la
norma o el acto. El interés público es un concepto, una idea
general y abstracta cuya aplicación en cada caso particular
constituye el leit motiv no sólo de la Administración sino del
Estado en general.
También ocurre que el interés público como interés social
presente "pujas" entre los intereses de los diversos grupos
o sectores que componen esa sociedad. Esas pujas
deberán ser resueltas por los poderes políticos en su
calidad de portadores de la representación de esos
sectores, operándose una suerte de transformación de
intereses sociales en intereses públicos, lo cual no puede
implicar, empero, un apartamiento de los mandatos legales
y constitucionales. En ese orden de ideas, se ha indicado
que si bien no se puede ofrecer una definición del interés
general, sí se puede obtener una aproximación a su
caracterización analizando el rol del Estado en cada
momento histórico. De tal suerte, "...los parámetros y
postulados constitucionales constituyen el marco para la
definición en cada caso del interés público..." (21).
 Justamente por la imposibilidad de obtener una definición
precisa y cierta de lo que es el interés público es que no
basta su invocación genérica para justificar cualquier
accionar de la Administración. Es claro, implícito e
incuestionable que todo el accionar de la Administración
debe conducir a satisfacer el interés público. Lo
trascendente en definir cómo en cada concreto se pretende
hacerlo.
Es entonces cuando cobra relevancia el elemento
finalidad para la configuración legítima del acto
administrativo.

CAPÍTULO 28 - LOS ELEMENTOS NO ESENCIALES O

ACCIDENTALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO - POR ANA
SALVATELLI
El acto administrativo puede contener previsiones
accesorias a lo que decide, que como tales, no revisten el
carácter esencial de los elementos enumerados en los
arts. 7º y 8º de la ley 19.549.
Esto lo revela la propia ley, cuando en su art. 16
menciona la invalidez de "una cláusula accidental o
accesoria de un acto administrativo" cuya nulidad no
acarrea la de éste, "siempre que fuere separable y no
afectare la esencia del acto emitido". Con similares
alcances viene regulado en distintos ordenamientos
provinciales como Catamarca(1) , Corrientes(2) , San Luis(3) ,
Santa Cruz(4) , Tierra del Fuego(5) , Tucumán(6) y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires(7) .
Hay provincias, como es el caso de Buenos Aires(8) ,
Córdoba(9) y Chaco(10) , cuyas leyes de procedimiento
administrativo no contienen una norma específica vinculada
a esta temática. Ello no obstante, al tratar lo relativo a la
eficacia del acto señalan que ésta quedará demorada
"cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada
a su notificación, publicación o aprobación superior", lo cual
vislumbra que los efectos de aquél pueden encontrarse
sujetos a un plazo o a una condición, como veremos más
adelante.
La Ley de Procedimientos Administrativos de La
Pampa(11) presenta un interés particular, porque contiene un
capítulo específico referido a los "Elementos accidentales
del acto administrativo".
Señala su art. 47 que pueden incluirse como tales, "a) El
término, en cuyo mérito se establece el lapso en que un
acto debe comenzar a producir sus efectos, o en el cual
debe cesar de producirlos; b) la condición resolutoria, en
cuyo mérito los efectos del acto se extinguen al producirse
el acontecimiento futuro que se haya previsto; c) el modo,
en virtud del cual el acto expresamente impone una
especial obligación".
Por otra parte, el art. 48 prevé que "Para que el término, la
condición resolutoria y el modo se consideren elementos
accidentales del acto administrativo, requiérese que los
mismos no aparezcan como elementos normales, propios e
integrantes del respectivo acto" y finalmente, el art. 49,
dispone que estos elementos pueden surgir expresamente
del mismo acto o por separado, formando parte integrante
de aquél.
Esta última ley provincial nos anticipa los principales
aspectos de la temática que a continuación abordamos (12).

I. CONCEPTO Y ALCANCES
 Marienhoff(13) distingue los elementos no esenciales como
todos aquellos que, no siendo necesarios para la existencia
del acto administrativo, ni pudiéndose considerar implícitos
en él, son incluidos en el mismo por voluntad de las partes.
Cassagne(14) , por su parte, sostiene que dentro del
contenido u objeto del acto administrativo es posible,
siempre que la Administración disponga de facultades
discrecionales para hacerlo, introducir cláusulas que
amplíen o restrinjan el contenido normal del acto.
Para Hutchinson(15) , en ciertos casos la Administración
puede introducir cláusulas que amplíen o restrinjan el
contenido normal del acto, como aspecto eventual o
accidental de aquél. Con cita de García Trevijano Fos (16) ,
agrega que consisten en cláusulas especiales colocadas en
el acto administrativo, que afectan su contenido, por el
órgano que lo dicta para conseguir que los efectos jurídicos
que deberían derivarse del mismo se amplíen o restrinjan
respecto de los que serían normales. La doctrina española,
como parte del estudio del objeto del acto administrativo,
plantea "la importante cuestión de las determinaciones
accesorias de la voluntad: condición, plazo, modo,
reservas" siendo que, en general, "se admiten las cláusulas
particulares sólo dentro de los márgenes permitidos por la
tipicidad del acto, no en cuanto las mismas puedan romper
el marco legal típico y llevar a una libre configuración
administrativa de la decisión"(17) .
Los elementos accidentales, eventuales o accesorios son
aquellos que tienden a completar o condicionar el acto
administrativo y cuyo defecto, en principio, sólo genera la
invalidación de la respectiva cláusula, y no del acto;
siempre, claro está, que aquélla pueda ser separada sin
afectar la esencia de éste. Estos hacen a la eficacia del
acto administrativo —no a su validez— y determinan el
cuándo y el cómo de la producción de sus efectos(18) .
El contenido facultativo o incidental de un acto
administrativo son disposiciones complementarias que se
suman al objeto pero que no son esenciales ni necesarios
del mismo; son normas complementarias pues el contenido
existe sin necesidad de ellas. Tienden a regular la
exigibilidad, la extensión temporal o la forma como pueden
ejecutarse los efectos del acto, nos dice FIORINI (19).
Como vemos hasta aquí, el interés práctico que suscitan
estas cláusulas radica en la aptitud que pueden tener para
ampliar o limitar los efectos jurídicos del acto en el cual se
han incorporado (20).

II. CLÁUSULAS ACCESORIAS TÍPICAS

Si bien la doctrina asume lo difícil que resulta una
formulación completa de todas las cláusulas de este
carácter, dada la variada gama de situaciones que se
pueden presentar en el plano de la realidad jurídica (21) ,
también es conteste en identificar los supuestos típicos.
Como veremos seguidamente, y dada su denominación
común, resulta inevitable trazar un paralelismo con las
modalidades de las obligaciones del Código Civil(22) .

1. Término o plazo(23)

También el tiempo puede asumir un papel preponderante(24) en lo concerniente a los efectos del
acto administrativo, cuando se los sujeta a un plazo cuyo acaecimiento determina su comienzo (plazo
inicial) o su cesación (plazo final). Término o plazo es el instante de tiempo en el que comienzan a
producirse o cesan los efectos jurídicos del acto, esto es, un hecho futuro y cierto(25) . El término es la
previsión de un momento temporal en virtud del cual se fija el comienzo (término inicial), la duración
(plazo) o la finalización (término final) de la eficacia jurídica de una resolución administrativa(26) .

Así, al adicionar un plazo en el contenido del acto, sus

efectos se circunscriben a tal elemento accesorio, por
encima de lo que resultaría normalmente de la ley(27) .
Lo cierto es que el art. 566 del Código Civil, establece que
"La obligación es a plazo cuando el ejercicio del derecho
que a ella corresponde estuviere subordinado a un plazo
suspensivo o resolutorio", este a su vez puede ser cierto
porque se fijó determinado año, mes o día, o cuando fue
comenzado desde la fecha de la obligación u otra fecha
cierta (art. 567) o incierto, porque fue fijado con relación a
un hecho futuro necesario, para terminar el día en que ese
hecho necesario se realice (art. 568). Así, estaremos frente
a un "plazo" si el hecho futuro es necesario aunque sea
incierto; en cambio, se tratará de una condición —y no
plazo— si tal hecho futuro es incierto (art. 569).
El plazo no afecta la existencia de la obligación, sino que
suspende su exigibilidad; la condición, en cambio, incide
sobre su existencia; por ello, para decidir si hay plazo o
condición no se debe tener en cuenta tanto la intención de
las partes como la naturaleza misma del hecho que se
prevé, objetivamente considerado, de manera que cuando
el acontecimiento a que se subordina la obligación es de
realización incierta, hay condición, y cuando
necesariamente debe realizarse, aunque se ignore el
momento en que se realizará, hay plazo(28) .
Con relación a la forma de cómputo de este último, señala
Comadira(29) que en ausencia de previsiones expresas en tal
sentido en la norma aplicable, se debe acudir a resolver el
vacío a los principios que surjan, en general, del plexo
administrativo pertinente y, en su caso, y sólo después de
agotado éste, al régimen jurídico privado. Para
Cassagne, los plazos de los actos administrativos se
computan por principio conforme las reglas contenidas en el
título preliminar del Código Civil, o sea, en días corridos,
salvo que una norma expresamente dispusiera lo contrario,
tal como ocurre en materia de procedimientos
administrativos en el orden nacional, al prescribir que los
plazos se computarán en días hábiles administrativos(30) .
Entendemos consecuentemente que el plazo o término se
computa conforme las previsiones del Código Civil, esto es,
en forma continua y completa comprendiendo los feriados,
salvo que la propia cláusula accesoria establezca lo
contrario.
Finalmente, el término siempre actúa ex nunc, sin efecto
retroactivo, lo que, en principio, armoniza con la genérica
irretroactividad del acto administrativo (31). Señala Llambías
"...el plazo proyecta su eficacia ex nunc, a partir de su
vencimiento y hacia el futuro. Por tanto, sólo desde ese
momento se torna exigible y pasa a ser pura y simple una
obligación sujeta a plazo suspensivo, o cesa un derecho
temporario que estaba limitado en su duración a un plazo
extintivo" (32).

2. Condición
Estamos en presencia de una condición cuando los
efectos del acto se subordinan a que se produzca, o no, un
acontecimiento futuro e incierto. Así, dichos efectos nacerán
o se extinguirán en virtud del cumplimiento de la condición,
que será entonces suspensiva o resolutoria. Tal
acontecimiento puede ser natural (obra de la naturaleza) o
del hombre y la condición produce sus efectos de pleno
derecho (33).
Ha sostenido la Procuración del Tesoro de la Nación que
la suscripción de un convenio de financiamiento, a la cual
se encontraba supeditada la vigencia —y validez— del
convenio principal y que finalmente no acaeció, operaba
como una condición, que conforma una modalidad de los
actos jurídicos expresamente prevista en los arts. 527 y
siguientes del Código Civil, y que asume el carácter de
suspensiva cuando lo que se supedita a un acontecimiento
incierto y futuro es la adquisición de un derecho. Agrega
que las partes poseen amplia libertad para su introducción
siempre que se respeten las limitaciones de los arts. 530,
531 y 953 del mismo cuerpo legal. Cumplida la condición
suspensiva aceptada por las partes, los efectos de la
obligación se retrotraen al día en que se contrajo (art. 543
del CCiv.), ello por cuanto, al cumplirse la condición y
convertirse la obligación en pura y simple, por aplicación del
principio de retroactividad establecido en el citado art. 543
del CCiv., se reputa perfecta desde el momento en que el
acto se celebró(34) .
En efecto, bajo el capítulo "De las obligaciones
condicionales en general", señala el art. 528 del CCiv. que
ellas tienen lugar cuando en la obligación se subordina, a
un acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar, la
adquisición de un derecho, o la resolución de un derecho ya
adquirido. De allí que hagamos referencia a las
obligaciones bajo condición suspensiva, que existirán o no
existirán, según que dicho acontecimiento suceda o no
suceda (art. 545), esto es, si la condición no se cumple, la
obligación es considerada como si nunca se hubiera
formado (art. 548), y a las previstas bajo condición
resolutoria, en las que las partes subordinan a un hecho
incierto y futuro la resolución de un derecho adquirido
(art. 553), de donde, si la misma no se cumple, o siendo
cierto que no se cumplirá, el derecho subordinado a ella
queda irrevocablemente adquirido como si nunca hubiese
habido condición (art. 554, CCiv.).
El hecho condicionante, como acontecimiento futuro al
cual se subordinan los efectos del acto jurídico, debe ser
incierto —objetivamente su realización puede o no acaecer
—; futuro —propio del carácter incierto—, posible, no
puramente potestativo y lícito(35) . Respecto de esto último,
resulta aplicable el art. 953 del CCiv.(36) .
Trasladar estos conceptos al ámbito del acto
administrativo, en lo que respecta, en particular, a la
condición suspensiva, es resistido por parte de la
doctrina(37) , y admitido por otra(38) .
Entre estos últimos, se cita como ejemplo de condición
suspensiva la subordinación de los efectos del acto al
dictado de otro acto —futuro e incierto— como es la
aprobación(39) .
Resulta corriente que algunos actos administrativos sean
emitidos "ad referéndum" de la aprobación de un superior,
por cuestiones de celeridad o urgencia, o propias de la
dinámica de la administración. En estos casos, es cierto, la
aprobación por aquél "valida" los efectos del acto desde el
momento en que fue dictado, cual si hubiera estado sujeto a
una condición suspensiva que finalmente se cumplió.
Pero también podemos decir, respecto de estos mismos
actos, que lo que sucedió es que fueron dictados con
incompetencia en razón del grado lo cual, como sabemos,
sólo acarrea su anulabilidad, siendo por tanto saneables a
través de su ratificación(40) .
 Sin embargo, sólo serán susceptibles de ratificación
aquellos actos dictados con incompetencia por órganos
jerárquicamente subordinados al superior que ratifica. Y lo
cierto es que no siempre la aprobación se verifica entre
órganos de una misma persona jurídica, razón por la cual
no se trataría de supuestos idénticos.

3. Modo
El modo consiste en una carga impuesta a la persona a
favor de quien se concede el acto para beneficio del que lo
dicta (41). Se trata de una especial obligación que el acto
expresamente impone al administrado, generalmente
vinculada al derecho que la Administración le otorga.
Para que se esté en presencia de un "modo" ha de
tratarse efectivamente de una obligación o cargo del
administrado. Y a diferencia de la condición, el acto con
cláusula modal opera sus efectos hasta tanto la
Administración no declare su caducidad, pudiendo exigir su
cumplimiento mediante una acción directa. No integra el
contenido del derecho —señala Hutchinson— sino que
constituye una obligación que se añade al derecho
otorgado(42) .
Este mismo autor cita como ejemplo la construcción de
una escuela por parte del contratista de una obra pública
que se realiza en sitios alejados de centros urbanos(43) .
El Código Civil refiere a los cargos impuestos para la
adquisición o resolución de los derechos, señalando que no
impiden la adquisición del derecho ni su ejercicio, salvo que
fueren impuestos como condición suspensiva (art. 558).
Establece también que si hubiere condición resolutoria por
falta de cumplimiento de los cargos impuestos, será
necesaria la sentencia de un juez para que el beneficiado
pierda su derecho adquirido (art. 559).
El cargo es una convención accesoria que implica una
restricción del derecho al cual accede (44). Para
Mackeldey , el modo —denominación romana— es toda
disposición onerosa por medio de la cual el que quiere
mejorar a otro limita su promesa, exigiendo de él y
obligándole a una prestación en cambio de lo que recibe (45).

III. OTRAS CLÁUSULAS EVENTUALES

Con tratamiento dispar(46) , la doctrina admite la inclusión
de otro tipo de cláusulas en el acto, consideradas por ello
eventuales.

1. Reserva de revocación
No obstante la potestad conferida por la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos en su art. 18, la duda es si
la Administración puede incorporar en sus actos una
cláusula en la que se reserva la posibilidad de revocarlos.
Mertehikian(47) señala la diferencia de criterio existente en
torno a la inserción de dicha cláusula en un "permiso de
uso", que como sabemos, importa una tolerancia que la
Administración pública admite en interés de un particular,
en ejercicio de sus poderes de policía del dominio público,
así, recuerda que para Marienhoff no es necesaria dicha
reserva a efectos de hacerla posible en cualquier momento,
ni aún frente al precepto contenido en el art. 18 ya citado,
mientras que para Grecco y Muñoz(48) , frente a tal
disposición, la mentada "reserva de revocación" opera
como una cláusula excluyente de todo deber de reparación.
Cassagne(49) , no descarta que en el marco de una
concesión de servicios públicos, se reserva en forma
expresa, el derecho de revocarla.
Finalmente en opinión de Hutchinson, la reserva de
revocación es un tipo especial de condición resolutoria, en
cuya virtud se establece, previo cumplimiento o no de una
condición o un plazo, la posibilidad de revocar un acto
sometido a reserva.

2. Reserva de rescate
Recordemos que el rescate, que sólo procede con
relación a ciertas concesiones —en las de servicio público
por ejemplo— es una medida de reorganización del servicio
mediante la cual la Administración extingue la concesión y
se hace cargo directo de la respectiva prestación. Ello con
fundamento en el interés público y procediendo, en su caso,
la correspondiente indemnización (50).
Por eso Cassagne (51)señala que la eventual ejecutoriedad
de esta cláusula debe efectivizarse en sede judicial, en
atención a que puede conllevar la incautación de los bienes
del concesionario.
Sin embargo Marienhoff entiende que por tratarse de una
facultad asimilable por analogía a la de la revocación por
oportunidad, mérito o conveniencia, ella viene establecida
como principio a favor de la administración y por ende, no
hace falta su expresa inclusión en el respectivo contrato (52).
IV. CONCLUSIONES
Nos encontramos frente a un contenido eventual del acto
administrativo, cuya presencia dependería de la voluntad
del órgano llamado a decidir. Por eso, cabe advertir, la
doctrina reniega en principio de la posibilidad de que estas
cláusulas se introduzcan en actos derivados del ejercicio de
facultades regladas(53) , dado que su contenido se encuentra
agotadoramente previsto en la ley, que justamente suple la
voluntad del órgano.
Al respecto, recordemos que en materia de facultades de
la Administración(54) , existen supuestos en los que la norma
prevé la actividad administrativa en todos sus aspectos, por
lo cuál la tarea del órgano administrativo se reduce a la
constatación del presupuesto fáctico definido por la norma
en forma completa y a aplicar, ante su existencia, la
solución que la ley agotadoramente ha establecido. En
estos casos, la ley reemplaza el criterio de aquél y
predetermina qué es lo más conveniente para el interés
público, razón por la cual existe una única solución justa
prevista por la norma y la Administración queda reducida al
rol de ejecutora mecánica de una decisión normativa
previamente definida. A las facultades así atribuidas se las
llama regladas.
Pero hay otro tipo de facultades, denominadas
discrecionales, que tienen lugar cuando la norma incorpora
en su proceso aplicativo al caso concreto, una estimación
subjetiva de la Administración que completa el cuadro legal.
En estos casos no se impone a la autoridad
administrativa, por anticipado, una conducta que debe
necesariamente seguir, pudiendo elegir entre distintos
cursos de acción o inacción igualmente válidos. En efecto,
el elemento vinculante entre el supuesto normativo de
hecho o antecedente y su consecuencia, se presenta en la
norma de forma potestativa u optativa, de modo que le
asigna validez a por lo menos dos consecuencias
igualmente justas. La conexión potestativa entre el
supuesto y la consecuencia habilita, pues, la opción de
actuar, o no, y puede, incluso, significar la posibilidad de
escoger diversas alternativas de acción.
Resulta trascendente en la materia el fallo de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en "Consejo de
Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea
Permanente por los Derechos Humanos" (55), en el que se
da por superada la antigua identificación entre
discrecionalidad y falta de norma determinante o laguna
legal —por considerarse que la libertad frente a la norma
colisionaría con el principio de legalidad—, admitiéndose
que la estimación subjetiva o discrecional por parte de los
entes administrativos sólo puede resultar consecuencia de
haber sido llamada expresamente por la ley que ha
configurado una potestad y la ha atribuido a la
administración con ese carácter, presentándose así en toda
ocasión como libertad de apropiación legal, jamás
extralegal o autónoma.
Efectivamente, la discrecionalidad no es un supuesto de
libertad de la Administración frente a la norma; más bien,
por el contrario, es un caso típico de remisión legal: la
norma remite parcialmente para completar el cuadro
regulativo de la potestad y de sus condiciones de ejercicio a
una estimación administrativa, sólo que no realizada por vía
normativa general, sino analíticamente, caso por caso,
mediante la apreciación de circunstancias singulares,
realizable a la vez que precede el proceso aplicativo. No
hay, pues, discrecionalidad al margen de la ley, sino
justamente sólo en virtud de la ley y en la medida en que la
ley la haya dispuesto (56).
Así es también que, modernamente, se ha abandonado la
idea del acto administrativo reglado o discrecional en
bloque. Dentro del acto administrativo existen aspectos
reglados y discrecionales, y el control de estos últimos se
lleva a cabo a partir de los primeros.
En efecto, señaló el Máximo Tribunal en la jurisprudencia
citada párrafos arriba, que "...el control judicial de los actos
denominados tradicionalmente discrecionales o de pura
administración encuentra su ámbito de actuación en los
elementos reglados de la decisión, entre los que cabe
encuadrar, esencialmente, a la competencia, la forma, la
causa y la finalidad del acto" (57).
Bajo estos conceptos, la sujeción del elemento accidental
o accesorio al ejercicio de una facultad discrecional "pura"
por parte del órgano llamado a decidir, encerraría una
falacia.
Por eso, para finalizar, podríamos ensayar una síntesis
del vínculo entre las facultades de la Administración y las
cláusulas accidentales o accesorias en las siguientes
premisas:
1. Si el marco normativo aplicable no contiene una
previsión expresa y el órgano administrativo inserta en el
acto una condición, modo o plazo, resulta una cláusula
accidental típica, cuya invalidez no acarrea la nulidad del
acto como tal. Es decir, sería una verdadera cláusula
accidental aquella incorporada por especial decisión de la
Administración (58).
Referimos como ejemplos los citados por Gordillo (59). El
caso, primero, de la adquisición de un buque por parte de
Lunmar Naviera SAC a YPF SE, en que esta última había
impuesto como condición que el mismo no fuera utilizado
en aguas argentinas; y un segundo caso en el que la
Dirección General Impositiva sujetó el reconocimiento
parcial de un crédito fiscal del Banco de Previsión Social
S.A. a "los alcances que pudieren resultar de las
previsiones del proyecto de ley 24.463, sancionado por el
Congreso de la Nación el 8/3/1993", el cual no se
encontraba promulgado y publicado a ese momento.
También el caso de una licencia de construcción en la que
se exige pintar de blanco el exterior del edificio, por más
que ello no se encontrare previsto en el Plan Urbanístico (60).
2. Si la norma impone a la Administración que el acto
contenga una condición o modo, o se sujete a un plazo,
dejándole librada la determinación en concreto de los
alcances de la misma, según la naturaleza del caso, nos
encontramos frente a una cláusula que es esencial y
reglada, pero que a la vez contiene un componente
discrecional. El acto será inválido si la Administración omite
la cláusula.
Entendemos que estas últimas nada tienen de
"accidental", porque aparecen en el acto por mandato legal.
Un ejemplo que concurre es el de las concesiones de uso
de los bienes del dominio público y privado del Estado
nacional. La reglamentación del decreto
(61)
1023/2001, recientemente aprobada  , define a estos
contratos como aquellos en los que los administrados,
actuando por su propia cuenta y riesgo, usen o exploten,
por tiempo determinado, bienes pertenecientes al dominio
público y privado del Estado nacional, al que pagarán un
canon por dicho uso, explotación u ocupación de los bienes
puestos a su disposición en forma periódica y de acuerdo a
las pautas que establezcan los Pliegos de Bases y
Condiciones Particulares(62) . Luego, al enunciar las
cláusulas que estos últimos contendrán, en lo que sea
pertinente, se incluye el plazo de vigencia del contrato y los
plazos y formas de pago del canon a abonar por parte del
concesionario(63) .
Otro supuesto sería si el Poder Ejecutivo dispone la
intervención de un organismo, porque dada la gravedad
inherente a esta medida, debe sujetar su decisión a un
plazo, aun cuando no exista una norma que expresamente
se lo imponga(64) .
Vemos así que las facultades de la Administración se
presentan en parte regladas y en parte discrecionales, no
obstante lo cual, la inclusión en el acto de la condición o el
término no resulta de la mera voluntad del órgano sino que
se impone como aspecto esencial de aquél.
En palabras de Marienhoff, "sólo cuando el ordenamiento
jurídico no exija inexcusablemente el término, la condición o
el modo, como aspectos o caracteres del acto, y ellos sean
incluidos en éste por especial decisión de la Administración
pública, los mismos podrán ser considerados como
"elementos accidentales" del acto. Si esto último no ocurre,
tales figuras no deben considerarse como elementos
"accidentales" sino como aspectos de los elementos
esenciales del acto, pues entonces formaría parte de la
normalidad de su contenido(65) .
3. Distinta es la situación cuando el propio régimen
jurídico define un plazo para los efectos del acto, como por
ejemplo sucede con el art. 19 del Anexo al decreto
2098/2008 —Convenio Colectivo de Trabajo sectorial del
personal del Sistema nacional de empleo público— en
cuanto al término de cinco años de estabilidad para las
funciones ejecutivas (66), porque tal previsión no depende del
órgano llamado a decidir —ni se impone como un
componente reglado del acto— sino que subyace en la
decisión por imperio legal. Aquí no estamos en presencia
de una cláusula accesoria.

CAPÍTULO 29 - PUBLICIDAD, VALIDEZ Y EFICACIA DEL ACTO

ADMINISTRATIVO - POR NATALIA S. APRILE

I. LA PUBLICIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS:

SU FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
El conocimiento de las actuaciones administrativas se
concreta a través de su publicidad, la que no sólo garantiza
la eficacia de la actividad administrativa sino que también
constituye una garantía para el respeto de los derechos de
los particulares. Desde esta perspectiva, la comunicación
de los actos administrativos es una carga para la
Administración como condición jurídica para la eficacia de
los actos y, a su vez, repercute directamente sobre el
debido proceso y la seguridad jurídica, en tanto valores
primordiales de un Estado de Derecho.
Pues bien, en nuestro ordenamiento jurídico la regla no
admite lugar a dudas: con carácter general, el legislador
nacional ha instalado como principio en la materia que la
Administración tiene que poner en conocimiento de la parte
interesada todos los actos con aptitud para incidir en su
esfera de derechos e intereses(1) . Ciertamente, ello dimana
del principio fundamental de nuestra forma republicana de
gobierno, cual es el de la publicidad de los actos (art. 1°,
Constitución Nacional); principio que se aplica también en
todo el procedimiento administrativo.
 El valor jurídico que acarrea la publicidad de los actos
administrativos se proyecta en la posición jurídica de los
particulares y respecto del interés público (2) . Con relación a
los primeros, la publicidad gravita como condición para el
adecuado ejercicio y defensa de sus derechos
fundamentales(3) , principalmente el derecho al debido
proceso adjetivo, como reglamentación procedimental
administrativa de la garantía de defensa consagrada por el
art. 18 de la Constitución Nacional(4) . Mientras que en lo
atinente al interés general, su verificación en el
procedimiento, hace a la eficacia y eficiencia de la función
administrativa(5) .
En suma, como todas las instituciones y categorías del
derecho administrativo, la publicidad de los actos
administrativos también debe ser estudiada desde la luz
constitucional. Por ello, el punto de partida en el estudio de
este instituto tiene su base en esa óptica y el propósito no
es otro que el de reflejar los principios y preceptos de la
Carta Magna que lo guían.

II. CONCEPTO Y FINALIDAD

La publicidad consiste en poner en conocimiento del
destinatario o de la colectividad un acto o un hecho
determinados. A partir de ese momento, el
particular conoce el acto y sus efectos y, por supuesto,
puede ejercer sus derechos, por ejemplo, a interponer los
recursos pertinentes contra los actos que considere que le
causan un perjuicio.
En sentido general, para Escola "es el acto por el cual se
pone en conocimiento de una parte o de un tercero
interesado una resolución determinada. Dentro de este
concepto, la notificación es una forma de publicidad
aplicable a los actos administrativos que implica la certeza
de su conocimiento por parte del administrado a quien está
dirigido o a quien afecta"(6) .
El fin perseguido no es más que el de asegurar que el
titular de esos derechos pueda conocer en forma fehaciente
el acto administrativo y, en consecuencia, desplegar las
herramientas que el ordenamiento jurídico le ofrece para
cuestionar aquellas decisiones que lesionen su esfera de
intereses.
Es verdaderamente una carga para la Administración dar
a publicidad sus actos(7) y así garantizar al ciudadano
interesado el derecho al debido proceso, permitiéndole la
posibilidad de ejercer su derecho de defensa.
Su importancia es indudable, pues tal como se ha
observado "... En materia de notificaciones, no se debe
perder de vista que con ellas no se consagra un inútil
formalismo sacramental, sino que se busca lograr que el
particular tenga conocimiento cierto del acto y quede
debidamente informado de las posibilidades de defensa de
sus derechos e intereses, es decir, que no se produzca al
administrado una situación de inferioridad o dificultad para
el ejercicio de tales derechos" (8).
Ahora bien, sin desviar la atención de esos valores
fundamentales de descendencia constitucional, en las
páginas que siguen nos proponemos indagar en algunos
aspectos jurídicos de este instituto, particularmente
enlazados con el estudio del acto administrativo.

III. LA PUBLICACIÓN Y LA NOTIFICACIÓN

 Hay que comenzar por hacer una salvedad, pues la ley
nacional de procedimientos administrativos 19.549
establece dos categorías de actos administrativos: los actos
administrativos de alcance general y los actos
administrativos de alcance particular.
En materia de conocimiento de esas dos categorías de
acto, ordena un distinto régimen. Así, en el art. 11 de la ley
se establece que: "Para que el acto administrativo de
alcance particular adquiera eficacia debe ser objeto de
notificación al interesado y el de alcance general, de
publicación. Los administrados podrán antes, no obstante,
pedir el cumplimiento de esos actos si no resultaren
perjuicios para el derecho de terceros".
En virtud de lo expuesto, la publicación como forma de
publicidad se aplica a aquellos actos que tuvieren por
destinatarios una pluralidad indeterminada de sujetos y
aquellos para los que no fuera exigible la notificación
personal. La instrumentación es muy sencilla y consiste en
la transcripción del acto en el Boletín Oficial o en cualquier
otro boletín público del Estado(9) .
En lo que respecta a esta forma de publicidad, cabe
mencionar que en el Reglamento de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos se prescribe que los actos
administrativos de alcance general "producirán sus efectos
a partir de su publicación oficial y desde el día que en ellos
se determine; si no designan tiempo, producirán efectos
después de los ocho días, computados desde el siguiente al
de su publicación oficial " (conf. art. 103) (10). Quedan
exceptuados de lo dispuesto en ese artículo los
reglamentos que se refieran a la estructura orgánica de la
Administración y las órdenes, instrucciones o circulares
internas que entrarán en vigencia sin necesidad de aquella
publicación. Se refiere, en rigor, a los actos interorgánicos
que, en principio, no producen efectos jurídicos respecto de
terceros ajenos a la Administración y para los cuales basta,
para su exigibilidad, el conocimiento por los destinatarios
(conf. art. 104).
En lo atinente a las formas, cabe decir que nuestro
sistema republicano de gobierno impone que en la
publicación se deba reproducir íntegramente el acto de que
se trate, siendo inválidas las publicaciones que contengan
meramente un extracto o una versión informal del acto (11).
Ahora bien. En cuanto al modo en que se dan a publicidad
los actos administrativos de alcance individual, según se
encuentra previsto en el art. 39, inc. a) del Reglamento de
la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo, deben ser
notificados aquellos que tengan carácter definitivo y los que,
sin serlo, obsten a la prosecución de los trámites. Amén de
una serie de actos que la norma enumera (12), en el último
inciso se establece como una cláusula residual que la
Administración tiene la facultad de disponer la notificación
de aquellos actos que, por su importancia o naturaleza,
repute que necesitan de ella (13).
Ha de tenerse siempre en claro que el fin legal de la
notificación es llevar el acto y sus circunstancias (recursos,
plazos) a conocimiento cierto y no presunto del destinatario
ya que no hay otra forma de quedar legalmente informado y
ser oponible el acto, si no es mediante la notificación
expresa, regular y válida (14). Al mismo tiempo, ese
conocimiento debe ser "jurídicamente relevante", no
adquirido de forma circunstancial ni mediante una
notificación viciada (15).
En la misma línea, se apunta que el régimen de publicidad
del acto administrativo se basa en el conocimiento "real"
que debe tener el administrado, mediante una publicidad
"cierta" y "completa" del acto (16). Va de suyo que al tratarse
de un acto de comunicación que tiene por objeto transmitir
a una persona algo que debe conocer (17), la publicidad de
los actos requiere la posibilidad de que el interesado
reciba efectivamente dicha comunicación, en función de los
efectos jurídicos que se derivan (18).
De allí que, el reglamento de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos dispone que la notificación
debe realizarse por cualquier medio que otorgue certeza de
la fecha de recepción del instrumento en que se recibió la
notificación, y en su caso, el contenido del sobre cerrado si
éste se empleare (art. 41) (19).
Es preciso aclarar que la publicación no sustituye a la
notificación como modo de dar a conocimiento los actos de
alcance individual, toda vez que la notificación y la
publicación no son intercambiables entre sí(20) .

IV. LA NOTIFICACIÓN COMO CONDICIÓN DE VALIDEZ

O EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
A esta altura de los tiempos no es posible dejar de lado el
debate que se ha producido, tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia, en torno al efecto que acarrea la notificación
de los actos, dividiéndose las aguas entre quienes
propugnan que es condición de validez y quienes sostienen
que hace a su eficacia. La diferencia no es menor, puesto
que de la determinación que se adopte dependerá que el
acto no produzca efectos jurídicos o que directamente sea
inválido, con las lógicas consecuencias que de ello se
derivan(21) .
Es preciso de antemano señalar que la discusión se
genera a partir de la distinta naturaleza jurídica que se le
asigna a la notificación. Para quienes consideran que se
trata de un recaudo que integra un elemento esencial del
acto administrativo, su ausencia o irregularidad determina la
invalidez del acto (22). En cambio, de acuerdo con la visión
de quienes entienden que la publicidad no forma parte del
acto, sino que le sigue, que es posterior a la perfección de
él, su cumplimiento es condición de eficacia (23).
Con todo, independientemente de la secuela que
provoque en relación con el acto que deba ser objeto de
comunicación, no caben dudas en cuanto a la
obligatoriedad de la notificación, principalmente por las
funciones que ella cumple dentro del procedimiento.
Sentado lo anterior, y de cara a esa discusión entre
quienes interpretan que la notificación es un requisito
inherente a la eficacia del acto administrativo y quienes
opinan que debe ser considerada dentro del elemento
forma de él, tesis que lleva a supeditar a la notificación la
validez misma del acto, el legislador nacional, mediante el
art. 11 de la ley 19.549, optó por la primera de las
soluciones, al decir que "Para que el acto administrativo de
alcance particular adquiera eficacia debe ser objeto de
notificación al interesado y el de alcance general, de
publicación".
En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la
solución en este aspecto es la misma (conf. art. 11 de su
ordenamiento). E, igualmente, la ley que regula el
procedimiento administrativo en la provincia de Buenos
Aires remite la modalidad de publicación de los actos a "las
normas que le sean aplicables" y establece que "no
producirán efectos" en tanto no sean publicados legalmente
(art. 112)(24) .
Con arreglo a esta postura, seguida por un sector
mayoritario de la doctrina, la ausencia o irregularidad de la
publicidad de los actos administrativos no los torna
inválidos, sino que impide la producción de efectos jurídicos
hasta que se concrete la comunicación al interesado(25) .
Sobre la base de esta corriente de pensamiento, Halperin
y Gambier en su estudio dedicado al tema, advierten que
"La consecuencia inmediata que produce la notificación del
acto, realizada conforme a derecho, es que el interesado
por sí o por medio de un apoderado, toma de dicho acto un
conocimiento jurídicamente relevante. El conocimiento
implica, por sí, la eficacia del acto comunicado"(26) .
Al respecto, González Pérez afirma "es incuestionable
que el acto no notificado no producirá en ningún caso
efectos desfavorables al interesado" (27). Es que de acuerdo
con esta tesis, la notificación no afecta la existencia o
validez del acto, porque no forma parte de él. Del mismo
modo, con referencia al derecho positivo nacional, destaca
Fiorini que "la notificación y la publicación son actos
procesales separados del acto administrativo, pues bien se
indica en el art. 11 que el acto 'debe ser objeto' de esas
medidas. El error o los vicios que contengan los
instrumentos de la eficacia no inciden sobre el acto
administrativo que es realmente el objeto del conocimiento
del respectivo destinatario".
De su lado, en la misma orientación, Hutchinson entiende
que todo acto administrativo "Existe desde el instante
mismo en que se reúnen todos sus requisitos esenciales.
La existencia y eficacia de él pueden coincidir en el tiempo
o tener lugar en momentos diferentes, pues los efectos
pueden comenzar cuando nace el acto, antes o después de
éste (la fecha en el que el acto ha sido emitido es en la que
hay que colocarse para apreciar su validez)...". Según este
autor, el acto tiene en miras su eficacia inmediata "Pero la
cuestión no es tan sencilla y la mayoría de las veces ello no
ocurre así. Es posible que los propios actos dispongan la
demora de su eficacia y la mayoría de ellos (los de
gravamen, en general) para que realmente sean eficaces,
según lo establece la norma, deben ser comunicados a sus
destinatarios " (28).
De lo expuesto se extrae que, como condición de su
existencia, todo acto administrativo requiere la
configuración de sus elementos esenciales, programados
en el art. 7° de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos. Mas por la simple circunstancia de que
reúna tales requisitos, no significa ello que el acto sea
jurídicamente eficaz. A tal efecto, requiere que se haya
puesto en conocimiento al interesado, quien recién a partir
de ese momento estará obligado a cumplirlo.
Mención aparte corresponde realizar acerca de lo previsto
en el art. 11 in fine de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, con arreglo al cual se establece "Los
administrados podrán antes, no obstante, pedir el
cumplimiento de esos actos si no resultaren perjuicios para
terceros". La hermenéutica de esta disposición impone
aclarar que si un particular exige el cumplimiento de un acto
es porque se encuentra notificado de su contenido y
entonces se infiere su conocimiento fehaciente, siendo ésta
una forma válida de notificación (conf. art. 41 de la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos). Así lo ha
entendido la PTN al señalar que la presunta excepción de la
última parte del artículo no es tal, ya que el cumplimiento se
efectuará después de su notificación, o sea, cuando el acto
ya ha adquirido eficacia (29). Por lo tanto, desde esta
perspectiva, habiéndose notificado el particular interesado,
el acto ha adquirido eficacia (30).
En consonancia con la postura que se viene
desarrollando, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
entendido lo propio en la causa "Cima" en la que señaló que
"la falta de notificación (...) no hace a la validez del acto sino
a su eficacia" (31).
En fecha más cercana, el Máximo Tribunal sostuvo que
"el acto administrativo sólo puede producir sus efectos
propios a partir de la notificación al interesado y que la falta
de notificación dentro del término de vigencia de la ley no
causa la anulación del acto en tanto no hace a su validez
sino a su eficacia" (32).
En la jurisprudencia del fuero contencioso administrativo
federal igualmente se ha considerado que la publicidad de
los actos constituye una condición jurídica que hace a la
eficacia de éstos, revistiendo una doble importancia, cual es
por un lado la de constituir un requisito ineludible que torna
al acto eficaz, y por el otro la de actuar como presupuesto
para que transcurran los plazos de impugnación del acto
notificado (33).
Sobre el punto, se ha hecho valer la independencia que
tiene la notificación con relación a la vida jurídica del acto,
vinculándolo así con su eficacia antes que con su validez.
Así, se ha dicho que "Tratándose de un acto particular se
requiere, como condición posterior de su eficacia, la
notificación expresa al interesado, única forma en que
aquél, hasta entonces reservado en la esfera de su emisor,
pueda tener los efectos a los cuales estaba destinado, sin
perjuicio de lo cual, la falta de notificación no le quita
validez" (34).
No queda entonces la menor duda de que, para el sector
de la doctrina y jurisprudencia aludido, la notificación no
integra el acto, tiene independencia jurídica, pero posee
una doble función, al constituir un requisito ineludible para
que se torne eficaz, a la vez que como presupuesto para
que transcurran los plazos para su impugnación.
 En esa inteligencia, el más alto organismo asesor ha
dicho que los actos administrativos no notificados
regularmente no producen efectos jurídicos, carecen de
ejecutoriedad y no corren los términos para recurrir de ellos,
pudiendo ser revocados en cualquier momento por la
autoridad que los dictó o por sus superiores sin incurrir en
responsabilidad(35) .
Comadira adscribe, por su parte, a la postura según la
cual la publicidad de los actos es un requisito inherente a su
validez. El destacado jurista sostiene que si la forma es el
medio por el cual se exterioriza la declaración constitutiva
del acto administrativo, y éste, a su vez, no existe
jurídicamente sino después de la notificación o publicación,
es coherente concluir en que ambas —o, lo que es lo
mismo, la publicidad— integran aquélla como requisito
esencial de su válida configuración (36). Conforme su criterio,
el acto no notificado padece un vicio grave en el elemento
procedimiento, pues si bien pudo haberse cumplido con el
procedimiento previo a la emisión y con los requisitos de
firma, fecha, etc. propios del momento del dictado, adolece
del procedimiento que le sigue, es decir, la comunicación
fehaciente al administrado. Además, al no estar notificado
no resulta ejecutorio; es decir, exhibe una falencia relevante
en uno de los caracteres esenciales de todo acto, cual es la
ejecutoriedad. Consecuentemente, para este autor, "sin
publicidad —es decir sin publicación— no existe,
técnicamente, acto de alcance general pues sin ella no se
producen los efectos jurídicos que le son propios" (37).
Este pensamiento es compartido por Coviello, para quien
la ausencia o defectuosa puesta en práctica de la publicidad
de los actos " no llevan a viciar su eficacia, sino antes bien,
a incidir decisivamente sobre su propia trascendencia al
mundo jurídico" (38).
 Cassagne adhiere a esta misma tesis cuando por sus
fundamentos explica "La publicidad, en cuanto constituye
un requisito de exteriorización de la voluntad administrativa,
configura un recaudo inherente al elemento forma. Si la
publicidad aparece exigida por el ordenamiento jurídico y no
se cumple con tal requisito, es evidente que el acto como
tal, no habrá nacido. Si por el contrario, la publicidad se
observa, pero en forma defectuosa, el acto será inválido,
siempre que la irregularidad tenga trascendencia jurídica
suficiente" (39).
En la misma dirección, se ha dicho "Todos los actos
administrativos requieren notificación para que los efectos
se produzcan y nazca el acto al mundo jurídico. Es que, si
comprendemos que el acto administrativo es productor de
efectos jurídicos, y éstos no pueden materializarse sin
publicidad (notificación o publicación), no existe 'acto
administrativo' productor de efectos jurídicos sin notificación
al interesado. Así, la Administración debe notificar todo acto
individual, a efectos de que sea oponible a las partes, e
incluso jurídicamente existente"(40) .
Estos autores asocian la validez de los actos a la
producción de sus efectos jurídicos, la que debe atenerse a
la forma previamente encauzada por el ordenamiento
jurídico. Y cuando esta forma aparece como un
procedimiento insoslayable para la Administración,
entonces no cabe duda para ellos de que allí estamos
hablando de algo más que de la mera "eficacia", sino de su
entidad jurídica, es decir, su "validez"(41) .
A pesar de existir controversias, especialmente
doctrinales, en punto a la naturaleza jurídica de la
notificación, puede señalarse que existe opinión unánime
entre los autores y la jurisprudencia con relación a la falta
de producción de los efectos propios del acto, entre ellos el
cómputo de los plazos para recurrir, puesto que es
indudable que el incumplimiento de las formas esenciales
de la notificación impiden, otorgarle "eficacia" al acto
administrativo. Y que el acto administrativo no adquiera
eficacia significa, ni más ni menos, que no produce efectos
jurídicos.

V. LOS EFECTOS DE LA NOTIFICACIÓN SOBRE LA

EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
El acto administrativo contiene la ejecutoriedad que
caracteriza a toda norma estatal(42) y su realización proviene
del cumplimiento de normas que concurren para sustentar
su eficacia. Mientras estos recaudos, que se rigen
separadamente del acto, no se cumplan, su ejecución
permanece latente. Así lo entienden quienes adhieren a la
postura que ubica a la publicidad de los actos como un
requisito que hace a la eficacia de éstos. De acuerdo con la
tesis mayoritaria expuesta en el apartado anterior, los
recaudos para la eficacia de los actos administrativos sobre
su ejecución no conforman un nuevo elemento extrínseco
que se agrega. Según este razonamiento, mientras los
recaudos de eficacia no se realicen, la ejecución del acto se
mantiene latente.
El recaudo de eficacia en el régimen jurídico nacional se
refiere a la notificación al administrado en el caso de los
actos de alcance individual y a la publicación en el caso de
los actos de alcance general. De ahí que, para esa tesitura,
el cumplimiento de los recaudos de eficacia provoca la
realización inmediata de los efectos contenidos en cada
acto, siempre que no se haya dispuesto una fecha que
difiera su exigibilidad. La eficacia marca el punto de partida,
el inicio de todas las consecuencias que están contenidas
en el acto y que se mantuvieron implícitas hasta el
momento en que se cumplieron los recaudos que hicieron a
su eficacia(43) .
En la orientación señalada, si la Administración ejecuta el
acto sin la previa notificación se configura una "vía de
hecho administrativa", conforme lo dispuesto en el art. 9°,
inc. a) de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, "pues resultaría un comportamiento
material violatorio no sólo de la garantía del art. 19 de la
Constitución Nacional, sino también de la de defensa,
teniendo en consideración los fines que informan y la razón
de ser de las notificaciones"(44) . En este punto, la posición
que se adopte acerca de los efectos que se atribuye a la
notificación sobre la validez o la eficacia del acto también
genera sus diversas derivaciones.
La adhesión a la postura conforme la cual la existencia del
acto depende de su comunicación al interesado permite
inferir que un acto no notificado no resulta ejecutorio, es
decir, carece de ejecutoriedad. De modo que, para quienes
asocian el acto de conocimiento a la validez de aquél, ese
acto exhibe una falencia relevante en uno de los caracteres
esenciales: la ejecutoriedad. Consecuentemente, resulta
difícil sostener que se esté frente a un acto meramente
ineficaz. En esta inteligencia se trata, pues, de un acto
inválido y así ha de reputárselo.

VI. CONCLUSIÓN
La publicidad como elemento que determina el comienzo
de la eficacia del acto administrativo, ha sido puesta en
relación, tras la Constitución, con algunos de los más
importantes principios generales del derecho como pueden
ser el principio de la buena fe y el de la tutela judicial
efectiva. La importancia de este instituto se debe a que
constituye un verdadero derecho de los administrados y una
garantía jurídica frente a la actividad de la Administración
pública.
En nuestro régimen normativo nacional, la publicidad del
acto (en sus vertientes de notificación y publicación) es,
pues, requisito y condición de su eficacia. Mientras no se
comunique, no se ponga en conocimiento del interesado,
dicho acto, aunque haya producido efectos generales,
abstractos desde que se dicta, no se concretan hasta el día
de su fehaciente comunicación. Es decir, mientras no se
notifica el acto, éste no es de obligado cumplimiento para el
destinatario.
Conforme al derecho nacional, como no integra el
elemento forma, para determinar la validez de dicho acto no
es indispensable el examen de la validez de su
publicidad (45).
Es imprescindible que la Administración practique la
comunicación de los actos que emite con el mayor cuidado,
cumpliendo los requisitos establecidos al efecto. Es que la
debida publicidad de los actos administrativos guarda
estrecha relación con las garantías de defensa en juicio y el
debido proceso legal, que informan a todo el procedimiento
administrativo en general.

CAPÍTULO 30 - LAS NULIDADES EN EL DERECHO CIVIL Y SU

INFLUENCIA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO - POR SANTIAGO
LAUHIRAT
I. VINCULACIONES ENTRE EL DERECHO
ADMINISTRATIVO Y EL DERECHO CIVIL
Como afirmara Martín-Retortillo Baquer, a pocas materias
jurídicas se les ha presentado tan aguda y vivamente el
problema de su autonomía como al derecho administrativo,
que en dos frentes ha tenido que librar y ganar la batalla de
su reconocimiento (1). Con esta afirmación nuestro autor
quiere explicarnos que la génesis del derecho
administrativo, como ciencia jurídica autónoma, supuso
diferenciarse, desde la faz pública, del derecho
constitucional, y desde la estructura y sistematización
jurídica, del derecho privado. Esta disimilitud conllevó un
verdadero préstamo de instituciones del derecho civil al
derecho administrativo; instituciones y figuras que, al
resultar comunes, han exigido e impuesto en primer lugar
su diferenciación, y en una fase ulterior, la fijación de su
propia sustantividad, es decir, verificar cuándo éstas se
encuentran incorporadas al tronco del derecho
(2)
administrativo  . Por consiguiente, debemos preguntarnos
¿por qué surgió la necesidad histórica de separar ambos
derechos? ¿Es posible y coherente el recurso al derecho
privado en el ámbito iusadministrativo ? ¿Cómo es la
relación que actualmente se erige entre estos dos espacios
del derecho?
Siguiendo a Villar Palasi y Villar Ezcurra, sostenemos que
la creación de un derecho público separado del privado no
respondió a razones lógicas sino a razones políticas, a
saber: la defensa de los derechos privados frente al Estado.
Para ello, al momento de llevar a cabo la formulación
sistemática de sus conceptos, de sus instituciones, no pudo
sino acudir al derecho civil, poseedor ya entonces de una
milenaria tradición técnicamente depurada (3) . De ello
podemos concluir que el derecho administrativo nace en un
ámbito jurídico empapado de la narración jurídica
iusprivatística, la única conocida y aplicada por los juristas y
operadores jurídicos de la época, que encontrarían en el
concepto de acto administrativo un correlato perfecto de la
figura reina del derecho privado a fines del siglo XIX(4) .
En este contexto, las instituciones administrativas han ido
formándose a medida que en determinados países y en
determinados momentos empezaron a ser insuficientes las
instituciones civiles para atender las necesidades de la
Administración pública(5) . En otras palabras, el derecho
administrativo existe porque el derecho civil es inane para
regular las actividades que lleva adelante la Administración
en aras del bien común.
Hasta aquí afirmamos la existencia de instituciones
administrativas, hijas del ordenamiento privado (6) , por una
razón de precedencia histórica del derecho civil. Ahora bien,
cabe cuestionarnos si es ajustado recurrir a formas y
procedimientos típicos del derecho de los
(7)
particulares  para reglar la actividad administrativa en el
entendimiento que la Administración realiza de forma
creciente un conjunto de actividades que son materialmente
idénticas a las que realizan los particulares(8) .
Este cuestionamiento se debe a que ambos
ordenamientos tienen fundamentos y principios rectores
diametralmente opuestos. Así, el derecho privado se alza
sobre los pilares de la autonomía de la voluntad, la igualdad
entre las partes y la limitación de los poderes jurídicos que
el ordenamiento otorga a las personas(9) . Por su parte, el
derecho administrativo, por determinadas prerrogativas y
principios derivados de su particular posición institucional y
en los intereses comunes que él debe proteger y
promover(10) .
Una original mirada respecto a los distintos fundamentos
de estos ordenamientos la ofrece Eberhard Schmidt-
Assman, quien entiende que la separación entre estas
construcciones jurídicas se basa en el requerimiento o no
de motivación(11) en el obrar privado o público. En esta línea
de pensamiento, la cuestión clave en el derecho privado
son las decisiones libres y sometidas a ninguna exigencia
de motivación, de sujetos de derechos iguales entre sí... los
motivos que llevan a cada sujeto a perseguir la satisfacción
de sus intereses es normalmente irrelevante(12) .
Contrariamente, siendo el derecho público, un derecho
especial de los titulares estatales del poder público (13) , las
decisiones de los detentadores del mismo necesitan ser
justificadas. De ello se deduce que la obligación de
motivación, que en el derecho administrativo es un
elemento esencial, y en el derecho privado es un fenómeno
excepcional(14) .
A efectos de determinar la coherencia del recurso al
derecho privado debemos acordar si existe algún criterio
jurídico de demarcación que permita definir qué contenidos
han de regularse por el derecho administrativo y cuáles por
el derecho común.
Dicha problemática se hace presente cuando hay
determinados derechos generales(15) que regulan las
mismas materias que las que son objeto del derecho
administrativo, como por ejemplo, la responsabilidad, el
dominio, entre otros. Es decir, la zona de fricción de ambos
ordenamientos que tiene lugar generalmente en el derecho
de la organización y en el derecho patrimonial. Las posturas
doctrinarias a este interrogante son variadas. Cierta
doctrina comparada expresa que los principios y reglas de
derecho público deben aplicarse cuando se adopte una
decisión materialmente pública, esto es, detrás de la cual
está el poder público, que persigue fines de interés general,
que no tengan carácter mercantil o industrial y que se
financia con fondos públicos(16). Otros manifiestan que se
han de aplicar las instituciones propias del derecho
administrativo en los casos en que la Administración pública
realiza una función típica, es decir, una actividad
propiamente administrativa, y en todos los casos de
utilización por la Administración del derecho privado,
siempre existe un último núcleo de carácter público que
puede y debe separarse, para su más correcto tratamiento,
del bloque del acto del negocio privado en el que aparezca
mezclado (17).
En este sentido, creemos que, en tanto y en cuanto se
discrimine fehacientemente cuándo la aplicación del
derecho público es insoslayable y cuándo puede invocarse
el régimen jurídico privado, no existe óbice alguno para que,
más allá de la existencia de un régimen propio
administrativo, el derecho privado sea aplicado a
determinadas relaciones iusadministrativas , sin que ello
importa que la Administración aparezca como un sujeto
privado (18), ya que lo que aquí se propugna, es el recurso
instrumental a las formas y procedimientos del derecho
privado.
Por añadidura, ¿es el derecho civil subsidiario con
carácter general del derecho administrativo?
Entendemos que no resulta una pregunta fácil, prima
facie , de responder debido a que si bien es innegable que
la influencia de la normas privadas sobre el derecho
administrativo se mantiene vigente, lo que llevó a cierta
doctrina a afirmar la existencia de un derecho administrativo
privatizado (19), no siempre implica suponer que en nuestro
sistema jurídico toda aplicación de una norma incluida en
el Código Civil traduzca siempre la utilización del derecho
civil (20). Existen determinadas figuras jurídicas generales,
denominadas supraconceptos (21), que refieren a conceptos
esenciales de la sistemática jurídica, comunes a las
diversas ramas del derecho y que en nuestro caso se
muestran también como propios y válidos para el derecho
administrativo. Verbigracia, un contrato administrativo como
instituto jurídico es muy diferente de un contrato civil, ya
que son distintos los sujetos, el objeto, los derechos y
obligaciones de las partes. No obstante ello, la estructura
contractual, esto es, el acuerdo de voluntades para
constituir la relación jurídica, se presenta en una especie
como en otra. En conclusión, muchas veces podemos estar
frente a normas del Código que no pertenezcan
exclusivamente al derecho civil sino a todas las ramas del
derecho, como por ejemplo, la propiedad, servidumbres,
responsabilidad, etc. Dicho de otro modo, estaremos frente
a supraconceptos, por lo que no habrá subsidiariedad y
autointegración, sino aplicación directa de normas jurídicas,
que en su conjunto conforman la llamada parte general del
derecho (22). En este marco, en atención a la autonomía que
reviste el derecho administrativo, la aplicación de dichos
supraconceptos se da a través de la analogía que exige
realizar una tarea previa de adaptación a las normas y
principios del derecho público (23).
En consecuencia, aunque exista una distinción entre
instituciones civiles y administrativas, ello no significa que
unas y otras se encuentren en radical oposición(24) . De otra
forma, so pretexto de afirmar rígidamente la autonomía del
derecho administrativo, se caería en el absurdo de expresar
que, por ejemplo, la responsabilidad administrativa y la civil
son opuestas como si no tuvieran nada en común y
hubieran de regirse por normas o principios absolutamente
diferentes(25) . En este sentido, no hay instituciones distintas.
Lo que sucede es que, en atención la finalidad y los sujetos
intervinientes en la relación jurídica administrativa, muchas
veces el instituto requiere una cierta adaptación en su
estructura jurídica que termina convirtiéndose en otro
"supuestamente" desemejante.
En suma, las fórmulas iusprivatísticas se han constituido
en técnicas independientes(26) que pueden ser empleadas
de manera instrumental por la Administración pública. Así,
este carácter instrumental de las formas y técnicas privadas
siempre supone la existencia previa de un núcleo de
derecho público que precede inexcusablemente a toda
actuación del derecho privado de la Administración como
organización política(27) , funcionando, de este modo, ese
mismo núcleo de derecho público como límite sustancial a
la práctica instrumental del derecho privado.

II. LA TEORÍA DE LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS

JURÍDICOS COMO SUPRACONCEPTO
En lo que respecta al objeto propio de nuestro trabajo,
compartimos la tesis que expresa que el régimen de
invalidez de los actos administrativos se encuentra
construido, en sus líneas fundamentales, sobre los
principios básicos que esta teoría ha adquirido en el
derecho civil a lo largo de la historia (28). Consecuentemente,
podemos afirmar, sin hesitación alguna, que esta teoría de
la invalidez de los actos jurídicos constituye uno de los
tantos supraconceptos, en la terminología de Martín
Retortillo, lo que la constituye en patrimonio común de la
ciencia jurídica, en cuanto esquema de conceptos de teoría
general del derecho (29).
Por otro lado, como acierta Comadira, en esta teoría de la
invalidez adquiere singular significación la axiología propia
del sistema jurídico administrativo, orientado a la
satisfacción, con inmediatez, del bien común, lo cual se
traduce en la inaplicabilidad, al menos indiscriminadamente,
de las construcciones propias del derecho privado (30).
Asimismo, aunque esta teoría es tributaria de las normas y
principios privados, éstos no pueden aplicarse directamente
por lo que requiere previamente un proceso de depuración
a efectos de que ésta adquiera una modalidad propia. Ello,
sumado a que a muy difícilmente un sistema de invalidez
constituido en un derecho que encuentra su centro en el
problema de la autonomía de los sujetos privados mal se
presta a ser aplicado a un derecho que encuentra su centro
en el problema de la dialéctica autoridad-libertad (31).
En esta línea de pensamiento, este régimen de nulidades
se desarrolló sobre los lineamientos del derecho privado
porque justamente era el modelo con el cual el juez
contencioso administrativo contaba inicialmente para
resolver los conflictos que se sometían a su decisión (32).
En este contexto, en el ordenamiento administrativo el
alcance y las consecuencias de la declaración de invalidez
del acto administrativo serán diferentes a los que se dan en
el derecho privado, dando lugar, así, a un régimen singular
de nulidades administrativas.
Marienhoff enuncia que la teoría de las nulidades del acto
administrativo que ha de basarse en los vicios que pueden
determinar la extinción de actos, no presenta un contenido
orgánico (33), siendo éste un aspecto del derecho
administrativo donde el carácter ius in fiere se manifiesta
con agudeza (34). Por ello, a efectos de resolver las lagunas
jurídicas que se presentaban en los casos concretos, refiere
que desde un primer momento se pensó en buscar la
solución en los principios del derecho civil que ya tenían un
desarrollo histórico notable. Así, en su prolífica obra se
interroga acerca de si es a decuado recurrir a estos tipos de
normas y principios para resolver lo relacionado con las
nulidades del derecho administrativo. Nuestro autor
considera, siguiendo la jurisprudencia de nuestro Máximo
Tribunal, que las disposiciones del Código Civil sobre
nulidades son aplicables al derecho administrativo, con las
reservas del caso determinadas por la naturaleza propia de
este derecho (35). De este modo, descarta otras posturas
doctrinarias que estimaban que la teoría del derecho
privado, contenida en el Código Civil, no era posible
trasplantarla pura y simplemente al derecho
(36)
privado  porque el derecho administrativo se rige por
principios no concordantes con dicho Código, o bien éste se
refiere a actos bilaterales, en tanto que las irregularidades
de los actos administrativos contemplan declaraciones
unilaterales de voluntad (37).
Así pues, la distorsión que el esquema de invalidez
administrativa experimenta se funda en la trascendencia de
los intereses que la Administración pública debe gestar y en
las prerrogativas concedidas para la consecución de tales
fines. De allí la caracterización del derecho administrativo
como un régimen exorbitante, régimen con notas ajenas al
derecho común (38).
Para empezar, la primera alteración que padece dicho
esquema se debe a la incidencia de la presunción de
legitimidad de los actos administrativos o, también llamada
autotutela declarativa (39). Dicha presunción iuris
tantum implica varias consecuencias:
 1) La posición respectiva de las modalidades básicas de
invalidez se invierte, de forma que la anulabilidad pasa a
ser regla, cobrando la nulidad absoluta carácter
excepcional(40) .
2) La existencia de un amplio conjunto de técnicas
tendientes a sanar o excluir parcialmente la invalidez(41) .
3) Determinadas infracciones legales en que el acto
incurre no se sancionan con invalidez(42) .
4) Un acto que no esté afectado de un vicio grave y
manifiesto, es necesario para quien sostiene su nulidad,
alegarla y, sobre todo, probarla(43) .
En breve, esta presunción de validez y su consecuente
principio favor acti , dan lugar a una tendencia a la
reducción de la virtud invalidatoria de las infracciones y
vicios en que los actos pueden incurrir (44).
La segunda modificación se da por imperio de la otra gran
prerrogativa estatal que es la ejecutoriedad o autotutela
ejecutiva que conlleva:
1) La necesidad de reacción impugnatoria por parte de los
afectados por el acto administrativo(45) .
2) Dicha impugnación se encuentra sometida a la
observancia de plazos extraordinariamente breves(46) .
3) La impugnación de los actos no supone la suspensión
automática de su ejecución(47) .
Así las cosas, es a partir de estas características que se
construyó el sistema de invalidez administrativo. El interés
público comprometido en el obrar administrativo, el principio
de juridicidad de los actos, las garantías insoslayables de
los particulares frente a la Administración son factores que,
inevitablemente inciden en la formación de una práctica
distinta a la derivada del der echo privado, porque como
decía Fiorini, lo más destructor de la identificación de los
principios civilistas sobre los vicios de los actos jurídicos
con los vicios del acto administrativo, es el olvido que se
hace de los distintos valores que distinguen los vicios del
derecho privado, generalmente referido a la voluntad
individual y muy limitados, con directa referencia a los
intereses públicos. La metodología civilista parte de un
sistema de vicios y sanciones de nulidades que responden
a criterios axiológicos sobre la buena fe, la restringida
limitación del orden público, el interés privado y los vicios de
la voluntad de los individuos. Estos datos no rigen en el
derecho administrativo pues lo que deben aplicarse son los
específicos de su disciplina, juntamente con principios
generales de la ciencia del derecho. Las valoraciones del
obrar administrativo, además de su función teleológica
deben tener en cuenta el carácter dinámico de los intereses
sociales. Esto que es propio del quehacer administrativo no
puede ser ajustado sin más a la técnica proveniente del
derecho privado. La tesis privatista de la textualidad en este
caso se manifiesta en total derrota: el dato expansivo que
contiene las normas de derecho público comprueba
entonces la imposibilidad de construir con principios y con
regímenes provenientes del derecho privado las sanciones
por vicios o irregularidades que exhiban los actos
administrativos (48).
Compartimos con Gordillo en que lo que se busca explicar
con una teoría y sistema de nulidades de los actos
administrativos es cuáles son las consecuencias jurídicas
que habrán de asignarse a un defecto o un vicio en
concreto(49) . En esta línea de pensamiento, minimiza la
importancia que la doctrina le otorga a la distinción entre
nulidad, anulabilidad e inexistencia, considerando que se
trata meramente de relaciones entre distintos conceptos en
donde lo fundamental es determinar cuáles son las
consecuencias jurídicas que derivan de determinados
hechos. Así, vivirá una relación de causa efecto entre vicios
y nulidades: Las nulidades como antibióticos de la
juridicidad son el resultado obligado de su antecedente: los
vicios jurídicos(50) .
Desde esta mirada, como sostiene Tawil, el sistema de
nulidades pasa a erigirse en una garantía de aquel interés
público comprometido en el obrar estatal, sin contraponerse
—por ello— con el interés particular de los administrados
afectados en forma directa por el acto viciado e interesados,
igualmente, en la restauración del orden jurídico
lesionado(51) .

III. EL SISTEMA DE NULIDADES CIVILES

Antes de abordar la problemática propia del sistema de
invalidez administrativa y cómo se relaciona éste con el
sistema civil, es menester realizar una somera explicación
de cómo operan las nulidades en el derecho privado,
analizando específicamente su marco normativo.
En el decir de Borda, la teoría de las nulidades es una de
la más arduas y complejas del derecho civil (52). Ello se
debe, según su parecer, a la naturaleza variadísima de las
causas que originan la sanción sumado a la redacción
oscura e imprecisa del articulado del Código (53).
En materia de nulidades civiles, el principio general es el
antiguo adagio francés pas de nullité sans texte —no hay
nulidad sin texto—. Dicho brocardo, que fue incorporado por
nuestro codificador, supone que los jueces no pueden
declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que
en el Código se establecen. De allí que las sanciones
jurídicas sean taxativas (54)a fin de evitar que los jueces
puedan fundarse en cualquier omisión o trasgresión legal,
para dictar una medida tan grave como es la anulación de
un acto. (55)Sin embargo, dice Balbín, el art. 18 dispone que
los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la
ley no designa otro efecto para el caso de contravención.
Es decir, este precepto determina una nulidad implícita
como correlato de cada prohibición (56).
Nuestro codificador utilizó una doble clasificación para
abordar el tema de las nulidades(57) . Cada una de estas
clasificaciones posee un distinto criterio de diferenciación o
fundamento.
El primero de los parámetros que fijó el legislador fue el
de interés público/social vs . interés privado. En este
sentido, si el defecto que vicia el acto jurídico afecta al
orden público, estaremos en presencia de una nulidad
absoluta. En cambio, si sólo se encuentra expuesto el
interés particular de las partes, la nulidad será relativa.
Éstas son las características de la nulidad absoluta:
1) Puede y debe ser declarada por el juez, aun sin
petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto.
2) Puede alegarse por todos los que tengan interés en
hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
3) Puede también pedirse su declaración por el ministerio
público, en el interés de la moral o de la ley.
4) No es susceptible de confirmación.
5) Es imprescriptible(58) .
Por su parte, la nulidad relativa:
1) no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de
parte,
 2) ni puede pedirse su declaración por el ministerio
público en el solo interés de la ley,
3) ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio
la han establecido las leyes,
4) puede ser cubierta por confirmación del acto,
5) es prescriptible(59) .
En ambos casos:
1) Puede oponerse por vía de acción o de excepción.
2) La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas
al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto
anulado(60) .
En otro orden de ideas, la diferenciación entre actos nulos
y anulables pasa por el carácter manifiesto o no del vicio.
Así, en el caso del acto nulo el vicio es manifiesto, surge de
modo patente y claro sin lugar a dudas y el juez cumple un
rol pasivo en el cual se limita a comprobar la existencia de
una invalidez declarada de pleno derecho por la ley (61) .
Contrariamente, en el acto anulable la causa de invalidez
no aparece manifiesta por lo que requiere, entonces, la
apreciación judicial sobre las circunstancias de hecho que
rodean al acto jurídico con el objeto de descubrir sus
vicios(62) .
Finalmente, cabe agregar que no existe un paralelismo
entre nulidad absoluta— acto nulo y nulidad relativa— acto
anulable. Por el contrario, el acto viciado puede ser un acto
nulo de nulidad relativa, o bien un acto anulable de nulidad
absoluta. Ello así, toda vez que los fundamentos de las
categorías son opuestos.
IV. EL CAMINO JURISPRUDENCIAL HACIA UN SISTEMA
DE INVALIDEZ ADMINISTRATIVO AUTÓNOMO
La teoría de las nulidades administrativas, como primer
esbozo dogmático autónomo frente al sistema civil lo
encontramos, como mencionamos anteriormente, en la
jurisprudencia. Fueron los jueces, a través de sus
sentencias, los que fijaron las bases para llegar finalmente
a la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y su
regulación específica en la materia.
En un primer momento, específicamente hasta 1941, la
jurisprudencia de la Corte en materia de invalidez del acto
administrativo se caracterizaba por aplicar casi literalmente
las reglas que sobre las nulidades del acto jurídico
prescribe el Código Civil en sus arts. 1037 y ss. (63). La
justificación de esta aplicación directa estribaba en que el
derecho administrativo era un derecho excepcional frente al
derecho civil, por lo que ante la falta de regulaciones
publicísticas debía acudirse sin más previsiones al derecho
común (64).
El giro que permitió dar el paso hacia la construcción
dogmática autónoma lo dio la Corte Sup. en el caso "Los
Lagos". En éste, la Corte se propuso determinar cuál era la
naturaleza de la nulidad de la norma en cuestión. En este
sentido dijo: 1) que las reglas de los arts. 1037 y
ss. CCiv. acerca de las nulidades de los actos jurídicos, si
bien no han sido establecidas para aplicarlas al derecho
administrativo sino al derecho privado, nada obsta para que
representando aquellas una construcción jurídica basada
en la justicia , su aplicación se extienda al derecho
administrativo cuyas normas y soluciones también deben
tender a realizar aquélla, con las discriminaciones
impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la
substancia de esta última disciplina (el resaltado es
nuestro), 2) que, desde luego, las nulidades en el derecho
administrativo, como en el civil, se consideran respecto de
los distintos elementos que concurren a la formación del
acto considerado, esto es, a la competencia del funcionario
que lo otorgó, al objeto o finalidad del mismo y a las formas
de que debe hallarse revestido, 3) los actos administrativos
por serlo tienen en su favor la presunción de constituir el
ejercicio legítimo de la actividad administrativa y por
consiguiente toda invocación de nulidad contra ellos debe
necesariamente ser alegada y probada en juicio; así sucede
cuando se han desconocido o vulnerado principios de
derecho público o garantías individuales, 4) que, si, pues, el
acto administrativo es un acto de autoridad o de poder que
lleva consigo como expresión de tal poder la presunción de
su validez, será siempre necesaria una investigación de
hecho usando los términos del art. 1045 CCiv. para
determinar la incompetencia o la prohibición del objeto del
acto, es decir, una demanda en la cual el que ha recibido el
agravio proveniente de la transgresión pruebe la verdad de
sus asertos encaminados a destruir la referida presunción
de validez (65).
De lo establecido en el fallo se puede colegir que: 1) Hay
aplicación analógica de normas y no relaciones de
subsidiariedad (66); 2) el principio básico en el régimen de
nulidades del derecho público es la presunción de validez
de los actos estatales; 3) Por consiguiente, las nulidades
administrativas no son manifiestas; 4) Dado el carácter no
manifiesto de las nulidades, el juez no puede declararlas de
oficio (67); 5) Hay necesidad de alegar y probar los vicios; 6)
se admitió la clasificación de nulidades absolutas y
relativas, siendo el acto nulo absoluto insanable e
imprescriptibles y los efectos de la invalidación ex tunc  (68).
 Con todo, posteriormente a "Los Lagos", la Corte Sup. en
la causa "Pustelnik" irá más allá de lo fallado anteriormente
y tajantemente decidirá que: 1) la presunción de legitimidad
de los actos administrativos no puede siquiera constituirse
frente a supuestos de actos que adolecen de una invalidez
evidente y manifiesta; 2) la invalidez de los actos de
derecho público ha de enjuiciarse según las normas de la
materia iuspublicista sin que a ello se oponga el recurso a
las reglas del Código Civil en cuanto éstas guarden
congruencia con la naturaleza, fines y garantías propios de
aquellos actos en modo que las categorías relativas a la
invalidez, oriundas de la citada fuente del derecho privado,
puedan concebirse como principios generales del derecho;
3) De acuerdo con tal criterio, la invalidez manifiesta de los
actos cuya ilegitimidad o irregularidad aparece patente en
los mismos sin que sea necesario investigar vicio oculto
alguno, constituye un concepto general del orden jurídico,
que sólo requiere una declaración judicial o administrativa a
su respecto, a diferencia de la invalidez oculta que requiere
el enjuiciamiento previo para que se torne visible (69).
A partir de aquí, la Corte Sup. 1) reconoce la existencia de
un nuevo tipo de nulidad: la nulidad manifiesta. Más aún, de
los términos de la propia sentencia se desprende que la
considera como un supraconcepto, es decir, una figura
genérica común de todas las ramas del derecho; 2) la
presunción de legitimidad de los actos administrativos cede
frente actos groseramente inconstitucionales o antijurídicos;
3) en principio, la invalidez de los actos se juzga por normas
y principios del derecho administrativo, aunque esto no
signifique la imposibilidad de recurrir al derecho privado; 4)
abandona el binomio actos nulos - actos anulables para
utilizar la terminología específica que trae la LNPA: actos
regulares - actos irregulares.
 Más cerca en el tiempo, la Corte Sup. sostuvo que la
indagación acerca de la aplicación analógica en la esfera
administrativa de las normas de derecho civil relativas a las
nulidades, resulta innecesaria cuando la propia ley
administrativa regula directamente la materia del caso, por
lo que, antes de establecer si una determinada norma civil
es aplicable al Estado nacional, corresponderá examinar la
validez de la actuación administrativa a la luz del régimen
previsto por la ley 19.549(70) . En esta tesitura, la C. Nac.
Civ. y Com. Fed., ha dicho que tratándose de la nulidad de
un acto administrativo, en lo relativo a su perfeccionamiento
y validez, la ley 19.549 tiene primacía sobre las
disposiciones del Código Civil(71) .

V. BREVES REFERENCIAS AL SISTEMA DE

NULIDADES ADMINISTRATIVO
A efectos de plantear las relaciones y diferencias, para así
determinar la real influencia que ejerce el derecho privado
en el sistema de invalidez administrativo, apuntaremos
sucintamente alguna de las principales características del
mismo.
Con arreglo a las enseñanzas de Comadira, la LNPA sólo
recoge expresamente la distinción entre actos nulos y
anulables, tratándola como correlativa de la nulidad
absoluta y relativa, respectivamente(72) . El criterio de
demarcación entre ambos tipos de nulidades está dado por
la gravedad del vicio que afecta los elementos esenciales
del acto. Por lo tanto, si el vicio es grave o bien, se
encuentra ausente alguno de los elementos esenciales del
acto, el mismo es nulo de nulidad absoluta. En
contraposición, si el defecto es leve y se encuentran
reunidos todos los aspectos esenciales, el acto será
anulable de nulidad relativa.
Lo que se desprende es que el régimen de la invalidez de
los actos administrativos surge de las consecuencias
jurídicas que el ordenamiento atribuye a los distintos vicios
que pueden afectar los elementos esenciales del acto(73) .
La regulación normativa de los actos que adolecen una
nulidad absoluta se encuentra prevista en los arts. 14, 17 y
20 LNPA del siguiente modo: 1) se considera irregular; 2)
sólo en principio tiene presunción de legitimidad y
ejecutividad; 3) a pesar de ser irregular y en cuanto declare
derechos subjetivos y haya sido notificado, los agentes
públicos y los particulares tiene la obligación de ejecutarlo y
cumplirlo; 4) si declara derechos subjetivos que se estén
cumpliendo sólo puede impugnarse judicialmente, en caso
contrario, puede disponerse la nulidad en sede
administrativa; 5) tiene efectos ex tunc ; 6)en sede judicial
no procede de oficio la declaración de nulidad (74). Por su
parte, los principios que caracterizan a la anulabilidad están
previstos en el arts. 15, 18 y 19 LNPA, y se caracteriza
porque: a) se considera regular, tiene presunción de
legitimidad y ejecutividad; b) los agentes públicos y los
particulares tiene la obligación de ejecutarlo y cumplirlo; c)
la declaración de nulidad produce efectos sólo para el
futuro; d) en sede judicial no procede de oficio la
declaración de nulidad (75).
Dada la presunción de legitimidad que gozan todos los
actos administrativos la regla es la anulabilidad y la
excepción la nulidad. Consecuentemente, y en virtud del
principio de conservación de los actos, en caso de duda hay
que estarse por su anulabilidad(76) . Sin embargo, alguna
jurisprudencia aislada refirió que la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos, en materia de invalidez de
las decisiones de la Administración, ha erigido como regla
la nulidad y no la anulabilidad, reservada para las muy
concretas hipótesis aludidas en el art. 15 de la ley. Cierto es
que no es éste el criterio usual en el derecho comparado y
que las legislaciones que han codificado la teoría general
del acto administrativo han dispuesto la regla inversa,
tasando rigurosamente los supuestos fácticos remitidos a la
nulidad. Pero no es —y para corroborarlo alcanza con la
sola dicción literal de la norma— el de la ley 19.549...(77) .

VI. NULIDADES CIVILES VS. NULIDADES

ADMINISTRATIVAS
Las diferencias que pueden entablarse entre ambas
clases de nulidades son vastas. Ello comprueba, en cierta
manera, que el derecho administrativo, en tanto ciencia
jurídica autónoma, logró independizarse de las normas y
principios del derecho privado.
En punto a las diferencias existentes, la mayor parte de la
doctrina coincide en citarlas, por lo que aquí nos
limitaremos a realizar un recorrido por todas ellas.
Para ello distinguimos:
a) Según el carácter de la nulidad: en el derecho civil la
nulidad se concibe como una sanción por la ausencia o
alteración de un elemento constitutivo del acto, mientras
que en el derecho administrativo la nulidad deriva de la
imposibilidad del acto de integrarse al ordenamiento
jurídico (78). Esto es así porque en el derecho privado el
énfasis sobre la voluntad de las partes contribuye a
representar cada acto como definiendo su propio orden
jurídico y por ello si bien existen también nulidades por
infracciones al orden público, las principales son aquellas
que emanan de una imperfección de los mismos elementos
que constituyen el acto (79).
b) Órgano que la declara: En el derecho civil es siempre
declarada por el órgano judicial, mientras que en el derecho
administrativo puede serlo por órgano administrativo o
judicial (art. 17 LNPA).
c) Carácter expreso o implícito de la regulación: en
materia civil los vicios están expresa y taxativamente
contemplados en el Código Civil. Como consecuencia de
ello, el sistema civil tiene mayor certeza y previsibilidad,
mientras que el administrativo es más incierto y propenso a
la inseguridad jurídica. Asimismo, la falta de sanción no
excluye la invalidez del acto administrativo, pues la regla de
derecho privado de que no hay nulidad sin texto es
inaplicable en el derecho público(80) .
d) Posibilidad de alegar su propia torpeza: en el derecho
privado no se puede alegar la propia torpeza, en derecho
administrativo la Administración puede y debe hacerlo,
revocando los actos ilegítimos que hayan dictado, en tanto
y en cuanto se reúnan los requisitos que exige el art. 17
LNPA.
e) Finalidad que persiguen: las nulidades civiles tienden a
custodiar la voluntad de las partes, mientras que las
administrativas buscan primordialmente restablecer la
vigencia objetiva del orden jurídico o interés público no en
cuanto a interés de la Administración sino en cuanto a
interés colectivo de que la administración no viole el
ordenamiento jurídico(81) . En este punto traemos el análisis
que Gordillo hace del interés público, quien sostiene que el
problema es que muchas veces resulta una mera fórmula
dogmática vacía de contenido, de explicación y sustento
fáctico, con las cuales se funda sin argumentaciones alguna
cualquier solución favorable al poder de turno(82) .
f) Legitimación: En la faz civil pueden solicitar la nulidad
aquellos que tenga interés en hacerlo, el Ministerio Público
y aquéllos en cuyo beneficio se han establecido. Sin
embargo, en el derecho administrativo se exige ostentar un
derecho subjetivo o interés legítimo(83) .
g) Acción de nulidad y los plazos de caducidad: en
derecho civil la acción de nulidad no está sujeta a plazos de
caducidad, sino sólo de prescripción. En derecho
administrativo la acción de nulidad está sujeta a fugaces
plazos de caducidad. Además, en muchos casos, para
poder cuestionar la nulidad en sede judicial se exige su
previa impugnación en sede administrativa mediante la
presentación de recursos dentro de plazos aún más
breves(84) .
h) Asimismo, la regla es la anulabilidad del acto, la
excepción es la nulidad. Al revés de lo que ocurre en el
derecho civil, donde la sanción general aplicable al acto
contrario a la ley es la de nulidad absoluta, y a partir de esa
base el legislador depura, caso por caso, los supuestos de
invalidez, estableciendo expresamente sanciones más
débiles en supuestos concretos. En derecho administrativo
se impone la regla contraria por la presunción de validez de
los actos administrativos(85) .
i) Finalmente, el acto nulo produce inmediatamente una
modificación de la realidad de manera que el particular
afectado por el acto no puede limitarse a desconocerlo, sino
que debe reaccionar contra él mediante los recursos y
acciones correspondientes. A diferencia de lo que ocurre en
el ámbito civil, en el que basta con ignorar el acto nulo, que
solamente se ataca cuando ha creado una apariencia que
es conveniente destruir(86) .
VII. CODA
La paulatina separación del derecho administrativo, en
cuanto su sistematización y estructura, del derecho común,
erigiéndose así, como un ordenamiento jurídico nuevo y con
métodos modernos debe entenderse como un logro que
tiene que valorarse.
En este sentido, afirmamos que dicha separación era
imperante debido a que el Estado es un actor diferente a los
particulares y es su deber volver a puntualizar el ámbito de
lo público como un espacio diferente al privado.
Coincidimos con ciertos autores en que hay que
desmitificar la creencia en la mayor eficacia de la
Administración cuando actúa sujeta al derecho privado,
confundiéndose de ordinario con la mayor eficacia del
sector privado sobre el público(87) . Creemos que la actividad
que la Administración pública realiza, no debe tener como
norte las lógicas de la eficacia o efectividad desprovistas de
todo tipo de contenido social, ya que éstos son criterios
propios del obrar privado empresarial que no guardan
relación con el fin último que tiene en mira toda acción
estatal, es decir, la satisfacción del bien común.
Aun, cuando se produce el fenómeno —analizado a lo
largo del presente trabajo— de la "huida del derecho
administrativo", la Administración no pierde su rol
preponderante en el cumplimiento de los fines
supraindividuales, quedando siempre sujeta a los mismos
principios constitucionales y legales que cuando actuara en
el marco del ordenamiento administrativo, en particular,
aquéllos vinculados con la exigencia de justificar
razonablemente todo el despliegue de la actividad
administrativa, ya que, en el marco de un Estado social de
derecho, es ante la falta de motivación de los actos de la
Administración cuando el ejercicio de las prerrogativas se
desfigura en opresión a las garantías individuales.

CAPÍTULO 31 - EL RÉGIMEN DE INVALIDEZ EN LA LEY DE

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS - POR FERNANDO E. JUAN
LIMA Y ANALÍA L. SOLER

I. INTRODUCCIÓN
Es un postulado fundamental del Estado de Derecho la
limitación del poder de la Administración por los principios
de legalidad y razonabilidad. En consecuencia, los actos
administrativos deben ser legítimos y así se presume que
son (art. 12, Ley Nacional de Procedimiento Administrativo,
en adelante, LNPA).
Sin embargo, la Administración puede emitir actos
defectuosos; es decir, que no han sido dictados de
conformidad con el ordenamiento jurídico. Son actos que
presentan deficiencias jurídicas, vicios, irregularidades.
Surgen entonces algunos interrogantes con respecto a qué
sanción se aplica ante estas irregularidades, cómo éstas
afectan la eficacia jurídica del acto, quiénes pueden
denunciarlas, en qué plazo podrían hacerlo, y si ellas
pueden ser subsanadas.
La teoría o sistema general de invalidez de los actos
administrativos, además de establecer cuáles son las
consecuencias jurídicas que habrán de asignarse a un
defecto o vicio concreto del acto, debe conciliar el interés
general, el interés de los particulares afectados por los
actos jurídicos y el interés de los terceros, en un ámbito en
donde concurren dos principios distintos, como son el de
seguridad jurídica y el de legalidad o juridicidad. Ello pone
de manifiesto la necesidad de un régimen de nulidades
propio del derecho administrativo, adaptado a los intereses
que regula esta rama del derecho público e integrado con
sus principios y normas.

II. LA TEORÍA DE LA INVALIDEZ DEL ACTO

ADMINISTRATIVO
Hasta el año 1941 la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en materia de invalidez del acto
administrativo se basó en la aplicación casi literal de las
reglas que sobre las nulidades del acto jurídico, se
prescribe en el Código Civil en sus arts. 1037 y siguientes.
A partir del caso "Los Lagos v. Gobierno de la Nación s/
nulidad de decreto"(1) se inició un proceso tendiente a sentar
las bases para la construcción de una teoría autónoma de
las nulidades del acto administrativo, en atención a las
diferencias que distinguen a esta rama del derecho del
derecho civil. Para ello, el Alto Tribunal utilizó la técnica de
la analogía, adaptando los conceptos y criterios generales
del Código Civil a las particularidades del derecho
administrativo. En apretada síntesis, puede decirse que en
el conocido fallo "Los Lagos" la Corte Suprema de Justicia
declaró que las disposiciones de la ley civil son aplicables a
los conflictos vinculados con el derecho público cuando lo
consiente la naturaleza de sus normas. Además, sostuvo
que, dada la fuerza obligatoria y la presunción de legalidad
de los actos administrativos, toda invocación de nulidad
debe ser alegada y probada en juicio, aun cuando los vicios
acarreen la nulidad absoluta del acto. También declaró que
los jueces sólo se pueden pronunciar sobre la
inconstitucionalidad de las leyes o la nulidad de los actos
administrativos ante una pretensión formulada por aquellos
a quienes perjudique la ley o el acto, y que no las pueden
declarar de oficio, cualquiera que sea la naturaleza del
vicio. Por último, sostuvo que "la nulidad manifiesta y
absoluta, y la absoluta que requiere una investigación de
hecho para determinar su verdadera naturaleza, son
insusceptibles de prescripción".
Más adelante, en el caso "Pustelnik", del año 1975, la
Corte sostuvo, en el mismo sentido, que "la validez de los
actos de derecho público ha de enjuiciarse según las
normas de la materia iuspublicista sin que a ello se oponga
el recurso a las reglas del Código Civil en cuanto éstas
guarden congruencia con la materia, fines y garantías
propias de aquellos actos, de modo que las categorías
relativas a la validez, oriundas de la citada fuente de
Derecho Privado, puedan concebirse como principios
generales del derecho"(2) .
Décadas más tarde, con la sanción de la ley 19.549, se
estableció un régimen de invalidez particular para el acto
administrativo. Julio Comadira ha destacado que en esta
materia adquiere singular significación la axiología propia
del sistema jurídico administrativo, orientado a la
satisfacción, con inmediatez, del bien común, lo que se
traduce en la inaplicabilidad, al menos indiscriminadamente,
de las construcciones propias del derecho privado(3) .
Además, Hutchinson señala que en la teoría general
sobre la invalidez del acto administrativo impacta la
existencia de los poderes de autotutela de la
Administración, de la que los particulares no disponen.
Destaca que en derecho privado el particular perjudicado
por el acto nulo puede adoptar una actitud pasiva, ya que
sólo podría ejecutarse el acto en su contra mediante una
decisión judicial, ámbito en el cual puede discutir y plantear
la nulidad. En derecho administrativo, en cambio, el acto
crea, modifica o extingue una relación, es exigible y
obligatorio, y, a veces, puede ejecutarse de oficio(4) .
En esta materia también se advierte cierta tensión entre
los principios de legalidad o juridicidad y de seguridad
jurídica. Al respecto, Cassagne plantea que el sistema de
las nulidades constituye, sobre todo, una garantía de los
intereses públicos involucrados en la actuación estatal, que
no contradice ni desplaza la eficaz protección de los
intereses particulares afectados por los actos
administrativos ilegítimos que, si bien actúan en procura de
una sanción persiguiendo un fin privado, operan también
como colaboradores de la legalidad administrativa. Señala
que el sentido que corresponde asignar a la teoría de las
nulidades en el derecho administrativo no puede ser otro
que la defensa del orden jurídico que el Estado instituye
para alcanzar sus fines, donde si bien tiene cabida la
seguridad jurídica, ésta no se transforma en el eje de todo
el sistema ni desplaza aquellos principios superiores como
son la buena fe, verdad material y finalidad pública. Así, en
definitiva, la garantía de observancia del ordenamiento
jurídico pasa a ser la función primordial del sistema de
nulidades del acto administrativo, aun por encima de la
seguridad jurídica, relegándose así no sólo la aplicación de
los principios de textualidad y de restricción, sino también el
de que nadie puede alegar su propia torpeza, cuya
invocación se admite cuando la Administración demanda o
excepciona la nulidad, respecto de un acto que contiene
vicios que le son imputables, en resguardo de los principios
de legalidad y razonabilidad de los actos del Estado(5) .
 Desde otra postura, Hutchinson postula que el régimen de
nulidades del acto debería conciliar el interés general, el
interés de los particulares afectados por los actos jurídicos y
el interés de los terceros, y que si desde el punto de vista
del interés general y el de los particulares afectados
parecería conveniente la multiplicación de las nulidades
como sanción de las irregularidades que vician los actos
administrativos, desde la óptica de los intereses de los
terceros, la situación es la inversa. Ello es así, señala,
porque sobre la base de un acto jurídico irregular han
podido originarse situaciones jurídicas de las cuales han
nacido derechos de terceros, ajenos a la irregularidad. Por
ello, declarar nulo un acto frente a cualquier irregularidad,
es perjudicar esas situaciones jurídicas introduciendo una
perturbación muy grave en las relaciones y afectando la
seguridad jurídica. Por ello, concluye, el interés público,
bien comprendido, conduce a la conclusión de que deben
reducirse los casos de nulidad, pues el interés social exige
que las relaciones jurídicas tengan estabilidad, y de ahí la
necesidad de atenuar o suprimir las consecuencias de la
sanción al acto defectuoso, siempre que no resulte
demasiado grave la perturbación social que la solución
lógica provoca(6) .

III. LA CONTROVERSIA ACERCA DEL ACTO

INEXISTENTE COMO CATEGORÍA DE INVALIDEZ
Uno de los temas que causa grandes divergencias entre
los autores nacionales y extranjeros es el relativo a la
aplicación de la teoría de la inexistencia en materia de
invalidez del acto administrativo.
 Tanto en nuestro país como en el derecho comparado un
grupo de doctrinarios postula la tesis del acto inexistente
como una especie particular de invalidez, pretendiendo
incorporar al derecho administrativo una construcción del
derecho privado francés. Según esta postura la noción de
acto inexistente no sólo le interesa al derecho civil, sino
también a las demás ramas del derecho, ya que el tema
sería propio de la teoría general del derecho(7) .
En ese sentido, Gordillo define al acto administrativo
inexistente, o acto inoperante, aparentemente
administrativo, como aquel acto o hecho que no es acto
administrativo, pero que por alguna relación de tiempo,
lugar o forma puede parecerlo. Brinda como ejemplos los
casos del acto que es dictado por quien no reviste el
carácter de órgano estatal; el dictado sin voluntad evidente
de producir un efecto jurídico (bromas), el dictado con
manifiesta incompetencia; y plantea que aunque contenga
una decisión destinada a producir efectos jurídicos, no los
genera, y por ello los particulares no están obligados a
obedecerlo, los agentes administrativos están obligados a
no ejecutarlo y no posee presunción de legitimidad y
ejecutoriedad(8) .
Por el contrario, otro sector de la doctrina rechaza la
aplicación de la teoría del acto inexistente en el ámbito del
derecho administrativo. En ese sentido, Marienhoff negó
que esa teoría tenga utilidad alguna en derecho
administrativo, y postuló su reemplazo por la noción de "vía
de hecho", aduciendo que resulta más lógica y más
adecuada para resolver los problemas planteados en esta
materia(9) .
De su lado, Cassagne señala que esa teoría traduce la
aplicación de una construcción de neto corte civilista,
actualmente en crisis(10) . También plantea que, en el plano
lógico, no resulta correcto asignar apariencia jurídica a lo
que en realidad no ha existido, y que la teoría agrega un
nuevo elemento de confusión a la clasificación de las
nulidades en absolutas y relativas, y a la noción de nulidad
manifiesta.
Tomás Hutchinson señala que la teoría de la invalidez, de
acuerdo con la LNPA, se agota en el estudio de las
categorías jurídicas de acto nulo de nulidad absoluta y
anulabilidad, y que la hipótesis de la "inexistencia" se refiere
a supuestos en los que no hay materialmente acto
administrativo, en cuyo caso es absurdo hablar de acto
viciado, o presupone al menos la existencia material de un
aparente acto administrativo, en cuyo caso su tratamiento
jurídico no tiene por qué diferenciarse de la nulidad
absoluta(11) .
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un grupo
de sentencias dictadas a partir del año 2000, ha utilizado la
figura de inexistencia del contrato administrativo cuando
para su constitución se había prescindido de las
formalidades esenciales, como la selección por licitación
pública. En estos casos, el Alto Tribunal comenzó a ser más
exigente al examinar la regularidad de las contrataciones
administrativas, en planteos judiciales de contratistas
tendientes a cobrar facturas impagas(12) .

IV. LAS PREVISIONES DE LA LEY NACIONAL DE

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

1. La diferenciación entre actos nulos y anulables

 La LNPA sólo recoge expresamente la distinción entre
actos nulos y anulables, tratándola, de acuerdo con su
doctrina inspiradora, como correlativa de la nulidad absoluta
y relativa, respectivamente(13) .
En efecto, en el art. 14 se establecen los casos en que un
acto administrativo es nulo, "de nulidad absoluta e
insanable", en estos términos: "El acto administrativo es
nulo de nulidad absoluta e insanable, en los siguientes
casos: a) cuando la voluntad de la Administración resultare
excluida por error esencial, violencia física o moral ejercida
sobre el agente. b) Cuando fuere emitido mediando
incompetencia en razón de la materia, del territorio, del
tiempo y del grado, salvo, en este último supuesto, que la
delegación o sustitución estuvieren permitidas; falta de
causa por no existir o ser falsos los hechos o derechos
invocados; por violación de la ley aplicable; de las formas
esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado".
Asimismo, en el art. 15, se dispone en qué casos el acto
es anulable, prescribiéndose que "Si se hubiere incurrido en
una irregularidad, omisión o vicio que no llegare a impedir la
existencia de algunos de sus elementos esenciales, el acto
será anulable en sede judicial".
El legislador fijó una regla que orienta sobre cuándo un
acto debe ser nulo de nulidad absoluta (art. 14 LNPA) y
luego, para establecer las causales de anulabilidad, siguió
un criterio abstracto y residual (art. 15 LNPA).

2. La distinción entre actos regulares e irregulares

Los actos nulos de nulidad absoluta se consideran
irregulares (art. 17); mientras que los anulables forman
parte de los actos que en la ley se denominan regulares
(art. 18).
Si bien en la LNPA no se define la categoría del acto
regular, cabe suponer que incluye el acto válido, el que
posee vicios intrascendentes y el anulable. Ese fue el
sentido con el que la expresión fue utilizada por la doctrina
y la jurisprudencia, a partir del caso "Carman de Cantón" (14).

3. La invalidez de las cláusulas accidentales

Por otra parte, en el art. 16 se regula la influencia de un
defecto de una cláusula incidental sobre la validez del acto
administrativo, disponiéndose que "la invalidez de una
cláusula accidental o accesoria de un acto administrativo no
importará la nulidad de éste, siempre que fuere separable y
no afectare la esencia del acto emitido".
El legislador ha distinguido los elementos accesorios o
accidentales del acto administrativo de aquellos que
revisten un carácter esencial. La inexistencia o defectos de
éstos provoca, en principio, la invalidación del acto
administrativo. En cambio, con relación a aquellos que
tienden a añadir al acto administrativo un nuevo
componente al objeto, se dispone que, en principio, su
defecto sólo genera la invalidación de la respectiva
cláusula, siempre que ella pueda ser separada sin afectar la
esencia del acto.
Al respecto, algunos autores destacan que, en ciertos
casos, las figuras jurídicas que se incluyen bajo la
denominación de cláusulas accidentales, como el plazo, el
modo y la condición, configuran requisitos esenciales para
la validez del acto (15).
4. Categorías no previstas en la ley
No tiene acogida en la LNPA la categoría de la
inexistencia. Tampoco están contempladas, después de las
reformas introducidas en 1976 por la ley 21.686, las
irregularidades u omisiones intrascendentes como vicios
determinantes de anulabilidad.

5. Síntesis del esquema de nulidades establecido en la

LNPA
Una interpretación armónica e integral de los preceptos de
la LNPA conduce al siguiente esquema de nulidades:
1) actos nulos de nulidad absoluta (arts. 14 y 20), también
llamados irregulares (art. 17), cuyo defecto impide la
existencia de uno o más de sus elementos esenciales
(art. 15) y cuya enumeración no taxativa está establecida en
el art. 14 de la ley.
2) actos anulables de nulidad relativa (art. 15), también
llamados regulares (art. 18), que tienen un vicio, defecto o
irregularidad que no impide la existencia de sus elementos
esenciales y que puede ser objeto de saneamiento (art. 19)
(16)
 .

V. CRITERIOS DE DISTINCIÓN ENTRE NULIDAD Y

ANULABILIDAD
 Se han enunciado distintos criterios para diferenciar la
nulidad de la anulabilidad de los actos administrativos.

1. Criterio del vicio grave

Uno de los criterios más seguidos por la jurisprudencia y
por los dictámenes de la Procuración del Tesoro de la
Nación ha sido el considerar que la existencia de un vicio
grave en alguno de los elementos del acto administrativo lo
torna nulo, de nulidad absoluta, en tanto un vicio de menor
entidad provocaría la anulabilidad (o nulidad relativa). En
algunos casos, negando expresamente que sea necesario
realizar una investigación de hecho para comprobar la
irregularidad; en otros, sumándolo a diferentes criterios
tales como la importancia del interés de que se trate(17) .
Este criterio también es seguido por un sector de la
doctrina argentina, en el que se destacan Cassagne,
Gordillo y Hutchinson.

2. La distinción en base a los elementos esenciales

También se sostuvo que la validez del acto administrativo
depende del cumplimiento de los elementos esenciales:
competencia, causa, objeto, procedimiento, motivación,
finalidad, voluntad y forma.
En ese sentido, la CSJN ha señalado que "las nulidades
en el derecho administrativo, como en el civil, se consideran
respecto de los distintos elementos que concurren a la
formación del acto considerado, esto es, a la competencia
del funcionario que lo otorgó, al objeto o finalidad del mismo
y a las formas de que debe hallarse revestido. La falta de
aptitud del Poder Ejecutivo, derivada de carecer de
facultades para poner en movimiento su actividad en un
sentido determinado o la prohibición de realizar ciertos
actos que, por motivos especiales, chocarían con la
organización y contenido de las ramas del gobierno o con
las garantías individuales; o la omisión de aquellos
requisitos de carácter formal prescriptos por las leyes y los
reglamentos, constituirían otras tantas causas esenciales
de invalidez en la apreciación y examen de un acto
administrativo. Puede agregarse anticipando la solución,
que en todos esos supuestos la nulidad del acto sería
completa y total, es decir, absoluta..." (18).
En apoyo de esta postura se ha expresado que la
ausencia de uno de los requisitos esenciales vicia el acto de
nulidad absoluta e insanable, o que el acto administrativo
no llegó a conformarse al no haber intervenido en su
formación uno de los funcionarios competentes para ello.
Asimismo, se señala que la vinculación de la invalidez de
los actos con la afectación de sus elementos esenciales no
importa prescindir de la gravedad del vicio como pauta de
apreciación, puesto que, en este esquema, se considera la
gravedad de la alteración sufrida por los recaudos
valorados por el ordenamiento como esenciales para la
validez del acto(19) .

3. El criterio de distinción en función del carácter manifiesto

o no manifiesto del vicio
En el caso "Los Lagos" (20), la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, además de sostener que la nulidad del acto
administrativo —al gozar de presunción de validez (o
legitimidad)— debe ser resuelta a pedido de parte, y
diferenciar la nulidad absoluta del derecho privado en
cuanto ésta resulta manifiesta —y por ende declarable de
oficio por los jueces—, también declaró nulo el acto por
resultar "patente la nulidad del decreto dictado".
Posteriormente, el Alto Tribunal resolvió en el caso
"Pustelnik" que "...la invalidez manifiesta de los actos cuya
ilegitimidad o irregularidad aparece patente en los mismos
sin que sea necesario investigar vicio oculto alguno,
constituye un concepto general del orden jurídico, que sólo
requiere una declaración judicial o administrativa a su
respecto, a diferencia de la invalidez oculta, que requiere el
enjuiciamiento previo". Además, expresó que "...una de las
categorías de la invalidez de los actos administrativos es la
concerniente al acto irregular, en el cual luce
manifiestamente un grave error de derecho que supera lo
meramente opinable en materia de interpretación de la ley.
Dicho acto irregular no ostenta apariencia de validez o
legitimidad en virtud de su título y ha de ser calificado como
acto inválido por la gravedad y evidencia del vicio que
contiene (Fallos 164:140; 179:249; 185:177; 250:491;
253:15 y otros)" (consid. 5º) (21).
La Procuración del Tesoro de la Nación también ha
sostenido este criterio, en general vinculado a la gravedad
del vicio(22) .

VI. CARACTERÍSTICAS DIFERENCIALES DE LA

NULIDAD EN DERECHO ADMINISTRATIVO
El acto administrativo gravemente viciado que tiene como
consecuencia la nulidad presenta, a diferencia de lo que
sucede en el ámbito del derecho privado, las siguientes
características:
a) Es independiente del hecho que pueda ser pedida por
los particulares.
b) Se discute si procede la declaración de oficio por los
jueces. La jurisprudencia y parte de la doctrina rechazan la
posibilidad de que sea declarada de oficio(23) .
c) Se diferencian actos irregulares (nulos) de los regulares
(válidos o anulables), y se vincula dicha clasificación con los
caracteres del acto administrativo.
d) La nulidad absoluta depende de la gravedad del vicio y
no de que no deba realizarse a su respecto una
investigación de hecho.
e) La Administración pública puede pedir la declaración de
nulidad de sus propios actos ante el Poder Judicial, a
diferencia del criterio que rige en el derecho privado, donde
la nulidad absoluta no puede ser alegada por el que ha
ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba.

VII. RÉGIMEN DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS

Las características que tipifican el régimen jurídico de la
nulidad absoluta son las siguientes:
a) El acto afectado por esta clase de nulidad debe ser
revocado por ilegitimidad, aun en sede administrativa,
excepto que esté firme y consentido y haya generado
derechos subjetivos que se estén cumpliendo (art. 17,
LNPA).
 b) El acto nulo tiene vigencia y obligatoriedad hasta tanto
su nulidad sea declarada formalmente por autoridad
competente. Mientras ello no ocurra, el acto tiene y produce
efectos jurídicos (24). Algunos tratadistas hacen derivar la
vigencia y obligatoriedad del acto afectado de nulidad de la
presunción de legitimidad que acompaña al acto
administrativo, en tanto que otros las hacen derivar no
precisamente de esa presunción, sino de lo que denominan
"imperatividad" del acto administrativo.
c) Es insanable, no puede ser objeto de saneamiento;
obliga a declarar o solicitar judicialmente —según
corresponda—su revocación.
d) Para la mayoría de la doctrina, la declaración de
nulidad tiene efectos retroactivos (25). Una vez declarada, los
efectos de la nulidad se retrotraen a la fecha del acto
anulado. Ello es así porque se considera que el acto nunca
existió jurídicamente. De ahí que la nulidad del acto
dispuesta por la autoridad competente para juzgarla tenga
carácter meramente declarativo (26). En la LNPA sólo se
hace una escueta referencia a la cuestión en el art. 17,
cuando luego de establecerse como principio general la
revocación administrativa de oficio del acto nulo, se dispone
como excepción que si el acto se encuentra firme y generó
derechos subjetivos en cumplimiento "(...) sólo se podrá
impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes
mediante declaración judicial de nulidad".
e) Para alguna jurisprudencia y parte de la doctrina es
imprescriptible(27) . Sin embargo, mayoritariamente se ha
declarado la validez de la aplicación del plazo de caducidad
para interponer la acción que se establece en el art. 25
dec.-ley, sin diferenciar los efectos de la nulidad y la
anulabilidad. Este tema será desarrollado más adelante.
 f) Se discute si el juez puede declararla de oficio: Esta
cuestión será desarrollada infra .

VIII. RÉGIMEN DE LAS NULIDADES RELATIVAS

a) No puede ser declarada de oficio por el juez.
b) El acto no puede, en principio, ser revocado por
ilegitimidad, excepto cuando el interesado conozca el vicio
que lo afecta, la extinción lo beneficie sin perjudicar a
terceros o el derecho se hubiese otorgado expresa y
válidamente a título precario (art. 18 LNPA).
c) Los actos anulables pueden ser saneados (art. 19
LNPA), pues la índole no grave del vicio que lo afecta no
impide que la Administración subsane el defecto (28).
d) Para un sector de la doctrina los efectos de la invalidez
también deben ser, en principio, retroactivos, aduciendo
que en el derecho administrativo existe un conjunto de
circunstancias que reclaman una solución distinta de la del
derecho privado. Ellas son la facultad que tiene la
Administración para crear unilateralmente vínculos
obligatorios, la presunción de que actúa de buena fe y el
interés público que persigue (29). Otros autores postulan que
en estos casos la declaración de nulidad tiene efectos ex
nunc  (30).
e) Tiene plena vigencia y obligatoriedad hasta tanto su
nulidad sea objeto de declaración formal por autoridad
competente.
IX. LA DISCUSIÓN ACERCA DE LA PRESCRIPTIBILIDAD
DE LA ACCIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA
Un sector de la doctrina plantea que la vinculación que
existe entre orden público y nulidad absoluta o de pleno
derecho justifica que la acción para demandar la nulidad de
un acto administrativo sea imprescriptible o que, al menos,
se encuentre regulada por un plazo extenso de
prescripción, lo que dependerá del ordenamiento
vigente (31).
En apoyo de esa postura, se plantea que si la razón que
fundamenta la existencia de la categoría de la nulidad
absoluta es la preservación del orden público, que es
indisponible e irrenunciable, si debe considerarse que
nunca se ha dictado el acto y si, además, éste no puede
convalidarse o confirmarse por el particular ni por la
Administración, resulta lógico y justo que la promoción de la
acción tendiente a declararla no se encuentre restringida
temporalmente y sea, por lo tanto, imprescriptible.
Asimismo, se expresa que, aceptada la imprescriptibilidad
de la acción de nulidad absoluta por el derecho civil,
carecería de sentido que el derecho administrativo, cuyo
orden público tutela con mayor intensidad los intereses
superiores de la comunidad, tuviera una regulación menos
rigurosa, aparte de la posibilidad que existe siempre para
aplicar analógicamente la solución que brinda el derecho
civil al derecho administrativo, respetando las
peculiaridades de este último.
En derecho administrativo la consecuencia fundamental
que se desprende de la imprescriptibilidad del acto de
nulidad absoluta es la aptitud que se reconoce para
impugnarlo judicialmente, aun vencidos los plazos de
caducidad que el ordenamiento establece para la
promoción de la acción contencioso-administrativa.
 Para algunos, otro aspecto trascendente es la posibilidad
de articular la defensa o excepción de ilegitimidad tanto por
el particular como por la Administración, aun después del
vencimiento de los plazos de caducidad, es decir, no
obstante que el acto administrativo hubiera adquirido
firmeza.
Desde la otra postura, las razones que generalmente se
dan para rechazar la imprescriptibilidad de la acción de
nulidad absoluta parten de la idea de que la configuración
del plazo de caducidad para impugnar un acto
administrativo genera un acto firme y consentido, dándose
prevalencia al valor seguridad jurídica.
También se plantea que la razón de la aplicación de los
plazos de caducidad, no obstante la nulidad absoluta del
acto, se vincula con la naturaleza que tiene la revisión
judicial en nuestro ordenamiento jurídico, en el que los
jueces no sólo controlan la legalidad administrativa, sino
que resuelven contiendas en las cuales la Administración es
parte, en la mayoría de los casos, porque un sujeto que se
considera agraviado promueve una demanda para lograr
que se le reconozca o restablezca su derecho, o que se le
repare el perjuicio sufrido por un acto inválido. De ahí que la
legitimación, requisito indispensable para poner en
funcionamiento la actividad jurisdiccional del Estado, se
apoye en un interés del sujeto protegido por el derecho
objetivo, y constituya no sólo el presupuesto para la
procedencia de la acción, sino, también, lo que determina el
contenido y los límites de la decisión jurisdiccional. El acto
continuará siendo nulo, inconfirmable e imprescriptible, y en
cualquier momento la Administración lo podrá revocar por
razones de ilegalidad, sin que un tercero se pueda oponer o
invocar su validez por la circunstancia de no haber sido
impugnado por el destinatario dentro del plazo de
caducidad (32).
En el caso "Gypobras" (33)la Corte Suprema de Justicia de
la Nación sostuvo la validez constitucional del art. 25 de
la ley 19.549.
En este sentido, el más Alto Tribunal reiteró la justificación
clásica vertida respecto a estos plazos: "la existencia de
términos para demandar a la Administración se justifica por
la necesidad de dar seguridad jurídica y estabilidad a los
actos administrativos". Asimismo, afirmó que el requisito
constituye una reglamentación razonable del derecho de
defensa en juicio que no lo desnaturaliza o vulnera. Al
comentar el fallo, Tawil destacó que no se consideraron los
siguientes argumentos, esbozados anteriormente en
doctrina en contra de la validez constitucional de la
disposición mencionada: (i) El plazo de caducidad previsto
en el art. 25 de la ley 19.549 resulta propio de sistemas
fundados en el carácter revisor de la jurisdicción
contencioso administrativa e impropio de esquemas
judicialistas de jurisdicción única como el argentino; (ii) aun
en aquellos ordenamientos jurídicos extranjeros de doble
jurisdicción o en los que el carácter revisor de la jurisdicción
contencioso administrativa resultó propio de su
organización jurídica se ha intentado privilegiar la
fiscalización judicial de la actividad estatal, incentivar la
búsqueda de nuevas alternativas de control en círculos
tradicionalmente inmunes a él como el de la inactividad
material y alentar, en consecuencia, el libre acceso de los
administrados a la instancia judicial; (iii) en tanto el derecho
de defensa o acceso a la Justicia nace en la Argentina
directamente de la Constitución Nacional sin ningún tipo de
limitación temporal y no de la ley que a su vez fija el término
de caducidad, si bien podría admitirse el establecimiento
por parte del Congreso de plazos de caducidad en
supuestos específicos, no parece constitucionalmente
válido establecer un plazo genérico que exceda el ámbito
reglamentario del art. 14 de nuestra Ley Suprema; (iv) la
presencia de un plazo de caducidad resulta propio de la
concepción que vislumbra el proceso administrativo como
un proceso al acto de esa naturaleza y a la jurisdicción
contencioso-administrativa como una suerte de segunda
instancia jurisdiccional; (v) la existencia de plazos genéricos
de caducidad en sistemas como el francés responde tanto a
circunstancias históricas particulares como a los
efectos erga omnes que se atribuye a la sentencia
estimatoria del contencioso de anulación, no resultando de
aplicación en casos como el argentino en donde la cosa
juzgada goza de un efecto relativo, restringido al caso
concreto; (vi) no existe término alguno para plantear
judicialmente la inconstitucionalidad de una ley —norma
jurídica de rango superior— sin que por esa razón se hayan
alzado voces ante la supuesta inseguridad jurídica que ello
generaría; (vii) la presencia de plazos de caducidad
consolida y fomenta la arbitrariedad administrativa al
privilegiar su existencia por encima de la presencia de
vicios de nulidad absoluta en los actos impugnados; (viii) la
inexistencia de plazos de caducidad en los supuestos de
acción de lesividad (a) denota la existencia de una
distinción injustificada que deriva indefectiblemente en la
violación del principio de igualdad en juicio en tanto
semejante término debe ser uniforme para todos los
peticionantes, sean éstos los particulares o el Estado y (b)
demuestra que el presunto "interés público" tenido en mira
por el legislador de mantener la estabilidad de los actos
administrativos —evitando que éstos puedan ser
impugnados en forma indefinida— es relativo al permitirse
esa impugnación sin término alguno cuando quien la
propugna es un ente estatal; (ix) la justificación de la
existencia de los plazos de caducidad "por la necesidad de
dar seguridad jurídica y estabilidad a los actos
administrativos" y "evitar una incertidumbre continua en el
desenvolvimiento de la actividad de la Administración"
podría aceptarse si tan breve plazo para accionar fuera
seguido de una actividad judicial de diligencia similar, pero
pierde sustento cuando la decisión judicial tarda —aunque
se interponga la acción procesal administrativa dentro del
plazo de caducidad— varios años; y (x) no se ha justificado
debidamente, más allá de conocidas afirmaciones
dogmáticas, que la seguridad jurídica o la estabilidad del
obrar estatal pueda verse comprometida en caso de
supeditarse la impugnación del obrar estatal —tal como
acontece en las relaciones entre particulares— a plazos de
prescripción, aplicables en numerosas relaciones regidas
por el derecho público sin mayores inconvenientes (34).

X. DECLARACIÓN EX OFFICIO DE LA NULIDAD

ABSOLUTA
En nuestro sistema jurídico, si bien el juez civil posee la
facultad de declarar de oficio una nulidad absoluta (cuando
ella aparece manifiesta en el acto) tanto la doctrina, con
escasas ex cepciones, como la jurisprudencia de la Corte
Suprema, vedan tal posibilidad cuando en la relación es
parte la Administración pública, con fundamento en el
principio constitucional de separación de poderes. En
efecto, el Alto Tribunal, pese a haber admitido el control de
constitucionalidad de oficio (35), no ha modificado su postura
con respecto a la declaración de nulidad del acto
administrativo. Por otra parte, en la LNPA se regula la
potestad de la Administración para decretar la nulidad
absoluta de los actos administrativos, consagrando,
además, el deber de proceder a su extinción en sede
administrativa cuan do del acto no hubieran nacido
derechos subjetivos que se estén cumpliendo (art. 17).
Gordillo señala que con ello se compensa, parcialmente,
la aplicación rigurosa de los plazos de caducidad y, en
definitiva, se revitaliza la función del juez como verdadero y
último custodio de la legalidad administrativa.
Cabe destacar que Comadira siempre tuvo una postura
crítica frente a la autorrestricción judicial de la facultad de
invalidar de oficio los actos administrativos, en atención al
orden público involucrado, y además pronosticaba que
finalmente la jurisprudencia tendería a reconocer esa
posibilidad. En ese sentido, sostenía la potestad judicial de
anulación de un acto administrativo, aun sin pedido de
parte, pero en el marco de una causa, cuando la
ilegitimidad de aquél fuera grave y manifiesta. En apoyo de
su postura, señalaba que el juez conoce el derecho y su
aplicación no puede quedar sujeta a la estrategia o
diligencia procesal de las partes y que si en el derecho
privado se impone al juez de declarar de oficio la invalidez
del acto cuando la nulidad absoluta surge manifiesta, lo que
exterioriza en esa rama del derecho una juridicidad
indisponible para los particulares, cuánta más razón p ara
sentar esa misma conclusión en el ámbito del derecho
administrativo (36).

XI. SÍNTESIS
A modo de resumen de lo expuesto, en el siguiente
cuadro de doble entrada se confrontan las previsiones de la
LNPA, las distintas posturas doctrinarias y la jurisprudencia
de nuestros tribunales sobre cada uno de los temas
tratados.
TEMA LNPA DOCTRINA JURISPRUDENCIA

Se regula la "nulidad
Se han enunciado
absoluta e insanable" La CSJN parece
diferentes criterios para
(art. 14) y el acto inclinarse por el
diferenciar la nulidad de
"anulable" (art. 15). criterio según el cual
la anulabilidad de los
El legislador adoptó un acto administrativo
nulidad y actos administrativos, en
el criterio de fijar es nulo de nulidad
anulabilidad función de la gravedad
una regla que oriente absoluta cuando
del vicio, la afectación
sobre cuándo un acto carece de alguno de
de los elementos del
deber ser nulo de sus elementos
acto y el carácter
nulidad absoluta esenciales.
manifiesto del defecto.
(art. 14 LNPA).

Sólo se recoge
expresamente la Se consideran los
distinción entre actos La doctrina asimila los actos nulos y
nulos y anulables, y actos nulos a los que anulables como
nulidad absoluta
se la trata como padecen nulidad correlativos de los
y relativa
correlativa de la absoluta y los anulables afectados de nulidad
nulidad absoluta y a los de nulidad relativa. absoluta y relativa,
relativa, respectivamente.
respectivamente.

Un grupo de
doctrinarios postula la
La CSJN utilizó la
tesis del acto inexistente
figura de inexistencia
como una especie
del contrato
particular de invalidez.
administrativo cuando
Otro sector de la
No se contempla la para su constitución
inexistencia doctrina rechaza la
noción se había prescindido
aplicación de la teoría en
de las formalidades
el ámbito del derecho
esenciales, como la
administrativo,
selección por
fundamentalmente por
licitación pública.
considerar que carece de
utilidad.

prescriptibilidad Se establecen plazos Un sector de la doctrina Luego de la sanción

y caducidad de de caducidad para plantea que la de la LNPA la
la acción impugnar los actos vinculación que existe jurisprudencia en
administrativos por entre orden público y forma unánime
 nulidad absoluta o de
resolvió que
pleno derecho justifica
cualquiera que sea la
que la acción para
naturaleza del vicio
demandar la nulidad de
que afecta el acto
demanda o por un acto administrativo
administrativo, se
recurso (art. 25) sea imprescriptible o
debe impugnar dentro
que, al menos, se
de los plazos de
encuentre regulada por
caducidad de la
un plazo extenso de
acción.
prescripción.

Se establece el deber
La CSJN no admite la
de la Administración
La mayoría de la posibilidad de que el
de revocar los actos
declaración de doctrina rechaza la poder judicial declare
administrativos
oficio y a pedido declaración judicial de de oficio la nulidad de
afectados de nulidad
de parte oficio de la nulidad del los actos
absoluta que no
acto administrativo. administrativos ("Los
generan derechos
Lagos").
subjetivos (art. 17).

XII. CONCLUSIONES
En esta materia, como en otras, los principios elaborados
por el derecho privado deben adaptarse a los intereses que
regula el derecho administrativo e integrarse con sus
principios y normas, adquiriendo por ello modalidades
propias, pues un sistema de invalidez construido en un
derecho que tiene su centro en el problema de la autonomía
de los sujetos privados, no puede ser totalmente aplicado a
un derecho que se desarrolla en torno al conflicto autoridad-
libertad.
Si bien existen profusas elaboraciones doctrinarias
vinculadas con el régimen de invalidez del acto
administrativo, al momento de acudir a sede administrativa
o ante los tribunales en procura del reconocimiento o
restablecimiento de un derecho, resulta conveniente desoír
los cantos de sirena que conducen a apartarse del sistema
establecido en la LNPA y al modo en que es efectivamente
aplicado por la Administración y por los jueces. El
indiscutible interés que presenta la discusión académica y
doctrinaria no debe hacernos olvidar que, al momento de
plantear un asunto en sede administrativa o judicial, lo que
debemos tener en cuenta es el derecho administrativo
sociológicamente vigente. Esto es, aquel que día a día
actúa la Administración y aplican e interpretan los tribunales
de justicia.

CAPÍTULO 32 - LAS NULIDADES MANIFIESTAS Y NO MANIFIESTAS

- POR MARINA ÁVILA MONTEQUÍN

I. INTRODUCCIÓN
En el marco de la legislación nacional, la regulación del
sistema de nulidades de los actos administrativos distingue
a los actos nulos de los anulables según la gravedad del
vicio que padecen. En este esquema, se consideran nulos
de nulidad absoluta e insanable aquellos actos emitidos con
un vicio grave de la voluntad o en alguno de sus elementos
esenciales. En cambio, se consideran anulables aquellos
actos que padecen algún vicio cuya gravedad no impide la
existencia de alguno de los elementos esenciales del
acto(1) .
De acuerdo al sistema previsto en los arts. 14, 15, 17 y 18
de la LPA, los actos administrativos nulos de nulidad
absoluta son considerados irregulares y, como principio,
deben ser revocados. Por el contrario, los actos anulables
son considerados regulares —junto a los actos plenamente
válidos— y se encuentran sometidos al principio inverso: no
pueden ser revocados, salvo en los casos previstos por el
art. 18 de la LPA.
En síntesis, a diferencia del sistema de nulidades previsto
en el Código Civil, el régimen nacional de procedimientos
administrativos carece de un sistema basado en la
visibilidad externa del vicio(2) . En las páginas siguientes se
verá que ello no ha sido óbice para que la doctrina y la
jurisprudencia reconozcan la existencia de dicha categoría
en el ordenamiento iusadministrativo(3) .

II. EL PUNTO DE PARTIDA: LA PRESUNCIÓN DE

LEGITIMIDAD
Conforme lo dispuesto por art. 12 de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos, la Administración goza de
una prerrogativa que otorga a sus actos una
presunción iuris tantum de validez, por medio de la cual se
supone que el acto administrativo ha sido dictado de
conformidad con las normas jurídicas que condicionaban su
emisión, hasta tanto su ilegalidad no sea acreditada en
sede administrativa o judicial (4).
Se trata de una presunción legal relativa que se estudia
como un carácter propio de los actos administrativos, dado
que de dicha presunción se deriva como consecuencia la
facultad de dictar actos de carácter obligatorio y por
consiguiente la prerrogativa de poder ejecutar las
decisiones dictadas por la Administración, incluso por
medios coactivos, en caso de ser necesario (autotutela
declarativa y ejecutiva). En cambio, los particulares deben
acudir a la justicia para lograr tanto la declaración de su
derecho (juicio declarativo) como su ejecución forzada
(juicio ejecutivo) (5).
 Si bien existe consenso generalizado respecto de la
aplicación de la presunción de legitimidad a los actos
regulares (que incluyen actos plenamente válidos y
anulables), el disenso se ha planteado con relación a los
actos afectados de nulidad absoluta por padecer un vicio
grave en alguno de sus elementos esenciales (irregulares).
En ese sentido, mientras algunos expresan que la
presunción rige respecto de todos los actos —regulares e
irregulares—(6) , otros sostienen que ello sólo puede
predicarse respecto de los regulares, mas no con relación a
los irregulares(7) .
Los primeros fundan su postura en la letra expresa de la
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, que en
este punto, no efectúa distinciones y aplica la presunción de
legitimidad y sus efectos, hasta tanto el acto no sea
invalidado.
Para explicar la segunda postura, se ha expresado que
frente a los actos irregulares resulta aplicable el art. 1046
del CCiv. en forma analógica, del cual se extrae que los
actos anulables deben reputarse válidos mientras no sean
anulados. En ese sentido, se sostiene que presumir la
legitimidad de un acto ilegítimo entraña una contradicción
lógica insalvable: "es imposible presumir que cierto acto es,
lo que manifiestamente no es". Ratificaría lo expuesto, la
falta de estabilidad del acto irregular, en virtud de lo
dispuesto por el art. 17 d e la LNPA(8) .
Coincido con quienes sostienen que el sistema de la ley
no efectúa distinciones entre los actos regulares y los
irregulares: ambos gozan de presunción de legitimidad en
tanto no sean revocados o suspendidos con carácter
cautelar por la Administración, conforme lo autoriza el
art. 12 de la LPA.
 Distinta sería la solución si independientemente del
sistema basado en la gravedad del vicio, reconociéramos
otro, basado en la visibilidad externa o notoriedad del vicio,
dado que ello permitiría detectar a los actos cuyo vicio
pudiera ser verificado en forma manifiesta y que por ende
carecerían de presunción de legitimidad(9) , dado que dicha
presunción no puede configurarse cuando el acto no
presenta exteriormente una juridicidad que justifique su
aparente presencia(10) .

III. RECONOCIMIENTO DE UN SISTEMA DE

NULIDADES PARALELO AL DE LA LPA BASADO EN EL
CARÁCTER OSTENSIBLE DEL VICIO
La nulidad es manifiesta cuando el vicio del acto
administrativo surge en forma patente y notoria sin
necesidad de que deba realizarse una investigación de
hecho para comprobar su existencia. En sentido inverso, la
nulidad se considerará no manifiesta si el vicio sólo pudiera
ser verificado luego de una indagación de hecho.
El vicio que se constata de forma manifiesta, evidente o
notoria constituye el límite de la presunción de legitimidad,
la que no puede siquiera constituirse en esos casos(11) .
La categoría de "vicio manifiesto" ha sido receptada
expresamente por la ley 16.986 que regula la acción de
amparo y más recientemente, puede agregarse el art. 43 de
la Constitución Nacional(12) .
Comadira se ha pronunciado en favor de la existencia de
dos categorías de actos irregulares: 1) con vicios que se
verifican en forma "manifiesta", y 2) aquellos con vicios "no
manifiestos"(13) . Es sabido que existe la obligación de
revocar o anular, siguiendo al autor el acto irregular en sede
administrativa o judicial, en los casos normativamente
prescriptos (art. 17 LNPA), previa sustanciación de un
proceso en el cual se garantice el debido proceso adjetivo a
los terceros interesados en mantener la estabilidad del acto.
Si el vicio es manifiesto, la cuestión tramitará como de
"puro derecho" y el acto carecería de presunción de
legitimidad y por ende, de exigibilidad y ejecutoriedad. En
cambio, si el vicio no es manifiesto, se requeriría una
investigación de hecho para conocerlo y en consecuencia,
mientras el acto no sea fundadamente impugnado, gozaría
de presunción de legitimidad. Según Comadira, tal
impugnación haría sucumbir la presunción de
(14)
legitimidad  .
Así descripta, la categoría de la nulidad manifiesta parece
sólo aplicable como una subclasificación de los actos
irregulares. Sin embargo, coincido con quienes sostienen
que dicha categoría propone un sistema paralelo e
independiente del sistema de invalidez de la LPA basado en
la gravedad del vicio (15).
De tal forma, así como pueden encontrarse actos nulos de
nulidad absoluta cuyo vicio además pueda ser percibido en
forma patente y notoria, también pueden existir vicios leves
que tornen anulable el acto, pero cuya notoriedad sea
evidente y por ende "manifiesta" aun cuando las
consecuencias entre una clase y otra de actos difieran, de
acuerdo a lo previsto por los arts. 17 y 18 de la LPA.
De esta for ma, a la tradicional clasificación de las
nulidades basada en la gravedad del vicio, se suma otra
fundada en su carácter ostensible, aunque Cassagne sólo
la limita a aquellos actos lesivos de derechos
constitucionales, en atención a que su fundamento
normativo radicaría primero, en la ley 16.986 y desde el año
1994 en el art. 43 de la Constitución Nacional, como antes
se exp uso (16).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación también ha
reconocido la categoría tal como surge del leading
case "Pustelnik" en el que sostuvo que la presunción de
legitimidad "no puede siquiera constituirse frente a
supuestos de actos que adolecen de una invalidez evidente
y manifiesta" (17). En tal sentido, ha entendido el Máximo
Tribunal que la categoría de "nulidad manifiesta"—definida
como aquella cuya irregularidad surge patente del acto sin
que sea necesario una investigación de hecho para su
constitución —si bien proviene del Código Civil— resulta
aplicable a los actos administrativos por tratarse de un
principio general del derecho que guarda congruencia con
la naturaleza, fines y garantías propios del ordenamiento
iuspublicista (18).
La amplitud del lenguaje utilizado por la Corte y la
remisión al Código Civil como fundamento normativo parece
sugerir que el ámbito de aplicación de la nulidad manifiesta
no se limitaría sólo a los actos que afecten derechos
constitucionales, sino que, asimismo, sería aplicable a
cualquier acto cuyo vicio se observe en forma patente.
La misma línea parece haber seguido la Procuración del
Tesoro de la Nación al sostener que existen vicios
manifiestos que generan nulidades igualmente manifiestas,
cuya existencia es esencial para la preservación del
principio de legalidad, dado que proporcionan una eficaz
protección contra la ejecución de actos administrativos que
portan vicios notorios, los cuales carecen de presunción de
legitimidad(19) .
En efecto, la categoría de la nulidad basada en un vicio
notorio tiene una consecuencia no menor para el
ordenamiento administrativo, cuál es el mantenimiento del
principio de legalidad y el interés público, dado que evita la
ejecución de actos afectados de vicios patentes que, sin
esta categoría, deberían ser ejecutados en virtud de la
presunción de legitimidad de los actos administrativos,
hasta su declaración de nulidad(20) .
Al carecer de presunción de legitimidad, el acto que
padece un vicio manifiesto debe ser, en primer lugar,
suspendido en sede administrativa. Si la gravedad del vicio
deriva en una nulidad absoluta, el acto deberá ser revocado
por la propia Administración en virtud del mandato impuesto
por el art. 17 de la LPA. Si, en cambio, se tratare de un vicio
leve que sólo torna anulable el acto, éste podrá ser
saneado o ratificado —conforme lo dispuesto por los
arts. 19 y 20 de la LPA— o revocado en sede administrativa
en los casos previstos por el art. 18 de la LPA.

IV. OTRO CASO DE AUSENCIA DE PRESUNCIÓN DE

LEGITIMIDAD: LAS VÍAS DE HECHO Y SU DISTINCIÓN
RESPECTO DE LA TEORÍA DEL ACTO INEXISTENTE
Si bien la vía de hecho ha merecido un pormenorizado
análisis en el capítulo correspondiente del presente libro,
resulta importante distinguirla de la categoría de nulidad
manifiesta, a fin de precisar el concepto que aquí nos
ocupa.
Continuando en la línea de razonamiento que se viene
desarrollando, las vías de hecho tampoco gozan de
presunción de legitimidad, ya que se trata de la promoción
de comportamientos materiales gravemente antijurídicos
que limitan o cercenan derechos o garantías individuales o
de la ejecución de actos administrativos, estando pendiente
un recurso administrativo que en virtud de una norma
expresa implica la suspensión de sus efectos (art. 9º LPA)
(21)
 .
La vía de hecho supone un quebrantamiento del principio
de legalidad tan grosero que no sólo genera la
responsabilidad patrimonial de la Administración sino que
ésta pierde la prerrogativa de ser juzgada ante la
jurisdicción contenciosoadministrativa y por ende, queda a
la altura de cualquier particular. Resulta lógico entonces,
que tal accionar pierda también el privilegio de la
presunción de legitimidad(22) .
Ahora bien, existe una discrepancia en la doctrina
respecto de los alcances de la vía de hecho, dado que
algunos autores, han considerado incluidos en esa
categoría a los actos administrativos "virtualmente
inexistentes" identificados como aquellos que padecen de
un vicio de incompetencia absoluta (vgr. usurpador de
funciones) o que se apartan abiertamente del texto
normativo (vgr. imposición de un tributo sin ley formal)(23) .
De tal modo, además del comportamiento material
ilegítimo, la vía de hecho también podría originarse en un
acto cuyo vicio grosero lo torne "inexistente". En tal sentido,
Linares ha considerado que existen dos clases de vías de
hecho, la directa (sin acto jurídico previo) y la indirecta (con
acto jurídico previo groseramente ilegítimo o legítimo pero
cuya ejecución es manifiestamente ilegítima) (24) .
En definitiva, para los autores citados, existe una
categoría denominada "acto inexistente" que es aquel acto
groseramente ilegítimo, —como el dictado por una
autoridad manifiestamente incompetente— cuya ejecución
daría origen a una vía de hecho.
En sentido opuesto —y a mi juicio, acertadamente—
Grecco desmiente la categoría de acto inexistente en el
ordenamiento administrativo nacional, pero admite que la
vía de hecho pueda configurarse por un acto previo
gravemente ilegítimo sólo cuando este último haya
comenzado a ejecutarse. A diferencia de lo sostenido por
Linares o Gordillo, no bastaría la irregularidad, sino que
debe además existir un comportamiento material(25) .
En efecto, la categoría de "acto inexistente" no ha tenido
recepción en la legislación nacional. Como se ha explicado,
de acuerdo a la LPA, el acto gravemente viciado es
considerado nulo de nulidad absoluta. Por otra parte, de
acuerdo a la doctrina mayoritaria y jurisprudencia si el vicio
se revela en forma evidente, dicha nulidad debe ser
considerada "manifiesta" y por ende, el acto carecerá de
presunción de legitimidad, con las consecuencias antes
descriptas.
Lo expuesto revela que no es necesario acudir a la
categoría del "acto inexistente" —que no es receptada por
nuestra legislación y no ha sido admitida por la
jurisprudencia— para evitar la presunción de legitimidad del
acto manifiestamente ilegítimo. Esa función ya la cumple la
categoría de nulidad manifiesta.
Consecuentemente, coincido con quienes consideran que
la categoría de acto inexistente resulta una complicación
inútil en la teoría de la invalidez administrativa, dado que
provoca una confusión con las categorías de nulidad
manifiesta y nulidad absoluta(26) .
Si el vicio es grave —por ej. incompetencia absoluta— o
el acto carece de alguno de sus elementos esenciales, ello
sólo puede dar lugar a una nulidad absoluta conforme la
regulación actual del sistema de invalidez y de lo contrario,
a una nulidad relativa. Si el vicio es notorio, la nulidad
deberá reputarse manifiesta y si nos encontramos ante un
comportamiento material de la Administración gravemente
antijurídico que vulnere derechos o garantías
constitucionales, será de aplicación el instituto de la vía de
hecho, con las consecuencias antes señaladas.
Queda por elucidar qué sucede si el acto nulo de nulidad
absoluta y manifiesta es, a pesar de su vicio notorio,
ejecutado. Para algunos de los autores citados, esa
ejecución constituirá una vía de hecho (Grecco, Linares).
Para otros, la única vía de hecho que es precedida de un
acto es la prevista en el inc. b) del art. 9º (Cassagne). En
cualquier caso, la teoría de la inexistencia —además de
carecer de fundamento normativo— es innecesaria y ha
sido superada por la categoría de la nulidad manifiesta.

V. CONSECUENCIAS DE LA AUSENCIA DE
PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD
Para la Administración, la consecuencia de la nulidad
manifiesta es clara: el acto no puede ser ejecutado por
carecer de presunción de legitimidad y según se trate de un
acto nulo o anulable podrá revocarlo (arts. 17 y 18 de la
LPA), sanearlo o confirmarlo (arts. 19 y 20 LPA).
Respecto de los particulares, si el acto es nulo de nulidad
absoluta y la Administración insiste en su ejecución, el acto
carecería de obligatoriedad y el particular se encontraría
facultado para desobedecerlo desde su "fundada
impugnación", por su "cuenta y riesgo", lo que implica que si
finalmente la nulidad es declarada, su incumplimiento no
podrá ser sancionado (27).
En similar sentido, los sistemas del common law no sólo
reconocen la presunción de legitimidad sino que también
garantizan al particular que la desobediencia pasiva ante un
acto ilegítimo, no será sancionada (28).
 En Francia también ha tenido recepción la teoría de la
desobediencia respecto de los actos que padecen una
irregularidad excesivamente grosera y se ha estudiado tal
posibilidad, a la luz de la doctrina y jurisprudencia inglesas
que admiten la desobediencia de los actos irregulares, dado
que a diferencia de lo sucedido en Francia, en Inglaterra
estos actos carecen de presunción de legitimidad y por
ende, de fuerza ejecutoria (29).
Sin embargo, en la práctica, es probable que la mera
alegación de una nulidad absoluta no alcance para evitar
que la Administración ejecute el acto. Ello dado que —en
razón de la ejecutoriedad de los actos administrativos— la
Administración se encuentra facultada para poner en
práctica su contenido. En ese caso, para evitar que el acto
produzca sus efectos, resultará imprescindible su
suspensión cautelar o la declaración de ilegitimidad por la
propia Administración o por parte de la justicia.
Fre nte a tal escenario, considero que si bien la teoría de
la desobediencia propugnada por Comadira, puede no
resultar efectiva cuando la Administración es la que decide
sobre la aplicación de una norma en un caso concreto, ésta
podría tener un campo de aplicación: respecto de aquellos
actos cuyo cumplimiento depende del particular.
De lo contrario, el particular debería recurrir a la amplia
gama de acciones y medidas cautelares existentes en el
ordenamiento, a fin de tutelar adecuadamente sus
derechos, a cuyo fin resultaría conveniente que —así como
se sostiene un criterio restringido respecto de la admisión
de medidas cautelares contra actos administrativos por su
presunción de legitimidad (30)— se recuerde al juez que
dicho principio debería verse invertido en los casos de
nulidad manifiesta, deviniendo innecesario acreditar el
requisito de la verosimilitud del derecho por otros medios.
 Además, en cuanto a la vía, la nulidad manifiesta es
susceptible de ser impugnada a través de la acción de
amparo en la medida que se cumplan los restantes
extremos previstos en el art. 43 de la Constitución
Nacional (acto u omisión de autoridades públicas o
particulares que en forma actual o inminente restrinja, altere
o amenace derechos y garantías constitucionales).
Finalmente, entiendo necesario aclarar que —por las
consecuencias que conlleva respecto de la eficacia del
accionar administrativo— si bien suscribo la pertinencia de
la teoría de la desobediencia respecto de los actos nulos de
nulidad absoluta y manifiesta, considero que ella no se
justifica en los casos de actos meramente anulables, aun
cuando ostenten vicios manifiestos. En estos casos, el
menor margen de operación de la presunción de legitimidad
será una herramienta válida e indispensable para la
Administración a fin de evitar la ejecución del acto. Sin
embargo, considero que no es prudente asimilar las
consecuencias respecto de la obligatoriedad toda vez que
el vicio carecería de la entidad suficiente para justificar tan
grave efecto.

VI. UNA NUEVA CATEGORÍA: PRESUNCIÓN DE

ILEGITIMIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Como he analizado en profundidad en un trabajo anterior,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha elaborado en
los últimos años un control de razonabilidad más estricto
que adopta como punto de partida la presunción de
ilegitimidad de los actos o normas que impongan
determinadas clasificaciones consideradas "sospechosas" o
pretendan restringir ciertos derechos considerados
fundamentales(31) .
En ese orden, además del tradicional " test de mera
razonabilidad", el Máximo Tribunal acude a un escrutinio
más estricto cuando debe analizar actos que afectan
derechos tales como los de igualdad, libertad de expresión
y la intimidad.
Cuando una ley y/o acto administrativo afectan derechos
fundamentales y especialmente el derecho a la igualdad —
por vía de imponer una clasificación considerada prima
facie sospechosa como la nacionalidad—, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación considera insuficiente el
test de razonabilidad —que importa un trato más deferente
hacia la decisión del legislador o el Poder Ejecutivo, y aplica
el siguiente test: i) primero se debe presumir
inconstitucional el acto/norma; ii) luego, el acto debe ser
sometido a un examen estricto que exija la prueba —por
parte de quien sostiene su validez— de que el fin
perseguido consiste en un interés estatal urgente o
sustancial y el medio elegido es el menos lesivo del
derecho afectado.
Para identificar cuáles pueden ser esas categorías
sospechosas, la jurisprudencia suele remitirse al texto
constitucional, así como a los Pactos Internacionales que
gozan de su misma jerarquía. En nuestro país, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha encontrado en el
"origen nacional" una clasificación sospechosa(32) .
Así, la adopción de una razonabilidad más exigente
genera como consecuencia directa la presunción de
ilegitimidad del acto que impone una clasificación
sospechosa o afecta un derecho fundamental. Ello genera
consecuencias procesales y sustanciales.
 Dentro de las primeras se encuentran las que se
producen durante la sustanciación del proceso: i) la
inversión de la carga de justificación y ii) los extremos que
deberá acreditar el abogado del Estado para desvirtuar la
presunción de ilegitimidad que pesará sobre la norma.
Respecto de la justificación del acto, debe tenerse en
cuenta que a fin de superar el escrutinio estricto, la
motivación del acto debe demostrar la existencia de un
interés estatal urgente así como la inexistencia de otros
medios menos lesivos del derecho afectado.
En cuanto a la justificación que se realiza en el curso del
proceso, ésta implica que la argumentación o "justificación
constitucional"(33) del acto administrativo, recae sobre
quienes defienden la validez de la clasificación o la
restricción del derecho fundamental afectado, como suele
suceder con el Estado.
Además, como consecuencia lógica también debería
invertirse el tradicional principio de interpretación judicial
según el cual "en caso de duda, debe estarse al
mantenimiento del acto administrativo". La regla debería ser
reformulada en orden a hacerla compatible con el escrutinio
estricto, la cual podría ser redactada así: "ante la duda,
debería declararse la invalidez del acto administrativo".
Respecto de los requisitos de las medidas cautelares,
parece ser que el énfasis debería orientarse hacia el
argumento del peligro en la demora, mientras que la
verosimilitud del derecho no requeriría una argumentación
tan exigente.
En cuanto a las consecuencias sustanciales, como se ha
explicado, de la presunción de legitimidad se derivan la
obligatoriedad de cumplir el acto y su ejecutoriedad. Hemos
visto que la pérdida de esa prerrogativa, genera para ciertos
autores el derecho a la desobediencia.
En efecto, tanto quienes admiten la teoría de las
nulidades manifiestas, como quienes adscriben al concepto
de "inexistencia", propugnan que cuando los actos sean
ostensiblemente antijurídicos, la prerrogativa que tiñe de
una presunción de validez a todos los actos cede y por
ende, cede también su fuerza obligatoria, por lo cual una
vez declarada la nulidad, su incumplimiento no debería ser
sancionado.
Como he sostenido en el trabajo antes citad o, si ante la
nulidad del acto que se verifica en forma manifiesta, se
genera la pérdida de la presunción de legitimidad y por
ende, de la fuerza obligatoria del acto administrativo y el
consiguiente derecho a desobedecer ese acto, tal derecho
debería encontrarse también justificado ante aquellos actos
cuya ilegitimidad debe presumirse.
Por otra parte, si la autotutela ejecutiva reposa sobre la
presunción de legitimidad, parecería que en aquellos casos
en los cuales rige la presunción contraria, el acto debería
perder su fuerza ejecutoria.
En definitiva, así como la pérdida de la presunción de
legitimidad que genera la nulidad manifiesta tiene
consecuencias respecto de la ejecutividad y la
ejecutoriedad del acto administrativo, la presunción de
ilegitimidad también debería generar la pérdida de la fuerza
obligatoria del acto, lo cual debería traducirse en el
correlativo derecho del particular a desobedecer el acto
cuando su naturaleza lo admita, "bajo su cuenta y riesgo".
De ello se sigue que cuando la justicia (o la propia
Administración) confirmen que el acto padecía de una
presunción de ilegitimidad, la desobediencia no debería
merecer castigo; en caso contrario, la sanción devendría
insoslayable(34) .

VII. CONCLUSIÓN
He intentado explicar las razones de la existencia,
consecuencias y función que cumple la categoría de las
nulidades manifiestas en el ordenamiento jurídico
administrativo. La nulidad manifiesta reviste una
importancia esencial para el mantenimiento del principio de
legalidad —pilar de toda la actuación administrativa— al
evitar la ejecución de actos que padecen un vicio
manifiesto (35).
En mi tesis sobre la presunción de ilegitimidad y sus
consecuencias en el derecho administrativo he sostenido
que tanto de la jurisprudencia vinculada a las nulidades
manifiestas —entre otros, "Pustelnik" y "Barraco Aguirre"—
como de los fallos que adoptan un escrutinio estricto, se
deduce que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
habría interpretado que, lejos de ser un principio rígido, la
presunción de legitimidad admite grados.
El grado de menor aplicación de la presunción de
legitimidad sería el acto nulo de nulidad manifiesta mientras
el mayor grado de presunción de legitimidad lo ostentaría el
acto plenamente válido. Entre los dos extremos, existe una
zona "gris" que estaría ocupada por el acto que —al afectar
un derecho fundamental o crear una categoría sospechosa
— se presume ilegítimo. Esa presunción no lo tornaría
inválido per se , dado que allí caeríamos en el caso de la
nulidad manifiesta, sino por el contrario, sólo se generaría
una inversión de la carga de justificación y un escrutinio
menos deferente que el usual, con las características antes
descriptas (36).
A fin de articular los conceptos analizados, podría
postularse la siguiente regla: a mayor grado de
ostensibilidad en el vicio, menor grado de presunción de
legitimidad; donde la nulidad absoluta y manifiesta es el
grado mínimo —toda vez que implica la ausencia de la
presunción—; el acto que aparece como dictado conforme
el ordenamiento jurídico es el grado de máxima presunción
de legitimidad; y en un grado intermedio, le siguen el acto
anulable con vicio manifiesto y el nulo con vicio no
manifiesto (en éste la presunción sólo cedería ante la
"fundada impugnación" por el particular o la declaración
judicial de nulidad, según el autor). En un escalón más
arriba, el acto que se presume ilegítimo, por afectar
derechos fundamentales.
Así lo considero, toda vez que, mientras en el caso de la
nulidad absoluta y manifiesta, el vicio es tan patente que no
requiere demostración alguna, el acto que se presume
ilegítimo aún admite prueba para desvirtuar esa presunción,
generándose una inversión de la carga de la prueba en
contra del Estado, el que, tanto al motivar como al defender
el acto en sede judicial, se encuentra obligado a una
exigente justificación constitucional de la medida.
Incumplida que fuera esta carga, el acto debería ser
declarado ilegítimo.
En idéntico sentido, en el análisis de las medidas
cautelares contra los actos administrativos, podría
ensayarse otra regla: a mayor presunción de ilegitimidad,
menor exigencia en la acreditación de la verosimilitud del
derecho, aun cuando ésta siempre deba al menos alegarse
y fundarse.
 De este modo, la nulidad manifiesta no sólo constituye
una categoría útil para la Administración sino también una
eficaz garantía para el particular, quien —además del
recurso de la desobediencia en los casos de acto nulo de
nulidad absoluta cuya aplicación dependa de su voluntad—
puede solicitar con mayor probabilidad de éxito una medida
cautelar y, cuando se vean afectados sus derechos
constitucionales, acudir a la rápida y expedita vía del
amparo conforme lo previsto por el art. 43 de
la Constitución Nacional.

CAPÍTULO 33 - EFECTOS RETROACTIVOS Y NO RETROACTIVOS

DE LAS NULIDADES ADMINISTRATIVAS - POR CRISTIAN HERNÁN
FERNÁNDEZ

I. INTRODUCCIÓN
El objeto del presente capítulo versa sobre el análisis de
los efectos de las nulidades del acto administrativo con
relación al tiempo. En primer lugar, nos referiremos a la
posibilidad de acudir al régimen de nulidades del Derecho
Privado. Luego, nos detendremos en los preceptos legales
dentro del Derecho Administrativo aplicables a nuestro
objeto de estudio. En este contexto, desarrollaremos las
diferentes opiniones doctrinarias y jurisprudenciales sobre
los efectos ex nunc y ex tunc de las nulidades
administrativas. Recorrido este camino, expondremos
nuestras conclusiones.
II. RÉGIMEN DE NULIDADES CIVILES. SU APLICACIÓN
ANALÓGICA
Tal como fuera descripto en los capítulos precedentes, las
nulidades del acto administrativo presentan ciertas lagunas
legales. Ante la ausencia de una norma específica de
derecho público, es posible recurrir al sistema de nulidades
establecido en el Código Civil. No es ocioso recordar que la
analogía con el derecho privado deberá siempre tener en
miras las características propias del derecho administrativo.
En efecto, para el derecho civil la regla general es la nulidad
absoluta del acto mientras que, en razón de la presunción
de legitimidad de la que goza el acto administrativo, la regla
general en derecho público consiste en identificar a la
nulidad como relativa(1) . Mientras no se declare la nulidad
formalmente por autoridad competente, el acto
administrativo se presume legítimo y resulta eficaz(2) .
En el marco del derecho privado, el principio general en
materia de efectos de la nulidad con relación al tiempo se
encuentra en el art. 1050 del CCiv. Este artículo establece
la retroactividad de los efectos de la sentencia de nulidad, al
ordenar que las cosas vuelvan al estado anterior al del acto
anulado. En consecuencia, el acto jurídico nulo desaparece
del mundo jurídico, extinguiéndose de esta manera todos
los derechos y obligaciones derivados de este(3) .
Cabe señalar que nuestro Máximo Tribunal ha aplicado
analógicamente las nulidades previstas en el Código Civil al
ámbito del derecho administrativo en reiterados
precedentes(4) . De cualquier manera, es dable reiterar que
la analogía con el ámbito legal civilista tendrá lugar cuando
la cuestión no pueda ser dirimida recurriendo al derecho
administrativo.
III. REGULACIÓN DE LAS NULIDADES
ADMINISTRATIVAS Y SUS EFECTOS TEMPORALES
En la Ley de Procedimientos Administrativos podemos
distinguir algunos artículos que se refieren al acto
administrativo defectuoso, pasible de revocación en sede
administrativa o de declaración judicial de nulidad. Dado
que nuestro objeto de examen consiste en los efectos
declarativos o constitutivos de las nulidades del acto
administrativo, centraremos nuestra atención en el análisis
del art. 17 LNPA. De dicho artículo se desprende que el
acto administrativo irregular es aquél afectado de nulidad
absoluta. Por ende, su revocación en sede administrativa o
declaración judicial de nulidad en el ámbito jurisdiccional
tendrá como consecuencia efectos retroactivos. Es decir, se
retrotraerán a la fecha de emisión del acto viciado. Sin
perjuicio de ello, la segunda parte del artículo introduce el
supuesto de que el acto administrativo firme y consentido
hubiera generado derechos subjetivos. En este caso,
Hutchinson explica que la situación jurídica creada no
puede ser desconocida ya que ello provocaría una
inestabilidad en las relaciones jurídicas que se estuvieran
cumpliendo. Aclara que ello acontece cuando estamos en
presencia de derechos. En sentido contrario, cuando el acto
nulo crea deberes que recaen sobre el particular, la
Administración debe revocarlo. Asimismo, añade que en
ciertos actos existe reciprocidad en los derechos y
obligaciones del administrado y la Administración. En rigor,
los efectos retroactivos o irretroactivos dependerán del caso
en concreto (deberes del particular - derechos de la
Administración; derechos del particular - deberes de la
Administración) (5). Sobre esta cuestión nos explayaremos
en el apart. V del presente artículo.
 En referencia al último párrafo del art. 17 LNPA,
Hutchinson comenta que cuando el acto fuera de ejecución
continuada, la revocación del acto será improcedente salvo
para las consecuencias aún pendientes (6).
Por su parte, Marcer enseña que no obstante verse
afectados derechos subjetivos, el acto nulo de nulidad
absoluta debe ser revocado cuando el particular resultaba
conocedor del vicio. La mala fe del particular constituye la
causa de la sanción legal. Ésta consiste en la revocación
del acto administrativo (7).
Al momento de analizar los efectos de la nulidad, resulta
necesario considerar la actitud subjetiva de los
administrados frente al acto viciado. En efecto, la Ley de
Ética en el ejercicio de la función pública (8)sanciona con
nulidad absoluta los actos de funcionarios públicos que
violenten las prohibiciones de dicha norma. Sin embargo,
los derechos de terceros de buena fe se encuentran
salvaguardados.
En aras de la seguridad jurídica, los derechos adquiridos
de aquellos que desconocían los vicios son protegidos por
la legislación evitando que la retroactividad los alcance.
Precisamente, el derecho comparado ha definido este
principio como " la suma de certeza y legalidad,
jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no
favorable e interdicción de la
arbitrariedad" (Tribunal Constitucional Español, Sentencia
277/1998, 29/11/1998).
No puede perderse de vista que el resguardo de la
seguridad jurídica se encuentra estrechamente vinculado
con el principio de legalidad y que su valor social radica en
la protección de las expectativas de los ciudadanos al
brindarles un marco de certeza y previsibilidad.
IV. RELACIÓN DIRECTA ENTRE EL GRADO DE
INVALIDEZ Y LOS EFECTOS DE LA NULIDAD
Previo a determinar qué efectos traerán aparejadas las
nulidades en cuestión, resulta insoslayable diferenciar si
estamos en presencia de un acto nulo o anulable.
Si se trata de un acto anulable los efectos de la
revocación del acto serán para el futuro ( ex nunc ). Cuando
se trate de actos nulos, los efectos jurídicos serán
retroactivos ( ex tunc ). Marienhoff explica que el acto
administrativo nulo nunca existió en el mundo jurídico y por
ello considera que la declaración nulidad tendrá efectos
"declarativos" (9).
Al no existir una enumeración taxativa de los vicios que
dan lugar a la extinción del acto, deberá ponderarse la
importancia y gravedad de los mismos(10) . Desde esta
perspectiva, aquellos vicios leves, que sean subsanables no
importarán la nulidad del acto mientras que cuando la
infracción al ordenamiento jurídico sea grave corresponderá
anular y retrotraer los efectos jurídicos del acto. Su
declaración de nulidad volverá las cosas al estado anterior
al dictado del acto impugnado (statu quo ante )(11) . En virtud
de ello, resulta fundamental determinar si existen o no
vicios sobre elementos esenciales del acto administrativo ya
que estos revelan el estándar que debemos tener en
consideración a fin de distinguir las diferentes categorías de
nulidades. En este orden de ideas, la severidad de la
sanción legal será directamente proporcional a la gravedad
del vicio que contiene el acto. La anulabilidad y nulidad se
graduarán de acuerdo a esta relación.
 Bielsa ilustra la anulación con efectos ex tunc a través del
ejemplo de un funcionario incompetente. El destacado
jurista explica que el acto administrativo emanado de un
órgano incompetente no goza de la presunción de legalidad
ya que resulta aplicable a este la regla de derecho
privado quod nullum est, nullum produit effectum . En este
supuesto, la anulación tiene efectos retroactivos e invalida
los actos sucesivos dictados bajo el vicio de la
incompetencia (12).
En materia de contratos administrativos, resulta nulo
aquel contrato que debiendo celebrarse previa licitación
pública, desvirtúa dicho recaudo(13) .
Ante la duda sobre la entidad del vicio, la Procuración del
Tesoro de la Nación recomienda afirmar la existencia del
vicio menor so pretexto de preservar los valores jurídicos en
juego(14) .
El consid. 5º del precedente "Pustelnik" representa una
adecuada hoja de ruta a efectos de evaluar la vinculación
entre la apariencia de legitimidad del acto, la gravedad y
evidencia del vicio que se presenta y la consecuente
invalidez o no del acto administrativo, dependiendo de cada
caso:
"El acto administrativo que incurre manifiestamente en un
grave error de derecho que supera lo meramente opinable
en materia de interpretación de la ley, no ostenta
apariencia de validez o legitimidad y debe calificarse
como acto inválido por la gravedad y evidencia del vicio
que contiene. En cambio, el acto administrativo regular,
aun cuando traiga aparejado vicios de ilegitimidad,
ostenta cierto grado de legalidad que lo hace estable y
produce presunción de legitimidad; la Administración no
puede revocarlo por sí y ante sí, sino que debe demandar
 judicialmente al efecto o revocar el acto por razones de
mérito, oportunidad o conveniencia" (15).
A efectos de comprender la diferencia entre actos nulos y
anulables en la órbita del Derecho Público y de evitar
abundar en ejemplos que exceden el marco de este breve
comentario, nos remitimos a la literalidad de los arts. 14 y
15 LNPA.
Calificada doctrina enseña que la regla general en el
campo del obrar administrativo es la anulabilidad,
resultando la nulidad su excepción(16) . Esta regla general
constituye el punto cardinal a efectos de determinar la
interpretación correcta sobre los efectos de las nulidades
administrativas.
En caso de duda sobre la calificación de una nulidad
como absoluta o relativa, Balbín recomienda buscar un
criterio rector. Para ello, la graduación de invalidez estará
vinculada a la existencia o no de derechos constitucionales
en juego. El carácter anulable del acto constituye el
principio general al no existir conflicto con derechos
mientras que, ante la vulneración de derechos
fundamentales, la nulidad deberá ser el principio rector(17) .

V. ¿RETROACTIVIDAD O IRRETROACTIVIDAD? ESA ES

LA CUESTIÓN
A esta altura de nuestro desarrollo, corresponde
interrogarnos acerca de cuál es el principio general en
materia de nulidades administrativas: ¿El acto
administrativo viciado de nulidad tiene efectos retroactivos o
sus efectos regirán para el futuro?
 A continuación revisaremos las diferentes posturas desde
el enfoque jurisprudencial y doctrinario.
Siguiendo la doctrina expuesta en el apartado anterior, si
consideramos el acto anulable como regla general en virtud
de la presunción iuris tantum de legitimidad del acto, cabe
concluir que la irretroactividad será el principio rector al
momento de evaluar los vicios del acto y sus respectivos
efectos.
En igual sentido, Alfredo Gusmán, al analizar el art. 17
LNPA, opina que la anulación sólo puede disponer para el
futuro pero no para el pasado (18). A efectos de fundar su
opinión legalmente, se refiere a la protección de los
derechos adquiridos, remitiéndose para ello a la literalidad
del art. 13 LNPA, art. 83 del dec. 1759/1972 y al fallo
"Pustelnik" en su consid. 16 (19).
En materia jurisprudencial, nuestra Corte Suprema
enseña que la retroactividad no se presume (20). Asimismo,
cabe destacar que reiterados fallos de la Cámara Nacional
en lo Contencioso Administrativo Federal enseñan que
cuando se trata de actos nulos, la declaración de nulidad
del acto administrativo operará con efectos retroactivos al
momento de la emisión del mencionado acto (21).
No es ocioso mencionar el posicionamiento frente al tema
bajo análisis de la Procuración del Tesoro de la Nación:
"la revoca ción de un acto administrativo por razones de
ilegitimidad, en el supuesto de tratarse de un acto nulo de
nulidad absoluta e insanable, produce efectos ex tunc , es
decir que estos se retrotraen, en principio y dado el
carácter del vicio, a la fecha del dictado del acto
irre gular..." (22).
Retomando las visiones de los autores, Marienhoff se
apoya en el precedente "Ganadera los Lagos"(23) a fin de
explicar los efectos de las nulidades con relación al tiempo.
En virtud de ello, afirma que el art. 1050, CCiv. resulta
aplicable a las nulidades absolutas y determina como
sanción al acto viciado su retroactividad. En relación a las
nulidades relativas, considera que los efectos que recaerán
sobre el acto se producirán a partir de la sentencia que lo
anula. Fundamenta su postura en el art. 1046, CCiv.(24) .
Cassagne, siguiendo a la doctrina española, diferencia los
efectos de la declaración de invalidez del acto
administrativo respecto del grado de dicha invalidez
(nulidad o anulabilidad). Opina el autor que la declaración
de invalidez de un acto o contrato administrativo implica, en
principio, efectos retroactivos, generando el derecho a
reparación para la parte perjudicada hasta el cese de los
efectos del acto. Sin embargo, aclara que la retroactividad
no puede afectar los derechos adquiridos de los terceros de
buena fe y para ello, resulta esencial determinar si el acto
adolece de una nulidad absoluta y manifiesta. Supuesto en
el que quedaría excluida la buena fe del tercero (25). A mayor
abundamiento, explica que el principio general de
retroactividad del acto nulificado admite dos excepciones:
- Cuando el Administrado o la Administración hubieran
ejecutado el acto desconociendo la existencia del vicio.
- Cuando el vicio no fuera imputable a quién resulta
perjudicado con la nulidad(26) .
Comadira coincide con la visión de Cassagne sobre el
tema que abordamos. Asigna los mismos efectos
(retroactivos) a las nulidades absolutas y relativas. Explica
que ello es una consecuencia lógica de toda invalidez en
atención a que la extinción del acto se configura al
momento de su existencia. Asimismo, los efectos
retroactivos a cualquier tipo de nulidad obedecen a la
presunción de buena fe y al interés público que persigue el
Estado(27) .
En similar posición a Cassagne y Comadira, es posible
encontrar doctrina que sostiene la idea que el principio de
retroactividad es dominante en cuanto a declaración de
nulidad nos estemos refiriendo. Para ello, argumenta que la
sentencia nulificatoria tan sólo verifica la nulidad que ha
existido siempre(28) .
Cabe detenernos ahora en el criterio circunstancial
expuesto por Gordillo, quien opina que cuando el acto nulo
resulta generador de derechos y obligaciones recíprocas
entre la Administración y los ciudadanos, los efectos ex
nunc y ex tunc dependerán de cada caso que se presente.
En virtud de ello, este autor afirma que la estabilidad del
acto administrativo debe interpretarse a favor del
administrado (29).
Un conocido precedente de la Corte Suprema que
cristaliza este criterio es "Monges, Analía M. v. UBA - resol.
2314/95" (30). Justamente, en este caso nuestro Máximo
Tribunal determinó que los efectos de la invalidez de un
reglamento universitario regirían para el futuro. De esta
manera, la finalidad de la sentencia en cuestión consistió en
evitar que los estudiantes de la carrera de Medicina que
aprobaron el Ciclo Básico Común de la UBA o "Curso
Preuniversitario de Ingreso", creado por el Consejo
Directivo de la Facultad de Medicina, se vieran
perjudicados. Cada estudiante se encontraba habilitado a
proseguir la carrera según el régimen por el que hubiera
optado al iniciarla.
Es menester poner de relieve que la adopción de una
postura rígida o dogmática sobre los efectos de las
nulidades podría generar injusticias para los particulares.
Sobre esta reflexión se asienta la advertencia de Mairal
respecto de imponer una "retroactividad a ultranza" (31). Este
prestigioso autor agrega que en ciertos casos la
retroactividad de la anulación puede devenir una ficción por
afectarse derechos de terceros o encontrarse cumplidos los
efectos prácticos del acto (orden de demolición de un
edificio). Entonces, propone que complementar la anulación
con una indemnización por daños y perjuicios (32).

VI. CONCLUSIONES
Luego de analizar una pluralidad de visiones jurídicas
sobre el tema bajo examen, corresponde brindar nuestras
conclusiones:
- Ante lagunas legales en el derecho administrativo, es
posible recurrir por analogía al régimen de nulidades
establecido en el Código Civil. Corresponde aclarar que
dicha analogía siempre deberá tener en miras los matices
característicos del derecho público.
- La declaración judicial de nulidad del acto administrativo
en el ámbito jurisdiccional tendrá, en principio, efectos
retroactivos.
- Cuando el acto nulo hubiere generado derechos
subjetivos, la nulidad no importará efectos retroactivos.
- Cuando el acto fuera de ejecución continuada, la
revocación del acto será improcedente salvo para las
consecuencias aún pendientes.
- Al momento de analizar los efectos de la nulidad, resulta
necesario considerar la actitud subjetiva de los
administrados frente al acto viciado.
- La retroactividad no puede afectar los derechos adquiridos
de los terceros de buena fe.
- La retroactividad no se presume.
- Previo a determinar qué efectos traerán aparejadas las
nulidades en cuestión, resulta insoslayable diferenciar si
estamos en presencia de un acto nulo o anulable.
- Si se trata de un acto anulable los efectos de la revocación
del acto serán para el futuro ( ex nunc ). Cuando se trate de
actos nulos, los efectos jurídicos serán retroactivos ( ex
tunc ).
- La severidad de la sanción legal es directamente
proporcional a la gravedad del vicio que contiene el acto. La
anulabilidad y nulidad se gradúan de acuerdo a esta
relación.
- En caso de duda sobre la entidad del vicio, debe
interpretarse que estamos en presencia del vicio más leve.
- Cuando el acto nulo resulta generador de derechos y
obligaciones recíprocas entre la Administración y los
ciudadanos, los efectos ex nunc y ex tunc dependerán de
cada caso que se presente.
- Más allá de la postura doctrinaria que adoptemos, resulta
necesario evitar los dogmatismos sobre efectos temporales
de las nulidades y analizar las circunstancias de cada caso
a fin de evitar posibles injusticias.

PARTE VI - LOS VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN

PARTICULAR

CAPÍTULO 34 - LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD - POR CATALINA

LEGARRE
I. LA VOLUNTAD REAL DE LA ADMINISTRACIÓN
En nuestro régimen normativo nacional, la voluntad como
protagonista del acto administrativo aparece dentro del
Título III de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos (LNPA) relativo a los requisitos esenciales
del acto. En el art. 14 de dicha norma se enuncian los casos
en los que se considera que un acto es nulo de nulidad
absoluta e insanable incluyendo aquel que tiene un vicio en
la voluntad.
Se observa que la voluntad no ha sido definida por el
legislador como uno de los elementos del acto (1) , por lo que
se la considerada un presupuesto de validez del acto
administrativo(2) .
La relevancia jurídica de la voluntad psicológica del
agente es abordada por diversos autores. Hay quienes
consideran que es la voluntad real la que no debe estar
viciada para que el acto sea válido (3) y quienes sostienen
que lo relevante es la voluntad declarada, sobre todo en los
actos reglados(4) . Para estos autores, la voluntad debe
considerarse en concordancia con el sentido objetivo del
obrar administrativo.
Así para Comadira, la voluntad psíquica del agente
afectada por un vicio de violencia, podría no significar la
invalidez del acto. Bastaría que se dieran los recaudos
normativos y fácticos previstos en la norma para tener por
válido el acto (5).
El concepto de "voluntad", según lo define la Real
Academia Española, admite varias acepciones (6) . Entre las
más relevantes, se destaca la que define la voluntad como
la "facultad de decidir y ordenar la propia conducta"; o el
"acto con que la potencia volitiva admite o rehúye una cosa,
queriéndola, o aborreciéndola y repug nándola"; "...libre
determinación"; "intención, ánimo o resolución de hacer
algo "; "consentimiento, asentimiento, aquiescencia".
Como se observa en las definiciones transcriptas, la
voluntad se asocia a una condición del ser humano e
importa un acto de determinación, de decisión, deseado y
libre (7).
Ahora bien, el Estado es una persona jurídica compuesta
por órganos. ¿Cómo puede afirmarse entonces que la
voluntad del agente resulta tan importante en nuestro
sistema jurídico? Además, tal como recuerda Bielsa, la
voluntad en la Administración pública está limitada también
por el alcance que puede darse a la intención real del
agente. Por un lado, porque únicamente puede estar
dirigida al fin de la institución pública; y por el otro, porque
no puede hablarse de intención en el sentido literal de la
palabra, ya que la voluntad de la Administración, para ser
considerada válida, no puede estar orientada sino al interés
público (8).
Sin perjuicio de ello, considero que el respeto por la
voluntad del agente, más allá de la naturaleza orgánica del
Estado y de la limitación de finalidad que pueda tener la
intención de aquél, descansa en el fundamento de
moralidad que debe preceder al obrar de la Administración.
Esto incluye, a su vez, el respeto por la buena fe y dignidad
del funcionario, que se vería menoscabado de aceptarse la
validez de actos con un vicio en la voluntad. ¿Cómo podría
hablarse de un obrar íntegramente orientado al bien público
si aceptamos que los agentes estatales pueden dictar actos
válidos, aun fundados en un error o mediando dolo,
violencia o simulación?
 Quienes actúan en representación de la Administración no
son autómatas. Son órganos formados por personas con
competencias preestablecidas para obrar, con base legal y
ante circunstancias determinadas.
Recordando la posición de D'Alessio, señala Diez que a
diferencia de lo que ocurre en el derecho privado y en el
derecho internacional, en el campo del derecho público
debe prevalecer la voluntad real sobre la declarada. Ello es
así, por cuanto prevalece el interés público sobre el privado.
Acepta aquel autor que distinta es la conclusión, aun en el
ámbito del derecho público, si se tienen en cuenta los
sujetos a los que afecta o beneficia el acto. Si únicamente
se reparara en ellos, la voluntad manifestada debería
prevalecer(9) .
Sin embargo, el obrar del Estado que debe contar con un
sustento ético, obliga a poner el acento en quien emite el
acto, que deberá hacerlo con el discernimiento y la libertad
suficientes como presupuesto necesario para que dicho
acto no sea considerado nulo. Por lo demás, también el
administrado, como integrante de un Estado de Derecho
debería desear que el obrar de la Administración sea moral
y legítimo. El fin no justifica el modo; ni para la
Administración, guardiana primaria del interés público, ni
para los administrados, también interesados en ese
proceder ético, más allá del beneficio que pudieran obtener
mediante un acto viciado.
No dejo de observar que la voluntad real adquiere mayor
importancia en los actos discrecionales, en tanto existe
cierta libertad del agente emisor respecto del momento y,
sobre todo, contenido del acto. En el caso del acto reglado,
demostrar la nulidad del acto mediante la ocurrencia de un
vicio puede ser más dificultoso, en particular cuando se
concreta el fin previsto en la norma. Esto hace que
superficialmente parezca poco práctico perseguir su
invalidez. En general en estos casos, es la
Administración(10) , o algún tercero afectado, quien pretende
la nulidad ya que es de esperar que el particular que
impulso el obrar de la Administración, en la medida que
haya obtenido el beneficio buscado, no planteará la nulidad
del acto.
Ahora bien, cabe recordar junto con Diez, lo que sostuvo
Zanobini. El autor expresaba que la voluntad puede parecer
característica de cierto tipo de actos administrativos, que
consisten en una declaración de voluntad o deseo, pero no
de los que representen un juicio o un reconocimiento. Pero
ello es sólo apariencia ya que estos actos también derivan
de la voluntad de un sujeto. Hubo un agente que quiso
dictar ese acto de reconocimiento o de juicio de acuerdo
con cierta determinación que efectuó y traduce la realidad
de la manifestación que exterioriza dicho proceso. Por eso,
los actos que expresan un deseo no son sólo voluntarios;
también son relativamente libres (y en consecuencia,
discrecionales, en cuanto a su dictado y en cuanto a su
contenido). En cambio en los actos que son declaraciones
de juicio o de conocimiento, la voluntad no puede ejercerse
respecto del contenido del fondo del acto (11).
Es innegable que en el caso de los actos reglados, si se
cumplen las previsiones de la norma el agente deberá dictar
el acto. Sin embargo, en la práctica puede ocurrir que se
dicte el acto que la ley disponía, pero que su voluntad, al
momento de dictarlo, esté viciada por error, dolo, violencia o
simulación. La Administración obra en pos del interés
público siempre; no sólo en cuanto al contenido del acto
que se dicta sino también en cuanto al modo en que se
dicta; en cuanto al obrar libre, consciente y debidamente
informado de quien p roduce el acto.
 De todas maneras, también en los actos discrecionales
existe un límite a la voluntad. Si bien menos estrecho que
en el caso de los reglados, este límite impone a la
Administración no actuar arbitrariamente. Por lo que la
declaración de la voluntad tampoco será todo lo "voluntaria"
que se pretende.
Cierto es que esta discusión es teórica ya que, como
dijimos al comenzar este trabajo, en los hechos la LNPA le
otorga a la voluntad absoluta relevancia jurídica (12) respecto
de todos los actos administrativos, al disponer que serán
nulos aquellos actos que sean emitidos con un vicio en la
voluntad, con el alcance que veremos a continuación.
A la LNPA, entonces, le interesa lo querido por el agente,
a diferencia de lo que resultaría si aceptáramos una
"voluntad normativa", que da por tierra con el capítulo de
vicios de la voluntad previsto en la norma (13).

II. LOS VICIOS A LA VOLUNTAD SEGÚN LA LNPA

Pasando ahora a lo previsto en la LNPA, vemos que en el
art. 14, inc. a), se establece que el acto administrativo es
nulo de nulidad absoluta e insanable: "Cuando la voluntad
de la Administración resultare excluida por error esencial;
dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o
antecedentes inexistentes o falsos; violencia física o moral
ejercida sobre el agente; o por simulación absoluta".
Tal como ocurre con todos los vicios, la validez o no del
acto dependerá de la gravedad del vicio de que se trata.
Ello, a su vez, dependerá del caso concreto que se esté
examinando.
 Vemos que la LNPA, con adecuado criterio, otorga a la
voluntad un régimen autónomo al enunciar los vicios. No
reduce la cuestión a enunciar los vicios en los elementos
del acto. Esta autonomía no implica negar la relación que
existe entre los elementos del acto y el presupuesto
"voluntad". Tan estrecha es esta relación que vicios que son
propios de un elemento del acto, como ser la desviación de
poder respecto del fin, es considerada por algunos autores
como un vicio a la voluntad (14).
Por ello, es correcto que los elementos del acto
condicionan y estructuran la voluntad y que a su vez la
expresión de la voluntad del agente se encuentra presente
en los distintos elementos del acto. El error, el dolo, la
violencia y la simulación, cuando vician la voluntad, se
refieren a alguno de los elementos del acto.
Sin embargo, tal como señala Cassagne, es posible que
si se toma un elemento del acto pueda existir un vicio
subjetivo, que va a implicar un vicio a la voluntad; y un vicio
objetivo, que va a implicar un vicio en el elemento de que se
trate. Este autor nos ilustra con un ejemplo. Si del
elemento objeto se trata, podrá existir tanto un vicio
subjetivo —error respecto del objeto del acto— como
objetivo —que el objeto sea ilícito—. En el primer caso, aun
cuando el objeto pueda ser lícito, el error existente, de ser
esencial y grave, importará la nulidad del acto por estar
excluida la voluntad. Y, por el contrario, en caso de un
objeto ilícito, aun si el acto fue querido y no adolece de vicio
alguno, el acto será nulo por existir un vicio en el objeto (15).
Esta vinculación, como se señaló, no obsta a que los
vicios sean autónomos. No tanto por sus consecuencias
prácticas sino porque siempre se busca garantizar un obrar
legítimo de la Administración en cada una de las etapas y
partes de formación del acto.
1. El error
¿Cuál es el error que hace que el acto se considere nulo?
Es aquel que determina el conocimiento falso o deformado
de la realidad (16). La LNPA se refiere al error esencial. La
norma asocia la exclusión de la voluntad como
consecuencia del error esencial . Se aparta así de la
distinción que hace sobre la materia el Código Civil, por
cuanto en dicha rama del derecho, como es sabido, el error
esencial no excluye la existencia del acto sino que importa
la afectación de alguno de sus elementos fundamentales.
Esto a su vez significa que el error esencial, en el derecho
civil, no implica la exclusión de la voluntad; determina la
nulidad relativa del acto, que podrá ser sub sanado.
El error esencial que prevé la LNPA es asimilable al error
radical del derecho civil. En consecuencia, el error
irrelevante o que no modifica la intención del agente de
dictar el acto no afecta la voluntad.
Lo importante aquí es tener en cuenta qué hubiera
ocurrido si ese error no hubiera existido. Si la respuesta es
que de no existir el error el acto no se hubiera dictado o se
hubiera dictado otro acto distinto, entonces el acto es nulo.
El obrar ético de la Administración obliga a que el acto no
sea el resultado de una disquisición equivocada.
Se admite en principio el error de derecho para declarar
nulo un acto administrativo, en virtud del principio de
legalidad que rige el obrar del Estado (17).

2. El dolo
 Nuestro Código Civil define al dolo como toda aserción de
lo que es falso o disimulación de lo que es verdadero,
cualquier artificio, astucia o maquinación  (18).
La LNPA, por su parte, parece restringir el alcance del
dolo. Resulta significativo en la medida en que se tengan
por existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos.
Al hablar de hechos o antecedentes, parecería referirse a la
causa. Es ahí donde debe haber dolo y sólo en cuanto ello
ocurra podrá decirse que el acto es nulo de nulidad
absoluta(19) .
La LNPA, por otra parte, no exige que exista un daño:
basta que exista una conducta dolosa para considerar que
dicho acto no es válido. En esto el dolo en el campo del
derecho administrativo es tratado de un modo diferente que
en el derecho civil que incluye el daño como requisito
necesario para declarar la nulidad del acto (20) . Ello es así,
por el carácter de gestor del bien común y del orden social
que debe tener el Estado en su obrar.
¿Puede decirse que no hay dolo si ambas partes obraron
dolosamente? La respuesta es negativa y ésta también es
una diferencia con lo que ocurre en el campo del derecho
privado. En la medida que se tengan por existentes hechos
o antecedentes inexistentes o falsos el acto será nulo más
allá de cuál sea la parte que actuó dolosamente.

3. La violencia
Dice la norma que estará viciado el acto cuando la
voluntad se encuentre excluida por "...violencia física o
moral ejercida sobre el agente..."  (21) . El tema de la
violencia física parece más bien de novela trágica
burocrática y lo cierto es que no ocurre con demasiada
frecuencia. En cambio, sí creo que puede presentarse como
un caso más habitual de lo pensado la cuestión vinculada a
la violencia moral sobre el agente. No sólo violencia
ejercida por el administrado sino también la violencia o
intimidación ejercida por superiores de quien tiene la
competencia para el dictado del acto. Mediante
mecanismos sutiles, que muchas veces incluyen acoso o
amenazas encubiertas, se logra obtener que el inferior dicte
un acto que tal vez hubiera optado por no dictar o por darle
un alcance diferente. En el campo de los actos
discrecionales, puede ocurrir que se hagan valer intereses
ajenos a la Administración, utilizando como herramienta
para ello la competencia de un agente inferior. Aquí no sólo
tenemos una desviación de poder —aunque sea en rigor
del superior de aquel que dicta el acto— sino también la
voluntad viciada del agente emisor del acto. Estos casos
son, igualmente, difíciles de probar, porque el inferior
muchas veces por temor no denunciará la violencia que le
fue ejercida.
Considero que no basta contar con una herramienta en el
campo del derecho penal que permita denunciar el abuso
ejercido sobre el agente y así tener por válido un acto
dictado bajo efecto de la violencia, por haber coincidencia
entre sus elementos y la abstracta previsión normativa que
le sea aplicable  (22). Ese acto, incluso si es reglado, será
nulo porque es inmoral para el derecho administrativo,
independientemente de las consideraciones de derecho
penal que puedan efectuarse. Para otorgar validez a ese
acto, deberá ser dictado nuevamente, y será válido
únicamente a partir de ese momento.
¿Qué ocurre, por otro lado, en el caso en que la violencia
sea ejercida sobre el administrado? Más allá de que la
norma se refiere únicamente a la violencia ejercida sobre el
agente, si el acto se dicta a raíz de acciones realizadas por
el particular bajo algún tipo de violencia, entiendo que
tampoco debería ser considerado válido.

4. La simulación
Resta hacer alguna mención a este vicio que según la
LNPA, cuando existe, también importa la nulidad absoluta
del acto. Marienhoff sostenía que la simulación en rigor no
excluye nunca la voluntad porque el acto es deseado, sólo
que la voluntad está ilegalmente orientada  (23). Cassagne
afirma, al respecto, que la simulación constituye en rigor un
defecto autónomo del acto administrativo que, por sus
características especiales, debe ser estudiado a
continuación de los vicios de la voluntad. Como sea, lo
cierto es que la LNPA habla de la voluntad viciada
por simulación  (24).
Según el Código Civil la simulación tiene lugar cuando se
encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de
otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son
sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por
medio de él se constituyen o transmiten derechos a
personas interpuestas, que no son aquellas para quienes
en realidad se constituyen o transmiten(25) .
Como siempre, en la medida en que la simulación
significase la exclusión o afectación grave de todos o
alguno de sus elementos esenciales el acto será nulo de
nulidad absoluta. El art. 14 de la LNPA habla de simulación
absoluta, por lo que para que pueda considerarse
configurada la nulidad por esta causal el acto no debe tener
nada de real(26) .
 Coincido con Comadira en que el acto simulado es
siempre inválido. Está en juego el interés público del
accionar administrativo y la moralidad que debe guiar dicho
obrar(27) .

III. CONCLUSIÓN
Creo saludable el tratamiento que la LNPA le da a la
cuestión de los vicios de la voluntad. No todo en la vida
político-jurídica de un país tiene que tener un resultado
práctico concreto para ser considerado necesario y
conveniente. El orden jurídico no puede admitir normas
vacías o contrarias a la moral. Esto aplica tanto a su
contenido como a su construcción y a la forma en que son
dictadas.
No importa entonces si el acto administrativo, superado el
vicio de que se trate, va a ser dictado con el mismo alcance
que tenía el acto que estaba viciado. Importa, en cambio,
que el obrar de los agentes que integran la Administración
sea ético, ordenado y orientado al bien de toda la
comunidad. Ya que si bien el Estado es un órgano y la
voluntad es un fenómeno psicológico propio de las
personas físicas, el legislador, como ocurre con otras
personas jurídicas(28) , ha querido destacar la validez de la
voluntad de aquellas personas que integran la
Administración para darles, según palabras del profesor
Cassagne, un rol protagónico en el mundo del derecho(29) .

CAPÍTULO 35 - EL VICIO DE INCOMPETENCIA - POR SILVINA

PAOLA AGUIRRE
I. INTRODUCCIÓN
La incompetencia fue el primer vicio admitido por el
Consejo de Estado francés para anular actos
administrativos mediante el llamado "recurso por exceso de
poder"(1) , razón por la cual el mismo es comúnmente
llamado vicio por exceso de poder(2) , y ha tenido
históricamente una gran importancia en el derecho
administrativo clásico(3) .
El vicio de incompetencia fue receptado en la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos (en adelante, la
"LNPA")(4) en cuatro manifestaciones: en la materia, el
territorio, el tiempo y el grado. Como principio, la LNPA
dispone que en los tres primeros supuestos el acto
ostentaría un vicio de nulidad absoluta e insanable y, en el
último supuesto, si la delegación, avocación o sustitución
fueran procedentes, el acto ostentaría un vicio anulable de
nulidad relativa y pasible de subsanación.
Por su parte, la doctrina, la jurisprudencia y la Procuración
del Tesoro de la Nación (en adelante, la "PTN") se han
encargado de analizar y describir las características,
fundamentos y consecuencias que presenta el vicio de
incompetencia en cada una de sus manifestaciones.
En razón de la descripción genérica efectuada en la LNPA
y en virtud de los numerosos antecedentes doctrinarios y
jurisprudenciales existentes a la fecha respecto a esta
materia —que no siempre resultan compatibles entre sí—,
resulta fundamental hacer un esfuerzo por sistematizar la
cuestión, a los fines de simplificar su estudio y análisis.
II. LA CUESTIÓN EN LA LEY NACIONAL DE
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y SU DECRETO
REGLAMENTARIO
Conforme lo dispuesto por el art. 3º de la LNPA, la
competencia de los órganos administrativos es la que
resulte de la Constitución Nacional, de las leyes y de los
reglamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio
constituye una obligación de la autoridad o del órgano
correspondiente y es improrrogable, excepto que la
delegación, avocación y sustitución fuesen procedentes.
A su vez, el art. 1º del Reglamento de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos (en adelante, el "RLNPA")
(5)
 prescribe que los expedientes administrativos serán
resueltos con intervención del órgano al que una ley o un
decreto hubieren atribuido competencia, mientras que el
art. 2º establece que los ministros, secretarios de
Presidencia de la Nación y órganos directivos de entes
descentralizados, podrán delegarles facultades a sus
inferiores jerárquicos, así como avocarse al conocimiento y
decisión de un asunto, siempre y cuando una norma no
hubiere atribuido competencia exclusiva al inferior.
Por otro lado, según el art. 14, inc. b), de la LNPA un acto
administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable,
cuando el mismo fuese emitido mediando incompetencia en
razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, y
siempre que en este último supuesto, la delegación o
sustitución no estuviesen permitidas.
Asimismo, y en relación al último supuesto previsto por el
art. 14, inc. b), de la LNPA, es procedente mencionar que el
art. 19, inc. a), de la LNPA prevé que el acto administrativo
anulable podrá ser saneado mediante ratificación del
órgano superior, y siempre que la delegación, avocación o
sustitución hubiesen resultado procedentes.
De ese modo, según la LNPA para determinar el tipo de
invalidez que afecta a un acto viciado de incompetencia, en
primer lugar deberá determinarse si dicha incompetencia se
debe a la materia, al territorio, al tiempo o al grado.
Finalmente, si el vicio recae en alguno de los tres primeros
aspectos la LNPA dispone que el acto será —en principio—
nulo, mientras que si recae en el último será —en principio
— anulable.

III. INCOMPETENCIA EN RAZÓN DE LA MATERIA

Teniendo en cuenta que la competencia material de un
órgano se refiere a las actividades o tareas que
legítimamente puede desempeñar el mismo, la
incompetencia en razón de la materia puede definirse como
aquella que se produce cuando el órgano o ente
administrativo dicta un acto que altera o desconoce la
competencia material atribuida previamente a otro órgano o
ente mediante una norma jurídica(6) .
De los términos de la LNPA surge que la incompetencia
en razón de la materia vicia al acto de nulidad absoluta e
insanable, ya sea que se invadan competencias propias del
Poder Legislativo, del Poder Judicial o, se invadan
competencias propias de otros entes de la misma
Administración pública, centralizada o descentralizada.
Se entiende que el fundamento de sancionar como
principio con el grado máximo de invalidez, se debe a que
las normas atributivas de competencia en razón de la
materia integran el orden público administrativo, creado en
miras a proteger las garantías de los particulares y a
proteger el propio Estado de derecho(7) .
Del análisis hasta el momento podemos decir que, a los
fines de conceptualizar el vicio de incompetencia en razón
de la materia, corresponde distinguir entre: (i) el ejercicio de
atribuciones que corresponden al Poder Legislativo; (ii) el
ejercicio de atribuciones propias de Poder Judicial; y (iii) el
ejercicio de atribuciones propias de otro órgano o ente
administrativo.

1. Incompetencia en razón de la materia por invasión de

facultades propias del Poder Legislativo
La propia Constitución Nacional prevé que las
atribuciones del Poder Legislativo que allí se enumeran,
sólo podrán ser ejercidas por el Poder Ejecutivo ante
situaciones excepcionales, y siempre y cuando se cumplan
con las condiciones exigidas por el art. 76 —en caso de
delegación legislativa— o el art. 99, inc. 3º— en caso de
decretos de necesidad y urgencia—, según corresponda.
Por otro lado, el Poder Ejecutivo conserva la facultad de
reglamentar las leyes, cuidando de no alterar su espíritu
con excepciones reglamentarias —art. 99, inc. 2º— y
mantiene, en su carácter de jefe de la administración
pública, la atribución de dictar reglamentos autónomos —
art. 99, inc. 1º—.
Fuera de los supuestos de delegación legislativa o de
decretos de necesidad y urgencia, cualquier acto del Poder
Ejecutivo en ejercicio de una atribución propia del Poder
Legislativo estará viciado de inconstitucionalidad en su
origen y no será susceptible de subsanación mediante la
ratificación parlamentaria ulterior(8) , sin perjuicio de que la
nueva ley pueda tener eficacia para el futuro(9) .
En este sentido, la invasión de facultades puede darse: (i)
cuando un órgano o ente administrativo dicta un acto de
sustancia legislativa sin que exista una delegación previa
constitucionalmente válida; (ii) cuando la delegación exista
y sea válida pero el órgano o ente delegado se exceda las
competencias atribuidas por la norma delegante o lo haga
fuera del plazo establecido en ella; (iii) cuando subdelegue
una competencia sin estar expresamente autorizado a
hacerlo; (iv) cuando incurra en un exceso reglamentario
alterando el espíritu de una ley; (v) cuando el Presidente
dicte un decreto de necesidad y urgencia sin cumplir con las
condiciones exigidas por la Constitución Nacional; o bien
(vi) cuando con fundamento en un decreto autónomo dicte
un acto de naturaleza legislativa.
Como ejemplos(10) jurisprudenciales en los cuales se
declaró la inconstitucionalidad de la actuación del Poder
Ejecutivo por inmiscuirse en la función del legislador
pueden citarse la creación de sanciones o de los elementos
que componen las sanción(11) ; la disposición de fondos
públicos(12) ; la creación de incompatibilidades del personal
de la Administración pública(13) ; la venta de un inmueble del
Estado(14) ; el aumento de las tasas de la IGJ(15) ; las
modificaciones al sistema jubilatorio(16) ; la creación de
tributos o fijación de sus elementos esenciales (17) ; la
suspensión de reintegro de depósitos en moneda extranjera
por el BCRA(18) , entre otros.

2. Vicio de incompetencia en razón de la materia por

invasión de facultades propias del Poder Judicial
 La invasión de funciones propias del Poder Judicial se da
cuando el Poder Ejecutivo pretende resolver controversias
entre partes con fuerza de verdad legal, o cuando intenta
tomar medidas que únicamente se encuentran cargo del
Poder Judicial. El fundamento de la invalidez se encuentra
en la Constitución Nacional (art. 18) y en los tratados
internacionales que protegen la tutela judicial efectiva(19) .
La Corte Sup. tiene dicho que el otorgamiento de
facultades jurisdiccionales en el Poder Ejecutivo será válido
siempre y cuando los organismos de la Administración
dotados de jurisdicción para resolver conflictos entre
particulares hayan sido creados por ley, su independencia e
imparcialidad estén aseguradas, el objetivo económico y
político tenido en cuenta por el legislador para crearlos haya
sido razonable y, además, sus decisiones estén sujetas a
control judicial amplio y suficiente(20) . Si cualquiera de estas
condiciones no se cumplen, la jurisprudencia de la Corte
Sup. ha considerado que los actos dictados en
consecuencia son de nulidad absoluta(21) .
En este sentido, la Corte Sup. resolvió que es nulo de
nulidad absoluta e insanable un decreto del Poder Ejecutivo
por el que se privó de la libertad personal a un ciudadano
sin debido proceso legal ni estado de sitio, lo que el Máximo
Tribunal entendió que dejaba en claro una manifiesta
intrusión de una función que se encuentra únicamente a
cargo del Poder Judicial(22) .

3. Vicio de incompetencia en razón de la materia por

invasión de facultades propias de otro órgano o ente
administrativo
 En este supuesto incluimos aquellos actos dictados en
ejercicio de atribuciones que corresponden a otra
Administración pública —centralizada o descentralizada—,
o a la misma administración cuando no exista relación
jerárquica entre los órganos en cuestión(23) .
Pues bien, la competencia de un órgano administrativo
presenta ciertos caracteres fundamentales que concurren a
singularizarla: (i) es obligatoria, porque se atribuye a los
órganos estatales a fin de que éstos la ejerzan activamente
en los casos en que corresponda; (ii) es improrrogable,
pues la competencia asignada o parte de ella no puede ser
transferida por el órgano que la tiene atribuida a otro
diferente; (iii) es irrenunciable, en cuanto un órgano no
puede decidir privarse de una competencia atribuida, o de
una parte cualquiera de ella, o del ejercicio de esa
competencia y (iv) es objetiva, en cuanto surge de una
norma que determina la aptitud legal del órgano en base al
principio de especialidad(24) .
En base a ello, un órgano no puede dictar un acto cuya
competencia corresponda exclusivamente a otro —ya sea
que se encuentre dentro de la administración centralizada o
descentralizada—, a menos que exista una norma que
delegue expresamente una o más facultades(25) .
Como ejemplos del supuesto bajo análisis puede citarse
el caso de un acto dictado por determinado ministro cuando
en realidad correspondía ser dictado por otro; o la nulidad
del acto administrativo dictado por el secretario de
Educación dando de baja a un agente de la Universidad
cuando dicha función compete al Consejo Superior de la
Universidad(26) ; o la nulidad del acto de un embajador
cuando su dictado le correspondía al Presidente(27) .
Garrido Falla cita como ejemplos cuando, por un parte, las
entidades locales invaden la competencia estatal o cuando,
en régimen de autonomía municipal, el Estado resuelve
cuestiones reservadas a los Municipios; o cuando
autoridades de una rama de la Administración invaden
competencias atribuidas a otra rama distinta, como por
ejemplo si el rector de una Universidad ordenase la
vacunación obligatoria de los vecinos de una localidad, o si
un delegado de hacienda decretase la expulsión de un
alumno de la universidad(28) .
El principio general —coincidente con la LNPA— es que
en todos estos supuestos el vicio da lugar a la nulidad
absoluta del acto. No obstante, la PTN en un caso
dictaminó que un acto dictado por la Subsecretaría de
Hacienda del Ministerio de Obras y Servicios Públicos,
cuando debió hacerlo la Subsecretaría de Coordinación
Administrativa y Técnica del mismo ministerio, resultaba
anulable, siendo dicho vicio subsanable con efecto
retroactivo(29) .
Teniendo en cuenta esto, y siguiendo el criterio arriba
mencionado adoptado por la PTN, podemos decir que si se
invaden competencias propias de otro ente administrativo
—centralizado o descentralizado— el acto es nulo de
nulidad absoluta, mientras que si se invaden competencias
dentro del mismo ente el acto podría llegar a ser reputado
nulo de nulidad relativa.

IV. INCOMPETENCIA EN RAZÓN DEL TERRITORIO

La competencia en razón del territorio comprende el
ámbito espacial en el cual es legítimo el ejercicio de la
función del órgano o ente administrativo(30) . Teniendo esta
definición en cuenta, se entiende que el vicio de
incompetencia en razón del territorio ocurre cuando un
órgano o ente actúa fuera de la correspondiente sección
terrestre que le fue asignada(31) .
Si bien este vicio no es frecuente, su presencia genera un
acto que será nulo de nulidad absoluta en los términos del
art. 14, inc. b), de la LNPA(32) .
La jurisprudencia es escasa y la doctrina cita como
ejemplos, la decisión del poder ejecutivo provincial de dictar
medidas de policía sobre actividades que se realizan en
Capital Federal o en otra provincia distinta a la propia (33) ; o
la autorización de matrimonio en la ciudad de Buenos Aires
efectuada por el encargado del Registro Civil de una
localidad de la provincia de Buenos Aires(34) .
Gordillo por su parte, considera que cuando se trata de
invocar un acto en otra jurisdicción distinta a la que fue
dictada el mismo, la solución obligada es la inexistencia,
atento a la mayor gravedad del vicio. Lo mismo ocurre si,
por ejemplo, una municipalidad dicta actos para ser
aplicados en un lugar claramente ubicado fuera de su
territorio, o si la policía de la Provincia labra un acta por
infracciones de tránsito en plena ciudad de Buenos
Aires(35) .
Marienhoff se plantea el siguiente interrogante: ¿Qué
ocurriría si la autoridad policial de un lugar, en persecución
de delincuentes sale de dicho lugar, penetra en jurisdicción
ajena detiene ahí a los delincuentes? ¿Es nulo tal
procedimiento por no haberse respetado la competencia
territorial? Para el autor el procedimiento es válido, puesto
que la detención de delincuentes puede efectuarla cualquier
persona del pueblo, y no exclusivamente los funcionarios
policiales, a quienes en este supuesto corresponde
asignarles calidad de personas del pueblo y no de
funcionarios policiales, tanto más cuando t al solución
tiende a conservar el procedimiento de captura de los
delincuentes(36) .

V. INCOMPETENCIA EN RAZÓN DEL TIEMPO

La competencia en razón del tiempo se refiere a los
supuestos en los que un órgano tiene determinadas
facultades concedidas sólo durante un lapso determinado, o
cuando las facultades están condicionadas por el objeto del
acto a dictarse, o por la finalidad que ha determinado la
norma atributiva de competencia (37).
Por ello, los actos afectados por un vicio de
incompetencia en razón del tiempo existirán cuando al
momento de dictar el acto el órgano no tiene competencia
ya sea por haberse extinguido el ejercicio de su titularidad,
por haber sido declarado cesante, por haber renunciado,
porque estaba anulada su designación, o por haber
cumplido el objeto para el cual se le había otorgado la
competencia (38).
La Corte Sup. ha estimado que si en un acto dictado por
la Administración ha mediado incompetencia en razón del
tiempo, la decisión es nula de nulidad absoluta e insanable,
según lo establecido por el art. 14 de la LNPA(39) . No
obstante, si de él no derivan perjuicios para terceros ni para
el interés público, se ha aceptado que la invalidez pueda
ser considerada simplemente relativa(40) .
Asimismo, el Máximo Tribunal explicó que aun cuando el
procedimiento implantado no hubiera establecido,
expresamente, una fecha máxima antes de la cual el
órgano debía pronunciarse, corresponde indagar sobre el
alcance temporal de la habilitación de la norma para dictar
un determinado acto, pues en el caso de rebasarse sus
lindes la autoridad estaría produciendo un acto viciado de
nulidad absoluta por carecer competencia para expedirse.
Esto es así pues dentro de los distintos aspectos que hacen
a la competencia, se encuentran aquellos fijados en razón
del tiempo, que puede venir dado no sólo por un plazo
determinado, sino condicionado por el propio objeto del acto
y por la finalidad que ha determinado la norma(41) .
En otro supuesto se declaró la nulidad por vicio de
incompetencia en razón del tiempo de un acto dictado por
un funcionario que había sido nombrado anticipadamente
para un cargo cuya vacante no se había producido ni era
inminente(42) .
Por otro lado, también se ha decidido que si el acto fuese
dictado dentro del plazo durante el cual existe la
competencia pero se notificase luego de vencido el mismo,
no existiría vicio de incompetencia puesto que la
notificación no hace a la validez sino a la eficacia (43) . Sin
embargo, también se entendió que el lapso entre el dictado
del acto y la notificación debe ser razonable, para no llegar
al absurdo de admitir la validez de un acto notificado años
después de concluida la competencia del órgano(44) .
También se ha considerado nulo el veto extemporáneo de
una ley, el nombramiento que el Presidente haga por sí solo
de los superiores del Ejército y de la Armada no estando en
el campo de batalla —art. 99, inc. 13 de la Constitución
Nacional—, y la declaración de estado de sitio por
conmoción interior estando reunido el Congreso —art. 99,
inc. 16—(45) .
Finalmente cabe destacar que existen actos
procedimentales que de realizarse fuera de término son
igualmente válidos, sin perjuicio de la responsabilidad del
agente; tal es el caso del envío de las actuaciones al
superior a pedido de parte, cuando el órgano rechaza un
recurso de reconsideración(46) .

VI. INCOMPETENCIA EN RAZÓN DEL GRADO

La competencia en razón del grado está dada por la
posición que ocupa un órgano dentro del orden jerárquico
de la Administración (47).
Tal como ya fue mencionado, la competencia de los
órganos administrativos es obligatoria e improrrogable,
excepto en los casos de avocación, delegación o
sustitución.
La avocación es el acto por el cual un superior jerárquico
asume el conocimiento o la decisión de un asunto que
corresponde al ámbito de la competencia de un inferior, y
está siempre permitida a menos que una norma expresa
disponga lo contrario o que la competencia haya sido
otorgada al órgano inferior en virtud de una idoneidad
específica. Por otro lado, la delegación consiste en la
transferencia parcial del ejercicio de la competencia de un
ente u órgano a otro ente u órgano, y sólo procede cuando
una norma expresa así lo autorice. Por último, la sustitución
también debe estar autorizada por una norma expresa y
consiste en un cambio en la persona del funcionario —y no
en una modificación de la competencia del órgano— (48).
Conforme lo dispuesto por el art. 14, inc. b), de la LNPA,
el acto administrativo no será nulo de nulidad absoluta e
insanable cuando fuere dictado con vicio de incompetencia
en razón del grado y la delegación o sustitución estuvieren
permitidas. En este mismo sentido, el art. 19, inc. b),
establece que en estos casos —como así también en
aquellos en los que la avocación fuera procedente—, el
vicio podrá ser saneado mediante ratificación por el órgano
superior.
Dicho esto, surge el interrogante acerca de si el vicio de
incompetencia en razón del grado genera como principio la
nulidad absoluta o relativa del acto administrativo. Para
Marienhoff, Comadira y Balbín, el principio es que el acto es
nulo de nulidad absoluta, a menos que la delegación o
sustitución estuvieren permitidas (49); mientras que
Cassagne se ha inclinado por entender que el principio
general es que el acto es nulo de nulidad relativa y, por
excepción, en aquellos supuestos en que la avocación,
delegación o sustitución no estuvieren permitidas, el acto
será nulo de nulidad absoluta (50). En una postura más
extrema Garrido Falla entiende que el vicio de
incompetencia en razón del grado configura siempre una
nulidad relativa, aún en el caso de que la delegación fuese
ilegítima(51) . En sentido contrario, Forsthoff considera que
siempre configura una nulidad absoluta(52) .
Ahora bien, el vicio de incompetencia en razón del grado
puede darse en múltiples supuestos que deberán analizarse
por separado, ya sea: (i) cuando el superior ejerce una
competencia atribuida al inferior, y la avocación no procede
por estar expresamente prohibida o porque inferior es
competente en virtud de una idoneidad especial; (ii) cuando
un órgano inferior dicta un acto que corresponde al superior
en virtud de una competencia ilegítimamente atribuida; y (iii)
cuando un órgano dicta un acto excediéndose de una
facultad atribuida legítimamente.
1. Vicio de incompetencia en razón del grado por
avocación ilegítima
El instituto de la avocación se funda en razones de orden
jerárquico administrativo, sobre la base de que la
competencia del órgano superior comprende o contiene en
sí la del órgano inferior. Este principio sólo cede en aquellos
casos en que la norma lo prohíbe, por la especial idoneidad
del órgano para ejercer la competencia del caso, o por
tratarse de competencias incluidas en el objeto de un ente
descentralizado. En estos últimos dos casos la regla se
invierte: la prohibición de la avocación es la regla y su
procedencia es la excepción, la que debe estar autorizada
por norma expresa(53) .
Atento ello, la PTN estableció que la Administración
Federal de Ingresos Públicos, por ser una entidad
autárquica que no tiene relación jerárquica administrativa
con la administración central, está excluida de la posibilidad
de que el Poder Ejecutivo nacional —presidente, ministros y
secretarios de Presidencia— pueda avocarse al
conocimiento y resolución de cuestiones que son de su
competencia(54) . En un pronunciamiento similar se expidió
respecto de la Comisión Nacional de Valores, a lo que
agregó que la posibilidad de avocación también estaba
vedada porque se encontraba en uso de una competencia
específica(55) .
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
también se ha expedido rechazando un pedido de
avocación del Estado nacional para el estudio y decisión de
actuaciones sustanciadas en jurisdicción provincial respecto
a la concesión de ciertos espacios portuarios, ya que ello
significaría una intromisión inadmisible en la jurisdicción
provincial. Al respecto declaró que asiste razón al Estado
nacional en cuanto sostiene que mal puede pretender la
actora que por vía de avocación el Poder Ejecutivo nacional
controle la legitimidad de los actos de la provincia de
Buenos Aires como si fuera un inferior(56) .
Por su parte, la Cámara de Apelaciones resolvió que es
nula de nulidad absoluta la resolución de la Secretaría de
Coordinación Técnica del Ministerio de Economía y
Producción en ejercicio de competencias específicas
correspondientes a la Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia(57) , mientras que en otro caso declaró la
nulidad absoluta de una decisión del ministro de Cultura y
Educación que dio de baja a un agente de una Universidad
Nacional, entendiendo que dicha facultad corresponde
única y exclusivamente al rector de la Universidad(58) .
De los precedentes mencionados, y tal como se
desprende de la LNPA, el ejercicio de una competencia
atribuida a otro órgano, cuando la avocación está prohibida,
vicia al acto de nulidad absoluta.

2. Vicio de incompetencia en razón del grado por

delegación ilegítima
La delegación consiste en la transferencia parcial del
ejercicio de la competencia de un ente u órgano a otro ente
u órgano, de donde se genera, respectivamente, la relación
intersubjetiva e interorgánica. Se trata de una decisión del
órgano administrativo a quien legalmente le corresponde,
por la cual transfiere el ejercicio de todo o de parte de ella a
un órgano inferior. Es decir, consiste en un acto jurídico por
el cual un órgano transfiere a otro el ejercicio de una
competencia que le fue constitucional, legal o
reglamentariamente atribuida (59).
 Como vimos, la delegación configura una excepción al
carácter improrrogable de la competencia y, según el art. 3º
de la LNPA para que proceda deberá estar expresamente
autorizada por una norma de naturaleza legal o
reglamentaria (60). Así, por ejemplo, el RLNPA autoriza a
ministros y órganos directivos de entes descentralizados a
delegar facultades en sus inferiores jerárquicos (61).
Por su parte, la PTN en un caso entendió que el ministro
de Justicia y Derechos Humanos no era competente para
resolver un recurso de revocatoria porque no existía una
norma que delegara expresamente en el ministro dicha
atribución (62). Por otro lado, declaró la nulidad absoluta de
la delegación de facultades efectuada por el Tribunal de
Cuentas atento que, de acuerdo con el art. 85 de la Ley de
Contabilidad, su competencia tenía carácter privativo y
excluyente (63).
Asimismo en otro caso, se declaró nula de nulidad relativa
una resolución del director de Higiene y Seguridad en el
Trabajo por haber sido publicado en forma incompleta el
decreto mediante el cual se delegaron funciones en dicha
dirección, que fue posteriormente saneada por una
resolución del ministro de Trabajo (64).

3. Vicio de incompetencia en razón del grado por exceso

de competencias legítimamente atribuidas
En este supuesto se contempla el caso en que la
atribución de competencias a determinado órgano resulta
legítima, pero en su ejercicio el órgano se excede de las
atribuciones conferidas. Ello ocurre generalmente cuando el
órgano inferior se inmiscuye en competencias propias de su
superior jerárquico.
 En este sentido, se declaró la nulidad relativa susceptible
de saneamiento con efecto retroactivo de un acto mediante
el cual un director zonal dispuso el traslado y limitó las
funciones de un funcionario ejerciendo una competencia
que en realidad correspondía al ministro(65) .
En otro supuesto se declaró la nulidad relativa de un acto
dictado por el director nacional de Transporte
Aerocomercial invadiendo facultades propias del ministro de
Defensa, sin perjuicio de que el mismo haya sido saneado
por este último por medio de la ratificación del acto
viciado(66) .
En otro caso, una decisión del ministro de Relaciones
Exteriores, Comercio Internacional y Culto que sólo podía
ser tomada por el Poder Ejecutivo, se declaró viciada por
incompetencia en razón del grado y tratándose de una
incompetencia de esa naturaleza, el acto resultó anulable
siendo susceptible de ser saneado mediante ratificación del
superior(67) .
Del mismo modo se resolvió que un acto dictado por el
ministro de Economía que dio por decaídos los beneficios
promocionales otorgados a una empresa, cuando dicha
decisión debió haber sido adoptada por el Poder Ejecutivo,
resulta anulable de nulidad relativa susceptible de ser
saneado por el Poder Ejecutivo ya que, si bien existía una
ley que delegaba al Ministerio de Economía la facultad de
imponer sanciones, sólo hacía referencia a la aplicación de
multas pero no a dar por caídos los beneficios
promocionales(68) .
Por otro lado, y siguiendo con la casuística, también se ha
declarado la nulidad absoluta de (i) el acto del presidente de
un órgano colegiado que dictó un acto que era de
competencia de este último(69) ; (ii) la resolución del Consejo
Superior de la Universidad Nacional del Nordeste mediante
la cual se disponía la exoneración de personal no docente
dependiente del rectorado, ya que la facultad de destituir al
personal no docente fue atribuida en forma expresa al
rector(70) ; (iii) un acto dictado por el decano declarando
cesante a un profesor titular ya que dicha faculta
correspondía al Consejo Superior(71) ; (iv) un acto
administrativo mediante el cual el jefe de la Policía Federal
Argentina autorizó y aprobó una contratación directa que
debió haber sido efectuada por la máxima autoridad (72) ; y
(v) la nulidad relativa de un acto administrativo dictado por
el director nacional de Gendarmería que fue ratificado por el
ministro de Defensa(73) , entre otros.

4. Los actos dictados ad referendum de otro órgano. La

cuestión de los actos sujetos a aprobación
El acto ad referendum es aquel que es dictado por un
funcionario incompetente para luego ser aprobado por la
autoridad competente. En efecto, constituye un mero acto
preparatorio, un proyecto sin efecto jurídico alguno hasta
tanto la autoridad competente adopte alguna decisión al
respecto. No se trata de un acto nulo, ya que el órgano
incompetente no tiene la voluntad de dictarlo para que
produzca efectos jurídicos y por ello no cabe entenderlo
como un acto viciado. Como correlato, la voluntad del
superior de dictar el acto propuesto no importa
convalidación ni aprobación, sino un acto nuevo de efectos
constitutivos, es decir, para el futuro (74).
Por otro lado, el acto sujeto a aprobación es aquel que
debe ser controlado en una instancia posterior, por lo que el
acto posterior de aprobación cumple una función de control
y consiste en un acto administrativo que acepta como legal
y oportuno otro acto jurídico anterior emanado de un órgano
competente. Por lo tanto, el acto típico de aprobación
supone la existencia de dos actos autónomos: uno es
previo o antecedente y otro posterior o consecuente, que es
el acto de aprobación. Ambos actos son, en tal contexto,
perfectamente válidos pero la aprobación es lo que le da
eficacia al acto, por lo que la doctrina dominante considera
que la aprobación es declarativa, produciendo efectos
retroactivos a la fecha del acto originario (75) .
En definitiva, el acto ad referendum y el acto sujeto a
aprobación son dos supuestos distintos. Para que exista
aprobación en el sentido estricto del término, se requiere
que el órgano que dicta el acto originario sujeto a
aprobación, tenga competencia para dictarlo, pues el acto
posterior le da eficacia al acto anterior y el acto definitivo
tendrá efecto retroactivo a la fecha del acto previo. En
cambio, si el órgano que dicta el acto previo carece de
competencia para el dictado del acto definitivo, el acto que
dicte será un mero acto preparatorio ad referendum del
órgano competente (76), y el acto dictado por la autoridad
competente tendrá efectos para el futuro.

VII. CONCLUSIONES
El vicio de incompetencia tuvo un gran desarrollo en la
Argentina tras su expresa inclusión en la LNPA.
Los caracteres, fundamentos y consecuencias del vicio
presentan distintas particularidades según se trate de
incompetencia en razón de la materia, del territorio, del
tiempo y del grado.
 Sentados los principios generales en la LNPA, la
jurisprudencia y la doctrina se han encargado de darle
forma al llamado vicio de incompetencia del acto
administrativo, adaptándolo a las circunstancias de cada
caso.
De la legislación, jurisprudencia y doctrina reseñada
podemos concluir que:

(i) El vicio de incompetencia en razón de la materia genera

la nulidad absoluta e insanable del acto si el Poder
Ejecutivo se inmiscuye en funciones propias del Poder
Legislativo, del Poder Judicial o de otro ente
administrativo, ya sea centralizado o descentralizado. Por
otro lado, la nulidad podrá ser relativa si se invaden
competencias propias de otro órgano que se encuentra
fuera de la línea jerárquica pero dentro de un mismo ente
administrativo.

(ii) El vicio de incompetencia en razón del territorio es poco

frecuente, sin perjuicio de lo cual en caso de existir,
genera la nulidad absoluta e insanable del acto. La
escasa jurisprudencia al respecto deja dudas acerca de
qué ocurriría si el acto ostentase un vicio leve.

(iii) El vicio de incompetencia en razón del tiempo provoca

la nulidad absoluta e insanable. Nuevamente quedan
dudas acerca de lo que ocurriría jurisprudencialmente si
el vicio fuese leve.

(iv) El vicio de incompetencia en razón del grado vicia al

acto de nulidad absoluta e insanable en caso de que la
avocación esté prohibida o que la delegación sea
ilegítima. Por el contrario, será anulable de nulidad
relativa en aquellos casos en que el órgano inferior
exceda de las competencias legítimamente atribuidas.
 En razón de todo lo dicho, el estudio de la regulación legal
y el desarrollo jurisprudencial y doctrinario del vicio de
incompetencia tiene particular importancia tanto para la
propia Administración como para los particulares.
Por un lado, desde el punto de vista de la Administración,
el estudio particularizado de la cuestión evita el dictado
reiterado de actos viciados en su origen por incompetencia,
con las consecuencias negativas que ello acarrea para una
buena administración.
Por el otro, desde el punto de vista de los particulares, el
estudio de la cuestión permite identificar y encontrar
fundamentos para posteriormente impugnar todos aquellos
actos que ostentan un vicio de incompetencia.
Todo ello coadyuva a preservar la legalidad de los actos
administrativos y a afianzar la seguridad jurídica que debe
existir en la relación entre los particulares y la
Administración, en tanto permite el justo equilibrio entre las
garantías y prerrogativas de cada uno, respectivamente.

CAPÍTULO 36 - LA VIOLACIÓN A LA LEY - POR MARÍA INÉS

CORRÁ

I. EL OBJETO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

1. Noción
Se ha sostenido tradicionalmente que el objeto del acto
administrativo es la resolución o medida concreta que
mediante el acto adopta la autoridad(1) . Es aquello que el
acto dispone, certifica o resuelve, siendo lo que diferencia
un acto de otro acto(2) . La mayoría de la doctrina de nuestro
país equipara el objeto con el contenido del acto
administrativo(3) .
El objeto es un elemento esencial del acto
administrativo (4). A él se refiere el art. 7º, inc. c) de la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos, ley
19.549 ("LPA"), destacando su carácter esencial y
estableciendo que "debe ser cierto y física y jurídicamente
posible, debe decidir todas las peticiones formuladas, pero
puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del
interesado y siempre que ello no afecte derechos
adquiridos".

2. Atributos que debe cumplir el objeto del acto

administrativo
El objeto del acto debe ser cierto, lícito, física y
jurídicamente posible y moral(5) .
Estas exigencias coinciden con las establecidas en el
art. 953 del CCiv. para los actos jurídicos de derecho
privado, disposición que la doctrina y la jurisprudencia
consideran de modo uniforme aplicable, por analogía, al
objeto del acto administrativo(6) .
Como surge de la transcripción anterior, la LPA establece
también que el objeto del acto debe decidir todas las
cuestiones propuestas por las partes, pudiendo resolver
cuestiones no propuestas, previa audiencia del interesado,
siempre que no afecte derechos adquiridos.
La primera exigencia es un deber administrativo,
correlativo al derecho acordado al administrado a que el
acto haga expresa consideración de los principales
argumentos y de las cuestiones propuestas que fueren
conducentes a la solución del caso (ver art. 1º, inc. f),
apart. 3º, de la LPA)(7) .
La segunda expresión se vincula con el principio de
verdad material, que ordena el procedimiento administrativo
en la búsqueda de la verdad objetiva, con independencia de
la forma en que los hechos han sido presentados y, en su
caso, probados por las partes. Este principio justifica la
actividad instructoria de la Administración y que ésta pueda
resolver cuestiones no propuestas por el interesado, con la
condición —para asegurar la regularidad del acto— que se
respete el derecho de defensa ("previa audiencia del
interesado") y que no se afecten derechos adquiridos (es
decir, que no se vuelva sobre situaciones firmes o que
constituyen cosa juzgada)(8) .

3. Clasificación del contenido del acto administrativo

La doctrina distingue el contenido del acto administrativo
en tres clases: el contenido natural o necesario , el
contenido implícito y el contenido eventual  (9). El contenido
natural es el que forma parte necesaria del acto
administrativo y sirve para individualizarlo respecto de los
otros actos (10). El contenido implícito es aquel que debe
entenderse incluido en el acto, aunque no esté expreso, y
que se desprende del ordenamiento jurídico para todos los
actos de la misma especie (11). El contenido eventual está
dado por aquellas cláusulas accidentales (vgr. de condición,
modo y plazo) que pueden o no integrar al acto emitido por
el órgano administrativo (12).
 El examen de los diversos contenidos del acto
administrativo reviste importancia para la determinación del
tipo de nulidad absoluta o relativa, a la que su vicio puede
dar lugar. Así, según sea la gravedad del vicio y si éste
afecta el contenido necesario, implícito o eventual del acto
administrativo, aquéllos podrán dar lugar a la nulidad
absoluta o relativa del acto. En principio, el vicio grave en el
contenido natural o el implícito del acto administrativo
acarrea su nulidad absoluta e insaneable (art. 14, inc. b], de
la LPA), mientras que el vicio en el elemento accidental en
la medida en que se trate de un aspecto separable y que no
afecte la esencia del acto, determinará sólo su nulidad
relativa o anulabilidad (art. 16 de la LPA) (13).

4. Actos dictados en ejercicio de facultades regladas o

discrecionales
Por su parte, el acto puede responder al ejercicio de
facultades regladas o al ejercicio de facultades
discrecionales. Los primeros suponen la existencia de una
norma que haya predeterminado concretamente aquello
que la Administración debía hacer (14) .
En estos casos, la Administración aplica a la realidad los
efectos jurídicos (derechos y obligaciones) queridos por el
ordenamiento para los hechos alcanzados por el acto(15) . El
apartamiento de lo requerido o autorizado por la norma, o
su aplicación a circunstancias diversas a las previstas en
ella constituyen ejemplos claros de actos antijurídicos
viciados en el elemento objeto(16) .
El acto de contenido total o parcialmente discrecional es
aquel en que el ordenamiento jurídico permite que la
voluntad administrativa determine todo o parte de los
efectos jurídicos que corresponden a la situación fáctica
considerada(17) .
Los actos que responden al ejercicio de una facultad
discrecional también pueden encontrarse viciados en su
elemento objeto. En estos casos, el vicio se manifiesta en
una violación de los límites dentro de los cuales esa
discrecionalidad puede ejercerse, dando como resultado el
acto arbitrario o irrazonable(18) .

II. EL VICIO EN EL OBJETO DEL ACTO

ADMINISTRATIVO

1. Noción
El vicio en el elemento objeto del acto administrativo ha
sido denominado tradicionalmente como "violación de la
ley" (19)y con esa denominación se encuentra recogido en el
art. 14, inc. b), de la LPA(20) .
En términos generales, el vicio se produce por la
contradicción del objeto del acto con una norma de mayor
jerarquía(21) .
Esta contradicción jurídica puede consistir en una
violación de la Constitución, de la ley, de un reglamento, de
un tratado, de los principios generales o cualquiera de las
fuentes del derecho administrativo a las que el acto deba
conformarse(22) .
El vicio puede resultar tanto del apartamiento de lo
dispuesto en las normas de jerarquía superior que resulten
aplicables, como de un grave error de derecho (por
ejemplo, si se considera existente una norma derogada o
viceversa, o si se le asigna a la norma un sentido o
contenido distinto al que realmente le corresponde), o de
una apreciación errada del derecho en relación con los
hechos del caso (cuando aun correctamente interpretada,
se aplica la norma a un caso no contemplado en ella)(23) .
En cambio, el apartamiento de los precedentes
administrativos no ha sido, en general, considerado como
una causal de nulidad de los actos administrativos, ni por la
doctrina ni por la jurisprudencia(24) . Sin embargo, en ciertas
situaciones el apartamiento del precedente puede
configurar una violación al principio de igualdad así como
también al principio de la buena fe, resultando aplicables las
consecuencias que impone la doctrina de los actos propios,
que impide a la Administración desconocer su conducta
anterior jurídicamente relevante y eficaz, y capaz de
generar una expectativa seria respecto de un
comportamiento futuro con trascendencia para el
derecho(25) .
No es relevante que la disconformidad con el
ordenamiento jurídico pueda ser intencional o que resulte
de un error o de dolo o de violencia moral: en todos los
casos el acto será inválido. El vicio de violación de la ley es,
como tal, un vicio objetivo(26) .

2. Diversos supuestos de vicios en el elemento objeto

2.1. El acto de objeto ilícito o prohibido

 Quedan incluidos en este supuesto los actos cuyo objeto
se encuentra prohibido por las normas aplicables, sean
administrativas, civiles o penales(27) , así como aquellos que
lesionan derechos y garantías constitucionales(28) y, en
general, los actos cuyo objeto se aparta de aquél
determinado por la ley para el caso concreto, cuando el
acto es dictado en uso de facultades regladas(29) .
El acto de objeto prohibido o ilícito adolece de un vicio
grave que determina su nulidad absoluta(30) .
Un supuesto interesante se presenta en los casos de
actos que constituyen delito, o los dictados como
consecuencia de actos que califican como tal (31) . En ambos
casos nos encontramos ante actos con vicio grave en el
objeto(32) . No obstante, ni la Administración ni la jurisdicción
contencioso administrativa pueden declarar que un acto
constituye un delito, estando ello reservado a la justicia
penal(33) .
Ello plantea la necesidad de obtener un pronunciamiento
previo de la justicia penal para tener por cierta la existencia
del ilícito penal y poder fundar en ella la declaración de
nulidad del acto.
En nuestro derecho los delitos son enjuiciados y deben
ser declarados por los tribunales con competencia penal (34) .
Por ello, si se pretende declarar la nulidad de un acto
administrativo con fundamento en que él constituye un
delito o fue obtenido mediante un hecho que constituye un
delito (prevaricato, cohecho, etc.), se requiere una
sentencia penal previa(35) .
En cuanto a la influencia de la sentencia penal sobre el
proceso administrativo, en ausencia de normas
administrativas que resuelvan la cuestión, parece razonable
acudir, por analogía, a las normas civiles que regulan la
materia, sin perjuicio de las adaptaciones que puedan
resultar necesarias en atención a las particularidades
propias del derecho administrativo(36) .
A esta cuestión se refieren los arts. 1102 y ss.
del CCiv. Conforme a la normativa civil, (i) si ha mediado
condenación en el proceso penal, la sentencia hace cosa
juzgada en el proceso civil respecto de la existencia del
hecho constitutivo de delito y de la culpa del condenado (las
que no pueden contestarse) (art. 1102); y (ii) si la sentencia
en sede penal es absolutoria, no se puede alegar en juicio
civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese
recaído la absolución (art. 1103) (37).
A la luz de estos principios, entendemos que si ha habido
una condena penal, la Administración no puede tener por
no sucedido el hecho delictivo, o su autoría o la
responsabilidad penal.
Asimismo, si en el proceso penal se declarase que el
ilícito penal no existió, la Administración y el juez
administrativo no podrían tenerlo como sucedido.
Sin embargo, si en sede penal se absolviera al procesado
por otras causales distintas a la inexistencia del hecho que
constituye delito (vgr. ausencia de culpabilidad), ello no
impediría las consecuencias administrativas del hecho
delictivo constatado en sede penal, estando habilitada la
declaración de nulidad del acto (o la revisión del acto firme)
por la Administración o los tribunales competentes(38) .
Ahora ¿qué sucedería si, estando pendiente la acción
penal, fallece el procesado, o se ausenta, y el proceso
penal cesa antes de que exista sentencia condenatoria que
declare la existencia del delito?
Prestigiosos autores españoles han dado respuesta a
este interrogante afirmando que para poder declarar la
nulidad de un acto por este motivo no sería necesario que
el tribunal penal declare que se ha cometido un delito. Que
si ello resulta imposible por circunstancias como las
expuestas, ello no debería impedir las consecuencias
estrictamente administrativas de la acción cuestionada, si
ésta es, en efecto, una acción antijurídica y está tipificada
como delito en las leyes penales(39) .
Sin perjuicio del elevado respeto que nos merecen estos
autores, nos parece que esta última solución requiere ser
matizada.
Como hemos señalado, la calificación de un hecho como
ilícito penal no puede sino derivar de un proceso penal
llevado por los jueces competentes y conforme a las
normas aplicables a esa materia(40) .
Cierto es que el fallecimiento o la ausencia del acusado
son dos circunstancias previstas expresamente por las
normas civiles como excepción a la cuestión prejudicial
establecida en el art. 1101 del CCiv.(41) .
Sin embargo, la cuestión requiere algunas aclaraciones.
Porque para determinar las consecuencias civiles del delito
no es necesario que el juez civil realice una calificación
penal, para la cual carecería de competencia. Basta la
constatación de un hecho ilícito que haya causado un
perjuicio, independientemente de su significación penal(42) .
No es ello lo que sucede cuando la consecuencia
administrativa en examen (nulidad del acto, revisión del
acto firme) se pretende fundar en la existencia de un ilícito
penal propiamente dicho, porque en tal caso la calificación
penal resulta presupuesto de la decisión relativa a la validez
administrativa. Nada impediría, en cambio, que se
declarase la nulidad del acto administrativo con fundamento
en que, con independencia de su calificación penal, su
objeto constituye un ilícito civil o una infracción
administrativa, o que ha sido emitido como consecuencia de
actos calificados como tales.
Desde la perspectiva práctica, las dificultades que plantea
la cuestión de la prejudicialidad —por el tiempo que puede
demorar el proceso penal previo hasta declarar la existencia
de un delito y las vicisitudes que pueden afectar dicha
declaración— hacen con frecuencia más conveniente
invocar otros vicios (como la desviación de poder) para
obtener aquella declaración(43) .

2.2. El acto de contenido imposible

El art. 7º, inc. c), de la LPA establece que el objeto debe
ser física y jurídicamente posible(44) .
La doctrina debate si la imposibilidad jurídica debe
considerarse una categoría autónoma, o si ella se subsume
en la prohibición o la simple disconformidad con el
ordenamiento jurídico. Quienes siguen esta tendencia,
limitan el acto de contenido imposible a aquel que adolece
de imposibilidad material, física o natural, que se traduce en
una imposibilidad de cumplimiento(45) .
Nosotros entendemos que en la mayoría de los casos la
imposibilidad jurídica quedará subsumida, o bien en
supuestos de actos de contenido contrario o apartado del
ordenamiento jurídico (como sucede con los ejemplos
brindados por el codificador o por el Consejo de Estado
francés, a los que hacemos referencia en la nota al pie
44 supra ) o bien en un supuesto de acto irracional, por
contradicción en sus términos. Desde esta perspectiva, la
imposibilidad física reviste, como categoría autónoma,
mayor utilidad.
 La imposibilidad de hecho o material puede clasificarse en
tres hipótesis destacadas por la doctrina: (i) falta de sustrato
personal (por ejemplo, si se aplica una pena a una persona
fallecida o si antes de ser aplicada sobreviene su
fallecimiento); (ii) falta de sustrato material (cuando la cosa
a que el acto se refiere no existe o ha desaparecido o
cuando la ejecución de lo que el acto dispone es material o
técnicamente imposible). En ese caso, a su vez, la
imposibilidad puede ser definitiva o temporal (por ejemplo,
la remoción de un monumento que no existe o que ha
quedado destruido; la obligación de realizar presentaciones
en formato digital cuando no está disponible la tecnología a
ese efecto; entre otros); y (iii) falta de sustrato jurídico (por
ejemplo, el nombramiento para un cargo que no existe) (46) .
Además, la imposibilidad debe ser efectiva y no teórica (es
decir, no habría vicio por imposibilidad en el objeto si la
circunstancia que la determina solo puede verificarse en
teoría pero no en la práctica)(47) .

2.3. El acto de contenido incierto o impreciso

La certeza es otro requisito expresamente exigido por el
art. 7º, inc. c), de la LPA. En consecuencia, la
incertidumbre, la indeterminación o la obscuridad en el
objeto del acto son defectos que afectan su validez(48) .
No obstante, el objeto del acto administrativo debe
considerarse integrado por la norma jurídica que le sirve de
fundamento y habilita su dictado (contenga o no una
remisión expresa a la referida norma)(49) . Si el objeto o el
contenido del acto puede ser precisado mediante ese
proceso de integración o mediante el procedimiento
ordinario de interpretación jurídica, el vicio no deberá
considerarse configurado(50) . Lo mismo sucede si el propio
acto establece un procedimiento, medio o camino para la
determinación de aquellos aspectos de su contenido
inicialmente indeterminados(51) .
En cuanto al tipo de nulidad, ella dependerá de la
gravedad de la irregularidad, debiendo considerarse de
nulidad absoluta cuando la falta de certeza o de
determinación resulte grave y afecte en forma sustancial su
eficacia(52) .

2.4. El acto irrazonable

La razonabilidad es una exigencia de toda actuación
estatal(53) . A pesar de que la LPA vincula la razonabilidad
con el elemento finalidad del acto administrativo (54) , ella en
realidad afecta su objeto, es decir a las medidas que el acto
dispone u ordena. Estas medidas deben ser
proporcionalmente adecuadas a los fines perseguidos por el
legislador, en expresión de nuestro más Alto Tribunal(55) .
La arbitrariedad o irrazonabilidad comprende diversos
supuestos:
(i) el acto desproporcionado o excesivo, que es aquel que
involucra medidas que son desproporcionadas respecto de
la finalidad que él persigue(56) .
(ii) el acto contradictorio: que es aquel que incurre en
contradicción entre sus considerandos y la parte
dispositiva (57).
(iii) el acto absurdo: es aquel que va en contra de las
reglas de la lógica o que resulta de razonamientos
falsos (58).
 También se encuentran viciados por irrazonabilidad los
actos que disponen medidas que, aun cuando no sean
desproporcionadas, sean claramente inadecuadas para
cumplir con la finalidad o carezcan de conexión de causa y
efecto (59).
Las exigencias de razonabilidad y proporcion alidad del
acto administrativo guardan estrecha vinculación con el
principio favor libertatis o pro libertate , que exige que la
Administración deba adoptar las medidas menos restrictivas
de los derechos y garantías fundamentales que permitan
satisfacer los objetivos públicos perseguidos por el acto (60).
Como advertía Fiorini, las limitaciones a las libertades
individuales deben exigir el mínimo sacrificio con el máximo
de resultados(61) .
En efecto, el Estado tiene la potestad (facultad-deber) de
perseguir el bien común, pero debe hacerlo sin irrogar
cargas innecesarias a los particulares. Precisamente, el
principio de proporcionalidad se materializa, en su
concreción última, en la adopción de la " medida
necesaria ", a partir del medio más idóneo y el de menor
restricción posible, conforme a la situación de hecho y al fin
definido con la norma, resultando su observancia condición
de validez del ejercicio por la Administración de las
potestades administrativas (62).
Si bien —en palabras de Fiorini— el individuo tiene su
libertad sin necesidad de norma expresa que la
reconozca(63) , la dignidad y la libertad de las personas son
también valores normativos cuyo fundamento positivo se
halla en la Constitución Nacional, que consagra los
derechos y garantías individuales otorgándoles carácter
fundamental y operativo (arts. 14, 19, 28 y 33 de la
Constitución Nacional)(64) . Si bien este reconocimiento data
de los mismos orígenes de nuestra organización
constitucional, la reforma del año 1994 ha venido a
confirmar su vigor, al asignar jerarquía constitucional a los
tratados y convenciones que han consagrado, tanto en
forma universal como regional, el valor superior de los
derechos y libertades individuales (art. 75, inc. 22, de la
Constitución)(65) .
En función de ello, el acto que no respete este límite y
opte por una medida más gravosa de los derechos y
garantías individuales que la necesaria, será también un
acto nulo por vicio en el objeto(66) .

2.5. El acto inmoral

No basta que el acto sea lícito, sino que también debe ser
moral(67) .
La moralidad es un componente insoslayable del accionar
estatal aun cuando no se encuentre mencionada como un
elemento autónomo del acto administrativo en el art. 7º de
la LPA. La prohibición del acto inmoral deriva del art. 19 de
la Constitución Nacional (que se refiere a la moral y a las
buenas costumbres) así como de los arts. 21 y 953
del Código Civil, aplicables analógicamente al derecho
administrativo (68).
La violación de la ley resultante de la inmoralidad del acto
determina la nulidad absoluta de él(69) .
Un caso particularmente preocupante, es el de la
corrupción que puede afectar el obrar estatal. Tales actos,
además de prohibidos, son profundamente inmorales, y su
tacha de nulidad viene impuesta no solo por el derecho
doméstico sino por el derecho convencional internacional,
de jerarquía supralegal.
 En este sentido, la Convención Interamericana Contra la
Corrupción no sólo condena tanto penalmente como
administrativamente ciertos actos corruptos, sino que
también prevé la adopción de medidas destinadas a
prevenir actos o conductas que coadyuvan a la corrupción
(vgr. los actos que impliquen un dispendio ineficiente de
recursos públicos), consagrando normas de conducta que
se erigen en verdaderas pautas de evaluación de este
requisito esencial del objeto del acto administrativo (70).

2.6. La falta de mérito. El acto inoportuno

La doctrina también destaca el caso del acto inoportuno o
inconveniente, que es aquel que se encuentra viciado en su
mérito u oportunidad. Diez enseña que la inoportunidad o
inconveniencia significa una apreciación errónea de los
hechos en relación con los fines que la ley se ha propuesto,
excluidos los casos en los que se considera configurado el
vicio de desviación de poder. El acto se presenta como no
idóneo para cumplir los fines establecidos por el legislador,
aun cuando no pueda ser considerado como contrario a
ellos (71).
El acto con vicio de mérito o inoportuno debe ser
distinguido de la errónea interpretación de la norma o de los
hechos a los que ésta se aplica (casos que quedan
comprendidos en el acto de objeto ilícito) (72).
Como sabemos, en los actos emitidos en ejercicio de
facultades discrecionales, el juicio de oportunidad, mérito y
conveniencia del acto administrativo recae en la
Administración, sin que él pueda ser sustituido por la
Justicia. Sin embargo, cuando el acto presenta una
inoportunidad o inconveniencia de tal entidad que el acto
deviene ineficaz —esto es, incapaz de cumplir los fines
perseguidos por el legislador con éste— el acto debe
reputarse inválido (73).

III. CONSECUENCIAS DEL VICIO EN EL OBJETO DEL

ACTO ADMINISTRATIVO
El art. 14, inc. b), de la LPA prevé el vicio de "violación de
la ley" como un supuesto de nulidad absoluta. No obstante,
la doctrina y la jurisprudencia admiten que el vicio en el
objeto podrá determinar la nulidad absoluta o ser causal de
anulabilidad según la mayor o menor gravedad del vicio (74).
El acto de objeto ilícito, prohibido o imposible física o
jurídicamente, así como el irrazonable o el que contiene un
objeto inmoral, adolecen de vicios graves en este elemento
esencial y deben considerarse actos de nulidad absoluta (75).
En cambio, la doctrina no es uniforme en relación con el
tipo de nulidad que provoca la falta de certeza o la
indeterminación en el objeto del acto. Parte de la doctrina
sostiene que la falta de certeza o indeterminación del objeto
del acto administrativo determina su nulidad absoluta (76) .
Otros —entre ellos Cassagne— consideran que si la falta
de certeza u oscuridad es superable o subsanable, el acto
estaría viciado de nulidad relativa siendo, en consecuencia,
anulable(77) .
Nosotros entendemos que, a diferencia de otros
supuestos de vicio en el objeto (como el acto de objeto
prohibido o inmoral) este vicio admite grados de gravedad,
resultando razonable aceptar la posible configuración de un
vicio de nulidad relativa y, por lo tanto, subsanable. Si la
falta de certeza o la indeterminación del objeto pueden
superarse y no afectan en forma sustancial la eficacia del
acto o la razonable posibilidad de cumplimiento por su
destinatario, el vicio será de nulidad relativa. En caso
contrario, el acto deberá ser considerado de nulidad
absoluta(78) .
Algunos autores, como Gordillo, consideran que los actos
cuyo contenido adolece de una oscuridad o imprecisión tal
que no puede superarse mediante una interpretación
razonable quedan comprendidos dentro de la categoría de
acto inexistente. Lo mismo sucedería cuando hay una clara
y absoluta imposibilidad de hecho que afecte su objeto. En
tales casos el acto no podría cumplirse y debería
considerarse inexistente(79) .
La "inexistencia del acto" es una categoría controvertida
en nuestro derecho. Quienes la sostienen la aplican a actos
cuyo vicio o ilegalidad es tan importante que se considera
que merece una sanción más enérgica que la nulidad(80) .
Por nuestra parte, consideramos que la "inexistencia del
acto" no es una categoría recogida por la LPA. En
consecuencia, en el orden nacional y bajo el derecho
positivo vigente, no cabe declarar la "inexistencia" del acto
ante el vicio grave en el elemento objeto, aún el de mayor
entidad, sino su nulidad absoluta e insaneable(81) .
CAPÍTULO 37 - VICIOS QUE AFECTAN A LA CAUSA DEL ACTO
ADMINISTRATIVO - POR CAROLINA MARÍA LUCHI

I. INTRODUCCIÓN
La causa, entendida como aquellas circunstancias de
hecho y de derecho que llevan a dictar el acto (1) , es un
elemento esencial del acto administrativo(2) . Es decir que
todo acto administrativo, ya sea producto del ejercicio de
facultades regladas o discrecionales, debe contener una
causa. Las fallas o vicios de la causa afectan —por su
carácter de elemento esencial— la validez del acto(3) .
El estudio de la causa en su concepción objetiva y como
un elemento autónomo del acto administrativo encuentra
sus orígenes en la jurisprudencia y doctrina francesa (4) .
Esta visión autónoma de la causa colaboró a identificar
como un tipo particular de vicio del acto administrativo a
aquel que afecta a su causa.
Nuestra Ley Nacional de Procedimientos Administrativos
(en adelante, la "LNPA"), influenciada por la corriente
administrativista francesa, adoptó una noción objetiva y
autónoma de la causa en su vertiente fáctica y jurídica y
delineó los posibles vicios que pueden afectarla(5) .
Por su parte, la jurisprudencia y la doctrina nacional y la
Procuración del Tesoro de la Nación (en adelante, "PTN")
colaboraron a fortalecer la concepción del vicio en la causa
como un vicio autónomo, identificando sus principales
características y consecuencias y diferenciándolo de otros
vicios que pueden afectar al acto administrativo.

II. EL ENCUADRE JURÍDICO DEL VICIO EN LA CAUSA

EN LA LNPA
La LNPA se enrola en una concepción objetivista de la
causa (6)y en su art. 7º, inc. b) establece que el acto
administrativo se "deberá sustentar en los hechos y
antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho
aplicable".
 Asimismo, el art. 14, inc. b) establece que el acto
administrativo es nulo de nulidad abs oluta cuando carece
de causa ya sea porque no existen o son falsos los hechos
o el derecho invocado. Es decir que para nuestro legislador,
la causa es un requisito esencial del acto administrativo por
cuanto su ausencia o falsedad determinan la nulidad
absoluta del acto. La doctrina y jurisprudencia consideran
—en base a la redacción del texto legal— que "el control de
la causa del acto (...) aparece como condición esencial de
un control mínimo de legitimidad" (7).
Por otra parte, el art. 14, inc. a), establece que el dolo
como vicio de la voluntad puede configurarse cuando "se
tengan por existentes hechos o antecedentes inexistentes o
falsos". En otras palabras, la LNPA únicamente da por
configurado este vicio de la voluntad en la medida en que
también se encuentre afectada la causa del acto
administrativo (8).
En función del tratamiento que recibe la causa en la
LNPA, la doctrina nacional entiende que existen dos tipos
de vicios que pueden afectar a la causa del acto
administrativo: (i) vicios en la causa como antecedente de
hecho y (ii) vicios en la causa como antecedente de
derecho.

III. EL VICIO EN LA CAUSA COMO ANTECEDENTE DE

HECHO
El vicio en la causa como antecedente de hecho puede
presentarse de diversas maneras: ya sea por la inexistencia
o falsedad de los hechos en que se funda la causa o por la
incorrecta calificación jurídica de los hechos(9) .
 El estudio de los vicios que pueden afectar a la causa en
su vertiente fáctica fue inicialmente desarrollado por el
Consejo de Estado francés. A través de tres famosos
precedentes —"Trépont", "Blanchard" y "Lefranc''— el
Consejo de Estado cuestionó la validez de ciertos actos
administrativos respecto de los cuales se advertía una clara
inexistencia o falsedad de los hechos(10) . Asimismo, existen
precedentes en los cuales el Consejo de Estado descalificó
la validez de un acto administrativo por la errónea
calificación jurídica de los hechos en los que se
sustentaba(11) .
En cuanto a la ausencia o inexistencia de la causa,
Gordillo sostiene que la misma se produce cuando no existe
una situación fáctica y objetiva en la cual puede apoyarse el
acto administrativo(12) . Más aún, el autor considera que para
que la causa se repute como válida la misma debe
sustentarse en un supuesto de hecho que sea suficiente y
adecuado(13) .
La Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante,
"Corte Sup.") se ha pronunciado en reiteradas
oportunidades a favor de la nulidad de los actos
administrativos que carezcan de una causa como
antecedente de hecho.
En el fallo "Hochbaum"(14) la Corte Sup. sostuvo que la
ilegalidad manifiesta del acto que se dejaba sin efecto
provenía de la ausencia de un presupuesto de hecho
indispensable para su validez(15) . En otro caso, la Corte
Sup. declaró la nulidad de un decreto administrativo de
cesantía porque padecía de un vicio grave en su causa toda
vez que no había existido irregularidad alguna en que
pudiera fundarse dicha decisión(16) .
En otro supuesto, la Corte Sup. consideró que la
resolución por medio de la cual se había ordenado el
desplazamiento del actor sin sustento suficiente, era nula
por falta de causa y motivación (17) . En el caso, la resolución
mencionaba vagamente que el desplazamiento del actor
obedecía a razones operativas y a su idoneidad,
experiencia y actitud, sin que de ello se pudieran
desprender los hechos concretos en los cuales se
justificaba dicho proceder(18) .
Por su parte y respecto de la inexistencia de los hechos
como un tipo de vicio de la causa, la PTN ha tachado de
nulidad a aquellos actos administrativos que desconocen
arbitrariamente la situación de hecho existente o que
pretenden fundarse en circunstancias de hecho que no han
tenido lugar(19) . Asimismo, el organismo asesor ha
considerado que "la revocación del acto administrativo en el
caso de que adolezca de algún vicio que la haga
procedente, es una obligación de la Administración,
debiendo imperar en el procedimiento administrativo como
principio cardinal el de la legalidad objetiva y el de la verdad
material por oposición a la formal"(20) .
En cuanto a la falsedad de los hechos, Gordillo señala
que ésta se produce cuando el acto se funda en hechos
que son contrarios a la realidad o que no tienen relevancia
jurídica o bien cuando se prescinde de los hechos reales(21) .
En este sentido, es ilustrativo el fallo de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal (en adelante, "C. Nac. Cont. Adm. Fed.") en el cual
se declaró la nulidad de un decreto del Poder Ejecutivo
nacional que admitía la renuncia de un juez fundándose en
un hecho falso(22) . La nulidad del decreto residía en que
éste sostenía que la renuncia del juez había sido lisa y
llana, cuando en realidad la misma había sido condicionada
al acogimiento de los beneficios de la jubilación. Por lo
tanto, el decreto se apoyaba sobre un hecho contrario a la
realidad.
La PTN tuvo oportunidad de pronunciarse en la materia y
sostuvo que la resolución que se apoyaba en un hecho
falso era nula de nulidad absoluta e insanable (23) .
Asimismo, el organismo consideró que en estos casos
devenía procedente la revocación de la misma en sede
administrativa por razones de ilegitimidad(24) .
En cuanto al vicio que se produce por la errónea
calificación jurídica de los hechos, la Corte Sup. ha
expresado que el acto administrativo expedido en tales
condiciones es inválido(25) . En este sentido, en oportunidad
de examinar un decreto de la Municipalidad de Buenos
Aires mediante el cual se había revocado una resolución
por razones de ilegitimidad, el Alto Tribunal sostuvo que la
revocación había sido indebidamente calificada ya que, en
atención a los hechos de la causa, el acto había sido
revocado por razones de oportunidad, mérito y
conveniencia y no de ilegitimidad(26) . "El acto administrativo
que incurre manifiestamente en un grave error de derecho
que supera lo meramente opinable en materia de
interpretación de la ley, no ostenta apariencia de validez o
legitimidad y debe calificarse como acto inválido por la
gravedad y evidencia del vicio que contiene"(27) .
Por su parte, algunos autores consideran que la
posibilidad de que los jueces revisen la errónea calificación
jurídica de los hechos depende, en cada caso, del grado de
discrecionalidad que se haya otorgado a la Administración
pública para realizar dicha apreciación(28) .
IV. EL VICIO EN LA CAUSA COMO ANTECEDENTE DE
DERECHO
El vicio en la causa como antecedente de derecho puede
configurarse de diversas maneras ya sea por la aplicación
de un texto legal que no es aplicable al caso, por la
aplicación errónea de la norma que corresponde utilizar, por
la aplicación de una norma derogada o por la invocación de
derecho inexistente (29).
La PTN ha resaltado que la validez de un acto
administrativo depende de su correspondencia con el
derecho vigente. En este sentido, el organismo asesor
señaló que "es un principio unánimemente aceptado el que
sostiene que la circunstancia que determina la validez de un
acto administrativo individual consiste en la
correspondencia de este último con el derecho objetivo
vigente al momento de su dict ado (...) Lo expuesto
constituye la esencia del principio de legalidad de la
actividad administrativa" (30).
En otra oportunidad, la PTN advirtió que la cita incorrecta
de una norma derogada en los considerandos de una
resolución constituía un vicio en su elemento causa(31) .
La Corte Sup. tuvo oportunidad de expedirse en la materia
y tachó de inválida una resolución administrativa que se
había apartado indebidamente del derecho vigente al
momento del inicio de las actuaciones. (32) En el caso, la
resolución impugnada había denegado el otorgamiento de
un beneficio provisional fundándose en la falta de vigencia
del derecho invocado por el actor(33) . El Alto Tribunal falló a
favor del actor y sostuvo que la ley que debía aplicarse al
caso era la vigente a la fecha de la solicitud del beneficio,
independientemente de que la misma no se encontrase
vigente al momento del dictado de la resolución(34) .
 Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires cuestionó la legitimidad de una
resolución mediante la cual se había denegado el
otorgamiento de una licencia de conducir por cuanto ésta se
fundaba en una legislación que no resultaba aplicable al
caso(35) .

V. DE LOS EFECTOS QUE PRODUCE EL VICIO EN LA

CAUSA
De conformidad con el art. 14, inc. b), de la LNPA, existe
un consenso en la doctrina en cuanto a que la ausencia, la
inexistencia o la falsedad de los hechos o del derecho
invocado determinan la nulidad absoluta del acto(36) .
Fuera de estos supuestos que dan lugar a la nulidad
absoluta del acto, la discusión de la doctrina en la materia
surge mayormente en torno a los efectos que corresponde
otorgarle al error en la causa, ya sea en sus antecedentes
de hecho o de derecho.
Marienhoff sostiene que el acto administrativo que
contiene un defecto o vicio (que en general se constituye
por una errónea interpretación de los hechos o del derecho)
se encuentra viciado de nulidad relativa y es anulable(37) .
Por otro lado, algunos doctrinarios consideran que en los
casos de error de hecho o de derecho, el tipo de nulidad
que afecte al acto va a depender de la naturaleza y
gravedad del defecto(38) . En este sentido, Cassagne señala
que cuando el error es de una gravedad tal que de haberlo
conocido la Administración pública no hubiera emitido el
acto o al menos lo hubiere emitido con un contenido
diferente —error esencial excluyente—, el acto estará
afectado de nulidad absoluta(39) . En cambio, si el error no
es de tal envergadura ya sea porque se trata de meras
irregularidades o importa un error esencial pero no
excluyente de la voluntad de la Administración pública, el
acto estará viciado de nulidad relativa(40) .
La PTN tuvo oportunidad de expedirse en la materia y
sostuvo que la mención errónea del derecho aplicable que
no repugnaba al ordenamiento jurídico general, tornaba al
acto en meramente anulable(41) . El organismo asesor
señaló que en estos casos no correspondía revocar el acto
por invalidez ni considerarlo ilegítimo ya que éste poseía en
forma suficiente los elementos causa, finalidad y
motivación(42) . En efecto, la PTN expresó que el acto
administrativo sólo debía ser tachado de nulidad absoluta
en los casos que existiera una violación grave del derecho y
en caso de duda respecto de la entidad del vicio, siempre
debía estarse a favor de la anulabilidad por el principio de
conservación del acto(43) . Más aún, la PTN advirtió que el
acto que adolecía de una simple irregularidad como la
mención errónea del derecho podía sanearse mediante un
acto de confirmación(44) .
En otro supuesto sometido a su consideración, la PTN
dictaminó que cuando la Administración pública actuaba en
ejercicio de sus facultades regladas, la cita incorrecta de
una norma derogada configuraba un vicio en la causa del
acto. Asimismo, el organismo agregó que dicho vicio se
vería reflejado en el objeto siempre que la aplicación
errónea del derecho condujera a una decisión
sustancialmente distinta de la que se hubiese adoptado en
caso de aplicarse la norma correcta. En tal caso, el acto
sería nulo de nulidad absoluta (45). En cambio, si la
Administración aplicaba una norma derogada pero sin que
el régimen legal vigente la haya modificado, el vicio del acto
podría dar lugar a una nulidad relativa o ser
intrascendente (46).
Por su parte, Comadira afirma que un acto es nulo de
nulidad absoluta cuando le falta alguno de sus elementos
esenciales o uno de ellos padece de un vicio grave, y es
anulable cuando se compone de todos sus elementos
esenciales pero uno de ellos se encuentra afectado de un
vicio leve o no fundamental (47).
Más aún, un sector de la doctrina advierte que si bien el
vicio en la causa da lugar generalmente a la nulidad
absoluta del acto, dicha sanción debe aplicarse ateniendo
particularmente a las circunstancias del caso (48). De este
modo, en aquellos casos en donde el antecedente fáctico
que constituye a la causa viene dado por el particular y éste
no impugna el acto en el plazo correspondiente, debe
considerarse que el acto ha quedado firme (49).
Por último, resta analizar los efectos que produce el acto
que se encuentra fundado tanto en presupuestos válidos
como erróneos. La jurisprudencia ha considerado que el
acto administrativo dictado en estas condiciones era válido
en la medida en que alguno de estos presupuestos
subsistiera como presupuesto suficiente y válido del
acto (50). Al respecto, la C. Nac. Cont. Adm. Fed. sostuvo
que más allá de la existencia de presupuestos inexactos,
bastaba la existencia de un hecho capaz de sustentar la
sanción para no poder declararla ilegítima (51). Por el
contrario, existe otra jurisprudencia que se ha pronunciado
a favor de la nulidad total absoluta e insanable del acto
administrativo que se funda en presupuestos erróneos. En
este sentido, la Corte Sup. sostuvo que la ausencia de una
causa válida configuraba ante determinadas circunstancias,
un vicio único que afectaba per se a la totalidad del acto (52).
De igual modo, la Corte Suprema de Justicia de Estados
Unidos ha considerado inválidas las decisiones
administrativas basadas parcialmente en presupuestos
erróneos (53).

VI. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD QUE EXISTE

ENTRE EL VICIO EN LA CAUSA Y EL VICIO EN EL
OBJETO
Para que un acto administrativo sea emitido de forma
válida es necesario que exista una concurrencia entre la
situación de hecho prevista por el ordenamiento jurídico y el
objeto tipificado en dicha norma aplicable (54). Por ello, la
doctrina entiende que la validez del acto administrativo
depende de que exista un "vínculo de conectividad jurídica"
entre la causa y el objeto determinado por la n orma (55).
En estas condiciones, se ha dicho que si el objeto del
acto administrativo —aun siendo cierto y física y
jurídicamente posible— se adopta ante una situación de
hecho distinta de la prevista por el ordenamiento jurídico
como así también, si ante la situación de hecho prevista
normativamente se adopta un objeto no aplicable a dicha
situación, el acto se encontrará viciado tanto en su objeto
como en su causa (56). Concretamente, el vicio afectará a la
relación de causalidad que existe entre ambos
elementos(57) .

VII. EL CONTROL DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO

EN LA ACTIVIDAD DISCRECIONAL
 La Administración pública —aun en ejercicio de facultades
discrecionales— debe siempre emitir actos administrativos
que se apoyen en presupuestos de hecho verificables
objetivamente y en antecedentes de derecho que gocen de
validez jurídica.
Tanto los antecedentes de derecho como los de hecho de
un acto administrativo se encuentran ajenos a todo juicio de
discrecionalidad por la Administración pública (58) , y están
sujetos a un control judicial pleno en cuanto a la veracidad
de los hechos y a la existencia y validez del derecho
invocado(59) . Por ello, se admite que en estos casos no
existe control judicial alguno sobre la discrecionalidad en sí,
ni se afecta la libertad administrativa, toda vez que el
control recae sobre un elemento reglado del acto
administrativo, como es su causa(60) .
Por su parte, la Corte Sup. ha avalado en reiteradas
oportunidades el control judicial de la causa del acto
administrativo emitido en ejercicio de facultades
discrecionales(61) . Así, el Alto Tribunal ha sostenido que "no
cabe duda de que el control judicial de los actos
denominados tradicionalmente discrecionales o de pura
administración encuentra su ámbito de actuación en los
elementos reglados de la decisión, entre los que cabe
encuadrar, esencialmente, a la competencia, la forma, la
causa y la finalidad del acto. La revisión judicial de aquellos
aspectos normativamente reglados se traduce así en un
típico control de legitimidad —imperativo para los órganos
judiciales en sistemas judicialistas como el argentino—,
ajeno a los motivos de oportunidad, mérito o conveniencia
tenidos en mira a fin de dictar el acto"(62) .
VIII. CONCLUSIÓN
En síntesis, el estudio de la causa del acto administrativo
y de sus vicios reviste una importancia fundamental para
todo aquel que se aproxime al estudio del derecho
administrativo ya que la misma, por su carácter de elemento
reglado, se encuentra sujeta a un control judicial pleno y su
existencia en debida forma determina la validez del acto.
Si bien la LNPA nos otorga una herramienta inicial para
identificar los posibles vicios que pueden afectar a la causa
y las consecuencias que se derivan de éstos, será
necesario siempre acudir a las particulares circunstancias
del caso concreto a los efectos de arribar a una solución
que preserve el equilibrio justo entre las prerrogativas
estatales y las garantías del particular.

CAPÍTULO 38 - EL VICIO EN EL ELEMENTO FORMA. LA TEORÍA

DE LA SUBSANACIÓN - POR FABIÁN OMAR CANDA

I. INTRODUCCIÓN. CONTENIDO DEL VICIO EN "LAS

FORMAS ESENCIALES"
Coherente sería pensar que el vicio en el
elemento forma se suscita, exclusivamente, cuando el
aludido elemento esencial del acto administrativo exhibe
algún tipo de irregularidad.
Sin embargo, en el marco de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos 19.549 (LNPA) no existe
una lineal identificación entre elementos esenciales y vicios
consecuentes, pues cuando la norma preceptúa que será
irregular el acto que padezca vicios en "las formas
esenciales" (art. 14, inc. b]) quiere significar que es nulo
todo acto que exhiba vicios graves en el elemento
forma strictu sensu, pero también el que exhiba tales vicios
en los elementos "procedimientos" y "motivación" (1).
En efecto, el legislador reguló autónomamente los
elementos "procedimientos", "motivación" y "forma" (art. 7º,
incs. d] y e], y art. 8º de la LNPA, respectivamente)
elevándolos a la calidad de "requisitos esenciales" del acto,
pero a la hora de establecer qué pasa cuando estos
elementos faltan o se ven afectados por deficiencias en su
configuración, reunió bajo un mismo concepto las
irregularidades en esos tres elementos, rotulándolas como
vicios en las "formas esenciales" (art. 14, inc. b]).
Así es que en la terminología de la ley, el acto dictado con
"violación de las formas esenciales" es aquel que ha sido
dictado con vicio en la forma en sentido estricto o en
el procedimiento o en la motivación del acto (2).
Si tales elementos faltan o se encuentran gravemente
viciados, el acto será nulo; mientras que si esos elementos
padecen vicios no graves, el acto será anulable, en ambos
casos el vicio recaerá en las "formas esenciales" (arts. 14,
inc. b], y 15).
¿Es incorrecta la sistematización efectuada por el
legislador? Nos parece que no, pues el vicio en los
procedimientos que preceden al acto, así como el vicio en
la motivación (explicitación de la causa y de la finalidad del
acto) y en las formalidades que el acto debe exhibir al
momento de su emisión constituyen falencias que recaen
sobre aspectos formales de la decisión administrativa; son,
pues, vicios en las formas esenciales . Sin perjuicio de ello,
no puede desconocerse la relación que une cada vez más
estos aspectos externamente "formales" con la propia
esencia de la decisión administrativa, en tanto elementos
tales como la motivación —que expresa la causa del acto—
permite controlarlo en relación con su finalidad (3).
Ciertamente, el sistema hubiera ganado en claridad si por
cada elemento se hubiere previsto un cor relativo vicio
(como sucede con los elementos competencia, objeto,
causa y finalidad), pero no es incorrecto —en nuestro
parecer— nuclear bajo el sintagma "vicios en las formas
esenciales" las irregularidades en los elementos forma,
procedimiento y motivación, ya que la impronta formal de
los tres es cla ra.
En efecto, los pasos esenciales que deben cumplirse
antes del dictado de todos los actos (respeto del debido
proceso adjetivo; dictamen jurídico previo cuando se
afecten derechos o intereses) o de algunos actos en
particular (vgr. licitación pública en materia contractual,
sumario administrativo previo a una sanción disciplinaria,
etc.) así como los requisitos que debe reunir el acto en
oportunidad de su dictado (tales como ser expreso y por
escrito, dejar constancia de la fecha y lugar (4)) y exhibir una
adecuada motivación (explicitación en los "considerandos"
de la causa y de la finalidad), constituyen asuntos de índole
formal que de incumplirse afectarán las formas esenciales
del acto que se dicte.
Esto no implica, empero, que por tratarse de vicios que
recaen sobre elementos formales resulten de menor cuantía
o relevancia que aquellos que afectan a los otros elementos
(competencia, objeto, causa y finalidad), pues sólo una
mirada desatenta podría obviar que el no respeto del debido
proceso adjetivo, el incumplimiento de formalidades
fundamentales o la ausencia de motivación adecuada
impactan sobre bienes tales como el derecho de defensa, el
derecho a una tutela administrativa efectiva  (5), la adecuada
participación de los interesados en el procedimiento de
formación del acto, la justificación de los actos estatales y,
en definitiva, la realización de la juridicidad como nota
esencial del Estado de derecho.
El legislador elevó a la calidad de requisitos esenciales a
los distintos elementos enunciados en la ley (arts. 7º y 8º),
sin que corresponda establecer —creando distinciones allí
donde la ley no las hace— diferencias entre elementos
esenciales sustanciales y formales, máxime si esas
distinciones tienen por norte degradar a algunos de ellos
(los formales) a la calidad de "elementos de segunda" como
veremos lo hace en los hechos la denominada "teoría de la
subsanación", de lamentable raigambre jurisprudencial.
En síntesis, los vicios en las formas esenciales pueden
recaer tanto en el incumplimiento del procedimiento previo
al dictado del acto como en los recaudos que éste debe
reunir al momento de su emisión (requisitos formales y
motivación).
Cabe preguntarse: ¿qué sucede cuando se incumplen los
requisitos formales posteriores a la emisión del acto? ¿Qué
pasa cuando no se verifican, más concretamente, los
requisitos de publicidad del acto administrativo?
Si bien la doctrina mayoritaria entiende que el elemento
forma se integra con los recaudos a cumplir con
posterioridad a la emisión del acto (6), no puede obviarse
que la LNPA caracteriza a la publicidad mediante la
notificación o la publicación como un requisito de eficacia y
no de validez del acto administrativo (art. 11, LNPA).
Desde este punto de vista, el vicio en la publicidad no
afectaría la validez del acto (es decir, no recaería sobre el
elemento esencial forma) sino que incidiría sólo sobre la
eficacia de la disposición estatal.
En tal sentido, es concorde la jurisprudencia de la Corte
Sup. que asigna a la notificación la calidad de requisito de
eficacia y no de existencia o validez del acto. Para el
Tribunal cimero —en jurisprudencia que se reitera hasta
nuestros días— el acto administrativo existe desde el
momento de su emisión, sin perjuicio de que recién
adquiera eficacia en oportunidad de su notificación.
So bre esta cuestión la Corte ha sostenido reiteradamente
que la falta de notificación del acto administrativo dentro del
término de vigencia de la ley no causa su anulación, en
tanto no hace a su validez sino a su eficacia, por lo cual
resolvió —en un caso en el cual se analizaba la
prescripción de un acto sancionatorio dictado durante
tiempo útil pero que había sido notificado una vez vencido
el plazo de prescripción— que el acto era válido y que la
prescripción no había operado (7).
No puede obviarse que el criterio legal (seguido por la
Corte) plantea graves problemas para el concepto de acto
administrativo clásicamente aceptado, pues si acto
administrativo es aquel que produce efectos jurídicos sobre
la esfera de intereses de los particulares, cabe lógicamente
concluir que no es acto administrativo aquel que no los
produce. Y el acto que aún no adquirió publicidad (mediante
la notificación o publicación, según sea individual o
general), obviamente no surte efectos jurídicos.
Por ello y de lege ferenda , pensamos que los requisitos
formales posteriores al dictado del acto de notificación
integran el elemento forma, dado que antes de adquirir
publicidad un acto no es apto para crear, modificar ni
extinguir derechos. Consecuentemente, su incumplimiento
vicia dicho esencial elemento.
II. VICIOS EN LAS FORMAS ESENCIALES Y TEORÍA DE
LAS NULIDADES DEL ACTO
Conforme la LNPA, de cara a la legalidad el acto puede
revistar en alguna de las siguientes categorías:
- Acto plenamente válido (cuenta con todos los elementos
esenciales, sin vicios).
- Acto anulable de nulidad relativa (en algún o algunos de
sus elementos padece vicios no graves).
Los actos plenamente válidos y los anulables integran la
categoría "actos regulares".
- Acto nulo de nulidad absoluta (le falta uno o más
elementos; en uno o más elementos exhibe vicios graves; le
falta uno o más elementos y en otro/s exhibe vicios graves).
Los actos nulos integran la categoría de "actos
irregulares" (arts. 14, 15, 17 y 18 LNPA).
De tal modo, la ausencia o grave afección en el elemento
procedimiento previo, motivación o formalidades a cumplir
al momento de la emisión del acto determinan su nulidad
absoluta por vicio en las "formas esenciales", mientras que
la afectación no grave de esos elementos puede dar lugar a
la mera anulabilidad del acto.
Nos ocuparemos seguidamente de los distintos vicios en
las "formas esenciales", analizando los vicios en el debido
procedimiento previo (en su versión garantística y de
preservación de la juridicidad); los vicios de forma en
sentido estricto (incumplimiento de formalidades al dictarse
el acto) y los vicios en la motivación.
III. VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO PREVIO
La ley preceptúa que antes de la emisión del acto deben
cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales
previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento
jurídico. En particular y sin desmedro de otros, califica de
esencial al dictamen jurídico previo cuando el acto pudiere
afectar derechos subjetivos o intereses legítimos.
El debido procedimiento previo constituye, pues, un
elemento esencial del acto administrativo. Se pone de
relieve así la profunda conexión que existe entre ambos
institutos, pues si bien no todo procedimiento debe
necesariamente concluir con el dictado de un acto
administrativo (hoy esto es cada vez más visible, si se
atiende a procedimientos tales como los de mera
información, consulta o a los de organización
administrativa) sin dudas continúan siendo centrales por su
importancia y número los procedimientos que concluyen
con el dictado de un acto administrativo, sea de alcance
individual o de alcance general.
Esta amalgama entre procedimiento y acto (el debido
procedimiento previo integra el acto) muestra un texto legal
que magüer ser el primero en el tiempo en Latinoamérica
resultó visionario al aprehender que el acto que no cumple
con el proceso de formación de la voluntad estatal debe ser
descalificado por antijurídico.
Un acto que no respeta trámites esenciales del
procedimiento (vgr. oír al interesado, oír al área jurídica
permanente, entre otros) vulnera la juridicidad tanto como
un acto cuyo objeto es contrario a la ley o que carece de
causa.
Los vicios en el debido procedimiento previo pueden
darse de dos formas: violación del debido proceso adjetivo
e incumplimiento de trámites esenciales que deben
preceder al acto.

1. Vicios en el debido proceso adjetivo

Si se tiene en cuenta que el debido proceso adjetivo es un
principio general del procedimiento (art. 1º, inc. f]), es
coherente que su ausencia o grave afección impliquen la
nulidad del acto.
Cuando se incumple el debido proceso adjetivo se afecta
una garantía procesal de los particulares, es decir que en
ese juego de coordinación entre garantías de los
particulares y prerrogativas de la administración que
caracteriza al derecho administrativo, la ecuación se
desbalancea en desmedro de esta capital garantía y el acto
que así se dicte deberá ser descalificado por contrariar una
garantía fundamental del Estado de derecho como lo es la
del derecho de defensa (art. 18 CN).
Esta fundamental garantía, si bien tiene su principal
campo de acción en la órbita del derecho penal —en razón
del derecho de libertad en juego (8)— resulta de aplicación
asimismo en todo tipo de proceso y procedimiento incluso,
claro está, el administrativo (9).
De modo tal que cada vez que se está frente a la
Administración en un procedimiento del cual pueden
derivarse consecuencias para la esfera de derechos e
intereses de los particulares, éstos gozan de la garantía
constitucional de defensa.
Tal garantía constitucional se "concreta" —en el
procedimiento administrativo— a través del principio del
"debido proceso adjetivo", cuyo contenido surge del art. 1º,
inc. f) de la LNPA (10).
El procedimiento debe garantizar, pues, una tutela
administrativa efectiva. Dicha tutela se esfuma si en el
trámite administrativo no se respetan las reglas del debido
proceso adjetivo.
La Corte lo ha sostenido enfáticamente hace apenas unos
años, al señalar que vulneraba el derecho de defensa y
la tutela administrativa efectiva una disposición según la
cual para poder participar en un concurso los interesados
debían, previamente, desistir de todas las acciones
judiciales o impugnaciones administrativas que se hubieren
interpuesto contra actos del organismo estatal
(11)
convocante  .
¿Cuál es, en concreto, el contenido de la garantía de
defensa en el procedimiento administrativo?
Dicho contenido surge del aludido art. 1º, inc. f), de la
LNPA y se integra con tres derechos: a) el derecho a ser
oído; b) el derecho a ofrecer y producir pruebas; c) el
derecho a una decisión fundada.
¿Quiénes pueden hacer valer tales derechos? Los
"interesados", es decir, aquellos a los cuales el acto
administrativo que, como regla, coronará el procedimiento,
habrá de incidir en sus derechos subjetivos o intereses
legítimos (art. 1º, inc. f], apart. 1º, LNPA).
En suma y como bien lo precisa el reglamento de la ley,
son interesados en el procedimiento administrativo aquéllos
a los cuales el acto administrativo a dictarse como corolario
de un procedimiento incida o pueda incidir en sus derechos
subjetivos o intereses legítimos (arts. 3º y 74 del dec.
1759/1972, Reglamento de la LNPA, de aquí en más,
RLNPA).
1.1. Derecho a ser oído
Comprende el derecho de los interesados a exponer las
razones de las pretensiones y defensas antes de la emisión
de actos que se refieran a los derechos subjetivos o
intereses legítimos.
Esta distinción legal viene a corroborar que, en su rol de
colaborador de la Administración, el particular no sólo se
defiende ante ella sino que —en muchos supuestos—
plantea sus pretensiones respecto de un derecho o interés
que considera le asiste (12).
Así, es común que en los procedimientos de primer
grado (13)iniciados por impulsión del administrado, éste
exponga sus pretensiones vinculadas con un interés
particular (14); mientras que normalmente habrá de exponer
sus defensas en aquellos procedimientos que puedan
concluir con un acto de gravamen para sus derechos o
intereses (vgr. los procedimientos sancionatorios).
Estas pretensiones y defensas, para resultar útiles, deben
poderse esgrimir en el momento oportuno; es decir, antes
de la emisión del acto, pues en caso contrario éste será
emitido sin conocer ni valorar las razones del particular, es
decir, sin haberlo escuchado.
Ciertamente, en el caso de un procedimiento iniciado a
partir de una iniciativa del particular, la pretensión siempre
se habrá de formular antes del dictado del acto (en rigor, en
estos casos si no hay pretensión no hay procedimiento ni
acto). Pero similar exigencia prevé la ley para aquellos
supuestos en los cuales el procedimiento sea iniciado por la
Administración y pueda concluir con un acto de gravamen
para los interesados. Estos deben ser oídos antes del
dictado del acto, único modo de garantizar el derecho de
defensa de manera oportuna.
Veremos luego que en no pocos casos la jurisprudencia
ha admitido, no obstante el carácter taxativo de la
disposición legal en cuanto a que el interesado debe ser
oído antes de la emisión del acto, la subsanación de este
incumplido requisito a posteriori ; es decir una vez dictado
el acto que se refiere a los derechos e intereses. Es éste,
pues, uno de los campos en los que opera la
denominada teoría de la subsanación .
El derecho a ser oído involucra, también, el derecho a
interponer recursos administrativos y hacerse patrocinar y
representar profesionalmente.
Se trata, pues, de la facultad de impugnar
administrativamente actos administrativos, a través de los
recursos que contempla el Título VIII del RLNPA. Entre
ellos, descuella por su carácter necesario para agotar la vía
administrativa el recurso jerárquico (arts. 89 y ss., RLNPA).
La vía recursiva administrativa da nacimiento así a los
denominados "procedimientos de segundo grado", en los
cuales la pretensión del particular será la de obtener la
revocación, modificación o sustitución del acto
administrativo originario por razones de ilegitimidad o de
inoportunidad, carencia de mérito o inconveniencia (arts. 17
y 18, LNPA).

1.2. Derecho a ofrecer y producir pruebas

No alcanza con exponer la pretensión o defensa que haga
al derecho del particular que la invoca, sino que es
menester que éste pueda probarlas.
 Sin esa posibilidad, la pretensión o defensa no superará la
calidad de mera alegación, estéril para justificar la situación
jurídica favorable al derecho o interés que se invoca.
Por eso es que la ley establece como segundo aspecto
del derecho de defensa en sede administrativa —o debido
proceso adjetivo— el derecho a ofrecer prueba y que ésta
se produzca. Las modalidades para el ejercicio de este
derecho serán resueltas por la Administración, que será la
encargada de evaluar si la prueba ofrecida es "pertinente" y
de fijar el plazo para su producción con arreglo a pautas —
obviamente— de razonabilidad.
Debe tenerse en cuenta, para apreciar esta faceta del
principio del debido proceso adjetivo, que el procedimiento
administrativo se incardina a la búsqueda de la verdad
jurídica objetiva, por lo cual toda prueba que resulte de
algún modo útil a tal finalidad debe ser admitida y sólo
podrá ser desechada aquella que se presente como
manifiestamente improcedente, superflua o dilatoria (art. 46,
RLNPA).
El principio de impulsión e instrucción oficiosa (art. 1º,
inc. a], LNPA), a su vez, determina que sea la propia
Administración la que tenga el deber de producir la prueba
conducente a la verdad jurídica objetiva, en la medida en
que exista un interés público primario en llegar a la verdad
material de lo que se pretende. Entre la prueba susceptible
de producción por la Administración, destaca la de informes
y dictámenes a las diversas áreas administrativas o a
particulares (art. 1º, inc. f], ap. 2º, LNPA y art. 48, RLNPA).
El derecho del particular no se limita al ofrecimiento y
producción de la prueba sino que comprende también el de
controlar dicha producción y alegar sobre su mérito, así
como presentar descargos (art. 1º, inc. f], ap. 2º in fine ).
 Este ha sido, también, un campo propicio para la ya
mencionada teoría de la subsanación . Así, como veremos,
la prueba de dictámenes o informes técnicos a veces
omitida ha sido considerada, en ciertos supuestos, como
susceptible de saneamiento ulterior mediante la
incorporación extemporánea de las razones jurídicas o
técnicas que sustentaban el acto.

1.3. Derecho a una decisión fundada

Esta faceta del debido proceso resulta comprensiva del
derecho a que el acto decisorio haga expresa consideración
de los principales argumentos y de las cuestiones
propuestas, en tanto fueren conducentes a la solución del
caso (art. 1º, inc. f], ap. 3º, LNPA).
El derecho de peticionar a las autoridades que asiste a
todo ciudadano (art. 14, CN) adquiere un relieve mayor
cuando la petición es formulada por quien ostenta una
situación jurídica subjetiva calificada (en razón de contar
con un derecho subjetivo o interés legítimo y,
consecuentemente, con la calidad de parte en el
procedimiento).
El derecho a la decisión fundada exige que en el acto se
efectúe una expresa consideración de los principales
argumentos y cuestiones propuestas, asunto que requiere
alguna precisión.
En lo atinente a las pretensiones (cuestiones propuestas),
éstas deben ser objeto de expreso tratamiento y resolución.
Por ej. si en determinado procedimiento se pretendiese la
nulidad de un acto y el reconocimiento de daños y
perjuicios, ambas pretensiones deben ser tratadas y
resueltas.
Respecto de los argumentos dados para sostener las
pretensiones, la Administración no está necesariamente
obligada a tratar la totalidad de las razones jurídicas y
fácticas dadas, sino sólo aquellas que fueren conducentes
para la solución del caso, evaluado esto —como siempre—
bajo el standard de la razonabilidad.
El derecho a una decisión fundada se relaciona
claramente con el elemento "motivación" del acto
administrativo, por el cual todo acto debe expresar en forma
concreta las razones que inducen a emitirlo y debe
consignar los antecedentes de hecho y de derecho que le
sirven de causa (art. 7º, inc. e], de la LNPA) (15).
Nos ocuparemos en particular del vicio en la motivación
más abajo.

2. Vicios en los procedimientos esenciales previstos

expresa e implícitamente
Sentado en lo esencial el contenido del debido proceso
adjetivo en su versión garantística, es oportuno señalar que
más allá del origen histórico del derecho de defensa, el
"debido proceso" administrativo persigue una finalidad más
amplia: no sólo tutelar la garantía de defensa del particular
sino procurar que, al final del procedimiento, se dicte un
acto justo(16) .
En otras palabras, tramitar debidamente el procedimiento
sirve tanto para garantizar el derecho de defensa como
para procurar que aquél se vea coronado con un acto
conforme a derecho.
 Es por eso que el contenido del debido proceso no se
agota con el aseguramiento de las garantías adjetivas
personales a favor del particular, sino que se integra —
asimismo— con el cumplimiento de las formas o pasos
esenciales que, en cada caso, exija la legislación expresa o
implícitamente. Este es un requisito esencial del acto
administrativo y así lo ha entendido el legislador nacional
(art. 7º, inc. d], LNPA).
Así, por ej., la exigencia de dictamen jurídico previo a todo
acto se incardina no sólo a proteger los derechos e
intereses de quien va a ser sujeto pasivo del acto sino,
también, a garantizar el dictado de un acto conforme a la
juridicidad, pues hay un interés público claramente
comprometido en que el Estado actúe conform e a
derecho(17) .
Similar reflexión puede hacerse, en general, sobre la
exigencia de ciertos procedimientos sustanciales
normativamente establecidos, tales como la licitación
pública(18) , el sumario administrativo previo (19) o, en el plano
de los actos de alcance general que incidan sobre derechos
de incidencia colectiva —vgr. de los usuarios y
consumidores— el deber de efectuar algún tipo de consulta
mediante instrumentos tales como la audiencia pública o
afines(20) .
El procedimiento previo al acto no puede ser cualquier
procedimiento sino el "debido"; y ello es así porque sólo
siguiéndose el procedimiento debido se verán garantizados
el derecho de defensa y el dictado de un acto administrativo
justo.
Ambas facetas distan de ser antagónicas: antes bien, sólo
apreciándolas en su unidad es posible comprender la
finalidad profunda del instituto que, al integrar el derecho
administrativo, constituye, la vez, un instrumento de gestión
pública y de protección individual(21) .

IV. VICIOS EN LA FORMA EN SENTIDO ESTRICTO

El contenido de este elemento ya ha sido objeto de
atención en la presente obra(22) , con lo cual nos limitaremos
a señalar que el legislador previó como regla que el acto
debe ser expreso y escrito y que deben constar el lugar y la
fecha en la que se lo dicta (art. 8º).
En principio, la omisión o defecto en la fecha y lugar no
constituyen vicios graves por lo cual cuando se verifican
estas deficiencias la consecuencia ha de ser la mera
anulabilidad del acto que la Administración podrá disponer
—de así entenderlo conveniente (art. 18)— o bien su
saneamiento mediante confirmación (art. 19, inc. b]).
Sin embargo, los defectos en estos requisitos pueden
repercutir sobre otro elemento esencial del acto, tal es la
competencia para su dictado. Ello se aprecia cuando se
trata de competencias limitadas en razón del tiempo (vgr.
existencia de una fecha tope hasta la cual el funcionario
puede dictar el acto) o del lugar (aunque el lugar que
interesa a los efectos de la competencia es el de aplicación
del acto, antes que el de su dictado, toda vez que el
derecho administrativo es por esencia local).
El carácter expreso y escrito es la regla, pero la ley admite
que por excepción pueda utilizarse una forma distinta(23) .
La LNPA también prevé que el acto "contendrá la firma de
la autoridad que lo emite" (art. 8º) aunque, como ya lo
hemos anticipado, en nuestro parecer un acto carente de
firma no es aún un acto sino un mero proyecto (24) .
Consecuentemente y sin perjuicio de lo expresado en nota
al pie, no debería postularse de él la calidad de acto viciado
en el elemento forma, pues no es —técnicamente— un acto
administrativo(25) .

V. VICIOS EN LA MOTIVACIÓN
Con arreglo al criterio esbozado en la LNPA, puede
afirmarse que la motivación del acto administrativo es la
exteriorización o expresión de los motivos o razones que
han llevado al autor del acto a adoptarlo y que resulta
incidida, a la vez, por el elemento finalidad.
De tal modo, en el derecho argentino la motivación del
acto no sólo consiste en la expresión de la causa sino
también de su finalidad.
Se trata, pues, de un elemento que se relaciona en el
plano político con la consolidación y subsistencia de las
instituciones democráticas en tanto apuntala el principio de
publicidad del obrar estatal y procura explicar al ciudadano
por qué se le impone una determinada norma (derecho a
una decisión fundada). La motivación del acto
administrativo posibilita, además, tanto el control judicial de
legitimidad del obrar de la Administración como el control
político por parte de la ciudadanía que, al conocer el porqué
de las conductas estatales, se encuentra en posición de
valorarlas a la hora de ejercer su derecho republicano a
sufragar y a elegir a las autoridades públicas(26) .
Mirado desde el punto de vista de la legalidad y eficacia
en el obrar administrativo, el requisito de la motivación
permite conocer cuáles han sido las razones tenidas en
miras por la Administración al tomar un determinada
decisión, de modo de evaluar la objetividad e imparcialidad
de su obrar y su arreglo con el interés público.
Nuestra ley de procedimientos exige la motivación de
todos los actos administrativos, sin trazar distinciones entre
actos predominantemente reglados y discrecionales ni entre
actos de gravamen y favorables al particular (art. 7º, inc. e]).
Todo acto que incide sobre la esfera vital de intereses de
los administrados (favorable o desfavorablemente) debe
encontrarse adecuadamente motivado.
Postula el legislador, como ya dijéramos, la nulidad
absoluta del acto que padezca vicios graves en las "formas
esenciales" encontrándose alcanzado por este concepto
tanto la forma en sentido estricto como los procedimientos
que deben preceder al acto y el requisito de la motivación,
aquí en estudio.
Requisito que no exige el cumplimiento de fórmulas fijas
sino que depende de las particularidades propias del acto
del cual se trate(27) . Así, la motivación puede ser escueta
pero suficiente(28) aunque no debería ser suplida por
fórmulas carentes de contenido, expresiones de manifiesta
generalidad o la sola mención de citas legales(29) .
Sobre esta cuestión, empero, la Corte no ha tenido una
doctrina uniforme y en materias tales como el empleo
público ha mostrado un criterio que no se condice con la
clara exigencia legal de adecuada motivación de todos los
actos administrativos al admitir ceses, prescindibilidades y
cambios en las condiciones de trabajo de los empleados
públicos basadas en la sola invocación de conceptos
indeterminados aludidos en las leyes atributivas de la
competencia, tales como "razones de mejor servicio",
"ponderación de aptitudes personales", "razones de
servicio" o inclusive —en casos en los que, p. ej., el
empleado no contaba con derecho a la estabilidad en la
función— sin brindar fundamento alguno más que la cita de
la norma fundante de la atribución(30) .
De tal modo, actos manifiestamente viciados en su
motivación por carencia de razones de hecho debidamente
explicitadas en los considerandos del acto (motivación)
(31)
 fueron convalidados jurisprudencialmente.
Esta lamentable jurisprudencia parece haber llegado a su
fin a partir del precedente "Schnaiderman" (32) , en el cual se
analizaba la validez del acto de cancelación del
nombramiento de un agente que no gozaba del derecho a
la estabilidad por encontrarse dentro del "período de
prueba". La cancelación fue efectuada con la sola mención
de las normas atributivas de la competencia. La Corte,
remitiéndose al dictamen de la Procuración, sostuvo que la
facultad discrecional de cancelar el nombramiento no
eximía a la Administración de cumplir con los recaudos de
la LNPA, en particular —en el caso— con la causa y con la
motivación. En la especie, el acto carecía de causa (pues la
idoneidad del agente a prueba no fue objetada) y de
motivación. Respecto de este último requisito, la Corte Sup.
señala que la facultad discrecional que normalmente las
normas confieren a la administración en materia de empleo
público no implica que ésta pueda actuar sin brindar los
fundamentos de sus actos; antes bien, cuando se ejercen
facultades discrecionales se redobla el deber de motivación.
La doctrina de este fallo es reiterada en otro caso
vinculado con un inmotivado acto de desplazamiento del
actor de un cargo en la SIGEN, consolidándose así una
nueva línea jurisprudencial respetuosa de la exigencia legal
de motivación de todos los actos administrativos(33) .
VI. VICIOS EN LAS FORMAS ESENCIALES Y TEORÍA
DE LA SUBSANACIÓN
Es sabido que no obstante el mandato legal que indica
que todo acto administrativo debe cumplir con los
procedimientos y formas esenciales previstos para su
emisión so pena de nulidad absoluta (arts. 7º, inc. d], 8º y
14, inc. b] de la LNPA), los tribunales permiten muchas
veces la subsanación ulterior de vicios graves en el
elemento forma, dando lugar así a la relativización de este
fundamental requisito. Se trata, pues, de la teoría de la
subsanación , de la que nos hemos ocupado antes de
ahora (34).
Asistimos, así, a una devaluación de uno de los requisitos
esenciales del acto administrativo, pues mientras la ley
prevé con total claridad la nulidad absoluta del acto que
carece de formas esenciales (o las exhibe gravemente
viciadas), los tribunales permiten su convalidación como si
el texto legal no existiera o como si se tratara en todos los
casos de vicios menores que, al provocar la mera
anulabilidad del acto, dieran espacio a su saneamiento
(art. 15, LNPA) (35).
Al analizar ciertos fallos de la Corte Sup. que se ocuparon
de la garantía de defensa en sede administrativa, Linares
dio en llamar "tesis de la subsanación" a la postura
observada por el Máximo Tribunal en punto a que no
interesa la indefensión sucedida en sede prejudicial si el
interesado pudo defenderse ante la Justicia(36) .
En tal sentido, enseñaba Comadira que la subsanación
del vicio formal ha sido jurisprudencialmente admitida no
sólo cuando se sucede en la instancia judicial, sino también
en la propia sede administrativa —por ejemplo, en
oportunidad de resolverse el recurso administrativo contra
el acto viciado—. Si bien la califica de "lamentable
orientación jurisprudencial", el mismo jurista nos advierte
que no se trata de una línea uniforme, porque existen fallos
en los cuales la afectación de la garantía constitucional de
la defensa fue sancionada con la nulidad absoluta(37) .
La teoría se aplica a todos los vicios en las formas
esenciales, tanto a las deficiencias en los procedimientos
previos como a las irregularidades del acto al momento de
su emisión incluyendo, por cierto, aunque con excepciones,
a los vicios en el elemento motivación(38) .
Apuntamos ya que la motivación del acto es la
consecuencia de la aplicación del principio de publicidad de
los actos estatales —género del cual el acto administrativo
es una especie—, y se relaciona en el plano político con la
consolidación y subsistencia de las instituciones
democráticas, sirviendo como instrumento para favorecer el
control de la eficacia y moralidad gubernamental (39) , por lo
que entendemos debe concluirse que tanto desde el punto
de vista de quienes resultan en particular afectados por el
acto, como desde el plano de la objetiva juridicidad y
eficacia que es dable exigir de todo obrar administrativo, la
motivación debe ser oportuna y, en tanto sostén del acto,
formularse de manera previa o concomitante a su dictado.
La teoría de la subsanación no ha sido hasta el presente
aplicable, en cambio, para casos en que se omitió seguir el
procedimiento de audiencia pública(40) . En este aspecto, se
destaca la doctrina sentada por la Cámara desde el
precedente "Youssefian"(41) .
La aplicación de la teoría en tratamiento ha sido objetada
con fundamento en que implica desconocer la verdadera
función de la garantía de defensa, considerada, con acierto,
como un principio general del derecho sin que quepa
olvidar, además, que los trámites esenciales del
procedimiento no sólo han sido establecidos a favor de los
particulares sino también del acierto en el obrar
administrativo. Por cierto, los trámites cuya omisión o
deficiencia determinan la nulidad absoluta del acto son
aquellos que revisten la calidad de "esenciales", pero ante
la dificultad que conlleva distinguir las formas sustanciales
de las accesorias, el criterio a seguir debe ser amplio, de
modo de sólo rechazarse la alegación de vicios formales
cuando resulte claro que ellos resultan intrascendentes(42) .
En resumen, puede concluirse que mientras la
jurisprudencia, en líneas generales, ha dado lugar a la
aplicación de la teoría, la doctrina mayoritaria es contraria a
la subsanación posterior de los actos viciados en el
procedimiento(43) .
De nuestra parte, también hemos manifestado nuestro
rechazo a esta doctrina pues consideramos que no es fácil
comprender el arraigo jurisprudencial de la teoría, si se la
confronta con el régimen del procedimiento administrativo
nacional.
En efecto, y tal como vimos, la posibilidad de subsanación
se sucede cuando el vicio se verifica en los elementos
procedimiento, forma en sentido estricto y motivación.
Respecto del procedimiento previo, el vicio puede recaer
sobre el debido proceso adjetivo en su triple contenido de
derecho a ser oído, ofrecer y producir prueba o derecho a
una decisión fundada (este último, como ya fuera dicho,
estrechamente vinculado a la motivación adecuada del
acto) o bien puede suceder que se haya omitido un trámite
esencial (dictamen previo, sumario administrativo, licitación
pública, etc.).
Ahora bien, el debido proceso adjetivo constituye un
principio general del procedimiento expresamente
normativizado en el ya analizado art. 1º, inc. f), ap. 1º;
mientras que el elemento procedimiento es uno de los
requisitos esenciales del acto administrativo, mandando el
legislador que "Antes de su emisión deben cumplirse los
procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los
que resulten implícitos del ordenamiento jurídico" (art. 7º,
inc. d], LNPA). La "violación de las formas esenciales" da
lugar a la nulidad absoluta e insanable del acto (art. 14,
inc. b] de la LNPA).
La claridad de la norma es meridiana: la falta de un
trámite esencial o la vulneración del principio del debido
proceso adjetivo provocan la nulidad absoluta e insanable
del acto.
Por eso, no es en la LNPA donde la teoría encuentra su
fundamento normativo.
Antes bien, la teoría abreva en el régimen de las
nulidades de los actos procesales civiles según la cual no
hay nulidad sin ley específica que la establezca (principio
de la especificidad) ni hay nulidad de forma, esto es, no hay
nulidad si la desviación no tiene trascendencia sobre las
garantías esenciales de la defensa en juicio,
consecuentemente sólo puede reclamarla quien demuestre
un ataque a su derecho (principio de la protección). Por
último, en general en el derecho procesal civil toda nulidad
se convalida por el consentimiento (principio de la
convalidación). Sin embargo, no debe olvidarse que en la
enunciación de la teoría, estos principios son de aplicación
respecto de actos relativamente nulos y no sobre actos
absolutamente nulos(44) .
En el ámbito del derecho administrativo, los actos nulos
de nulidad absoluta, no resultan susceptibles de
saneamiento. Por tanto, un acto dictado sin respeto de los
procedimientos esenciales y sustanciales, previstos e
implícitos en el ordenamiento jurídico deviene
insanablemente nulo. Aplicar la teoría de la subsanación a
un acto nulo de nulidad absoluta implica una contradicción
en sus términos.
Cuando el legislador dispone que antes de la emisión del
acto deberán cumplirse los procedimientos esenciales y
sustanciales previstos explícita e implícitamente en el
ordenamiento jurídico, está efectuando una clara opción de
política legislativa que trasunta una valoración firme de
ciertos puntuales procedimientos.
Es claro que su vulneración no puede dar, respecto de
tales trámites sustanciales, nunca lugar a una mera nulidad
relativa, pues es el texto legal el que los califica como
esenciales. Así, si la norma dispone el mecanismo licitatorio
y éste se omite, la consecuencia es la nulidad. Idéntico
criterio rige respecto de los actos sancionatorios graves,
que no sean precedidos de un sumario administrativo y, en
general, de todos aquellos que comprenden el "debido
proceso adjetivo" (art. 1º, inc. f], LNPA). En todos estos
casos, fue el legislador quien consagró la sustancialidad de
estos trámites por lo que, a mi juicio, ante su objetiva
violación no se abre para el juez controlante del acto la
posibilidad de, discrecionalmente, decretar o no su
ilegitimidad. Por tanto, es el legislador quien ya ha decidido
que no se trata de la nulidad por la nulidad misma (45) , pues
lo que se ha omitido o realizado defectuosamente es una
formalidad legalmente calificada como esencial y sustancial.
Por otro lado, aunque limitáramos la visión del problema
al punto de vista del administrado agraviado, nunca la
nulidad peticionada por vicios en el procedimiento de
formación del acto administrativo es la nulidad por la
nulidad misma. Ello es así porque, a diferencia de lo que
sucede en un litigio entre dos particulares, quien enfrenta a
la Administración se enfrenta a la vez con una situación
jurídica creada por ésta (esa es, precisamente, la primera
de sus prerrogativas sustanciales, la de crear
unilateralmente situaciones jurídicas a través del acto
administrativo). Y, además, a resultas de esa situación
jurídica, el particular debe obedecer el acto y soportar que
la Administración lo ponga en práctica por sus propios
medios. En otras palabras, debe convivir con las
consecuencias que derivan de los dos caracteres
esenciales del acto: su presunción de legitimidad y
ejecutoriedad (art. 12, LNPA). Por tanto, el agraviado tiene
más de una razón práctica para exigir la nulidad de un acto
que fue dictado sin seguir un procedimiento esencial: la
quita de ese acto del mundo jurídico implica para él la
extinción de la aludida situación jurídica unilateralmente
creada.
Pero, por cierto, no es ese el agravio que
jurisprudencialmente se requiere que el particular
demuestre para tener por nulo el acto por vicio en el
procedimiento o en la motivación. El agravio que se pide al
particular demostrar es otro: se le exige que acredite que de
haberse cumplido con el procedimiento previo, de habérselo
oído en el momento oportuno o de haberse motivado el acto
el acto hubiere sido distinto al que se emitió. ¿Cómo hacer
para demostrar esto, si quien emite el acto no es el
particular sino la propia Administración? Se trata, pues, de
una prueba poco menos que imposible.
La segunda observación que cabe formular a esta
desmesurada exigencia llega a las raíces de la teoría, pues
bajo este modo de razonar habría que consentir
procedimientos viciados en todas las ramas del derecho,
inclusive la penal, para luego exigir, por ej., que demuestre
el allanado ilícitamente que de haberse entrado a su
domicilio con una orden legal no se hubiere hallado lo que
ilícitamente se encontró. Sería, pues, un réquiem para la
garantía de defensa.
En suma, la teoría de la subsanación se encuentra en la
antítesis de la republicana teoría del fruto del árbol
prohibido y allí reside una de sus más evidentes
debilidades.
El sentido de los procedimientos esenciales de
cumplimiento previo al acto es el de dar al interesado una
posibilidad de influir mediante su opinión, propuesta,
defensa, etcétera con anterioridad al dictado de la decisión
administrativa. No es jurídica, fáctica ni axiológicamente
igual opinar, intervenir, defenderse, etc. antes que después
de adoptada la decisión que causa agravio. Desde el punto
de vista jurídico esa opinión llegará cuando ya existe un
acto que se presume legítimo, es de cumplimiento
obligatorio y, en su caso, puede ser objeto de ejecución por
la Administración por sus propios medios. Desde un
enfoque fáctico y realista, no puede ignorarse que una vez
tomada la decisión, la Administración difícilmente la
modifique. Desde una mirada axiológica, la omisión o
deficiencia del trámite esencial frustra el objetivo de la
participación, opinión, propuesta, etcétera oportuna, en
tanto elemento que no sólo coadyuva a realizar la garantía
de defensa en sede administrativa sino que también, y no
menos importante, viene a procurar otro interés, cuyo
alcance es general y que se traduce en la exigencia de
eficacia, legalidad y justicia en el obrar administrativo todo.
Por último, seguramente como consecuencia no deseada
—pero verificable en los hechos— la aplicación de la teoría
conlleva implícitamente una vía libre para que la
Administración se desapegue de la legalidad y vulnere u
omita los procedimientos esenciales, con la certeza de que
ello no suscitará la nulidad del acto, pues se lo tendrá por
subsanado en etapas posteriores.

VII. COLOFÓN
Aventuramos que poco a poco la teoría de la subsanación
iniciará una —esperamos— definitiva retirada, pues marcha
a contrapelo de la legalidad, de los pactos internacionales
que consagran la tutela administrativa efectiva y de la
jurisprudencia de la Corte Sup. que recoge el contenido de
dichos pactos(46) .
Esta tendencia se inscribe, pues, en una revalorización
del procedimiento administrativo como garantía de los
derechos constitucionales, tendencia que es dable advertir
inclusive en países europeos que, no obstante exhibir un
grado de desarrollo notable en materia de derecho
administrativo y ciencias de la administración, pusieron
históricamente el acento más en la función del
procedimiento como garante de la correcta aplicación de la
ley que como vigía de los derechos de los particulares que
son parte en los trámites administrativos.
Se ha sostenido una cierta dicotomía en el modo de
entender el procedimiento administrativo, según se trate del
derecho continental o anglosajón(47) .
En el primero, lo más importante es la aplicación correcta
de la ley a los casos concretos, es decir, la legalidad
sustantiva o material del acto que se dicta. Si esa legalidad
material está garantizada, los vicios de procedimiento
tienen una importancia relativa, menor y pueden ser
convalidados. En el derecho anglosajón, en cambio, las
decisiones no pueden ser legales al margen del
procedimiento sino que, antes bien, se legitiman —entre
otras cosas— en razón de haber sido tomadas tras una
tramitación conforme a derecho.
En países como Alemania, sin embargo, es dable detectar
en las últimas décadas una evolución del derecho
administrativo, que se re-orienta hacia el procedimiento,
bajo premisas tales como la de la necesidad de hallar un
"modo de administrar propio de nuestro tiempo", sustentado
en un "conversar con el ciudadano" o en la "Administración
cooperativa", al punto de sostenerse que el due process of
law "es un presupuesto básico de la conciencia jurídica
común europea", criterio que se verifica inclusive a nivel
comunitario, pues las recomendaciones del Consejo de
Europa en materia de derecho administrativo suelen
referirse a cuestiones de procedimiento.
Se alude, pues, a una dimensión procedimental de los
derechos fundamentales, en el entendimiento de que éstos
incluyen, explícita o incidentalmente, garantías
procedimentales. Tales garantías constituyen un capítulo de
la teoría de los derechos fundamentales, que en su
momento autores como Peter Häberle calificaron como
un status activus processualis .
Tanto énfasis sobre el aspecto "tuitivo" o "garantístico" de
los derechos se compren de mejor, a poco que se verifique
que en realidades como la alemana la Ley Federal de
Procedimiento establece que "La vulneración de normas
relativas al procedimiento, la forma o la competencia
territorial no es motivo suficiente para la anulación de un
acto administrativo que no sea nulo de pleno derecho..., si
es evidente que la vulneración no ha influido en el
contenido de la decisión" (art. 46).
De modo concorde, el legislador federal alemán dispuso
que la vulneración de la norma de procedimiento o de forma
que no dé lugar a la nulidad de pleno derecho será
irrelevante en una serie de supuestos entre los que enuncia
los casos en los que la motivación se aporte con
posterioridad; cuando la audiencia exigida se efectúa con
posterioridad o cuando la intervención necesaria de una
comisión u otro órgano se produce luego, aclarando que
esa "posterioridad" puede llegar, incluso, "hasta la
conclusión del proceso judicial" (art. 45)(48) .
Estamos, pues, ante la positivización de la doctrina de la
subsanación; positivización que explica —en aquella
realidad— la lucha doctrinal y jurisprudencial por destacar el
aspecto garantístico del procedimiento y atenuar así las
consecuencias que para los derechos esenciales su
aplicación puede implicar.
Lo que no es, en cambio, tan claramente entendible es
por qué, en realidades como la nuestra, donde el mandato
legislativo es exactamente el inverso pues el procedimiento,
la forma y la motivación son elementos esenciales del acto
y su falta o vicio grave genera de plano la nulidad absoluta
de aquél y el deber estatal de revocar el acto, las
posibilidades de subsanación han encontrado marcado eco
tribunalicio.
Lamentable eco que en las oficinas públicas suele ser
"reinterpretado" como una invitación a vulnerar la ley en
estos aspectos, con la certeza de "sanear" luego lo omitido,
sea en sede propia o inclusive judicial y cuando el daño ya
ha sido consumado.
Esta relativización de las formas impacta en la
vigencia efectiva del derecho sustantivo constitucional en
juego, pues quien lo ostenta lo pierde mediante un acto que
corona un procedimiento irregular y, desde esa posición de
suma debilidad carga sobre sus espaldas la prueba de
acreditar que por más vicios del procedimiento que hubiere,
de haberse realizado el procedimiento conforme a derecho
el resultado habría sido otro.
Esta herramienta valiosa —la dimensión procedimental de
los derechos constitucionales— viene a sumarse al
catálogo de elementos esenciales del Estado constitucional
occidental que, partiendo de la dignidad humana como
premisa, se integra con valores tales como la cultura y la
soberanía popular, la constitución como contrato básico y la
garantía de los derechos fundamentales. Este esquema —
calificado de "conquista cultural de la civilización
occidental"— plantea hacia el futuro la pretensión de que el
nivel alcanzado por el Estado constitucional ya no se
pierda, sino que se conserve e incluso se acreciente, "en la
medida en que los enanos encaramados a hombros de
gigantes son capaces de ver más lejos"(49) .

CAPÍTULO 39 - LA DESVIACIÓN DE PODER(1) - POR GUIDO SANTIAGO TAWIL

I. LOS FINES DEL OBRAR ADMINISTRATIVO

Aun cuando deba admitirse que tanto los objetivos
perseguidos como los medios utilizados para satisfacer las
necesidades públicas varían según las circunstancias de
tiempo y lugar, no cabe duda que el fin esencial que debe
perseguir toda estructura administrativa es el alcanzar
el bonum commune  (2), en tanto de éste depende en forma
directa la legitimación última del poder estatal (3).
 El citado propósito general, unido al principio de legalidad
—propio del Estado de derecho— impone a la
Administración la obligación de perseguir siempre, en su
obrar, la consecución del interés público(4) . Por ello, tanto lo
que el acto dispone —es decir su objeto—, como el fin que
persigue en concreto deben ser acordes con las normas
superiores que condicionan el obrar administrativo, desde
aquellas que fijan la competencia del órgano (5) hasta las
superiores —a las que se encuentran subordinadas— como
la Constitución Nacional que determinan en el derecho
positivo las finalidades perseguidas por el Estado. Ello es
así pues "la voluntad de la Administración pública es la
voluntad de la ley" —jamás viceversa— "y su dirección es el
interés público"(6) .
Utilizado tanto como principio político de la organización
estatal —no como solución concreta a casos singulares— al
igual que como concepto jurídico —de valor—
indeterminado (7), el interés público se encontrará
representando, en cada actuación específica, por la
manifestación que de él haya asignado la norma —en forma
explícita o implícita— al configurar la potestad
administrativa (8), toda vez que si resulta inadmisible
considerar en la actualidad que puedan existir potestades o
actos administrativos libres de toda vinculación, el fin a
perseguir por los órganos estatales debe reputarse en todo
momento reglado (9).
Así lo ha reconocido en nuestro país la ley 19.549 en su
art. 7º, ap. f) (10), al igual que algunos ordenamientos
jurídicos en el derecho comparado como la Constitución
española de 1978 (11)y las leyes españolas reguladoras de la
jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre
de 1956 (12)y 29/1998 (13)y de régimen jurídico de las
administraciones públicas y del procedimiento
(14)
administrativo común 30/1992  .
La importancia que reviste la finalidad en el obrar
administrativo, se ha manifestado mediante su
reconocimiento —a pesar de ciertas objeciones— como
elemento autónomo y esencial de los actos administrativos.
No ha resultado tarea fácil, sin embargo, diferenciar al
elemento finalidad de la causa a pesar que mientras la
causa intenta responder al ¿por qué? del dictado del acto,
la finalidad responde al ¿para qué? (15).

II. LA DESVIACIÓN DE PODER. SU RECONOCIMIENTO

COMO VICIO DEL ELEMENTO FINALIDAD DE LOS
ACTOS ADMINISTRATIVOS
Reconocida la importancia del elemento teleológico del
obrar administrativo, resultaba imprescindible examinar los
vicios que podrían derivar de éste. En este aspecto, la labor
del Consejo de Estado francés resultó invalorable. Limitada
tradicionalmente la fiscalización del obrar administrativo a
su plano externo mediante la admisión de la incompetencia
y el vicio de forma como causales de anulación, el
reconocimiento de la "desviación de poder" por parte del
Consejo de Estado(16) permitió la fiscalización de aquellos
móviles psicológicos que presidían la actuación de los
funcionarios y, con ello, de los aspectos más íntimos de
acto cuestionado(17) .
Aun cuando sin esa denominación (18), el concepto
del détournement de pouvoir fue utilizado por el más alto
tribunal administrativo francés ya en el arrêt Vernes, del 19
de mayo de 1858 (19), al anular una decisión del alcalde de
Trouville que —en uso de las facultades policiales que le
confería el art. 97 de la ley del 5 abril de 1848— prohibía a
los bañistas vestirse y desnudarse en lugar distinto a los
establecimientos municipales toda vez que se habla
comprobado que la citada disposición no tenía por objeto
resguardar la seguridad o moralidad pública, sino favorecer
los intereses económicos municipales. Esbozada
tímidamente aun en algunas ocasiones anteriores (20), la
consolidación definitiva de la desviación de poder como
técnica de fiscalización jurisdiccional de la legitimidad del
obrar administrativo se produjo, en Francia, en la última
mitad del siglo XIX. Notable resultó, en este aspecto, su
recepción durante el Segundo Imperio (21)—especialmente a
partir de la intervención de Laferriere como maitre des
requetes en el año 1870 —momento a partir del cual la
desviación de poder se transformó —junto con la
incompetencia, el vicio de forma y la violación a la ley— en
una de las formes de ouvertures o motivos de impugnación
clásicos del recurso por exceso de poder (22). Con ciertas
variantes, esta construcción fue adoptada en Italia bajo la
denominación sviamento di potere  (23).
La recepción de la desviación de poder como técnica de
control de la legitimidad interna del acto se demoró en otros
países, en forma inex plicable. Así ocurrió en España donde
a pesar de haber intentado la Constitución de 1931 su
consagración expresa(24) , una interpretación jurisprudencial
restrictiva de la ley Santamaría de Paredes (25) —fuera de
algunos supuestos en que se reconociera su existencia
confundiéndola con el abuso de poder y la
incompetencia (26)— impidió su reconocimiento definitivo
hasta la sanción de la LJCA de 1956 (27).
Discutido en nuestro país si la desviación de poder
constituye un vicio en el elemento finalidad ( but ) —
posición por la que se pronuncia la mayor parte de nuestra
doctrina siguiendo al Consejo de Estado francés (28)— o en
la voluntad (29), su recepción definitiva, se encontró
estrechamente vinculada con la aceptación por parte de
algunos códigos provinciales no sólo de la existencia de la
acción de plena jurisdicción, sino además —a partir de la Vª
Conferencia de Abogados— y apartándose así del Código
Varela, del contencioso de anulación. Si bien se llegó en
esa conferencia a la conclusión de que el control de la
desviación de poder por parte de los tribunales judiciales
implicaba más un control de oportunidad que de legalidad
—y por ende colisionaba con el principio de separación de
poderes (30)— el debate originado en aquellas jornadas
derivó en su recepción expresa —por primera vez en el
ámbito legislativo argentino— en los arts. 18, inc. c) y 73 del
código de La Rioja de 1946 (31). En el ámbito federal, su
reconocimiento se debió —con anterioridad a la sanción de
la ley 19.549— a la jurisprudencia administrativa (32)y
judicial (33), a pesar de la propuesta formulada por el
diputado Carlos Moret (h.) en su proyecto del año 1934 (34)
—a través del establecimiento de un recurso de anulación—
así como por el proyecto Baulina de 1947 (35)y su par del 30
de setiembre de 1948, vetado finalmente por el Poder
Ejecutivo.
En su concepción actual, esta técnica implica un juicio
comparativo entre el fin específico, siempre de interés
público o general, a que va encaminado el precepto
concreto del ordenamiento jurídico, que mediante el acto se
aplica o desarrolla y el fin que persigue el órgano
administrativo al ejercitar la potestad que le está conferida
también para la mejor satisfacción del interés público, de tal
modo que si ambos fines no coinciden y por ello no se
alcanza el de la ley, el acto administrativo aun acorde con la
legalidad extrínseca, es nulo(36) . Ello es así, pues en cuanto
ejercicio de una potestad, el acto administrativo debe servir
necesariamente a la finalidad prevista, incurriendo en un
vicio legal de apartarse de ella o intentar servir a una
distinta a la prevista(37) , aun cuando se tratara de otra
finalidad pública.
La desviación de poder se configura así cuando un agente
administrativo realiza un acto de su competencia (38),
respetando en la mayor parte de las ocasiones las formas
legales para ello, pero utilizando su poder con motivos o
fines distintos de aquellos en vista de los cuales la
autoridad le fuera conferida (39). Implica, pues, un abuso de
mandato —destacado ya por Laferriere (40)— o de
derecho (41)por parte del agente (42)que puede darse no sólo
en el dictado de actos administrativos, sino también en el
ejercicio de la potestad reglamentaria (43). Se trata, siempre,
de una actuación inspirada por consideraciones ajenas al
interés del servicio (44), sea teniendo en mira el interés
egoísta o personal de quien dicta el acto (45)o un interés
público distinto al perseguido en ocasión de otorgar se la
potestad (46)toda vez que en esas situaciones, el acto deja
de satisfacer —no obstante su apariencia legal— la
objetividad jurídica que motivó el nacimiento de la norma
positiva (47). Resulta así en la violación de la ley en su
espíritu, aun cuando no siempre en su texto (48).
Asimilada frecuentemente a la arbitrariedad (49) , debe
diferenciarse a la desviación de poder de la irrazonabilidad
del acto, considerado por la ley de procedimientos
administrativos —siguiendo en ello a Linares (50) — como
vicio que hace a la finalidad del acto (51) . Mientras que en el
supuesto de la irrazonabilidad o desproporcionalidad, el
funcionario actúa siguiendo a la finalidad prevista por la
norma —aun cuando a través de un obrar viciado, por
excederse en los medios empleados para alcanzar tal
finalidad(52) — en el supuesto de la desviación de poder, el
agente persigue una finalidad distinta a la tenida en mira
por el legislador. Bajo esa óptica, la desproporcionalidad o
arbitrariedad —en un sentido técnico— aparece vinculada
más con el objeto del acto que con su finalidad(53) .
La desviación de poder implica, así, una malversación de
sus potestades por parte de la Administración (54) . Esta se
puede manifestar de tres formas distintas. En primer lugar,
mediante la denominada "desviación de poder máxima",
supuesto que implica la utilización de las potestades
administrativas para alcanzar fines contrarios al interés
público o distintos de él(55) . Segundo, por intermedio de la
llamada desviación de poder mínima, la que se produce
cuando si bien se ejercitan las potestades administrativas
para alcanzar una finalidad de interés público, no es la
específicamente asignada por el ordenamiento jurídico para
el acto impugnado(56) . Por último, a través de la
denominada desviación de poder formal o impropia, que
acontece en aquellos supuestos en que si bien se utiliza un
procedimiento externamente legal, éste es distinto del que
la ley prevé para el acto dictado(57) .
Se trata, sin duda, de un vicio que hace a la legalidad del
obrar administrativo impugnado(58) . Si bien autores como
Hauriou y Welter atribuían a la desviación de poder la
calidad de instrumento de control de la moralidad por
entender que el simple criterio de legalidad no resultaba
suficiente para lograr fiscalizar al obrar administrativo en su
faz más discrecional —es decir en sus móviles de actuación
— sin anular su espontaneidad (59), tal posición —en cuanto
limitaría la configuración de la desviación de poder a
aquellos supuestos en que el autor del acto obrara con
mala intención o mala fe— debe reputarse superada(60) . No
implica ello desconocer el efecto moralizador que sobre el
obrar administrativo ha tenido su recepción, toda vez que
en tanto la esencia de la desviación de poder se asienta en
el sentido teleológico de la actividad administrativa —
orientada a la promoción del interés público y sometida a
ineludibles imperativos de moralidad— el componente ético
será sustancial y —aun cuando se trate, propiamente, de un
típico caso de violación de la ley (61)— éste derivará,
ineludiblemente, en la defensa de la moralidad
administrativ a.
La importancia que reviste la desviación de poder torna al
acto viciado de ésta, necesariamente, en insubsanable. En
este aspecto, debe destacarse el criterio seguido
mayoritariamente en la jurisprudencia(62) y doctrina
argentina(63) —y a través de ésta por nuestra ley de
procedimientos administrativos(64) — al considerar a la
desviación de poder como un defecto que torna al acto
administrativo en irregular y como tal viciado de nulidad
absoluta. Se ha seguido en este aspecto la vertiente
francesa, apartándose así expresamente de la solución
esbozada en el sistema español, en el que se ha
considerado al acto así viciado como anulable(65) .

III. LA DESVIACIÓN DE PODER, ¿EN CRISIS?

Mientras que en algunos sistemas, como el propio
francés, se ha sostenido —pasado el auge que tuviera esta
técnica entre 1920 y 1930— que la desviación de poder se
encuentra en declinación (66)—al advertirse una mayor
predisposición a la utilización de otras técnicas de
fiscalización (67)— la tardía introducción de esta técnica de
control jurisdiccional en otros sistemas ha llevado que
algunos autores consideren a la desviación de poder como
una concepción demodée  (68).
Las razones vertidas por quienes consideran a la
desviación de poder en crisis(69) o hablan de una supuesta
"magnificación" de esta técnica(70) no resultan a nuestro
juicio suficientes. En efecto, aun cuando deba reconocerse
cierto abuso en la utilización de esta técnica en algunos
sistemas como el español(71) —no, en cambio, en el
argentino donde su invocación ha resultado mínima (72) — de
modo tal de haberse intentado englobar bajo la desviación
de poder a otros vicios en que se pudiera haber incurrido en
el dictado del acto(73) , semejante calificación parece
excesiva.
Si bien la supuesta crisis de la desviación de poder ha
encontrado justificación en Francia en la preeminencia de la
"violación a la ley" —que habría absorbido parcialmente a la
desviación de poder— como motivo de impugnación en el
contencioso por exceso de poder(74) , no ha ocurrido lo
mismo en otros sistemas como el español o el argentino.
No obsta a ello, el reconocimiento de la importancia de
otras técnicas de fiscalización tales como el control de los
hechos determinantes(75) —de especial importancia en
materia de sanciones disciplinarias(76) —, la construcción
alemana de los conceptos jurídicos indeterminados o la
técnica de los principios generales del derecho(77) , avances
fundamentales en el sometimiento del Estado al derecho,
pero en modo alguno incompatibles con la técnica
injustamente criticada(78) , máxime cuando —a pesar de lo
sostenido en Francia y España— no existen razones
valederas para otorgarle a este vicio un carácter residual o
subsidiario(79) .
De indiscutida importancia como medios de control de la
arbitrariedad administrativa(80) —aun cuando
predominantemente desconocidos todavía en nuestro país
—, aquellos no resultan especialmente aptos para fiscalizar
en debida forma la legalidad intrínseca del obrar o la
omisión administrativa. Aun cuando pueda admitirse el
progresivo reemplazo de la desviación de poder por otras
técnicas(81) , su utilidad parece todavía indiscutible,
especialmente en supuestos tales como el de la inacción
administrativa(82) , sobre el que nos hemos explayado
extensamente en otras oportunidades(83) .
Si bien es cierto que las posibilidades fiscalizatorias que
abren técnicas como la del control de los hechos
determinantes —a la que hemos adherido con
anterioridad(84) — superan en algunos aspectos las que
hasta aquí ha deparado la desviación de poder —toda vez
que mientras la existencia o inexistencia de un supuesto de
hecho es un dato externo y objetivo de relativamente fácil
constatación, a diferencia de los móviles subjetivos ligados
a la desviación de poder— no resulta ello suficiente para
descalificar a esta técnica de control (85), a lo sumo
alternativa, pero en modo alguno excluyente (86). No debe
olvidarse que, en la mayor parte de los casos, e l tribunal se
centrará —a efectos de determinar la existencia o
inexistencia de desviación de poder— en el análisis de los
hechos y el posterior contraste entre la previsión normativa
y la situación fáctica, tratando de evitar, en general,
inmiscuirse en forma directa en el análisis de la infracción
teleológica(87) .
Como es sabido, en el ejercicio de sus funciones, la
Administración Pública opera, al aplicar las normas, sobre
realidades concretas. En esas condiciones, la fiscalización
de la correspondencia entre esta situación fáctica real y el
supuesto de hecho normativo constituye el medio típico
para verificar el correcto ejercicio de las potestades
administrativas, sean éstas de contenido reglado o
discrecional.
Por ello, en gran número de ocasiones, las distintas
técnicas de fiscalización se superpondrán, sin que ello
implique problema alguno, toda vez que tanto unas como
otras son tan solo medios para alcanzar el objetivo común:
constatar la legitimidad del obrar administrativo. No deben
confundirse, sin embargo, las consecuencias de una u otra
investigación, aun cuando en ambos supuestos la
investigación fáctica resulta esencial. La verificación de los
hechos determinantes intentará constatar la existencia o
inexistencia de un vicio en el elemento causa y la no
coincidencia de la realidad con los antecedentes de hecho y
de derecho traerá aparejada la nulidad del acto. En el
supuesto de la desviación de poder deberá comprobarse
además, mediante la investigación de los hechos, que el
acto ha sido dictado con miras a un fin distinto del previsto
por la norma atributiva de la potestad. Bajo esta óptica, la
existencia de un vicio en el elemento causa no implicará
necesariamente la configuración de desviación de poder. Lo
propio acontece, en principio, en sentido inverso.
En este orden de ideas, algunas de las técnicas de
fiscalización ensayadas resultan particularmente aptas para
superar el mayor obstáculo con el que se ha enfrentado la
desviación de poder: su acreditación. Tradicionalmente
difícil (88)—a punto de haber sido considerado este el "gran
problema práctico" de la desviación de poder—, el carácter
clandestino con que se manifiesta este vicio —al intentar
disimularse bajo apariencia de legalidad— torna
prácticamente imposible la plena prueba de su
existencia (89).
A pesar de ello, la acreditación de su existencia por quien
la invoca no resulta impracticable y la evolución acaecida
en el derecho comparado debe reputarse acertada.
Particularmente difícil en una primera etapa —como
consecuencia de una interpretación excesivamente rigurosa
de la presunción de legalidad de los actos
administrativos (90)—, la posibilidad de acreditar su
existencia se ha visto beneficiada ante la aceptación de "la
convicción moral que se forme el tribunal" como prueba
suficiente de la desviación de poder (91).
Si bien se rechazó en un principio que la citada convicción
moral pudiera fundarse en meras presunciones —
exigiéndose que ésta pudiera deducirse de hechos
concretos (92)— o que resultaren suficientes para su
apreciación los denominados "elementos indiciarios" (93),
esta posición —justificada en el hecho que al diferir esta
investigación de la simple confrontación de los elementos
objetivos del acto con las normas jurídicas, los jueces
debían proceder con un tacto exquisito, dado lo delicado de
su misión (94)— fue superada. Así ocurrió en Francia a partir
del arrêt "Dame Laurent" del 3 de marzo de 1939, ocasión
en la que se admitiera la prueba de la desviación de poder
mediante "presunciones suficientemente fuertes e indicios
suficientemente serios" (95). Similar posición adoptaron años
después los tribunales españoles al rechazar expresamente
que se exija para su acreditación la denominada "prueba
diabólica", aceptándose la validez de pruebas indirectas (96).
Esta orientación jurisprudencial ha resultado aún más
visible tras la sanción de la Constitución española de
1978 (97).
La evolución jurisprudencial producida ha importado la
admisión, en la práctica, de una realidad ineludible: la
exigencia de una prueba terminante de la existencia de la
desviación de poder acarrea necesariamente, en muchos
supuestos, la ineficacia de esta técnica como medio de
control de la actividad administrativa (98). En este sentido,
notable ha sido el cambio visible en algunas jurisdicciones
como Francia (99). Admitida la posibilidad de su acreditación
en forma más flexible —sin que ello implique olvidar,
obviamente, que da da la naturaleza psíquica de este vicio,
y la dificultad de su efectiva comprobación, su apreciación
requiere una especial prudencia(100) —, las criticas vertidas
respecto de esta técnica de control aparecen como
injustificadas.
Una concepción moderna de la revisión jurisdiccional de
la actividad administrativa debe traer aparejada la
necesidad de integrar —y jamás segregar— a las distintas
técnicas de fiscalización. Desde esta óptica, la aparición de
nuevos medios de control —sin duda bienvenidos— no
debe implicar —en tanto no resulten incompatibles— el
abandono de otros, sino su perfeccionamiento. Pocos
ejemplos resultan tan útiles para demostrar ello como la
desviación de poder. Justificada la propia esencia de la
actividad administrativa en la importancia de los fines que
persigue, el control del debido cumplimiento de éstos —a
que apunta esta técnica— resulta ineludible. En esa senda,
el control de los hechos determinantes, la técnica de los
conceptos jurídicos indeterminados y la necesaria
jerarquización de la motivación como recaudo de los actos
administrativos se complementan con la desviación de
poder como técnicas de control del obrar administrativo.
No altera esta conclusión la superación de aquella
concepción que admitía la existencia de una actividad
administrativa discrecional o reglada en forma pura. Si bien
se ha entendido tradicionalmente —especialmente en
Francia(101) — que la desviación de poder sólo tiene cabida
—como técnica de fiscalización del obrar administrativo—
cuando se le otorga a la Administración cierto grado de
libertad de actuación(102) , toda vez que en los raros
supuestos de actividad administrativa reglada en su
totalidad —al encontrarse predeterminada en todas sus
facetas por el derecho positivo— la legalidad de éste
implicará normalmente la observancia del fin a perseguir
que queda así en la penumbra(103) , la utilización de la
técnica de la desviación de poder no resulta incompatible
con el ejercicio de una actividad administrativa
predominantemente reglada(104) . No obsta a ello, por cierto,
que sea en los actos discrecionales —en los cuales el
elemento teleológico asciende a un primer plano ante la
pluralidad de soluciones justas— en donde esta causal de
invalidez encuentre su campo más propicio(105) . Pero nada
impide que la verdadera finalidad tenida en mira por el
agente aparezca encubierta o disimulada aún en los actos
vinculados(106) . Mientras que en los supuestos de actividad
discrecional la comprobación de que el acto no persigue
otra finalidad distinta o encubierta se hará mediante su
confrontación con la función administrativa que el órgano
desempeña(107) , en los casos de la actividad reglada, la
constatación se efectuará con el fin previsto por la
norma(108) .

CAPÍTULO 40 - LA INVALIDEZ DE LAS CLÁUSULAS ACCESORIAS O

ACCIDENTALES - POR MARTÍN PLAZA

I. INTRODUCCIÓN. PLANTEO DEL PROBLEMA

 Muchas veces, el acto administrativo está sujeto a un
plazo, a una condición o un modo. Es lo que en derecho
administrativo se ha denominado cláusulas accesorias o
accidentales del acto administrativo. Estas cláusulas, que
en principio y al solo efecto expositivo, vamos a diferenciar
de los elementos esenciales del acto, son muy frecuentes
en la tarea habitual de la Administración.
En ese sentido, puede darse:
1. Plazo: un reconocimiento de derechos por la
Administración o, una habilitación administrativa, concesión
o permiso que tenga fijado una fecha inicial o final a modo
de vencimiento o de inicio;
2. Condición: también puede ocurrir un condicionamiento
de los efectos jurídicos del acto a la producción de un
hecho que suspenderá o iniciara la eficacia del acto;
3. Modo: una declaración de la administración, puede
estar relacionada a una cierta obligación que se determine
a cargo del administrado.
Son básicamente estos tres casos en los que se plantea
una accesoriedad de cláusulas en el acto administrativo,
aunque también mencionaremos con algunas
observaciones, cómo se verán luego, los casos de reservas
de revocación y reserva de rescate(1) .
En estos casos, el acto administrativo posee lo que la ley
19.549 de Procedimientos Administrativos denomina
cláusulas accidentales o accesorias, o en realidad, a lo que
la doctrina entendió como tales. La norma no define que se
entiende por cláusulas accidentales o accesorias, pero
determina en su art. 16 que "la invalidez de una cláusula
accidental o accesoria de un acto administrativo no
importara la nulidad de éste, siempre que fuera separable y
no afectara la esencia del acto emitido".
 La norma incurre en dos errores metodológicos: primero,
no determina qué se debe entender por cláusulas
accidentales, aunque sí prescribe respecto de su invalidez,
y en segundo lugar incurre en una confusión terminológica,
ya que nunca se habla de cláusulas esenciales del acto
administrativo en la ley, sino de elementos esenciales en el
art. 7°, por lo que debería la norma hablar por paralelismo
de l as formas, de elementos accidentales y no de cláusulas
accidentales.
Como fuera dicho, en muchos casos, los actos
administrativos incluyen estas modalidades, que en realidad
son posibilidades discrecionales de la administración,
dentro del marco reglado(2) . Es decir que la Administración
puede incluirlas de considerarlo oportuno o conveniente,
dentro de las posibilidades legales o razonables que
permite la ley.
En el presente trabajo, inicialmente vamos a ver los
distintos casos posibles, para entonces avanzar sobre los
problemas de su sistematización, situación esta última, que
más allá de su interés teórico, determinara el régimen
jurídico aplicable. De allí, se podrá observar lo dispuesto
normativamente respecto de la nulidad de aquellas
cláusulas que afecten la esencia del acto.

II. EL MODO, LA CONDICIÓN Y EL TÉRMINO COMO

CLÁUSULAS ACCESORIAS
El acto administrativo, núcleo del estudio del derecho
administrativo, es aquella declaración unilateral efectuada
en ejercicio de la función administrativa que produce
efectos jurídicos individuales de manera directa(3) .
 Sus elementos esenciales conforme los arts. 7° y 8° de
la ley 19.549, son la competencia, la causa, el objeto, la
motivación, el procedimiento, la finalidad y la forma.
Lo que caracteriza y diferencia al acto administrativo,
respecto de otros actos jurídicos (civiles, comerciales, etc.)
son sus efectos jurídicos, cuales son la presunción de
legalidad, y sus consecuentes estabilidad y ejecutoriedad (4) .
Efectos éstos, derivados del carácter público del acto.
Entre las diversas clasificaciones de los actos
administrativos, por ser de utilidad al objeto del presente
trabajo, sólo nos vamos a referir a la de contractuales y no
contractuales(5) . Esta clasificación, a más de precisa, es de
utilidad práctica, ya que como explica Cassagne (6) , en los
primeros el acto de declaración público versa sobre un
acuerdo de voluntades, mientras que en los segundos no
hay tal acuerdo. En ese sentido, previo a la enumeración de
las posibles cláusulas accesorias, corresponde mencionar
que se deben excluir del estudio que estamos realizando a
los actos administrativos que aprueban contratos. En estos
casos, la posibilidad de invalidar alguna cláusula aislada no
resulta procedente, ya que la unilateralidad en la decisión
alteraría el acuerdo que se aprueba por el acto
administrativo.
La doctrina coincide en señalar como cláusulas
accidentales o accesorias, las referidas al término, la
condición y el modo, dudando como ya habíamos
mencionado, respecto de las reservas de revocación y
rescate.
El término es el momento a partir del cual, comenzarán a
producirse los efectos jurídicos del acto, o cesarán los
mismos. Es decir, puede ser un término inicial o final. Es
una modalidad usada habitualmente en permisos
administrativos o precarios, y en concesiones
administrativas.
Se diferencia el término de la condición, en que esta
última es un acontecimiento incierto, puede o no suceder,
mientras que el término es cierto y opera de pleno derecho.
Como se ha dicho, la condición es una variable incierta
que puede o no suceder, supeditando la producción de
efectos jurídicos a que se produzca tal hecho. La misma
puede ser suspensiva o resolutiva, según haga comenzar
los efectos del acto, o los extinga. Por ejemplo, el caso del
uso de un bien inmueble público por un particular, hasta
que la Administración decida otro uso distinto.
Algunos autores(7) cuestionan esta categoría de cláusula
accidental cuando se refiere a la condición suspensiva, ya
que la misma implicaría un objeto indeterminado del acto, o
una ausencia de causa, y por lo tanto una acto viciado.
Entendemos que la categoría es válida puesto que el acto si
bien es indeterminado, es determinable, es decir no hay un
objeto inexistente, que es lo que la norma considera ilícito.
Por otra parte, abundan casos concretos que sujetan la
validez de un acto a la posterior aprobación de una
instancia administrativa superior, y que de ningún modo
suponen un vicio en el objeto, ya que incluso algunos casos
son exigencias constitucionales.
El modo consiste en una obligación o carga que el acto
impone de manera precisa al administrado, en función de
algún derecho que reconoce u otorga. Aquí tenemos el
ejemplo típico de la obligación de pagar un canon por el uso
especial de bienes de dominio público.
Lo casos de reserva de revocación y rescate, se
plantearían en aquellos casos en que la administración,
dispone una cláusula de prevención o de cautela, para que
ante la posibilidad de un hecho o situación nueva, pueda
disponer del acto administrativo, revocándolo o
rescatándolo.
Cabe recordar al respecto, que hemos considerado no
incluidas en estos estudios los casos de las cláusulas de los
contratos administrativos.
La doctrina está dividida al respecto, por un lado hay
quienes sostienen que pueden ser consideradas implícitas
al acto(8) , y por ende en muchos casos superflua su
inclusión, mientras que otro sector de la doctrina las
considera no implícitas(9) , es decir necesitadas de una
expresión fehaciente. Esta última postura, intenta evitar
ciertos peligros relacionados con el necesario respeto a los
derechos de los particulares que se verían afectados con
interpretaciones implícitas, y no expresadas de modo
directo y preciso. Al respecto, creemos que toda
interpretación de facultades implícitas de la administración,
en éste y otros temas del derecho administrativo, deben
entenderse con sentido restringido, extendiendo este
criterio a las cláusulas bajo análisis. De allí, el carácter
restrictivo con que se las debe tomar para incluirlas dentro
de la categoría de las cláusulas accesorias en estudio.

III. POSIBILIDADES DE SISTEMATIZACIÓN

María Claudia Caputi(10) , en su exhaustivo análisis de las
cláusulas accidentales, enumera y clasifica las distintas
posturas y criterios de sistematización que en Iberoamérica
se han dado sobre el particular en los últimos tiempos(11) .
Las mismas se pueden clasificar en aquellas que toman
las categorías del derecho privado como fundamento, y por
otro lado aquellas que defienden la adultez del derecho
administrativo, como para desarrollar categorías jurídicas
propias.
Entre las primeras, Marienhoff, a partir de su originaria
clasificación de elementos esenciales y accidentales, que
posteriormente adopta la ley, retoma la incorporación de la
teoría del negocio jurídico privado al ámbito del derecho
público, clasificando a partir de esta idea a los elementos
del acto en elementales y accidentales(12) . No compartimos
en general la fundamentación de institutos del derecho
administrativo a partir del derecho privado, más allá, de la
inicial utilidad que esta metodología haya aportado en el
desarrollo de la disciplina. Tampoco creemos que las
consecuencias prácticas que derivan dicha fundamentación
sean las mejores. Lo primero puesto que el derecho
administrativo ha adquirido la necesaria madurez científica
desarrollada a partir de los distintos fines y objetivos
perseguidos respecto del derecho privado. Así, institutos
como el acto administrativo, los contratos administrativos, la
responsabilidad del Estado, que originariamente buscaran
su fundamento legal, jurisprudencial y doctrinario en el
Código Civil y en el derecho privado, en la actualidad
pueden y deben encontrar su fundamento en la
Constitución Nacional y en los principios del derecho
público. Mientras que respecto del interés práctico, se
puede observar que la mayoría de las cláusulas
incorporadas al acto administrativo, sin ser estrictamente
esenciales, no resultan para nada accesorias, sino
atinentes a su misma validez. Difiere en esto el criterio del
negocio jurídico privado, donde lo producido por la voluntad
de las partes, fuera de lo estrictamente normativo, devienen
necesariamente en cláusulas accesorias puras y simples,
conforme lo explicado por Marienhoff, que lo toma de
Luciferdi(13) .
 En otro sentido, García de Enterría y Tomás Ramón
Fernández sostienen que las mencionadas cláusulas deben
entenderse como integrantes del elemento objeto, puesto
que al afectar los efectos del acto, y referirse al contenido
material del mismo, en realidad deben estar incluidas en el
mencionado elemento esencial de la declaración de la
administración. Así, al estudiar el objeto del acto, analizan
las "determinaciones accesorias de la voluntad"(14) . Estos
autores entonces, no entienden las cláusulas como
accesorias, sino como integrantes del elemento esencial
objeto.
González Mariñas, buscando un fundamento propio que
surja de las instituciones del derecho administrativo, al
considerar el acto administrativo como una declaración
tipificada del ordenamiento jurídico, menciona dos tipos de
componentes del acto: los típicos y los modelizables. Este
autor denomina "cláusulas de modulación voluntarias del
acto" o modelizables, a las cláusulas accidentales, en
función de la necesidad de una categoría que supere las
limitaciones de la idea de la cláusula accidental (15).
Sin perjuicio de los criterios de sistematización
mencionados, consideramos que al no definir la ley con
claridad, cuándo hay cláusula esencial y cuándo accesoria,
corresponde postular un criterio que determine la diferencia
entre las mismas, que surja de una interpretación razonable
de la ley, así como de la naturaleza de los casos prácticos.
Al decir la ley 19.549, que la cláusula accidental, si es
inválida, y puede ser separada sin que afecte la esencia del
acto, no importará tal accionar la nulidad del mismo,
también está diciendo que si no puede ser separada, todo
el acto será nulo. Es decir, está diciendo la ley que dicha
cláusula deja de ser accidental y pasa a ser esencial. O
sea, que la cláusula cambia su calificación, según los
efectos que produzca al ser separada, sin afectar la esencia
del acto.
Conforme esta situación, entendemos que no
corresponde hacer una clasificación teórica previa de la
cláusula, sino un análisis de consecuencia o resultado . Es
decir, que una cláusula puede o no ser accesoria, según
sea separable o no, sin que esto último afecte toda la
validez de todo el acto.
Se debe entender entonces por cláusula accesoria,
aquella que pudiéndose separar del acto o siendo
invalidada, no afecte el acto en sí, que podrá continuar
siendo válido. Para entender mejor esta invalidez,
pensemos a contrario sensu qué ocurriría si separamos o
invalidamos los elementos competencia, causa, objeto,
procedimiento, motivación, finalidad o forma, siempre que
no sea saneable el vicio. El acto administrativo sería nulo.
Es decir, que se debe analizar si es una cláusula
accesoria partir de los efectos jurídicos que produce, y no
por los análisis teóricos realizados a priori . "La práctica
muestra como la mayor parte de las cláusulas incorporadas
a los actos no son en absoluto accesorias, sino atinentes a
su misma validez" (16).
En este punto, toma sentido la teoría del acto como acto
tipificado jurídicamente, ya que es claro que si no se cumple
con la tipología que dispone el art. 7º de la ley 19.549, no
hay acto. En cambio, ciertas cláusulas accidentales (modo,
condición y término), pueden o no existir, sin que ello
imposibilite la existencia del acto administrativo. Es decir,
que pueden ser accesorias y no esenciales, y sólo se podrá
saberlo en el momento de declararlas inválidas. Hasta ese
momento, dichas cláusulas pueden entenderse como parte
de alguno de los elemento del acto de los previstos en el
art. 7°, donde pareciera ser lo más adecuado ubicarlas en el
elemento objeto.
Consideramos esta metodología propuesta de "análisis de
resultado" válida, más allá de ser a primera vista observable
por resultar demasiado casuística. Recordemos a
Gordillo(17) , que advierte respecto de la inconveniencia de
seguir categorías jurídicas teóricas, que luego deban ser
fundamentadas y que se alejen de la compresión y
ubicación del fenómeno jurídico en análisis, dentro del
sistema jurídico aplicable.
Como ya dijimos, si bien este criterio de sistematización
puede resultar en principio observable por excesivamente
casuístico, y por lo tanto alejado de las clasificaciones
categóricas habituales que dan mayor certidumbre al plano
teórico, entendemos que resulta la adecuada para no forzar
conceptos, además de implicar una mejor solución práctica
al asunto(18) .
En el marco de la sistematización propuesta, que postula
la clasificación de la cláusula como accesoria, a partir del
resultado o consecuencia que surja de su eventual
separación del acto administrativo, creemos que puede ser
útil como estándar evaluativo, la teoría utilizada en el
derecho constitucional utilizada para solucionar posibles
conflictos entre derechos de rango superior.
Esta teoría sostiene que en el ejercicio de los derechos
amparados por la constitución, pueden surgir conflictos
entre dos o más de ellos. Ante esta situación, la solución a
dichos problemas, tiene que surgir de una interpretación
armónica que tenga en cuenta la ponderación y criterios de
razonabilidad, para lograr la adecuada interpretación
constitucional, y que permite salvaguardar el orden jurídico.
Lo postura contraria implica jerarquizar esos derechos, y
por ende darle prioridad a unos sobre otro (19).
 Lo que esta teoría intenta entonces, es salvaguardar la
situación jurídica existente, armonizando los derechos, y
dando una solución que permita evitar una declaración de
inconstitucionalidad, resguardando los elementos
esenciales del derecho constitucional.
Estos estándares de armonización, con toda la doctrina y
jurisprudencia constitucional existente, pero sobre todo con
la mecánica postulada de evaluar a partir de la ponderación
y razonabilidad, pueden ser de utilidad en la evaluación de
una cláusula y su eventual nulidad. En ese sentido, se
puede analizar si corresponde salvaguardar el acto
administrativo, ya que se lograría de este modo armonizar
los elementos existentes, mediante la ponderación respecto
a si la cláusula es accesoria, y por ende separable, o en
cambio es esencial y substancial al acto y a sus elementos,
y por ende no separable. De este modo, siempre la
prioridad, salvo los casos palmarios de nulidad, sería la
salvaguarda del acto.

IV. NULIDAD DEL ACTO

El criterio de categorización y sistematización propuesto
para las cláusulas accesorias, en el sentido desarrollado en
el punto III del presente trabajo, nos llevan a sostener que
no corresponde hacer una clasificación previa de la
cláusula, sino un análisis de consecuencia o resultado, es
decir, que una cláusula puede o no ser accesoria según sea
separable o no, sin que esto último afecte todo el acto, tiene
su consecuencia lógica. Lo expuesto alcanza mayor sentido
al analizarse el art. 16 de la Ley de Procedimientos
Administrativos, que prescribe que "la invalidez de una
cláusula accidental o accesoria de un acto administrativo no
importará la nulidad de éste, siempre que fuera separable y
no afectara la esencia del acto emitido".
Conforme esta prescripción, la ley fija dos requisitos
excluyentes:
a) la separabilidad o autonomía de la cláusula respecto de
los demás elementos del acto;
b) que no afecte o modifique la esencia del acto.
Señala Marienhoff, que el tipo de vicio que afecta a las
cláusulas accidentales, es del mismo tipo que el referido al
elemento objeto del acto administrativo, por lo que el tipo de
nulidad ser absoluta, en razón de la afectación al orden
público administrativo. Esto también supone la posibilidad
de saneamiento del vicio, sea por conformidad del
administrado o por otra posibilidad, ya que se estaría
violando el bloque de legalidad(20) .

V. CONCLUSIONES
Como fuera explicado en el punto III, entendemos que no
corresponde hacer una clasificación teórica previa de la
cláusula, sino un análisis de consecuencia o resultado . Es
decir, que una cláusula puede o no ser accesoria, según
sea separable o no, sin que esto último afecte todo el acto.
A partir de esto, puede verse que lo que aparentemente
es un tema secundario, accesorio y menor, termina siendo
un análisis que podría llegar a determinar la nulidad del
acto.
Para dicho análisis, también se proponen algunos
estándares de evaluación que tomados del derecho
constitucional podrían ser de utilidad en el tema que
abordamos.
 CAPÍTULO 41 - EL SANEAMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO:
RATIFICACIÓN, CONFIRMACIÓN Y CONVERSIÓN - POR JULIETA
RODRÍGUEZ PRADO

I. SANEAMIENTO. CONCEPTO. TERMINOLOGÍA

El saneamiento es una herramienta que otorga la ley en el
art. 19 a fin de que la Administración subsane —sanee en la
terminología que utiliza la ley— aquel acto que ostente un
vicio que no sea grave(1) . Es decir, posibilita perfeccionar
los actos anulables. Siendo ello así, para la procedencia del
saneamiento es condición indispensable que el acto
administrativo que se pretenda sanear sea anulable (2); esto
es, un acto en el que, en su dictado, se hubiese incurrido en
alguna irregularidad u omisión, o que contenga algún vicio,
que no impida la existencia de alguno de sus elementos
esenciales (3).
De allí que la Administración puede solicitar la
anulabilidad del acto —según lo dispone el art. 15 de la LPA
— o sanearlo de conformidad con lo previsto en el citado
artículo. Ello dependerá del caso y del interés de la
Administración en eliminar o no del mundo jurídico el acto
que se encuentre viciado. Lo cierto es que siempre la
Administración tiene como valladar la estabilidad de los
actos administrativos: con lo cual, en principio de ser
posible ante un acto de estas características la autoridad
administrativa debería seguir el camino del saneamiento (4).
 Si bien la doctrina ha utilizado diferentes terminologías (5),
l a ley adopta al saneamiento como género, y la
confirmación y ratificación como especie.

II. RATIFICACIÓN

1. Concepto
La ratificación es el acto por el cual la autoridad
competente reconoce como propios los actos realizados por
otra autoridad que no era competente para dictarlos. No es
un acto constitutivo, sino declarativo de derechos; y tiene
efectos retroactivos, es decir que sus consecuencias se
proyectan hacia el pasado a la fecha de emisión del acto
objeto de ratificación(6) . No podemos dejar de advertir, que
este instituto guarda grandes semejanzas con el tratamiento
que le otorga el Código Civil a la confirmación de los actos
anulables(7) . Por tal motivo, no parece desprovisto de
fundamentos recurrir a las soluciones del derecho común
con las adaptaciones correspondientes, cuando el derecho
administrativo no encuentre solución a ello.
El acto administrativo que tiene la aptitud de ser ratificado,
es aquel que fue dictado por una autoridad incompetente en
razón del grado, pudiendo el superior ratificarlo y legitimarlo
para el futuro(8) .
Desde esta primera aproximación, cabe indagar sobre la
posibilidad de ratificación de aquellos actos administrativos
viciados por incompetencia en la materia y en el territorio.
Debemos advertir que hay autores que extienden la
aplicación de este instituto a otros supuestos de
incompetencia(9) . Lo cierto es que el art. 19 en el inc. a)
sólo destina la ratificación a los actos viciados por
incompetencia en razón del grado, y así lo ha entendido
también la Procuración del Tesoro invalidando la posibilidad
de recurrir a la ratificación cuando no se trata de esa clase
de incompetencia(10) .
Por otra parte, cabe observar que no existe previsión legal
respecto del plazo para que un acto administrativo pueda
ser ratificado. Sin embargo, cuando haya transcurrido un
tiempo prolongado, sería más prudente dar vista a los
administrados involucrados —aun cuando no estén
afectados sus derechos— para que manifiesten lo que
estimen corresponder antes de proceder a la ratificación de
dicho acto.
Otra cuestión que ha dado lugar a controversias en el
ámbito judicial, es si los actos dictados " ad referéndum "
pueden englobarse dentro del concepto de ratificación (11).
Lo cierto es que a través del acto ad referéndum se
pretende someter su eficacia —es decir la posibilidad de
producir efectos jurídicos— a un hecho futuro e incierto, con
lo cual el acto por sí mismo no puede traer aparejada
consecuencia alguna para las partes en tanto no medie el
acto de refrendo (12). Aparecen diferencias con el concepto
que aquí se estudia, en la medida que el acto que debe ser
sometido a refrendo de otra autoridad, no produce efectos
sino a partir de su aprobación. Es que con la norma de
aprobación se quiere que el acto que se aprueba no tenga
vitalidad definitiva hasta que otro órgano o autoridad lo
examine y exprese su conformidad (13).
En cambio, la ratificación tiene como fin convalidar los
efectos del acto viciado, por lo cual —como la norma lo
prevé— ellos se retrotraen a la fecha del acto objeto de
ratificación. Tampoco podemos entender que el funcionario
que dicta un acto que debe ser sometido a convalidación,
sea incompetente, tan sólo está previsto su control por otro
órgano (14). En dichos casos se requiere la suscripción del
acto por ambas autoridades, por lo cual no puede hablarse
de que la primera de ellas sea incompetente. Además en
los actos ad referéndum no siempre es el superior
jerárquico el autorizado a refrendar el acto, a diferencia de
la ratificación en donde el superior es el encargado de
sanear el acto (15).

2. Efectos
El acto necesitado de ratificación es un acto administrativo
regular, que produce desde su nacimiento efectos jurídicos,
sólo que está viciado en el elemento competencia por razón
del grado, y ese vicio es eliminado por la ratificación. De tal
suerte, los efectos que cumplió hasta la ratificación son
válidos y legitimados también para el futuro (16) . Esto resulta
concordante con lo que prevé el Código Civil en el art. 1065
para la confirmación.

III. CONFIRMACIÓN

1. Concepto
En virtud de este precepto, la ley otorga en el inc. b) del
art. 19 la posibilidad de que la autoridad que dictó el acto
con vicios que no sean graves, pueda subsanarlo a través
de otro acto. Nuevamente el acto que se intenta subsanar
no puede ser de la categoría de nulo sino sólo anulable. A
diferencia de la ratificación, aquí no interviene otra
autoridad saneando el acto, sino que es la misma que lo
dictó quien elimina el vicio.
En este supuesto, a diferencia de la ratificación, la ley no
discrimina en cuanto al vicio que afecta el acto susceptible
de confirmación, por lo cual puede ser cualquiera que no
afecte un elemento esencial y que pueda ser saneado por
la autoridad que dictó el acto.

2. Efectos
La norma establece la misma solución que para la
ratificación: los efectos se retrotraen a la fecha del dictado
del acto objeto de ratificación. Por lo cual, se convalidan los
efectos producidos por el acto viciado y luego confirmado.

IV. CONVERSIÓN

1. Concepto
Es una figura jurídica que le permite a la Administración
convertir un acto nulo en uno válido, a través del dictado de
otro acto administrativo(17) . El nuevo acto recepta del otro
anterior, aquellos elementos que no se encuentran viciados,
a fin de integrarlo y rearmarlo para que surta efectos a partir
del nuevo dictado(18) .
La ley contempla este instituto en el art. 20, como una
categoría diferente del saneamiento. Por otra parte, con
buen atino, sólo permite la conversión con la anuencia del
administrado involucrado; de lo contrario, se estaría
afectando sus derechos. La conversión transforma el acto
viciado de nulidad en otro, con los elementos válidos de
aquél(19) . Gordillo sostiene que el fundamento se encuentra
en el principio de la conservación del acto, cuando es
posible eliminarle realmente el vicio que lo afectaba, ello es
más conforme con los valores jurídicos(20) .
Entre los ejemplos que se citan aparecen la designación
ilegítima de un funcionario estable que se convierte en
designación interina, la exoneración de un agente por
causales de cesantía, que luego se convierte en un acto de
cesantía, un contrato de arrendamiento civil de un cosa del
dominio público puede ese acto viciado ser convertido en
otro válido a través de un permiso o de una concesión de
uso del dominio público si concurrieren los requisitos
necesarios para ello(21) .

2. Efectos
Aquí como se dijo, estamos en presencia de un nuevo
acto administrativo, y es partir del dictado de éste que
comienzan a surtir los efectos. Resulta cl aro que el anterior
viciado de nulidad, no tiene la aptitud para producir
consecuencias, y por tal motivo, el nuevo no tiene la
posibilidad de producir efectos retroactivos(22) .
Por ello el texto de la ley al determinar los efectos de la
conversión, se refiere a la parte que se modifica, en cambio
aquello que se declara nulo tiene efectos retroactivos,
retrotrayéndose las cosas al estado anterior a su dictado(23) .

CAPÍTULO 42 - LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN SEDE

ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL(1) - POR FABIÁN OMAR CANDA

I. LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO.

RELACIÓN CON LAS PRERROGATIVAS ESTATALES Y
GARANTÍAS DE LOS PARTICULARES
Es común señalar que el derecho administrativo
constituye un "régimen exorbitante". Tal caracterización
proviene —en un sentido histórico— del hecho de resultar
sus institutos ajenos al Derecho común o privado. Este
último, de desarrollo muy anterior al derecho público
administrativo, no se reconoce en conceptos tales como el
de prerrogativa o supremacía de una de las partes en la
relación jurídica: desde una mirada ius privatista , la rama
del derecho que aquí estudiamos exorbita ciertas notas
clásicas del derecho común y de ahí la caracterización del
derecho administrativo como un "régimen exorbitante" (2).
Se trata, pues, de un derecho ajeno y, por tanto, distinto
(exorbitante), al derecho privado.
Ahora bien: ¿en qué consiste dicha exorbitancia? ¿cómo
se concreta ?
El régimen exorbitante se realiza o concreta en un
sistema integrado por prerrogativas y garantías.
 Prerrogativas a favor del Estado y garantías en beneficio
de los particulares.
Estas prerrogativas o poderes estatales y garantías de las
personas armonizan entre sí, procurando un equilibrio o —
en mejor terminología— una coordinación entre poder y
libertad. Poder, para que el Estado pueda cumplir con su fin
último: la realización del bien común. Libertad, para que ni
siquiera con ese afán, puedan desconocerse los derechos
que hacen a la dignidad de la persona(3) , verdadero logro
del Estado de derecho(4) .
Estas prerrogativas y garantías admiten ser clasificadas,
con criterio didáctico, en sustanciales y procesales, según
se vinculen con institutos de fondo o de forma propios del
derecho administrativo(5) .
La primera de las prerrogativas estatales es la que
permite a la Administración crear unilateralmente
situaciones jurídicas subjetivas(6) .
El modo clásico (aunque no único(7) ) de dicha creación,
es a través del dictado de actos administrativos.
Cuando la Administración dicta un acto, incide positiva o
negativamente sobre la esfera de derechos de los
particulares. Aun el acto restrictivo de derechos es dictado
de modo unilateral —esto es, sin necesidad de contar con
la voluntad de aquellos cuyos intereses restringe — y crea
una situación jurídica subjetiva(8) .
Ese acto, en tanto manifestación típica de uno de los
poderes estatales, se presume legítimo(9) , es decir,
conforme con el ordenamiento jurídico. Y, en tanto tal,
produce de por sí efectos y debe ser obedecido. Obliga,
pues, a la obediencia.
Estamos, así, en el campo de lo que la doctrina denomina
"autotutela declarativa"(10) .
 Al lado de esta primera prerrogativa, convive otra, también
vinculada con el motivo de esta exposición. Me refiero a la
denominada "autotutela ejecutiva".
¿En qué consiste ella?
La doctrina la ha definido como la facultad atribuida por el
ordenamiento a los órganos estatales que ejercen la función
administrativa, para disponer por sí mismos el cumplimiento
de los actos administrativos, sin necesidad de acudir a la
intervención de la justicia, empleando para ello, de resultar
necesario, procedimientos de ejecución coactiva(11) .
En los términos de la ley de procedimientos, esta potestad
—denominada por el legislador "fuerza ejecutoria"— implica
la facultad de la Administración de poner en práctica el acto
por sus propios medios, impidiendo —como regla— que los
recursos e inclusive las acciones judiciales que interpongan
los particulares suspendan su ejecución y efectos(12) .
La obediencia al acto y su ejecutoriedad ceden, empero,
provisionalmente, cuando la Administración resuelve
suspender los efectos de aquél. ¿Cuándo se sucede tal
suspensión? Cuando la administración, de oficio o a pedido
de parte, así lo dispone por razones de interés público, o
para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se
alegare fundadamente una nulidad absoluta (art. 12, LNPA).
Siendo el acto administrativo el producto típico de la
función administrativa, es razonable concluir que la
suspensión de sus efectos resulta la medida cautelar por
excelencia del derecho administrativo(13) .
La suspensión del acto tiene la naturaleza de una medida
cautelar, pues goza de las notas de la provisoriedad y
accesoriedad que caracterizan a éstas. Son
(14)
accesorias  porque dependen de la existencia de un
cauce principal(15) . Y son provisorias porque están atadas a
la persistencia de la situación de hecho que motivó su
dictado y duran mientras dure el trámite en el que fueron
dictadas. Cuando finaliza el principal, naturalmente cesan
los efectos de la medida cautelar que en él se hubiere
decretado, debiendo estarse a lo que se resuelva sobre el
fondo de la cuestión.
Así, se ha sostenido que las medidas cautelares
constituyen un instrumento del proceso o procedimiento. Si
se atiende a que —de por sí— éste es instrumental, en
tanto vehículo para la realización efectiva de un derecho
material en juego, cabe concluir que las cautelares resultan
un instrumento del instrumento proceso o procedimiento(16) .
Ahora bien: este instrumento procesal, ¿qué es, desde el
punto de vista del derecho administrativo como régimen
exorbitante? ¿Una garantía de los particulares? ¿Una
prerrogativa del Estado?
Es claro —y así ha sido estudiado la mayoría de las veces
— que la suspensión del acto, en tanto viene a neutralizar
provisoriamente sus efectos y, entre ellos, el formidable
privilegio de la ejecutoriedad, se erige en una esencial
garantía para los derechos de los particulares. A través de
la suspensión habrá de evitarse, pues, la ejecución de actos
nulos o que causen un perjuicio grave a los administrados o
resulten contrarios al interés público.
Como garantía, la suspensión opera neutralizando
provisionalmente los efectos de los actos administrativos
nulos o gravosos que inciden negativamente sobre la esfera
de intereses de los particulares, es decir, los actos
desfavorables.
Sin embargo, no se agota aquí la utilidad y el carácter
vicarial de este instituto, pues la suspensión habrá de
erigirse también en herramienta de prerrogativa, cuando
sea el propio Estado el que la utilice para suspender actos
favorables a los derechos de los particulares pero contrarios
al ordenamiento jurídico o al interés público (17).
En síntesis y como lo ha destacado la doctrina, la
temática atinente a la suspensión del acto encierra dos
ideas antitéticas. Por un lado, la necesidad de proteger los
derechos individuales, estableciendo un sistema idóneo de
garantías administrativas. Por el otro, la necesidad de
instituir la potestad o prerrogativa del poder público, para
que la Administración pueda realizar los fines de bien
común  (18).
De acuerdo con ello, entendemos que como objeto de
estudio la suspensión de los efectos del acto admite ser
analizada tanto como una garantía de los particulares como
una prerrogativa estatal.
Así serán tratadas aquí, sin perjuicio de señalar que me
he ocupado de la suspensión en su faz de prerrogativa en
sendos artículos a los que, si se quiere ampliar, puede
acudirse (19).
Sin perjuicio de ello, trataremos en la parte final de este
trabajo los principales aspectos de la suspensión como
prerrogativa oficiosa de la administración.

II. LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO

COMO GARANTÍA DE LOS PARTICULARES
Las características propias del derecho administrativo,
que obligan al particular a recorrer —como regla— el
procedimiento administrativo antes de intentar la defensa
judicial de sus derechos, conducen a sostener que en esta
rama del derecho el principio de tutela judicial efectiva
comienza a realizarse en el aludido procedimiento (20).
 Tal principio cuenta, en la actualidad, con respaldo
constitucional en los Pactos Internacionales sobre Derechos
Humanos incorporados al texto supremo con la reforma de
1994, erigiéndose en una garantía constitucional
implícita derivada de los arts. 43 y 75, inc. 22, CN(21).
Dicha garantía debe resultar operativa tanto en sede
administrativa como judicial, pues del funcionamiento eficaz
de las técnicas de suspensión de los actos dependerá,
muchas veces, la suerte del derecho en juego.
En suma, cabe concluir que el principio de tutela judicial
efectiva se integra —por las particularidades propias del
derecho administrativo que obliga, como regla, a recorrer el
espinel administrativo previo a ocurrir a sede judicial— con
el de tutela administrativa efectiva, exigiendo que la
protección cautelar opere eficazmente también en esta
sede, como único modo de asegurar la preservación del
derecho antes actos que avancen ilegítimamente sobre
aquél.
Tal eficacia, debe decirse, no aparece como un objetivo
logrado en el horizonte jurídico nacional.
A la luz de la práctica en materia de peticiones de
suspensión en sede administrativa, puede afirmarse que
existe un marcado desdén hacia el instituto que nos ocupa,
observándose que no son pocas las oportunidades en las
que la pieza suspensoria es resuelta con el fondo de la
cuestión (desconociéndole, por tanto, todo carácter
cautelar) o resulta directamente ignorada por el órgano de
administración activa (22).
La ineficacia del instituto suspensorio en el procedimiento
neutraliza, así, esta importante garantía, erigiéndose en una
razón más para la crítica que con carácter general se le
efectúa al procedimiento todo, como herramienta inidónea
para los fines de control, recomposición de la juridicidad y
protección efectiva de los derechos que guiaron su
creación(23) .
Por lo demás, este déficit en la operación del
procedimiento repercute negativamente en la dinámica y
funcionamiento de los poderes estatales, pues como se ha
puesto de relieve doctrinalmente, ante la falta de un
mecanismo administrativo de suspensión idóneo es lógico
que el particular busque auxilio judicial, produciéndose "una
suerte de sobredosis en las exigencias propias de la tutela
jurisdiccional que tornaría inmanejable la
(24)
Administración"  .
Como lo han sostenido reiteradamente la jurisprudencia y
la doctrina, frente a la prerrogativa de autotutela ejecutiva,
que permite a la Administración la ejecución de los actos sin
intervención judicial, la suspensión de los efectos del acto
se erige en una garantía de los derechos de los particulares
que viene a equilibrar aquella prerrogativa, evitando el
conculcamiento de los derechos(25) . Siendo así, es claro
que el instituto suspensorio en sede administrativa exige
una atención y desarrollo que se exhiba acorde con la
garantía que viene a proteger y con el fin último del
procedimiento administrativo, es decir, la vigencia plena de
la juridicidad.
En similar orden de ideas, se ha afirmado desde el
derecho comparado que "Junto con la intensidad del control
judicial es, sobre todo, la protección cautelar lo que se
estima caracteriza a una tutela judicial efectiva de los
derechos subjetivos", habiéndose desarrollado un
subsistema propio de tutela judicial que, en la práctica,
"supera a menudo al proceso principal" y por el cual "se
pretenden evitar "hechos consumados" de modo de
garantizar la temporalidad de la tutela judicial, aunque sólo
sea de forma provisional" (26).
 Tal tutela efectiva exige un esfuerzo de sincronización
entre procedimiento y proceso de modo que, cuando el
caso lo amerite, el particular cuente con herramientas
idóneas para evitar la ejecución del acto administrativo
dañoso e ilegítimo y el conculcamiento, por dicha vía, de
sus derechos.
La tutela efectiva de los derechos reclama un sistema
cautelar capaz de articularse eficazmente en sedes
administrativa y judicial; sistema cuyo diseño y
funcionamiento deben exhibirse autosuficientes e idóneos
para tal fin.
De ahí la necesidad de estudiar la suspensión del acto
con una mirada que abarque tanto el procedimiento como el
proceso, única forma de aprehender en su total dimensión
el problema de la efectividad de la protección cautelar.
Adviértase que el deficiente o inexistente planteo cautelar
en sede administrativa puede —y de hecho tiene—
consecuencias disvaliosas en el proceso. Piénsese, por
ejemplo, en que la falta de pedido de suspensión del acto
en sede administrativa resultaba óbice para la admisibilidad
de la pretensión cautelar judicial, a la luz de la
jurisprudencia de varias de las salas de los tribunales del
fuero especializado federal; criterio que actualmente ha sido
receptado de modo expreso en la nueva ley de cautelares
(art. 13, inc. 2º).
Asimismo, la temporalidad de la tutela exige coordinar
adecuadamente el pedido suspensorio en sede
administrativa con el judicial, cuestión que hasta la reciente
sanción de la ley 26.854 no hallaba respuesta en la
legislación.
En efecto, hasta la sanción de la ley de cautelares
existían dudas acerca de cuáles eran los requisitos o
extremos a acreditar para su procedencia en ambas órbitas,
máxime que ante la inexistencia de un Código Procesal
Administrativo era posible argumentar tanto la aplicación del
art. 12, LNPA como la del art. 230 del CPCCN.

1. La suspensión del acto en sede administrativa.

Vinculación con la suspensión en sede judicial

1.1. La suspensión en sede administrativa. Generalidades

Cuando en el marco de un procedimiento administrativo
en trámite, se procura la suspensión de los efectos de un
acto administrativo, el régimen aplicable para dicha
suspensión surge del art. 12 de la LNPA.
Es decir que, siempre que se pretenda neutralizar los
efectos jurídicos de un acto administrativo durante la
tramitación del procedimiento administrativo (en otras
palabras, ante la propia Administración) los requisitos para
dicha cautelar suspensiva son los que establece el
mencionado art. 12.
Por lo tanto, antes de verificar si se dan los requisitos
propios de la suspensión debe determinarse si se está
efectivamente frente a un acto administrativo, esto es, un
acto que produce efectos directos sobre la esfera de
intereses de los particulares(27) .
Como consecuencia de la presunción de legitimidad del
acto administrativo, la interposición de recursos contra éste,
no suspende los efectos ni la ejecución del acto (art. 12,
párr. 1°, última parte, LNPA).
 La regla es, entonces, que la interposición de recursos
administrativos e inclusive de acciones judiciales (28) , no
suspende los efectos del acto administrativo atacado.
Como ha sido puesto de relieve por la doctrina, tal regla
es seguida, de similar modo, por la legislación mayoritaria
comparada europea y norte y sudamericana(29) .
Compartimos el espíritu y la finalidad que inspira la
aludida regla, pues se hace difícil concebir que si la
Administración al actuar lo hace en procura del bien común,
tal realización pueda verse comprometida o dilatada
mediante la mera interposición de un recurso administrativo
o acción judicial contra el acto que incide negativamente
sobre el derecho de un particular. Ello no obstante, si el
acto es ilegítimo o gravemente dañoso y de poco o
inexistente provecho para el interés general, deben existir
respuestas procesales a la altura, capaces de neutralizar de
modo inmediato los efectos de esos actos.
La regla que determina el carácter no suspensivo de
recursos administrativos y acciones judiciales admite, sin
embargo, excepciones, pues de oficio o a pedido de parte,
la Administración podrá suspender la ejecución, con arreglo
a tres causales que, en la literalidad de la norma, juegan de
modo alternativo e independiente:
1) razones de interés público, o
2) para evitar perjuicios graves al interesado, o
3) cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta
(art. 12, párr. 2°, LNPA).
En la literalidad de la norma —reitero— la configuración
de cualquiera de estos tres requisitos podrá dar lugar a la
suspensión(30) , cuestión de la que me ocuparé más abajo
con algún detalle.
 Cabe advertir, en primer lugar, que las tres causales
enunciadas por la LNPA se vinculan con principios
generales del derecho, lo que viene a confirmar el carácter
vicarial ya apuntado del instituto, pues la suspensión no es
un fin en sí mismo sino un instrumento para garantizar el
bien común (interés público); la juridicidad (de allí que
proceda frente al alegato fundado de nulidad absoluta) y el
viejo pero vigente principio romano de neminem laedere (no
dañar) tutelado al proceder la suspensión cuando la
ejecución cause un perjuicio grave al particular.
Antes de pasar al estudio de estas tres causales, nos
ocuparemos de algunos aspectos formales.

1.2. Legitimación y oportunidad para su planteo

La suspensión podrá ser dispuesta "de oficio o a pedido
de parte", reza el art. 12, párr. 2°, LNPA.
De modo que podrá ser solicitada por todos aquellos que
gocen de la calidad de parte en el procedimiento, es decir,
quienes cuenten con un derecho subjetivo o interés legítimo
en lo términos del art. 1º, inc. f), ap. 1º, LNPA y de los
arts. 3º y 74 del RLNPA.
Nada impide que sea la propia Administración la que
llegue a la conclusión de que un acto es sospechoso de
padecer una nulidad absoluta o que causa
injustificadamente un perjuicio grave y —tomando la
iniciativa— disponga, por sí y ante sí, la suspensión de sus
efectos en protección de los derechos de los particulares.
En estos casos —no muy vistos, a decir verdad, en la
práctica administrativa— la garantía suspensoria operaría
de oficio(31) .
 La suspensión del acto, en tanto opera sobre sus efectos,
sin dudas puede ser solicitada desde el momento en que
aquél adquiere eficacia mediante la notificación. Ello no
obstante, entendemos que el mero conocimiento de la
existencia del acto —aunque éste aún no haya sido
notificado fehacientemente— autoriza a requerir la
suspensión, pues si la ley faculta a los administrados a
pedir el cumplimiento de los actos no notificados (32) (es
decir, carentes de eficacia) nada obsta para que puedan
solicitar la suspensión de tal cumplimiento, con arreglo a las
causales del art. 12, LNPA.
En suma, tres son los momentos en los que puede ser
presentada la pieza de suspensión una vez tomado
conocimiento del acto: antes de la interposición del recurso,
juntamente con éste o con posterioridad a su presentación.
Lo normal es que se presente junto con la articulación del
recurso, como petición accesoria a la principal, que será la
revocación del acto.
Pero no cabe descartar como hipótesis que la suspensión
se solicite antes, p. ej. apenas conocido el acto gravoso,
sobre todo si se tiene en cuenta que una vez que adquirió
eficacia el acto puede ser ejecutado en cualquier momento,
por lo que si se pretende neutralizar dicha ejecución hay
que obrar con diligencia y sentido de la oportunidad.
¿Qué sucede si se solicita la suspensión y luego no se
recurre el acto en tiempo y forma? ¿Queda firme el acto y
deviene abstracta la pretensión de suspensión?
Creemos que si la petición de suspensión se basó en un
alegato fundado de nulidad absoluta, esa alegación es
demostración suficiente de la voluntad del particular de
cuestionar la validez del acto, por lo que la pieza de
suspensión debería ser tramitada, además, como el recurso
correspondiente, con arreglo al principio de formalismo
moderado y para la adecuada tutela del derecho de
defensa.
Siendo el pedido de suspensión una medida cautelar
provisional y atada a las circunstancias de hecho de cada
momento del procedimiento, tampoco existe óbice para
solicitarla con posterioridad a la interposición del recurso,
siempre y cuando se lo haga con anterioridad a la
resolución de la pretensión de fondo, de la que el pedido de
suspensión es accesoria.
Adviértase que, a diferencia de los recursos, que tienen
un plazo perentorio e improrrogable para su articulación, el
pedido de suspensión no ha sido regulado por el legislador
en cuanto a la oportunidad de su presentación,
circunstancia que viene a confirmar que esta es viable
durante el lapso comprendido entre el conocimiento del acto
(arg. art. 11, LNPA) y la resolución de la cuestión de fondo
planteada en el recurso.
Asimismo, debemos apuntar que si el acto que resuelve la
cuestión de fondo es objeto de un nuevo recurso
administrativo(33) en el que se insistirá con la revocación,
nada impide que pueda solicitarse en éste la suspensión de
aquél.

1.3. Plazo para su resolución

1.3.1. El panorama hasta la sanción de la ley 26.854 de
medidas cautelares
La ley de procedimientos no establece un plazo para que
la Administración se expida sobre el pedido de suspensión,
cuestión que tiene importantes consecuencias prácticas,
pues la ausencia de tal plazo impide conocer,
fehacientemente, cuánto tiempo debe esperar el
administrado antes de considerar denegado tácitamente su
pedido y quedar habilitado para solicitar la suspensión en
sede judicial(34) .
La doctrina ha propiciado la aplicación del término
genérico previsto en el art. 1º, inc. e), ap. 4º, de la LNPA, es
decir, el plazo de diez días(35) .
Estimamos que este plazo podía resultar demasiado
extenso, pues desde que el acto cobra eficacia puede ser
ejecutado en cualquier momento, aún existiendo un pedido
de suspensión pendiente de resolución(36) .
Por ello, pensamos que el plazo con el que cuenta la
Administración para resolver —y, consecuentemente, el
tiempo que debe aguardar el particular antes de poder
llevar su petición cautelar a sede judicial por considerarla
denegada tácitamente— dependerá de las circunstancias
de hecho.
Si el acto es de ejecución inminente y los perjuicios que
dicha ejecución irroga son graves, la pieza de suspensión
debe ser despachada con inmediatez, acorde con la
urgencia que el caso objetivamente amerita(37) .
En suma, pensamos que la falta de un plazo expreso en
la ley no es objetivamente disvalioso, pues cualquiera que
se quiera fijar de antemano y con afán de regir todo pedido
de suspensión puede resultar, según las circunstancias,
tanto extenso como exiguo.
Por ello, pensamos que el criterio a utilizar, como en
cualquier actuación exigible de la administración, es el de
la razonabilidad : ante la ausencia de un plazo, de
transcurrir un término "que excediere lo razonable" (arg.
art. 28, LNPA) el particular podrá considerar denegado
tácitamente su pedido y ocurrir a sede judicial con igual
objeto.
En la práctica y hasta la sanción de la ley de cautelares
26.854, al no contemplar la ley de procedimientos un plazo
expreso, el peticionante de la suspensión requería de la
Administración la resolución del pedido en el tiempo que
estime prudencial y, agotado éste, intentar la cautelar en la
justicia.
1.3.2. La ley 26.854 y el plazo para resolver la pieza de
suspensión
Así como la Ley de Procedimientos excede, en sentido
estricto, la regulación de la instancia administrativa y regula
aspectos del proceso contencioso (vgr., el acceso a la
instancia judicial, Título IV de la LNPA), la ley de cautelares
contiene disposiciones que impactan directamente en el
procedimiento, exorbitando, en consecuencia, la materia
procesal.
Es lo que sucede con la disposición de la ley de
cautelares que impone el deber de solicitar en sede
administrativa la suspensión del acto, como requisito para
poder solicitarla luego en sede judicial cuando se lo hace en
el marco de una medida cautelar autónoma, esto es,
cuando la medida cautelar se pide encontrándose
pendiente de agotamiento la vía administrativa.
Aquí el legislador viene a establecer un plazo específico
para que la Administración resuelva el pedido de
suspensión en sede administrativa, fijando un término de
cinco días vencido el cual el particular podrá solicitar la
medida cautelar autónoma(38) .
Otra cuestión que la ley viene a despejar es la de los
requisitos bajo los cuales será apreciada dicha medida
cautelar autónoma, al establecer que serán los fijados en el
art. 13, inc. 1º, y no los del art. 12 de la LNPA (ley
26.854, art. 13, incs. 1º y 2º).

1.4. Carácter de la suspensión: ¿innovativo o no

innovativo?
De ser acogido el planteo y dispuesta la suspensión:
¿ante qué tipo de decisión cautelar nos encontramos?
En un importante aporte al estudio de las medidas
cautelares en el marco de la acción de amparo, Sammartino
sostiene que aun siendo una medida de carácter
conservatorio la suspensión de los efectos del acto no se
subsume dentro de las de no innovar, pues al neutralizar los
efectos del acto produce una alteración de la situación
jurídica, dado que la eficacia del acto se ve interinamente
paralizada.
Así, entiende que desde el punto de vista de la
Administración esa suspensión tiene naturaleza innovativa,
mientras que desde la posición del peticionario, será
innovativa o conservatoria según el acto haya comenzado a
producir efectos o no (39).
Sin desconocer la incidencia jurídica que la
suspensión per se tiene sobre los efectos del acto y
considerando la calidad de garantía procesal del instituto,
pensamos que lo relevante para juzgar su condición
conservatoria o innovativa es la evaluación desde el punto
de vista de la situación fáctica y jurídica de quien la
peticiona. Así y como lo sostiene el citado autor, si al
disponerse la suspensión se opera sobre una situación de
hecho (vgr. medidas tales como una suspensión en el goce
de un derecho o una clausura que se estén ejecutando,
pero aún no concluyeron) será innovativa; si, en cambio, el
acto aún no incidió sobre la situación de hecho (la
suspensión o clausura han sido dispuestas pero aún no
ejecutadas), será de no innovar o conservatoria (40).
Con todo, la distinción tiene un interés relativo en sede
administrativa, pues en el procedimiento los requisitos para
la suspensión no varían según se trate de una suspensión
de naturaleza innovativa o de no innovar, siendo ambos
supuestos comprendidos en el art. 12, LNPA.

1.5. Causales de suspensión

Como se anticipara, tres son las causales de suspensión
que enuncia el art. 12, LNPA.
Los analizaremos separadamente.
1.5.1. Razones de interés público
La inclusión de este causal es la consecuencia lógica de
resultar el interés público el standard de interpretación de
toda relación jurídico-administrativa (41).
Como nos estamos ocupando de la suspensión en calidad
de garantía de los particulares, preciso será puntualizar que
no será la regla la invocación del interés público por el
particular, pues éste persigue la protección de su interés
individual, ante el acto que califica de ilegítimo o de
perjuicioso para sus derechos.
Ello no significa, empero, que la causal no pueda ser
invocada, cuando el particular entienda que además de
agraviarle en su esfera de derechos, el acto cuya
suspensión solicita es contrario al interés público (42).
En un interesante precedente, la Cámara federal hizo
lugar a la pretensión judicial de suspensión de los efectos
de varios actos administrativos, encauzada en una medida
cautelar autónoma, que fuera efectuada por una empresa
contratista a la que la Policía Federal —entidad contratante
—, le había denegado el cambio de un proveedor y la
actualización de tecnología para la carga y búsqueda de
huellas dactilares.
La cautelar fue otorgada haciéndose mérito de que "surge
un aspecto objetivo de esta controversia que puede afectar
el manejo de los datos del sistema en una materia de alta
sensibilidad en cuanto al interés nacional involucrado", para
concluir luego que "Por todo lo expuesto, teniendo en
cuenta el interés público en juego, la medida cautelar debe
ser concedida hasta tanto se resuelva el recurso
jerárquico... pues —atento el alcance en que se le otorga—
resulta menos dañosa para la comunidad que su
rechazo" (43).
En rigor, pensamos que todo acto contrario a derecho
atenta contra el interés público comprometido en la vigencia
de la juridicidad, por lo cual cuando el particular alegue
fundadamente el pedido de suspensión en la nulidad
absoluta del acto, lo estará fundando a la vez —explícita o
implícitamente— en el mentado interés público en la
realización práctica del principio de legalidad.
Con todo, el campo más fecundo para la operatividad de
esta causal es el de la suspensión de oficio por la
administración, pues como tiene dicho la Procuración del
Tesoro es aquélla la que está en mejores condiciones para
evaluarlo (44). Remitimos, por tanto, a su estudio más abajo.
Sí es importante destacar acá que en aquellas
legislaciones que —como la alemana— disponen como
regla la suspensión de los efectos del acto por la mera
interposición de los recursos administrativos o de la acción
contenciosa, dicha calidad suspensiva cede cuando la
autoridad administrativa "ha ordenado especialmente la
ejecutividad inmediata del acto en interés público..." (45),
destacándose así la relevancia que se le confiere al
mentado standard básico de la relación jurídico
administrativa aún en regímenes positivos que parten de un
principio inverso al vigente en nuestro derecho positivo.
Nuestra jurisprudencia ha reconocido, asimismo, la
importancia de valorar el interés público involucrado ante
pedidos de suspensión de actos u otras medidas cautelares
requeridas en sede judicial, a pesar de no encontrarse
expresamente previsto el requisito en el art. 230, CPCCN,
criterio que viene a ratificar la imposible omisión de su
consideración devenida de su ya aludida calidad
de standard básico de toda relación jurídico
(46)
administrativa  .
De modo tal que, aun de no encontrarse —como lo está—
expresamente contemplada como causal para evaluar la
procedencia de la suspensión en la LNPA, de todos modos
debería ser valorado por su calidad de fin último de todo el
obrar estatal(47) .
Con esto no se quiere decir —como será objeto de
precisión al estudiar la suspensión como prerrogativa— que
la mera invocación del interés público pueda obrar como
llave del mandala para otorgar o denegar el pedido
suspensorio, pues este concepto indeterminado requiere,
en tanto tal, efectivizarse en cada caso concreto y
explicitarse en la motivación del acto (48) . Debe expresare en
cada oportunidad, pues, cuáles son las razones de interés
público que puntualmente concurren toda vez que se lo
menta.
1.5.2. Perjuicios graves al interesado
 Interesado es aquél al que el acto va dirigido directamente
o que se ve incidido por éste, permitiéndole invocar la
calidad de parte en los términos antes señalados.
La ley prevé la suspensión "para evitar perjuicios graves".
Se infiere de ello que si el acto agotó sus efectos y los
perjuicios ya se han producido, obviamente la suspensión
carece de sentido.
No es así, en cambio, cuando el acto todavía no ha
producido efectos tangibles en la esfera vital de intereses
del particular(49) o cuando ha comenzado a producirlos y
éstos continúan en el tiempo(50) , pues allí la suspensión sí
procederá.
El perjuicio debe ser "grave", es decir de importancia,
trascendente para el particular que solicita la suspensión.
Adviértase que la norma dice "grave", no "irreparable",
fijando un matiz de relieve, pues el parámetro de la
irreparabilidad es ciertamente superior y de más difícil
alegación y prueba.
La jurisprudencia administrativa no ha sido siempre
unívoca en punto a cómo se acredita el cumplimiento de
esta causal. En algún dictamen antiguo de la PTN se infiere
que alcanza con sólo alegar el perjuicio grave (51), pero en
otros se sostuvo que la mera alegación, sin pruebas, no es
suficiente (52).
Pensamos que debe aplicarse un criterio similar al
previsto para la causal de nulidad: el perjuicio grave debe
ser alegado fundadamente. Exigir la prueba acabada del
daño es exagerado, pues el daño grave es justamente
aquello que aún no sucedió y se quiere conjurar
provisionalmente con la suspensión. Pero, de otro lado,
sostener el pedido de cautela en un alegato genérico sobre
el supuesto perjuicio a sufrirse, resultará insuficiente. El
alegato fundado implica el deber de formular
razonadamente los motivos por los cuales se sufrirá un
daño relevante y, de ser posible, el de acompañar aquellos
elementos de prueba que permiten llegar a esa
conclusión (53).
Pese a que la jurisprudencia administrativa a veces lo ha
erigido en óbice para la procedencia de la suspensión (54),
consideramos que el standard de la "reparabilidad ulterior"
no es idóneo para rechazar el pedido cautelar.
Para que proceda la suspensión, la ejecución debe causar
un perjuicio grave. El legislador no alude a una posible
reparación posterior como obstáculo para la suspensión.
Por lo demás, no puede escaparse que con el criterio
amplio que se le otorga en la jurisprudencia de la Corte
Sup. al concepto de propiedad luego del célebre precedente
"Bordieu", prácticamente todo derecho ajeno a la vida y la
libertad es susceptible de ingresar bajo este concepto y,
consecuentemente, pasible de valoración pecuniaria y
reparación.
Esa asimilación, sumada a la no pocas veces invocada
solvencia estatal que se da por presumida y a la
jurisprudencia de la Corte Sup. que erige en valla de las
medidas cautelares la posible ulterior reparación de los
daños patrimoniales(55) , tornarían a la suspensión del acto
una medida, en los hechos, nunca conducente.
Merece un tratamiento separado la cuestión atinente a si
esta sola causal es suficiente para el otorgamiento de la
suspensión, atendiendo a que la redacción del artículo
enuncia a las tres causales como independientes y
autónomas. El tema será tratado puntualmente más abajo,
donde remitimos.
1.5.3. Nulidad absoluta
 La tercera y última de las causales de suspensión es el
alegato fundado de nulidad absoluta.
Esta causal se vincula con el principio de juridicidad y
apunta a poner entre paréntesis los efectos naturales de un
acto, cuando se sospeche fundadamente su desarreglo con
el orden jurídico.
Pensamos que alcanza con que se alegue la nulidad
absoluta (es decir, que se sostenga razonablemente que el
acto carece de uno o más elementos esenciales o que uno
o más de éstos padecen vicios graves) sin que sea
necesario que el vicio resulte manifiesto.
Nulidad absoluta y manifiesta no son conceptos que se
identifiquen en el derecho administrativo, pues mientras uno
define el acto que carece de alguno de sus elementos
esenciales o los presenta gravemente viciados, el otro se
refiere al carácter palmario, evidente, ostensible del vicio,
cualquiera sea su entidad. Así, es dable la existencia de
actos que padecen vicios graves y manifiestos como de
otros que exhiben vicios leves igualmente manifiestos(56) .
Dado que la inconsecuencia o imprevisión del legislador
no se presume, creemos que en el ámbito nacional es
suficiente con que se alegue fundadamente una nulidad
absoluta, sin exigirse como otro requisito el carácter
manifiesto del vicio.
Por otra parte, si el acto es manifiestamente nulo
corresponderá directamente su revocación y no una medida
provisional de suspensión de sus efectos.
Pensamos que el alegato fundado de nulidad absoluta es
aquel que se revela suficientemente idóneo como para
introducir la duda, la seria sospecha acerca de la
ilegitimidad del acto(57) . Ese serio cuestionamiento al acto
es el que autoriza a la Administración a adoptar una
posición prudente y suspender sus efectos, para dar
inmediato inicio al procedimiento de revisión que permita
corroborar la verdad del cuestionamiento(58) .
Distinto es el caso en la legislación local de la ciudad de
Buenos Aires, en la que se exige el alegato fundado de una
nulidad "ostensible y absoluta"(59) .

1.6. ¿Causales independientes o interrelacionadas?

La literalidad de la norma nos coloca frente a causales
independientes, pues el legislador alude a una u otra.
Ello no obstante, la valoración del interés público, en
tanto standard fundamental de la relación jurídico
administrativa y razón de ser de la Administración como
entidad vicaria ordenada a su consecución, habrá de estar
presente siempre a la hora de valorar la concesión o
rechazo de la cautelar suspensoria en sede administrativa.
Cuando la suspensión se afinca en la nulidad del acto, el
interés público concurre implícito, pues no puede haber
interés público en oposición a la legalidad. En todo Estado
de derecho existe —como dijéramos antes— un interés
público comprometido en la vigencia de la juridicidad y ni
siquiera en nombre de la eficacia sería aceptable cargar
contra el principio de legalidad: no hay eficacia en la
ilegalid ad.
Si la solicitud de suspensión se sustenta exclusivamente
en el perjuicio grave (es decir, no se cuestiona la legitimidad
del acto), corresponderá de todos modos evaluar cuáles
serían las consecuencias para el interés público de ordenar
la suspensión provisional del acto. De verificarse en el
procedimiento de revisión que el acto fue dictado con
desarreglo inicial al interés público, deberá ser luego
revocado por irrazonable (es decir, por contrario a la
juridicidad en su vertiente de razonabilidad). Si su
desarreglo con el interés público devino luego de su dictado
y con el paso del tiempo, el acto habrá perdido la nota de la
oportunidad, mérito o conveniencia y por esta causal
deberá ser revocado (art. 18, LNPA).
En la legislación local de la ciudad de Buenos Aires se ha
seguido el criterio del "daño" (60), estableciéndose la
procedencia de la suspensión "cuando la ejecución del acto
traiga aparejados mayores perjuicios que su suspensión".
La norma exige algún esfuerzo de interpretación, pues
debe entenderse que procede la suspensión cuando la
ejecución del acto traiga aparejado (al particular) mayores
perjuicios que su suspensión (al interés público) (61).
No creemos posible interpretar, como parece inferirse de
algún precedente citado por la doctrina (62), que proceda la
suspensión cuando la ejecución le traiga aparejada al
particular mayores perjuicios que la suspensión, pues esta
situación se configuraría siempre ante un acto restrictivo de
derechos (63).
Corresponde recordar aquí que la suspensión
administrativa es un instituto del procedimiento
administrativo, que accede a una pretensión principal o de
fondo, formulada en el recurso pertinente. De modo que la
suspensión queda imbuida de la télesis propia del cauce
principal o procedimiento al que accede.
La finalidad primordial del procedimiento se vincula con el
primero de los principios generales que lo guían, esto es, el
respeto y vigencia de la juridicidad. Porque persigue el
cumplimiento a ultranza de la juridicidad es que en su
desarrollo se procurará alcanzar la verdad jurídica objetiva.
Por ello, no debe extrañar que en sede administrativa la
suspensión se incardine a los fines propios del
procedimiento y deba ser concedida cuando se sospeche
de la nuda legitimidad del acto, más allá de si existe un
peligro en la demora para los intereses del particular como
se exige en el proceso. En el procedimiento, el agravio a la
juridicidad es causal autosuficiente para que se suspendan
provisionalmente los efectos del acto cuestionado, hasta
tanto escampe la verdad jurídica objetiva acerca de si ese
acto vulnera, o no, gravemente el orden jurídico.
De otro lado, el mero perjuicio —por más grave que sea y
si no, piénsese en la expropiación— no será hábil por sí
solo para que el acto deba ser suspendido en sus efectos, a
menos que el interés público sea tan débil que no justifique
el sacrificio especial que se requiere del particular(64) .
Postulamos, pues, que para que proceda la tutela cautelar
en sede administrativa no es menester demostrar que, si
ésta no se da, se pone en riesgo el resultado práctico del
procedimiento o, más concretamente, de la eventual
resolución de fondo a dictarse en el futuro favorable al
particular.
Toda vez que el procedimiento se orienta a preservar la
juridicidad, basta que ésta se vea seriamente amenazada (y
el alegato fundado de nulidad absoluta es el que debe
realizar el esfuerzo de demostrarlo) para que la suspensión
proceda. El acto sospechado de ilegítimo debe ser
suspendido en aras de la juridicidad que tiñe al
procedimiento, más allá de si el derecho en juego correrá o
no peligro en su realización práctica el día de la resolución
definitiva.
En suma, la tutela cautelar en sede administrativa no
necesariamente debe quedar ceñida al aseguramiento
práctico de la resolución definitiva; alcanza con que
resguarde provisionalmente la realización de la juridicidad,
en tanto fin primordial del procedimiento.

1.7. Vinculación con la suspensión judicial

Hemos anticipado que para que la tutela cautelar sea
efectiva y conducente a la idónea protección de los
derechos, deben articularse adecuadamente los
mecanismos suspensorios administrativos y judiciales.
Una primera cuestión a analizar es la vinculada con la
obligatoriedad o no del planteo suspensivo de suspensión,
como requisito para la admisibilidad de su posterior
formulación en sede judicial.
En segundo lugar, habremos de reflexionar sobre la mejor
estrategia para la protección del derecho que pende de la
ejecución del acto cuya suspensión se busca, partiendo de
la base de que el paso del tiempo sin que se resuelva la
pieza cautelar deja latente el peligro de la ejecución del acto
y la producción de los efectos dañosos que se busca evitar.
Por último, efectuaremos algunas reflexiones relativas a la
razón de ser de la suspensión en sedes administrativa y
judicial, es decir, en el procedimiento y en el proceso.
1.7.1. ¿Es necesario solicitar en primer lugar la suspensión
en sede administrativa?
1.7.1.1. La situación hasta la sanción de la ley 26.854 de
medidas cautelares
La cuestión podría ser planteada en los siguientes
términos: siendo la cautelar accesoria de un cauce
principal, si para la procedencia de ese cauce principal es
menester, previamente, haberle dado a la Administración la
oportunidad de revisar sus actos en sede propia a través de
los recursos administrativos(65) ¿no será indispensable
permitirle asimismo analizar y decidir la suspensión —
accesoria de aquel principal— antes de llevar la pretensión
ante los jueces?
Esa es la doctrina que se extrae de un conocido
precedente de la Corte Sup., en el que se sostuvo que la
existencia de una vía legal apta para la protección de los
derechos excluye, en principio, la admisibilidad de un
amparo (que en el caso era articulado con finalidad
cautelar, dado que su objeto residía en la suspensión de un
acto administrativo), ya que el solo hecho de haberse
planteado un recurso administrativo pendiente de decisión,
resultaba suficiente para resolver su improcedencia(66) .
Este criterio es de recibo por varias de las salas de la
Cámara del fuero federal de la Capital Federal, habiéndose
sostenido que la suspensión no puede disponerse en vía
judicial sin previamente acreditar su petición y denegación
en sede administrativa(67) .
La fundamentación reside en que el proceso
administrativo es por esencia revisor de actos, por lo que al
ser necesario el agotamiento de la vía administrativa previa,
va de suyo que también el pedido de suspensión de los
efectos del acto requiere generalmente, un previo pedido en
tal sentido a la propia administración. Peticionada en sede
administrativa dicha suspensión, de la denegatoria expresa
o tácita puede acudirse a la vía judicial, aun cuando exista
un recurso pendiente sobre el fondo en sede
administrativa(68) .
Sin embargo, otra de las salas del fuero federal de la
Capital advierte que la exigencia de que en toda medida
cautelar se requiera previamente la suspensión del acto en
sede administrativa, constituye una cuestión a ponderar
prudentemente en cada caso y que cuando se deduce un
similar pedido en ambas sedes, es en principio una
intempestiva interferencia al Poder Judicial pronunciarse
anticipadamente en un asunto sometido a su consideración,
sin haberse acreditado que en el caso se haya producido un
rechazo o la oportuna decisión(69) .
En suma, tres salas exigen la petición previa en sede
administrativa y una cuarta señala que se trata de una
cuestión a ponderar en cada caso pero, de encontrarse la
pretensión cautelar sometida a ambas sedes, corresponde
aguardar la decisión de la administración.
1.7.1.2. La ley de cautelares 26.854 y la obligatoriedad del
pedido de suspensión en sede administrativa
Como ya fue anticipado más arriba, la ley de cautelares
establece el deber de solicitar la suspensión en sede
administrativa si se pretende el dictado de una cautelar en
sede judicial encontrándose pendiente de agotamiento la
instancia administrativa. Se determina, asimismo, que la
Administración cuenta con un plazo de cinco días para
resolver la pieza de suspensión, vencido el cual el particular
podrá solicitar la denominada medida cautelar autónoma al
juez competente.
Como ya anticipamos, pensamos que la aplicación
estricta del plazo de espera debe ser analizada sin perder
de vista la naturaleza del derecho de fondo en juego y la
gravedad y urgencia de la amenaza o daño que se venga
consumando a resultas de la ejecución del acto cuya
suspensión se pida.
Cuando se trate, por ejemplo, de los derechos aludidos en
el art. 2º inc. 2º de la ley y la amenaza o daño derivados del
acto resulten graves e irreparables in natura , entendemos
que la exigencia del pedido previo de suspensión y espera
de cinco días deberá verse relativizada, posibilitándose
medidas tales como la "provisionalísima", cuando no
directamente la exención del requisito del pedido previo de
suspensión en sede administrativa.
Ello nos introduce en otra cuestión de alta importancia
práctica, tal es la de reflexionar acerca de los posibles
mecanismos procesales que permitan —considerando el
horizonte existente a la luz de los precedentes
mencionados y lo establecido en la ley de cautelares— una
tutela efectiva de los derechos.
1.7.2. El problema de la ruptura de la cadena de
protección: la falta de resolución de la pieza administrativa
de suspensión y la medida provisionalísima
Desde que el acto es dictado y notificado, puede ser
ejecutado.
Esta realidad, consecuencia de las prerrogativas ya
vistas, coloca al particular que entiende amenazados
injustamente sus derechos, en la necesidad de encontrar
mecanismos que le aseguren una tutela efectiva provisoria
contra la posible ejecución del acto.
Como primer recaudo, derivable de un dato de la realidad,
será conveniente requerir la suspensión en sede
administrativa(70) . La suspensión que eventualmente se
decrete surtirá efecto hasta tanto finalice el procedimiento
administrativo con el dictado de la resolución de fondo que
causa estado.
El pedido suspensorio tiene que ser resuelto en el plazo
de cinco días, según la ley de cautelares. Ahora bien,
durante dicha espera, nada impide a la Administración la
ejecución del acto, pues el pedido de suspensión no
suspende por su sola interposición dicha ejecución.
 Por lo que pensamos que a efectos de aventar ese riesgo,
una opción a explorar, sobre todo en supuestos de
perjuicios muy graves de inminente producción, puede ser
la de plantear la suspensión en sede administrativa con
efectos hasta la finalización del procedimiento y, a la vez, la
suspensión provisionalísima en sede judicial, esto es,
requerir del juez contencioso que ordene la suspensión de
los efectos del acto hasta tanto la Administración resuelva
la pieza de suspensión.
Adviértase que la cautela judicial provisionalísima sólo
duraría el tiempo que se tome la Administración en resolver
el pedido de suspensión formulado en su propia sede, con
lo cual, en definitiva, de su diligencia dependerá la
subsistencia o no de esa tutela. De ser denegada la
suspensión por la administración, tal denegatoria será
revisable por el juez contencioso, ahora con carácter
provisional, pues de ser acordada deberá efectivizarse
hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo en el
procedimiento administrativo.
Claro está que todo esto resultará innecesario si, ante
supuestos de real gravedad e inminente ejecución del acto
con afección a derechos fundamentales, los tribunales
deciden privilegiar el principio de tutela efectiva por sobre el
carácter revisor de la jurisdicción(71) , criterio que
entendemos es el correcto.
1.7.3. Requisitos para la suspensión en sedes
administrativa y judicial
1.7.3.1. Estado de situación antes de la ley 26.854
Mientras que era claro que la suspensión requerida en
sede administrativa se rige por el art. 12, LNPA, no era
igualmente sencillo determinar los parámetros que debía
tener en cuenta el juez en oportunidad de evaluar la
procedencia de una suspensión pedida con carácter de
medida cautelar autónoma, esto es, encontrándose
pendiente de resolución el procedimiento administrativo que
pondrá fin a la cuestión de fondo. Tampoco era claro cuáles
son los requisitos para la suspensión planteada en el marco
de una acción de nulidad, es decir, una vez agotada la vía
administrativa.
Hasta la sanción de la ley de cautelares, resultaba de
aplicación el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, en cuyo marco la suspensión de los efectos del
acto era normalmente encuadrada como "medida de no
innovar", siendo sus requisitos los del art. 230 del CPCCN,
esto es, la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora
y la imposibilidad de obtener la cautela por medio de otra
medida precautoria, recaudos que debían ser acreditados
de modo conjunto.
Además, y como ya fuera esbozado más arriba, cuando
se encuentran en juego bienes socialmente relevantes y la
cuestión atañe de modo directo e inmediato al interés de la
comunidad, la jurisprudencia agrava los requisitos de
procedencia, exigiendo que el vicio sea notorio, peligro
irreparable en la demora y la consideración del interés
público(72) .
Tres eran, básicamente, las respuestas susceptibles de
dar al interrogante sobre cuáles son los requisitos a
acreditar cuando se peticiona la suspensión del acto en
sede judicial.
Una primera posibilidad, sostener que siempre debe
aplicarse el art. 12 de la LNPA y los requisitos en él
establecidos.
Desde el vértice opuesto, puede afirmarse que no
corresponde la aplicación del art. 12 LNPA, sino la del
art. 230 del CPCCN.
 Por último, una posición intermedia postulaba que la
aplicación del art. 12, LNPA o del art. 230, CPCCN,
depende de si se encuentra agotada, o no, la instancia
administrativa.
Explicaré muy sumariamente los fundamentos capaces de
sustentar los distintos puntos de vista (73).
Un sector de la doctrina entendía que los requisitos eran
los del art. 12, LNPA, porque esta disposición regula
específicamente el instituto suspensorio del acto
administrativo, sin que corresponda distinguir según la sede
en la que aquella habrá de disponerse. Se afirmaba,
asimismo, que la citada disposición de la LNPA, en la
medida en que resulta menos severa en cuanto a los
requisitos exigibles, que la del art. 230, CPCCN, realizaba
de manera más adecuada el principio de tutela judicial
efectiva (74).
La jurisprudencia parecía inclinarse, por su parte, a
resolver las suspensiones bajo los cánones del art. 230
del CPCCN, aplicando así las normas que rigen in totum el
proceso judicial (75).
Por último, desde una posición intermedia se ha sostenido
que la suspensión debe ser analizada bajo las reglas del
art. 12, LNPA o art. 230, CPCCN, según se encuentre, o no,
habilitada la instancia judicial. Se distingue, en suma, si la
Administración ha adquirido, o no, la calidad de sujeto
enjuiciable (76).
Si la suspensión del acto era solicitada encontrándose en
trámite el procedimiento administrativo (la vía no está
agotada, ergo , la Administración aún no es sujeto
enjuiciable), el juez deberá apreciar su procedencia a la luz
del art. 12, LNPA, pues se parte de la base de que el
particular solicitó a la Administración la suspensión del acto,
denegándola ésta expresa o tácitamente por vía de silencio.
Téngase en cuenta que el pedido de suspensión del acto
en sede administrativa formulado a la propia administración,
se encuadró necesariamente en los cánones del art. 12,
LNPA y que ésta lo denegó expresamente o por vía de
silencio. Luego, lo que el juez hará ante la nueva pretensión
de suspensión —ahora articulada en sus estrados, por vía
de la denominada "medida cautelar autónoma"— sería
revisar si aquella denegatoria fue o no ajustada a derecho
valorando, a tal efecto, las mismas previsiones que
determinaron la denegatoria.
Si el juez llegare a la conclusión que la suspensión debió
ser otorgada por la administración, así debía decretarlo.
Dicha suspensión regiría hasta tanto se agote el
procedimiento administrativo, es decir, hasta tanto la
Administración resuelva con carácter definitivo el fondo de
la cuestión, causando con su resolución estado.
Ahora bien, si el pedido de suspensión en sede judicial se
efectuaba una vez agotada la vía administrativa, la cautelar
debía ser concedida o denegada según las pautas del
art. 230, CPCCN, pues mediando una decisión definitiva y
final por parte de la Administración sobre el fondo de la
cuestión y concluido el procedimiento administrativo, que es
el ámbito de aplicación natural de la disposición del art. 12,
LNPA, correspondía aplicar la norma ritual propia de la
resolución de controversias en sede judicial, es decir,
el CPCCN(77).
1.7.3.2. La situación luego del dictado de la Ley de
Medidas Cautelares 26.854
La Ley de Cautelares preceptúa que la medida cautelar
solicitada mientras está pendiente el agotamiento de la vía
administrativa (medida cautelar autónoma) "se valorará
según los mismos requisitos establecidos en el inciso
anterior", es decir, los propios de la suspensión del acto en
sede judicial, de los cuales nos ocuparemos seguidamente
en detalle.
1.7.4. Las causales de suspensión en la Ley de Cautelares
26.854
La nueva Ley de Cautelares procura sistematizar el
universo de pretensiones cautelares susceptibles de ser
postuladas contra el Estado nacional en tres tipos de
medidas: suspensión de los efectos de un acto estatal;
medida positiva y medida de no innovar (arts . 13 a 15).
De tal modo, la medida cautelar por antonomasia del
proceso administrativo —que procura neutralizar los efectos
de las actuaciones formalizadas de la Administración
conocidas como "actos administrativos"— es la suspensión
de los efectos de éstos (art. 13).
Cuando la conducta estatal que da lugar a la pretensión
sea una omisión antijurídica a un deber concreto y
específico a cargo de la Administración y el objeto cautelar
radique en un dar o hacer por la Administración, la medida
cautelar procedente será la positiva (art. 14).
Por último, cuando haya una conducta estatal en ciernes
que se esté por ejecutar y cuyos efectos se procure
neutralizar o en cualquier situación en la cual la pretensión
cautelar persiga una finalidad conservatoria del statu quo ,
la medida será la de no innovar (art. 15).
La medida precautoria que aquí nos ocupa es la de
suspensión de los efectos de un acto estatal, más
precisamente, de un acto administrativo(78) .
 Para su procedencia, la ley exige la
(79)
concurrencia simultánea  de requisitos que pasamos a
analizar.
1.7.4.1. Perjuicios graves de imposible reparación ulterior
(art. 13, inc. a])
Este requisito se vincula con el del daño, es decir, con el
del peligro en la demora del art. 230 del CPCCN.
La ley toma clara partida por la idea de que las medidas
cautelares tienen por objeto asegurar el resultado práctico
del proceso (art. 3º, inc. 1º) radicando en esta finalidad la
razón de ser del instituto cautelar. Hay, pues, un perjuicio
que se procura evitar a través del instituto cautelar (art. 3º,
inc. 2º).
El sintagma "perjuicio grave" es el mismo que el del
art. 12 de la LNPA. La locución "de imposible reparación
ulterior" debe ser razonablemente interpretada.
Por cierto, un razonamiento que postulara que dado que
el Estado es solvente por antonomasia el daño ocasionado
siempre es susceptible de reparación pecuniaria posterior
llevaría a la imposibilidad absoluta del dictado de medidas
de este tipo, lo cual es irrazonable.
En nuestro concepto, el estándar de la imposibilidad de
reparación ulterior se vincula con la nota de irreversibilidad
del daño que, de ejecutarse el acto, se produciría sobre los
derechos del actor, de modo que la ejecución de la
sentencia de fondo devendría ineficaz o imposible(80) .
En ese orden de ideas, se ha postulado que la suspensión
de los efectos del acto "se presenta como un factor de
evitación de un estado de cosas difícilmente reversible con
la sentencia. La suspensión previene un perjuicio
previsiblemente irreparable, o de difícil reparación
ulterior..."(81) .
 La Corte suele caracterizar a la suspensión de los efectos
de los actos estatales como medida innovativa, aplicando el
estándar de la irreparabilidad ulterior para su
procedencia(82) . El mismo criterio sigue el fuero contencioso
administrativo federal(83) .
1.7.4.2. La verosimilitud del derecho y de la ilegitimidad
(art. 13, incs. b] y c])
E l desdoblamiento del requisito de la verosimilitud
implica, en nuestro parecer, que quien solicita la medida
cautelar debe acreditar la titularidad del derecho cuya
protección persigue (cuestión que se vincula, en rigor, con
la legitimación ad causam y con la existencia
de agravio que dé lugar al caso ) y que, por otro lado, el
acto cuya suspensión persigue luce ilegítimo por existir
indicios serios y graves al respecto.
Respecto de lo primero, se ha sostenido que el requirente
de la cautela debe acreditar que es portador o beneficiario
de una relación sustancial de disponibilidad o utilidad sobre
los bienes jurídicos en litigio y que tiene posibilidades
razonables de resultar reconocida en el pronunciamiento
definitivo (84), mientras que la verosimilitud de la ilegitimidad
no exige el carácter manifiesto de la misma (85), alcanzando
con la existencia de indicios de vicio grave.
1.7.4.3. La no afectación del interés público (art. 13 inc. d])
Respecto de la no afectación del interés público como
requisito para la procedencia de las medidas cautelares
contra el Estado, es dable recordar que la Corte Suprema
de Justicia de la Nación tiene dicho desde antes de la
sanción de la ley 26.854 que para que procedan las
cautelares frente al Estado a los requisitos ordinariamente
exigibles para la admisión de toda cautelar deben
agregarse la acreditación del peligro irreparable en la
demora y la consideración del mentado interés (86) ,
precisando asimismo que su mera alegación por parte de la
autoridad administrativa no exime a los jueces del deber de
examinar la veracidad y el alcance con que se formula ese
aserto, que constituye un presupuesto para la procedencia
de la pretensión esgrimida ante ellos(87) .
Las consideración del interés públicos, en los términos en
que lo considera la Corte Sup., es consecuencia de tratarse
de una relación ius administrativa en la cual, como
postulaba Garrido Falla, el interés público constituye el
estándar básico.
1.7.4.4. La irreversibilidad de los efecto (art. 13 inc. e])
Para la procedencia de la suspensión, es necesario que
ésta no produzca "efectos jurídicos materiales irreversibles".
Este requisito se vincula con la imposibilidad de obtener,
mediante la suspensión del acto, los mismos efectos que se
obtendrían con la sentencia de mérito, con carácter
irreversible.
En suma, entendemos que la ley prohíbe que a través de
la medida de suspensión se obtenga el mismo resultado
que se obtendría con el dictado de la sentencia de fondo, lo
que convertiría a la pretensión cautelar en una medida
autosatisfactiva. En nuestro parecer el requisito bajo estudio
viene a neutralizar que por vía cautelar se logre el
agotamiento definitivo e irreversible del proceso. Va de suyo
que una medida que generase tal efecto no sería de
naturaleza cautelar (accesoria y provisional) sino que
tendría los alcances de una sentencia definitiva e
irreversible.
III. LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO
COMO PRERROGATIVA ESTATAL
Si bien el instituto que nos ocupa es comúnmente
estudiado en su faz de garantía de los particulares (y así lo
hicimos precedentemente), su funcionalidad no termina allí,
pues la calidad naturalmente vicarial de la suspensión
puede colocarla al servicio no sólo de las garantías de los
particulares contra actos que causan injusta y dañosamente
gravamen, sino también del Estado, cuando resulte
necesario disponer la suspensión de un acto por las
razones que fueran (por tratarse de un acto nulo favorable a
un particular del que nacieron derechos subjetivos que
están en cumplimiento —art. 17, parte segunda, LNPA—;
por existir dudas serias en cuanto a su ilegitimidad sin
contarse, empero, con elementos suficientes para declarar
la nulidad absoluta o, por último, por concurrir razones de
interés público que aconsejen la suspensión).
En todos estos casos queda revelada la utilidad de la
suspensión de los efectos del acto, al servicio de la
prerrogativa estatal.

1. La suspensión de oficio del acto administrativo que

generó derechos en cumplimiento
Se trata de aquellos supuestos en los cuales la
Administración se ve impedida de ejercer su prerrogativa
revocatoria por razones de ilegitimidad, esto es, de volver
sobre sus propios actos y revocar un acto nulo, por haber
dado éste nacimiento a derechos subjetivos en
cumplimiento (art. 17, parte segunda de la LNPA).
 Ante la imposibilidad de revocar cabe preguntarse si no
podrá la Administración suspender provisoriamente los
efectos de aquellos actos contrarios a derecho, con
fundamento en las disposiciones del art. 12, LNPA y dar
inicio a la acción de nulidad (lesividad)(88) .
Un sector de la doctrina se opone a tal posibilidad, por
considerar que si la Administración no puede revocar el
acto por existir derechos subjetivos en cumplimiento
(art. 17, parte segunda, LNPA) tampoco puede
suspenderlo, "pues esto último implicaría lograr en la
práctica lo que la norma precisamente quiso evitar: que los
derechos emergentes quedaran a merced de una decisión
administrativa ulterior"(89) .
En la jurisprudencia se registran, asimismo, algunos
precedentes en los que se sostiene la imposibilidad de
suspender cuando no es viable revoca r(90) .
Nos hemos manifestado a favor de la posibilidad de
suspender, aun cuando no fuera posible revocar, por los
siguientes fundamentos(91) :
La suspensión se diferencia cualitativamente de la
revocación del acto, pues mientras aquélla es provisoria e
instrumental, ésta aspira a la permanencia y posee
virtualidad suficiente para extinguirlo.
Como consecuencia de esa diferencia de naturaleza, el
legislador reguló de modo distinto ambos institutos. La
revocación encuentra su cauce normativo en los arts. 17 y
18, en tanto la suspensión lo halla en el art. 12.
Esta regulación difiere en los supuestos de procedencia
de la revocación y la suspensión. Esta última procede por
las tres causales que fueran estudiadas más arriba, es
decir, interés público, perjuicio grave y nulidad absoluta.
Esos son sus recaudos de procedencia, por lo que no
corresponde aplicarles los propios de la revocación, pues la
inconsecuencia del legislador no se presume y la regla del
art. 12 nada dice en punto a la imposibilidad de suspender
el acto generador de derechos.
De por sí, los límites a la potestad revocatoria basados en
la existencia de derechos en cumplimiento deben ser
interpretados restrictivamente, toda vez que conllevan la
subsistencia en el orden jurídico de un acto contrario a
derecho(92) . Mal podría postularse, por tanto, una aplicación
extensiva de éstos a supuestos distintos como el de la
suspensión. Lo que se impone en esos casos es, en
verdad, el deber de suspender(93) .
La suspensión no debe, empero, constituirse en un
agravio al derecho de defensa del particular favorecido por
el acto nulo. El debido procedimiento exige que la
declaración de suspensión se vea precedida de una citación
al particular para que se manifieste e instrumentada en un
acto administrativo que, en tanto tal, deberá contar con la
totalidad de los elementos esenciales que surgen del art. 7º
y 8º, LNPA, destacando entre ellos el dictamen jurídico
previo y la adecuada fundamentación de las razones de
hecho y de derecho y de la finalidad perseguida con el
dictado del acto suspensorio.
Tampoco debe cobijarse bajo la suspensión una
revocación encubierta. Ello se produciría si la suspensión
del acto se extendiese sine die .
La jurisprudencia ha rechazado las suspensiones
indefinidas, pues más allá de su nombre constituyen aquello
que el legislador ha vedado hacer a la Administración
cuando existen derechos en cumplimiento, es decir,
revocaciones definitivas (94).
La suspensión debe ser breve (95)para dar paso luego a la
acción de nulidad, también denominada, cuando es
impetrada por la Administración en procura de la
declaración de ilegitimidad de su propio acto, como acción
de lesividad.
En el ámbito administrativo, la Procuración del Tesoro
acepta la suspensión de actos que generaron derechos
subjetivos en cumplimiento, distinguiendo en consecuencia
entre la potestad revocatoria y la suspensiva (96).
Lo propio ha hecho la jurisprudencia del fuero
especializado, con fundamento en que la decisión de
suspender los efectos del acto administrativo —al
considerárselo como manifiestamente ilegítimo— aun
cuando haya generado derechos subjetivos que se
encontraban en vías de cumplimiento, no resulta contraria a
las disposiciones de la ley 19.549, en tanto existan
elementos de juicio serios y concordantes relativos a la
acusada nulidad del acto. Ello por cuanto tal alternativa es
una de las posibilidades con que cuenta la Administración
en virtud de una interpretación armónica de los arts. 12 y 17
de ese texto legal(97) .
Otro posible campo de acción para la suspensión como
instrumento de prerrogativa se configura en aquellos
supuestos en los que la Administración sospecha
fundadamente sobre la regularidad de un acto favorable
para un particular que ha creado derechos que todavía no
están en cumplimiento(98) . Si la Administración no tiene
plena certeza acerca de la ilegitimidad del acto será
prudente —en vez de revocarlo de plano— suspender
provisionalmente sus efectos, mientras se indaga acerca de
sus vicios, para luego decidir, en su caso, la revocación.
2. La suspensión de oficio del acto legítimo, por razones de
interés público
Otro supuesto de interés es el caso en el cual la
Administración suspende los efectos del acto por razones
de oportunidad, mérito o conveniencia, es decir, por
razones de interés público.
Siendo el interés público una de las causales de
suspensión, entendemos que no existe óbice para que así
se disponga.
Una vez más, debemos anotar que el interés público, en
tanto concepto amplio y fin último del Estado, debe
concretarse en el caso en que se aplica, explicitándose
claramente cuál es el bien jurídico que se procura preservar
y cómo y por qué habrá de hacérselo mediante las medidas
que el acto disponga, en el caso, la suspensión de los
efectos.
Cuando la suspensión implique un sacrificio especial para
el beneficiario del acto, corresponderá indemnizar por
aplicación de los principios propios de la responsabilidad
del Estado por actividad lícita, que obligan al particular a
soportar la conducta estatal, más no las consecuencias
dañosas que derivan de tal conducta, pues no puede
exigírsele a aquel que cargue sobre sus espaldas con el
bien común, sin derecho a resarcirse.
La hipótesis en análisis puede ser de utilidad en aquellos
casos en que no sea necesario revocar el acto, alcanzando
para la buscada satisfacción del interés público, con una
suspensión temporaria.
Así, el particular no se verá definitivamente privado de su
derecho y la Administración no deberá indemnizar por la
extinción de aquel, sino en la medida y lapso de la
suspensión.
3. La suspensión solicitada por el Estado en sede judicial.
La Ley de Cautelares 26.854
La Ley de Cautelares dedica dos artículos a las medidas
cautelares solicitadas por el Estado (arts. 16 y 17),
exigiendo para su procedencia la existencia de riesgo cierto
e inminente de perjuicios sobre el interés público, el
patrimonio estatal u otros derechos de su titularidad; la
verosimilitud del derecho y, en su caso, de la ilegitimidad
alegada y la idoneidad y necesidad en relación con el objeto
de la pretensión principal.
Cuando a través de actos, hechos u omisiones se
amenace, interrumpa o entorpezca la continuidad y
regularidad de los servicios públicos o la ejecución de
actividades de interés público o se perturbe la integridad o
destino de bienes públicos, el Estado puede solicitar
medidas cautelares tendentes a evitar tales agravios al
interés público, aunque no será el instituto cautelar
contencioso administrativo el procedente cuando se trate de
conflictos laborales regidos por leyes del trabajo.
En este caso, el interés público juega como requisito
positivo: es menester que concurra claramente para que
proceda la cautelar. A diferencia de cómo juega cuando la
pretensión cautelar es efectuada por un particular, aquí la
presencia del interés público avala la pretensión cautelar,
mientras que cuando la pide un ciudadano a mayor interés
público comprometido en la ejecución del acto menor será
la posibilidad de obtener un despacho favorable.
Si la Administración requiere una cautelar contra su propio
acto, debe acreditar la verosimilitud de la ilegitimidad,
además de la verosimilitud del derecho en los términos ya
vistos.
Esto es consecuencia de la prerrogativa procesal de
poder ir contra sus propios actos, sin que le sean de
aplicación la doctrina de los actos propios o el principio de
corte civilista del nemo auditur .
La idoneidad y necesidad en relación con el objeto
principal deriva de uno de los principios sobre los que se
asienta la ley, cuando en su art. 3º postula que se podrán
solicitar las medidas "que resulten idóneas para asegurar el
objeto del proceso".
La idoneidad requiere un equilibrio, que en el caso es el
necesario para asegurar el interés público, sin excesos pero
también sin riesgos para aquél. En suma, deberán
adoptarse las medidas que lo aseguren con el menor costo
posible sobre la esfera de derechos de quien debe soportar
la cautela. En otras palabras, la medida tiene que ser la
justa y necesaria para asegurar el resultado del proceso: ni
tan estrecha que deje sin resguardo adecuado aquel interés
ni tan amplia que exceda las necesidades de éste y,
sobreactuando, perjudique innecesariamente los derechos
de quien tiene que cumplirla.

PARTE VII - EXTINCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

PARTE GENERAL
 CAPÍTULO 43 - MODOS DE EXTINCIÓN DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS - POR LUIS DEVOTO

I. ALCANCE Y CONTENIDO DE LA EXTINCIÓN DEL

ACTO ADMINISTRATIVO

1. Extinción y cesación de los efectos del acto

administrativo
A los efectos de precisar el objeto del presente, preciso es
señalar que se abordarán los medios de extinción
vinculados con el acto administrativo, sin considerar los
medios propios de los reglamentos y los específicos de los
contratos(1) .
Con el concepto de extinción del acto administrativo se ha
entendido para una posición doctrinaria, como la
eliminación o supresión de los efectos jurídicos. Este
concepto de alcance amplio abarca a la eliminación del
mundo jurídico de un acto administrativo como
consecuencia del dictado de otro acto de la misma
naturaleza o bien, cuando el propio acto administrativo cesa
en sus efectos jurídicos sin que sea consecuencia del
dictado otro acto(2) .
Para otra posición doctrinaria resulta relevante la
distinción jurídica entre extinción y cesación de los efectos
del acto. La extinción se produce —en esta posición—
como consecuencia de hechos o circunstancias surgidos
con posterioridad al dictado del acto, mientras que la
cesación de efectos del acto administrativo se vincula con
causales previstas o contempladas al momento del dictado
del mismo(3) .
El enfoque del presente artículo sigue la primera de las
posiciones señaladas.

II. CAUSALES DE EXTINCIÓN

Los medios de extinción de los actos administrativos
dependen de las distintas situaciones en que se encuentren
los actos administrativos, así como la naturaleza intrínseca
de ellos.
Así, no sólo dependerá de la circunstancia temporal, esto
es si está fundada en causales previas o concomitantes al
dictado del acto o bien posteriores a dicho momento.
También los medios de extinción dependerán de si se trata
de un acto "regular" o "irregular", "unilaterales" o
"bilaterales" en su formación y/o efectos, "reglados" o
"discrecionales", de ejecución "continuada" o "instantánea".
Como señala Marienhoff, si bien todos los actos
administrativos son susceptibles de ser extinguidos, no
todos pueden ser extinguidos por lo s mismos medios (4).
Preciso es señalar que en la doctrina existe divergencia
en la terminología a emplear para identificar los distintos
medios de extinción, e incluso, cuando existe coincidencia
con la denominación de la causal de extinción, se presentan
divergencias conceptuales de una determinada
(5)
denominación  .
 Puede señalarse asimismo, que la causal de extinción de
un acto administrativo pueden clasificarse y distinguirse
según sea el sujeto que puede decidirlo. Así pueden
distinguirse aquellas causales que originan la extinción de
un acto administrativo que no depende de la voluntad del
Estado o del administrado, de aquellas que tienen origen en
la decisión del administrado o de la Administración.

III. CAUSALES DE EXTINCIÓN OBJETIVAS AJENAS A

LA VOLUNTAD DEL ADMINISTRADO Y EL ESTADO

1. Agotamiento del objeto

El agotamiento del acto administrativo se produce con el
cumplimiento del objeto del acto administrativo, o dicho en
otros términos, cuando los efectos jurídicos del acto se
realizaron(6) . Esta forma usual y común por la cual se
extingue un acto administrativo.
Entre los ejemplos del agotamiento del acto
administrativo, pueden mencionarse: expiración del término
en un permiso de uso de un bien dominial, autorización
para construir cuando la construcción se ha llevado a
cabo (7), o la emisión del certificado de buena conducta.

2. Extinción de pleno derecho por imposibilidad material o

jurídica
 Se sostiene en doctrina, que el acto administrativo se
extingue de pleno derecho cuando sus efectos jurídicos son
de cumplimiento imposible debido a razones de índole física
o jurídica(8) .
Serán ejemplos de estos supuestos, aquellos actos
administrativos donde falte el elemento subjetivo(9) , esto es
el sujeto destinatario del acto, como aquellos en los que
existe la imposibilidad de cumplir con el objeto por razones
jurídicas(10) o fácticas(11) .
En aquellos casos, que falte el elemento subjetivo o que
exista imposibilidad material o jurídica de cumplir el objeto,
al momento del dictado del acto, nos encontramos en
presencia de un acto administrativo ilegítimo que debe ser
extinguido por el instituto de la revocación por ilegitimidad o
anulación(12) . Lo mismo ocurre cuando el acto
administrativo tuviera algún vicio cuya gravedad afectara el
mismo, de nulidad absoluta.
En aquellos casos, que alguno de los elementos del acto
administrativo desapareciere con posterioridad a la emisión
del acto, esto es cuando el acto está produciendo efectos, y
lo afectaran —de haber estado presentes al momento de su
dictado— de nulidad absoluta, se produce la extinción de
pleno de derecho del acto administrativo, que puede tener
fundamento en la imposibilidad de su cumplimiento o por
haberse agotado el objeto del mismo(13) .
Compartimos el criterio que en estos casos se produce la
extinción de pleno derecho, esto es sin necesidad de
declaración expresa(14) , aunque nada impide la emisión de
un acto administrativo que declare al acto anteriormente
emitido, como de cumplimiento imposible o extinguido por
cumplimiento de su objeto.
IV. CAUSALES DE EXTINCIÓN POR VOLUNTAD DEL
ADMINISTRADO
La extinción del acto administrativo también puede ocurrir
por voluntad del administrado, sea que dicha voluntad es el
elemento relevante para la eliminación del acto
administrativo o cuando esa voluntad es determinante para
la configuración del acto administrativo(15) .
Entre los primeros casos puede mencionarse la renuncia
del administrado, siempre que no se trate de un derecho de
orden público que por dicha característica resulte
irrenunciable(16) .
Ejemplo del segundo de los grupos, encontramos los
casos que el particular no aceptara un acto que requiera su
asentamiento para su entrada en vigencia en cuyo caso el
rechazo del administrado tiene efecto retroactivos(17) .

V. CAUSALES DE EXTINCIÓN DEL ACTO DISPUESTA

POR LA ADMINISTRACIÓN
Los medios de extinción de un acto administrativo por la
Administración pública, se distinguen —con las
particularidades que se harán mención seguidamente— la
revocación y la caducidad.

1. Revocación
El concepto de "revocación" ha sido abordado en forma
conjunta con el término "anulación" dada la diferencia
conceptual que se le asigna a cada uno de esos términos
por la doctrina.
 La ley 19.549 de procedimientos administrativos utiliza el
término "revocación" para referir a la extinción de un acto
administrativo dispuesta en sede administrativa, sea por
razones de oportunidad, mérito o conveniencia(18) o por
razones de legitimidad(19) , mientras que se utiliza el término
"anulación" para referirse a la extinción por razones de
ilegitimidad en sede judicial(20) .
Este criterio normativo ha sido compartido por importante
posición doctrinaria de nuestro país(21) .
Para otra posición doctrinaria, el término "revocación" se
vincula con la extinción del acto administrativo por razones
de oportunidad, mérito o conveniencia y reserva para la
extinción por razones de ilegitimidad, el término
"anulación"(22) .
De tal manera, siguiendo la noción conceptual de la
doctrina mayoritaria y la legislación nacional, diremos que la
revocación se refiere a la extinción de un acto
administrativo dispuesta por la administración por sí, en
sede administrativa.
La revocación por lo demás —se ha destacado— no es
de la esencia ni un principio del acto administrativo, sino
que constituye un supuesto excepcional ante vicios graves
del acto o ante el cambio del interés público perseguido,
que inciden sobre la estabilidad del acto administrativo
revocado(23) .
Son susceptibles de revocación los actos administrativos
"regulares" o "irregulares", "unilaterales" o "bilaterales" en
su formación, actos administrativos "reglados" o
"discrecionales", de ejecución "continuada" o
(24)
"instantánea"  .
Se han distinguido dos supuestos: revocación por
ilegitimidad y revocación por oportunidad, mérito y
conveniencia, sin perjuicio de otros supuestos particulares,
como ser revocación por cambio del ordenamiento legal.
A continuación trataremos en particular, los distintos
supuestos de revocación mencionados en el párrafo
precedente.

1.1. Revocación por ilegitimidad

De acuerdo al criterio sentado por el marco normativo
nacional del concepto revocación, se puede señalar que la
ilegitimidad del acto administrativo puede ser causal de
extinción del acto tanto por la administración en su propia
sede mediante la revocación, o bien, por un órgano judicial
en dicha sede, mediante la anulación del acto.
El acto administrativo de revocación de otro por razones
de ilegitimidad, reviste la naturaleza jurídica de un acto
declarativo, por el cual la administración tiene la obligación
y el deber de adecuar su actuación al orden jurídico y el
principio de legalidad(25) . Es que como se ha señalado, la
Administración debe perseguir el interés público que emana
de adecuar su accionar al principio de juridicidad(26) .
Este criterio distintivo del concepto de "revocación" sin
embargo, no carece de límites, que vienen dados por el
marco normativo al distinguir como criterio central si se trata
de actos afectados de nulidad absoluta o actos afectados
de nulidad relativa.
En el marco de la normativa nacional, el principio es la
revocación del acto administrativo afectado de nulidad
absoluta (acto irregular), salvo ciertas particularidades
propias vinculadas con el estadio del uso y goce de los
efectos jurídicos del acto irregular que estuviere gozando el
particular, mientras que la regla es la improcedencia de la
extinción del acto en sede administrativa, si el acto se
encuentra afectado de nulidad relativa (acto regular), salvo
determinadas situaciones en que resulta procedente(27) .
En efecto, el art. 17 de la LNPA, bajo el título Revocación
del acto nulo , dispone que "El acto administrativo afectado
de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser
revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en
sede administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y
consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se
estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y
la de los efectos aún pendientes mediante declaración
judicial de nulidad".
Por su parte, el art. 18, en sentido concordante bajo el
título Revocación del acto regular , señala "El acto
administrativo regular, del que hubieren nacido derechos
subjetivos a favor de los administrados, no puede ser
revocado, modificado o sustituido en sede administrativa
una vez notificado. Sin embargo, podrá ser revocado,
modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el
interesado hubiere conocido el vicio, si la revocación,
modificación o sustitución del acto lo favorece sin causar
perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado
expresa y válidamente a título precario...".

1.2. Revocación por razones de oportunidad, mérito y

conveniencia
La revocación por razones de oportunidad, mérito y
conveniencia por parte de la Administración constituye una
facultad propia, reconocida por la doctrina y jurisprudencia
ante un cambio del interés público tenido en miras al
momento del dictado del acto administrativo(28) . Las
razones para el dictado del acto revocatorio no se vincula
con cuestiones de legitimidad del acto a revocar(29) .
El marco normativo receptó expresamente la facultad del
Estado de revocar por razones de oportunidad, mérito y
conveniencia un acto administrativo, debiendo en este caso,
indemnizar al particular(30) .
Como bien se ha señalado, las razones de oportunidad,
mérito y conveniencia no implican una facultad enteramente
discrecional(31) , sino que podrá actuar con un mayor
margen de amplitud en la toma de decisiones siempre que
respete los límites de la juridicidad(32) .
El acto administrativo de revocación dictado con sustento
en razones de oportunidad, mérito y conveniencia por
cambio del interés público, constituye una potestad
facultativa de la Administración pública, por lo que
constituye un acto administrativo constitutivo (33) , que puede
estar fundado en el cambio de circunstancias de hecho
tenidas en cuenta al momento del acto emitido, en una
nueva valoración o criterio de las autoridades o en la
mutación del interés público tenido en cuenta al momento
del dictado del acto(34) . Se ha entendido en relación al
cambio de interés público como causal para el ejercicio de
la facultad revocatoria, que el interés público que se
persigue con el acto administrativo revocatorio sea de igual
orden y naturaleza que el del acto a revocar(35) .
El alcance de la indemnización originada en la revocación
del acto administrativo por esta causal, debe alcanzar al
daño objetivo del bien y los daños que sean consecuencia
directa e inmediata del acto revocatorio, con exclusión del
lucro cesante(36) y debe ser previo al dictado del acto(37) .
1.3. Revocación del acto administrativo con fundamento en
el cambio del derecho objetivo
La revocación del acto administrativo con fundamento en
el cambio del derecho objetivo tiene lugar cuando un acto
administrativo dictado conforme al derecho objetivo, con
posterioridad a su emisión deviene en contradicción al
marco normativo como consecuencia del cambio del
ordenamiento jurídico.
El dictado del acto revocatorio tiene fundamento así, en el
cambio del derecho objetivo por el cual a consecuencia de
la sanción de una ley —en sentido material— con
posterioridad a la emisión del acto administrativo a revocar,
éste no se adecua al nuevo ordenamiento jurídico.
Compartimos el criterio que en estos supuestos no se
trata de una revocación por razones de ilegitimidad sino de
una revocación por oportunidad, mérito o conveniencia(38) .
Asimismo, compartimos el criterio doctrinario que entiende
que en los casos de revocación con fundamento en el
cambio del marco normativo, torna procedente indemnizar
al administrado(39) , a diferencia de la revocación de un acto
por razones de ilegitimidad.
El fundamento de dicha indemnización se encuentra en el
derecho adquirido —legítimamente— a favor del
administrado. Lo que se encuentra en juego en este caso,
es la manifestación pura del derecho de propiedad del
administrado reconocido en el art. 17 de la Constitución
Nacional.
Se ha considerado que la revocación del acto
administrativo legítimamente dictado sólo es procedente es
el supuesto que la disposición normativa de alcance general
dictada revista el carácter de orden público(40) y den lugar a
una invalidez absoluta(41) .
 Un ejemplo de la revocación de un acto administrativo
legítimamente dictado con fundamento en el posterior
dictado de una norma de orden público, puede encontrarse
en el caso "Motor Once"(42) , en donde el litigio se originó en
la revocación del acto administrativo que autorizó al actor a
instalar una estación de servicio y construir un edificio de
propiedad horizontal sobre la misma, como consecuencia
de la sanción —con posterioridad al dictado del acto
administrativo autorizatorio— de una modificación del
Código de Edificación mediante la cual se prohibió destinar
a viviendas locales situados en los pisos superiores a las
estaciones de servicio.

1.4. Acto administrativo revocatorio que favorece al

administrado
El dictado de un acto administrativo que favorece al
administrado al revocar otro acto de la misma naturaleza
procede —desde la perspectiva del administrado— por
cuanto si lo favorece no lo perjudica y como tal entonces,
no es susceptible de ser impugnado ni cuestionado.
Sin embargo, el dictado de un acto administrativo
revocatorio de otro acto no sólo resulta procedente en caso
de beneficiar al particular, sino además y especialmente, en
cuanto se adecue al principio de legitimidad, esto es que
con el dictado del acto administrativo no se beneficie a un
administrativo en contradicción al marco jurídico. No debe
perderse de vista, la obligación que tiene la Administración
pública —como gestor del bien público— de actuar
conforme a derecho y dentro del marco del principio de
legitimidad.
2. Caducidad
El régimen normativo nacional reserva el término de la
"caducidad" para referir a la extinción del acto administrativo
dispuesta por la administración ante el incumplimiento de
una obligación del particular o administrado(43) .
Doctrinariamente, no existe —sin embargo— uniformidad.
Mientras que para una posición —mayoritaria— se trata de
un medio autónomo e independiente de extinción (44) , para
otros, la caducidad constituye una especie de
revocación(45) .
Tampoco existe uniformidad doctrinaria en torno a la
aplicación de la caducidad a los actos administrativos
unilaterales. En efecto, para una posición doctrinaria, la
caducidad sólo se aplica a los actos administrativos
bilaterales —contratos—(46) , para otra posición no obstante
reconocer la aplicación en mayor medida en los contratos
administrativos, considera que este medio de extinción
resulta de aplicación también, a los actos administrativos
unilaterales(47) .
Por constituir la caducidad un instituto aplicable a título de
sanción, el incumplimiento de la obligación del
administrativo debe ser grave(48) o esencial(49) y sus efectos
son para el futuro(50) , salvo norma expresa en contrario(51) .
La legislación nacional ha previsto la posibilidad de la
aplicación de la caducidad a los actos administrativos
unilaterales y bilaterales(52) , exigiendo con carácter previo a
disponerla, el cumplimiento previo de dos requisitos:
a. La intimación al administrado con carácter previo al
dictado del acto disponiendo la caducidad, y
 b. la concesión de un plazo razonable para cumplir con la
obligación.
Esta exigencia prevista en el art. 21 de la LNPA es
procedente aún en caso de tratarse de obligaciones a plazo
y prevalece por sobre el art. 509 del Código Civil que
establece la mora automática y de pleno derecho (53) por
revestir una norma de naturaleza administrativa(54) .

PARTE VIII - ALGUNOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

EN PARTICULAR

CAPÍTULO 48 - EL ACTO JURISDICCIONAL. ALGUNAS

REFLEXIONES SOBRE SU RÉGIMEN JURÍDICO - POR OSCAR R.
AGUILAR VALDEZ
"Y por dicha Cédula de 1603, expresamente se decide
que los Virreyes y Governadores por ningún caso se
mezclen, ni entrometan en los negocios concernientes á
administración de justicia, porque estos están cometidos á
las Audiencias y no las deben poner en ellos estorvo ni
impedimento alguno"
Juan DE SOLÓRZANO Y PEREYRA (1647) (1)
"¿La idea de acto jurisdiccional no será una 'falsa idea
clara'?"
Marcel WALINE (1933) (2)
I. INTRODUCCIÓN
En el presente pretendemos analizar algunas de las
principales cuestiones que, entendemos, presenta el
régimen del acto jurisdiccional.
Las dificultades que rodean al tema en cuestión
responden, básicamente, a las conocidas disputas
existentes, tanto en el campo doctrinario como
jurisprudencial, respecto del ejercicio, por parte de la
Administración, de funciones jurisdiccionales. Por otro lado,
como se podrá observar, al no existir un consenso sobre la
existencia, validez y contenido de tales funciones, ello ha
redundado en una notoria falta de sistematización del
régimen jurídico del acto producido en virtud de su ejercicio.
De allí que, entonces, intentaremos abordar las
principales cuestiones y controversias que se presentan
respecto del acto jurisdiccional y, en la medida de lo posible
y admitiendo la dificultad del tema, esbozar algunas ideas
que puedan ayudar a perfilar un régimen coherente con la
naturaleza de la función jurisdiccional.

II. SOBRE LAS FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA

ADMINISTRACIÓN Y SUS CONSECUENCIAS EN EL
ACTO EMITIDO A RAÍZ DE SU EJERCICIO
Como es bien sabido, la cuestión relativa al ejercicio de
las funciones jurisdiccionales de la Administración ha sido,
desde antaño, un tema que ha generado polémicas en el
campo del derecho público nacional.
Así, la prohibición contenida en el antiguo art. 95 de la
Constitución Nacional (hoy art. 109), norma ésta que hunde
sus raíces en las particularidades de nuestra historia (3), ha
sido, siempre, un obstáculo difícil de superar para
reconocer, cuando menos con la misma plenitud que es
posible hacerlo con los magistrados judiciales, el ejercicio
por parte de la Administración de facultades
jurisdiccionales.
De todos modos, la realidad del Estado moderno impuso
la necesidad que el legislador otorgase a órganos
administrativos el ejercicio de esta clase de funciones. No
vamos aquí a detenernos en ello. Sólo diremos que, por
décadas y especialmente luego de fallado el leading
case "Fernández Arias" (4), la jurisprudencia de la Corte
Suprema admitió el ejercicio de funciones que llamó "de
índole jurisdiccional" a una amplia gama de supuestos que,
analizados desde el punto de vista material, en muchos
casos bien podría ser cuestionado que, en rigor, tradujesen
el ejercicio de tal función (5). La completa obra de
Guastavino y la diversidad de casos allí analizados son, a
este respecto, un buen ejemplo de lo que estamos
diciendo (6).
Afortunadamente, la sentencia dictada en el caso "Ángel
Estrada"(7) vino a imponer mayores límites que los que
surgían de la jurisprudencia de la Corte hasta ese momento
en vigor(8) . Significativa relevancia tiene, a este respecto, lo
allí establecido respecto de los recaudos que deben
verificarse para que, constitucionalmente, órganos y entes
administrativos puedan resolver controversias, en especial,
entre particulares.
En efecto, allí la mayoría del Tribunal sostuvo que: "el
otorgamiento de facultades jurisdiccionales a órganos de la
administración desconoce lo dispuesto en los arts. 18, que
garantiza la defensa en juicio de la persona y sus derechos,
y 109 de la Constitución Nacional que, basado en el texto
del art. 108 de la Constitución de Chile de 1833 (v. Jorge
Tristán Bosch: "¿Tribunales judiciales o tribunales
administrativos para juzgar a la Administración pública?",
Víctor Zavalía Editor, 1951, ps. 55 a 64, y 160) prohíbe en
todos los casos al Poder Ejecutivo ejercer funciones
judiciales. Tales principios constitucionales quedan a salvo
siempre y cuando los organismos de la Administración
dotados de jurisdicción para resolver conflictos entre
particulares hayan sido creados por ley, su independencia e
imparcialidad estén aseguradas, el objetivo económico y
político tenido en cuenta por el legislador para crearlos (y
restringir así la jurisdicción que la Constitución Nacional
atribuye a la justicia ordinaria) ha ya sido razonable y,
además, sus decisiones estén sujetas a control judicial
amplio y suficiente"(9) .
Adicionalmente, no resulta menor lo afirmado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el sentido que
"Cuando la Convención se refiere al derecho de toda
persona a ser oída por un 'juez o tribunal competente' para
la 'determinación de sus derechos', esta expresión se
refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa,
legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones
determine derechos y obligaciones de las personas. Por la
razón mencionada, esta Corte considera que cualquier
órgano del Estado que ejerza funciones de carácter
materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar
resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso
legal en los términos del art. 8º de la Convención
Americana"(10) . Repárese, además, que dentro de las
apuntadas garantías del debido proceso legal se encuentra
la de "ser oído por un juez o tribunal imparcial", a cuyo
respecto la Corte Interamericana ha sostenido que "toda
persona sujeta a un juicio de cualquier naturaleza ante un
órgano del Estado deberá contar con la garantía de que
dicho órgano sea imparcial y actúe en los términos del
procedimiento legalmente previsto para el conocimiento y la
resolución del caso que se le somete"(11) , agregando que
"se debe garantizar que el juez o tribunal en ejercicio de su
función como juzgador cuente con la mayor objetividad para
enfrentar el juicio"(12) .
De esta forma, las precisiones formuladas por tanto por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación como por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos adquieren una
proyección decisiva cuando se intente abordar algún
aspecto del complejo régimen de la función jurisdiccional,
tal como lo veremos a lo largo del presente.
No tiene sentido que aquí nos detengamos en las
diversas posturas que se han esgrimido tanto para aceptar
como para negar el ejercicio de estas funciones por la
Administración. Sólo digamos que la apuntada función es
aquella que tiene por fin decidir controversias con fuerza de
verdad legal(13) . Con esta caracterización, tales
controversias podrán involucrar a un particular y a la
Administración o a dos particulares entre sí y, a su vez, las
mismas pueden ser resueltas por un órgano que ejerce
tales funciones de modo exclusivo(14) o bien
concurrentemente con otras funciones materialmente
diferentes(15) .
De todas maneras, como bien lo ha señalado
Cassagne, admitir el ejercicio de esta clase de funciones
por parte de la Administración no impone una asimilación
estricta entre el acto jurisdiccional y el que emana de los
jueces, puesto que lo esencial es distinguir, en este caso, si
en el ámbito del Poder Ejecutivo coexisten funciones
materialmente distintas, con regímenes jurídicos también
diferentes(16) . Así, intentar distinguir la función
administrativa de la jurisdiccional debe derivar en que el
producto del ejercicio de cada una de esas funciones —acto
administrativo y acto jurisdiccional, respectivamente— sea
investido de un régimen jurídico diferenciado.
La cuestión se torna compleja no sólo por los diferentes
criterios existentes para caracterizar a las funciones
estatales sino, además, por que en nuestro derecho federal
no existe un régimen normativo que consagre, de modo
general, explícito y diferenciado, el régimen de la función
jurisdiccional y del acto producido en virtud de su ejercicio.
En efecto, en la LNPA —a diferencia de lo que ocurre con
otros países iberoamericanos(17) — no existe disposición
alguna que haga expresa referencia al régimen sustantivo o
procedimental de la función en cuestión. Sólo en el art. 99
del DRLNPA existe un tratamiento —fragmentario, por
cierto— de los allí llamados, pero no definidos, "actos
producidos en ejercicio de una actividad jurisdiccional".

III. SOBRE LA NOCIÓN DE "ACTO JURISDICCIONAL"

Históricamente, la jurisprudencia de la Corte Suprema
había adoptado la noción de acto administrativo que había
sido concebida por Mayer como "toda disposición o decisión
de autoridad que declara lo que es de derecho en un caso
particular"(18) , de lo que se derivaba —cuando menos,
conceptualmente— una cierta asimilación con lo que
caracteriza al acto jurisdiccional (declaración del derecho en
un caso particular)(19) . En lo que hace al acto de esta última
especie, la Corte se abstuvo de darle una definición precisa,
llegando sólo a sostener que éste —al que denominó
"resolución de naturaleza judicial"— se identificaba con
aquellas decisiones que si bien son dictadas por
organismos administrativos, deciden sobre cuestiones que
en el orden normal de las instituciones corresponden a los
jueces(20) .
A pesar de esta falta de precisión en el deslinde
conceptual entre lo que constituye un acto administrativo y
uno "jurisdiccional", el Tribunal diferenció el régimen de
ambas clases de actos, básicamente, en que mientras que
del primero se decía que era el dictado actuando la
Administración como "poder ejecutor" (Administración
activa) y, por lo tanto, se le predicaba —por ejemplo— la
aplicación de la doctrina pretoriana de la "cosa juzgada
administrativa", del segundo se afirmaba que era el
producto del obrar como "Administración que juzga"
(Administración jurisdiccional), razón por la cual, se
entendía, le resultaba de aplicación la técnica de la cosa
juzgada "judicial" (21). Asimismo, también diferenciaba
ambas clases de actos en que, en tanto que los primeros
estaban sujetos al control judicial ordinario y, por lo tanto,
no podían ser impugnados ante sus estrados por la vía
extraordinaria omisso medio de una instancia judicial
inferior (22), los segundos —en la medida en que fuesen
irrevisables por vía de acción o de recurso judicial— podían
ser recurridos directamente por medio del recurso
extraordinario (23), doctrina esta que pasó a ser aún más
excepcional luego del dictado del leading case "Fernández
Arias" donde se sometió a esta clase de actos al estándar
del "control judicial suficiente" del que sólo podían quedar
exceptuados en aquellos también excepcionales supuestos
donde el régimen le permitiese al particular optar entre la
vía judicial o la administrativa con carácter final (24).
Más allá de los lineamientos generales que surgían de la
jurisprudencia de la Corte Suprema, lo cierto es que la
doctrina no estaba conteste en la existencia del acto
jurisdiccional como una especie diferente del acto
administrativo. Así, mientras Bielsa sostenía que el acto
jurisdiccional era una especie de este último (25), Marienhoff
afirmaba que estos actos, no obstante su expresada
substancia jurisdiccional, "son actos administrativos,
debiendo ser tratados jurídicamente como tales, sin
perjuicio de las notas específicas que les correspondieren
por su referida substancia jurisdiccional" (26).
Fiorini (27)negaba su existencia en cuanto tal y Gordillo lo
consideraba producto de la función administrativa (28). Por su
parte, Villegas Basalvibaso admitía su existencia en la
medida en que la Administración, debidamente autorizada
por ley, dictase un acto por medio del cual efectuara una
comprobación de situaciones jurídicas o de hecho pero
siempre que dicha comprobación tuviese valor de res
judicata  (29)y Bosch (30)y Díez (31)seguían similar criterio pero
adoptando el concepto dado por Lampué (32). Escola , en
tanto, reconocía su existencia en aquellos casos en los que
la Administración, al resolver un recurso, ponía fin a la
controversia sobre una cuestión de derecho (33). Finalmente,
Linares, partiendo originalmente de la jurisprudencia de la
Corte, fincaba la diferencia de régimen en que mientras que
el acto administrativo era producto de la por él llamada
"administración directa", el acto jurisdiccional era el
resultado de la "administración indirecta" (34). No obstante,
años más tarde, pondría énfasis para caracterizar al acto
jurisdiccional en la decisión que resuelve la "situación
contenciosa", aclarando que "el efecto de cosa juzgada de
la decisión tampoco es de rigor, pues también los actos de
administración activa producen ese efecto, en el sentido de
que tienen cierta estabilidad por no ser revocables, en
determinadas circunstancias, sin indemnización o sin
incurrir en acto irregular invalidable" (35).
 Más modernamente, luego del dictado de la LNPA, y
partiendo de un criterio material de las funciones estatales,
fue sin dudas Cassagne quien con mayor claridad ha
expuesto las características que, desde el punto de vista
jurídico, deben revestir los actos de naturaleza o sustancia
jurisdiccional. Así, puntualizó respecto de éstos que: (i) no
procede la avocación, reforma o modificación de la decisión
jurisdiccional, por cuanto la ubicación del tribunal en sede
administrativa no implica una dependencia jerárquica plena,
sino atenuada y referida esencialmente al aspecto
organizativo del ente o tribunal; (ii) el ente o tribunal
administrativo carece de potestad para revocar el acto por
razones de interés público, lo cual constituye una garantía
para el administrado pues en el ejercicio de la función que
desempeñan, rigen los principios esenciales del proceso
judicial y (iii) tales actos gozan de la autoridad de la cosa
juzgada formal, no pudiéndose revocar la respectiva
decisión, salvo mediante el juego de los recursos
jurisdiccionales ante la Justicia(36) .
No obstante, Hutchinson ha negado que tales
características sean exclusivas de esta clase de actos,
rechazando, inclusive, que exista un régimen jurídico del
"acto jurisdiccional" que sea distinto al del acto
administrativo. Por ello, concluye en que "no puede
predicarse la existencia, con carácter autónomo, del acto
jurisdiccional, basada, exclusivamente, en dichas
(37)
inexistentes diferencias"  . Análoga opinión expresó
Comadira (38). Dromi, por su parte, señaló que si los actos
dictados por la Administración en algún caso se parecen
por su contenido a aquellos dictados por un órgano
imparcial e independiente en ejercicio de la función
jurisdiccional, lo cierto es que aquellos no tienen su mismo
régimen jurídico en tanto que carecen de la fuerza de
verdad legal que caracteriza a estos últimos (39).
Finalmente, Mairal, partiendo de la base de que
constitucionalmente resulta imposible asignar carácter
definitivo e irrevisable a los pronunciamientos de órganos
administrativos encargados de resolver controversias
declarando el derecho aplicable, rechaza utilizar la
denominación de "jurisdiccionales" a los que él denomina
"actos administrativos emitidos como resultado de esa
actividad". No obstante, reconociendo que "la función que
cumple la Administración al emitir este tipo de actos, por
estar generalmente rodeada de recaudos que tienden a
asegurar la defensa de los particulares involucrados
(aunque a veces no lo logren), es diferenciable del resto de
las funciones administrativas", propone asignarles a éstos la
denominación de "actos cuasi-jurisdiccionales" ya sea que
sean emitidos por órganos dotados de facultades de esta
índole de modo exclusivo o en concurrencia con facultades
de administración activa (40).
En el plano normativo, hemos señalado, la LNPA regula,
en su Título III al acto administrativo, mas no contiene
disposición alguna que específicamente se refiera al acto
jurisdiccional, lo que puede llevar a preguntarse si dicha
omisión debe considerarse que importa una asimilación del
régimen jurídico de ambas clases de actos o bien, la lisa y
llana exclusión del régimen del acto administrativo a los
dictados en ejercicio de funciones jurisdiccionales.
Ahora bien, si tal como surge de la Exposición de Motivos
de la LNPA sus autores siguieron a Marienhoff en lo relativo
al régimen del acto administrativo(41) , podría pensarse en
que la consecuencia debiera ser que tal regulación también
le resultase aplicable al acto de "substancia jurisdiccional"
puesto que, según ya lo hemos señalado, para el citado
autor, según lo expuso en la obra que los autores de la
LNPA expresamente dijeron fundarse, tales actos "son
actos administrativos, debiendo ser tratados jurídicamente
como tales, sin perjuicio de las notas específicas que les
correspondieren por su referida substancia
(42)
jurisdiccional"  . No obstante, la cuestión dista de ser tan
clara puesto que, algunas páginas más adelante,
Marienhoff afirmaba que "por más que existan actos
administrativos de evidente naturaleza o substancia
jurisdiccional nunca puede confundirse la noción de acto
administrativo con la de acto jurisdiccional. Son dos cosas
distintas"(43) .
Por otra parte, las dificultades para encontrar un claro
criterio diferenciador en el régimen de procedimientos
administrativos aprobado en 1972 se acrecientan en tanto
que se advierta que en el art. 99 del DRLNPA —cuya fuente
es, como se lo señaló en el Anexo a la Nota de Elevación
del proyecto de ley y reglamento, la doctrina de la
Procuración del Tesoro de la Nación(44) — se introdujo el
concepto —que no fue allí definido— de "actos producidos
en ejercicio de una facultad jurisdiccional", estableciéndose
un peculiar régimen de control jerárquico que, mientras que
en opinión de parte de la doctrina constituye el
reconocimiento normativo de una especie de actos
diferentes de los administrativos(45) , para otros constituye la
prueba de la negación de una sustancial diferencia de
régimen entre ambos(46) .
Si bien no es éste el lugar para realizar un análisis del
régimen contenido en la referida disposición reglamentaria,
aquí sólo diremos que la misma —que, en palabras de
Linares no resulta "del todo clara"(47) e introduce un
elemento orgánico en la función materialmente
considerada(48) — según ha sido interpretada por la
jurisprudencia de la Procuración del Tesoro y por
importante doctrina, termina habilitando a la Administración
activa a efectuar un control de juridicidad del acto que, por
sus alcances y aún cuando se pretenda que el mismo sea
excepcional, se aparta de lo que resultaría admisible
respecto del acto jurisdiccional para acercarlo, así, al
régimen del acto administrativo(49) .
Por otra parte, tampoco debe ser omitido en el análisis
que la mayoría de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal en el plenario "Pajares,
José Demetrio v. Estado Nacional (Tribunal de Cuentas de
la Nación) s/ nulidad de resolución" (50), entendió que las
disposiciones contenidas en el art. 25 de la LNPA que se
refieren a la impugnación judicial de "actos administrativos"
le resultaban aplicables a los actos definitivos dictados por
tribunales administrativos. En esta misma línea, cabe
señalar, además, que la reforma operada en 1991 al
DRLNPA incorporó un último párrafo al ya citado art. 99
estableciendo que "En caso de interponerse recursos
administrativos contra actos de este tipo, se entenderá que
su presentación suspende el curso de los plazos
establecidos en el art. 25 de la Ley de Procedimientos
Administrativos"; de lo que surge que contra "actos de este
tipo" no sólo procederían los "recursos administrativos" —
remedios impugnatorios contemplados, según uno de los
autores del DRLNPA, para los actos dictados en ejercicio
de la "administración activa" (51)— sino, también, quedaría
reafirmada la aplicación, a su respecto, del citado plazo de
caducidad, previsto en la LPA, como se lo dijo líneas más
arriba, para la impugnación judicial que se deduzca contra
"actos administrativos" (52).
Finalmente, también es importante tener en cuenta que,
por ejemplo, los marcos regulatorios de los servicios
públicos de la electricidad y gas natural han dispuesto la
aplicación de las prescripciones de la LNPA sin hacer
exclusión a los supuestos en los cuales el ente ejerza
funciones materialmente jurisdiccionales (53), lo que ha
llevado a que la jurisprudencia aplicase a actos de
sustancia jurisdiccional las regulaciones contenidas en el
Título III de la LNPA referentes a los elementos del acto
administrativo (54), invalidando, así, actos de aquella especie
por ausencia de los recaudos legales de motivación (55), de
dictamen jurídico previo (56)y de decisión fundada (57).
Inclusive, respecto del criterio para determinar el alcance de
la competencia para dictar actos "jurisdiccionales" la Corte,
en el caso "Ángel Estrada", recurrió al criterio de la
"especialidad" criterio éste al que cabe recurrir cuando de lo
que se trata es de determinar el alcance de la competencia
materialmente administrativa (58).
Las consideraciones hasta aquí expuestas nos
demuestran no sólo las enormes divergencias doctrinarias
que existen para poder determinar cuándo un acto es
"jurisdiccional", sino, también, lo dificultoso que puede
resultar intentar encontrar en el régimen de procedimientos
administrativos aprobado en 1972 o aun en la
jurisprudencia, alguna pauta clara que diferencie en punto a
su régimen jurídico a estos actos respecto de los actos
administrativos.
De todas formas, coincidimos con Luqui cuando señala
que si se adopta un criterio material sin tener en cuenta el
órgano o poder del cual emana y se lo define por la
naturaleza de la actividad ejercida, resultará contradictoria
la idea de un acto administrativo jurisdiccional ya que —
afirma— si es administrativo no puede, al mismo tiempo,
ser jurisdiccional. De allí que para evitar confusiones
resultará más correcto hablar de actos jurisdiccionales del
Poder Ejecutivo o del poder administrador o de la
Administración pública, que de
(59)
actos administrativos jurisdiccionales  . No se trata,
solamente, de una precisión de índole terminológica sino de
una de naturaleza conceptual, puesto que el acto
jurisdiccional no puede ser entendido, desde un punto de
vista material, sino como el producto del ejercicio de la
función jurisdiccional la que debe resultar sustancialmente
diferente de la administrativa.
Así, sobre esas bases y en el contexto de este trabajo,
entendemos por acto jurisdiccional aquel acto dictado por
un órgano estatal en ejercicio de la función materialmente
jurisdiccional y por medio del cual se resuelve una
controversia con fuerza de verdad legal.
Si bien desde un punto de vista material, el elemento
orgánico no resultaría definitorio de la función (60) ni, por lo
tanto, del concepto de acto jurisdiccional, lo cierto es que la
doctrina que emerge del caso "Ángel Estrada" y de los
pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos que hemos mencionado antes obliga a tener en
consideración las garantías que el régimen jurídico
establezca en torno a la independencia e imparcialidad del
órgano para juzgar sobre la validez y plenitud con que
dichas funciones pueden ser ejercidas. En otros términos,
como bien lo señala Cassagne, lo esencial es impedir la
concentración del poder a fin de lograr un sistema justo que
armonice los derechos de los individuos con los de la
comunidad estatal rodeando a los órganos que deciden la
controversia de las mayores garantías en cuanto a la
independencia de las funciones que ejerzan(61) .
De allí que, entonces, en el análisis de las cuestiones que
abordaremos a continuación, tendrán relevancia las
consideraciones que, en torno a las apuntadas garantías de
independencia e imparcialidad, deban ser realizadas al
analizar el régimen jurídico del acto jurisdiccional.

IV. SOBRE EL CARÁCTER "EJECUTORIO" DE LOS

ACTOS JURISDICCIONALES Y EL EFECTO DE LOS
RECURSOS PROCEDENTES CONTRA ÉSTOS
Una cuestión que ha generado controversia se vincula
con la posibilidad de predicar respecto del acto
jurisdiccional el carácter "ejecutorio" que el art. 12 de la
LNPA establece para los actos administrativos y, en
especial, cuáles deben ser los efectos —devolutivos o
suspensivos— que tendrían los recursos judiciales que
pudieran resultar procedentes contra actos de esta
especie(62) .
Sobre el particular, Halperin señalaba —más de dos
décadas atrás— que merced a la diversidad de conceptos
que podían ser expuestos sobre el acto jurisdiccional, "no
se va a poder determinar con claridad su régimen jurídico y
—en definitiva— si a los recursos deducidos contra los
actos que emanan de tribunales administrativos se les
aplican los principios del acto administrativo o los del
régimen de los recursos del derecho procesal" (63).
Al respecto, debe repararse en que en nuestro derecho
mientras que el acto administrativo goza, como principio
general, de la apuntada "fuerza ejecutoria" y, por lo tanto,
los recursos —administrativos o judiciales— que se
deduzcan contra éstos no suspenden su ejecución y efectos
salvo que una norma disponga lo contrario (64), las
sentencias judiciales, una vez dictadas, si bien tienen los
atributos de la obligatoriedad e imperatividad que
caracterizan a esta clase de pronunciamientos, al ser
susceptibles de ser recurridas por medio de recursos
ordinarios, pendiente la decisión de la instancia competente
para su resolución, carecen de aptitud para adquirir fuerza
de cosa juzgada material (65), a lo que se suma que el
principio rector en la materia indica que la interposición de
los recursos ordinarios tiene efecto "suspensivo" y, por lo
tanto, se impide —salvo que se trate de uno de los
excepcionales casos donde el ordenamiento procesal
impone el efecto meramente "devolutivo" del recurso— la
ejecución de la misma hasta tanto ésta no quede firme (66).
Lo propio ocurre con la sentencia definitiva de Cámara
respecto de la cual se hubiese concedido el recurso
extraordinario federal interpuesto contra ésta, en cuyo caso
la posibilidad de ejecutar la sentencia intertanto se
pronuncie la Corte Suprema se encuentra vedada salvo
que, como excepción, la sentencia de la Cámara fuese
confirmatoria de la de primera instancia y el recurrente
hubiese dado la pertinente fianza de responder de lo que
percibiese si el fallo fuese revocado por el Máximo
Tribunal (67).
Como se puede observar, determinar si el acto
jurisdiccional goza del carácter ejecutorio que se predica
respecto de los actos administrativos o bien, si le resulta
aplicable el régimen contemplado para las sentencias
judiciales y el de los efectos de los recursos que puedan
dirigirse contra éstas, constituye, en rigor de verdad, una
cuestión de suma relevancia tanto desde el punto de vista
teórico como práctico.
Tal vez, hacer una referencia al origen histórico de los
regímenes que resultan aplicables a los actos judiciales y a
los administrativos, nos brinden alguna luz sobre el
particular.
 El punto de partida debe asumir que, históricamente, tanto
la función administrativa como la jurisdiccional se
encontraban orgánicamente unificadas en la persona del
Rey quien se caracterizaba, especialmente y antes que por
el imperium , por la potestad de la iurisdictio , es decir, la de
declarar cuál era el derecho aplicable a una situación
dada (68). Así, siguiendo una tradición que venía del derecho
romano, el monarca delegaba en los jueces el ejercicio de
la función jurisdiccional, manteniendo la titularidad de la
competencia y el consecuente poder de revisar las
sentencias dictadas por sus delegados. De allí que, cuando
el afectado interponía recurso contra la sentencia dictada
por el magistrado, éste "devolvía" la jurisdicción al Rey para
que pudiera pronunciarse e, intertanto , se producía la
suspensión de la eficacia de la decisión. Así, como bien lo
señaló Alsina, la apelación ante el Rey producía "ambos
efectos", es decir, "devolutivo y suspensivo", siendo el
segundo la lógica consecuencia del primero, fundado éste
en el carácter delegado de la jurisdicción de los
magistrados reales (69). Inclusive, las Partidas prohibían que,
pendiente la resolución por el juzgador de alzada, el
magistrado recurrido pudiese intentar hacer "algo nuevo" en
la causa, dando lugar la infracción a este deber al llamado
"recurso de atentado" que, interpuesto por el recurrente,
debía ser admitido por el mismo juez o por el superior (70).
Fue obra del derecho canónico la de admitir que, en
determinados casos de urgencia donde la suspensión de la
sentencia podía dar lugar a perjuicios irreparables, como en
la prestación de alimentos, mandó que en tales supuestos
se devolviera la jurisdicción sin suspenderse la ejecución de
la sentencia, mas se trataban de casos excepcionales que
no alteraban la regla. Desde entonces, señala Alsina, la
apelación fue devolutiva por esencia y suspensiva por
naturaleza, de tal manera que el efecto suspensivo no
puede existir por sí solo sino que lleva tras de sí el
devolutivo (71). Este régimen continuó vigente una vez
establecida la separación orgánica entre los poderes
administrativos y judiciales —ello aun cuando, en el estado
constitucional de derecho, el juez de grado no ejerce su
jurisdicción por delegación de la alzada sino a título propio
como integrante del Poder Judicial (72)— y, plasmado en la
legislación procesal española decimonónica, fue de recibo
en nuestro sistema procesal (73).
En lo que hace a los efectos de lo que hoy llamamos
"actos administrativos", históricamente, la solución no era
diferente. En efecto, en la Francia del Antiguo Régimen, los
recursos que podían ser interpuestos contra las decisiones
de administración "activa" dictados por los funcionarios
reales tenían efectos suspensivos de su ejecución. La regla
aplicable aquí también era la que prescribía que "es un
principio que pendiente un proceso no se puede alterar el
estado de cosas salvo que pueda resultar en
inconvenientes y en un perjuicio irreparable". Quedaban
exceptuados del efecto suspensivo los actos dictados en
materia electoral, fiscal o de "policía" en sentido estricto (74) .
Respecto de la situación en España durante este período
histórico, ha señalado Parada que lo "gubernativo", es decir,
aquella parte del ejercicio de las competencias de la
autoridad en que no hay disputa o controversia sobre
derechos, carecía de todo carácter ejecutorio y de
necesidad de ejecución forzosa. Cuando un determinado
acto de la autoridad pretendía alterar una situación de
derecho existente o posesión que favorecía a algún súbdito,
y éste manifestaba su oposición, lo "gubernativo" se
transformaba en "contencioso" y daba lugar a la
intervención de los magistrados que ejercían la "jurisdicción
contenciosa" quienes —siguiendo un procedimiento llevado
con "estrépito de juicio"— eran los únicos que podían
innovar en la situación jurídica previa. Así, sin tal "juicio"
previo, el apoderamiento por parte del funcionario era
considerado ilegítimo y daba lugar al proceso de
despojo(75) . Inclusive, las "cartas" dictadas por el Rey si
eran contrarias a un "fuero" o derecho, aunque debiendo
ser "obedecidas", podían no ser cumplidas, estando
habilitado el afectado a impugnarlas ante el monarca, a
cuyas expensas, éste, actuando como "juez", dictaba una
segunda "carta", ésta sí, que debía ser cumplida (76) . Los
conflictos durante este período, especialmente, a partir de
la monarquía absoluta, versaban sobre una cuestión
diferente cuál era la de determinar si el ejercicio de la
función "contenciosa" respecto de los actos de los
funcionarios reales debía ser ejercida por los parlamentos y
cortes de representación estamental o bien, por
jurisdicciones "reservadas" o "especiales"(77) , mas la
intervención de estas últimas en lugar de los primeros no
cambiaba la solución: mientras el "juez" no se hubiera
pronunciado, el funcionario no podía ejecutar su acto (78) . De
todos modos, cabe recordar lo conflictivo que resultaba esta
situación para los afanes reales como lo demuestra la
situación vivida en Francia en el período inmediatamente
anterior a la Revolución cuando los parlamentos se negaron
a registrar diversos actos emitidos por el Rey, privándolos,
así, de toda ejecutoriedad(79) . Esta situación, como es
sabido, sería especialmente tenida en cuenta por los
revolucionarios galos para organizar el sistema de control
jurisdiccional de la Administración.
En efecto, como lo ha señalado Weil, la circunstancia
descripta al final del párrafo anterior explica que "una de las
primeras medidas de la Constituyente haya sido borrar, con
la ley del 16-24 de agosto de 1790, toda veleidad y toda
posibilidad de los tribunales de desafiar la autoridad del
Estado: 'Las funciones judiciales son distintas y
permanecerán siempre separadas de las funciones
administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de
prevaricación, entorpecer de la manera que fuere, las
operaciones de los cuerpos administrativos ni traer ante sí a
los administradores en razón de sus funciones'. Esta
disposición, cuya novedad acarreó probablemente una
aplicación dificultosa, debió ser reiterada un lustro más
tarde por el decreto de 16 de fructidor del año III: 'Se
prohíbe imperativamente a los tribunales conocer sobre los
actos de la Administración, de cualquiera especie que éstos
fueren, bajo las penas de derecho'. La significación de estos
textos es clara: Se trataba, sentando el principio de la
separación de las autoridades administrativas y judiciales,
de impedir a los tribunales molestar a la Administración y, a
este efecto, privarlos del conocimiento de los litigios en que
ella estuviese interesada. El poder judicial, cuya misión
natural es resolver los conflictos aplicando el derecho, salía
de la prueba debilitado y reducido. La prevención contra el
juez 'perturbando las operaciones de los cuerpos
administrativos' será tan intensa, por otra parte, que el
propio juez administrativo no se reconocerá jamás el
derecho de pronunciar órdenes conminatorias hacia la
Administración"(80) . De allí que "sustraída a las
jurisdicciones ordinarias, la Administración estaba de hecho
librada de todo control jurisdiccional: las reclamaciones de
los administrados era juzgadas por ella misma que se
encontraba, así, erigida al mismo tiempo en juez y parte",
dando lugar al sistema conocido como el del "ministro-
juez"(81) . Como en su momento lo apuntó Laferriére este
sistema se limitaba a reconocer a los particulares el
derecho a recurrir contra los actos administrativos ante el
ministro a través de un recurso jerárquico, de allí que la
naturaleza de las decisiones que adoptase el ministro era la
misma, sea que fuera emitida de oficio o por reclamación
del afectado, puesto que todas ellas se confundían dentro
de una noción única, la de la "autoridad jerárquica" (82) . Sin
embargo, frente a las críticas que este esquema
presentaba, con Napoleón Bonaparte se dibuja una
evolución dentro de un sistema que, no obstante, todavía
siguió siendo de "justicia retenida": se crean, por un lado,
los consejos de prefectura encargados de resolver, bajo la
presidencia de un prefecto, sobre ciertos litigios
determinados y, por otro lado —merced a la Constitución
del año VIII— se crea el Consejo de Estado cuya misión
primordial era la de preparar los proyectos de resolución
que, suscripta por el Jefe de Estado, ponía fin a los litigios
administrativos. Se trata, éste, del primer jalón en el
proceso que llevará a que recién en 1872 se pase a un
sistema de "justicia delegada", reconociéndole a un órgano
especializado y separado del órgano de administración
activa, el Consejo de Estado, el carácter de una verdadera
"jurisdicción"(83) .
Ahora bien, en lo que a nuestro tema atañe, es importante
tener presente que durante este período el Consejo de
Estado actuaba como un órgano de apelación de las
decisiones contenciosas dictadas por los ministros (84)y por
los consejos de prefectura. Sobre esta realidad, el art. 3°
del decreto del 22 de julio de 1806 estableció que el recurso
que se dedujese ante el Consejo de Estado, amén de tener
que ser interpuesto dentro de un plazo de tres meses (85), no
tendría "efecto suspensivo" salvo que se dispusiese, con
carácter expreso, lo contrario. Esta norma sería ratificada
luego por la ley del 24 de mayo de 1872 —aquella que
estableció el sistema de "justicia delegada" por medio de la
cual el Consejo de Estado actuaría ya no más como "juez
de apelación" sino como "juez de primera instancia" en
materia administrativa— y por normas posteriores,
continuando vigente en la actualidad (86). Así pues, el efecto
no suspensivo pasó de predicarse del correspondiente a un
"recurso de apelación" deducido contra una decisión
"contenciosa" al del recurso contencioso dirigido contra una
decisión puramente administrativa. Como se ha señalado,
ello condujo a la creación de actos jurídicos obligatorios
cuyo incumplimiento es pasible de sanción. Existe, así, un
deber jurídico de obediencia que no impide la tutela de los
derechos por la vía del recurso de exceso de poder pero a
posteriori del comienzo de la producción de eficacia del
acto (87). Hauriou —quien si bien no fue el inventor del
concepto es a quien se le ha atribuido ser el primer y gran
sistematizar de la teoría de la "decisión ejecutoria" (88)—
vería en ese acto previo, que a pesar de su
cuestionamiento ante el órgano contencioso, produce
efectos jurídicos y obligatorios, una finalidad de "ligar" la
instancia administrativa con la jurisdiccional al contener el
acto una aceptación anticipada de dicha instancia por parte
de la Administración (89). Lo cierto es que, desde entonces,
por razones de tradición y como precio de admitir que la
actividad administrativa sea juzgada por un órgano
jurisdiccional separado de la Administración activa, el
contencioso francés se perfiló como un sistema necesitado
de una decisión administrativa previa y ejecutoria sin la cual
el proceso no podía tener lugar (90), inclusive, es sabido que
Laferriére a fines del siglo XIX, llegó a decir —respecto del
proceso relativo al recurso por exceso de poder— que el
mismo no entrañaba un proceso hecho a una parte, sino
que era un "proceso hecho a un acto" (91).
En España, según lo señaló Parada, el sistema procesal
administrativo que se implanta por la legislación de 1845,
aunque estaba basado en un sistema de justicia retenida,
instaura "un proceso contencioso al servicio directo de la
resolución de cuestiones conflictivas y no de la apelación o
revisión de actos administrativos ejecutorios. Los órganos
de la Administración activa carecían del privilegio de
decisión ejecutoria sobre situaciones conflictivas, supuesto
éste en que únicamente tal privilegio tiene jurídicamente
interés y relevancia. El proceso originario responde al
modelo del proceso civil declarativo de primera instancia.
Por ello no hay plazos de interposición del recurso, ni se
impugna un acto previo, ni hay recursos o agotamiento de
la vía gubernativa"; agregando que "la Administración activa
podía evidentemente resolver cuestiones, dictar actos
ejecutorios, pero siempre y cuando dichos actos no
resolviesen controversias jurídicas, cuestiones conflictivas,
en otras palabras, cuestiones contenciosas" de modo tal
que la Administración "no puede tomarse la justicia por su
mano haciendo uso del privilegio de la decisión ejecutoria y
comparecer en el proceso en las cómodas posiciones
respecto al derecho discutido de demandada y poseedora
[...] la ejecutoriedad del acto sólo podrá tener lugar después
de pronunciada la sentencia judicial", razón por la cual,
señalaba, que no "se plantea ningún problema en relación
con la suspensión del acto administrativo, porque se
respeta, como en el proceso civil, la situación posesoria
previa" (92). A pesar de ello, reconocía como excepción a tal
sistema general, los casos de resoluciones adoptadas por
los llamados "jueces administrativos de excepción",
resoluciones éstas adoptadas por funcionarios de
Administración activa a quienes, como verdaderos Ministro-
Juez, se les reconocía, en determinados supuestos de
urgencia y de interés colectivo, el poder de decidir
controversias con fuerza ejecutoria y contra las cuáles
procedía un recurso de apelación ante los órganos que
ejercían la jurisdicción contenciosa ordinaria. Se trataba,
entonces, de un supuesto de apelación contra una
sentencia administrativa, no contra un acto
(93)
administrativo  . No obstante, con el correr del tiempo
aumentarían "los supuestos en que las autoridades de la
Administración activa podían actuar como jueces
administrativos de excepción. Se llegará así a una
generalización del privilegio de decisión ejecutoria que
obliga a abandonar la doctrina del ministro-juez y, en último
término, el montaje de un proceso revisor de actos
administrativos ejecutorios, lo que tendrá lugar
decididamente por la Ley Santamaría de Paredes" (94)de
1888. En efecto, es sabido que esta ley puso fin al sistema
de justicia retenida para pasar a uno de justicia "delegada",
llamado "armónico" (95)por su inspirador quien decía,
respecto del recurso contencioso administrativo, que
"cuando el recurso de este nombre se entabla, la
Administración ha gobernado , porque no puede entablarse
sin estar terminada la vía gubernativa [...] y no porque se lo
interponga deja de llevarse a efecto la providencia
reclamada" (96). Se observará, así, que el carácter
"ejecutorio" que como principio sólo era predicable en un
sistema de justicia retenida respecto de ciertas decisiones
dictadas por los jueces administrativos de excepción, pasó
a ser, en el tránsito hacia un régimen de justicia delegada y,
especialmente, desde la instauración de este último
régimen de control jurisdiccional, el principio aplicable a
todo acto de administración a ctiva.
En lo que a nuestro país respecta, hasta incluso después
de dictada la Constitución Nacional en 1853, al continuar
aplicándose las prescripciones del derecho indiano y
español (97), el efecto suspensivo tanto de las apelaciones
deducidas contra sentencias (98)como de las impugnaciones
deducidas contra actos de funcionarios administrativos
continuó siendo —al menos, en lo formal— la regla (99). Será
en 1860, en ocasión de sancionarse la ley del 30 de
septiembre de 1860 para la organización de la ciudad de
Buenos Aires como "capital provisoria y su territorio
federalizado" cuando el Congreso Nacional, con sede en la
ciudad de Paraná, introducirá el principio del
efecto ejecutivo de las "ordenanzas y resoluciones que la
Municipalidad dictase en los asuntos y negocios de su
competencia" en función del cual "salvo el derecho del
ofendido por aquéllas, su cumplimiento se verificará por
comisiones formadas en su seno" (100). No obstante que
dicha ley no entró en vigencia, el principio de
la ejecutoriedad de los actos administrativos municipales
quedaría plasmada, a moción del ministro Del Valle, en la
Ley Orgánica de la Municipalidad de Buenos Aires dictada
por la legislatura de la provincia de Buenos Aires en 1876 y,
posteriormente, en la Ley Orgánica de la Ciudad de Buenos
Aires federalizada en 1880 y dictada en 1882 por el
Congreso Nacional. En todos estos casos, el apuntado
efecto ejecutivo aparecía frente al derecho del afectado de
"apelar" el acto ante el tribunal judicial (Suprema Corte de
Justicia y Cámara de Apelaciones en lo Civil,
respectivamente) , sistema éste basado en el modelo
europeo, entonces en boga, de justicia delegada (101). En
similar línea, en 1905 el Código Varela establecerá, como
regla general para los actos de la Administración de la
provincia de Buenos Aires, su carácter ejecutorio,
habilitando, no obstante, a la Suprema Corte de Justicia a
acordar la suspensión de su ejecución "cuando su
cumplimiento pudiese producir perjuicios irreparables" (102).
Como es sabido, este Código —fuertemente inspirado en la
legislación española decimonónica (103)— servirá como
modelo a varias legislaciones procesales administrativas
provinciales, de modo tal que el carácter ejecutorio de los
actos administrativos se generalizará, así y con el correr de
la primera mitad del siglo XX, en prácticamente todo el
derecho público provincial (104).
Diferente fue la solución en el orden federal puesto que
hasta que en 1972 fue sancionada la LNPA que en su
art. 12 estableció como regla la fuerza ejecutoria de los
actos administrativos, no existía norma legal que predicase
ese carácter respecto a todo acto administrativo, lo que dio
lugar a un conocido debate doctrinario entre quienes
propugnaban su existencia como atributo propio de todo
acto de esta especie y quienes la negaban salvo la
existencia de norma expresa(105) . Entre los primeros,
Cassagne sostenía que la ejecutoriedad se trataba de una
atribución consustancial a la función administrativa
emergente del entonces art. 86° inc. 1° de la Constitución
Nacional, agregando que ello venía impuesto, además, por
la realidad contemporánea que se caracteriza por la
realización de actividades administrativas de singular
gravitación en el orden social y económico que exigen ser
desarrolladas en forma intermitente sin obstáculos formales
que la paralicen(106) . Entre los segundos, se destacaba
Linares quien afirmaba que correspondía aplicar el principio
del efecto devolutivo del recurso de apelación a los
recursos administrativos procedentes contra actos
administrativos puesto que "siendo el procedimiento judicial
una de las cimeras conquistas del Estado de derecho, todo
lo que sea aplicar sus principios a la Administración, en la
medida en que la conducta que ella despliega lo tolere sin
escándalo jurídico, parece política sana. ¿Acaso el ideal del
Estado de derecho no es legalizar la Administración tanto
como lo está la justicia?"(107) . Más allá de la apuntada
controversia, la jurisprudencia de la Corte Suprema, por su
parte, aún sin norma que estableciese tal principio de modo
general, había reconocido la vigencia de este atributo
respecto de actos administrativos(108) .
Tratándose de actos jurisdiccionales, durante este
período, la solución dependía del efecto —suspensivo o
devolutivo— que la normativa especial aplicable hubiese
conferido al recurso judicial establecido como procedente
contra esta clase de actividad. Así, cuando el régimen
aplicable establecía el efecto ejecutorio de la decisión
jurisdiccional, la Corte Suprema no mostró óbices al
reconocimiento de tal efecto fundados en la naturaleza de la
actividad ejercida(109) . Por lo contrario, en aquellos casos en
los cuales el régimen no contemplaba una acción o recurso
judicial específico contra éstos, al haber reconocido que, en
estos supuestos, procedía directamente el recurso
extraordinario federal, su deducción y ulterior concesión
provocaban la suspensión de la ejecutoriedad del acto
jurisdiccional pero ello en virtud que éste era el efecto
propio del remedio federal y no en consideraciones
atinentes a la especial naturaleza de la actividad en
cuestión(110) .
La LNPA, como ya se lo señaló, recogió en su art. 12 y
como principio general aplicable a todo acto administrativo,
su carácter ejecutorio, adoptando, así, la posición de la
doctrina mayoritaria(111) .
Silente la LNPA respecto del régimen de los actos
jurisdiccionales, un análisis de la jurisprudencia muestra
que, mientras que en el caso de un verdadero tribunal
administrativo —que sólo ejerce facultades de índole
jurisdiccional— como es el caso del Tribunal Fiscal de la
Nación, los tribunales han reconocido que el carácter
suspensivo del recurso judicial es el principio, salvo se
tratase de una "sentencia" que condena al pago de tributos
e intereses, en cuyo caso el recurso sólo tiene efecto
devolutivo(112) . Por el contrario, en el caso de los entes
reguladores de servicios públicos —quienes ejercen otras
actividades estatales además de la jurisdiccional— el
principio que ha sido consagrado es el opuesto, es decir, el
carácter no suspensivo de los recursos y acciones (113) ,
habiéndose llegado a sostener que tal efecto "no hace otra
cosa que afirmar el principio de ejecutoriedad del acto
administrativo consagrado en el art. 12° de la ley
19.549"(114) . En este último caso, resulta por demás
relevante lo ocurrido respecto de las decisiones
jurisdiccionales del Enargas puesto que, mientras que en un
primer momento el recurso judicial tenía efecto suspensivo,
merced a una modificación reglamentaria, se les atribuyó el
carácter opuesto, lo que sirvió a la jurisprudencia para
afirmar el carácter "ejecutorio" de tales actos(115) . A su vez,
tratándose de actos que han sido calificados como
"jurisdiccionales" por la Corte Suprema, y respecto de los
cuales el régimen aplicable había previsto un recurso
judicial con efecto no suspensivo, el Tribunal ha entendido
que el apuntado efecto resultaba válido en la medida en
que, el carácter devolutivo, no importase afectar el principio
del control judicial suficiente y de tutela judicial efectiva (116) .
Ahora bien, todo lo expuesto en este apartado —y en
especial, la evolución histórica que hemos efectuado in
extenso — nos demuestra que la ejecutoriedad y el
consecuente efecto no suspensivo de los recursos y
acciones han sido tradicionalmente ajenos tanto a la función
jurisdiccional como a la administrativa. La aparición de este
carácter respecto sólo de la actividad administrativa ha sido
fruto del proceso de separación de las funciones estatales
en órganos diferenciados. Es más, la ejecutoriedad
aparece, históricamente, como el precio pagado por el
tránsito de una justicia "retenida" a otra "delegada",
configurándose, así, como una suerte de "autotutela"
administrativa declarativa frente al orden jurisdiccional, tal
como lo han señalado, con acierto, García de Enterría y
Fernández (117). Siendo ello así, parece difícil que pueda
sostenerse que, cuando se trata del ejercicio de funciones
de índole jurisdiccional, pueda ser invocado el enorme
privilegio posicional que supone esta clase de autotutela.
Aquí, a diferencia de lo que ocurre con el ejercicio de la
función administrativa, ninguna potestad o situación
administrativa concreta hay que proteger frente a la
intervención judicial, puesto que aquí, de lo que se trata, es
de resolver un conflicto entre partes aplicando el orden
jurídico con fuerza de verdad legal, lo mismo que hace el
órgano judicial quien, vale recordarlo, para lograr ese
cometido nunca ha requerido del otorgamiento de carácter
ejecutorio alguno a sus decisiones pendiente la vía
recursiva. En estos casos, pues, el principio, no es la
exigencia de la autotutela sino de la heterotutela , de allí
que se haya sostenido que otorgar el efecto ejecutorio a
decisiones de esta índole dictadas por un órgano
administrativo constituya, en rigor, un claro abuso de la
autotutela administrativa (118), especialmente, cuando la
decisión jurisdiccional resuelve una controversia entre
sujetos privados (119).
En esta línea, si como ya se lo ha advertido, la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha afirmado que cualquier órgano del Estado que
ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional ,
tiene la obligación de respetar las garantías del debido
proceso legal en los términos del art. 8º de la Convención
Americana (120), entre las cuales se incluye la garantía de
la imparcialidad , parece difícil que pueda sostenerse
válidamente que la decisión materialmente jurisdiccional
pueda tener, per se , efectos ejecutorios puesto que, de lo
contrario, la ejecutoriedad colocaría en un lugar de privilegio
a una de las partes de la controversia frente a la otra.
Por otro lado, como bien se ha afirmado, caso contrario,
"el acto jurisdiccional de la Administración, aún recurrido,
tendría más valor que el acto jurisdiccional análogo dictado
por el Poder Judicial (es decir, sentencia de primera
instancia pendiente de recurso) lo que no parece
lógico" (121).
Ahora bien, negar que, como principio, el acto
jurisdiccional goce, per se , de efectos ejecutorios, no
implica sostener que, necesariamente y en todos los casos,
los recursos y acciones que procedieren contra éstos deban
tener efecto suspensivo. En efecto, lo que resulta ser —en
nuestro entender— un elemento determinante para atribuir
uno u otro carácter al recurso que proceda contra el acto
jurisdiccional es el interés público que se encuentre
comprometido en la resolución de la controversia, tal como
lo demuestra, por ejemplo, la importante excepción que la
legislación trae respecto del principio que rige en materia de
recursos contra las "sentencias" del Tribunal Fiscal de la
Nación, a cuyo amparo el interés público comprometido en
la normal percepción de la renta pública justifica el
otorgamiento del carácter devolutivo al recurso judicial o,
aún, lo que puede ocurrir en supuestos de ciertas
decisiones jurisdiccionales adoptadas por entes reguladores
de servicios públicos en las cuales lo resuelto involucre un
interés público relevante en el funcionamiento del
servicio (122). No obstante, la ausencia de regulación expresa
sobre este importante tópico obligará a analizar la solución
caso por caso, lo que no parece ser una metodología que
confiera la debida seguridad jurídica. De allí que esta
cuestión merezca ser objeto de una regulación legal
específica.

V. SOBRE LA ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS

JURISDICCIONALES
Como hemos podido observar, es propio de la función
jurisdiccional el que los conflictos sean resueltos con la
llamada "fuerza de verdad legal", es decir, con el carácter
de cosa juzgada. De allí que, entonces, se haya afirmado
que lo propio y específico del acto jurisdiccional es que
produce el efecto de la cosa juzgada respecto de la
constatación legal de la situación de hecho por él
efectuada (123).
Ahora bien, si asumimos que en nuestro sistema
constitucional no puede existir decisión estatal alguna —
incluida la de naturaleza "jurisdiccional"— que no pueda ser
objeto de ulterior revisión judicial, la apuntada calidad de
"cosa juzgada" sólo la tendrá con carácter formal mas no
sustancial (124). Esta última calidad sólo se obtendrá ante la
falta de promoción de la pertinente acción o recurso
judicial (125)o bien, como lo ha afirmado la Corte Suprema,
cuando habiendo opción a favor del particular, éste ha
optado por la vía administrativa en lugar de la judicial (126).
Por otro lado, también ya hemos visto que, desde antaño,
la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal afirmaba que
al "acto jurisdiccional", le resultaba de aplicación la técnica
de la cosa juzgada "judicial" y no la de la "cosa juzgada
administrativa" que sólo se predicaba respecto de actos
dictados en ejercicio de la llamada "Administración
activa" (127). Esta doctrina fue de recibo primero en autores
como Bosch (128)y Linares (129)y más tarde en Cassagne (130),
quienes distinguieron, claramente, entre el régimen de la
cosa juzgada aplicable al acto administrativo respecto de
aquél que era predicable del acto producido del ejercicio de
la función jurisdiccional (131). Bielsa , si bien negaba la
posibilidad de sostener que el acto dictado en ejercicio de la
Administración activa produjese los efectos de la "cosa
juzgada administrativa" puesto que entendía que éste era
esencialmente revocable, categóricamente afirmaba que la
cosa juzgada era inseparable del acto jurisdiccional puesto
que ésta consiste en una declaración que se hace en juicio,
cualquiera que sea éste, administrativo (fiscal, de cuentas,
militar, disciplinario, etc.) o judicial  (132).
A pesar de la opinión de la doctrina y la jurisprudencia
que, en función de la aplicación al acto jurisdiccional de la
doctrina de la cosa juzgada judicial, negaban que tales
actos, una vez dictados y salvo que mediase una decisión
contraria emitida en el marco de los recursos y acciones
judiciales contemplados como procedentes contra éstos,
pudiesen ser anulados de modo oficioso por la autoridad
administrativa(133) , lo cierto es que fue la jurisprudencia de
la Procuración del Tesoro de la Nación quien, hacia fines de
la década del sesenta, produjo un relajamiento de tal
principio al sostener que "la cosa juzgada administrativa
sólo es, sustancialmente, una forma de tutela o protección
contra la alteración arbitraria, por parte de la Administración
pública, de los derechos ya acordados y reconocidos",
admitiendo, entonces, que en sede administrativa pudiesen
ser anulados actos jurisdiccionales sobre la base de
entender que "el control sobre actos jurisdiccionales sólo
puede ejercerse en forma excepcional y siempre que se
trate de actos emitidos con arbitrariedad o que padezcan de
grave error o grosera violación del derecho, absteniéndose
de intervenir y, en su caso, de resolver, cuando se hubiese
consentido el acto o la Justicia" o un órgano administrativo
dotado de facultades jurisdiccionales "hayan tomado
intervención activa sustanciando los recursos interpuestos,
salvo que razones de gravedad institucional o de interés
público justifiquen el rápido restablecimiento de la
legalidad"(134) . No obstante, vale aclararlo, en tales
precedentes la revocación administrativa del acto
jurisdiccional favorecía al particular, habiéndose señalado
en uno de ellos que el límite a la revocación administrativa
radicaba en que no implicase un perjuicio al
administrado(135) .
Tal era, pues, el contexto vigente al momento de la
sanción de la LNPA y del DRNLPA en el año 1972(136) .
Como es sabido, el art. 17 de la LNPA consagró
legislativamente, respecto de los actos administrativos, la
doctrina de la "cosa juzgada administrativa" en términos aún
más beneficiosos para los particulares que aquellos que,
hasta ese momento, se derivaban de la jurisprudencia de la
Corte Suprema(137) . Más allá de la ya apuntada dificultad
para poder determinar si para los autores de la LNPA el
régimen del acto administrativo era, o no, aplicable al acto
jurisdiccional, lo cierto es que uno de sus autores, Escola,
poco tiempo después de sancionada ésta sostenía que para
determinar cuando un acto era o no revocable correspondía
remitirse a la jurisprudencia del Alto Tribunal y, en ese
marco, sostenía que debía tratarse de un acto proveniente
de la "Administración activa", quedando excluidos del
régimen de revocación oficiosa los actos
(138)
jurisdiccionales  . De allí pues que, entonces, bien puede
interpretarse que el régimen del art. 17 de la LNPA resulta
inaplicable a los actos de sustancia jurisdiccional.
No obstante, la apuntada inaplicabilidad del art. 17 a esta
clase de actos no derivó en que la nueva normativa
declarase a éstos sometidos al régimen estricto de la cosa
juzgada judicial, tal como hubiese correspondido de
haberse seguido un criterio estrictamente material de las
funciones estatales. En efecto, como ya se lo ha señalado,
sobre la base de la jurisprudencia de la Procuración del
Tesoro de la Nación dictada en torno de la anulación
administrativa de actos jurisdiccionales a la que hemos
hecho referencia párrafos antes, se incluyó en el DRLNPA
una norma específica, su art. 99, en donde se consagró
reglamentariamente la solución que, en torno a esta
cuestión, había adoptado la mencionada jurisprudencia con
anterioridad a 1972(139) .
Bajo este marco normativo, autores como Linares (140) ,
Comadira(141) y Hutchinson(142) entendieron que resultaba
admisible que el "superior" jerárquico al que alude la norma
efectuase, por vía de "avocación", un control oficioso de la
juridicidad del acto de sustancia jurisdiccional dictado por
un órgano inferior, criterio éste que, si bien fue rechazado
en algún caso especial(143) , ha resultado admitido por la
Procuración del Tesoro de la Nación tanto con anterioridad
a la sanción del DRLNPA(144) como con posterioridad a
ello(145) . No obstante, vale señalarlo, la posibilidad de la
"avocación" por el Superior que admitiría la norma en
cuestión, resultaría inconstitucional por cuanto el instituto de
la "avocación" resulta ajeno al ejercicio de funciones
materialmente jurisdiccionales, ilicitud ésta que se mostraría
más evidente si el "Superior" sólo ejerce funciones
materialmente administrativas y no jurisdiccionales, tal
como ocurre en la mayoría de los casos bajo nuestro
derecho positivo. Esta no es sólo la solución que ha
propugnado la doctrina(146) sino, también, la que surge de la
jurisprudencia de la Corte Suprema quien ha negado que
en ejercicio de facultades administrativas un órgano pueda
avocarse al tratamiento de lo resuelto en una decisión
dictada por otro órgano en ejercicio de funciones
materialmente jurisdiccionales(147) .
Asimismo, y a pesar que la norma sólo hace referencia al
control por parte del "Superior", los dos autores
mencionados en último término admitieron que, bajo el
régimen en cuestión, también estaría implícitamente
habilitado el propio órgano que dictó el acto jurisdiccional a
proceder a su anulación de oficio(148) .
Si bien los supuestos en los cuales, según el artículo en
análisis, la Administración podría anular oficiosamente un
acto jurisdiccional son más limitados que los contemplados
en el art. 17 de la LPA —lo que mereció, en su momento, la
crítica de Dromi(149) y de Comadira(150) —, lo cierto es que,
como bien lo ha apuntado este último autor, esta posibilidad
aleja al acto jurisdiccional del régimen propio de lo que,
ortodoxamente, debería ser el aplicable a actos de esta
naturaleza, para acercarlo al que resulta aplicable a los
emitidos en ejercicio de la función administrativa (151) . Dicho
en otros términos: en puridad la naturaleza jurisdiccional del
acto hubiese exigido la aplicación de la doctrina de la cosa
juzgada "judicial", de allí pues que, admitida la posibilidad
del control administrativo oficioso, se ha introducido por vía
reglamentaria un elemento ajeno a la naturaleza material de
esta clase de actos y que, por lo tanto y —en nuestra
opinión— con dudosa constitucionalidad, los acercan, en
aspectos relevantes de su régimen jurídico, al propio de los
actos administrativos.
De todas formas, y aun cuando se admitiese este más
que discutible acercamiento de los actos jurisdiccionales al
régimen de los actos administrativos, cabe advertir que
evidentes razones de índole constitucional obligan a
entender que la revocación oficiosa sólo puede tener lugar
cuando la extinción del acto jurisdiccional favorece al
particular pero no cuando ésta lo perjudica (152) , en cuyo
caso, inexcusablemente, debería deducirse la pertinente
acción de lesividad(153) pero basada, en nuestro entender, ya
en los agravados estándares de antijuridicidad que
contempla el art. 99 del DRLNPA, ya en los excepcionales
supuestos en los que resulta admisible la acción de revisión
de la llamada "cosa juzgada írrita" (154) . Al respecto, hay que
tener en cuenta que, por exigencias de la naturaleza de la
función ejercida, el acto jurisdiccional, una vez dictado y
notificado a las "partes", surte sus efectos propios respecto
de éstos quienes, a partir de ese momento, adquieren en su
patrimonio la situación declarada en el mismo con la
protección del derecho adquirido y con independencia de
que el derecho emergente de la decisión jurisdiccional haya
sido, o no, efectivamente ejercido al momento en que se
intente su revocación. De allí que la potestad revocatoria
contemplada por el art. 99 del DRLNPA, en estos casos, no
quede enervada sólo respecto de aquellos actos que
"hubiesen generado derechos subjetivos que se estén
cumpliendo" como lo dispone, para actos administrativos, el
art. 17 de la LPA sino que es susceptible de brindar una
protección mayor al beneficiado por el acto
(155)
jurisdiccional  .
Más allá de lo expuesto, si resulta cuestionable que pueda
existir una revocación oficiosa de un acto jurisdiccional,
mucho más cuestionable resulta que tal revocación tenga
lugar cuando el acto que se pretende anular oficiosamente
haya resuelto un conflicto entre particulares. En estos
casos, admitir tal revocación oficiosa importaría afectar la
garantía de imparcialidad que, en esta clase de conflictos,
ha impuesto la doctrina del caso "Ángel Estrada" así como
los pronunciamientos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos a los que ya nos hemos referido. En
efecto, si como hemos señalado, la anulación oficiosa sólo
podría tener lugar si la revocación favorece al administrado,
cuando el acto resuelve una controversia entre dos
particulares, su anulación si bien favorecerá a uno,
paralelamente, perjudicará a la otra parte, con lo cual la
limitación que hemos establecido no tendría lugar en estos
casos por cuanto la revocación no podría, simultáneamente,
favorecer a ambas partes. De allí que, entonces, admitir en
estos supuestos la posibilidad de la anulación de oficio,
importaría aceptar que el órgano —aún cuando el afectado
no lo hubiese recurrido ante la Justicia— pudiera favorecer
a una de las partes en el conflicto en desmedro de la otra.
Por ello, en casos de conflictos entre particulares, el acto
jurisdiccional sólo podrá ser objeto de anulación merced a
la acción o recurso judicial que hubiese deducido el
perjudicado.

VI. SOBRE EL CONTROL JERÁRQUICO DE LOS ACTOS

JURISDICCIONALES. SUPUESTOS Y LÍMITES DE LA
POTESTAD ANULATORIA DEL SUPERIOR RESPECTO
DE ACTOS JURISDICCIONALES
En su momento Celorrio señaló que en tanto que el poder
de control del superior sobre los actos del inferior es
inherente al ejercicio de la jerarquía que, a su vez y como
es sabido, tiene innegable carácter constitucional, hubiese
resultado ilegítimo intentar excluir a esta clase actos del
control jerárquico. No obstante, como bien lo puntualizó, el
carácter de la función ejercida exige que, sin de sconocer
un minimum de control, queden excluidas o restringidas
ciertas competencias que, si bien propias del poder
jerárquico, resultan incompatibles con el ejercicio de la
función jurisdiccional. De allí que, en estos casos, el control
que el superior pueda ejercer sobre los actos de especie, tal
como, por otra parte, lo reconoció la jurisprudencia de la
Procuración del Tesoro de la Nación que sirvió como fuente
del art. 99 del DRLNPA, traduciría la existencia de una
jerarquía atenuada (156).
Las restricciones en el control jerárquico que —por
razones funcionales— establece el art. 99 del DRLNPA son
de un doble carácter.
Por un lado, queda excluido el control sobre la
oportunidad, mérito y conveniencia de la decisión adoptada
en el acto jurisdiccional, puesto que —como bien lo ha
señalado Cassagne— se trata de un control contrario a la
naturaleza de la función en cuestión(157) . No obstante,
Hutchinson —quien niega la existencia del acto
jurisdiccional como un supuesto esencialmente diferente del
acto administrativo— entiende que no existe óbice alguno
para que la Administración revoque por tales razones a un
acto de esta especie en la medida en que la revocación
favorezca al particular(158) .
Por otro lado, el control de legalidad que la norma habilita
a ejercer en estos casos es, como ya se lo ha afirmado, y
como principio, de carácter más restringido que el que,
ordinariamente, el superior puede ejercer en los casos de
control jerárquico. Se trataría, así, de una atenuación de
este tipo de control por razones funcionales o, en palabras
de la Procuración del Tesoro de la Nación, de una
"autolimitación" de la Administración que se traduciría en un
supuesto de control de naturaleza "excepcional"(159) .
Ahora bien, la norma no refiere a un control de "legalidad"
en sentido lato sino que utiliza una dicción específica:
control de "juridicidad". Si bien en doctrina se ha sostenido
que la "juridicidad" es un concepto más amplio que la mera
"legalidad" —de lo que se derivaría que, en estos casos,
entonces, los motivos de anulación podrían ser, incluso,
más amplios que los contemplados para casos
ordinarios (160)— lo cierto es que la norma inmediatamente lo
restringe a "supuestos de mediar manifiesta arbitrariedad,
grave error o gruesa violación del derecho" con lo que, al
parecer, se pretendería exigir una ilegitimidad notoria y, a la
vez, agravada.
A pesar de ello, lo cierto es que, ni la jurisprudencia de la
Procuración del Tesoro de la Nación ni la —casi inexistente,
a este respecto— jurisprudencia judicial, brindan
parámetros que, resultando determinantes, permitan
identificar cuáles serían los excepcionales supuestos en los
que se verificarían tales —también excepcionales—
causales de anulación en sede administrativa.
En efecto, el alto organismo asesor ha entendido que
existe "arbitrariedad", por ejemplo, cuando el acto
jurisdiccional carece de "causa" por no tener fundamento en
las circunstancias de hecho que obligatoriamente debieron
meritarse y cuando lo resuelto no configura la conclusión
lógica a la que deba arribarse por aplicación de las
disposiciones legales pertinentes (161); cuando no se
siguieron los procedimientos previos y esenciales que
tutelan el derecho de defensa del particular (162)o cuando el
acto jurisdiccional carece "motivación suficiente" (163). Por su
parte, también ha juzgado que existe "grave error y gruesa
violación del derecho" en los supuestos en los cuales el
órgano asumió competencias de índole legislativa de las
que carecía (164), cuando se constató que, en el dictado de la
decisión, habían mediado "diversas irregularidades
administrativas que habrían llevado al Administrador
Nacional de Aduanas a apartarse de las conclusiones
oportunamente expresadas por el Departamento de
Asuntos Jurídicos de esa repartición" (165), cuando el órgano
ejerció funciones de "índole judicial" (166), cuando el acto fue
dictado con incompetencia por que el órgano decisor actuó
en base a una delegación de atribuciones inexistente (167),
cuando en el procedimiento previo al dictado del acto no se
admitió la intervención de la empresa aportando
información o sugiriendo el dictado de medidas
instructorias (168)o cuando en el acto reputado jurisdiccional
se aplicó una sanción en violación a la garantía de nullum
crimen, nulla poena sine lege  (169). Por su parte, la Justicia
ha sostenido que existe un supuesto de gruesa violación del
derecho cuando el acto jurisdiccional hubiese prescindido
de la norma aplicable a las partes en conflicto (170). Por lo
contrario, se ha entendido que estas últimas causales no se
verifican para habilitar este tipo de control cuando la
cuestión sólo trata de una divergencia en la interpretación
de la normativa que rige el caso (171).
Como se puede observar, confluyen, en estos casos,
supuestos de mayor gravedad —vgr. supuestos de
incompetencia manifiesta— con otros que, en rigor, en nada
se diferencian de los motivos de ilegitimidad en función de
los cuales correspondería anular, de ordinario, un acto
administrativo —vgr. violación del debido proceso adjetivo,
falta de causa o de motivación suficiente—. De allí que,
entonces, si bien la norma habría pretendido limitar el
control a supuestos de verdadera excepción, lo cierto es
que, un análisis de los casos concretos donde la misma fue
aplicada, muestran que tal excepcionalidad en rigor no es
tal, así como que, en definitiva, la apreciación de la
existencia de tales causales queda relegada al particular
criterio del órgano superior. Tal vez esto demuestre que,
como señalaba Comadira, la verdadera pauta para que el
control pueda ser ejercido en estos casos no radica en la
gravedad de la ilicitud sino, exclusivamente, en el carácter
"patente", "manifiesto" o "notorio" del vicio que afecta al
acto jurisdiccional(172) , pauta esta que, como se puede
observar, contiene expresamente el art. 99 del DRLNPA.
Asimismo, la norma, como principio y a diferencia de lo
que ocurre en supuestos ordinarios de control de actos
administrativos por vía recursiva (vgr. DRLNPA, art. 82), no
admitiría ni la modificación ni la sustitución del acto
jurisdiccional sino que, de darse los supuestos antes
analizados, solamente procedería su anulación por el
superior, debiendo ordenarse, en tales casos y de
corresponder, que el inferior dictase un nuevo acto
conforme a derecho.
En esta línea, Celorrio ha afirmado que, en lo que hace al
ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de la
Administración, rige la garantía del "juez natural", puesto
que ésta no sería propia del órgano judicial sino del
ejercicio de la función en cuanto tal. De allí que, entonces,
si el superior no tiene también atribuidas funciones de esta
índole, éste no se encontraría habilitado para sustituir o
modificar un acto de tal especie debido a que, en tal caso,
se produciría un avasallamiento de esta garantía (173). Por su
parte, la Procuración del Tesoro de la Nación si bien hizo
expresa aplicación de esta regla (174), en otro caso consideró
pertinente que se hiciese saber al órgano inferior la
interpretación que, respecto de la cuestión de fondo
debatida, habían sentado tanto la Corte Suprema como ese
alto organismo asesor(175) .
Ahora bien, la propia norma contiene una importante
limitación al ejercicio de la facultad de control atenuado que
pretende sentar, como principio general, en su primera
parte y que hemos analizado precedentemente. En efecto,
siguiendo, así, la doctrina elaborada antes de 1972 por la
Procuración del Tesoro de la Nación, se prescribe que, aun
en tales casos, debe el superior abstenerse de intervenir y,
en su caso, de resolver, cuando el administrado hubiere
consentido el acto o promovido aquellos recursos o
acciones previstos por el régimen aplicable como
procedentes ante la Justicia o ante órganos dotados de
facultades también jurisdiccionales. Dos son, así, los casos
en los cuáles el control en análisis le estaría vedado al
superior.
En primer lugar, ello ocurriría si el particular hubiese
"consentido" el acto. Como es sabido, en derecho
administrativo, la teoría del "acto consentido" se predica,
como principio, respecto del acto administrativo individual
que, fruto de la existencia de fugaces plazos de
impugnación administrativa o judicial, no hubiese sido
cuestionado de modo temporáneo ante la autoridad
competente(176) . Al respecto, debe señalarse que la
Procuración del Tesoro de la Nación, luego de 1972, en
diversas oportunidades, ha puesto énfasis en la relevancia
de esta limitación al aconsejar no hacer lugar al control de
actos jurisdiccionales cuando el particular hubiese dejado
vencer los plazos para interponer los recursos
administrativos y acciones judiciales pertinentes (177) . Esta
limitación en el control fue criticada por la doctrina por
entender que la misma raya en una "autolimitación
inconstitucional" puesto que el ejercicio del control
jerárquico quedaría, en tales supuestos, condicionado a la
mayor o menor diligencia del particular. En este sentido,
afirmó Celorrio que la norma "confunde, por asimilación, el
proceso ante la Justicia, con el que se desarrolla ante la
Administración, olvidando que el interés del particular no es
un límite insalvable para el jerarca, quien debe velar, en
primer término, por el efectivo cumplimiento de la ley en el
proceder de sus inferiores"(178) . En efecto, si se admitiese
que el fundamento del control se justifica, en estos
especiales casos, tanto en la existencia de una relación de
jerarquía que deriva de prescripciones constitucionales
como en la imperiosa necesidad del restablecimiento de la
juridicidad, lo cierto es que no parece razonable que dicho
control quede excluido por la sola circunstancia que el
particular hubiese consentido el acto.
En segundo lugar, la limitación al control jerárquico surte,
también, en los casos en los cuales el particular hubiese
promovido la pertinente acción judicial o recurso ante
órgano administrativo con facultades jurisdiccionales. La
limitación se justifica, en estos supuestos, en que, de
aceptarse la intervención del superior jerárquico pendiente
la del órgano jurisdiccional, se interfería con la labor de otro
poder —el Judicial— o con la de un órgano dotado de
especiales garantías de independencia, imparcialidad y
especialización técnica para resolver la cuestión (por
ejemplo, el Tribunal Fiscal de la Nación). La relevancia de
esta limitación ha sido, por otra parte, afirmada por
la Procuración del Tesoro de la Nación a partir de los
precedentes que, anteriores a 1972, sirvieron como
antecedentes de la norma que comentamos (179)y reiterada
en pronunciamientos posteriores (180). No obstante, es
importante aclararlo, aun cuando la norma aplicable
contemplase que, de modo directo, contra el acto
jurisdiccional proceden tales acciones o recursos ante
órganos —judiciales o administrativos— dotados de
facultades jurisdiccionales, el superior podrá, no obstante,
intervenir y, consecuentemente, controlar el acto en los
términos antes analizados, si al momento en que debe
dictarse resolución, los órganos jurisdiccionales
competentes no han tomado intervención debido a que
tales acciones o recursos no han sido aún deducidos por el
particular (181), lo que podría ocurrir en aquellos casos en los
cuáles tales vías jurisdiccionales no estén sujetas a breves
plazos de caducidad sino a los más dilatados de la
prescripción.
La norma introduce una importante excepción a la
limitación en el control jerárquico que, párrafos antes, había
impuesto cuando el acto hubiese sido consentido por el
particular o cuando se hubiesen deducido contra éste las
pertinentes acciones y recursos ante órganos judiciales o
administrativos dotados de facultades jurisdiccionales. En
efecto, se consignó que, en tales casos, el control resultaba
improcedente "salvo que razones de notorio interés público
se justifiquen en el rápido restablecimiento de la juridicidad".
Como se podrá observar, la posibilidad de habilitar, en
estos supuestos, el control jerárquico se apoya,
sustancialmente, en la consideración que efectúe el órgano
controlante respecto de la existencia, en el caso concreto,
de las invocadas "razones de notorio interés público" que
justifiquen "el rápido restablecimiento de la juridicidad". Lo
cierto es que —aun cuando se sostenga que el término
"interés público" constituye un concepto jurídico
indeterminado— su apreciación corresponde, cuando
menos, de modo primario, a la propia autoridad
controlante(182) . Pero, además, no se trataría de cualquier
supuesto de interés público —puesto que ello importaría
convertir un control de legalidad en uno de oportunidad que,
como hemos visto, resulta improcedente en esta
materia(183) — sino que el supuesto que debe configurarse
debe ser, desde el punto de vista del interés público
comprometido, "notorio" y exigir el "rápido restablecimiento
de la juridicidad". Así, la Procuración de Tesoro de la
Nación ha sostenido que no se presenta esta causal en
aquellos casos en los cuales sólo está en juego un "interés
particular del recurrente"(184) .
Al respecto, Celorrio(185) se ha preguntado —con buen
criterio— si en un Estado de Derecho puede haber mayor
interés público que el real y efectivo cumplimiento de la ley;
razón por la cual, se ha concluido, en opinión compartida
por Comadira(186) , que, en rigor lo que se muestra como una
excepción aparentemente cerrada y elusiva termina
constituyendo una habilitación para ampliar,
prudentemente, el control administrativo a esta clase de
actos, es decir, aun cuando el acto jurisdiccional hubiese
sido consentido por el particular o se hubiesen deducido los
apuntados recursos y acciones ante órganos
jurisdiccionales. En definitiva, se trata de una válvula de
escape a las limitaciones del control que la norma pretendió
imponer, en estos casos, por razones funcionales.
De todas formas, el control jerárquico al que hace
referencia el art. 99 del DRLNPA no puede resultar
aplicable cuando el acto jurisdiccional de que se trate
hubiese resuelto una controversia entre particulares. Tal
como se lo señaló respecto de la revocación oficiosa, de
admitirse el control por el superior, como la decisión que
adopte el jerarca necesariamente afectará la situación de
alguna de las dos partes en el conflicto, ello importará
afectar la garantía de imparcialidad que exige la
jurisprudencia de "Ángel Estrada" y la de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. Pero en este caso,
además, admitir el control por el Superior importaría admitir
que el órgano que dictó el acto jurisdiccional carece de la
garantía de independencia funcional respecto de la
Administración activa que también exige dicha
jurisprudencia para supuestos como el que tratamos. Por
ello, el control jerárquico del acto jurisdiccional que habilita
el art. 99 del DRLNPA debe quedar relegado, en el mejor
de los casos, a aquellos actos que resuelven controversias
entre los particulares y la Administración; supuestos éstos
que, por otra parte, fueron los que dieron origen a la
jurisprudencia de la Procuración del Tesoro de la Nación
que sirvió de fuente a la disposición en cuestión(187) .

VII. EPÍLOGO
A lo largo del presente, se ha intentado demostrar las
enormes dificultades que existen para delinear un régimen
del acto jurisdiccional.
Contribuyen a ello no sólo las controvertidas aristas que
tiene todo lo vinculado con el ejercicio por parte de la
Administración de la función jurisdiccional, sino, también, la
falta de coherencia entre aquello que se postula en el orden
de los principios, y lo que termina afirmándose en la
normativa y en la jurisprudencia.
Resulta necesario, entonces, que las normas que, de
modo disperso y fragmentario, establecen el régimen del
acto jurisdiccional, entre ellas, el art. 99 del DRLNPA, sean
revisadas y adecuadas de modo coherente al régimen de la
función jurisdiccional y a las directrices que, en esta
materia, emanan de la jurisprudencia de la Corte Suprema y
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
 PARTE IX - EL ACTO ADMINISTRATIVO EN OTRAS
JURISDICCIONES

CAPÍTULO 54 - ACTO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL(1) - POR NATALIA V. MORTIER

I. INTRODUCCIÓN
Para la época en que el Dr. Comadira publicó el Acto
administrativo municipal  (2)la ciudad de Buenos Aires
operaba bajo la denominación Capital Federal, no poseía
autonomía y su jefe de gobierno era designado
directamente por el gobierno federal. La reforma
constitucional de 1994 vino a innovar en el status de las
autoridades locales, al considerarlas autónomas y con
vocación estatuyente.
Sin embargo, la falta de contundencia en el "nuevo" texto
constitucional ha jugado una mala pasada a la
consagración de la autonomía plena, lo que puede
reflejarse de diversos fallos del Máximo Tribunal
federal (3)que han convalidado incluso la controvertida ley
Cafiero (4). Podrá perdurar el debate (5)a nivel institucional y
doctrinario sobre si la ciudad detenta o no el rango
constitucional de "provincia" (6); lo que sí no puede discutirse
es que ya no emite actos administrativos municipales.
Es por eso que a lo largo de este trabajo haremos
principal hincapié en el sistema de la provincia de Buenos
Aires, que tiene una normativa común, la ordenanza
general 267/1980 (en adelante "OG").
 La OG se trata de una norma muy particular, por cuanto
parecería retacear las atribuciones municipales previstas en
la Constitución de la provincia de Buenos Aires (7) .
Especiales dudas en cuanto a la validez de sus
prescripciones emergen del nivel de penetración provincial
sobre la actividad administrativa municipal y de la
imposibilidad de los municipios de abandonar en forma
unilateral el sistema normativo cobijado en la ordenanza
general.
Volviendo a la cuestión de la ciudad de Buenos Aires, sí
podría resultar objeto de análisis en el tema que aquí nos
ocupa lo relativo a la organización y funcionamiento de las
comunas porteñas, que constituyen un intento de
descentralización de ciertas competencias del estado local
(art. 127, Constitución de la ciudad, en adelante CCABA).
A su respecto cabe señalar que la CCABA las define
como unidades territoriales descentralizadas de gestión
política y administrativa (art. 127), en tanto que su ley
reglamentaria —ley 1777 y modif.— repite dicha fórmula
con la aclaración de que cuentan con patrimonio
y personería jurídica propia (art. 2°) .
Se ha sostenido que las comunas no constituyen un
nuevo nivel político o de gobierno dentro de la organización
jurídica institucional argentina, toda vez que carecen de una
universalidad de fines y de autodeterminación respecto de
los fines públicos a perseguir, y que pueden ser vistas
como corporaciones territoriales embrionarias, destinadas
sólo a servir aquellas actividades administrativas que le han
sido encomendadas de manera exclusiva o concurrente,
con una técnica representativa de designación de sus
miembros con el propósito de asegurar la participación
ciudadana en esas cuestiones de carácter local (8).
 En la misma línea se ha postulado que no pueden ser
consideradas como municipios, cuasimunicipios o
municipios de tercer grado pues carecen del grado de
autonomía de aquéllos, definiéndoselas como una
descentralización territorial con características especiales o
una descentralización no integral, por cuanto si bien se crea
una nueva persona jurídica, sus atribuciones se encuentran
morigeradas(9) .
En sentido contrario, se señalaron(10) algunos elementos
que, contemplados en su conjunto, impedirían asimilar las
comunas a los entes descentralizados tradicionales del
derecho administrativo:
a) En primer lugar, su carácter de entes originarios en
cuanto su existencia deriva en forma directa de la
Constitución de la ciudad y no de la voluntad de los poderes
constituidos.
b) Por otra parte, el elemento representativo que rige la
elección directa de sus integrantes, también dispuesta por
el constituyente, y
c) Finalmente, y muy relacionado con su forma de
designación, el innegable mandato presente en su
regulación constitucional(11) y legal(12) de constituirse en
portavoz de los intereses generales de la población del
territorio a su cargo.
La juntas comunales fueron electas en 2011 y
comenzaron a funcionar en diciembre de ese año. Sin
embargo, a la fecha aún no se les ha asignado el
presupuesto que les corresponde(13) para ejercer las
competencias exclusivas que la Constitución les
encomienda(14) y el poder central ha creado nuevas
organizaciones desconcentradas que superponen sus
tareas con las previstas por el constituyente para las
comunas(15) .
 Si bien su desarrollo es aún incipiente e incierto, puede
puntualizarse que en caso de ejercer plenamente sus
facultades, éstas se regirán por la Ley de Procedimientos
Administrativos de la ciudad(16) en tanto en su art. 1°
contempla expresamente en su "ámbito de aplicación" a la
Administración descentralizada.

II. CONFIGURACIÓN DE LA NOCIÓN

1. Hechos y actos administrativos

El art. 109 de la OG diferencia claramente el acto
administrativo del hecho administrativo (17), específicamente,
de las vías de hecho, al establecer que "[l]a administración
municipal no iniciará ninguna actuación material que limite
derechos de los particulares sin que previamente haya sido
adoptada la decisión que le sirve de fundamento jurídico".
En palabras de la Corte provincial la vía de hecho se trata
de "una actuación de suyo irregular — como lo ha
recordado esta Suprema Corte en las causas B. 64.200,
'Chacur' (sent. de 27/11/2002); B. 65.932, 'Curone' (sent. de
3/5/2006); B. 65.045, 'Percario de Balsategui' (sent. de
30/8/2006), entre otras— que desborda las atribuciones que
legítimamente ejerce la autoridad administrativa y, en tal
carácter, mal puede ser reconocida como la aplicación o
derivación de un texto legal o reglamentario (conf. González
Varas, Santiago, 'La vía de hecho administrativa', Madrid,
1994, p. 25). A la par que desprovisto de título jurídico que
lo justifique, es un obrar que afecta o vulnera derechos
individuales (o de 'los particulares', como refiere el art. 109
del dec.-ley 7647/1970). En ello radica su condición
esencial: una actuación administrativa material y ofensiva,
realizada sin los necesarios soportes jurídico formales
(conf. López Menudo, Francisco, 'Defensa del administrado
contra la vía de hecho', en V.A., 'El procedimiento
administrativo y el control judicial de la Administración
pública', Madrid, 2001, ps. 230, 232)" (18).
La versión federal del instituto, con menor economía de
palabras, prevé que "[l]a Administración se abstendrá: a) De
comportamientos materiales que importen vías de hecho
administrativas lesivas de un derecho o garantía
constitucionales; b) De poner en ejecución un acto estando
pendiente algún recurso administrativo de los que en virtud
de norma expresa impliquen la suspensión de los efectos
ejecutorios de aquél, o que, habiéndose resuelto, no
hubiere sido notificado " (19).
Las consecuencias prácticas de ambos preceptos
parecerían ser similares, no obstante lo cual merece la
pena destacar que el Código Contencioso Administrativo de
la provincia de Buenos Aires (20)prevé dentro del menú de
sus pretensiones (art. 12), la de cese de vías de hecho (inc.
5°), con un trámite sumarísimo (art. 21 inc. 2°). Ahora bien,
al carecerse en la esfera nacional de una acción procesal
análoga, una pretensión similar sólo podría ser útilmente
encausada dentro del proceso de amparo del decreto-ley
16.986/1968, con las limitaciones que la vía conlleva, sobre
todo en materia de efectos de la apelación de las medidas
cautelares.

2. Reglamentos
 La Constitución de la provincia de Buenos Aires, al
establecer —en el art. 183— las competencias de los
municipios distingue entre las "ordenanzas" y los
"reglamentos" que están facultados a dictar (inc. 6º).
Sin ingresar en la honda discusión (21)—por exceder la
ambición de este trabajo— de si el reglamento municipal
integra o no la categoría de "acto administrativo", lo cierto
es que hasta hace no poco tiempo, cuando la autoridad
administrativa afectaba derechos de terceros mediante un
acto administrativo de alcance general debía formular en
cada caso el pertinente reclamo y solicitar se dejara sin
efecto, y sólo si la decisión final de la autoridad era
contraria al reclamante, podría promover la demanda
judicial (22).
Esta disposición se integraba con el art. 95 de la OG,
cuyo texto establece, en consonancia con el derogado
Código, que "[e]n caso de que, por una medida de carácter
general, la autoridad administrativa perjudicase derechos
privados o de otra administración pública, deberá acudirse
individualmente a la misma autoridad que dictó la medida
general, reclamando de ella, y solicitando se deje sin efecto
la disposición en cuanto al interés a que perjudica o al
derecho que vulnera, dentro del plazo de treinta (30) días a
partir de la última publicación o de su notificación" .
De tal modo, vencido el breve plazo de treinta días sin
que el interesado hubiera reclamado ante la autoridad
administrativa contra el acto de alcance general perdía todo
derecho a hacerlo(23) .
Antes incluso de la sanción del "nuevo" Código
Contencioso Administrativo de la provincia de Buenos Aires,
nuestro Máximo Tribunal (24)había puesto coto a semejante
regla interpretativa, en tanto su estricta
aplicación " obligaría a los particulares a la permanente
impugnación de la actividad reglamentaria de la
Administración, con el único fin de evitar que, por el
transcurso del tiempo, queden firmes los actos dictados
como consecuencia de aquélla", circunstancia atentatoria
del principio de la seguridad jurídica —de
jerarquía constitucional—.
El nuevo criterio fue finalmente receptado por la
jurisprudencia de la Suprema Corte de la provincia (25), que
concluyó en que la interpretación referida era la que mejor
se ajustaba a la garantía del efectivo acceso a la justicia
(art. 15, Constitución provincial) que se erigía en uno de los
pilares básicos del Estado de derecho (26).
Con la entrada en vigor del Código aprobado por la ley
12.008, que prevé un sistema de impugnación directa e
indirecta de los actos de alcance general(27) , se ha
superado la discusión al establecer que por imperio del
art. 14, inc. 2°, no será necesario agotar la vía
administrativa como requisito de admisibilidad de la
pretensión procesal cuando se impugna directamente un
acto administrativo de alcance general emanado de la
autoridad jerárquica superior o del órgano con competencia
delegada por aquélla.
A partir del nuevo texto, autorizada doctrina considera que
el agotamiento de la vía para el caso de impugnación
directa del acto general se mantiene como requisito
necesario en los casos en que aquel no hubiera sido
dictado por autoridad jerárquica superior o del órgano con
competencia delegada por aquélla(28) .

3. Ordenanzas
 Cabe recordar que con la reforma a la ley
12.008 producida por la 13.101(29) perdió vigencia la parte
del Código que permitía impugnar directamente las
ordenanzas municipales, lo que importó a nivel jurídico el
reconocimiento de la categoría legislativa de las
ordenanzas, en tanto regla de carácter general emanada de
un cuerpo deliberativo con representatividad suficiente.
Si bien la Constitución de la provincia de Buenos
Aires(30) se refiere a las ordenanzas y reglamentos sin
precisar diferencias ni establecer diferencias de rango entre
ambos, la ley 13.101 vino a arrojar —casi sin querer—
ciertas certezas. Veamos.
A partir de la ley 13.101 se despejó toda duda acerca de
la naturaleza de la ordenanza, que deberá ser cuestionada
como el resto de las normas que integran el mundo jurídico.
En efecto, el nuevo art. 77 de la LOM(31) establece
contundentemente que es "Ordenanza, si crea, reforma,
suspende o deroga una regla general, cuyo cumplimiento
compete a la Intendencia Municipal". Las Ordenanzas serán
consideradas ley en sentido material y formal"(32) .
Por fin, sólo las ordenanzas que constituyen una norma
se equipararán a las leyes(33) .

4. Contratos
No se prevén disposiciones específicas en la materia, de
modo que resultan análogas las reflexiones que la doctrina
nacional y la jurisprudencia federal ha venido manteniendo
respecto de las contrataciones administrativas(34) .
III. ELEMENTOS DEL ACTO
Intentaremos en adelante sistematizar brevemente los
requisitos esenciales del acto administrativo municipal en la
provincia de Buenos Aires, dispersados a lo largo de la OG
en perspectiva con otras jurisdicciones. Es interesante
señalar que la normativa que rige los procedimientos
administrativos de los municipios de Córdoba(35) prevé una
regulación de los elementos del acto idéntica a la de la
OG(36) . Enfocaremos el análisis en las diferencias con el
régimen federal.

1. Competencia
Se dice que el Estado no tiene una Constitución, sino que
la Constitución tiene o admite un Estado (37) implica la
sujeción a la ley, como parte de la totalidad del
ordenamiento que debe cumplir el Estado. Ello implica
sencillamente que la ley es la que otorga facultades a la
Administración y toda la actividad administrativa se
encorseta en el ejercicio de las potestades que le han sido
conferidas por las leyes.
Esta postura va de la mano con la idea extendida de que
toda potestad —reglada o discrecional— presupone la
existencia de una norma atributiva y el ejercicio de esa
potestad debe sujetarse a los límites jurídicos impuestos
por el ordenamiento (vinculación positiva a la ley)(38).
El art. 103 de la OG se ocupa de la competencia, al
enfatizar que "[l]os actos administrativos se producirán por
el órgano competente [...]" . Por su parte, el art. 3° precisa
que "la competencia de los órganos de la municipalidad se
determinará por la Constitución de la provincia, la Ley
Orgánica de las Municipalidades y las ordenanzas y
decretos que se dicten en su consecuencia".
Luego agrega que "[l]a competencia es irrenunciable, y se
ejercerá precisamente por los órganos que la tengan
atribuida como propia, salvo los casos de delegación,
sustitución o avocación previstos por las leyes".
Al igual que en el sistema federal, en el que la habilitación
normativa para la prórroga de la competencia por
delegación puede emanar tanto de una ley formal cuanto de
un reglamento del Ejecutivo. En el caso de la avocación,
siempre está permitida, salvo — naturalmente— norma
posterior en contrario.
La ley que redistribuya las competencias deberá ser
publicada para entrar en vigor, lo que supone un problema
para ciertos municipios que no disponen siquiera de un
boletín oficial on line.
La normativa que rige en los municipios de la provincia de
Mendoza(39) prevé que la demora o negligencia en el
ejercicio de la competencia constituye falta disciplinaria
grave (art. 2°).

2. Causa
El art. 108 de la OG dispone que acto administrativo final
que decida sobre derechos subjetivos (a), resuelva recursos
(b) o (c) se separe del criterio seguido en actuaciones
precedentes o del dictamen de órganos consultivos, deberá
contener una relación de hechos y fundamen tos de
derecho.
La fórmula es análoga a la federal y de la ciudad de
Buenos Aires, que regulan que el acto debe "sustentarse en
los hechos y antecedentes que le sirven de causa y en el
derecho aplicable" (40), aunque la deficiencia legislativa
podría dar lugar a que una Administración reticente
interprete que cuando el acto se dictara de conformidad con
el dictamen legal no debería necesariamente contener un
soporte en su causa.
La utilización del vocablo "relación" da la idea de un
proceso lógico en el que analiza el sustrato fáctico y jurídico
de la cuestión de que se trate, vinculado con la
razonabilidad y el elemento finalidad.
Respecto del art. 111 de la OG, en cuanto permite la
aplicación retroactiva de actos administrativos, el supremo
provincial ha interpretado que el recaudo de que los
supuestos de hecho que justifican el acto hayan existido en
la fecha a que se retrotraiga su eficacia —requerido por la
citada ordenanza—, no constituye sino la consagración,
sobreabundante, de la necesidad de la existencia de la
causa (41).

3. Motivación
El requisito se considera implícito en el citado art. 108 de
la OG, en tanto sólo es posible ejercer el control judicial de
la relación de hechos y derecho si ella está correcta y
suficientemente explicitada. Echando luz a la cuestión, la
Suprema Corte de Justicia de la provincia ha determinado
que si lo que se cuestionaba no era la falta de expresión de
los antecedentes, sino la inexistencia de aquéllos no se
trataba de un vicio en la motivación sino en la causa (42).
En palabras del Superior Tribunal provincial, "la
motivación de la decisión administrativa, comporta un
recaudo consubstancial para la vigencia del
principio republicano de gobierno, que impone a los
órganos administrativos dar cuenta de sus actos (arts. 1º,
Constitución de la Nación y 1º, Constitución provincial), al
tiempo que evita que se afecten los derechos de
impugnación de los particulares alcanzados por la
resolución y se impida la revisión judicial de la legitimidad y
razonabilidad de tales actos" (43).
A su vez, la Corte provincial ha sostenido que la
motivación de los actos administrativos tiende a cumplir tres
finalidades, a saber: que la Administración, sometida al
derecho en un régimen republicano de cuenta de sus
decisiones; que éstas puedan ser examinadas en su
legitimidad por la justicia en caso de ser impugnadas; que el
particular afectado pueda ejercer suficientemente su
defensa (44).
Naturalmente y en sintonía con el criterio que viene
sustentando nuestro Máximo Tribunal (45), la Suprema Corte
provincial ha señalado que la necesidad de explicitación de
motivos resulta mayor en el caso de ejercicio de facultades
discrecionales, para evitar que se desvirtúen los principios
republicanos que imponen a la Administración dar cuenta
de sus actos, al tiempo que evita que se afecten los
derechos de impugnación de los particulares alcanzados
por la resolución y se impida la revisión judicial de la
legitimidad y razonabilidad de tales actos (46).
Por último, es importante destacar que recientemente la
Corte provincial ha considerado que la "necesidad propia
del servicio" no resulta motivación suficiente para disponer
el traslado de un agente a otra dependencia(47) .

4. Finalidad
 La segunda parte del art. 103 de la OG recepta este
requisito, al afirmar que "[e]l contenido de los actos [...] será
adecuado a los fines de aquéllos".
Mediante esta sencilla fórmula la norma se permite cada
uno de los extremos que la doctrina considera
comprendidos dentro del recaudo, a saber: (a) que los fines
del acto se adecuen a sus medios (parte del contenido, ver
primera parte del art. 103(48) ); (b) que los fines del acto se
adecuen a las normas, tanto las que integran el bloque de
legalidad cuanto las atributivas de competencia; y (c) que
exista adecuada proporcionalidad entre medios y fines, lo
que hará a la razonabilidad del acto(49) .

5. Objeto
La única referencia normativa a este elemento la hallamos
en el art. 103 de la OG, cuando dispone que "[e]l contenido
de los actos se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento
jurídico [...]". Se trata del objeto lícito de todo acto jurídico,
tributario del art. 953 del Código Civil.
En cuanto al contenido en concreto, comprende lo que el
acto decide, certifica, opina(50) . El objeto del acto se
relaciona con el elemento finalidad, al punto que en la OG
ambos recaudos se encuentran contemplados en la misma
previsión normativa.

6. Procedimientos
El procedimiento administrativo es un logro indiscutible en
la lucha por la presencia de garantías para asegurar que el
ejercicio de sus potestades por parte de la administración
pública esté sometido a la juridicidad como principio
inalienable del Estado de derecho(51) . La referencia a este
elemento se encuentra en el arts. 1° y 103 de la OG, si lo
que se pretende es dictar un acto administrativo válido. El
principio es que el procedimiento es el previsto en la propia
norma salvo supuestos especiales (art. 103).
Hay quienes afirman que, a diferencia del sistema
nacional y de la ciudad de Buenos Aires, la OG no dispone
la obligatoriedad del dictamen legal salvo para la
sustanciación de los recursos de revocatoria, jerárquico y
de apelación(52) .
Sin embargo, con apoyo en el escueto art. 57(53) , la
Suprema Corte de la provincia invalidó el decreto del
intendente que —sin dictamen legal previo— había
impedido al Club Estudiantes de La Plata remodelar su
estadio(54) . Como enseña el profesor Botassi, al haberse
dictado una resolución sin prever el debido resguardo de los
recaudos técnicos que aseguren una suficiente
fundamentación se produjo también una afectación en el
elemento causa(55) ; circunstancia que, en definitiva, agrava
el vicio.
Vale la pena traer a colación un precedente reciente del
Tribunal Superior provincial, en el que declaró la nulidad de
un llamado a licitación por no haberse respetado —dentro
del cauce del procedimiento—, la participación ciudadana
legalmente prevista. En el caso, el tribunal sostuvo que "la
ilegitimidad del obrar estatal se ha configurado al no haber
implementado la Administración el procedimiento de
evaluación de impacto ambiental en lo que hace a la
exigencia de la previa participación ciudadana y la emisión
de la Declaración de Impacto Ambiental"(56) .
7. Forma
Tal como lo ha sentado la Suprema Corte, la
Administración, salvo casos excepcionales, sólo se obliga
por actos (formales y escritos), ya que existe un régimen de
autorización según pauta determinada mediante
(57)
formalidades previstas  .
Así, los actos se emitirán por escrito, salvo cuando su
naturaleza o circunstancia exijan sugieran otra forma más
adecuada de expresión y constancia(58) . Los casos de
emisión de voluntad en forma verbal, así como los
plurindividuales contienen expresas previsiones en cuanto a
su forma(59) .
Finalmente, la OG diferencia los decretos —que emanan
del Departamento Ejecutivo— de las resoluciones o
disposiciones, según el caso, que son las dictadas por los
organismos de la administración central y entes
autárquicos(60) .
El recaudo de la forma se integra con la publicidad del
acto, que no presenta diferencias con el régimen
nacional(61) .
Las ordenanzas municipales son auténticas leyes, por lo
que, conforme el art. 2° del CCiv., la única forma de que
sean obligatorias es a través de su publicación en el Boletín
Oficial. La autoridad municipal sólo puede exigir lo que en
forma previa determinó la ley como debido, pues de lo
contrario, se vulnera el principio de legalidad y el de
razonabilidad(62) .
IV. CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Clásicamente se señalan como los dos típicos caracteres
del acto administrativo a la presunción de legitimidad y a la
ejecutoriedad(63) . De acuerdo con la primera característica,
los actos administrativos gozarían junto con las leyes de la
presunción de que han sido dictados de conformidad con el
ordenamiento jurídico(64) .
A partir de tal conclusión, su exigibilidad resulta inmediata,
salvo que se trate de un acto manifiestamente nulo, en cuyo
caso cederá su obligatoriedad (65).
La ejecutoriedad, complementando el carácter anterior,
importa que la autoridad administrativa cuenta con
facultades para disponer per se la realización o
cumplimiento del acto.
Si bien la OG no prevé explícitamente tales recaudos,
ellos pueden desprenderse del art. 110 cuyo texto prevé
que "[l]os actos administrativos tienen la eficacia obligatoria
propia de su ejecutividad y acuerdan la posibilidad de una
acción directa coactiva como medio de asegurar su
cumplimiento. Producirán efectos desde la fecha en que se
dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. La eficacia
quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto
o esté supeditada a su notificación, publicación o
aprobación superior".
El texto del precepto, aunque logra el sentido pretendido,
no resulta ser del todo feliz. En lugar de destacar
la ejecutoriedad habla de ejecutividad , utilizando así una
terminología que carece del suficiente consenso doctrinario,
ya que suele definirse a esta última como un recaudo que
habilita el inicio de un proceso de ejecución.
 Asimismo, menciona únicamente a la coacción como
única forma de ejecución coactiva, aunque naturalmente las
comprende.
Lo central es extraer las consecuencias del art. 111, que
no se diferencian de las que emanan de los caracteres
concebidos en un modo clásico, a saber: a) conformidad
con el ordenamiento jurídico; b) exigibilidad inmediata; y c)
posibilidad de ejecución coactiva.
Es interesante resaltar que la normativa aplicable a los
municipios de la provincia de Mendoza diferencia
ejecutividad de ejecutoriedad, y señala que cuando el acto
sea meramente ejecutivo, deberá solicitarse judicialmente
su ejecución coactiva(66) .
Íntimamente relacionado con la exigibilidad inmediata se
encuentra el efecto no suspensivo de los recursos contra el
acto (67), y la necesidad de solicitar en sede administrativa o
judicial la suspensión de sus efectos a fin de no incurrir en
incumplimiento.
Los arts. 67 a 70 del nuevo CCAPBA (68)prevén un
proceso sumario de ilegitimidad (69)a modo de juicio al
acto  (70), como proceso especial abreviado para obtener su
declaración de nulidad. El actor podrá optar entre continuar
el proceso ordinario de nulidad o pasarse a éste más
expedito, aunque perderá la posibilidad procesal de articular
su acción sumaria conjuntamente con una pretensión
resarcitoria.
Finalmente, la Corte provincial se ha ocupado de dejar
sentado que el acto ficticio producto del silencio no participa
de la presunción de legitimidad, y que " la aplicabilidad de
aquella presunción iuris tantum  (71)ha de restringirse, por
cuanto tal obrar omisivo, como se ha dicho, contraviene las
normas y las garantías antes referidas, así como el derecho
a una resolución fundada que cabe reconocer a todo
interesado en el procedimiento administrativo (arts. 1º y
15, Constitución provincial; art. 108 dec.-ley 7647/1970)" (72).

V. EXTINCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

1. Revocación
La OG diferencia la revocación del acto administrativo de
su anulación. Comadira entiende que del art. 113 OG (73)se
desprende un criterio objetivo, según el cual
la revocación se presenta en los casos en que la extinción
del acto que se produce en el seno de la Administración por
oportunidad, mérito y conveniencia —donde ubica a la
revocación por cambio del interés público derivado de la
ilegitimidad sobreviniente—; mientras que la
voz anulación quedaría reservada para los casos de
ilegitimidad por "defectos inherentes a la estructura misma
del acto" y puede ser declarada tanto en sede
administrativa como judicial (74).
Independientemente de la terminología utilizada, lo cierto
es que en el caso de existir un acto afectado por un vicio
que lo torna irregular, la Administración debe revocarlo a fin
de restablecer el imperio de la legalidad, y sólo no deberá
hacerlo cuando el acto hubiera pasado en calidad de cosa
juzgada administrativa (75). Ése sería el límite a la potestad
revocatoria de la Administración del acto irregular.
Gordillo critica con acierto esta terminología, en tanto
considera que puede confundirse con la cosa juzgada
judicial y en tanto la administración puede siempre revocar
o modificar el acto si con ello beneficia al interesado, lo que
no ocurre con la cosa juzgada judicial. "La llamada cosa
juzgada administrativa, pues, ni es definitiva como la
judicial, ni es tampoco inamovible, inmutable o inextinguible.
Por ello preferimos el empleo de la palabra estabilidad o en
todo caso irrevocabilidad para referirnos a este principio
jurisprudencial y legal" (76).
En cuanto al acto regular notificado (77), la OG dispone su
irrevocabilidad, aunque subsiste la posibilidad que brinda el
art. 111 (78)respecto de la revocación de actos cuando ello
resulte favorable al administrado.

2. Anulación
Cabe tener presente que nuestro más Alto Tribunal ha
señalado in re "Furlotti Setien Hnos. S.A. v. Instituto
Nacional de Vitivinicultura" (79)que "la limitación impuesta por
el art. 17 in fine de la ley 19.549, en cuanto constituye una
excepción a la potestad revocadora de la administración,
establecida como principio general en la primera parte de
su texto, debe ser interpretada con carácter estricto toda
vez que su aplicación acarrea la subsistencia en el mundo
jurídico de un acto viciado de nulidad absoluta hasta tanto
se produzca la declaración judicial pertinente".
En la misma línea hemos celebrado en su momento la
modificación al art. 17 de la LPA que llevara a cabo el dec.-
ley 21.686, en tanto restringía el margen de irrevocabilidad
administrativa de actos afectados de nulidad absoluta. En
efecto, con anterioridad al año 1977, el art. 17 preceptuaba
que "si el acto hubiere generado prestaciones que
estuvieren en vías de cumplimiento, sólo se podrá impedir
su subsistencia y la de los efectos aún pendientes,
mediante declaración judicial de nulidad". El "nuevo" texto,
eliminó toda referencia a la expresión "prestaciones" y dejó
sin protección a los derechos subjetivos que se encuentren
"en vías de cumplimiento" para pasar a tutelar únicamente a
aquellos derechos subjetivos "que se estén cumpliendo".
Así, no caben dudas que la formulación actual de la norma
contiene mayor rigor que su antecesora, puesto que la
expresión que utiliza denota una actual, contemporánea,
coetánea ejecución de derechos subjetivos, excluyendo de
este modo la posibilidad que una ejecución futura de estos
derechos ("en vías de cumplimiento") consolide un derecho
que todavía no se ha perfeccionado (80).
Un buen ejemplo en este sentido ha dado la Corte
Suprema en el caso "Miragaya"(81), donde señaló que " se
ajusta a derecho la revocación del acto administrativo por el
cual se había otorgado una licencia de radiodifusión, en los
términos del art. 17 de la ley de procedimientos
administrativos 19.549, si el afectado no descartó
inequívocamente la existencia de los invocados vicios en el
procedimiento, la omisión de respeto del principio de
igualdad en la adjudicación ni la insuficiente motivación de
dicha resolución, no habiendo generado derechos
subjetivos que se estuviesen cumpliendo al no haberse
producido el comienzo de las transmisiones cuando tuvo
lugar la revocación".
La Suprema Corte ha reconocido amplísimas atribuciones
judiciales en lo atinente al control judicial del acto irregular,
al señalar que "la cuestión referida a la extensión de
la revisión judicial de la actividad administrativa ha sido
harto debatida ante los estrados de este Tribunal [...] la
fiscalización jurisdiccional de los actos administrativos [...]
no exhibe elemento estructural alguno que conlleve a un
trato diferencial a la hora de establecer su impugnabilidad
en sede procesal administrativa, ni menos todavía, un
acotamiento en las causales determinantes de su
invalidez. Bajo la observancia de la regulación material que
les sea aplicable, tales actos también se encuentran
comprendidos por las normas y principios informadores de
la juridicidad administrativa; ellos traducen un quehacer
que, como tal, está sujeto a control y eventual invalidación
judicial al comprobarse no sólo la arbitrariedad o
irrazonabilidad, sino que también la concurrencia de
cualquier otra causal de nulidad prevista en el ordenamiento
positivo (arg. arts. 15, Constitución provincial y 103, 108 y
concs., dec.-ley 7647/1970)" (82).

3. Caducidad del acto

Si bien se ha llegado a sostener que la caducidad del acto
importa una especie de revocación (83), hay consenso en
que se trata de una sanción por el incumplimiento de una
obligación a modo de carga.
El art. 119 de la OG dispone que "[s]e producirá la
caducidad del acto administrativo, cuando habiendo sido
impuestas por el mismo determinadas condiciones que
debe cumplir el beneficiario, éste no las satisfaga dentro del
plazo fijado y previa interpelación para que lo haga dentro
del plazo adicional y perentorio de diez (10) días".
A diferencia de ello, las fórmulas nacional y de la ciudad
de Buenos Aires no fijan un plazo, sino que establecen que
deberá ser "razonable al efecto".