Summa de Derecho Administrativo - Tomo I

ISBN 978-950-20-2440-0 (OC)

ISBN 978-950-20-2441-7 (Vol. I)

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Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.

Cassagne, Juan Carlos

Summa de derecho administrativo - 1a ed. - Buenos Aires: Abeledo Perrot,
2013.

v. 1, 1200 p.; 24x17 cm.

ISBN 978-950-20-2441-7

1. Derecho.

CDD 340

INDICE GENERAL

INDICE GENERAL
Presentación
DOCTRINA
1. DERECHO ADMINISTRATIVO
La aplicación del Código Civil al caso administrativo no previsto,
por FEDERICO CAMPOLIETI
La coherencia del comportamiento administrativo, por MARÍA C.
CAPUTI
Tensión y balance entre derechos y prerrogativas, por JAVIER I.
LORENZUTTI
Unainterpretación pretoriana del Tribunal Fiscal de la Nación, por
ROBERTO E. LUQUI
Sobre lainfluencia del derecho continental europeo en los
derechos latinoamericanos, por MARCEL POCHARD
Prevención,intervención, reparación: una reflexión sobre el
derecho administrativo ante los riesgos del desarrollo, por LUIS M.
REBOLLO
El valor de los derechos fundamentales en la cultura jurídica
europea, por JAIME F. RODRÍGUEZ-ARANA
2. PRINCIPIOS JURÍDICOS
Sobre las fuentes y principios del derecho global de las
contrataciones públicas, por OSCAR R. AGUILAR VALDEZ
 Seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima ante los actos
administrativos y jurisdiccionales, por CELSO A. BANDEIRA DE
MELLO
El principio de proporcionalidad en el derecho alemán, europeo y
latinoamericano, por HERMANN-JOSEF BLANKE
El principio de razonabilidad (¿o proporcionalidad?) en el derecho
público argentino, por PEDRO J. J. COVIELLO
La denominada "zona de reserva de la Administración" y el
principio de la legalidad administrativa, por PEDRO J. J. COVIELLO
Los principios generales del derecho frente a la ley y reglamento
en el derecho administrativo argentino, por PEDRO J. J. COVIELLO
Los principios generales de derecho en el derecho administrativo.
Aplicación por el legislador, el administrador y el juez, por
AUGUSTO DURÁN MARTÍNEZ
El principio de protección de la confianza legítima como supuesto
título justificativo de la responsabilidad patrimonial del Estado
legislador, por EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA
El principio de subsidiariedad en el pensamiento de algunos
economistas y en la doctrina económica de las encíclicas papales,
por ETTY LEISERSON
Los "grandes principios" del derecho del ambiente y del derecho
del urbanismo, por JACQUELINE MORAND DEVILLER
Los principios generales en la jurisprudencia administrativa en el
derecho administrativo español, por JAIME RODRÍGUEZ-ARANA
MUÑOZ
Principios jurídicos, participación de la comunidad y ponderación
jurisdiccional de la realidad a la hora de preservar el ambiente, por
ALEJANDRO ROSSI
El requisito de proporcionalidad ante la tutela judicial, por ESTELA
B. SACRISTÁN
Abuso de derecho... ¿estatal?, por GUSTAVO E. SILVA TAMAYO
El principio de tutela administrativa efectiva, por JAVIER
URRUTIGOITY
3. FUENTES E INTERPRETACIÓN
Las fuentes constitucionales y el derecho administrativo, por JUAN
CARLOS CASSAGNE
Laexperiencia judicial en torno a la Ley de Migraciones, por
MARÍA C. GILARDI MADARIAGA DE NEGRE
 La laborinterpretativa constitucional: ¿puede la Corte Suprema
fallar como tribunal de equidad?, por ESTELA B. SACRISTÁN
4. DERECHO INTERNACIONAL, COMUNITARIO Y
COMPARADO
La coherencia funcional entre el derechointernacional y el derecho
del Estado. Reconstrucción teórica y análisis comparado de la
jurisprudencia argentina y venezolana sobre derechos humanos y
crímenes de lesa humanidad, por ASDRÚBAL AGUIAR
La regulación de los servicios en el ámbito de la Organización
Mundial del Comercio. Luces y sombras desde la perspectiva de
laintegración comunitaria europea, por MARÍA YOLANDA
FERNÁNDEZ GARCÍA
Un paso capital en el derecho constitucional británico: el poder de
los jueces para enjuiciar en abstracto y con alcance general las
leyes del Parlamento por su contradicción con el derecho
comunitario (sentencia equal opportunities commission de la
Cámara de los Lores del 3 de marzo de 1994), por EDUARDO
GARCÍA DE ENTERRÍA
Tutela judicial efectiva y la creación de la Corte Suprema del Reino
Unido, por E. PATRIZIA GOTTSCHAU
5. ESTADO
Una coyuntura limitativa para una decisión por todos esperada. Un
conflicto de poderes en Bahía Blanca, por LEANDRO ALARCÓN
Fuero contencioso administrativo bonaerense: una sentencia a
favor del Estado de derecho, por CARLOS A. ANDREUCCI
El Consejo de la Magistratura y su modo de conformación, por
JAVIER I. BARRAZA
La publicidad de las normas (la cuestión de las ordenanzas
municipales), por ALBERTO BIGLIERI
Vivienda, salud y educación. Derechos del ciudadano y deber del
Estado, por CARLOS A. BOTASSI
Los títulos habilitantes y el monopolio estatal, por PEDRO J.
FRÍAS (H.)
Derechos económicos, sociales y culturales, omisiones estatales y
nuevos contornos del federalismo, por PABLO A. GUTIÉRREZ
COLANTUONO
Los ciudadanos y la Administración: nuevas tendencias en
derecho español, por EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA
 La Administración Pública en la llamada "crisis del Estado social
de derecho", por SEBASTIÁN MARTÍN-RETORTILLO BAQUER
El federalismo argentino, por ISMAEL MATA
La Ciudad de Buenos Aires y su facultad de legislar en materia de
impuesto de sellos, por MARISA PANETTA
Ejercicio razonable de potestades locales en laautorización para el
asentamiento de actividades peligrosas de cara al sostenimiento del
derecho a un ambiente sano, por GABRIELA STORTONI
6. DOMINIO PÚBLICO
Sobre la distinción entre el "permiso de ocupación del dominio
público" y "concesión de uso del dominio público". Fundamento y
consecuencias, por RAFAEL BIELSA
Criteriointerpretativo en materia de concesiones otorgadas por el
Estado, por ENRIQUE DÍAZ DE GUIJARRO
El uso especial de los bienes del dominio público, por ENRIQUE
DÍAZ DE GUIJARRO
La afectación de los bienes de particulares al dominio público, por
ENRIQUE DÍAZ DE GUIJARRO
Desocupación deinmuebles privados del Estado. Artículo 463 del
Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. Su constitucionalidad, por ALEJANDRA
PETRELLA
El análisis sistémico del derecho de aguas. Aplicación a algunos
casos prácticos, por CHRISTIAN ROJAS CALDERÓN
¿Pueden los titulares de concesiones y ocupaciones temporarias
de bienes del dominio público deducir acciones posesorias?
¿Proceden estas contra el poder concedente?, por ALBERTO G.
SPOTA
Los bienes públicos y privados del Estado y la defensa posesoria
del particular, por ALBERTO G. SPOTA
Utilización del dominio público y privado del Estado mediante
concesión, permiso o arrendamiento, por ALBERTO G. SPOTA
Dominio público del Estado, afectación einenajenabilidad, por
ISMAEL F. TORRES
El novísimo derecho de bienes públicos y recursos naturales en
Chile. Publicatio y derechos reales administrativos, por
ALEJANDRO VERGARA BLANCO
 Función administrativa y competencia material contencioso
administrativa en la provincia de Buenos Aires, por OSVALDO H.
BEZZI y MARCELO BOLAÑOS
7. FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
La actividad administrativa y su régimen, por ALLAN R. BREWER-
CARÍAS
Contratos en la función administrativa, por GUILLERMO M.
PETRA RECABARREN
La competencia administrativa de los órganos judiciales, por
JORGE SARMIENTO GARCÍA y JAVIER URRUTIGOITY
8. FUNCIÓN JURISDICCIONAL
La decisión de controversias del derecho común por parte de
tribunales administrativos, por PEDRO ABERASTURY
Las funciones de la Administración y el derecho común—un
aspecto del caso "Ángel Estrada"—, por PEDRO ABERASTURY
El caso "Ángel Estrada" y las deficiencias en el ejercicio de
funciones jurisdiccionales por parte de órganos administrativos, por
ARMANDO N. CANOSA
Problemas que plantea la creación de tribunales administrativos y
el reconocimiento de funciones jurisdiccionales a los entes
reguladores, por JUAN CARLOS CASSAGNE
"Ángel Estrada". La Corte Suprema y el fundamento de la potestad
jurisdiccional. Facultades del legislador y de los justiciables, por
FERNANDO GARCÍA PULLÉS
Ángel Estrada, por AGUSTÍN GORDILLO
El caso "Ángel Estrada" y la posibilidad de
establecerindemnizaciones de daños y perjuicios en las
reclamaciones ante los entes reguladores, por OSVALDO A.
GOZAÍNI
Breves anotaciones sobre los límites de la "competencia" de los
entes reguladores en la solución de conflictos en la jurisprudencia
del caso "Ángel Estrada", por EDUARDO MERTEHIKIAN
El ejercicio de funciones jurisdiccionales por organismos
administrativos en la jurisprudencia de la Corte Suprema
(Sistematización de jurisprudencia vinculada con el caso "Ángel
Estrada"), por LAURA MONTI
9. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
 El derecho de defensa en sede administrativa (Artículo 18 de la
Constitución Nacional), por JULIO I. ALTAMIRA GIGENA
Modos anormales de terminación del procedimiento administrativo,
por JULIO R. COMADIRA
Rechazo de escritos en sede administrativa, por HORACIO D.
CREO BAY
Efectos de la vista sobre los términos en el procedimiento
administrativo, por JORGE J. DOCOBO
La actuación administrativa, por JORGE J. DOCOBO
Los recursos administrativos y los derechos humanos, por
BARTOLOMÉ A. FIORINI
El procedimiento administrativo: algunas cuestiones que suscita el
principio delinformalismo, por BELTRÁN GAMBIER
El procedimiento administrativo especial ante el Registro de la
Propiedad y el derecho de defensa, por DAVID A. HALPERIN
La impugnación de actos emitidos por la Superintendencia de
Seguros de la Nación y por el Banco Central de la República
Argentina, por DAVID A. HALPERIN
El dictamen jurídico. Algunas consideraciones sobre su forma,
contenido y función, por JUAN CARLOS LUQUI
La garantía de libre defensa y lainstancia administrativa, por
MIGUEL S. MARIENHOFF
La garantía constitucional del debido proceso en el procedimiento
administrativo, por ROBERTO D. MORA
Acerca de las notificaciones en el ámbito de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, por ALEJANDRA PETRELLA y MATÍAS
FERNÁNDEZ DE LA PUENTE
Procedimiento administrativo, globalización y buena
administración, por JULI PONCE SOLÉ
La posibilidad de impugnar judicialmente el acto que resuelve una
denuncia de ilegitimidad, por MARIO REJTMAN FARAH
La denuncia de ilegitimidad como técnica de control de la
actuación administrativa. Avances en la doctrina de la PTN y en la
jurisprudencia, por MARÍA A. VILLASUR GARCÍA
El recurso de alzada, por ESTEBAN R. YMAZ COSSIO
Entidad Binacional Yacyretá. Enfoque argentino de su
problemática jurídica, por JESÚS L. ABAD HERNANDO
 PRESENTACIÓN

La práctica profesional y los requerimientos de la labor doctrinaria demandaban, desde hace algún
tiempo, una compilación y selección de los estudios y comentarios jurisprudenciales publicados en la
Revista Jurisprudencia Argentina sobre Derecho Administrativo, en la que supieron colaborar los más
ilustres juristas vernáculos y ext ranjeros. A ello se añade la necesidad de inc orporar a esta Summa de
Derecho Administrativo los trabajos que, sobre temas de la especialidad se publicaron en el conocido y
prestigioso Suplemento de Derecho Administrativo de la citada Revista, bajo el sello editorial
AbeledoPerrot, que dirige Alejandro P. F. Tuzio y coordina Carlos A. Botassi.
La selección de los distintos artículos doctrinarios se ha efectuado sobre la base de criterios objetivos
basados en la transcendencia del tema y su valor jurídico que generalmente fluye naturalmente de la
calidad científica de los aut ores cuyos artículos y comentarios se han elegido para esta publicación,
organizando su sistematización conforme a las diferentes materias abordadas.
Al propio tiempo, hemos seleccionado los principales fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación de mayor trascendencia en la medida en que sentaron los principios e int erpretaciones
medulares del derecho administrativo, desde aquellos precedentes señeros que forjaron la base de
las ins tituciones y principios de la disciplina hasta los más recientes y avanzados en la materia.
Puede reconocerse que esta obra es una verdadera SUMMA al agrupar junto a trabajos de doctrina y
fallos jurisprudenciales un cuerpo de legislación administrativa que inc luye las leyes básicas y
especiales de mayor uso en el ejercicio de la abogacía privada y en la Administración Pública. De este
modo, es una de las primeras que ina ugura una tendencia editorial de esta envergadura, cuya utilidad
práctica resulta inn egable al facilitar el acceso al conocimiento de los principios y técnicas del derecho
administrativo, los cuales han pasado a ser, en la actualidad, herramientas imprescindibles para el
abogado de nuestro tiempo.
Buenos Aires, febrero de 2013
DR. JUAN CARLOS CASSAGNE
DIRECTOR

Doctrina

1. DERECHO ADMINISTRATIVO
 LA APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL AL CASO
ADMINISTRATIVO NO PREVISTO
JA 2008-II-659

I. EL EXORDIO
Las discusiones sobre el modo de resolver un caso administrativo no
previsto son habituales en materia de responsabilidad ext racontractual del
Estado. La aus encia de una norma exp resa que contemple una
determinada solución jurídica en las distintas especies que componen esta
asignatura genera la necesidad de realizar int erpretaciones ext ensivas o
recurrir a soluciones análogas del ordenamiento jurídico.
Fundamentalmente, el dilema se presenta en torno al
método int erpretativo al que corresponde acudir para cubrir el vacío
normativo. Una vez superada esta etapa, el debate se recrudece al
momento de optarse, para realizar el proceso de int egración normativa,
entre las soluciones previstas en el Código Civil o en la Ley de
Expropiaciones1 .
Frente al avance de la doctrina de la "fuerza exp ansiva de los principios
de la exp ropiación" a todos los aspectos de la responsabilidad del Estado
por actividad lícita -posición que goza del beneplácito de la doctrina que
brega por la aut onomía científica del derecho administrativo- 2 , la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha ratificado la aplicación del plazo de
prescripción bienal previsto en el art. 4037, CCiv., para la acción de daños
por responsabilidad extracontractual del Estado.
Sin embargo, la solución adoptada en el caso "Lagos" no fue unánime. El
voto de la minoría se decidió por recurrir a la aplicación analógica del art.
5 6, Ley de Expropiaciones, que prevé el plazo de prescripción quinquenal
para la acción por exp ropiación irregular.
Irónicamente, el fallo comentado guarda similar homonimia con el célebre
caso en el cual, ante un caso administrativo no previsto, el alto tribunal
realizó una aplicación analógica de las disposiciones del Código Civil
referidas a las nulidades de los actos jurídicos3 .

II. LA ANALOGÍA COMO TÉCNICA PARA LA RESOLUCIÓN DEL CASO

ADMINISTRATIVO NO PREVISTO
a) El fundamento de la aplicación analógica
La resolución del caso administrativo no previsto debe comenzar por la
aplicación de las soluciones previstas en las leyes análogas. La utilización
de esta técnica de int egración del derecho -ind icada en el Código Civil4 ,
pero elevada a la categoría de principio general del derecho5 - resulta válida
para el derecho administrativo6 .
 El fundamento de la aplicación analógica del derecho a los casos no
previstos reside en la presunción de que la voluntad legislativa hubiera sido
idéntica en la definición de la solución jurídica para los supuestos que
guardan una razonable semejanza.
Se parte de la idea de que la solución del caso no previsto no está
decidida anticipadamente por la ley. De allí que corresponda recurrir a un
proceso deductivo que permita encontrar una norma suficientemente
omnicomprensiva del supuesto considerado o, en su defecto, aplicar la
solución prevista para una determinada hipótesis que se justifique por la
similitud de sus elementos esenciales con el caso no previsto.
Con todo, en la aplicación analógica del derecho exi ste una importante
limitación al vedarse este recurso para ext ender el alcance de normas
de int erpretación restrictiva, como sucede con las exc epciones a las
normas generales.
b) La analogía en la responsabilidad del Estado por actividad lícita
La responsabilidad del Estado por actividad lícita se estructura sobre la
base del principio que aut oriza a sacrificar el int erés particular en beneficio
del int erés general, mediando compensación: "Que la Administración actúe,
pero que pague el perjuicio", en el razonamiento de Hauriou7 .
La doctrina que postula la fuerza exp ansiva de la noción exp ropiatoria ha
encontrado un lugar fecundo para su férrea defensa en las cuestiones
relacionadas con la responsabilidad del Estado por actividad lícita 8 ,
propiciando categóricamente la huida de las soluciones del derecho privado.
Esta posición alcanza el punto más álgido en la contienda por hacer
prevalecer las "soluciones del derecho público" en la determinación de
la ext ensión del resarcimiento de los daños derivados de la actividad lícita
del Estado. Se aconseja la aplicación analógica de la Ley de Expropiaciones
para negar la procedencia del lucro cesante9 .
Existen ciertas inc onsistencias que son fácilmente apreciables en la
doctrina de la fuerza exp ansiva. En primer lugar, la exp ropiación es una
especie dentro del género de la responsabilidad del Estado por actividad
lícita, con lo que las soluciones de la especie no son trasladables al género
de manera aut omática. Deben fallar previamente los presupuestos
requeridos para la aplicación analógica de una norma general que pueda
comprender al caso, antes de acudir a la solución específica prevista para
una hipótesis diferente.
La elevación de las soluciones particulares de una especie a la categoría
de principio general para el género es un variante resistida por la técnica
de int egración normativa. Más aún cuando la propia doctrina que postula
la exp ansión al mismo tiempo reconoce que la exp ropiación es un ins tituto
de aplicación restrictiva10 , circunstancia que impide el recurso a la analogía.
 En segundo lugar, se asimilan a la exp ropiación ins titutos bastante
disímiles de la responsabilidad del Estado por actividad lícita, como las
restricciones administrativas, la servidumbre administrativa, la revocación de
un acto administrativo por razones de int erés público, el dictado de
regulaciones generales que desconocen derechos adquiridos, los daños
provocados por actos o hechos lícitos -que no necesariamente afectan el
derecho de propiedad sino otros derechos-, la ocupación temporánea, las
requisiciones o el decomiso. En ciertas ocasiones se agrega también la
revocación de un contrato administrativo por oportunidad, sin distinguirse
siquiera el plano contractual del ext racontractual.
Todas estas especies son alcanzadas por la doctrina de la
fuerza exp ansiva, a pesar de que presentan divergencias que no son
meramente accidentales. Las notas comunes de la exp ropiación que
convierten en lícito ese obrar estatal -transferencia forzosa de un derecho
de propiedad, calificación de la utilidad pública por ley y
previa ind emnización- están normalmente aus entes en los supuestos
enumerados.
Sin perjuicio de estas advertencias, la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación registra algunos casos en los cuales la Ley de
Expropiaciones fue aplicada analógicamente para determinar el quantum de
la ind emnización en casos de responsabilidad del Estado por actividad
lícita11 .

III. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN POR RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO
¿Puede la doctrina de la fuerza exp ansiva hacerse ext ensiva al ins tituto
de la prescripción de la acción por daños derivados de la
responsabilidad ext racontractual del Estado por actividad lícita?
Antes del dictado del fallo comentado el alto tribunal había dado un sólido
veredicto en el caso "Filcrosa S.A. ", al destacar que la prescripción no es
un ins tituto propio del derecho público sino un ins tituto general del derecho
y, por lo tanto, comprendido en la legislación de fondo a la que alude el art.
7 5, inc. 1 2, CN12. . Consecuentemente, la regulación del modo de extinción
de las acciones por prescripción forma parte del régimen general de las
obligaciones, correspondiendo acudir a la aplicación de las disposiciones
del Código Civil13 .
Sin embargo, la preguntainicial, que podía parecer retórica, cobra
actualidad en el caso "Lagos" a partir de la solución alcanzada en el voto de
la minoría.

a) El plazo de prescripción para la acción por responsabilidad

extracontractual del Estado por actividad ilícita
 En el caso "Cipollini" la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó la
regla de aplicación del plazo de prescripción de dos años previsto en el art.
4037, CCiv., sin que corresponda distinguir "los supuestos en los cuales las
consecuencias dañosas son productos de la actividad lícita o ilícita del
poder público"14.
La prescripción prevista en el art. 4037, CCiv. para los casos de
responsabilidadextracontractual del Estado por actividad ilícita no debería
suscitar mayores debates, toda vez que la regla en materia de ilicitud es que
el Estado se encuentra sometido a las mismas prescripciones que rigen
para cualquier persona física o jurídica15.

b) El plazo de prescripción para la acción por responsabilidad

extracontractual del Estado por actividad lícita
Sin embargo, la unidad del régimen jurídico de la prescripción promovida
en el caso "Cipollini" es criticable en materia de
responsabilidadextracontractual del Estado por actividad lícita.
El art. 4037, CCiv., regula la prescripción de la acción por responsabilidad
"civil"extracontractual, que supone la "ilicitud" de la conducta que provoca el
daño, elemento esencial que no se encuentra presente en la
responsabilidad por actividad lícita e impide la aplicación analógica de esta
disposición.
La Ley de Expropiaciones establece plazos de prescripción para las
distintas acciones que contempla. En este sentido, prescriben a los cinco
años: la acción delexpropiado paraexigir el pago de laindemnización 16, la
acción de expropiación irregular17y la acción del propietario del bien en la
ocupación temporánea normal para exigir el pago de la indemnización 18 o
para requerir la devolución del bien ocupado19 . Por su parte, la acción de
retrocesión prescribe a los tres años20 .
El plazo con vocación exp ansiva es el establecido para la acción
de exp ropiación irregular, a pesar de que el alto tribunal haya declarado
su inc onstitucionalidad en el caso "Aranda Camacho", dado que tiene un
alcance suficiente para justificar la transferencia de bienes al Estado sin la
correspondiente ind emnización previa21 .
En realidad, ninguna de las acciones reguladas en la Ley de
Expropiaciones es suficientemente apta como para ser elevada como
principio general de la materia y permitir su aplicación generalizada en todas
las hipótesis posibles de responsabilidad del Estado por actividad lícita,
con ind ependencia del reconocimiento de que la prescripción es
una ins titución perteneciente a la legislación de fondo.
No hay criterio de proximidad analógica entre la diversidad de hipótesis
que encierra el universo de casos que generan responsabilidad del Estado
por actividad lícita y las acciones que tienden a proteger el derecho de
propiedad en situaciones puntuales sobre la base de un procedimiento
de exc epción y de int erpretación restrictiva.
La aplicación analógica del derecho sugiere el recurso a una norma
general que pueda comprender adecuadamente al supuesto considerado,
por tener suficientes coincidencias con los elementos propios del caso no
previsto. Para la acción por responsabilidad ext racontractual del Estado por
actividad lícita esta norma es el art. 4 023, CCiv., que establece el plazo de
prescripción de diez años para toda acción personal por deuda exi gible22 .

IV. EL PROBLEMA DE LA CALIFICACIÓN DE LA ACTIVIDAD DEL ESTADO

Si bien la licitud o ilicitud de la actividad del Estado es int rascendente a la
luz del criterio unificado que tiene adoptado el alto tribunal en materia de
prescripción, cabe realizar una breve digresión en cuanto a la calificación de
la conducta estatal que se realiza en el fallo comentado.
En el caso se demanda por inc umplimiento de la obligación
de ind emnizar los perjuicios causados al propietario superficiario por la
actividad de los concesionarios de exp lotaciones de hidrocarburos23 .
El inc umplimiento de esta obligación impuesta por la ley debería ser
determinante para la definición de la "ilicitud" del obrar estatal. Sin embargo,
en ambos votos del fallo comentado se trata con cierta ind ulgencia
este inc umplimiento, dado que al momento de la calificación subyace el
criterio del "fin lícito" que la conducta estatal ostenta en abstracto, a fortiori
justificante de la ilicitud. Este error de razonamiento en la calificación de la
conducta estatal -que se realiza según los fines de la actividad y no según
su conformidad al ordenamiento jurídico- posibilita imperceptiblemente el
tránsito de lo ilícito a lo lícito sin solución de continuidad.
En el caso "Lagos", si bien la correcta calificación de la actividad estatal
no hubiera alterado el resultado final, un error en esta definición puede tener
proyecciones relevantes en otros aspectos, como en el exa men de los
requisitos exi gidos para el reconocimiento de la responsabilidad estatal o el
quántum ind emnizatorio.

V. EL EPÍLOGO
Los casos no previstos en materia de responsabilidad ext racontractual del
Estado por actividad lícita no pueden estar permanentemente referenciados
a la Ley de Expropiaciones como postula la doctrina de la fuerza exp ansiva.
El recurso a la analogía no permite la generalización ind iscriminada de
soluciones particulares de int erpretación restrictiva, menos aún si la
pretensión es reunir supuestos que carecen de elementos esenciales
comunes. Sostener que la responsabilidad por actividad lícita es una
cuestión que necesariamente debe ser regida por normas del derecho
público no es un fundamento suficiente para disuadir la aplicación analógica
del Código Civil a los casos que guardan una razonable semejanza o que
resultan comprendidos por sus soluciones generales.
Finalmente, debería corregirse la actual línea jurisprudencial del alto
tribunal, aplicándose el plazo de prescripción de diez años previsto en el art.
4 023, CCiv., para la acción por daños derivados de la
responsabilidad ext racontractual del Estado por actividad lícita.

LA COHERENCIA DEL COMPORTAMIENTO

ADMINISTRATIVO
María C. Caputi

porMARÍA C. CAPUTI
RDA 2004-50-879

I. INTRODUCCIÓN
Existe un conjunto de principios y teorías que han adquirido carta de
ciudadanía en el derecho público, y cuyo factor en común consiste en
plantear cierto desideratum respecto del comportamiento derivado del
ejercicio de la función administrativa1 . Básicamente, podría afirmarse que
estas doctrinas apuntan a la necesidad de que exista cierto grado de
coherencia y la consiguiente previsibilidad en el proceder administrativo, de
modo tal que ciertas pautas de conducta trazadas por las autoridades
públicas deberían ser mantenidas2 . Si bien cada uno de tales principios
presenta sus matices y particulares modulaciones, lo cierto es que se
despliegan bajo una filosofía común (al punto que existe jurisprudencia que
los concibe como relacionados o vinculados 3 ), y aunque algunos se
conocen desde antaño, otros surgieron recientemente, aunque de hecho
todos han cobrado intensidad en los últimos tiempos4 . Se trata de la
seguridad jurídica5 , la confianza legítima6 , la doctrina de los actos propios7 ,
el respeto a la buena fe8 , y el que motiva estas líneas: el principio de
coherencia o no contradicción.
En cierta forma, el derecho administrativo ya había generado una variada
gama de antídotos ante situaciones tales como el dictado de actos
zigzagueantes o contradictorios. Un ejemplo de ello puede verse en la teoría
de la "ind erogabilidad singular de los reglamentos"9 , cuyo desarrollo mismo
hace pensar que en numerosas ocasiones ocurrió una indeseable
"derogación singular", por la cual en un acto administrativo se desconocía la
pauta normativa establecida en la reglamentación 10 . Por otra parte,
institutos talescomo la estabilidad del acto administrativo, bien enfocados,
también atañen a la previsibilidad del obrar público, tanto como la
invocación de las "reglas claras de juego" a qué atenerse en el agotamiento
de la vía administrativa11.
Pero más allá de consideraciones estrictamente jurídicas, no está de más
recordar que la coherencia a veces tristemente soslayada, y sobre la cual
parece imperioso generar una toma de conciencia es una
cualidad ind ispensable en cualquier sistema racional si éste pretende ser
tal. En efecto: una manifestación de voluntad destinada a afectar la esfera
de derechos del administrado no puede, de forma válida, ordenar que se
haga algo "x" y que, simultáneamente, se haga lo contrario, o "no x", pues
portaría un vicio grave y fatal, toda vez que el destinatario del acto no podría
saber a qué conducta o curso de acción atenerse para dar cumplimiento a lo
dispuesto. Este tipo de razonamiento, como es lógico, se proyecta más allá
del acto singular, haciéndose imperiosa su aplicación si se trata de actos
emitidos ante circunstancias análogas. No es casual, entonces, que los
ejemplos de inc oherencia se presenten en el marco del empleo público, o
del otorgamiento de permisos o licencias, ámbitos en los cuales hay
situaciones repetitivas, similares y, por ende, comparables.
Por lo demás, el valor seguridad, adecuadamente entendido, no significa
desconocer que la Administración está facultada a adoptar criterios
cambiantes según lo exi jan las dinámicas necesidades sociales. Pero, al
menos, implica admitir que tales fluctuaciones no deben suceder de manera
caprichosa o antojadiza, por lo que requieren una adecuada e ine ludible
motivación. De lo contrario, se estarían afectando principios cardinales,
tales como el relativo a la igualdad12 .
Ahora bien, este principio de coherencia, cuya formulación teórica resulta
atractiva por ser una manifestación del principio de razonabilidad puede, sin
embargo, hacer surgira prioriuna serie de reacciones ointerrogantes sobre
su aplicación práctica. Por ejemplo, parecería unexceso de entusiasmo en
su postulación el pretender que opere de manera absoluta, a lo sumo,
podría limitarse a una jurisdicción, de manera que la política en materia de
licencias al personal público sea diferente en la provincia de Salta que en la
de Tierra del Fuego. Y podría plantearse laexistencia de semejantes
diferencias en el mismo seno de una provincia, entre los distintos
municipios. Inclusive, dentro del ámbito nacional, ¿cabría postular la
necesidad de criterios parejos entre los diversos ministerios? Es válido
plantear éstas y otras cuestiones similares para señalar, lo más nítidamente
que se pueda, los contornos del principio que aquí se defiende.
En todo caso, y a modo de aproximación a losinterrogantes precedentes,
valga como pauta orientadora el fin último del principio que se comenta:
evitar formas más o menos solapadas de laineficiencia, el desmanejo
administrativo, el favoritismo (con su opuesto: la represalia o persecución
solapada) y otras especies emparentadas del género de la corrupción 13. Es
con este objeto, entonces, que se formularán estos comentarios, sin dejar
de resaltar que los casos elegidos pueden ser útiles a los fines expuestos
aun cuando en sí mismos no traduzcan decisiones basadas en favoritismos
arbitrarios, sino que podrían ser, tal vez, reflejos de ineficiencia
administrativa.

II. LOS CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

Como eje central de esta sección, se comentarán algunos fallos de
cámara, dictados en los últimos cuatro años, en los cuales se abordan las
cuestiones que motivan este trabajo, y sirven para sopesar las distintas
problemáticas que aquéllas suscitan.
Antes de comenzar aexaminar los tres pronunciamientos que motivan esta
sección, cabe señalar que, en general, las sentencias que implican
reivindicar la coherencia en el obrar administrativo se han basado en el
principio de igualdad: de esta manera, un tratamiento dispar hacia dos
sujetos no sólo implicaría unaincoherencia o falta de lógica sino,
especialmente, una desigualdad que podría ser jurídicamenteinsostenible.
Por consiguiente, y a los efectos de tener presente los orígenes históricos
de esta temática y brindar, así, mejor perspectiva a los fallos recientes que
se comentarán, se hará una referencia a la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en materia de protección de la igualdad,
cuyos orígenes se remontan a unas seis décadas atrás.
Por cierto, los planteos basados en la igualdad se cuentan entre los más
fascinantes que deben abordar las disciplinas humanistas o sociales. Por de
pronto, comparada con otras garantías, parece una de las que
asumeinvocaciones más contrapuestas y de complejas modulaciones. Así,
mientras losindividuos o grupos que se consideran menos aventajados
pugnan por equipararse a otros que gozan de mejor situación, a menudo
aquellos que se encuentran comparativamente más beneficiados14se
aferran a su condición procurando justificar la diferencia para mantener
sustatus15.
Ahora bien, con relación a la perspectiva jurídica de esta temática, cabe
tener presente la exh austiva inv estigación de Alberto F. Garay sobre la
garantía de la igualdad16 , en la cual analiza, entre otras cuestiones, las
llamadas "desigualdades en la aplicación administrativa de la ley"17 .
El abordaje de esta problemática, que el aut or mencionado califica de
oscura, difícil y opinable18 , sin perjuicio de destacar el sinnúmero de
detalles y matices que presenta, puede ser esquematizado a grandes
rasgos, en tres épocas de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación:
1º) La primera etapa se ini cia en 1938 con el caso "Salzmann y Cía." 19 ,
en el cual el máximo tribunal siguió un criterio lineal, según el cual dar a
unos administrados un trato más favorable que a otros afectaría la garantía
de igualdad20 .
2º) Posteriormente, comenzó una segunda etapa, a partir del caso "La
Martona", de 194521 , en el cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación
elaboró una tesis que tornó más improbable la anulación de decisiones
administrativas que reflejasen un dispar tratamiento a los administrados. En
este sentido, se giró la atención hacia la norma que brindaba sustento al
obrar administrativo cuestionado. Así, se entendió que si aquella disposición
era válida constitucionalmente, y la desigualdad no emanaba de ella sino de
la forma en que la autoridad la había aplicado, no se estaría violando la
garantía del art. 16, CN.
3º) Otra vertiente jurisprudencial se gesta, según Garay, desde 1974, en
virtud del fallo "Mussini"22 , a partir del cual se pasa a admitir que el rigor del
principio adoptado en la etapa anterior era susceptible de ser morigerado
mediante excepciones. En este orden de ideas, se empleó como parámetro
la habitualidad del criterio administrativo, seguido en casos testigos.
Entonces, si fuera corriente o habitual la pauta diferente seguida en los
otros casos, esto revelaría un trato administrativo discriminatorio, que no
podría ser convalidado por los jueces. En esta etapa, también se advirtió
que si el acto administrativo cuestionado partía de una interpretación de la
norma que discrepara con la establecida por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, habría más elementos para privar al acto de validez (ello así,
pues aparecería en escena otro ingrediente: la tacha por ilegalidad del
acto).
Después de haber realizado este breve repaso histórico, se pasarán a
comentar algunos fallos recientes, iné ditos o poco conocidos, en los cuales
se llegó a la anulación de actos que implicaban una contradicción patente
e inm otivada de la Administración. Una búsqueda por los repertorios
jurisprudenciales conocidos no arroja cantidades significativas de fallos
similares en los últimos tiempos, pero tal vez se trate de un signo positivo,
en tanto revelaría que las administraciones públicas no inc urren en
conductas como las que aquí se reprochan23 . Como fuera, lo cierto es que
el tema resulta sumamente interesante y apto para formular ciertas
apreciaciones sobre las legítimas expectativas que cabe tener sobre el
comportamiento (por acción u omisión) administrativo.
1. El caso "F."
Este pronunciamiento, emitido en mayo de 2000 por la sala 4 ª de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal24 , debe ser encuadrado en el plano sancionatorio del empleo
público nacional.
El caso se originó en una impugnación de la validez de una orden del
Comandante de Personal de la Fuerza Aérea, por la cual se había dispuesto
la cesantía de la actora; este acto fue confirmado posteriormente por la
superioridad. Con respecto a los antecedentes fácticos, cabe relatar que la
actora se desempeñaba como psicóloga en un hospital militar, y fue
encontrada manteniendo un contacto íntimo con un suboficial de la citada
fuerza, lo que motivó que a ambos se les ins truyeran sendos sumarios
para inv estigar su conducta. Las actuaciones tramitaron por vías
separadas, en tanto uno de los inv olucrados en el acto inv estigado era civil
y el otro militar. Mientras la agente fue sancionada con la cesantía, y su
proceder fue calificado como "inc onducta notoria", a la otra persona que
participó en el hecho sólo le fue impuesta una suspensión por treinta días,
por considerarse que sólo había inc urrido en una falta de grado leve según
el Código de Justicia Militar a la ética profesional 25 . Cabe señalar que,
como consecuencia de la medida, el suboficial sólo percibió la mitad del
sueldo durante el mes en cuestión, de modo que resulta apreciable la
significativa diferencia existente entre las dos sanciones impuestas.
En primera ins tancia, se hizo lugar a la demanda, ordenándose la
reincorporación de la actora al mismo cargo y clase que revistaba al
momento del cese.
Al apelar, la defensa del Estado nacional había consistido en que cada
uno de los int ervinientes en el hecho inv estigado estaba sometido a
diferentes normativas (una, la militar y, en el otro caso, la del personal civil
de las fuerzas armadas), lo que justificaría el diverso resultado. Se alegó,
además, que el título universitario de la actora (del que carecía la otra
persona) imponía una especial prudencia en su proceder, que justificaba la
disparidad en las sanciones impuestas.
Lo cierto es que, en el fallo que se comenta, la sala h izo lugar al reclamo
de la actora. Para decidir de este modo, el tribunal comenzó recordando la
doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en virtud de la cual la
imposición de sanciones no escapa al control de razonabilidad que
corresponde al Poder Judicial. De este modo, la alzada consideró pertinente
valorar la proporción de la medida a la luz del criterio adoptado respecto del
otro sujeto inv olucrado en el hecho que había motivado la sanción.
Al rechazar cualquier cuestionamiento al respecto por parte del
demandado, la cámara puntualizó que una comparación como la
emprendida no significaba juzgar las situaciones de terceros ajenos a la litis,
sino exa minar la decisión a la luz del principio de igualdad. En virtud de tal
principio, se int erpretó que no era admisible la desigualdad de trato
respecto de la evaluación de una conducta, que implicara una
discriminación arbitraria, fuera ésta fundada en el género o en la calidad de
personal civil de la agente. Al respecto, en la sentencia comentada se
recordó que la fuente normativa del principio de igualdad no reposaba sólo
en el art. 1 6, CN, sino también en la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos
Humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y la Convención sobre
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. En el
plano inf raconstitucional, se inv ocó asimismo el art. 1 7, LCT, y también la
ley antidiscriminatoria 23.592.
Por otra parte, las supuestas diferencias inv ocadas por el Estado,
consistentes en la calidad de profesional universitaria de la actora, y el
diferente régimen normativo regulador de las relaciones de empleo público
de las personas sancionadas, fueron desestimadas por no considerarse
suficientes o determinantes a los fines de justificar decisiones tan dispares.
En este sentido, la sala p uso de resalto que la conducta de la agente había
sido calificada como una falta grave , mientras que la de su compañero fue
definida sólo como leve . Asimismo, se puso de resalto que en un dictamen
de la Jefatura del Departamento de Personal de la repartición demandada
se había propuesto que ante la comisión de hechos por dos int egrantes de
la ins titución, las respectivas sanciones deberían ser equivalentes y de
consecuencias similares, a fin de no alterar la equidad, y para evitar
acciones judiciales por nulidad; asimismo, se entendió que a esto no
obstaba que los sumarios fueran ins truidos por vías procedimentales
separadas.
Para finalizar, la sala d estacó que la potestad privativa que ostentaba
la aut oridad administrativa para valorar la conducta de sus agentes, no
podía erigirse en obstáculo a la necesidad de fundar y exp licitar, en sede
judicial, las razones tenidas en cuenta al efectuar aquella valoración. Al
respecto, se sostuvo que el control judicial realizado no implicaba que el
Poder Judicial se estuviera inm iscuyendo en funciones que le son ajenas,
sino que sólo cumplía con uno de sus cometidos esenciales. Esta
puntualización es importante, dado que el ámbito sancionatorio es uno de
los que tradicionalmente ha revestido mayor inm unidad a la revisión
judicial, lo cual exi gía una atenta y aguda prudencia de los jueces para
descalificar aquellos actos que rozaran la irrazonabilidad.
2. El caso "Gómez Aberastain"
Este pronunciamiento fue emitido por la sala 3 ª de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en junio de 2002 26 .
El caso, como se verá, se relaciona con la conducta coherente que cabe
exigir a los poderes públicos cuando trazan una estrategia procesal en el
contexto de una acción contencioso-administrativa.
Como antecedente del pleito, cabe tener presente que la actora era viuda
de un teniente coronel que había fallecido en defensa del Regimiento nro.
1 de Palermo (Regimiento de Patricios), con motivo de la sublevación militar
ocurrida el 3/12/1990. El trágico episodio dio lugar a una causa penal en la
cual en lo que atañe al caso Mohamed Alí Seineldín y otros imputados
fueron condenados como coautores del delito de motín agravado en
concurso ideal con el de rebelión agravada.
En estas circunstancias, la viuda del militar fallecido, por sí y en
representación de sus hijos, entabló una acción de daños y perjuicios contra
el Estado nacional, como asimismo contra Mohamed Alí Seineldín y otros
cinco ind ividuos participantes en la sublevación, en la que reclamó
la ind emnización correspondiente a la pérdida de su esposo 27 . En primera
instancia, el juez interviniente hizo lugar a la demanda.
En lo que resulta relevante para advertir la desigualdad de trato, cabe
señalar que el Estado nacional había sostenido como argumento defensivo
que la muerte del esposo de la actora era una eventualidad propia de su
profesión militar, y que la reparación no podía escapar de la otorgada por el
ordenamiento militar específico: la ley 1 9.101 (y modif.). El demandado
rechazó, por consiguiente, la procedencia de una ind emnización basada en
el derecho común, acumulable a la derivada del régimen militar. Sin
embargo, cabe tener presente que la procedencia de este tipo de reparación
había sido admitida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 1995,
en el fallo "Mengual"28 .
Lo cierto es que el pronunciamiento de la cámara debió abordar diversas
cuestiones, pero la que reviste int erés para este análisis es la desarrollada
en el consid. 5º de la decisión. En este pasaje se sostuvo que cabía tener
en cuenta la conducta adoptada por el Estado nacional en otra causa
judicial, promovida por motivos similares por los deudos de otro efectivo
militar que también había fallecido a causa del ataque antes mencionado.
Así, se puso de resalto que, ante hechos sucedidos en idénticas
circunstancias, en el otro proceso (que contenía pretensiones idénticas, y
estaba radicado ante la sala 1 ª del fuero) el Estado se había limitado a
cuestionar sólo el alcance y cuantía del resarcimiento, pero en cuanto a la
procedencia misma de la responsabilidad, había aceptado sin controversia
la aplicación de la doctrina "Mengual" que, como se ha exp resado, admitió
en ciertos supuestos (que inc luyen al caso en comentario) la acumulación
de una ind emnización de derecho común al beneficio otorgado por el
régimen militar.
Al rechazarse la negativa del Estado nacional, la sala 3 ª señaló que su
planteo implicaba "ponerse en contradicción con sus propios actos",
pretendiendo la admisión de un argumento jurídico cuando ante otro tribunal
del fuero se había sostenido "exa ctamente lo contrario". Se reprochó,
además, que tal conducta se había realizado sin dar exp licación alguna que
justificara la disparidad, desconociéndose el principio de buena fe. Por esto,
y mediante la inv ocación del principio de igualdad establecido por el art.
1 6, CN, se decidió estar a la actitud adoptada en el juicio testigo, lo que
hacía viable el reclamo de los actores.
 Una precisión que podría hacerse respecto de la disparidad de tratamiento
consiste en observar que la contestación de demanda no es, en rigor, un
acto administrativo sino una actuación procesal en el marco de un proceso
judicial; sin perjuicio de esto, cabe considerar que la estrategia defensiva
estatal sí surge de un acto administrativo. En este sentido, cabe tener
presente que todo escrito en el marco de una acción contencioso-
administrativa comienza con una manifestación del letrado, en el sentido de
estar siguiendo las ins trucciones impartidas por su mandante, lo cual es
claro que implica una manifestación de voluntad aun que sea tácita
emanada del funcionario competente, en cuanto a la postura defensiva a
aplicar por el organismo estatal.
3. El caso "Vick"
Se trata de una sentencia dictada en junio de 2001 por la sala 4 ª de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal29 . En este litigio que surge en el marco de una relación de empleo
público se presenta un claro supuesto de disparidad de trato entre
diferentes administrados, que se refleja en un acto administrativo de alcance
individual30 pero cuyos destinatarios son múltiples, encontrándose en
similares situaciones; esto convierte al asunto en un caso paradigmático
para las hipótesis analizadas en este trabajo.
De la evidencia producida en la causa surgía que el actor, un agente
diplomático de carrera, reunía en determinado momento todos los requisitos
para ser promovido previstos por la normativa atinente a los ascensos (en
concreto, la ley 2 0.957 y su dec. reglamentario 1973/1986). De este modo,
el funcionario estaba en condiciones de ascender, de manera aut omática, a
la categoría inm ediatamente superior31 . En estas circunstancias, importa
destacar que este funcionario se encontraba en una situación similar a la
que tenían varios de sus colegas; sin embargo, en el acto administrativo
correspondiente a los ascensos del sector pertinente se dispuso la
promoción de la generalidad de agentes del área, omitiéndose totalmente al
actor. Es precisamente esta situación, que evidenciaba una postergación
laboral contraria a la normativa aplicable, la que motivó el cuestionamiento
del funcionario excluido, quien tachó de nulo al acto en cuestión.
En el consid. IV del pronunciamiento comentado, la alzada
detalló exh austivamente los requisitos que debían reunir los funcionarios
del servicio ext erior para ser promovidos, las diversas pautas a tener en
cuenta por la aut oridad con competencia decisoria y los procedimientos
aplicables. El marco legal en cuestión reflejaba una prolija y detallada
reglamentación de los ascensos, lo que permitió al tribunal rechazar la
defensa del demandado, quien había planteado la índole discrecional de la
materia en cuestión32 .
 Además de que no parecía haber margen alguno para la discrecionalidad,
lo destacable es que los antecedentes del actor no reflejaban elemento
alguno que pudiera ser utilizado en su contra: su foja de servicios era
buena, y hasta mejor que la de algunos de sus compañeros promovidos.
A la luz de estos elementos, la sala c onfirmó la sentencia que había
decretado la nulidad del acto impugnado en lo que al actor se refería,
reconociéndole el derecho a que su antigüedad fuera computada en la
categoría inm ediata superior a partir de la fecha que legalmente
correspondía. Para decidir de este modo, fue determinante no sólo
la exc lusión del actor (lo cual podía vulnerar de por sí la normativa
aplicable), sino especialmente otros vicios que presentaba el acto atacado,
en tanto por ejemplo como fue inv ocado y acreditado, después, en la causa
se disponía el ascenso de otros funcionarios del servicio ext erior que
carecían de los requisitos exi gibles para estar en condiciones de ser
ascendidos.

III. FUNDAMENTOS DE ESTAS SOLUCIONES

A fin de trazar los comunes denominadores entre los casos comentados,
puede advertirse que la primera coincidencia concierne a cierta
reivindicación del principio de igualdad que, como ha señalado Cassagne,
encuentra su base en el derecho natural, por el cual la Administración, en su
rol de principal gestora del bien común, debe distribuir cargas y beneficios
conforme al recordado principio33 .
Nótese, al respecto, que la exi gencia de igualdad va asumiendo, según el
caso, modulaciones particulares. Así, en los casos "Gómez Aberastain" y
"Vick", la disparidad surge de una primera comparación con casos
testigo, aun que su verdadera causa no aparece manifiesta (ello, claro, no
quita que tal causa exi sta, exp licando una encubierta persecución, por
ejemplo, contra el funcionario relegado, que se revela más patente que la
planteada contra los causahabientes del militar fallecido en servicio). Sin
embargo, también cabe admitir que el caso "Vick" no se basa en
una inv ocación exp lícita de la igualdad que sólo se vincula tenuemente con
el contexto fáctico, en tanto el factor que protagoniza la solución adoptada
es la afectación del principio de legalidad.
Por su parte, en el caso "F.", aparecen elementos más vinculados a
patrones clásicos de discriminación: no es casual, entonces, que se haya
procedido como se hizo contra una agente de género femenino,
escudándose lo actuado en justificaciones que no guardaban conexión
lógica con las circunstancias del caso, como sucede con la apelación al
título universitario de aquélla. Estas particularidades ayudarían a exp licar
la inv ocación, en el fallo de la cámara, de numerosos ins trumentos
supranacionales (tanto en general, como algunos específicos de tutela a los
derechos de la mujer) en los que se condenan actitudes discriminatorias
respecto de lo que se conoce como "clasificaciones sospechosas"34 .
Desde otra perspectiva, al señalar las diferencias que presentan los casos
comentados, cabe mencionar básicamente tres: una, la atinente a la mayor
o menor discrecionalidad presente en los actos administrativos
35
impugnados  . La otra se vincula con el grado de legalidad del obrar
administrativo cuestionado. La tercera atañe a que exista, o no, un acto a
ser comparado con otros. Veamos.
En cuanto a la discrecionalidad, ya se ha adelantado que ésta era mínima
en el caso "Vick" (donde había un régimen de ascensos reglado
detalladamente), mientras que en "F." debía mantenerse dentro de
márgenes razonables o prudentes, y en el supuesto de "Gómez Aberastain"
era tal vez mayor que en el de "F.", pero tampoco podía justificar la
disparidad del trato dispensado a las contrapartes del Estado nacional. Por
cierto, el aspecto atinente a la discrecionalidad no debería ser soslayado,
máxime en el marco de situaciones que exi gen especial cuidado en la
motivación del acto. En este sentido, cabe recordar que la doctrina y la
jurisprudencia han subrayado la mayor necesidad de motivar los actos
dictados en ejercicio de facultades discrecionales 36 , lo cual permite
aumentar las sospechas de nulidad cuando la motivación falta o es
defectuosa.
Por otra parte, en lo concerniente a la legalidad del proceder
administrativo, ésta no aparecía manifiestamente vulnerada en los casos
"F." y "Gómez Aberastain", pero sí fue decisiva en el caso "Vick", dado que
la norma aplicable no dejaba margen al accionar administrativo:
comprobado el cumplimiento de los recaudos legales (lo cual
era inc ontrovertible), la Administración debía promover al agente, de
manera que no pudo obrar como lo hizo sin contravenir las disposiciones
respectivas. Obviamente, esta antijuridicidad se erige en el factor
determinante de la inv alidez del acto, y si bien se encuentra estrechamente
conectada con el desconocimiento del principio de igualdad, lo cierto es que
llega a eclipsarlo y prácticamente prevalece sobre este motivo, a efectos de
privar de validez al acto.
Una reflexión que surge de lo exp uesto, consiste en dilucidar qué
solución debería adoptarse cuando se presente algún conflicto entre la
igualdad y la legalidad. Esto sucedería si el int eresado inv ocara el criterio
adoptado en casos anteriores y se verificara que ese criterio es contrario a
derecho. El sentido común y la prudencia ind icarían que la legalidad
debería prevalecer por sobre la igualdad, y así se ha exp resado la doctrina
al señalar que éste es el criterio reiterado de la jurisprudencia española
relativa a este tipo de supuestos37 . Con similar comprensión, en nuestro
medio cabe citar el caso "Peluso" de la sala 4ª de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en el que se
entendió que la desigualdad de tratamiento en que habría ocurrido la
Administración no entrañaba, sin más, una violación de la igualdad
suficiente para invalidar el acto, pues este principio sólo puede ser invocado
dentro de la legalidad y no fuera de ésta38 .
En igual sentido, y en el ámbito provincial, cabe tener presente el fallo
"Vigilante, Alfonso A. v. Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de
Córdoba", emitido en agosto de 2000 por el Superior Tribunal de Justicia de
Córdoba39 , en el cual fue rechazada la impugnación de un acto basada en
el apartamiento de precedentes, en tanto la viabilidad de éstos implica su
legalidad. En este caso, se había calculado un haber jubilatorio sin la debida
acreditación de los años de aportes necesarios, lo cual constituía una
irregularidad administrativa que impedía reiterar la solución errónea dada en
un caso análogo40 .
En buena medida, el rechazo de planteos en los cuales un administrado
pretende mantener determinada situación, amparándose en las
irregularidades toleradas a otros, ha estado siempre presente en la
jurisprudencia. Por ejemplo, un argumento de este tipo se empleó en la
conocida causa "Motor Once"41 , en la cual la Corte Suprema de Justicia de
la Nación entendió en lo que aquí interesa que no se vulneraba la garantía
de igualdad cuando se exigía a la actora el acatamiento de una restricción
urbanística, aunque existieran otros sujetos que las seguían infringiendo. En
este caso, cabe tener presente que se había dispuesto el cese de expendio
de nafta en una estación de servicio, en virtud de una disposición del
Código de Edificación de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires
por la cual, en ejercicio del poder de policía, fue prohibida la instalación de
este tipo de negocios debajo de edificios de departamentos, por el riesgo de
deflagración que aquello conllevaba42 .
Por otra parte, cabe considerar que a la Administración no sólo
corresponde exi girle el respeto por la legalidad sino también por la
juridicidad, la cual engloba el respeto al sistema normativo a los principios
generales del derecho, y otras manifestaciones jurídicas, como señala
Comadira43 . Así concebida, cabe entender que la juridicidad excluye,
obviamente, la posibilidad de que la función administrativa sea ejercida con
incoherencia o contradicción. Éste es el quid o común denominador que
yace aunque sea implícitamente bajo los fallos que se han comentado,
aunque la justificación jurídica para invalidar un acto contradictorio con otros
pueda apoyarse en diversos principios constitucionales.
Asimismo, y sin perjuicio del sustento dado por los principios recordados,
puede considerarse que el fundamento de este tipo de soluciones también
reside en una creciente jurisprudencia, la cual constituye una de las fuentes
que ha sido, tradicionalmente, de las más fructíferas en el derecho
público44 .
 Con respecto a la tercera diferencia que puede advertirse entre los fallos
comentados, cabe una reflexión respecto de cómo juzgar los
comportamientos administrativos que estarían reflejando una contradicción
y que, sin embargo, no implican la emisión de dos o
más actos administrativos, que sí serían susceptibles de ser comparados en
búsqueda de discrepancias inf undadas. Esto es, precisamente, lo que
ocurre en el caso "Vick", en el cual cabe advertir que no se había tomado
una medida exp lícita desfavorable al actor sino que, justamente, se había
omitido por completo decidir respecto de su situación escalafonaria.
Un ing rediente que adquiere protagonismo especial en el citado fallo es el
relativo a la ilegalidad y a la arbitrariedad atribuible a otras partes del acto
impugnado, que parecen suficientes para decretar su nulidad, al margen de
la comparación que pudiera hacerse entre la situación del actor y de sus
colegas diplomáticos.
Empero, podría haber otros supuestos levemente distintos y que
conduzcan a soluciones diversas, aun cuando también giren en torno de la
contradicción entre el criterio adoptado en un acto , y el derivado de
una omisión de la Administración. Un ejemplo ayudará a entender mejor
esta hipótesis45 : supongamos que en determinada repartición trabajan dos
funcionarios, "A" y "B", que reúnen las condiciones legales para acogerse al
beneficio jubilatorio, y que la autoridad competente sólo intima a uno de
ellos "B" para que realice los trámites correspondientes. En cierto modo, el
agente intimado podría alegar que la omisión de cursar la intimación a su
compañero "A" por parte de la Administración, refleja un trato no igualitario,
que además lo perjudica (en tanto, supongamos, prefiriese mantener el
vínculo). Como se adelantó, no existen aquí dos actos que reflejen
discrepancia, sino que a un acto (intimación) se le contrapone una omisión.
Un supuesto como el descripto, obviamente, suscita numerosas
cuestiones46 , pero valga al menos liminarmente tener presente algunos
pronunciamientos en los cuales se rechazó la tacha de discriminación
invocada por un dependiente, con el fundamento de que la solución
contraria hubiera implicado obstaculizar y restringir el ejercicio de derechos
de la empleadora47 .
En definitiva, la diferente solución en estos dos casos el de "Vick" y el del
agente int imado a tramitar su jubilación ind ica que será la legalidad o
ilegalidad del acto lo que determine su validez en este tipo de supuestos,
más allá de la contradicción en que pueda haber inc urrido la aut oridad
administrativa. Pero, asimismo, el segundo de los casos revela que el
reproche a las contradicciones en que caiga la Administración no puede
plantearse en términos absolutos. En efecto, la razón de ser de la tacha
de inc oherencia finca en razones de lógica o sentido común, de modo que
cabría admitir que tanto en éste como en algún otro caso equivalente
podrían darse situaciones en las que deberían convalidarse las
contradicciones señaladas, a fin de no caer en arbitrariedades semejantes a
las que se procura conjurar.

IV. LAS DOCTRINAS EMPARENTADAS

1. El sistema nacional
Una doctrina cuyos lineamientos se vinculan con la pretensión de
coherencia del proceder administrativo es la del precedente administrativo ,
que surge frente a la reiteración de actos en un mismo sentido 48 . En
general, el tratamiento del precedente suele ser abordado, dentro de la
temática de las fuentes jurídicas, como uno de los últimos temas en los
tratados o manuales de nuestra especialidad 49 , dejando traslucir
invariablemente cierta minusvalía respecto de las otras expresiones que dan
nacimiento al derecho. Ahora bien, en tanto fuente jurídica 50 , si bien el
precedente goza de una creciente admisión51 , lo cierto es que parece
operar en un campo de diferentes gradaciones, que varían entre la posición
que lo concibe como una pauta jurídica a seguir obligatoriamente, y el
criterio según el cual se trata de una simple orientación no vinculante.
Inclusive, en un nivel similar o aún menor, cabe ubicar al ins tituto de
la práctica administrativa , método no formalizado que mantiene la
organización administrativa en el desarrollo de sus funciones, que se ha
considerado como un "hecho normativo int erno" de la administración,
que aut ovincula al órgano respectivo52 .
Por cierto, resulta algo difícil referirse a las fuentes del derecho, cuando
nuestro sistema jurídico está aquejado entre otras disfuncionalidades por
cierto grado de anomia53 . Vinculado con esto, también es común advertir la
presencia de incoherencias e imprevisibilidad en el proceder de los poderes
públicos, las que conspiran contra el éxito del precedente administrativo
como fuente del derecho. Es que, aún cuando estos obstáculos pudieran
sortearse, lo cierto es que se han visto más de una vez manejos
sofisticados para eludir la revisión judicial respecto de actos viciados por
incoherencia u otras manifestaciones de la irrazonabilidad 54 . Así, la plena
operatividad del control judicial se ve a veces acechada por numerosas
trampas, a tal punto que un sagaz manejo de la descripción o enumeración
de los hechos relevantes y las circunstancias que rodean al acto podrían
servir para esquivar la aplicación del precedente.
Como fuese, cabe observar que, para Comadira, el precedente
podrá int egrar el sistema jurídico, en tanto y en cuanto se presenten dos
condiciones: que en su aplicación esté en juego la garantía de la
igualdad55 y, fundamentalmente, que se verifique la legalidad del mismo 56 .
Al respecto, dicho autor cita un dictamen de la Procuración del Tesoro de la
Nación57 basado a su vez en un fallo de la sala 1ª de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal 58 , según el cual la
existencia de una práctica administrativa uniforme debe ser tomada en
cuenta, al punto que generaría una "interpretación objetivada de la norma".
En tales condiciones, la Administración se vería autolimitada en su accionar
y, asimismo, el particular tendría una expectativa legítima, de modo que un
apartamiento del precedente impone una motivación detallada, para dar
cierta seguridad sobre el proceder administrativo.
Una int eresante puntualización sobre el precedente efectúa Barra, para
quien esta figura no es estrictamente una fuente de derecho 59 , pues más
que creación jurídica, traduce una interpretación de normas ya existentes.
En ese orden de ideas, este autor considera que el precedente constituye
en realidad una parte integrante del elemento "causa" del acto
administrativo, vinculándose también con el debido proceso sustantivo,
como garantía de previsibilidad y de seguridad jurídica, citando al efecto el
fallo "IBM Argentina v. Administración Nacional de Aduanas" de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación60 . En el caso citado, una multa por
infracción al art. 970, CAd., fue dejada sin efecto dado que la autoridad
aduanera había dispuesto un cambio de criterio, pero lo aplicó a conductas
realizadas con anterioridad a aquella modificación, de modo que la actora
no había podido conocer, de antemano, las reglas claras de juego a las que
debía atenerse.
A la luz de lo exp resado, el abordaje de cuestiones como las suscitadas
por los tres casos analizados supra , en la secc. II, muestra que hay
contradicciones reprochables cuyo estudio exc ede la figura del precedente
administrativo. Entonces, si bien todo apartamiento de un precedente
implica una contradicción, no toda contradicción traduce apartamiento de
precedentes administrativos. En especial, casos como los de actos
discrepantes emitidos simultáneamente (donde ninguno es precedente del
otro) o contradicciones entre un acto y una omisión, a las que se hizo
referencia supra , serían ejemplos en el último sentido.
Por consiguiente, un tratamiento amplio de las inc oherencias
administrativas (que inc luya también a este segundo tipo de
contradicciones que, como se ha visto, no traducen un desconocimiento del
precedente), conduciría a dos alternativas. Por una parte, un empleo directo
de los principios jurídicos, cuya fuerza se ha visto robustecida últimamente,
mostrando que cobran especial valor hoy en día: en especial el de
razonabilidad y el de igualdad; y por la otra, tal vez una reformulación del
respeto al precedente, que hasta ahora parece haber padecido ciertas
complicaciones para proyectarse.
En este sentido, no habría que olvidar la disparidad en la suerte corrida
por cada una de las ins tituciones comentadas: mientras la doctrina del
precedente sigue suscitando discrepancias y se va abriendo paso
esforzadamente en nuestro derecho, el principio de igualdad
viene exp erimentando un aug e particular, con la ventaja de que no
necesita desembarazarse del disfavor ini cial sufrido por aquélla. Al
respecto, cabe observar que, por lo general, y comparativamente, la
igualdad suscita una mayor atención de la doctrina, y en esto no habría que
prescindir del impulso recibido en la reforma de 1994, que plasmó en el
texto constitucional nuevas y diversas manifestaciones de este principio.
Como ejemplos de lo exp resado, cabe mencionar la inc lusión de normas
tales como la relativa a las oportunidades para acceder a cargos electivos
(art. 3 7); también, la atinente a importantes reconocimientos a los
pueblos ind ígenas (art. 7 5, inc. 1 7); y la int ención de adoptar medidas que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, destinadas
especialmente a diversos sectores de la sociedad tradicionalmente
desfavorecidos (art. 7 5, inc. 2 3)61 ; todo esto sin contar las diversas
disposiciones sobre esta temática, contenidas en tratados de derechos
humanos que pasaron a revestir jerarquía constitucional, en virtud del art.
75, inc. 22, Ley Fundamental, y otras convenciones internacionales de
rango supralegal62 .
2. El precedente en el sistema español
En el derecho comparado, merece ser destacado que en el sistema
español exi ste una disposición que se refiere al respeto por el precedente:
el art. 5 4.1.c), ley 3 0/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y Procedimiento Administrativo Común 63 . En virtud de la norma
comentada, deben ser motivados aquellos actos que se separen del criterio
seguido en actuaciones anteriores64 . Por mandato legal, entonces, en el
derecho ibérico rige el deber expreso de motivar las resoluciones
administrativas, y también los actos de trámite, en tanto se aparten de la
pauta mantenida en otros anteriores. En virtud de esta disposición, como ha
señalado la doctrina, la Administración bien podría llegar a desviarse del
precedente, pero la manifestación de las razones que debe acompañar al
apartamiento servirá para controlar hasta qué punto existe una arbitrariedad
encubierta65 .
Por lo demás, resulta int eresante repasar la doctrina del Tribunal
Supremo de ese país, analizada por Santamaría Pastor y Parejo Alfonso 66 .
Estos autores comparan los institutos del precedente y la costumbre, que
responden a exigencias comunes, como la igualdad y seguridad en el
tratamiento de los conflictos; asimismo, advierten que una y otra figura
presentan diferencias: así, por ejemplo, toda costumbre puede crear un
precedente, pero éste puede aparecer con un solo acto que interprete la
norma en determinada manera, al margen de la existencia de una
costumbre67 .
Interesa destacar que, como señalan Santamaría y Parejo68 , el
precedente debió recorrer una paulatina evolución histórica para lograr el
reconocimiento de su fuerza jurídica vinculante 69 en el derecho español. En
una primera etapa, que abarcaría la mayor parte del siglo pasado, imperó
una tesitura negatoria de aquella fuerza jurídica. Al respecto, suele citarse
una sentencia dictada por el Tribunal Supremo en 1914, conforme a la cual
lo decidido en un expediente no obliga a la Administración a resolver las
reclamaciones posteriores promovidas en casos análogos siguiendo el
mismo criterio adoptado en la primera oportunidad 70 . Se observa, además,
que hasta 1979, por lo menos, se seguía afirmando que el precedente no
era fuente de derecho por sí solo.
Como fuese, este criterio que podría denominarse negatorio comenzó
a exp erimentar atenuaciones con la exp ansión y afianzamiento del
principio de igualdad ante la ley, situación que pasó a reflejarse en la
jurisprudencia contencioso-administrativa, al anularse actos que se
apartaban inf undadamente del precedente71 . Paralelamente, en este
avance también aparece la invocación de la doctrina de los propios actos,
cuya aplicación a la Administración Pública fue siendo, gradualmente, más
aceptada (aunque ello no debería hacernos perder de vista la puntualización
efectuada en nuestro medio por Mairal y Barra sobre las diferenciaciones
que cabe trazar entre la doctrina de los actos propios y la del precedente
administrativo, explicada supra , en el párr. 2º de la nota al pie nro. 7). En
definitiva, sin negarse el resabio histórico que dejó la primera etapa
mencionada, que instaló la idea del carácter excepcional con que debía ser
seguido el precedente, lo cierto es que los fallos más recientes han sido
juzgados de modo laudatorio por la doctrina72 .
Por lo general, se considera que la práctica administrativa reiterada al
aplicar una norma no tiene el valor normativo de la costumbre, pues en
general sólo se admite la fuerza de la costumbre extra legem , negándosela
a la costumbre secundum legem . Sin perjuicio de esto, el precedente
repetido, aun que carezca de "valor normativo estricto", sí gozaría de un
"cierto valor vinculante" según García de Enterría y Fernández73 , al menos
para la propia Administración que lo sigue. Por ser esto así, un apartamiento
del precedente sería signo de situaciones no valiosas: discriminación, falta
de buena fe, o arbitrariedad. Pero en definitiva, para estos autores, el
reproche encontraría fundamento ya no tanto por la doctrina del precedente,
sino en virtud de dos principios que en el sistema constitucional español
gozan de rango constitucional: la igualdad ante la ley (art. 14, CN española)
y la buena fe (como interdicción de la arbitrariedad, según el art. 9.3, CN
española74 ).
Como puede verse, entonces, la doctrina del precedente ha sido exi gua
o ins uficiente para dar respuesta plena a toda la problemática suscitada por
las contradicciones o inc oherencias de la Administración, necesidad que ha
venido a ser cubierta con aux ilio de los principios generales del derecho
mencionado.
3. La cuestión en el derecho estadounidense
Para la doctrina norteamericana75 , el fundamento del respeto al
precedente y la exigencia de que la Administración proceda
coherentemente, surge de hacer extensivo a ésta doctrinas originariamente
aplicables al obrar judicial76 y también de principios propios del common
law . En cuanto al fundamento filosófico de la doctrina que propugna la
coherencia administrativa, se invocan los principios de la justicia distributiva,
en tanto propende a dar igual trato a casos similares77 . Por lo demás, la
importancia dada a este principio se patentiza si se considera que su
aplicación no sólo abarca la emisión de actos administrativos, sino también
el dictado de reglamentos78 .
Uno de los principales leading cases en materia de "inc oherencia
administrativa" que citan aut ores como Aman y Mayton es "Arizona Grocery
v. Atchison, Topeka && Santa Fe Railway" 79 , en el que se siguió una
solución relativamente análoga a lo que en nuestro derecho conocemos
como la "inderogabilidad singular de los reglamentos". En el caso
mencionado, la Comisión Interestatal del Comercio había establecido una
resolución general sobre la razonabilidad de las tarifas aplicables al
transporte ferroviario de mercaderías. Sin embargo, el organismo
estableció, en un caso concreto, que determinada tarifa era irrazonable, no
obstante que se ajustaba a la reglamentación vigente. Las empresas
ferroviarias impugnaron con éxito aquella decisión. En su fallo, la Corte
Suprema de Justicia estadounidense puso énfasis en que el transportista
necesitaba poder confiar en los criterios trazados por la autoridad
regulatoria, la cual no pudo ignorar las reglamentaciones que previamente
había emitido.
De este modo, que una aut oridad administrativa deba atenerse a sus
decisiones anteriores no implica que no pueda alterar su posición, pero si lo
hace, debe hacerlo mediante las pautas correspondientes (v.gr., la
derogación o modificación del reglamento respectivo, mediante el
procedimiento correspondiente). Asimismo, tales pautas sólo serán
aplicables hacia el futuro, para que sean conocidas previamente por los
sujetos destinatarios, quienes entonces tendrán la posibilidad de ajustar sus
conductas.
Si bien la coherencia exi gida en "Arizona Grocery" fue postulada con
relación al respeto por normas reglamentarias dictadas por los entes
reguladores, y no se aplicaría directamente en lo concerniente al dictado de
actos que serían el equivalente a actos administrativos de alcance
particular, lo cierto es que estos últimos también pueden ser anulados por
"arbitrarios y caprichosos" si el organismo administrativo no ha ofrecido una
"exp licación razonada" del desvío, de la que surja, nítidamente, que las
pautas anteriores han sido deliberadamente cambiadas, y no simplemente
ignoradas. En este sentido, un comportamiento zigzagueante de
las aut oridades puede vulnerar las exp ectativas de predictibilidad del obrar
público, o de tratamiento igualitario, que han sido reconocidas como válidas
y defendibles por la jurisprudencia norteamericana.
Para evitar estas situaciones ind eseables, se viene empleando una
batería de soluciones argumentales, como ser la razonabilidad, la no
retroactividad y la doctrina de los procedimientos comparativos sentada en
el caso "Ashbaker"80 . Veamos.
Con respecto a la igualdad de trato, suele inv ocarse un fallo de la corte
de apelaciones del cuarto circuito judicial federal, "Contractors Transport
Corp. v. United States"81 , de 1976, en el que la Comisión de Comercio
Interestatal había negado a una empresa de transporte por camiones la
solicitud para transportar acero y hierro por cierta zona, pero a otra
compañía sí le había hecho lugar a similar petición. En estas circunstancias,
la negativa dada a la primera empresa fue declarada nula, pues la autoridad
administrativa no había dado razón alguna para explicar el diverso
tratamiento.
Por cierto, es int eresante observar el modo claro, directo y elocuente con
que cierta jurisprudencia ha aplicado la doctrina de
la agencyinconsistency: al respecto, cabe citar el caso "Doubleday
Broadcasting Co. v. FCC", de 198182 , en el que se estableció que la
autoridad administrativa "no puede decidir hoy determinado caso de una
forma, y mañana decidir otro caso sustancialmente similar de otra manera
distinta, sin dar una explicación razonable".
En lo relativo al segundo argumento la irretroactividad, exi sten diversos
fallos que han tutelado la previsibilidad de la acción administrativa como
modo de resguardar la seguridad jurídica83 , lo que ratifica la idea de
conexión entre coherencia y seguridad.
A su vez, en lo que atañe al tercer punto los procedimientos comparativos,
se trata en realidad de la posibilidad de otorgar aud iencias a todos los
administrados int eresados en una decisión, antes de que ésta sea
adoptada. Esta doctrina, que es una aplicación particular del principio
genérico de igualdad de trato y del debido proceso, se adoptó en el caso
"Ashbaker Radio Corp. v. Federal Communications Commissión" resuelto
en 1945 por la Corte Suprema de los Estados Unidos 84 . En este caso, dos
emisoras radiales habían presentado sendas solicitudes para el
otorgamiento de licencias en determinada frecuencia y para cierta área.
Como nota decisiva, cabe apuntar que las particularidades del mercado de
la radiofonía hacen que la autoridad reguladora deba distribuir un recurso
escaso (las frecuencias del espectro radioeléctrico), pues sólo una empresa
podía operar determinada frecuencia en cierta zona.
En el curso de acción que fue inv alidado en "Ashbaker", la Comisión
Federal de Comunicaciones había decidido admitir la solicitud de licencia
presentada por una emisora, y simultáneamente había fijado la fecha para
una aud iencia en la cual se iba a oír a la otra solicitante 85 . Obviamente,
aquella audiencia, una vez que ya se había otorgado un permiso de
naturaleza excluyente hacia otros peticionarios, carecía de todo sentido 86 .
Fue entonces que se reconoció el derecho a una audiencia comparativa, a
fin de que no se adoptara una decisión sobre la licencia hasta que no se
sopesaran las dos peticiones formuladas, brindándose a todos los
interesados el derecho al debido proceso en sede administrativa.

V. UNA NUEVA PERSPECTIVA DE LOS VICIOS INVALIDANTES DEL ACTO

Por cierto, la doctrina admite que es posible decretar la nulidad de un acto
cuando éste se aparte de precedentes administrativos inm otivadamente, lo
cual bien podría ext enderse al supuesto de que en el acto se
adviertan inc oherencias graves. Al respecto, Gordillo destaca que
la inv alidez por apartamiento del precedente es una temática que se
encuentra en evolución en nuestro derecho, constituyendo una hipótesis
que quedaría alcanzada por el art. 1 4, inc. b ), dec.-ley 1 9.549/1972, bajo
el rótulo común de "violación de la ley aplicable"87 .
Ahora bien, cabe hacer notar que en ejercicio de la función administrativa,
las administraciones públicas emiten numerosísimos actos. El enfoque
tradicional para valorar la legitimidad y méritos de aquellos actos consistía
en centrar la observación sobre cada uno de
ellos individualmente considerado; y es sobre esta perspectiva que se
estructura tradicionalmente la teoría del acto administrativo, en cuanto
estudia los elementos y los vicios que pueden afectarlo.
Sin embargo, con una perspectiva diferente, cabría replantearse el criterio
descripto para adaptarlo a fin de que responda a las exi gencias que más
modernamente se predican sobre el obrar administrativo. En efecto, en los
últimos tiempos se percibe un aug e de la confianza legítima, la seguridad
jurídica, la buena fe y otros principios emparentados, que también
son exp resión del principio de razonabilidad. Estas exi gencias hacen
necesario enfocar el análisis con una visión panorámica, que pase a
contemplar ahora una serie o conjunto de actos (y a veces, también
omisiones) en vez de uno solo y aisladamente entre los cuales pueda
sostenerse que exi ste coherencia o que, por el contrario, se observan
criterios sinuosos, caprichosamente cambiantes. Cabe notar, en este
sentido, que el objeto y tal vez otros elementos del acto a primera vista
pueden parecer lícitos y lucir libres de vicios, dado que la detección de éstos
se dificulta si el acto administrativo es exa minado aisladamente, pasando a
revelarse recién después de comparar aquel acto con otros similares,
dictados ante supuestos o contextos sustancialmente análogos.
Por otra parte, conviene también detenernos en la importancia de otros
elementos del acto. Al respecto, el elemento causa y su ext eriorización la
motivación, adquieren en virtud de lo exp uesto hasta ahora una nueva
dimensión, al erigirse en el factor decisivo cuya aus encia o ins uficiencia, al
momento de avalar un cambio de criterio de la Administración, inc idirán en
la validez del acto respectivo. Por cierto, el análisis deberá ser hecho con
prudencia y caso por caso, dado que no todo cambio implica, per se , una
situación disvaliosa. Por ejemplo, si una modificación de criterio responde al
cumplimiento de metas progresivas, como las contenidas en varios tratados
de derechos humanos88 , habrá mayores motivos para justificar el
apartamiento de pautas de conducta establecidas con anterioridad89 .
Capítulo aparte merecerían algunas dificultades prácticas, como la relativa
al criterio a aplicar por el funcionario que siga la pauta establecida en un
acto cuya validez está siendo cuestionada en sede judicial 90 . Si
posteriormente se decretara la nulidad de ese primer acto que inició la
"cadena" o "familia", este defecto entonces se proyectaría sobre los actos
consiguientes. En definitiva, como puede apreciarse, no se trata de un tema
exento de algunas dificultades.

VI. EPÍLOGO
Como se establece por la jurisprudencia comentada supra , en la secc. II,
el obrar administrativo debe ser coherente, pues eso revela su razonabilidad
y lo torna previsible; además, no puede ser sinuoso ni caprichoso, pues ahí
donde se perciban marchas y contramarchas sin una adecuada justificación,
habrá una fuerte presunción de irrazonabilidad y por ende, de afectación de
garantías constitucionales como, entre otras, la de igualdad. Esto obliga a
prestar especial atención al principio de coherencia del obrar administrativo,
cuya principal consecuencia, como se ha visto, consiste en la nulidad del
acto que refleje inc oherencia. Un primer factor que acotaría el ámbito de
este deber ser, concierne a la índole del acto: así, la exi gencia de no
contradicción parecería más defendible en los actos de la rutina burocrática
cotidiana, que en los de alta política. También, con el objeto de dar otra
contención al principio postulado, se ha señalado que el resultado de la
nulidad no es ine xorable, pues hay supuestos en los que la aut oridad
pública obró en ejercicio de sus derechos o prerrogativas, en los que no se
justifica privar de validez al acto aparentemente inc onsecuente con otros.
Tal vez tiempo atrás, casos similares a los comentados hubieran sido
tratados en el marco del respeto por el precedente administrativo. Pero, en
cierta manera, esta doctrina no logró trazar un cauce demasiado fecundo en
nuestro sistema, además de que ha revelado cierta ins uficiencia para el
análisis emprendido: en efecto, ya se ha ind icado que hay supuestos que
reflejan una ina ceptable inc oherencia administrativa, que sin embargo no
pueden ser abordados desde la doctrina del precedente91 .
En aras de cortar el aparente nudo gordiano que esta situación conlleva, y
para evitar todo "lastre argumental", la técnica recomendable podría
consistir en int entar el empleo de principios fuertes, con vigor y actualidad
crecientes, que generen consenso y adh esión, y que si bien pueden ofrecer
contornos difusos, suscitan poca controversia92 .
Como se ha visto, el corazón argumentativo de los temas abordados
reside en la necesidad de buscar coherencia y racionalidad en los
comportamientos administrativos de la cual hasta se podría derivar una
clasificación de los funcionarios en varios modelos: 1) q uien no es
consciente de estar apartándose del criterio seguido en otros casos, y
asume una conducta negligente o despreocupada sobre su falta de
coherencia; 2) a quél a quien le consta tal apartamiento, y sigue obrando
irrazonablemente, aun que de forma deliberada; y 3) q uien es coherente la
mayoría de las ocasiones, pero si encuentra motivos (mayormente
espúreos) para ser inc oherente y apartarse de las pautas seguidas
tradicionalmente, disfraza la situación o calla sobre elementos
determinantes al motivar el acto administrativo. Como cuarto supuesto,
claro, están aquellos muchos funcionarios que nunca inc urren en
contradicción, que merecen un juicio laudatorio. La importancia actual de tal
necesidad se advierte si tenemos en cuenta que desaciertos recientes del
poder público nacional consistieron precisamente en sentar
93
pautas inc oherentes  . Así, si se observa con detenimiento, se advertirá
que varios fallos de los últimos tiempos que adquirieron gran repercusión
han descalificado yerros con aquel común denominador. Un ejemplo en este
sentido es el conocido fallo "San Luis"94 de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, que en cierto pasaje contiene un reproche a la defraudación de
aquella confianza, en tanto el Congreso dictó, en cierto momento, la Ley de
Intangibilidad de Depósitos Bancarios, y poco tiempo después la dejó sin
efecto. Todo esto sucedió en coincidencia con medidas administrativas que
restringieron la disponibilidad de los depósitos bancarios, con los resultados
ya conocidos. Con particular referencia a la "confianza" y cómo ésta fue
"defraudada", cabe tener presente el consid. 37 del voto mayoritario, por el
cual se expresó que la intangibilidad de los depósitos sancionada por la ley
25.466 "no constituye un concepto reiterativo o sobreabundante respecto de
la protección constitucional al derecho de propiedad... [pues]... la enérgica
redacción de dichas normas revela innegablemente la existencia de una
política económica dirigida a captar depósitos, suscitando para lograr ese
objetivo un intenso grado de confianza que, en forma casi inmediata, el
poder público defraudó con el dictado de las normas aquí cuestionadas".
Por otra parte, no puede soslayarse un fallo que alcanzó gran repercusión
pública como "Tobar"95 , por el cual se declaró la inconstitucionalidad de una
disminución salarial para el sector público (la última, pues en total habían
sido tres los decretos en diferentes momentos, que implementaban aquellos
recortes). En "Tobar" se reprochó el dictado de una norma de emergencia
que por no tener límite temporal podía regir sine die , y que además no
fijaba una pauta previsible sobre el verdadero quantum de la rebaja. Esta
falta de previsibilidad mereció la reprobación del máximo tribunal, y
constituyó una de las justificaciones del citado pronunciamiento.
Como reflexión final, queda pensar que en una realidad compleja y rica,
aún cuando las pautas de coherencia no lleguen al límite de generar la
nulidad de lo actuado, sí servirán por lo menos como un barómetro para ir
midiendo el efectivo afianzamiento del Estado de Derecho. Ciertamente,
sería aconsejable mirar de manera atenta la evolución de estas cuestiones,
en el convencimiento de que no se formula un desideratumexc esivo o
irrealizable cuando se plantea la necesidad de coherencia del proceder
administrativo. Es que, en definitiva, el derecho sólo se legitima si busca
evitar las inj usticias96 , y en esta búsqueda no hay por qué caer en el
conformismo con un cómodo statu quo , en tanto se quiera colaborar para
lograr una mejor Administración.

TENSIÓN Y BALANCE ENTRE DERECHOS Y

PRERROGATIVAS
Javier I. Lorenzutti

porJAVIER I. LORENZUTTI
RDA 2009-69-768

I. INTRODUCCIÓN
El derecho administrativo, como régimen exo rbitante, es actualmente
entendido como un sistema equilibrado entre derechos y prerrogativas,
acorde a la Constitución y permitiendo el efectivo goce de los derechos
fundamentales del hombre1 . Señala Barra que la idea rectora o directriz del
sistema es la distribución justa del bien común y que la exorbitancia no
significa otra cosa que su sometimiento a requisitos y exigencias que
permitan la realización y la distribución del bien común, siendo el
beneficiario del bien común la persona individual2 .
Entonces, el derecho administrativo presenta, por un lado, el alcance de
los privilegios o prerrogativas estatales y, por el otro, el contenido de los
derechos de losindividuos; y como colofón deambos el equilibrio entre el
poder estatal y los derechos de las personas3.
El balance señalado no se presenta mecánicamente, sino que se obtiene
como resultado de la combinación y ponderación por parte del operador
jurídico (principalmente el administrador) de ambos componentes, los que
primeramente deben ser identificados con precisión, y en cuyo acierto o de-
sacierto se define la tensión o el balance de derechos y prerrogativas 4.
Todos los problemas jurídico-administrativos consisten en buscar ese
equilibrio, asegurarlos cuando se ha encontrado y reconstruirlo cuando se
ha perdido5.
El fallo en comentario resulta, a mi juicio, un perfecto exp onente de esa
búsqueda del justo balance entre los derechos y las prerrogativas en juego,
proponiendo efectuar este análisis bajo tal esquema.

II. HECHOS
El actor Pizarro exp resa desarrollar la venta "ambulante"6 de diversos
artículos (medias, camisetas, gorros y guantes en época invernal, y en
verano de ojotas y otros similares), sobre la vereda impar de la Av.
Pueyrredón, entre las calles Valentín Gómez y Sarmiento.
Invocando el eventual entorpecimiento de su actividad a consecuencia de
diversos operativos en la zona efectuados por la Policía Federal, temiendo
que se le labraran actas y se le secuestrara mercadería, ini ció la acción de
amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA), a efectos
de obtener a su favor una orden de abstención de clausuras u otras
medidas que afectasen su labor comercial.
El amparo fue rechazado en primera ins tancia, en tanto la Cámara
decidió admitirlo, por lo que el GCBA int erpuso recurso
de inc onstitucionalidad ante el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad.

III. DERECHOS
Corresponde entonces identificar, como el contenido de uno de los
platillos de la balanza, cuáles son los derechos inv olucrados. Los derechos
que se encuentran en juego en este caso son claramente el "de trabajar y
ejercer ind ustria lícita", reconocidos para todos los habitantes por el art. 1 4
de la Constitución Nacional.
Como todo derecho reconocido por la Constitución Nacional, sabido es
que el derecho de trabajar y ejercer ind ustria lícita no resulta absoluto, sino
que su ejercicio se encuentra sujeto a la regulación que pueda ejercer la ley
en forma razonable7 .
En el caso, el actor adujo la ine xistencia de una reglamentación de la
venta ambulante de baratijas (sólo la habría cuando se tratara de alimentos,
que requiere de un permiso sanitario) y que tampoco constituye una
contravención8 ; por ello9 postuló la plenitud de los alcances de su derecho,
con lo que cualquier actuación estatal que tienda a entorpecerla o impedirla
deviene arbitraria.
 La protección del derecho se encuentra asegurada, entre otros medios,
por la garantía del amparo, el cual, como toda acción judicial, requiere de
la exi stencia de un caso concreto en el que pueda recaer una decisión de
tal naturaleza10 .

IV. PRERROGATIVAS
Referidas con el derecho implicado, se presentan a mi juicio dos
prerrogativas, int errelacionadas en el caso: una, vinculada con el concepto
clásico11 del poder de policía12 , es decir, la que incide sobre los límites del
contenido del derecho13 , y la restante, relativa al uso del espacio público.
Las prerrogativas señaladas se denotan en la contestación que el GCBA
efectuara de la demanda, al sostener que el derecho a trabajar se ejerce
conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, puntualizando que la
venta en vía pública se encuentra, en principio, prohibida y sólo puede
accederse a ella mediante la concesión de un permiso otorgado por la
Administración.
Distintas son las formas de reglamentar14 o de incidir sobre las
condiciones de ejercicio del derecho15 , pero la prerrogativa en el caso de
fundamental incidencia no resulta del ejercicio de la libertad de comercio y
los modos de ejercerlo, sino de la utilización para tal fin de las avenidas y
calles, es decir del espacio público16 .
Con relación al punto, no puede soslayarse la norma del Código de
Habilitaciones referida a la utilización del espacio público 17 , cuya
inobservancia puede dar lugar a diversas sanciones de diferentes clases,
pudiendo considerarse la de mayor gravedad a la contravencional18 .

V. TENSIÓN Y BALANCE
La precisa identificación de las prerrogativas, que representan el int erés
de la sociedad, resulta también decisiva a los efectos de efectuar su
balance con los derechos ind ividuales en juego, ya que además del de-
sequilibrio tensión que puede producirse al dar mayor preeminencia a unos
en desmedro del otros, también puede éste producirse por directa omisión
de algunos, sean los derechos o las prerrogativas, cuyo adecuado balance
debe lograrse.
En el caso en comentario, dos son las posturas que han int entado
conjugar los derechos y prerrogativas en búsqueda de una solución justa;
por una parte, la Cámara y la minoría del Superior Tribunal, con los votos de
Ruiz y Maier, y por la otra, la mayoría del Tribunal, conformada por los votos
conjuntos de Conde y Casás, y el ind ividual de Lozano. Veamos los puntos
salientes de cada enfoque.
1. La Cámara consideró que sólo se encuentra regulada la venta
ambulante en la vía pública para alimentos, resaltando además que el
Código Contravencional no considera contravención la venta ambulante de
artículos de mera subsistencia, aun que advirtiendo una
dificultad int erpretativa entre las disposiciones de los Códigos de
Habilitaciones y Contravencional, para concluir que al no exi stir una
regulación de origen legal para la venta de baratijas en la vía pública,
calificada, a su vez, de mera subsistencia, el derecho del actor no puede ser
restringido por un acto de alcance particular. Por lo tanto, ordenó al GCBA
que se abstuviera de afectar la actividad del accionante con sustento en
la ine xistencia de habilitación, hasta tanto dicha actividad
sea exp resamente regulada por la Legislatura de la Ciudad y se establezca,
por vía legal, el procedimiento que éste deberá seguir para obtener el
correspondiente permiso.
En su voto, Ruiz señala que resulta clara la ine xistencia de una
prohibición genérica respecto de la venta ambulante que pueda sustentarse
en el Código de Habilitaciones, como que no se ha establecido aún un
régimen para los permisos para venta ambulante de artículos de mera
subsistencia, por lo que, consecuentemente, el poder de policía que el
GCBA pretende ejercer no encuentra sustento normativo. Finaliza
remarcando que en el marco constitucional la libertad es el principio y su
restricción por vía de la regulación sólo es posible cuando la ley formal lo
dispone y con los límites de la no alteración de su sustancia y de la
razonabilidad, en el sentido de que el medio debe guardar proporción y
aptitud suficientes con el fin.
Maier adh iere al voto precedente, descartando procesalmente el recurso
en tanto la sentencia exh ibe fundamento que no resulta ni irracional ni
arbitrario, postulando que si los derechos constitucionales son reconocidos
para los ciudadanos frente al Estado, no pueden fundar un recurso de la
Administración.
2. La mayoría del Superior Tribunal comienza con el voto conjunto de
Conde y Casás, cuestionando la sentencia de Cámara por razones
procesales19 como sustanciales. Entre estas últimas, la fundamental resulta
de haberse prescindido de la norma aplicable del Código respectivo 20 , cuyo
sentido es prohibir con carácter general la venta ambulante en vía pública,
salvo autorización administrativa, señalando, además, que su exclusión
como contravención no determina que la actividad no se encuentre
igualmente vedada por la ley.
Puntualizan, además, que las limitaciones a la libertad aseguran su
efectivo goce por todos los ciudadanos, lo que constituye el fundamento
basal del poder de policía inh erente a la soberanía de todo Estado.
Por último, advierten que la prohibición legal general recae sobre la
actividad en tanto ejercida sobre un bien del dominio público las calles, cuyo
uso y goce corresponde a toda la comunidad21 ; sólo mediante la técnica
concesional22 del otorgamiento de un permiso de naturaleza precaria por
parte de la Administración, mediante un acto administrativo, puede
adquirirse el uso especial de los bienes integrantes del dominio público, lo
que no ocurrió en el caso del actor, quien ni siquiera lo solicitó.
Finalmente, en su voto Lozano, adh iriendo a la postura mayoritaria,
agregó que aun que no constituya una contravención, la conducta podría
resultar antijurídica por constituir una falta y que la aus encia de sanción
penal o retributiva no supone admitir la conducta en un espacio público,
sujeto a un uso regulado de modo de que todos podamos gozar de él por
igual; cuestionado en último lugar que exi sta un caso o controversia23 .

VI. CONCLUSIÓN
Partiendo saludablemente desde la libertad, la Cámara y la minoría del
Superior tribunal no encuentran que el ordenamiento jurídico int erfiera con
el ejercicio de los derechos alegados, tal como fueron planteados. Sin
embargo, no advierten como principio que la aus encia de sanción
contravencional no es el único modo de inh ibir una conducta, confiriendo en
definitiva al actor una franquicia de uso especial sobre los bienes
comunitarios sin int ervención de la administración gestora de tales bienes.
La mayoría del tribunal advierte e identifica todos los derechos y
prerrogativas en juego, int entando arribar a una solución justa 24 por medio
del balance de todos los intereses, tanto los individuales como los de los
restantes habitantes, tutelados mediante las prerrogativas estatales.
Comparto que es necesario reconstruir el derecho administrativo desde la
perspectiva de la libertad, pues todavía quedan en algunas de
sus ins tituciones resabios aut oritarios25 , mas ello no se logra mediante la
exclusión de limitaciones a los derechos de algunos o mediante la negación
de las necesidades de todos, ni, por el contrario, el camino de la
convivencia se transita por la exacerbación o la subordinación ilimitada de
los individuos a presuntas necesidades colectivas, poniendo en definitiva en
tensión a la persona y a la sociedad.
Estimo que el tránsito al pleno y armónico desarrollo del hombre como ser
social no se alcanza sino mediante la constante aspiración a lograr siempre
el balance entre derechos y prerrogativas, entre el reconocimiento pleno de
los derechos esenciales del hombre y las necesidades de la convivencia de
todos y cada uno en sociedad.
No renuncio al afán de que tal balance es posible.
 UNA INTERPRETACIÓN PRETORIANA DEL
TRIBUNAL FISCAL DE LA NACIÓN
Roberto E. Luqui

porROBERTO E. LUQUI
JA 1967-III-43

1. El caso resuelto por el Tribunal Fiscal de la Nación, que motiva este

comentario, reviste particular importancia, como que en él se plantea la
cuestión de saber si dicho tribunal puede entender en materias que la ley de
su creación no las determina exp resamente dentro de su competencia.
Los antecedentes del asunto son los siguientes: un contribuyente se dirige
en consulta a la Dirección General Impositiva sobre un caso real y concreto
relacionado con la aplicación del impuesto de sellos. Dicha repartición, al
evacuar la consulta, no se pronuncia en forma concreta, como que deja sin
definir la posición fiscal, concretándose a diferir a la responsabilidad del
consultante la aplicación de las normas legales queindica, quedando, pues,
a cargo de éste la forma de establecer las bases imponibles, bajo
apercibimiento de multa, con violación de lo establecido en el art. 21 de la
ley respectiva, eintimándose así el pago del impuesto con el apercibimiento
correspondiente a una determinación impositiva concreta (consid. 4º del
fallo de la mayoría).
2. El contribuyente, notificado de aquella resolución, se dirige al Tribunal
en recurso de apelación, al parecer sin haber int erpuesto el recurso de
"reconsideración" establecido en el art. 1 17, ley de sellos (t. o . 1960). El
fallo del Tribunal, de acuerdo al voto de la mayoría, resuelve declarar la
"nulidad" de la resolución recurrida; la minoría sostuvo, por su parte, la
"improcedencia" del recurso, mandando que las actuaciones vuelvan a la
repartición de su origen a efecto de que ésta disponga el trámite pertinente.
Tanto la mayoría como la minoría están contestes en: a) q ue se trata de
una consulta sobre un caso real y concreto; b) q ue la Dirección no evacuó
la consulta en forma concreta, es decir, de acuerdo con lo establecido en la
ley y la reglamentación, y e) q ue la Dirección no efectuó ninguna
"determinación impositiva".
3. La tesis de la mayoría se encuentra fundamentada, principalmente, en
los argumentos exp resados en los consids. 5º y 6º, que textualmente dicen:
"5º La falta de cumplimiento de las normas que rigen la resolución de las
consultas (art. 5 7 de la reglamentación de la ley de sellos) no ha permitido
en el caso determinar la pretensión fiscal en forma que haga procedente el
ejercicio del recurso de apelación ante el Tribunal (art. 1 33, ley 1 1.683).
"6º No obstante ello, la int imación del ing reso del impuesto que contiene
dicha resolución, con los apercibimientos pertinentes a una determinación
impositiva concreta, ponen en juego la competencia de este Tribunal que
puede pronunciarse sobre la validez de la misma".
La tesis de la minoría se sustenta en el argumento contenido en el consid.
4º, "in fine", que dice: "Careciendo de tales elementos la resolución
cuestionada en esas condiciones, no constituye una determinación tributaria
susceptible de apelación ante este organismo jurisdiccional...".
4. A estar a la ley que creó el Tribunal Fiscal de la Nación (ley 1 5.265),
cuyo texto quedó inc orporado a la ley 1 1.683, Tít. I I, dicho Tribunal es
competente para entender en: a) l os recursos de apelación contra
resoluciones de la Dirección General Impositiva fue determinen impuesto y
sus accesorios y b) l os recursos de repetición de pago voluntario o
compulsivo de impuestos y sus accesorios (arts. 1 33 y 150,
respectivamente, ley cit., t.o. 1960). Quiere esto decir, de acuerdo al
principio esencial que gobierna los actos administrativos, que esa
competencia no puede ser ampliada ni reducida por el Tribunal, se entiende
hasta tanto la ley así lo determine. Se exp lica que así sea, pues la
"competencia" es siempre de orden público, de ahí que solo son válidos los
actos dictados por los órganos administrativos dentro de
su competencia. La competencia es, en el derecho administrativo,
semejante a la capacidad en el derecho común; por eso, si nulo es el acto
producido por un inc apaz, igualmente nulo es el acto dictado por un
órgano inc ompetente, de inc ompetencia radical, como en este caso (véase
Bielsa, "Derecho administrativo", 5ª ed., Bs. As., 1956, t. 2 , p. 1 18). No
obstante, la mayoría del Tribunal, considera que la "int imación de pago del
impuesto con los apercibimientos" hace abrir su competencia; en una
palabra, la "irregularidad" del acto dictado por la Dirección constituiría el
factor determinante para que el Tribunal abra su jurisdicción y proceda a
entender en el recurso. Tal es el problema jurídico que plantea el fallo de la
mayoría y sobre el cual nos ext enderemos más adelante (párrafos 6 y 7).
5. La cuestión llevada a la decisión del Tribunal, como lo reconoce la
mayoría y la minoría, no encuadra en ninguno de los dos casos previstos en
la ley, toda vez que no exi stió "determinación impositiva", lo que por sí solo
habría obligado a declarar la inc ompetencia del Tribunal, sin entrar a
entender en el recurso, sea para anular la decisión o para confirmarla.
Es esto así debido a que el Tribunal Fiscal no es órgano jerárquico
superior de la Dirección General Impositiva y, por lo mismo, no tiene la
competencia plena para entender en todos los actos dictados por aquella,
se entiende, salvo aquellos que la ley exp resamente hubiera establecido de
competencia exc lusiva y definitiva del órgano inf erior. El Tribunal Fiscal es
sólo un tribunal de alzada, pero sin más competencia que aquella fijada por
la ley, es decir, los dos casos referidos en el párr. 4 . De ahí que la
jurisdicción de dicho Tribunal sea exc epcional y solamente para aquellos
dos casos. De ser órgano jerárquico superior habría podido abrir su
jurisdicción para los casos que, aun cuando no previstos exp resamente en
la ley, no fueran exp resamente de la competencia exc lusiva y definitiva de
la Dirección.
6. Pero, se dirá, frente a un acto irregular de la Dirección General
Impositiva, y no pudiendo el Tribunal Fiscal, en puros principios jurídicos
abrir su jurisdicción ¿quedaría el contribuyente sin ningún remedio legal
para atacar ese acto?
Consideramos que el contribuyente tiene dos remedios legales, a
saber: a) e l recurso de apelación para ante el Secretario de Hacienda que
es, de acuerdo con el art. 3 , ley 1 1.683, quien ejerce superintendencia
sobre la referida repartición, y b) c aso de que pueda discutirse lo de
"superintendencia", tendría a su favor el recurso jerárquico establecido en el
decreto 750/44. Decimos, caso de que pueda discutirse lo de
"superintendencia", toda vez que la ley citada establece que la Dir. Gral.
Impositiva "actuará como entidad descentralizada en el orden
administrativo", lo cual parecería que se trata de una entidad "aut árquica" lo
que no puede admitirse toda vez que esa repartición no cumple un "servicio
público" sino una "función pública", como que es la que corresponde al
Poder Ejecutivo de acuerdo al art. 8 6, inc. 1 3, Const. N ac. (recaudación
de las rentas de la Nación) y esa función, que aquella repartición ejerce lo
hace por ser un órgano centralizado de la Administración General que tiene,
como ce sabe, como jefe superior al Poder Ejecutivo (art. 8 6, inc. 1 , Const.
N ac.). De más estaría decir que "superintendencia" no es lo mismo que
órgano jerárquico superior, desde el punto de vista administrativo.
7 Es al Secretario de Hacienda, o al Poder Ejecutivo, según sea uno u
otro de los recursos señalados en el párrafo anterior, a quienes
correspondería revocar "el acto irregular dictado por la Dirección, acto que
bien podría encuadrarse en los que se conocen con el nombre de actos
nulos por exceso de poder (véase Bielsa, op. cit., t. 5 , p. 4 90).
Precisamente, por medio del recurso jerárquico es como el Poder Ejecutivo
puede tener un medio de controlar la forma como los órganos int eriores
cumplen con las leyes, constituyendo así un medio de sustancia
jurisdiccional en defensa de los derechos subjetivos e int ereses legítimos
de los administrados y contribuyentes (véase Bielsa, "El recurso jerárquico",
Bs. As., 1964, p. 2 6). En el caso que motiva este comentario, uno u otro de
esos recursos debió int erponer el contribuyente, toda vez que es evidente
que el Tribunal Fiscal no es competente para entender en el de apelación
que se llevó ante él, como lo deja reconocido el voto de la mayoría y de la
minoría.
8. Pero, y de ahí lo de "pretoriano" con que hemos calificado el fallo del
Tribunal Fiscal, éste ha previsto las consecuencias que podrían derivarse
para el contribuyente de no "anular" el acto irregular dictado por la Dir. Gral.
Impositiva. En efecto, el recurso de apelación para ante el secretario de
Hacienda, podría también haber sido por éste desestimado, toda vez que
habría hecho jugar lo de la "superintendencia", y al no constituir "órgano
jerárquico superior" porque la Dirección es una "entidad descentralizada",
declararse inc ompetente. Por otra parte, de haber int erpuesto recurso
jerárquico, éste no es suspensivo de la resolución, razón por la cual el
contribuyente podría haber sido compelido a cumplirla (Bielsa, op. cit., t.
3 , ps. 1 62 y ss.). Frente a esta situación, el Tribunal Fiscal; con un criterio
puramente pretoriano, ha hecho valer más la equidad que el derecho
escrito. El fallo de la mayoría es así un fallo justo, pero de una justicia que
no surge de las normas de la ley, sino de los principios de la equidad.

SOBRE LA INFLUENCIA DEL DERECHO

CONTINENTAL EUROPEO EN LOS DERECHOS
LATINOAMERICANOS
Marcel Pochard

porMARCEL POCHARD1
RDA 2007-62-997

I. LA REALIDAD DE LOS DESAFÍOS QUE INFLUYEN EN EL DERECHO

CONTINENTAL, Y MÁS ESPECÍFICAMENTE EN EL DERECHO FRANCÉS
1. El derecho continental, que se denomina también, con toda razón,
romano-germánico -dado que está ins pirado en el derecho romano-,
presenta unas características acentuadas, que provienen de una cierta
concepción del derecho, y de una cierta concepción del papel del Estado.
Esas concepciones son las de los países de Europa continental. En primer
lugar las de Francia y de Alemania, pero también las de España e Italia, así
como las de numerosos países fuera de Europa, como las de América
latina. Esta concepción del derecho, es la de un derecho escrito,
organizado, ordenado, coherente, que únicamente puede ser creado por un
acto del soberano, hecho que le da mayor fuerza, como ocurre con el
Código Civil. Este derecho se distingue del sistema del common law, cuyo
proceso de elaboración es por antonomasia procesal y jurisprudencial, y es
en resumen un derecho proveniente de practicantes. El hecho de
que exi sta en derecho romano germánico un derecho escrito proveniente
del soberano no impide por supuesto la creación de un derecho
jurisprudencial por parte del juez, pero esto acontece bajo la preeminencia
del derecho escrito; así ocurre, por ejemplo, en el derecho de la
responsabilidad en derecho público. Acerca de la concepción del derecho,
además de la anterior diferencia entre el derecho romano germánico y el
common law, se encuentra también otra respecto de la concepción que se
tiene del proceso; en el sistema de common law el procedimiento está
manejado por las partes, en igualdad de condiciones, con una int ervención
menor del Estado, mientras que en el derecho romano germánico
está inf luido por el Estado, desde su ini cio hasta su final; este papel del
Estado permite garantizar que las partes sean tratadas en plano de igualdad
en el litigio, lo cual inf luye particularmente respecto de las partes más
débiles. En el derecho romano germánico la concepción del Estado es la de
un Estado que tiene a su cargo el int erés general y que, por lo tanto, está
dotado de prerrogativas de poder público, la cuales le permiten hacer
prevalecer dicho int erés general y asegurar eficazmente su promoción.
Este último enfoque jurídico tiene como corolario la distinción bastante
importante entre el derecho privado y el derecho público, así como
la exi stencia de una jurisdicción específica que tiene a su cargo el respeto
del derecho público y el control de la Administración: la jurisdicción
administrativa.
2. El modelo continental o romano germánico se encuentra sometido a
unos retos trascendentes. Si hablar de "batalla jurídica" entre los Estados de
common law y los Estados de derecho romano germánico sería
algo exa gerado, cabe reconocer que exi ste una competencia jurídica y que
cada campo está en busca de promocionar su propio sistema jurídico, lo
cual es una manera de confirmar su inf luencia, su competitividad
económica y sus empresas. El derecho se ha vuelto un elemento
fundamental para los int ereses económicos, tanto por sus efectos directos
como por los ind irectos. Esta competencia es sobre todo palpable en el
derecho int ernacional privado y en el derecho económico. Y con razón, los
Estados y las empresas que dominan las normas y los procedimientos que
se aplican en determinada materia, disponen de una ventaja
competitiva inn egable. Tras los Estados, los exp ertos o los abogados que
promueven una norma y un sistema jurídico provienen de empresas con las
cuales se tienen vínculos estrechos. Es por esto que es en el derecho
mercantil en donde la competencia es más exa cerbada, en particular dentro
de los ámbitos int ernacionales de vocación técnica o económica, ya que el
derecho en ellos elaborado adquiere una inf luencia creciente sobre el
derecho int erno. Se observa en Europa el peso de la inf luencia
anglosajona en el FMI, en el Banco Mundial, en la OMC, ya que por razones
conceptuales e históricas los países anglosajones han estado en el origen
del librecambio y luego del GATT. Pero hay evoluciones perceptibles: la
carta de la OMC hace referencia a principios ins pirados en el derecho
romano germánico; se observan cada vez más casos de "mestizaje" del
derecho; Europa construye una especie de "orden público europeo" dotado
de una cierta aut onomía. Sin embargo, la presión sigue siendo importante y
la totalidad de los actores del sistema jurídico anglosajón se relevan unos a
otros para promover, o imponer, su sistema, ya sea por int ermedio de las
profesiones jurídicas (así ocurre con la American Bar Association, que
dispone de unos medios financieros inc reíbles), ya sea por el de las
empresas o por el de los poderes públicos. Con frecuencia, todos los
medios son buenos. Y si se quiere provocar y agitar ante una asamblea de
empresarios y de juristas de empresas francesas, basta evocar dos temas:
las normas contables, que los anglosajones acabaron por imponer al resto
del mundo de una manera que no tiene nada de transparente o lógico, y
el inf orme anual Doing Business, del Banco Mundial. Permítanme ins istir
en ese inf orme Doing Business, que el Banco Mundial edita para evaluar
los diferentes sistemas de derecho. Su objetivo es potencialmente útil. Pero
para eso debe ser irreprochable. Ahora bien, desde el principio, en el 2004,
esos inf ormes critican de manera sistemática e ind ebida los sistemas
jurídicos llamados "de derecho civil" de los países de derecho escrito,
basándose en datos que dejan más que perplejos. Sólo les voy a dar un
ejemplo: el de la clasificación en materia de derecho aduanero. El inf orme
del año 2006 clasificaba los 15 países de la Unión Europea del puesto
segundo al puesto 110, siendo que en este sector la int egración europea ha
sido una de las más avanzadas. Los reglamentos y las directivas europeas
han unificado ampliamente el derecho aduanero, el cual se ha vuelto
derecho comunitario. Desde luego, cada Estado ha conservado sus
especificidades, pero éstas no pueden justificar una diferencia tan
importante en la clasificación. Un mismo derecho no puede aut orizar una
dispersión tan enorme de las clasificaciones de los Estados que lo ponen en
ejecución. Respecto del derecho público, los ataques realizados por parte
del derecho anglosajón son menos frontales. Pese a ello, la diferencia de
enfoque sigue siendo importante: los anglosajones no creen mucho en la
noción de "cosa pública" (res publica) o en la de int erés público y el
principio que justifica el derecho ing lés no consiste en proporcionar la
felicidad a los gobernados desarrollando el int erés general, sino en de dar a
cada quien los medios para llevar a cabo su propia felicidad, sin que para
ello sea necesario el derecho público. El ejemplo típico del
enfoque exc lusivamente privatista del common law se ilustra perfectamente
en un caso bastante espectacular (relatado por Elisabeth Zoller en
su exc elente Précis Dalloz, "Introducción al derecho público"), en el que
Edgard Pickles se opuso al municipio de Bradfort en la Inglaterra de la reina
Victoria. En este caso, el propietario de un fundo rico en capa freática había
cavado un pozo y desviado las aguas de su destino natural que era el de
llegar al fundo vecino perteneciente a un municipio, lo que impedía que una
colectividad entera tuviera acceso a recursos naturales de primera
necesidad. Dicho desvío lo realizó el propietario particular con la int ención
probable de obligar al municipio a comprarle su terreno. La Cámara de los
Lores juzgó que el common law le daba el derecho de obrar inv ocando el
motivo que fuese, así fuere egoísta, banal y condenable desde un punto de
vista moral, con tal de que su acto no constituyera un perjuicio originado en
una falta jurídica. Con base en lo anterior se juzgó que la queja de la
colectividad no tenía fundamentos. Esta protección de
los int ereses ind ividuales sin preocuparse por el int erés público llevó al
gran comparatista Gutteridge a escribir, en el año 1933: "Nuestro derecho
ha consagrado sin el menor estado de ánimo una teoría de la protección de
los derechos ind ividuales que no es otra cosa que la consagración de un
egoísmo sin límite". En el mismo período, el control efectuado por el juez
sobre las decisiones de las aut oridades públicas se limitó durante mucho
tiempo exc lusivamente al carácter razonable de la medida acatada (ver en
este sentido la sentencia de principio "Wenesbury" del año 1948), lo que es
muy diferente del control mucho más refinado y efectivo efectuado por el
juez administrativo francés. Desde luego, cabe constatar que los
anglosajones, en particular los ing leses, se han dotado paulatinamente a
partir de los años setenta, y sobre todo a partir de los años noventa, de un
verdadero derecho público administrativo. En los años setenta, el
Parlamento se preocupó por mejorar las condiciones para el ejercicio de los
recursos de los administrados contra el poder de la administración, ya que
éstos eran ins uficientes. Se aut orizó al juez a fallar a favor de los
demandantes la anulación, la inj onction u obligación de hacer o no hacer,
la ind emnización de daños. Y la Cámara de los Lores creó un verdadero
contencioso del derecho público centrado en el recurso por exc eso de
poder o recurso de simple nulidad de actos administrativos. En los años
noventa, la novedad fue la adopción del Human Rights Act ( en el año
1998), con el que se int rodujo la Convención Europea de Salvaguardia de
los Derechos Humanos en el Derecho Inglés y se hizo que fuera aplicable
para todas las aut oridades públicas. De esta manera y bajo la presión de
un enfoque conceptual sustentado sobre los principios del derecho
continental, los jueces ing leses tienen en cuenta, cada vez más, la forma
en que el int erés público se exp resa en los casos que se les plantean. De
ello no resulta, ni mucho menos, que el modelo de derecho público y de
jurisdicción administrativa romano germánico sea reconocido. Este modelo
se enjuicia y cuestiona, tanto en lo que respecta a las reglas que pone en
ejecución (es lo que exp lica las reservas británicas acerca de la votación de
una Constitución europea que comporte un enunciado de los derechos
fundamentales de los ciudadanos de la Unión) como en lo que concierne a
su procedimiento, ya que se lo acusa de ser pesado, ina movible y lento.
Esta crítica es bien conocida en Colombia, en donde estos argumentos han
llevado a que se exp erimente un procedimiento acusatorio en algunos
tribunales administrativos, aun que falte mucho para que la igualdad de
condiciones sea garantizada. Lo que importa en nuestro debate no son
estos int entos, sino la manera muy caricaturesca con la que se presenta el
procedimiento administrativo, desconociendo las importantísimas
evoluciones que se han presentado en los últimos años, como lo voy
a ind icar ahora.

II. LA RÉPLICA DEL DERECHO ROMANO GERMÁNICO

Dentro de esta gran competencia, el derecho romano germánico, no se ha
quedado pasivo. Para esquematizar, se puede decir que la reacción se ha
presentado de dos maneras: en lo int erno, los Estados (y tomando el
ejemplo de Francia, pero no es el único país que ha procedido de esta
forma) han empezado por revisarse a sí mismos, es decir, por superar los
reproches que se hacen a sus sistemas y también lo han modernizado; en
lo ext erno, se ha hecho un gran esfuerzo para promover el derecho romano
germánico, y para promover específicamente un modelo europeo de justicia
administrativa.
1. La modernización del derecho romano germánico: el ejemplo
de Francia
Les voy a ilustrar esta modernización del derecho francés basándome
esencialmente en la verdadera revolución que se hizo en lo contencioso
administrativo, pero hubiese podido también desarrollarles otras
renovaciones de igual importancia, como ocurre en el derecho penal, con
la int roducción del procedimiento de comparecencia de culpabilidad
anticipada llamada "comparecer culpable"; en el derecho de la regulación
económica y de las sanciones administrativas, con la posibilidad que exi ste
en el derecho de la competencia para las empresas de dar a conocer las
prácticas contrarias a la competencia; en el derecho comercial, con el de-
sarrollo del fideicomiso, etc. Con lo cual, al fin y al cabo, si uno presenta el
derecho de los países de la "vieja Europa" como un derecho carente de
flexibilidad o como un derecho paralizado, es teniendo
segundas int enciones y prestando a engaño. Este derecho está conociendo
un profundo cambio, sin perder nada en cuanto a la seguridad jurídica que
ofrece y a los principios en los que se ins pira. El derecho público y,
especialmente el contencioso administrativo, ha exp erimentado una
verdadera revolución. Los principales elementos de esta revolución son los
siguientes: "La toma en consideración de la importancia de la urgencia en la
situación jurídica planteada al juez; durante mucho tiempo, una de las
debilidades del procedimiento contencioso fue el retraso con el que se
sancionaban las irregularidades, con consecuencias difícilmente reparables;
en efecto, la anulación de un acto administrativo irregular no sirve de mucho
si sus consecuencias nefastas ya produjeron todos sus efectos. Para
terminar con esta situación, una ley del año 2000 modificó por completo las
obligaciones y los poderes del juez. Si se ataca una libertad pública, el juez
que podríamos denominar el juez "de la urgencia", ante quien el
demandante presenta su demanda, tiene la obligación de proferir su
sentencia en un plazo de 48 horas. El procedimiento es únicamente oral, lo
que implica que el juez está de servicio los 365 días del año, inc luso los
fines de semana y festivos. Y este juez está dotado de poderes más amplios
para frenar el atentado contra la libertad pública: así, por ejemplo, puede
suspender el acto, puede obligar a la administración a tomar una
determinada decisión, etc. Es el reciente caso de un alcalde que se negó a
que una manifestación electoral de un partido político se hiciera en la sala
d el municipio, porque dicho partido no era afecto a sus int ereses; el juez
"de la urgencia" del tribunal administrativo, ante el cual se presentó la
demanda, dentro del plazo de tres días, pudo suspender la negativa del
alcalde y le ordenó aut orizar al partido político el acceso a la sala m unicipal
en un plazo que permitió que la manifestación se llevara a cabo". Otro
ejemplo, más pintoresco -pero igualmente int eresante-, es el de una
organización llamada "Solidaridad de los franceses", cuyas opiniones
políticas y filosóficas eran marcadamente de ext rema derecha, la cual
decidió organizar, a favor de la gente de bajos recursos, una velada en la
cual se daba una sopa llamada "sopa de cerdo", es decir, a base de carne
de cerdo, lo cual exc luía de manera implícita a todos los musulmanes y
además conllevaba el riesgo de que el orden público fuera alterado. El
28/12/2006, el jefe de policía de París prohibió dar dicha sopa. La
asociación presentó una demanda ante el juez "de la urgencia", es decir, en
nuestro caso, el presidente del Tribunal Administrativo de París, el cual el
2/1/2007 suspendió la decisión del jefe de policía con el motivo de que ésta
perjudicaba la libertad de reunión de una manera grave y manifiestamente
ilegal. Luego, el Consejo de Estado anula el 5/1/2007 la decisión de los
primeros jueces y confirma la legitimidad de la decisión del jefe de policía,
argumentando que la sopa de cerdo tenía carácter discriminatorio. Aun
cuando se esté por fuera de la hipótesis de las libertades públicas, las
posibilidades que tiene el juez en caso de urgencia para suspender el acto
irregular han sido notablemente ampliadas. Ya no es necesario que las
consecuencias del acto sean irreparables. Presentar una demanda ante el
juez de la urgencia se ha vuelto una práctica habitual para los
demandantes; ante el propio Consejo de Estado, por ejemplo, se presentan
en promedio dos veces por semana demandas relativas a perjuicios
causados a una libertad pública. De manera análoga, cabe destacar el caso
especial de los contratos públicos o de la delegación de servicio público. En
ellos se otorga al juez unos poderes que hacen que antes de la firma del
contrato, si ocurre que los pliegos de condiciones, las pautas de publicidad y
las de competencia no han sido respetadas, el oferente descontento puede
ir ante el juez del contrato, quien puede suspender la suscripción del
contrato, lo que, por lo tanto, impide que se firme ese contrato. También el
juez puede suspender la ejecución de cualquier decisión vinculada a ese
contrato, anular las decisiones tomadas, suprimir cláusulas o prescripciones
que iban a figurar en el contrato, etc. "La segunda situación que ilustra la
revolución que estamos comentando es la transformación del papel del juez.
Este elemento ya aparece en lo que les he dicho acerca de los poderes del
juez de la urgencia o del recurso precontractual. Sin embargo, se puede
anotar que se ha dotado al juez de poderes más completos, además de la
posibilidad de anular o de condenar a una ind emnización. El juez puede, en
efecto, suspender un acto o un procedimiento, puede ordenar que se actúe
en un determinado sentido y puede acompañar dicha orden con una
imposición de multas para presionar su cumplimiento". La tercera revolución
se relaciona con la ext ensión del control. No les voy a hablar de la cuasi de-
saparición del acto de gobierno, sino del inc remento del control de
proporcionalidad, que hace que el juez estudie cada vez más de cerca si la
administración utiliza las numerosas prerrogativas de poder público de que
dispone, sólo en los casos en que sea necesario; por ejemplo, tratándose
de las declaratorias de utilidad pública de grandes inf raestructuras, el
Consejo de Estado comprueba cada vez de manera más completa las
consecuencias de estas inf raestructuras sobre el medio ambiente; así, en el
año 2006 el Consejo anuló la ins talación de una línea de alta tensión en la
quebrada de Verdon, magnífico sitio natural de Haute Provence, lo que
obligó a EDF (la empresa nacional de electricidad francesa) a enterrar esta
línea. En resumidas cuentas, el juez administrativo se ha vuelto el
verdadero protector de los derechos fundamentales del ind ividuo frente a
una administración que sigue siendo, de todas formas, el eslabón más
sólido de la cadena.
2. La promoción del derecho romano germánico. Segundo tipo de
réplica: la promoción del derecho romano germánico y la
elaboración de una estrategia de influencia jurídica
El Consejo de Estado está en el corazón de esta réplica. En su
publicación oficial Documentos y Estudios, consagrada a la
"inf luencia int ernacional del derecho francés", se establecieron los
parámetros y las bases de una estrategia. Se trata de tres ejes: Primer eje:
identificar mejor los principales temas y los lugares de competencia jurídica
para los próximos años, en particular los asuntos y los sitios donde las
concepciones francesas tienen argumentos específicos que realzar. De ello
les voy a dar dos ejemplos: "El primer ejemplo es el de la construcción de
un orden ins titucional y normativo int ernacional; los Estados que se
articulan en el sistema romano germánico, que promueven unos sistemas
jurídicos voluntaristas, coherentes y jerárquicos, están mejor posicionados
para hacer propuestas que conlleven una mejor articulación del marco
jurídico int ernacional. Al contrario, la tendencia anglosajona está en la
fragmentación y algunos derechos, como el derecho al medio ambiente o el
de los derechos humanos, sólo aparecen en un segundo plano, luego de
aquellos referidos a la libre competencia económica int ernacional". El
segundo ejemplo es el del marco jurídico a construir para las nuevas
tecnologías y para la genética. El sector de la biotecnología constituye un
reto capital para nuestras sociedades. Pero no exi ste un consenso a
propósito del corpus jurídico que hay que desarrollar para evitar
los exc esos. Francia se ha dado, desde hace diez años, una legislación,
que actualiza con frecuencia, que define los principios que hay que respetar,
ya sea en materia de "procreación médicamente asistida", en materia de
"medicina anticipativa" o de "patentes sobre el cuerpo humano". Frente a
esto, los Estados Unidos están en una perspectiva totalmente liberal, la cual
consiste en tratar las biotecnologías únicamente bajo el ángulo del derecho
común. Aquí hay un sector de competencia jurídica en el que el derecho
romano germánico, porque contesta de una mejor manera a exi gencias
éticas, puede ilustrar su mejor adaptabilidad a las profundas aspiraciones de
los pueblos. Segundo eje de la estrategia de inf luencia: dar al derecho
francés una mejor visibilidad. Para ello se trata primero de hacer que este
derecho sea accesible desde un punto de vista material, lo que presupone,
en primer lugar, traducirlo (no se puede pensar que nuestro derecho puede
ser proyectado únicamente en su lengua de origen) y, en segundo lugar, su
presencia en Internet; en este último aspecto, Francia ya tiene organizado
un acceso gratuito a los textos definitivos, a las leyes y los decretos
publicados en el Boletín Oficial desde 1990, así como a las principales
sentencias; pero, por lo general, únicamente en lengua francesa; hoy en día
sólo una docena de códigos están accesibles en Internet en lengua ing lesa
y en español, y sólo unas 200 sentencias del Consejo de Estado y de la
Corte Suprema de Justicia han sido traducidas. Por ello se decidió hacer un
esfuerzo importante en materia de traducción, lo cual desgraciadamente
sólo podrá tener efectos paulatinamente. Hacer que nuestro derecho sea
más visible supone también hacer que éste se ubique mejor y hacer que se
entienda su relación con los otros derechos. Esto implica que se desarrolle
el análisis comparatista y el derecho comparado. En efecto, los diferentes
derechos son como espejos los unos en relación con los otros; es
comparándolos en el fondo, en sus características y en sus fortalezas y
debilidades, que se puede ubicarlos mejor y articularlos. Además, el análisis
comparatista es el mejor antídoto frente a los efectos de la propia imagen.
Francia tiene una brillante tradición de derecho comparado gracias a las
acciones y a los estudios int ernacionalmente conocidos de ins tituciones
como la Sociedad de Legislación Comparada o la Asociación "Henri
Capitant". Se trata de dar un nuevo impulso a esta disciplina universitaria,
enfocándose en el sector en que la controversia sea de mayor envergadura,
como ocurre con el derecho mercantil. Francia también decidió reaccionar
frente al inf orme del Banco Mundial Doing Business. Se han movilizado
equipos universitarios y se han editado unos primeros inf ormes realizados
de manera científica. El tercer eje consiste en usar de una manera más
sistemática las redes naturales de inf luencia del derecho francés. Para
empezar, las universidades, acogiendo estudiantes ext ranjeros (en esta
materia exi ste una verdadera competencia entre las universidades del
mundo entero), promoviendo la formación de los estudiantes franceses en
los derechos ext ranjeros y una política de cooperación int eruniversitaria
que ya es bastante exc epcional. También las profesiones jurídicas,
porque exi ste un verdadero mercado int ernacional de los servicios
jurídicos; por lo tanto, las profesiones jurídicas son unos vectores esenciales
de la inf luencia de nuestro derecho; un buen ejemplo de ello puede ser el
del notariado francés, el cual creó hace diez años en Shanghai un Centro
Chino-Francés del Notariado; este centro permitió el desarrollo de la
profesión de notario en China y, tras la profesión de notario, una concepción
entera del derecho inm obiliario, es decir, del derecho de propiedad. Pero
también les podría citar el ejemplo de la Casa Franco-Vietnamita, la cual
contribuyó de una manera decisiva a la renovación del derecho comercial
de Vietnam. La última red, que hay que exp lotar mejor, es la de
las ins tituciones públicas o semipúblicas: red de cooperación jurídica en las
embajadas, en la medida en que el servicio diplomático francés se
convenza de que el derecho conlleva una inf luencia global y, por lo tanto,
actúe en consecuencia; el renacimiento de la Casa Franco-Andina bajo
la inf luencia de Claire dÆUrso, con el apoyo de la Embajada de Francia es
un buen testimonio de la eficiencia de este enfoque. Pero más allá de las
redes francesas, Francia se esfuerza por estar más presente dentro de los
organismos de int ercambio jurídico administrativo, como el Foro
Internacional de la Gobernabilidad, organizado por las Naciones Unidas,
que acaba de reunirse en Viena, o como el Instituto Internacional de
Ciencias Administrativas que tuvo lugar en Abou Dhabi y en el que Francia
logró que se reuniera un panel consagrado a la diversidad jurídica. Otra
buena noticia acerca de nuestro esfuerzo de promoción del derecho romano
germánico es la creación reciente de una Fundación para el Derecho
Continental, la cual tiene precisamente este objeto y reúne a todas las
partes int eresadas en ello: profesiones jurídicas, poderes públicos,
empresas privadas.

III. LA CONSTRUCCIÓN DE UN ORDEN PÚBLICO EUROPEO Y DE UNA

EUROPA DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA
 Dentro de esta estrategia de un conjunto de réplicas en la competencia
que se generó con el derecho anglosajón, una de las mayores ventajas que
tiene el derecho romano germánico es la construcción de un orden público
europeo y de una Europa de la justicia, en particular, de la justicia
administrativa. No es necesario que ins ista en el desarrollo de un verdadero
orden público europeo; sabemos que hubo un importante inc remento de la
reglamentación a nivel europeo, a través de la Unión Europea y también de
la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos Humanos. Este
orden jurídico europeo se ins pira mucho en el derecho romano germánico:
afirmación de una jerarquía de normas; exi stencia de una nomenclatura de
actos cuyo régimen en general es parecido al de los actos administrativos
unilaterales (motivación, publicación, etc.); una función pública que tiene
características del modelo occidental de la función pública; una organización
de un contencioso comunitario ins pirado en nuestro derecho administrativo
(recurso de anulación, exc epción de ilegalidad, papel del fiscal, etc.);
muchos principios que dan cuenta de la diferente concepción entre este
sistema jurídico y el sistema anglosajón. Y se puede legítimamente tener
muchas esperanzas en que el espacio europeo se convierta en un
laboratorio de un orden int ernacional que coordine, sin hegemonía,
tradiciones jurídicas nacionales diversas. Se encuentra allí una posibilidad
para la diversidad jurídica y más precisamente para el derecho romano
germánico. Uno de los mejores ejemplos de la inf luencia de este orden
público europeo es la evolución que conoce el derecho ing lés y la aparición
en Inglaterra de un verdadero derecho público a lo largo de los últimos
años. Como consagración del desarrollo de este orden público europeo
basado en una diversidad de derechos y que da una gran importancia al
derecho romano germánico, cabe destacar el movimiento que exi ste a favor
de una Europa de la justicia, en particular de la justicia administrativa. Se ha
creado una verdadera red europea de las jurisdicciones ordinarias y
administrativas. Estas jurisdicciones están atentas, en su jurisprudencia, a
tomar en cuenta, cuando deben decidir un caso, las sentencias que han
pronunciado las jurisdicciones de otros países, y también aum entar la
protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos de la Unión.
Así se configura una Europa de la justicia, verdadero polo de inf luencia de
un modelo jurídico específico, nuevo y, por lo tanto, con mucho porvenir;
este polo no puede ser calificado, como tal, de derecho romano germánico,
pero se funda esencialmente en los valores de dicho derecho. Creo poder
concluir, sin falsas ilusiones, diciendo que el derecho romano germánico
tiene int actas sus posibilidades de continuar inf luyendo en el
contexto int ernacional. Y esto me da alegría, ya que este derecho escrito y
codificado ofrece muchas ventajas: es un derecho profundamente
democrático, que garantiza a todos una aplicación fácil y práctica de la
norma aplicable; es una prueba de seguridad jurídica, ya que la norma
escrita se aplica en todos lugares de la misma manera; es una fuente de
economía, ya que no es necesario buscar la norma que se debe aplicar a
través de decenas o centenas de páginas de un contrato o de unos
precedentes jurisprudenciales; garantiza mejor que cualquier otro derecho la
igualdad entre las partes en el proceso, ya sean éstas poderosas o
miserables. De ello creo poder también concluir en la posibilidad de una
diversidad jurídica, lo cual es tan esencial en nuestras sociedades
democráticas como lo es el pluralismo político o cultural.

PREVENCIÓN, INTERVENCIÓN, REPARACIÓN: UNA REFLEXIÓN SOBRE EL DERECHO

ADMINISTRATIVO ANTE LOS RIESGOS DEL DESARROLLO1

Luis M. Rebollo

porLUIS M. REBOLLO2
RDA 2004-48-289

I. LA SOCIEDAD DE RIESGO: LOS DAÑOS DEL PROGRESO Y LAS

RESPUESTAS DEL DERECHO
1. Vivimos en una sociedad de riesgos. Y tal constatación nos lleva a
tratar de enfrentarnos con esa circunstancia, desde la perspectiva del
derecho. Se trata de int entar alguna respuesta ante una pregunta básica,
¿qué hacer?, ¿qué hacer cuando hay que actuar en medio de
la inc ertidumbre?, ¿qué hacer ante el riesgo que generan y las
consecuencias que pueden derivarse de esa acción en circunstancias y
situaciones desconocidas e inc iertas? Más en concreto, ¿qué
hacer desde el derecho?, ¿se pueden avizorar algunas respuestas desde
él?
Si el derecho es un mundo que aspira a la seguridad, que alza como un
valor esencial justamente la seguridad, éste no es el caso. Porque nos
movemos, precisamente, en la ins eguridad. Porque la ins eguridad es
el prius a partir del cual afrontar el problema. Porque en un tema como éste,
el de los riesgos del progreso, el derecho se halla en una encrucijada. Y
bajo las respuestas que se int enten laten casi siempre apriorismos,
precomprensiones, concepciones del mundo, prejuicios e
ideas int eriorizadas en el imaginario personal o colectivo que no siempre
son exp lícitas.
 Una de esas ideas hasta hace bien poco consideradas int angibles era la
del progreso ind efinido. La adoración soberbia a la ciencia y a la técnica
como creaciones del hombre llevaba a sacralizadas en el altar de nuevo
dios del progreso. Afirmamos que el progreso es resultado de la ciencia y de
la técnica y que ese progreso es ind efinido y siempre beneficioso en
términos de confort y bienestar. Y, en efecto, la ciencia y la técnica facilitan
la vida. La hacen grata y amable. No hay más que mirar a nuestro alrededor
y pensar en los aparatos domésticos, en los ins trumentos de comunicación
(teléfonos, televisores, int ernet, correo electrónico...) sin los cuales ya no
sabríamos vivir. No hay más que pensar en la manipulación química, en la
terapia génica, en la posibilidad real de domeñar el clima, el ciclo
alimentario, las aguas de los mares y ríos. Pensar en ciertas grandes obras.
En las ondas que pueden captarse y a través de ellas transmitir mensajes,
verificar situaciones, escudriñar el espacio, resolver consultas, manipular la
naturaleza y hasta llevar a cabo operaciones quirúrgicas.
El derecho no ha escapado de esa idea de fondo acerca del progreso.
Como no podía ser de otra manera, se ha sentido fascinado por la ciencia y
por la técnica. Y las leyes hablan, hoy, de inc orporar las nuevas tecnologías
electrónicas, inf ormáticas y telemáticas (así, el art. 4 5, ley 3 0/1992) con la
misma fe con la que hace cincuenta años se hablaba de inc orporar medios
mecánicos y se ponía énfasis en la utilización del teléfono "y demás medios
de teletransmisión".
En ese contexto, el derecho se refería a la llamada "cláusula de progreso"
que había de inc orporarse a los contratos de concesiones de servicios
públicos para obligar al contratista a traer al servicio concedido los medios
técnicos que inv entara la técnica: el motor de exp losión, la electricidad, el
gas y otras novedades similares.
2. Pero de repente, casi sin darnos cuenta, resulta que el progreso genera
riesgos y a veces catástrofes. Hay túneles que se hunden, tierras que se
mueven, alimentos que envenenan, socavones que aparecen, accidentes
sin causa precisa, barcos aparentemente seguros que naufragan y
contaminan, enfermedades (sida, hepatitis, malformaciones, ext rañas
dolencias desconocidas) que se detectan tras una transfusión, un
tratamiento nuevo, una técnica novedosa o la exp osición a una ins talación.
Hay productos que se ponen en el mercado y facilitan la vida o curan
enfermedades, pero de los que se ignora si tienen o pueden tener efectos
menos positivos. Hay, en definitiva, muchas decisiones que se adoptan en
un entorno de inc erteza. En un entorno de ins eguridad.
Porque hoy se es ya consciente de que hay que ser más humildes y
menos soberbios: en el mundo complejo y tecnificado en que vivimos el
progreso no sólo puede generar daños; es un riesgo en sí mismo. Quizá,
como ha sido siempre. Sólo que ahora el progreso avanza muy de prisa y
los riesgos se acrecientan.
 Aparece así, de golpe, el lado oscuro del progreso. Es un proceso
conocido en otros ámbitos. Por ejemplo, en el urbanismo. La ciudad era el
progreso. El aire de la ciudad hacía a los hombres libres, como rezaba el
conocido proverbio alemán. Y la ciudad se pensaba como un lugar idílico en
el que era posible plasmar las utopías sociales del primer socialismo
premarxista. Pero se inv entó la máquina de vapor, las ciudades crecieron a
la llamada de las fábricas y las mejoras económicas que implicaban,
la inm igración se hizo masiva, se inv entó el ascensor y con él la posibilidad
de construir en alturas y especular económicamente con el terreno. Y
apareció, como digo, la cara oscura de la ciudad: los barrios marginales, la
periferia hostil, la miseria... que sólo tiempo después se ha pretendido atajar
mediante la planificación, hasta que nuevas oleadas de problemas
empiezan a desbordarla.
3. El progreso es un riesgo en sí mismo. No hay progreso sin riesgo. Pero,
como decía el mes pasado el presidente de la Academia Nacional de las
Ciencias de los Estados Unidos, Bruce Alberts, la cuestión es cuánto riesgo
estamos dispuestos a asumir para progresar.
En consecuencia, no hay que renunciar al progreso. Lo que hay que hacer
es preguntarse por su compatibilidad con otros valores como el de la
seguridad. Reflexionar, sin demasiadas pretensiones de fijeza, en torno a
algunas de las cuestiones que el asunto genera. Porque, a la postre, aquí
como en todo el derecho, y en particular en el ámbito del derecho público,
se trata de una cuestión de equilibrios.
Ya lo dijo el Tribunal Constitucional en una de sus primeras sentencias: la
STC 64/1982, del 4 de noviembre, cuando afirmó la necesidad de
compaginar la protección del medio ambiente y el desarrollo económico,
adelantándose de algún modo al moderno concepto de "desarrollo
sostenible".
De modo que si el progreso no sólo genera riesgos sino que hoy es un
riesgo en sí mismo; si al mismo tiempo no cabe renunciar al progreso
porque de todas formas es imparable y porque no sería asumible
socialmente; si todo esto es así, como lo es, cabe preguntarse qué se
puede hacer desde el derecho. Más concretamente, ¿qué se puede hacer
cuando del derecho administrativo se trata?
"Cuando del derecho administrativo se trata", acabo de decir. Porque no
es mi int ención abordar la cuestión desde las diferentes perspectivas de
otras ramas del derecho.
En términos generales, al final, la cuestión, a pesar de su complejidad, se
reduce a cosas simples, a preguntas simples. A saber: si el progreso genera
riesgos, ¿cómo preverlos?, ¿cómo conocerlos?, ¿cómo minimizarlos? Si el
progreso genera riesgos y no cabe pararlo, ¿es posible, al menos,
encauzarlo?, ¿cómo? Si el progreso es un riesgo, ¿quién y cómo lo asume
como alternativa al retraso tecnológico? ¿Cuál es el papel de la
Administración? ¿Qué hacer cuando resulta que con frecuencia la
Administración competente para gestionar y para responder no lo es para
regular mecanismos de prevención o de identificación? Y si finalmente hay
un daño derivado de riesgos hoy desconocidos, ¿quién lo debe soportar?,
¿las eventuales víctimas?, ¿la sociedad entera a través del Estado?,
¿siempre y en todo caso?
La respuesta inm ediata a estas cuestiones depende del peculiar punto de
vista de cada cual, pero, sea cual sea esa respuesta, lo que aquí int eresa
destacar es que esa respuesta genera nuevas preguntas: ¿cómo identificar
los riesgos?, ¿cómo convertir lo impredecible en predecible, lo inc ierto en
seguro, lo azaroso en preciso?, ¿quién identifica los riesgos? En definitiva,
¿de quién fiarse?
Y en cuanto a la responsabilidad, surgen difíciles alternativas. Si la
decisión es que el riesgo lo asuma el productor del daño aun que en su
momento ignorara los peligros, ¿estará ese productor int eresado en poner
en el mercado nuevos productos que faciliten la vida de los ciudadanos? Y,
en todo caso, ¿no imputará al precio final no sólo el coste de
la inv estigación sino el del riesgo económico de una posible acción de
responsabilidad? Pero si, al contrario, el productor no asume el riesgo y el
daño se imputa finalmente a la víctima, ¿no se facilitará la presencia de
mercancías y productos ins uficientemente contrastados?, ¿no se reducirá
la inv ersión privada en inv estigación aplicada?
4. En el caso de las Administraciones Públicas hay que identificar, en
primer lugar, los supuestos a los que cabe aludir cuando hablamos de los
dilemas del derecho administrativo ante los riesgos del desarrollo.
La Administración se puede encontrar ante el problema, básicamente, en
dos supuestos:
a) cuando el ordenamiento le atribuye la competencia para aut orizar o
prohibir la venta o puesta en el mercado de un determinado producto
sometido a una previa int ervención administrativa; y
b) cuando es la propia Administración la que int erviene prestando
servicios, organizando actividades o actuando ante acontecimientos
imprevistos.
¿Debe la Administración dejar de int ervenir si con la int ervención facilita
la causalidad y la imputación cuando no se conocen muy bien las
consecuencias de su acción?, ¿debe int ervenir a pesar de todo, aun que
ello suponga un potencial riesgo de atribución de responsabilidades
millonarias que pongan en riesgo, valga la redundancia, otras políticas
públicas que afectan a un gran número de personas?
De eso se trata, en definitiva. Y las respuestas, como siempre que se trata
de afrontar problemas complejos, no son casi nunca nítidas. Ahora
tampoco.
II. EL CONOCIMIENTO COMO PRESUPUESTO DE LA PREVENCIÓN.
REFERENCIA AL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
1. El primer problema que presentan los riesgos del progreso es el de su
percepción, esto es, su conocimiento. Si el riesgo es conocido hay
posibilidad de evitar sus consecuencias, aun que éstas no puedan ser del
todo exc luidas. Hay, para empezar, la posibilidad de abstenerse
de int ervenir. O prever normativas prohibitivas. O regular en detalle y con
precaución la actividad potencialmente dañosa.
Pero cuando el riesgo es desconocido no cabe apelar a la prevención. Por
tanto, la primera cuestión es int entar conocer. Convertir la ignorancia en
conocimiento; la inc erteza en certeza. Y en eso poco puede hacer la
Administración como tal, porque esa tarea corresponde, sobre todo, a los
científicos. Son ellos quienes deben valorar, analizar, inv estigar, inf ormar.
Es el científico el que proporciona criterios para decidir. Pero la cuestión es
complicada porque la ciencia se mueve con posibilidades, con hipótesis,
con análisis que necesitan tiempo para ser contrastados y deducir
conclusiones solventes. Y la Administración debe decidir ya, debe decidir
si aut oriza o no, si int erviene o no, sin esperar a una certeza científica
absoluta.
En tales circunstancias, como señala el Prof. Esteve Pardo, el derecho
decide con las pequeñas herramientas que posee. Decide conforme a
pautas y criterios ensayados en otros ámbitos. Decide utilizando, como
tantas veces, una cierta ficción. Es la técnica bien conocida de las
presunciones. En el caso considerado se presume que lo que dicen y
afirman ciertos técnicos o ciertos científicos es posiblemente correcto.
Pero ¿qué científicos?, ¿qué técnicos? Como la unanimidad es imposible,
la presunción consiste en ins titucionalizar la ciencia. En oficializar la
ciencia. Esto es, en crear ins tituciones no directamente vinculadas a la
Administración activa que dictaminen, inf ormen, valoren y propongan.
Es la técnica de las llamadas Administraciones ind ependientes.
Las Agencias, que, con ese nombre o con otros parecidos, están surgiendo
desde hace ya algún tiempo en el panorama int ernacional. La cuestión
entonces apela a la composición de sus miembros, a la manera de elegirlos,
a su estatus funcional, a la solvencia y prestigio de sus int egrantes.
Cuestiones que escapan de algún modo al derecho, pero que no son en
absoluto ajenas a la exp eriencia histórica. Piénsese, simplemente, en lo
que significó el Consejo de Estado francés en cuanto a su prestigio, rigor
e ind ependencia por encima de avatares políticos y compárese con
la exp eriencia del órgano que con ese mismo nombre, pero sin el mismo
rigor, prestigio e ind ependencia, se creó en España a mediados del siglo
XIX.
 La primera actitud de la Administración es, pues, valorar los riesgos
desconocidos. Y hacerlo desde la ind ependencia de criterio. Porque ante la
pluralidad de opiniones científicas la respuesta de los
comités ind ependientes se consolida por su propia trayectoria, por su
prestigio, por la solvencia de sus inf ormes. No hay otra respuesta. Es un
poco la misma respuesta que E. García de Enterría daba en 1980 a la
objeción clásica hacia el Tribunal Constitucional. ¿De dónde les viene el
poder y la legitimación a 12 señores no elegidos por el pueblo para
enmendarles plana y rectificar a 350 diputados elegidos por los ciudadanos?
Y la respuesta era simple, aun que en el fondo compleja: el tribunal se
legitima con su ejercicio, con la motivación, la solvencia y la solidez de su
discurso. O, por decirlo con otras palabras, esta vez del ex vicepresidente
del Tribunal Constitucional y catedrático, F. Rubio Llorente: "...t odo conflicto
constitucional es pura y simplemente el enfrentamiento de
dos int erpretaciones, la del legislador y la del juez. Aquélla tiene
la inm ensa aut oridad de la representación popular; ésta no puede recabar
para sí otra que la que procede del derecho, es decir, y esto es lo decisivo,
de un determinado método de int erpretar los preceptos jurídicos...". Es la
solidez del discurso, en definitiva, lo que importa. Aunque ese discurso y las
conclusiones del mismo puedan cambiar con el tiempo y con los avances
que generan la inv estigación y el propio debate científico.
2. La decisión última es, en todo caso, política; jurídica, si se quiere. En
función de parámetros de discrecionalidad es a la Administración
democráticamente responsable a la que, en efecto, corresponde decidir. No
a los científicos, sino a los políticos y a los administradores.
Y esa decisión debe obedecer, en lo posible, a cánones prefijados. Ésta
es la segunda idea: int ervenir siguiendo un procedimiento prefijado.
Con frecuencia el procedimiento es considerado como una rémora
retardatoria. Pero el procedimiento es, probablemente, el más destacado
elemento de seguridad. Un procedimiento en el que se inc luye el inf orme
científico oficializado, pero en el que se deben oír también, aun que sea por
mecanismos inf ormales, las opiniones de quienes representan
los int ereses en presencia.
El criterio para decidir en la inc ertidumbre supone tener en cuenta el
principio de precaución (inc orporado al ordenamiento comunitario en
materia de medio ambiente, en el art. 1 74, Tratado CE, pero ampliado a
otros ámbitos). Supone considerar la transparencia (si es
posible, inc luyendo el debate parlamentario). E implica acentuar
la motivación.
El principio de precaución ofrece base conceptual para int ervenir. En
concreto, ofrece base para denegar una aut orización o para revisarla y para
no int ervenir cuando no exi ste certeza de la ino cuidad de la actuación.
Ese principio, como se ha dicho con acierto, tiene dos límites: a)
l a exi stencia efectiva de situaciones de inc ertidumbre; y b) e l criterio de la
proporcionalidad y revisión permanente de la medida de que se trate.
La Administración o, en su caso, los tribunales han de partir de
la exi stencia de una situación de riesgo inc ierto, desconocido, pero del
que exi stan datos suficientemente documentados. Y han de decidir
después de que se hallen en su poder los inf ormes científicos y técnicos y
se siga el procedimiento antes mencionado. Dicho procedimiento adquiere
así el valor de un protocolo que debe seguirse en todo caso. Un protocolo
debe estar en permanente estado de modificación, de adaptación y de
revisión periódica.
Se trata, en definitiva, de prevenir en términos razonables los riesgos
desconocidos o las consecuencias que, con certeza, se ignoran.
La Administración entonces puede decidir int ervenir o
no int ervenir, aut orizar o no aut orizar, adoptar o no una medida cautelar,
ordenar el cierre, la retirada o el cese de la actividad sometida a su
vigilancia y control.
La jurisprudencia comunitaria más reciente avala estos planteamientos.
Así, en la importante STJ del 11/9/2002 se hallan, a mi juicio, casi todas las
claves del problema desde la óptica de la prevención.
Parte el tribunal de afirmar que casi nunca puede exi stir el riesgo cero. Y
que el concepto de riesgo corresponde a una función de probabilidad. La
evaluación de riesgos tiene por fin valorar, justamente, el grado de
probabilidad. A partir de esos datos —q ue puede proporcionar la
comunidad científica— corresponderá a las ins tituciones públicas
determinar el nivel de protección apropiado para la sociedad de que se
trate, esto es, determinar el nivel de riesgo que se considera o no aceptable
pese a la inc ertidumbre científica exi stente. Un nivel que desde el punto de
vista del derecho comunitario se piensa que no ha de ser necesariamente el
más elevado posible.
La exi stencia de un procedimiento previsto en la normativa sectorial de
que se trate constituye "uno de los modos en que puede exp resarse el
principio de precaución", sigue diciendo el tribunal. Y será ese
procedimiento el que concluirá con la adopción o no de la medida
pertinente: denegar, cesar, cerrar o, en su caso, abstenerse de int ervenir.
Pero la medida precautoria, que normalmente se traduce en una
abstención o en una prohibición limitativa, sólo cabe adoptarla "cuando
subsisten dudas científicas sobre la exi stencia de riesgos". No hay que
esperar a que se demuestre plenamente la realidad y la gravedad de los
riesgos. Justamente porque el principio de precaución se produce, por
definición, en un contexto de inc ertidumbre científica. No hay, pues, que
esperar a una prueba científica concluyente, pero tampoco puede constituir
una motivación válida "una concepción del riesgo puramente hipotética,
basada en meras suposiciones". Hace falta, como digo, que exi stan
elementos suficientemente documentados, aun cuando el riesgo no haya
sido "plenamente" demostrado mediante datos científicos.
Por todo ello, añade el tribunal que "el asesoramiento científico es
importantísimo en todas las etapas de la redacción de la nueva legislación y
para la aplicación y gestión de la legislación vigente".
Así, pues, el derecho administrativo aporta, en primer lugar, el criterio de
la prevención y la cautela que se manifiesta en la necesidad de valorar los
riesgos (mediante comités científicos ins titucionalizados),
articular procedimientos protocolizados y motivar adecuadamente las
decisiones, sin hurtar el debate parlamentario acerca de la cuestión central
que consiste en determinar, aun que sea por aproximación, el nivel de
protección o de riesgo, según se mire, que la sociedad está dispuesta a
soportar pese a la inc ertidumbre científica exi stente.
III. LA REPARACIÓN DEL DAÑO Y LA CUESTIÓN DE LA IMPUTACIÓN DE
LOS RIESGOS DESCONOCIDOS: EL NUEVO ART.141, LEY30/1992
1. Y tras la prevención y la int ervención, los problemas de la reparación.
Supongamos que el riesgo se tradujo en un daño. Que la
Administración int ervino e inc luso que es posible articular entre
esa int ervención y el daño mismo una relación de causalidad eficiente.
¿Debe responder la Administración siempre? O, dicho de otra manera,
¿quién asume las consecuencias negativas del riesgo?, ¿daría igual que el
riesgo hubiera sido aceptado o no?, ¿importa ahora, desde esta óptica
reactiva, la valoración científica, el procedimiento previo, la justificación de
las decisiones administrativas? Seguramente sí. Es decir, creo que sí. Pero
vayamos por partes.
Llegados a este punto es necesario hacer una breve referencia al sistema
español de responsabilidad pública, contenido en desarrollo del art. 1 06-2,
CE, en los arts. 1 39 y ss., ley 3 0/1992, modificada de forma importante en
1999.
El sistema trae causa de una ley de 1954, la Ley de Expropiación
Forzosa, cuyo art. 1 21 rompe por vez primera con las previsiones genéricas
del Código Civil, abandonando la idea de la responsabilidad subjetiva para
adoptar un criterio objetivo.
Se trata de un sistema cuyas características generales pueden
enumerarse, esquemáticamente, así. Es un sistema:
—Unitario, porque abarca a todas las Administraciones Públicas.
—General, porque se refiere a toda la actividad (sea formal y jurídica o
simplemente fáctica) administrativa, inc luyendo también la ina ctividad (la
omisión de actividad cuando ésta es obligada).
— De responsabilidad directa, ya que, salvo cuando la responsabilidad
patrimonial es exi gida como consecuencia de un delito del funcionario en
vía penal, la Administración cubre al funcionario desde el primer momento,
sin esperar que ése sea declarado ins olvente. Sólo después, si medió culpa
o negligencia graves imputables al empleado, la propia Administración
podría repetir int ernamente contra aquél.
—D e unidad jurisdiccional (la responsabilidad se dilucida siempre en vía
contencioso-administrativa).
— Y, sobre todo, un sistema objetivo, que prescinde de la idea de culpa.
El daño ind emnizable ha de ser efectivo (esto es, real), ind ividualizado
(no caben daños colectivos) y evaluable económicamente (inc luyendo los
daños morales).
Pero no todo daño es ind emnizable. Debe tratarse de una lesión. La idea
de lesión es clave en un sistema que no pivota sobre la idea de la culpa. La
lesión es un daño antijurídico, esto es, uno que el particular no está obligado
a soportar de acuerdo con la ley porque no hay causas de justificación,
legalmente previstas, que exo neren al causante: la Administración.
Partiendo de estas premisas, una lesión ind emnizable se produce cuando
los servicios públicos han funcionado anormalmente. Cuando el servicio no
funciona, funciona mal o funciona tarde y ese anormal funcionamiento es
imputable a una persona concreta o a una "causa" anónima y no
identificable. La cuestión —p or lo demás, apasionante— en esos casos
consiste en la identificación de cuándo un servicio no ha funcionado o lo ha
hecho mal. Cuestión que nos llevaría por derroteros que no se
pueden exp lorar en este momento y a los que me he referido ya en
numerosas otras ocasiones. Baste con decir que se trata de prefigurar, a
priori, cómo es el buen funcionamiento para evitar que la identificación de
cuándo funciona mal un servicio se haga casuísticamente y conforme a las
pautas y criterios subjetivos personales de cada juez. En ese sentido, las
llamadas "Cartas de Servicio" de cada oficina, organismo o unidad
administrativa pueden jugar y juegan ya de hecho un papel determinante
como manifestación del aut ocompromiso público de funcionamiento a partir
de-la identificación de los medios humanos y técnicos disponibles en cada
caso.
Más complicado es identificar cuándo la Administración debe pagar
e ind emnizar a pesar de haber funcionado bien. Y es que, como ya he
notado, la responsabilidad no es subjetiva, sino objetiva. Cabe
también aun que no haya culpa.
Es una cuestión complicada que ha conllevado una cierta ine rcia
jurisprudencial a partir de la cual se ind emnizaban daños sin saber muy
bien por qué. O, peor aún, sin saber qué habría tenido que suceder para
que la Administración se exo nerara. La idea del sacrificio especial ha
estado en la base de esa jurisprudencia. Pero hay caminos nuevos
por exp lorar. Apunto sólo al criterio o símil exp ropiatorio. Según este punto
de vista, que me parece sugestivo, la Administración respondería por el
funcionamiento normal cuando ese funcionamiento, correcto, desde luego,
conllevara la cuasi-exp ropiación de un derecho previamente int egrado en
el patrimonio del dañado. En tales casos habría ciertamente "lesión"; daño
que el particular no tiene el deber jurídico de soportar. La cuestión apunta
entonces a la identificación de esos potenciales derechos "lesionados", lo
que seguramente se orienta también hacia la identificación de un "estatus"
jurídico ciudadano que debería regular la ley.
Sea como fuera éste, en síntesis apretada, el sistema español de
responsabilidad pública. Un sistema que pivota, ya lo he dicho, sobre el
concepto de lesión. De ahí que la ley puede, como ha hecho, exc luir de
dicho concepto ciertos daños. En el caso que nos ocupa, los daños del
progreso.
2. En efecto, como ya he señalado, la citada ley 3 0/1992 en su art. 1 41
se refiere al criterio básico de la lesión como fundamento de la
responsabilidad. Y que tras la reforma de 1999, después de definir el
concepto de lesión en los términos que venían siendo
doctrinalmente aus piciados como el daño que el particular "no tenga el
deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley", exc epciona
la ind emnización en un caso concreto: el de "los daños que se deriven de
hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el
estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica exi stentes en el
momento de producción de aquéllos", todo ello —a ñade— "sin perjuicio de
las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan
establecer para estos casos".
El tenor textual del precepto es el siguiente:
"Sólo serán ind emnizables las lesiones producidas al particular
provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de
acuerdo con la ley. No seránindemnizables los daños que se deriven de
hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el
estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnicaexistentes en el
momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las
prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer
para estos casos".
Esta normativa, a pesar de lo que a veces se ha dicho, e inc luso a pesar
de lo que afirma la Exposición de Motivos de la ley, se mueve en el plano de
la juridicidad. No en el de la fuerza mayor. Esto es, la ley
directamente exc luye la responsabilidad porque entiende que en los casos
citados no hay lesión. Es decir, porque cuando los daños se deriven de
hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el
estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnicaexistente en el
momento de producción de aquéllos, no hay lesión, no hay daño antijurídico
y, en consecuencia, el particular debe soportar el daño.
El inc iso que acabo de destacar obedece, como es conocido, a una
reacción legislativa frente a ciertas condenas de responsabilidad por la
transmisión del VIH (y luego la hepatitis C) e n transfusiones de sangre
realizadas en hospitales públicos antes de la implantación de controles de
plasma, y antes —inc luso— de que se conociera científicamente su
propia exi stencia.
El inc iso, que se mueve, como digo, en el plano de juridicidad, ha sido
vivamente criticado por algunos aut ores. Entre otros, por Jesús Jordano, de
la Universidad de Sevilla, Pablo Salvador, civilista de Barcelona, o, más
recientemente, por José Esteve Pardo, catedrático de Derecho
Administrativo también de Barcelona. Pero el precepto ha sido también bien
defendido. Por ejemplo, por Francisco López Menudo, catedrático de
Sevilla, o por los también catedráticos de Derecho Administrativo Rafael
Gómez Ferrer (ex magistrado del TC), el fallecido Fernando Garrido Falla,
Jesús González Pérez, el civilista Fernando Pantaleón o el administrativista
Oriol Mir Puigpelat, de Barcelona. Contrastados los argumentos de unos y
otros, a mi juicio, no hay motivo bastante para una crítica frontal. Pero quizá
sí para algunas reflexiones en orden a posibilitar ciertos matices.
3. El inc iso controvertido perfila el concepto mismo de lesión. Esto es,
define directamente la ley un supuesto en el que sí hay un deber jurídico de
soportar el daño, que es justamente el presupuesto del concepto de lesión.
Dicho de otra manera, si la norma, constitucional, afirma que el daño debe
ser soportado por las víctimas lo que está haciendo es definir el ámbito de la
juridicidad. Y, por ext ensión lógica, rechazando la antijuridicidad del daño y,
por consiguiente, su no ind emnizabilidad.
El inc iso se mueve, pues, como he dicho, en el plano de juridicidad y
plantea el problema apasionante de la prueba (¿cuándo no ha podido
preverse el daño y quién debe probarlo?) y el del ámbito de lo que haya de
entenderse por "el estado de los conocimientos de la ciencia".
Se trata aquí frontalmente de los llamados "riesgos del desarrollo", que
desde el punto de vista de la prueba plantean problemas no pequeños. En
efecto, ¿cuál es el nivel de conocimientos objetivos que exo neran?,
¿apelan al conocimiento de los mejores especialistas o a los de la media del
país?, ¿depende del acceso que se tenga a dichos conocimientos?, ¿se
presume que dicho acceso es libre cuando las nuevas tecnologías permiten
una amplísima inf ormación, aun que quizá no sea siempre contrastada?,
¿apunta el precepto a la comunidad científica media de un país del primer
mundo o depende del estándar de lo que objetivamente hay en el territorio
concreto de que se trate?, ¿se presume un estándar científico uniforme?
Son cuestiones todas ellas apasionantes, pero de muy difícil respuesta.
En todo caso, la responsabilidad no es, ni puede ser, un seguro universal.
Y su faceta asistencial —o bligada en un Estado social de derecho— debe
entenderse cubierta por el segundo inc iso del precepto citado, que remite a
cuestiones de política legislativa y presupuestaria cuando afirma que no hay
responsabilidad, pero que ello no obsta para "las prestaciones asistenciales
o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".
 4. La ley se mueve en el plano de la lesión, como digo. Si el riesgo no es
conocido, si ni siquiera se ha podido prever según el estado de los
conocimientos científicos, el posible daño subsiguiente no es ind emnizable.
Y no es ind emnizable porque, en puridad, no hay lesión antijurídica.
Con anterioridad a 1999, en un sistema objetivo de responsabilidad como
el nuestro, no era fácil la exo neración de la Administración. O se negaba
la exi stencia de lesión que exc luyera la antijuridicidad (sin exi stir una
previsión legal exp resa como exi ste ahora), o se negaba la relación de
causalidad (que es lo más sencillo pero también lo más difícil de probar) o
había que forzar la inc lusión de los riesgos del progreso como supuestos
de fuerza mayor (que, como se sabe, suponen siempre la exc lusión de la
responsabilidad).
Hasta 1999 se entendía que los riesgos del desarrollo no encajaban en el
concepto de fuerza mayor, entendido éste como un evento
imprevisible, ine vitable, ext erno y ajeno a la Administración. Sólo a partir
de la STS (sala d e lo Social) del 22/12/1997 se reinterpreta la fuerza mayor
para inc luir en ella, con efectos exo neratorios, un caso de hepatitis
adquirida antes de que se conociera la exi stencia del riesgo de contraerla
en una operación. El tribunal ubica bajo el paraguas exo neratorio de la
fuerza mayor "los hechos que no se puedan inc ardinar, por no poder
preverse en el curso normal de la vida, en la forma ordinaria de producirse
las cosas o los acontecimientos". La prevención era imposible y ext erna a
la actuación administrativa, pero el tribunal entendió que podía considerarse
un caso de fuerza mayor. Sin embargo, a pesar de ese fallo se trataba de
una vía notablemente ins egura y, en mi opinión, harto discutible.
Hasta la consideración de este tipo de riesgos como no susceptibles de
ser considerados lesiones a efectos ind emnizatorios, exc luida la fuerza
mayor, sólo quedaba negar la relación de causalidad. Y eso es lo que hizo
alguna sentencia especialmente destacada en un ámbito como el sanitario,
en el que prototípicamente se producen los riesgos del desarrollo por los
efectos imprevistos y derivaciones impensadas de nuevas técnicas y
tratamientos. Me refiero a la STS del 3/10/2000 (Art. 7 799), que aun que
apunta a la ine xistencia de lesión, avanza también en el elemento de la
causalidad, dando entrada a un concepto clave que merece ser retenido: el
del riesgo asumido, aceptado y consentido. Si el riesgo es asumido por la
potencial víctima no hay imputación al productor. Se rompe de algún modo
la relación de causalidad.
La STS del 3/10/2000 contempla un caso conocido y ya comentado. El de
la vasectomía, correctamente practicada conforme a todas las pruebas
posteriores, pero cuyo fracaso se constata a posteriori al quedar
embarazada la mujer del operado y dar a luz una niña genética
e ind ubitadamente suya. Tanto la sentencia de ins tancia como la del
Tribunal Supremo afirman que la int ervención fue correcta, teniendo en
cuenta el estado del conocimiento técnico. Pero cabía un riesgo
desconocido, ine xplicable. En tales circunstancias el tribunal afirma que hay
daño, pero no lesión. Los riesgos del progreso afectan a la concepción
misma de la lesión antijurídica, dice. De ahí —y esto es lo relevante a
nuestros efectos— la necesidad de una inf ormación más completa,
cuya aus encia puede ser también un título de imputación. En resumidas
cuentas, el tema deriva al del consentimiento inf ormado, sobre el que, por
cierto, el tribunal realiza int eresantes manifestaciones al flexibilizar
su exi gencia.
Atendiendo a todos estos datos, la sala t ermina diciendo que "el daño
padecido debe ser soportado por el perjudicado, pues la prestación
realizada fue adecuada y aquél se debió a un riesgo inh erente a
la int ervención quirúrgica según la ciencia médica, del que fue
adecuadamente inf ormado, el cual se produjo a pesar de haberse obtenido
en la int ervención un resultado satisfactorio de acuerdo con los
conocimientos de dicha ciencia en su actual estado".
El consentimiento, la aceptación del riesgo del que fue inf ormado el
paciente tienen como consecuencia en este caso la desviación de la
relación de causalidad, de modo que el daño, desde ese punto de vista, no
es ya causalmente imputable al productor, a la Administración sanitaria.
Precisamente porque las cosas no sucedieron de la misma manera,
porque no hubo consentimiento, en otra sentencia de la misma sala,
del 4/4/2000, donde no hubo tampoco nada que objetar desde la óptica de
la lex artis, el tribunal otorgó la ind emnización. Es verdad —p recisó el
Tribunal Superior en esta ocasión— que "la circunstancia de no
haberse inf ormado debidamente a los representantes del menor de los
graves riesgos de la operación no desempeña una virtualidad causal en el
resultado dañoso producido"; pero no cabe duda de que "al omitir el
consentimiento inf ormado, se privó a los representantes del menor de la
posibilidad de ponderar la conveniencia de sustraerse a la operación
evitando sus riesgos, y de asegurarse y reafirmarse en la necesidad de
la int ervención quirúrgica, y se imposibilitó al paciente y a sus familiares
para tener el debido conocimiento de dichos riesgos en el momento de
someterse a la int ervención". Y esta situación no es irrelevante a efectos
del daño.
5. La ley 3 0/1992, en su versión de 1999, inc ide en el concepto de lesión,
como ya he dicho. Y apuntala legalmente la línea a la que se refiere la
sentencia que acabo de citar.
A partir de entonces, no son pocas las sentencias que en casos similares
desestiman la solicitud ind emnizatoria (sobre todo en supuestos de
contagios de hepatitis C por trasfusiones anteriores a la fecha en que se
conoce el peligro, en torno a 1989). Así, aun que por razones cronológicas
no puedan aplicar el precepto mencionado, consideran la ine xistencia de
daño antijurídico, exc luyendo la responsabilidad administrativa y citando el
nuevo art. 1 41-1, entre otras: SSTS 19/6/2001 (Arz. 10059), 21/6/2001 (Arz.
7425), 21/12/2001 (Arz. 6283), 7/10/2002 (Arz. 8733), o, más
recientemente, la STS del 23/5/2003 (Arz. 6605).
La línea argumental de estas sentencias es la ine xistencia de lesión
porque el daño no era conocido en el momento en que se produjo su causa.
Todas ellas rectifican la doctrina de otras dos sentencias que, sin embargo,
tienen a nuestros efectos mayor importancia. Me refiero a las SSTS del
31/5/1999 (Arz. 6154) y del 19/10/2000 (Arz. 8637), que consideran que
hubo responsabilidad y debe haber ind emnización porque la Administración
no probó que el estadio de la ciencia y de la técnica no permitiera el
conocimiento del riesgo. Aunque en estas dos sentencias el resultado es
estimatorio por la citada falta de prueba de la Administración, el argumento
justificatorio de la falta de lesión, en la línea del nuevo art. 1 41-1, ley
3 0/1992, no deja lugar a dudas: "...h ay ocasiones —d ice—e n que el
operador jurídico ha de enfrentarse con supuestos en que la causación de
un daño viene determinada por la necesidad de evitar un mal mayor. En
tales casos no sería razonable hablar de exi stencia de
responsabilidad ext racontractual por más que en el ordenamiento jurídico
administrativo aparezca configurada como objetiva (...) la razón hay que
buscarla en la no ilicitud del resultado, es decir, en laausencia de
antijuridicidad de la lesión, lo que nos permite abandonar el debate sobre la
conducta de la Administración y trasladarlo al resultado, estableciendo que
en tales casos, y sin perjuicio de aquellasexcepciones que pudieran venir
motivadas por las peculiaridades del caso concreto, el paciente vendría
obligado a soportar el daño precisamente porque habrá que entender que
concurre una causa de justificación" (fs. 5 ).

IV. ALGUNAS MATIZACIONES

1. La fórmula del art. 1 41-1, ley 3 0/1992 se va así abriendo camino. Pero
a partir de ella es posible exp lorar algunas matizaciones.
Antes he mencionado la STS del 3/10/2000 (caso de la vasectomía). Pues
bien, la vía del consentimiento a la que esta sentencia alude merece
retenerse. Porque apunta a una distinción básica: la de los riesgos
consentidos y los no consentidos; la de los riesgos asumidos y los no
asumidos. Pero para consentir hace falta conocer. Por eso se habla de
consentimiento inf ormado en el caso de los riesgos derivados
de int ervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos. Cuando se trata de
riesgos que superan el estadio ind ividual ello remite a la primera parte de
esta int ervención, esto es, a la necesidad de valorar el riesgo
por ins tancias técnicas ind ependientes, a la necesidad de inv ertir
en inv estigación, a la imprescindible inf ormación solvente, a la búsqueda
del conocimiento y, finalmente, al debate y a la decisión final por parte de
quien tenga la legitimación democrática para adoptarla: las ins tancias
políticas representativas.
Ésta es justamente una de las críticas al art. 1 41-1, ley 3 0/1992: que no
presiona para el avance del conocimiento. Porque —s e dice— si el
desconocimiento exi me, poco int erés habrá en conocer.
Creo que hay otras vías para inc idir en las competencias administrativas
de inv estigación. Pero es verdad que por esa vía podría quizá modularse
un poco la categórica referencia de la ley. Casi todos los aut ores —inc luso
quienes defienden a ultranza la regulación de la reforma de 1999— apuntan
a la posible diversificación de regímenes en algunos sectores. Esteve
Pardo, por su parte, afirma que la diversificación debería partir justamente
del dato relevante de si el riesgo ha sido o no previamente aceptado. Y
añade: "...l a asignación de responsabilidades sobre riesgos podría muy
bien modularse sobre la base del grado de justificación del riesgo, lo que
conduce a una valoración y ponderación de riesgos con arreglo a unos
criterios que podrían quedar prefigurados por el legislador". En cualquier
caso, esa ponderación requiere conocimiento, exp erimentación
e inv estigación. Cualquier decisión pública que implique riesgos requiere o
aspira a ese conocimiento.
Es un terreno poco exp lorado aún, pero el argumento de fondo de este
planteamiento parte de la base de no admitir que haya de
primar siempre la inn ovación y de considerar que las víctimas tampoco
deben asumir siempre el coste del progreso.
2. Pero, al margen de lo que acabo de ind icar, volvamos para finalizar ya
a los requisitos de la exo neración, que apuntan muy bien las dos
sentencias antes mencionadas: las del 31/5/1999 y del 19/10/2000, aun que
el fallo resulte en ambas condenatorio para la Administración.
En estas sentencias se plantean dos problemas esenciales: ¿cuál es el
nivel de los conocimientos científicos que exo nera?; y ¿quién prueba que
en el momento de los hechos el estado de los conocimientos técnicos no
hacía previsible el daño producido?
En cuanto a la primera cuestión parece que hay que estar a un estándar
medio alto. El estado actual de los conocimientos de la ciencia o de la
técnica, que dice la ley, es el estado de los conocimientos de la ciencia o de
la técnica,exi stentes en el momento de producción del daño. No es el grado
de conocimiento exi stente en un determinado establecimiento o inc luso en
un determinado territorio. No es, desde luego, el estado de la legislación
sobre el tema de que se trate (como dice la STS del 31/5/1999, que lleva a
cabo luego una int eresante distinción entre ciencia y técnica, en la que no
podemos detenernos ahora). El estado de los conocimientos de la ciencia
que exo nera debe ser, pues, el estado real de la ciencia, considerado
desde una perspectiva racional que contemple los circuitos de la comunidad
científica y las posibilidades de inf ormación, hoy notablemente facilitadas
por los medios electrónicos y la globalización del conocimiento.
En cuanto a la prueba de que en el momento de los hechos el estado de
los conocimientos científicos no permitía prever el riesgo y evitar el daño,
parece evidente que ésta debe corresponder a la Administración.
Justamente por eso las dos citadas sentencias del 31/5/1999 y del
10/10/2000 estiman el recurso y conceden la ind emnización: porque la
Administración no se ocupó de aportar prueba alguna de que era imposible
evitar o prever el daño conforme al estado de los conocimientos de la
ciencia y de la técnica en el momento de la producción del daño. Una de
ellas contiene un voto particular que dulcifica la exi gencia al afirmar que no
es necesario demostrar ni llevar a cabo actividad probatoria alguna en
relación con las circunstancias que resultan evidentes, como, a su juicio, era
la ins uficiencia de conocimientos en el momento en que se produjeron los
hechos. La mayoría entendió, sin embargo, que debe haber actividad
probatoria y que esa prueba, que exo nera, corresponde, como digo, a la
Administración.
3. Volvamos un momento, para terminar, sobre algunas de las críticas al
nuevo art. 1 41-1, ley 3 0/1992. La más destacada, quizá, es la que afirma
que hace recaer sobre las víctimas el coste del progreso, pues el
conocimiento de los potenciales daños se alcanza justamente a través de su
propio daño. De ello se beneficia la sociedad, porque en adelante ya no
cabrá la alegación de la ignorancia. Y por eso no sería conforme al principio
de solidaridad que ese beneficio social se hiciera a costa de la primera
víctima futura y sin coste alguno para el causante —
c iertamente ina dvertido— de dicho daño. Por lo demás —s e dice—, si
quien produce el daño no responde por las" lesiones del progreso, esto es,
la Administración en este caso, éste tenderá a no ser precavido y prudente y
a no inv ertir en conocimientos e inv estigación.
La crítica es atendible, a mi juicio, en sus preocupaciones de fondo. Pero
el problema al que apunta —q ue, por lo demás, sería predicable de muchos
otros ámbitos del derecho como ins trumento parcial de lograr un cierta
justicia material— no tiene que resolverse necesariamente por la vía de la
responsabilidad, sino que cabe también la que apunta el propio art. 1 41-1:
el legislador, que puede decidir —y que de hecho decide— prestaciones
asistenciales o económicas para estos casos. No debería int erpretarse el
art. 1 41-1, ley 3 0/1992 como una posibilidad discrecional, sino como una
cierta obligación. Un deber, más flexible, desde luego, y menos encorsetado
que el mecanismo de la responsabilidad, que finalmente dependerá de la
sensibilidad gubernamental y de las disponibilidades presupuestarias. Es,
sí, lo que José Esteve describe críticamente y rotula así: "De la juridicidad a
la política". Pero, dejando aparte que la juridicidad la determina también y
casi siempre la política, nada impide postular que esa "esperanza" se
concrete mediante fórmulas aproximativas que determinen las leyes en
atención a algunos parámetros prefijados, a pautas, módulos o cuantías
máximas, como sucede ya en otros ámbitos.
Pero coincido con López Menudo en que el inc iso del nuevo art. 1 41-
1, ley 3 0/1992 es constitucional y en que la Administración no debe
responder más int ensamente que como lo hacen los particulares cuando
ésta realiza actividades prestacionales o de int ervención que benefician a
todos. Es más, por esta última razón podría inc luso estar justificado que
respondiera menos int ensamente, aun que no es el caso.
La regla del art. 1 41-1 es constitucional porque la Constitución al aludir al
derecho a la ind emnización en el art. 1 06 lo hace remitiendo a "los
términos establecidos por la ley". Es el conjunto del ordenamiento —y , en
particular, la ley constitucional— el que fija el ámbito de la juridicidad. Y la
previsión legal, al exc luir la antijuridicidad y la lesión en los supuestos
mencionados, es constitucional. Y, además, es adecuada a la normativa
comunitaria de productos defectuosos prevista en la Directiva 85/374, del
25/7/1985, que dispone, que el productor no es responsable si prueba que
el producto fue puesto en circulación cuando el estado de los conocimientos
no permitía descubrir el defecto. La ley española 22/1994, del 6 de julio, de
Responsabilidad de Productos Defectuosos, desarrolla la Directiva y afirma
que se permite la exo neración en los supuestos en los que el estado de los
conocimientos no permite apreciar el defecto (art. 6 º), aun que va más allá
y afirma que esa causa de exo neración no cabe alegarla en caso de
medicamentos, alimentos o productos destinados al consumo humano (art.
6 -3). La diferencia con el art. 1 41-1, ley 3 0/1992 se justifica porque esa
ampliación de la ley 2 2/1994 no es exi gencia de la Directiva y porque la
diferencia de criterio se basa en la distinta posición de los particulares
(ins pirados por el legítimo ánimo de lucro) y la Administración (imbuida de
la idea de servicio), tras cuya actividad queda siempre abierto, no obstante,
el deber constitucional de la asistencia social.
4. Pero el hecho de que considere al art. 1 41-1 un precepto constitucional
y una causa lícita de exo neración, no significa, sin embargo, que carezca
de problemas. Algunos ya han sido detectados por la jurisprudencia que lo
ha aplicado (como, por ejemplo, la exi gencia de que la prueba del estado
de los conocimientos científicos que exo neran corresponda a la
Administración). Pero hay otros, algunos de los cuales han sido apuntados
aquí. Por ejemplo, la cuestión de los límites, pues parece, en efecto, que
debe haber límites al legislador para prever causas de exo neración. Por
ejemplo, la cuestión de la eventual diversificación de ámbitos y sectores.
Quizá también la eventual identificación de los riesgos aceptados y los no
aceptados.

V. CONCLUSIÓN
 1. En suma, el derecho administrativo tiene ante sí algunas tareas que van
desde la prevención hasta la regulación de la int ervención pública y —
e ventualmente— hasta la reparación de los daños. Se debe inc idir en la
prevención por el procedimiento de la inv estigación y la creación de
comités científicos ind ependientes, cuidadosamente elegidos y
representativos de la comunidad científica, para que inf ormen y valoren los
riesgos. Se deben regular las actividades de las entidades potencialmente
productoras de daños exi giendo requisitos, seguros, verificaciones, fondos
de garantía de riesgos imprevisibles. Se debe inc idir en la protocolización
de procedimientos. Al fin y al cabo, más allá de la voluntad y de la
consecución de fines, el derecho es, ante todo, lenguaje y procedimiento. Y
es justamente el procedimiento, la observancia de las formas, lo que, como
dijera Benjamín Constant, preserva de la arbitrariedad. Un procedimiento
que culmina en la no menos importante cuestión de la necesaria motivación
de la decisión adoptada.
Hay, pues, un amplio espacio para el derecho en los llamados "riesgos del
desarrollo". Pero, más allá de esas cuestiones concretas, al final sobre lo
que se discute es sobre el papel del Estado, sobre los derechos ciudadanos
y sobre la coherencia del sistema jurídico con ese papel y con el propio
sistema económico.
Se trata de int roducir coherencia en la actuación administrativa, pero
también en las demandas ciudadanas, de modo que no se le pidan a los
poderes públicos acciones contradictorias. Por ejemplo, abstenerse de
vigilar, int ervenir y controlar la actividad de la sociedad civil y, al mismo
tiempo, solicitar la responsabilidad por omisión cuando se producen daños
derivados de esa misma actividad privada.
De ahí el significado central de la responsabilidad en la concepción
constitucional de las Administraciones Públicas. De ahí también que su
régimen no deba equipararse o confundirse con un sistema de asistencia
social universal. Por eso no está de más terminar aludiendo a la noción de
riesgo, a la que se han referido algunosautores tanto desde la óptica jurídica
como filosófica. Desde este último punto de vista, Pascal Bruckner, en un
librointeresante tituladoLa tentación de lainocencia(Anagrama, 1996), se
pregunta: "¿qué queda en la sociedad de la noción de riesgo, que supone el
azar de contraer un mal con la e speranza, si salimos de él, de obtener un
bien?". Y añade:"...¿qué queda de esa noción si toda eventualidad
terapéutica ha de dar paso al derecho a unaindemnización sistemática?,
¿cómoiniciar un tratamiento de alto riesgo si el enfermo plantea una
demanda jud icial en cuanto aparece la más mínima secuela o efecto
negativo?, ¿cómo conciliar la obligación de los medios... y la posibilidad de
la inn ovación?, ¿cómo evitar la aparición de una medicina defensiva [o
cualquier otra actividad, podría añadirse] en la que el temor al litigio llevaría
a renunciar a las técnicas punteras que implicaran algún peligro...?". ¿Cómo
conciliar, en definitiva, el principio de responsabilidad con la idea de una
sociedad de riesgo ine vitablemente unida a la idea de progreso y a la
tecnificación? Tal es la paradoja de nuestra situación.
Una situación que propicia la posibilidad de prever una especie de Carta
de Derechos de la ciudadanía que concrete algunos postulados
constitucionales. Porque si hay un derecho su desconocimiento implicaría
responsabilidad, aun que el daño se hubiera producido mediando un buen
funcionamiento del actuar de la Administración. El desconocimiento o
afección al derecho sería una lesión, una limitación, una reducción que
acercaría el régimen de la responsabilidad por el funcionamiento normal de
los servicios al postulado de la exp ropiación.
Pero, más allá de la faceta reaccional, el derecho en este ámbito es sobre
todo procedimiento, protocolo y metodología de control y valoración de
riesgos. Información, debates parlamentarios acerca de riesgos aceptados y
no aceptados. Educación también.
Igual que se tiene la costumbre de identificar a la
democracia exc lusivamente como un modo de elección de quien detenta el
poder sin considerar a veces que se refiere también al modo de ejercicio del
poder, se tiene la costumbre de considerar al derecho como un conjunto de
reglas observables sólo desde la óptica del proceso. Pero el derecho es
también educación, transparencia, valoración, ponderación de int ereses,
proporcionalidad, principios, medios de acción en beneficio de todos. Es lo
que pasa ex ante y lo que pasa ex post.U na visión omnicomprensiva del
derecho como valor cultural implica jugar en varios frentes, no sólo en el de
la responsabilidad. Para poner en su justo sitio la responsabilidad, que es,
ciertamente, una conquista del Estado de derecho que no cabe desconocer,
pero que tampoco cabe hipertrofiar a riesgo de hacerle perder o enmascarar
sus funciones primarias como ins trumento de garantía ind ividual y
mecanismo de control colectivo.

VI. NOTA BIBLIOGRÁFICA

En España el aut or que más se ha ocupado de la responsabilidad por los
riesgos del desarrollo en el ámbito del derecho administrativo y, en general,
sobre los diversos aspectos de la relación entre avances técnicos y normas
jurídicas ha sido José Esteve Pardo, catedrático de Derecho Administrativo
en la Universidad de Barcelona. Desde su muy importante y sugerente
libro Técnica, riesgo y derecho: tratamiento del riesgo tecnológico en el
derecho ambiental (Ariel, Barcelona, 1999) h a dedicado varios trabajos a
diversos aspectos del tema que nos ocupa, con puntos de vista
especialmente críticos respecto de la normativa exo neratoria de la ley
3 0/1992. En particular, cabe citar los siguientes textos recientes: "La
protección de la ignorancia. Exclusión de responsabilidad por los riesgos
desconocidos", Revista de Administración Pública,nro. 1 61 (2003), ps. 5 3 y
ss.; "De la policía, administrativa a la gestión de riesgos", Revista Española
de Derecho Administrativo,nro. 1 19 (2003), ps. 3 23 y ss.; "Principio de
precaución. El derecho ante la inc erteza científica", Revista Jurídica de
Catalunya,nro. 1 32 (2003), ps. 1 2 y ss.; "Decidir en la inc erteza. Lo viejo y
lo nuevo del principio de precaución y las medidas cautelares", en el
volumen colectivo La justicia administrativa. Libro homenaje al Prof. Dr. D.
Rafael Entrena Cuesta, Barcelona, 2003, ps. 9 45 y ss.
Respecto del contexto general debe tenerse en cuenta el ya clásico libro
de Ulrich Beck La sociedad de riesgo. Hacia una nueva modernidad, Paidós
Ibérica, Barcelona, 1998. Y el posterior La sociedad del riesgo global, Siglo
XXI, Madrid, 2002.
Sobre la previsión del ordenamiento jurídico-administrativo español
después de 1999, en sentido favorable a la reforma, Francisco López
Menudo, "Responsabilidad administrativa yexclusión de los riesgos del
progreso: un paso adelante en la definición del sistema ", Administración de
Andalucía. Revista Andaluza de Administración Pública,nro. 3 6 (1999), ps.
1 1 y ss.; Oriol Mir Puigpelat, "La reforma del sistema de responsabilidad
patrimonial de las Administraciones Públicas operada por laley 4/1999, de
13 de enero, de modificación de la LPJPAC",Revista Jurídica de
Catalunya,nro. 4(1999),ps. 49 y ss., y su posterior libroLa responsabilidad
patrimonial de la Administración. Hacia unnuevo sistema,Civitas, Madrid,
2002. En tono crítico, Jordano Fraga, Jesús, "La reforma del art. 1 41, ap.
1 , ley 3 0/1992, de 26 de noviembre, o el ini cio de la demolición del
sistema de responsabilidad objetiva de las Administraciones
Públicas", Revista de Administración Pública,nro. 1 49 (1999), ps. 3 21 y ss.
Cabe mencionar también a Eva Desdentado, "Reflexiones sobre el art.
1 41-1, ley 3 0/1992 a la luz del análisis económico del derecho", en Revista
Española de Derecho Administrativo,nro. 1 08, 2000, ps. 5 33 y ss.; Javier
Plaza, "Problemática de la nueva regulación de la responsabilidad
patrimonial del Estado en los riesgos del desarrollo. Comentario a la STS
del 31/5/1999", en la Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, 6 (2001).
Y Luis Martín Rebollo, "Ayer y hoy de la responsabilidad de la
Administración. Un balance y tres reflexiones", en Revista de Administración
Pública,nro. 1 50 (1999), ps. 3 17 y ss., publicado asimismo, con ligeras
variantes, en el volumen La responsabilidad en el derecho, Anuario de la
Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, edición a
cargo de F. Pantaleón, nro. 4 (2000), ps. 2 73 y ss.
 EL VALOR DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
EN LA CULTURA JURÍDICA EUROPEA
Jaime F. Rodríguez-Arana

porJAIME F. RODRÍGUEZ-ARANA1
RDA 1990-2-531

I. INTRODUCCIÓN
El problema de la vigencia de los derechos fundamentales,
lamentablemente, siempre está en el candelero. Por una parte, debido al
elevado número de seres humanos que apenas alcanzan un mínimum
satisfactorio de dignidad personal. Y, por otro lado, porque conforme nos
acercamos al tercer milenio va siendo el momento de entrar en una fase de
calidad en el ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades
públicas.
Sin embargo, creo que es necesario ins istir en el nuevo carácter de los
derechos fundamentales en el "Estado Social de Derecho" para llamar la
atención sobre la inc idencia de los derechos fundamentales sobre el
conjunto del derecho público.
Europa, escenario de tantos anhelos de libertad y justicia a lo largo de la
historia, encuentra precisamente en la exa ltación de la libertad y en
la inc apacidad de soportar su carencia el nervio de su plena identificación
cultural. La cultura europea se ha configurado sobre una radicalización de
lo ins oportable, es decir, sobre una ext rema capacidad de ind ignación y
una elevada resistencia a la privación de libertad, que no logra fácilmente
acostumbrarse a ella, obstinada en derribar los obstáculos que se encuentra
y abrir nuevos espacios de acción. Lo europeo es la inc apacidad de sellar
un pacto con el poder de hecho y la irresistible tentación de traicionarlo,
cuando no ha habido otra solución que aceptar ese compromiso2 .
Pero el final del siglo XX no arroja un resultado demasiado esperanzador
en esas ansias de libertad y de humanismo cristiano. Es más, considero
que, en buena parte, Europa Occidental, que tanto ha colaborado al libre
desarrollo de la persona y de sus valores fundamentales, ha caído en
manos de un progreso tecnológico que en lugar de situar al hombre en un
primer plano, ha neutralizado la dignidad personal en aras de un
materialismo consumista que impide el avance hacia la plena realización de
los derechos fundamentales.
Los derechos fundamentales y las libertades públicas, sin embargo,
empiezan a ser enarbolados como los elementos salvadores de la Europa
del Este. Y esperemos que este esperanzador movimiento inc ida de nuevo
sobre una civilización occidental que debe superar, otra vez, el papel de los
derechos fundamentales en el contexto del Estado Social de Derecho,
formulación que entendida en clave europea debe llevar a que el Estado
"int ervenga" en la vida social a fin de crear un clima adecuado para que el
libre desarrollo de la persona y los derechos fundamentales, sean el
testimonio elocuente de un continente que ha vuelto a recuperar el ritmo de
la historia.

II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ESTADO SOCIAL DE

DERECHO
Los derechos fundamentales han jugado un papel de primer orden en la
configuración del constitucionalismo. Las normas que lo regulan, unidas a
las que definen el sistema económico y a las que articulan el modelo de
Estado constituyen, sin duda, la parte de la constitución de la cual se
deduce el modelo constitucional de sociedad3 .
En su origen, los derechos fundamentales se concebían como aut énticos
límites frente al poder público. Es decir, "imponían un ámbito de libre
determinación ind ividual completamente exe nto del poder del Estado" 4 .
Esta dimensión de los derechos fundamentales era la lógica consecuencia
del establecimiento de los postulados del Estado liberal de derecho "en el
que el sistema jurídico y política en su conjunto se orientará hacia el respeto
y la promoción de la persona humana en su estricta dimensión individual" 5 .
Por eso, el derecho público al gestionar los diferentes intereses colectivos
debía contar siempre con un ámbito vedado a su actuación.
Sin embargo, el tránsito del Estado liberal de derecho al Estado social ha
traído consigo una nueva dimensión del papel y de la funcionalidad de los
derechos fundamentales. Nueva orientación que encuentra su apoyo en la
superación de la clásica emancipación entre Estado y sociedad. Ya no son,
ellos, meras barreras a la acción de los poderes públicos. Todo lo contrario,
se configuran como "un conjunto de valores o fines directivos de la acción
positiva de los poderes públicos"6 . En otras palabras, el derecho público del
Estado social debe orientarse hacia su realización efectiva. Este punto de
vista explica por sí solo el profundo impacto que están sufriendo las
instituciones del derecho administrativo como consecuencia de la adecuada
interpretación que deba hacerse de los intereses generales en cada caso.
Interpretación que está, como veremos, profundamente conectada a la
efectividad de los derechos fundamentales como tarea suprema del Estado
social.
En el Estado liberal, por otra parte, los derechos fundamentales se
concebían, ya se ha comentado, a partir de la idea de garantizar un ámbito
personal frente al Estado. Sin embargo, progresivamente ha ido cobrando
fuerza la opinión, ya consolidada en la jurisprudencia constitucional alemana
y española, de la inc idencia de los derechos fundamentales, no sólo frente
a los poderes públicos, sino, también, en el marco del derecho privado y de
las relaciones jurídicas privadas7 . Por eso, como señala Pérez Luño,
la "Drittwirkung" hace necesaria la actuación de los poderes públicos
encaminada, como señala el art. 9, 2, C.E., a "promover las condiciones
para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se
integra sean reales y efectivas" y a "remover los obstáculos que impidan o
dificulten su plenitud"8 .
Otro elemento, de carácter general, que ayuda a una comprensión de los
derechos fundamentales en el Estado social se encuentra en la aparición de
los denominados "derechos económicos y sociales". En principio podría
parecer que con esta denominación se trata de diluir el valor de la libertad
en detrimento del elemento igualdad. Creo que estos derechos tienen una
función que se halla al servicio de la dignidad de la persona y del libre de-
sarrollo de su personalidad. Así, el polémico binomio libertad-igualdad no
está en franca oposición. Se complementa, eso sí, al servicio del pleno de-
sarrollo de la subjetividad humana.
El Tribunal Constitucional español ha precisado con claridad el alcance y
la trascendencia de los derechos fundamentales como elementos "clave"
del ordenamiento jurídico.
Así, por sólo citar algunos pronunciamientos más importantes del alto
tribunal español, resulta que constituyen "la esencia misma del régimen
constitucional"9 , "son los componentes estructurales básicos, tanto del
conjunto del orden jurídico objetivo como de cada una de las ramas que lo
integran, en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de valores
que, por decisión del constituyente, han de informar el conjunto de la
organización jurídica y política"10 o, también, como ha señalado
solemnemente la sentencia del 14 de julio de 1981: "La Constitución reserva
a las Cortes Generales todo cuanto se refiere al desarrollo de los derechos
fundamentales y de las libertades públicas que constituyen el fundamento
mismo del orden político-jurídico del Estado en su conjunto".
Afirmaciones, todas ellas, que responden, desde un punto de vista
objetivo, a erigir a los derechos fundamentales como elementos esenciales
sobre los cuales debe apoyarse el ordenamiento jurídico en su conjunto11 .
Subjetivamente, tienden a tutelar la libertad, aut onomía y seguridad de la
persona no sólo frente al poder, sino también frente a los demás miembros
del cuerpo social12 .
Los derechos fundamentales, desde la óptica subjetiva, ponen de
manifiesto que "el mantenimiento de la libertad se erige en fin del mismo
Estado"13 . Lo cual, además de evitar las interferencias del derecho público
en este sentido, demanda una actitud positiva del legislador que "haga
posible la realización de dicho fin y asegure en la práctica su efectividad" 14 .
Principio de efectividad que es una de las auténticas manifestaciones de la
"vis expansiva" de la interpretación de los derechos fundamentales y que
está reconocido en el art. 9, 2, de nuestra Constitución:
 "Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que
la libertad y la igualdad del ind ividuo y de los grupos en que se int egra
sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su
plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida
política, económica, cultural y social".
El derecho público, por tanto, encuentra su razón de ser constitucional en
la promoción de los derechos fundamentales, ya que como señala también
el art. 1 0, 1, C.E. , "la dignidad de la persona 15 , los derechos inviolables
que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la
ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la
paz social".
En otras palabras, "el art. 9 , 2, de la Constitución es un precepto que
compromete la acción de los poderes públicos" 16 , lo cual explica que, como
señala García de Enterría, la operatividad de los derechos fundamentales
se dirija hacia la organización de prestaciones positivas del Estado a favor
del ciudadano "que hagan permanentemente posibles su existencia, su libre
desarrollo y el mantenimiento de su papel central en el sistema"17 .
Desde esta perspectiva, Doehring ha podido afirmar que la cláusula del
Estado social en la Ley Fundamental alemana equivale al establecimiento
de la "oportunidad del libre desarrollo del ciudadano en la sociedad" 18 . En
nuestro país, el citado art. 10, 1, C.E., señala también con claridad que la
paz social se fundamenta en el libre desarrollo de la personalidad. Ello
equivale, a mi juicio, a afirmar que el Estado social se apoyaría sobre el de-
sarrollo de la persona en libertad en la sociedad.
Normalmente se ha conectado la idea del Estado social a la tarea estatal
de ayudas sociales. Sin embargo, como señala Doehring, este sistema de
ayudas sociales "no descansa en una confirmación del Estado o de la
sociedad, sino precisamente en su fracaso"19, y se deduce de la misma
pertenencia del individuo al Estado20 . No es, por tanto, la nota esencial al
Estado social, sino un deber ya proclamado con mucha anterioridad21 .
El art. 10, 1,C.E., concibe el libre desarrollo de la personalidad como uno
de los fundamentos del orden político y de la "paz social". Por tanto, el
Estado social debe posibilitar a cada persona adoptar
decisionesindividuales. Se trata, pues, de garantizar la "igualdad de
oportunidades"22: igualdad de todos los españoles ante la ley con garantía
de los mismos derechos fundamentales, lo cual puede conseguirse
mediante la participación de los ciudadanos, con los mismos derechos
fundamentales, en el control inmediato del funcionamiento del sistema
político al servicio del interés general.
Así, en virtud de esa participación social en la responsabilidad y en la
toma de decisiones, el hombre puede llegar a realizarse como personalidad
propia y, esto es decisivo, esa realización personal le permite desempeñar
mejor su papel en la sociedad. La conclusión aparece clara: cuanto más se
potencien las facultades particulares y propias de cada persona, así la
sociedad se beneficiará de ello en mayor o menor medida. A todo ello no
debe ser ajeno, lógicamente, el legislador ni la administración.
La tarea de previsión social, de ayuda social, que debe realizar el Estado
social, creo que no se consigue exc lusivamente con la promoción de la
"igualdad". La exp eriencia de los países colectivistas así lo evidencia23 .
El Estado debe, en primer lugar, fomentar el pleno desarrollo personal de
los ciudadanos. A esa finalidad debe ir encaminada la ayuda estatal. Por
eso, estimo que es acertado el diagnóstico de Doehring: "el desarrollo de la
persona en libertad es la base del Estado social" 24 . De ahí que el deber del
Estado para prevenir la necesidad individual sea una consecuencia del
entendimiento, aquí propuesto, del Estado social, porque "el valor de la
libertad se capta cuando ha sido perdida"25 , y ante situaciones de esta
índole el Estado debe actuar para asegurar la propia libertad personal.
Es decir, inv ertir en libertad desde el Estado facilita la consecución del
Estado social. Cuanta mayor dosis de pleno desarrollo personal consiga el
Estado, mayor armonía social.
También es útil la referencia a la igualdad como prohibición de la
arbitrariedad, tal y como señala la doctrina del Tribunal Constitucional
alemán26 , pues, según Doehring, trae consecuencias para el concepto de
libertad, ya que ésta existirá "en cuanto su ejercicio no conduzca a la
arbitrariedad"27 . Por eso, la igualdad como elemento del "libre desarrollo de
la personalidad" (art. 10, 1, C.E.) debe ser entendida dentro de la libertad.
Lo que significa el derecho de los ciudadanos a ser libres del mismo
modo28 . Es decir, posibilitar el "libre desarrollo de la personalidad, la
dignidad de la persona, los derechos inviolables, el respeto a la ley y a los
derechos de los demás", del mismo modo para todos los españoles29 . Y
esa tarea supone una tendencia hacia la que irreversiblemente debe
adecuarse el interés general y, por ello, el derecho público en su conjunto.
De otra parte, la exi stencia de límites "sociales" en el ejercicio de los
derechos fundamentales ayuda a entender su operatividad en el Estado
social. La vinculación de los derechos fundamentales y libertades públicas a
los int ereses generales precisamente garantiza su exi stencia30 .
Así, por ejemplo la sentencia de nuestro Tribunal Constitucional del 17 de
julio de 1981 señala:
"Los derechos ejercitados bajo la presión de la posible eventual limitación,
abstractamente exi stente, no se hacen valer con la misma libertad con la
que se utilizan aquellos otros en los que tal previsión no exi ste. Sin
embargo, creemos que esta observación no es decisiva. Los derechos
continúan ejercitándose libremente. La libertad no resulta coartada por el
hecho de que eventuales correctoras puedan ponerse en práctica, como no
deja de haber realidad donde hay margen de riesgo"31 .
 Ello porque "exi sten, ciertamente, fines sociales que deben considerarse
de rango superior a algunos derechos ind ividuales"32 . Esos límites operan,
como señalaba antes, además de como elementos constitutivos del mismo
derecho, como elementos de robustecimiento. Entre otras razones porque
los intereses generales están orientados precisamente hacia la consecución
y hacia el efectivo servicio de la libertad personal de todos los ciudadanos
en sociedad33 .
Ahora bien, ni los derechos fundamentales o libertades públicas ni sus
límites son absolutos. El principio constitucional de libertad y sus
limitaciones precisamente se constituyen en "medios" para alcanzar el
orden público y la paz social:
"Los derechos y libertades fundamentales no son absolutos, pero no lo es
menos que tampoco puede atribuirse dicho carácter a los límites a que ha
de someterse el ejercicio de tales derechos y libertades. Tanto las normas
de libertad como las llamadas normas limitadoras se int egran en un único
ordenamiento ins pirado por los mismos principios en el que, en último
término, resulta ficticia la contraposición entre el int erés particular
subyacente a las primeras y el int erés público que, en ciertos supuestos,
aconseja una restricción. Antes al contrario, tanto los derechos ind ividuales
como sus limitaciones, en cuanto éstas derivan del respeto a la ley y a los
derechos de los demás, son igualmente considerados por el art. 1 0, 1, de la
Constitución como "fundamento del orden político y la paz social""
(sentencia del Tribunal Constitucional del 12 de diciembre de 1986).
La afirmación de que los límites a las libertades ind ividuales tienen una
elevada dosis de reforzamiento de las libertades, creo que se ilustra, por vía
de ejemplo, con las siguientes palabras de Doehring:
"La garantía ins titucional en favor de los centros de enseñanza beneficia
al desarrollo y fomento de la libertad científica ind ividual. El elemento
colectivo del quehacer científico común, cual es, por ejemplo, el de
la inv estigación y docencia, no es un fin en sí mismo. Los profesores
universitarios enseñan a personas, y no a colectivos, y son estos ind ividuos
los que reciben el beneficio directo de ellos; sólo de modo ind irecto
resultarán beneficiados los colectivos que éstos constituyen y cuya
calidad aum enta o disminuye en función de la de los miembros que los
componen. El ins tituto del derecho de asociación sirve al desarrollo
del ind ividuo en armonía con los fines de la asociación, ya que el ejercicio
de la libertad de esa persona no sería posible sin la exi stencia de dicha
colectividad"34 .
"El derecho de reunión pacífica permite al ind ividuo hacer valer un voto y
con ello dar cauce a la exp resión de su opinión, ya que sin esa reunión
el ind ividuo no sería escuchado y su opinión carecería de eficacia (...).
La ins titución de la propiedad solamente puede realizarse a través de su
función social, que por eso mismo tiene un efecto constitutivo, (...) se diría
que el límite fijado por el derecho urbanístico en las distancias es el que
confiere el derecho a edificar. Si no exi stiere tal "limitación social"
ciertamente el dueño del solar sería libre en su disposición, pero
únicamente libre en el primer acto dispositivo, nada más"35 .
En resumen, las limitaciones por motivos sociales —o de int erés público,
si se quiere— potencian todavía más el conjunto de las libertades públicas.
De ahí que el sentido de lo que se deba entender por int erés público o
general en el Estado social venga determinado, en última ins tancia, por una
decisión firme del legislador o de la administración en el sentido de fomentar
la "libertad igual" de los ciudadanos de sociedad, o, lo que es lo mismo,
según el art. 1 0, 1, C.E. , buscar "el libre desarrollo de la personalidad, la
dignidad de la persona, los derechos inv iolables, el respeto a la ley y a los
derechos de los demás".

III. DERECHOS FUNDAMENTALES, JUSTICIA Y POSITIVISMO

El Estado de derecho es, sobre todo, aquel modelo de Estado que se
propone jugar y mantener una situación materialmente justa (Klein). O,
como sentenció Theodor Maunz, "el Estado de justicia". Por eso, una de las
más famosas resoluciones del Tribunal Federal Constitucional alemán
subrayó categóricamente que "una vuelta a la mentalidad de un positivismo
que prescinde de valores, ha sido superada hace ya tiempo en la ciencia y
práctica jurídica".
En el fondo, la crisis del positivismo jurídico ha venido de la mano de los
mismosexcesos que el respeto a la ley ha traído consigo y a las
constantesinfracciones del principio de legalidad entendido rígidamente.
Pero quizá la razón más determinante haya sido la mayor valoración y
forma de conciencia de los criterios de justicia material.
Orientación que surge de la tendencia a sustituir el llamado "Estado de
derecho" por un "Estado de justicia", tal y como aparece en la Ley
Fundamental de Bonn, y que afirma la vinculación "a la ley y al derecho del
poder ejecutivo y judicial". La fórmula ley y derecho parece aceptar
la exi stencia de un derecho supralegal que vendría a colocar a los
tribunales en una situación, hasta cierto punto, aut ónoma, respecto a la ley
escrita. Esta corriente doctrinal parte, además, del párrafo 3º del art. 2 0 de
la Ley Fundamental de Bonn —q ue es el que distingue entre ley y derecho
—, del art. 1 , que configura a los "derechos humanos inv iolables
e ina lienables como base de toda comunidad humana, de la paz y de la
justicia en el mundo", y que declara que la dignidad del ser humano
es inv iolable. Preceptos que en el ordenamiento español actual también
aparecen recogidos.
Así, el art. 1 03 de la Constitución señala solemnemente que "la
administración pública sirve con objetividad los int ereses generales y actúa
(...) con sometimiento a la ley y al derecho".
 Y de otra parte, el art. 1 0, 1, también de la Constitución, dispone:
"La dignidad de la persona, los derechos inv iolables que le
son inh erentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a
los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz
social".
Es decir, se reconoce que ciertas normas y valores quedan sustraídos a la
acción del legislador. De ahí que el Tribunal Constitucional alemán, por
sentencia del 23 de octubre de 1951, destacase "la exi stencia de un
derecho suprapositivo, que vincula también al constituyente".
Pues bien, quizá no sea muy aventurado señalar que ese derecho
supralegal sea todo un conjunto de normas jurídicas que surgen
precisamente de los derechos fundamentales, únicos elementos que
permiten seguir pensando en la consecución de un Estado en el cual, de
verdad, se aspira a alcanzar parámetros de justicia material. O, con otras
palabras, la realización de la justicia, fuente del ejercicio de los derechos
fundamentales, constituye un compromiso de todos los poderes y
representantes del Estado y de sus entes territoriales. Por eso, y quizá aquí
radique de alguna manera la solución, la justicia formal no debe
contraponerse a la justicia material, sino que la apoya y supone su
representación.
De ahí la trascendencia de la int erpretación de las normas en función de
los derechos fundamentales, idea que surge de la int erpretación del
Ordenamiento conforme a la Constitución y que afortunadamente, aun que
reconocida positivamente en el art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
todavía no goza de la importancia que debiera.
La teoría de la int erpretación de las normas, conforme a lo dispuesto en
el art. 3 del Código Civil, después de la Constitución, está presidida por el
principio de la int erpretación conforme a la Constitución de todo el
ordenamiento jurídico.
Dicho principio exi ge, lógicamente, que la labor hermenéutica se oriente
hacia los valores constitucionales. Y uno de ellos, quizá de los más
importantes, es el de la realización de los derechos fundamentales por
todos los ciudadanos.
Los derechos fundamentales, como señala la Constitución, vinculan a los
poderes públicos y, en otro sentido, dan sentido a la cláusula del Estado
social al erigirse en defensores del libre desarrollo de la personalidad en
sociedad. Por ello, un desarrollo, por vía judicial, no cabe duda que permitirá
situar al poder judicial en protagonista de la consecución del Estado social
de derecho: el logro del libre desarrollo de la personalidad en sociedad. Y,
de otra parte, a mi juicio, facilita enormemente que la jurisprudencia, como
fuente del derecho, se mueva exc lusivamente en torno de su fin propio:
alcanzar la solución justa en cada caso.
 Como señala Batlle Vázquez, "el objeto de la int erpretación o
hermenéutica es el de descubrir el verdadero sentido de la norma,
considerada objetivamente y en función de su finalidad" 36 . Por eso, el
primer párrafo del art. 3 del Código Civil dispone:
"Las normas se int erpretarán según el sentido propio de sus palabras, en
relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la
realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo
fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas".
Así, junto a la int erpretación gramatical, sistemática, histórica, sociológica
y lógica, no se debe perder de vista el espíritu y la finalidad de la norma
a int erpretar. Espíritu y finalidad concretos que, parece claro, deben ir
presididos por lo que se ha denominado "valores constitucionales" o, mejor,
"objetivos constitucionales", algunos de los cuales aparecen en el
preámbulo y en los arts. 1 , 9, y 10, 1, de la Constitución.
Esa referencia a la finalidad concreta de la norma, a, llamémosla así, la
finalidad general derivada del orden constitucional, no es más que una
consecuencia de la operatividad de la int erpretación sistemática. Sin
embargo, me parece que se trata de un elemento que demuestra, una vez
más, la reconocida superación del positivismo y que permite avanzar por los
caminos naturales de la función jurisprudencial: encontrar la solución justa a
cada caso. Porque, como señala Villar Palasí: "las técnicas formales y
lógicas de int erpretación son muy variadas, con lo que se brinda al
operador jurídico un arsenal de métodos distintos, con una única finalidad
operativa: obtener un resultado justo"37 .
Por tanto, la int erpretación finalista, o teleológica, en lo que aquí int eresa
destacar, no debe operar al margen de la int erpretación sistemática. Al
contrario, la propia int erpretación sistemática está ins eparablemente unida,
lógicamente, a los parámetros constitucionales, los cuales han de jugar un
papel capital en la labor hermenéutica.
Veamos a continuación, en el marco de la jurisprudencia contencioso-
administrativa, algunos ejemplos de la trascendencia de la int erpretación
finalista.
Así, una sentencia del 5 de octubre de 1965, con gran claridad y sin
perder de vista la "finalidad" última de toda labor int erpretativa, señaló:
"Interpretar una norma de derecho es esclarecer su sentido, que es
decisivo para la vida jurídica y, por tanto, también para la resolución judicial.
Para lograr este esclarecimiento, y precisamente para determinar el sentido
de la norma o de la ley, exi sten dos métodos o procedimientos: el
gramatical o literal y el lógico o espiritual. En los primeros tiempos del
derecho romano, como en todos los derechos no desarrollados, lo decisivo
era el sentido literal, pero a medida que el derecho se desarrolla y se
perfecciona, avanza y posteriormente impera la doctrina de la int erpretación
del sentido de la norma, prevaleciendo desde entonces el principio aceptado
por nuestro ordenamiento legal positivo y por la doctrina jurisprudencial de
que sobre la letra de la ley debe prevalecer el espíritu de la misma para que
el objetivo del derecho, que, en definitiva, consiste en la realización de la
justicia, sea cumplido en beneficio de la seguridad de los fines de la vida
del ind ividuo y de la sociedad".
Esta misma orientación, en materia urbanística, se deduce con toda
claridad de la sentencia, también del Tribunal Supremo, del 10 de julio de
1985. Sentencia en la cual, y ello es importante, el factor teleológico no sólo
se inf iere del art. 3 , 1, del Código Civil, sino en combinación con el art.
1 06, 1, de la Constitución española:
"Que, según resulta de los arts. 1 06, 1, de la Constitución y 3, 1, del
Código Civil, es el factor teleológico o finalista de int erpretación el que debe
prevalecer para una coherente y sistemática int egración del alcance y
sentido de las normas del ordenamiento jurídico; por lo cual, cuando el art.
1 81, 2, de la Ley del Suelo habla de Ayuntamientos como órganos
competentes para imponer obras en materia de seguridad de las
construcciones, esta misma finalidad o int erés público en el aseguramiento
de las edificaciones, de cuyo aspecto o modalidad de la seguridad
ciudadana, hace aquí irrelevantes las alegaciones de apelación en cuanto
dirigidas a negar competencia al alcalde para imponer dichas obras, ya que
la misma naturaleza de la obra impuesta requiere de urgencia de decisión
adecuada a la índole gubernativa de la medida cautelar".
De esta sentencia del 10 de julio de 1985 todavía quiero poner de
manifiesto un dato capital. El elemento finalista —d e ahí su estudio— se
halla directamente relacionado con la int erpretación sistemática, máxime
después de la promulgación de la Constitución.
Otro caso de int erpretación finalista aparece en la sentencia del Tribunal
Supremo del 9 de setiembre de 1986, por la cual se declara improcedente la
denegación de la adjudicación de vivienda con base en poseer otra vivienda
en la misma localidad, debido a circunstancias personales y familiares.
"El recurrente, durante los muchos años de habitar la vivienda en Aguas
Nuevas, y prestar allí a sus habitantes el servicio de peluquería, llegó a
tener dieciséis hijos, habiéndosele adjudicado otra vivienda en Albacete
como premio nacional a familias numerosas, vivienda que, por inc apacidad
material de la de Aguas Nuevas y necesidad de estudios de sus hijos
mayores en la capital, fue habitada por éstos; acreditándose de esta manera
(...) que la condición de no tener otra vivienda de finalidad dirigida a evitar
abusos no es aplicable al recurrente; y al hacerlo la administración inc idió
en desviación de poder (...), como discordancia teleológica entre la cláusula
de las bases de referencia y el resultado de la exc lusión del actor de la
adjudicación definitiva (...). Esto causa, aparte de que en la int erpretación
de aquella cláusula debe predominar el factor finalista (art. 3 , 1, del Código
Civil...)".
 En fin, una sentencia del Tribunal Supremo del 5 de noviembre de 1986
declara procedente una pensión por lesiones ocasionadas en la guerra
española de 1936-1939.
"... a la luz clasificadora del art. 3 del Código Civil y de la
propia exp osición de motivos del real decreto-ley de 21 de diciembre de
1978, sin olvidar, por supuesto, la Constitución española; a estos efectos, el
art. 3 del Código Civil establece que las normas se int erpretan según el
sentido propio de sus palabras en relación con el contexto, los antecedentes
históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser
aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas:
la exp osición de motivos del real decreto-ley antes citado pone de relieve
la int ención, con su promulgación, de superar cuantas diferencias aún hoy
pueden separar a los españoles como consecuencia de las circunstancias
que de la guerra civil se derivaron; finalmente, el art. 9 de la Constitución
española proclama que corresponde a los poderes públicos promover las
condiciones para que la libertad y la igualdad de ind ividuos sea real y
efectiva al propio tiempo, así como remover los obstáculos que impiden o
dificulten su plenitud".
Es decir, parece que en el marco de la jurisprudencia contencioso-
administrativa la int erpretación finalista, a través del aspecto sistemático,
desemboca, lógicamente, en los llamados valores constitucionales. La
"vis exp ansiva" de la Constitución está operando un protagonismo creciente
en todas las técnicas hermenéuticas. Pero, especialmente son los derechos
fundamentales y en los casos precedentes así se constata, los objetivos
constitucionales que más pesan y que más inf luyen sobre la int erpretación
finalista o teleológica de las normas38 .
La int erpretación sistemática exi ge la fijación del sentido de lo concreto
en la totalidad —tota lege perspecta—39. Es decir, hay que aclarar el
precepto confuso atribuyéndole el sentido que requieren los demás
preceptos claros, pero no sólo hay que atender al contexto de la ley en que
figura el precepto confusa; es necesario integrarlo en el conjunto de normas
vigentes en el país40 . En otras palabras, después de la promulgación de
nuestra norma fundamental, la tarea hermenéutica está vinculada al
"ordenamiento jurídico en cuanto sistema normativo, estructurado por la
Constitución"41 .
Por tanto, como establece el aut o del Tribunal Supremo del 2 de marzo
de 1987:
"El principio de int erpretación conforme a la Constitución de todo el
ordenamiento jurídico, reiteradamente proclamado tanto por el Tribunal
Constitucional como por este Tribunal Supremo y hoy recogido en el art.
5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, determina que
toda norma haya de ser entendida del modo que resulte más favorable para
hacer posible y real el ejercicio de los derechos fundamentales"42 .
 Por medio de la tarea int erpretativa, el poder judicial adquiere un papel
capital en orden a la operatividad de los derechos fundamentales en el
Estado social de derecho43 . Así lo exigen el Tribunal Constitucional y el art.
5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y creo que es la forma más segura
de que los objetivos constitucionales señalados en los arts. 1.1, 9.2 y 10.1,
de la Constitución, vayan, poco a poco, dominando la realidad jurídico-social
de nuestro país. Es un reto en el cual está en juego la autenticidad del
Estado social de derecho y sus pilares fundamentales. Uno de ellos, los
derechos fundamentales, son, a mi juicio, el único dique que puede detener
un progresivo intervencionismo de los poderes públicos que ahoga y aliena
el libre desarrollo de la personalidad de cada individuo.
La int erpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento
jurídico, como señala claramente la sentencia del 2 de mayo de 1987, así lo
establece. De ahí que las libertades públicas, como objetivo constitucional
que es, constituya, al mismo tiempo, una de las garantías de que
la int erpretación se aproxime a su aut éntica razón de ser.

IV. CULTURA EUROPEA Y DERECHOS FUNDAMENTALES

La historia del continente europeo se puede decir que es la historia de la
libertad. La cultura europea, se ha dicho, se levantó sobre "una
radicalización de lo ins oportable, es decir, sobre una ext rema capacidad
de ind ignación y una elevada resistencia a la privación de libertad"44 .
Y, en nuestro tiempo, asistimos a un curioso fenómeno. Son precisamente
los países de la Europa del Este los estandartes de ese aut éntico carácter
europeo que, sin embargo, ha dejado de iluminar, desde hace cierto tiempo,
el camino de la llamada Europa Occidental. Quizá, en el fondo, este nuevo
empuje de libertad y, por tanto, de ilusión por recuperar todos y cada uno de
los derechos fundamentales, suspendidos durante algunos lustros, puede
despertar a una civilización occidental que, probablemente, se ha ido
distanciando del verdadero carácter europeo, para admitir, en algunos de
sus Estados, escandalosos atentados a la misma idea de libertad. ¿Por
qué? Porque la historia de Europa, desde otra perspectiva, ha sido la
historia del hombre y, paulatinamente, se fue convirtiendo progresivamente
en la historia de las técnicas de trasformación y servidumbre del hombre. Se
ha perdido, en cierto sentido, el sentido de la aparición de los derechos
humanos y, quizá, sea el Este el continuador de esa apasionante lucha por
situar al hombre por encima de la técnica y del materialismo.
En muchos casos, el secuestro de la sociedad en nombre del pueblo
realizado por tantos Estados que se proclaman democráticos, no es más
que el deseo de unos pocos de cegar las ini ciativas sociales para ins taurar
una férrea dictadura seudo-democrática, en la cual es el propio Estado
quien decide cuáles son los derechos inh erentes a la persona. Este
fenómeno, del que hay no pocos ejemplos en la historia de este siglo, se
ha inf iltrado paladinamente en la Europa Occidental para ir minando, poco
a poco, la conciencia aut énticamente europea. A veces, es un consumismo
frenético, y en otras ocasiones el constante y universal deseo de poder han
ido debilitando ese espíritu de libertad y de afirmación humana que siempre
ha caracterizado a Europa.
Por eso, desde un punto de vista jurídico, es menester caer en la cuenta
de que el nuevo modelo de Estado en el cual estamos, el Estado social y
democrático de derecho, debe convertirse en un ambiente propicio para un
nuevo florecimiento de los valores humanos que, ind udablemente, pasa por
colocar en su lugar a los derechos fundamentales, y por que los
gobernantes no cedan a esa exc itante tentación de querer identificar al
Estado con la sociedad. Ése es el papel del Estado, pero también conviene
recordar que cada ciudadano debe aspirar a ejercer, cuantos más mejor, los
derechos fundamentales en un ambiente de libertad, al menos de
neutralidad.
Derechos fundamentales como exp resión de la justicia material que debe
ser una de las metas del Estado. Pero para ello, la justicia formal debería
ser, normalmente, el envoltorio de la justicia material. Y cuando ello no
ocurre así, es señal de que el Estado social de derecho no funciona
adecuadamente y de que, probablemente, el ámbito de desarrollo personal
de cada ciudadano se vaya perdiendo en aras de un desarrollo
desproporcionado de los valores impersonales.
En resumen, pienso que deben rescatarse los derechos fundamentales
como elementos superadores de un positivismo superado, y que esa lucha
debe servir para que Europa recupere los valores humanos y sea, de
verdad, un verdadero Estado social y democrático de derecho.
Al menos, es lo que cabe esperar de un continente que ha hecho de la
libertad y del desarrollo humano su cultura.

V. DIGNIDAD PERSONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES

El art. 1 0, 1, de la Constitución española subraya el carácter central de la
dignidad de la persona, de los derechos inv iolables que le son inh erentes y
del libre desarrollo de la personalidad. Estos tres elementos constituyen
nada más y nada menos que el fundamento del orden político y la paz
social. En otras palabras, el Estado social de derecho, en buena medida,
descansa sobre la realización de estos valores constitucionales.
En realidad, la formulación del art. 1 0, 1, C.E. , no es más que una
manifestación de la necesidad de asegurar una mayor aproximación a la
justicia material. Es una manera de superar un positivismo trasnochado que
se olvidó del papel de los derechos fundamentales y de los principios
generales del derecho, y que se va corrompiendo en la medida en que ha
buscado como único valor absoluto la justicia formal.
 En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York,
del 19 de diciembre de 1966, se subrayó que los derechos humanos
"derivan de la dignidad inh erente a la persona humana", y que "la libertad,
la justicia y la paz del mundo tienen por base la dignidad inh erente a todos
los miembros de la familia humana".
Por tanto, el derecho público también debe aspirar a promover el libre de-
sarrollo de la personalidad humana. El derecho público tiene un compromiso
constitucional en favor de la dignidad de la persona en virtud de lo dispuesto
en los arts. 9 , 2, y 10, 1, C.E. No es suficiente ni sacar al hombre de
una exi stencia ind igna, ni limitarse a consagrar los derechos
fundamentales. Ha de realizar, como dice el profesor González Pérez, "una
acción decidida a fin de promover las condiciones para que la dignidad sea
efectiva y remover cuantos obstáculos dificulten su plena realización" 45 . Por
medio del sistema tributario, de la actividad de fomento, y hasta de servicios
públicos, cuyo objeto sean prestaciones de cosas y servicios ineludibles
para que queden garantizadas unas condiciones mínimas de existencia, que
permitan vivir con dignidad46 .
Pero no se trata sólo de que el derecho público juegue un importante
papel en materia de dignidad humana. Es necesario, igualmente, que en
virtud de la dignidad de la persona, los principios generales de derechos y
los derechos fundamentales se conviertan en elementos de un sistema
siempre al servicio de la justicia material.
Es más, la primacía de la dignidad de la persona es un principio general
del ordenamiento jurídico español directamente aplicable (art. 1 0, 1, C.E. ).
La dignidad de la persona, además, es la fuente de los derechos
fundamentales que, paulatinamente, van adquiriendo mayor fuerza jurídica.
Por ello, "dan sus contenidos a dicho ordenamiento, en nuestro caso al del
Estado social y democrático de derecho, y atañen al conjunto estatal (...),
son un patrimonio común de los ciudadanos ind ividual y colectivamente
(...), establecen una vinculación directa entre los ind ividuos y el Estado y
actúan como fundamento de la unidad política sin mediación alguna"47 .
Los derechos fundamentales, por tanto, se constituyen en pieza clave del
sistema constitucional. De ahí que la sentencia del Tribunal Constitucional
del 16 de octubre de 1984 señale, con contundencia, "el destacado int erés
general que concurre en la protección de los derechos fundamentales"48 .
No se trata de una consideración aislada de nuestro alto tribunal. Todo lo
contrario. Afortunadamente, la afirmación de que el propio int erés general
se orienta hacia la protección y reforzamiento de los derechos
fundamentales, se puede decir que está perfectamente consolidada en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional español.
Así, la sentencia del Tribunal Constitucional español del 12 de diciembre
de 1986, con cita de la del 14 de julio de 1981, señaló:
 "Los derechos fundamentales resultan ser elementos esenciales de un
ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, reiterando el
destacado int erés público que se halla en la base de la tutela de los
derechos fundamentales"49 .
Igualmente, la sentencia del 13 de febrero de 1985 estableció que el
respeto a los derechos fundamentales consagrados por la Constitución
constituye "un componente esencial del orden público".
En definitiva, la tarea de protección y promoción de los derechos
fundamentales debe ser asumida por el Estado hasta el punto de constituir
una de sus principales funciones:
"Los derechos fundamentales son los componentes estructurales básicos,
tanto del conjunto del orden jurídico objetivo como de cada una de las
ramas que lo int egran, en razón de que son la exp resión jurídica de un
sistema de valores que, por decisión del constituyente, ha de inf ormar el
conjunto de la organización jurídica y política"50 .
Por tanto, según la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, el derecho
administrativo constitucional encuentra en la protección y consolidación de
los derechos fundamentales la esencia de su tarea de "servir con objetividad
a los int ereses generales" (art. 1 03, C.E. ).
Se trata, pues, de que el propio derecho administrativo constitucional se
oriente hacia la consecución de la "libertad en igualdad". Al menos, una
aproximación a la "vis exp ansiva" de los derechos fundamentales en el
Estado social así lo demanda.
El concepto de int erés público, o, si se quiere, int erés general, que se
suele utilizar como fórmula para limitar derechos fundamentales, en
última ins tancia robustece la operatividad de los derechos fundamentales.
Pensemos, por ejemplo, en el ins tituto exp ropiatorio: la exp ropiación de un
determinado local para ins talar un servicio público se dirige hacia el
beneficio de los particulares51 . Si no fuera así, o si se beneficiaren
"determinadas personas" de esa expropiación, nos encontraríamos con una
clara desnaturalización del sentido del interés general en el Estado social de
derecho.
Es decir, el int erés público, el respeto al int erés general, es el que
permite ins taurar el principio de libertad. Por tanto, como señala la
sentencia del Tribunal del 12 de diciembre de 1986:
"Tanto los derechos ind ividuales como sus limitaciones, en cuanto se
derivan del respeto a la ley y a los derechos de los demás, son igualmente
considerados por el art. 1 0, 1, de la Constitución "como fundamento del
orden político y de la paz social"".
De ahí que, como sigue diciendo esta misma sentencia, "resulta ficticia la
contraposición entre el int erés particular subyacente a las primeras
(derechos fundamentales) y el int erés público que, en ciertos supuestos,
aconseja su restricción".
 Por ello, al ser los límites a los derechos fundamentales sus principales
presupuestos constitutivos, los derechos y libertades fundamentales junto a
sus límites se reconducen hacia la eficacia y potenciación de los primeros:
"Se produce, en definitiva, un régimen de concurrencia normativa, no
de exc lusión, de tal modo que tanto las normas que regulan la libertad
como las que establecen límites a su ejercicio, vienen a ser igualmente
vinculantes y actúan recíprocamente. Como resultado de esta int eracción,
la fuerza exp ansiva de todo derecho fundamental restringe, por su parte, el
alcance de las normas limitadoras que actúan sobre el mismo, de ahí
la exi gencia de que los límites de los derechos fundamentales hayan de
ser int egradas con criterios restrictivos y en el sentido más favorable a la
eficacia y a la esencia de tales derechos"52 .
En definitiva, el int erés general del Estado social se dirige hacia la
potenciación y robustecimiento de los derechos fundamentales, entendidos
como libertad en igualdad en la sociedad.
Ahora bien, como ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, el Estado
social de derecho impide que la propia administración pública monopolice la
asunción del int erés general:
"La configuración del Estado como social de derecho viene así a culminar
una evolución en la que la consecución de los fines de int erés general no
es absorbida por el Estado, sino que se armoniza en una acción mutua
Estado-sociedad".
Dicha sentencia también dispone:
"La int erpenetración entre Estado y sociedad se traduce tanto en la
participación de los ciudadanos en la organización del Estado como en una
ordenación por el Estado de entidades de carácter social en cuanto su
actividad presenta un int erés público relevante, si bien los grados
de int ensidad de esta ordenación y de int ervención del Estado pueden ser
diferentes"53 .
Todas estas entidades sociales constitucionales tienen asignadas tareas
importantes en cuanto a la determinación del int erés público, lo cual pone
de manifiesto, como señala la propia sentencia del Tribunal Constitucional
del 7 de febrero de 1984, que el int erés general ya no se halla bajo la
titularidad exc lusiva de la administración pública54 .
Entonces, esos int ereses públicos gestionados por dichas entidades de
carácter social también deben orientarse hacia el pleno desarrollo de la
"libertad igual" de sus respectivos miembros. De esta forma, la dinámica de
la propia sociedad, en última ins tancia debida a decisiones personales de
sus ind ividuos, se dirige progresivamente hacia una ins tauración efectiva
de los derechos fundamentales en el Estado social. Ello también demuestra
la ins uficiencia de la operatividad del propio Estado, cuya actividad cobra
así un importante carácter de subsidiariedad.
 En el fondo, no se trata más que de negar la identidad entre Estado y
sociedad55 y, al contrario, afirmar el importante contenido liberalizador 56 de
una sociedad que se organice hacia la búsqueda del libre desarrollo de la
personalidad de cada individuo.
Al Estado no le queda más remedio, en el marco del Estado social, que
observar "activamente" el progresivo crecimiento de entes sociales que
buscan, según la orientación aquí Propuesta, la consecución de su
respectivo int erés público. En la medida en que el Estado, no sólo legitime,
sino que "potencie" la recta orientación de dichas entidades hacia el int erés
público, estará fomentando el desarrollo de los derechos fundamentales
como valores del Estado social. Utilizando un ejemplo bien gráfico, esta
"tarea estatal" marcará la temperatura del Estado social.
En definitiva, el derecho administrativo constitucional o, si se quiere, el
derecho público constitucional, se haya condicionado por el Estado social.
Éste ha quebrado el dogma de la titularidadexclusiva delinterés general en
manos de la administración del Estado, como señala la doctrina del Tribunal
Constitucional. Como consecuencia, y en la medida en que se ponga el
acento en la prioridad temporal de losintereses colectivos como elementos
determinantes, del derecho administrativo constitucional, el derecho
administrativo en el marco del Estado social ha adquirido un nuevo
compromiso que lo diferencia de su operatividad en épocas pasadas. Ahora
debe orientarse hacia el pleno desarrollo de los derechos fundamentales,
elemento clave del ordenamiento constitucional, tal y como pueden ser
concedidos en el marco del Estado social.
Consecuencia que, según lo aquí exp uesto, permite deducirse de la
sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de abril de 1985 cuando señala:
"De la significación y finalidades de estos derechos dentro del orden
constitucional se desprende que la garantía de su vigencia, no puede
limitarse a la posibilidad del ejercicio de pretensiones por parte de
los ind ividuos, sino que ha de ser asumida también por el Estado. Por
consiguiente, de la obligación del sometimiento de todos los poderes a la
Constitución no solamente se deduce la obligación negativa por los
derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir a
la efectividad de tales derechos, y de los valores que representan, así
cuando no exi sta una pretensión subjetiva por parte del ciudadano. Ello
obliga especialmente al legislador, quien recibe de los derechos
fundamentales "los impulsos y líneas directivas", obligación que adquiere
especial relevancia allí donde un derecho o valor fundamental quedaría
vacío de no establecerse los supuestos para su defensa"57 .
La sentencia que acabo de trascribir ofrece dos importantes
consideraciones respecto a la operatividad del derecho administrativo
constitucional.
 Primera: los derechos fundamentales, como fin del orden jurídico y de la
paz social (art. 1 0, 1, C.E. ), deben ser asumidos, como elementos
centrales del sistema constitucional, por el legislador y la administración.
Esa asunción se ordenará en mayor o menor medida hacia el Estado social
en cuanto obtengan mayores cotas de una libertad que sea ejercitada en las
mismas condiciones por los ciudadanos en sociedad.
Segunda: esa asunción de los derechos fundamentales, además de ser
"impulso y línea directiva" que organice el sistema del derecho
administrativo constitucional, int roduce un elemento quizá sorprendente. El
derecho administrativo debe "contribuir a la efectividad de tales derechos
(...) aun cuando no exi sta una pretensión subjetiva por parte del
ciudadano". Es decir, como "los derechos fundamentales son los
componentes estructurales básicos, tanto del conjunto del orden jurídico
como de cada una de las ramas que la int egran"58 , el derecho
administrativo se halla condicionado, en cuanto a su enmarque
constitucional, por los derechos fundamentales, hasta el punto de que la
actividad administrativa en su conjunto debe plantearse, como primer y
único fin, hacia la realización efectiva de los derechos fundamentales.
Por otra parte, ya hemos avanzado nuestra opinión sobre el significado de
los derechos fundamentales en el Estado social. Por tanto, el ejercicio de la
libertad, principio que está en la entraña de las libertades fundamentales, ha
de ser garantizado en las mismas condiciones a todos los ciudadanos por el
mismo Estado.
Éste es, en mi opinión, el sentido de la operatividad del Estado social. En
modo alguno se produce, como tantas veces se argumenta59 , una oposición
libertad-igualdad. Todo lo contrario, en la medida en que el Estado "tolere",
o en su caso potencie, el libre desarrollo de la personalidad en igualdad de
condiciones hacia una mayor dignidad de la persona, resulta que la
combinación libertad-igualdad aparece en relación de complementariedad.
La igualdad al servicio de la libertad para la consecución de mayor dignidad
personal, o, sería lo mismo, mayor desarrollo de la personalidad en
libertad60 .
Además, el int erés general entendido como concepto inm ediatamente
relacionado con la realización de los derechos fundamentales y como
elemento que permite un poderoso protagonismo de los entes sociales
como organizaciones al servicio de int ereses generales, inv ita a un cambio
de rumbo en la marcha del derecho administrativo. Ni más ni menos que
ampliar notablemente el ámbito de operatividad de un derecho
administrativo que debe girar, no ya sobre la prerrogativa o privilegio
administrativo, sino sobre los derechos fundamentales que se erigen,
además de en presupuestos de su actividad, en el punto final de su
itinerario. Para ello, repito, el propio derecho administrativo constitucional
debe permitir la entrada, e inc luso potenciar, ¿por qué no?, del entramado,
que cada vez será más numeroso (consecuencia del Estado social) de
entes sociales con funciones de int erés general.
En fin, la Europa del año 2000 y del siglo XXI, debe caracterizarse por un
sólido ejercicio de los derechos fundamentales que debe producir
un aum ento de justicia material. El derecho público, por tanto, ha de jugar
un papel muy importante, facilitando y promoviendo el libre desarrollo de la
personalidad de cada ciudadano. De esta manera, los derechos
fundamentales de la persona volverán a brillar en el firmamento europeo.
Pues, en buena medida, corresponde al viejo continente la apasionante
tarea de salvar al hombre en concreto. Y ello me parece que sólo puede ser
alcanzado sin renunciar a ese legado cultural europeo que viene
representado por el humanismo cristiano, el Estado social de derecho y la
ilustración política.

2. PRINCIPIOS JURÍDICOS

SOBRE LAS FUENTES Y PRINCIPIOS DEL

DERECHO GLOBAL DE LAS CONTRATACIONES
PÚBLICAS
OSCAR R. A GUILAR VALDEZ

porOSCAR R. AGUILAR VALDEZ

RDA 2011-75-1

I. INTRODUCCIÓN
Constituye para mí un alto honor haber sido inv itado a participar en este
número que conmemora el vigésimo aniversario de continuada exi stencia
de esta prestigiosa Revista, que siempre ha tenido sus páginas abiertas a
todo aquel que pretendiese efectuar algún aporte al derecho administrativo,
todo ello, vale aclararlo, sin ningún tipo de discriminación en razón de su
pertenencia a determinadas "escuelas" o ideologías.
 El tema de mi colaboración —c on la que pretendo, más que exp oner su
tratamiento int egral, por sí, ina cabable, establecer int errogantes sobre lo
que, entiendo, serán los desafíos del régimen de contrataciones públicas de
los próximos años— se vincula con un proceso que ha tenido lugar en el
mundo, paradójicamente, durante similar período temporal que el que ha
guiado la vida de esta Revista.
Parece ser un hecho notorio e ind iscutido que el fin de la llamada "Guerra
Fría", el progreso y adelanto tecnológico producido durante los últimos
veinte años —e specialmente, en el campo de las comunicaciones—, así
como una clara apertura de parte de los países al comercio int ernacional y
al respeto por el sistema democrático y a los Derechos Humanos como
valores universalmente entendidos, han provocado el surgimiento de esa
relativamente "nueva realidad" que se designa con un concepto que, como
ocurre siempre con los fenómenos sociales y humanos, en sus etapas de
emergencia siempre es más fácil "describir" que "definir", y que se ha dado
en llamar "globalización"1 .
La "globalización" —q ue no pretende ser sólo económica, sino también
cultural, social y política2— ha afectado de modo sensible una serie de
paradigmas hasta hace poco tiempo muy arraigados en nuestra cultura
occidental. En lo que a nosotros nos interesa, ese fenómeno, por un lado,
ha universalizado mercados —i ncluso, deslocalizándolos— con la lógica
incidencia que ello ha tenido en su régimen jurídico y en las estructuras de
organización empresarial3 y, por otro lado, ha impactado seriamente en el
presupuesto sobre el que se asentaba —d esde aproximadamente, el siglo
XVII— el orden político mundial: la "soberanía estatal" y, por lo tanto, en el
tradicional carácter "interno" y "territorial" que se predicaba del derecho
público en general4 y del administrativo en especial 5 , incidiendo, así, en su
sistema de fuentes y poniendo en crisis, por sobre todo, la concepción
"estatalista" del derecho6 y en especial, del derecho administrativo7 .
En efecto, la "globalización" nos muestra, más que la creación de un
derecho administrativo aplicable a órganos y personas públicas de índole
"int ernacional", fenómeno este conocido desde la segunda década del siglo
pasado8 , una verdadera y creciente adopción, por parte de los derechos
internos, de normas, reglas y principios que, a la par de ser comunes a la
mayor cantidad de naciones civilizadas, encuentran su origen en ámbitos y
órganos que ya exceden el nacional, ya carecen de la nota de la
"estatalidad". Y lo que no deja de ser igualmente importante —y distintivo de
los rasgos de este fenómeno— normas, reglas y principios que son de
obligada aplicación a las relaciones jurídicas que se anudan entre entre las
Administraciones Públicas y los particulares, con independencia de su
calidad de "nacionales" o no9 .
Como se verá seguidamente, este proceso ha demostrado tener una
particular inc idencia en el campo de la contratación pública, la que,
habiendo quedado inc luida en el ámbito del comercio int ernacional, tal vez
esté desarrollando un nuevo corpus para que rija las relaciones jurídicas
entabladas a su amparo.

II. LA "GLOBALIZACIÓN", SU PERSPECTIVA HISTÓRICA Y SU IMPACTO EN

EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Ahora bien, por más que estas transformaciones aparezcan como
novedosas —y por supuesto que lo son en más de un sentido— y para
poder entender, en su correcto alcance, el fenómeno que analizamos, no
puede dejar de señalarse que, cuando menos en materia jurídica, se trata
de un proceso que encuentra sus antecedentes en la historia occidental y
que está ligado a la pérdida de relevancia —o a su lisa y llana aus encia
— de una aut oridad política central con pretensiones de imponer sus reglas
sobre una determinada comunidad.
A mi juicio, un antecedente de este proceso puede encontrarse en la Edad
Media. En efecto, como es bien sabido, la caída del Imperio Romano implicó
la pérdida de la unidad política que, durante varios siglos, había
caracterizado al mundo occidental. Si bien el Sacro Imperio Romano
Germánico importó —m ientras pervivió— una reconstitución de cierta
unidad política, tanto el enfrentamiento entre el Emperador y el Papado
como el surgimiento del sistema feudal constituyeron sendos factores de
fragmentación de la aut oridad real. En ese contexto, no obstante, el mundo
medieval conoció la exi stencia de un verdadero "orden jurídico
medieval" (ordo iuris medievalis) que garantizó, a pesar de dicha
fragmentación, su unidad. Así, por un lado, la labor de la Iglesia Católica,
especialmente, a través del derecho canónico —q ue, como se ha señalado,
dio origen a algunas ins tituciones"administrativas" en tanto que muchas de
las funciones que hoy revestimos con tal carácter fueron asumidas por ésta
(por ejemplo, la educación, la salud pública, etc.) 10— garantizó una unidad
jurídica fundada en una fe y filosofía comunes. Por otra parte, la
armonización entre el derecho romano y el derecho canónico llevada a cabo
en las universidades dio lugar al ius commune , aplicable uniformemente a
la mayor parte de las relaciones jurídicas en la Europa Medieval 11 . Si bien a
la par del ius commune existía una pluralidad de ordenamientos "locales"
(por ejemplo, el derecho foral español 12 ) y "especiales", estos últimos
basados en el sistema corporativo que caracterizó a esta etapa y que se
manifestaban a través del principio de aplicación "personal" del derecho 13 ,
su existencia no diluyó la sustancial unidad del orden jurídico, en tanto
constituían regímenes de "excepción" respecto del ius commune , con su
ámbito de aplicación específico, que no entraban en colisión con éste sino
que convivían con él con cierta armonía 14 . Ese peculiar orden jurídico daba
marco para la realización de primigenios contratos que hoy llamaríamos
"públicos"15 y, asimismo, a una base "pactista" en varios aspectos del
ordenamiento público16 .
Por su parte, el Príncipe no se caracterizaba por estar inv estido de la
facultad de "crear" derecho alguno sino sólo por tener la facultad de
"declarar" el derecho preexistente (iurisdictio )17 . Finalmente, gracias al
orden ganado en el Mediterráneo por las Cruzadas, que generó las bases
para un excepcional desarrollo del comercio y al surgimiento de las "ferias"
que permitió integrar a los comerciantes del Norte con los del Sur 18 , hizo su
aparición la llamada Lex Mercatoria que, recogiendo usos y prácticas
comerciales uniformemente aceptados y practicados, constituyó un régimen
jurídico unitario, un verdadero "derecho común", para todas las
transacciones comerciales aplicable por los tribunales integrados por los
mismos comerciantes19 .
Así, dos son los aspectos que me int eresa destacar: primero, que frente
al debilitamiento de la aut oridad política central, la unidad aparece dada por
un orden jurídico común; segundo, que ese orden jurídico común no tiene
su fuente en la aut oridad política o estatal, sino ya en organizaciones "para-
estatales", ya en usos y costumbres espontáneamente aparecidos y
generalmente aceptados por aquellos que hoy llamaríamos "operadores
jurídicos".
Ahora bien, este "orden" se quebró en el Medioevo tardío con la aparición
de las primeras rupturas de la philosophia perennis que da como resultado
una atomización de lo que hasta entonces era una sustancial "unidad" en
las bases del pensamiento occidental20 y con el surgimiento de las primeras
monarquías "nacionales", emergentes a expensas del declive del sistema
feudal y de la autoridad temporal del Papado 21 , fundadas en un poder que
pretendía ser ejercido con un criterio sustancialmente "territorial" 22 . Para
afirmar esta mutación —q ue exigía un régimen jurídico que pudiera
garantizar un eficaz sistema impositivo para sostener al nuevo "Reino" y a
los ejércitos que lo defendiesen en las continuas guerras—, resultó
necesario un proceso de "expropiación" de las fuentes de formación del
derecho, de un derecho de exclusiva fuente extraestatal a uno originado en,
y relativo a, la autoridad del Príncipe23 . Así, mientras que el derecho regio
constituyó, en el período anterior, un derecho de excepción frente al ius
commune y de limitada aplicación en las relaciones jurídicas, pasará, en un
proceso que tomó varios siglos, a convertirse en uno "propio" (ius
singulare ) de la autoridad pública24 , respecto del cual el ius commune sólo
actúa supletoriamente y en donde —c omo lo ha señalado Villar Palasí
— encuentran su origen muchas de las instituciones del derecho
administrativo (por ejemplo, la presunción de legitimidad, la ejecutoriedad, la
vía de apremio, etc.)25 . Por otra parte, el criterio de "personalidad" de
aplicación del derecho comenzará a ceder su lugar a favor de uno fundado
en la "territorialidad", garantía de la autoridad real 26 . En este marco, el Rey
pasará a ser "creador" del derecho vigente en "su" reino (lex regia ) con su
corolario, cual era la no sujeción del monarca al derecho positivo (legibus
solutus )27 . Bajo este contexto de autoridad "soberana" del Príncipe28 , tiene
lugar el desarrollo de contratos de envergadura y larga duración29 respecto
de los cuales el príncipe, si bien tiene la obligación de cumplirlos, ostenta
ciertas atribuciones propias de quien tiene el poder de "hacer" la ley30 .
Paralelamente, el reconocimiento de la soberanía de un Príncipe con base
territorial y la pérdida final de la unidad europea, especialmente, sobre la
base de una fe común, fruto del protestantismo, derivó en un nuevo sistema
de orden int ernacional que, según es de uso sostenerlo, tuvo su punto de
origen en la Paz de Westfalia de 1648 por medio de la cual se puso fin a las
guerras de religión y se sentó el nuevo orden en función de un "equilibrio de
fuerzas"31 . A partir de allí, las relaciones ya no se regirán por un derecho
común a los "pueblos" (ius gentium ), sino por un derecho que tendrá lugar
"entre naciones": el moderno derecho internacional, tanto público como
privado; más propiamente concebido como un derecho entre "Estados",
como lo recuerda Truyol32 .
Este proceso histórico reconocerá su punto cúlmine con el triunfo de los
postulados de la Revolución Francesa, básicamente, con la consagración
de la primacía de la "ley" como fuente, por exc elencia, del derecho, de la
idea de "soberanía nacional" como fundamento de la aut oridad y de la
representación popular (por oposición a la representación estamental
del Ancien Régime ) y con la atribución de las otrora facultades regias a un
nuevo sujeto: la "Administración" personificada33 . A partir de allí, la historia
es conocida. El derecho público será, esencialmente —y contrariamente a lo
que pretendía la visión "universalista" y racionalista de los teóricos de la
Ilustración—, un derecho de origen y aplicación sustancialmente "nacional"
y de fuente, primordialmente, "estatal"34 . El axioma es que es el Estado el
único que tiene, ahora, la potestad de crear su propio derecho, al que se
subordinan los contratos que éste celebre con particulares. Así, en 1929
sostuvo la Corte Permanente de Justicia Internacional en los casos de los
"Empréstitos Serbios y Brasileños" que todo contrato que celebre un Estado
que no sea el contraído con otro Estado debe tener su fundamento en la ley
nacional del Estado parte, en la medida en que no puede presumirse que un
ente soberano se someta a otra ley que no sea la propia 35 . Esta nueva
concepción claramente colisiona con la tradicional idea de la "estabilidad"
del pacto que se tenía en el Medioevo, en tanto que ahora se condiciona la
validez del acuerdo a su conformidad permanente con la ley dictada por el
Estado signatario de éste, frente a la cual, además, no parece que puedan
haber derechos adquiridos36 . De allí que, desde entonces, haya existido
una tensión dialéctica entre, por un lado, la idea de contrato como fuente de
obligaciones jurídicas (pacta sunt servanda ) y, por otro, la idea misma de
poder público o de autoridad "soberana" 37 . Ante esta dialéctica, unos
sistemas jurídicos adoptaron un régimen según el cual, como principio, tales
contratos están sujetos a uno similar al común de la contratación privada.
Otros siguieron el modelo francés y adoptaron la figura del contrato
administrativo38 .
Paralelamente, tratándose de contratos celebrados con empresas
o inv ersores ext ranjeros, en el curso del siglo XX se elaboró la teoría del
"Contrato de Estado"39 , a cuyo amparo se intentó encontrar mecanismos
que pudiesen preservar la estabilidad del acuerdo frente al ejercicio de
poderes "soberanos" por parte del Estado contratante, ya sea incorporando
cláusulas de "estabilización" o "intangibilidad" 40 o, lisa y llanamente,
excluyendo al contrato de la ley nacional y sometiéndolo al derecho
internacional41 . Nuevamente, la cuestión es conocida, pero, en definitiva,
todo este esquema —y la oposición dicotómica entre los diferentes modelos
nacionales de regulación
contractual y entre éstos y el derecho int ernacional— es lo que la
globalización ha venido a desafiar.

III. LA "GLOBALIZACIÓN" Y LA INSERCIÓN DE LAS CONTRATACIONES

PÚBLICAS EN EL ÁMBITO DEL COMERCIO INTERNACIONAL
Si, como ya lo señalé, la globalización ha transformado los mercados,
universalizándolos, es lógico que también haya inc idido sobre la
principal ins titución sobre la que el mercado se asienta: el
contrato, ins trumento jurídico que materializa los int ercambios voluntarios
que se realizan en su marco42 . Por otra parte, si tenemos en cuenta que —
s egún se ha dicho— la contratación pública demanda más del 10% del PBI
mundial o el equivalente al 80% del comercio global43 , reviste toda lógica
que uno de los campos que más se hayan visto incididos por la
globalización sea el de las contrataciones públicas.
Sobre el particular, hay que tener en cuenta que, tradicionalmente, las
Administraciones Públicas han utilizado a los mecanismos de contratación
como procesos para satisfacer sus necesidades, ins trumentos de política
económica (por ejemplo, para generar "demanda agregada" y efecto
multiplicador en materia de inv ersión pública) o de política ind ustrial (por
ejemplo, para imponer protección y fomento a la ind ustria nacional)44 . Para
ello, el derecho administrativo —c entrado en su ámbito de eficacia local,
dictado por el propio Estado y controlado exclusivamente por sus tribunales
— se transformó en un recurso sumamente útil. Los "mercados" de
contratos públicos fueron, sustancialmente, "cerrados", locales y a ellos
estuvieron dirigidas las reglamentaciones dictadas por las autoridades.
Inclusive, y a pesar de los esfuerzos hechos por los sostenedores de la
teoría de la internacionalización de los "contratos de estado", lo cierto es
que países como el nuestro sometieron los contratos celebrados con
inversionistas extranjeros a las reglas comunes de la contratación pública
nacional45 . Sólo contratos que, per se , estaban destinados a ser
celebrados con eficacia "internacional" (por ejemplo, los empréstitos
públicos) quedaron excluidos de los reglamentos de contrataciones y
sujetos a normativas específicas y, aun, extranjeras46 .
Pues bien, la globalización del comercio int ernacional ha venido,
precisamente, a desafiar esa situación, provocando lo que un aut or ha
denominado una "reforma global" o "revolución" en el área de las
contrataciones públicas47 , integrando el ámbito de regulación de éstas en el
comercio internacional. Así lo ha considerado, recientemente, el Tribunal de
Conflictos francés al haber explícitamente afirmado que un contrato
administrativo puede, a pesar de su naturaleza, poner en juego intereses del
comercio internacional y, por tal motivo, ser objeto de arbitraje
internacional48 .
De esta forma, la circunstancia de que la contratación pública hoy
se ins criba en el campo del comercio int ernacional obliga a tener que
armonizar regulaciones —l a propia del derecho administrativo y la del
derecho del comercio int ernacional— que difieren en sus presupuestos y
objetivos49 .
Por otra parte, toda contratación pública supone ya un endeudamiento del
sector público (por ejemplo, cuando se afecta una partida plurianual para
hacer frente a un gasto de inv ersión en una obra pública), ya una
distribución de recursos públicos (gasto público) que inc iden en las
restantes obligaciones que el Estado ha asumido frente a otros acreedores
particulares (p.ej., bonistas) o frente a organismos multilaterales de crédito
(v.gr., Banco Mundial, FMI, etc.).
Asimismo, exi ste hoy una mayor conciencia respecto de la necesidad de
que el Estado sea más eficiente en el gasto público que supone toda
contratación, de modo que ello derive en la obtención de un mejor "valor" a
cambio del dinero que inv ierte en la satisfacción de sus necesidades, para
lo cual por un lado, no puede siempre limitar sus proveedores a aquellos
que se encuentran dentro de sus fronteras y, por otro, se encuentra
obligado a desarrollar mecanismos de contratación que resulten más
eficientes en la obtención de los resultados perseguidos que los
tradicionalmente utilizados50 .
Desarrollar la inf raestructura básica —p or su carácter de inv ersión
hundida y de escala— supone poder acceder a fuentes de financiamiento
aptas para ello (por ejemplo, mercados de capitales), para lo cual resulta
necesario adaptar los mecanismos de contratación y ejecución de obras y
servicios públicos a los requerimientos de los mercados financieros y de
capitales de alcance global, que es donde se encuentran los recursos
disponibles para ser aplicados a estos fines51 , así como poder convocar a
contratistas y operadores internacionales que cuentan con mayor facilidad
para acceder a tales mercados.
Teniendo en cuenta que la contratación pública es, sustancialmente y
desde el punto de vista del contratista, una contratación de índole
"empresaria", tampoco puede obviarse que los cambios que las
transformaciones mundiales provocan en las estructuras empresarias (por
ejemplo, fusiones, desinversiones, reorganizaciones, etc.) necesariamente
impactarán en las modalidades de contratación, ejecución y control
administrativo de contratos celebrados por estas empresas con las
Administraciones Públicas52 .
Finalmente, hoy nadie niega la necesidad de que las contrataciones
públicas sean ambientalmente sustentables53, así como que sean
instrumentos que aseguren la vigencia de los derechos humanos 54, la
transparencia y la lucha contra lacorrupción55.
Como se puede observar, éstos —y algunos otros más— son motivos por
demás relevantes que han determinado cambios sustanciales en la
tradicional forma de concebir y regular las contrataciones públicas. No se
trata ya de someterlas al derecho int ernacional, sino, lisa y llanamente, de
transformar las regulaciones locales y el contenido mismo de los contratos
armonizándolos con los requerimientos del nuevo "orden" global,
requerimientos que, en lo sustancial, consisten en asegurar la racionalidad y
eficiencia económica del contrato y del proceso de selección, la
competencia entre proveedores y contratistas, la no discriminación, la
transparencia y publicidad de los procedimientos y decisiones, la
razonabilidad e imparcialidad y el debido proceso, entre otros.

IV. SOBRE LAS PRINCIPALES FUENTES DEL "DERECHO GLOBAL" DE LAS

CONTRATACIONES PÚBLICAS
Se ha señalado que es el campo del llamado derecho del
comercio int ernacional el más propicio para analizar la temática de las
fuentes del derecho, porque éstas definen y condicionan su identidad y
contenido propio y producen su deslinde con otras disciplinas56 . Si, tal como
vimos, las contrataciones públicas hoy se integran como un componente
esencial dentro del comercio internacional, parece lógico, entonces, que
esta circunstancia haya impactado, fundamentalmente, sobre las fuentes de
las que se nutre la nueva regulación de la actividad contractual pública.
En mi opinión, cinco son los principales modos de producción de normas
que están transformando los regímenes de contratación pública: a) e l
Acuerdo Plurilateral sobre Contrataciones Públicas de la Organización
Mundial de Comercio y las directivas emanadas de las
llamadas ins tituciones de "Bretton Woods"; b) l os acuerdos de int egración
comercial y económica; c) l as normativas anticorrupción; d) e l llamado
"derecho suave", "ind icativo" o "soft law ", y e) l a "estandarización".
Analicemos, brevemente, su funcionamiento.
1. El Acuerdo Plurilateral sobre Contrataciones Públicas de la
Organización Mundial de Comercio y las directivas emanadas
de las llamadas instituciones de "Bretton Woods"57
Como es sabido, sobre el fin de la Segunda Guerra Mundial se patentizó
la voluntad de las potencias vencedoras de "recrear" el orden int ernacional
de forma tal de evitar, en el futuro, el surgimiento de las condiciones que
dieron lugar al fascismo y al nacionalsocialismo. Entre los variados ensayos
a los que se recurrió —e ntre ellos, por ejemplo, la creación de las Naciones
Unidas sobre bases diferentes a las que habían servido de sustento a la
frustrada Sociedad de las Naciones—, consistió en
crear ins tituciones int ernacionales focalizadas en asegurar ciertos
lineamientos y políticas generales en materia de
financiamiento int ernacional, desarrollo económico y
comercio int ernacional. Con tales fines, en 1944 las potencias vencedoras
reunidas en la ciudad de Bretton Woods celebraron un
acuerdo int ernacional que sirvió como base del hoy vigente sistema
económico financiero mundial. Dicho acuerdo dispuso la creación de dos
organismos financieros multilaterales: el Banco de Reconstrucción
Internacional y Fomento (BIRF o "Banco Mundial") y el Fondo Monetario
Internacional (FMI). Asimismo, también se dispuso la necesidad de crear un
organismo multilateral relativo al comercio int ernacional que
complementara a los organismos financieros que se habían allí creado. Ello
fue la base de la Organización Internacional del Comercio 58 . Tales
organizaciones han sido de fundamental importancia para el tema que nos
ocupa.
Veamos: la Organización Internacional de Comercio ("OIC") fue creada en
1948 con el principal objetivo de llevar adelante, sobre la base de un
sistema multilateral, una profunda reforma en materia de aranceles al
comercio y a las protecciones aduaneras. A estos fines, además, y mientras
se negociaba el estatuto de la OIC, en 1947 se celebró el Acuerdo General
de Tarifas y Comercio ("GATT") previsto para servir como ins trumento de
aplicación de las políticas de la OIC. No obstante, la OIC nunca llegó a ver
la luz puesto que en tanto que el Congreso de los Estados Unidos de
Norteamérica nunca trató en dos años la aprobación de su tratado
constitutivo, en 1950 el presidente Truman decidió no ins istir con su
pretensión de aprobación, con lo cual le impartió su anticipado certificado de
defunción. Claro está que ninguna organización int ernacional destinada a
regular el comercio int ernacional podía tener cabida si la principal potencia
comercial del mundo la había rechazado. Sin perjuicio de ello, sobrevivió el
GATT59 que, sobre la base de negociaciones en "rondas" multilaterales (la
principal fue, sin dudas, la llamada "Ronda Uruguay"), intentó reformular las
bases del comercio internacional. El momento cúlmine de tales
negociaciones tuvo lugar en 1994 en la ciudad de Marrakech que, poniendo
punto final a las negociaciones de la "Ronda Uruguay", y por medio del
acuerdo que lleva el nombre de esa ciudad, dio nacimiento a la
Organización Mundial de Comercio ("OMC").
La principal finalidad de la OMC fue establecida en la liberalización del
comercio int ernacional, eliminando las trabas al tráfico sobre la base de un
régimen jurídico multilateral. El ins trumento jurídico fundamental sobre el
que se apoya la OMC es el llamado "Acuerdo General de Servicios",
orientado a liberalizar la comercialización de servicios y que se asienta,
sustancialmente, sobre dos principios: la "no discriminación" entre
nacionales y ext ranjeros y la cláusula de la "nación más
favorecida", ins trumento que patentiza el carácter "multilateral" de su
regulación60 .
Ahora bien, salvo en lo concerniente a las contrataciones de índole
puramente comercial que puedan realizar las aut oridades públicas
nacionales, el "Acuerdo General de Servicios" exp resamente exc luye a las
contrataciones públicas, las que han sido objeto de regulación por un
acuerdo especial y de carácter exc lusivamente "plurilateral" —y por lo
tanto, no "multilateral"— denominado "Acuerdo Plurilateral sobre
Contrataciones Públicas".
Este Acuerdo —d el que son partes veintisiete países miembros de la
Unión Europea más Estados Unidos, Corea, Japón, Hong Kong junto a
otros países "desarrollados" y del que la República Argentina, junto a
Australia, Chile, Colombia y Panamá, entre otros países, es desde 1997
sólo "miembro observador"61— es aplicable a "las adquisiciones mediante
cualquier instrumento contractual, incluidos métodos tales como la compra,
la compra a plazos o el arrendamiento, financiero o no, con o sin opción de
compra, e incluida cualquier combinación de productos y servicios", pero en
tanto que el valor del contrato no sea inferior al valor de umbral pertinente
que se indica en el Apéndice I del referido Acuerdo 62 . A su vez, se asienta
en un principio fundamental cual es el de "trato nacional" y "no
discriminación", el que es regulado de la siguiente forma:
"Trato nacional y no discriminación
"1. En lo que respecta a todas las leyes, reglamentos, procedimientos y
prácticas relativos a los contratos públicos comprendidos en este Acuerdo,
cada Parte concederá de forma inm ediata e inc ondicional a los productos,
servicios y proveedores de las demás Partes que ofrezcan productos o
servicios de las Partes, un trato no menos favorable que el otorgado:
"a) a los productos, servicios y proveedores nacionales; y
"b) a los productos, servicios y proveedores de cualquier otra Parte.
 "2. En lo que respecta a todas las leyes, reglamentos, procedimientos y
prácticas relativos a los contratos públicos comprendidos en el presente
Acuerdo, cada parte se asegurará de que:
"a) sus entidades no den a un proveedor establecido en su territorio un
trato menos favorable que a otro proveedor establecido en dicho territorio,
por razón del grado en que se trate de una filial o sea propiedad
de ext ranjeros; y
"b) sus entidades no ejerzan discriminación, por razón del país de
producción del producto o servicio suministrado, contra proveedores
establecidos en su territorio, siempre y cuando el país de producción de
conformidad con las disposiciones del art. I V sea Parte en el Acuerdo.
"3. Las disposiciones de los párrs. 1º y 2º no se aplicarán a los derechos
de aduana y cargas de cualquier clase impuestos a la importación o en
relación con ella, al método de percepción de tales derechos y cargas, a los
demás reglamentos y formalidades de importación, ni a las medidas que
afectan al comercio de servicios, aparte de las leyes, reglamentos,
procedimientos y prácticas relativos a los contratos públicos inc luidos en el
ámbito del presente Acuerdo"63 .
Sobre la base de que lo que se persigue es asegurar el libre comercio y la
ruptura de las barreras de entrada al mercado comercial int ernacional, el
Acuerdo se centra en regular el procedimiento de selección de contratista,
estableciendo importantes regulaciones y restricciones a las normas
técnicas y de origen, prohibiendo las "preferencias" nacionales como
criterios de adjudicación (sólo válidas para la calificación de oferentes y bajo
ciertas condiciones) y obligando a que los procesos licitatorios —exi gidos
como principio general en materia de selección— sean transparentes y
competitivos64 .
Cabe señalar que, según el Acuerdo, la regulación de la contratación
pública es tratada, básicamente, como una "regulación liberalizadora" del
comercio int ernacional antes que como un mecanismo al que tiene que
recurrir el Estado para asegurarse la obtención de la mejor oferta. Por tales
motivos, puede sostenerse que la libre concurrencia no es considerada un
"medio" para que la Administración obtenga la mejor prestación, sino, lisa y
llanamente, un "fin" en sí mismo. De allí que, según esta regulación, la
liberalización comercial prevalezca por sobre las finalidades de
política ind ustrial que pueda perseguir un Estado nacional mediante el
ejercicio de su "poder de compra" 65 ; lo que se ha estimado como la razón
por la cual los países en vías de desarrollo no han suscripto el Acuerdo66 .
Respecto del Banco Mundial67 , cabe señalar que esta entidad, en su
calidad de sujeto de derecho internacional, ha establecido reglas
específicas a las que deben someter, obligatoriamente, los Estados
nacionales los procedimientos de contratación que celebren con
financiamiento de dicha entidad en materia de adquisición de bienes, obras,
prestación de servicios y de servicios de consultoría y que desplazan la
aplicación del derecho local68 . Tales reglas tienen como presupuesto —
a diferencia de lo que ocurre con el Acuerdo de la OMC, en donde la
licitación es considerada un elemento de liberalización del mercado— que la
libre concurrencia —p atentizada en la exigencia de una licitación pública de
carácter internacional— es la "base" de la "eficiencia" en la adquisición de
bienes, servicios y obras por parte de la Administración. Dicho de otra
forma: se utiliza la selección del contratista estatal como un instrumento de
"regulación económica" de un mercado, en el caso, por medio de lo que se
ha llamado la "competencia por el mercado"69 .
En adición, como entre las finalidades del Banco Mundial se encuentra el
fomento de los países menos desarrollados, la regulación admite —b ajo
ciertas restricciones— "preferencias" para bienes de producción nacional y
para contratistas nacionales de obras públicas, debiéndose señalar que —
a diferencia de lo que ocurre en nuestro país con el régimen del "Contrate
Nacional", ley 1 8.875— la preferencia para el contratista nacional no puede
implicar una "reserva de mercado", sino sólo un derecho a mejorar la mejor
oferta en los términos previstos en las reglas del Banco. De allí que la
aplicación de las leyes 18.875 y 25.551 queden exc luidas en las
contrataciones financiadas por el Banco Mundial70 .
Es importante destacar que todo el procedimiento de selección —q ue
lleva adelante la Administración Nacional— está sujeto a la regla de la "no
objeción" por parte del Banco Mundial, asimismo, en el caso de que se
determinara que ha exi stido una violación a dichas normas, el Banco puede
considerar que la contratación no fue efectivamente efectuada, con todas
las consecuencias que de ello se derivan. En lo relativo al mecanismo de
solución de disputas en materia contractual, se aconseja el recurso al
arbitraje71 . Estas reglas inspiran, también pero con ciertos apartamientos,
las establecidas por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID)72 y por la
Corporación Andina de Fomento (CAF)73 para contrataciones públicas
celebradas con fondos de tales organismos.
Como bien se lo ha señalado74 , la influencia del Banco Mundial en
materia de contratación pública no se acaba con las reglas establecidas
para contrataciones que se realicen con sus aportes sino que, también, se
ha manifestado en el rol que sus técnicos y consultores han tenido en el
asesoramiento brindado a los gobiernos —e specialmente a los de nuestra
región— en materia de privatización y regulación de concesiones de obras,
servicios públicos e infraestructura75 . A su vez, desde el año 2006 se ha
implementado una "Metodología para la evaluación de los sistemas
nacionales de adquisiciones públicas", en función de la cual se examina la
calidad y efectividad de los distintos sistemas nacionales de contratación76 .
Finalmente, el rol del Fondo Monetario Internacional77 en materia de
contrataciones públicas no es menor, toda vez que, como es sabido, en los
acuerdos de financiamiento que celebra con los Estados nacionales suele
imponer determinados límites a la adopción de ciertas políticas que
importen aumentar el gasto público o el endeudamiento, lo que se produce,
por ejemplo, por la decisión de celebrar contratos de obra pública o de
adquisición de servicios y bienes a ser pagados en más de un ejercicio
presupuestario78 . Por tales motivos, dichos acuerdos, aun cuando no se
encuentran destinados directamente a regular contrataciones públicas,
establecen restricciones de gran relevancia a la política de contrataciones
que puedan adoptar los gobiernos nacionales. Por otra parte, bueno es
recordar que tales restricciones han dado lugar, de cierto modo, al
surgimiento de políticas de "privatización" —q ue suponen trasladar al
sector privado el financiamiento total de inversiones en infraestructura—, o
bien a las llamadas "asociaciones público-privadas" que, por vía de una
adecuada distribución de riesgos entre los sectores público y privado,
pretenden trasladar, sustancialmente y sobre este último, dicha carga79 .
2. Los acuerdos de integración comercial y económica
Estos acuerdos int ernacionales, que son de gran relevancia en la materia,
revisten —e n lo que al tema que me ocupa int eresa— tres clases
diferentes:
En primer lugar, se encuentran los acuerdos que establecen un verdadero
"mercado común". Éste es el caso, por ejemplo, de la Unión Europea, que
supone una verdadera "int egración" tanto aduanera como comercial y
jurídica entre los Estados parte. El principio que rige en la materia es el de
"libre circulación" de personas, servicios y mercancías y las normas que se
dictan por parte de los órganos comunitarios tienen aplicación directa a los
mercados y Administraciones Públicas nacionales. Teniendo en cuenta que
el mercado de contrataciones públicas se encuentra sujeto a tales
reglas, exi ste una importante regulación comunitaria de las contrataciones
públicas80 que ha abierto, en forma sensible, dichos sectores a la
competencia entre proveedores de los países miembros, constituyendo ella
una regulación "propia" de la contratación administrativa europea fundada
en las categorías tradicionales del derecho administrativo de cuño
continental81 .
Ahora bien, hay que distinguir lo que constituye un verdadero "mercado
común" de lo que es una "unión aduanera imperfecta", tal como ocurre con
el caso del Mercosur82 . En este caso —l amentablemente y alejándose, en
cierto modo, de sus propósitos fundadores—, los representantes y
autoridades de los países miembros han preferido centrar sus esfuerzos en
ciertos aspectos arancelarios puntuales antes que en los concernientes a la
apertura de los mercados nacionales de contrataciones públicas a los
contratistas de la región. Si bien han sido varios los intentos por hacer regir
en los países miembros un régimen comunitario de contrataciones
públicas83 , lo cierto es que ello no pudo ser logrado aún. De todas maneras,
cabe señalar que el principio liminar que inspira a estas contrataciones es el
de no discriminación entre proveedores de Estados Miembros, a los que se
les otorga el "trato nacional" y el de la "nación más favorecida",
otorgándose, asimismo, preferencias a productos "intrazona" en detrimento
de los "extrazona"84 .
En segundo lugar, se encuentran los llamados "tratados de libre comercio"
(por ejemplo, el NAFTA, el CAFTA y los celebrados por países de nuestra
región como Chile, Colombia y Perú con los Estados Unidos de
Norteamérica, pero también con otros países del globo, inc lusive de
nuestra misma región85 ) que tienen como fundamental efecto incorporar a
los mercados nacionales —i ncluidos los de contrataciones públicas— a uno
mayor integrado, también, por el de otros países signatarios. Estos
tratados —q ue no suponen, per se , una integración bilateral o regional
integral entre las partes— persiguen, además, la eliminación o rebaja
sustancial de los aranceles para los bienes entre las partes, y acuerdos en
materia de servicios, así como la eliminación de barreras no arancelarias.
Desde el punto de vista jurídico, se asientan sobre la base de la "no
discriminación" y las reglas del "trato nacional" y de la "nación más
favorecida", amén de establecer estándares generales de tratamiento y "de-
sempeño" a las inversiones y actividades comerciales de los agentes
económicos pertenecientes a los países parte86 . A pesar de esta
regulación, se ha sostenido que un problema que pueden entrañar estos
acuerdos consiste en la posible generación de asimetrías entre sus
signatarios —f undadas en las distancias en su desarrollo— de forma tal
que la apertura de los mercados de contrataciones sea más favorable a una
de las partes que a la otra 87 . Finalmente, es de interés destacar que en el
ámbito del NAFTA, un tribunal arbitral ha entendido que las restricciones
que, a favor del origen norteamericano de ciertos bienes, se imponen en las
contrataciones públicas bajo regímenes como el del Buy American , en el
caso y con ciertos matices, no conculcaban los principios antes
mencionados88 , cuestión por cierto no menor frente a los contenidos de
la American Recovery and Reinvestment Act of 2009—t ambién conocida
como Stimulus Act—, con la que la administración Obama hizo frente a la
reciente crisis global89 .
En tercer lugar, se encuentran los tratados bilaterales de promoción y
protección de inv ersiones, los cuales están destinados a favorecer y
proteger las inv ersiones entre los países signatarios, inc lusive las que se
realicen con motivo de una contratación pública90 . Los principios que los
rigen son similares a los que han sido establecidos en los tratados de libre
comercio y, en nuestro país, algunas decisiones judiciales nacionales han
cuestionado la aplicación de sus estándares de tratamiento —
e specialmente, el de "no discriminación"— cuando de lo que se trata es de
la realización de la inversión por medio de un proceso licitatorio convocado
por la autoridad nacional91 . Si bien la jurisprudencia internacional ha
considerado que un reclamo bajo el tratado no se identifica con uno
realizado bajo el contrato92 , lo cierto es que la influencia que tienen estos
tratados sobre las contrataciones públicas nacionales es de suma
relevancia y evidencia, a más que uno se remita al impacto que cláusulas
de estabilización93 u otras contenidas en ellos pueden tener respecto de las
facultades de la autoridad contratante94 .
3. Las regulaciones anticorrupción
Que las prácticas corruptas tienen mundialmente un lugar de privilegio en
las contrataciones públicas no es, por cierto, ninguna novedad y la lucha
contra ellas, en el plano int ernacional, ha sido verdaderamente importante
en el transcurso de las últimas dos décadas, tal como lo atestiguan, por
ejemplo, la "Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción" 95 , la
"Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción" 96 , el "Convenio
de la OCDE de Lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros
en las Transacciones Comerciales Internacionales"; el "Convenio relativo a
la Lucha contra los Actos de Corrupción en los que Estén Implicados
Funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados Miembros de
la Unión Europea", entre otros instrumentos de similar índole.
Estas normas no sólo se focalizan en el aspecto criminal del tema, sino
que, además, con finalidad preventiva, imponen el deber a adoptar medidas
de orden int erno que permitan limitar y prevenir tales prácticas. En este
sentido, se ha dicho que la "int egridad" de las contrataciones públicas
cubre dos aspectos: uno que prevé la corrupción "actual" —p or ejemplo,
castigando el cohecho y la adjudicación de contratos basadas en int ereses
personales— y otro que asegura la "apariencia" de int egridad de la
contratación —p or ejemplo, estableciendo restricciones a los conflictos
de int ereses de funcionarios, etc.—, entendiéndose que este segundo
aspecto es fundamental porque es el que permite lograr que los oferentes y
el público en general tengan confianza en los procedimientos de
contratación estatales97 .
Así, de tales ins trumentos se deriva la necesidad de implementar
procesos de contratación transparentes y de establecer inc ompatibilidades
de funcionarios que permitan eliminar los inc entivos y restringir las
posibilidades de prácticas corruptas98 . Asimismo, internacionalmente, se
advierte una clara tendencia a colocar cláusulas y salvaguardas en los
propios contratos para casos de comportamientos corruptos 99 , así como
otra orientada a plasmar "códigos de conducta", tanto para funcionarios
como para contratistas, que permitan restringir las prácticas que servían de
ocasión para actos de corrupción100 .
 Por otro lado, no es menor el posible impacto que puede tener en ciertas
prácticas usuales en contrataciones públicas la aplicación ext raterritorial de
leyes como la Foreign Corrupt PracticesActa mericana de 1977 o la
reciente BriberyActing lesa, sancionada en el curso del año 2010, teniendo
en cuenta que dichas normas son de aplicación en la medida en que el
contratista tenga algún punto de contacto relevante —p or ejemplo, porque
cotiza sus acciones u otra clase de títulos valores en los mercados
americano o ing lés— con los países en cuestión.
4. El "derecho suave", "indicativo" o soft law
A diferencia de las regulaciones que hasta ahora hemos mencionado, el
caso en análisis hace referencia a principios y normas que, per se , no son
de eficacia y aplicación obligatoria para las Administraciones Públicas, no
obstante lo cual, éstas suelen adoptarlos voluntariamente en sus
regulaciones o en sus contratos. A su vez, no se trata de normas y
regulaciones "detalladas", sino sólo de lineamientos, "guías" y/o estándares
generales de actuación.
Como lo ha señalado un aut or, se trata de uno de los fenómenos más
importantes que la globalización ha traído para el derecho administrativo y
que se manifiesta, por ejemplo, en la utilización por parte de las
Administraciones Públicas de "guías" o "códigos de buenas prácticas",
"cartas de servicios", etcétera101 .
Este fenómeno tiene, por cierto, una gran relevancia en el campo de la
contratación pública. Veamos tres casos para ejemplificarlo.
En primer lugar, se encuentran las llamadas "leyes modelo" elaboradas
para contrataciones públicas por UNCITRAL102, que tienen por finalidad
servir de "modelos" a los Estados para la evaluación y modernización de
sus leyes de contrataciones, o bien para el establecimiento de tales
legislaciones en los casos en que éstas no se hubiesen dictado 103. Así,
existe una ley modelo relativa a la "Contratación Pública de Bienes, Obras y
Servicios"104—que, intentando amalgamar principios delcommon law, del
derecho continental y de las reglas del Banco Mundial 105, sienta
regulaciones modelo, principios y estándares aplicables a los procesos de
adjudicación de contratos públicos de esta índole 106—y que ha sido
adoptada, originalmente, por las leyes de contrataciones públicas de países
de Europa central y oriental como Polonia, Albania, Estonia, Lituania y
Eslovaquia y, en menor medida, República Checa107, y en la actualidad
ascienden a veintinueve los países que la han hecho propia108, y las
"Disposiciones Legales Modelo sobre Proyectos de Infraestructura con
Financiación Privada"109que, en lo sustancial, regulan los aspectos y
estándares de diseño y ejecución de tales contratos a fin de adaptarlos a las
necesidades del financiamiento global. Muchas de las sugerencias de este
último modelo se las puede ver plasmadas en proyectos y regulaciones de
asociaciones público-privadas nacionales y en otros instrumentos
regulatorios y contractuales de igual procedencia y vinculados al desarrollo
de la infraestructura110.
En segundo lugar, y de especial relevancia para el campo de las obras
públicas y de ing eniería, se encuentran las recomendaciones de la
Federación Internacional de Ingenieros y Consultores (FIDIC)111 , que
establecen condiciones generales para la contratación de obras de
construcción (Libro Rojo), de obras eléctricas y mecánicas (Libro Amarillo) o
para contratos de "diseño, construcción y operación" (DBO, Libro Oro) 112 ,
que suelen ser utilizadas como referencia o por remisión en la redacción de
los respectivos contratos que celebran las Administraciones Públicas113 .
En tercer lugar, se encuentran los modelos contractuales elaborados por
otras organizaciones privadas especializadas como, por ejemplo, la Cámara
de Comercio Internacional (ICC)114 , quien ha elaborado un "Contrato
Modelo Llave en Mano para Grandes Proyectos", destinado, también, a su
aplicación por parte de las Administraciones Públicas que decidan encarar
proyectos de tal índole115 , o, en materia petrolera, por la Association of
International Petroleum Negotiators (AIPN)116 , que, si bien no ha logrado
diseñar un contrato modelo de otorgamiento de derechos de explotación por
parte de los Estados concedentes, sí ha producido varios contratos modelos
que, versando sobre diferentes etapas de la exploración y explotación
petrolera, bien pueden ser utilizados por las autoridades públicas en sus
relaciones con las empresas del sector117 .
Si bien, como lo advertimos, este derecho "ind icativo" carece de fuerza
obligatoria per se118 , no puede obviarse que en su elaboración se
sistematizan y condensan las lecciones de experiencias —p ositivas y
negativas— en contratos de esta índole, así como ciertos principios
generales, usos, costumbres y cláusulas propias de estas especiales
contrataciones119 y que su aplicación cobra fuerza por la voluntad de las
partes al incluirlos en sus contratos120 . En este sentido, podría sostenerse
que el lugar que otrora tenía asignada la ley hoy lo ocupa el mismo
contrato121 lo que, de aceptárselo sin condicionamientos, no dejaría de ser
un desafío para el principio de legalidad, cuando menos tal como lo hemos
venido entendiendo en materia de contratación pública desde hace un
siglo122 y como, respecto de nuestro país, lo tiene entendido la Corte
Suprema de Justicia de la Nación123 .
5. La "estandarización"
Si bien puede válidamente sostenerse que más que una "fuente" se trata
de un "efecto", lo cierto es que este fenómeno tiene gran relevancia en un
mercado globalizado. En efecto, es claro que para poder competir
eficazmente, es menester ofrecerle al mercado los productos en las
condiciones en que éste está acostumbrado a adquirirlos. Sólo se puede
elegir —p or vía de comparación y dentro de un mismo mercado de
"necesidades"— entre productos homogenizados o comparables entre sí.
Asimismo, la estandarización tiene la ventaja de reducir los costos de
transacción, especialmente, los de naturaleza jurídica, lo que resulta de
relevancia en un mundo donde, cada vez con mayor énfasis y
especialmente en materia de inv ersión, exi ste una
"competencia ins titucional" o entre regímenes jurídicos.
Llevado este principio al mercado global de las contrataciones públicas,
parece obligado hacer referencia al típico contrato público "estandarizado",
cual es el empréstito. En efecto, basta comparar dos bonos públicos entre
sí —aun cuando estén sometidos a leyes diferentes— para advertir que las
diferencias en su contenido son prácticamente mínimas —aun que no por
ello menos importantes—. Así, cabe preguntarse: ¿cuál es la diferencia de
estructura jurídica entre el bono cuasi par y el discount ? Creo poder afirmar
que, prácticamente y desde esa perspectiva, ninguna. ¿Cuál es la diferencia
de estructura y clausulado entre un bono emitido por la República Argentina
y uno emitido por Brasil, España o Sudáfrica? La respuesta, seguramente,
será similar. El globalizado mercado de capitales —d onde compiten por
obtener suscripción esos bonos públicos—exi ge cierta estandarización para
evitar y detectar riesgos y para poder comparar y elegir, protegiendo así
al inv ersor.
Por otra parte, cláusulas int roducidas en las condiciones de emisión de
tales empréstitos tienen por finalidad provocar una int errelación o
"multilateralización" entre ese contrato particular y otros celebrados por el
Estado deudor con terceros sujetos, como ocurre, por ejemplo, con las
cláusulas de "inc umplimiento cruzado" (cross default ) y de "compromiso de
abstención" (negative pledge )124 .
A su vez, en nuestro país, sobre la base de que el art. 4 4 de la ley
1 1.672 habilita a la Secretaría de Hacienda a efectuar operaciones de
derivados con activos públicos, el Estado Nacional ha celebrado contratos
de swap , los que tienen lugar bajo un contrato marco modelo (ISDA Master
Agreement ) elaborado por la International Swaps and Derivatives
Association, Inc. (ISDA)125 , y bajo el cual cualquier otro operador que
pretenda realizar una operación de esa índole deberá someter su
contrato126 .
Pero la "estandarización" no se acaba en contratos vinculados con el
mercado de capitales o exc lusivamente financieros, también se ext iende a
otros contratos que, hasta hace poco tiempo, parecían ser objeto
de exc lusiva y particularizada regulación local. Me refiero, por ejemplo, a
los contratos de concesión de obras y servicios públicos, originalmente
elaborados sobre el molde de la concesión de cuño continental. En la
actualidad, resulta notable observar cómo entre diversos contratos de
concesión celebrados por diferentes Estados concedentes, la regulación
concreta de las obligaciones y derechos de las partes contenidas en dichos
contratos son, en rigor, casi idénticos. Inclusive, tampoco parece exi stir una
diferencia sustancial entre el contenido de una concesión latinoamericana y
una procedente del mundo de inf luencia anglosajón127 .
A su vez, la "estandarización" también ha alcanzado a otros contratos
como las asociaciones público privadas, llevando a sistemas
tradicionalmente diferentes como el francés y el ing lés a adoptar soluciones
y regulaciones contractuales similares128 . Lo que ocurre es que estos
contratos vinculados a la infraestructura constituyen verdaderos "activos
financieros" sobre los que se apoyan complejas estructuras de
financiamiento que permiten la dotación de fondos para que su ejecución
tenga lugar129 . De allí, pues, la necesidad de estandarizarlos, lo que exige
tener que compatibilizar, muchas veces, concepciones tradicionalmente
antagónicas en materia de contratación pública como lo son la anglosajona
y la continental130 .
No obstante, esta real apertura cruzada de dos modelos contractuales
públicos históricamente antagónicos131 se encuentra aún en curso de de-
sarrollo, puesto que, como bien se lo ha dicho, "el derecho, teniendo en
cuenta las diferencias culturales, es menos transportable que las
mercancías"132 . De allí que el desafío esté puesto, hoy por hoy,
precisamente en lograr la armonización de instituciones jurídicas y en la
necesidad de que los tribunales judiciales o arbitrales que tienen a su cargo
interpretar tales regulaciones y contratos sean conscientes de la importancia
de buscar soluciones armonizadoras133 antes que en imponer el triunfo de
una tradición por sobre la otra134 . Pero no se trata esta de una aspiración
"idealista" sino de una exigencia que proviene del mismo mundo económico
en donde la contratación pública tiene, como hemos visto, un lugar de
preponderancia.

V. A MODO DE EPÍLOGO
Lo que he exp uesto hasta aquí me convence de que la globalización
ha inc idido —y lo continuará haciendo— de modo muy sensible en las
regulaciones aplicables a la contratación pública y ello no puede ser
ignorado.
Me parece útil concluir con una reflexión sobre el futuro de las
contrataciones públicas en un espacio global.
La pérdida de relevancia de derecho público int erno —y de la paralela
soberanía estatal— parecería compensarse, no obstante, con el surgimiento
de un derecho global que, asentado en principios generales y comunes 135 ,
poco a poco va plasmándose en los regímenes de contratación pública
nacionales. A su vez, este proceso se complementa con la circunstancia de
que ese nuevo "derecho" ya no es concebido, exclusivamente, por órganos
estatales sino que, en muy importante medida, proviene de fuentes y
órganos no estatales que han sistematizado principios y experiencias
provenientes de la práctica de las contrataciones públicas.
El proceso jurídico actual, por lo que hemos visto, difiere de una simple
"int ernacionalización" del régimen de las contrataciones y parece
asemejarse a aquello que hace más de medio siglo —y sobre la base de la
máxima ubi societas, ubi ius— el int ernacionalista Philip Jessup denominó
"derecho transnacional", es decir, un régimen inc lusivo de todo derecho
que regule acciones o eventos que trascienden de las fronteras nacionales,
comprensivo del derecho int ernacional —p úblico y privado— pero no
limitado a éste, sino abierto, también, a otras reglas que no caben dentro de
esta categoría136 . El concepto de "transnacionalidad", que deja de tener al
Estado nacional como obligado término de referencia, designa con
propiedad a la interconectada pluralidad de fuentes jurídicas y actores que
tienen lugar y que se desempeñan en el campo del comercio
internacional137 y que, como vimos, también caracteriza al nuevo régimen
"global" de contrataciones públicas. La distinción entre derecho
"internacional" y derecho "interno", en estos campos, ya no resulta fácil de
establecer, así como, tampoco, determinar cuándo una contratación debe
ser considerada "nacional" o "internacional" y sujeta, o no, al derecho
público del gobierno contratante138 . Desde ya que la fragmentación de
fuentes y de regulaciones aplicables no necesariamente coadyuva a una
mayor seguridad jurídica, pero, precisamente, en la medida en que ese
derecho "transnacional" de las contrataciones públicas esté basado en
principios de justicia comunes a todas las naciones 139 y en adecuadas
prácticas generalmente aceptadas en la materia, el riesgo apuntado debería
quedar acotado. Como siempre, se debe buscar compatibilizar la unidad
con la diversidad e integrar al principio de legalidad con el nuevo sistema de
fuentes140 .
La pregunta que, entonces, me formulo es la siguiente: ¿no estaremos
asistiendo a la formación de un ius commune de la contratación pública, de
una verdadera y nueva lex publica mercatoria que, sin perjuicio de continuar
asegurando su utilidad como vehículo de políticas públicas racionales 141 ,
integre definitivamente a aquélla dentro del amplio campo del comercio
internacional?142 . Desde ya que las implicancias que podrían derivarse de
ello son enormes y no pueden ser analizadas ahora. Si el futuro nos brinda
una respuesta afirmativa, habremos tenido la oportunidad de observar el
desmoronamiento de la presunta "estatalidad" imperiosa del derecho
administrativo. Lo que, por cierto, no sería poca cosa.
 2. PRINCIPIOS JURÍDICOS

SOBRE LAS FUENTES Y PRINCIPIOS DEL

DERECHO GLOBAL DE LAS CONTRATACIONES
PÚBLICAS
OSCAR R. A GUILAR VALDEZ

porOSCAR R. AGUILAR VALDEZ

RDA 2011-75-1

I. INTRODUCCIÓN
Constituye para mí un alto honor haber sido inv itado a participar en este
número que conmemora el vigésimo aniversario de continuada exi stencia
de esta prestigiosa Revista, que siempre ha tenido sus páginas abiertas a
todo aquel que pretendiese efectuar algún aporte al derecho administrativo,
todo ello, vale aclararlo, sin ningún tipo de discriminación en razón de su
pertenencia a determinadas "escuelas" o ideologías.
El tema de mi colaboración —c on la que pretendo, más que exp oner su
tratamiento int egral, por sí, ina cabable, establecer int errogantes sobre lo
que, entiendo, serán los desafíos del régimen de contrataciones públicas de
los próximos años— se vincula con un proceso que ha tenido lugar en el
mundo, paradójicamente, durante similar período temporal que el que ha
guiado la vida de esta Revista.
Parece ser un hecho notorio e ind iscutido que el fin de la llamada "Guerra
Fría", el progreso y adelanto tecnológico producido durante los últimos
veinte años —e specialmente, en el campo de las comunicaciones—, así
como una clara apertura de parte de los países al comercio int ernacional y
al respeto por el sistema democrático y a los Derechos Humanos como
valores universalmente entendidos, han provocado el surgimiento de esa
relativamente "nueva realidad" que se designa con un concepto que, como
ocurre siempre con los fenómenos sociales y humanos, en sus etapas de
emergencia siempre es más fácil "describir" que "definir", y que se ha dado
en llamar "globalización"1 .
La "globalización" —q ue no pretende ser sólo económica, sino también
cultural, social y política2— ha afectado de modo sensible una serie de
paradigmas hasta hace poco tiempo muy arraigados en nuestra cultura
occidental. En lo que a nosotros nos interesa, ese fenómeno, por un lado,
ha universalizado mercados —i ncluso, deslocalizándolos— con la lógica
incidencia que ello ha tenido en su régimen jurídico y en las estructuras de
organización empresarial3 y, por otro lado, ha impactado seriamente en el
presupuesto sobre el que se asentaba —d esde aproximadamente, el siglo
XVII— el orden político mundial: la "soberanía estatal" y, por lo tanto, en el
tradicional carácter "interno" y "territorial" que se predicaba del derecho
público en general4 y del administrativo en especial 5 , incidiendo, así, en su
sistema de fuentes y poniendo en crisis, por sobre todo, la concepción
"estatalista" del derecho6 y en especial, del derecho administrativo7 .
En efecto, la "globalización" nos muestra, más que la creación de un
derecho administrativo aplicable a órganos y personas públicas de índole
"int ernacional", fenómeno este conocido desde la segunda década del siglo
pasado8 , una verdadera y creciente adopción, por parte de los derechos
internos, de normas, reglas y principios que, a la par de ser comunes a la
mayor cantidad de naciones civilizadas, encuentran su origen en ámbitos y
órganos que ya exceden el nacional, ya carecen de la nota de la
"estatalidad". Y lo que no deja de ser igualmente importante —y distintivo de
los rasgos de este fenómeno— normas, reglas y principios que son de
obligada aplicación a las relaciones jurídicas que se anudan entre entre las
Administraciones Públicas y los particulares, con independencia de su
calidad de "nacionales" o no9 .
Como se verá seguidamente, este proceso ha demostrado tener una
particular inc idencia en el campo de la contratación pública, la que,
habiendo quedado inc luida en el ámbito del comercio int ernacional, tal vez
esté desarrollando un nuevo corpus para que rija las relaciones jurídicas
entabladas a su amparo.

II. LA "GLOBALIZACIÓN", SU PERSPECTIVA HISTÓRICA Y SU IMPACTO EN

EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Ahora bien, por más que estas transformaciones aparezcan como
novedosas —y por supuesto que lo son en más de un sentido— y para
poder entender, en su correcto alcance, el fenómeno que analizamos, no
puede dejar de señalarse que, cuando menos en materia jurídica, se trata
de un proceso que encuentra sus antecedentes en la historia occidental y
que está ligado a la pérdida de relevancia —o a su lisa y llana aus encia
— de una aut oridad política central con pretensiones de imponer sus reglas
sobre una determinada comunidad.
A mi juicio, un antecedente de este proceso puede encontrarse en la Edad
Media. En efecto, como es bien sabido, la caída del Imperio Romano implicó
la pérdida de la unidad política que, durante varios siglos, había
caracterizado al mundo occidental. Si bien el Sacro Imperio Romano
Germánico importó —m ientras pervivió— una reconstitución de cierta
unidad política, tanto el enfrentamiento entre el Emperador y el Papado
como el surgimiento del sistema feudal constituyeron sendos factores de
fragmentación de la aut oridad real. En ese contexto, no obstante, el mundo
medieval conoció la exi stencia de un verdadero "orden jurídico
medieval" (ordo iuris medievalis) que garantizó, a pesar de dicha
fragmentación, su unidad. Así, por un lado, la labor de la Iglesia Católica,
especialmente, a través del derecho canónico —q ue, como se ha señalado,
dio origen a algunas ins tituciones"administrativas" en tanto que muchas de
las funciones que hoy revestimos con tal carácter fueron asumidas por ésta
(por ejemplo, la educación, la salud pública, etc.) 10— garantizó una unidad
jurídica fundada en una fe y filosofía comunes. Por otra parte, la
armonización entre el derecho romano y el derecho canónico llevada a cabo
en las universidades dio lugar al ius commune , aplicable uniformemente a
la mayor parte de las relaciones jurídicas en la Europa Medieval 11 . Si bien a
la par del ius commune existía una pluralidad de ordenamientos "locales"
(por ejemplo, el derecho foral español 12 ) y "especiales", estos últimos
basados en el sistema corporativo que caracterizó a esta etapa y que se
manifestaban a través del principio de aplicación "personal" del derecho 13 ,
su existencia no diluyó la sustancial unidad del orden jurídico, en tanto
constituían regímenes de "excepción" respecto del ius commune , con su
ámbito de aplicación específico, que no entraban en colisión con éste sino
que convivían con él con cierta armonía 14 . Ese peculiar orden jurídico daba
marco para la realización de primigenios contratos que hoy llamaríamos
"públicos"15 y, asimismo, a una base "pactista" en varios aspectos del
ordenamiento público16 .
Por su parte, el Príncipe no se caracterizaba por estar inv estido de la
facultad de "crear" derecho alguno sino sólo por tener la facultad de
"declarar" el derecho preexistente (iurisdictio )17 . Finalmente, gracias al
orden ganado en el Mediterráneo por las Cruzadas, que generó las bases
para un excepcional desarrollo del comercio y al surgimiento de las "ferias"
que permitió integrar a los comerciantes del Norte con los del Sur 18 , hizo su
aparición la llamada Lex Mercatoria que, recogiendo usos y prácticas
comerciales uniformemente aceptados y practicados, constituyó un régimen
jurídico unitario, un verdadero "derecho común", para todas las
transacciones comerciales aplicable por los tribunales integrados por los
mismos comerciantes19 .
Así, dos son los aspectos que me int eresa destacar: primero, que frente
al debilitamiento de la aut oridad política central, la unidad aparece dada por
un orden jurídico común; segundo, que ese orden jurídico común no tiene
su fuente en la aut oridad política o estatal, sino ya en organizaciones "para-
estatales", ya en usos y costumbres espontáneamente aparecidos y
generalmente aceptados por aquellos que hoy llamaríamos "operadores
jurídicos".
Ahora bien, este "orden" se quebró en el Medioevo tardío con la aparición
de las primeras rupturas de la philosophia perennis que da como resultado
una atomización de lo que hasta entonces era una sustancial "unidad" en
las bases del pensamiento occidental20 y con el surgimiento de las primeras
monarquías "nacionales", emergentes a expensas del declive del sistema
feudal y de la autoridad temporal del Papado 21 , fundadas en un poder que
pretendía ser ejercido con un criterio sustancialmente "territorial" 22 . Para
afirmar esta mutación —q ue exigía un régimen jurídico que pudiera
garantizar un eficaz sistema impositivo para sostener al nuevo "Reino" y a
los ejércitos que lo defendiesen en las continuas guerras—, resultó
necesario un proceso de "expropiación" de las fuentes de formación del
derecho, de un derecho de exclusiva fuente extraestatal a uno originado en,
y relativo a, la autoridad del Príncipe23 . Así, mientras que el derecho regio
constituyó, en el período anterior, un derecho de excepción frente al ius
commune y de limitada aplicación en las relaciones jurídicas, pasará, en un
proceso que tomó varios siglos, a convertirse en uno "propio" (ius
singulare ) de la autoridad pública24 , respecto del cual el ius commune sólo
actúa supletoriamente y en donde —c omo lo ha señalado Villar Palasí
— encuentran su origen muchas de las instituciones del derecho
administrativo (por ejemplo, la presunción de legitimidad, la ejecutoriedad, la
vía de apremio, etc.)25 . Por otra parte, el criterio de "personalidad" de
aplicación del derecho comenzará a ceder su lugar a favor de uno fundado
en la "territorialidad", garantía de la autoridad real 26 . En este marco, el Rey
pasará a ser "creador" del derecho vigente en "su" reino (lex regia ) con su
corolario, cual era la no sujeción del monarca al derecho positivo (legibus
solutus )27 . Bajo este contexto de autoridad "soberana" del Príncipe28 , tiene
lugar el desarrollo de contratos de envergadura y larga duración29 respecto
de los cuales el príncipe, si bien tiene la obligación de cumplirlos, ostenta
ciertas atribuciones propias de quien tiene el poder de "hacer" la ley30 .
Paralelamente, el reconocimiento de la soberanía de un Príncipe con base
territorial y la pérdida final de la unidad europea, especialmente, sobre la
base de una fe común, fruto del protestantismo, derivó en un nuevo sistema
de orden int ernacional que, según es de uso sostenerlo, tuvo su punto de
origen en la Paz de Westfalia de 1648 por medio de la cual se puso fin a las
guerras de religión y se sentó el nuevo orden en función de un "equilibrio de
fuerzas"31 . A partir de allí, las relaciones ya no se regirán por un derecho
común a los "pueblos" (ius gentium ), sino por un derecho que tendrá lugar
"entre naciones": el moderno derecho internacional, tanto público como
privado; más propiamente concebido como un derecho entre "Estados",
como lo recuerda Truyol32 .
 Este proceso histórico reconocerá su punto cúlmine con el triunfo de los
postulados de la Revolución Francesa, básicamente, con la consagración
de la primacía de la "ley" como fuente, por exc elencia, del derecho, de la
idea de "soberanía nacional" como fundamento de la aut oridad y de la
representación popular (por oposición a la representación estamental
del Ancien Régime ) y con la atribución de las otrora facultades regias a un
nuevo sujeto: la "Administración" personificada33 . A partir de allí, la historia
es conocida. El derecho público será, esencialmente —y contrariamente a lo
que pretendía la visión "universalista" y racionalista de los teóricos de la
Ilustración—, un derecho de origen y aplicación sustancialmente "nacional"
y de fuente, primordialmente, "estatal"34 . El axioma es que es el Estado el
único que tiene, ahora, la potestad de crear su propio derecho, al que se
subordinan los contratos que éste celebre con particulares. Así, en 1929
sostuvo la Corte Permanente de Justicia Internacional en los casos de los
"Empréstitos Serbios y Brasileños" que todo contrato que celebre un Estado
que no sea el contraído con otro Estado debe tener su fundamento en la ley
nacional del Estado parte, en la medida en que no puede presumirse que un
ente soberano se someta a otra ley que no sea la propia 35 . Esta nueva
concepción claramente colisiona con la tradicional idea de la "estabilidad"
del pacto que se tenía en el Medioevo, en tanto que ahora se condiciona la
validez del acuerdo a su conformidad permanente con la ley dictada por el
Estado signatario de éste, frente a la cual, además, no parece que puedan
haber derechos adquiridos36 . De allí que, desde entonces, haya existido
una tensión dialéctica entre, por un lado, la idea de contrato como fuente de
obligaciones jurídicas (pacta sunt servanda ) y, por otro, la idea misma de
poder público o de autoridad "soberana" 37 . Ante esta dialéctica, unos
sistemas jurídicos adoptaron un régimen según el cual, como principio, tales
contratos están sujetos a uno similar al común de la contratación privada.
Otros siguieron el modelo francés y adoptaron la figura del contrato
administrativo38 .
Paralelamente, tratándose de contratos celebrados con empresas
o inv ersores ext ranjeros, en el curso del siglo XX se elaboró la teoría del
"Contrato de Estado"39 , a cuyo amparo se intentó encontrar mecanismos
que pudiesen preservar la estabilidad del acuerdo frente al ejercicio de
poderes "soberanos" por parte del Estado contratante, ya sea incorporando
cláusulas de "estabilización" o "intangibilidad" 40 o, lisa y llanamente,
excluyendo al contrato de la ley nacional y sometiéndolo al derecho
internacional41 . Nuevamente, la cuestión es conocida, pero, en definitiva,
todo este esquema —y la oposición dicotómica entre los diferentes modelos
nacionales de regulación
contractual y entre éstos y el derecho int ernacional— es lo que la
globalización ha venido a desafiar.
III. LA "GLOBALIZACIÓN" Y LA INSERCIÓN DE LAS CONTRATACIONES
PÚBLICAS EN EL ÁMBITO DEL COMERCIO INTERNACIONAL
Si, como ya lo señalé, la globalización ha transformado los mercados,
universalizándolos, es lógico que también haya inc idido sobre la
principal ins titución sobre la que el mercado se asienta: el
contrato, ins trumento jurídico que materializa los int ercambios voluntarios
que se realizan en su marco42 . Por otra parte, si tenemos en cuenta que —
s egún se ha dicho— la contratación pública demanda más del 10% del PBI
mundial o el equivalente al 80% del comercio global43 , reviste toda lógica
que uno de los campos que más se hayan visto incididos por la
globalización sea el de las contrataciones públicas.
Sobre el particular, hay que tener en cuenta que, tradicionalmente, las
Administraciones Públicas han utilizado a los mecanismos de contratación
como procesos para satisfacer sus necesidades, ins trumentos de política
económica (por ejemplo, para generar "demanda agregada" y efecto
multiplicador en materia de inv ersión pública) o de política ind ustrial (por
ejemplo, para imponer protección y fomento a la ind ustria nacional)44 . Para
ello, el derecho administrativo —c entrado en su ámbito de eficacia local,
dictado por el propio Estado y controlado exclusivamente por sus tribunales
— se transformó en un recurso sumamente útil. Los "mercados" de
contratos públicos fueron, sustancialmente, "cerrados", locales y a ellos
estuvieron dirigidas las reglamentaciones dictadas por las autoridades.
Inclusive, y a pesar de los esfuerzos hechos por los sostenedores de la
teoría de la internacionalización de los "contratos de estado", lo cierto es
que países como el nuestro sometieron los contratos celebrados con
inversionistas extranjeros a las reglas comunes de la contratación pública
nacional45 . Sólo contratos que, per se , estaban destinados a ser
celebrados con eficacia "internacional" (por ejemplo, los empréstitos
públicos) quedaron excluidos de los reglamentos de contrataciones y
sujetos a normativas específicas y, aun, extranjeras46 .
Pues bien, la globalización del comercio int ernacional ha venido,
precisamente, a desafiar esa situación, provocando lo que un aut or ha
denominado una "reforma global" o "revolución" en el área de las
contrataciones públicas47 , integrando el ámbito de regulación de éstas en el
comercio internacional. Así lo ha considerado, recientemente, el Tribunal de
Conflictos francés al haber explícitamente afirmado que un contrato
administrativo puede, a pesar de su naturaleza, poner en juego intereses del
comercio internacional y, por tal motivo, ser objeto de arbitraje
internacional48 .
De esta forma, la circunstancia de que la contratación pública hoy
se ins criba en el campo del comercio int ernacional obliga a tener que
armonizar regulaciones —l a propia del derecho administrativo y la del
derecho del comercio int ernacional— que difieren en sus presupuestos y
objetivos49 .
Por otra parte, toda contratación pública supone ya un endeudamiento del
sector público (por ejemplo, cuando se afecta una partida plurianual para
hacer frente a un gasto de inv ersión en una obra pública), ya una
distribución de recursos públicos (gasto público) que inc iden en las
restantes obligaciones que el Estado ha asumido frente a otros acreedores
particulares (p.ej., bonistas) o frente a organismos multilaterales de crédito
(v.gr., Banco Mundial, FMI, etc.).
Asimismo, exi ste hoy una mayor conciencia respecto de la necesidad de
que el Estado sea más eficiente en el gasto público que supone toda
contratación, de modo que ello derive en la obtención de un mejor "valor" a
cambio del dinero que inv ierte en la satisfacción de sus necesidades, para
lo cual por un lado, no puede siempre limitar sus proveedores a aquellos
que se encuentran dentro de sus fronteras y, por otro, se encuentra
obligado a desarrollar mecanismos de contratación que resulten más
eficientes en la obtención de los resultados perseguidos que los
tradicionalmente utilizados50 .
Desarrollar la inf raestructura básica —p or su carácter de inv ersión
hundida y de escala— supone poder acceder a fuentes de financiamiento
aptas para ello (por ejemplo, mercados de capitales), para lo cual resulta
necesario adaptar los mecanismos de contratación y ejecución de obras y
servicios públicos a los requerimientos de los mercados financieros y de
capitales de alcance global, que es donde se encuentran los recursos
disponibles para ser aplicados a estos fines51 , así como poder convocar a
contratistas y operadores internacionales que cuentan con mayor facilidad
para acceder a tales mercados.
Teniendo en cuenta que la contratación pública es, sustancialmente y
desde el punto de vista del contratista, una contratación de índole
"empresaria", tampoco puede obviarse que los cambios que las
transformaciones mundiales provocan en las estructuras empresarias (por
ejemplo, fusiones, desinversiones, reorganizaciones, etc.) necesariamente
impactarán en las modalidades de contratación, ejecución y control
administrativo de contratos celebrados por estas empresas con las
Administraciones Públicas52 .
Finalmente, hoy nadie niega la necesidad de que las contrataciones
públicas sean ambientalmente sustentables53, así como que sean
instrumentos que aseguren la vigencia de los derechos humanos 54, la
transparencia y la lucha contra lacorrupción55.
Como se puede observar, éstos —y algunos otros más— son motivos por
demás relevantes que han determinado cambios sustanciales en la
tradicional forma de concebir y regular las contrataciones públicas. No se
trata ya de someterlas al derecho int ernacional, sino, lisa y llanamente, de
transformar las regulaciones locales y el contenido mismo de los contratos
armonizándolos con los requerimientos del nuevo "orden" global,
requerimientos que, en lo sustancial, consisten en asegurar la racionalidad y
eficiencia económica del contrato y del proceso de selección, la
competencia entre proveedores y contratistas, la no discriminación, la
transparencia y publicidad de los procedimientos y decisiones, la
razonabilidad e imparcialidad y el debido proceso, entre otros.

IV. SOBRE LAS PRINCIPALES FUENTES DEL "DERECHO GLOBAL" DE LAS

CONTRATACIONES PÚBLICAS
Se ha señalado que es el campo del llamado derecho del
comercio int ernacional el más propicio para analizar la temática de las
fuentes del derecho, porque éstas definen y condicionan su identidad y
contenido propio y producen su deslinde con otras disciplinas56 . Si, tal como
vimos, las contrataciones públicas hoy se integran como un componente
esencial dentro del comercio internacional, parece lógico, entonces, que
esta circunstancia haya impactado, fundamentalmente, sobre las fuentes de
las que se nutre la nueva regulación de la actividad contractual pública.
En mi opinión, cinco son los principales modos de producción de normas
que están transformando los regímenes de contratación pública: a) e l
Acuerdo Plurilateral sobre Contrataciones Públicas de la Organización
Mundial de Comercio y las directivas emanadas de las
llamadas ins tituciones de "Bretton Woods"; b) l os acuerdos de int egración
comercial y económica; c) l as normativas anticorrupción; d) e l llamado
"derecho suave", "ind icativo" o "soft law ", y e) l a "estandarización".
Analicemos, brevemente, su funcionamiento.
1. El Acuerdo Plurilateral sobre Contrataciones Públicas de la
Organización Mundial de Comercio y las directivas emanadas
de las llamadas instituciones de "Bretton Woods"57
Como es sabido, sobre el fin de la Segunda Guerra Mundial se patentizó
la voluntad de las potencias vencedoras de "recrear" el orden int ernacional
de forma tal de evitar, en el futuro, el surgimiento de las condiciones que
dieron lugar al fascismo y al nacionalsocialismo. Entre los variados ensayos
a los que se recurrió —e ntre ellos, por ejemplo, la creación de las Naciones
Unidas sobre bases diferentes a las que habían servido de sustento a la
frustrada Sociedad de las Naciones—, consistió en
crear ins tituciones int ernacionales focalizadas en asegurar ciertos
lineamientos y políticas generales en materia de
financiamiento int ernacional, desarrollo económico y
comercio int ernacional. Con tales fines, en 1944 las potencias vencedoras
reunidas en la ciudad de Bretton Woods celebraron un
acuerdo int ernacional que sirvió como base del hoy vigente sistema
económico financiero mundial. Dicho acuerdo dispuso la creación de dos
organismos financieros multilaterales: el Banco de Reconstrucción
Internacional y Fomento (BIRF o "Banco Mundial") y el Fondo Monetario
Internacional (FMI). Asimismo, también se dispuso la necesidad de crear un
organismo multilateral relativo al comercio int ernacional que
complementara a los organismos financieros que se habían allí creado. Ello
fue la base de la Organización Internacional del Comercio 58 . Tales
organizaciones han sido de fundamental importancia para el tema que nos
ocupa.
Veamos: la Organización Internacional de Comercio ("OIC") fue creada en
1948 con el principal objetivo de llevar adelante, sobre la base de un
sistema multilateral, una profunda reforma en materia de aranceles al
comercio y a las protecciones aduaneras. A estos fines, además, y mientras
se negociaba el estatuto de la OIC, en 1947 se celebró el Acuerdo General
de Tarifas y Comercio ("GATT") previsto para servir como ins trumento de
aplicación de las políticas de la OIC. No obstante, la OIC nunca llegó a ver
la luz puesto que en tanto que el Congreso de los Estados Unidos de
Norteamérica nunca trató en dos años la aprobación de su tratado
constitutivo, en 1950 el presidente Truman decidió no ins istir con su
pretensión de aprobación, con lo cual le impartió su anticipado certificado de
defunción. Claro está que ninguna organización int ernacional destinada a
regular el comercio int ernacional podía tener cabida si la principal potencia
comercial del mundo la había rechazado. Sin perjuicio de ello, sobrevivió el
GATT59 que, sobre la base de negociaciones en "rondas" multilaterales (la
principal fue, sin dudas, la llamada "Ronda Uruguay"), intentó reformular las
bases del comercio internacional. El momento cúlmine de tales
negociaciones tuvo lugar en 1994 en la ciudad de Marrakech que, poniendo
punto final a las negociaciones de la "Ronda Uruguay", y por medio del
acuerdo que lleva el nombre de esa ciudad, dio nacimiento a la
Organización Mundial de Comercio ("OMC").
La principal finalidad de la OMC fue establecida en la liberalización del
comercio int ernacional, eliminando las trabas al tráfico sobre la base de un
régimen jurídico multilateral. El ins trumento jurídico fundamental sobre el
que se apoya la OMC es el llamado "Acuerdo General de Servicios",
orientado a liberalizar la comercialización de servicios y que se asienta,
sustancialmente, sobre dos principios: la "no discriminación" entre
nacionales y ext ranjeros y la cláusula de la "nación más
favorecida", ins trumento que patentiza el carácter "multilateral" de su
regulación60 .
Ahora bien, salvo en lo concerniente a las contrataciones de índole
puramente comercial que puedan realizar las aut oridades públicas
nacionales, el "Acuerdo General de Servicios" exp resamente exc luye a las
contrataciones públicas, las que han sido objeto de regulación por un
acuerdo especial y de carácter exc lusivamente "plurilateral" —y por lo
tanto, no "multilateral"— denominado "Acuerdo Plurilateral sobre
Contrataciones Públicas".
Este Acuerdo —d el que son partes veintisiete países miembros de la
Unión Europea más Estados Unidos, Corea, Japón, Hong Kong junto a
otros países "desarrollados" y del que la República Argentina, junto a
Australia, Chile, Colombia y Panamá, entre otros países, es desde 1997
sólo "miembro observador"61— es aplicable a "las adquisiciones mediante
cualquier instrumento contractual, incluidos métodos tales como la compra,
la compra a plazos o el arrendamiento, financiero o no, con o sin opción de
compra, e incluida cualquier combinación de productos y servicios", pero en
tanto que el valor del contrato no sea inferior al valor de umbral pertinente
que se indica en el Apéndice I del referido Acuerdo 62 . A su vez, se asienta
en un principio fundamental cual es el de "trato nacional" y "no
discriminación", el que es regulado de la siguiente forma:
"Trato nacional y no discriminación
"1. En lo que respecta a todas las leyes, reglamentos, procedimientos y
prácticas relativos a los contratos públicos comprendidos en este Acuerdo,
cada Parte concederá de forma inm ediata e inc ondicional a los productos,
servicios y proveedores de las demás Partes que ofrezcan productos o
servicios de las Partes, un trato no menos favorable que el otorgado:
"a) a los productos, servicios y proveedores nacionales; y
"b) a los productos, servicios y proveedores de cualquier otra Parte.
"2. En lo que respecta a todas las leyes, reglamentos, procedimientos y
prácticas relativos a los contratos públicos comprendidos en el presente
Acuerdo, cada parte se asegurará de que:
"a) sus entidades no den a un proveedor establecido en su territorio un
trato menos favorable que a otro proveedor establecido en dicho territorio,
por razón del grado en que se trate de una filial o sea propiedad
de ext ranjeros; y
"b) sus entidades no ejerzan discriminación, por razón del país de
producción del producto o servicio suministrado, contra proveedores
establecidos en su territorio, siempre y cuando el país de producción de
conformidad con las disposiciones del art. I V sea Parte en el Acuerdo.
"3. Las disposiciones de los párrs. 1º y 2º no se aplicarán a los derechos
de aduana y cargas de cualquier clase impuestos a la importación o en
relación con ella, al método de percepción de tales derechos y cargas, a los
demás reglamentos y formalidades de importación, ni a las medidas que
afectan al comercio de servicios, aparte de las leyes, reglamentos,
procedimientos y prácticas relativos a los contratos públicos inc luidos en el
ámbito del presente Acuerdo"63 .
 Sobre la base de que lo que se persigue es asegurar el libre comercio y la
ruptura de las barreras de entrada al mercado comercial int ernacional, el
Acuerdo se centra en regular el procedimiento de selección de contratista,
estableciendo importantes regulaciones y restricciones a las normas
técnicas y de origen, prohibiendo las "preferencias" nacionales como
criterios de adjudicación (sólo válidas para la calificación de oferentes y bajo
ciertas condiciones) y obligando a que los procesos licitatorios —exi gidos
como principio general en materia de selección— sean transparentes y
competitivos64 .
Cabe señalar que, según el Acuerdo, la regulación de la contratación
pública es tratada, básicamente, como una "regulación liberalizadora" del
comercio int ernacional antes que como un mecanismo al que tiene que
recurrir el Estado para asegurarse la obtención de la mejor oferta. Por tales
motivos, puede sostenerse que la libre concurrencia no es considerada un
"medio" para que la Administración obtenga la mejor prestación, sino, lisa y
llanamente, un "fin" en sí mismo. De allí que, según esta regulación, la
liberalización comercial prevalezca por sobre las finalidades de
política ind ustrial que pueda perseguir un Estado nacional mediante el
ejercicio de su "poder de compra" 65 ; lo que se ha estimado como la razón
por la cual los países en vías de desarrollo no han suscripto el Acuerdo66 .
Respecto del Banco Mundial67 , cabe señalar que esta entidad, en su
calidad de sujeto de derecho internacional, ha establecido reglas
específicas a las que deben someter, obligatoriamente, los Estados
nacionales los procedimientos de contratación que celebren con
financiamiento de dicha entidad en materia de adquisición de bienes, obras,
prestación de servicios y de servicios de consultoría y que desplazan la
aplicación del derecho local68 . Tales reglas tienen como presupuesto —
a diferencia de lo que ocurre con el Acuerdo de la OMC, en donde la
licitación es considerada un elemento de liberalización del mercado— que la
libre concurrencia —p atentizada en la exigencia de una licitación pública de
carácter internacional— es la "base" de la "eficiencia" en la adquisición de
bienes, servicios y obras por parte de la Administración. Dicho de otra
forma: se utiliza la selección del contratista estatal como un instrumento de
"regulación económica" de un mercado, en el caso, por medio de lo que se
ha llamado la "competencia por el mercado"69 .
En adición, como entre las finalidades del Banco Mundial se encuentra el
fomento de los países menos desarrollados, la regulación admite —b ajo
ciertas restricciones— "preferencias" para bienes de producción nacional y
para contratistas nacionales de obras públicas, debiéndose señalar que —
a diferencia de lo que ocurre en nuestro país con el régimen del "Contrate
Nacional", ley 1 8.875— la preferencia para el contratista nacional no puede
implicar una "reserva de mercado", sino sólo un derecho a mejorar la mejor
oferta en los términos previstos en las reglas del Banco. De allí que la
aplicación de las leyes 18.875 y 25.551 queden exc luidas en las
contrataciones financiadas por el Banco Mundial70 .
Es importante destacar que todo el procedimiento de selección —q ue
lleva adelante la Administración Nacional— está sujeto a la regla de la "no
objeción" por parte del Banco Mundial, asimismo, en el caso de que se
determinara que ha exi stido una violación a dichas normas, el Banco puede
considerar que la contratación no fue efectivamente efectuada, con todas
las consecuencias que de ello se derivan. En lo relativo al mecanismo de
solución de disputas en materia contractual, se aconseja el recurso al
arbitraje71 . Estas reglas inspiran, también pero con ciertos apartamientos,
las establecidas por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID)72 y por la
Corporación Andina de Fomento (CAF)73 para contrataciones públicas
celebradas con fondos de tales organismos.
Como bien se lo ha señalado74 , la influencia del Banco Mundial en
materia de contratación pública no se acaba con las reglas establecidas
para contrataciones que se realicen con sus aportes sino que, también, se
ha manifestado en el rol que sus técnicos y consultores han tenido en el
asesoramiento brindado a los gobiernos —e specialmente a los de nuestra
región— en materia de privatización y regulación de concesiones de obras,
servicios públicos e infraestructura75 . A su vez, desde el año 2006 se ha
implementado una "Metodología para la evaluación de los sistemas
nacionales de adquisiciones públicas", en función de la cual se examina la
calidad y efectividad de los distintos sistemas nacionales de contratación76 .
Finalmente, el rol del Fondo Monetario Internacional77 en materia de
contrataciones públicas no es menor, toda vez que, como es sabido, en los
acuerdos de financiamiento que celebra con los Estados nacionales suele
imponer determinados límites a la adopción de ciertas políticas que
importen aumentar el gasto público o el endeudamiento, lo que se produce,
por ejemplo, por la decisión de celebrar contratos de obra pública o de
adquisición de servicios y bienes a ser pagados en más de un ejercicio
presupuestario78 . Por tales motivos, dichos acuerdos, aun cuando no se
encuentran destinados directamente a regular contrataciones públicas,
establecen restricciones de gran relevancia a la política de contrataciones
que puedan adoptar los gobiernos nacionales. Por otra parte, bueno es
recordar que tales restricciones han dado lugar, de cierto modo, al
surgimiento de políticas de "privatización" —q ue suponen trasladar al
sector privado el financiamiento total de inversiones en infraestructura—, o
bien a las llamadas "asociaciones público-privadas" que, por vía de una
adecuada distribución de riesgos entre los sectores público y privado,
pretenden trasladar, sustancialmente y sobre este último, dicha carga79 .
2. Los acuerdos de integración comercial y económica
 Estos acuerdos int ernacionales, que son de gran relevancia en la materia,
revisten —e n lo que al tema que me ocupa int eresa— tres clases
diferentes:
En primer lugar, se encuentran los acuerdos que establecen un verdadero
"mercado común". Éste es el caso, por ejemplo, de la Unión Europea, que
supone una verdadera "int egración" tanto aduanera como comercial y
jurídica entre los Estados parte. El principio que rige en la materia es el de
"libre circulación" de personas, servicios y mercancías y las normas que se
dictan por parte de los órganos comunitarios tienen aplicación directa a los
mercados y Administraciones Públicas nacionales. Teniendo en cuenta que
el mercado de contrataciones públicas se encuentra sujeto a tales
reglas, exi ste una importante regulación comunitaria de las contrataciones
públicas80 que ha abierto, en forma sensible, dichos sectores a la
competencia entre proveedores de los países miembros, constituyendo ella
una regulación "propia" de la contratación administrativa europea fundada
en las categorías tradicionales del derecho administrativo de cuño
continental81 .
Ahora bien, hay que distinguir lo que constituye un verdadero "mercado
común" de lo que es una "unión aduanera imperfecta", tal como ocurre con
el caso del Mercosur82 . En este caso —l amentablemente y alejándose, en
cierto modo, de sus propósitos fundadores—, los representantes y
autoridades de los países miembros han preferido centrar sus esfuerzos en
ciertos aspectos arancelarios puntuales antes que en los concernientes a la
apertura de los mercados nacionales de contrataciones públicas a los
contratistas de la región. Si bien han sido varios los intentos por hacer regir
en los países miembros un régimen comunitario de contrataciones
públicas83 , lo cierto es que ello no pudo ser logrado aún. De todas maneras,
cabe señalar que el principio liminar que inspira a estas contrataciones es el
de no discriminación entre proveedores de Estados Miembros, a los que se
les otorga el "trato nacional" y el de la "nación más favorecida",
otorgándose, asimismo, preferencias a productos "intrazona" en detrimento
de los "extrazona"84 .
En segundo lugar, se encuentran los llamados "tratados de libre comercio"
(por ejemplo, el NAFTA, el CAFTA y los celebrados por países de nuestra
región como Chile, Colombia y Perú con los Estados Unidos de
Norteamérica, pero también con otros países del globo, inc lusive de
nuestra misma región85 ) que tienen como fundamental efecto incorporar a
los mercados nacionales —i ncluidos los de contrataciones públicas— a uno
mayor integrado, también, por el de otros países signatarios. Estos
tratados —q ue no suponen, per se , una integración bilateral o regional
integral entre las partes— persiguen, además, la eliminación o rebaja
sustancial de los aranceles para los bienes entre las partes, y acuerdos en
materia de servicios, así como la eliminación de barreras no arancelarias.
Desde el punto de vista jurídico, se asientan sobre la base de la "no
discriminación" y las reglas del "trato nacional" y de la "nación más
favorecida", amén de establecer estándares generales de tratamiento y "de-
sempeño" a las inversiones y actividades comerciales de los agentes
económicos pertenecientes a los países parte86 . A pesar de esta
regulación, se ha sostenido que un problema que pueden entrañar estos
acuerdos consiste en la posible generación de asimetrías entre sus
signatarios —f undadas en las distancias en su desarrollo— de forma tal
que la apertura de los mercados de contrataciones sea más favorable a una
de las partes que a la otra 87 . Finalmente, es de interés destacar que en el
ámbito del NAFTA, un tribunal arbitral ha entendido que las restricciones
que, a favor del origen norteamericano de ciertos bienes, se imponen en las
contrataciones públicas bajo regímenes como el del Buy American , en el
caso y con ciertos matices, no conculcaban los principios antes
mencionados88 , cuestión por cierto no menor frente a los contenidos de
la American Recovery and Reinvestment Act of 2009—t ambién conocida
como Stimulus Act—, con la que la administración Obama hizo frente a la
reciente crisis global89 .
En tercer lugar, se encuentran los tratados bilaterales de promoción y
protección de inv ersiones, los cuales están destinados a favorecer y
proteger las inv ersiones entre los países signatarios, inc lusive las que se
realicen con motivo de una contratación pública90 . Los principios que los
rigen son similares a los que han sido establecidos en los tratados de libre
comercio y, en nuestro país, algunas decisiones judiciales nacionales han
cuestionado la aplicación de sus estándares de tratamiento —
e specialmente, el de "no discriminación"— cuando de lo que se trata es de
la realización de la inversión por medio de un proceso licitatorio convocado
por la autoridad nacional91 . Si bien la jurisprudencia internacional ha
considerado que un reclamo bajo el tratado no se identifica con uno
realizado bajo el contrato92 , lo cierto es que la influencia que tienen estos
tratados sobre las contrataciones públicas nacionales es de suma
relevancia y evidencia, a más que uno se remita al impacto que cláusulas
de estabilización93 u otras contenidas en ellos pueden tener respecto de las
facultades de la autoridad contratante94 .
3. Las regulaciones anticorrupción
Que las prácticas corruptas tienen mundialmente un lugar de privilegio en
las contrataciones públicas no es, por cierto, ninguna novedad y la lucha
contra ellas, en el plano int ernacional, ha sido verdaderamente importante
en el transcurso de las últimas dos décadas, tal como lo atestiguan, por
ejemplo, la "Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción" 95 , la
"Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción" 96 , el "Convenio
de la OCDE de Lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros
en las Transacciones Comerciales Internacionales"; el "Convenio relativo a
la Lucha contra los Actos de Corrupción en los que Estén Implicados
Funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados Miembros de
la Unión Europea", entre otros instrumentos de similar índole.
Estas normas no sólo se focalizan en el aspecto criminal del tema, sino
que, además, con finalidad preventiva, imponen el deber a adoptar medidas
de orden int erno que permitan limitar y prevenir tales prácticas. En este
sentido, se ha dicho que la "int egridad" de las contrataciones públicas
cubre dos aspectos: uno que prevé la corrupción "actual" —p or ejemplo,
castigando el cohecho y la adjudicación de contratos basadas en int ereses
personales— y otro que asegura la "apariencia" de int egridad de la
contratación —p or ejemplo, estableciendo restricciones a los conflictos
de int ereses de funcionarios, etc.—, entendiéndose que este segundo
aspecto es fundamental porque es el que permite lograr que los oferentes y
el público en general tengan confianza en los procedimientos de
contratación estatales97 .
Así, de tales ins trumentos se deriva la necesidad de implementar
procesos de contratación transparentes y de establecer inc ompatibilidades
de funcionarios que permitan eliminar los inc entivos y restringir las
posibilidades de prácticas corruptas98 . Asimismo, internacionalmente, se
advierte una clara tendencia a colocar cláusulas y salvaguardas en los
propios contratos para casos de comportamientos corruptos 99 , así como
otra orientada a plasmar "códigos de conducta", tanto para funcionarios
como para contratistas, que permitan restringir las prácticas que servían de
ocasión para actos de corrupción100 .
Por otro lado, no es menor el posible impacto que puede tener en ciertas
prácticas usuales en contrataciones públicas la aplicación ext raterritorial de
leyes como la Foreign Corrupt PracticesActa mericana de 1977 o la
reciente BriberyActing lesa, sancionada en el curso del año 2010, teniendo
en cuenta que dichas normas son de aplicación en la medida en que el
contratista tenga algún punto de contacto relevante —p or ejemplo, porque
cotiza sus acciones u otra clase de títulos valores en los mercados
americano o ing lés— con los países en cuestión.
4. El "derecho suave", "indicativo" o soft law
A diferencia de las regulaciones que hasta ahora hemos mencionado, el
caso en análisis hace referencia a principios y normas que, per se , no son
de eficacia y aplicación obligatoria para las Administraciones Públicas, no
obstante lo cual, éstas suelen adoptarlos voluntariamente en sus
regulaciones o en sus contratos. A su vez, no se trata de normas y
regulaciones "detalladas", sino sólo de lineamientos, "guías" y/o estándares
generales de actuación.
 Como lo ha señalado un aut or, se trata de uno de los fenómenos más
importantes que la globalización ha traído para el derecho administrativo y
que se manifiesta, por ejemplo, en la utilización por parte de las
Administraciones Públicas de "guías" o "códigos de buenas prácticas",
"cartas de servicios", etcétera101 .
Este fenómeno tiene, por cierto, una gran relevancia en el campo de la
contratación pública. Veamos tres casos para ejemplificarlo.
En primer lugar, se encuentran las llamadas "leyes modelo" elaboradas
para contrataciones públicas por UNCITRAL102, que tienen por finalidad
servir de "modelos" a los Estados para la evaluación y modernización de
sus leyes de contrataciones, o bien para el establecimiento de tales
legislaciones en los casos en que éstas no se hubiesen dictado 103. Así,
existe una ley modelo relativa a la "Contratación Pública de Bienes, Obras y
Servicios"104—que, intentando amalgamar principios delcommon law, del
derecho continental y de las reglas del Banco Mundial 105, sienta
regulaciones modelo, principios y estándares aplicables a los procesos de
adjudicación de contratos públicos de esta índole 106—y que ha sido
adoptada, originalmente, por las leyes de contrataciones públicas de países
de Europa central y oriental como Polonia, Albania, Estonia, Lituania y
Eslovaquia y, en menor medida, República Checa107, y en la actualidad
ascienden a veintinueve los países que la han hecho propia108, y las
"Disposiciones Legales Modelo sobre Proyectos de Infraestructura con
Financiación Privada"109que, en lo sustancial, regulan los aspectos y
estándares de diseño y ejecución de tales contratos a fin de adaptarlos a las
necesidades del financiamiento global. Muchas de las sugerencias de este
último modelo se las puede ver plasmadas en proyectos y regulaciones de
asociaciones público-privadas nacionales y en otros instrumentos
regulatorios y contractuales de igual procedencia y vinculados al desarrollo
de la infraestructura110.
En segundo lugar, y de especial relevancia para el campo de las obras
públicas y de ing eniería, se encuentran las recomendaciones de la
Federación Internacional de Ingenieros y Consultores (FIDIC)111 , que
establecen condiciones generales para la contratación de obras de
construcción (Libro Rojo), de obras eléctricas y mecánicas (Libro Amarillo) o
para contratos de "diseño, construcción y operación" (DBO, Libro Oro) 112 ,
que suelen ser utilizadas como referencia o por remisión en la redacción de
los respectivos contratos que celebran las Administraciones Públicas113 .
En tercer lugar, se encuentran los modelos contractuales elaborados por
otras organizaciones privadas especializadas como, por ejemplo, la Cámara
de Comercio Internacional (ICC)114 , quien ha elaborado un "Contrato
Modelo Llave en Mano para Grandes Proyectos", destinado, también, a su
aplicación por parte de las Administraciones Públicas que decidan encarar
proyectos de tal índole115 , o, en materia petrolera, por la Association of
International Petroleum Negotiators (AIPN)116 , que, si bien no ha logrado
diseñar un contrato modelo de otorgamiento de derechos de explotación por
parte de los Estados concedentes, sí ha producido varios contratos modelos
que, versando sobre diferentes etapas de la exploración y explotación
petrolera, bien pueden ser utilizados por las autoridades públicas en sus
relaciones con las empresas del sector117 .
Si bien, como lo advertimos, este derecho "ind icativo" carece de fuerza
obligatoria per se118 , no puede obviarse que en su elaboración se
sistematizan y condensan las lecciones de experiencias —p ositivas y
negativas— en contratos de esta índole, así como ciertos principios
generales, usos, costumbres y cláusulas propias de estas especiales
contrataciones119 y que su aplicación cobra fuerza por la voluntad de las
partes al incluirlos en sus contratos120 . En este sentido, podría sostenerse
que el lugar que otrora tenía asignada la ley hoy lo ocupa el mismo
contrato121 lo que, de aceptárselo sin condicionamientos, no dejaría de ser
un desafío para el principio de legalidad, cuando menos tal como lo hemos
venido entendiendo en materia de contratación pública desde hace un
siglo122 y como, respecto de nuestro país, lo tiene entendido la Corte
Suprema de Justicia de la Nación123 .
5. La "estandarización"
Si bien puede válidamente sostenerse que más que una "fuente" se trata
de un "efecto", lo cierto es que este fenómeno tiene gran relevancia en un
mercado globalizado. En efecto, es claro que para poder competir
eficazmente, es menester ofrecerle al mercado los productos en las
condiciones en que éste está acostumbrado a adquirirlos. Sólo se puede
elegir —p or vía de comparación y dentro de un mismo mercado de
"necesidades"— entre productos homogenizados o comparables entre sí.
Asimismo, la estandarización tiene la ventaja de reducir los costos de
transacción, especialmente, los de naturaleza jurídica, lo que resulta de
relevancia en un mundo donde, cada vez con mayor énfasis y
especialmente en materia de inv ersión, exi ste una
"competencia ins titucional" o entre regímenes jurídicos.
Llevado este principio al mercado global de las contrataciones públicas,
parece obligado hacer referencia al típico contrato público "estandarizado",
cual es el empréstito. En efecto, basta comparar dos bonos públicos entre
sí —aun cuando estén sometidos a leyes diferentes— para advertir que las
diferencias en su contenido son prácticamente mínimas —aun que no por
ello menos importantes—. Así, cabe preguntarse: ¿cuál es la diferencia de
estructura jurídica entre el bono cuasi par y el discount ? Creo poder afirmar
que, prácticamente y desde esa perspectiva, ninguna. ¿Cuál es la diferencia
de estructura y clausulado entre un bono emitido por la República Argentina
y uno emitido por Brasil, España o Sudáfrica? La respuesta, seguramente,
será similar. El globalizado mercado de capitales —d onde compiten por
obtener suscripción esos bonos públicos—exi ge cierta estandarización para
evitar y detectar riesgos y para poder comparar y elegir, protegiendo así
al inv ersor.
Por otra parte, cláusulas int roducidas en las condiciones de emisión de
tales empréstitos tienen por finalidad provocar una int errelación o
"multilateralización" entre ese contrato particular y otros celebrados por el
Estado deudor con terceros sujetos, como ocurre, por ejemplo, con las
cláusulas de "inc umplimiento cruzado" (cross default ) y de "compromiso de
abstención" (negative pledge )124 .
A su vez, en nuestro país, sobre la base de que el art. 4 4 de la ley
1 1.672 habilita a la Secretaría de Hacienda a efectuar operaciones de
derivados con activos públicos, el Estado Nacional ha celebrado contratos
de swap , los que tienen lugar bajo un contrato marco modelo (ISDA Master
Agreement ) elaborado por la International Swaps and Derivatives
Association, Inc. (ISDA)125 , y bajo el cual cualquier otro operador que
pretenda realizar una operación de esa índole deberá someter su
contrato126 .
Pero la "estandarización" no se acaba en contratos vinculados con el
mercado de capitales o exc lusivamente financieros, también se ext iende a
otros contratos que, hasta hace poco tiempo, parecían ser objeto
de exc lusiva y particularizada regulación local. Me refiero, por ejemplo, a
los contratos de concesión de obras y servicios públicos, originalmente
elaborados sobre el molde de la concesión de cuño continental. En la
actualidad, resulta notable observar cómo entre diversos contratos de
concesión celebrados por diferentes Estados concedentes, la regulación
concreta de las obligaciones y derechos de las partes contenidas en dichos
contratos son, en rigor, casi idénticos. Inclusive, tampoco parece exi stir una
diferencia sustancial entre el contenido de una concesión latinoamericana y
una procedente del mundo de inf luencia anglosajón127 .
A su vez, la "estandarización" también ha alcanzado a otros contratos
como las asociaciones público privadas, llevando a sistemas
tradicionalmente diferentes como el francés y el ing lés a adoptar soluciones
y regulaciones contractuales similares128 . Lo que ocurre es que estos
contratos vinculados a la infraestructura constituyen verdaderos "activos
financieros" sobre los que se apoyan complejas estructuras de
financiamiento que permiten la dotación de fondos para que su ejecución
tenga lugar129 . De allí, pues, la necesidad de estandarizarlos, lo que exige
tener que compatibilizar, muchas veces, concepciones tradicionalmente
antagónicas en materia de contratación pública como lo son la anglosajona
y la continental130 .
No obstante, esta real apertura cruzada de dos modelos contractuales
públicos históricamente antagónicos131 se encuentra aún en curso de de-
sarrollo, puesto que, como bien se lo ha dicho, "el derecho, teniendo en
cuenta las diferencias culturales, es menos transportable que las
mercancías"132 . De allí que el desafío esté puesto, hoy por hoy,
precisamente en lograr la armonización de instituciones jurídicas y en la
necesidad de que los tribunales judiciales o arbitrales que tienen a su cargo
interpretar tales regulaciones y contratos sean conscientes de la importancia
de buscar soluciones armonizadoras133 antes que en imponer el triunfo de
una tradición por sobre la otra134 . Pero no se trata esta de una aspiración
"idealista" sino de una exigencia que proviene del mismo mundo económico
en donde la contratación pública tiene, como hemos visto, un lugar de
preponderancia.

V. A MODO DE EPÍLOGO
Lo que he exp uesto hasta aquí me convence de que la globalización
ha inc idido —y lo continuará haciendo— de modo muy sensible en las
regulaciones aplicables a la contratación pública y ello no puede ser
ignorado.
Me parece útil concluir con una reflexión sobre el futuro de las
contrataciones públicas en un espacio global.
La pérdida de relevancia de derecho público int erno —y de la paralela
soberanía estatal— parecería compensarse, no obstante, con el surgimiento
de un derecho global que, asentado en principios generales y comunes 135 ,
poco a poco va plasmándose en los regímenes de contratación pública
nacionales. A su vez, este proceso se complementa con la circunstancia de
que ese nuevo "derecho" ya no es concebido, exclusivamente, por órganos
estatales sino que, en muy importante medida, proviene de fuentes y
órganos no estatales que han sistematizado principios y experiencias
provenientes de la práctica de las contrataciones públicas.
El proceso jurídico actual, por lo que hemos visto, difiere de una simple
"int ernacionalización" del régimen de las contrataciones y parece
asemejarse a aquello que hace más de medio siglo —y sobre la base de la
máxima ubi societas, ubi ius— el int ernacionalista Philip Jessup denominó
"derecho transnacional", es decir, un régimen inc lusivo de todo derecho
que regule acciones o eventos que trascienden de las fronteras nacionales,
comprensivo del derecho int ernacional —p úblico y privado— pero no
limitado a éste, sino abierto, también, a otras reglas que no caben dentro de
esta categoría136 . El concepto de "transnacionalidad", que deja de tener al
Estado nacional como obligado término de referencia, designa con
propiedad a la interconectada pluralidad de fuentes jurídicas y actores que
tienen lugar y que se desempeñan en el campo del comercio
internacional137 y que, como vimos, también caracteriza al nuevo régimen
"global" de contrataciones públicas. La distinción entre derecho
"internacional" y derecho "interno", en estos campos, ya no resulta fácil de
establecer, así como, tampoco, determinar cuándo una contratación debe
ser considerada "nacional" o "internacional" y sujeta, o no, al derecho
público del gobierno contratante138 . Desde ya que la fragmentación de
fuentes y de regulaciones aplicables no necesariamente coadyuva a una
mayor seguridad jurídica, pero, precisamente, en la medida en que ese
derecho "transnacional" de las contrataciones públicas esté basado en
principios de justicia comunes a todas las naciones 139 y en adecuadas
prácticas generalmente aceptadas en la materia, el riesgo apuntado debería
quedar acotado. Como siempre, se debe buscar compatibilizar la unidad
con la diversidad e integrar al principio de legalidad con el nuevo sistema de
fuentes140 .
La pregunta que, entonces, me formulo es la siguiente: ¿no estaremos
asistiendo a la formación de un ius commune de la contratación pública, de
una verdadera y nueva lex publica mercatoria que, sin perjuicio de continuar
asegurando su utilidad como vehículo de políticas públicas racionales 141 ,
integre definitivamente a aquélla dentro del amplio campo del comercio
internacional?142 . Desde ya que las implicancias que podrían derivarse de
ello son enormes y no pueden ser analizadas ahora. Si el futuro nos brinda
una respuesta afirmativa, habremos tenido la oportunidad de observar el
desmoronamiento de la presunta "estatalidad" imperiosa del derecho
administrativo. Lo que, por cierto, no sería poca cosa.

SEGURIDAD JURÍDICA, BUENA FE Y CONFIANZA

LEGÍTIMA ANTE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y
JURISDICCIONALES
Celso A. Bandeira de Mello

porCELSO A. BANDEIRA DE MELLO

RDA 2008-63-1

1. Nadie duda de que la función nuclear del derecho es establecer un

orden. Es decir que el objetivo esencial que procura es fijar pautas de
comportamiento, gracias a lo que tanto la sociedad como sus miembros han
definido como lo que se puede y lo que no se puede hacer. Sin ello, reinaría
el caos, la inc ertidumbre, la completa ins eguridad.
La convivencia organizada entre los hombres sólo es posible porque los
lazos establecidos bajo la égida del derecho protegen a todos contra el alea
total que equivaldría a la ine stabilidad y la ins eguridad absolutas. El orden
y la estabilidad int egran un binomio ind isociable. Una no exi ste sin la otra
y ambas otorgan seguridad a las relaciones humanas, donde se inc luye lo
social y, dentro de ello, el derecho. Por tratarse de un cuadro rector, brinda
a las personas la posibilidad de que se orienten gracias al conocimiento
que, de antemano, se les da sobre las consecuencias, es decir, sobre los
efectos de los actos y relaciones jurídicas de las que participan o puedan
participar.
De esta forma, el derecho es per definitionem un esquema de orden y por
ello se habla de un orden jurídico, de un ordenamiento jurídico. La sorpresa,
lo imprevisible, la ine stabilidad son precisamente nociones antitéticas al
derecho, con las que no se podría ni sería factible convivir, más aún porque
su función es eliminarlas. Realmente, si los hombres no tuvieran ante ellos
este paradigma orientador, que les otorga una dada certidumbre presumible
en cuanto a lo que sucederá como fruto de su actuación, no habría cómo
orientarlos en ningún sentido.
2. De suerte que, vale señalar, por ser una disciplina de la conducta
humana, el derecho no tendría cómo estructurarse si no fuera manteniendo
un mínimo de ajuste, de compatibilidad, al menos con lo que exi ste de
básico, de fundamental, en el ser humano. Ahora bien, una de las
características más enraizadas del hombre es un ansia de "seguridad", de la
certidumbre posible con relación a lo que lo rodea. Esta búsqueda de la
seguridad es una búsqueda permanente del ser humano. Coincide con una
de sus más profundas aspiraciones.
Sin embargo, ind ependientemente de la seguridad como un ansia, como
aspiración, exi ste de forma preliminar una necesidad ins eparable del
hombre por poder asentarse sobre algo reconocido como previsible, por lo
tanto, algo estable o relativamente estable, ya que es esto y sólo esto lo que
le permite orientarse en uno u otro sentido; de otra forma, sus conductas no
podrían ser sino puramente aleatorias. La previsibilidad es lo que condiciona
la acción humana. Es ella quien ansía proyectar e ini ciar, en consecuencia
y no de acuerdo con la mera voluntad del destino, de lo fortuito, del azar o
de la fortuna, comportamientos cuyos frutos son esperables a mediano y
largo plazo. Ésta es la normalidad de las cosas.
Dado que la mayor parte de las relaciones int egradas por los sujetos de
derecho se constituye ante el porvenir y no sólo por la inm ediatez de las
situaciones, cabe como ine ludible requisito de una convivencia social
ordenada, es decir, libre de desórdenes repentinos o sorpresas
desconcertantes, que exi sta algún tenor de estabilidad en las situaciones
constituidas en consecuencia.
Por lo tanto, es la seguridad, la estabilidad, lo que orienta la conducta de
los hombres. De ahí que el derecho no podría apartarse de esto. No tendría
ni siquiera cómo exi stir si no se apoyara sobre esta base estructural. Ello
porque el principio de la seguridad jurídica es, probablemente, el mayor de
todos los principios fundamentales del derecho, ya que se encuentra en su
base, en su punto de partida. La irretroactividad de la ley nueva,
los ins titutos de la prescripción, de la caducidad, de la preclusión, de la
cosa juzgada, del acto jurídico perfecto y del derecho adquirido son, entre
otros, manifestaciones exp lícitas y concretas de este principio supremo.
3. Todo lo que se ha dicho sobre la necesaria estabilidad del derecho no
se contradice con el hecho obvio de que éste (como todo lo demás) está en
constante mutación, justamente para ajustarse a realidades nuevas, para
adecuarse a los cambios de la vida social, para absorber las concepciones
emergentes que terminan por imponerse. En suma: el derecho cambia y
necesita cambiar constantemente para satisfacer mejor los int ereses
públicos. Cambia, inc lusive, la propia int erpretación del derecho.
De esta forma, lo que hace el derecho y no tiene cómo dejar de hacerlo es
contemporizar la exi gencia de seguridad y la exi gencia de mutación,
estableciendo una forma de convivencia entre estos dos valores, que es lo
que bien traducen algunos de los ins titutos mencionados anteriormente. Es
por ello que el derecho es prudente para prevenir modificaciones
repentinas, sorprendentes e irrestrictamente tajantes que desestabilicen de
forma radical la situación de los administrados, procurando hacerlo de forma
tal que los cambios que las leyes nuevas o a fortiori proporcionen lo sean
provocando el menor trauma posible, la menor conmoción en las relaciones
jurídicas pasadas o que se prolongaron en el tiempo, o que dependen de
que sobrevengan hechos futuros previstos al momento de la constitución de
éstas. Por cierto, a no ser que se trate de otra suerte, no habría seguridad
jurídica alguna, que es lo mismo que proclamar la ina nición del derecho y la
supina fragilidad de sus disposiciones.
4. Ahora bien, el orden jurídico público está formado por la Constitución,
por las leyes, los actos administrativos y por las decisiones jurisdiccionales,
que componen una totalidad en cuyo ámbito operan los ciudadanos. Es
sobre la base de esta íntegra totalidad que los sujetos de derecho pueden
tener la aludida seguridad con relación al futuro, que entonces se les
presenta con alguna estabilidad en lo que hace a los efectos que los
comportamientos y situaciones exi stentes en el presente tengan mañana.
Es decir: las pautas que proporcionan a los ciudadanos los parámetros en
función de los que podrán decidir sobre sus conductas no advienen tan sólo
de la ley, sino de todos los actos jurídicos estables que tienen el don
de inf luir sobre sus acciones futuras. Así también los actos administrativos
y, más que ellos, las decisiones judiciales, ya que éstas son justamente el
entendimiento último y definitivamente relevante sobre el sentido de las
normas tienen una importancia decisiva en la fijación del cuadro jurídico en
cuyo int erior tienen que moverse los ciudadanos.
 A esta altura, importa resaltar que, en la int imidad de la composición de lo
que se entiende por derecho, las decisiones jurisdiccionales tienen una
importancia peculiar y totalmente especial, toda vez que son ellas quienes
producen la aut éntica comprensión del derecho.
En realidad, es la comprensión de la norma lo que determina y especifica
su contenido. Ya hubo quien dijera, en una conocida frase, que lo que se
aplica no es la norma, sino la int erpretación que de ella se hace. Sin
embargo, tal vez podría decirse con más razón: lo que sí se aplica es la
propia norma, porque su contenido es pura y simplemente lo que resulta de
la int erpretación. Ésta, cuando es elaborada por el Poder Judicial para
aplicar al caso sub judice el derecho que cabe, es quien le da
sentido, exa cto alcance, significación precisa e inc ontestable, ya sea que
se trate de disposiciones constitucionales o de normas legales, o de actos
administrativos. La razón obvia de ello es que la int erpretación jurisdiccional
ha de ser irrefutablemente reconocida como el derecho en el caso concreto.
De esta forma, es la int erpretación lo que especifica el contenido de la
norma.
Es donde la fijación de la jurisprudencia sobre cierto asunto cumple con
fuerza máxima la función de determinar la conducta consciente de los
ciudadanos. En consecuencia, sería inj usto e ina ceptable, máxime en
un aut odenominado Estado democrático de derecho, que éste, en el
ejercicio de la función jurisdiccional, al detectar un "error", una
"int erpretación inc orrecta" del orden jurídico, anteriormente efectuada por
él mismo, permitiera que su proclamada falla provocara un perjuicio
patrimonial para quien no se equivocó y actuó bajo el palio de lo que
precedentemente el propio Poder Judicial había proclamado como derecho
vigente en dicha materia.
Como la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal goza del atributo
jurídico de última manifestación sobre el derecho, algo mucho más fuerte
que la llamada presunción de legitimidad de los actos administrativos, ha de
entenderse, a fortiori, que los ciudadanos deben presumir que la Corte
Suprema, al formular int erpretaciones y dictados de derecho que tiene la
obligación de pronunciar, lo hace de forma jurídicamente correcta y que
entonces los ciudadanos, en los comportamientos de su vida personal o
empresarial que sobre la base de ellos asumen, están procediendo bajo el
amparo y la protección del derecho.
5. Hay aquí, pues, un segundo orden de factores que converge con la
estabilidad de los actos estatales, reforzando el valor de seguridad jurídica,
ante la presencia de ciertas circunstancias: el principio de la confianza
legítima, de la lealtad y de la buena fe.
En cualquiera de sus actos, el Estado tanto más porque cumple la función
de ordenador de la vida social tiene que emerger como int erlocutor serio,
veraz, responsable, leal y obligado a los dictados de la buena fe. A su vez,
los administrados pueden actuar confiados en la seriedad, responsabilidad,
lealtad y buena fe del poder público, mayormente porque la situación de los
particulares está, en amplísima medida, condicionada por decisiones
estatales, a veces genéricas, otras veces provenientes de actos concretos.
El eminente Jesús González Pérez, en una valiosa monografía sobre el
principio de la buena fe, anota que dicho principio no depende de
consagración legal, aclara su contenido e ind ica el ámbito de su aplicación,
en los siguientes pasajes que merecen cita literal:
"El de buena fe aparece como uno de los principios generales que sirven
de fundamento al ordenamiento, inf orman la labor int erpretativa y
constituyen decisivo ins trumento de int egración"1 .
"Como dijo Guasp ‘todos los campos del derecho estatal son clima
propicio, como cualquier otro, al desarrollo de esta verdadera patología de
lo jurídico. Y es más, ella se da en el seno de los principales elementos que
conjugan la relación jurídica estatal: la aut oridad y el súbdito'"2 .
"La buena fe, a cuyas exi gencias han de ajustar su actuación todos los
miembros de la comunidad, sólo puede predicarse, en sus recíprocas
relaciones, de la actitud de uno en relación con otro. Significa dice Lacruz
que este otro, según la estimación habitual de la gente, puede esperar
determinada conducta de uno, o determinadas consecuencias de su
conducta, o que no ha de tener otras distintas o perjudiciales. La
jurisprudencia civil ha delimitado correctamente su ámbito de aplicación.
Como en la sentencia del 24/6/1969 (ponente: Bonet), al decir que la ‘buena
fe' significa confianza, seguridad y honorabilidad basadas en ella, por lo que
se refieren sobre todo al cumplimiento de la palabra dada; especialmente, la
palabra fe, fidelidad, quiere decir que una de las partes se entrega
confiadamente a la conducta leal de otra en el comportamiento de sus
obligaciones, fiado en que ésta no le engañará"3 .
6. Los principios de la buena fe, la lealtad o confianza legítima, como el de
la seguridad jurídica, tienen aplicación en todas las ramas del derecho y
pueden ser inv ocados frente a conductas estatales en cualquiera de sus
esferas: legislativa, administrativa o jurisdiccional.
En la órbita del Legislativo, la aceptación pacífica de la irretroactividad de
las leyes, al igual que la consagración constitucional de la protección del
derecho adquirido, del acto jurídico perfecto y de la cosa juzgada, asegura
la vigencia de la seguridad jurídica, de la buena fe y de la protección y
confianza legítima contra eventuales desmesuras ind ebidas que pudieran
provenir de las leyes.
En la esfera administrativa, la vigencia de estos mismos cánones se
encuentra, por una parte, también resguardada por el derecho adquirido, el
acto jurídico perfecto y la cosa juzgada y, por la otra, por el reconocimiento
de que los cambios en la orientación administrativa,
nuevas int erpretaciones, no afectan lo que ya sucedió, de forma tal que
sólo produzcan efectos para casos futuros.
Sergio Ferraz y Adilson Dallari, en una pintoresca observación, anotaron:
"La Administración no puede ser inc onstante, errática en sus opiniones.
La donna è móbilecanta la ópera; a la Administración, sin embargo, no se
otorga el atributo de la liviandad. La estabilidad de la decisión administrativa
es una cualidad del actuar administrativo, que imponen los principios de la
Administración Pública"4 .
Reflexionando sobre la modificación de la int erpretación jurídica por parte
de la Administración, teniendo en mira el principio de la seguridad jurídica,
en una obra teórica dejamos sentado:
"Por la propia fuerza de este principio, de forma conjugada con los
principios de la presunción de legitimidad de los actos administrativos y de
la lealtad y buena fe, se afirmó el correcto entendimiento de que las
orientaciones apoyadas en los principios de la presunción de legitimidad de
los actos administrativos y de la lealtad y buena fe, sustentándose el
correcto entendimiento de que las orientaciones adoptadas por la
Administración en un asunto dado no pueden, sin previo y público aviso, ser
modificadas en casos concretos a los efectos de sancionar, agravar la
situación de los administrados o denegarles pretensiones, de suerte tal que
sólo se aplican a los casos que tuvieron lugar luego de dicha noticia"5 .
Muchos años antes, el consagrado maestro Caio Tácito, aut or de
atinadas lecciones, remitiéndose a un valioso trabajo del ex ministro del
Supremo Tribunal Federal Carlos Medeiros Silva6 , anotó en un dictamen de
gran fuerza jurídica:
"La doctrina tradicional del derecho administrativo brasileño, exp resada
en más de 20 años de entendimiento int eractivo, como documentó Carlos
Medeiros Silva, se inc lina igualmente en el sentido de que las
modificaciones de la jurisprudencia administrativa no pueden debilitar los
actos consumados, generadores de derechos subjetivos, anarquizando
situaciones definitivamente establecidas"7 .
En muy reciente artículo de De Souza Coelho 8 se reporta a la resolución
del juez de cámara Sergio Pitombo señalando:
"De hecho, el ordenamiento jurídico impone límites a la prerrogativa de la
Administración Pública de rever y modificar o inv alidar sus actos. Uno de
dichos límites, fundado en el principio de la buena fe y de la seguridad
jurídica, reside en el cambio de la orientación normativa int erna o
jurisprudencial. Es así que el cambio en la orientación de la Administración,
en el ámbito int erno o derivado de la jurisprudencia, no aut oriza la revisión
e inv alidación de los actos que, de buena fe, hayan sido realizados bajo la
protección de la orientación entonces vigente, los cuales, por así decirlo,
generan derechos adquiridos".
 7. En rigor, ya hoy, ante una disposición legislativa exp lícita, no exi ste
más la necesidad de inv ocar la doctrina ni aun la jurisprudencia, aun que la
mención de una u otra sean ciertamente útiles para demostrar que, en
casos concretos, la obligatoriedad de respeto por las orientaciones
administrativas precedentes responde a una orientación antigua y sólida,
reforzada por las mejores enseñanzas que, por cierto, ins piraron la
consagración normativa reconocedora de la necesidad de salvaguarda de
situaciones constituidas a la sombra del entendimiento precedente.
En efecto, la ley 9 784, del 29/1/1999, que regula el proceso administrativo
en el ámbito de la Administración Pública Federal, en su art. 2 º, establece:
"Art. 2 º. La Administración Pública obedecerá, entre otros, a los principios
de la legalidad, finalidad, motivación, razón, proporcionalidad, moralidad,
debido proceso, seguridad jurídica, int erés público y eficiencia.
"Párrafo único. En los procesos administrativos se observarán, entre otros,
los criterios de:
"XIII. Interpretación de la norma administrativa de la forma que mejor
asegure el cumplimiento del fin público al que se dirige, prohibiéndose la
aplicación retroactiva de una nueva int erpretación".
A propósito, ya muchos años antes, el Código Tributario Nacional (ley
5 172, del 25/10/1966) estableció exp resamente en su art. 1 46:
"La modificación, int roducida de oficio o como consecuencia de una
decisión administrativa o judicial, en los criterios jurídicos adoptados por
la aut oridad administrativa sólo podrá hacerse efectiva con relación a un
mismo sujeto pasivo, cuando el hecho generador haya tenido lugar con
posterioridad a su int roducción".
8. Estos principios jurídicos fundamentales a los que se viene haciendo
alusión son igualmente aplicables para decisiones del Supremo Tribunal
Federal, sin perjuicio de que es cierto e ind iscutible que obviamente deberá
modificar un entendimiento anterior, ya sea en virtud de hechos nuevos,
evolución sociocultural o aun si sus ministros entienden que el derecho no
ampara la int erpretación que antes se diera a hechos del mismo tipo.
Adviértase que la circunstancia de que lo normal en las decisiones
judiciales es que vuelvan al pasado no va contra la vigencia de los
mencionados principios jurídicos al momento de las relaciones sub judice,
contrariamente a lo que sucede con relación a los demás actos estatales
(los emanados del ejercicio de las funciones legislativa y administrativa) que
han de inc linarse solamente hacia el futuro.
En verdad, por fuerza de esta índole propia de las decisiones
jurisdiccionales, en la casi totalidad de los casos éstas no causan
ni ins eguridad jurídica, ni faltan a la lealtad, la buena fe ni a la confianza
legítima. Ello no sucede desde ya (aun que no sólo por ello) ante el hecho
de que es de su propia naturaleza, como es sabido por todos, volver sus
efectos al momento en que se produjeron los eventos llevados al
cuestionamiento judicial. De ahí que nadie se vea sorprendido.
Sucede que, a pesar de ello, podrán producirse situaciones en las cuales
este mismo conocimiento generalizado al que se hizo alusión sea
rigurosamente inc apaz de debilitar la ins eguridad jurídica resultante del
cambio de orientación jurisdiccional. Es decir, por fuerza de los cambios que
se operen en la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal podrán
producirse resultados en los cuales, más allá de cualquier duda o dejo de
duda, el conocimiento de esta índole de decisiones judiciales no es
suficiente para impedir que se burle la confianza legítima que los justiciables
tendrían que depositar en una orientación jurisdiccional y para frustrar la
violación de la buena fe con la que se entablaron las relaciones en ella
asentadas.
Es cierto que esto no es común. Sin embargo, además de sabido, cuando
ello sucede, es decir, en las raras hipótesis de la eclosión de dichos efectos
dañosos, emergen naturalmente los principios que se vienen ventilando a lo
largo de este estudio. Luego, todo se reduce a verificar si en realidad se
produjo o no in concreto la hipótesis en la cual se reconozca la irrupción de
un serio quebranto de los magnos principios jurídicos en cuestión. Si
sucedió, no puede haber dudas de que los efectos de dicho cambio
jurisdiccional deberán adaptarse a la peculiaridad de la situación, de suerte
tal de respetar las situaciones pasadas, limitándose entonces al de-
sencadenamiento de efectos prospectivos o, cuando menos, modulados.
En realidad, a la luz de los principios jurídicos fundamentales, en esos
casos sería gravísimo que situaciones constituidas al amparo de un
entendimiento afirmado por el Supremo Tribunal Federal, y lógicamente
confirmadas por numerosas decisiones de los tribunales en general,
pudieran ser afectadas después por el hecho de que éste, años más tarde,
sin que haya sucedido un hecho nuevo, modifique su entendimiento sobre la
tesis jurídica que antes mereciera su abrigo. No es apenas un principio de la
seguridad jurídica, como fue visto, sino el principio de la lealtad y de la
buena fe y de la confianza legítima, que se opondrían de la forma más cabal
posible a que un cambio de orientación en la materia por parte del Poder
Judicial traiga gravosos efectos.
9. En rigor, el principio de la seguridad jurídica, como el de la lealtad y
buena fe o el de la protección de la confianza legítima, son de la propia
esencia del derecho y, sobre todo en el estado democrático de derecho, su
vigencia es irrefutable. Se encuadran entre los llamados principios
generales de derecho, de los cuales el nunca asaz citado Eduardo García
de Enterría dijo, con int achable perfección:
"Conviene recordar a este propósito que los principios generales del
derecho son una condensación de los grandes valores jurídicos materiales
que constituyen el sustractum del ordenamiento y de la exp eriencia
reiterada de la vida jurídica. No consisten, pues, en una abstracta
e ind eterminada inv ocación de la justicia o de la conciencia moral o de la
discrecionalidad del juez, sino, más bien, en la exp resión de una justicia
material especificada técnicamente en función de los problemas jurídicos
concretos y objetivada en la lógica misma de las ins tituciones"9 .
Verdaderamente, los principios generales del derecho son vectores
normativos subyacentes al sistema jurídico positivo, no sólo como un
dato ext erno, sino como una inh erencia de la construcción en la que el
ordenamiento se corporiza. Y es que los diversos ins titutos que comprende
cuanto menos considerados en su complejidad íntegra revelan, en las
respectivas composturas, la absorción de los valores sustanciados en los
principios supra citados.
En palabras de Bandeira de Mello, dichos principios "se inf iltran en el
ordenamiento jurídico de un momento histórico dado" o traducen "el mínimo
de moralidad que circunda el precepto legal, latente en la fórmula escrita o
acostumbrada", son "las tesis jurídicas genéricas que inf orman el
ordenamiento jurídico positivo del Estado"10 .
Su aplicabilidad no es algo restringido a alguna función del Estado, sino
que se refiere a todas ellas. Por otro lado, la inc idencia de estos principios
no implica el uso de un recurso ext erno al derecho al cual pudiera o no
recurrirse. Al contrario, su fuerza obligatoria es inc ontestable.
10. El hecho de que la decisión jurisdiccional definitiva necesite ajustarse,
en algunos casos, a los efectos meramente prospectivos no es ninguna
novedad cuando hay un exp reso entendimiento afirmado, sobre todo si
resulta de un pronunciamiento del Supremo Tribunal Federal. Por el
contrario, es la simple confirmación de una línea de entendimiento
prestigiada en aquella Corte en los casos en que corresponde a un
procedimiento sustancialmente respetuoso del derecho. Varias veces la
Corte adoptó esa orientación teniendo en cuenta la necesidad de preservar
el respeto por la seguridad jurídica e impedir la inc idencia en el summum
jus summa inj uria.
Desde ya recuérdese que, en materia de control concentrado
de inc onstitucionalidad, el art. 2 7, ley 9 768, del 11/11/1999, establece:
"Al declarar la inc onstitucionalidad de una ley o acto normativo y teniendo
en cuenta razones de seguridad jurídica o de exc epcional int erés social, el
Supremo Tribunal Federal podrá, por mayoría de dos tercios de sus
miembros, restringir los efectos de aquella declaración o decidir que ella
sólo tenga eficacia a partir de que haya quedado firme o de otro momento
que se establezca".
Allí se encuentra el exp reso reconocimiento normativo, restringido, sin
embargo, a la declaración de inc onstitucionalidad, en cuanto a la
conveniencia de evitar efectos dañosos que podrían sobrevenir de la común
retroactividad que se hubiera decidido jurisdiccionalmente. A propósito,
la ley 9 882, del 3/12/1999, que se ocupa de la alegación
del inc umplimiento del precepto fundamental, en su art. 1 1, reproduce la
misma directiva.
Es importante notar que el Supremo Tribunal Federal adoptó el mismo
procedimiento contemplado en los referidos preceptos fuera de la hipótesis
de control concentrado, o sea, en algunos casos, aun que raros, de
declaraciones de inc onstitucionalidad, en el ejercicio del control difuso. Vale
decir que en nombre de los mismos fundamentos fue más allá de la
hipótesis referida en las leyes mencionadas, con lo que quedó claro que él
mismo, en caso de necesidad, construiría sus límites ante situaciones que
demandaran igual tratamiento, por cierto reforzado por el notorio proverbio:
ubi eadem ratio ibi idem legis dispositio. Al final de cuentas, es multisecular
la lección de Celsus, de acuerdo con la cual: "Scire leges non est verba
earum tenere sed vim ac potestatem" (Digesto, libro I, Tít. I II, frag. 17).

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL
DERECHO ALEMÁN, EUROPEO Y
LATINOAMERICANO
Hermann-Josef Blanke

porHERMANN-JOSEF BLANKE1
RDA 2009-69-603

La dimensión ind ividual del derecho constitucional como del derecho

administrativo se pone de manifiesto, fundamentalmente, en el principio de
prohibición de exc eso, en particular por medio del subprincipio de
proporcionalidad en sentido estricto y los criterios de adecuación
y exi gibilidad o necesidad2 . Como otros principios (p. ej., de la igualdad o
no arbitrariedad y el de la confianza legítima), se lo puede encuadrar en una
suerte de supraprincipio general, sea con respecto a la obligación del
legislador o la potestad de la Administración de actuar conforme a equidad,
circunscribiendo los derechos y los deberes de los ciudadanos en las leyes
sobre la base de los derechos fundamentales del conjunto de los individuos,
o aplicando estas normas en casos concretos.
Así, tanto en el área de la legislación como en el de la Administración, el
principio de proporcionalidad es la aplicación de los derechos
fundamentales según la vertiente que lo deriva de estas normas de la
Constitución3 , o del principio del Estado de derecho, otra ubicación del
mismo (sub) principio4 . "El mandato de establecer una relación adecuada
entre el medio y el fin es el núcleo original y la forma más general de control
del Estado"5 en todas sus articulaciones. En la terminología de Alexy, la
proporcionalidad, sin embargo, no es un principio 6 , sino una regla de
segundo grado, que determina la estructura de la aplicación de otras reglas,
normas o principios. Un principio, al contrario, contendría mandatos que
exigen que algo sea cumplido en la mayor medida posible ("mandatos de
optimización"), por lo que su cumplimiento podría ser medido en diferentes
grados, a diferencia de las reglas, que sólo podrían ser cumplidas o no
cumplidas7 . El carácter de regla del mandato de la proporcionalidad se
señala, además, por no estar sometida a una ponderación con otros
mandatos8 . A pesar de estas diferenciaciones dogmáticas, el concepto de
proporcionalidad está considerado como "principio general" del derecho
internacional9 .

I. LA PROPORCIONALIDAD COMO PARÁMETRO DE LA LEGALIDAD

MATERIAL
Según buena tradición de los juristas alemanes, se enseña el derecho
constitucional partiendo siempre de tres planos para exa minar una posible
lesión de uno o varios derechos fundamentales por un acto del Estado, sea
del legislador o sea de la Administración que dicta un acto con efectos
agravantes. Estos tres planos ind ican la legalidad material de
una int ervención del poder público en la esfera de la libertad de
los ind ividuos. En primer lugar, se debe determinar el derecho fundamental
que puede ser violado por el acto; de ahí que se tiene que definir el ámbito
de protección del derecho fundamental, ya sea el radio de acción u omisión
de un ind ividuo protegido en esta norma, o sea la "cobertura" de este
comportamiento del ind ividuo por la norma fundamental, en la cual el poder
público int erfirió (primer plano). Entonces, es ind ispensable concretar los
límites que están articulados por el legislador constituyente, exp lícita o
implícitamente, en la norma fundamental y que restringen el ejercicio del
derecho al respecto. Normalmente estas restricciones de la libertad
del ind ividuo están plasmadas en las leyes ordinarias (segundo plano). Al
fin y al cabo, se exa minan los llamados "límites de los límites", es decir, la
garantía del contenido esencial de un derecho fundamental afectado por la
ley10 y el principio de proporcionalidad11 . Entre estos dos se destaca en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán el principio de
proporcionalidad. Toda limitación o restricción legal de los derechos
fundamentales debe satisfacer las exigencias del principio de
proporcionalidad que, con su punto de partida en la dogmática alemana, de-
sempeña entretanto una función capital tanto en la legislación ordinaria
como en la jurisdicción administrativa y constitucional en Europa, sea con
respecto de la limitación normativa de las injerencias del poder público, o
sea con respecto al control de estas medidas por los jueces de la justicia
administrativa o de los tribunales constitucionales. Con toda razón la
proporcionalidad está considerada como "límite negativo" constituido por
una regla general de derecho12 .
Paralelamente, la legalidad material de un acto administrativo se fiscaliza
en un primer plano, con respecto a la conformidad con las leyes y los
principios de derecho; en un segundo plano, en cuanto a la conformidad del
acto con la reserva de ley; en un tercer plano, con respecto al ejercicio
correcto de la potestad discrecional, y en un cuarto plano, bajo los aspectos
de la proporcionalidad. No obstante estas aproximaciones similares a la
hora de fiscalizar una ley, por un lado, y un acto administrativo, por el otro,
conviene destacar que en el control de la proporcionalidad de una ley el
Tribunal Constitucional alemán respeta siempre el margen de apreciación
del legislador, que es, sin exc epción, más amplio que el de la
Administración Pública.

II. ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

El grupo del principio de proporcionalidad comprende después
del exa men de la finalidad válida de la int ervención por el poder público a
la luz de la Constitución los mandatos de adecuación, de exi gencia o
necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto, que a su vez se
ramifican sectorialmente en obligaciones a tener en cuenta
determinados int ereses o en cláusulas dispensatorias para
supuestos exc epcionales. El mandato de adecuación (idoneidad o
congruencia) quiere decir que el contenido de la actuación legislativa o
administrativa debe ser el que corresponda a los fines que persigue y a
los int ereses públicos que la requieran. La adecuación es un criterio fáctico
en virtud del cual debe exi stir un cierto grado de probabilidad de que
mediante la medida (legislativa o administrativa) va a ser logrado el objetivo
establecido exp resa o implícitamente en la ley. La medida limitadora de los
derechos o int ereses debe ser útil para obtener el fin buscado, esto es, que
el abanico de posibles medidas a adoptar por el legislador o la
Administración se limita a las que resulten congruentes con el entramado
fáctico de la materia o del caso para la consecución del cometido fijado por
el ordenamiento13 . El rigor que se ejerza en el control de la idoneidad de la
limitación o restricción legal dependerá de la profundidad de la injerencia en
el derecho fundamental, ya que cuanto mayor sea ésta, tanto mayor será la
aptitud exigible a la medida respectiva en orden a la realización del fin
previsto. El órgano contralor concede al legislador un margen de
apreciación bastante amplio cuando se trata de decisiones en pronóstico14 .
 El subprincipio de exi gencia o necesidad significa que la ley o la acción
administrativa ha de limitarse a lo necesario o, en otras palabras, a
lo exi gido por la concreta finalidad que ha de perseguir. Este requisito se
satisface cuando no exi ste una medida alternativa menos gravosa, en
términos de sacrificio de otros principios constitucionales
o inf raconstitucionales, que sea a la vez tan efectiva para alcanzar, con
igual grado de efectividad, el objetivo propuesto. También con respecto a
esta etapa claro está que se debe partir de una correcta constatación de
la exi stencia y una apropiada calificación jurídica de la realidad fáctica
sobre la que quiere operarse15 . El mandato de proporcionalidad en sentido
estricto, como tercer elemento del grupo de proporcionalidad, versa sobre
una relación justa y adecuada entre los fines que persigue el poder público y
los medios que determina en consonancia con sus finalidades (relación
causal entre medios y fines)16 . El fin es un estado deseable extrajurídico. El
examen de esta relación exige una ponderación de la limitación o restricción
sufrida por el derecho, por un lado, y del fin que se busca alcanzar, por el
otro. El método de la ponderación aparece como el más adecuado para
resolver situaciones de real o aparente colisión entre derechos
fundamentales (las "antinomias"), estableciendo mediante pautas racionales
cuál de estos principios debe prevalecer sin descartar totalmente el derecho
de peso menor, sino guardando, siempre su esencia, el proceso de la
ponderación ("concordancia práctica")17 . Si el acortamiento de las
posibilidades de goce o ejercicio sufrido por el derecho resulta excesivo en
relación con el objetivo propuesto, la medida es desproporcionada y, por
consiguiente, ilícita. Este concepto que exige sólo lo que es posible desde el
punto de vista del derecho18 se aplica tanto a los actos administrativos
dictados tanto en actos reglados o actos discrecionales 19 como también en
el examen de constitucionalidad de las leyes.

III. LAS RAÍCES DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y SU

DIVULGACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO EUROPEO
Cierto es que los tribunales alemanes junto con la doctrina dieron
alumbramiento a la ins titución en gestión y forjaron el derecho público
también como forma de proteger los derechos públicos subjetivos 20 .
Aunque el concepto del principio de proporcionalidad no está vinculado de
manera indisoluble a la protección de los derechos subjetivos, no se puede
entender sus raíces sin conocer esta característica del ordenamiento
jurídico alemán, que garantiza un control de la constitucionalidad de las
leyes y de los actos normativos a posteriori y el recurso de amparo (art. 93,
I, nros. 2 y 4, b, LF). Luego, este parámetro fue trasladado al derecho
comunitario, donde se constituye en el más importante de sus principios
jurídicos y manifiesta una contribución alemana al ordenamiento jurídico
europeo (art. 5º, III, TCE: "Ninguna acción de la Comunidad excederá de lo
necesario para alcanzar los objetivos del presente Tratado"). Este principio
fue reformado en el art. 5º, IV, TUE-Lisboa (todavía en el proceso de
ratificación): "En virtud del principio de proporcionalidad, el contenido y la
forma de la acción de la Unión no excederán de lo necesario para alcanzar
los objetivos de los Tratados...". En el sentido de los arts. 5º, III, TCE, y 5º,
IV, TUE-Lisboa, este principio tiende al equilibrio más moderado entre las
necesidades de la integración política y económica de la Unión, por un lado,
y las exigencias de la protección de la identidad de los Estados miembros,
por otro (art. 6º, III, TUE-Niza).
Su codificación más articulada ahora se encuentra en el art. 5 2, I, de la
Carta de los Derechos Fundamentales de Niza que tendrá vigor normativo
con la ratificación del Tratado de Lisboa en veinticinco de los veintisiete
Estados miembros de la Unión Europea: "Dentro del respeto del principio de
proporcionalidad, sólo podrán int roducirse limitaciones cuando sean
necesarias y respondan efectivamente a objetivos de int erés general
reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y
libertades de los demás". En esta fórmula se articula de manera más
precisa el núcleo material del principio de proporcionalidad. De tal manera,
el principio, en su versión codificada, está destinado a dirigir la futura
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que, en el
marco de la int erpretación de las cuatro libertades del Mercado Único
Europeo, restringe todavía la revisión de las restricciones de los Estados
miembros a los elementos de la adecuación y la exi gencia21 . De ahí resulta
una limitación del parámetro del control judicial y una reducción de la
"densidad" del control en la aplicación del principio por la Corte comunitaria.
Según su jurisprudencia actual una medida resulta sólo desproporcionada
en tanto sea evidentemente inadecuada22 . En el marco de la exigencia, el
Tribunal de Justicia no examina de manera suficiente las medidas
alternativas que tengan una injerencia menor en la esfera de la libertad del
ciudadano23 . No obstante la jurisprudencia del tribunal comunitario, las
tradiciones distintas de los Estados miembros siguen careciendo de unidad.
Por consiguiente, la Corte Costituzionale italiana enjuicia la adecuación o la
arbitrariedad de una ley según el criterio de la ragione, que consiste en una
comparación entre los fines perseguidos por el legislador y los valores
constitucionales (la ragionevolezza )24 . La Corte Costituzionale pronuncia la
inconstitucionalidad de una ley sólo en el caso de que sea imposible
encontrar una necesidad que tenga precedencia a la restricción del
derecho25 o una evidente desproporcionalidad entre los medios previstos y
el fin perseguido26 .

IV. EL PRINCIPIO DE DISCRECIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL
 El Tribunal Constitucional Federal destacó en su jurisprudencia que el
principio de proporcionalidad domina todo el derecho público con el derecho
constitucional27 y forma una directriz para todas las actuaciones del poder
público; de ahí que injerencias en la esfera de la libertad del individuo se
admiten sólo en tanto sean necesarias para proteger los intereses públicos;
por eso las medidas seleccionadas deben ser proporcionadas con respecto
a los fines perseguidos28 . En la rica jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal sobre la proporcionalidad como límite de la legalidad
material de medidas legislativas o ejecutivas se encuentran especialmente
dos casos que ilustran claramente la aplicación del principio como
instrumento de la ponderación de los intereses en conflicto. Esta referencia
a la jurisprudencia aclara al mismo tiempo que la teoría sobre el principio
mismo refiere poco o nada del alcance, prácticamente ilimitado, de que se
revierta para enfrentar los desafíos que, a toda instancia, estén lanzados a
los aplicadores de la Constitución por una realidad social en permanente
transformación. Sólo en su aplicación a los casos ocurridos y en la
concretización que así necesariamente se procede, es que se releva su
contenido significativo y la función que cumple para regular situaciones de la
vida29 .
1. La toma de líquido encefálico30
El Tribunal Constitucional decidió sobre la toma de líquido encefálico que
un juez había ordenado para controlar la imputabilidad del acusado. Se trata
de una operación que el Tribunal Constitucional califica como
"no ins ignificante", es decir, grave. Con este fondo, el Tribunal
Constitucional declara que el int erés general de esclarecer crímenes no es
suficiente para int ervenir de manera grave en la esfera de la libertad del
afectado. Para juzgar la proporcionalidad entre fin y medida se debe, por
consiguiente, considerar también qué gravedad tiene el hecho ejecutado.
Tanto cuanto más agravante sea una medida del proceso criminal tanto más
importante es que la aut oridad pública considere la proporcionalidad de la
medida. Aun cuando una medida tiene fundamento jurídico en la ley, el juez
debe considerar si la ejecución de la medida puede afectar al acusado en
forma exc esiva y por eso no es más proporcional con respecto a la pena
que está prevista en la ley. En el caso concreto se trató de un litigio de
mínima cuantía, de lo que resultó la ina dmisibilidad de la medida que había
ordenado el juez.
2. Uso de drogas31
El derecho penal alemán sanciona el uso de drogas. El Tribunal
Constitucional, considerando el derecho fundamental de la libertad general
de actuar (art. 2 º, I, LF), no reconoce un derecho a drogarse dentro del
núcleo de esta libertad. Por consiguiente, el legislador puede penalizar el
uso de drogas y tiene un margen de discrecionalidad en cuanto a la aptitud
y la necesidad de las medidas que toma para conseguir el fin de la
prohibición del uso de las drogas. Esto es también válido con respecto a la
fijación de la cuantía de la pena, siempre que el legislador respete el límite
de la proporcionalidad. De un control sobre la base de este principio puede
resultar, sin embargo, que el legislador, no obstante la adecuación y la
necesidad de sus remedios para proteger los bienes jurídicos, no deba
tomarlos por la falta de consonancia entre las restricciones de los derechos
fundamentales, por un lado, y el aum ento de la protección de los bienes
jurídicos, por otro.
El Tribunal Constitucional admite, bajo aspectos generales preventivos,
que se sancione también el uso privado de drogas y no sólo su tráfico, en
tanto que el legislador fija una cláusula en el derecho penal que permite a
las aut oridades de persecución penal abstenerse del procesamiento penal
o de la sanción en el caso de un consumo mínimo. Así, las aut oridades
competentes pueden, dentro del marco de la proporcionalidad, considerar la
futilidad del inj usto y de la culpa32 .

V. EL VICIO DE IRRAZONABILIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO

COMPARADO CON EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
El concepto de razonabilidad tiene su origen en la garantía del debido
proceso legal norteamericano (due process of law ) y es producto del de-
sarrollo realizado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados
Unidos, como un parámetro de justicia. Aquí se distingue entre el tradicional
y blandorational basis test (aplicación del parámetro de la razonabilidad,
sobre todo en los casos de la equal protection clause33 ), el strict scrutiny
test (examen de la relación medios-fines y requisito de un interés público
predominante, p. ej., en el caso de restricciones de los derechos de voto, de
intimidad34 , de la libertad de expresión o de la protección de matrimonio y
familia) y el intermediate level of scrutiny (no se exige una óptima relación
medios-fines y con respecto al interés público sólo un objetivo importante
pero no predominante, lo que se aplica sobre todo en el caso de
clasificaciones según sexo35 ). La razonabilidad permitiría determinar si las
decisiones y actos resultan materialmente justos en el sentido de un debido
proceso sustantivo y, en consecuencia, si son válidos desde el punto de
vista constitucional36 .
En una primera vista, la irrazonabilidad, que constituye uno de los vicios
del acto administrativo en el derecho argentino, parece muy semejante al
principio de proporcionalidad. Esta conclusión se deduce sobre todo del
concepto restringido que utiliza Agustín Gordillo. Este maestro argentino
califica "la irrazonabilidad (...), en parte, (como) ilegalidad flagrante caso de
normas lógicamente inc oherentes y ontológicamente absurdas y en parte
irrazonabilidad de la ponderación: falta de proporcionalidad entre
circunstancias del caso operativa y consecuente o entre el entuerto y la
sanción"37 . En este sentido la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene
establecido "que las medidas utilizadas por la autoridad pública deben ser
proporcionadamente adecuadas a los fines perseguidos por el
legislador"38 para actos dictados en virtud del estado de sitio, pero aplicable
a todo tipo de actos administrativos. En el fallo "Cine Callao" la Corte
Suprema declara que, "acreditando que la ley en revisión (ley 14.226) no
transgrede los principios que rigen el legítimo ejercicio del poder de policía,
a esta Corte sólo está permitido analizar la razonabilidad de los medios
previstos por el legislador, o sea, el grado de adecuación existente entre las
obligaciones que la ley impone y los fines cuya realización procura..." 39 . La
consagración legal se expresa en el art. 7º, inc. f), del dec.-ley argentino
19.549/1972 (Ley Nacional de Procedimiento Administrativo), donde se
expresa que "las medidas que el acto involucre deben ser
proporcionalmente adecuadas" a la finalidad que resulte de las normas
respectivas que otorgan las facultades pertinentes al órgano de que se trata.
Resumiendo la jurisprudencia y la legislación escasa, se ha anotado que
"en nada se opone el principio de proporcionalidad del derecho alemán al
concepto de razonabilidad explicitado" en la doctrina argentina40 .
Sin embargo, la aplicación de este principio en el ordenamiento argentino
corresponde más a un control de la plausibilidad (o de la aceptabilidad 41 ) de
las decisiones, sea del legislador o de la Administración Pública, bajo
aspectos "de la lógica en el derecho" ("ciertas reglas de lógica") 42 , que a un
verdadero control de los derechos, por un lado, y de los intereses públicos,
por otro. Mientras la proporcionalidad se materializa, principalmente, en el
examen de la relación medio-fin, la razonabilidad apenas exige la
motivación racional de la medida, evaluando los intereses concretamente
estudiados43 . En la doctrina argentina aun se ha respaldado un concepto
respecto del tema de la razonabilidad (de las leyes) que "desglosa (esta
razonabilidad) de la legalidad o razón de esencia, quedando ésta como la
mera coherencia lógica de la ley, o del acto administrativo, con su norma
superior aplicada"44 . Esta dicotomía, que se construye entre razonabilidad y
legalidad, reduce la razonabilidad forzosamente a un mero parámetro de la
observación de las reglas de la lógica o de los amplios principios de la
justicia o de los valores jurídico-políticos que no tiene nada a ver con un
límite "materializado" que persigue la protección jurídica de los derechos
subjetivos de los ciudadanos, vale decir, de su espacio de libertad. Además,
la razonabilidad es un concepto distinto de la lógica. Mientras ésta requiere
una conclusión que se deduce de las premisas alegadas (no obstante las
premisas de la razonabilidad), aquélla requiere la conformidad de la
conclusión con las premisas racionales.
 La fraseología tradicional de la unreasonableness de la Corte británica de
apelación en el caso "Associated Provincial Picture Houses v. Wednesbury
Corporation" sobre una decisión de una aut oridad administrativa "a
conclusion so unreasonable that no reasonableauthority could never have
come to it"45 , o en una dicción semejante "...so outrageous in its defiance of
logic or accepted moral standards that no sensible person who had applied
his mind to the question to be decided could have arrived at it "46 resulta una
petición de principios47 y no sirve como parámetro sustancial para fiscalizar
la legalidad material de un acto del poder público. No cabe duda de que la
interpretación del concepto de la razonabilidad, inspirada por esta
jurisprudencia anglosajona, coincide con otra "convicción" reiteradamente
explicitada por la Corte Suprema, que reconoce "la presunción de la
constitucionalidad de las leyes, lo que naturalmente supone la de su
razonabilidad..."48 . Se ha anotado acertadamente que el comunitarismo
conservador de la Corte Suprema no atribuye importancia particular a las
posiciones individuales. Esto significa que, en el caso de una colisión entre
los bienes comunes y los derechos individuales, esta jurisprudencia tiende a
dar a los primeros una primacía prima facie . Así, los fundamentos que se
refieren a la tradición, a la moral de la mayoría o a los valores de la
comunidad tienen una relevancia mayor en comparación con los
argumentos que se basan en los derechos individuales49 .
Con esta presunción en favor del legislador o de la Administración
Pública, el principio de razonabilidad no puede desempeñar un papel tan
articulado en la jurisprudencia argentina como en el ordenamiento alemán,
donde la proporcionalidad tiene el perfil del límite por antonomasia
(katexochen ) en cuanto a las actuaciones del poder público. ¿Quién define,
en vista de esta vaguedad de la "razonabilidad", lo que es (o no es)
sentencia derivada razonablemente del derecho en vigor50 y lo que es "de-
sacierto axiológico-jurídico (injusticia)"?51 ¿Es el arbitrio de los jueces que
concreta la noción casi indefinible de la justicia, sinónimo de la
razonabilidad?
Es, en consecuencia, "un nivel mayor de concretización" en que el
principio de proporcionalidad y su aplicación se encuentran en el sistema
europeo comparado con la situación del principio de razonabilidad en el
ordenamiento latinoamericano y norteamericano; de ahí que "el juez
debe ext eriorizar el análisis de la razonabilidad de la norma dando una
mayor exp licación, en cuanto a argumentos, para considerar su ajuste o de-
sajuste con el orden jurídico"52 . El concepto de razonabilidad jurídica, al
contrario, elimina por completo de su contenido al elemento fáctico,
reduciéndose únicamente a una apreciación de la justicia de una
determinada decisión o medida, por lo que su ámbito de aplicación ya no
coincidiría con el concepto de ponderación, el cual comprende
necesariamente una evaluación de las circunstancias fácticas53 . Por
consiguiente, el defecto del contenido de razonabilidad hace a esta fórmula
más bien un slogan de la lengua política que un verdadero parámetro de la
interpretación jurídica. Para superar esta situación parece oportuno que la
Corte Suprema argentina siga recogiendo, en sus futuras sentencias, el
concepto de razonabilidad según la doctrina de Linares, brindándole, sin
embargo, una definición abstracta de lo razonable, es decir, de lo que exige
una relación adecuada entre los fines públicos de una medida y los medios
utilizados en consonancia con sus fines. Además, esta pauta que se
manifiesta en el examen de la adecuación de una medida ("razonabilidad
técnica") y de su proporcionalidad 54 debe ser ampliada y refinado en su
aplicación judicial, en cuanto al examen de una medida alternativa menos
gravosa para el derecho, que sea a la vez adecuada para alcanzar el fin
perseguido, y en cuanto a la diferenciación más precisa entre la estructura
de la aplicación de las reglas de razonabilidad, por un lado, y su intensidad,
por otro55 . Con esto se aborda la irrenunciabilidad de una "tecnificación" del
juicio de proporcionalidad (Barnes).
Como la aplicación del principio de razonabilidad, en la jurisprudencia
argentina, carece todavía de un contenido determinado por varios criterios
materiales es decir, el conjunto de la adecuación, la necesidad y la
proporcionalidad en sentido estricto y una casuística "cortante", se lo
confunde a consecuencia de su orientación en el modelo del rational basis
test de la Supreme Court norteamericana, también con otro principio, el de
la prohibición de la arbitrariedad 56 . La arbitrariedad se define, sin embargo,
por el hecho de que se trata de modo igual a un estado de cosas que se
distinguen y que se trata de modo desigual a un estado de cosas que están
conformes (Aristóteles). La inmediación del concepto de la razonabilidad al
interdicto de la arbitrariedad como evidencia de la falta de una
diferenciación objetiva habla del origen de la razonabilidad en la regla
norteamericana del debido proceso legal57 . Resulta, sin embargo, que los
argumentos para fundamentar una irrazonabilidad, por un lado, y una
arbitrariedad, por otro, son intercambiables, lo que provoca que se apliquen
los dos tópicos como fórmulas casi idénticas 58 . Equiparar ambos conceptos
desconoce su propósito distinto, ya que el principio de la igualdad actúa
separando e individualizando, mientras que el principio de la
proporcionalidad funciona armonizando y conciliando59 . Privado de una
sustancia propia, el control del vicio de la razonabilidad corre el riesgo de
hacer de este principio nada más que una espada sin filo.

VI. LA RECEPCIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN OTROS

ORDENAMIENTOS LATINOAMERICANOS
Sin embargo, la marcha triunfal del mandato de proporcionalidad continúa
su camino en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y de los altos tribunales de otros países latinoamericanos que, a
veces, inc luso han codificado el principio en su Magna Carta nacional.
Siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la
Corte Interamericana de San José ha recogido en algunos de sus
pronunciamientos las implicaciones del principio de
proporcionalidad, aun que sin partir de las mismas categorías. En este
sentido ha observado, refiriéndose a la libertad de exp resión, que "la
‘necesidad' y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad
de exp resión (...) dependerá de que estén orientadas a satisfacer
un int erés público imperativo. Entre varias opciones, para alcanzar este
objetivo, debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho
protegido..."; es decir, la restricción debe ser proporcionada al int erés que
la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo (The
Sunday Times case [...], párr. 6 2, p. 3 8; ver también Corte Europea de
Derechos Humanos, caso "Barthold" del 25/3/1985, serie A, nro. 9 0, párr.
5 9, p. 2 6)60 .
La Corte Constitucional colombiana distingue en su jurisprudencia
continua y claramente entre el derecho de igualdad y la proporcionalidad.
Según su jurisprudencia, "el concepto de la razonabilidad puede ser
aplicado satisfactoriamente sólo si se concreta en otro más específico, el de
proporcionalidad"61. En este contexto, la Corte Constitucional colombiana se
refiere explícitamente a la teoría jurídica alemana, partiendo de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán. El Consejo de
Estado de Colombia, a su vez, elaboró con todo detalle en su jurisprudencia
la regla general de la proporcionalidad, prevista igualmente en el art. 36 del
Código Contencioso Administrativo colombiano. "En su más común
acepción [según el Consejo de Estado] el principio de proporcionalidad en
las relaciones entre el poder público y los ciudadanos se traduce en la
exigencia de que cualquier limitación introducida por aquél a los derechos
de éstos o, en general, al ámbito de libre autodeterminación del individuo
sólo puede ser posible en cuanto resulte estrictamente imprescindible para
la salvaguarda o consecución del interés público, en virtud del cual la
medida en cuestión es adoptada..."62. Con este fondo sometió las decisiones
adoptadas en los actos administrativos respecto del reajuste de las tarifas
por encima de los límites establecidos en las cláusulas del contrato de
concesión dentro de la relocalización de las casetas de recaudo de peaje y
declaró lícitas las resoluciones del Ministerio de Transporte63.
También en el derecho brasileño el mandato de proporcionalidad ha
ganado en importancia. El Supremo Tribunal Federal brasileño lo aplica
cada vez más en relación con actos del poder público 64 . Este Tribunal
Federal declaró inconstitucional una ley que previó la necesidad de pesar
las garrafas de gas delante del consumidor por ser agravatoria de modo
inadecuado con respecto al comerciante y por la posible protección de los
consumidores de otra manera menos agravante 65 . Sin embargo, aún se
puede observar una confusión de los conceptos de la "proporcionalidad" y
de la "razonabilidad" en la jurisprudencia reciente del Supremo Tribunal
Federal brasileño. Parcialmente el tribunal aplica estos conceptos como
sinónimos, parcialmente como distintos, parcialmente como integrantes uno
del otro y parcialmente como criterios independientes sean disociados o
asociados66 .
La concepción de la razonabilidad, recogida en las decisiones
jurisprudenciales de la Corte Suprema argentina ha sido citada en gran
cantidad de casos por el Tribunal Constitucional peruano. La Constitución
Política de Perú de 1993, mediante una recepción, ha recogido en su art.
2 00 la razonabilidad y la proporcionalidad como "par conceptual" dispuesto
para evaluar la legitimidad de toda clase de medidas que int ervengan o
limiten la libertad o los derechos fundamentales de los ind ividuos67 .
La jurisprudencia peruana hasta ahora no podía crear un criterio claro
para determinar cuándo una decisión es materialmente justa, lo que no sólo
dificulta su aplicación a los casos concretos, sino también la tarea de
esbozar una relación con el concepto de ponderación68 . Además, en esta
jurisprudencia se entremezclan los términos de la razonabilidad,
proporcionalidad y arbitrariedad, lo que da prueba del papel todavía
adicional que juega la "lógica" de proporcionalidad en los nuevos
ordenamientos constitucionales latinoamericanos. En reiterada
jurisprudencia, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que "cuando
se dicten medidas destinadas a la restricción o suspensión de derechos en
las cuales deba examinarse la razonabilidad del acto restrictivo, deberá
ponderarse, en el caso concreto, los derechos individuales del interno y los
derechos o bienes constitucionales colectivos, así como la observancia de
los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida" 69 .
En un intento de aproximarse a ambas "guías metodológicas", de la
razonabilidad y de la proporcionalidad, el Tribunal Constitucional peruano se
ha vuelto hacia un concepto más bien de composición ("convergencia") que
de distinción de los dos parámetros: "Si bien la doctrina suele hacer
distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de
razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios
constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea
arbitraria sino justa, puede establecerse, prima facie , una similitud entre
ambos principios, en la medida en que una decisión que se adopta en el
marco de convergencia de los principios constitucionales, cuando no
respeta el principio de proporcionalidad, no será razonable. En este sentido,
el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del
resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras
que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del
principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuación, de
necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación"70 .
Esta coexistencia de los dos principios se encuentra también, aun que
menos acentuada, en la jurisprudencia colombiana 71 . Teniendo en cuenta
que la razonabilidad implica evaluar una determinada medida desde el
punto de vista de su justificación racional, Indacochea Prevost considera
"que debe ser entendida como un paso previo al análisis de
proporcionalidad, que consista en verificar que toda medida que limite o
restringa la libertad o los derechos fundamentales, se encuentre justificada
en la consecución de un fin legítimo". En tal sentido, la razonabilidad
permitiría según esta autora "rechazar todas aquellas medidas que
carezcan totalmente de explicación, que sean manifiestamente absurdas, o
que se justifiquen en la búsqueda de objetivos proscriptos por (el) texto
constitucional de Perú, de manera explícita o implícita" 72 . Sin embargo, el
examen de la proporcionalidad contiene siempre el examen de la finalidad
válida de la intervención por el poder público a la luz de la Constitución (sub.
II), lo que implica la exclusión de medidas manifiestamente irracionales.
Por lo tanto, los ordenamientos latinoamericanos parecerán enriquecidos
si su jurisprudencia enfoca en el futuro la regla de proporcionalidad para
hacer así un salto cualitativo hacia el reconocimiento de una metodología
comparable al strict scrutiny test que, como manifestación de la
proporcionalidad, ya terminó sustituyendo en la jurisprudencia
norteamericana la función del principio de razonabilidad, al menos en
algunos de los ámbitos de la protección constitucional de derechos
fundamentales (sub. III). Entrada una vez en la jurisprudencia de los
Estados latinoamericanos, la "optimización" de los valores constitucionales
en conflicto debe dirigir las ponderaciones en los supuestos de limitaciones
de un derecho fundamental por int ervención del poder público en el ámbito
protegido por los derechos fundamentales, sin ext ender en exc eso sus
mandatos, que siempre tienen tendencia a surtir el efecto de un
"plastificante de los parámetros constitucionales"73 .

EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD (¿O

PROPORCIONALIDAD?) EN EL DERECHO PÚBLICO
ARGENTINO
Pedro J. J. Coviello

porPEDRO J. J. COVIELLO
RDA 2011-75-127

En el año 1989, en el nro. 1 de la Revista de Derecho

Administrativo publiqué una recensión a la primera edición de la
obra Derecho administrativo español (ts. I y II), del profesor español
Francisco González Navarro. Han pasado veinte años desde aquella
ocasión y, medito ahora, parece mentira cuánto ha pasado y cuántas cosas
ocurrieron, en lo personal, en lo profesional y en la historia del país.
También sirve para meditar cuántos de aquellos amigos ya no están, y que
los entonces jóvenes administrativistas ocupamos ahora escaños
académicos de quienes considerábamos "nuestros mayores" (aun que no
alcanzaran siquiera los 50 años de edad) en el derecho administrativo. Es
una alegría poder colaborar en este número, y poder felicitar en la persona
del profesor Juan Carlos Cassagne a los que tuvieron la idea fecunda de
llevar adelante esta publicación. Es mi deseo que este prestigioso espacio
científico siga siendo, junto con otras destacadas publicaciones de la
especialidad, un foro de referencia en la lucha por la afirmación de la
dignidad de la persona humana y de las ins tituciones de la República.

I. INTRODUCCIÓN
No hay principio que en el derecho administrativo haya tenido tanta
relevancia en su desarrollo como el de razonabilidad, que en los últimos
tiempos se confunde con el de proporcionalidad. De allí la inq uisición
puesta entre paréntesis en el epígrafe. Tanto uno como otro,
aparentemente, se referirían a un mismo proceso int electual, enderezado a
juzgar la validez jurídica de la actuación de los poderes públicos, en
concreto, el ejercicio de las potestades discrecionales, sin mella, por cierto,
del control por el juicio de razonabilidad en materia constitucional.
En la exp osición del tema no puede ser dejada de lado la inf luencia
europea, en virtud de que el principio de razonabilidad parecería, cuando
menos en nuestro país, desplazado por el de proporcionalidad donde se
puede apreciar la inf luencia española, o, aun , por el del balance o
ponderación de int ereses1 . Es por esa razón que primero trataré el
principio de proporcionalidad y, fijados sus alcances, pasaré a estudiar el de
razonabilidad y su incidencia en nuestro derecho público 2 . Luego, tornaré al
enfoque de ambos desde un estudio crítico, en busca de un enfoque
dogmático, que, adelanto, se asentará en la preeminencia del principio de
razonabilidad.

II. EL DERECHO EUROPEO Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

 El principio se desarrolla en Alemania luego de la Segunda Guerra
Mundial, por obra del Tribunal Constitucional, y se lo ha considerado una
derivación de los valores y principios del Estado de Derecho, pese a que en
la Ley Fundamental no tenga recibimiento exp reso.
Quienes han estudiado el principio encontraron antecedentes en la
Antigüedad con la idea de justicia de los griegos y romanos, con inf luencia
luego en el iusnaturalismo3 , o en el derecho inglés o en el norteamericano
con su control por la "razonabilidad" 4 , o en los tribunales prusianos del siglo
XVIII, que buscaron limitar la potestad discrecional de la Administración, y
en los juristas alemanes del siglo XIX y principios del XX 5 , que forjaron el
derecho público de su país, y como una forma de proteger los derechos
públicos subjetivos6 . Es más, hasta en el propio Gény encontramos
referencias a la idea del "balance" de intereses7 . Pero lo real y cierto es que
los tribunales alemanes dieron alumbramiento a la institución en gestación 8 ,
que luego fue trasladada al derecho comunitario9 , donde se constituyó en el
más importante de sus principios jurídicos10 .
1. El punto clave para perfilar el principio de proporcionalidad en el
contexto del derecho alemán finca en que se refiere a una forma de "límite
armonizante" al ejercicio del poder legislativo o ejecutivo 11 , excluyéndose a
las relaciones de naturaleza civil, como así lo sostuvo el Tribunal
Constitucional12 . Se trata, según la doctrina de este tribunal, de evaluar la
regularidad de un menoscabo a la libertad individual, y que impone que "la
medida sancionada por el legislador sea apropiada y necesaria para
alcanzar el objetivo perseguido. El medio es apropiado, cuando por su
naturaleza favorece el resultado deseado; es necesario cuando el legislador
no tiene la posibilidad de elegir otro medio así de eficaz, pero que no
conlleve un daño al derecho fundamental o que signifique un daño menor",
por lo que en otro pronunciamiento dijo el Tribunal que la afectación "no
debe tener una intensidad que no guarde relación con la importancia del
objeto y los inconvenientes que se imponen al ciudadano"13 .
Hay al respecto una exp resión atribuida a Walter Jellinek que exp resa
con claridad la idea subyacente: el problema de la proporcionalidad es
saber "si no se va a tirar sobre los gorriones con un cañón"14 .
La locución no es la única que ha empleado el Tribunal Constitucional,
puesto que también sostuvo exp resiones como "prohibición de
medidas exc esivas", o "irrazonabilidad", o la "exi gencia de la menor
afectación posible a los derechos de los int eresados"15 . Mas el acuerdo
sobre su contenido está centrado en estos tres aspectos:
i) la medida debe ser adecuada (o apropiada ) para el resultado buscado;
ello es, que el medio sea legal y que sirva para el fin buscado; por
ello, aut ores alemanes hablan de un "principio de pertinencia"16 ;
 ii) la medida adecuada debe ser necesaria , en el sentido de que
la aut oridad no tiene otro mecanismo a su disposición que sea menos
lesivo a la persona afectada, y
iii) que la medida no sea desproporcionada con las restricciones que
impone17 , lo que también se denomina proporcionalidad en sentido estricto ,
que importa un balance de valores o intereses en juego18 .
2. El derecho comunitario ha seguido, al igual que en el caso de la
protección de la confianza, el camino fijado por los tribunales alemanes
respecto del principio de proporcionalidad, a punto tal que, como se dijo al
comienzo de este número, se ha erigido como uno de sus principios
basilares. Esa inf luencia alemana se aprecia en el hecho de que los tres
pasos secuenciales del juicio de proporcionalidad desarrollados en el
derecho alemán fueron tenidos en cuenta por el TJCE19 .
El principio aparece en forma temprana, en un pronunciamiento del año
1955, donde el tribunal mencionó la relación de proporcionalidad de un acto
como la aplicación de una regla generalmente aceptada del Estado de
Derecho20 . Pero es a partir del año 1970 cuando el principio comenzó a
tomar forma, cuando el Abogado General Dutheillet de Lamothe, en sus
conclusiones en el caso 11/1970, "Internationale Handelsgesellschaft",
sostuvo que la importancia del principio en el derecho comunitario radica en
que a los ciudadanos sólo se les puede imponer cargas por razones de
interés público, que sean estrictamente necesarias para los propósitos a
alcanzar21 , y ello, muy principalmente, dentro del marco de los fines que
justifican la constitución del mercado común.
3. En Francia surgió como un modo aux iliar del control de los actos de la
Administración a través del recurso por exc eso de poder de los actos
dictados en ejercicio de su potestad discrecional. Pero en general no se le
ha dado una función amplia como una regla de derecho objetivo, como
ocurre en Alemania, aun que la propia doctrina francesa y en algunos
pronunciamientos del Consejo Constitucional y del Consejo de Estado se
habla de "proporcionalidad" y de "principio de proporcionalidad"22 .
El recurso por exc eso de poder se abre en estos casos, de acuerdo con
la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando la decisión reposa sobre
hechos materialmente ine xactos, o sobre un error de derecho, sobre un
error manifiesto de apreciación o está afectado por desviación de poder 23 .
Es en ese marco donde el Consejo de Estado, a partir de la década de
1970, aplica el principio de proporcionalidad especialmente en materia de
expropiación y de sanciones administrativas a través de un balance de
costos-ventajas , que lleva al juez a apreciar la legalidad de la medida,
teniendo en cuenta, por ejemplo en una expropiación, la utilidad que
represente, pero por otro lado, la gravedad que entraña en relación con las
ventajas que puede obtener la comunidad24 .
 4. En España, el principio de proporcionalidad no ha recibido tratamiento
legislativo generalizado25 , aunque, según se observa, la jurisprudencia del
Tribunal Supremo y la doctrina han seguido los mismos pasos que en el
marco de los derechos alemán y comunitario26 . Merece señalarse, empero,
que García de Enterría y Fernández, cuando tratan el control del ejercicio de
la discrecionalidad administrativa, hacen referencia concreta al juicio de
razonabilidad del modelo anglosajón y no al de proporcionalidad de los
alemanes27 .
5. En Italia, Sandulli ha postulado la aplicación del principio de
proporcionalidad, sin dejar de tener en cuenta que en el ordenamiento
italiano la tendencia ha sido a sustentar el control de los poderes públicos a
través del concepto de razonabilidad como un parámetro de la lógica de la
actuación de aquéllos28 .
Ello, precisamente, se confirma en el marco del control de
constitucionalidad29 , como en el del control del ejercicio de las potestades
discrecionales30 . Sorace desarrolla en su obra los dos principios, señalando
el principio de razonabilidad (principio di raggionevolezza ) como uno de los
principios constitucionales de la Administración Pública 31 , y que significa,
como descripción en modo negativo, la prohibición de que la Administración
se comporte en forma arbitraria32 . El principio de proporcionalidad, cuya
influencia alemana y comunitaria reconoce Sorace, haría referencia a la
intervención que afecte los derechos fundamentales de los individuos
(provvedimenti autoritari )33 .
6. Thomas, en su reciente tesis, pudo decir respecto del principio de
proporcionalidad: "England it still awaits formal recognition "34 .
Efectivamente, Gran Bretaña, al igual que con la aceptación del derecho
administrativo en su momento, sigue siendo en muchos aspectos "insular en
cuerpo y alma"35 , y frente a las posturas conservadoras que prefieren
mantener la bien enraizada línea del common law de la reasonableness del
discurso judicial, se erigen quienes con un acento más liberal ven al
principio de proporcionalidad como uno de los instrumentos jurídicos para
amparar las libertades constitucionales de los británicos36 . Mientras que
quienes postularían la primera encuadrarían en un marco caracterizado
como el self-restraint al control del ejercicio de la discrecionalidad. Ello se ve
reflejado en el voto del Master of the Rolls , Lord Greene, en el caso
"Wednesbury", de 1948, donde se fijó el criterio (test ) de la razonabilidad en
el derecho inglés:
1. establecer si se tuvieron en cuenta cuestiones que no debieron ser
consideradas, o se obviaron las que debieron serlo;
2. si la aut oridad cumplió con tal recaudo, es posible sostener que pese a
ello, no obstante "llegó a una conclusión tan irrazonable que
ninguna aut oridad razonable podría haber arribado a ella"37 .
 Esta fórmula, sumamente criticada por los constitucionalistas de
orientación liberal, significó durante muchos años el criterio básico del
control por vía de la razonabilidad, y que en definitiva significó una especie
de resignación del control judicial en favor del ejecutivo, por lo que se
constituyó el paradigma del self-restraint38 . No obstante, la proporcionalidad
tomada por los juristas británicos favorables a un control más a fondo de los
hechos determinantes y del juicio de la Administración, parece contar cada
día con más adeptos que postulan a dicho principio como la muestra del
cambio en el rol de la justicia39 .
Es conveniente mencionar que en el caso "Council of Civil Service", de
1985, Lord Diplock en su voto fijó una doctrina equivalente a la del control
de los vicios del acto administrativo, al sostener que una acción está sujeta
al control cuando en primer lugar es ilegal, luego si es irracional y tercero si
es impropia procedimentalmente (procedural impropriety ), agregando que
tales bases podrían ampliarse en virtud de la aplicación del principio de
proporcionalidad, cuyo detalle no especificó porque "bastaba con los
mencionados" recaudos40 .

III. EL JUICIO DE RAZONABILIDAD EN EL DERECHO PÚBLICO ARGENTINO

Nuestro país ostenta una larga exp eriencia tanto en materia del control de
constitucionalidad (vale recordar que nuestra Constitución, aparte de ser la
más antigua luego de la de los Estados Unidos, consagra dicho control, por
lo que tenemos más de ciento cuarenta años de exp eriencia en la materia),
como en el control judicial de la Administración Pública (en sentido lato,
abarcando todos los poderes del Estado, hasta el Poder Judicial mismo),
que entre otros métodos encontró en el principio de razonabilidad de los
actos de los poderes públicos uno de los más idóneos al efecto.
En este sentido, la lectura de los pronunciamientos de los tribunales de los
distintos fueros y de la Corte Suprema muestra una aplicación del principio
de razonabilidad que fue más allá del mero discurso lógico formal de la
toma de decisión cuestionada, hasta llegar a calar en la sustancia o entidad
de ella41 .
1. El control de razonabilidad en nuestro país parte fundamentalmente de
dos normas plasmadas en la Constitución: los arts. 2 842 , que no tiene
parangón con el modelo de la Constitución americana y que fue tomado del
proyecto de Juan Bautista Alberdi, y el 33 43 , tomado de la Enmienda IX
(1791) de dicha Constitución44 . A partir de dichas normas, y otras que en su
momento se consideraron aplicables a los casos concretos, como la
garantía de la propiedad (art. 17) o de la igualdad ante la ley (art. 16), se
estructuró el control de constitucionalidad de las leyes y del resto de los
actos estatales desde principios del siglo XX45 , sin que, no obstante, y
quizás en una modalidad de trabajo similar a todos los jueces cuando se
tratan cuestiones dogmáticas, se haya precisado qué se entiende por
razonabilidad46 .
Sagüés ha distinguido tres tipos de "test" de razonabilidad (término caro a
los constitucionalistas):
i) la razonabilidad normativa , en cuanto las normas legales deben
mantener coherencia con las constitucionales;
ii) la razonabilidad técnica , que postula una apropiada adecuación entre
los fines postulados por la ley y los medios para lograrlos, y
iii) la razonabilidad axiológica , que apunta a la cuota básica de
justicia int rínseca de las normas47 .
2. El camino seguido por nuestra Corte Suprema para determinar la
razonabilidad de las leyes fue a través de su int erpretación. Así,
reiteradamente ha señalado que la int eligencia de las normas debe
practicarse de modo tal que se evite poner en pugna sus disposiciones,
permitiendo adoptar como verdadero el sentido que las concilie y deje a
todas con valor y efecto48 .
Por ello ha dicho que la int erpretación debe ser armónica y conectada
con las demás normas que int egran el ordenamiento jurídico49 , buscando
aquella que lleve a resguardo el bien común50 . Y, de surgir dificultades
interpretativas en la ponderación de los intereses reconocidos como lícitos y
que resulten contrapuestos, se acordará preeminencia al que reviste
carácter público51 .
Es en ese marco que se encontró en el principio de razonabilidad una
forma de controlar y hasta inv alidar las leyes. Así, por ejemplo, en una
oportunidad sostuvo nuestro Alto Tribunal:
"Las grandes metas de la política del Estado están fijadas en el
Preámbulo de la Constitución. La acción del poder político estatal para
lograr esas metas no es revisable judicialmente en cuanto a decisión
política. Pero como ésta, necesariamente, debe ins trumentarse mediante
normas jurídicas ubi societas ibi ius . Y bajo este aspecto, cabe la valoración
judicial de los medios empleados. Esto no es otra cosa que constatar la
validez del ins trumento jurídico empleado para la consecución de lo que se
considera un bien social en un momento dado. Ese medio será admisible si
no suprime ni hiere sustancialmente otros bienes amparados por la misma
estructura constitucional"52 .
Uno de los puntos centrales del control de razonabilidad de las leyes (y en
su momento del ejercicio de las potestades del Ejecutivo durante el estado
de sitio53 ) fue el de las medidas adoptadas en el marco de las situaciones
de emergencia que restringían los derechos. Así, se consideró que las leyes
que suspendían temporaria y razonablemente los efectos de los contratos y
de las sentencias firmes eran constitucionales, "siempre que no se altere la
sustancia de uno y otras", exigiéndose que la restricción al ejercicio normal
de los derechos patrimoniales fuera razonable , limitada en el tiempo y no
una mutación en la sustancia o esencia del derecho54 .
En tal sentido, en la causa "Smith", del 1/2/2002, vinculada al lamentable
"corralito" financiero, el juez Fayt resumió la doctrina del Tribunal sobre los
requisitos para que se justifique la sanción de una ley de emergencia, que
en definitiva es un juicio de razonabilidad:
i) que exi sta una situación de emergencia que imponga al Estado el deber
de amparar los int ereses vitales de la comunidad;
ii) que la ley tenga como finalidad legítima la de proteger los int ereses
generales de la sociedad y no a determinados ind ividuos;
iii) que la moratoria sea razonable , acordando un alivio justificado por las
circunstancias, y
iv) que su duración sea temporal y limitada al plazo ind ispensable para
que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria55 .
3. En el derecho administrativo, el principio de razonabilidad constituye el
paradigma en materia de control de la discrecionalidad, como se pudo
apreciar en el caso basilar "Industria Maderera Lanín" 56 , donde, a través de
una fórmula que se ha repetido en todas las instancias y fueros, la Corte
acuñó el estándar, que también conviene recordar:
"[L]a circunstancia de que la administración obrase en ejercicio de
facultades discrecionales, en manera alguna puede aquí constituir un
justificativo de su conducta arbitraria; puesto que es precisamente
la razonabilidad con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga
validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces,
ante planteos concretos de parte int eresada, verificar el cumplimiento de
dicha exi gencia" (énfasis añadido).
La idea de la razonabilidad fue recibida en el art. 7 º, inc. f ), de la LNPA,
donde en relación con el elemento "finalidad" del acto, precisa:
"Las medidas que el acto inv olucre deben
ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad" (el énfasis me
pertenece).
A diferencia de lo ocurrido en otros países europeos, y aun en la propia
Gran Bretaña, donde los aut ores buscaron en precedentes aislados
la exi stencia del principio de proporcionalidad, en nuestro país la mera
mención del adverbio "proporcionalmente" en dicho inc iso en nada
preocupó a la doctrina sobre si "razonabilidad" y "proporcionalidad" eran dos
principios distintos. Siempre se utilizó el primero57 .
4. Otro ejemplo de la aplicación del principio de razonabilidad está dado
en la evaluación del exc eso de punición, que ha sido una cuestión
constante en nuestra jurisprudencia, tanto del fuero contencioso
administrativo federal, como en algunos pronunciamientos de la Corte 58 .
Como señaló el maestro Comadira, la razonabilidad implica congruencia,
proporción, adecuada relación de medio a fin; el exceso identifica lo
irrazonable59 . En ese sentido, el exceso de punición es producto, antes que
de una falta de proporcionalidad entre la causa y objeto del acto (entre la
conducta y la sanción a ella imputada), de una ausencia de proporcionalidad
entre el objeto y la finalidad de éste, por lo que aquélla importaría "una
violación del principio recogido en el art. 7º, inc. f), párr. 1º, in fine , de la Ley
de Procedimientos Administrativos, que expresamente establece que las
medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a
las finalidades que resulten de las normas que asignan las facultades
pertinentes al órgano emisor del acto"60 .
En otro caso, vinculado con la revocación de un permiso precario, frente a
la idea de que ellos son esencialmente revocables a voluntad de la
administración, la Corte sostuvo la idea contraria, exi giendo la motivación,
al decir que "(a)un tratándose de actos de carácter precario, su revocación
se encuentra condicionada a la exi stencia de motivos serios y razonables
que lo justifiquen; máxime, si se advierte que las circunstancias de
hecho ini ciales se mantuvieron ina lteradas al tiempo de la revocación"61 .
Hay también otros supuestos como el de las tarifas, donde ha sido
constante la referencia a la razonabilidad, generalmente bajo la locución de
que ellas deben ser "justas y razonables", como se aprecia en los arts. 40,
ley 24.065, del marco regulatorio de la energía eléctrica, 39, ley 24.076, del
marco regulatorio del gas. Asimismo, tanto la jurisprudencia 62 como la
doctrina63 habían consagrado el principio.
Otro caso que muestra un ponderable avance en la materia es "Ángel
Estrada"64 , que sirvió para actualizar la doctrina de la Corte Suprema en
relación con la constitucionalidad de los tribunales administrativos. En uno
de los considerandos del voto de la mayoría se lee: "...no cualquier
controversia puede ser válidamente deferida al conocimiento de órganos
administrativos con la mera condición de que sus decisiones queden sujetas
a un ulterior control judicial suficiente. Los motivos tenidos en cuenta por el
legislador para sustraer la materia de que se trate de la jurisdicción de los
jueces ordinarios deben estar razonablemente justificados pues, de lo
contrario, la jurisdicción administrativa así creada carecería de sustento
constitucional..." (el énfasis me pertenece).
Se puede apreciar que el avance en el control ha llevado a la Corte hasta
la posibilidad de utilizar el juicio de razonabilidad para establecer si se
justifica a la luz del texto de la constitución de tribunales administrativos. Es
un valioso criterio el que, estimo, ha fijado aquí la Corte.
Para no agotar la enunciación de los supuestos legislativos de nuestro
país donde se usa el criterio de razonabilidad, bastan los casos exp uestos
para acreditar que el principio ostenta en el ordenamiento, la doctrina y la
jurisprudencia argentina una vétera y eficaz aplicación.

IV. RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD

 Como se adelantó al exp oner el derecho argentino, la distinción entre el
principio de razonabilidad y el principio de proporcionalidad no ha sido
relevante, en la medida en que se los utilizó como sinónimos, sirviendo en
definitiva para obtener los mismos fines a los que apunta la construcción
continental europea65 .
1. Autores como López González ven en el principio de razonabilidad una
referencia a la constitucionalidad o legalidad de los motivos o razones que
se alegan para justificar una desigualdad o trato diferenciado, y, desde el
punto de vista del control de la actividad administrativa, como la justificación
objetiva y razonable de ésta a la vista del ordenamiento jurídico. Para
el aut or, "(a)ctuación administrativa razonable, equivale a decisión
administrativa legalmente fundada, legalmente aceptable".
La proporcionalidad, en cambio, se desenvuelve siempre en la relación
medios-fines: significa la adecuación de la actividad administrativa al fin que
determina el ordenamiento. "La protección se refiere a la justificación
teleológica de la medida administrativa adoptada"66 .
En nuestro derecho, tal postura esinaceptable, porque respecto del control
por la razonabilidad, en la forma que lo postula López González, sería un
control del acto sustentado en el elementoobjeto, como está previsto en el
art. 7º,inc. c), de la LNPA, y el vicio sería el de laviolación de la ley,
contemplado en el art. 14,inc. b)67. Es decir, la conformidad con el
ordenamiento apunta alcontenidodel acto, y también podría, en una visión
más amplia, integrarse al elemento competencia (arts. 7º, inc. a], y 14, inc.
b]).
La proporcionalidad tal como la exp one dicho aut or corresponde a
nuestro encuadre nacional de la razonabilidad , que es la proporción de
medio a fin en términos amplios del acto estatal cuestionado. Y su vicio
puede ser el de desviación de poder68 , o también el de violación de ley69 ,
en la inteligencia esta última posición de que la razonabilidad vincula al
contenido lo que dispone el acto con el fin al que tiende o "finalidad",
correspondiendo el acento mayor al primero70 .
Del lado de los aut ores italianos que han tratado el tema, la distinción no
aporta debida claridad en este punto. Así, la distinción de Sorace que
sostiene que la proporcionalidad se vincula a los actos del tipo "aut oritativo"
(en la int eligencia de aquellos que inc iden en los derechos de los
particulares), a diferencia del control por la razonabilidad, se vuelve confusa
cuando reconoce que hay una tendencia a ext ender el principio a la
actividad no "aut oritativa", en cuyo caso, sostiene, habría que hacer
referencia al principio de eficiencia, o de buon andamento71 .
La confusión se inc rementa con el pensamiento de Sandulli, quien
sostiene que la distinción principal radica en que la raggionevolezza valora
la "cualidad" de los int ereses a fin de su correcta ponderación; mientras que
la proporzionalità valora la adecuada "int ensidad" del uso del poder
discrecional, operando como una medición del poder en relación con la
adecuación del sacrificio impuesto al int erés privado para la consecución
del fin público72 . En realidad si se leen las explicaciones que trata de dar
Sandulli al respecto, la primera haría referencia más bien a la fase
adecuación (o idoneidad), necesidad, antes vista, algo así como la "razón"
del acto; y la segunda a la valoración sustancial de la opción ejercida (su
"cualidad").
Aunque los ing leses no han tenido en cuenta el pensamiento italiano, lo
que se puede concluir al respecto es que los resultados, a tenor de lo hasta
aquí visto, son prácticamente los mismos, porque ven la razonabilidad como
una forma de control que más ha servido para ocluir el control judicial que
para favorecerlo, defecto que no ocurriría, según la óptica de los aut ores
británicos, con el juicio de proporcionalidad. No es el momento de
profundizar este tópico en la visión ing lesa, que espero en algún otro
momento realizar.
2. En realidad, las distinciones exp uestas puede que tengan su
fundamento en dichos ordenamientos jurídicos, aun que desde esta
latitud aus tral más bien me parece que estamos en un cierto nominalismo
jurídico que pierde la visión de la esencia de las cosas. Porque la
razonabilidad hace referencia al resultado de un proceso de valoración de
los distintos componentes a tener en cuenta en una decisión, que va más
allá del mero ajuste formal a la ley, apuntando, por el contrario,
al contenido de la decisión (el control de razonabilidad no deja de ser una
especie del control de legitimidad ). Por ello, creo que en ésta como en otras
cosas lo que corresponde es no tratar de formular nuevas creaciones
jurídicas, sino ind agar si al bagaje jurídico de nuestros ordenamientos le
podemos ins uflar nueva energía vital para mantenerlo vigente y eficaz para
responder a las necesidades y exi gencias históricas de la comunidad.
Pongo simplemente como ejemplo la forma en que en nuestro país la
actualidad de los valores contenidos in nuce en la Constitución
fueron ext raídos de acuerdo con las exi gencias del tiempo que se vivía
tanto por nuestros tribunales como por la doctrina, erigiendo al viejo texto en
una construcción viva, como dijo nuestra73 , en los siguientes términos: "[La
Constitución] lejos de significar un conjunto de dogmas rígidos, susceptibles
de convertirse en obstáculos opuestos a las transformaciones sociales, es
una creación viva, impregnada de realidad argentina y capaz de regular
previsoriamente los intereses de la comunidad en las progresivas etapas de
su desarrollo"74 .
Por lo tanto, la diferencia entre uno y otro principio es, a mi
juicio, ine xistente, int rascendente e inn ecesaria en nuestro ordenamiento,
por lo que es preferible seguir hablando de "razonabilidad", sin perjuicio de
que se los considere sinónimos. Valga como ejemplo que en su tesis,
Cianciardo, al exp oner sobre la "máxima de razonabilidad", la trató
conjuntamente, y como término sinónimo, con la "proporcionalidad"75 .

V. RAZONABILIDAD Y BALANCE DE INTERESES

El control por vía del principio de razonabilidad es la herramienta que
permite evaluar si la norma o decisión puesta en cuestión es o no ajustada a
derecho. En especial, cuando son distintos los bienes en conflicto surge
entonces la necesidad de su ponderación. Vaya como ejemplo la conocida
evaluación que, en filosofía tomista, se ha hecho de la relación "del todo con
las partes" en su confronte con las necesidades del bien común. Otro de los
ejemplos (yendo a algo más crematístico) es lo que ocurre en el marco de la
Unión Europea, cuando el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas evaluó la inc idencia que tenían los int ereses fundacionales de
la ins titución frente a los de los particulares a quienes afectaban
determinadas medidas económicas.
1. El principio de razonabilidad (o proporcionalidad) entra en juego cuando
otros valores o principios están enfrentados o necesitan su armonización.
Es en tales casos cuando el control por esa vía jurídica cobra particular
relevancia. Y dicho principio se erige en un factor ind ispensable cuando es
necesaria la ponderación o evaluación de valores o principios que están en
disputa.
Precisamente, el juicio de razonabilidad se manifiesta mediante la
aplicación de la denominada "ponderación de los bienes en juego", típico de
la jurisprudencia y doctrina alemanas, consistente en el "resultado de
valoraciones" de dichos bienes76 , que fue trasladado al ámbito comunitario,
aunque en otros ordenamientos tal balance o ponderación no es
desconocido como tal, como por ejemplo en Francia, donde el estándar es
el denominado bilan coût-avantages77 , o la teoría norteamericana
del balance of convenience rule o balancing test78 .
2. Ahora bien, los tribunales no han definido cuál es la regla (si se puede
hablar de tal) o técnica que utilizan para arribar a las soluciones justas a
través de la ponderación de int ereses aspecto que los aut ores en forma
coincidente destacan y quizás lo sea, precisamente, porque tienen que
decidir caso por caso. Por ello, como el derecho es exp eriencia, según la
conocida frase de Holmes, nunca se me ocurrió como juez determinar, por
lo menos conscientemente, qué técnica usaría para resolver un caso, como
podría, en otro menester, el cirujano elegir el ins trumento quirúrgico; se
podría decir que ello es int uitivo en el juez. De allí que en este tema sean
los aut ores los que traten de ordenar, a través de criterios lógicos, los
caminos seguidos en la solución de los casos.
Lo que puede decirse es que se observa en general, tanto en nuestro
derecho público como en otros países, que cuando se toman decisiones
encuadrables dentro del margen de libertad de apreciación que tienen los
poderes públicos, se exi ge no sólo que exi stan razones o motivos que las
justifiquen, sino también si se tuvo en cuenta la forma en que los derechos
de los administrados podrían verse afectados79 .
Ciertamente, cuando simplemente se trata del ejercicio de una actividad
ceñida a la simple aplicación de la norma jurídica, cuya validez no es
cuestionada, sólo cabe el confronte de lo actuado con el cumplimiento del
contenido de aquélla. Mientras que cuando la actividad es fuertemente
discrecional, el juez está ante una situación en la que él, pese a no ser
técnico de la materia concreta que trata el acto impugnado (v.gr., una norma
tributaria o de ing eniería), cuenta con una formidable arma que es el juicio
de razonabilidad que le permite, a través de la ponderación de los valores
en juego (el bien particular del administrado y el bien general estatal),
decidir si es jurídicamente tolerable o admisible lo decidido. (No puedo
negar, como juez que soy, que es una especie de "medicina crítica", pero
apasionante).
En tal sentido, concurre a este escenario la bien precisa frase del
iusfilósofo español Igartúa Salaverría, quien al estudiar la discrecionalidad
administrativa dijo: "Para mí, pues, la motivación (suficiente) en cuanto
justificatoria de una decisión es el santo y seña de cualquier
procederrazonable, o sea la única garantía para proscribir la arbitrariedad.
Nada menos" (el resaltado me pertenece)80.
Se vuelve entonces a la acreditación de la trascendencia que tiene el
juicio de razonabilidad en materia discrecional, puesto que la motivación no
se erige sólo en laexpresión de la causa de los actos de los poderes
públicos y su finalidad, sino también de la razonabilidad de ellos.
3. De tal forma, así como es común en el ámbito judicial que seexija a las
partes la demostración del derecho queinvocan (de manera que, en el
criterio de Serna y Toller, se acredite que se "tiene" o no derecho), los
poderes públicos ya no pueden hacer una mera y simple mención genérica
de que está en juego elinterés público, sino que lo que ahora seexige es
que demuestrenpor quétiene que sacrificarse la confianza legítima de los
particulares en aras de aquél.
En segundo lugar, los jueces no pueden tomar una postura abstencionista
o deferente hacia la actuación de los poderes públicos,sino activa, en el
sentido deexigir al Estado que acredite si tuvieron o no en cuenta los cursos
de acción necesarios para evitar lesiones a los bienes de los particulares
protegidos por el ordenamiento. No significa, cuadra puntualizar, variar
elonus probandi; significa, antes bien, que el Estado demuestre que adoptó
las medidas necesarias para evitar lesiones a los particulares, como por
ejemplo, estableciendo medidas transitorias o reconociendo el derecho a
unaindemnización.
4. Se vuelve así al noble arte (y virtud) de la prudencia judicial. No
significa que el juezintervenga en los procesos de decisión ni en la fijación
de la política de un sector determinado o que se torne en legislador. Supone
un control judicial que no se queda en la superficie del resultado, sino que
verifica la justicia del producto de proceso de la toma de decisión (sin
olvidar, por cierto, la forma o procedimiento, que también es importante), y
donde el acento está puesto como un componente de la juridicidad que
deriva de los valores y principios del Estado de Derecho en la evaluación de
los costos que representan para los particulares frente a los beneficios que
obtendría la comunidad.
Por ello, el control judicial en estos casos será dejuridicidad,en
lainteligencia de que la razonabilidad es uningredienteinsoslayable de la
legalidady en modo alguno supone un juicio que sustituya aquello que por
imperativo constitucional deben cumplir los otros poderes del Estado.

VI. CONCLUSIÓN
Más allá de las denominaciones, la valía que tiene el juicio de
razonabilidad apunta a algo más profundo que aboca en el control judicial.
En efecto, si se habla habitualmente del control de legalidad y el de
razonabilidad que ejerce el Poder Judicial, no cabe duda de que este último
adquiere relevancia fundamental cuando se trata de evaluar la actuación
marcadamente discrecional. Y ello es así, porque cuando la mera letra de la
norma (legal o reglamentaria) o decisión estatal irrumpe contra toda lógica o
valores superiores, es entonces cuando tercia el juicio de razonabilidad.
Todo lo jurídico es razonable y lo irrazonable antijurídico. Éste es el balance
o ponderación que lleva a cabo el juez al decidir frente a int ereses
contrapuestos.
Precisamente, como forma de superar el formalismo positivista en materia
jurídica, Perelman exp uso en un estudio a propósito de "lo razonable" 81 ,
que más que hablar en derecho de "racional" o "irracional", en el
razonamiento jurídico hay que referirse a lo razonable e irrazonable, por ser
estos conceptos los que suministran el cuadro dentro del cual se ejerce toda
actividad jurídica, por lo que lo irrazonable no puede ser admitido en el
derecho. De allí que cada vez que cualquier derecho o poder se ejercen,
aun en forma discrecional, tal poder o derecho será controlado si se ejerce
de una forma irrazonable. Por ello lo que "es esencial en un Estado de
Derecho, desde que un poder legítimo o un derecho cualquiera se somete al
control judicial, pueda ser controlado (censuré ) si se ejerce de forma
irrazonable, y en consecuencia, inaceptable" 82 . En definitiva, según el
destacado iusfilósofo, todo derecho, todo poder se confiere en vista de
cierta finalidad que confiera al que lo ejerce un poder de apreciación en
cuanto a la manera de su ejercicio. "Pero ningún derecho puede ejercerse
de forma irrazonable, puesto que lo que es irrazonable no es derecho"83 .
En el derecho, como en la vida, hay que hablar claro. Como decía el poeta
salteño Jaime Dávalos: "...c antar claro, / bien claro, que / se sienta la
hondura / a que llegaron las palabras / que la profundidad / cuando es
oscura / puede ser sólo dimensión negada". Y el juicio de proporcionalidad,
que puede ser útil en otras latitudes, carece de relevancia en nuestro
derecho, y, tal como resulta de su formulación europea, resulta a veces
confuso, y las exp osiciones del Viejo Continente no alcanzan a clarificar el
panorama o aportar a nuestro derecho un componente que apunte mejor el
principio de razonabilidad. Muchas denominaciones de dicho continente,
que traemos sin mayor comparación con nuestro derecho, son muestra
evidente: inv ocamos el derecho a la tutela judicial efectiva cuando ya
tenemos el bien acrisolado derecho de defensa; o hablamos de
la int erdicción de la arbitrariedad, cuando es algo que se sobreentiende de
la lectura del texto constitucional. Todo ello podrá ser útil en otros países.
Pero ya tenemos aquí similares ins tituciones, a veces con mejor
añejamiento.
Uno de los grandes problemas del derecho ha sido la importación
o ext rapolación de ins tituciones jurídicas que poco o nada tenían que ver
con el régimen jurídico local. No hemos sido los únicos. Pero en nuestro
derecho ejemplos sobran; ya adelanté algunos. Hoy aparece la moda de
hablar del principio de proporcionalidad. Lustros antes de que en Europa
aflorara el principio de proporcionalidad, en nuestro país ya hablábamos y
desarrollábamos el principio de razonabilidad, considerándose, como hasta
ahora, que la proporcionalidad forma parte de la razonabilidad.
Precisamente, para calificar como razonable a una norma o a un acto, es
necesario estudiar si hay una proporción entre el fin y el medio elegido. La
proporcionalidad es así el patrón para medir el respectivo balance y arribar
al juicio de razonabilidad. De manera que nada nuevo significa en nuestro
derecho importar una figura que ya está inc orporada al juicio de
razonabilidad.
No se trata de desmerecer un concepto o ins titución jurídica forjada en
otros ámbitos, en donde sí puede ser necesaria y tener relevancia. Se trata
simplemente de verificar si esa misma ins titución exi ste en nuestro
ordenamiento y resulta necesaria para mejorarlo. Mi respuesta, salvo mejor
opinión, es negativa.
 LA DENOMINADA "ZONA DE RESERVA DE LA ADMINISTRACIÓN" Y EL PRINCIPIO DE LA
LEGALIDAD ADMINISTRATIVA1

Pedro J. J. Coviello

porPEDRO J. J. COVIELLO
RDA 1996-8-109

"...la legge é scudo a me".(Don Carlo, de Verdi, acto II, cuadro

segundo)

I. INTRODUCCIÓN
El tratamiento del tema de la presente monografía exi ge, para su debida
ubicación, el estudio previo de tres cuestiones a las que está aquél
vinculado. El primero es el concepto de Estado de Derecho, luego la división
de poderes y finalmente el principio de la legalidad administrativa.
La exp osición de estas tres cuestiones no guarda un orden histórico, sino
lógico. En efecto, la teoría de la división de los poderes y el principio de
legalidad —e n su concepción amplia— son anteriores a la aparición de la
doctrina del Estado de Derecho. Sin embargo, el genio exp ansivo de
éste —c omo Lorenzo Martín-Retortillo lo definió en una oportunidad— no
sólo determinó la inc orporación de aquéllos a su naturaleza, sino también
que tal inc orporación les confirió una nueva virtualidad2 . De modo tal que la
razón de ser de la división de poderes y el de legalidad administrativa sólo
persistirá y tendrá valor jurídico en la medida en que ellos estén inseridos en
el marco propio de un Estado de Derecho.

II. EL ESTADO DE DERECHO

1. La doctrina del Estado de Derecho aparece en el mundo jurídico como
una de las creaciones mejor estructuradas para configurar el marco de
actuación legítima del Estado, y, en definitiva, para fundamentar el Derecho
Público. Ciertamente, no se puede negar que antes de su
formulación exi stieron manifestaciones —q uizá más sustanciales que
formales— sobre el sentido de la limitación del poder por el Derecho 3 ; pero
lo cierto es que sólo a partir del siglo pasado se puede decir que se ha
estructurado un verdadero sistema jurídico que da apoyatura a aquél4 .
Nace la concepción del Estado de Derecho de la obra de los juristas
germanos como una manera de superar la aus encia de una supremacía
constitucional, de forma de sujetar la Administración a la legalidad y a
someter a un juez ind ependiente —c omo consecuencia de la división de
poderes— la solución de los conflictos en los que estuvieran inv olucrados
los derechos subjetivos de los particulares5 . La locución —q ue es la
traducción de la palabra alemana "Rechtsstaat"— se atribuye a Robert von
Mohl, quien la formuló en su obra Die Polizeiwissenschaft nach den
Grundsützen des Reschsstaaters (años 1842-1843), y la desarrolló —s i
bien con distintos matices— juntó con Julius von Stahl; el éxito de dicha
formulación está dado en el hecho que otros autores alemanes, como
Laband, Jellinek y Gierke, la adoptaron y le dieron, así, su patrocinio
intelectual, buscando todos ellos, en definitiva, encuadrar y limitar la
potestad estatal por el Derecho6 .
He señalado que entre von Mohl y Stahl exi stieron matices. El primero,
desde una perspectiva liberal, buscaba reaccionar contra la omnipresencia
del Estado de Policía, limitando la esfera de actuación del Estado y mejor
proteger las libertades ind ividuales mediante la sanción de leyes precisas y
el establecimiento de tribunales ind ependientes, es lo que se ha dado en
llamar una versión sustancial del ins tituto7 . Stahl, en cambio, apuntó a una
visión formal, según la cual el Derecho era visto como un medio de
organización racional del Estado y de regulación de las relaciones con los
administrados, más que como un dispositivo de limitación. Esta concepción
será la que tendrá mayor desarrollo, y que abocará en la teoría de la ley en
sentido material —t ípica construcción de la dogmática alemana— y en la
doctrina de la autolimitación del Estado, situando, así, el Derecho en la
órbita propia del Estado (sin duda, un estadio previo al positivismo jurídico),
excluyendo todo interrogante sobre su contenido intrínseco8 .
Dicha aut olimitación, conforme a la elaboración de Ihering, Laband,
Mayer y Jellinek9 , será la clave del Derecho Público posterior a la unidad
alemana. Con ello el Derecho no constituiría un límite o fuerza heterónoma
al Estado, sino que sería producto de él y de su compromiso de limitación.
Éste era, pues, el concepto que tenían los alemanes del principio de
legalidad10 .
La concepción francesa del Estado de Derecho sería distinta. Duguit y
Carré de Malberg tomaron el concepto y lo int rodujeron en su Derecho
Público. A su vez, la doctrina francesa —s alvo Carré de Malberg varió el
punto de arranque de la ins titución: mientras los alemanes partían de la
noción de potestad, de poder público (Herrschaffe ), verdadero derecho
subjetivo del Estado en virtud de considerarlo una persona, los franceses
construirían la teoría a partir de la idea de una fuerza heterónoma que
limitaba al poder, como podía ser la solidaridad social de Duguit o la
constitución social preexistente de Hauriou —s obre la base de la teoría de
la ins titución—11 . Al ser ello así, ya no se podía entender —e n la
concepción francesa— que el Estado no se hallaba heterónomamente
constreñido, sino, al contrario, los derechos del hombre, concebidos como
anteriores al Estado, constituían un marco jurídico preciso de su actuación.
Así, el Derecho —e xpresado en la forma de "ley", que era, a su vez, la
expresión de la voluntad general— constituía la condición previa a toda
actuación estatal, y de allí que crearan un Derecho Administrativo
garantizador; mientras que los alemanes, por su lado, partieron de la idea
de potestad para estatuir un Derecho Administrativo diferenciado del
derecho privado como modo de permitir su ejercicio12 .
2. No es mi int ención realizar aquí un desarrollo del tema, harto
apasionante, del contenido y evolución de la doctrina del Estado de
Derecho13 . Basta señalar que Hermann Heller, a partir de un trabajo
publicado en el año 1903, titulado ¿Estado de Derecho o
dictadura?, propugnó que el Estado se configurara en un Estado Social de
Derecho, con lo que se impediría su trasformación en un régimen dictatorial.
Según dicha concepción, el Estado, en la búsqueda de una igualdad
material en el seno de las relaciones sociales, intervendría en ellas para
corregir las desigualdades y situaciones injustas. La influencia de dicho
pensamiento se vio reflejada en la Carta Fundamental de Bonn, donde en
su art. 20, párr. 1, se lee: "La República Federal de Alemania es un Estado
Federal, democrático y social". Más acentuado se observa ello en el art. 1
de la Constitución española de 1978, donde se establece: "España se
constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna
como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia,
la igualdad y el pluralismo político"14 .
Con ello resulta evidente que se ha querido asignar a la concepción del
Estado de Derecho un contenido acorde con las necesidades que
enfrentaba la sociedad de fines del siglo pasado y las que siguieron a las
dos sangrientas conflagraciones mundiales que la humanidad enfrentó en
este siglo. Es decir, se buscó la presencia de un Estado "responsable",
frente al Estado "limitado" del siglo pasado, como lo describió Guarino 15 .
Más allá de las denominaciones que se utilicen, lo cierto es que tanto una
como otra denominación hoy en día apuntan a un contenido profundo,
sustancial de la relación del Estado con los administrados, de modo de
ajustar la actuación de los poderes públicos —y no exclusivamente la de la
Administración— al Derecho y sus valores éticos16 . Con ello se demuestra
lo certero de lo escrito por Jacques Leclercq: "El papel del derecho del
hombre en la civilización occidental se manifiesta y se refleja como en su
punto central en la noción del Estado de Derecho, porque el sentido del
Derecho está estrechamente ligado al de la dignidad del hombre, del
hombre en cuanto tal hombre y, por consiguiente, de todo ser humano" 17 . A
su vez, Juan Miguel de la Cuétara afirmó, con razón, que "el Estado de
Derecho es resultado de una larga evolución en la cual sucesivas capas de
sedimento jurídico han ido tapando la roca madre del poder desnudo, cuyas
aristas, al mismo tiempo, han sido limadas por los cambiantes vientos
políticos. En ocasiones aflora a la superficie algún peñasco, muestra de las
fuerzas subyacentes bajo la corteza sedimentaria, pero la mayoría del
paisaje está dominada por las diversas tonalidades de lo jurídico"18 .
 Por ello, no cabe duda, entonces, de la relación entrañable entre dicha
concepción y los elementos característicos que en la doctrina se
establecieron para adjetivar a un Estado como de Derecho: primacía de la
ley —u no de cuyos derivados es el principio de legalidad administrativa
—, la división de poderes, la afirmación y defensa de los derechos
humanos —m uy especialmente el reconocimiento de los derechos públicos
subjetivos— y la exi stencia de un sistema de responsabilidad del Estado19 .
Por último, es conveniente destacar que mientras la doctrina del Estado
de Derecho se desarrolló en el Derecho Público continental europeo, del
lado británico se opuso la idea del rule of law, en tanto que en los Estados
Unidos se puso el acento en el due process of law, como defensa jurídica
del particular frente al Estado20 . Sin embargo, la convergencia del contenido
profundo de dichos conceptos, que abocan en la defensa de los derechos
humanos por medio de remedios judiciales de protección ante la actuación
de los poderes públicos, muestran que hoy en día se los puede considerar
equivalentes21 .
3. Nuestra Corte Suprema en sus pronunciamientos ha fijado el contenido
de aquello que caracteriza a un Estado de Derecho. Así, en momentos
difíciles de nuestra historia, dijo:
"La plenitud del Estado de derecho... no se agota en la sola exi stencia de
una adecuada y justa estructura normativa general, sino queexige
esencialmente la vigencia real y segura del derecho en el seno de la
comunidad y, por ende, la posibilidad de hacer efectiva la justiciabilidad
plena de las trasgresiones a la ley y de los conflictos jurídicos. El verdadero
valor del derecho, dice R. von Ihering, descansa por completo en el
conocimiento de sus funciones, es decir, en la posibilidad de su realización
práctica... La función del derecho, en general, es la de realizarse; lo que no
es realizable, nunca podrá ser derecho" (el énfasis me pertenece)22 .
Posteriormente, perfiló más el contenido del ins tituto, en un voto en
disidencia del juez Augusto César Belluscio:
"El Estado de derecho se caracteriza no sólo por su elemento sustantivo,
es decir, el reconocimiento y la tutela de los derechos públicos subjetivos,
sino también en la forma como este objetivo int enta alcanzarse".
Y más adelante afirmó que
"la exi stencia de un Estado de derecho implica aceptar un
condicionamiento legal para los órganos estatales —p roducto de un
régimen donde el derecho preexiste a la actuación del Estado y la actividad
de éste se subordina al ordenamiento jurídico—"23 .

III. LA DIVISIÓN DE PODERES

1. La lucha contra las inm unidades del poder —d escriptiva fórmula salida
de la pluma del profesor García de Enterría para sintetizar la evolución del
Derecho Administrativo— buscó por medio de la división de poderes
establecer un sistema de contrapesos en el propio seno del poder estatal,
en punto a evitar que no exi stiera una preponderancia entre ellos24 .
Estas ideas encontraron el momento histórico de su desarrollo con la
Revolución Francesa, cuyo aporte a la teoría general de la limitación del
poder estatal y a la formación del propio Derecho Administrativo
esindudable y su mérito no puede soslayarse 25. Es a partir de la Revolución
Francesa—yla obra del Consejo de Estado francés—que nace el Derecho
Administrativo en la conformación que conocen la mayoría de los países
europeos e Iberoamérica26. Será, entonces, en el seno de tal conformación
jurídica cuando despuntará la teoría de la reserva de la ley, figura, ésta,
clave en el esquema de la división de poderes y en el de la garantía de los
derechos individuales.
La división de poderes, si bien pretendía la exi stencia de un equilibrio, en
realidad buscó la preeminencia del legislativo sobre los otros poderes,
puesto que en él estaba o residía la soberanía popular, y de donde
emanaban las "leyes", que constituían la garantía de dos valores
fundamentales para esa época: la libertad y la propiedad27 . La primacía de
la ley constituía, entonces, el primer postulado de la Revolución28 .
Ahora bien, mientras en el sistema ins titucional vigente en Gran Bretaña y
en los Estados Unidos la separación de poderes significó, realmente,
la inf luencia decisiva del Legislativo sobre el Ejecutivo, la Revolución
estableció un sistema diferente aun que fundado en similares fuentes
doctrinarias (Locke, Rousseau y Montesquieu) que condujo a un régimen de
neta separación de poderes en sentido orgánico. Así, subsistente el
concepto y valor asignado al Parlamento y a la Justicia, los revolucionarios,
desconfiados del poder de aquél, configuraron el Poder Ejecutivo con una
potencialidad de la que carecía en los países anglosajones.
Dos hechos dan el ejemplo claro de ello. En primer lugar, la creación del
contencioso-administrativo, cuyo punto de partida puede situarse en la ley
del 16-24 de agosto de 1790, emanada de la Asamblea Constituyente, en
virtud de la cual "las funciones judiciales están y han de permanecer
siempre separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán,
bajo pena de prevaricación, perturbar de cualquier manera las operaciones
de los cuerpos administrativos, ni emplazar ante ellos a las administraciones
por razón de sus funciones"29 . Esto no podía explicarse sino desde una
perspectiva radical de la división de poderes —q uizá también producto de
la desconfianza de los revolucionarios hacia los tribunales— conforme a la
cual "juzgar a la Administración es también administrar" 30 . El segundo es el
reconocimiento de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, en virtud
de la interpretación dada al concepto de ejecución de la ley, interpretación,
ésta, que luego se ampliará a un extremo desconocido en la formulación
doctrinaria que precedió a la instauración de la división de poderes, y, aún
más, desconocida igualmente en los mismos países anglosajones, que
tuvieron que recurrir a la fórmula de los poderes delegados31 .
Sea como fuere, aun frente a una Administración fuerte, el principio de la
primacía de la ley seguía vigente y en su derredor se buscó ins ertar la
actuación del aparato estatal. Primaba, en tal sentido, la idea de la división
entre el Estado y Sociedad, que implicaba que aquél debía estar
preordenado jurídicamente, para que no perturbara las garantías de la
libertad y la propiedad, mientras que ésta funcionaba mediante reglas que
surgían espontáneamente como producto de su propia racionalidad32 .
La ley era concebida comoexpresión de la voluntad general 33, idea ella
influenciada también por el pensamiento de Kant, para quien el Estado tenía
solamente por fin proteger el Derecho, garantir la libertad; no le
correspondía ocuparse del bien en general, del bienestar o de la utilidad
común, sino que tenía un deber negativo: ser el guardián del orden jurídico,
con el único fin de asegurar la aplicación del Derecho e impedir su
violación34. Con dicho esquema lógico se pretendía que gobernaran las
leyes, y no los hombres. La ley constituía, así, uno de los productos de la
razón, que dominaba el universo y que daba lugar a la existencia de una
armonía, de un equilibrio cósmico que se expresaba en la fórmulale monde
va de lui-méme35. Toda esta trabazón apuntaba, en definitiva, a asegurar la
libertad, la propiedad y la igualdad del individuo36.
2. En el marco descrito, la ley asumía una potencialidad
relevante, exp resado en el orden o jerarquía jurídica que la Revolución
había establecido: en su cúspide se hallaban los "derechos
naturales, ina lienables y sagrados del hombre" —r econocidos en la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, emanada de la
Asamblea Nacional Constituyente francesa del 20 al 26 de agosto de 1789
—; luego la Constitución, cuyo fin era garantir los derechos y determinar la
separación de los poderes (art. 1 6 de la Declaración); a continuación de
ella la ley, que en la medida en que no atentara ni obstara el ejercicio de los
derechos civiles, ostentaría una aut oridad suprema, y, por último, los actos
emanados del Ejecutivo, que no disponía, según dicho sistema, de un
verdadero poder normativo, sino sólo tenía la competencia de hacer
"proclamaciones conforme a las leyes, para ordenar o hacer efectiva su
ejecución", según así lo disponía la Constitución de 179137 .
Esto dará lugar al denominado principio de legalidad, que constituiría la
clave de esta construcción. Pero ella no carecería de deficiencias en sus
cimientos, puesto que en la práctica demostraron su debilidad. En efecto, en
la concepción roussoniana y revolucionaria vigente a partir de la Revolución
y hasta principios de este siglo, la ley encarnaba la Verdad, la Razón y la
Justicia —p uesto que, como se exp uso, era manifestación de la soberanía
nacional—, degeneraría bajo la figura de la representación popular, en
omnipotencia parlamentaria. Claro que se podría preguntar por qué ello fue
así, dado que en un sistema democrático en el congreso o parlamento se
supone representada la voluntad ciudadana. Simplemente, esa
omnipotencia se configuraba a partir de la ine xistencia en Francia de un
control de constitucionalidad de las leyes —p ese a estar reconocida la
preeminencia de la Constitución—, con lo cual el poder parlamentario podía
llegar a constituirse, en ese estado de cosas, en un órgano eventualmente
peligroso para las libertades ind ividuales en la medida en que no exi stiera
tal control judicial38 . Ahora bien, es interesante observar que este principio
de legalidad "a la francesa" no coincidía precisamente con el de los Estados
que configuraron más tarde el imperio alemán, puesto que en éste se
buscó, al contrario, que la actuación estatal se ajustara a la legalidad
parlamentaria.
3. La doctrina nacional y comparada reconocieron que la división de
poderes no es absoluta, y más que de "poder", de lo que corresponde
hablar es de separación o distribución de funciones, puesto que el poder es
uno distribuido entre los máximos órganos estatales. Al mismo tiempo, la
división no puede entendérsela en sentido tajante, sino que, precisamente,
es admisible una coordinación entre ellos, de modo que, ejerciendo cada
poder una función preponderante, ejerce al mismo tiempo actividades
propias de los otros39 .
4. Nuestra Corte Suprema desde sus comienzos fue fijando los mojones
para señalar el marco de actuación de los tres. Así, reconoció que los
límites de su actuación la obligaban a la absoluta estrictez de
no ext ralimitar la suya40 , razón por la cual no podía sustituir a otros
poderes41 , siendo su misión más importante la de saberse mantener dentro
de su órbita de actuación42 .
Pero también se opuso a
"[1] la doctrina de la omnipotencia legislativa que se pretende fundar en
una presunta voluntad de la mayoría del pueblo, es ins ostenible dentro de
un sistema de gobierno cuya esencia es la limitación de los poderes de los
distintos órganos y la supremacía de la Constitución. Si el pueblo de la
Nación quisiera dar al Congreso atribuciones más ext ensas que las que ya
le ha otorgado o suprimir alguna de las limitaciones que le ha impuesto, lo
haría en la única forma que él mismo ha establecido al sancionar el art. 3 0
de la Constitución. Entretanto, ni el Legislativo ni ningún departamento del
Gobierno puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido
acordadas exp resamente o que deben considerarse conferidas por
necesaria implicancia de aquéllas"43 .
Del mismo modo, el criterio de la división de poderes fue concebido desde
un punto de vista realista por la Corte, al reconocer que las necesidades y
complejidades del Estado moderno y su armonización con el texto
constitucional otorgaban, por ejemplo, validez a la exi stencia de una
jurisdicción administrativa44 , o al dictado de los decretos de necesidad y
urgencia, que constituyen el ejercicio de una función orgánicamente
legislativa45 , o al ejercicio de actividades materialmente administrativas en
el seno de la función judicial46 .

IV. EL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD ADMINISTRATIVA

En el acápite precedente hemos visto que uno de los recaudos clave para
catalogar a un Estado como de Derecho es el de la primacía de la ley, del
que se desprende el principio de legalidad administrativa.
1. En un número importante de obras que tratan el principio de
legalidad —s obre todo francesas— no se observa que se haya hecho la
distinción entre éste y el de legalidad administrativa, que tiene, desde mi
punto de vista, sus notas diferenciales. En efecto, mientras el primero posee
la nota de la generalidad, por cuya razón es perfectamente ext ensible
a todo el obrar estatal (así, se lo puede aplicar al ámbito del Derecho Penal,
al del Derecho Tributario o a la propia actuación del órgano parlamentario),
el segundo se ciñe exc lusivamente a la actuación administrativa47 .
El principio de legalidad tiene perfecta equivalencia con el de la primacía
de la ley, sobre el que la Revolución Francesa puso el acento. Ciertamente,
no se le puede adjudicar a ella la exc lusividad de su concepción; la idea del
gobierno de la ley, y no de los hombres, ya era conocida mucho antes que
aquélla48 . Mas, sólo a partir de ella la idea de la sumisión a la ley
conformará un plexo institucional que estructurará el actual Derecho
Administrativo. Ahora bien, la anotada concepción revolucionaria de la
primacía de la ley o principio de legalidad es según Jesch, anterior a la
formulación por parte de la dogmática alemana del Estado de Derecho, y,
es más, coincido con lo afirmado por él en el sentido de que aquél se unirá
a éste49 .
Es int eresante apreciar que el principio de legalidad —lato sensu—, pese
a tener nacimiento y desarrollo en el ámbito del derecho público continental
europeo, especialmente en Francia y Alemania, se ha exp andido no sólo al
resto de los países europeos e iberoamericanos que siguieron sus huellas,
sino también a Gran Bretaña —q ue en un principio, bajo la inf luencia del
gran jurista Dicey, fue renuente al reconocimiento del régime administratif y
al que opuso la superioridad del rule of law"50, donde la locución la
recepciona el gran administrativista Wade con el mismo sentido de primacía
de la ley propia de quienes la elaboraron en las dos primeras naciones51 .
2. La doctrina francesa es la que más desarrolló e hizo hincapié en sus
obras acerca del principio de legalidad administrativa. Este —d enominado
"principio de principios" por Jeanneau52—, guarda estrecha relación con el
concepto de "bloque legal" dado por Hauriou para describir el marco jurídico
al que se halla ligada la Administración 53 , bloque en parte heterogéneo,
puesto que está compuesto, según el autor, por dos fuentes de derecho
diferentes, la ley por un lado y el reglamento por el otro, pero coordinadas
entre sí, y en el que "domina indudablemente la ley"54 .
Duguit concibió de esta forma el principio: "Se puede formular en términos
muy simples, a saber: no hay un órgano del Estado que pueda adoptar una
decisiónindividual que no sea conforme a una disposición general dictada
con anterioridad. O de otra forma, una decisiónindividual no puede jamás
ser tomada que dentro de los límites determinados por la ley material
anterior. Éste es el principio esencialmente protector delindividuo, y se
puede decir que no hay, que no podría, que no debería recibirexcepción
alguna. Una sociedad que no lo reconozca, o que, reconociéndolo, le
agregue reserva oexcepciones, no vive verdaderamente bajo un régimen de
Estado de Derecho"55.
Dicho concepto, más allá de las observaciones complementarias que
pueda recibir, muestra la vinculación de la Administración al bloque o
pirámide de la legalidad que se impone a ella 56 . Éste es el concepto que,
pese a los distintos matices de los autores, predomina en la doctrina
extranjera y nacional57 . No obstante, otros autores han hecho la distinción
entre el principio de juridicidad y el de legalidad en la búsqueda, bien sea de
sustentar éste en aquél, como en el caso de Fiorini, o para proponer su
sustitución, como lo hace González Navarro 58 . No dudo que, en buenos
términos, la locución principio de juridicidad puede considerársela más
correcta que la otra. Sin embargo, por el contenido que seguidamente se le
dará es que, primeramente, conviene mantener el concepto en su expresión
gramatical original59 . En segundo lugar, no habría inconveniente para
admitir la validez de la analogía (derivada) derecho-ley o, en otros términos,
juridicidad-legalidad, porque aun en la mejor tradición de la escuela
aristotélico-tomista no repugnó la identificación de la ley con el Derecho60 .
3. El contenido del principio ha dado lugar a controversias doctrinarias.
Así, mientras para algunos aut ores la legalidad sólo haría referencia a las
leyes en sentido formal61 , algunos han sostenido la existencia de otras
fuentes de la legalidad administrativa que parten de la Constitución, ceñidas
exclusivamente al orden jurídico positivo62 , en tanto que otros han adoptado
un criterio amplio que abarca la Constitución, los tratados, la ley, los
reglamentos, la costumbre, los principios generales del Derecho y la
jurisprudencia, y, aún más, Vedel incluyó los contratos de la Administración
y los actos administrativos63 . Destaco que, si bien refiriéndose a los
principios generales del procedimiento administrativo, Julio R. Comadira
sostiene que uno de ellos es el de juridicidad (sinónimo del de legalidad),
cuyo contenido coincide con el expuesto, y agrega —e n criterio que
comparto plenamente— los precedentes administrativos en cuyo
seguimiento esté comprometida la garantía de igualdad64 .
En definitiva el contenido actual de la vinculación de la Administración a la
ley u ordenamiento jurídico, traducida en el principio de legalidad
administrativa, muestra que la norma jurídica no es vista como un
límite ext erno de actuación de los poderes públicos, en el sentido de que
frente a un poder de libre determinación ini cial sólo se oponen los límites
impuestos por el ordenamiento —d octrina de lavinculación negativa de la
Administración por la ley—, sino, al contrario, como una condición o
habilitación previa del ordenamiento para la actuación administrativa —
d octrina de la vinculación positiva—65 . En definitiva, estos principios
jurídicos fueron cristalizados normativamente en la Ley Fundamental
alemana de 1949, cuyo art. 20.3 establece que el Poder Ejecutivo está
"sometido" a la ley y al derecho66 .
4. En el caso "Sesto de Leiva", exp uesto más arriba, acápite II, punto 3, el
juez Belluscio describió en su voto el contenido del Estado de Derecho en el
texto allí trascrito. En el párrafo siguiente al texto trascrito agregó:
"En ese propósito, un segundo elemento, de índole formal, el denominado
principio de legalidad —int egrado en forma ind ivisible con el de
razonabilidad o justicia— resulta esencial, y postula como tal el
sometimiento del Estado moderno no sólo a la norma jurídica en sentido
formal, sino a todo el ordenamiento jurídico —e ntendido esto como una
realidad dinámica— o, como lo denominó un recordado publicista francés, al
"bloque de legalidad".
"Tal concepción emana en forma ind iscutida de nuestra normativa
constitucional (arts. 1 9, 16, 17, 18 y 28), así como de otras leyes supremas
recientes, entre las que cabe citar —p or el origen, idiosincrasia, pasado y
presente común— a la española de 1978 (arts. 9 , aps. 1 y 3, y 103, ap. 1 ),
basada a su vez en la Ley Fundamental de Bonn (art. 2 0.3).
"Como consecuencia de él, los mandatos y órdenes en el Estado
moderno, no responden ya más a la voluntad omnímoda del gobernante,
sino a la normatividad previamente formulada, producto de la exi stencia de
una aut olimitación del poder de quien resulta a su vez creador de las
normas de conducta".
Y luego, con citas de Willoughby, Orlando y Wade, dirá:
"Producto de la idea de que es el derecho —y no los hombres— el que
gobierna... —a sí como que la tutela del derecho debe ser el primer fin del
Estado...— el obrar estatal, se presenta, en consecuencia, como el ejercicio
de un poder atribuido previamente —e n forma exp resa y específica— por
el ordenamiento jurídico, delimitado y construido por éste y, en
consecuencia, en modo alguno absoluto... Ello ocurre con todas las
potestades estatales, ya que su eventual contenido reglado o discrecional
deberá poder inf erirse positivamente de la norma de atribución. La
actuación estatal es por ello, siempre, una actuación predeterminada".
En un lugar que no ha sido tradicionalmente común para sentar doctrina,
como lo es una resolución de superintendencia 67 , la Corte, remontándose a
sus precedentes, hizo mención al principio de legalidad. Así, recordó que ya
en un muy antiguo precedente, de los comienzos de nuestra organización
nacional, había sostenido que la Administración "debe ser franca, leal y
pública en sus. actuaciones"68 .
Y seguidamente agregó que
"el sometimiento del Estado moderno al principio de legalidad, lo
condiciona a actuar dentro del marco normativo previamente formulado por
ese mismo poder público que, de tal modo, se aut olimita. El ejercicio de tal
poder, por ende, no puede desvincularse del orden jurídico en que el propio
Estado se encuentra inm erso, como lo ha señalado esta Corte".
En otra causa69 se dijo que la Administración está "positivamente sometida
al ordenamiento jurídico, como consecuencia del principio de legalidad
administrativa".
Posteriormente, la Corte aplicó el principio al orden contractual, en el
sentido de que en el ámbito de la Administración él desplaza a la regla de
la aut onomía de la voluntad de las partes y somete su celebración y
ejecución al ordenamiento jurídico70 .
Por último, en una disidencia del juez Guillermo A. F. López se utilizó con
un criterio amplio el principio de legalidad que acercaba a la doctrina de
Vedel. Allí se dijo que
"la aplicación del principio de legalidad administrativa —d erivación de los.
postulados del Estado de Derecho—. .. importa la vinculación y sujeción de
la Administración Pública al bloque de la legalidad, que se int egra no sólo
con las normas de rango jerárquico superior —a partir de la Constitución,
art. 3 1— y reglamentos que emite, sino también con los actos unilaterales y
bilaterales que, ceñidos a las normas mencionadas, dicta o asume"71 .
Por lo hasta aquí visto, no cabe duda alguna de que el principio de
legalidad administrativa ha sido entendido por nuestra Corte como la
sujeción al ordenamiento jurídico, con especial referencia al positivo. Sin
embargo, aun que sin ‘mención exp resa, el tribunal repetidamente se
remitió a los principios generales del Derecho, por ejemplo, en materia de
contratos administrativos72 . Restaría por ver si el criterio amplio sostenido
en la disidencia en "Credimax" podrá ser seguido en ulteriores
pronunciamientos.

V. LAS "RESERVAS" DE LOS TRES PODERES

Establecido el marco jurídico previo dentro del cual cabe encuadrar a las
"zonas de reserva", se tratará en este acápite las denominadas
genéricamente "reservas" de los tres poderes, esto es, de ley, de
jurisdicción y de administración.
1. El gran administrativista alemán Otto Mayer fue quien formuló la
doctrina de la "reserva de la ley". La exp uso de la siguiente forma: "La ley
da a la justicia el fundamento ind ispensable de su actividad; no hay
sentencia sino sobre la base de una regla de derecho: nulla poena sine
lege. A la administración, en cambio, no es posible mantenerla en una
dependencia tan completa. En consecuencia, sólo para ciertos objetos
particularmente importantes se ha hecho de la ley constitucional una
condición ind ispensable de la actividad del Estado. Para todos los otros
casos, el poder ejecutivo queda libre; obra en virtud de su fuerza propia, y
no en virtud de la ley. Nosotros llamamos a esta exc lusión de la ini ciativa
del ejecutivo —exi stente para esos objetos especialmente señalados—,la
reserva de la ley"73 .
La razón de este desarrollo puede encontrarse en la oposición frontal que
hizo Mayer a la distinción efectuada por Paul Laband entre ley en sentido
material y ley en sentido formal. Para éste la ley en sentido material es "el
acto jurídico que establece una regla de derecho", mientras que en sentido
formal se comprende aquellas dictadas bajo una modalidad especial por el
órgano que ejerce la representación nacional y el ejecutivo. La diferencia,
en definitiva, estaba dada, en primer caso por el fondo—r egla de derecho
—, mientras que en el segundo por la forma o procedimiento
parlamentario74 . Cabe destacar que para Laband las normas internas que
regulaban la Administración no eran consideradas "Derecho", lo que se
traducía en un poder reglamentario ilimitado por parte del Ejecutivo75 .
Mayer rechazó la distinción y se afirmó en la noción formal de la ley,
puesto que para él no bastaba el contenido para asignar carácter legal, sino
la fuerza formal de que estaba dotada la regla jurídica.
Con ello quedaba reservada a la esfera de la ley un ámbito propio, en el
que estaban en primer término todas aquellas normas vinculadas a la
libertad y la propiedad, que luego se amplió a los derechos
fundamentales76 .
2. Al lado de dicha reserva, en las últimas décadas en Alemania,
precisamente se comenzó a hablar de la reserva de la Administración. Ello
surgió a causa del rol activo que en la segunda mitad de este siglo tuvo que
asumir la Administración para el cumplimiento de sus cometidos de fomento
y prestacional, así como también para todas aquellas otras actividades
serviciales para la satisfacción del int erés general. De esta manera, sobre
la base de la idea de la legitimación democrática del Ejecutivo
(aun que ind irecta en Alemania) se buscó asignar una esfera de actuación
propia a la Administración77 .
Por otra parte, en la doctrina española, Parejo Alfonso ha enfatizado la
importancia de la aplicación de la reserva de la Administración frente a la
que considera una crisis de la reserva legal, porque ésta —a su juicio, entre
otras razones— no sirve para la toma de aquellas decisiones para las que el
Ejecutivo está naturalmente mejor dotado. Para ello, propone reconvertir la
técnica de la reserva legal "en un mecanismo constitucional de asignación
de competencia para la toma de decisiones, sin relación ya con la fórmula
de "libertad y propiedad" (espacio éste hoy perfectamente salvaguardado
por los derechos fundamentales y las libertades públicas). En la
nueva int erpretación, determinadas materias son reservadas al Parlamento
por la Constitución en razón de su int rínseca importancia para la
colectividad... [...] Consecuencia obvia de esta nueva construcción es la
legitimación de la int ervención (inc luso decisoria) de la Administración en
todas las materias no cubiertas por la reserva de ley así formulada"78 .
3. Finalmente, en los últimos tiempos se ha hecho referencia a la reserva
de jurisdicción, como forma de asegurar no sólo la ind ependencia del juez
frente a los otros poderes, sino igualmente como un modo de garantizar el
derecho de los ciudadanos al acceso a la jurisdicción79 .

VI. LA TEORÍA DE LAS "ZONAS DE RESERVA"

1. La doctrina de la "zona de reserva de la Administración" la exp uso el
profesor Marienhoff en su obra culmen al tratar los reglamentos aut ónomos
y su fundamento constitucional80 . Al respecto sostuvo que el Poder
Ejecutivo tiene competencia exclusiva en las materias que integran la
"reserva de la Administración", por oposición a la "reserva de la ley", que
contempla un ámbito reservado al legislador. En la nota correspondiente
destacó que también existe una "zona de reserva de la justicia" o "reserva
del juez", cuyo ámbito está reservado al órgano judicial en el que está
vedada la penetración de los otros dos poderes, "so pena de realizar actos
írritos por implicar una violación del principio constitucional de división de las
funciones estatales"81 .
Para fundar su afirmación, exp uso que "cada Poder sólo puede actuar
válidamente en la esfera de su respectiva competencia establecida por la
Constitución". De allí que sostuvo que la "reserva de la Administración" es
un obvio corolario del principio de separación de los poderes, que "aparejan
la adjudicación de competencias propias y exc lusivas a cada uno de los
tres órganos esenciales int egrantes del gobierno"82 .
Como lógica consecuencia de tal criterio, enfatizó que "contrariamente a lo
que consideran algunos tratadistas, no siempre una ley tendrá
preeminencia respecto a un reglamento administrativo; todo depende de
que la materia regulada sea propia del Ejecutivo o del Legislativo" (el
énfasis me pertenece)83 . En tal sentido, más adelante escribió que "el
Congreso no puede dictar leyes que impliquen el ejercicio de facultades que
la Constitución le confiere expresamente al Poder Ejecutivo, "o que deban
considerarse conferidas por necesaria implicancia de aquéllas", y que
constituyan la "sustancia" misma de la labor propia del órgano Ejecutivo" 84 .
Es más, en una exposición dada hace algunos años, dijo: "Va de suyo que
en materias comprendidas en esa zona, correspondientes a la
Administración, nada tiene que hacer la ley formal. Trátase de un supuesto
donde el reglamento o el decreto del Poder Ejecutivo son jerárquicamente
superiores a la ley" (el énfasis me pertenece)85 .
 En una ampliación de su obra86 , el profesor Marienhoff precisó los
alcances de su teoría, ante eventuales críticas —a grego yo— de una
supuesta radicalización de su postura: "Las consecuencias de la "zona de
reserva de la Administración" no actúan en abstracto y automáticamente
para oponerse a las de la "zona de reserva de la ley". La invocación de
aquella zona, por sí misma, no justifica supremacía alguna respecto a la
"zona de reserva de la ley". La "zona de reserva de la Administración" se
refiere al ámbito en que, desde el punto de vista constitucional, puede
preceptuar válidamente el Poder Ejecutivo: de ahí que si una ley
formal hubiere violado esa zona preceptuando sobre materia propia del
Poder Ejecutivo, para imponer la eficacia de la "zona de reserva de la
Administración", debería gestionarse por la vía que corresponda la
derogación o anulación de la referida ley formal".
2. En la doctrina nacional la teoría ha dado lugar a posturas encontradas.
En este punto me referiré a quienes pueden considerarse sus seguidores.
a) Juan Francisco Linares tomó una postura int ermedia. Si bien aceptó la
teoría de Marienhoff, lo hizo, sin embargo, con ciertas reservas. Para él,
más que de "reserva" —a nte el temor que pudiera traslucir la idea para los
legos de un poder majestático supremo e int angible—, era conveniente
hablar de "poderes privativos". Dicha "zona" la consideraba de "muy
escasa ext ensión"87 .
La referencia a dicha "zona" la hizo en ocasión de analizar —a l igual que
Marienhoff— el fundamento de los reglamentos aut ónomos, y en ella
reconoció conforme a su doctrina de los postulados de permisión 88— la
existencia de atribuciones de reserva o privativas, incluso implícitas en el
Poder Ejecutivo, excepto en aquellos casos que impusiera prestaciones y
sanciones graves, en los que, por incidir sustancialmente en la esfera de
libertad de las personas la competencia implícita del Ejecutivo no sería el
fundamento válido.
b) Juan Carlos Cassagne también receptó la teoría respecto a los tres
poderes del Estado, y, en especial, la zona de reserva de la Administración
la relacionó con la de los poderes implícitos: "es posible conciliar
la exi stencia de los poderes implícitos con la llamada "zona de reserva de
la Administración", circunscrita esta última a la regulación de ciertas
materias y situaciones que deben considerarse consustanciales a las
funciones que tiene adjudicadas el Poder Ejecutivo como jefe de la
Administración, a cargo de la "administración general del país" (art. 8 6, inc.
1 , de la Const. n ac.)" [hoy: art. 9 9, inc. 1 ]89 .
c) Alberto Bianchi también reconoció la exi stencia de la zona de reserva
de la Administración90 ; sin embargo, posteriormente91 efectuó una distinción
dentro de ella: la que denominó zona interna de la Administración. En primer
lugar, desarrollando la doctrina de la zona de reserva, sostiene en los
trabajos citados que ella "se presenta como un valladar para el
mantenimiento de la división de poderes, pero en modo alguno inhibe el
control que los otros poderes pueden ejercer sobre el acto que de ella
emana", agregando más adelante que "la teorización de la zona de reserva
ha venido entonces a brindar una respuesta adecuada a lo que parecía ser
el abandono de la división de poderes [al reconocerse que cada poder no
sólo ejerce su actividad específica, sino, aunque en forma no
preponderante, las correspondientes a los otros dos]. [...] La zona de
reserva muestra entonces que no debe preocuparnos que cada poder
ejerza a su vez la actividad o función que genéricamente le ha sido
asignada a otro. Lo importante es que no sobrepase la línea demarcatoria
de su propia competencia".
Sobre la zona int erna, entiende que ella está dentro de la zona de
reserva, pero así como en el ejercicio de sus funciones propias, cada
órgano supremo estatal ext erioriza hacia los otros poderes o administrados
su acción, exi ste al mismo tiempo una serie de actividades que sólo se
trasmiten en su propio seno y que no trascienden al ext erior, como, por
ejemplo, el nombramiento o ascensos del personal militar o el dictado del
reglamento int erno de cada Cámara del Congreso. Respecto a los
primeros, su control judicial es evidente; sobre los segundos, encuadrados
en la zona int erna, la regla es que "toda actividad que un poder desarrolle
sin efectos fuera de su órbita, no puede ser controlada por los otros, es
decir, básicamente el control judicial". Pero como nadie puede estar fuera
del ordenamiento jurídico, el límite que permite la int ervención —e n su
caso— de los otros poderes, especialmente el judicial "lo constituye la
arbitrariedad en el obrar, que es sinónimo de capricho, de subjetividad
antijurídica".
d) También Germán Bidart Campos la reconoció al referirse a los
reglamentos aut ónomos92 . En esa ocasión afirmó que "los poderes
implícitos del congreso emanados del art. 67, inc. 28, constitucional [hoy art.
75, inc. 32, del nuevo texto] no pueden invocarse para legislar en materias
que pertenecen, iure proprio, al poder ejecutivo. Este es el sentido de la
reserva de la administración"93 .
e) Por último, pueden —e ntre otros— igualmente adscribirse a Jorge A.
Aja Espil y a Humberto Quiroga Lavié —aun que, este último, con un criterio
general más restringido, próximo al de Linares—94 .
3. a) E ntre quienes negaron dicha zona, cabe citar en primer lugar a
Bartolomé A. Fiorini, quien, pese a haber seguido en un principio la doctrina
de Marienhoff95 , luego la atacó fuertemente en otro trabajo, que ratificó en
su obra póstuma96 . Para él la reserva de ley aparece como una garantía de
la reglamentación de los derechos fundamentales por medio del legislador.
Por ello, acercándose a Mayer, negó la distinción entre ley en sentido
material y formal, y sólo consideró tal a aquella emanada del órgano
legislativo.
 Distinguió la reserva de lo privativo. La primera constituye un "plus" que se
agrega a un objeto jurídico, mientras que lo privativo corresponde al objeto
en sí, en el sentido que el titular de un poder la ejerce en forma exc luyente.
Dentro de las facultades privativas (o exc luyentes), admitió la exi stencia de
facultades implícitas, pero éstas no admiten su asimilación con las reservas
del poder, y menos del administrador. En definitiva, negando dicha reserva,
entendió que lo que podría conceptuarse como tal no era otra cosa que una
potestad de organización reconocida por la Constitución a cada poder.
En su obra póstuma encuentro la razón que lo llevó a tal postura, que a mi
modo de ver fue su int erpretación de que tal teoría conducía a un
marginamiento total de cualquier otro poder estatal; en todo caso, Fiorini
propuso mencionar en lugar de "reserva de poder" la nota de la
"exc lusividad".
b) También Manuel María Díez, al igual que Fiorini, reconoció
la exi stencia de la zona de reserva de la ley, pero no la de la
Administración, sobre la base de considerar a su función como una
actividad sublegal y porque compete al legislador la reglamentación de la
Constitución. En tal sentido, consideró que carecía de asidero sostener
la ind erogabilidad por el legislativo de los reglamentos aut ónomos porque
ello no tenía apoyo constitucional exp reso ni implícito.
Por ello, afirmó que en el supuesto de la derogación de un
reglamento aut ónomo por una ley "no puede decirse que el legislador
ha inv adido una esfera propia y exc lusiva del órgano ejecutivo, ya que ésta
no está consagrada exp resa ni implícitamente por la Constitución
nacional"97 .
c) Agustín A. Gordillo enfáticamente afirma que si bien exi ste una zona de
reserva legislativa, "no exi ste en el derecho latinoamericano un
principio inv erso de que pueda haber zona alguna de la actividad
administrativa "reservada" a ella y exe nta de la regulación legislativa" 98 .
Para ello advierte que no resulta posible seguir en nuestro país el modelo
de la Constitución francesa, que asigna una potestad amplísima al
Ejecutivo, frente al Parlamento, por lo que en el orden constitucional
nacional "todo lo que es materia administrativa puede ser regulado por el
Congreso, con la única salvedad de que tal regulación no sea irrazonable".
Y, más adelante, concluirá que "cuando se deba analizar alguna facultad
reglada o discrecional concedida al Poder Ejecutivo en forma directa
e inm ediata por una disposición constitucional exp resa, debe partirse del
principio de que tal facultad no está libre de regulación legislativa: que no se
trata de actividades en un plano de igualdad con la ley, sino de
subordinación; y que el sentido e int ención constitucional no es que el
Poder Ejecutivo se trasforme en su propio legislador"99 .
4. La jurisprudencia, en especial la de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en inn umerables oportunidades hizo referencia y reconoció
la exi stencia de las potestades propias del Ejecutivo para el cumplimiento
de sus actividades específicas, sin necesidad de hacer mención a la zona
de reserva100 . En otras utilizó la locución "esfera de reserva"101 .
Sin embargo, en una serie de pronunciamientos nuestros tribunales han
hecho mención exp resa de ella:
a) En uno de los primeros fallos donde se advierte la denominación 102 , la
Corte se pronunció acerca de la validez de un decreto dictado por un
gobierno democrático que había derogado un artículo, de una del de
facto. El Estado invocó la zona de reserva, ante lo cual la Corte dijo:
"Que de admitirse el argumento referido a la llamada "zona de reserva de
la Administración" —t raído para fundamentar la validez del decreto 766/73,
sin que se ataque de modo directo la ley que éste pretende derogar—, ello
vendría a sentar el derecho del Poder Ejecutivo a dejar sin efecto actos con
forma de ley, facultad que es ajena a sus funciones constitucionales".
b) En el caso "Serra"103 , en el cual estaba en juego la habilitación de la
instancia contencioso-administrativa, la Corte, obiter, dijo en el consid. 11
que
"cuando se opera la caducidad de la ins tancia procesal administrativa, la
cuestión queda inc luida dentro de la zona de reserva de los otros poderes y
sustraída al conocimiento del órgano jurisdiccional" (el énfasis me
pertenece).
c) En otro caso, vinculado con la responsabilidad del Estado por la
actuación del órgano jurisdiccional104 , en los votos concurrentes de los
jueces Boggiano y López y Eduardo Moliné O'Connor, sostuvieron que con
el reconocimiento de la responsabilidad estatal por su actividad lícita
"a la vez que se asegura a las ramas legislativa y ejecutiva la gerencia
discrecional del bien común, se tutelan adecuadamente los derechos de
quienes sufren algún sacrificio patrimonial con motivo de medidas políticas,
económicas, o de otro tipo, ordenadas para cumplir objetivos
gubernamentales queintegran su zona de reserva" (el énfasis me
pertenece).
d) Más recientemente105 , en una causa donde estaba en juego la validez
de los índices remunerativos establecidos por Ejecutivo respecto a los
docentes retribuidos por hora de cátedra en comparación con los maestros
de grado de escuela común, el tribunal sostuvo:
"6º) Que—en el caso—ante laausencia de norma de rango legal que
asegurarainexorablemente el mantenimiento de la relación de hecho antes
aludida [la proporcionalidad fija entre los diversos cargos, que obligue a la
Administración a mantener una determinada relación entre la remuneración
del maestro de grado y la del profesor de enseñanza media], laautoridad
administrativa podía—en ejercicio de sus propias atribuciones—dictar
normas en la materia. La circunstancia de que en los considerandos de los
decretos citados se hiciera referencia á la delegación producida por laley
21.307, no enervaba dichas facultades—enmarcadas en la denominada
"zona de reserva de la administración"—resultantes de la Constitución
nacional(entonces art. 86,inc. 1).
"7º) Que, en consecuencia, la pretendida discordancia que pudiere exi stir
cuando, como en el caso, se trata de una ley y un decreto, no impone de
por sí la descalificación de este último por violatorio del art. 3 1 de la Ley
Fundamental, pues resultaba ind iscutible la competencia del Poder
Ejecutivo nacional para disponer la modificación de los índices
preexistentes. Ello es así ya que tales criterios ing resan dentro de una
materia en la cual, exc epción hecha de las hipótesis de arbitrariedad o
irrazonabilidad manifiesta, procede respetar las opciones valorativas y el
margen de discrecionalidad ind ispensable de las aut oridades
administrativas, cuando actúan válidamente en la esfera de sus potestades
constitucionales" (el énfasis me pertenece).
e) La teoría también se utilizó en otro caso en el que se cuestionaba la
potestad reglamentaria del servicio por parte del Ente Nacional Regulador
de la Electricidad —ENRE—106 . En esa ocasión, la sala I en lo contencioso
administrativo federal, al reconocer la validez de la reglamentación
impugnada y sustentada en precedentes de la Corte —e specialmente el
antes. mencionado—, dijo:
"En tal contexto, resulta que la concesionaria se encuentra frente a la
Administración en una situación de especial sujeción, en virtud de las
potestades que en materia de organización y funcionamiento del servicio
público, competen a ésta. De allí que la reglamentación del servicio no está
ceñida sólo por lo que contemple el respectivo contrato, sino también por las
propias prerrogativas que por naturaleza corresponden a laautoridad estatal,
ello siempre, claro está, bajo la observancia estricta del principio cardinal de
legalidad administrativa...
[...]
"Esta línea de razonamiento, por lo demás, condice con el criterio
sustentado constantemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en cuanto a los alcances del control judicial sobre los actos de los otros
poderes. En efecto—yen lo que aquíinteresa—,si bien los tribunales
poseenincuestionables facultades para revisar los actos del Poder Ejecutivo,
ello sólo procede en la medida que no se trate de aquel tipo de competencia
ejercida en el marco de sus potestades privativas, situadas en la "zona de
reserva de la Administración"...
"En talinteligencia, la revisión judicial de los actos dictados por el Poder
Ejecutivo y sus órganos y entes subordinados sólo procederá cuando
hayaexistido alguna violación normativa que ubique tales actos fuera de lo
establecido en el ordenamiento jurídico, lo que traduce un típico control de
legalidad queexcluye el referente a la oportunidad, mérito o conveniencia de
los actos, salvo que estos últimosingresen en las hipótesis de arbitrariedad
o irrazonabilidad manifiesta...".

VII. CONCLUSIÓN
Recapitulando lo hasta aquíexpuesto, se comprueba desde mi punto de
vista que el Derecho Administrativo toma su razón de ser a partir del Estado
de Derecho107. No quiere esto decir que históricamente aquél no sea
anterior a la conformación del Estado de Derecho, pero, al igual que las
otras instituciones juspublicísticas aquí estudiadas—la división de poderes y
el principio de la legalidad administrativa—,su ser no se explica sin él.
El Estado de Derecho busca rinordendentro del cual los poderes públicos
deberán actuar conforme al marco de competencia fijado por la norma
jurídica en punto a garantizar la vigencia de los derechos humanos. A través
de este marco se distribuye el ejercicio de la potestad estatal entre los
máximos órganos—legislativo, ejecutivo y judicial, según la clásica división
—,sin que ninguno de ellos puedaexceder su esfera de actuación, pero sin
que, tampoco, puedan abstenerse de cumplir las funciones y cometidos que
el ordenamiento les impone.
Observemos que el Estado de Derecho se forjainicialmente para limitar la
actuación del poder ejecutivo; pero, a su lado también, se buscó limitar la
omnipotencia legislativa. Vemos así que la división de poderes,inserta en el
marco del Estado de Derecho, se orientó en un comienzo a garantizar los
derechos de losindividuos (más que nada de la burguesía)108, y por otro
garantizar también el ejercicio del poder, de modo que el Parlamento no
excediera su ámbito propio. ¿Lucha de poderes? Quizá. Pero la atracción
casi mágica del poder—hecho totalmente natural en todo ámbito humano—
es a mantenerlo y aumentarlo. De allí que cualquiera de los tres poderes
pueda tener—según los tiempos—una tendencia a preponderar sobre los
otros o, de otro modo, hacer sentir su influencia excediendo su propia esfera
de actuación. De allí también la búsqueda del equilibrio compensatorio que
implica la división de poderes. Y esto porque la división de poderes no se
configura sólo para organizar el Poder, sino también para algo que le da su
finalidad última: asegurar los derechos de laspersonas.
Coincido al respecto totalmente con el profesor González Navarro en el
sentido de que el Derecho es para la libertad, sobre todo el Derecho
Administrativo, que es el derecho del poder y que en esa finalidad encuentra
su justificación109 . Y, siguiendo su pensamiento, no se puede entender el
Estado social y democrático de Derecho "si no se parte de la convicción de
que por encima de cualquier valor está la vida humana", y, por tanto, "la
justicia y la libertad sólo tienen sentido cuando se ponen en conexión con la
vida"110 . Por ello, se puede decir que el fin del Derecho Administrativo es,
en definitiva, siempre la persona que está frente o en colaboración, con los
poderes públicos. Pero igualmente, al lado de ese fin se fomentan y
garantizan los derechos humanos a través del constreñimiento de la
actuación estatal en el ámbito de su propia zona de reserva establecida por
el ordenamiento jurídico.
Merece ponerse de relieve al respecto que el profesor Marienhoff
adelantó, hace bastantes años, una idea similar a la de González Navarro,
en oportunidad de presentar al entonces nuevo académico de Derecho,
Juan Francisco Linares. Allí, al referirse al denominado "derecho a la
libertad int egral del ciudadano" —q ue caracterizó como un principio
general del Derecho— dijo esta profunda idea ética: "La tranquilidad
espiritual forma parte de nuestro propio ser, de nuestra propia persona,
debiendo tenérsele como un corolario o reflejo del derecho a la "vida", que
en la escala de prerrogativas humanas ocupa el primer puesto"111 .
Pues bien, en tal conjunto de ideas se encuentra la relación del principio
de legalidad con las zonas de reserva. En efecto, por sobre éstas se halla el
ordenamiento jurídico y los valores que le dan sustento. No se trata
de exo rbitancias del poder o de resabios del absolutismo o de gobiernos no
democráticos. Se trata, simplemente, de una cuestión de competencia, o, de
otro modo, de distribución y afirmación de las potestades de los órganos
máximos del poder constitucional. Es el reconocimiento de la validez de la
actuación de los respectivos órganos estatales dentro de su propio marco
de competencia. Y nada más. Es, respecto a la Administración, reconocer,
por ejemplo, la posibilidad de su actuación discrecional, sin que los otros
poderes puedan int erferir —c on lo que, justamente, se vulneraría la
división de poderes—, salvo, claro está, que exi stiera ilegalidad o
arbitrariedad112 . Es, en definitiva, el respeto a lo decidido por cada órgano
de la trilogía estatal (y, ¿por qué no?, de los órganos extra-poder) en el
ámbito de su legítima actuación.
Por ello la locución genérica "zona de reserva" ha tenido un desarrollo
importante como manera de resaltar y garantizar las respectivas
competencias, de modo tal que es común que en el lenguaje de nuestra
Corte Suprema se hable —a parte de la ya citada— de la "zona de reserva
provincial"113 o de "zona de reserva de jurisdicción" provincial 114 . Y la Corte
Suprema, precisamente, es la que más ha utilizado el concepto con
alcances que perfilaron mejor su matiz jurídico115 .
No quiere esto decir que zona de reserva de la Administración
signifiqueexención del control jurisdiccional. Antes bien, el control
siempreexistiráaunque se trate de la denominada por Bianchi como
"zonainterna", porque tanto ésta como aquélla no dejan de ser objeto del
control judicial cuando las esferas de su competencia (entendida en su
sentido amplio: atribución legal y juridicidad en la actuación) se
hanexorbitado116.
Lo que sí debe quedar claro, en lo que a distribución de competencias se
refiere, es que la regulación de los derechos fundamentales, entre ellos la
libertad y la propiedad, constituye una zona reservada al legislador y en la
que los otros poderes no pueden int ervenir —c onforme a nuestro orden
constitucional, y, además, como consecuencia de los principios
democráticos propios del pensamiento occidental— sin habilitación legal117 .
Las "zonas de reserva" suponen, desde otro punto de vista, "zonas de
reserva jurídicas", esto es, ins ertas en el orden jurídico, "sujetas" —e n
forma análoga a las relaciones de especial sujeción— a la ley y al Derecho,
y no fuera de ellos118 .
Considero, pues, que la doctrina del maestro Marienhoff sobre las zonas
de reservas ha mostrado su fecundidad, al ser recibida por la doctrina y
obtener su consagración en la jurisprudencia nacional. Es, en definitiva, la
formulación de un concepto jurídico emanado de un hombre que luchó
desde su juventud profesional en la dura—pero apasionante, atrayente y
añorada—tierra patagónica por la afirmación de los principios del Estado de
Derecho queinsuflan vida al Derecho Público, y que buscó, en todo
momento, la vigencia permanente de los valores éticos y republicanos en él
contenidos.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

FRENTE A LA LEY Y REGLAMENTO EN EL
DERECHO ADMINISTRATIVO ARGENTINO
Pedro J. J. Coviello

porPEDRO J. J. COVIELLO1
RDA 2007-62-1087

El presente trabajo corresponde al texto ampliado y actualizado

del presentado en el VI Foro Iberoamericano de Profesores de
Derecho Administrativo, que tuvo lugar en la Universidad del
Externado, Bogotá, los días, 25 a 27 de julio de 2007, y que, a
solicitud del profesor Juan Carlos Cassagne, publico en el
número presente de la Revista.

INTRODUCCIÓN
Los principios generales del Derecho han sido el ins trumento idóneo que
permitió la realización del Derecho, atemperando la rigidez del positivismo
jurídico y colmando al mismo tiempo sus lagunas normativas. Su
trascendencia es particular en el Derecho Administrativo que, en cierto
sentido, se configura como un derecho de equidad, como lo escribió
Hauriou2 , rama jurídica ella donde en la mayoría de los casos el derecho
aplicable no estaba contemplado en la norma positiva.
En el derecho argentino su recepción y puesta en práctica ha sido amplia
y no ofreció discusiones mayores que aquellas que se refieren a su origen y
alcance. Respecto a su aplicación al derecho administrativo, otro tanto, en
especial, merece decirse. Y, agrego, puede afirmarse, como trataré de
demostrarlo más abajo, su posición frente a la ley y al reglamento aparece
claro en orden a mostrar su preeminencia, como consecuencia del camino
práctico que se ha seguido por vía de la int erpretación normativa, como se
verá más adelante.
I. Breve consideración sobre el origen y fundamentos
Se podrá discutir si en la antigua Grecia o Roma o en la Edad
Media, inc lusive en la escolástica, se contemplaba la exi stencia de los
principios generales del derecho3 , mas lo cierto es que la fórmula jurídico-
institucional pertenece a la codificación moderna4 . En nuestro derecho civil
la influencia fundamental, que ha servido de guía para su introducción en el
art. 16 del Código Civil, está dada por el Código Civil austríaco de 1812 dará
trascendencia a la fórmula en su § 7º, al hacer referencia a "los principios
naturales del derecho"5 .
Ahora bien, también sabemos que el punto neurálgico de los principios
generales está dado por sus fundamentos. Aunque se han señalado
distintas doctrinas al respecto6 , en términos generales pueden ellas
agruparse entre las corrientes positivistas , que consideran que el
fundamento de los principios generales radica en algún pretérito derecho o
en el propio ordenamiento jurídico positivo, pero negando toda base
extramuros de una realidad materializada por la tradición o la norma
escrita7 ; y los extraposivistas, en las que se comprenden tanto al realismo
jurídico, como a la Escuela del Derecho Natural y a quienes han tomado
una posición ecléctica, confluyendo todos en una idea común: el
fundamento del Derecho si sitúa en un ámbito superior al propio
ordenamiento jurídico (si sólo se entiende al positivo) o de toda tradición
jurídica positivizada8 .
En la última posición, más allá de los matices que diferencian a
sus int egrantes, hay un anhelo común de superar la mera justicia de las
normas. De allí que los aut ores contemporáneos hayan estudiado con
notable profundidad tanto los principios generales del Derecho, tratados en
ciertos casos como "principios", a secas como camino para superar el mero
sustento positivo del Derecho, como es el caso de Dworkin 9 . Ejemplo de tal
movimiento hacia los "principios" se pudo ver en forma clara en un episodio
que quizás haya constituido la tumba del positivismo kelseniano: los juicios
de Nüremberg. Como sostuvo Perelman, la idea que en ellos dominó fue
que los crímenes abominables no podían escapar a la acción de la justicia,
aunque faltaran disposiciones legales expresas, a menos que se
consideraran como tales las reglas del derecho internacional, y así, para
respetar el principio del nullum crimen sine lege , era preciso afirmar la
existencia de un principio general del derecho reconocido por las naciones
civilizadas, relativo al respeto y dignidad de la persona humana . Ello, a
juicio de Perelman, constituía más que un retorno al Derecho Natural
clásico; era un retorno a la concepción de Aristóteles que afirmaba, al lado
de las leyes especiales, la existencia de un derecho general constituido por
los principios no escritos que se consideraran reconocidos en todas
partes10 .
Ahora bien, se afirme que los principios generales del Derecho surgen del
Derecho Natural, o de las concepciones históricas de los pueblos, o de las
creencias jurídicas compartidas por los pueblos, o por la elaboración de la
ciencia jurídica o hasta los que se desprenden del entramado jurídico
positivo11 , lo cierto es que hay un duro obstáculo contra la que las
ideologías nada pueden: a partir de la propia naturaleza racional del alma
humana, el hombre aprehende una realidad externa a él, que son aquellas
leyes impuestas al mundo (o impresas en la realidad ), que no son producto
de la mera razón, sino que Alguien, distinto del hombre, allí las puso. De tal
forma, en virtud de su aptitud racional, lo único que hace el hombre es
aprehenderlas y ponerlas en práctica mediante distintas formas que
alcanzan su relieve jurídico-político mediante tradiciones, precedentes y
leyes positivas.
En definitiva, quienes buscan la fuente de los principios generales del
Derecho en otros campos fuera del Derecho Natural no hacen más que
confirmar —s alvo que el resultado del análisis jurídico conduzca a
soluciones inc orrectas éticamente— que éste se rezuma por los
distintos int ersticios del ordenamiento jurídico.
II. El derecho argentino
Los principios generales del Derecho ing resaron en el derecho argentino,
al igual que en otros ordenamientos exp uestos, a través del Código Civil,
sancionado por la ley N° 340, del 25 de setiembre de 1869.
Nuestro Codificador, Dalmacio Vélez Sarsfield, se ins piró en el
Código aus tríaco para redactar el artículo 16, en estos términos: "Si una
cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la
ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere
dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho , teniendo en
consideración las circunstancias del caso" (el énfasis está añadido). En
estudios que se han realizado sobre la fuente ins piradora del jurista
cordobés se llegó a la conclusión que si bien una de las citas que hizo en su
nota al art. 1 6 fue del código aus tríaco, de ins piración en la Escuela del
Derecho Natural, en su caso fue iusnaturalista clásica, lo que se ext rae de
otras fuentes utilizadas por el aut or a lo largo de su código12 .
Los civilistas argentinos tomaron en cuanto al fundamento de dichos
principios generales, distintas posiciones, desde quienes sostienen que su
fundamento es el Derecho Natural, como Llambías y Borda (aun que en una
posición más amplia)13 , hasta quienes los encuentran en aquellos que son
propios del derecho positivo, como Salvat y Busso14 , pasando por los que
se han denominado "cientificistas", como Spota, que sindican los principios
generales del derecho como los que elabora la ciencia jurídica, descartando
al Derecho Natural y la equidad como fuentes del Derecho15 .
III. Los principios generales del derecho en el derecho
administrativo argentino
A. La doctrina
Así como la aplicación de los principios generales del Derecho en el
Derecho Civil no ofreció dudas o discusiones en nuestro país, más allá de
las distintas posiciones de los aut ores, otro tanto ocurrió en el Derecho
Administrativo, donde tanto nuestros tribunales como los aut ores acudieron
a ellos en forma repetida. No hay que olvidar en este tema que
prácticamente desde la segunda mitad del siglo pasado nuestro Derecho
Administrativo tomó su conformación legislativa, jurisprudencial y
doctrinaria, cimentada por las obras liminares de Rodolfo Bullrich y el
monumental aporte de Rafael Bielsa, a quienes siguieron aut ores de la talla
de Villegas Basavilbaso, Marienhoff, Fiorini y Diez. Ellos dieron relieve
particular a la materia, y los conocidos aut ores actuales siguen en el
camino científico que aquéllos ini ciaron.
1. Dentro de nuestros administrativistas ha habido una coincidencia en
citar al derecho natural entre los componentes de los principios generales
del derecho.
Sin embargo, uno de ellos, Fiorini, evitó su referencia, prefiriendo
remontarse a tal fin a los valores que están ínsitos en el ordenamiento
jurídico o a las necesidades de la convivencia, sin necesidad de remitirse
-sostenía- a los derechos naturales o ciertas "brumas filosóficas" o tesis
sobrenaturales16 . Mas su oposición al positivismo jurídico, que lo llevó a
asentar el sistema jurídico en los valores dimanantes de la juridicidad, no
permite, según así lo entiendo, encuadrarlo entre los positivistas17 .
2. Entre quienes, en cambio, inc luyeron al Derecho natural hay que
mencionar en primer lugar a Bielsa, que no los exp uso en su clásico
tratado, sino en una obra que no era específica del Derecho
Administrativo18 . Allí les dio un amplio enfoque, a punto de incluir en ellos al
Derecho Natural entre los comprendidos en el art. 16 del Código Civil. La
relevancia que les dio se cifra en este párrafo: "El principio de derecho se
determina por la certeza y estabilidad y por su conformidad con la
conciencia jurídica general del pueblo. Por eso ciertos principios tienen más
vitalidad y curso que las leyes emanadas del legislador"19 .
3. Villegas Basavilbaso20 , expuso en su tratado el desarrollo de los
principios generales, sin dejar de tener en cuenta al iusnaturalismo y a la
Escuela del Derecho Natural, y la realidad concreta de un pueblo en un
momento dado de su historia21 . Diez22 , de su lado, consideró que emanan
del ordenamiento jurídico del Estado y del Derecho Natural, y que los que
derivan de la Constitución prevalecen sobre las leyes, mas no los que se
desprenden del Derecho Natural23 .
4. El profesor Marienhoff24 , dentro del realismo que lo caracterizó, señaló
la amplitud de los principios generales, partiendo del Derecho Natural,
enunciando los siguientes: el derecho a la vida; los que derivan de la forma
republicana de gobierno; el de igualdad ante la ley; el de proporcionalidad o
igualdad de las cargas públicas; el debido proceso legal; el derecho a la
indemnización de todo menoscabo patrimonial por razones de interés
público; la irretroactividad de los reglamentos; la teoría que lo principal sigue
a lo accesorio; el enriquecimiento sin causa; la exigencia de sustrato ético
de todo acto jurídico; el de la libertad integral del ciudadano; el de
intangibilidad de los efectos individuales de los actos administrativos
generales; el derecho a la personalidad, entre otros el de la propia imagen y
el uso del nombre25 .
5. Se puede inc luir esos aut ores a Linares26 , quien entre otros principios
generales incluyó las valoraciones conceptuadas y tipificadas como bien
común o el orden público. El propio Escola 27 , si bien sostiene que son los
que racionalmente surgen del propio ordenamiento jurídico, como de la
consideración científica del derecho, mencionó también que entre las
distintas fuentes de procedencia se encuentran en derecho natural y el de
gentes.
6. Altamira Gigena28 en uno de los primeros trabajos específicamente
dedicados al tema, se enroló en la misma línea diseñada por Marienhoff,
agregando que debe tenerse en cuenta el momento histórico del lugar en
que se realiza la interpretación de los principios generales del derecho para
la solución del caso concreto, a fin de que dicha interpretación no esté en
desacuerdo con el derecho positivo vigente29 . En esa línea, afirma que si se
admite, según la doctrina que sigue, que el legislador no debe nunca perder
de vista esos principios generales, habrá que aceptar igualmente que el
orden jurídico es, en mayor o menor medida, realizaciones de tales
principios y que volver a ellos cuando el legislador guarda silencio, equivale
a concretar, de manera armónica y coherente, la obra legislativa30 .
Al exp oner sobre los principios específicos del Derecho Administrativo,
Altamira Gigena abre su enunciado citando a Fiorini, para quien éstos se
encuentran inc ardinados en el de juridicidad, de acuerdo al cual no hay
actividad administrativa si no hay norma aut orizativa y teniendo en cuenta
la satisfacción de int ereses públicos31 . Así, enuncia los siguientes: la
igualdad ante la ley y su desprendimiento, el de proporcionalidad ante las
cargas públicas; el de que nadie puede ser juzgado ni penado sin ser oído;
el de cosa juzgada; el de presunción de legitimidad de los actos
administrativos (que es iuris tantum ); el de buena fe, y el principio de
legalidad de la Administración32 .
Concluye Altamira su obra, considerando a los principios generales del
Derecho como una fuente subsidiaria del Derecho Administrativo, y que
frente a una laguna del ordenamiento, la Administración, al igual que el juez,
pueden acudir a un principio general del derecho para resolver el caso
cuestionado33 .
7. El profesor Gordillo también formuló un amplio criterio en este tema, a
punto de sostener con referencia al due process of law que y a la natural
justice , que ella hunde sus raíces en el derecho natural, sea en su vertiente
religiosa o laica34 .
8. De su lado, el profesor Cassagne dedicó un ya clásico estudio
específico sobre la materia35 . Partiendo de la base iusnaturalista y de la
idea que también en ella se encuentran aquellos principios fundamentales
que se desprenden del propio ordenamiento como de los institucionales a
partir de la idea organizativa, les asignó la función de ser la causa y base
del ordenamiento, de ser orientadores e informadores y por último de
cumplir una función integradora. En particular, los precisó como una
garantía jurídica y limitadora de las potestades administrativas especificadas
en el dictado de reglamentos y actos administrativos. Asimismo, pueden
constituir una fuente material del derecho, ante la ausencia de norma, o
formal cuando está receptada en el ordenamiento.
Mas, en este sentido, señala que "su vigencia como fuentes no depende
de su recepción formal por el ordenamiento positivo puesto que constituyen
el fundamento de las demás fuentes del derecho. Por lo tanto, los principios
generales del derecho,aunlos no legislados, tienen primacía tanto sobre las
normas legales y reglamentarias, como sobre la costumbre y la
jurisprudencia "36 (el énfasis me pertenece). Como se puede apreciar, la
relevancia que les asigna el autor se sitúa en la máxima altura del
ordenamiento jurídico al momento de evaluar la validez de una ley a la luz
de la Constitución. Ya volveré sobre este punto.
Entre los principios receptados en el Derecho Administrativo enuncia al
del enriquecimiento sin causa, el de la buena fe, el de la moralidad del
objeto de los actos administrativos, o el de la validez o exi gibilidad de los
pactos voluntariamente consentidos; agregando aquellos que atañen a la
responsabilidad objetiva y sin culpa del Estado y aquellos receptados en el
Derecho Penal en relación a la actividad sancionatoria. Finalmente en
cuanto a los específicos del Derecho Administrativo, menciona entre otros al
de continuidad de los servicios públicos, el del paralelismo de las
competencias, etc.
Concluye afirmando que los principios generales int egran el bloque de
legalidad y que el vicio que los afecta recae sobre el objeto del acto
administrativo, que provoca su nulidad absoluta, ello, porque "los principios
generales del derecho, por ser causa de las normas positivas y por el hecho
de constituir el reflejo de una ley natural superior asentada en la
moral, int egran el orden público administrativo que debe resguardar la
Administración, sin perjuicio de las distintas modalidades justas que pueda
admitir el desenvolvimiento o aplicación de los principios, particularmente en
el campo de las soluciones normativas"37 .
9. En un aporte relativamente reciente, Jorge Sarmiento García publicó
una obra exp resamente dedicada a los principios en el Derecho
Administrativo, cuya relevancia está dada no sólo por la calidad de
administrativista del aut or, sino también por la vena iusfilosófica que lo
caracteriza38 . El camino seguido por el autor no finca tanto en la referencia
específica a los principios generales del Derecho, sino más bien, apuntando
"más arriba" del ordenamiento positivo, asciende hacia los fundamentos
jurídicos, filosóficos y políticos de la acción estatal, descendiendo luego en
su estudio desde los principios específicos del derecho natural hasta los
propios del Derecho Administrativo, que los desgrana en tratamiento
particular de cada uno de ellos, como el de división de poderes; del carácter
local del Derecho Administrativo (en nuestro país); el de responsabilidad del
Estado; el de demandabilidad del Estado; el de la tutela judicial; el
principio pacta sunt servanda en los contratos de la Administración.
10. Por último, no puede dejar de citarse a Silva Tamayo, quien en un
valioso trabajo39 que si bien no está destinado al tema, sin embargo ha
hecho, como fundamento de su tesis, un interesante estudio sobre los
principios generales del derecho, que no puede pasarse por alto. El autor,
exponiendo las distintas posiciones sobre tan debatida cuestión, al criticar al
positivismo jurídico, arriba a la siguiente idea: "nos parece insuficiente la
línea de pensamiento positivista que considera que tales Principios
Generales son tan sólo normas implícitas que se obtienen por un proceso
lógico-inductivo de las normas escritas. A ellos, a nuestro entender, deberán
adicionarse las pautas suministradas por el Derecho Natural o los «valores
humanos básicos», según se prefiera, insuflados por criterios rectores
provenientes de la Justicia y de la Moral"40 .
B. La jurisprudencia
En la jurisprudencia no se mostraron hesitaciones para aplicar los
principios generales del Derecho al Derecho Administrativo41 .
 1. En materia de anulación de actos administrativos, por ejemplo, cuando
el agente público ejerció de hecho o por una decisión de la aut oridad
administrativa un cargo de mayor jerarquía (sin modificar su situación
escalafonaria) y cuando pese a ejercer la actividad, exi ste una prohibición
para hacerlo sin previa designación42 . En estos casos la jurisprudencia del
fuero contencioso administrativo —y en cierto modo también la Corte
Suprema43— ha sido constante en el sentido de reconocer las diferencias
salariales con sustento en el principio del enriquecimiento sin causa, porque
no puede negarse el derecho a percibirlas a quien efectivamente las de-
sempeñó44 .
Otro de los supuestos constituye un caso de o bien un acto viciado o de
un error material producido al abonarse en exc eso la retribución al agente.
En estos casos, tanto la jurisprudencia del fuero contencioso45 como la
doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación46 han aplicado el
principio de la buena fe para amparar la situación de los agentes. Así, en
base a lo dispuesto en los arts. 738, segunda parte y 1055 del Código Civil,
y en tanto no exista mala fe, se ha sostenido que las sumas percibidas de
buena fe no se restituyen47 .
Existe así en nuestro derecho un modo de amenguar los alcances de la
anulación retroactiva de los actos administrativos, formulada
pretorianamente a través de la aplicación del principio general de la buena
fe y del enriquecimiento sin causa, o también de la equidad. Vinculado con
los supuestos de anulación y revocación, la Sala IV de la CNACAF en el
caso "Asociación de Cooperativas Argentinas", del 4 de junio de
2002 inv ocó el principio de la confianza legítima, al advertir un error en la
determinación de un derecho aduanero, y ante la inv ocación por la Aduana
de que ello podía hacerlo de acuerdo a lo establecido en el artículo 792 del
Código Aduanero —s egún el cual el pago "no ext ingue la obligación
tributaria aduanera cuando su importe fuere inf erior"—, el Tribunal replicó
que "el reconocimiento a la Aduana de volver sobre sus determinaciones y
formular nuevas int imaciones por diferencias de derechos en documentos
en los que el contribuyente, con buena fe, acató la primera rectificación y
abonó el tributo resultante, afecta el valor seguridad jurídica, base de todo
sistema legal del Estado de Derecho", agregando que "[s]eguridad jurídica
significa para el ciudadano en primer lugar la protección de la confianza
legítima".
Un recentísimo caso de nuestra Corte Suprema vinculado con la
confianza legítima es el recaído el 23 de setiembre de 2003 in re "Rosello",
que, tras su aus tera factura, posee una notable riqueza sobre el tópico que
se exp one. Se trataba de una persona que había percibido una suma
mayor a la que le correspondía por acumulación de prestaciones
previsionales, ante lo cual se le exi gió por el organismo previsional, y luego,
por la Cámara Federal de la Seguridad Social, que reintegrara las sumas
percibidas en demasía. La Corte sostuvo al efecto que pese a que la ley
2 4.241 permitía a la Administración recuperar lo percibido en demasía, no
había razón para tratar en forma más gravosa al que consumió prestaciones
de naturaleza alimentaria que a otros que se encuentran obligados a
restituir por causa de otro tipo de relaciones jurídicas, como resulta de las
normas del Código Civil contempladas en los artículos 738, 786 y 1055, que
amparan a quien actuó de buena fe.
2. En relación a los contratos administrativos, su mención ha sido
constante, como por ejemplo que el contrato es ley para las partes o el de la
buena fe; también se aplicó en este campo jurídico el principio venire contra
factum propio , o el principio de razonabilidad48 .
3. Los principios generales del Derecho han tenido una manifestación y
modulación particular en el procedimiento administrativo, partiendo del ya
más que secular derecho de defensa49 , y, así, la idea de juridicidad, verdad
jurídica objetiva, de impulsión e instrucción de oficio, del informalismo, del
debido procedimiento o de celeridad, economía, sencillez y eficacia de los
trámites, plasmados en el art. 1º de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos Nº 19.549, no son otra cosa que una demostración de aquél
viejo y augusto principio de defensa50 .
4. Cuando se trata de los fundamentos de la responsabilidad estatal,
nuestra Corte ha exi gido en ciertos casos la remisión a principios
superiores del ordenamiento. Así en el caso "Ferrocarril de Buenos Aires y
Puerto de Ensenada"51 , que era un supuesto de responsabilidad contractual
por actividad lícita —s e había dispuesto el levantamiento de un ramal
ferroviario—, la Corte sostuvo que la empresa debía ser indemnizada, en
base a este fundamento: "si en virtud del interés general, ó por otra causa,
se pretendiese revocar ese derecho, la justicia y la equidad reclaman sea
reparado el perjuicio que con ello ocasionare" (el énfasis me pertenece).
En el caso "Laplacette"52 , relacionado con la indemnización reclamada a
raíz de la inundación de campos producidas por obras hidráulicas llevadas a
cabo por la provincia de Buenos Aires, la Corte Suprema dijo que "es
indudable que entre nosotros esa responsabilidad nace, en los casos como
el presente, de la garantía de la inviolabilidad de la propiedad consagrada
por los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional y que la forma de hacer
efectiva esa garantía es necesario buscarla en los principios del derecho
común , a falta de disposición legal expresa, pues de lo contrario la citada
garantía constitucional sería ilusoria. [...] La responsabilidad del Estado por
los daños causados sin culpa, si bien con divergencia sobre los
fundamentos jurídicos que la justifican, es aceptada por la doctrina general.
(...) Esta es la única solución equitativa y justa , la que conduce a
la protección de la propiedad perjudicada por obras del Estado; equidad y
justicia que debe guiar la interpretación de los principios generales , de la
doctrina y de los textos legales, que así por analogía , son llevados a regir
los casos no previstos expresamente pero que caben dentro del contexto
general de los principios que los informan" (el énfasis me pertenece).
En el caso "Asociación Escuela Popular Germana Argentina Belgrano v.
Nación Argentina"53 , dijo que el reconocimiento parcial de la
responsabilidad que cabía en la especie al Estado era "la simple aplicación
del principio jurídico y moral que veda el enriquecimiento sin causa a costa
de otro, o sea, de la aplicación de «una de esas raras reglas de derecho
natural, que dominan todas las leyes, aun cuando el legislador no haya
tenido especialmente el cuidado de formularlas» (Planiol, Traité élémentaire
de droit civil , t. II, núm. 933). Ella rige también, por consiguiente, en relación
al Estado, tanto en su favor como en su contra, que queda así sometido a
una especie de «orden moral»...".
Finalmente, en el caso "Winkler"54 , con sustento en precedentes
anteriores dijo que "si bien el ejercicio razonable por el Estado de sus
poderes propios no puede, en principio, ser fuente de indemnización para
terceros (Fallos: 258:322 [caso "Suñé", 1964]55 ), el fundamento de la
responsabilidad estatal dentro del estado de derecho, es la justicia y la
seguridad jurídica , y la obligación de indemnizar es un lógico corolario de la
garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad, consagrada por
los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional (docr. de Fallos: 300:144;
302:159, sus citas y otros)" (el resaltado también me pertenece)56 .
6. De la exp osición precedente, donde se observa cómo nuestra Corte
Suprema fue desgajando los principios generales del derecho a partir de
distintas fuentes, éticas o jurídicas como nuestra Constitución, lo que se
observa es, como pretendo demostrarlo cuando exp onga la posición de los
principios frente a la ley y al reglamento, que ellos ostentan una
superioridad que le viene de valores superiores, que si bien pueden
ser ind efinidos (no hay que olvidar que en nuestra Corte hubieron jueces
profundamente católicos y otros que no lo eran), puede decirse que
abrevaban en fuentes iusnaturalistas.
Y aun que no se observan referencias exp resas a esa fuente
iusnaturalista, en una sentencia de la Sala IV de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal57 se dio el
fundamento de los principios generales, cuando al sostener que el ejercicio
de la discrecionalidad no excluye el control judicial, afirmó: "Dicha revisión
ha de ejercerse a efectos de verificar si esas facultades, efectivamente, han
sido ejercidas —o , como en el caso, para asegurar que lo sean— conforme
al ordenamiento jurídico, considerado éste como un todo comprensivo de lo
que las normas expresamente prevén, de lo implícito que resulta de su
espíritu o finalidad, de los principios que surgen de ellas por analogía, y de
los principios generales del derecho (entendidos como los principios
naturales o del derecho natural o aquellos que principalmente deben
buscarse en la Constitución Nacional)" (el énfasis me pertenece).
IV. Los principios frente a la ley y al reglamento
Llegados a este punto, se nos presenta uno de las cuestiones más
difíciles -aparentemente- de la posición jerárquica que ocupan ellos ante la
ley y el reglamento. Ciertamente, el punto no sería difícil de solucionar en
pleno aug e del positivismo legalista, en la medida que no era admisible que
se pudiera el principio jurídico fuera obstáculo a la vigencia de la norma
positiva. La ley era la ley y nada podía oponérsele, máxime si se tiene
presente la idea de soberanía que ella llevaba ínsita, y a la voluntad del
pueblo nada podía oponerse.
A. Del positivismo a losprincipios
El enjuiciamiento de los crímenes del nazismo puso en jaque al
positivismo jurídico. No dudo del espíritu democrático de Kelsen, pero no
cabe duda que su doctrina, aun que él pretendió defenderse, permite
justificar desde un estado democrático de derecho hasta un régimen como
el nazista (el camino del inf ierno está empedrado con
buenas int enciones...). Si toda norma positiva, por ser tal es derecho,
ciertamente cualquier cosa puede serlo, en la medida que la ley haya sido
dictada según los cauces formales previstos58 .
Precisamente, hay que volver cuando se trata esto, a Radbruch, quien,
morigerando, como antes se vio, su posición positivista, varió hacia una
apreciación principista apenas concluida la segunda guerra, cuando en el
trabajo que aquí se publicó bajo el título de Arbitrariedad legal y derecho
supralegal ,59 escribió que "[e]l positivismo ha desarmado de hecho a los
juristas alemanes frente a leyes de contenido arbitrario y delictivo",
agregando estas agudas palabras: "El positivismo, además, no está en
condiciones de fundar con sus propias fuerzas la validez de las leyes. Tal
concepción cree haber demostrado la validez de la ley sólo con señalar el
poder de su vigencia. Pero en el poder se puede quizá fundar un «tener que
(müssen ) pero nunca un «deber» (sollen ) o un «valor» (gelten ). Estos se
fundan mas bien en un valor inherente a la ley"60 .
En el mismo sentido, nuestro gran iusfilósofo Carlos Cossio escribió que
"cada artículo de un código es sólo una concreción específica y cristalizada
de esos principios generales del derecho"61 . Se observa entonces que
subyace la idea de valor existente en el ordenamiento, de modo que aquella
norma que no contuviera un valor o principio no tendría validez.
Precisamente, dicho autor escribió: "El Derecho es conducta y una conducta
sin valor, ontológicamente no puede ser"62 .
No traigo en vano a estos aut ores. Sabemos que ellos no son en términos
tradicionales, iusnaturalistas, en el sentido del iusnaturalismo aristotélico-
tomista. Pero así como el derecho se descubre en la realidad, esa realidad
se impone a punto tal que frente a un legalismo ext remo siempre surgen las
revoluciones éticas de los valores.
B. Breve excurso sobre los principios y los valores jurídicos
Toda vez que estamos aquí hablando de valores, no resulta ocioso
precisar que si bien es cosa común identificar valores y principios, tanto en
los aut ores como en el estudio de los principios jurídicos resalta que entre
ellos exi sten diferencias.
Pérez Luño, advirtió la diferencia63 , e inspirado por el argentino Carrió 64 ,
señaló que entre los distintos significados de los principios generales se
aludía a ciertos juicios de valor que recogen exigencias básicas de justicia y
moral positivas —y que, precisaba Carrió, se dicen sustentados en la
«conciencia popular»65—. En ese sentido, considera los valores como los
criterios básicos para enjuiciar las acciones, ordenar la convivencia y
establecer sus fines; se trata de las opciones ético-sociales básicas que
deben presidir el orden político, jurídico, económico y cultural. Encuentra la
distinción entre los principios y los valores en el diferente grado de
concreción de ambos. Los valores no contienen especificaciones sobre los
supuestos en que deben ser aplicados, ni las consecuencias jurídicas que
deben seguirse en concreto: son ideas directivas generales del
ordenamiento que forman el contexto histórico-espiritual en la interpretación
de la Constitución&&&&&&66 .. . En cambio, los principios entrañan un mayor
grado de concreción y especificación que los valores respecto a las
situaciones que pueden ser aplicados y sus consecuencias, pero sin ser aún
normas analíticas. De tal modo, los valores tienden a concretarse en
principios, y éstos se incorporan en disposiciones específicas o casuísticas
en las que los supuestos de aplicación y las consecuencias se hallan
tipificadas en términos de mayor precisión. Mas tanto los valores como los
principios constitucionales no precisan estar desarrollados en normas
específicas para su aplicación, porque constituyen auténticas normas
constitucionales67 . Merece mencionarse que entre los valores jurídicos
citados por la doctrina se encuentran la justicia, la seguridad jurídica, el bien
común, la libertad, la igualdad, la paz social 68 , y también el Estado de
Derecho69 .
Tanto Prieto Sanchiz70 , como Parejo Alfonso71 han seguido, aunque con
algunas variantes, una misma dirección en relación a los valores y los
principios generales del Derecho. En nuestro país no puede dejar de
mencionarse la obra de Vigo sobre el tema72 , quien es nuestro principal
exponente en el teme, para quien los principios son la proyección al campo
del Derecho o el puente entre los valores y las reglas jurídicas, cuyo estudio
compete a los iusfilósofos73 . Los valores sirven entonces en el núcleo
básico ético-informador, orientador y legitimador ultimo del ordenamiento
jurídico, o, en otros términos tienen una función crítica y orientadora de la
producción jurídica; mientras que los principios funcionan como auténticas
fuentes del derecho a los que pueden recurrir de manera directa los juristas
al crear, interpretar o aplicar el Derecho74 .
Lo que es importante puntualizar que aun que en el lenguaje práctico es
posible equiparar los principios a los valores, con lo cual no desmerecería la
entidad de aquéllos, lo cierto es que cuando se habla del sustento de ellos
se habla de "valores" a partir de los cuales toman su razón. Y si se
observan las distintas sentencias de nuestra Corte Suprema se verá que de
su contenido se ext rae siempre la exi stencia de una referencia exp lícita o
implícita a valores superiores que dan razón al ordenamiento positivo, como
por ejemplo la justicia, la equidad, la solidaridad, etc.
Ahora bien, considero conveniente formular una breve precisión —q ue
espero algún día ampliar en otro trabajo—, Joseph Ratzinger, entonces
cardenal, hoy papa Benedicto XVI, en una pequeña obra, Verdad, valores,
poder. Piedras de toque de la sociedad pluralista 75 , incluyó un trabajo
titulado "El significado de los valores morales y religiosos en la sociedad
pluralista", donde señaló que los derechos humanos no están sujetos al
mandamiento del pluralismo y la tolerancia, sino que son el contenido de la
tolerancia y la libertad, y que un "núcleo de verdad, de verdad ética, es
irrenunciable para la democracia. En ese sentido, advirtió que hoy en día se
prefiere hablar de "valores" en vez de "verdad", para no entrar en conflicto
con la tolerancia y el relativismo democrático, precisando entonces que "los
valores derivan su inviolabilidad del hecho de ser verdaderos y
corresponder a exigencias verdaderas de la naturaleza humana" 76 . De ello
se sigue, según así lo aprecio, que los valores son tales en cuanto se
apoyan en aquello que es verdadero, o, en el marco de un régimen
democrático, donde se produce el discurso jurídico, puede ser tolerable o
admisible moralmente, en tanto no se afecte la vida y la dignidad de la
persona humana77 .
C. La posición jerárquica de los principios
Un punto preliminar a tener presente es que en nuestro derecho no se
configuró la discusión exi stente en la actualidad en el derecho
administrativo francés.
1. No resulta ocioso recordar la posición de los principios generales del
derecho en el derecho administrativo francés, donde llegó a conferírseles en
algunos casos superioridad a la misma ley formal, por ser la fuente no
escrita más importante "de la legalidad ", que constituyen la mejor
ilustración del rol creador del juez78 , llegando a constituirse en una suerte
de legalidad paralela a la cual el juez puede recurrir para someter a la
Administración a los principios esenciales del orden jurídico 79 .
Precisamente, como escribió Rivero, el juez administrativo trató de
presentarse como el "servidor de un cuerpo de reglas no escritas que no
deben su autoridad a los textos, pero que vinculan tanto como la ley su
actividad: esto es, los que él llama «principios generales del Derecho
público»"80 . (Es importante apuntar que así como se considera que fue el
caso "Blanco"81 , emanado del Tribunal de Conflictos el 8 de febrero de
1873, que "ha fundado el Derecho Administrativo" 82 , en la misma fecha
dicho Tribunal dictó el arrêt "Dugave et Bransiet" , donde hizo mención a los
principios generales del Derecho, declarando al efecto que las normas que
regían a la Administración debían ser interpretadas y aplicadas
"conciliandolas con los principios generales del Derecho "83 .)
No puede perderse de vista que el Consejo de Estado en el arrêt
"Syndicat des propriétaires de forêts de chênes-liège d'Algerie ", del 7 de
febrero de 1958, declaró que los principios generales del Derecho tienen
valor legislativo84 . Hasta que en algunos casos se les asignó una relevancia
superior a las mismas leyes85 , como ocurrió en el arrêt "Lamotte" , donde,
frente a una ley del 23 de mayo de 1943 que disponía que el otorgamiento
de una concesión no podía ser objeto de recurso administrativo o judicial
alguno, el Consejo opuso que el recurso ante él estaba abierto contra todo
acto de otorgamiento de una concesión para "asegurar conforme a los
principios generales del Derecho, el respeto de la legalidad"86 .
Pero Chapus puso en el terreno del debate la idea que los principios
generales del Derecho tienen valor "inf ralegislativo" y "supradecretal"87 , ello
es, inferior a la ley y superior a los actos del Ejecutivo. Esta posición se
muestra, con algunas variantes, uniforme en la doctrina y la jurisprudencia
del Consejo Constitucional. Lo que ocurre es que la cuestión depende si el
principio ha sido elevado al rango de un principio de valor constitucional, en
cuyo caso prevalece sobre la ley.
De su lado, el Consejo Constitucional, renuente a reconocer la
superioridad de los principios, trajo a este terreno los denominados
"principios de valor constitucional", sobre la base de los denominados
"principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República", que
menciona el primer párrafo, última parte del preámbulo de la Constitución de
194688 . Esos principios, erigidos principalmente a partir de la década de
197089 , el Tribunal Constitucional los ha derivado de los textos escritos de
la Constitución de 1958, la Declaración del Hombre de 1789 y el preámbulo
de la Constitución de 1946, de modo que conforman los cuatro lo que se
denomina el "bloque de constitucionalidad"90 .
2. Volviendo al tema en nuestro derecho, no se observa una posición
negatoria de la superioridad que ostentan los principios generales del
derecho frente a la ley. Entre nuestros aut ores, Cassagne91 o Vigo92 , dan
enfáticamente prioridad a los principios sobre la ley formal Ciertamente, en
Argentina no es discutible que al igual de lo que ocurre en el derecho
francés, que los principios generales ostentan una superioridad evidente
frente a los reglamentos.
 Ahora bien, en la doctrina argentina, no se puso en discusión la
superioridad de los principios frente a la ley, mas no tanto por la asunción
de una posición iusfilosófica, sino práctica. Creo que es precisamente en
este aspecto práctico donde se encaminó en la doctrina y en la
jurisprudencia la solución al conflicto. Veamos.
Hace unos años, hablando sobre los principios generales del derecho con
el profesor Aldo Travi, profesor ordinario de la Universidad Católica del
Sacro Cuore de Milán, me comentó que en el derecho administrativo italiano
el tema no merecía mayor trascendencia desde que ellos estaban
plasmados en el ordenamiento positivo (destaco que el profesor Travi tiene
un pensamiento profundamente católico).
Y esto lo relaciono con nuestro derecho (algo que en realidad se puede
trasmitir a todo el Derecho). La realidad, que supera cualquier ideología, es
la fuente primaria del ordenamiento jurídico positivo, puesto que a partir de
ella se ext raen las ins tituciones básicas que le dan razón. En esa realidad
la int eligencia humana aprehende los valores fundamentales que luego
permitirán estructurar la comunidad.
Es cierto que las ins tituciones que forjaron las distintas comunidades se
basan en las circunstancias donde ellas están ins taladas, y en las
tradiciones e historia del pueblo que la int egra. Pero, en definitiva, todas
esas convicciones parten de valores que surgidos en el seno de la
respectiva comunidad y que, cuando se ahonda en el fundamento de éstos,
se verá que hay una participación que es común a otros pueblos. Valga
como ejemplo lo que ocurre con el common law, y, en especial, la natural
law británica93 .
D. La jurisprudencia
En esa int eligencia, se observa que sin que haya sido
necesario exp licitar en un texto normativo, la jurisprudencia de nuestros
tribunales, en especial la Corte Suprema de Justicia de la Nación ext rajo de
los principios generales del derecho el sustento jurídico para declarar
la inv alidez de determinadas leyes. Digo "exp licitar", porque la Corte no
partió de una int erpretación textual del articulado de nuestra Constitución
para hacerlo, sino ext rayendo el sentido profundo de cada una de sus
palabras. Ello ya se ha visto precedentemente cuando se exp usieron
algunos casos jurisprudenciales donde ellos sirvieron para arribar a
soluciones justas y equitativas.
Fue la int erpretación jurídica el ins trumento que nuestra Corte Suprema
utilizó para remontarse a los principios generales del derecho, como, frente
a la exi stencia de normas legales que fueran contrarias a ellos, darles un
alcance tal que no repugnara a los valores en aquéllos ínsitos. Nuestra
Corte tiene sobre el particular una riquísima jurisprudencia sobre
la int erpretación del texto constitucional, partiendo desde el propio
preámbulo94 .
Así, entre la abundantísima jurisprudencia en materia de int erpretación, la
Corte tiene dicho que la determinación del alcance de las normas legales
constituye tarea específica judicial, que no requiere, en términos genéricos,
que se la practique en forma literal ni restrictiva 95 . Y esa interpretación no
puede partir, como lo dijo reiteradamente, de una visión estática de la
Constitución, sino dinámica96 , a punto tal de afirmar que el excesivo apego
al tradicionalismo jurídico ha sido catalogado como uno de los más serios
obstáculos al éxito de la promoción de la expansión económica y de la
justicia social97 .
En este contexto, para la Corte Suprema la int erpretación de la ley debe
practicarse computando la totalidad de sus preceptos, de manera que
armonicen con todas las normas del orden jurídico vigente y del modo que
mejor concuerden con los principios y garantías de la Constitución98 .
Ello conduce a que la int eligencia de las normas deba practicarse de
modo tal que se evite poner en pugna sus disposiciones, permitiendo
adoptar como verdadero el sentido que las concilie y deje a todas con valor
y efecto99 . Por ello ha dicho nuestro Alto Tribunal que la interpretación debe
ser armónica y conectada con las demás normas que integran el
ordenamiento jurídico100 , buscando una salida que lleve al resguardo del
bien común101 . Y si surgen dificultades interpretativas en la ponderación de
los intereses reconocidos como lícitos y que resulten contrapuestos, se
acordará preeminencia al que reviste carácter público102 .
Con esas pautas, llevan a una int erpretación dinámica de la Constitución,
la Corte, como nuestros tribunales, han ext raído de su texto el sentido
profundo de sus palabras. Y al buscar ese sentido profundo, afloraron los
valores y los principios. En cierto sentido, las palabras de la Constitución
son, precisamente, la afloración de los principios y los valores
que, exi stentes desde tiempos inm emoriales, se van adaptando y
conformando a la realidad sin por ello perder su esencia. Valgan como
ejemplo el derecho de defensa, el de los actos propios, el de razonabilidad,
el de protección de la confianza, etc.
Y es así que nuestros tribunales encontraron en el principio de
razonabilidad una forma de controlar y hasta inv alidar las leyes. Así, por
ejemplo, en una oportunidad sostuvo nuestro Alto Tribunal, haciendo suya la
doctrina del Procurador Fiscal ante la Corte que las grandes metas de la
política del Estado están fijadas en el Preámbulo de la Constitución. La
acción del poder político estatal para lograr esas metas no es revisable
judicialmente en cuanto decisión política. Pero como ésta, necesariamente,
debe ins trumentarse mediante normas jurídicas —ubi societas ibi ius—. Y
bajo este aspecto, prosiguió el Procurador en su dictamen, cabe la
valoración judicial de los medios empleados. Esto, concluyó con su criterio
el Procurador, no es otra cosa que constatar la validez del ins trumento
jurídico empleado para la consecución de lo que se considera un bien social
en un momento dado; y ese medio será admisible si no suprime ni hiere
sustancialmente otros bienes amparados por la misma estructura
constitucional103 .
Nuestros constituyentes fueron sabios al inc luir en nuestro texto supremo
dos artículos fundamentales, que dan sentido a esa posición de supremacía
de los principios. En primer lugar, el artículo 28, tomado del proyecto de
Juan Bautista Alberdi, dispone: "Los principios, garantías y derechos
reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las
leyes que reglamenten su ejercicio." El artículo 33, de su lado, señala de
consuno el dinamismo de la int erpretación constitucional: "Las
declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán
entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados;
pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma
republicana de gobierno"104 . Ciertamente puede apreciarse que la idea que
campeó en las mentes de nuestros constituyentes fue ir más allá del imperio
exclusivo de la ley escrita y de la simple manifestación de la voluntad del
legislador para dar sustento a las leyes. Antes bien, el sustento de ellas no
sólo debía apoyarse en el texto escrito, sino en los principios que de allí
dimanan.
Como muestra de ello, basta citar la reiterada referencia hecha por
nuestra Corte a la seguridad jurídica o la principio in dubio pro actione , para
buscar el amparo de los derechos ind ividuales frente a los cambios
arbitrarios de los poderes públicos, y para asegurar el acceso oportuno y
eficaz a la justicia por parte de los administrados105 .
Otros dos ejemplos —y últimos, para no ext ender el trabajo— recientes
de la aplicación de los principios generales ext raídos de la jurisprudencia
de la Corte han sido los casos "Aquino" 106 , de 2004, e "Itzcovich"107 , de
2005. En el primero se declaró la inconstitucionalidad de la ley que había
fijado un tope indemnizatorio máximo de los infortunios laborales y allí la
Corte, a través de los distintos votos de sus ministros, invocó el
principio alterum non laedere , que los sustentó en el art. 19 de la
Constitución —q ue, en realidad, no lo contiene expresamente, pero sí
protege la vida, la salud y la privacidad de las personas—, que lo tomó
como principio general que habilitó la declaración de dicha
inconstitucionalidad. En el otro, basado en el criterio de razonabilidad,
juntamente con el criterio de la inconstitucionalidad sobreviniente, permitió
declarar la inconstitucionalidad de la norma legal que había instituido una
tercera instancia de apelación ordinaria ante la Corte en las cuestiones
previsionales.

CONCLUSIÓN
 Los valores jurídicos encuentran su cauce a través de los principios y las
normas positivas. Pero si bien la norma positiva, especialmente la legal en
sentido formal, como presunta manifestación soberana del pueblo debe ser
obedecida, ello no quita que por su mera exi stencia los principios no hayan
tenido una posición relevante frente a ella. No he querido referirme en
especial a la prevalencia de los principios frente al reglamento, puesto que
tanto en nuestro derecho como en el comparado no ha sido cuestión de
mayor discusión; mas sí la situación que ocupan ante la ley formal,
emanada del Poder Legislativo.
Para dar un panorama respecto a nuestro ordenamiento, lo que se puede
observar en general que el juicio seguido por los jueces ha sido el de aplicar
criterios de razonabilidad (o proporcionalidad) entre los remedios elegidos
por el legislador en su confronte con los principios. De tal forma, en el cotejo
o ponderación se encontró el equilibrio necesario para que, de una parte, no
se quitara virtualidad a la ley, pero por otra, que los principios
fundamentales de nuestra sociedad, que la Constitución refleja, no sufrieran
menoscabo. Es decir, cuando no hubo otro remedio, se decretó
la inc onstitucionalidad de la ley, pero, en general, en aras de mantener su
vigencia, se prefirió dar a las palabras de la ley el sentido que armonizara
con los principios y los valores plasmados en la Constitución.
Creo que el manejo que se ha hecho es prudente, dando razón al
ordenamiento, ello es, como ins trumento jurídico para favorecer la
realización del bien común, a partir del texto constitucional. Se aprecia que
frente a posiciones bien firmes como las de Cassagne 108 o Vigo109 , quienes
derechamente dan prioridad a los principios sobre la ley formal 110 , la
jurisprudencia buscó el enlace de aquéllos con los que dimanan de la
Constitución111 . Ella sería, entonces, su punto de encuentro, al modo de los
"lugares comunes" a los que hace referencia Perelman 112 . Ciertamente,
aunque la Constitución recepta los valores y principios que dan sustento a
nuestra cultura — al modo de una suerte de "sentido común" del Derecho,
como propone Zagrebelsky113—, no los comprende a todos ellos, por lo que
no hay que "absolutizar" la Constitución, que no es todo el Derecho, porque
ella será siempre parcial114 .
En nuestro país, la Constitución Nacional, fue el punto de partida, a través
de una int erpretación dinámica, que ha permitido que el Derecho, entendido
como lo justo , pudiera, precisamente, encarnarse en el mundo jurídico,
encerrando en su seno aquellos principios y valores que los distintos
operadores jurídicos han ext raído a través de la ind agación de su lenguaje,
bien sea cuando ellos no se exp licitan los valores en el texto115 , evitando
así la estrechez de una interpretación textualista.
 LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO EN EL
DERECHO ADMINISTRATIVO. APLICACIÓN POR EL
LEGISLADOR, EL ADMINISTRADOR Y EL JUEZ
Augusto Durán Martínez

porAUGUSTO DURÁN MARTÍNEZ1

RDA 2009-67-85

I.
1. Conforme a la mecánica de este foro, trataré el tema propuesto desde
la perspectiva del derecho administrativo uruguayo.
2. La referencia al derecho administrativo ind ica que mi preocupación se
centrará en esta disciplina jurídica y no en otras, como tampoco en la teoría
general del derecho, aun que muchos aspectos pueden ser aplicables a
otras ramas o provengan de la teoría general.
3. La referencia a mi país es a los efectos de circunscribir el tema al
derecho que rige actualmente en el Uruguay. Naturalmente que, por la
índole del tema, presenta muchos aspectos comunes a los de los demás
países, pero cuestiones de derecho positivo hacen que presente en todos
lados diferencias.
4. Lo exp uesto precedentemente no significa adoptar una postura
positivista, puesto que estimo que no todo el derecho que rige es positivo.
Por cierto que exi sten muchos tipos de positivismo y también de
iusnaturalismo. No corresponde ahora señalar las variantes exi stentes
entre cada una de las vertientes que aparecen dentro de cada una de esas
dos grandes corrientes doctrinarias. Lo que me int eresa a efectos de este
trabajo es destacar como rasgo esencial distintivo entre el iuspositivismo y
el iusnaturalismo el hecho de que el positivismo sólo admite como derecho
el creado o reconocido por el hombre, mientras que el iusnaturalismo
sostiene que no todo el derecho que rige en un lugar y en un momento dado
es creado o reconocido por el hombre2 .
Precisamente en el ámbito de los principios generales de derecho nos
encontramos ante un derecho que no es necesariamente creado o
reconocido por el hombre.
En consecuencia, cuando me refiero al derecho administrativo uruguayo,
comprendo al creado por el hombre, al no creado pero reconocido, y
también al no creado ni reconocido pero que igualmente rige en el Uruguay
en virtud de tener un determinado origen que luego se dirá.
5. Una muy prestigiosa doctrina sostiene que los principios generales del
derecho se ext raen del derecho positivo, es decir, del derecho creado o
reconocido por el hombre. Es el caso de Coviello 3 , y en nuestro país de
Cajarville Peluffo4 .
Cajarville Peluffo parece inc luir en este grupo a Real y a Jiménez de
Aréchaga.
La mención a Real en esta línea puede sorprender, pues es conocida su
vocación iusnaturalista. No obstante, de la lectura de su obra parecería
desprenderse que Real ext rae los principios del derecho positivo5 . Claro
que Real recibe con júbilo la recepción por parte del derecho positivo de
todos aquellos principios que derivan de la persona humana, contrariamente
a Kelsen, "firme partidario de un constitucionalismo escueto, circunscripto al
establecimiento de normas de competencia y de procedimiento", y de no
admitir la inclusión de principios sustantivos que predeterminen el contenido
material de la ley6 .
La mención a Jiménez de Aréchaga es efectuada por Cajarville Peluffo
con base en un pasaje de su obra magna en el que exp resa: "Los fines de
un sistema jurídico son los principios generales sobre los cuales ese
sistema jurídico se construye. Pero recordamos otra vez, con Carnelutti, que
los principios generales del derecho deben buscarse en el derecho positivo
mismo, y no en los sueños o en las doctrinas de los juristas"7 .
La cita de Jiménez de Aréchaga es correcta 8 . Pero, a continuación, en la
misma obra, Jiménez de Aréchaga expresa:
"Nuestra Constitución está construida con un sentido finalista, y para la
realización de una determinada concepción de la vida.
"¿Cuál es el fin, el fin de los fines, que persigue la Constitución? No lo
vamos a buscar ni en las proclamaciones de los periodistas, ni en los
discursos de los políticos, ni en los actos de los gobernantes. Lo vamos a
buscar en el texto escueto de las disposiciones constitucionales. Y poco
trabajo nos dará advertir que el fin de los fines hacia el cual está ordenada
nuestra Constitución, es el aseguramiento de la convivencia pacífica, bajo el
derecho, de todos los habitantes comprendidos en su territorio, asegurando
su libertad por laindependencia de la República, gobernada
democráticamente. Ese fin superior hacia el cual está ordenado todo
nuestro sistema constitucional resulta simplemente de la compaginación de
los arts. 1º, 2º y 72 de la Constitución.
"Si éste es el fin, ¿cuáles son las bases éticas y culturales sobre las
cuales se asienta toda esa estructura jurídica? Es fácil precisarlo a través de
los textos constitucionales.
"Debe decirse, en primer lugar, que la Constitución de la República recibe
y consagra una concepción de tipo iusnaturalista, y esto sólo basta para que
pueda rechazarse la aplicación de los métodos jurídico-formales a
suinterpretación.
"La Constitución declara que el hombre posee derechosinherentes a su
personalidad. Lo dice en su art. 63. Vale decir que, cualesquiera sean las
reservas que en la especulación puramente doctrinaria puedan merecer
algunas de las teorías del derecho natural, debe reconocerse que ellas
estánincorporadas al régimen de nuestra Constitución por textoexpreso. No
se puede decir que el hombre posee derechosinherentes a su personalidad,
sin admitir que, por encima del orden jurídico positivo,existe un orden
jurídico natural.
"Si esto es así, si los derechos esenciales soninherentes a la personalidad
del hombre, de ahí debemos derivar una reglainterpretativa fundamental
para la comprensión de toda la Sección II de nuestra Carta. Y es que esa
Sección II no es constitutiva de derechos sino meramente declarativa de
derechos; y que los derechosindividuales, para la Constitución de nuestro
país, no pueden serinterpretados como beneficios creados por la ley, sino
como calidadesinherentes a la personalidad del hombre, anteriores al
derecho, y sólo declarados por él"9.
Una lecturaintegral de este texto me hace dudar acerca de la filiación
positivista de Jiménez de Aréchaga; más bien parecería lo contrario. En
efecto, de esa lectura se derivaría que, en su opinión, los derechos
humanos rigen no por estar recogidos en la Constitución sino que son
recogidos en la Constitución por ser derechos humanos, con lo que se
desprendería que los principios generales de derecho relativos a los
derechos humanos son preexistentes al derecho positivo.
Por cierto que muchos principios generales de derecho seextraen del
derecho positivo; pero otros no. Aquellos principios que derivan de la
personalidad humana, en particular, de la dignidad humana, rigen sin
necesidad de su reconocimiento por el derecho positivo.
En esta posición vemos claramente a González Pérez10y a Cassagne11,
entre otros.
En nuestro medio, sin duda se debe inc luir en esta línea a Barbé Pérez y
a Guariglia. El primero, en cuanto exp resó: "...l os p.g.d. son fuente directa
y principal de nuestro derecho; que sería ontológicamente absurdo y
lógicamente contradictorio que siendo principios generales sólo se apliquen
si no hay texto, sino que los textos deben estar de acuerdo a los principios y
los principios de acuerdo a la naturaleza de las cosas" 12 . El segundo, en
tanto, escribió: "Resulta (...) un verdadero exceso, sostener que no
existiendo norma o principio en el ámbito del derecho, que no sea objeto de
creación por el Estado o la sociedad tales valores quedan marginados,
habida cuenta que ellos no emergen del derecho positivo"13 .
Participo plenamente de esta última opinión, y así me he pronunciado en
otras oportunidades14 .
 6. De lo exp uesto se desprende que no todos los principios pueden tener
el mismo valor y fuerza. No es lo mismo un principio derivado de la
naturaleza de la persona humana que aquellos derivados del ordenamiento
jurídico positivo. Y en este último caso, al estar éste compuesto por reglas
jurídicas de diverso valor y fuerza, cabe afirmar que esos principios no
pueden tener el mismo valor y fuerza si son ext raídos de normas de diverso
valor y fuerza.
7. Aclaro que, siguiendo a Frugone Schiavone, tomo el término valor en el
sentido de fuerza pasiva o de resistencia y el de fuerza en el sentido de
fuerza activa o de inn ovación o derogatoria. La fuerza activa refiere a la
potencialidad de inn ovar en el orden jurídico preexistente venciendo toda
resistencia opuesta por cualquier otra manifestación de voluntad del Estado,
de grado semejante o inf erior, con ella contrastante; y fuerza pasiva es la
capacidad de resistencia que el acto jurídico tiene en el sentido de que no
puede ser derogado, abrogado o desaplicado si no es por un acto de fuerza
igual o superior15 .
Cajarville Peluffo adh iere a estos conceptos y los complementa
subrayando la íntima vinculación exi stente entre la eficacia formal y la
ubicación jerárquica de las normas. En tal sentido ind ica: "La eficacia formal
depende de la ubicación en la escala jerárquica: cada norma debe
acatamiento a las superiores, a las que no puede derogar y no debe
acatamiento a las iguales o inf eriores, que sí puede derogar. Pero
recíprocamente responde a la eficacia formal: cada norma se coloca por
debajo de las que no puede derogar, en el escalón más alto de las
ocupadas por aquellas que sí puede derogar"16 .
8. Conforme a lo exp uesto, el valor y fuerza de los principios varía según
su origen. Si derivan de una norma de derecho positivo tendrán el valor y
fuerza de la norma de la cual son ext raídos; si derivan de la persona
humana, tendrán valor y fuerza preeminente en el ordenamiento jurídico.
Claro que a menudo el derecho positivo recoge principios preexistentes al
propio derecho. Y, en este caso, como decía González Pérez, "cuando un
principio se positiviza, no pierde su carácter principal, no se produce una
transformación de esencia normativa que transforma un principio general en
parte de la Constitución o ley: seguirá siendo un principio general del
derecho y también norma jurídica de aplicación inm ediata y no sólo en
defecto de ley o de costumbre"17 .
Cajarville Peluffo también advertía acerca de la posibilidad de que normas
jurídicas inf ravalentes recojan principios derivados de otras normas de
superior valor y fuerza18 .
En todos estos casos, el principio tendrá el valor y fuerza no de la norma
positiva inf ravalente que lo recoge, sino de la que efectivamente deriva. Y si
no deriva de ninguna norma, sino de la persona humana, tendrá máximo
valor y fuerza. Por ejemplo, el art. 5 º del dec. 500/991, de 27/9/1991,
recoge el principio del debido procedimiento en el procedimiento
administrativo. Pero es claro que no tiene este principio valor y fuerza de
reglamento, pese a que el citado decreto es un reglamento. Para algunos,
ese principio tiene valor y fuerza de Constitución, porque está en la
Constitución (arts. 6 6 y 72); en mi opinión tiene un valor y fuerza
supraconstitucional, porque deriva de la naturaleza humana.

II.
1. Los principios generales son atributos esenciales de las cosas, de ahí
que se diga que derivan de la naturaleza de las cosas.
Si esa cosa es la persona humana, los principios tendrán una determinada
dimensión; si esa cosa es algo creado por el hombre, tendrán una
dimensión inf erior, porque nada de lo creado por el hombre es superior a sí
mismo. La fuerza de creación del hombre no es comparable con la de quien
lo creó.
2. Pacíficamente se admite que los principios son la causa y base del
ordenamiento jurídico, y por eso lo inf orman y orientan19 en procura del
cumplimiento de su fin.
De ahí se ext rae que son reglas de conducta destinadas a regular la vida
del hombre en sociedad. Son, pues, reglas jurídicas.
3. Nuestro derecho positivo reconoció esta realidad al definir la regla de
derecho mencionada en el art. 3 09 de la Constitución.
En efecto, el literal a) d el art. 2 3 del dec.-ley 1 5.524, de 9/1/1984,
recogiendo una definición ya tradicional entre nosotros proveniente del art.
3 45 de la ley 1 3.318, de 28/12/1964, consideró regla de derecho a "todo
principio de derecho o norma constitucional, legislativa, reglamentaria o
contractual".
A los ojos de nuestro legislador, pues, las reglas de derecho pueden ser
principios o normas. O sea, el ordenamiento jurídico está conformado no
sólo por normas, sino también por principios.
4. Nuestra ley reparó en la diferencia exi stente entre normas y principios,
de ahí la redacción empleada. Bien decía Cassagne: "Mientras que las
normas responden a una cierta estructura lógica, donde tanto la preposición
jurídica constituida sobre el supuesto de hecho que ella determina como la
consecuencia se encuentran formuladas ‘con similar propósito de precisión',
los principios aparecen con un margen de ind eterminación y abstracción
que les lleva a requerir siempre de un acto posterior que les precise una
formulación más detallada, ya sea en su inc orporación al derecho positivo o
a falta de éste, en su aplicación al caso concreto"20 .
5. Esa ind eterminación hace que los principios constituyan "la parte
permanente y eterna del derecho y también la cambiante y mudable que
determina la evolución jurídica"21 . Esto último, sobre todo, en épocas de la
"sociedad abierta de los intérpretes de la Constitución", como gusta decir
Häberle22 . Es que una de las características del constitucionalismo actual,
también llamado neoconstitucionalismo23 , es la incorporación al texto
constitucional de principios generales de derecho basados en la dignidad
humana24 .
Esa ind eterminación también inc ide en la técnica de int erpretación. En
efecto, según algunos aut ores, para la int erpretación de las normas debe
acudirse a una operación llamada subsunción, mientras que en el caso de
los principios procede la ponderación.25
Sin embargo, hay aut ores como Moreso que sostienen que no se puede
prescindir de la subsunción: "...l a ponderación es sólo un paso
conceptualmente previo que hace posible la ine vitable subsunción"26 . Y al
referirse a la actividad del juez constitucional indicó: "...idealmente el juez
constitucional que aplica principios constitucionales opera con un conjunto
delimitado de propiedades relevantes que permiten correlacionar de manera
unívoca determinados casos genéricos con sus soluciones normativas. La
ponderación consiste en la articulación de ese conjunto de propiedades
relevantes, en la explicitación de las condiciones de aplicación que
previamente eran sólo implícitas. Una vez realizada esta tarea, la aplicación
de los principios consiste en la subsunción de casos individuales en casos
genéricos. Si la aplicación del derecho consiste en resolver casos
individuales mediante la aplicación de pautas generales, entonces por
razones conceptuales no hay aplicación del derecho sin subsunción"27 .
Creo que la subsunción está siempre en toda actividad de int erpretación,
pero también lo está la ponderación. Es que la dialéctica está en el corazón
del método del jurista28 . No podemos olvidar, por otro lado, que en cada
caso nunca estamos sólo ante normas; en la mayoría de los casos estamos
ante normas y principios y, a veces, sólo ante principios. Cuando
predominan las normas, y en ese caso los principios están recogidos en las
normas, predominará la subsunción; cuando predominan los principios por
insuficiencia de las normas, predominará la ponderación.
6. Todos los operadores jurídicos, al aplicar los principios generales de
derecho, deben tener en cuenta su valor y fuerza; y para su int erpretación,
previo a la aplicación, deben poner especial atención en la técnica de la
ponderación.
7. Como nuestra Constitución, como la mayoría de las constituciones
contemporáneas del mundo occidental, recoge exp resamente un catálogo
de derechos humanos, efectúa un reconocimiento genérico de aquellos
derechos, deberes y garantías que derivan de la naturaleza
humana aun que no estén exp resamente mencionados en la Carta29 e
invoca expresamente a los principios generales de derecho 30 , centraré la
cuestión de la aplicación de los principios especialmente en su aplicación
por parte del legislador, del administrador y del juez que es, por otra parte,
lo que se me ha solicitado.
 Pero si he sostenido que algunos principios son supraconstitucionales, no
puedo evitar realizar algunas consideraciones con relación a la aplicación
de esos principios por parte del constituyente.

III.
1. Consideraré en primer término la aplicación de los principios generales
por parte del legislador.
2. En principio, ninguna dificultad se plantea con los principios que derivan
de un acto reglamentario, pues, al tener valor y fuerza de reglamento, se
encuentran subordinados a la ley.
En consecuencia, si la ley es posterior al principio, lo puede desconocer
en virtud de su fuerza activa, y si es anterior no puede ser derogada en
virtud de su fuerza pasiva o de resistencia.
Lo exp uesto admite una solución distinta en los casos del ámbito de
reserva del reglamento.
En ese caso, el legislador carece de competencia para regular el punto.
Por tanto, no podría derogar un principio derivado de un reglamento en
materia vedada a la ley y si el principio es de aparición posterior a la ley, en
principio podría desplazarla.
Pero esta respuesta puede variar en función del derecho positivo. En
efecto, véase que si exi ste reserva de reglamento, ello surge de la
Constitución; por ende, una ley que desconozca la reserva reglamentaria
viola la Constitución.
Por consiguiente, la solución del punto dependerá de cómo está tratada
en la Constitución la cuestión del control de constitucionalidad de las leyes.
Nuestro país adoptó un sistema concentrado de control jurisdiccional de
constitucionalidad de las leyes. La Constitución, por su art. 2 57, confirió a la
Suprema Corte de Justicia "el conocimiento y la resolución originaria
y exc lusiva en la materia". Por tanto, sólo la Suprema Corte de Justicia
puede declarar inc onstitucional una ley, y sólo ella puede, según opinión
mayoritaria31 , desaplicar una ley en razón de su inconstitucionalidad.
En consecuencia, en esos casos, y conforme a la doctrina mayoritaria, la
desaplicación de la ley inc ompatible con ese principio derivado de un
reglamento dictado en el ámbito de la reserva reglamentaria sólo puede
disponerse por la Suprema Corte de Justicia al declarar inc onstitucional la
ley.
3. Si el principio tiene valor y fuerza de ley, por derivar de un acto
legislativo, una ley posterior, en virtud de su fuerza activa o de inn ovación
puede derogarlo o, sin derogarlo, apartarse de él para, sin desconocer el
principio de igualdad, efectuar alguna exc epción.
Si el principio es de aparición posterior a la ley, según Cajarville Peluffo,
no la deroga, y ésta permanecerá como norma de exc epción32 .
 Esta afirmación es compartible en principio. Pero hay casos en que es
imposible la conciliación aun como norma de exc epción. En tal hipótesis,
procede admitir la derogación de la ley por un principio derivado de otro acto
legislativo posterior.
Cajarville Peluffo rechaza esta posibilidad diciendo: "La imposibilidad de
conciliación sólo ocurrirá cuando la solución legal exp resa anterior
estuviera consagrada como regla general; pero en tal caso, simplemente el
principio contrario no sería admisible en nuestro derecho positivo, porque
los comprendidos en el art. 3 32 sólo se aplican en los casos previstos a
falta de reglamentación, y los que caen residualmente en el art. 1 6 del
Código Civil también rigen en subsidio de la ley"33 .
Mi discrepancia radica en que si estamos hablando de un principio
derivado de una ley posterior que plantea una inc onciabilidad radical, la
nueva ley priva de sentido a la anterior. Y si estamos hablando de
la inc onciabilidad del principio, es porque no hay ley; de lo contrario,
estaríamos hablando de la derogación de esa ley por otra.
De manera que la posibilidad de derogación de una ley por un principio
posterior no admite una respuesta única, sino que dependerá de cada caso.
Claro que esto, si bien es un problema de aplicación de un principio o de
una ley, no es problema para el legislador, sino para el administrador o para
el juez.
4. Procederé ahora a analizar la situación del legislador ante principios
generales de derecho de valor y fuerza constitucional.
Según la vertiente positivista, ellos son los que se derivan de la
Constitución, sea por haberlos consagrado o reconocido exp resa o
implícitamente. Todos ellos, para esta corriente, tendrían valor y fuerza de
Constitución.
No participo exa ctamente de esta posición. Coincido en cuanto a que
aquellos principios consagrados exp resa o implícitamente por la
Constitución tienen valor y fuerza de Constitución, pero no aquellos que
derivan de la personalidad humana, porque éstos son solamente
reconocidos. Estos últimos son supraconstitucionales.
Por ejemplo, el art. 7 2 de la Constitución refiere a dos tipos de principios:
unos que derivan de la personalidad humana y otros de la forma
republicana de gobierno.
Como la forma republicana de gobierno está impuesta por la Constitución,
los principios que derivan de ella tienen valor y fuerza de Constitución. Pero
como la persona humana no es creada por la Constitución, sino que es
anterior a ella, la cosa es al revés; la Constitución es obra de la persona
humana, por lo que los principios inh erentes a la personalidad humana son
supraconstitucionales.
Lo que ocurre es que, al estar estos principios reconocidos por la
Constitución, en caso de su desconocimiento por parte del legislador, debe
acudirse al mismo ins tituto de protección previsto para la defensa de la
Constitución contra la ley, o sea, a la declaración de inc onstitucionalidad de
la ley ante la Suprema Corte de Justicia34 .
Lo exp uesto hace que con relación al legislador la distinción que acabo
de efectuar respecto del origen de los principios, si derivan de la
Constitución o de la persona humana, pierde relevancia en nuestro país.
En efecto, todos ellos se imponen de la misma manera al legislador.
Véase que en tiempos de neoconstitucionalismo, no se discute el valor
normativo de la Constitución y su fuerza vinculante no sólo con relación a
los órganos estatales, sino respecto de toda la sociedad35 .
Eso hace que toda int erpretación de una norma inf ravalente deba
efectuarse conforme a la Constitución, o desde la Constitución, según la
distinta terminología empleada en doctrina36 .
Esos principios, pues, al tener valor y fuerza de Constitución, hacen que
ante dos int erpretaciones posibles, una contraria al principio y otra en la
línea del principio, deba optarse por la int erpretación que más se adecue al
principio.
Por cierto que si no es posible encontrar una int erpretación conforme al
principio, la ley adolece de un vicio que afecta su juridicidad y es pasible de
la declaración de inc onstitucionalidad por parte de la Suprema Corte de
Justicia.
Estos principios, pues, tienen una fuerza pasiva o de resistencia que
impide que sean derogados por las leyes.
Esa int erpretación conforme a la Constitución hace que esos principios
también orienten al legislador a legislar, para hacer efectivo el principio
cuando se requiera la legislación respectiva.
Pero, ¿qué ocurre en caso de un principio de aparición posterior a la ley
que resulte inc ompatible con ella?
En este caso hay que distinguir dos situaciones: si el principio surge como
consecuencia de un cambio constitucional o si aparece simplemente por
una evolución del conocimiento humano, pero dentro del mismo marco
constitucional.
En el primer caso, por la mayor fuerza activa del principio, la ley queda
derogada.
En el segundo caso, como el principio no es posterior sino que preexistía
a la ley lo que ocurre es que no se lo conocía, corresponde la declaración
de inc onstitucionalidad por parte de la Suprema Corte de Justicia.

IV.
1. También el administrador debe aplicar principios generales de derecho.
Pero su situación es más compleja porque se inc rementa el número de las
categorías de principios según su valor y fuerza. En efecto, mientras que el
legislador tiene por sobre sí principios supraconstitucionales y principios de
valor y fuerza de Constitución, el administrador, además de los ind icados,
tiene por sobre sí principios de valor y fuerza de ley y algunos principios de
valor y fuerza de reglamento. Véase que no todos los reglamentos tienen el
mismo valor y fuerza; su valor y fuerza depende de la posición ins titucional
del órgano del cual emana el reglamento. Por tanto, los principios derivados
de reglamentos dictados por órganos de máxima jerarquía tienen mayor
valor y fuerza que los ext raídos de los dictados por órganos inf eriores.
2. De manera general, podemos decir que el administrador no puede
desconocer principios de superior valor y fuerza, ya sea
supraconstitucionales o de valor y fuerza de Constitución, de ley, o de
reglamento de superior valor y fuerza, y ello por emanar de un órgano de
superior posicióninstitucional que el que debe aplicar el principio. El valor de
esos principios impide su derogación por el administrador, en el ejemplo
dado.
Pero sí puede el administrador desconocer principios reglamentarios
derivados de reglamentos dictados por órganos de inf erior jerarquía en la
medida en que actúe en el ámbito de su competencia.
Si se trata de un principio derivado de un reglamento dictado por el mismo
órgano aplicador, la situación varía según ejerza potestad reglamentaria o
se trate de dictar un acto subjetivo.
Si se trata de dictar un nuevo reglamento, por el hecho de tener este
reglamento el mismo valor y fuerza que el principio, el administrador puede
perfectamente derogarlo o establecer una exc epción. En cambio, si se trata
de dictar un acto subjetivo, el administrador no puede desconocer el
principio en virtud del principio de ind erogabilidad singular del acto regla.
Si el principio es posterior al reglamento, si es de mayor valor y fuerza, el
reglamento será derogado. Si es de igual valor y fuerza, la solución variará
según los casos en función de que pueda subsistir como norma
de exc epción o de que la oposición sea tan radical que no pueda admitirse
su vigencia ni siquiera como norma de exc epción.
3. Lo exp uesto precedentemente configura los casos más simples. La
realidad es más compleja, pues a medida que descendemos en la escala
jerárquica, es más fácil encontrar más contradicciones entre normas y
principios de diverso valor y fuerza.
Si el administrador se encuentra ante un conflicto entre una ley y un
principio de superior jerarquía, conforme a la doctrina mayoritaria según se
ha visto en virtud del sistema concentrado impuesto por nuestra
Constitución para el control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes,
debe aplicar la ley hasta que sea declarada inc onstitucional por la Suprema
Corte de Justicia, y aun así se debe tener en cuenta que los efectos de la
sentencia no son erga omnes sino para el caso concreto37 .
Pero si el conflicto es entre un reglamento cualquiera sea la jerarquía del
mismo y un principio de mayor valor y fuerza cualquiera sea la jerarquía del
principio, el problema no se plantea en los mismos términos que cuando el
conflicto es con la ley, porque no exi ste ningún sistema concentrado para
juzgar la legitimidad de un reglamento y para proceder a su desaplicación
en caso de que no sea arreglado a derecho.
En tal hipótesis, por cierto que la Administración debe derogar el
reglamento ilegítimo; pero en tanto no lo haga, debe desaplicarlo para el
caso concreto y aplicar la regla en este caso, el principio de mayor valor y
fuerza38 . Por cierto que esa desaplicación debe hacerla en todos los casos.
Un ordenamiento jurídico jerarquizado int egrado por reglas de derecho de
diverso valor y fuerza impone esta solución39 .
Más acá en el tiempo, Cajarville Peluffo sostuvo esta posición inv ocando
con todo acierto el principio de int erpretación conforme de la
Constitución40 .
La práctica administrativa lentamente parece ir comprendiendo que debe
ajustar su accionar al derecho, y se inc rementan los casos de desaplicación
del reglamento ilegítimo y de aplicación de la regla norma o principio de
mayor valor y fuerza41 .
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha anulado actos
administrativos de ejecución de reglamentos ilegítimos, por entender que el
administrador no sujeto a jerarquía tiene el deber de desaplicar el
reglamento en razón de su ilegitimidad (Trib. Cont. A dm., sentencia 548,
del 4/9/1991, recaída en los aut os: "Caja Rural de Colonia Suiza-Sindicato
Rural Ozark con Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y
Portland, acción de nulidad", ficha nro. 1 549/1988)42 . Por lo menos en esos
casos esa jurisprudencia se acerca a nuestro pensamiento43 .
Lamentablemente, recientemente esa jurisprudencia ha inv olucionado. En
efecto, en la sentencia 755/2007 de 19/12/2007, recaída en los aut os:
"Camps, Lylian v. Estado-Ministerio de Relaciones Exteriores s/a cción de
nulidad", ficha nro. 6 28/2005, inv ocando una cita del Tratado de derecho
administrativo de Sayagués Laso, se sostuvo que la Administración carece
de potestades para desaplicar un reglamento del Poder Ejecutivo.
Al respecto cabe decir que el acto impugnado había sido dictado por el
Poder Ejecutivo, es decir, por el mismo aut or del reglamento. Por tanto,
la aut oridad administrativa actuante no estaba sometida a la jerarquía del
órgano que dictó el reglamento, era el mismo órgano. El caso encuadraba,
pues, en la hipótesis de la jurisprudencia anterior.
La otra acotación que cabe hacer a esta sentencia, además de todas las
de índole general que se desprenden de lo dicho hasta ahora, es que el
pensamiento de Sayagués Laso no es el inv ocado por el Tribunal.
Es cierto que Sayagués Laso exp resó: "Aunque el reglamento es acto de
administración, en sentido formal, materialmente es un acto regla, un acto
legislativo, pues crea normas generales, que se imponen inc luso a la propia
Administración. En consecuencia, ésta debe ajustar sus decisiones en los
casos concretos a lo establecido en los reglamentos vigentes, pues de lo
contrario inc urriría en ilegalidad y los actos serían inv álidos. Claro que la
Administración puede revocar o modificar el reglamento y entonces recobra
libertad para decidir dentro de los límites legales"44 .
Lo exp resado por el maestro en términos generales es correcto.
Sayagués Laso, al hacer esta afirmación, parte de la base de que el
reglamento es legítimo. En ese sentido, Sayagués Laso concluye, y
concluye bien, que mientras el reglamento esté vigente debe cumplirse y no
puede desaplicarse en casos ind ividuales.
Pero más adelante, en la misma obra, se plantea la hipótesis del
reglamento ilegítimo, que es precisamente la planteada en la sentencia. En
esa oportunidad, y luego de analizar la divergencia planteada entre la
Constitución y la ley, el maestro exp resó: "En caso de conflicto entre un
reglamento y una ley la solución es más simple. En este caso lo correcto es
reformar aquél para ajustarlo a ésta, pero si tal cosa no se hubiera hecho,
admítase que el acto es válido si está conforme a la ley, aun que resulte
violatorio del reglamento, pues en el conflicto prima la norma de más
jerarquía (supra , nro. 7 2, b)"45 .
Esa remisión que Sayagués Laso efectúa a su propio Tratado permite
conocer aún mejor su pensamiento. En efecto, allí él exp resa: "El
reglamento es un acto administrativo y por lo tanto se desenvuelve bajo las
normas de jerarquía superior: Constitución y ley. De ahí que toda violación
de éstas o de los principios que las inf orman inv aliden el reglamento y los
jueces puedan declarar la ilicitud, anulando el reglamento o descartando su
aplicación en los casos concretos según proceda. De igual modo, frente a
un reglamento en pugna con la ley, la Administración debe aplicar ésta y no
aquél, sin perjuicio de proceder luego a la reforma del reglamento para
ajustarlo al texto legal"46 .
De lo exp uesto se percibe claramente que la opinión de Sayagués Laso
es exa ctamente la contraria a la que le atribuye el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo en la sentencia ind icada.
3. Si el principio es posterior al reglamento y es de aquellos de igual o
mayor valor y fuerza, deroga al reglamento, a menos que según sea el caso
pueda subsistir como norma de exc epción.

V.
1. El juez es un operador subordinado del derecho y como tal debe aplicar
principios. Pero es un operador muy especial, porque es el supremo
guardián del derecho.
2. Como lo demostró en forma inc onclusa Marshall, en el célebre fallo de
la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de América en el caso
"Marbury v. Madison", pronunciado hace más de dos siglos, es de esencia
de la función jurisdiccional determinar cuál es la regla de derecho aplicable
en la especie. Y si hay un conflicto entre dos normas opuestas de diversa
jerarquía, el juez debe aplicar la de mayor valor y fuerza47 .
3. Lo exp resado precedentemente está dicho en términos generales,
puesto que el derecho positivo puede prever soluciones especiales. Es lo
que ocurre en nuestro país, al establecerse un sistema concentrado de
control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes.
En virtud de este sistema, cualquier juez, si para resolver un caso se
encuentra ante una ley que viola un principio de mayor valor y fuerza, no
puede desaplicar la ley sino que debe, de oficio, plantear
la inc onstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia y estar a lo que
ésta resuelva. También esa remisión a la Corte se efectúa si cualquiera de
las partes plantea la inc onstitucionalidad por vía de exc epción (art. 2 58 de
la Constitución).
Si el principio es de inf erior jerarquía, no tiene fuerza activa para derogar
la ley, el juez aplica la ley sin necesidad de acudir a la Suprema Corte de
Justicia. Lo mismo ocurre si el principio tiene jerarquía legal, porque la
nueva ley lo deroga.
Si el principio es posterior, es preciso distinguir si el principio es de valor y
fuerza inf erior, o del mismo o superior valor y fuerza que la ley.
Si el principio es de inf erior valor y fuerza, no tiene fuerza activa para
derogar la ley, por lo que el juez debe aplicar la ley.
Si el principio posterior es del mismo valor y fuerza que la ley, la cuestión
dependerá de cada caso. La ley se derogará o no en función de si puede
subsistir o no como norma de exc epción. Si ese principio es de valor y
fuerza superior, la ley quedará derogada y se aplicará el principio.
4. Si el conflicto se produce entre un reglamento y un principio, el
problema no se plantea en los mismos términos porque: a) n o exi ste un
sistema concentrado como, según se ha visto, exi ste en materia de control
de constitucionalidad de las leyes; b) s ólo el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo puede anular en vía jurisdiccional un acto administrativo (art.
3 09 de la Constitución), una de cuyas especies es el reglamento.
En virtud de lo exp uesto, cualquier juez del Poder Judicial, al entender en
una causa, si se encuentra ante un conflicto que plantea un reglamento que
desconoce un principio de valor y fuerza superior anterior no puede anular
el reglamento, pero sí debe descartar su aplicación y aplicar el principio.
Si el principio es de la misma o inf erior jerarquía, el juez aplicará el
reglamento.
Si el principio es posterior y de igual jerarquía, derogará el reglamento, si
es que éste no puede subsistir como norma de exc epción. También se
produce esa derogación si el principio es de superior valor y fuerza. Si el
principio es posterior y de inf erior jerarquía, no tiene fuerza activa para
derogar el reglamento, por lo que se aplica el reglamento.
 Si el juez de la causa es el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y el
acto impugnado es un reglamento que viola un principio de superior valor y
fuerza, el Tribunal deberá anularlo. Si el acto impugnado no es un
reglamento sino un acto subjetivo de ejecución de ese reglamento, con base
en la ilegitimidad del reglamento por el hecho de desconocer un principio, el
Tribunal no podrá anular el reglamento pero sí desaplicarlo y anular el acto
de ejecución impugnado en resguardo del principio (art. 2 5, dec.-ley
1 5.524, de 9/1/1984).

VI.
1. Plantearé por último la cuestión de los principios que derivan de la
personalidad humana.
2. En la mayoría de las constituciones modernas dichos principios
están exp resa o implícitamente recogidos.
En ese caso, para el legislador, el administrador y el juez es como si
fueran principios constitucionales.
Pero la cosa cambia si no lo están.
3. Por otro lado, se debe tener en cuenta que si los principios que derivan
de la persona humana, reconocidos por la Constitución, tienen valor y
fuerza de Constitución en virtud de ese reconocimiento, pueden ser
derogados por una Constitución posterior, porque ese acto constitucional
tiene el mismo valor y fuerza.
4. No parece admisible esa posición.
"La dignidad humana es int angible", dice el art. 1 .1. de la Ley
Fundamental de Bonn, y ésta es una de las características del Estado
Constitucional Democrático48 .
Pero como lúcidamente observó González Pérez, "esta dignidad del
hombre es int angible, no porque así lo haya decidido una
Asamblea int ernacional, un dictador o un Parlamento, sino porque así lo
prescribe la ley eterna. Es int angible porque emanada directamente de Dios
nada ni nadie se la podrá arrebatar"49 .
Esa dignidad emana de Dios por haber hecho al hombre de determinada
naturaleza, a imagen suya. De ahí se ext rae que el ser humano tiene una
dimensión superior a los otros seres creados. De ahí que los principios que
derivan de la dignidad de la persona humana tengan el máximo valor y
fuerza y no puedan ser desconocidos ni por el propio hombre, ni siquiera a
través del poder constituyente.
A esto precisamente refería Bidart Campos cuando hablaba de la
superación, en un Estado democrático, de la aut orreferencia decisionista y
su reemplazo por un mínimo objetivismo suprapositivo50 .
5. Al ser estos principios de máximo valor y fuerza, tienen una fuerza
pasiva o de resistencia tal que no pueden ser derogados por otras normas,
ni siquiera por una Constitución.
 En consecuencia, la norma constitucional que desconozca uno de estos
principios debe ser desaplicada por el operador jurídico que corresponda
para aplicar el principio de mayor valor y fuerza. Ésta es la solución que
procede, pues no hay al respecto un sistema concentrado previsto a los
efectos de la tutela de estos principios ante una norma constitucional.
Ningún órgano podría en este caso anular el acto constitucional dictado en
relación con uno de estos principios derivados de la dignidad de la persona
humana. Pero cualquier operador del derecho puede desaplicar la norma
constitucional, por esa razón ilegítima, para aplicar el principio de superior
valor y fuerza.
6. De lo exp uesto se deduce que ha sido un gran avance
la int erpretación conforme a la Constitución o desde la Constitución
impuesto por el neoconstitucionalismo, en la medida en que las modernas
constituciones de los países del mundo occidental reciben en sus textos los
derechos humanos y se basan en la dignidad de la persona.
Pero, en puridad, deberíamos hablar de una int erpretación de todas las
reglas de derecho que conforman el ordenamiento jurídico desde la
dignidad de la persona humana .

EL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LA CONFIANZA

LEGÍTIMA COMO SUPUESTO TÍTULO
JUSTIFICATIVO DE LA RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DEL ESTADO LEGISLADOR 1
Eduardo García de Enterría

porEDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA2

RDA 2003-43-1

I.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha comenzado últimamente a
declarar con cierta normalidad una responsabilidad patrimonial como
consecuencia de leyes formales, ha creído encontrar en el principio de
protección de la confianza legítima (que la jurisprudencia comenzó
acogiendo por inf lujo del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas) un fundamento exp lícito para justificar dicha ext ensión de la
responsabilidad3 . También el sector de la doctrina que celebra y alienta esa
jurisprudencia ha puesto en primer término dicho principio, que, como es
sabido, el propio legislador terminó proclamando al reformar la Ley de
Régimen Jurídico y de Procedimiento Administrativo Común en 1999 4 ;
según esa doctrina, el principio habría venido a respaldar definitivamente la
responsabilidad patrimonial del legislador5 .
No parece necesario hacer en este momento una exp osición detenida del
principio de protección de la confianza legítima. Bástenos ahora decir que
es un principio procedente del Derecho alemán, en cuya jurisprudencia
ordinaria y constitucional se formó, y de donde pasó a la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, aun que con nuevas
matizaciones, y de aquí, con una notable precocidad, además de con una
resolución sorprendente, a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo,
que inm ediatamente pasó a aplicarlo a la justificación de la responsabilidad
patrimonial del legislador.

II.
Lo primero que debe de analizarse en nuestro Derecho es si dicho
principio de protección de la confianza legítima tiene efectivo rango
constitucional, pues si no lo tuviera no podría reprocharse al legislador,
como se comprende, que lo ignore o lo inf rinja, erigiéndose en título de
una inc onstitucionalidad y, correlativamente, de una
pretensión ind emnizatoria. No cabe, en efecto, una responsabilidad
patrimonial del Estado sin que la actividad que se reproche a éste pueda
tildarse de antijurídica (lo que, por lo demás, dispone exp resamente a
propósito de la eventual responsabilidad "por la aplicación de actos
legislativos" el poco feliz art. 1 39, inc. 3 º, Ley de Régimen Jurídico y
Procedimiento Administrativo Común, cuando dice que ha de tratarse de
una lesión que los particulares "no tengan el deber jurídico de soportar",
concepto que sólo puede exp licarse en términos de antijuridicidad del acto
legislativo)6 .
No ignoramos que en el Derecho alemán, origen inm ediato de
la ins titución de la protección de la confianza, de donde pasó al Derecho
Comunitario, el principio tiene, en efecto, rango constitucional, derivado del
principio de seguridad jurídica7 . Pero el ámbito específico del principio en
su alcance constitucional opera en Alemania, y no sin una calificada y fuerte
oposición, por cierto, como podremos ver, exclusivamente respecto del
tema de los límites de la retroactividad normativa, que en la Constitución
española tiene una mención especial, aparte del de seguridad jurídica, en el
art. 9º, inc. 3º.
Ateniéndonos a nuestro ordenamiento constitucional,aunque se ha
sostenido que en el principio de protección de la confianza debe verse una
matización o concreción del principio de seguridad jurídica, en efecto
proclamado específicamente por el art. 9º,inc. 3º, CN, resulta difícil
pretender establecer una correlación absoluta entre ambos principios. La
seguridad jurídica es un postulado con una muy amplia proyección, entre la
cual puede entenderse sin dificultad que puedaincardinarse el principio de
protección de la confianza8, pero en modo alguno cabría admitir que esa
deducción invista necesariamente de rango constitucional a este último
principio en la totalidad de sus aplicaciones. Por ejemplo: todos
absolutamente todos los plazos de recurso o de prescripción o caducidad o
de ejercicio de derechos se articulan, sin lugar a dudas, sobre el principio de
seguridad jurídica, pero carecería de sentido pretender que cualquier debate
sobre la pertinencia, y no digamos sobre la aplicación, e incluso sobre la
crítica, de cualquiera de esos plazos llegase a suscitar un problema
constitucional, capaz de justificar o un recurso de inconstitucionalidad por
los entes u órganos legitimados para interponerlo, o bien el planteamiento
de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional por
cualquier órgano judicial ordinario. El principio de seguridad jurídica informa,
en realidad, la totalidad del ordenamiento jurídico, del que es uno de sus-
constitutivos elementos esenciales, pero ello no impone que haya que
prestar a esa totalidad rango constitucional (¿frente a qué otra parte del
ordenamiento, entonces?). Es exactamente igual que el principio de
"justicia", enunciado por el art. 1º de la Constitución no ya sólo como
constitucional, sino, más aún, como "valor superior del ordenamiento", lo
que nadie ha entendido que lleve a que todas las pretensiones y exigencias
de justicia que se dilucidan diariamente en los miles de procesos que se
sustancian a lo largo de todo el territorio alcancen por ello rango
constitucional.
Se trata de principios que, en efecto, inf orman la totalidad del
ordenamiento, pero que sólo alcanzan verdadero rango constitucional
osupralegal, capaz de imponerse a la superioridad de las leyes y de
quebrantar o adicionar su contenido (pues conectar a una ley la necesidad
de una ind emnización como consecuencia de su aplicación inn ova
sustancialmente, como es obvio, el contenido de la misma), en casos
verdaderamente ext remos y singulares. ¿Es el principio de protección de la
confianza uno de esos casos exc epcionales, de modo que su
desconocimiento pueda acarrear una responsabilidad patrimonial por la
actividad del legislador? Esta es la cuestión y no otra.
Si consultamos la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ya copiosa
tras veintitrés años de funcionamiento, comprobaremos que ni una sola vez
se ha proclamado el principio de protección de la confianza como un
principio capaz de imponerse a una ley formal para determinar
su inc onstitucionalidad por la aus encia, en sus determinaciones, de una
reparación patrimonial de los perjuicios económicos que por violación de tal
principio pudiesen proceder. Si repasamos, sin afán de exh austividad, la
jurisprudencia constitucional producida sobre el principio de seguridad
jurídica del art. 9 º, inc. 3 º, encontramos lo siguiente:
A) Partiendo de la recopilación formada por el profesor F. Rubio Llorente
(magistrado constitucional en los primeros doce años de funcionamiento del
Tribunal Constitucional) sobre la doctrina del Tribunal Constitucional en
materia de "derechos fundamentales y principios constitucionales" 9 ,
encontramos declaraciones de este tenor:
"La seguridad jurídica es suma de certeza y legalidad, jerarquía y
publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable,interdicción de la
arbitrariedad... la seguridad jurídica es la suma de estos principios,
equilibrada de tal suerte que permita promover en el orden jurídico la justicia
y la igualdad en libertad" (SSTC, 27/1981 y 227/1988).
"La exp ectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser
la actuación del poder en la aplicación del Derecho" (STC, 36/1991).
"El legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe
procurar que acerca de la materia sobre la que legisla sepan los operadores
jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse y debe huir de provocar
situaciones objetivamente confusas... Hay que promover y buscar la certeza
del Derecho y no provocar juegos y relaciones entre normas como
consecuencia de las cuales se produzcan perplejidades" (SSTC, 46/1990 y
146/1993)10 .
"Una legislación confusa, oscura e inc ompleta dificulta su aplicación y
además de socavar la certeza del Derecho y la confianza de los ciudadanos
puede terminar por empañar el valor de la justicia" (STC, 150/1990).
En la última cita se encuentra, como se habrá notado, la exp resión "la
confianza de los ciudadanos" como inc luida en la seguridad jurídica, pero
relativa a la certeza del Derecho y no a sus propios int ereses particulares.
Podemos encontrar otras menciones a la confianza en el mismo sentido 11 .
Pero, en todo caso, encontramos la afirmación categórica, y esencial para
nuestro problema, de que:
"El principio de seguridad jurídica no ampara la necesidad de
preservar ind efinidamente el régimen jurídico que se establece en un
momento histórico dado en relación con derechos o situaciones
determinadas" (STC, 227/1988), afirmación que veremos que se ha repetido
más veces y que nos parece decisiva al respecto.
B) En realidad, en el Derecho alemán, el principio de protección de la
confianza como un verdadero límite a la potestad legislativa juega
únicamente y no sin importantes críticas por el sector doctrinal
más aut orizado en el tema específico de la retroactividad o irretroactividad
de las leyes12 , y con importantes restricciones o limitaciones. Ahora bien, en
nuestra Constitución el principio de irretroactividad de las normas está
expresamente recogido en el art. 9º, inc. 3º, con independencia del de
seguridad jurídica, como es sabido. Existe, sin embargo, una cierta doctrina
del Tribunal Constitucional que, por una directa influencia del Tribunal
Federal Constitucional alemán, que alguna vez incluso se ha citado como
autoridad, ha invocado el principio de protección de la confianza para
abordar el problema de los límites permitidos de la retroactividad de las
normas. La primera vez que aparece esta doctrina constitucional parece ser
el voto particular del magistrado Gómez Ferrer en la sentencia 6/198313 , al
que seguirá otro del magistrado Rubio Llorente en la sentencia 324/1994 14 .
Pero, ya colectivamente, como tal Tribunal, este planteamiento se encuentra
en las sentencias 126/1987, 150/1990, 197/1992 y 205/1992, introduciendo
el principio de protección de la confianza en el problema de la retroactividad
o irretroactividad de las normas15 . Pero es importante notar que ninguna de
ellas, finalmente, objetó a la constitucionalidad de las normas enjuiciadas,
de modo que puede afirmarse ahora, con rotundidad, que el Tribunal
Constitucional español, aun admitiendo, hipotéticamente, un límite al
legislador por el principio de confianza legítima convencionalmente traído a
colación16 , aunque sólo a propósito del tema de la retroactividad de las
leyes, nunca ha anulado una ley por este motivo. Mucho menos, desde
luego, porque, en virtud de ese principio, hubiese estimado violado el art.
33, de la Constitución y declarado, consecuentemente, la responsabilidad
patrimonial de dicho legislador.
En todo caso, conviene retener dos cosas: primero, que en el Derecho
alemán el principio de protección de la confianza no ha servidoni una sola
vez,categóricamente, para declararindemnizables supuestos perjuicios
causados por las leyes; y segundo, que en el tema de los límites de la
retroactividad, tambiénincluida en el art. 9º,inc. 3º, de la Constitución, hemos
aportado ya pronunciamientosexplícitos en la anteriorexposición de esta
obra17, en los que el Tribunal Constitucional admite la validez de la
retroactividad legislativa y de las restrictivas de derechos individuales, no
obstante el límite explícito del art. 9º, inc. 3º: "fuera de ello [del campo penal
y de los derechos fundamentales],nada impide, constitucionalmente, que el
legislador dote a la ley del ámbito de retroactividad que considere
oportuno"(SSTC, 27/1981, 42/1986, etc.), no digamos ya sobre las
"expectativas" (STC, 97/1990), o situaciones legales o reglamentarias, como
veremos más adelante que el Tribunal aplicó firmemente en cuanto a la
reforma en sentido restrictivo de la legislación funcionarial (STC, 99/1987,
etc.).
En resolución, pues, el principio de protección de la confianza ni en el
Derecho alemán, donde surge, ni en el Derecho español, tras su exp lícita
recepción, ha determinado nunca en la jurisprudencia constitucional (otra
cosa ha ocurrido, como hemos visto, con la jurisprudencia del Tribunal
Supremo) una responsabilidad patrimonial por leyes formales.

III.
 ¿Pero puede sostenerse seriamente que una eventual violación por el
legislador del principio de confianza legítima haya generado responsabilidad
patrimonial en algún Derecho, ya que no en el alemán, como acabamos de
ver?
Antes de entrar directamente en la contestación de esa cuestión, nos será
útil retener las lúcidas palabras del profesor Hartmud Maurer18 :
"Las regulaciones por ley que afectan exc lusivamente al nacimiento futuro
de situaciones, derechos o relaciones jurídicas no colisionan con el principio
de protección de la confianza. El ciudadano no puede confiar en que las
leyes dadas en un tiempo vayan a permanecerincambiadas. Menos aún
puede pretender que el legislador actúe de una determinada manera... El
legislador tiene que estar abierto hacia el futuro, tiene que tener la
posibilidad de reaccionar sobre nuevos desarrollos o evoluciones, admitir
nuevos conocimientos e imponer nuevas concepciones políticas, como
también corregir en el futuro viejos errores... El ciudadano debe, en un
Estado democrático, confiar en que el legislador parlamentario plasme en
sus trabajos lo que le ha sido transmitido por el pueblo en su mandato
democrático. Esta confianza es la que corresponde en el ámbito político y
se realiza también con medios políticos (elecciones, opinión pública)".
Esta idea es fundamental, y su exp resión me parece particularmente feliz,
al apoyarse en conceptos políticos inf raestructurales ine quívocos. Una
democracia no podría exi stir, simplemente, si cualquier cambio en el orden
jurídico tuviese que ser ind emnizado a losbeatipossidentisins talados en la
legislación anterior. Ésa es, más bien, y precisamente, la concepción del
Derecho del Antiguo Régimen, más que la de la democracia moderna, la
que subyace a la idea de que cualquier cambio legislativo que afecte a la
confianza que en el Derecho anterior tuviesen los ciudadanos o grupos de
ellos pueda generar en favor de los mismos una pretensión ind emnizatoria,
lo que conduciría ine vitablemente, como han dicho tanto el Tribunal
Constitucional19 como el Tribunal Supremo20 , a una petrificación o
congelación del Derecho, a su inmovilización total o parcial, a su cierre
definitivo a los cambios sociales o políticos, que es una de las grandes
funciones de un poder legislativo democrático, señor indiscutido de
la legisinnovatio. Por ello ha podido formular Carbonnier un principio
esencial del sistema jurídico sobre el que vivimos: "la costumbre conserva,
la Legislación innova"21 .
Sobre ello volveremos luego; quede ahora sólo constancia de que ésta es
la posición tanto del Tribunal Constitucional Federal alemán como de la
totalidad de la doctrina alemana, sin la menor vacilación22 .

IV.
Pero surge aquí, sin embargo, una objeción de algún peso, el régimen de
la responsabilidad patrimonial en el Derecho Comunitario, que vimos
que inv oca ya alguna jurisprudencia del Tribunal Supremo, como la
sentencia de 30/6/2001 (citada en nota 3, supra ).
Aquí, en efecto, pueden inv ocarse sentencias (muy pocas, por cierto, y
además antiguas, luego rectificadas) en que el Tribunal de Justicia
ha inv ocado la protección de la confianza como fundamento de una
declaración de responsabilidad patrimonial de las ins tituciones comunitarias
como consecuencia de inn ovaciones normativas.
Como es bien sabido, el art. 2 88 del tratado CE (texto consolidado; es el
antiguo art.215) e stablece en su párr. 2 º que:
"En materia de responsabilidad ext racontractual, la Comunidad deberá
reparar los daños causados por sus ins tituciones o sus agentes en el
ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales
comunes a los Derechos de los Estados miembros".
Esta remisión a los "principios comunes a los Derechos de los Estados
miembros" no se ha entendido por el Tribunal de Justicia (competente en la
materia, según el art. 2 35 antiguo 178 del tratado) en el sentido del "mínimo
común" a todos esos Derechos, lo que hubiese arrojado la consecuencia
absurda de tener que aplicar el rasero propio del Derecho nacional menos
generoso y más limitativo en la materia, sino como un reconocimiento
general del principio de responsabilidad de la Administración, principio cuya
modulación y aplicación ha hecho luego por su cuenta el Tribunal de
Justicia, poniendo en pie un cuerpo propio de principios.
Lo primero que hay que observar es que en el Derecho Comunitario el
Tribunal de Justicia actúa con normalidad con principios generales del
Derecho que él mismo formula y cuyo rango pasa a ser equiparable, a
efectos del control de la actividad comunitaria y de la de los Estados
miembros, a las normas formuladas en los tratados originarios, que hacen
las veces de una Constitución. La observación formulada más arriba a
propósito del Derecho español de que los Tribunales ordinarios, inc luyendo
al Tribunal Supremo, no podrían reprochar al legislador la posible inf racción
de principios generales del Derecho que no tuviesen rango constitucional, y
que, en el caso de tener este rango, deberían plantear cuestión
de inc onstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, sin que ellos mismos
pudiesen tratar de obtener de ese reproche consecuencias contra los
productos legislativos mismos, bien el de una nulidad, bien el de una
responsabilidad patrimonial derivada de la ley censurada, esta observación
no resulta aplicable, por tanto, al Tribunal de Justicia de las Comunidades
respecto de las normas comunitarias, porque ese Tribunal es una
jurisdicción única y universal, que concentra a la vez la competencia de un
Tribunal ordinario con la de un Tribunal Constitucional.
No obstante esa capital observación, que corresponde a la radical
diferencia entre la posición de los Tribunales ordinarios españoles y la del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, hay que decir que este
último sólo ha declarado en contadísimas ocasiones, tan pocas que sobran
dedos de una mano para enumerarlas, la responsabilidad patrimonial de
las ins tituciones comunitarias como consecuencia de normas generales
comunitarias y, de ellas, muchas menos aún por el motivo de la inf racción
del principio de protección de la confianza.
Hay que comenzar notando que no ha sido corriente en el Derecho
Comunitario (quizás por inf lujo del Derecho Administrativo francés) la
distinción en los "actos" o "decisiones" de sus ins tituciones a los que se
refiere ind istintamente el art. 2 49 del Texto consolidado (antiguo art.189)
e ntre aquellos que tienen contenido normativo general y los que son
simples actos de aplicación aun cuando puedan tener alcance general23 .
Pues bien, si la responsabilidad patrimonial del art. 288 del tratado por
simples actos administrativos de las instituciones es declarada ya muy
restrictivamente por el Tribunal de Justicia, hay que decir que cuando se
trata de declarar esa responsabilidad por verdaderas normas jurídicas la
posición del Tribunal de Justicia es ya absolutamente cenada, cierre que
apenas han podido superar algunos, muy pocos, casos aislados.
El criterio central que maneja el Tribunal de Justicia es el de actos que
implican "una opción de política económica", que serían los estrictamente
normativos, en los que se da "un amplio margen de discrecionalidad", y que
son, justamente, los equiparables a las leyes en el Derecho int erno,
esencialmente distintos de los simples actos aplicativos. La sentencia
básica es, sin duda, BayerischeHNL, de 25 de mayo de 1978 (C-83 y 94/76,
4, 15 y 40/77)24 , que invoca ya la virtual inexistencia de una responsabilidad
por actos legislativos en el Derecho interno de los Estados, de modo que no
se pongan obstáculos a la "libertad de opción política". Pero no se opone
únicamente por principio al reconocimiento de una responsabilidad; se
exige, por de pronto, no sólo una ilegalidad, que en el caso de las normas
tiene que ser una violación de los Tratados (o de los principios generales
ínsitos en los mismos), sino una "infracción suficientemente caracterizada" o
sumamente grave, una ilegalidad "rayana en lo arbitrario", que además
produzca un daño anormal y singular25 . Y todavía más y esto es importante,
que la norma violada estuviese dictada en interés subjetivo del reclamante,
según la Schutznormtheorie alemana26 , lo que rara vez se dará en una
verdadera norma general y abstracta. Sentados estos criterios, la
jurisprudencia a partir de los años ochenta no reconoce ya ni un solo caso
de responsabilidad27 . En los noventa, la exigencia de una ilegalidad
suficientemente caracterizada se convierte en un "bastión casi
inexpugnable"28 .
Y así afrontamos el supuesto de si la violación del principio general de
protección de la confianza, construido por el propio Tribunal de Justicia
sobre la inf luencia alemana, como bien sabemos, puede o no ser causa de
responsabilidad patrimonial en el Derecho Comunitario referido a normas
generales verdaderas. El Tribunal de Justicia ha dicho en su
sentencia MerkurAusenhandein GmbH, de 15 de diciembre de 1977, que
ese principio concierne esencialmente al caso en que el operador
económico hubiese obtenido la fijación previa de la suma que haya de pagar
o recibir en el momento de una operación determinada 29 . Pero aun el
Tribunal ha sostenido también que un interés público perentorio puede
legítimamente pasar por encima de tal principio 30 . El Tribunal de Justicia
invoca constantemente "las obligaciones de comportamiento que pesan
sobre los agentes económicos". Así, "la naturaleza previsible de los riesgos
que comportaban las condiciones del mercado excluye que la pérdida de
competitividad que [la empresa] ha sufrido pueda ser reparada"
(sentencia Biovilac ,de 6 de diciembre de 1984). 0, en la
sentencia UnionMalt, de 26 de febrero de 1978:
"Estas circunstancias tenían que haber hecho conscientes a los
demandantes que, vistas las condiciones del mercado de malta, la Comisión
fuese conducida a hacer uso de la posibilidad de reducir los plazos de
estancia bajo control aduanero en vista de restablecer un equilibrio".
La idea, repetida muchas veces, es que la prudencia de un comerciante
razonable ha de comprender las necesidades necesariamente evolutivas de
la política económica, cuya libertad debe ser inc oercible por reglas
abstractas.
En resolución: son mínimos, y todos antiguos, los casos en que el Tribunal
de Justicia ha reconocido una responsabilidad patrimonial de
las ins tituciones por actos de ine quívoca naturaleza normativa que
supusiesen una teórica inf racción del principio de protección de la
confianza. La obra de F. Guichot, tan circunstanciada y analítica, justamente
deja de serlo al tratar este supuesto específico, que resume en dos páginas
y sobre la base de referencias bibliográficas 31 . Al final, hace suya en
términos generales la conclusión de R. García Macho en un artículo
publicado en REDA32 , que dice, exactamente: "La actitud restrictiva del
Tribunal frente a la confianza legítima proviene del carácter perturbador que
este principio tiene frente a los objetivos de los poderes públicos, e incluso
puede cuestionar otros principios generales, especialmente el principio de
legalidad. Por ello, solamente se considera infringida la confianza legítima
cuando la normativa formada es legal, pero hasta tal punto de-
sestabilizadora que rompe los límites razonables en las relaciones entre la
Administración y los administrados". En realidad, esta conclusión general es
ya más favorable de lo que resulta del propio trabajo de García Macho,
quizás referida a toda la larga evolución jurisprudencial del tema, pero la
verdadera conclusión de este autor me parece ser la siguiente: "A partir de
entonces (sentencia Lührs , de 1 de febrero de 1978), la violación de este
principio [de protección de la confianza] no es apenas aceptada por el
Tribunal de Justicia, por lo que pierde una cierta capacidad
garantizadora"33 . Referido al fundamento de la responsabilidad por
genuinos actos normativos superiores, es nuestra propia conclusión,
eliminando el relativizador "apenas".
Nos parece más exp lícita y clara la exp osición de una inv estigadora
reciente, S. Calmes34 , que, aunque algo extensa, parece oportuno
transcribir para excluir cualquier sospecha de voluntarismo propio: "El
cuidado constante del Tribunal de Justicia de adaptar su jurisdicción a los
objetivos fundamentales de la construcción comunitaria se traduce en
materia de respeto de la confianza legítima en la primacía reconocida por
los jueces a las ‘exigencias económicas o al estatuto de la función pública,
por ejemplo sobre la protección de los individuos: para esto los jueces
deben evitar un escollo al que habría conducido una aplicación demasiado
extensa de este principio, el de una protección demasiado amplia de la
confianza de los justiciables en la estabilidad de una reglamentación en
vigor que les permitiese sustraerse a los áleas del mercado, paralizando
bien a menudo la acción administrativa comunitaria. Tal aplicación del
principio sería, en efecto, contraria al objetivo del buen funcionamiento del
Mercado común, que orienta en su conjunto la jurisprudencia del Tribunal y
que reposa a la vez sobre el respeto del libre juego de las fuerzas del
mercado, característico del funcionamiento normal de una economía de
mercado, y sobre el reconocimiento de un poder de apreciación a las
instituciones comunitarias, necesario a su intervencionismo económico, que
es el que únicamente puede permitir una defensa eficaz del interés general
comunitario... Esta primacía de las exigencias económicas sobre los
intereses de la confianza constituye un imperativo de política legislativa que
el Tribunal de Justicia debe respetar. El legislador comunitario tiene,
ciertamente, el deber de obrar cuidadosamente, facilitando las
transacciones, pero debe también responder a las evoluciones frecuentes
de la vida económica, en el interés de la mayoría. Hay aquí una exigencia
esencial a todo intervencionismo económico... Esta prevalencia dada a los
imperativos económicos se traduce en rechazar admitir la violación del
principio de protección de la confianza legítima en la hipótesis en que los
actos impugnados fuesen previsibles por un operador prudente y avisado,
pero también en la hipótesis de que los imperativos económicos prohíban
‘por naturaleza toda protección, especialmente cuando el ámbito de que se
trate sea económico... Se trata, sobre todo, de no paralizar la acción de las
autoridades comunitarias cuando intervienen sobre el mercado... Es un
principio de ‘moralidad jurídica", concluye.
En definitiva, contra lo que parece creer nuestro Tribunal Supremo y
los aut ores que le respaldan y le animan, el principio de protección de la
confianza no es hoy fundamento en el Derecho Comunitario para una
responsabilidad patrimonial por genuinos actos legislativos; otra cosa, como
sabemos, llevaría a una "petrificación" ins oportable de tales actos
legislativos y al fracaso ine vitable de toda la política comunitaria, que trata
justamente de promover el libre mercado, no de impedirlo, dando
una inj ustificada prima a los singulares beneficiarios de la
normativa exi stente en un momento dado.
Nada, pues, justifica, contra lo que se ha pretendido entre nosotros 35 , la
idea de que el Derecho Comunitario esté determinando que todos los
Derechos nacionales tengan que admitir la responsabilidad patrimonial del
Estado legislador por razón de la violación del principio de protección de la
confianza. Ningún país, fuera del nuestro, ha llegado en absoluto a tan
extremada conclusión.

V.
La idea de que la protección de los derechos o int ereses que los
particulares tengan en el mantenimiento de la situación jurídica exi stente
debe prevalecer sobre cualquier int ento de inn ovar ésta, o en otro caso
merecer una ind emnización, es, justamente, como ya notamos más atrás,
una nota característica del orden jurídico antiguo o premoderno, nota que la
nueva configuración del legislador que salió de las revoluciones
democráticas arrumbó definitivamente.
En efecto, el antiguo Derecho, el más arcaico, se basaba en la idea
esencial del alte , gute Recht, good, old Law, el viejo y buen Derecho, que
proscribía como el primer atentado a la comunidad alterar las viejas
costumbres, en el que el pueblo había encontrado el secreto de su
identidad, y que se concebían por ello como un fruto o de una revelación
divina o como la iluminación de un padre o de un héroe históricos que
habían fundado y establecido para siempre la estructura y el orden de su
funcionamiento privilegiado, en medio de un caos o de un entorno
de inimicusexi stenciales. Fritz Kern36 ha explicado luminosamente esta
concepción, que hoy puede sorprendernos. En la Edad Media el primer y
fundamental carácter del Derecho era el de ser viejo, el de estar arraigado
en las antiguas costumbres. La costumbre, en la que se había condensado
la experiencia de los padres y de las generaciones pasadas, era por ello la
fuente primaria del Derecho. El príncipe podía emitir rescriptos o privilegios
singulares, pero no alterar el ordocomunitatis establecido por las
generaciones y los padres históricos. Por eso, no el príncipe sino "Dios es el
origen de todo Derecho"37 y Dios se expresa en la costumbre sempiterna,
que acaso Él mismo reveló en los mismos orígenes de la comunidad. Por
ello, contra lo que hoy se nos aparece como un rasgo elemental del
Derecho, que el Derecho nuevo deroga al anterior, en la Edad Media regía
el principio justamente contrario, que altesRecht brichtjüngeres Recht, que
el Derecho viejo rompe o invalida el Derecho nuevo 38 . La renovación del
Derecho consistía precisamente en restaurar el viejo Derecho impurificado
por "malos usos", el "viejo y buen Derecho"39 .
 Lo arraigado de esta arcaica concepción del Derecho le permitió
mantenerse hasta el momento mismo de la int roducción de las nuevas
concepciones políticas directamente vinculada a la democracia, en
Inglaterra hasta el siglo XVIII, que es cuando se ins taura el principio de
la parliamentarysupremacy40 ; en Europa continental hasta la configuración
nueva del Derecho ligada a la Revolución Francesa y a la recepción de sus
principios por todos los Estados europeos en el siglo XIX, que consagra el
"Estado legislativo"41 .
Puede traerse a colación en España (aparte de las constantes peticiones
en los pliegos de las Cortes medievales para que se restableciesen los
derechos antiguos, supuestamente ignorados o pervertidos por los
funcionarios regios), dada su significación general y su formidable
belleza exp resiva, la justamente famosa Epístola censoria de Quevedo,
dirigida al conde duque de Olivares, según la tradición 42 , que comienza: "No
he de callar, por más que con el dedo,/ya tocando la boca, ya la
frente,/silencio avises o amenaces miedo". En esta Epístola se contrasta
sistemáticamente la virtud antigua con el presente amargo:
Yace aquella virtud desaliñada,
que fue, si menos rica, más temida,
en vanidad y en ocio sepultada.
Y aquella libertad esclarecida,
que donde supo hallar honrada muerte
nunca quiso tener más larga vida.
Va describiendo las virtudes que adornaban aquel antiguo y recio orden
("aquella pura/República de grandes hombres") y termina int imando al
ministro a que restablezca el antiguo orden:
Mandadlo así: que aseguraros puedo
que habéis de restaurar más que Pelayo,
pues valdrá por ejércitos el miedo,
y os verá el cielo administrar su rayo.
Verso final. Esa "restauración" es, justamente, la del viejo y buen Derecho.
Pero al margen de esta versión literaria, y bien hermosa, nuestro antiguo
Derecho, presente todavía en la Novísima Recopilación (1804), contiene
formulaciones específicas sobre la inv alidez de los rescriptos regios contra
ius (o "cartas desaforadas"), leyes 2 a 12 del Título IVdel Libro III de dicha
Recopilación. Ley 2a : "No valgan ni se cumplan las Reales cartas dadas
contra Derecho, ley o fuero usado".
El caso ing lés es aún más perfilado. Mcllwain, en su clásico e importante
libro TheHigh Court of Parliament, 191043 , ya destacó que el Parlamento
inglés desde sus orígenes mantenía el commonLaw como fundamental
Law, inmodificable; los statutes parlamentarios eran depuraciones y
aclaraciones de ese depósito sagrado, no, como ocurre hoy, modificaciones
del mismo, y así siguió siendo hasta la primera mitad del siglo XVII. Tenía,
por ello, el Parlamento una función más judicial que legislativa. En su
espléndido libro Fundamental Law inEnglish Constitutional History44 , J. W.
Gough ha observado que en realidad-esa idea de considerar
al commonLaw como intangible se mantiene hasta el ReformBill de 1831,
que es cuando el Parlamento comienza a legislar con resolución y a
plantearse como su función propia, precisamente, alterar de forma directa y
resuelta el Derecho tradicional, que, no obstante, sigue siendo "común". De
ahí la doctrina del famoso Dr. Bonham case, de Coke, del siglo XVII, que
tanto influyó en el constitucionalismo americano, sobre el control por
elcommonLaw de los actos del Parlamento45 , que está en el origen del
control de constitucionalidad de las leyes. Esta vieja concepción, que
entraría en conflicto con la aparición de la parliamentarysovereignity en el
siglo XVIII, se mantiene aún en el imaginario colectivo de los ingleses, tanto
que en su himno nacional uno de sus párrafos pide a la Reina que "defends
our Laws ", lo que, evidentemente, dice Gough, no se refiere a las copiosas
recopilaciones legislativas (statutebooks, el equivalente de nuestro
"Aranzadi") en vigor, constantemente renovadas, sino a ese núcleo esencial
del viejo y buen Derecho (permanentvestad rights)46 , que sigue
entendiéndose que sería el secreto profundo de la libertad del pueblo inglés
y de su éxito histórico.
Más aún. En la clásica exp osición histórica del Derecho Administrativo
que hizo Otto Mayer47 , en el primer estadio, el que llama de "los derechos
de superioridad del Príncipe o regalías", las prerrogativas de éste
"encuentran un límite en los derechos individuales de los súbditos...
derechos a los que se llaman derechos adquiridos [wohlerworbenen
Rechtej, jura quaesita... El jusquasitum es el derecho fundado sobre un
título especial... una barrera verdadera que se oponía al poder público,
fuese cual fuese la forma en que éste pudiera aparecer, legislación, justicia
o administración". Ese título que origina el derecho adquirido podía tener el
mismo origen que la regalía, esto es, un "título especial" (concesión imperial
o regia, convención, prescripción), y obtienen la protección de los tribunales
imperiales48 . De ahí la normalidad con que esos derechos se convierten en
hereditarios y la fortaleza y rigidez inconmovibles de los estamentos que los
poseen.
Todo esto cambia de forma radical cuando advienen las dos grandes
Revoluciones modernas, con su gran aportación, la democracia, edificada
precisamente sobre la asignación al pueblo, a través de las cámaras
legislativas, del poder legislativo. Este poder es ya, resueltamente, un poder
de inn ovación del Derecho exi stente, sin que frente a esta potestad
soberana pueda ser opuesto ningún derecho subjetivo de nadie a
permanecer en las regulaciones que son definitivamente derogadas y
sustituidas. Este poder es, pues, absoluto, la exp resión por exc elencia de
la soberanía del pueblo. Recordemos que la Revolución Francesa comenzó
en el orden jurídico, tras laautoproclamación de la representación del Tercer
Estado como Asamblea Nacional titular del poder
49
constituyente, inc ondicionado por ninguna ley o título anterior  , con la
famosa abolición de todos los privilegios, y especialmente los hereditarios,
en la desde entonces mítica fecha de la noche de 4 de agosto de 178950 .
Por ello, el "Proyecto [girondino] de Declaración de derechos naturales,
civiles y políticos de los hombres", de 1793, art. 3 3, especificaba: "Una
generación no tiene el derecho de sujetar a sus leyes a las generaciones
futuras y toda herencia en las funciones es absurda y tiránica".
De la Revolución americana podríamos citar inf inidad de declaraciones,
de actos y de leyes, pero me parece que puede ser más exp resivo recordar
los famosos párrafos de un escrito de uno de los más relevantes "padres
fundadores" o Framers , redactor él mismo de la Declaración de
Independencia y, desde 1801, presidente de la Unión durante dos períodos,
hombre capital en la configuración jurídica del sistema, Thomas Jefferson 51 .
Escribió éste en una de sus justamente famosas cartas:
"¿Puede una generación vincular a otra, a todas las demás, en sucesión
perpetua? Yo pienso que no. El creador ha hecho la tierra para los vivos, no
para los muertos. Los derechos y los poderes sólo pueden pertenecer a las
personas, no a las cosas, no a la mera materia, no dotada de voluntad. Los
muertos no son ni siquiera cosas. Las partículas de materia que
compusieron sus cuerpos forman parte ahora de los cuerpos de otros
animales, vegetales o minerales, en cientos de formas. ¿A qué, entonces,
están unidos los derechos y poderes que ellos tuvieron mientras poseyeron
forma de hombres? Una generación puede vincularse ella misma mientras
su mayor parte continúa viva; cuando ha desaparecido, otra mayoría ha
ocupado en su lugar todos los derechos y deberes que sus predecesores
habían poseído una vez y pueden cambiar sus leyes e ins tituciones para
que les sirvan a ellos. Nada, pues, es ina lterable, salvo los
derechosinherentes einalienables del hombre"52 .
Con su naturalismo un tanto ing enuo, Jefferson proclama aquí
vigorosamente que la tierra pertenece a cada generación viviente, lo que
jurídicamente significa que el legislador democrático que va representando
sucesivamente a cada generación en ejercicio no está en modo alguno
Vinculado por las leyes dictadas por otras generaciones, o aun por la misma
Cámara, supuesto que ésta, como vimos que resaltaba certeramente
Maurer, es la única int érprete capaz de exp resar jurídicamente las
necesidades o políticas nuevas, las aspiraciones cambiantes del pueblo,
que sólo así, con esa libertad plena, puede navegar en la historia.
La democracia, que es la que ha creado enteramente el concepto mismo
de Legislación sobre el que hoy vivimos 53 , no tolera la invocación de
ninguna confianza, o comodidad, o interés de nadie en mantener la
situación existente y que pueda justificar la imposibilidad de que el
legislador pueda cambiar la ley a su arbitrio. De esta omnipotencia salva
Jefferson, como se habrá notado, los derechos fundamentales del hombre,
único espacio (además de los particularismos de cada Constitución)
irreductible al mismo. "La libre configuración"54 , como facultad necesaria del
legislador, resulta insoslayable y echa por tierra definitivamente cualquier
intento de condicionarla invocando la confianza que cualquiera pudiera
haber puesto en una estabilidad normativa cualquiera o gravando su
ejercicio con cargas indemnizatorias en favor de quienes invoquen un
perjuicio derivado del cambio normativo. Es una regla esencial del sistema.
El Tribunal Constitucional ha sido en alguna ocasión categórico a este
respecto, como en su sentencia 108/1986, de 29 de julio, cuando dice:
"La teoría (calificada de "huidiza") de los derechos adquiridos no está
acogida deliberadamente en la Constitución (STC, 27/1981, de 20 de julio)...
que justifica el respeto que merece el campo de acción del legislador y las
posibilidades de reforma del ordenamiento jurídico propios de un Estado
social y democrático de Derecho (art. 1 º, inc. 1 º, CN), que hace que aunen
la hipótesis deexistencia de derechos subjetivos (y con más razón, sin duda,
tratándose de exp ectativas) no podríainvocarse el principio de seguridad
jurídica para hacerlos valer frente al legislador ante este Tribunal".
Difícilmente, como se ve, se puede ser tan claro. Hemos de hacer la
reserva de los derechos patrimoniales garantizados exp resamente (cuando
no se trata de meras "delimitaciones de su contenido de acuerdo con las
leyes", salvadas como legítimas por el art. 3 3, inc. 2 º, CN) por el art.
3 3, inc. 3 º, de esta última. Por ello, se entiende perfectamente la
categórica afirmación de J. García Luengo, en la
más aut orizada exp osición del principio de protección de la confianza
legítima con que cuenta nuestra bibliografía55 : "Creemos que la alegación
del principio en este contexto [de la responsabilidad del Estado legislador]
no tiene sentido".

VI.
Hemos acudido al reto específico que la inv ocación del principio de
protección de la confianza legítima nos ofrecía como supuesto fundamento
de una responsabilidad patrimonial del Estado legislador y creemos que
hemos podido demostrar lo ins ostenible de esa tesis, que, no obstante,
utilizan con sorprendente resolución el Tribunal Supremo y la doctrina que le
respalda y le alienta a ulteriores desarrollos aún más ext ensos.
Pero lo que quizás sea digno de notar todavía es que el aut or más
caracterizado entre quienes a principios del siglo XX postularon la
normalidad de una responsabilidad patrimonial por hecho de las leyes, en la
que veía una de las líneas de progreso del Derecho, LeónDuguit, como
vimos más atrás, es también quien formuló más lúcidamente la doctrina
sobre la ine xistencia de derechos oponibles de ningún tipo a la potestad
libre del legislador para cambiar a su arbitrio las regulaciones exi stentes.
Aludo a su famosa y lúcidaconceptualización de la doctrina de las
"situaciones jurídicas", doctrina que, formulada en su Traitéde Droit
Constitutionnel56 , pasó a ser considerada en adelante en el Derecho público
francés como la esencia misma de la "técnica jurídica"57 . La base de esta
construcción está en la distinción entre situaciones jurídicas subjetivas o
individuales y situaciones jurídicas objetivas, generales o impersonales. Las
primeras son situaciones especiales, individuales y temporales, y su
contenido y extensión están determinados por un acto singular distinto de la
ley, aunque de conformidad con ésta. Estas situaciones no pueden ser
afectadas por una ley nueva; cuando el título especial las creó eran
conformes a la ley, y la ley ulterior no puede privarlas de la validez que de la
anterior han derivado; sólo una ley con retroactividad máxima, que Duguit
considera contraria al "Derecho superior", podría hacerlo, pero la validez de
esta ley sería cuestionable. Ejemplo entre todos: un contrato válidamente
celebrado. En cambio, las situaciones jurídicas generales, impersonales y
objetivas, que son las creadas por leyes o reglamentos igualmente
generales, impersonales y objetivos, no tienen ninguna posibilidad de
perseverar ante el cambio de la ley o reglamento que las ha creado y que
puede, con la misma potestad, sustituirlas por una nueva situación general y
objetiva, frente a la cual ninguno de los incluidos en la situación legal o
reglamentaria anterior tiene absolutamente ningún derecho. Son situaciones
legales o reglamentarias, definitorias de status legales a los que están
acogidos un número indeterminado de sujetos, eventualmente todos (por
ejemplo, el status de la nacionalidad). Son, pues, el resultado de la
aplicación misma de la ley o del reglamento que las ha definido. Lo
característico es, por tanto, que si la ley o el reglamento que han creado esa
"situación objetiva" cambian, las situaciones anteriores dejan en el mismo
momento de existir y los sujetos afectados pasarán a tener los derechos
que resulten de la nueva ley, exclusivamente, sin que puedan oponerse a
esa sustitución. "La situación legal creada directamente por la ley puede ser
siempre modificada por una ley nueva. Y esto no implica ningún efecto
retroactivo"58 . Toda regla de Derecho afectará a sujetos, pero esta afección
dice Duguit59 "no constituye un carácter propio del sujeto, una modalidad de
su voluntad. Pueden variar en número y en extensión, a pesar de lo cual la
condición del sujeto no cambia, incluso ni es siquiera modificada. Su
situación continúa la que era, la de un individuo perteneciente a un grupo
social, sometido a la norma jurídica de ese grupo. La norma evoluciona,
pero el individuo miembro del grupo permanece siempre en la misma
situación; sigue siendo un ser social sometido a la ley del grupo de que
forma parte. Esto es lo que yo he querido expresar en mis obras
precedentes al decir que él está, a este respecto, en una situación
puramente objetiva".
 Estos conceptos, más precisados y desarrollados por Jeze, Bonnard, y
toda la Escuela de Burdeos, pasaron a ser "la clave de bóveda de la
sistematización de los actos jurídicos y de su régimen" 60 , pasan a dominar
el Derecho público francés hasta muy recientemente.
Su punctumsaliens, como se habrá notado, se sitúa en el fenómeno de la
mutabilidad y de la intangibilidad, respectivamente, de dichas situaciones.
Lo que ahora nos interesa es que la mutabilidad es la esencia de las
situaciones legales y objetivas. Duguit lo explicaba diciendo que la ley o el
reglamento que las crean no es más que la consagración oficial de diversos
imperativos sociales, que a su vez proceden del principio primero de la
"solidaridad" social. Esta solidaridad es esencialmente variable, cambiante y
evolutiva, lo que justifica la mutabilidad de las reglas de Derecho 61 . Jèze lo
expresaba de manera especialmente pertinente para nuestra cuestión:
"Políticamente es absurdo, quimérico y criminal querer encerrar las
generaciones sucesivas en las ins tituciones políticas, administrativas,
sociales, etc., que quizás estén en contradicción absoluta con el ideal del
momento, la moral a la moda, los ideales de justicia, las necesidades,
políticas, económicas, etc.; es forzar a una generación a la revolución y a la
violencia"62 .
Sin perjuicio de que la doctrina haya merecido ciertas críticas63 , es lo
cierto que la misma ha prestado notables servicios para dilucidar el
problema de la posibilidad y de los efectos de los cambios normativos. Es
así un hecho que la explicación de los efectos de la mutación de las
situaciones generales y objetivas, legales y reglamentarias, sigue
acudiendo, aun despojándola de algunos de sus convencionales elementos,
a la explicación duguitiana.
Así, con alguna base en la doctrina propia 64 , tanto el Tribunal
Constitucional como el Tribunal Supremo la adoptaron para negar cualquier
derecho a permanecer en el régimen modificado al cambiarse en sentido
restrictivo o reductor el estatuto legal de funcionarios y jueces, fuese cual
fuese la "confianza" que los interesados pudiesen haber depositado en su
permanencia. Recordamos estos pronunciamientos.
A) Tribunal Constitucional
Sentencia 108/1986, de 29 de julio. El Tribunal Constitucional se enfrenta
con la reducción de la edad de jubilación de jueces y magistrados por la Ley
Orgánica del Poder Judicial de 1985. Dice: "El que el Estatuto de los jueces
esté fijado por una ley significa que la ley define los elementos que la
componen y que puede modificarlos, dentro, naturalmente, de la
Constitución... Sólo son exp ropiables, y por tanto ind emnizables, la
privación de bienes o derechos o inc luso int ereses patrimoniales legítimos
aún no garantizados como derechos subjetivos (por ejemplo, las situaciones
de precario); pero en ningún caso lo son las exp ectativas. Más aún, la
doctrina jurídica y la jurisprudencia consideran, casi unánimemente, que
sólo son ind emnizables las privaciones de derechos ciertos, efectivos y
actuales, pero no eventuales o futuros. En la medida en que, como se ha
dicho, no exi ste un derecho adquirido a que se mantenga una determinada
edad de jubilación, debe concluirse que de lo que se ha privado a jueces y
magistrados es de una exp ectativa, pero no de un derecho actual
consolidado, con la consecuencia de que esa privación no
es exp ropiatoria".
Sentencia 99/1987, de 11 de junio. Se enfrenta con la reducción de la
edad de jubilación de los funcionarios civiles de 70 a 65 años por la ley
3 0/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función
Pública. "El funcionario que ing resa en la Administración Pública se coloca
en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por
ello, modificable por uno u otro ins trumento normativo de acuerdo con los
principios de reserva de ley y de legalidad, sin que, consecuentemente,
pueda exi gir que la situación estatutaria quede congelada en los términos
en que se hallaba regulada al tiempo de su ing reso... Se ostenta el derecho
a la jubilación y al disfrute de las situaciones legalmente reconocidas, pero
no el derecho sino la exp ectativa frente al legislador a que la edad de
jubilación o el catálogo de las situaciones continúen inm odificadas por el
legislador, de modo que permanecieran tal y como él las encontró al tiempo
de su ing reso".
Sentencia 70/1988, de 19 de abril. La misma doctrina a propósito de la
misma reducción de la edad de jubilación forzosa a los profesores de EGB
(Real dec.-ley 1 7/1982, de 24 de septiembre).
Sentencia 65/1990, de 5 de abril. Idem a propósito de la agravación del
régimen de inc ompatibilidades de los funcionarios por la Ley de
Presupuestos para 1984.
B) Sentencias del Tribunal Supremo
Aquí podrían citarse inf inidad de sentencias, especialmente conocidas en
materia de los famosos "derechos adquiridos" de los funcionarios, en
nombre de los cuales éstos han solido recurrir con normalidad las
modificaciones (primero sólo las reglamentarias, dada la ine xistencia de un
control de constitucionalidad de las leyes; tras la Constitución de 1978,
también las modificaciones legislativas, como hemos podido comprobar ya
con la anterior reseña de sentencias del Tribunal Constitucional).
Pues bien, el Tribunal Supremo ha mantenido siempre, con clara
determinación, que no exi stían tales derechos adquiridos, de modo que
llegasen a impedir la modificación in pejus para sus destinatarios, del
régimen jurídico funcionarial exi stente en un momento dado.
Esta cuestión ha sido estudiada, clásicamente, por un justamente famoso
estudio de Alejandro Nieto, recientemente inc luido por el aut or en su
recopilación Estudios de Derecho y Ciencia de la Administración, 2001,
acometida con motivo de su jubilación universitaria65 .
En este trabajo se resume la jurisprudencia producida desde 1900 y su
sentido uniforme es que los funcionarios no pueden pretender la estabilidad
permanente y definitiva de la regulación funcionarial en un momento
dado66 . Unas veces bajo el imperio de la Ley de la Jurisdicción contencioso-
administrativa de 1894, en el carácter puramente discrecional de esa
reforma normativa, cuando frente a la discrecionalidad no se admitía la
protección de derechos; otras en la idea de que la norma sólo garantiza los
derechos surgidos durante su vigencia pero no su permanencia indefinida;
otras, en fin, en la doctrina duguitiana de las situaciones jurídicas objetivas
legales y reglamentarias, que se importa a España a través de la traducción
de la obra de Jèze que hizo el profesor García Oviedo y que éste mantendrá
luego en su manual67 .
No tendría demasiado int erés que adujésemos ahora toda la
jurisprudencia ulterior a la exp osición de Nieto en 1962. Baste decir que, sin
una sola exc epción, se reitera la misma doctrina. Nos int eresa ahora
solamente exp oner la posición del Tribunal Supremo ante las reformas del
régimen funcionarial que se plasman sobre todo por vía legislativa a partir
de la ley 3 0/1984, reformas ante las que conocemos ya las
reacciones exp lícitas del Tribunal Constitucional, exp uestas en el anterior
apartado.
La primera sentencia del Tribunal Supremo en esa materia es la de 30 de
noviembre de 199268 . Es la primera en que el Tribunal Supremo se enfrenta
con las restricciones a los derechos anteriores de los funcionarios que operó
la ley 30/1984, en concreto en este caso con la supresión del llamado "turno
de consorte" para los traslados en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza
General Básica, que había operado el Real decreto de 14/6/1989, pero al
amparo de una habilitación contenida en la ley 30/1984, disposición
adicional 15. El Tribunal Supremo recuerda su doctrina sobre la inexistencia
de "derechos adquiridos" en su FJ 4º, en estos términos:
"Es doctrina jurisprudencial de esta sala, reflejada entre otras en
sentencias de 8 de mayo de 1981 y 29 de noviembre de 1986, la de que los
funcionarios públicos sujetos a un status legal y reglamentario sometido al
poder inn ovatorio de la Administración, no pueden esgrimir con éxito más
que los derechos que por consolidación hayan alcanzado la cualidad de
adquiridos, que la propia doctrina jurisprudencial ha limitado a los de orden
económico o al contenido de la función a realizar, pero no cabe
alegar exp ectativas que entran de lleno en lapotestasvariandi de la
Administración. Pretender que las meras o simples exp ectativas son
susceptibles de protección jurídica frente a la norma posterior que modifica
el régimen establecido en la anterior es desconocer la virtualidad y eficacia
de las normas, como correctivas de situaciones inn ovativas de las
relaciones jurídicas que han de ser condicionadas por las situaciones
sociales cambiantes".
Como se ve, el Tribunal Supremo conoce perfectamente la doctrina
que exp one.
Niega seguidamente la exi stencia de una exp ropiación de derechos, por
no exi stir violación del art. 3 3, de la Constitución (FJ 6º):
"En relación con la acusada vulneración del art. 3 3, de la Constitución...,
repetimos una vez más para rechazar esta presunta vulneración que el RD
895/1989 [impugnado] no priva de derechos y sí tan sólo elimina
la exp ectativa a participar en la adjudicación de plazas por el ‘turno de
consortes, por lo que siendo, según doctrina de esta sala, sólo exp ropiables
la privación de bienes y derechos e inc luso de int ereses legítimos, pero en
ningún caso las-exp ectativas y sólo ind emnizables las privaciones de
derechos ciertos, efectivos y actuales, pero no los hipotéticos y eventuales,
mal puede sostenerse que el precitado real decreto inf rinja dicho precepto
de la Constitución".
La doctrina es, pues, firme y es importante notar que la sentencia viene a
admitir que sólo por la vía de la violación del art. 3 3, de la Constitución
(que, en todo caso, en el supuesto de una ley sólo hubiese motivado el
planteamiento de una cuestión de inc onstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional, porque el Tribunal Supremo no podría declarar por sí solo
tal inf racción) es como puede llegarse a declarar una responsabilidad del
legislador.
Otra segunda sentencia de la misma fecha, de 30 de noviembre de
199269 , es sumamente importante: fue dictada por el pleno de la sala 3ª del
Tribunal Supremo para fijar un criterio, que luego se aplicó uniformemente
en otra serie de sentencias ulteriores, sobre las reclamaciones de
indemnización que miles de funcionarios formalizaron al ser jubilados como
consecuencia de la reducción de la edad de jubilación de 70 a 65 años que
operó la ley 30/1984, de 2 de agosto. El retraso temporal de la decisión
judicial se debió a que inicialmente el Tribunal Supremo no entró en el fondo
de las reclamaciones, para remitirlas, previa una nulidad de actuaciones, a
una reclamación previa ante el Consejo de Ministros, tras cuya decisión de-
sestimatoria se formalizaron los nuevos recursos contencioso-
administrativos cuya decisión marcó esta sentencia del pleno.
La sentencia me parece exc elentemente motivada, opinión que veremos
que no comparte toda la doctrina. Comienza rechazando que del art.
9 º, inc. 3 º, de la Constitución se derive directamente una responsabilidad
del legislador en nuestro Derecho, ante la falta de un desarrollo legislativo
del principio abstracto, como ha ocurrido en el caso de la responsabilidad de
la Administración (en desarrollo del art. 1 06, inc. 1 º, de la Constitución) y
de la actuación de los órganos judiciales (en desarrollo del art. 1 21). En
todo caso, no resulta posible la aplicación analógica del régimen de
responsabilidad de la Administración, pues todas las normas que lo rigen se
refieren al "funcionamiento de los servicios públicos", concepto en el que no
es posible subsumir al legislador. El derecho comparado ofrece soluciones
contradictorias, según tengan o no una jurisdicción constitucional, dice.
Pero, en último término:
"No podría inv ocarse como soporte para generalizar la responsabilidad a
los daños y perjuicios derivados de la aplicación de cualquier ley
noexpropiatoria70 ocasionados en meras expectativas de derechos, en los
derechos no consolidados", citando las sentencias del Tribunal
Constitucional que habían declarado constitucionales las leyes que
adelantaron la edad de jubilación de funcionarios, jueces y magistrados y
profesores de EGB:
"Admitir lo contrario conduciría a una petrificación legislativa para evitar
las importantes consecuencias económicas de modificaciones que
pretendan adaptar la Legislación anterior... a las nuevas circunstancias
políticas, económicas y sociales", concepto que ya conocemos. En fin, cita
el art. 1 39, inc. 3 º, ley 3 0/1992, aun que por su fecha no sería aplicable a
los hechos, y del que también resultaría la exc lusión de un derecho
de ind emnización.
La doctrina de esta sentencia será reiterada en cuantas reclamaciones de
responsabilidad se formularon por la reducción de la edad de jubilación y
otras restricciones de los derechos reconocidos hasta entonces en la ley por
nuevas leyes contrarias.
Merece la pena observar que contra esta sentencia, que nos parece
perfectamente correcta, se elevó una nutrida crítica, en general ins pirada
por los funcionarios afectados, directa o ind irectamente, y por quienes
defendieron sus procesos71 , Pero un autor reciente lleva su entusiasmo por
la doctrina de la responsabilidad general por hecho de las leyes hasta el
punto de llamar a esta sentencia "la anti -La Fleurette española"72 . Este
juicio carece de sentido, con todos los respetos. No hay paralelismo posible
entre el arrêtLa Fleurette, en el que el Consejo de Estado reconoció una
indemnización a una sola empresa afectada por una ley de protección de un
sector industrial determinado, supuesto que puede calificarse sin violencia
de expropiatorio (calificación que la ausencia de una jurisdicción
constitucional venía a forzar al Consejo de Estado a la decisión que adoptó,
que en todo caso no se hizo sin constatar expresamente que el legislador ni
directa ni indirectamente había excluido indemnizar), con una operación de
reconfiguración global de la función pública, afectante, pues, a millones de
personas. Operaciones de esta significación y alcance las ha realizado
Francia, como se comprende, en los casi setenta años transcurridos desde
1938 a la actualidad por docenas, sino centenas, en el convulso panorama
político que ha dominado en Francia durante ese tiempo, y ni al Consejo de
Estado, ni a ningún jurista, ni siquiera a Duguit, como hemos visto, padre
absoluto de la doctrina general de una responsabilidad por hecho de las
leyes, se les ha ocurrido gravar al Estado con indemnizaciones que
probablemente hubieran supuesto la ruina de su Hacienda.
Hay que precisar que el propio aut or que tan duramente critica esta
sentencia es consecuente, pues en otro lugar de su libro73 reconoce
lúcidamente que, dado que el anticipo de la edad de jubilación afectaba,
según un autor, a 200.000 funcionarios (en realidad, a muchos más, pues la
tesis de los derechos adquiridos afectaría a la totalidad de los funcionarios
activos existentes en el momento en que la ley 30/1984 se dicta, más de
dos millones, aunque no pudiesen hacerlo valer hasta el momento de la
jubilación rebajada), "el aumento del déficit público que hubiese causado la
ejecución de todas las sentencias de este tipo podría haber alejado a
España de la moneda única» y hasta causar una agravación seria de la
crisis económica iniciada justamente en 1992. Pero el autor parece
dispuesto a pagar ese precio exorbitante en favor de la sacrosanta doctrina
de la responsabilidad del Estado legislador y de la garantía patrimonial
absoluta asegurada a los beatipossidentis de los supuestos derechos
adquiridos.
El principio fiatiustitia , pereat mundus parece exc esivo como precio de
una simple convicción doctrinal, que, por lo demás, estimamos,
como int entamos justificar, que no es correcta, con todo respeto por
quienes opinan lo contrario. La coherencia del sistema político y social,
como se ve, parece exc luir esa convicción entusiasta, que no se encuentra,
rigurosamente, en ningún país occidental y que sería un obstáculo definitivo
para su desarrollo y su progreso.
Felizmente, ese riesgo quedó en esta ocasión eliminado pues la doctrina
de la sentencia del pleno del Tribunal Supremo que acabamos de resumir
fue repetida en cuantas ocasiones análogas se presentaron con motivo de
la reducción del nivel de derechos funcionariales ini ciada en 1984. No tiene
mucho int erés hacer ahora un catálogo completo de esta serie74 .
La doctrina duguitiana de las situaciones jurídicas generales,
impersonales y objetivas ha jugado, pues (certeramente, a mi juicio), un
papel decisivo para el mantenimiento tanto en el Tribunal Constitucional
como en el Tribunal Supremo en la línea correcta en ese momento clave del
problema que fue la reforma de la legislación funcionarial.
 EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN EL
PENSAMIENTO DE ALGUNOS ECONOMISTAS Y EN
LA DOCTRINA ECONÓMICA DE LAS ENCÍCLICAS
PAPALES
Etty Leiserson

porETTY LEISERSON
JA 1963-III-74

El principio de subsidiariedad no es nuevo en su aplicación práctica ni

tampoco en las corrientes políticas, sociales y económicas del pensamiento
científico y filosófico. Postula que la sociedad deje a cargo del ind ividuo
todo lo que éste puede cumplir con sus propias facultades y, a la vez, se le
aliente a asociarse para el logro de los fines que por sí solo no pueda
realizar, toda vez que la unión hace mancomunar los esfuerzos de los
asociados y deriva en la fortaleza, la disciplina, la responsabilidad
e int eligente conducción de los int ereses de la Nación. Este principio
traduce la preocupación de conciliar al ind ividuo con el Estado frente al
permanente conflicto entre ambos, y armonizar sus respectivas esferas de
actuación y de int errelación.
Para el pensamiento liberal, en su exp resión spenceriana, exi stiría una
antinomia entre el ind ividuo y el Estado, pues el pleno desenvolvimiento del
primero solo es posible en la libertad y del segundo conduce a la restricción
de la misma. Esta doctrina exa minaba prolijamente todo lo que el poder
público debía abstenerse de hacer. La libertad y el progreso, sostenía, se
benefician tanto más cuanto menos es el int ervencionismo estatal. Su
actividad debería limitarse a lo que fuera ine ludible y especialmente a la
defensa militar (paz int erior y ext erior), la policía y la administración de
justicia. Cuanto menos derechos se atribuye el Estado, más le quedan
al ind ividuo. Cuanto más fuerte en la personalidad jurídica del ind ividuo,
más débil es el poder del Estado. Pour gouverner mieux, il faut gouverner
moins.
Aun los fisiócratas no se oponían por completo a la int ervención del
Estado en la vida económica. Por ello su lema laisser faire, laisser passer lo
atenuaban esencialmente: pas tropgouverner. La ley, natural —d ecía
Quesnay— es int eligible a todos los hombres. Mas ellos la int erpretan
diversamente: les hacen falta reglas positivas y precisas,
normas aut énticas, para fijar y asegurar su conducta. Al tiempo que
proclamaba el principio de la libertad económica, ins istía en la necesidad
de reglamentar la tasa de int erés, establecer precios de sostén para los
productos de la agricultura, adoptar medidas para limitar la población.
 La escuela económica liberal, inf luida por los postulados fisiocráticos,
atenúa todavía más esa reclamación de su credo. Adam Smith admite, en
ciertos casos y circunstancias, la int ervención del Estado. Considera que
compete al gobierno o a la comunidad realizar o mantener
aquellas ins tituciones y obras públicas beneficiosas en su más alto grado a
la sociedad, cuando dada su naturaleza, el provecho que rindan no sea
suficiente para compensar las inv ersiones privadas.
John Stuart Mill, al tratar los fundamentos y límites del principio de la
no int ervención estatal, considera que los problemas que suscita no
admiten una solución universal. Enuncia los principios generales que deben
regir la actuación del Estado en las funciones que le competen de un modo
necesario u opcional. Y destaca que frente a una int ervención aut oritativa
del Estado que afecte la libre acción de los ind ividuos, exi ste una forma
no aut oritativa para que el Estado manifieste su inf luencia, consistente en
realizar objetivos de int erés general paralelamente con la actividad de los
particulares. Justifícase esa int ervención por la int ensidad y perentoriedad
de la necesidad a satisfacer.
Stuart Mill señala la verdad exp resada por "el dictum popular de que la
gente comprende sus propios asuntos e int ereses mejor y se preocupa por
ellos más de lo que hace el gobierno, o de lo que puede esperarse que
haga"1 . Lo prueba a su juicio, la inferior capacidad del gobierno en
cualesquiera de las operaciones comunes de la industria o del comercio,
frente a la que evidencia la iniciativa privada: "todas " las facilidades que un
gobierno disfruta de acceso a la información, todos los medios que posee
de remunerar, y por lo tanto disponer del mejor talento utilizable en el
mercado" —d ice— "no son un equivalente a la grande desventaja de un
interés inferior en el resultado"2 , toda vez que le falta el móvil utilitario
racional de permanente y continuo mejoramiento de las condiciones de
existencia que se presume en la economía. Expresa que un pueblo que
carece del hábito de acción espontánea para la conducción de una gran
parte de los "asuntos de la sociedad", que acostumbre recurrir a su gobierno
para obtener todo aquello que sea de interés común, "tiene sus facultades
solo parcialmente desarrolladas: su educación no se ha logrado en uno de
sus más importantes ramos"3 .
Afirma los derechos de los ind ividuos a la protección de su persona por
parte del Estado, cuidándoles no solo contra la violencia y el fraude, sino
contra otros males que no por ser menos evidentes hacen menos perentoria
su atención. Sin embargo, Mill observa que "dando al gran requisito de la
seguridad de la persona y de la propiedad, la importancia que con justicia se
le debe, no debemos olvidar que aun para propósitos económicos exi sten
otras cosas tan ind ispensables como esa, la presencia de las cuales a
menudo compensará un grado muy considerable de imperfección en las
providencias de protección gubernamentales". Son la libertad, acompañada
de unión y cooperación, "que, tomadas juntas... fomentan una gran suma de
espíritu público y de patriotismo"4 .
Las funciones de gobierno aceptadas como tales por la sociedad no
pueden encerrarse dentro de límites estrechos. Para Stuart Mill el
fundamento de justificación común a todas ellas sería el de la conveniencia
general, y la única regla universal de limitación de la int erferencia del
gobierno aquella en virtud de la cual dicha int erferencia nunca debería ser
admitida exc epto cuando la causa de utilidad fuere poderosa.
Desde la primera década del presente siglo, el proceso por el cual se
manifiesta con nuevo vigor el int ervencionismo estatal en las esferas
políticas, económica, social y cultural de la sociedad, avanza acelerada
e ini nterrumpidamente. "Por doquiera va ext endiéndose —e scribió Alfredo
Marshall en 1890— una noción más elevada del deber social. En el
Parlamento, en la prensa, en el púlpito, el espíritu de humanidad habla más
claramente y más ins istentemente"5 .
Se multiplican los vínculos sociales. Acentúase progresivamente la
relación entre el ind ividuo y la sociedad. El Estado int erviene en todos los
aspectos de la vida y actividad de los ind ividuos, con pocas variaciones de
grado, en todos los regímenes políticos.
La exp eriencia y los hechos han demostrado que el principio hedónico y
la concurrencia, tal como se han dado en el diario acontecer, no trajeron
aparejadas ni la felicidad general ni la armonía económico-social. Esa
misma exp eriencia fue demostrando que las condiciones del devenir
económico, en las cuales no se cumplen los principios de competencia pura,
suelen circunscribir áreas de opresión económica, determinando
cambios ins titucionales importantes en la estructura de la sociedad. Gunnar
Myrdal nos dice que "enfrentada con esta tendencia no liberal, la sociedad
se habría desorganizado si seguía siendo liberal y se negaba a int ervenir".
Y cómo "la reacción principal y más importante del Estado fue, por el
contrario, aceptar la tendencia, pero adoptar tales medidas para regular su
curso, que quedara protegido el int erés público por el orden y la equidad" 6 .
Importaba entonces hallar algún medio racional que hiciera posible
establecer sólidas bases para el progreso económico y social. Se buscó ese
medio y se lo encontró en el establecimiento por vía del Estado, de
restricciones racionales al albedrío individual para que no cause lesiones a
la libertad y seguridad de los demás. Al Estado se atribuye, al decir del
profesor Víctor Brants, una acción "supletoria —e sta es su misión"— de la
iniciativa privada, "si las fuerzas individuales o las de los grupos son
insuficientes"7 . Esto es, un mínimum de coerción compatible con un
máximum de autonomía del individuo.
Ha dicho Doutriloux, obispo de Lieja; en la apertura del segundo congreso
de obras sociales, que "el derecho del Estado y mismo en ciertos casos su
deber de int ervenir en el dominio económico son inc ontestables. El orden
económico hace evidentemente parte de los int ereses temporales de la
sociedad. El Estado tiene, pues, el derecho de int ervenir para favorecerlo, y
promover así el bienestar general, sea para impedir que turbándolo se
ponga ese bienestar en peligro... ¿Ese derecho, tiene el Estado el deber de
ejercerlo? Sí, en ciertas circunstancias y en justos límites"8 .
Es oportuno recordar la posición de John Maynard Keynes sobre la
participación del gobierno en la vida económica. Dijo: "La defiendo... tanto
por ser el único medio practicable de evitar la destrucción total de las formas
económicas exi stentes, como por ser condición del funcionamiento
afortunado de la ini ciativa ind ividual"9 .
No es otra la posición del neoliberalismo. Para su pensamiento, el Estado
debe crear y mantener una "economía social de mercado". Es opuesto al
planeamiento central, por sus perjudiciales efectos tanto en lo económico
como en el orden socio-político.
Si exa minamos lo acontecido en los últimos cincuenta años, vemos, cómo
desde el estallido de la primera conflagración mundial, sus consecuencias
van a determinar una acentuada int ervención del Estado puesta de
manifiesto en formas de economía dirigida, planificada, regulada, que se
repetirán durante y después de la segunda guerra mundial, ext endiéndose
su práctica bajo esas mismas divisas u otras, que habrían de aproximar a
los pueblos hacia un estatismo absorbente de la personalidad humana.
Acaso haya sido la acentuación de esa evolución del pensamiento y
del int ervencionismo estatal que determinaron a Su Santidad Juan XXIII a
reactualizar en su encíclica "Mater et Magistra" el principio de
subsidiariedad tratado en la doctrina canónica, en la cual la preocupación
por asegurar la preservación de la libertad del ind ividuo y su
propia ini ciativa ante las disminuciones que éstas sufren con la
progresiva exp ansión del Estado, se exp resa en su contemplación de la
persona en un estado de libertad como derivación de la idea de su dignidad
moral.
La encíclica "Mater et Magistra" trata de guardar la ind ependencia
del ind ividuo sin privarlo de los servicios del Estado, sustentando que la
función de éste es beneficiosa en todos los órdenes para aquél, siendo el
Estado exp resión concreta de la comunidad, la que es int egrada por la
multitud de ind ividuos. El postulado de la acción subsidiaria del Estado
coincide con el formulado en la encíclica "De Rerum Novarum". Sostuvo el
Papa León XIII que "los que gobiernan un pueblo deben primero ayudar en
general... haciendo que de la misma conformación y administración de la
cosa pública espontáneamente brota la prosperidad, así de la comunidad
como de los particulares...". La doctrina canónica recoge así las enseñanzas
del Doctor Angélico: "Es de necesidad física el que exi sta una entidad
reguladora de un multitud de hombres... En el orden político todos los
hombres que pertenecen a la misma sociedad forman como un solo cuerpo
y toda la sociedad es como un solo hombre..."10 .
La encíclica afirma que "el mundo económico es creación de la ini ciativa
personal de los ciudadanos, ya en su actividad ind ividual, ya en el seno de
las diversas asociaciones para la prosecución de int ereses comunes"11 .
Pues, al decir del obispo Von Ketteler, "el self-help no es en el fondo sino la
gran ley del trabajo, dictada por Dios mismo y proclamada por la razón.
Ayúdate y el Cielo te ayudará".
Pero, si bien es cierto que el documento papal reconoce también al poder
público aptitud de ini ciativa —" promover"12— con carácter de un deber, la
condiciona. "Su acción, que tiene carácter de orientación, de estímulo, de
coordinación, de suplencia y de integración, debe inspirarse en el principio
de subsidiariedad..."13 . Acaso haya pensado en el peligro que la experiencia
muestra que significa una enorme concentración de poder en los órganos
del Estado y que solamente la dispersión de aquél puede salvaguardar la
libertad. Quizás el temor de que el péndulo de la historia pudiera hacer
reaparecer el imperium romano, función de ordenar, característica del
estado feudal del medioevo, del estado policial de los siglos XVI-XVII, del
estado omnipotente de la época del absolutismo iluminado, y del estado
totalitario de nuestro siglo, haya suscitado en su elevado espíritu la
preocupación de restringir mediante ese principio el poder del Estado,
anhelante de que se mantenga siempre renovado el enaltecimiento del
individuo, cuya acción abatió esos estados, y que el Estado moderno se
considere en el deber de servir al ciudadano antes que poseído del atributo
de mandarlo.
Precisamente, ante el int errogante de cuál es la esfera de actuación del
Estado, una límpida respuesta surge de la encíclica "Quadragésimo Auno",
en la cual S. S. Pío XI habló de la función "supletiva" del Estado: "...q ueda
en la filosofía social fijo y permanente aquel importantísimo principio que ni
puede ser suprimido ni alterado: como es ilícito quitar a los particulares lo
que con su propia ini ciativa y propia ind ustria pueden realizar para
encomendarlo a una comunidad, así también es inj usto, y al mismo tiempo
de grave perjuicio y perturbación del recto orden social, avocar a una
sociedad mayor y más elevada lo que pueden hacer y procurar
comunidades menores e inf eriores. Toda acción de la sociedad debe, por
su naturaleza, prestar aux ilio a los miembros del cuerpo social, nunca
absorberlos y destruirlos"14 .
Un gobierno debe realizar las funciones que tiendan a acrecentar el
bienestar de todos los miembros de la sociedad, y cuando ello no sea
factible plenamente, la actuación estatal no debe afectar negativamente a
aquellos de sus int egrantes a quienes no alcancen los efectos beneficiosos
de su gestión debiendo, a lo sumo, dejarlos como estaban antes: el fin de
toda actuación del Estado debe tendera lograr para toda la comunidad la
máxima utilidad derivada de su int ervención.
En el pensamiento de S. S. Juan XXIII, la esencia misma del concepto de
Estado ha de sufrir una honda trasformación por las nuevas estructuras
económica y social del actual ordenamiento de la sociedad. El Estado
moderno no sólo ha de int ervenir en la actividad de inn úmeras empresas
para asegurar el funcionamiento de todos los servicios ind ispensables a la
satisfacción de las necesidades imperiosas del hombre, sino que ha de
penetrar en esferas cada vez más nuevas y trasladar su gravitación a las
nuevas funciones que ha de seguir int roduciendo en su órbita, que son
muchas, y cuyo ámbito se amplía a medida que trascurre el tiempo.
Hay actividades cuyos resultados benefician tanto a los ind ividuos que
participaron en ellas como asimismo a los que permanecieron ajenos a su
realización y por lo tanto no exi ste un inc entivo ind ividual para llevarlas a
cabo. Son éstas las que caen necesariamente dentro de la esfera de acción
estatal. En tales casos el Estado ayuda de manera "supletoria" a
los ind ividuos al tomar a su cargo la ejecución de lo que nadie quiere hacer.
Asimismo, exi sten necesidades que están latentes en la naturaleza
humana sin traducirse en una sensación de carencia de los medios que
pueden satisfacerlas. De donde resulta la exi stencia de necesidades cuya
satisfacción es muy importante para la sociedad que no son, empero, objeto
de una atención correlativa. Esta circunstancia determina la correspondiente
función estatal que procurará lograr el máximo de utilidad social que se
puede obtener del ing reso nacional.
Al inc orporar a la esfera del Estado funciones que le eran ext rañas se lo
puede contemplar como un fenómeno de nuestra época, funciones que en
el curso de la evolución histórica ha venido a señalar la civilización en esta
nueva de sus etapas, y conforma al mismo la amplitud del
necesario int ervencionismo estatal. Las mismas tienen por objeto satisfacer
necesidades "colectivas puras o absolutas". Su razón de ser es la utilidad
que se depara a la comunidad. Entre estas funciones están las propias de
los servicios públicos. John Stuart Mill, al hablar de la int ervención estatal,
ya sustentaba que es deseable, en general, en cuanto se trate de obras
de int erés social, cuya ejecución no esté al alcance de la ini ciativa privada.
Un buen gobierno, siempre para Mill, debe brindar su ayuda estimulando y
alimentando toda ini ciativa ind ividual, con un propósito de educar a los
particulares en aportar a la obra común su energía y su voluntaria
cooperación. Dentro del cuerpo de la doctrina es importante señalar la tesis
sustentada por el profesor Juan José Guaresti (h.), al exp resar que "la
característica fundamental del servicio público es que está destinado a
satisfacer necesidades exp erimentales de manera uniforme por
los ind ividuos"15 señalando el ámbito de acción reconocido del Estado al
definir al mismo "desde el punto de vista estrictamente económico diciendo
que es un ente destinado a satisfacer una parte importante de las
necesidades experimentadas de manera uniforme por los individuos que lo
componen, pero aunque tiende a ello nunca comprende a todas, porque la
evolución social se encarga de ensanchar o limitar constantemente el
concepto de uniformidad y de determinar, en cada caso, el momento en que
debe atribuirse o despojarse de semejantes tareas"16 .
El Sumo Pontífice señala cómo los progresos de la ciencia que se
manifiestan en un mejor y mayor aprovechamiento de los recursos que tiene
la economía y en técnicas de producción más perfeccionadas, harán posible
la producción de más grandes cantidades de bienes y servicios con
cantidades dadas de factores, conceptuando la posibilidad de inc rementar
la cuota ind ividual en la riqueza por virtud del aum ento de ésta, facilitando
al Estado la consecución de una adecuada justicia distributiva.
Su Santidad se ocupa de la "acción de nivelación y de propulsión en las
zonas subdesarrolladas"17 . Trátase de áreas que presentan ciertos
problemas económicos y a su vez ofrecen determinada capacidad
productora. Para superar los primeros y aprovechar la segunda es
necesario emprender políticas económicas y programas de acción que
conduzcan a la consecución de objetivos dados, siendo la eliminación o
reducción de las "desigualdades económico-sociales"18 existentes un
objetivo señalado por la encíclica papal. Las mismas políticas de carácter
económico-social deben contemplar la utilización adecuada de los recursos
productivos pertenecientes a las unidades individuales y familiares que
integran la economía, y el estímulo de las unidades empresariales.
Explica que "la acción de los poderes públicos debe hallar siempre su
justificación en motivos del bien común" 19 . La misma se ha de ejercer
teniendo como finalidad constante contribuir al desarrollo de la agricultura,
industria y servicios. Toda política de desarrollo económico ha de procurar
el crecimiento y la estabilidad económica. En el sentir de escritores
modernos, el crecimiento económico finca en el aumento de la cuota
individual del ingreso real, por vía de una utilización óptima de los factores
de la producción. El concepto de crecimiento económico semeja la idea del
crecimiento de los seres humanos. Ello no obstante, el ciclo de las regiones
económicas no tiene por qué ser igual al que cumplen las edades de la vida:
se puede y se debe evitar que aquellas crezcan hasta tornarse vetustas.
Para ello, la población, la fuerza de trabajo, la actividad económica, el
aprovechamiento del suelo, las instituciones del país, deben evolucionar de
acuerdo con la época que les toca vivir y, a la vez, nunca perder de vista el
futuro. Para alcanzar el equilibrio económico y social y la continuidad del de-
sarrollo económico, se ha de propender a la armonización de los objetivos
del desarrollo económico con objetivos sociales y políticos, los cuales han
de ser suficientemente sensibles y adecuados al crecimiento, diversificación
y cambios que experimentan las necesidades humanas.
 S. S. Juan XXIII exp resa que se ha de propender igualmente al desarrollo
económico en el ámbito int ernacional, ayudando a los países que no hayan
alcanzado adecuados niveles de crecimiento. Asimismo, sustenta la
necesidad de suavizar las fluctuaciones de la actividad económica y
favorecer la creación de nuevas oportunidades de empleo de los
trabajadores.
En su nueva encíclica —" Pacem in Terris"— dice: que, "así como en cada
Nación es menester que las relaciones que median entre la aut oridad
pública y los ciudadanos, las familias y las asociaciones int ermedias, se
rijan y moderen con el principio de subsidiariedad, con el mismo principio es
razonable que se compongan las relaciones que median entre la aut oridad
pública mundial y las aut oridades públicas de cada nación. A
esta aut oridad mundial corresponde exa minar y dirimir aquellos problemas
que plantea el bien común y universal en el orden económico, social,
político o cultural, los cuales siendo, por su gravedad suma, de
una ext ensión muy grande y de una urgencia inm ediata, se consideran
superiores a la posibilidad que los jefes de cada Comunidad política tienen
para resolverlos eficazmente20. .
Mantiene su íntima preocupación de resguardar la libertad de la
personalidad humana por medio de la justicia. El Estado debe proteger
todas las manifestaciones de la vida de las personas y de la comunidad en
el goce del ejercicio de la libertad inh erente a la naturaleza humana, que
sean beneficiosas para toda la sociedad. Es que sin una fijación de las
normas que deben seguir los actos humanos en sociedad y el
aseguramiento de su respeto, no es concebible el desenvolvimiento de la
vida civilizada y los avances de la cultura. Es función del Estado mediante el
derecho y la justicia, el establecer un orden y armonía en la vida en
sociedad y garantizar su mantenimiento.
Glosando el texto del documento papal vemos, pues, que el Pontífice
preconiza fortalecer progresivamente los vínculos sociales por una
acentuada relación armónica entre el ind ividuo y la sociedad. De aquí que,
acorde con la tradición histórica de la Iglesia, señale como un derecho y un
deber del Estado de int ervenir en las esferas económica y social y de
observar la ley divina: dejar hacer el bien, no permitir hacer el mal.
Así, pues, mediante el principio de "subsidiariedad" frente a
la ext raordinaria complejidad sobrevenida en la vida económica y social y el
crecimiento gigantesco de la técnica, la encíclica tiende a conformar la
libertad ind ividual con una prudente int ervención en aum ento del Estado.
La historia nos muestra que los pueblos cuyo modo de vida se ha
caracterizado por la acción tanto ind ividual como comunitaria, son reacios a
toda forma dominante de gobierno, mientras que, los pueblos cuyos
gobiernos regían las decisiones y modos de actuar que hacían a la actividad
de los mismos, vieron paralizada en cierta forma la capacidad de libre
acción de sus int egrantes. He aquí la verdad que encierran esas palabras
del Papa: "...d onde falta la ini ciativa personal de los particulares hay tiranía
política..."21 . El sabio Pontífice parece ver el sentimiento de responsabilidad
individual tanto como bueno en sí mismo y como una eficaz salvaguardia
contra el posible abuso del poder político.
Y la circunstancia de que las personas no hayan ejercido suinteligencia,
actividad y preocupación por la cosa pública en la medida en que estaban
en condiciones de hacerlo deja como consecuencia que el estado de
cosasexistente para dar satisfacción a las necesidades materiales
einmateriales de ellas sea rudimentario y pobre.
Conducente al fortalecimiento de la libre actividad delindividuo y de su
elevación en el plano social, Su Santidad preconiza que los
productoresautónomos (empresa artesana y empresa agrícola) se asocien
en "cooperativas". Más aún, su paternal consejo para la práctica de
cooperación de los esfuerzos no atañe solo a la formación de cooperativas
de primer grado, sino que en presencia del fenómeno de la concentración
que caracteriza la actual realidad económica, loextiende a la unión de ellas,
constituyendo cooperativas de grados superiores. Con esta recomendación
cooperativista, la encíclica "Mater et Magistra" avanza sobre la famosa
encíclica "De Conditione Opificum", criticada en su momento—hace 70 años
—por el fundador de la Escuela cooperativista de Nimes, Charles Gide,
porque el Pontífice León XIII guardara silencio sobre la idea y el movimiento
de la cooperación.
Unexcesivointervencionismo estatal comporta reducir la esfera de
lainiciativaindividual, multiplicando las funciones atribuidas al gobierno con
el consiguiente acrecentamiento de su poder y las muy serias repercusiones
sobre la libertad de losindividuos, particularmente peligrosas donde noexiste
la democracia o ésta es de formaciónincipiente. Sobreviene entonces el
"estancamiento"22económico de que habla el Papa. En efecto, comprimida la
libre y espontánea actuación del individuo, su potencia creadora en la
producción de bienes y servicios desciende a bajo nivel ante la interferencia
progresiva del Estado.
Por otra parte, el Estado ha de proveer de seguridad para que el esfuerzo
consciente que produce elindividuo aplicado a la satisfacción de las
necesidades tenga oportunidad de dar sus frutos. De lo contrario, cunde el
desaliento social, trayendo aparejada unainseguridad jurídica y la gradual
paralización de la vida económica.
El poder público, más que tutelar alindividuo, ha de ponerlo en
condiciones que le hagan factible cumplir sus funciones sociales y además
crear esas condiciones. Lo dice mejor la encíclica:"...que en los
hombresinvestidos deautoridad pública presida y gobierne una sana
concepción del bien común", concretada "en el conjunto de condiciones
sociales que permiten y favorecen en los seres humanos el de-
sarrollointegral de su persona"23. Es un axioma que el Estado es hecho para
el individuo y no el individuo para el Estado.
La encíclica "Mater et Magistra" constituye una contribución valiosa a la
evolución del pensamiento económico-social. Pero no se limita a ello, sino
que con una amplia visión del futuro, sugiere soluciones a grandes
problemas económicos que agitan en el presente el espíritu de los hombres
y de los pueblos.
El principio de subsidiariedad reviste una grande significación frente a
lasinquietantes proyecciones de la realidad política, económica y social de
nuestra época. Ese principio, elaborado en la sucesión de los tiempos,
surge de laexperiencia histórica y tie nde a salvar la antinomia entre
el ind ividuo y el Estado.

LOS "GRANDES PRINCIPIOS" DEL DERECHO DEL

AMBIENTE Y DEL DERECHO DEL URBANISMO
Jacqueline Morand Deviller

porJACQUELINE MORAND DEVILLER1

RDA 2002-14-483

Había penuria, y ahora abundancia. Ninguna convención int ernacional de

envergadura, ninguna ley de orientación, deja de mencionar los "grandes
principios"; Esobre estos principios hoy se coincide más fácilmente que
cuando fueron proclamados "en estado bruto", sin precisiones para guiar
la int erpretación, y haciendo pesar sobre el juez el poder de int erpretarlos.
El ambiente y el urbanismo no escapan a esta pasión, y el primero ha
contribuido sólidamente a esta actividad creadora. El jurista, que tiene
necesidad de pilares firmes, se siente desconcertado ante tanta profusión
de principios; entonces, busca poner orden, ext raer los orígenes con el fin
de establecer entre ellos una jerarquía y precisar su ámbito; quiere hacer
clasificaciones, misión que no es imposible, pero que parece vana porque el
desorden aparente es signo de libertad y de vitalidad en la promoción de los
principios, por lo que sería lamentable controlar demasiado.
La libertad, pues, será el tono adoptado para estas reflexiones,
necesariamente superficiales frente a un tema tan vasto; estas líneas
persiguen un solo propósito, rol al cual el jurista no puede escapar, cual
es ext raer algunas ideas fuerza, colocar un poco en orden, comparando,
distinguiendo, acercando, con el fin de apreciar el lugar que ocupan los
principios "generales" o "fundamentales" —l os calificaré ind istintamente
— en el derecho del ambiente y en el del urbanismo.

I. UNA "POCIÓN MÁGICA"

Si responden al mismo tiempo a la búsqueda de lo absoluto (absoluto que
atormenta al ser dotado de razón) y a la necesidad de pilares estables para
reaccionar contra la complejidad y la ins eguridad jurídica, si los "grandes
principios se emplean cada vez más en el derecho, nos aseguran cuando
estamos inq uietos (...), nos estimulan cuando nos falta imaginación (...)
¿Por qué —p regunto— renunciar a utilizar estas pociones mágicas?2 .
Aunque hay que felicitarse por el aum ento de poder de las reglas éticas,
aptas para sublimar la acción de los poderes públicos y de los particulares,
también es necesario medir sus límites. Su inf lación hace corre el peligro
de su banalización; su parcelamiento exc esivo trae el riesgo de debilitar su
contenido. El "vals de las éticas"3 (Alain Etchégoyen) eclipsaría la moral.
Pero ¿quién podría lamentarse de la abundancia de imperativos
categóricos, testimonio de la reacción contra los fuertes imperativos del
materialismo, del mercantilismo y de los riesgos del progreso? En todo
caso, la crítica apuntaría más al desorden exi stente que a la exi stencia
misma de estos principios.
Durante mucho tiempo, y como lo observó sutilmente Jean Rivero 4 , los
principios generales del derecho fueron coto de caza del Consejo de
Estado, quien los "revelaba" para cubrir un vacío jurídico, derivándolos
necesariamente de las fuentes escritas; inexistentes, o más exactamente
sin una determinación jurídica clara, servían como referencia para
interpretar la ley si ella los respetaba, o para minimizar su alcance si ella los
transgredía. De la soledad de la alta jurisdicción administrativa 5 se pasó
muy rápidamente, a partir de los años setenta, a una sana competencia
entre las jurisdicciones supremas: Consejo Constitucional desde 1971,
Corte de Justicia de las Comunidades Europeas, Corte Europea de los
Derechos del Hombre, sin olvidar la Corte de Casación, que como el
Consejo de Estado y las Cortes internacionales, tiene una larga práctica en
la promoción de los grandes principios. Como se ha dicho, esta emulación
es estimulante, permite inspiraciones y enriquecimientos mutuos, y favorece
la armonización, todo a prueba del tiempo.

II. BÚSQUEDA DEL CASUISMO

No obstante lo dicho, se puede lamentar la diversidad de calificativos y
la inc ertidumbre que conlleva. El Consejo de Estado monopolizaría el
descubrimiento de los "principios generales del derecho". Además, nada le
impediría revelar los "principios fundamentales reconocidos por las leyes de
la República"6 (PFRLR) (decisión "Koné"), aunque sin el monopolio de su
descubrimiento. Más aún, según un casuismo sutil, el Consejo de Estado
frecuentemente recurre a los "principios" sin otro calificativo, apoyándose o
no, libremente, en un texto legal, marcando así su habitual preocupación por
mostrar independencia y autonomía.
Por su parte, el Consejo Constitucional distingue, al lado de los principios
fundamentales, las reglas y los principios con valor constitucional que
frecuentemente se vinculan, pero no necesariamente, a las fuentes escritas
(lo que los distingue de los PFRLR). Las Cortes europeas revelan principios,
sean generales, sean fundamentales, refiriéndose a los "derechos
fundamentales" y a los "principios deontológicosfundamentales"; evocan
aquí y allá las "exi gencias fundamentales" o los "principios elementales del
derecho". ¿No se tratará de un trabajo casuístico desordenado?7 ; ¿no será
tiempo de poner un poco de orden?; ¿no será en nombre de la accesibilidad
e inteligibilidad de las normas que el Consejo Constitucional los ha elevado
al nivel de un objetivo de valor constitucional (decisión del 16 de diciembre
de 1999)?
En efecto, si se trata de establecer el alcance jurídico que debe darse a
estos principios, la diversidad de calificaciones puede conducir a la
perplejidad. El valor-piso está asegurado; estos principios tienen, al menos,
un valor supra -decreto; pero el valor-techo es aún variable. El Consejo de
Estado ha dejado abierta la disputa en torno al valor legislativo
o inf ralegislativo (este último apoyado por René Chapus) de los principios
generales del derecho. La presentación más simple y realista conduce a
distinguir tres niveles de principios: en el nivel más alto se ubicarían
aquellos "PFRLR" (principios fundamentales reconocidos por las leyes de la
República ), que por sus objetivos son reconocidos por el Consejo
Constitucional con valor constitucional. El Consejo de Estado puede
también revelarlos (caso "Koné"), hecho que debiera ser exc epcional; lo
normal sería promover ciertos principios generales a ese nivel constatando
que hayan sido consagrados por el Consejo Constitucional. Otra categoría
de principios fundamentales serían aquellos consagrados por los textos o
por la jurisprudencia europea y que tendrían un
valor int ermedio inf raconstitucional : Francia se ha pronunciado firmemente
por la supremacía de la Constitución y su Preámbulo sobre las
convenciones int ernacionales (tal como lo han recordado recientemente las
jurisdicciones supremas8 en los casos "Sarran" y "Fraisse"), pero éstas
tienen un valor supralegislativo. En último lugar, se encontrarían los otros
principios que tendrían un valor sólo legislativo.
La voluntad de las jurisdicciones supremas de preservar su aut onomía y
su ind ependencia ofrece a la construcción jurídica el int erés
de int erpretaciones diversificadas, poco a poco unificadas y enriquecidas
por la controversia. Corresponde al juez responder a los requerimientos de
un profuso derecho escrito, fecundidad que también puede predicarse de
los grandes principios. Su rol es mucho más delicado que el del legislador o
el de los negociadores de las convenciones int ernacionales que, como se
ha dicho, recogen cada vez más fácilmente el acuerdo sobre proclamas
solemnes cuyo ámbito no se preocupan de precisar. Estas precisiones,
aportadas por los jueces, dan lugar a construcciones jurisprudenciales muy
seductoras, tanto que parece que "en la confrontación de los actos y del
derecho, éste se reduce en su último análisis, a los principios" 9 , y no está
prohibido pensar —s in creer en ello verdaderamente— que en algunos
años se procederá a la codificación nacional, europea e internacional sin
dañar en nada la independencia de las altas jurisdicciones respondiendo así
al deseo de la Declaración de 1789 de alcanzar "principios simples e
imposibles de desconocer".
Estas observaciones liminares nos han parecido útiles para esclarecer las
breves reflexiones que se harán a propósito de los principios generales y
fundamentales del derecho del ambiente y del urbanismo. Una primera
observación se impone: la paternidad de la mayor parte de los principios
proviene del derecho del medio ambiente10 . Más técnico, el derecho del
urbanismo ha permanecido mucho tiempo pobre en "revelaciones"; pero
impulsado por el movimiento general, desde hace algunos años busca
sublimizarse, sea haciendo suyo los principios del derecho del ambiente,
sea dotándose de principios traídos de otras áreas, menos ambiciosos pero
bien adaptados a los problemas que se deben resolver.

III. DE CERO AL INFINITO

Esta lapidaria fórmula resume correctamente la irresistible y rápida
ascensión de las preocupaciones ambientales en la política y en el derecho.
Frecuentemente la fórmula es utilizada para medir el aum ento de poderío
de la protección del ambiente en el derecho comunitario; el ambiente fue
ignorado en los comienzos; luego, en los tratados de Maastricht y
Amsterdam, se convirtió en una preocupación como lo muestra el conjunto
de los textos comunitarios que lo tienen en cuenta. Después del "Acta
Única", un título está consagrado al ambiente, y el art. 6 º nuevo precisa que
"Las exi gencias de la protección del ambiente deben estar int egradas en la
definición y en la puesta en obra de políticas y acciones de la comunidad
(...) a fin de promover el desarrollo sustentable"11 . El art. 2º evoca la noción
de un "desarrollo armonioso, equilibrado y sustentable en las actividades
económicas".
El derecho francés no ha hecho suyo el principio de int egración, por lo
que hay que reconocer la timidez y la lentitud de los poderes públicos y del
juez para reconocer los grandes principios del derecho del ambiente y del
urbanismo. Cuando ellos se decidan, empujados por la presión de la opinión
pública y los ejemplos del ext erior, la bulimia, como es usual, seguirá a la
penuria. Por el momento, la mayor parte de estos principios no tienen sino
un valor legislativo.
A diferencia de lo hecho por un buen número de
constituciones ext ranjeras (diez Estados de la Unión Europea sobre quince,
Estados normalmente más jóvenes que el francés), Francia se resiste a
promover al ambiente como un int erés constitucionalmente protegido. Sin
embargo, nada impedirá que en el momento de una revisión constitucional,
como fue el caso de Alemania en 1994 y de Finlandia en 1995,
se int roduzca una disposición análoga, por ejemplo, al art. 6 6 de la
Constitución portuguesa del 2/4/1976 según la cual "todos tienen un
derecho a un ambiente humano sano y ecológicamente equilibrado, y al
mismo tiempo el deber de defenderlo". La jurisprudencia del Consejo
Constitucional tendrá, entonces, la ocasión de formular grandes decisiones.
Indudablemente, en la Declaración de 1789 y en el Preámbulo de 1946 se
pueden encontrar referencias a los derechos ecológicos; por ej., cuando
hacen alusión a "la felicidad de todos" y a, la función dada a la ley de
"defender a la sociedad contra las acciones dañosas" (art. 4 º); o a
principios particularmente necesarios a nuestro tiempo como la garantía de
la "protección de la salud", y la garantía que la Nación dará "al ind ividuo y a
la familia las condiciones necesarias para su desarrollo". Pero se trata —
d ejada de lado la protección de la salud— de disposiciones muy generales
para ser asimiladas a verdaderos derechos y libertades protegidos, por lo
que se comprende la reticencia del juez a encontrar en ellas los
fundamentos de sus decisiones.
Numerosas propuestas se han hecho para inc orporar el reconocimiento
constitucional del derecho del hombre al ambiente. Estas proposiciones
todavía no han alcanzado la meta, pero en estos últimos años fueron
tenidas en cuenta en las declaraciones del hombre formuladas
políticamente durante el bicentenario de la Revolución Francesa (en 1989)
y el cincuentenario de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre
(en 1998). Efecto de la moda y de la propaganda electoral sobre un tema
que reúne adh esiones, estas declaraciones, por su permanencia,
manifiestan también la pretensión de ir más allá de las simples int enciones.
En suma, la consagración constitucional de un derecho fundamental del
hombre al ambiente sano nada tiene de improbable; es suficiente que la
ocasión llegue.

IV. DERECHO "A" Y DERECHO "DE"

Por el momento, los principios fundamentales del derecho del ambiente y
los derechos del urbanismo han recibido sólo una consagración legislativa.
La evolución ha sido prudente. En los primeros tiempos, el legislador se
contentaba con vincular la protección del ambiente a un int erés público
o, inc luso más ampliamente, al int erés general, sin precisar demasiado.
Así la primera gran ley ambiental, la del 10/7/1976 sobre la protección de la
naturaleza, se conformó con afirmar que son de int erés general "la
protección de los espacios naturales y de los paisajes, la preservación de
las especies animales y vegetales, el mantenimiento del equilibrio biológico
(...) y la protección de los recursos naturales contra todas las causas de
degradación que los amenazan".
También son de int erés general la protección de los bosques (ley del
4/12/1985), del litoral (ley del 3/1/1986), del agua (ley del 3/1/1992), la lucha
contra la contaminación atmosférica (ley del 30/12/1996); esta legislación ha
permitido al juez administrativo dar apoyo legal a las decisiones
administrativas que tienen en cuenta los fines ambientales, y tomar el
ambiente como elemento de apreciación, haciendo en la práctica progresos
importantes a través de la teoría del "balance". También se ha proclamado
el deber de cada uno de vigilar para salvaguardar el patrimonio natural.
Pero estas afirmaciones y estas obligaciones son todavía meramente
referenciales e imprecisas; son orientaciones más que principios.
El paso dado por el legislador en 1995 ha significado un gran progreso en
la evolución. En efecto, la ley del 2/2/1995 proclama de manera solemne
principios mucho más precisos, a los que se inc orporan verdaderas
obligaciones jurídicas. Se trata más bien de "derechos-créditos" o de
"derechos-exi gencias"; son los llamados "derechos a", de la segunda
generación, que reclaman para realizarse una int ervención activa del poder
público. El ind ividuo es acreedor del Estado y de las colectividades
públicas, que deben estar en condiciones de proveer los medios más
adecuados para responder a los objetivos de int erés general previamente
determinados. Hay así un "derecho a la salud", cada vez más vinculado a la
protección del ambiente, que encuentra su fuente especialmente en el
Preámbulo de 1946 (párr. 7 º).
Los principios del derecho del urbanismo tienen también esta calidad. Sin
embargo, uno ya ha accedido al rango objetivo de valor constitucional: la
posibilidad de acceder a una "vivienda decente" y de mantenerse en ella
(Consejo Constitucional, 19/1/1995). Además, después de algunos años, se
reflexiona sobre las relaciones entre el derecho "de la ciudad" y
derecho "a la ciudad"12 . El derecho a la ciudad está proclamado claramente
por la ley de orientación para la ciudad del 13/7/1991 (art. 1º), que une este
derecho al deber de las colectividades públicas de asegurar al conjunto de
los habitantes de las ciudades las condiciones de vida y de hábitat "que
favorezcan la cohesión social y permitan la lucha contra la segregación y la
exclusión". Este derecho "a" no es extraño a los derechos de la primera
generación que permiten al individuo desarrollarse en total libertad e
igualdad, y es la búsqueda de la igualdad entre los habitantes de la ciudad
la que autoriza discriminaciones positivas en favor de los barrios en
dificultades así como mecanismos de distribución igualitaria entre las
colectividades locales ricas y las pobres: por ej. modulaciones de
dotaciones de solidaridad urbana, ventajas fiscales en zona franca, cuotas
de viviendas sociales, todas reformas previstas desde 1991 y relanzadas
por la ley "SRU"13 .
La pregunta si los principios del derecho del ambiente y del urbanismo
tienen un parentesco con los derechos civiles y políticos de la primera
generación se contesta afirmativamente. Presentado como "derechos-
atributos", como derecho de "poder hacer todo lo que no daña a otro",
tienen por objeto garantizar la seguridad y la aut onomía de la persona
humana frente al poder y frente a los otros ind ividuos: libertad-aut onomía,
y más ampliamente, facultad de permitir al ind ividuo desarrollarse eligiendo
libremente los medios para alcanzarlos, sobre todo por su participación en
la vida colectiva, o sea, libertad-participación. La verdadera libertad es, a la
vez, libertad-aut onomía y participación, y numerosos principios del derecho
del ambiente tienen esta dimensión. Por lo demás, el espíritu que animó a
los redactores de las declaraciones revolucionarias cuando proclamaron
que el hombre es libre y que es el fin de toda sociedad, era mesiánico y
mundialista, como lo es también el derecho al ambiente, cuyos numerosos
principios son universales e int emporales.
Se recuerda que ins pirándose en la Declaración americana de 1776, la
Declaración francesa de 1793 afirmaba que el fin de la sociedad es
"la felicidad común", noción que los revolucionarios de 1848 transformaron
en un "derecho al bienestar", principios que corresponden al derecho
fundamental del ind ividuo "de" vivir feliz en un ambiente natural y urbano
protegido que ofrezca a los ind ividuos esta felicidad que, como se sabe,
tiene más fuerza a medida que es más simple. Es cierto que estas antiguas
declaraciones no tienen hoy un ámbito jurídico y que el derecho a la
felicidad se debilitó en el Preámbulo de la Constitución de 1946,
convirtiéndose en el deber de la Nación, asegurar "al ind ividuo y a la familia
las condiciones necesarias para su desarrollo", es decir, un derecho "a".
El derecho al ambiente también aspira a formar parte de los derechos de
la tercera generación de los derechos del hombre, llamados derechos de la
solidaridad, noción aparecida hace una quincena de años. Se trata de
"derecho a los derechos", oponibles y exi gibles al Estado, pero cuya
realización requiere una acción que se ext iende al conjunto de los actores
del tejido social: Estado, ind ividuos y otras entidades públicas y privadas.
Estos derechos se fundan sobre una solidaridad ext endida al conjunto del
planeta, merced al progreso de las comunicaciones y a la toma de
conciencia de la identidad de las amenazas, que requieren
acciones int ernacionales comunes. Se vuelve a encontrar aquí el espíritu
de mesianismo, de universalismo y de mundialismo. De estos derechos se
distinguen cuatro: el derecho a la paz, el derecho al desarrollo, el derecho al
respeto del patrimonio común de la humanidad y el derecho al ambiente; es
decir, la obligación de todos de tomar las medidas propias para garantizar el
derecho de todos a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Estos
derechos fundados sobre la solidaridad son al mismo tiempo deberes hacia
el ambiente natural y cultural, lo que estimula la disputa sobre el eventual
desarrollo de los derechos subjetivos.
Los principios del derecho del urbanismo no pueden pretender una
sacralización tan grande. Siendo la diversidad una condición del urbanismo
de calidad, capaz de adaptarse a situaciones diferenciadas y evolutivas, los
principios se presentan más como principios de vida en una sociedad,
ligados a respuestas políticas que pueden variar según el tiempo y el
espacio, que como derechos universales del hombre. Se trata
frecuentemente de objetivos a alcanzar, no como resultados, sino como
medios, tal como lo ha recordado el Consejo Constitucional en su decisión
del 7/12/2000 con motivo de ciertas disposiciones de la ley SRU.
Pero aun que modestos por mucho tiempo, los principios generales del
derecho del urbanismo se han ext endido merced al poderoso movimiento
del buen gobierno, que impone una política de conjunto coherente
e int egrada, y por la irrupción masiva de la preocupación ambiental. La
frontera entre estos dos derechos (ambiente y urbanismo) se hace cada vez
menos neta en una evolución que se produce en un doble sentido: el
derecho ambiental no se reduce a la protección de la naturaleza, sino que
se conjuga grandemente en términos urbanísticos; el ambiente se urbaniza.
A su vez, el derecho del urbanismo se encuentra cada vez
más inf luenciado por el ambiente, por lo que el urbanismo se ambientaliza.

V. EL AMBIENTE URBANIZADO
Los lazos entre ambiente y urbanismo tienen orígenes antiguos. Las
primeras reglamentaciones urbanísticas concernientes a la seguridad y a la
salubridad de las ciudades son también reglas ambientales, y las de
las ins talaciones clasificadas14 tuvieron tempranamente (ley del 20/4/1832)
prolongaciones en el urbanismo, especialmente por la prohibición de
implantarlas en zonas residenciales. El ambiente no se limita a la protección
de la naturaleza, y el derecho del urbanismo no está restringido al espacio
urbano15 . Lo prueba bien la confusión existente en el seno de ciertos
órganos, consejos de arquitectura, de urbanismo y de ambiente,
asociaciones de defensa en materia de urbanismo y de ambiente. No
obstante, la confusión se da en los límites, y no debe extenderse a las
estructuras ministeriales que tienen interés en preservar su independencia:
la breve experiencia de una cohabitación desde 1986 a 1988 ha probado los
riesgos a los cuales estuvo expuesto el modesto Ministerio del Ambiente,
destruido por el poderoso Ministerio del Equipamiento, no pudiendo, en
adelante, jugar su rol de contrapoder.
 El ambiente urbano presenta relaciones complejas y problemas
específicos que conviene tratar globalmente reforzando su coherencia. Esto
aparece en el ámbito int ernacional: el capítulo 7 de la acción 21 está
consagrado por completo a la "promoción de un modelo viable de
establecimientos humanos", que pueden ser rurales, pero que cada vez más
son urbanos. Especialmente, se prevé una vivienda adecuada para todos;
una mejor gestión de los establecimientos humanos; una inf raestructura
ambiental int egrada en lo que concierne al agua, el hacinamiento, los
deshechos; una política viable de energía y de transportes, y de una manera
general, la gestión int egrada del ambiente. Una reflexión similar ha sido
seguida igualmente por la Unión Europea. Las orientaciones del Libro
verde de 1990 se dirigen al ambiente humano, y en 1991 el Parlamento
europeo adoptó una resolución reclamando "normas mínimas en lo que
concierne al desarrollo y a la gestión urbana, así como las precauciones a
tomar para garantir en las ciudades y las aglomeraciones un ambiente que
no afecte a la salud pública", resolución que se aproxima a una verdadera
declaración de principios. La ciudad juega el rol de poderoso revelador de
los derechos fundamentales que, más fuertemente amenazados aquí que
afuera, requieren de particulares medidas de protección. La dimensión
urbana de los problemas ambientales tiene en todos los países (ricos y
pobres) un desarrollo rápido respecto del derecho del ruido, del aire, de los
deshechos, de la contaminación en general, y de los principios que le son
aplicables, especialmente el del "contaminador pagador".
En Francia, la necesidad de una gestión coherente de los espacios
urbanos, naturales y rurales se hace sentir cada vez más. Es evidente que
el ambiente es un todo y no se gestiona de manera fraccionada, del mismo
modo que el derecho del urbanismo no se aplica sólo a las ciudades.
Los grandes principios movilizantes tienen distintas finalidades. La
finalidad estética no se ha erigido en un principio general (podría ser el del
derecho a una ciudad bella), pero el legislador se preocupa de este aspecto
desde hace bastante tiempo. La ley sobre la arquitectura del 3/1/1977
proclama que "la creación arquitectónica, la calidad de las construcciones,
la ins erción armoniosa del medio ambiental (...), son de int erés público".
Para proteger sus riquezas patrimoniales sé proveerá a la ciudad de una
sector protegido, o de una ZPPAU16 , y requerirá el auxilio de
procedimientos imaginados por buenas y viejas leyes relativas a los
monumentos históricos y sus alrededores para evitar los sacrilegios y
conservar la memoria de los lugares y de los tiempos. La obligación que
pesa sobre los constructores de no afectar "el carácter o el interés de los
lugares vecinos a los sitios, a los paisajes naturales o urbanos" está
establecida en una disposición que nace de un decreto (art. R111 -21 del
Código del Urbanismo) y que puede llegar a tener el nivel de una
declaración de principios surgida de un real ámbito jurídico. La noción de
paisaje ha sido consagrada por el legislador en 1983, paisaje que, bien
entendido, puede ser tanto uno urbano como uno natural.
Pueden también ser presentados como principios comunes al ambiente y
al urbanismo los exp resados en el art. L 110 -1 que abre el Código del
Urbanismo. La consagración del territorio francés como "patrimonio común
de la Nación" se presta a diversas int erpretaciones. Si uno lo relaciona con
las disposiciones que siguen que hacen alusión a la gestión aut ónoma del
suelo, la única consecuencia sería la "gestión de un buen padre de familia"
que el derecho privado recomienda a los tenedores de un patrimonio. Pero
esta ambiciosa proclama podría inc itar a una int erpretación menos literal,
en tanto el carácter de patrimonio común de la Nación se ha ext endido. El
Código Rural (art. L 200-1) atribuye esta calidad a los espacios, recursos y
medios naturales, sitios y paisajes, a la calidad del aire, a las especies
animales y vegetales, a la diversidad y a los equilibrios biológicos; antes, en
cambio, lo limitaba al agua. Si la idea de un patrimonio
común parece exc luir, o al menos limitar, la apropiación privativa, el
principio se presentaría entonces como un derecho-deber: derecho de la
comunidad nacional a gozar de sus espacios y de los recursos, y deber
de int erés general de los responsables públicos de proteger, valorizar,
poner en estado, desarrollar el recurso utilizable (en lo que concierne al
agua) en una preocupación constante de equilibrio y de armonía. Fundado
sobre el objetivo del desarrollo sustentable y sobre la misión reguladora
confiada al conjunto de las colectividades públicas, el principio de equilibrio
no es una simple declaración de int ención, sino una fuente de obligaciones
para los responsables dulas políticas del urbanismo y del ambiente,
especialmente tratándose de la elaboración de documentos de planificación.

VI. EL URBANISMO AMBIENTALIZADO

La ind isolubilidad entre los derechos del urbanismo y del ambiente se
manifiesta por el lugar cada vez más ext endido que toman las
preocupaciones ambientales y el derecho del urbanismo. El derecho del
urbanismo tiene sus propios principios que, ind irectamente, pueden
enriquecer el derecho del ambiente. Pero la inf iltración se ha producido,
sobre todo, en el sentido inv erso: los principios ambientales, comprendidos
los más ambiciosos, han ing resado en el derecho del urbanismo y el efecto,
por contagio, ha sido sublimizar el derecho del urbanismo, por mucho
tiempo un derecho positivista y técnico. De alguna manera, la consagración
de los grandes principios ambientales ha tenido lugar a través de las
convenciones int ernacionales, la prudente int egración por el legislador
nacional, el rápido contagio en el derecho del urbanismo y la consolidación
por la jurisprudencia. Poco importa, entonces, la atribución de paternidad; lo
esencial es la promoción prudente y fulgurante de los principios, próximos a
los "mitos movilizadores" de Georges Sorel, susceptibles de transfigurar
materias hasta ahora técnicas, que por deslizamiento progresivo, se
enriquecen de "ins tituciones puestas al servicio de una idea" según el
proyecto de Maurice Hauriou.
La promoción de los principios generales propios del derecho del
urbanismo se ha reforzado recientemente, cuando la ley SRU precisó su
contenido y su ámbito. La protección del ambiente ocupa en esta ley un
lugar de privilegio. El principio del equilibrio; consagrado por el art. 1 10 del
Código del Urbanismo, encuentra su origen en la ley de descentralización
del 7/1/1983, y muchas veces modificado, se presenta como una suerte de
"cubre todo". Concierne especialmente al manejo equilibrado del espacio: el
buen reparto entre las poblaciones de zonas rurales y urbanas, la no
discriminación en cuanto al hábitat, el empleo, los servicios para las
poblaciones residentes y futuras; pero también la "protección de los medios
naturales y del paisaje" tiene su lugar. Aunque mal redactado, el art. 1 11-1
da a las directivas territoriales la difícil misión de fijar los principales
objetivos del Estado en materia de manejo del territorio, buscando un
equilibrio entre las perspectivas de desarrollo y de protección, la realización
de los grandes equipamientos y la preservación de espacios naturales,
sitios y paisajes.
La ley SRU se abre sobre un novel art. L 121 -1, de redacción redundante
y pesada, destinado a ubicar los principios generales que se imponen en los
documentos urbanísticos. Se distinguen tres categorías de principios; dos
son comunes al urbanismo y al ambiente. El principio de la mixtura social
del hábitat, del reconocimiento de una diversidad de funciones urbanas que
necesariamente deben ser tenidas en cuenta, puede ser considerado como
principio específico del urbanismo. Por el contrario, se
aplican ind istintamente al urbanismo y al ambiente, el principio
de equilibrio entre el desarrollo urbano y la protección de los espacios
naturales y de los paisajes, el respeto de los objetivos del desarrollo
sustentable así como el principio de utilización eficiente y equilibrado de los
espacios, de preservación de la calidad del aire, del agua, de los
ecosistemas, de custodia del patrimonio edificada y el principio
de prevención de los riesgos naturales y tecnológicos, así como el de los
daños de toda naturaleza.
Es sabido que el principio de integración, que implica tener en cuenta las
preocupaciones ambientales en otras políticas y en el proceso de desarrollo,
principio que el derecho comunitario ha hecho suyo siguiendo el impulso
dado por la Conferencia de Río, no ha sido recogido por la ley del 2/2/1995.
Pero la penetración por capilaridad de estas preocupaciones es evidente,
e inf luye cada vez más el derecho del urbanismo y los derechos vecinos.
Los ejemplos son múltiples, como por ej., en el derecho de exp ropiación.
Entre los "int ereses públicos" tenidos en cuenta en el balance de ventajas
e inc onvenientes de un proyecto susceptible de ser declarado de utilidad
pública, los ataques al ambiente tienen su ‘lugar y pueden ser
determinantes para la anulación de la declaración. La dimensión ambiental
se afirma cada vez más abiertamente en el derecho del manejo del territorio
y emerge por encima del derecho de las obras públicas o el del dominio
público. Elestudio del impacto, procedimiento exc lusivamente ligado al
ambiente, es hoy objeto de tentativas para ext ender su campo; ¿no se
podría int entar, con poco éxito parece, el estudio del impacto legislativo?
El derecho no ha escuchado la ley SRU para int egrar las finalidades
ambientales en los documentos urbanísticos. A falta de un estudio del
impacto, los antiguos POS17 incorporaron en sus informes de presentación
un "estudio del ambiente" y preveían la obligación de tener en cuenta la
preservación de la calidad de los paisajes, de delimitar los sectores a
proteger, o las áreas a valorizar por motivos de orden estético o ecológico, y
asegurar su protección. Los esquemas directivos fijaron las orientaciones
fundamentales de la protección de los lugares, sitios y paisajes y
enumeraron reglas y documentos urbanísticos más específicos: espacios
naturales sensibles, ley litoral y ley de montaña (...) integraron
necesariamente esas finalidades. La ley SRU refuerza aún más la
integración, lo que confirma los nuevos esquemas de coherencia territorial
(SCOT)18 y los nuevos planes locales de urbanismo (PLU), en el seno de los
cuales el proyecto de manejo y desarrollo sustentable (PADD) ocupa un
lugar capital, proyecto que debe especialmente definir, respecto de los
objetivos y principios enunciados en los arts. L110 y L121 -1, las
orientaciones susceptibles de preservar la calidad arquitectónica y el
ambiente.
Las políticas urbanas no pueden escapar a los objetivos generales de
protección y de revalorización del ambiente. Estos objetivos serán puestos
en consonancia con otros objetivos de naturaleza económica y social. El
juez deberá tener en cuenta estos objetivos y buscar la compatibilidad de
las normas, relaciones que se quieren flexibles, como que la obligación
ligada a estos principios no es de resultado sino simplemente de medios
(Corte Constitucional 7/12/2000, antes citada). La gestión int egrada está en
el corazón del nuevo dispositivo y esta int egración toma otra forma aún
más ambiciosa cuando los grandes principios de envergadura int ernacional
del derecho del ambiente vienen a irradiar su luz y su fuerza en el derecho
del urbanismo.

VII. EL DERECHO CON MAYÚSCULAS

Con esta vigorosa exp resión, Jean Carbonnier exp resaba el deseo de
que el "gran derecho", el de los principios fundamentales claramente
transcriptos en la ley y en los reglamentos, se llevara al derecho pequeño,
"locuaz, confuso, ine stable, difícilmente accesible al ciudadano".
 El derecho del urbanismo y el del ambiente no pueden escapar a las
reglamentaciones exa geradamente puntillosas y detalladas. Los problemas
planteados tienen una dimensión técnica acentuada cuando se trata, por ej.,
de fijar los pisos de emisión o de construcción, de tratar los mejores
sistemas de eliminación de deshechos o de transferencia de los coeficientes
de ocupación de suelos (COS). Es de lamentar la complejidad creciente de
las reglamentaciones, su difícil int eligibilidad, y es deseable —s in
demasiada ilusión— una simplificación en la redacción. Cabe estimar que la
multiplicación de principios, su entrecruzamiento, su ámbito a veces poco
preciso, ayudan a esta complejidad. Pero también se puede —y es nuestra
opción— acoger con esperanza esta profusión de valores éticos,
susceptibles de elevar y sublimizar disciplinas que en su origen estaban
relegadas al derecho con minúsculas y eran tratadas, con buenas razones,
sólo por la vía reglamentaria.
Los principios generales del derecho del ambiente tal como han sido
traspuestos por la ley del 2/2/1995, por ej. el de la acción preventiva y de
corrección y el del contaminador pagador, son propios del ambiente.
Las observaciones siguientes están destinadas a los principios comunes
de precaución, de desarrollo sustentable y de participación.
¡Qué decir del primero (principio de precaución) para escapar a la
banalidad! ¡Tanto y tan bien se ha escrito sobre este tema por la comunidad
de juristas de todas las disciplinas y de todos los países! Indudablemente,
se puede ins istir sobre la idea de un descubrimiento, que no es sino un
redescubrimiento; una presentación nueva del viejo precepto romano de
la prudencia, principio ofrecido a todo hombre honesto dotado de memoria
para ins pirar las lecciones del pasado; de intelligentia para discernir lo
esencial del presente, y de providentia para prever el futuro, principio que
debe ins pirar la conducta de los responsables políticos y de los jueces. Se
trata de mantenerse despierto, y de proyectar en un futuro bastante lejano
para responder, según Hans Jonas, a los deberes hacia las generaciones
futuras, aun en aus encia de certeza científica absoluta.
El principio de precaución tiene su origen oficial en el principio 15 de la
Declaración de Río, y en sus orígenes no se aplicaba sino al ambiente. Se
encuentra consagrado en el Tratado de Maastricht (nuevo art. 1 74,
parág. 2) y ha sido puesto en práctica por la jurisprudencia comunitaria. Se
ha traspuesto en el derecho francés por la ley de 1995 y ha sido objeto
de int erpretaciones diversas en cuanto a su contenido, que
permanece ina sible; la int ensa mediatización de la que ha sido objeto no
arregla nada. Pero a pesar de lasincertezas, su recepción por el derecho
(no menos de una quincena de convenciones int ernacionales lo hacen
suyo) no cesa de progresar. Una de las razones de este éxito es el aspecto
transversal de las preocupaciones ambientales. Así, el principio de
precaución encuentra un terreno de aplicación privilegiada respecto de las
medidas de policía sanitaria y de policía del consumo, de las cuales da
testimonio la jurisprudencia administrativa reciente. Y como las fronteras
entre ambiente y urbanismo se hacen difusas, el principio de precaución
debería penetrar cada vez más —y con precaución— en el contencioso del
urbanismo; así, en una decisión de julio de 2000, el Consejo de Estado hace
referencia a este principio tratándose de una aut orización para hacer
trabajos sobre un campo de golf. Esta int egración, que se hace
prudentemente en el contencioso de la legalidad, tendrá sin embargo
muchas dificultades —t al como ha sido observado a propósito del principio
contaminador pagador— para modificar el contencioso de la
responsabilidad, especialmente porque obligaría a tener en cuenta no sólo
el perjuicio futuro sino también el perjuicio eventual.
El objetivo del desarrollo sustentable también tiene un
origen int ernacional —p rincipios 5 y 8 de la Conferencia de Estocolmo
1972, InformeBruntland 1987, principios 3 y 4 de la Declaración de Río— y
en sus orígenes se aplicaba sólo al ambiente. Los recursos vivientes no
son ina gotables, por lo que su exp lotación debe ser medida, a fin de no
comprometer su renovación y de respetar la diversidad biológica. También
aquí se trata de prudencia y de respeto de los derechos de las generaciones
futuras. Este principio ocupa un lugar importante en el derecho comunitario
(art. 6 º, tal como ha sido modificado por el Tratado de Amsterdam), como lo
prueba el V Programa de Acción sobre el Ambiente (1992-2000) realizado
bajo sus aus picios.
La ley del 2/2/1995 hizo del desarrollo sustentable un objetivo más que un
principio, pero el éxito fue inm ediato y considerable. Son muy pocos los
reglamentos, directivas, circulares, en muy diferentes ámbitos que no hacen
alusión a él. Está exp resamente int roducido al ini cio de la ley de
orientación del 2/6/1999 para el manejo y desarrollo sustentable del territorio
y es el leitmotiv de la ley SRU que, como se ha dicho, establece la
obligación del Plan Local de Urbanismo (PLU) de inc luir como pieza
maestra un proyecto de gestión y desarrollo sustentable. Por la magia de la
proclamación de tal objetivo, la política y la acción administrativa toman una
dimensión nueva. Es tiempo de reaccionar contra las visiones estrechas a
corto plazo, contra las respuestas inm ediatas (o sea, no reflexivas) de
conjeturas cambiantes (que apela a ajustes sumarios y provisorios), y tener
en cuenta el futuro más lejano y sus preocupaciones esenciales, y gobernar
"en el sentido pleno de la función". Las preocupaciones ambientales han
sido reveladoras de esta exi gencia para tomar conciencia, efecto de moda,
pero por detrás de él, un plan fundamental en lo económico, social y hasta
filosófico.
Paradójicamente, estas preocupaciones no han sido reveladoras de
la exi gencia, más difícilmente admitida, de la participación. Los poderes
públicos franceses, empedrados en las viejas tradiciones del jacobinismo
centralizador, han cultivado por mucho tiempo el gusto del secreto y de las
puertas cerradas. Las feudalidades del equipo y la gestión del territorio
podían permitirse ignorar soberbiamente toda contestación y hasta toda
demanda de inf ormación y de justificación de sus proyectos. Una
presunción de actuar en favor del int erés general santificaba sus proyectos,
cuyas sabias características técnicas escapaban por definición al vulgo.
¡Cuánto camino recorrido en veinte años! ¡Qué tranquila facultad de olvido
de un pasado próximo poco glorioso en las actuales proclamaciones de
conductas ejemplares hechas por nuestros responsables políticos y
administrativos!
Extrañamente, en este aspecto, el derecho del urbanismo ha sido más
precursor que el derecho del ambiente. La reivindicación de la transparencia
y de la concertación, bajo la presión de los movimientos asociativos, se ha
manifestado en ocasión de operaciones de gestión, trátese de gestión de
territorios o urbanos. Los progresos fueron lentos pero regulares: la
notificación de los documentos administrativos devino un principio, así como
su motivación (ley de 1978 y 1979, con exc epciones por supuesto). La
encuesta pública se democratizó y se ambiental izó (ley de 1983). La
concertación devino una obligación para los municipios cuando el manejo
urbano fue descentralizado (ley de 1985): art. L 300 -2 del Código del
Urbanismo, obligación que la ley SRU ha ext endido especialmente a "toda
elaboración o revisión de un esquema de coherencia territorial (SCOT) o de
un Plan Local de Urbanismo (PLU)" y a toda operación de gestión que
modifique de modo sustancial el marco de vida o la actividad económica de
la comuna. Las modalidades de organización de la concertación dejan una
cierta libertad al Consejo Municipal, que debe evitar la superficialidad. El
"debate público" ha sido confiado por la ley del 2/2/1995 a una comisión,
presidida por un consejero de Estado; pero esa comisión parece tener poca
conciencia de la dimensión de la democracia participativa impuesta a los
trabajos. Dado que int erviene anticipadamente, antes que el proyecto haya
tomado forma, puede ser una estructura de escucha y de debate útil para la
preparación de los grandes proyectos de gestión del territorio, como lo fue,
recientemente, para la elección de la ubicación de un tercer aeropuerto de
la región parisina, aun que la discusión en la comisión no tratara
la necesidad de ese aeropuerto, circunstancia que algunos lamentaron.
El principio de participación ha sido consagrado en el
derecho int ernacional; aquí también el derecho del ambiente sirvió, de
revelador. La Declaración de Estocolmo de 1972 (principios 19 y 20)
p roclama un derecho a la inf ormación; la de Río de 1992 (principio 10)
a grega que "la mejor manera de tratar las cuestiones del ambiente es
asegurando la participación de todos los ciudadanos implicados, al nivel que
convenga". El derecho europeo hace referencia, cada vez más, al principio
de participación; el 25/6/1998 fue adoptado un texto importante, la
Convención de d'Aarhus, cuyo objeto es armonizar los procedimientos no
contenciosos de participación de los ciudadanos en los procesos de
decisión. Grandes esperanzas han sido puestas en esta Convención para
un re-lanzamiento de la participación en el derecho francés.

LOS PRINCIPIOS GENERALES EN LA

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA EN EL
DERECHO ADMINISTRATIVO ESPAÑOL
Jaime Rodríguez-Arana Muñoz

porJAIME RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ1

RDA 2009-67-13

I. INTRODUCCIÓN
El estudio de los principios generales del derecho en el campo del
derecho administrativo puede realizarse de muy diferentes formas,
atendiendo a distintos puntos de vista. Se puede, por ejemplo, analizar su
condición de fuente del derecho y exp licar cuáles son sus peculiaridades
proyectadas sobre nuestra disciplina. Se puede, también, estudiar
específicamente su carácter de elemento inf ormador y transversal de todo
el ordenamiento jurídico-administrativo. Igualmente, se puede poner el
acento desde su conexión a la dimensión ética y a su proyección sobre el
plano de los valores. Es posible detenerse a partir del análisis de los
principios políticos que presiden el Estado social y democrático de derecho
o centrarse en el estudio de los aforismos, de las técnicas de
argumentación, de las reglas de int erpretación o de determinados criterios
procesales. Es decir, como señala Santamaría Pastor, exi ste una pluralidad
de significados y de aproximaciones en relación con los principios generales
que hacen necesario clarificar y concretar el objeto de la reflexión.
Si bien es cierto que la doctrina con frecuencia utiliza la exp resión
"principios generales del derecho" para referirse a una pluralidad
de exp resiones, en mi opinión los principios generales son principios que
hacen presente y operativa la idea de justicia. En un mundo de hipertrofia
normativa, en un mundo en el que las normas jurídicas no es que sean un
dechado de perfección técnica, en un mundo en el que exi ste una relativa
dictadura del positivismo, es menester volver a pensar en el sentido y la
función del derecho, en el sentido y la función del derecho administrativo.
Pues bien, las reflexiones que siguen parten de este convencimiento:
gracias a los principios generales el derecho sigue siendo el derecho.
Quiero con ello decir simplemente que frente a la tentación, no siempre
resistida, de convertir al derecho administrativo en una herramienta
o ins trumento del poder público o económico, la encarnación principal de la
justicia en los principios nos permite seguir alimentando la esperanza de
que el derecho administrativo sigue siendo el dique de contención, por una
parte, del poder inc ontrolado, del poder irracional, del poder que se sale de
los cánones de la moderación y la templanza en cuyo marco se debe
ejercer el poder en un Estado de Derecho. Por otra parte, los principios
generales permiten, desde una perspectiva positiva, configurar un derecho
administrativo en el que las ins tituciones, categorías y conceptos reflejen la
racionalidad, la objetividad y el sentido de servicio al int erés general que de
ellos se espera.
En las páginas que siguen, el lector va a encontrar una serie de
comentarios y meditaciones sobre la relevancia de los principios generales
en el derecho administrativo desde el exa men de la última jurisprudencia
contencioso administrativa en España. Así se ha operado porque quien
escribe es partidario desde hace tiempo de modular y contrastar la teoría
con la jurisprudencia. Es más, tantas veces la teoría surge de la
jurisprudencia como bien sabemos. En el caso presente, además, la
jurisprudencia nos ayuda a no perder de vista el sentido que entre nosotros
tiene el sometimiento pleno, como dispone el art. 1 03 de la Constitución, de
la Administración pública al derecho. Sometimiento que en buena medida se
produce gracias a la exi stencia de una serie de principios que proyectan su
luz para ver los problemas en su real y justa dimensión y que son la
atmósfera en la que ha de respirar el ordenamiento jurídico-administrativo.
La jurisprudencia, como veremos enseguida, enseña que los principios
generales son el resultado del genio jurídico de la construcción del Estado
de Derecho y la esencia del entero ordenamiento jurídico.
En el marco del derecho administrativo los principios generales, además
de ser fuente en defecto de ley o costumbre, constituyen, como señala con
carácter general el Código Civil, criterios ins piradores del entero sistema
normativo de nuestra disciplina. De este modo, los principios generales, que
son la esencia del ordenamiento, siempre nos ayudarán a realizar esa
fundamental tarea de asegurar y garantizar que el poder público en todo
momento se mueve y actúa en el marco del derecho. Es más, su
carácter ins pirador del ordenamiento nos lleva a reconocer en los principios
las guías, los faros, los puntos de referencia necesarios para que, en efecto,
el derecho administrativo no se convierta en una maquinaria normativa al
servicio del poder de turno, sin más asideros que las normas escritas y las
costumbres que puedan ser de aplicación en su defecto.
 Vamos a estudiar, por tanto, algunos de los pronunciamientos de la
jurisprudencia contencioso administrativa española acerca de esta capital
cuestión. Analizaremos también, junto con las conexiones entre principios,
ética y valores, la centralidad de la dignidad del ser humano en su relación
con los principios y, más en concreto, el principio de buena fe, el de
seguridad jurídica y el de confianza legítima, el principio de la buena
Administración, así como el principio de int erdicción de la arbitrariedad.

II. PRINCIPIOS GENERALES Y DERECHO ADMINISTRATIVO

En losinicios del siglo XXI, la pregunta acerca de la significación de los
principios generales del derecho en el derecho administrativo puede ser
contestada desde dos planteamientos muy distintos. Desde el positivismo
más radical, se diría que los principios generales no tienen apenas más
sentido que el de, en todo caso, reconocer en términos abstractos, las
reglas que seexpresan en el sistema normativo. El sistema normativo se da
a sí mismo los principios porque es el ordenamiento el origen y la causa de
ellos. Si, por el contrario, nos situamos en una perspectiva de positivismo
abierto, de positivismo que reconoce laexistencia de un solar jurídico
general, de una cultura jurídica universal que representa el Estado de
Derecho, entonces las cosas son de otra manera. Desde esta perspectiva,
los principios generales juegan un papel central porque son los garantes de
que el Estado de Derecho y sus postulados sean una realidad en todas las
ramas del derecho. Así, de esta manera, los principios no son sólo fuente
del derecho, que no es poco, sino que como constata el Código Civil son
elementosinspiradores, criterios sobre los que se debe edificar el derecho
administrativo. Claro, si el derecho administrativo no es más que una rama
del público que regula relaciones jurídicas entre la Administración y los
ciudadanos sin más, los principios tendrán una funcionalidad muy limitada.
Si el derecho administrativo se concibe, siguiendo a González Navarro,
como el derecho del poder para la libertad del ser humano, entonces encaja
perfectamente la doctrina que la propia jurisprudencia española ha
confeccionado sobre el sentido y misión de los principios generales del
derecho en el derecho administrativo.
A este propósito debe tenerse presente que el Tribunal Supremo español
señaló por sentencia de 18/2/1992 que "los principios generales del
derecho, esencia del ordenamiento jurídico, son la atmósfera en que se de-
sarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas, lo que exp lica
que tales principios inf ormen las normas art. 1 .4 del Código Civil y que la
Administración esté sometida no sólo a la ley sino también al derecho art.
1 03 de la Constitución. Y es claro que si esos principios ins piran la norma
habilitante que atribuye una potestad a la Administración, esta potestad ha
de actuarse conforme a las exi gencias de los principios".
 A poco que se exa mine en sus justos términos la doctrina que se
contiene en esta sentencia, se comprenderá el alcance y significado de los
principios generales como exp onentes del solar jurídico, del ambiente
general que ha de presidir el entero sistema normativo. Se trata, en este
caso, de los principios como elementos basilares del ordenamiento, como
las columnas vertebrales que sostienen y dan vida a las normas jurídicas.
Con palabras de la sentencia del Tribunal Supremo, son el oxígeno que
envuelve a las normas, la atmósfera que permite la pervivencia de las
normas. Si se desconocen o si se eliminan es como si dejara de exi stir el
oxígeno para el hombre. Por eso, los principios generales, desde esta
perspectiva de elementos inf ormadores y de criterios esenciales, han de
ser tenidos muy en cuenta no sólo por el int érprete de la norma, sino
también por quien la elabora.
Es verdad que muchos principios han venido al mundo jurídico como
consecuencia del trabajo de la doctrina y la jurisprudencia. En otros casos,
además, aparecen, como no pude ser menos, reflejados en las normas.
Pero lo más importante es que exi sten por sí mismos porque son la
proyección en la realidad jurídica de la esencial idea de justicia que
trasciende al ordenamiento y le da sentido. Desde este punto de vista, los
principios son previos al ordenamiento. Podría decirse que son su
fundamento y que el ordenamiento se justifica en la medida en que dichos
principios ins piran y presiden el sistema normativo.
Esta idea, realmente gráfica y estimulante de que los principios son la
atmósfera y el oxígeno de las normas, pienso que exp lica hasta qué punto
el olvido de los principios precipita la degradación del derecho. En efecto,
hoy en día, sin ser demasiado pesimista, más bien realista, podemos
afirmar sin temor a equivocarnos que frente al int ento, sistemático y
pertinaz, de convertir el derecho administrativo en un mero apéndice del
poder, los principios generales se levantan como valladar ine xpugnable que
permite evitar esta terrible operación. Antes bien, el derecho administrativo
del Estado de Derecho debe mucho a los principios generales. Tanto que si
no fuera por ellos, probablemente la lucha contra las inm unidades del poder
de la que habla García de Enterría hubiera sido desigual y con un claro
vencedor.
La sentencia que acabamos de citar contiene, además, un comentario que
vale la pena señalar. Si los principios generales han de ins pirar a la norma
en cuya virtud se atribuyen competencias a la Administración pública, el
ejercicio de dichas competencias o atribuciones habrá de realizarse en el
marco de dichos principios generales. Consideración que es bien relevante
para comprender el modo y la manera de ejercer el poder en una sociedad
democrática en la que resplandece, o debe resplandecer, el Estado de
Derecho.
 El Tribunal Supremo, tratando acerca del principio de proporcionalidad en
materia sancionadora, aprovecha la sentencia del 25/5/1998 para traer a
colación algunas reflexiones sobre la historia y la naturaleza de los
principios generales, que bien vale la pena reproducir y glosar porque
parten de una concepción de los principios de signo diferente al
anteriormente mentado. En este caso, el Tribunal Supremo sólo contempla
los principios desde la perspectiva de la fuente y desde la de la completud
cuando de cubrir alguna laguna se trata. Es una dimensión de los principios,
pero no es la única y, en mi opinión, tampoco es la más importante. Lo
relevante, como hemos señalado, atiende a su condición de
criterios ins piradores y fundantes del ordenamiento jurídico.
Pues bien, como fuente del derecho y como criterio general para resolver
problemas de int erpretación, el Tribunal Supremo en la citada sentencia de
1998 señala que "remontándonos a la historia, en Grecia y en Roma y en la
Edad Media, el derecho objetivo propiamente dicho era la lex , que estaba
adornada con la nota característica hoy también es así de la generalidad.
Ciertamente que junto a la lex , exi stían normas no escritas la equidad, la
tradición, los principios jurídicos, etc. impuestas bien por condiciones
morales, bien por convicciones jurídicas. Estas normas no escritas, al
margen de lo jurídico tenían valor; y en el campo de lo jurídico, el valor de
éstas lo daba su íntima relación con la norma escrita. En la Edad Moderna
y, si queremos, mejor con la codificación, no se cuestionó la exi stencia de
principios jurídicos, pero su aplicación por el juez sólo podía ser con
carácter complementario: para completar el sentido de la ley; por ello se
habló se habla de deficiencias y lagunas en la ley que hay que completar o
llenar por el derecho, que es suficiente para resolver los conflictos en
atención a que, completada la ley, el derecho es completo y sin lagunas.
Cuando el sentido para aplicar una ley se completa con normas no escritas,
éstas pasan a int egrarse en la ley escrita".
La sentencia, desde luego, merece un amplio comentario que exc ede el
alcance de este trabajo. Si se compara con la transcripta anteriormente, el
contraste es patente. Por un lado, porque atiende únicamente a la función
de los principios como fuentes del derecho y criterios de int erpretación y,
por otra, porque manifiesta una perspectiva positivista que contrasta con el
sentido abierto y tendiente a la búsqueda de la justicia que encontramos en
la otra sentencia. Por ejemplo, la afirmación de que hoy la ley es exp resión
de la voluntad general aparece desmentida por la realidad. Con sólo
detenerse en el repertorio de leyes nacionales y aut onómicas elaboradas
en 2007 es suficiente para comprender la desnaturalización de la ley a que
asistimos. Entre otras razones, por la pérdida de sentido de los principios
como elementos ins piradores y fundantes del propio ordenamiento. Otro
comentario que nos llevaría muy lejos es el que refiere la sentencia cuando
entiende que la equidad no es un principio jurídico, cuando probablemente
sea el principio de los principios.
De igual manera, reducir estas normas no escritas, entre las que se
encuentran, según la sentencia, los principios jurídicos a la imposición de
convicciones morales o religiosas, me parece una simplificación que no
tiene que ver con la realidad, puesto que los principios generales del
derecho se imponen por sí solos, por su ine xtricable conexión con la justicia
en la medida en que son el oxígeno de las normas, son la atmósfera en que
viven, mueren y se desarrolla el sistema normativo. Por otra parte, entender
que los principios generales tienen valor propio al margen de lo jurídico es
también una afirmación bien polémica en la medida en que, siguiendo el
razonamiento, resultaría que el único valor jurídico que podrían tener sería
el de su "íntima relación con la norma escrita". Es decir, los principios
generales serían principios metafísicos o filosóficos que sólo tendrían
sentido para el ordenamiento si es que coinciden con el sentido de la
norma. Positivismo, pues, en estado puro. Finalmente, por lo que se refiere
al comentario de esta sentencia, pretender que los principios sólo tengan
alcance jurídico en la medida en que complementen el sentido de la ley es,
también, coherente con este punto de vista que elimina cualquier atisbo de
trascendencia a los principios generales.
Desde la perspectiva de fuente del derecho, para que se apliquen los
principios es menester que no exi sta ley o costumbre. Así, la sentencia del
Tribunal Supremo de 1994 dispone que "para que un principio general de
derecho sea aplicable es necesario que no exi stan normas específicas
reguladoras de la cuestión planteada: ello, sin perjuicio de que los principios
generales del derecho inc luidos en la Constitución tienen
carácter inf ormador de todo el ordenamiento jurídico". Se trata de un
pronunciamiento del Tribunal Supremo, al menos en este considerando,
no exe nto de cierta confusión. Por una parte porque si se admite que los
principios son inf ormadores del ordenamiento jurídico, entonces su
aplicación será directa en la medida en que gozan de un estatuto jurídico
superior la norma escrita, pues ésta ha de ins pirarse en ellos. Además,
reducir los principios generales a los que contenga la norma escrita
por exc elencia, como es la Constitución, es degradarlos a la condición de
elementos aux iliares o adjetivos de la norma escrita, algo que en modo
alguno es coherente con la naturaleza de elemento esencial del
ordenamiento que el propio Tribunal Supremo afirma categóricamente, por
ejemplo, en la sentencia de 16/5/1990, cuando entiende que éstos son
"esencia del ordenamiento jurídico, la atmósfera en la que se desarrolla la
vida jurídica". Si son la esencia, entonces han de impregnar todo el
ordenamiento y, por ello, su aplicación será directa.
Conviene llamar la atención acerca de que el Tribunal Supremo, cuando
ha ido construyendo la teoría del control de la discrecionalidad
administrativa a través de los principios generales, ha conectado
la exi stencia de dichos controles al genio exp ansivo del Estado de Derecho
(sentencia de 8/10/1990). Efectivamente, el Estado de Derecho es un
Estado de justicia, es un Estado en que el poder ha de actuar conforme a
patrones y cánones formales y sustanciales. Si nos quedamos únicamente
en la vertiente procedimental y formal del poder, resulta evidente que éste
puede terminar siendo ejemplos hay y lacerantes de todos conocidos la
principal y más efectiva terminal del aut oritarismo y la aus encia de medida.
Por eso, la exi stencia de controles sustanciales viene determinada por los
principios, que son, como vuelve a recordar esta sentencia, la atmósfera en
que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas.
Parece fuera de dudas queexisten una serie de principios de derecho,
corolarios necesarios de la cultura jurídicainspirada en el Estado de
Derecho que son precisamente las garantías de que el sistema normativo
camina por la senda adecuada. Desde este punto de vista, el principio
democrático o el principio de la centralidad de la dignidad del ser
humanoinspiran yexplican los contenidos del Estado de Derecho en su
proyección cotidiana sobre la realidad normativa. Estos principios de
derecho, de los que se deducen otros muchos, han de estar presentes,
como el oxígeno o la atmósfera en los procesos de elaboración, aplicación
einterpretación del derecho administrativo.
Desde este ángulo, atendiendo a la capitalidad de los principios de
derecho, podemos señalar que estos criterios jurídicos, que son fundantes
e ins piradores del ordenamiento, constituyen también el solar y el humus
que aseguran la orientación del sistema normativo hacia la justicia, algo que
el superado positivismo jurídico nunca pudo resolver por obvias razones,
especialmente porque de la teoría inm anente del ordenamiento no sale
más que pensamiento estático y unilateral.
En fin, desde la posición que parto en este trabajo, de diferenciar los
principios generales de derecho, matrices del Estado de Derecho, es
posible, a efectos de claridad, int entar distinguir éstos de otras
manifestaciones que exi sten en el derecho, de otros principios, que
llamados también jurídicos, no tienen el alcance y la sustantividad que a los
que aquí hago referencia. Santamaría Pastor entiende que exi ste una rica
tipología de principios de derecho. Entre ellos cita las directivas políticas
(principio de solidaridad), las reglas de estructuración normativa (principios
de legalidad y de jerarquía normativa), reglas de justicia (alterum non
laedere ), reglas éticas (principio de buena fe), reglas int erpretativas
(odiosa sunt restringenda ), axiomas lógicos (imposibilium nulla est
obligatio ), directrices procesales (favor actionis ), técnicas de
argumentación (exclussio alterius ) o aforismos pragmáticos (error
communis facit jus ). En este repertorio de principios, criterios y reglas hay
categorías de diferente naturaleza. Por de pronto, en este trabajo me voy a
referir a los principios generales del derecho como elementos inf ormadores
del derecho administrativo, de forma y manera que en el atinado glosario
que trae a colación Santamaría Pastor hay algunas categorías que no
disponen de tal estatuto, como fácilmente se puede deducir. Sin embargo,
en el catálogo mencionado encontramos principios de justicia o reglas que
este aut or llama éticas que sí encajan claramente en el objeto de este
estudio.
Por otra parte, el profesor Santamaría Pastor, que prefiere no decantarse
acerca de la naturaleza de los principios generales del derecho, afirma que
estamos ante una categoría abierta. Efectivamente, estamos en presencia
de una categoría abierta si es que ponemos en el mismo horizonte jurídico
el principio de la capitalidad de la dignidad humana con un principio
de int erpretación jurídica o con un aforismo procesal de carácter general.
En mi opinión, los principios generales del derecho son, en
primera ins tancia, los criterios básicos sobre los que descansa la cultura
jurídica característica del denominado Estado de Derecho. Y, después, a
gran distancia los principios, en escenarios bien distintos, más allá de la
propia fundamentación del sistema normativo, tienen una pluralidad de
significados a los que se refiere el profesor Santamaría Pastor. En este
sentido, pues, no comparto la posición relativista que parte de que
no exi sten razones abstractas para distinguir. Desde la postura relativista,
pues, los principios generales del derecho son aquellas reglas, dice
Santamaría Pastor, que la communis opinio de los actores de un sistema
jurídico, en cada momento histórico, considera efectivamente que son
principios generales de derecho. Sin embargo, desde mi punto de vista, ya
reiterado con anterioridad, exi sten principios generales del derecho
fundamentales y principios generales derivados o de segunda categoría
que, efectivamente, serían aquellos principios que atienden a la
funcionalidad no esencial que Santamaría Pastor denomina función directiva
general.
Hoy en día, la mayor parte de los principios generales del derecho están
recogidos en las normas escritas. Es razonable que así sea porque en
general han calado en la conciencia jurídica general los postulados del
Estado de Derecho. Pero que ello sea así no quiere decir que durante largo
tiempo estos principios fueran construidos y levantados gracias al trabajo de
la jurisprudencia y de la doctrina científica. Luego, pasaron a las normas
hasta el día de hoy, en el que, afortunadamente, los principios generales de
derecho fundamentales están exp lícitamente reconocidos en las
Constituciones modernas de los países democráticos. En este sentido,
repugnaría al sentido común jurídico general que hoy se elaborara una
Constitución en la que no se encontrase el papel central de los derechos
fundamentales del ser humano o el principio de seguridad jurídica.
 Por tanto, entre las funciones que cumplen los principios generales del
derecho, la primera y capital se refiere a la labor de dirección general de
todo el proceso de creación del derecho, condicionando el contenido que
haya de darse a las normas jurídicas en trance de elaboración (Santamaría
Pastor). Las demás se reducen, y no es poco, a la función de int erpretación
de las normas, de int egración de las lagunas del sistema normativo o a la
construcción y sistematización de toda la materia jurídica en torno a
directivas finalistas.
Ha sido Santamaría Pastor quien ha llamado la atención sobre la
relevancia que los principios generales del derecho juegan en el derecho
administrativo. Realmente, si es verdad que el juego de éstos es mayor en
los ordenamientos más jóvenes puesto que no han tenido tiempo suficiente
para una labor de maduración jurídica que permita recogerlo en el derecho
escrito, entonces en el derecho administrativo, ciertamente, los principios
generales del derecho tienen reservado un lugar de privilegio. Si
convenimos en que llevamos un poco más de dos siglos de derecho
administrativo, entonces estaremos de acuerdo en que, efectivamente, en
nuestra disciplina los principios son esenciales. Es más, si también
acordamos que el derecho administrativo, como dice Santamaría Pastor,
nace de los comentarios que hace la doctrina a las resoluciones del Consejo
de Estado francés, entonces no tendremos más remedio que concluir que el
derecho administrativo es una elaboración operada casi exc lusivamente a
partir de principios generales, en torno a los cuales ha ido cerrándose una
tupida y ext ensa red de principios y reglas secundarias que han terminado
por formar un sistema. Como sentencia solemnemente este profesor, han
sido los principios generales, más que las normas escritas, las paredes
maestras en torno a las cuales se ha ido levantando el edificio del régimen
jurídico de las administraciones públicas. Edificio que tiene en la base, en
los pilares, los postulados del Estado de Derecho que, como es bien sabido,
han precipitado en un conjunto de principios generales que son los que
marcan el rumbo a toda Administración que pretenda cumplir con su función
constitucional de servicio objetivo a los int ereses generales. El derecho
administrativo, bien podría decirse que nace de la mano de un conjunto de
principios que hacen de él un derecho diseñado para que el poder público
se ejerza de acuerdo con el Estado de Derecho.
Hoy, doscientos años después, la realidad normativa ha superado
cualquier previsión en lo que a cantidad y calidad se refiere.
Estamos inv adidos por toda clase de normas, estamos inu ndados de
normas para todo y por todo. Es el reino de la hiperactividad normativa en el
que es menester, como también señala Santamaría Pastor, aferrarse a los
asideros seguros desde los que se pueda mantener el destino de la nave
del derecho administrativo hacia puerto seguro. Pues bien, el timón del
sistema normativo del derecho administrativo, hoy más que nunca, debe
estar bien orientado hacia esos principios generales del derecho que he
denominado fundamentales.

III. ÉTICA, VALORES Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

El art. 1 .1 de la Constitución dispone que España se constituye en un
Estado social y democrático de derecho, que propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo político. Este precepto, como bien sabemos, exp resa los
principios centrales que presiden el régimen jurídico-político constitucional.
Son, por ello, los vectores y postulados generales sobre los que se asienta
la cultura jurídica universal que trae causa del Estado social y democrático
de derecho, que es el modelo constitucional de Estado en que hoy toma
forma el denominado Estado de Derecho. En efecto, los principios de
libertad, justicia, igualdad y pluralismo traen causa de la cláusula del Estado
social y democrático de derecho. Tal cláusula engloba las del Estado de
Derecho, del Estado social y del Estado democrático. Es decir, los principios
de legalidad, reconocimiento de los derechos fundamentales, separación de
poderes, solidaridad y participación son principios rectores del ordenamiento
jurídico, social y económico. De ellos, además, se derivan, de acuerdo con
el art. 9 º de la Constitución, los principios de sujeción de los ciudadanos y
los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico,
de jerarquía normativa, de publicidad de las normas, de irretroactividad de
las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos ind ividuales, de seguridad jurídica, de responsabilidad y
de int erdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
En el art. 1 º de nuestra Ley Fundamental se encuentran los valores
superiores del ordenamiento jurídico, valores que, como su propio
nombre ind ica, discurren en el mundo de la ética, de la axiología que, a su
vez, desencadena los principios del 9.3, unos fundamentales y otros
derivados. Los valores superiores, que son también principios, en este caso
fundamentales, constituyen corolarios necesarios de la idea de Estado
social y democrático de derecho. Son, ins isto, los principios generales del
derecho fundamentales: principio democrático, principio de centralidad de la
dignidad del ser humano, principio de participación, principio de libertad,
principio de igualdad, principio de justicia, principio de solidaridad, principio
de pluralismo, principio de seguridad y principio de int erdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos. Estos principios, en el plano del
derecho administrativo, dan lugar, a su vez, a otros que siguen siendo
fundamentales en la materia. Tales serían el principio de buena fe, el
principio de racionalidad, el principio de objetividad, el principio de la buena
administración, el principio de sometimiento de la administración a la ley al
derecho o el principio de confianza legítima, entre otros. En estas líneas, por
razón de espacio, me voy a referir únicamente a algunos: centralidad de la
condición humana, buena fe, confianza legítima, seguridad jurídica
e int erdicción de la arbitrariedad.
Llegados a este punto, podríamos cuestionarnos acerca de la relación
entre ética, moral y derecho. Tema de gran e ind udable int erés académico
que, además, inc ide de manera sobresaliente sobre la realidad. Mucho se
ha debatido sobre la cuestión y no es del caso int entar siquiera una
breve exp osición esquemática de las distintas opiniones y tesis
manifestadas a lo largo de los siglos. Parece razonable que me limite a lo
que pueda tener una relación más directa e inm ediata con el tema
asignado. En ese sentido, convendría centrarse en la realidad constitucional
española tal y como venimos haciendo, sin perder de vista que por encima y
por debajo de la norma de las normas exi sten principios, parámetros
generales que como precipitados de la cultura jurídica universal del Estado
moderno constituyen señales ind elebles de la aspiración a la justicia que ha
de caracterizar el funcionamiento y la actuación de todos los poderes
públicos sin exc epción. Entre ellos, los derechos fundamentales de la
persona ocupan un lugar bien destacado.
La relación entre ética y derecho, para el tema que nos ocupa, ha sido
reflejada por el propio Tribunal Supremo español en la sentencia del
13/7/1982. Los valores superiores del ordenamiento jurídico discurren por la
senda de lo que podríamos denominar ética jurídica, de forma y manera que
el solar ético es bien importante en materia de derecho administrativo, no
sólo porque obviamente el ejercicio del poder público haya de conducirse
por estos derroteros, sino porque la permanencia de los valores superiores
es la garantía de que el ordenamiento jurídico en su conjunto se ins pire en
los que hemos llamado principios generales fundamentales.
En efecto, la sentencia citada señala que las inv ocaciones a la ética y a la
moral son merecedoras del máximo respeto "puesto que nunca es más
noble la función de los tribunales que cuando ésta se desarrolla aplicando el
derecho sobre bases éticas, ya que exi ste una ética jurídica, que no es, ni
más ni menos, que una sublimación del derecho". El Tribunal Supremo,
además, entiende que la ética no es fuente del derecho, sino un "simple
estímulo vigorizante de la aplicación de éste".
El Tribunal Supremo entiende, pues, que el derecho ha de moverse sobre
un suelo sólido y firme, que no es otro que el de la ética, ética jurídica que,
en la materia que nos ocupa en el día de hoy, se encuentra representada
por los principios generales del derecho de carácter fundamental. La mayor
parte, como hemos ind icado, están recogidos en la Constitución y
responden al nombre de valores superiores del ordenamiento jurídico.
Además, la ética, que no es fuente del derecho, es elemento vigorizador,
vivificador, robustecedor del derecho. Los principios generales del derecho,
por tanto, son la atmósfera que preside la vida de las normas, el oxígeno
que respiran, el solar por el que se mueven y un estímulo que las vigoriza y
las fortalece en todo momento. Si renunciamos, pues, a los principios
generales del derecho, condenamos a las normas a su degradación y
perversión, algo que hoy es de bastante actualidad al haber vencido una
idea utilitaria, de uso alternativo, que pone al servicio del poder las normas y
los principios, y no al revés.
Unas líneas sobre unos de los principios generales del derecho más
relevantes. Me refiero a los derechos fundamentales de la persona, a la
centralidad de la persona. En su origen, los derechos fundamentales se
concebían como aut énticos límites frente al poder público. Es decir,
imponían un ámbito de libre determinación ind ividual
completamente exe nto del poder del Estado. Esta dimensión de los
derechos fundamentales era la lógica consecuencia del establecimiento de
los postulados del Estado liberal de derecho en el que el sistema jurídico y
político en su conjunto se orientará hacia el respeto y la promoción de la
persona humana en su estricta dimensión ind ividual. Sin embargo, el
tránsito del Estado liberal de derecho al Estado social ha traído consigo una
nueva dimensión del papel y funcionalidad de los derechos fundamentales.
Nueva orientación que encuentra su apoyo en la superación de la clásica
emancipación entre Estado y sociedad. Ya no son los derechos
fundamentales de la persona únicamente barreras a la acción de los
poderes públicos. Más bien, se configuran como un conjunto de valores o
fines directivos de la acción positiva de los poderes públicos. En otras
palabras, el derecho público del Estado social debe orientarse hacia su
realización efectiva. El art. 9 .2 de la Constitución, como sabemos, manda a
los poderes públicos que promuevan las condiciones necesarias para que la
libertad y la igualdad de los ciudadanos y de los grupos en que se int egran
sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos que impidan su
cumplimiento.
El Tribunal Constitucional español ha precisado con claridad el alcance y
la trascendencia de los derechos fundamentales como elementos clave del
ordenamiento jurídico que inf orman el entero ordenamiento jurídico y, en
este sentido, como principios inf ormadores, lo que ratifica su consideración
de principios generales del derecho de naturaleza fundamental.
Así, por sólo citar algunos de sus pronunciamientos más importantes,
resulta que constituyen "la escena misma del régimen constitucional"
(sentencia del 21/2/1986), "son de aplicación directa, sin que sea necesaria
para su efectividad un desarrollo legislativo", "son los componentes
estructurales básicos, tanto del conjunto del orden jurídico objetivo como de
cada una de las ramas que lo int egran, en razón de que son la exp resión
jurídica de un sistema de valores que, por decisión del constituyente, ha
de inf ormar el conjunto de la organización jurídica y política (sentencia del
11/4/1985), y, también, resulta que los derechos fundamentales "constituyen
el fundamento mismo del orden político-jurídico del Estado en su conjunto"
(sentencia del 14/7/1981).
Los derechos fundamentales, desde la óptica subjetiva, ponen de
manifiesto que, como señala Doehring, el mantenimiento de la libertad se
erige en fin del mismo Estado, lo que implica, además de
evitar int ervenciones arbitrarias o irracionales del poder público, una actitud
positiva del legislador y de los poderes públicos que haga posible la
realización de dicho fin y asegure en la práctica la efectividad real de los
derechos fundamentales. Principio de efectividad que es una de
las aut énticas manifestaciones de la visexpansiva de la int erpretación de
los derechos fundamentales y que se encuentra reconocido en el art. 9 .2 de
la Constitución española cuando dispone que, en efecto, los poderes
públicos han de crear las condiciones para que la libertad y la igualdad de
los ciudadanos y de los grupos en que se int egran sea real y efectiva.
El derecho público, por tanto, encuentra su razón de ser constitucional en
la promoción de los derechos fundamentales, ya que, como señala también
el art. 1 0.1 de la Constitución española, "la dignidad de la persona, los
derechos inv iolables que le son inh erentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son
fundamento del orden político y de la paz social".
En otras palabras, el art. 9 .2 de la Constitución es un precepto que
compromete la acción de los poderes públicos. Como señala García de
Enterría, la operatividad de los derechos fundamentales de la persona se
orienta hacia la organización de prestaciones positivas del Estado a favor
del ciudadano "que hagan permanentemente posibles su exi stencia, su
libre desarrollo y el mantenimiento de su papel central en el sistema".
El art. 1 0.1 de la Constitución española concibe el libre desarrollo de la
personalidad como uno de los fundamentos del orden político y de la paz
social. Por tanto, el Estado social y democrático de derecho debe posibilitar
a cada persona el ejercicio de la libertad solidaria. Se trata, pues, de
garantizar la "igualdad de oportunidades": igualdad de todos los españoles
ante la ley con garantía de los mismos derechos fundamentales, lo cual
puede conseguirse a través de la participación de los ciudadanos, con los
mismos derechos fundamentales, en el control inm ediato del
funcionamiento del sistema político al servicio del int erés general.
También es útil a los efectos de estos comentarios la referencia a la
igualdad como prohibición de la arbitrariedad, tal y como señala la doctrina
del Tribunal Constitucional, alemán, pues, según Doehring, trae
consecuencias para el concepto de libertad ya que ésta exi stirá "en cuanto
su ejercicio no conduzca a la arbitrariedad". Por eso, la igualdad como
elemento del "libre desarrollo de la personalidad" debe entenderse dentro
de la libertad, lo que significa el derecho de los ciudadanos a ser libres del
mismo modo. Es decir, posibilitar el "libre desarrollo de la personalidad, la
dignidad de la persona, los derechos inv iolables, el respeto a la ley y a los
derechos de los demás" del mismo modo para todos los españoles. Otra
cosa será la concreta manera en que cada ciudadano decida plantear el
ejercicio de su libertad solidaria en cada momento. Lo relevante, ins isto, es
que el Estado facilite el marco para el ejercicio de la libertad solidaria por los
ciudadanos.
Ética y derecho, ni se oponen ni se identifican. La ética constituye el
humus, el oxígeno en el que se desenvuelve un ordenamiento digno de tal
nombre. El problema, el gran problema con el que nos encontramos hoy con
gran frecuencia es el de la huida del derecho de la ética. O lo que es lo
mismo, el advenimiento de un nuevo positivismo que desnaturaliza el
sentido del derecho, entregándolo a la arbitrariedad y a un poder sin límites
que hoy pretende erigirse en la referencia y la medida de todas las cosas.
En el derecho administrativo moderno, los principios generales del derecho
impiden tal operación y, en sentido positivo, garantizan un ejercicio del
poder con arreglo a cánones y patrones que proceden de la ética y que
toman cuerpo jurídico en forma de principios generales del derecho.

IV. EL PRINCIPIO DE BUENA ADMINISTRACIÓN Y SUS COROLARIOS

Tras la aprobación de la Carta Europea de los derechos fundamentales el
6/12/2000, contamos con un nuevo derecho fundamental en el espacio
europeo: el derecho a la buena Administración. Derecho que también tiene
una dimensión de principio. Es más, probablemente su formulación como
derecho fundamental se produce tras haber comprobado la trascendencia
de un principio general del derecho tan relevante como el de la prohibición
de la arbitrariedad en su vertiente positiva. Como más adelante
estudiaremos, el principio de la int erdicción de la arbitrariedad, con reflejo
constitucional en el art. 9 .3, ofrece una perspectiva en positivo que es el
principio de racionalidad o el principio de objetividad, principios que tienen
en el campo del derecho administrativo una trascendencia ind udable.
En este sentido, por ejemplo, razona el propio Tribunal Supremo en su
sentencia del 11/6/1991 a partir del principio de int erdicción de la
arbitrariedad cuando afirma que este principio prohibición de la
arbitrariedad"aspira a que la actuación de la Administración sirva con
racionalidad los int ereses generales art. 1 03.1 de la Constitución y más
específicamente que esa actuación venga ins pirada por las exi gencias de
los principios de buena administración". Por tanto, los principios o el
principio de buena administración se derivan del principio de racionalidad y
objetividad de acuerdo con el que debe conducirse la Administración en sus
relaciones int ernas y en sus relaciones con los ciudadanos. En esta
sentencia se trataba de resolver acerca de un recurso en materia de
contratación local en el que exi stía una cierta igualdad entre los oferentes
en lo que se refería a la acreditación de las bases del concurso,
con exc epción del precio. El Tribunal Supremo, amparándose en la doctrina
del principio de buena administración, entiende que cuando se produce la
referida igualdad, "los principios de buena administración imponen una
decisión basados en criterios económicos: en igualdad de alto grado de
capacitación, exp eriencia y medios suficientes para realizar una obra, la
racionalidad de los principios de buena administración exi ge la elección de
la mejor oferta económica, al menos cuando no se inv oca razón alguna
para apartarse de esa solución. No entenderlo así implica una vulneración
de las exi gencias del principio de int erdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos".
El principio de buena administración, que implica obligaciones para la
Administración, analizado desde la perspectiva de los derechos de los
usuarios de los servicios públicos, o de los ciudadanos en general, supone
que los asuntos públicos, como dispone el art. 4 1 de la Carta europea
anteriormente citada, sean tratados equitativamente, objetivamente y en
plazos razonables. Si a esta consideración general inc orporamos las
referencias constitucionales de aplicación, podríamos señalar que ese
principio de buena administración, que ha de proyectarse sobre aspectos
concretos dotados de la racionalidad que es inh erente al funcionamiento de
la Administración pública en un Estado social y democrático de derecho,
puede circunscribirse, por ejemplo, a la obligación de la Administración de
promover los derechos y libertades ciudadanas (art. 9 º.2), de actuar de
acuerdo con la centralidad de la dignidad del ser humano (art. 1 0.1), de
evitar la ind efensión como consecuencia de la ejecutividad de las
actuaciones administrativas (art. 2 4.1), de actuar con criterios de eficiencia
y economía en el gasto (art. 3 1.2), de impregnar las decisiones
administrativas en los principios rectores de la política económica y social
(art. 5 3.2), de servir con objetividad los int ereses generales (art. 1 03.1) y
de someterse a la ley y al derecho (art. 1 03.1).
Estos principios, como es lógico, se derivan del fundamental criterio de la
racionalidad y objetividad connatural a la Administración en un Estado de
Derecho. De ahí el mandato de actuar en esta dirección y, en sentido
contrario, la prohibición de la arbitrariedad que, como sentenció hace mucho
tiempo John Locke, es laausencia de la racionalidad. De este capital
principio penden, obviamente, el conjunto de obligaciones que con carácter
general caracterizan la posición de la Administración en el Estado de
Derecho. Se trata, pues, de un principio fundamental que trae su causa del
sometimiento de la Administración al derecho, que requiere del aparato
administrativo adecuación a los principios generales, entre los que se
encuentra, en sentido negativo, el principio deinterdicción de la arbitrariedad
y, en sentido positivo, el principio de racionalidad, congruencia y objetividad,
corolarios de la cláusula del Estado de Derecho que, como todos sabemos,
implica en materia de derecho administrativo, pasar de la subjetividad a la
objetividad como paradigma o canon general de funcionamiento de los
poderes públicos.
El principio de racionalidad, objetividad o congruencia con el int erés
general adquiere, como veremos más adelante, una significación especial
cuando se trata del ejercicio de potestades o poderes administrativos
calificados de exo rbitantes o ext raordinarios. En estos casos en los que se
operan aut énticos poderes discrecionales es más importante, si cabe,
la exi gencia de objetividad. El Tribunal Supremo ha llegado a afirmar, en
sentencia del 2/11/1991, que la Administración, en este caso la local, que
disfruta de potestades y prerrogativas, está obligada, por ello mismo, a
"seguir una conducta de ejemplaridad y de buena fe". Principio de buena fe
al que, a continuación, dedicaremos un epígrafe especial.

V. EL PRINCIPIO DE BUENA FE
En efecto, el principio de buena fe es uno de los principios generales del
derecho más estudiados porque plantea el alcance y los límites de las
conductas que son propias a los sujetos en las relaciones jurídicas, sean
éstas públicas o privadas. En el caso del derecho público, la exi gencia de la
buena fe se entiende bien precisamente por la naturaleza de los poderes
que ejerce la Administración y por su especial misión de servicio objetivo
al int erés general. Efectivamente, no es posible comprender un servicio
objetivo al int erés general si no es de acuerdo con la buena fe. Buena fe
que, además, el legislador español ha int roducido en el año 1999 en la
reforma que entonces se hizo de la ley de régimen jurídico de las
administraciones públicas y del procedimiento administrativo común y que a
mí me tocó el honor de dirigir desde el Ministerio de las Administraciones
Públicas de entonces. El hoy art. 3 .1 in fine señala que "las
administraciones públicas deben respetar en su actuación los principios de
buena fe y confianza legítima".
La jurisprudencia del Tribunal Supremo es bien clara en la materia,
habiendo declarado por resolución del 18/2/1992 que uno de "los principios
que inf orman el ordenamiento jurídico es el de que los derechos deberán
ejercitarse conforme a las exi gencias de la buena fe art. 7 .1 del título
preliminar del Código Civil, que se inf ringe o falta, como dice la sentencia
de la sala p rimera del Tribunal Supremo de 29/1/1965 cuando se finge
ignorar lo que sabe (...), se realiza un acto equívoco para
beneficiarse int encionadamente de su dudosa significación o se crea una
apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puesto
su confianza en ella. La jurisprudencia contencioso-administrativa ha venido
haciendo frecuente uso de este principio general, en campos distintos como
el de las notificaciones, los contratos administrativos, la exp ropiación
forzosa (...) declarando que el principio de la buena fe es ins pirador tanto
para los actos de la Administración como para los actos del administrado
(sentencia de la sala c uarta de 23/1/1976)".
Esta sentencia pone de manifiesto dos cuestiones que conviene subrayar,
siquiera sea brevemente. La primera se refiere a que los principios
generales del derecho son la atmósfera en la que viven y se desarrollan las
normas jurídicas, sean del mundo del derecho privado, sean del mundo del
derecho público. La unidad del derecho y las exi gencias de que la justicia
resplandezca en el ordenamiento jurídico en su conjunto exp lican que para
el derecho administrativo los principios generales adopten exp resiones
adecuadas a su propia naturaleza pero vinculadas a la idea de la justicia. En
este sentido, hay principios que presiden las actuaciones de los sujetos de
la relación jurídica, sea ésta pública o privada. Uno de ellos es el principio
de buena fe, que está previsto en el art. 7 .1 del Código Civil y que, en
materia de derecho administrativo, es, si cabe, de mayor alcance que en el
derecho privado. Por una razón elemental: porque para el derecho
administrativo constitucional, la Administración debe cumplir sus funciones
en el marco del servicio objetivo al int erés general. Esa objetividad, esa
racionalidad, esa coherencia o congruencia que vincula la acción de la
Administración reclama de ésta que actúe siempre en el marco de la buena
fe. Buena fe de la que se deduce otro principio relevante del derecho, hoy
de gran actualidad en el derecho administrativo, como es el principio de
confianza legítima.
En segundo lugar, la evolución jurisprudencial del principio de buena fe
demuestra hasta qué punto ha sido fundamental la jurisprudencia
contencioso administrativa en orden a la recepción en la legislación de estos
principios. En este sentido puede afirmarse que así como el reconocimiento
legal del principio de confianza legítima se debe a la jurisprudencia
comunitaria, la carta de naturaleza legal del principio de la buena fe en el
derecho administrativo es la consecuencia del sentido de la anticipación y
de vanguardia que ha caracterizado, en éste como en otros temas de todos
conocidos, a la jurisprudencia contencioso administrativa española.

VI. EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA Y EL PRINCIPIO DE

CONFIANZA LEGÍTIMA
El principio de seguridad es, junto a la libertad y la justicia, uno de los tres
criterios rectores que el preámbulo de la Constitución cita exp resamente.
Además, el art. 9 .3 de la Carta Magna lo inc luye entre los principios
jurídicos que la Constitución reconoce. Se trata de un principio básico del
Estado de Derecho, pues, en su virtud, el ordenamiento jurídico es de
aplicación a todos los operadores jurídicos, se reforma o modifica en
atención a reglas conocidas y, fundamentalmente, dota al tráfico jurídico de
un ambiente de estabilidad, certeza y previsibilidad que facilita la
convivencia armónica y congruente.
En efecto, el Tribunal Supremo acaba de sentenciar el 14/2/2007 que el
principio de confianza legítima, corolario necesario del principio de buena fe,
"proporciona el marco de actuación de los particulares en sus relaciones
con los poderes públicos administrativos se caracteriza por las notas de
previsibilidad y seguridad jurídica, cuya normatividad en nuestro
ordenamiento jurídico subyace en las cláusulas del art. 1 03 de la
Constitución". Por sentencia del 24/5/1979, el Tribunal Supremo, en un caso
de urbanismo en el que se discutía un problema de hechos consumados, no
dudó en afirmar que uno de los principios ins piradores de esta realidad
normativa es el de estabilidad jurídica junto a la seguridad jurídica: "...l a
ordenación del derecho de edificación debe realizarse de manera unitaria y
coordinada a través de una meditada planificación que contemple de
manera objetiva todos los int ereses públicos y privados en juego y no
mediante un acto aislado, inc onexo o fragmentario que entraña una
importante y grave modificación de una norma legal limitativa de aplicación
general y aut oriza fuera de ella una edificación singular que, como todas las
de esta naturaleza, plantea importantes complejidades urbanísticas, deroga
el principio de igualdad ante la ley, y los de estabilidad y seguridad jurídicas
de la ordenación urbanística".
La seguridad jurídica se refiere a la exi stencia de reglas ciertas de
derecho que contribuyan a que los operadores jurídicos sepan en todo
momento a qué atenerse. Es verdad que el principio de continuidad del
ordenamiento o el principio de conservación del derecho son derivaciones
del principio de seguridad jurídica. Sin embargo, una perspectiva dinámica
del principio implica, como dispone la sentencia del Tribunal Supremo del
6/10/2000, que no se inc luye derecho alguno a la ina lterabilidad del
régimen jurídico porque el principio de seguridad jurídica, de acuerdo con la
doctrina del Tribunal Constitucional sentada en sus sentencias 126/1987 y
182/1999, no supone la congelación o petrificación del ordenamiento
jurídico. En mi opinión, inc luye la racionalidad y la objetividad, junto con la
congruencia o coherencia de su reforma. Es decir, las modificaciones
normativas han de realizarse de acuerdo con los procedimientos
establecidos en las normas y atendiendo a circunstancias racionales y
objetivas.
Un capítulo importante en esta materia es el que se refiere al principio de
seguridad jurídica en el proceso de elaboración de las normas de naturaleza
administrativa. Como principio general del derecho que es, ha de inf ormar
todo el ordenamiento, desde su nacimiento al mundo normativo hasta su
aplicación o int erpretación, pasando por el proceso de confección o
elaboración. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha señalado en su
sentencia de 15/3/1990 que "el legislador ha de perseguir la claridad, no la
confusión (...). Es relevante que los operadores jurídicos y los ciudadanos
sepan a qué atenerse en la relación con la materia sobre la que la ley legisla
(...). Hay que buscar la certeza respecto a lo que es derecho y no lo es y no
provocar relaciones entre normas que den lugar a perplejidad respecto a la
previsibilidad exi gible al derecho".
La doctrina que sienta el Tribunal Constitucional español en la sentencia
citada permite ext raer el contenido constitucional del principio de seguridad:
que los operadores jurídicos y los ciudadanos sepan a qué atenerse porque
el derecho, en sí mismo, ha de ser previsible. Es decir, si nos situamos en el
campo del derecho administrativo, podríamos decir, desde esta perspectiva,
que una derivación necesaria de la seguridad jurídica, a su vez del principio
de la buena fe, es el principio denominado de confianza legítima. Se trata de
un principio de naturaleza comunitaria, en cuya virtud resulta que la
Administración pública no puede modificar unilateralmente el sentido de sus
decisiones de no mediar una clara y concreta justificación que lo permita.
Sólo exc epcionalmente, y de manera motivada, la Administración pública
puede cambiar el sentido de su actuación. Lo normal será que, en efecto, la
actuación administrativa siga los cánones de la continuidad de las políticas
públicas o, lo que es lo mismo, que actúe de acuerdo con la objetividad,
imparcialidad y congruencia propia de quien está al servicio del int erés
general.
El Tribunal Supremo, por sentencia del 4/6/2001, estableció que "el
principio de confianza legítima, relacionado con los más tradicionales, en
nuestro ordenamiento de seguridad jurídica y buena fe en la relaciones
entre la Administración y los particulares, comporta, según la doctrina del
TJCE y la jurisprudencia de esta sala, el que la aut oridad pública no pueda
adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza ind ucida por la
razonable estabilidad de las decisiones de aquélla, y en función de las
cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones". Es decir, la
racionalidad, congruencia y objetividad, otros tantos principios generales de
aplicación al derecho administrativo conducen a exi gir a la Administración
una actuación acorde con las exp ectativas o esperanzas que ha
despertado en los particulares. De lo contrario, se quebraría el principio de
buena fe, el de seguridad jurídica y el de confianza legítima. El Tribunal
Supremo entiende que la doctrina de la aplicación directa de los principios
generales, entre ellos el de confianza legítima, podría "anular un acto de la
Administración o el reconocimiento de la obligación de ésta de responder de
la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias
suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y
proporcionadas al int erés público en juego, y sin las debidas medidas
correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables,
generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento".
 El Tribunal Supremo, pues, ha construido, a golpe de sentencias, el
régimen de este principio señalando algunas condiciones y características
necesarias para que se aplique. Las alteraciones normativas han de ser
previamente conocidas por los destinatarios naturales de la norma en
cuestión, han de respetar los derechos adquiridos a partir de un razonable
sistema de disposiciones transitorias y deben producirse en un marco de
servicio objetivo al int erés general. Obviamente, la confianza legítima, como
antes señalamos, no implica, ni mucho menos, la ina lterabilidad del
ordenamiento. La petrificación o congelación del ordenamiento nada tiene
que ver con la confianza legítima, como a veces se pretende argumentar.
De alguna manera, esta sentencia del Tribunal Supremo parece entreverlo
cuando señala que "no pueden apreciarse los necesarios presupuestos de
la aplicación del principio inv ocado en la mera exp ectativa de
una inv ariabilidad de las circunstancias, y que ni el principio de seguridad
jurídica ni el de confianza legítima garantizan que las situaciones de ventaja
económica deban mantenerse ind efinidamente estables, coartando la
potestad de los poderes públicos para establecer nuevas regulaciones o
para adoptar nuevos acuerdos".
El principio de seguridad jurídica exi ge que las normas sean claras,
precisamente para que los ciudadanos sepan a qué atenerse. Cuando se
fomenta la confusión, cuando se oscurece el régimen jurídico
deliberadamente o se inc luyen en la parte final de la norma disposiciones
más bien propias del título preliminar o del preámbulo, de alguna manera se
está afectando negativamente el criterio jurídico de la seguridad jurídica,
medida que nos da la int ensidad y aut enticidad del Estado de Derecho en
cada país, en cada sistema jurídico.
En España tenemos que considerar un factor que complica la tarea. Me
refiero a la pluralidad de centros de producción normativa que ha traído
consigo la descentralización política de la Constitución de 1978. Ahora
tenemos numerosos parlamentos, gobiernos y administraciones que
producen leyes y normas administrativas. Se han multiplicado, pues, los
centros de producción normativa y las propias normas. Además, coexisten
diferentes grados e int ensidades de int ervención normativa sobre una
misma materia en función de la naturaleza de la competencia que se tenga,
que puede ser compartida o concurrente en muchos casos.
En este contexto, también debemos tener presente que la racionalidad
política domina la racionalidad jurídica y normativa y que tantas veces el
derecho es reducido, nunca mejor escrito, a mera forma, a seguimiento de
unos cauces procedimentales y poco más. Así, llegamos a un fenómeno
hoy sorprendentemente frecuente: el uso alternativo del derecho que, para
el tema que nos ocupa, podríamos denominar uso alternativo de la técnica
normativa. Es decir, las reglas que la racionalidad y el buen sentido jurídico
dictan para la elaboración de las normas deben estar al servicio del poder.
Así se exp lica, por ejemplo, que los criterios, las directrices de técnica
normativa todavía no dispongan de eficacia jurídica. De ser así, por ejemplo,
las reglas sobre la parte final de las normas terminarían por destruir el
ejercicio de ambigüedad y confusión que tantas veces deliberadamente
reina en las disposiciones finales, adicionales y transitorias de tantas
normas.
La seguridad jurídica y la certeza de las normas son dos parámetros
básicos del Estado de Derecho. Es más, el grado y la int ensidad del Estado
de Derecho mucho tiene que ver con el grado y la int ensidad con que la
seguridad y la certeza jurídica resplandezcan en el panorama normativo. Sin
embargo, no deja de llamar la atención que habiendo aum entado
afortunadamente los estudios, reflexiones y comentarios sobre técnica
normativa, y que disponiendo, como disponen, los parlamentos y los
gobiernos y administraciones de personal bien formado en la materia, la
realidad es que el rigor y la calidad de las normas brillan por su aus encia.
El problema radica en dotar de sustancialidad, de materialidad a lo que para
algunos no es más que mera forma, mero procedimiento al servicio del
poder.
Otra paradoja que nos ofrece la realidad normativa se refiere a
que, aun habiendo aum entado el número de las normas, nos encontramos
con no pocas materias en las que persisten lagunas y en algunos supuestos
falta la necesaria regulación que afiance la seguridad y la certeza jurídica.
En un Estado compuesto como el español es muy
importante ind ividualizar con precisión los títulos jurídicos en los que el
Estado y las comunidades aut ónomas fundamentan su potestad legislativa.
Desde esta perspectiva, no está de más señalar que el Estado, en efecto,
tendrá, en las materias exp resamente atribuidas por la Constitución a su
competencia, la facultad de sentar las bases, la regulación general de
ciertos sectores del ordenamiento relacionado con lo que hoy podríamos
denominar desde la ciencia de la administración políticas públicas de
equidad y solidaridad, economía general, relaciones int ernacionales,
seguridad general o defensa. En cambio, las aut onomías territoriales,
comunidades aut ónomas y entes locales, disponen de competencias
orientadas sobre todo a la gestión y ejecución de las principales materias
conectadas con los aspectos más cercanos a la vida diaria y cotidiana de
los ciudadanos.
A la hora del desarrollo de la potestad normativa, los centros de
producción normativa han de tener presente que exi sten una serie de
parámetros constitucionales que configuran la acción del Estado. Me refiero,
además de la seguridad jurídica, a los llamados valores superiores del
ordenamiento jurídico y, cómo no, a la centralidad de los derechos
fundamentales, a los principios rectores de la política económica y social y,
por sobre todo, a la denominada función promocional de los poderes
públicos tal y como está regulada en el art. 9 .2 de la Constitución: los
poderes públicos deben promover las condiciones para que la libertad y la
igualdad del ind ividuo y de los grupos en que se int egra sean reales y
efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, y
facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política,
económica, cultural y social. Éste ha de ser el espíritu que debe latir en los
contenidos de las normas producidas en el Estado social y democrático de
derecho en el que vivimos, algo que contrasta con el constante proceso de
vaciamiento de las principales normas a que nos viene sometiendo el actual
gobierno, más pendiente de entorpecer y limitar los derechos ciudadanos
que de pensar en el conjunto de la sociedad.
La seguridad y la certeza jurídica nos conducen a la postulación de unas
necesarias condiciones de int eligibilidad, de conocimiento y entendimiento
de las normas que, a su vez, nos plantean que las normas han de ser claras
en la semántica y en el estilo de redacción, además de transparentes. El
lenguaje normativo no puede ser contrario al lenguaje común. El lenguaje
común juridificado mucho tiene que ver con el entendimiento general de las
normas, algo que la técnica normativa no puede olvidar, porque si las
normas ni siquiera son entendidas por aquellos a quienes van dirigidas,
entonces bien se puede decir que no tienen sentido alguno.
La técnica normativa, tal y como hemos comentado anteriormente,
también trata de la int egración de las normas en un ordenamiento jurídico
unitario, abierto y continuo. Unitario porque el ordenamiento jurídico
consiste un único sistema, con subsistemas, pero un sistema con reglas y
principios en los que exi sten diferentes partes y componentes que
se ins ertan armónicamente de acuerdo con las más
elementales exi gencias de la lógica y la racionalidad. Es abierto porque
continuamente unas normas salen y otras entran, unas son reformadas y
otras son derogadas. Y finalmente es continuo porque exi ste un principio de
conservación del ordenamiento que postula la exi stencia de un continuo de
reglas y principios que son precisamente la exp resión del derecho como
camino hacia la justicia.

VII. EL PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD

El principio general de racionalidad, cada vez de mayor actualidad, se
encuentra regulado a sensu contrario en el art. 9 .3 de la Constitución
cuando se proscribe la arbitrariedad. Principio que también se deduce del
principio propio de funcionamiento de la Administración pública en un
Estado de Derecho: servicio objetivo al int erés general. La objetividad, la
racionalidad, la congruencia entre el fin de int erés general y los actos de la
Administración son principios que, a su vez, son consecuencia del
sometimiento pleno de la Administración, como también dispone el art. 1 03
de la Constitución, a la ley y al derecho. El derecho es, o debe
ser, exp resión de racionalidad en el marco de la justicia. Pues bien, desde
este punto de vista, el principio de racionalidad, o de prohibición de la
irracionalidad, que eso es esencialmente la arbitrariedad, ha sido objeto de
la jurisprudencia del Tribunal Supremo en muchas ocasiones.
En concreto, la diferencia entre discrecionalidad y arbitrariedad es bien
clara para nuestros tribunales. En este sentido, la sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Illers Balears señaló en su sentencia del 5/2/1994
que la distinción de la discrecionalidad "viene respaldada por una
determinada fundamentación, bien que una cosa puedan ser las
razones ext eriorizadas y otra muy distinta las razones mismas. Por eso la
revisión jurisdiccional ha de penetrar hasta las entrañas de la decisión
para exa minar los hechos que la determinan y su uso proporcionado y
racional. Por tanto, la primera consecuencia a ext raer de la int erdicción de
la arbitrariedad es la necesidad ins oslayable de valorar la racionalidad de la
medida".
La fundamentación de la decisión administrativa de que se trate en cada
caso, en supuestos de ejercicio de poderes discrecionales, es además de
legalmente exi gible (art. 5 4 de la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común)
racionalmente imprescindible. El Tribunal de las Islas Baleares señala en la
sentencia que "resulta de trascendencia ind udable el proceso lógico que
conduce a la decisión". Y para que se pueda apreciar judicialmente dicha
argumentación, dicha racionalidad, es necesario, sigue diciendo el Superior
Tribunal de Baleares, "la aportación por la Administración al exp ediente de
la acreditación de que la decisión se apoya en una realidad fáctica que
garantice la legalidad y oportunidad de la misma y su engarce con los
motivos y fines que la justifican. Por tanto, en concordancia con el principio
de objetividad de la actuación administrativa art. 1 03 de la Constitución
el exp ediente debe reflejar los fundamentos de la decisión en forma
asequible para la revisión jurisdiccional".
La atenta lectura de este fallo judicial nos acerca a la profunda relación
que exi ste entre motivación, racionalidad, objetividad y realidad. Hasta tal
punto esto es así que bien puede afirmarse que la aus encia de
racionalidad, de realidad, de objetividad y motivación en una decisión
administrativa discrecional la convierte aut omáticamente en arbitraria. Y
una decisión arbitraria es, por naturaleza, una decisión que impide una
adecuada defensa del destinatario del acto o norma de que se trate. Por eso
el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares señala en su
pronunciamiento que "al faltar en el exp ediente acreditación suficiente de
tales ext remos, la verificación de la decisión se ve afectada y, con ello, la
efectividad de la tutela judicial para los afectados". Es decir, el principio de
la tutela judicial efectiva, de tanta aplicación en el derecho administrativo,
que también es derecho fundamental de la persona, tiene una muy especial
vinculación, como no podía ser de otra manera, con el principio
de int erdicción de la arbitrariedad.

VIII. REFLEXIÓN FINAL

Un trabajo de estas características no puede abordar todos y cada uno de
los principios generales del derecho que ha ido modulando y en ocasiones
construyendo la jurisprudencia (sentencia del Tribunal Supremo del
22/9/2002). Por ejemplo, hay principios como el de que nadie puede ir
contra sus propios actos que goza de favor jurisprudencial y que se aplica
con mucha frecuencia por el Tribunal Supremo. Es un principio éste, como
el de transparencia (sentencia del Tribunal Supremo del 26/3/2001), que
constituye consecuencias del principio de racionalidad en último ext remo.
En el mismo sentido estaría el principio de que quien es causante de la
oscuridad o de la duda no puede beneficiarse de ella, exp resado con el
rótulo romano propiam turpidinen alegans nonauditor , principio, este último,
que, como señala la sentencia del 14/11/1980, surge de la práctica del
derecho formulario romano, en el que se int rodujo la exceptio doli ,
la exc epción romana por exc elencia, ins trumento procesal que,
hábilmente manejado por los juristas, con la mira puesta en la equidad, fue
desalojando de sus posiciones al tradicional derecho estricto.
En esta sentencia, además, encontramos una int eresante reflexión
acerca de la virtualidad operativa de los principios generales del derecho.
Tras recordar, de acuerdo con lo prescripto por el Código Civil, que los
principios son fuente del derecho y tras precisar que tienen naturaleza de
elementos inf ormadores de todo el ordenamiento jurídico, el Tribunal
Supremo afirma algo que es esencial, que los principios sirven sin duda de
"elemento corrector de inj usticias manifiestas y de soluciones absurdas y
contrarias al derecho natural". Volvemos, por tanto, a las primeras
reflexiones del trabajo. Los principios son más importantes de lo que
parecen. No son sólo fuente objetiva del derecho, son, además de
elementos inf ormadores del ordenamiento, los argumentos que el derecho
tiene para evitar que las normas produzcan soluciones inj ustas manifiestas
y absurdas. Por eso el jurista moderno debe conocer y manejar con soltura
los principios, porque busca la justicia y porque se mueve en los
parámetros, sobre todo el iusadministrativista, de la racionalidad, de la
objetividad y de la realidad. Las normas han de ser racionales, los poderes
públicos han de operarse con racionalidad. Y, hoy, uno de los desafíos de la
racionalidad más importantes que tiene la mujer y el hombre del derecho es
la lucha por los derechos fundamentales de la persona, por la separación de
los poderes y por el principio de legalidad en un marco de justicia. Hoy el
Estado de Derecho está en juego en muchas partes del mundo y los
principios del derecho, junto con el principio de legalidad, son
los ins trumentos para que la Administración de verdad actúe sometida a
derecho.

IX. BIBLIOGRAFÍA
ARCE Y FLOREZ-VALDÉS , Joaquín, Los principios generales del derecho y su
formulación constitucional , Civitas, Madrid, 1990.
BELADIEZ ROJO , Margarita, Los principios jurídicos , Marcial Pons, Madrid,
1994.
CASTILLO BLANCO , Federico, La protección de la confianza en el derecho
administrativo , Marcial Pons, Madrid, 1998.
CLAVERO ARÉVALO , Manuel F., "La doctrina de los principios generales del
derecho y las lagunas del ordenamiento administrativo", Revista de
Administración Pública , nro. 7, Madrid, ps. 51 y ss.
Cuadernos de derecho público , nro. 28, Monográfico sobre seguridad jurídica
y aplicación del derecho.
CRUZ FERRER , Juan de la, "La elaboración y desarrollo de la teoría de los
principios generales en el derecho público francés", Revista de
Administración Pública , nro. 111, Madrid, ps. 441 y ss.
GARCÍA DE ENTERRÍA , E., "Reflexiones sobre la ley y los principios generales
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GONZÁLEZ PÉREZ , Jesús, El principio general de buena fe en el derecho
administrativo , Civitas, Madrid, 1999.
LEGUINA VILLA, Jesús, "Principios generales del derecho y
Constitución", Revista de Administración Pública , nro. 114, Madrid, ps. 7 y
ss.
SUAY RINCÓN , José, "La doctrina de los principios generales del derecho y su
contribución al desarrollo del derecho administrativo", en MARTÍN -
RETORTILLO BAQUER, Lorenzo (coord.), La protección jurídica del
ciudadano , t. I, Civitas, Madrid, 1993, ps. 379/396.
ORTEGA ÁLVAREZ , Luis, "La funcionalidad y eficacia de los principios generales
del derecho", Justicia Administrativa , nro. 15, ps. 52 y ss.

PRINCIPIOS JURÍDICOS, PARTICIPACIÓN DE LA

COMUNIDAD Y PONDERACIÓN JURISDICCIONAL
 DE LA REALIDAD A LA HORA DE PRESERVAR EL
AMBIENTE
Ale jandro Rossi

porALEJANDRO ROSSI
RDA 2006-57-834

I. EL CASO
La accionada Refinor SA operaba una planta de recepción, almacenaje y
despacho de gas licuado de petróleo en los barrios de Tres Cerritos y
Chachapoyas, densamente poblados1 , dentro del área urbana de la ciudad
de Salta. Se trata de una actividad altamente riesgosa como consecuencia
del material explosivo que estos procesos conllevan a título de materia
prima, que devino prohibida merced a la normativa que impide la radiación
de establecimientos que almacenan hidrocarburos líquidos2 .
A partir de 1998 se ini cia un período de negociaciones entre la empresa y
la Municipalidad de Salta3 para relocalizarla a la par de otras compañías no
traídas a juicio4 . Se establecieron fechas, prórrogas y hasta sanciones por
incumplimiento. Las obligaciones fueron reprogramadas en varias
oportunidades en función de los altos costos que insumía la relocalización 5 ,
y el acuerdo tuvo comienzo de ejecución. Pero hacia finales de 2003 la
planta no había sido "levantada", y es entonces cuando un grupo de vecinos
resuelve accionar por la vía del amparo.
En primera ins tancia, la acción es resuelta favorablemente a la actora
declarándose la improrrogabilidad del traslado de la planta de Refinor SA
ubicada en calle Juan B. Justo 599 de esta capital, "bajo apercibimiento de
ley y concordante res. 42 del Honorable Concejo Deliberante de la Ciudad
de Salta- art. 1 º, conc. adenda a dicho convenio del 2/4/2003".
Básicamente, los vecinos solicitaron "levantar irremisiblemente la planta
de almacenaje y despacho de la Avenida Juan B. Justo de nuestra ciudad,
Chachapoyas, en el plazo que fije VS sin posibilidad alguna de nuevas
prórrogas", sustentando la pretensión en el riesgo creado para los
habitantes del lugar por el material exp losivo. Dicha pretensión se
encontraba encaminada a cuestionar las sucesivas prórrogas negociadas
por la empresa con la Municipalidad de Salta, que terminaban por
desnaturalizar la resolución aprobada por el Concejo Deliberante.
La resolución de la Corte provincial termina por admitir el planteo de la
actora a fin de que los demandados (empresa y municipio) adopten "todas
las medidas y recaudos necesarios de planificación, proyección y ejecución
para que en el término de 2 (dos) meses, a contar de la notificación de la
sentencia, concluyan definitivamente las tareas de desmantelamiento de la
planta de recepción, almacenaje y despacho de gas licuado de petróleo,
bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias para el caso
de inc umplimiento, con costas".

II. FUNDAMENTOS
1. Configuración progresiva de la inminencia de la amenaza
El decisorio del máximo tribunal provincial comienza con una articulación
frontal y determinante relacionada con el transcurso del tiempo, destacando
que la Corte debe pronunciarse "conforme a la realidad fáctica y jurídica que
hoy se hace inc ontestable". De esta manera se consideran hechos
posteriores que naturalmente no pudieron ser inc orporados al momento
de int erponer la acción, refiriéndose a constataciones realizadas en fechas
9/8/2004, 19/8/2004 y 26/10/2004, de las cuales se desprende con claridad
el inc umplimiento de la empresa y la fundada preocupación de los actores.
De esta manera, si bien el pronunciamiento recurre a la
clásica int erpretación del amparo como vía exc epcional y la necesidad de
acreditar el agravio irreparable "en forma palmaria", la inv ocación de la
economía procesal que respalda la doctrina de la Corte nacional en Fallos
259:79 permite "actualizar" la situación fáctica antes de dictarse el
pronunciamiento.
Entendemos que tanto esfuerzo dispensado por el máximo tribunal local
tiene por finalidad apuntalar las bases de un derecho público que atraviesa,
en cierta medida, un período de transición hacia las nuevas normas en
materia de protección de derechos fundamentales y en particular
ambientales. Pero aun así, el decisorio resulta de trascendencia a la hora de
articular estrategias de litigio, donde se sabe que tarde o temprano los
acuerdos y, en general, normas de protección ambiental terminan por
ser inc umplidos, motivo por el cual la oportuna y precabida agregamos con
énfasis int erposición de la acción, sea cual fuere su naturaleza, permite
sostener la vigilia procesal necesaria, aguardando el momento oportuno
para desplegar cabalmente el pedido de protección efectiva.
En síntesis, consideramos en ext remo rescatable de la doctrina de este
pronunciamiento provincial, la visión dinámica de toda acción judicial no sólo
del amparo con un énfasis particular en la configuración progresiva, a lo
largo del tiempo, de la inm inencia de la amenaza en el caso concreto.
2. El amparo como vía idónea, en el caso, para prevenir el daño
ambiental colectivo
En el considerando quinto señala el tribunal que exi gir un prolongado
tiempo de tramitación para producir prueba y diligenciar una acción ordinaria
conculcaría en el caso los principios y garantías consagrados en la
Constitución Nacional refiriéndose a los de los arts. 4 1 y concs., toda vez
que en el caso concreto de los hechos y circunstancias aportadas se
desprende con claridad el riesgo de producción de un daño ambiental
colectivo.
Pues bien, una vez más en este punto del decisorio se advierte con
claridad el "espíritu" o "voluntad" del juzgador, aun que los medios resultan
un tanto sinuosos. En efecto, mientras que en los considerandos anteriores
se caracterizó al amparo como vía de exc epción, parecería que cuando se
trata de un amparo ambiental o, con más sujeción al caso, de un amparo
para evitar un daño ambiental, pues entonces tal regla de exc epción no se
aplicaría.
Nótese al respecto que de acuerdo con las palabras de la Corte provincial,
"no cabe exi gir a los vecinos de la comuna sometida al riesgo de la
producción de un daño ambiental colectivo que acudan a la vía ordinaria y
no a la acción de amparo, si dentro de su reducido marco de conocimiento
se ha producido un considerable debate de la cuestión litigiosa con la
producción de medidas probatorias...". Sin embargo, las medidas
probatorias a que alude la Corte son sustancialmente "formales",
encaminadas a demostrar el vencimiento de los términos comprometidos a
partir de constataciones realizadas in situ . En ese contexto, la
sola inv ocación del riesgo, que no parece haber sido probado, no fue la
detonante de la resolución comentada, sino en todo caso el inc umplimiento
de los plazos comprometidos a la luz de la normativa que prohíbe ciertas
actividades en razón del riesgo que conllevan en zonas de altas densidad
poblacional.
Es decir que, en el caso, no resultó necesario ind agar en la probabilidad o
riesgo de acontecimiento del evento dañoso, pues para eso estaba la
legislación precedente6 y el estado de conocimiento respecto de este tipo de
establecimientos. Bastaba, pues, con plantear la existencia de plazos que
terminaron por ser desnaturalizados a través de la sucesivas negociaciones
entre Administración y Empresa, olvidando la legislación que motivó la
sobre radicación industrial que generó el conflicto, así como la voluntad del
Concejo Deliberante expresada en la aprobación del acuerdo.
3. Tres Presupuestos Mínimos de Protección y un "solo corazón"
El decisorio recurre de una manera "tradicional" a los Presupuestos
Mínimos de Protección Ambiental, consagrados en la Ley Marco 25.675,
para articular un razonamiento funcional a la idea de actuar oportunamente
para salvaguardar la salud de la población, antes inc luso que la protección
del ambiente.
Por lo pronto, es de notar la inv ocación del art. 2 º, inc. k ), para
establecer procedimientos y mecanismos adecuados para la minimización
de riesgos ambientales para la prevención y mitigación de emergencias
ambientales y para la recomposición de los daños causados por la
contaminación ambientales. En este sentido, se consideró en el caso que
las operaciones de desmantelamiento de la planta de gas licuado de
petróleo importan una situación de riesgo en sí mismo.
De manera complementaria, el tribunal encuentra sustento para el
decisorio en el art. 4 º, con el establecimiento del principio precautorio , en
función del cual la aus encia de inf ormación o certeza científica no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en
función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.
Es int eresante destacar que, en el caso, el principio es aplicado a los
efectos de inv ertir la carga de la prueba, teniendo en cuenta el orden de
irreversibilidad de las acciones o la singularidad de los recursos naturales
comprometidos7 .
Y en forma coincidente con la ley provincial 7070, se menciona finalmente
el principio de prevención , con arreglo al cual las causas y las fuentes de
los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e int egrada
tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden
producir.
En rigor, el presente caso no comportaba la aplicación del principio
precautorio, pues el decisorio no da cuenta de una discusión o inc erteza
científica. De igual manera, el principio de minimización de riesgos es un
horizonte para la formulación de una política regulatoria, pero no se estaba
discutiendo la necesidad de minimizarlos, sino que el caso gira en torno a
la exi stencia de un riesgo, proyectado en las altas probabilidades
de inc endios y su propagación8 . Pero son principios que reaccionan como
por afinidad con el principio de prevención. De allí que veamos un único
propósito en el abordaje de los principios, que es justificar la actuación
oportuna de la jurisdicción.

III. ACERCA DE LA DECISIÓN RECAÍDA EN EL CASO

El primer encuadramiento que cabe realizar se refiere a las fechas. El
acuerdo original preveía una fecha límite para la ejecución del desmontaje
de la planta al mes de noviembre de 2003, prorrogable por 120 días en caso
de que se cumplieran ciertas condiciones. Al 26/10/2004 la operación no
había concluido y las condiciones de prorrogabilidad tampoco se habían
cumplido.
Sin embargo, la pretensión consistió en requerir a la jurisdicción un nuevo
plazo sin posibilidad de otorgar nuevas prórrogas, y el fallo de febrero de
2005 establece aquel nuevo plazo.
En aut os "Asociación para la Protección del Medio Ambiente y Educación
Ecológica 18 de Octubre v. Aguas Argentinas SA y otros s/a mparo", la
Cámara Federal de La Plata, sala 2 ª, resolvió, mediante sentencia del
8/7/2003, que la "...L ey de Política Ambiental Nacional (...) pretende,
decisivamente, modificar el perfil del juez de la legislación procesal civil.
Aparece un juez casi inq uisitivo, con mayores poderes y deberes; así con
facultad para ‘disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir
o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente
el int erés general'. Se regla que, de oficio, sin petición alguna de parte, en
cualquier estado del proceso, disponga con carácter de medida
preparatoria, medidas de urgencia, sin aud iencia de la parte contraria",
agregando que "Por fin, el sacrosanto principio de congruencia tiene un giro
fundamental cuando se aut oriza al juez, ‘en su sentencia, de acuerdo con
las reglas de la sana crítica, a ext ender su fallo a cuestiones no
sometidas exp resamente a su consideración por las partes'; aun que ello,
sin embargo, fue observado por el Poder Ejecutivo de la Nación a través del
dec. de promulgación 2413/2002".
Por ello es que el decisorio no pudo considerar la aplicación de sanciones,
pero sí, en cambio, pudo haber formulado el emplazamiento a través de
medidas conminatorias sin diferirlas a una nueva solicitud ante el juez, en
caso de inc umplimiento.

IV. INTERACCIÓN DE LOS DISTINTOS PODERES DEL ESTADO Y LA

PARTICIPACIÓN PÚBLICA COMO FUERZA IMPULSORA DE LA TUTELA
AMBIENTAL
El fallo comentado presenta otra arista que merece el análisis, a saber, la
relación int rapoderes. Es el Poder Legislativo el que dicta la ley 7 060 de
Protección Ambiental y 13.660 de Auditorías Ambientales. Es el Concejo
Deliberante el que aprueba la ordenanza de radicación ind ustrial y el mismo
órgano el que aprueba el acuerdo de relocalización. Y, finalmente, exi ste
una voluntad concreta que ha sido exp resada para relocalizar las plantas
peligrosas como consecuencia del crecimiento urbano que ahora las
circunda. Pero todos los poderes han coincidido en otorgar plazos de
adecuación a pesar de haberse vencidos todos los plazos anteriores.
Algo similar ocurrió con la Cámara Federal de La Plata en un caso donde
se exp resaba al tratar el destino de los residuos que ningún municipio
quería recibir y la consiguiente necesidad de revocar el fallo de
primera ins tancia que "La decisión apelada ha silenciado toda
consideración del int erés público comprometido con el dictado de la medida
cautelar, cuya apreciación según se exp uso supra 3, último párrafo resulta
imprescindible en la materia. No puede soslayarse la circunstancia de que
en aut os se encuentra en discusión el destino que se le debe asignar a los
residuos domiciliarios de millones de personas, en tanto se trata de ubicar
los desechos de quienes habitan en los partidos de Avellaneda, Lanús,
Lomas de Zamora, Florencio Varela, Berazategui, Almirante Brown, Esteban
Echeverría y Quilmes. En esta orientación, el a quo debió ponderar si
resultaba más gravoso para el int erés general mantener el statu quo o
alterarlo y ello justifica revocar lo resuelto"9 .
 Por su parte, es el Ejecutivo municipal el que negocia los acuerdos de
prórroga de plazos, mientras que el Poder Judicial tiene a su conocimiento
el caso a resolver.
Todos los poderes son contestes en punto a ampliar los plazos, ¿pero es
ello lo mejor para la seguridad de los habitantes? ¿Y es esto lo máximo que
puede pedirse a la empresa?
Nuevamente, la apreciación de la realidad termina por ser la base de
sustentación de la decisión judicial. Ni pudo denegarse el amparo, lo que
constituiría un ritualismo formal, ni pudo exi girse el cumplimiento inm ediato
por entenderse implícitamente que se trataba de una obligación de
imposible cumplimiento. En definitiva, se trata en el caso de derivaciones de
la garantía constitucional de razonabilidad.
Considero que éste es punto crítico del decisorio comentado, en cuanto
plantea el rol ind ispensable de la comunidad como detonante de una
modificación en los patrones de preservación ambiental. En efecto, las
efectivas posibilidades de dar cumplimiento a las normas vigentes debieron
ser pasadas por el filtro del int erés público, en función del cual se int erpuso
una acción cuya ultima ratio fue un emplazamiento, firme, desde luego, pero
meramente un emplazamiento.
Se trata de una estrategia prudente, pedir lo posible, evitar el caos y crear
un precedente firme en el camino hacia la protección ambiental. Estamos
ante un acto valorativo que sólo puede cumplir aut énticamente la
comunidad en conjunción con la jurisdicción. Por eso decimos que dicha
función es irremplazable, motivo por el cual debe ser ejercida sin temores,
pero con una gran sentido de responsabilidad en razón de las graves
implicancias del litigio defectuoso10 .
Nótese en tal sentido el texto del art. 3 0, Ley Nacional del Ambiente,
cuando establece en materia de daño ambiental colectivo que "Deducida
demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados,
no podrán int erponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho
a int ervenir como terceros"; ello sin perjuicio de que "toda persona podrá
solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de actividades
generadoras de daño ambiental colectivo".
Resulta claro, pues, que un ejercicio irresponsable de la pretensión
reclamatoria de daños podría conllevar notables beneficios para los
accionados, precisamente en razón de la primacía del primer accionante 11 .
Sin embargo, pensamos que la configuración de tal situación fáctica no
podría inhibir la aplicación de los restantes principios de la ley 25.675 y, por
ende, debería comenzar a aplicarse una regla exegética conforme a la cual,
en caso de duda, debe estarse por el alcance limitado de la cosa juzgada.

V. NOTAS EN MATERIA DE AMPARO AMBIENTAL

 Todo amparo constitucional se genera frente a la amenaza grave
e inm inente de ocasionar una lesión a una garantía constitucional. Pero los
amparos ambientales plantean una int eracción con las normas ambientales
que se hallan dentro y fuera de la Constitución, en los términos exe géticos
que establece el art. 3 º, ley 2 5.675, y que en el caso es dable advertir.
a) La especial condición de la inm inencia (art. 2 º, inc. k ]).
b) La especial condición de la gravedad (art. 4 º).
c) Las especiales facultades del juez int erviniente en amparo ambiental
(art. 3 2).
d) Las especiales reglas de competencia en el amparo ambiental (arts. 7 º
y 32).
e) Las especiales cualidades del amparo ambiental en materia de cosa
juzgada (art. 3 3).
f) Las especiales cualidades del amparo ambiental en materia de
participación pública (art. 2 º, inc. c ], art. 1 0, inc. a ], arts. 1 9 a 21).

VI. A MODO DE COLOFÓN

No se tratan en el fallo las garantías int ernacionales en materia de
derechos humanos relacionados con el ambiente.
Tampoco se tratan las peculiares características de los problemas
ambientales urbanísticos en las ciudades modernas.
La Administración justifica, con frecuencia, aquella preocupación
que ins piró al maestro español Eduardo García de Entrerría a concebir su
valiosa obraLa lucha contra lasinmunidades del poder . Aquel resabio de
poder monárquico que opera siempre como ultima ratio en la int erpretación
de los actos gubernamentales, fue oportunamente advertido por los vecinos
salteños, quienes desde el comienzo asumieron que el acuerdo empresa-
municipio no podría cumplirse y, por ello, recurrieron preventivamente a la
jurisdicción.
Una última línea de int erpretación del caso merece la importancia de la
participación pública como motor de avance de la tutela ambiental. El
legitimado natural para la protección del ambiente es la comunidad per se .
No es posible superar la ind ividualización del bien común que es discernida
por la comunidad. De allí que no deba sorprender que los grandes hitos de
protección ambiental sean logrados con la fuerza legitimante de la
comunidad afectada.
Claro que la vía no es necesariamente la judicial. Poder Legislativo y
Poder Ejecutivo son vías igualmente válidas, muchas veces más efectivas,
económicas y hasta representativas, según el caso. En la situación que
motivó el caso analizado, el amparo fue la mejor opción, luego de haber
agotado ins tancias de acuerdos en sede administrativa.
Pero aun dentro del sendero judicial, pudieron haberse recorrido caminos
de efectividad y conducencia que hubieran acercado un poco más el
discernimiento de justicia a la realidad. No cabe duda, en este aspecto, que
la cuestión resuelta por la sentencia viene siempre modelada por las
pretensiones de las partes. Pero en materia ambiental no debe soslayarse
que el formato de la decisión debe orientarse a la protección efectiva del
bien jurídicamente tutelado más allá de las articulaciones propuestas por las
partes.
Mientras tanto, sigue consolidándose un proceso de concientización de la
sociedad a todos los niveles, que inc luye, desde luego, a los poderes
estatales, para preservar el ambiente y prevenir aquellas acciones que
ostensiblemente lo ponen en peligro.

EL REQUISITO DE PROPORCIONALIDAD ANTE LA

TUTELA JUDICIAL
Estela B. Sacristán

porESTELA B. SACRISTÁN
RDA 2002-14-407

I. EL CASO
La sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-
Administrativo Federal que motiva estas líneas 1 hace a un caso cuyas
circunstancias relevantes, según surgen de la misma, son las siguientes: el
Banco Central impuso una multa de más de seis millones de pesos, y
oportunamente se ordenó que se llevara adelante la ejecución. El Tribunal
hizo lugar a la apelación de la demandada, declarando la inexigibilidad de la
deuda por ser inaplicable, en el caso, el solo efecto devolutivo del recurso
del art. 42 de la Ley de Entidades Financieras 21.526 2 . Así, acogió la
defensa de inhabilidad de título invocada, y rechazó la ejecución.
Según se considera en el fallo —y son ellos elementos clave en la
solución que se brinda— el administrado demostró que: a) e l monto de la
multa era notoriamente superior a su patrimonio, ext remo acreditado con la
respectiva declaración de impuesto a las ganancias y la certificación de lo
que percibe; b) e sa circunstancia, y la magnitud de la multa hubieran
conducido a un gravamen de difícil reparación posterior en el caso de
haberse admitido la ejecución.
 Sentado ello, nos permitiremos ind agar en algunos aspectos que
estimamos de int erés a la luz del fallo.

II. ASPECTOS DE INTERÉS

Una primera reflexión que propicia el fallo se refiere a las sanciones
penales-administrativas, sobre las que enseña Cassagne 3 , las cuales
requieren, en el marco de la separación de poderes consagrada en nuestra
Constitución y luego del histórico fallo "Fernández Arias v. Poggio" 4—y su
precedente "López de Reyes"5—, que se cumplan dos extremos
insoslayables: el control judicial suficiente y la observancia de las garantías
del debido proceso6 .
Según el citado aut or, entre estas garantías se inc luye, por un lado, y al
menos, la "no ejecutoriedad" de la pena, si no su "suspensión" 7 , pues hasta
que se pronuncie la justicia existe la presunción de inocencia 8 . En relación
a dicha presunción —i ntegrante de las garantías del debido proceso
—, recordemos que si bien no surgiría de la literalidad de nuestra
Constitución pero sí implícitamente de ella, se halla, luego de la Reforma de
1994, consagrada en un tratado internacional de rango constitucional 9 , y
rige hasta que un juez independiente se pronuncie sobre una condena. Tal
es la interpretación que propicia el premencionado tratado de jerarquía
constitucional10 .
A modo de segunda reflexión, podemos señalar que aquellas líneas
argumentales —c ontrol judicial de la Administración, observancia del
debido proceso— han hallado oportuna consagración no sólo en la
jurisprudencia nacional sino también en el derecho comparado.
En efecto, en el año 1990, la Corte Europea de Justicia en el caso
"Technische Universitiit München" tuvo oportunidad se int erpretar los
alcances del control judicial, en relación a una cuestión que, según se
pretendía, constituía una decisión discrecional de la Administración y por
ende irrevisable. Así, refiriéndose al "principio constitucional de la tutela
legal efectiva (effective legal protection ) reconocido en el Derecho
Comunitario"11 , consideró en punto al control judicial y su intensidad que:
"Allí donde las instituciones comunitarias poseen tal poder de revisión, el
respeto por los derechos garantizados por el orden jurídico comunitario en
los procedimientos administrativos es de aun mayor importancia (... )"12 .
Este fallo, en el cual se efectuó la revisión del acto, no obstante su carácter
parcialmente discrecional, ha sido analizado por la doctrina, y a ella nos
remitimos13 .
En el marco del derecho comparado, y en el estricto campo de la
aplicación de sanciones penales-administrativas, esa revisión judicial
comprende el denominado control de proporcionalidad14 , test que también
se verifica en la jurisprudencia de la Corte Europea 15 . A tal fin, tengamos
presente el precedente "Sugar (Man)"16 , en el que se dejó sin efecto la
sanción por resultar excesivo el monto de más de un millón y medio de
libras esterlinas17 . La idea que gobierna este criterio es que "el individuo o
el comerciante involucrado no sufran una carga excesiva o
desproporcionada"18 .
En la sentencia que comentamos, el antes mencionado test o control de
proporcionalidad se concreta cuando —l uego de contrastarse el
precedente19 señalándose que en éste no se había invocado ni probado una
transgresión al derecho de propiedad— en el caso se afirma que "el monto
de la multa que se ejecuta" es "notoriamente superior" al patrimonio del
sancionado. La comparación efectuada devela el empleo del test aludido, el
cual, entendemos, puede ser vinculado a tres juegos de efectos: a) si se
invoca transgresión al derecho de propiedad —n otoria superioridad del
monto de la multa— se genera un perjuicio de difícil reparación posterior 20 ;
b) si se verifica esa notoria falta de proporción, y se exige el pago previo, se
veda el acceso a la tutela judicial21 ; c) la magnitud de la multa comparada
con las condiciones patrimoniales del sancionado generan, de cara al pago
previo, un perjuicio de difícil reparación ulterior, que torna inaplicable el
efecto devolutivo del recurso, por lo que la deuda reclamada es inexigible.

III. CONCLUSIÓN
En una materia que ha sido objeto de diversas int erpretaciones22 , la
solución brindada se enrola en la línea de otros sanos fallos del mismo
Tribunal que excede esta nota analizar. El holding de la sentencia puede ser
resumido como "es inexigible la deuda cuando, en virtud del art. 42 de la ley
21.526, se debe efectuar un pago previo de más de seis millones de pesos",
afirmación consecuente con el carácter excesivo23 de dicha suma, pero
dotada de la fuerza del precedente. Su valor como tal, unido a las
particularidades del caso, servirá para que se sigan delineando los alcances
de la precitada norma de cara a cada situación en particular, en el marco de
los derechos que nuestra Constitución asegura.

ABUSO DE DERECHO... ¿ESTATAL?

Gustavo E. Silva Tamayo

porGUSTAVO E. SILVA TAMAYO

JA 2006-II-1408

"Se podrá objetar que la lucha y la discordia son precisamente lo

que el Derecho se propone evitar, porque semejante estado de
 cosas implica un trastorno, una negación de orden legal, y no una
condición necesaria de su existencia. La objeción podría ser justa
si se tratase de lucha de la injusticia contra el Derecho; pero aquí
se habla de la lucha del Derecho contra la injusticia. Si en esta
hipótesis el Derecho no lucha, es decir, no hace una heroica
resistencia se negará a sí mismo. Esta lucha durará tanto como el
mundo, porque el Derecho habrá de prevenirse siempre contra
los ataques de la injusticia. La lucha no es, pues, un elemento
extraño al Derecho; antes bien, es una parte integrante de su
naturaleza y una condición de su idea".Von Ihering, Rudolf, "La
lucha por el Derecho", 1993, Ed. Heliasta, traducción de Adolfo
González Posada

I. INTRODUCCIÓN
Desde tiempos pretéritos el Derecho ha procurado, en
1
su ins trumentalidad, asegurar una regulación justa  de la conducta humana
en sociedad2 . Para ello se lo ha integrado con normas jurídicas que
sentaron las pautas directrices de esas conductas, ora prescribiendo cierta
línea de acción, ora creando una competencia determinada 3 . En todos los
casos tales esquemas rectores han reposado sobre una serie de ideas
basales o principios organizadores de contenido fuertemente axiológico -y a
veces también lógico- condicionantes de la fuente jurígena de que se
tratase (constituyente, legislador, juez, funcionario o sociedad, esta última a
través de la costumbre), incidiendo en ella al momento de formularse la
norma idealmente orientada a la realización de un orden social justo. Estas
ideas básicas se conocen como "principios generales de Derecho", y su
misión práctica ha sido también la de obrar como guía para el intérprete en
la significación lógica y axiológica de la norma jurídica destinada a reglar
una determinada conducta humana4 .
Uno de esos principios vertebradores es aquel que veda al titular de un
derecho valerse de él para obtener un fin distinto del previsto por la norma
que lo reconoce o que, de un modo u otro, repugna a ciertos elementales
valores de justicia que una sociedad acepta en un momento histórico
determinado. Este eje elemental, sin cuya admisión se desnaturalizaría
cualquier orden jurídico al resultar privado de su razón de ser, es lo que hoy
conocemos como "abuso de derecho" o, mejor, "ejercicio abusivo de los
derechos", giro que evita la trampa dialéctica que proponía Planiol 5 , y que
fue desarrollado y sistematizado por obra de la jurisprudencia francesa
durante el siglo XIX.
Los principios generales de Derecho -o, más llanamente, principios
jurídicos- han sido, fundamentalmente, acuñados en el ámbito del Derecho
Privado, pero proyectan su halo de inf luencia a todo el Derecho,
adquiriendo a veces, a través de su recepción normativa, un carácter
especial de concreción "sectorizada"6 . En el caso del abuso de derecho el
Derecho Administrativo ha desarrollado el principio a través de la figura de
la "desviación de poder" como su especificación más acabada. Resulta
natural que así haya sido, habida cuenta de que el ejercicio abusivo de los
derechos por parte del Estado siempre ha hallado -lógica y fácticamente- un
terreno más propicio para asentarse en el plano de la actividad
administrativa, por ser ella la que, dadas sus notas de inmediatez y
espontaneidad, exterioriza más acabadamente la expresión de la voluntad
estatal. Por ello es dable advertir, desde ahora, que entre las dos figuras,
considerando su génesis y desenvolvimiento ulteriores, median -a nuestro
juicio- significativas semejanzas, no sólo en lo que respecta a su raíz lógica
y ontológica sino también, ya situados en una perspectiva epistemológica de
abordaje, por la importancia que cobran otros condicionantes7 .
Es claro, como también habremos de referir seguidamente, que el abuso
de derecho puede verificarse asimismo en el resto de la actividad estatal.
Desde luego que parece aconsejable reservar la denominación de
"desviación de poder" para los descarríos en el fin de su actuación en
que inc urran los órganos administrativos, pero la idea, como principio
general de Derecho de que se trata, debe exp andirse a todo el accionar del
Estado. Cabe así también calificar como conductas "abusivas" a aquellas
actuaciones de los órganos legislativo y judicial apartadas de sus típicas
finalidades, resultando todas estas "abusiones", según el feliz neologismo
acuñado por Ival Rocca8 , especies comprensivas del género que
denominaremos "abuso de derecho estatal" o "abuso de derecho público".
Idéntico enfoque epistemológico nos permitirá arriesgar -al menos-
una exp licación acerca de los motivos por los cuales en sistemas jurídicos
como el nuestro y el español la desviación de poder (ni hablar de los
restantes "abusos estatales") tiene una acogida prácticamente nula en la
jurisprudencia de los tribunales, relegándosela, en el mejor de los casos, a
cumplir un mero papel subsidiario frente a los otros vicios que pueden
aquejar al acto administrativo.
Pero antes de seguir esbozaremos las razones por las cuales
consideramos que también el Estado puede erigirse en sujeto activo del
abuso de derecho.

II. EL ESTADO COMO TITULAR DE DERECHOS Y OBLIGACIONES (Y

COMO SUJETO ACTIVO DEL ABUSO DE DERECHO)
En nuestro Derecho -así como en otros- el exa men del texto de varios
artículos de la Constitución Nacional (LA 1995-A-26) permite colegir
-implícitamente- la personalidad del Estado, adicionándose, como
reafirmación de base inf raconstitucional, que el Código Civil, en su art.
3 3, inc luye entre las personas jurídicas públicas tanto al Estado Nacional
como a las provincias y a los municipios 9 . En esa inteligencia,
consideramos que también en nuestro orden jurídico el Estado es sujeto de
derechos y deberes, los que ha ejercido, ordinariamente, de manera
hegemónica -o de desborde- sobre los derechos de los particulares. Pero
ese ejercicio hegemónico sólo se legitima por una razón teleológica o
finalista: la realización del valor supremo de la justicia como reaseguro para
el mantenimiento de la paz social y la satisfacción de intereses colectivos,
dentro de un marco de garantías particulares que no pueden, sin
responsabilidad, ser horadadas, aun cuando se invoquen esos fines de
orden superior.
La teoría del órgano ha sido considerada como un magnífico recurso
técnico para exp licar cómo se exp resa la "voluntad" de las personas
jurídicas, en general, y del Estado, en particular, superando las dificultades
prácticas en las que caían las teorías del mandato y la representación para
hacer imputar la actividad de las personas físicas que actuaban en su
nombre. El órgano es, en esencia, una porción o fracción estatal técnica y
nominada constituida por un elemento objetivo (el contenido funcional,
llamado comúnmente "competencia" u "órgano-ins titución"), y un elemento
subjetivo (la persona física que ocupa la titularidad del órgano u "órgano-
ind ividuo"). Como no hay relación de mandato, ni representación, cuando
actúa el órgano actúa la persona jurídica, y el primero no tiene derechos o
deberes diferenciados de los derechos y deberes del ente al cual
pertenece10 . Por lo tanto, la exteriorización de la voluntad psicológica del
funcionario que ejerce la titularidad orgánica se transforma en una voluntad
técnica, o sea, en una declaración normativa de conducta 11 . Esa voluntad
psicológica del funcionario u órgano-individuo está, entonces, limitada,
condicionada y "especializada" por la norma atributiva de la competencia,
que la dota de una "voluntad técnica o normativa", al punto de que se
identifica con ésta.
Bien pronto se advierte que, como lo ha señalado Cassagne 12 , existe un
marco de actuación más o menos amplio para la actividad del órgano
estatal que está determinado por el principio de especialidad -que centra su
foco de atención en las razones que inspiran la creación y subsistencia del
órgano o ente-, criterio que también rige a las personas jurídicas de
Derecho Privado y que resulta superador del más estrecho de la permisión
expresa o razonablemente implícita13 . Dentro de la especialidad, una vez
determinada ésta, la competencia es la regla, y ello es un criterio básico
para la actuación de cualquier persona jurídica. Trasladada al Estado, la
noción de especialidad resulta sumamente orientativa para discriminar los
fenómenos de exteriorización de voluntad que se generan especialmente en
el seno de la Administración Pública, por cuanto ellos son más complejos y
numerosos que los que emanan de los órganos legislativo o judicial.
 Así, consideramos que en el marco de su competencia, delimitada por
este principio de especialidad, los órganos, centralizados o
descentralizados, y entes del Estado ejercen derechos estatales y cumplen
obligaciones que son imputables a éste. En este esquema la competencia
de los órganos no es sino un medio ins trumental mediante el cual el
Estado, al crear sectorizadamente distintas esferas de atribuciones, que
generan, consecuentemente, disímiles marcos de actuación, ejerce sus
derechos y cumple obligaciones, que no son otros que los de la sociedad en
la cual se halla ins erto. Y, en tal sentido, consideramos que el concepto
de ins titución -el más acabado para exp licar los efectos jurídicos de los
fenómenos asociativos- es suficiente para tornar admisible este ejercicio de
derechos y cumplimiento de obligaciones estatales14 .
La competencia, entendida como el conjunto de funciones atribuidas a los
órganos y entes estatales, a nuestro modo de ver, no comportaría sino una
manifestación de esa titularidad de derechos y deberes del Estado que
obraría en el plano int erno, y dentro de los límites impuestos por la
especialidad y la esfera de garantías reconocidas a los ind ividuos. Estos
órganos estatales no tienen personalidad jurídica, pero cuando actúan, sea
de manera permanente -función administrativa- o accidental -funciones
legislativa y judicial15 -, representan la voluntad estatal, que es única,
titularizan los derechos del Estado y lo obligan por el resultado de su
actividad16 . Es a través de los órganos que el Estado ejerce, en una
sociedad democrática, sus derechos, que no son, insistimos, sino los
derechos de la sociedad a la que representa.
El Estado, aun en el escenario presente de la globalización, de suyo
confuso y cambiante, tiene así "derecho" a su defensa y seguridad, a aplicar
penas correctivas ante la comisión de delitos 17 , a limitar los derechos
individuales en obsequio del interés general, a imponer tributos, a promover
políticas sociales, etc.
En el caso concreto de la Administración, ésta debe valerse para cumplir
los fines públicos cuya realización le confía el Estado, en ejercicio de sus
derechos, de una serie de prerrogativas de poder público,
tradicionalmente int egradas en un núcleo denominado
"régimen exo rbitante", por su situación de desborde o conflicto con los
derechos privados de los administrados. La creación, modificación
o ext inción unilateral de los derechos particulares por su solo arbitrio, la
adquisición de los bienes o derechos de éstos, prescindiendo de su
consentimiento, y la atribución de ejecutar de oficio sus propias decisiones,
sin acudir al aux ilio del juez, son muestras acabadas de esta situación de
privilegio que aquélla ostenta -aún hoy-, asumiendo el rol de heredera de las
técnicas nacidas en el seno del Derecho regio18 .
Claro está que esa denominación de "régimenexorbitante" no cabe ya en
su literalidad, puesto que el mismo seintegra con un conjunto de garantías a
favor de los particulares de modo tal que el Derecho Administrativo, puede
decirse, como derecho común de la Administración Pública, se empeña en
la búsqueda afanosa del aseguramiento, o la restauración, del equilibrio
entre prerrogativa y garantía, entre la satisfacción delinterés general y la no
afectación y respeto de los derechos particulares 19. Dentro de ese haz de
garantías de los particulares se encuentra, a nuestro juicio, no sólo el
encuadramiento de la actividad estatal a la satisfacción de fines públicos,
sino también la verificación de su concreto resultado, como uno de los
modos de "afianzar la justicia" en el sentido preambular de nuestro texto
fundamental.
En definitiva, aceptada la sustantividad del Estado, con su correlativa
titularidad y goce de derechos, y llevado el abuso de derecho a la categoría
de principio general de Derecho, sostenemos que es perfectamente
admisible la idea del "abuso de derecho estatal" con la que hemos titulado
este trabajo. Ella se verificará cuando el resultado,aunformalmente ajustado
a las directivas legales, de la actividad de sus órganos no se compadezca
con la satisfaccióninmediata o mediata de los fines públicos que la norma
atributiva de competencia ha tenido en mira al crearlos o, simplemente,
satisfagaintereses particulares. No importará tanto cuál sea el tratamiento
peculiar que el ordenamiento reserve frente a estas situaciones (desviación
de poder, acción deinconstitucionalidad, etc.), como si será vital para la
conservación del sistema que, merced a las percepciones, valoraciones y
acciones de jueces, funcionarios y ciudadanosinsertos en él, se impida la
sumisión en la tolerancia oindiferencia ante ellas, ya que de lo contrario
seincurriría en un verdadero "suicidio dialéctico".
En este esquema conceptual, entonces, aseveramos que puede
verificarse laexistencia de dicho ejercicio abusivo de derechos estatales en
supuestos de desmadre de la efectivización de las competencias no sólo del
órgano ejecutivo, manifestación propia de la desviación de poder, sino
también del legislativo y del judicial, hipótesis que encuadramos en la más
genérica categorización de "abusos de derecho estatal"20.
Y en lo que tocaexclusivamente a la actividad administrativa, sostenemos
que la desviación de poder, como tratamiento específico prodigado por el
Derecho Administrativo al principio general de Derecho que veda el ejercicio
abusivo de los derechos subjetivos, comporta un claro límite al despliegue
de la actividad estatal, así como una garantía a favor del administrado frente
a la utilización, casi siempre discrecional, de poderesexorbitantes por parte
de la Administración.
Es en el uso de esa discrecionalidad donde hallamos el germen más
importante para la gestación de abusos o desvíos, según diremos a
continuación.
III. LA ACTIVIDAD DISCRECIONAL COMO FUENTE PREPONDERANTE DE
ABUSOS DE DERECHO ESTATALES
Nadie puede discutir actualmente que esinherente a la naturaleza de toda
Admini stración moderna reconocerle el uso de poderes
21
discrecionales  para llevar a cabo eficazmente sus esenciales cometidos.
Pero desde su génesis -que arbitraria, pero ilustrativamente, pretendemos
situar en el formidable aparato de gobierno napoleónico- se ha planteado el
problema de su control. El intríngulis nunca ha dejado de perder su vigencia;
y así, tanto en el pasado reciente de Estado benefactor como en el actual
de Estado postmoderno y globalizado, cual si se tratase de las dos caras de
Jano, a una mayor discrecionalidad ha correspondido prodigársele un más
intenso control -administrativo y jurisdiccional-, pues en esa "cuasisoberanía
administrativa" se aumenta exponencialmente el riesgo de que se concreten
conductas abusivas estatales, en detrimento de los derechos ciudadanos.
¿Pero cómo y por qué se originaron estas atribuciones discrecionales?
Veamos.
La concentración de las funciones estatales en el absolutismo, con
los exc esos del ejercicio despótico del poder a que ella conducía, halló,
como es sabido, en la clásica formulación de Montesquieu un catalizador
que resultó ser, a la postre, la piedra basal en la que, unida al calor de las
ideas de la Ilustración, se asentó la Revolución Francesa, y tuvo un inf lujo
decisivo en el desarrollo posterior del constitucionalismo moderno.
Como bien advirtió en su momento FIorini, el éxito de la teoría se
circunscribió más a los aspectos políticos que a la sistematización de la
actividad orgánica, poniéndose un acento exa gerado en la división de
poderes y pretendiéndose, de allí, ext raer, de rondón, que a cada poder le
correspondía una función, confiriéndoseles aut onomía e ind ependencia22 .
No obstante, la concreción de la teoría, en verdad, se tradujo en la
tradicional separación de funciones relacionadas, a su vez, con una
separación de órganos, el legislativo, el ejecutivo y el judicial, que
conforman manifestaciones del poder único estatal.
A su turno, la acuñación del luego muy difundido concepto de "Estado de
Derecho"23 , que se debió a la labor de juristas alemanes del siglo XIX,
especialmente a Robert von Möhl, pretendió describir, por oposición al
denominado "Estado de Policía", un tipo de organización estatal
caracterizada por la sujeción y el acomodamiento al Derecho24 . Se
consideró como tal a aquel Estado que se desenvolvía de acuerdo con la
ley y que, en sus relaciones con los administrados, se sometía a un
conjunto de reglas que, a la par de reconocer los derechos de estos últimos,
limitaban su accionar en la consecución de sus propios fines,
predeterminando las vías y medios que podía emplear para lograrlos. Ese
Estado se reconocía -y reconoce- por la presencia de una serie de
elementos, a saber: separación de órganos y funciones; vigencia del
principio de legalidad; determinación del espectro de competencias de la
Administración; aseguramiento de la plena vigencia de controles no
jurisdiccionales y control judicial amplio del obrar administrativo 25 . Por ello
es que en este esquema modélico la función administrativa adquirió la
condición de sublegal.
La dinámica de los cambios socioeconómicos operada en los años
posteriores a las grandes revoluciones del siglo XVIII generó novedosas,
variadas y crecientes apetencias sociales. Se tornó, de este modo, a todas
luces ins uficiente para abastecerlas el esquema reduccionista del
racionalismo, proclive a contentarse con verificar en la Administración el
acatamiento a los mandatos del Parlamento26 . Por el contrario, ganó
terreno una hermenéutica constitucional dinámica que entendía que, a
expensas del poder deferido por la Norma Fundamental, era dable exigir al
órgano administrativo la realización de la ley formal, de modo oportuno y
concreto y de manera eficiente y eficaz. O sea que el Poder Ejecutivo, a
través de sus órganos secundadores, hubo de cumplir con un cometido
estatal27 si su norte era la satisfacción de intereses públicos, para lo cual la
vinculación positiva a la legalidad no siempre obró como título habilitante.
Así, la progresiva ampliación de competencias operada en el Poder
Administrador, a partir de la época napoleónica, no sólo desbordó el
concepto de la función administrativa como mera sostenedora de la ley, sino
que también produjo un abandono de la concepción subjetiva para
caracterizarla. En efecto, esta ext ensión inc esante del ámbito competencial
del Estado pronto hizo que deviniese a todas luces estrecha la noción de
Administración Pública como complejo de órganos y sujetos que actúan en
la órbita del Poder Ejecutivo28 , resultando estimable recurrir a un sentido
técnico que, al considerarla como "actividad", permitiera no sólo
diferenciarla claramente de las funciones legislativa y judicial, sino también
caracterizar al acto administrativo, sometido a un régimen de Derecho
Público exorbitante del Derecho Privado, como su expresión más
acabada29 . Ya no bastó con la remisión a la imprecisa y vaga fórmula que
entendía a la Administración Pública como la actividad del Estado tendiente
a la realización de sus objetivos30 . Por el contrario, se tornó insoslayable
una consideración en sentido material que tomara en cuenta sus notas
tipificantes distintivas de las otras actividades estatales: su inmediatez, su
practicidad, su concreción, su espontaneidad y su télesis de alcanzar el bien
común o los intereses generales 31 . De allí que la discrecionalidad
administrativa resultase necesaria en un Estado de Derecho y se
convirtiese, de por sí, en un fenómeno inevitable para la atención de las
necesidades generales que torna insoslayable tomar en cuenta criterios no
estrictamente legales (políticos, técnicos, económicos, sociales, etc.).
 Pero, correlativamente también, los límites al cada vez más marcado obrar
discrecional de la Administración no pudieron ser hallados exc lusivamente
en la legalidad, y hubo que encontrarlos además en la vinculación negativa
que la juridicidad32 estableciese, a modo de vallado infranqueable, para
impedir que se lesionasen, u obligar a que se reparasen, según el caso, los
derechos de los administrados. Éste ha sido desde entonces, y hasta el
presente -más en países de institucionalidad lábil como el nuestro-, el
permanente desafío del Derecho33 .
La sola exi gencia de la sujeción a la ley no bastó, entonces, para evitar
avasallamientos administrativos a los derechos de la ciudadanía. Por el
contrario, se entendió que la subordinación a esa juridicidad debía
imponerse en tanto el concepto se presentó como superador del estrecho
legalismo formal, al que absorbió y le dispensó un contenido axiológico.
Dicho en otras palabras, el obrar administrativo no sólo debía vincularse a la
fría, aut omática y a veces ini cua habilitación normativa, sino que también
debía ajustarse a aquellos criterios rectores vigentes en los sistemas
jurídicos, contenidos en cierta medida en las Constituciones pero
sobremanera en los principios generales de Derecho, entre los cuales se
debe, reiteramos, inc luir al abuso de derecho.
Es aquí dónde cabe ind agar por qué si bien la idea del abuso de derecho
campeaba en forma larvada desde antiguo, comenzó a cobrar un fuerte
impulso -por obra de la jurisprudencia y de la doctrina- en un país y
momento determinados, alcanzando paralelamente, inc luso, una singular
elaboración, derivada de su esencia, en el plano de las relaciones públicas.

IV. CONSIDERACIÓN EPISTEMOLÓGICA DE LA FIGURA DEL ABUSO DE

DERECHO
El derecho subjetivo, que en sentido etimológico es la facultad del sujeto
de los derechos, jurídicamente consiste en una prerrogativa o potestad que
el Derecho objetivo reconoce a los ind ividuos para que la ejerzan al amparo
del Estado. Se trata de una de las nociones jurídicas básicas que el derecho
civil ha estructurado tradicionalmente en su esquema ins titucional,
regulando los aspectos atinentes a su creación, ejercicio, reglamentación
y ext inción. Se ha cuestionado en el pasado su naturaleza preconizándose
primero que el derecho subjetivo era el poder o señorío de la
voluntad ind ividual, para después estimarse más apropiado definirlo como
el int erés jurídicamente protegido, doctrina que, evidentemente, contrapuso
cierto freno o límite a las acciones humanas captadas por el Derecho.
Precisamente, uno de los vallados, y consecuente relativización de las
facultades tuteladas por el Derecho a los ind ividuos, se halla en la repulsa
al desajuste, desorden o irregularidad en su ejercicio, que es la materia
estudiada por la teoría del abuso del Derecho.
 La noción puede rastrearse en la evolución del Derecho romano, el cual
de un estricto formalismo originario evolucionó hacia soluciones de equidad,
resultando el brocárdico summun ius, summa ini uria una exa cta síntesis
del pensamiento ind icativo de que en determinadas situaciones el estricto
apego al Derecho positivo podía ocasionar más perjuicio que beneficio 34 .
También pueden encontrarse vestigios en las leyes de Las Siete Partidas y
en los principios ético-religiosos aportados por el cristianismo, centrándose
básicamente la idea en la condena a los actos de emulación 35 . Pero fue en
el Código de Prusia (1794) donde apareció por primera vez regulada la
figura del abuso del Derecho, obligando al autor, en su parág. 37, a "resarcir
el daño cuando de las circunstancias resultare de modo inequívoco que
entre las varias formas de usar de su derecho optó por la más perjudicial
con la intención de dañarlo", constituyendo un importante precedente en la
evolución de esta doctrina.
El iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII nutrió de principios a la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
Especialmente la dotó de dos ejes cartesianos irrefutables sobre los que el
plexo jurídico derivado de la razón -e ins pirado profundamente en
Rousseau- giraba: la "libertad" por naturaleza del hombre y la titularidad del
goce de derechos ind ividuales, absolutos, ina lienables e imprescriptibles.
Esta noción reivindicatoria del derecho subjetivo como poder moral de obrar
libremente dentro del campo abierto por la ley, que no admitía ningún tipo
de cercenamientos, era la contrapartida de las limitaciones que el
absolutismo despótico había impuesto a los ind ividuos, y no podía sino ser
naturalmente adversa a admitir la concepción de un ejercicio abusivo del
derecho. El más conspicuo doctrinario en esta línea de pensamiento
refractaria, según señaláramos supra, fue, sin duda, Planiol, quien sostuvo,
pues, a su modo de ver, que si se hacía uso de un derecho, el acto era
lícito, y que cuando era ilícito se había sobrepasado el mismo y se había
realizado, sin derecho, inj uria36 .
De todas maneras, la aus encia de regulación del abuso de derecho en el
Código Napoleón de 1804 no se convirtió en obstáculo para que la
jurisprudencia francesa se pronunciara, en forma asaz inn ovadora, en los
fallos dictados por los tribunales de Colmar (1855) y de Lyon (1856) 37 en los
que se condenó el uso antisocial de los derechos, repugnante a la ética y a
la moral medias, no obstante encontrarse reconocidos al titular por la norma
de derecho positivo.
Creemos muy factible que su admisión tribunalicia pueda haberse
derivado de una presión social bajo la cual los jueces ya no pudieron
concebir al Derecho como técnica sólo limitada a regular la conducta de
los ind ividuos aisladamente considerados. En tal sentido, los
acontecimientos ocurridos especialmente en Francia y en Gran Bretaña en
1848, como resultado de una vasta crisis social y económica, y la inf luencia
de los pensadores llamados "socialistas", Saint-Simon, Fourier y Owen, y,
seguidamente, del marxismo y de la doctrina social de la Iglesia, hayan tal
vez obrado como disparadores de la recepción jurisprudencial de la teoría
en el Derecho francés38 .
Por eso aut ores como Josserand, en réplica a Planiol, señalaron
que exi stía un espíritu de las leyes o del Derecho entendido objetivamente,
y que así como la ley no podía ser aplicada en contra de su espíritu,
tampoco los derechos podían realizarse de ese modo, con desprecio de su
misión social a tontas y a locas39 .
La doctrina del abuso de Derecho, entonces, nació de la obra
jurisprudencial francesa y se sistematizó a través de las disputas
doctrinarias, receptándose en el Derecho continental europeo primero y en
los ordenamientos jurídicos latinoamericanos después40 . Las soluciones
que exhibe el derecho comparado han sido variadas, pues se observa tanto
la adopción de tradicionales criterios subjetivos de caracterización del abuso
de Derecho, es decir, que reclaman la existencia de dolo o culpa del
"abusante", como, en el caso de las legislaciones más modernas, la sola
verificación objetiva de la traición al fin legal. Esta última versión, que
consideramos más acertada, se encarna en fórmulas variadas, entre las que
destacamos aquellas que refieren al "ejercicio antisocial, antieconómico o
sin interés de los derechos, o que resulta contrario a la moral y las buenas
costumbres". Todas estas proposiciones, a nuestro juicio, obedecen a las
concepciones políticas, económicas y sociales imperantes en los
ordenamientos jurídicos de los diversos países y épocas, aun cuando todas
ellas apunten al mismo objetivo: denunciar que el abuso de Derecho
representa un accionar repugnante al valor "justicia" que todo orden jurídico
se propone realizar41 .

V. CONSIDERACIÓN EPISTEMOLÓGICA DE LA FIGURA DE LA DESVIACIÓN

DE PODER
La construcción de la noción de desviación de poder también se solidificó
a lo largo del siglo XIX y fue, asimismo, básicamente, un producto de la
labor int erpretativa del Consejo de Estado francés, como sabemos, el
órgano de control administrativo no jurisdiccional de ese país. Se trata de
otra de las tantas soluciones específicas a la resolución de los conflictos
suscitados en las relaciones Administración-administrados, que perfilaron al
Derecho Administrativo como una rama del Derecho con aut onomía propia.
Hoy es de recibo, tanto en el Derecho ext ranjero como en el nacional,
que la noción caracteriza, y define, un supuesto de actuación administrativa
por medio del cual se persiguen fines, públicos o privados, que resultan
distintos de aquellos a los que la ley tuvo en mira al asignar competencia al
órgano.
 La desviación de poder representa, a nuestro entender, un
vicio aut ónomo del acto administrativo que surge de la comparación entre
el fin objetiva y generalmente predeterminado por la norma y el concretado
como resultado de la actuación administrativa. Se trata, pues, de una
afectación al elemento fin del acto administrativo, que siempre es de
naturaleza reglada, sin perjuicio de que la consumación de tal apartamiento
provenga del ejercicio de facultades regladas o discrecionales 42 . Como
certeramente se destacara, la teoría se reveló como "...tan ingeniosa que
permite alcanzar en el acto administrativo, el vicio más oculto y menos
perceptible a la vez, el más peligroso"43 .
Y consideramos que el marco ideológico, espacial, temporal y, por
supuesto, jurídico en el que comenzó a gestarse no difiere, en absoluto, del
que alumbró a la teoría del abuso de derecho. En efecto, como hemos visto,
el exp onente más acabado del racionalismo y pieza fundamental del
movimiento revolucionario, que fue la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, consagró, casi como un dogma de fe religiosa, un
ciego apego a la ley, considerada como exp resión de la voluntad general.
El fin del Estado se concretaba en un Derecho cuyo objeto no podía sino
reducirse a asegurar la coexistencia de las libertades de los ciudadanos,
fijándoles límites recíprocos44 . El principio de legalidad, entonces, se erigió
en un instrumento político lanzado contra el absolutismo, importando, en su
esencia, una adaptación a las leyes sociales de las leyes de la naturaleza,
las que, desarrolladas en Occidente desde el Renacimiento, habían
alcanzado su formulación más acabada con la Física newtoniana y los
teóricos de la Ilustración.
Pero, según también hemos comentado supra, bien pronto se advirtió que
ese papel de mera sostenedora de la ley resultaba por cierto estrecho para
la Administración francesa napoleónica, a la que se le encomendaron
objetivos cada vez más numerosos y complejos en procura de la
satisfacción de los int ereses públicos.
Por ello es que desde su nacimiento y devenir el Derecho Administrativo
se caracterizó por constituir un título habilitante para el ejercicio de
prerrogativas que la Administración se arrogó frente a los ind ividuos para
cumplir sus fines. Se trató, entonces, de un derecho exo rbitante del de los
particulares y no de un derecho garante de la libertad, como podrían
considerarse otros derechos públicos -constitucional, penal-, por lo que, en
definitiva, su consolidación se dio un poco al margen del ideario político de
la Revolución, ya que no se agotaron en él, como en aquellos otros
derechos, las funciones de definición y sostenimiento de la ley, a la manera
de los imperativos categóricos de la razón kantianos45 .
Y fue en el acto administrativo donde halló concreción esa función
administrativa, exo rbitante de Derecho Privado, bien que sublegal, no
siempre vinculada positivamente a la ley y, las más de las
veces, ext eriorizada a través de un poder discrecional administrativo
vinculado negativamente a la juridicidad.
Se produjo, entonces, un tránsito de una legalidad ind ividualista a una
legalidad social46 , en la cual el Estado intervino activamente para influenciar
positivamente en los procesos de producción y distribución de la riqueza,
por ejemplo, a través de los servicios sociales 47 . Claro que, bajo estas
premisas, el riesgo de que la actividad administrativa se desviara de la
legalidad, o, más aún, de la juridicidad, creció de manera exponencial. Y es
aquí donde el Derecho Administrativo vino a cumplir un papel destacado, ya
que a la par de diseñar los instrumentos necesarios para responder a las
nuevas exigencias de una vida social más compleja, debió también
asegurar la vigencia de un cuadro de garantías a favor de los individuos 48 .
En suma, debió resolver la permanente tensión dialéctica entre prerrogativa
y garantía.
No es de ext rañar, pues, que durante la primera mitad del siglo XIX la
idea dominante en la jurisprudencia administrativa francesa haya sido que
la exi stencia de un poder discrecional, deferido a la Administración para
dotarla de una mayor eficacia en la satisfacción de los int ereses públicos, le
brindaba, correlativamente, una suerte de "soberanía" en la apreciación de
la solución más acorde con la realización de sus cometidos 49 . Es por ello
que en esta etapa campeó, casi con exclusividad, el recurso por excés de
pouvoir, ligado, esencialmente, al ejercicio de la actividad reglada de la
Administración, como un supuesto de incompetencia del órgano
administrativo.
El punto de inf lexión se produjo a partir de la segunda mitad de esa
centuria, cuando el Consejo de Estado hubo de tomar int ervención, primero
en aquellos casos en los que se planteaba que la Administración había
hecho uso de sus poderes de policía con el solo int erés de obtener un
rédito patrimonial50 ; y luego, para descalificar todo acto que fuera
instrumento para la obtención de un resultado evidentemente antisocial, por
cuanto, más allá de la observancia de la legalidad "externa", satisfacía
intereses particulares -patrimoniales o no patrimoniales- o intereses públicos
distintos de los autorizados por la norma. Se sentaron, de este modo, las
bases para el desarrollo autónomo del recurso por détournement de
pouvoir, concretándose, a nuestro entender, la aplicación del principio
general de Derecho que veda el ejercicio abusivo de los derechos subjetivos
con relación al Estado en forma jurisprudencial primero en Francia y
mediante la regulación normativa en otros ordenamientos después.
Doctrinariamente se destaca la opinión de Hauriou, quien lo describió
como el hecho de una aut oridad administrativa que, cumpliendo un acto de
su competencia, observando las formas prescriptas y sin cometer ninguna
violación de la ley, usa su poder con un fin y por motivos distintos de
aquellos por los cuales se le ha conferido tal poder, es decir, ext raños a la
salvaguarda del int erés general y el bien del servicio51 .
Excedería los límites que nos hemos propuesto efectuar un
pormenorizado racconto de la rica casuística que la jurisprudencia del
Consejo de Estado francés ha abordado 52 . Los casos más frecuentes de
desviación de poder han sido aquellos en los cuales el autor del acto
perseguía un fin ajeno al interés general, movido por animosidad personal o
por una pasión política o ideológica: por ejemplo, en hipótesis de adopción
de medidas de policía de cultos dictadas por el anticlericalismo; o bien si
defendía intereses privados; o cuando el fin perseguido, aun de interés
general, no era el preciso que la ley asignaba al acto.
Sin embargo, una remarcable confirmación de nuestra tesitura, nos
parece, se revela en la circunstancia de que en el Derecho francés, al igual
que con relación al abuso de derecho, nunca se haya considerado
necesario conferir consagración legislativa al concepto, asumiéndose, de
este modo, la condición de principio general de Derecho que ambos
revisten.

VI. LA DESVIACIÓN DE PODER EN EL DERECHO ESPAÑOL

El sistema español, caracterizado como "judicialista especializado", que
comenzó en 1956 con la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
-como adaptación del sistema francés- y se ha mantenido en su esencia
hasta el presente, establece una revisión amplia de los actos
administrativos, con habilitación de una primera ins tancia jurisdiccional,
apertura a prueba y posibilidad de articular argumentos no exp uestos en
sede administrativa53 .
Mas, a diferencia de lo que ha ocurrido en el Derecho francés,
tradicionalmente la desviación de poder se ha consagrado en textos
normativos: además de la mencionada Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa de 1956, la Constitución democrática de 1978 y las Leyes de
Régimen de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común 30/1992 y de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa 29/1998 han recogido el concepto.
¿A qué motivos ha obedecido esta evidente preocupación del
constituyente y del legislador españoles por consagrar normativamente la
figura? Chinchilla Marín y Sánchez Isac no dudan en la respuesta: la
"magnificación" del proceso de la desviación de poder no estaría motivada
sino en la restrictiva acogida que la figura ha tenido en la jurisprudencia de
los tribunales de ese país, los que han requerido para su admisión el arribo
a un convencimiento moral pleno de que la traición al fin de la ley se ha
operado realmente54 .
VII. LA DESVIACIÓN DE PODER EN EL DERECHO ARGENTINO
De un modo similar a lo que acontece en el Derecho español, en nuestro
país ha mediado un paso oceánico entre la consagración normativa de la
noción en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19549/1972 55 -
la primera ordenación sistemática e integral del procedimiento administrativo
en el orden nacional56 - y la recepción que le han brindado los tribunales.
Con anterioridad a su dictado en 1972 -bajo la ins piración de la Ley de
Procedimiento Administrativo española de 1958- los pronunciamientos de
nuestros tribunales habían sido contadísimos, cuando no adversos a su
recepción, circunstancia que revela la tibia acogida de la noción en nuestras
playas. Posteriormente la situación no varió sustancialmente, advirtiéndose
una desmesurada atención a la exi gencia de acreditación de móviles
subjetivos por parte de los tribunales, de manera tal que el onus probandi se
relacione exc lusivamente con esta ind agación, en cuyo defecto la suerte
del juicio estará echada.
De este modo han quedado sin recibir adecuada respuesta -en términos
de estricta justicia- inn úmeros abusos estatales, pues, como la lectura de
los repertorios jurisprudenciales nos lo demuestra, so pretexto de exi girse
la probanza diabólica de determinados presupuestos subjetivos en el
órgano administrativo57 se han cohonestado prácticas corruptas o
ineficaces, o meras intencionalidades políticas58 .
Centrándonos exc lusivamente en la realidad argentina, podemos decir
que por falta de ind ependencia, o por complicidad -o ambas-, el Poder
Judicial ha contribuido sinérgicamente a esta pavorosa falta de
fortalecimiento ins titucional y ha cobijado no menos preocupantes
manifestaciones aut oritarias en gobernantes y gobernados.

VIII. LA VINCULACIÓN ENTRE ABUSO DE DERECHO Y DESVIACIÓN DE

PODER HA SIDO ESCASAMENTE TRATADA POR LA DOCTRINA.
POSIBLES RAZONES A LAS QUE PUEDE OBEDECER ESTA RENUENCIA
En general, la vinculación entre las nociones de desviación de poder y
abuso de Derecho ha sido escasamente tratada por las doctrinas
administrativistas española y argentina59 , por lo que a la reticencia natural
de los tribunales de ambos países a su admisión parece sumarse este
factor para profundizar dicho estado inercial. Es sabido el influjo que en
determinadas ocasiones la opinión calificada de los autores ejerce en la
convicción de los juzgadores, quienes acuden a las citas de prestigiosas
plumas al momento de fundar sus decisorios.
Creemos ver en este déficit un desmesurado afán en proclamar
la aut onomía científica del Derecho Administrativo frente al Derecho
Civil, inc urriéndose en una notable confusión. En efecto, la aplicación de un
principio general de Derecho, por la sola circunstancia de haber recibido
consagración legislativa en un Código, no redunda en menoscabo de esa
condición disciplinar aut ónoma que se le pretenda endilgar a la rama de
Derecho que sea60 .
Hace ya varios años Mayer calificaba a las int erferencias entre el
Derecho Administrativo y el Civil como "relaciones de contacto o de
continuidad". Con ello el aut or alemán quería dejar
gráficamente exp resado que no resultaba posible, por ese entonces,
concebir al Derecho Administrativo como subordinado al Derecho Civil 61 , y
desterraba claramente la concepción de que el primero era un Derecho de
carácter excepcional y exorbitante del Derecho Privado. Por el contrario, se
pretendía presentarlo como una disciplina abastecida de principios y normas
que son peculiares de Derecho Público.
Y si bien los aut ores concuerdan en que debido a la característica
esencial de categoría histórica que han poseído el Derecho Público y el
Privado las teorías que pretendieron trazar una nítida distinción entre ambos
carecieron siempre de sistematicidad y resultaron, por sí
mismas, ins uficientes para fundamentar la distinción, la elaboración de
pautas distintivas no sólo deviene imprescindible para aprehender la noción
de Derecho Administrativo, como rama del Derecho Público int erno, sino
también en el campo de la int erpretación y aplicación de las normas, ya que
según se trate de una u otra rama se aplicará la analogía o la
subsidiariedad. Así, se ha admitido que, como pauta distintiva -en modo
alguno absoluta-, hay a menudo en el Derecho Público una relación de
subordinación (se confiere al Estado, a través de los poderes exo rbitantes,
una cierta supremacía jurídica sobre el particular, mediante atribuciones
superiores a los derechos ind ividuales de los habitantes). Por el contrario,
en el Derecho Privado las relaciones son de coordinación, porque los
sujetos se encuentran en un plano de igualdad.
Sentada esta premisa, parece obvio que la aplicación de las reglas de
Derecho Privado en el Derecho Administrativo no puede sino ser escasa y
bien circunscripta. El Derecho Administrativo tomará, por su mayor de-
sarrollo sistemático, criterios privatísticos pero no los mantendrá inc ólumes:
les conferirá un sesgo publicístico que ya no permitirá identificarlos con su
concepción originaria. Así lo ha hecho tradicionalmente, vgr., en materia de
obligaciones, inc luso, respecto de la ext inción de las mismas; actos
jurídicos de la Administración; contratos de la Administración;
responsabilidad del Estado; etc.
Bajo esa salvedad, se torna ina dmisible ignorar que exi sten principios
generales de Derecho inc luidos en el Código Civil y que, por ende, también
son aplicables al Derecho Administrativo, como los contenidos en el "Título
preliminar" y otros tales como el principio de la buena fe, la teoría de los
propios actos, el abuso de derecho, etc. En rigor, quizá la probable
confusión de los administrativistas haya radicado en no poder discernir que
en estos casos no se está ante supuestos de pretendida aplicación de
normas de derecho común al caso administrativo, sino que se trataría de la
aplicación directa de preceptos de la "Parte general" del Derecho, que, en
prácticamente todas la codificaciones, consagran verdaderos catálogos de
principios jurídicos.
Es destacable, entonces, que en el Derecho español se haya alumbrado
un ensayo de enjundia y profundidad tales como el de Enrique Martínez
Useros62 , en el que se ha esbozado -a nuestro entender, del modo más
logrado y preciso- la tesis de que la desviación de poder es una especie de
abuso de derecho.
Según este aut or el abuso de derecho no implica una ilegalidad, sino que
supone un acto realizado de acuerdo con las facultades que al titular del
derecho le reconoce la ley; por ello es que, señala, la doctrina
jurisprudencial se ha limitado en sus fallos a fijar la reparación de los daños
sin nulificar los actos63 ; en cambio, en la desviación de poder hay un acto
ilegal, pues el órgano debe sujetarse al fin concreto que en la ley se señala
como límite al ejercicio del poder discrecional. Por ello, siguiendo a
Demogue, sostiene que el abuso de derecho se resuelve en la obtención de
una indemnización, mientras que la desviación de poder conduce a la
invalidez del acto afectado64 . Pero, señaladas tales diferencias, concluye
Martínez Useros en expresar que media una relación de género a especie
entre ambas figuras. Así, siguiendo a Hauriou, afirma que el abuso de
derecho tiende al "buen comercio jurídico"; y la desviación de poder, al "bien
del servicio público". El abuso, entonces, genera antijuridicidad, ya que el
mantenimiento de la "ecuacionalidad" de los intereses no está impuesto por
la ley pero es una idea central del Derecho; la desviación de poder, por el
contrario, supone una ilegalidad, en tanto que el derecho concedido a la
Administración para actuar, de ordinario en forma discrecional, se ha
apartado del fin legal que es el núcleo y límite de lo discrecional65 .
La teoría de Martínez Useros66 tiene así, para nosotros, un doble mérito.
Por un lado, el haber echado luz en un terreno donde los más sagaces
administrativistas a menudo se empantanan o que, lisa y llanamente,
decidieron vadear, conscientes tal vez de que es preferible esta segunda
opción a hundirse en sus cavilaciones, en las que la defensa a ultranza por
la no contaminación de su preciado objeto de estudio no saldrá del todo
airosa. De otro, haber sido gestada precisamente en un país en el que su
jurisprudencia se muestra permeable a conceder el abuso de derecho pero
refractaria a admitir la desviación de poder.

IX. CONCLUSIONES: LA PERENNE REMISIÓN A LOS PRINCIPIOS

GENERALES DE DERECHO ES EL MODO DE REALIZAR LA JUSTICIA
 La desviación de poder no es sino una aplicación concreta, diríamos una
"positivización", por parte del Derecho Administrativo del principio general
de Derecho que veda el ejercicio abusivo de los derechos subjetivos. Se
trata de una regla de jerarquía superior que, como tantas otras, inf orma
implícitamente muchas otras determinaciones, aun que correspondan a
estructuras técnicas distintas. El análisis lógico, ontológico y epistemológico
de entrambas nociones nos persuade de ello.
En nuestro Derecho, luego de la reforma int roducida por la ley 1 7.711 al
Código Civil, la prohibición de ejercer abusivamente los derechos también
ha recibido consagración normativa exp resa en el texto del art. 1 071 CCiv.,
el que, además de someter a estándares de moralidad el obrar de los
sujetos, estima reconocible la abusión cuando se contraríen los fines que la
ley tuvo en mira al reconocer los derechos. La fórmula empleada revela la
estrecha afinidad entre abuso y desviación, pues en esta última se aprecia
también que se han contrariado los fines que la ley tuvo en vista al
reconocer la competencia al órgano, bien que el titular de los derechos, y
"abusante", sea aquí el Estado.
Media también cierta cercanía, a nuestro modo de ver, en la génesis de
ambos accionares reprochables, aun que no en sus consecuencias: así
como en el abuso de Derecho hay un "arranque" legítimo de la conducta
representada por el titular que abusa, verificándose todos los ext remos
necesarios para el goce de la prerrogativa en forma ind ividualizada, pero
que después al ejercerse se tuercen o desmadran produciendo abusión, en
la desviación de poder se produce un fenómeno similar con la competencia
del órgano, verificándose también, en apariencia, todo el resto de los
elementos esenciales para la validez del acto administrativo, pero la
finalidad alcanzada es otra distinta de la normativamente prevista.
No se nos escapa la diferencia estructural que puede trazarse entre
ambas figuras: un supuesto de ilícito que genera responsabilidad en el
abuso, un vicio en el elemento fin del acto que lo inv alida, en la desviación
de poder. Pero esa diferencia, entendemos, se origina en el distinto papel
que la ley juega en el campo de las relaciones privadas, donde
predominantemente impera el principio de aut onomía de la voluntad; del
que ocupa en el área de las relaciones de la Administración con los
particulares, en el cual la concesión de poderes exo rbitantes y el
facultamiento de atribuciones discrecionales a la primera
debe, ine xcusablemente, completarse con un cuadro de garantías a los
segundos.
El límite a la libertad "privada" se encuentra, una vez que la ley ha fijado
las condiciones necesarias para que el ind ividuo pueda desplegarla,
entonces, en su armonía con los int ereses sociales, los cuales se quiebran
ante el ejercicio abusivo de los derechos. Por su parte, la zona demarcatoria
del obrar discrecional de la Administración, conferido a los órganos
administrativos por la ley al inv estirlos de competencia como recurso
técnico para que el Estado pueda ejercer sus derechos, estará marcada por
la satisfacción de fines públicos, único norte hacia el cual deberá dirigirse el
obrar administrativo, reglado o discrecional, e int egrado con un plexo
garantístico concedido al particular para hacer frente a la latente amenaza
de desborde del poder público y afectación de sus derechos.
La admisión de que la desviación de poder reviste el carácter de principio
general de Derecho positivizado es, así estimamos, un terreno fértil en
consecuencias prácticas. Creemos que al otorgarle tal status, el papel
meramente subsidiario que se le pretende endilgar, así como la estrictez
con la que, de ordinario, se meritúan las pruebas para formar convicción en
el ánimo del juzgador respecto de su ocurrencia desaparecen, o al menos
se reducen considerablemente. Es que un principio, aun positivizado,
adquiere una jerarquía jurídica -y moral, si se quiere- de tal entidad para
el int érprete que éste no puede desatenderla sin -al menos- contar con
fundamentos serios. Nunca en este paisaje podría considerarse como
derivación razonada del Derecho vigente a una sentencia que desestimase
la anulación de un acto al que se le imputara desviación de poder por la sola
razón de que el agraviado no haya logrado demostrar ciertos presupuestos
subjetivos en el órgano administrativo, si resulta al mismo tiempo evidente
que el fin obtenido no satisface int ereses públicos y es
radicalmente inj usto. Ello no ocurre en el caso de inv ocarse el abuso de
Derecho en las relaciones entre particulares, puesto que en tales hipótesis
el criterio objetivo encerrado en la fórmula del art. 1 071 CCiv. ha
funcionado sin mayores contratiempos, como lo demuestra la pacífica y
frondosa jurisprudencia de nuestros tribunales. El contraste con la acogida
brindada a la desviación de poder no puede ser más evidente -y
decepcionante-.
Todavía, consideramos, se abren bajo este prisma mayores posibilidades
al juez para que, una vez analizado el objeto procesal, pueda echar mano a
la desviación de poder como argumento tópico para resolver el conflicto,
cuando no hubiera sido alegada por la parte, de acuerdo con el milenario
principio del curia novit iura67 .
Y sólo desde esta atalaya resultará posible aprehender que el Estado
"abusa" de sus derechos siempre que el resultado de la actividad de todos
sus órganos, sin exc lusión, aun formalmente ajustada a las directivas
legales, no se compadezca con la satisfacción inm ediata o mediata de los
fines públicos que la norma atributiva de competencia ha tenido en mira al
crearlos, o simplemente, satisfaga int ereses particulares. Ese desmadre
podrá, así, verificarse en los órganos legislativo y judicial.
En efecto: tanto en el órgano legislativo, de carácter colegiado y complejo
a la vez, como en el judicial, de carácter esencialmente complejo y a veces
colegiado68 , existen, a través de la Constitución, habilitaciones de
competencia normativa, ejercicio de las mismas y, obviamente, la
posibilidad de que el resultado de su actividad se traduzca en fines no
queridos por la ley. Es desde esta visión admisible el dictado de una ley
abusiva, mucho más en un marco de emergencia "permanente" como el que
padece nuestro país desde hace varios años69 .
Asimismo, tampoco nos parece inc oncebible que pueda mediar abuso por
parte de un magistrado aun sin que inc urra en prevaricato, ya que, aparte
de que, al menos en nuestro Derecho, en cuanto a sus aspectos subjetivos
esta figura delictiva no admite otra forma que la dolosa, la tipificación del
delito exi ge que el acto jurisdiccional sea siempre contrario a la
ley inv ocada por las partes o por el mismo juez, o que se citen para
fundarla hechos o resoluciones falsas. Piénsese, además, en todas las
medidas de ejecución de la sentencia (vgr., prisión preventiva, embargos,
etc.) que pueden ser tomadas por el juez sólo para satisfacer móviles
personales de enemistad, venganza, o políticos, etc., apartándose del fin
legal que las normas rituales procuran, que no es otro que el de asegurar el
cumplimiento de aquélla. Cabría inc luso en este caso postular la aplicación
analógica de la prescripción contenida en el art. 7inc. fley 1 9.549 (ALJA
1972-A-382), por su carácter de principio general de Derecho especificado
en ese plexo procedimental, en cuanto a la exi gencia de proporcionalidad
de medios a fines.
Es hora de que el juego de los controles int erorgánicos comience a
funcionar activamente para conjurar esta suerte de "bill de ind emnidad"
para cometer abusos que los poderes públicos se han arrogado, ya que
ellos son el reaseguro para garantizar ese minimum de justicia necesario
para que un Estado de Derecho pueda merecer dignamente tal rótulo. Le
cabe al órgano legislativo ejercer el control sobre los abusos del ejecutivo; y
al judicial, sobre los abusos de ambos, pues se trata de mandatos
esencialísimos que el constituyente les ha encomendado, cuyo renuncio,
bajo el imperio de las presiones políticas, cuando no al inf lujo de la
corrupción, se torna ina dmisible por afectar la esencia misma del
republicanismo democrático.
Los accionares abusivos del órgano ejecutivo, que primordialmente en los
últimos tiempos -aun que no de manera exc luyente- se han centrado en la
emisión de decretos de sustancia legislativa (DNU. y reglamentos
delegados), y del legislativo, proclive a legitimar esos desbordes por acción
(vgr., declaraciones de emergencia perpetua; delegaciones legislativas
improcedentes) o por omisión (vgr., refrendo de los -escasos- proyectos de
ley enviados por el Ejecutivo, sin debate ni discusión; falta de sanción de la
reglamentación exi gida por el art. 9 9 inc. 3 CN.), no deben tolerarse por la
sola aut oproclamada y vacua aut oridad que se aut oconceden.
Pensamos que un DNU. o un reglamento delegado abusivos no se
diferencian, en esencia, de una ley aut oritaria, y que aun la ley formalmente
democrática también puede ser abusiva -y, por ende, aut oritaria-, por lo que
en tales hipótesis ninguna de estas normas posee aut oridad jurídica, ni
moral, que las ponga a cubierto de cuestionamientos. Valgan las agudas
reflexiones de Nieto para el caso: "La verdad es que para mí todos estos
juegos malabares nunca me convencieron, antes al contrario me ino cularon
unas reticencias que quizás sean irreversibles. Para mí la ley -inc luso la
democrática- no es sagrada y, en consecuencia, su lugar no está en las
alturas y sobran los cirios que la iluminan con nombres tan exc elsos como
principio de legalidad y principio de reserva de ley"70 .
Velar por la no consumación de abusiones, estatales o privadas, es una
manera de "luchar" por el Derecho -y de realizar la justicia- en los términos
propuestos por Ihering, y es una tarea que deberían asumir con denuedo
funcionarios y ciudadanos para sortear de una vez por todas el estado de
postración y decadencia en el que nuestro país se halla inm erso desde
hace ya bastante tiempo.

EL PRINCIPIO DE TUTELA ADMINISTRATIVA EFECTIVA1

Javier Urrutigoity

porJAVIER URRUTIGOITY
JA 2005-IV-1383

I. INTRODUCCIÓN
El principio de tutela administrativa efectiva es uno más entre los
generales del derecho que nos puede ilustrar sobre la importancia de los
"principios" en el Derecho Administrativo 2 . Me propongo concretar el
análisis de este principio específico, que me parece también de enorme
trascendencia práctica. El punto de apoyo será el caso resuelto por la Corte
Suprema de Justicia, en fecha 14/10/2004, en autos "Astorga Bracht, Sergio
y otro v. Comfer"3 .
Allí se ha dado reconocimiento exp reso y categórico al principio de tutela
administrativa efectiva. Sin embargo, antes de adentrarnos en este
precedente bien vale, a título de int roducción, dedicar unos párrafos a
justificar por qué cabe inc luir a la tutela administrativa efectiva como un
"principio" más entre los clásicos del procedimiento administrativo4 .
 La diferencia conceptual entre una "norma" y un "principio" aparece ya en
el mismísimo diccionario de la Real Academia. Allí el término "norma",
etimológicamente derivado del latín, aparece significando "escuadra", en
clara analogía con su funcionalidad de servir como regla o ins trumento de
ajuste. Porque la escuadra es la herramienta que sirve a los artífices para
arreglar y ajustar las cosas que forman una determinada obra. De allí que
también se lo aplique a la regla que se debe seguir, o a la que se deben
ajustar las conductas, tareas, actividades, etcétera. Y, ya pasando a su
significación jurídica, el diccionario define a la norma como un precepto de
Derecho.
En tanto, de las varias significaciones de la voz "principio" podemos
rescatar como las más apropiadas al tema bajo estudio las referidas a
primer axioma o precepto no legal (no positivizado) y fundante de las demás
normas, supletorio de ellas, y que constituye una doctrina o aforismo que
goza de general y constante aceptación de jurisconsultos y tribunales. De
allí que los aut ores suelan definir a los principios del procedimiento como
pautas o directrices esenciales y justificantes de aquél, como sus ideas
pétreas (tal el caso de Dromi).
Y en relación con los principios generales del derecho, se los ha
conceptualizado como estándares de justicia o equidad, que no son normas,
sino que tienen mayor amplitud, porque son más abiertos que las normas
positivas (Dworkin y Cassagne). De Castro comparaba a los principios con
el aire mismo en el que jurídicamente se vive, como las ideas
fundamentales e inf ormadoras de la organización jurídica de la Nación.
Gómez de la Serna nos habla de los principios jurídicos como
algo inm utable que está en la conciencia del género humano, que en todos
los pueblos a que ha llegado la antorcha de la civilización se respetan como
leyes, y que, a pesar de que son la base misma sobre la que el legislador
levanta su obra, no han recibido sanción exp resa, tal vez porque se
considera que no puede añadirse aut oridad a lo que el asentimiento
general de las Naciones y de los siglos le han dado sin contradicción; tal vez
porque teme el legislador rebajar su importancia en el hecho de ponerles un
sello nuevo que los comprenda con leyes, que tienen carácter pasajero y
mudable. Aclara que no son leyes, sino que pueden llamarse con propiedad
"leyes de leyes"; son reglas de orden superior que siempre se
suponen, aun que no estén reducidas a fórmulas oficiales de ley, ni pasen
por las solemnidades de una publicación que nadie necesita para
conocerlos. Larenz los identificaba con los pensamientos directores de una
regulación jurídica exi stente o posible, en tanto ind ican la dirección en la
que está situada la regla que hay que encontrar. García de Enterría se
refiere a ellos como una condensación de los grandes valores jurídicos
materiales que constituyen el substractum del ordenamiento jurídico, sobre
los cuales se constituye como tal, como las convicciones ético-jurídicas
fundamentales de una comunidad. Para Suay Rincón son los soportes
primarios o básicos del derecho, que trascienden un precepto concreto y
organizan y dan sentido a muchos.
Sin embargo, no puede dejar de advertirse que han exi stido prestigiosos
administrativistas, como el maestro Linares, que han negado a los principios
su carácter de fuente del Derecho Administrativo. Aunque también
encontramos otros, como De Castro, García de Enterría, González Pérez,
Sarmiento García, Cassagne, Dromi, Marienhoff, por mencionar algunos,
que le han reconocido primacía como fuente jurídica. Los hay también,
como es el caso de Garrido Falla y Altamira Gigena, que les reconocen
carácter supletorio de la norma positiva como fuente del derecho. Esta
cuestión, sin embargo, bien puede resumirse y dada por concluida con
estas palabras de Gordillo: "Se produce de este modo el germen de un
retorno a las fuentes del Derecho anglosajón y del canónico, en que los
principios superiores a la norma son la razón, la equidad, etc. Se pone
entonces énfasis creciente contemporáneamente en los principios del orden
jurídico, tanto de la Constitución como del orden jurídico supranacional... El
primer nivel en las fuentes está claramente compuesto más de principios
que de normas. Se int egra ine xorablemente con los valores de todo orden
jurídico, del Derecho Internacional, etc. Es el momento de percibir que se
produce una ine vitable mutación del modo de conocer el derecho. Los
grandes valores de razonabilidad, justicia, buena fe, son ahora admitidos
como supremos. Los textos normativos son así ins trumentales para el logro
de tales fines"5 .
Pues bien, si miramos atentamente la funcionalidad de los principios
clásicos del procedimiento administrativo, en cuanto "fundantes",
"ins piradores", "animadores", "orientadores", "iluminadores",
"int egradores", "complementarios", "inf ormadores", "supletorios",
"vivificantes" y "estructurantes" de las normas que regulan -concreta y
positivamente- el procedimiento administrativo6 , en orden a que éste no
pierda nunca de vista su norte, que sirva sin desviaciones ni malversaciones
su finalidad garantística7 o protectora -de la juridicidad y del mérito del
accionar administrativo-, en tal caso, sostengo: bien le cabe el calificativo de
principio del procedimiento al de tutela administrativa efectiva8 .
En efecto, no debe inc urrirse en falsas escisiones o separaciones del fin
de garantía -ins isto, de tutela o protección- que el procedimiento cumple
como asegurador de la juridicidad y de la eficacia y eficiencia del accionar
de la Administración. Pues si bien es lícito "distinguir" conceptualmente
estos dos aspectos que int eresan a la Administración, no lo es su
"separación" en el plano de la praxis administrativa. El fin del procedimiento,
en cuanto mecanismo o técnica jurídica de operatividad del derecho en
sede administrativa, importa como condición sine qua non la realización del
bien común, entendido en su aut éntica significación: como efectiva
observancia de los derechos y garantías fundamentales en la actuación de
los poderes públicos, sin lo cual es falsa toda idea de progreso o bienestar
general9 .
Sólo así se concretiza el carácter servicial o vicarial de la Administración y
de la función administrativa a su cargo 10 . Y de su instrumento de
manifestación (en la etapa formativa o en la revisora), que es el
procedimiento administrativo. Entonces, lo que me propongo mostrar,
comenzando por el análisis del citado precedente de nuestra Corte y su
fundamento, es que la tutela administrativa efectiva cumple esta
funcionalidad "informadora" y "estructurante" de todo el conjunto de normas
y actos que configuran todo procedimiento administrativo, en un estado
"formal" y "sustancial" de derecho, sirviendo de directriz insoslayable en su
interpretación y aplicación a los casos concretos11 .

II. EL CASO "ASTORGA BRACHT"

En un amparo promovido para obtener la declaración
de inc onstitucionalidad del art. 3 resolución Comfer 16/1999, la Corte
confirma, rechazando el recurso ext raordinario articulado por el Comfer, la
sentencia de la sala 2 ª de la C. Nac. Cont. A dm. Fed., confirmatoria, a su
vez, de la de primera ins tancia. Ambas sentencias de grado habían hecho
lugar al amparo. Mediante la resolución impugnada el int erventor del
Comfer había aprobado el pliego de bases y condiciones generales y
particulares que regirían los llamados a concurso público para la
adjudicación de estaciones de radiodifusión sonora por modulación de
frecuencia. El cuestionamiento constitucional, del inc. a del referido art. 3 ,
estuvo dado porque, en él, se exi gía a los int eresados en participar en el
concurso el desistimiento de cualquier recurso administrativo o judicial que
hubieren int erpuesto contra las disposiciones legales o reglamentarias que
regulaban el servicio de radiodifusión; o contra cualquier acto administrativo
emitido por el Comfer o la Comisión Nacional de Comunicaciones.
En los consids. 6 y 7 la Corte declara que dicha exi gencia es violatoria del
art. 1 8 CN. y de los tratados de derechos humanos que cuentan con
jerarquía constitucional, en cuanto los mismos resguardan el derecho a la
tutela administrativa y judicial efectivas (cita los arts. X VIII y XXIV de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (LA 1994-B-
1607); 8 y 10 Declaración Universal de Derechos Humanos (LA 1994-B-
1611); 8 y 25 Convención Americana sobre Derechos Humanos (LA 1994-
B-1639); 2 inc. 3 , aps. a y b; y 14 inc. 1 Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, sobre los cuales volveremos después).
Restringir de esta forma la posibilidad de impugnar administrativamente
actos de las aut oridades públicas, para la Corte, resulta inc ompatible con
esta garantía de tutela efectiva; de la que se destacan sus dos facetas,
ámbitos, o dimensiones de vigencia, en tanto supone la posibilidad de
ocurrir ante los tribunales de justicia, o ante las aut oridades administrativas
competentes, y obtener de ellos una decisión útil relativa a los
derechos inv ocados, sin que los int eresados puedan verse privados
arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de sus derechos, salvo por
medio de un proceso, o de un procedimiento, conducido en legal forma y
que concluya con una resolución fundada.
En su comentario laudatorio a esta sentencia destaca Armando N.
Canosa, concordantemente, que la Corte funda la protección de los
derechos de los particulares en sede administrativa en la vigencia del
principio de la tutela administrativa efectiva:
(i) al que vincula con el principio de tutela judicial efectiva, que tiene su
ámbito de aplicación dentro del proceso;
(ii) y, en cuanto a su alcance, que se ext iende tanto en la etapa de
formación de la decisión administrativa como de su posterior impugnación
ante la misma Administración. Destaca, asimismo, que este principio
importa el derecho del particular de "ocurrir" y "recurrir" ante
las aut oridades administrativas competentes y "obtener" una decisión; con
la correlativa obligación de la Administración de "resolver", previo observar
el debido procedimiento, mediante una decisión "motivada".

III. FUNDAMENTOS
De lo que llevamos dicho se deduce que el principio de tutela
administrativa efectiva encuentra fundamento -suficiente y operativo- en el
conjunto de principios y normas de nuestro Derecho Público. Esto es, que
se pueden señalar hasta cuatro planos o niveles que le brindan sustento
jurídico:
En el plano de los principios encontramos algunos receptados en el
Preámbulo. Empezando por el de "afianzar la justicia", que no se refiere
solamente al "juicio judicial" (ámbito donde se despliega el principio de
tutela judicial efectiva), sino que también abarca al "juicio administrativo". Es
decir, a todo procedimiento que vaya a concluir en una decisión o
declaración sobre derechos e int ereses de particulares, emanada de
una aut oridad administrativa competente.
También encontramos en el Preámbulo el principio de promoción del
bienestar general, que compromete la persecución y consecución, por parte
de la Administración, del int erés público12 . En su recto sentido, como
habíamos dicho, "bienestar general" e "interés público" suponen -y no se
contraponen- el respeto efectivo -no declamado, para traicionarlo en la
práctica- de los derechos y libertades fundamentales. Así lo expresa, con
claridad, el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
que considera esencial que dichos derechos sean protegidos por un
régimen de derecho, proclamando el ideal común de que todos los pueblos
y Naciones deban esforzarse a fin de que tanto los individuos como las
instituciones promuevan el respeto a estos derechos y libertades y
aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su
reconocimiento y aplicación universales y efectivos.
Esto se vincula con los principios tradicionales del procedimiento
administrativo, particularmente con el de eficacia y eficiencia, y, como
habíamos adelantado, con el carácter servicial o vicarial de toda
Administración Pública. La Administración estaría violando y traicionando
ambos aspectos constitutivos de su accionar si no observara en él la
garantía de tutela administrativa efectiva de los derechos fundamentales.
En el plano de los tratados int ernacionales con jerarquía constitucional
(art. 7 5 inc. 2 2 CN.) el fundamento del principio en trato lo encontramos en:
1. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que
en su art. X VII proclama que toda persona tiene derecho a que se le
reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones y a
gozar de los derechos civiles fundamentales. En su art. X VIII, que tras
reconocer a toda persona el derecho de ocurrir a los tribunales para hacer
valer sus derechos agrega que se debe disponer de un procedimiento
sencillo y breve por el cual la justicia la ampare contra actos de la aut oridad
que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales
consagrados constitucionalmente. A su turno, el art. X XIV aclara que toda
persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a
cualquier aut oridad competente y a obtener pronta resolución.
2. La Declaración Universal de Derechos Humanos, que en su art.
5 prohíbe los tratos degradantes; en su art. 7 consagra el derecho a la
protección de la ley; en su art. 8 , el derecho a un recurso efectivo que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución o por la ley; y en el art. 1 0, el derecho a ser oída
públicamente y con justicia, para la determinación de sus derechos y
obligaciones. En su art. 2 8 reconoce el derecho a un orden en el que los
derechos y libertades proclamados en esa declaración se hagan
plenamente efectivos. A su turno, el art. 2 9 ap. 2 asegura en el ejercicio de
los derechos y en el disfrute de las libertades que la persona estará
solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley, con el único fin
de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de
los demás, y de satisfacer las justas exi gencias de la moral, del orden
público y del bienestar general de una sociedad democrática. Por fin, el art.
3 0 termina diciendo que esa declaración no podrá int erpretarse en el
sentido de que confiera derecho alguno al Estado, a un grupo o a una
persona para emprender y desarrollar actividades o realizar actos
tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades
proclamados en esa declaración.
3. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su preámbulo
reconoce la obligación de los Estados de promover el respeto universal y
efectivo de los derechos y libertades humanos. Su art. 2 número 1 establece
el compromiso de los Estados partes de respetar y garantizar a todos
los ind ividuos que estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos
en ese pacto. En su número 2 compromete a cada Estado parte a adoptar
las medidas oportunas de índole legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en dicho pacto y
que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro
carácter. El número 3 garantiza que: (i) toda persona cuyos derechos o
libertades reconocidos en el pacto hayan sido violados podrá int erponer un
recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiere sido cometida por
personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales (letra a); (ii)
la aut oridad competente administrativa, o cualquier otra competente
prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda
persona que int erponga tal recurso (letra b). Por su parte, el art. 1 4 número
1 asegura el derecho de toda persona a ser oída públicamente y con las
debidas garantías para la determinación de sus derechos u obligaciones de
carácter civil (entendido como opuesto a penal).
4. La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art.
1 número 1 compromete a los Estados partes a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción13 . El art. 2 obliga a adoptar las
medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades. El art. 8 número 1 consagra el derecho
de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable en la determinación de sus derechos y obligaciones de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. El art. 25 número 1 reconoce
que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo que la ampare contra actos violatorios de sus derechos
fundamentales, aun cuando tal violación sea cometida por personas que
actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. El número 2 letra a garantiza
que las autoridades competentes decidirán sobre los derechos de toda
persona que interponga tal recurso.
Estos principios y normas de Derecho Público -nacional e int ernacional-
tienen recepción en el plano constitucional-normativo, en varias cláusulas
concretas de nuestro ordenamiento fundamental:
(i) En el art. 14 CN., en cuanto consagra del derecho de peticionar a
lasautoridades;
(ii) En el art. 1 8 CN., que, como lo ha señalado la Corte en el precedente
analizado, al consagrar la garantía del debido proceso adjetivo sirve
también de fundamento al principio de tutela administrativa efectiva14 ;
(iii) Y en el art. 4 3 CN., en cuanto consagra la garantía del amparo o
protección de los derechos, que no se limita, como ocurre con las dos
anteriores, a su ámbito de aplicación judicial. Tampoco debe ser reducido al
mecanismo o ins trumento adjetivo, específico y más heroico de protección
judicial de los derechos y garantías que dicha cláusula reconoce (lo que
conocemos como el recurso o proceso constitucional de amparo). Es que,
además, esta cláusula está reconociendo un principio más general,
ordinario y sustantivo: el de amparo o tutela de derechos y garantías
fundamentales, cualquiera sea el cauce ins trumental o procedimental en
que dicha protección deba ser actuada; cuya efectividad, vigencia u
operatividad el constituyente manda cumplir -también y previamente- en
sede administrativa;
(iv) El Derecho Constitucional provincial también sirve de sustento al
principio en trato -y no solamente en las cláusulas locales que reiteran las
garantías mencionadas en los puntos anteriormente referidos de la
Constitución Nacional-. Por ejemplo, puede mencionarse al art. 1 5 Const.
p rov. Buenos Aires (LA 1994-C-3809), que -a la par de la tutela judicial
continua y efectiva- inc luye también la "inv iolabilidad de la defensa de la
persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo"15 .
Por último, el cuarto plano o nivel podemos ubicarlo también en el
Derecho Público provincial, sólo que en uno inf erior, en algunas Leyes de
Procedimiento Administrativo. Tal el caso de la provincia de Chubut (art. 2 6
punto 2 ley 9 20), que exp resamente consagra este principio, pero
mencionándolo como "principio de la igual tutela -o de la tutela
contemporánea- del int erés del particular administrado y del int erés
público"; mencionando como una de sus exi gencias a la Administración,
frente a los administrados, "la tutela y la realización de sus derechos, de la
manera más amplia posible".

IV. APLICACIONES PRÁCTICAS

El principio de tutela efectiva, que no sería tal si no la adjetiváramos
también como "sencilla", "práctica", "útil", "eficaz" y "suficiente", en el ámbito
del procedimiento administrativo, y en los términos exi gidos por los
principios y normas que le sirven de fundamento, tiene importantes
aplicaciones prácticas, que paso a ind icar:
1. En lo referido a la publicidad y vista de los exp edientes, como bien lo
ha señalado Canosa en su comentario al caso "Astorga Bracht", implica
la exi gencia de que los procedimientos administrativos sean públicos;
teniendo, consecuentemente, carácter restrictivo el secreto del exp ediente,
el que sólo se justifica en casos exc epcionales y mediando una resolución
fundada de aut oridad competente, con int ervención previa del servicio
jurídico correspondiente16 . Mario Rejtman Farah en sentido concordante,
destaca que la publicidad en el marco del procedimiento administrativo
supone el leal conocimiento e información, lo cual vincula con el principio de
transparencia, ya que sin publicidad no hay transparencia; sosteniendo que
no es sino una manifestación del principio de publicidad de los actos de
gobierno, propio del sistema republicano17 .
Consecuencia de lo dicho es que resultan inc ompatibles con la mentada
tutela administrativa efectiva prácticas restrictivas del derecho a tomar vista
de las actuaciones, sea que lo pretendan ejercer las partes, sus
representantes o patrocinantes, como los abogados en general18 . Rejtman
Farah, extiende aún más la legitimación para la toma de vista, interpretando
de modo amplísimo el art. 38 RLNP., en tanto se basa en el principio
republicano de publicidad de los actos de gobierno, de modo que -concluye-
"la sola condición de ‘persona integrante de la comunicad política' habilita a
solicitar vista sin ser relevantes los motivos del requerimiento" 19 . Cualquiera
sea el alcance que se reconozca en materia de legitimación activa para el
ejercicio de este derecho, lo cierto es que la consecuencia de su violación
es grave, atento a la jurisprudencia de nuestra Corte que, como recuerda
este autor, ha considerado a la negativa a otorgar vista de las actuaciones
un acto ilegítimo que vulnera derechos de raigambre constitucional20 . Es
decir, un acto nulo de nulidad absoluta (si hay declaración), o al menos una
verdadera vía de hecho, en los términos del art. 9 inc. a LNPA.
2. De la misma manera, otra virtualidad o corolario de la tutela
administrativa efectiva es tornar en requisito de legalidad implícito, en
aquellos regímenes procedimentales que no lo contemplan exp resamente,
la exi gencia de que la notificación inc luya los fundamentos de la decisión y
copia de los inf ormes y dictámenes que le brinden sustento21 , con
indicación precisa de: (i) los recursos o medios de que dispone el interesado
para su impugnación, aclarando, si fuera el caso, que el acto agota la
instancia administrativa; (ii) los plazos y demás requisitos de admisibilidad
que los condicionen. Con la consecuencia, también implícita a falta de
previsión al respecto, de que la omisión de estas exigencias, o su
cumplimiento defectuoso, impide, por un tiempo razonable (que puede
considerarse que oscila entre 3 y 6 meses), que los mismos comiencen a
correr. De la misma forma, que la denuncia del incumplimiento de estas
exigencias en el acto notificatorio impide el comienzo de cualquier plazo
hasta tanto la Administración las subsane.
3. En cuanto a la tutela cautelar en sede administrativa, que en nuestras
leyes de procedimiento se limita a la regulación de los supuestos que tornan
procedente la suspensión de la ejecución de los actos administrativos, el
principio en trato tiene una virtualidad exp ansiva importante. La misma
debe ser reconocida y desarrollada, por la función int egradora de las
omisiones, lagunas o faltas de desarrollos normativos. No tan sólo arrojando
nueva luz en la int erpretación de esas normas y de sus presupuestos de
procedencia, sino también, en clara analogía con el poder cautelar
"inn ominado" o "genérico", y hasta el "urgente", "anticipatorio", etcétera,
que se reconoce al juez en sede judicial, ampliando las respuestas y
posibilidades de protección liminar y urgente de los derechos fundamentales
en el procedimiento administrativo, sin necesidad de aguardar la decisión
definitiva, ni obligar al administrado a inc ursionar en sede judicial,
articulando la llamada "medida cautelar aut ónoma". Siempre que ello
resulte necesario para no tornarlos ilusorios, o de reconocimiento tardío en
el acto administrativo o judicial definitivos. Asimismo, el principio en
trato exi ge desterrar la mala y ext endida práctica de no tratar, en forma
previa y oportuna, los planteos suspensivos, o de tutela cautelar en general
de que dispone el administrado al amparo de este principio, difiriéndolos
para el momento de dictaminar o resolver sobre el fondo de las peticiones,
denuncias, reclamos o recursos planteados por el administrado.
4. Otra aplicación la encontramos en la nulidad absoluta de renuncias
obligadas de derechos, o consentimiento de normas o actos, que se exi gen
a los int eresados como condición de admisión para participar o int ervenir
en procedimientos administrativos, hacer peticiones de derechos, etcétera,
tal como lo declarara la Corte en el caso ya analizado.
5. Asimismo, en la ina dmisibilidad de condicionar la int erposición de
recursos, o la impugnación en general de actos administrativos (por
ejemplo, de los separables dictados en el procedimiento licitatorio) al previo
pago de determinaciones de deudas22 , multas o constitución de
garantías23 , siempre que por sus montos, o la situación particular del
afectado, puedan resultar un impedimento serio al ejercicio de los derechos
de los interesados.
6. Y en el tiempo razonable del procedimiento, el carácter obligatorio o
facultativo de los recursos administrativos y el privilegio del agotamiento de
la ins tancia administrativa. De la exi gencia contenida en el art. X XIV
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en cuanto
dispone que el derecho de peticionar ante las aut oridades inc luye el de
obtener pronta solución, deriva Canosa su adh esión a la postura sostenida
entre nosotros por el profesor Cassagne24 , en el sentido de la
incompatibilidad de este privilegio con los derechos de que goza el
particular, máxime considerando su verdadera inutilidad como mecanismo
de tutela en la práctica administrativa.
Por nuestra parte, tras analizar las distintas posturas jurisprudenciales
y aut orales sobre el tema, propiciamos una postura int ermedia, que resulte
equilibrada -entre los int ereses públicos que justifican el privilegio y el
derecho de los particulares al acceso, en tiempos razonables, a la ins tancia
judicial-. Por lo tanto, a la luz del principio protectorio o tuitivo en sede
administrativa, debe reconocerse al particular la posibilidad de acudir
directamente a la vía judicial sin tener que esperar una decisión causante de
estado, que pudiera resultar tardía, inú til, o tornar ilusorio su derecho a la
protección eficaz y oportuna de los derechos fundamentales.
Interpretándose que tanto la prerrogativa del agotamiento como el sistema
recursivo en sede administrativa tienen carácter exc epcional o residual, en
las condiciones que establezca razonablemente la reglamentación, o en su
defecto, y en atención a las particularidades del caso, en las que determine
el juzgador. De tal modo, deberá exi girse a la Administración que justifique,
en el caso concreto, la necesidad y utilidad del pronunciamiento
administrativo causante de estado, solicitando al tribunal la concesión de un
plazo razonable para ello (que no podría superar el de tres a seis meses,
por analogía con los que suelen establecer los tratados de protección
de inv ersiones ext ranjeras). Este privilegio de la Administración, en los
casos que efectivamente lo justifiquen, podrá hacerse valer, por ejemplo, en
oportunidad de notificar al administrado el acto en cuestión; o en ocasión de
serle requeridas las actuaciones administrativas, en la etapa de habilitación
formal de la ins tancia judicial. Permaneciendo en esta segunda hipótesis,
mientras tanto, y en caso de serle concedido el ejercicio del privilegio,
suspendido el proceso, hasta que se agote la vía administrativa, por el
dictado de un acto exp reso, en el plazo razonable fijado al efecto por el
tribunal, o que opere la denegatoria tácita, ante el mero vencimiento de ese
plazo acordado a la Administración para que tenga oportunidad de ejercer
su prerrogativa de la decisión administrativa previa y causante de estado.
Para el caso de encontrar satisfacción en sede administrativa el int erés del
particular, durante el tiempo de suspensión del proceso, simplemente
corresponderá su sobreseimiento, por haber devenido abstracta la cuestión.
De lo contrario el mismo seguirá su trámite, para obtener la revisión judicial
de la decisión administrativa -exp resa o tácita- denegatoria del derecho
pretendido por el administrado25 .
De las consideraciones exp uestas se desprende también la necesidad de
reconocer carácter optativo o facultativo a la utilización del sistema
recursivo exi stente en sede administrativa26 .
La jurisprudencia, también en clara vinculación con la exi gencia de
tiempos razonables al procedimiento, ha tenido ocasión de anular
resoluciones que dilatan inn ecesariamente el tránsito por la ins tancia
administrativa, por "la exc esiva e inj ustificada complejidad que las
resoluciones impugnadas han int roducido en el procedimiento
administrativo en perjuicio del administrado. Tal conducta de la
Administración, en la práctica, le impide al int eresado la defensa eficaz de
sus derechos y en consecuencia, acarrea su nulidad. En este sentido se ha
dicho que ‘Algunas veces se exa geran las formalidades, se multiplican sin
objeto las int ervenciones de distintos funcionarios, se hace tan complicada
la tramitación de una gestión administrativa, que los particulares renuncian
en ocasión a su derecho, con tal de no tener que habérselas con esa
medusa de mil cabezas'"27 .

V. CONCLUSIÓN
 De esta forma, creo haber mostrado suficientemente la importancia y
virtualidades prácticas de los principios del Derecho Administrativo, que no
deben ser tomadas como música celestial -propia del Olimpo jurídico-. Por
el contrario, en manos de operadores int eligentes -prudentes- pueden
contribuir eficazmente a que sea realidad aquella célebre enseñanza del
maestro García de Enterría: "El procedimiento administrativo no ha sido
ciertamente concebido por el legislador como una carrera de obstáculos
cuya superación sea requisito necesario para la adopción de la resolución
final, sino como un cauce ordenado capaz de garantizar la legalidad y el
acierto de aquélla dentro del más absoluto respeto de los derechos de los
particulares. Pertenece, pues, a la esencia misma de la ins titución la
tendencia a la prosecución del camino en que el procedimiento consiste
hasta llegar a esa decisión final, eficaz y justa, que constituye el objetivo al
que se ordenan todos los requisitos y trámites int ermedios"28 .

3. FUENTES E INTERPRETACIÓN

LAS FUENTES CONSTITUCIONALES Y EL

DERECHO ADMINISTRATIVO
Juan Carlos Cassagne
por JUAN CARLOS CASSAGNE
JA 2009-I-1044

"Si tergiversamos tanto las palabras ajenas al repetirlas es sólo

porque no las hemos entendido".Goethe

I. DOS TESIS CONTRAPUESTAS SOBRE LA INFLUENCIA DEL MODELO

NORTEAMERICANO Y SU PROYECCIÓN EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO
En la conocida polémica que mantuvimos con el profesor Mairal acerca de
la figura del contrato administrativo abordamos tangencialmente la cuestión
concerniente al grado de inf luencia del modelo norteamericano en la
Constitución argentina, en particular, su proyección sobre todas o
algunas ins tituciones del Derecho Administrativo vernáculo.
Mientras que Mairal postuló que esa inf luencia era prácticamente
absoluta y generalizada, negando de algún modo la peculiaridad de la
construcción que se plasmó en la Constitución de 1853, nosotros, en
cambio, sostuvimos que dicha gravitación, con ser importante en
determinados aspectos fundamentales del sistema constitucional (vgr., el
régimen presidencialista, la forma federal de gobierno y el mecanismo de
distribución de competencias entra la Nación y las provincias, entre otros),
debía matizarse con la yuxtaposición de otras fuentes, y que la tesis según
la cual la Constitución argentina era una copia o reproducción de la
norteamericana constituía "un error histórico doctrinario"1 .
Ninguna de las tesis es demasiado original, ya que ambas poseen una
antigüedad casi venerable para los historiadores y juristas, en cuanto fueron
sostenidas por Sarmiento y Alberdi en la conflictiva polémica que
mantuvieron tras la sanción de la Constitución de Santa Fe.
La postura que objetamos consiste en sostener que al estar basada
nuestra Constitución exc lusivamente en el modelo norteamericano, hay
que ext raer de esta premisa, necesariamente, la conclusión de que
algunas ins tituciones de nuestro Derecho Administrativo (las que se fundan
en el derecho europeo) son inc ompatibles con el modelo constitucional
adoptado (nada se dice sobre las inf luencias vernáculas).
En ese contexto, no deja de sorprendernos el hecho de que aquella
cuestión, referida tangencialmente en nuestro int errumpido debate con
Mairal, no haya sido retomada directamente por nuestro contendiente
originario sino por dos abogados que reconocen haber contado con el
respaldo de su estudio jurídico para escribir un libro sobre las fuentes
constitucionales, en el que utilizan una metodología de confrontación
basada en la erística2 .
Así, en dicho trabajo se acude a una dialéctica que, si bien puede ser
eficaz para vencer en un pleito, conculca las buenas reglas que deben
presidir una discusión sobre cuestiones de esta índole y la consideración
que merecen, en cualquier caso, las opiniones contrarias3 .
Ese tipo de dialéctica, en palabras de Schopenhauer, responde "a la idea
de separar el aspecto formal de esas manipulaciones y ardides de su
contenido y presentarlo como un puro preparado anatómico", y "en ella, las
citadas estratagemas tienen la misma función que los silogismos en la
lógica y las figuras retóricas en la retórica"4 .
El escenario de la crítica sobre la concepción argentina del Derecho
Administrativo se amplió con la aparición de ideas que, en línea con
lainterpretación antes señalada, propiciaron, en su momento, desde la
eliminación de la figura del servicio público hasta los tradicionales principios
del acto administrativo, como son la presunción de legitimidad y la
ejecutoriedad, con el argumento de que constituían principiosautoritarios5.
La idea que anida en el fondo de algunas de esas posturas hunde sus
raíces en una filosofía que coloca su eje en el sujeto, poniendo el propio
pensamiento por encima de la realidad de las cosas, cuando no se profesa
un relativismo filosófico o ético. En la vertiente más positivista de ese
movimiento doctrinario se niega el carácter inf ormador y vinculante de los
principios generales del derecho, asignándose prevalencia a la forma sobre
la sustancia.
Por esa causa, las posiciones doctrinarias más ext remas pretenden
desplazar conceptos fundamentales que operan, en principio, como
conceptos jurídicos ind eterminados, como los de "bien común" o "int erés
público", al igual que la idea de equilibrio que trasunta la configuración del
régimen administrativo o exo rbitante6 , propio y típico del Derecho Público.

II. ANTECEDENTES Y RAZONES QUE ABONAN LA PECULIAR

CONSTRUCCIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ARGENTINO
Hace unos años el maestro Bielsa advirtió sobre la errónea y arbitraria
opinión que, en general, se tenía acerca del Derecho Administrativo
argentino, lo que atribuía a "cierta confusión con el Derecho Constitucional",
así como al "...exc esivo apego a las soluciones o ‘casos' jurisprudenciales
norteamericanos"7 .
Como es sabido, las principales ins tituciones de nuestro Derecho
Administrativo han ido modelándose, en buena medida, mediante la
utilización de principios y técnicas provenientes del derecho europeo que,
adaptadas a la realidad vernácula, fueron consideradas compatibles con el
sistema constitucional.
Esa situación, en la que se encuentran los ordenamientos administrativos
de Iberoamérica que recibieron, en sus Constituciones, la inf luencia parcial
o preponderante (en algunos casos) del modelo norteamericano, no había
sido objeto hasta ahora de mayores cuestionamientos en punto a su
compatibilidad con el sistema que nos rige tras la sanción de la Constitución
de 1853.
Entre nosotros, la mayoría -si no la casi totalidad- de la doctrina, seguida
tanto por la jurisprudencia como por la legislación, ha considerado que ese
rasgo constituía una de las características peculiares de nuestro sistema
jurídico8 , y así fue reconocido en estudios comparados sobre el derecho
latinoamericano, particularmente en el campo del Derecho Privado9 .
El proceso de recepción de las fuentes europeas comenzó en los albores
de nuestra organización nacional, época en la que se consideró compatible
que nuestro sistema inc orporase ins tituciones de Derecho Administrativo
provenientes del derecho público europeo, donde reinaban monarquías
constitucionales, adaptándolas a la realidad argentina. De igual manera, los
juristas norteamericanos no tuvieron problema alguno en dar cabida a
aquellas ins tituciones de la monarquía ing lesa consideradas compatibles
con el sistema republicano adoptado por la Constitución de Filadelfia.
En nuestro país ese proceso obedeció a razones eminentemente
prácticas. Dejemos que nos lo exp lique el procurador del Tesoro durante el
gobierno del Gral. Mitre, en el primer libro sobre Derecho Administrativo
publicado en la Argentina, en el año 1866. Allí Ramón Ferreyra confiesa
que "... el derecho administrativo, no hay otro modo de estudiarlo, otra
fuente, otros libros donde leer, ni otra historia, que la que se practica en los
gobiernos monárquicos constitucionales de Europa... Por consiguiente
hemos creído que se deben estudiar los principios de la ciencia y su
organización en el derecho administrativo europeo; y después de hacer su
aplicación al sistema republicano con las modificaciones y exp licaciones
necesarias; así como se ha hecho con el derecho romano para estudiar el
derecho español o patrio; y con el derecho público constitucional europeo
para aplicarlo a la república"10 .
Una materia que recibió el inf lujo del derecho europeo (aun que también
patrio) fue la referida al juzgamiento de la Administración Pública o
demandabilidad del Estado, sin perjuicio de su regulación constitucional
-que es básicamente norteamericana, aun que, como se verá más adelante,
con variantes tan significativas como peculiares provenientes de nuestra
historia y tradiciones jurídicas-. Al discutirse en el Congreso -durante el
gobierno del Gral. Mitre- la Ley de Organización de los Tribunales Federales
(luego ley48) s e planteó, en lo atinente al juzgamiento de la Nación como
parte demandada, una disyuntiva que no deja de ser paradojal. En efecto,
mientras que el sector oficialista de la Cámara de Diputados, con
Gorostiaga a la cabeza, no admitía la demandabilidad del Estado Nacional
(int erpretando en forma restrictiva el art. 1 00, CN. -actualmente art. 1 16,
CN.-), otro sector, en el que se enrolaban Quintana, Vélez, Alsina y García,
sostenía que ello implicaba conculcar ese mismo precepto constitucional,
dado que en él no se hacía distinción alguna (con respecto al juzgamiento
de la Nación) entre parte actora y demandada.
Al repasar el debate11 resulta de interés -para el objeto de este trabajo-
destacar dos aspectos de los fundamentos de la tesis restrictiva: a) que la
consagración de la demandabilidad de la Nación ante el Poder Judicial
implicaba sentar un principio contrario al existente entonces en el modelo
norteamericano, el cual resultaba de una interpretación absoluta y rígida de
la concepción de la separación de poderes; y b) que la solución legislativa
que restringía la aplicación del ex art. 100, CN. se consideraba,
erróneamente, afín al ideario liberal12 , con el argumento de que contribuía a
la independencia completa de cada uno de los poderes.
 Se creía, también erróneamente, que admitir que el Estado Nacional fuera
directamente demandado conculcaba la división de poderes, sosteniéndose
que, en tales casos, los conflictos entre los particulares y el gobierno debían
ser resueltos por el Poder Ejecutivo, en abierta contradicción con lo
prescripto en el ex art. 9 5, CN. (actualmente art.109) y los ex arts. 1 00 y
101, CN. (arts. 1 16 y 117, CN. vigente). Vale recordar, por si quedara
alguna duda, que las exp resiones de Gorostiaga fueron en ese sentido
terminantes, pues, entre otras cosas, dijo: "... el Poder Ejecutivo, a cuyo
cargo está toda la administración del país, juzga administrando... No hay
pues más juez de los actos de la Administración que el administrador
mismo..."13 .
En medio del desorden del debate parlamentario, en el que desfilaron
opiniones doctrinales de aut ores tanto norteamericanos como europeos
para apoyar, ind istintamente, una u otra posición, se advirtió sobre las
ventajas de acudir a los antecedentes vernáculos (cuando int egrábamos el
Virreinato del Río de la Plata) para argumentar en favor del reconocimiento
de la demandabilidad de la Nación. En tal sentido, Quintana, al precisar que
el reconocimiento de esa demandabilidad no era una gran inn ovación en la
República, trajo a colación antecedentes de las ordenanzas de int endentes,
recordando que "... esas mismas ordenanzas... establecían el derecho de
apelación entre las aud iencias, para ante los tribunales ordinarios de
justicia..." y que fue por ello "... que se determinó en la Constitución de la
provincia de Buenos Aires el establecimiento de tribunales especiales de
justicia para el conocimiento de las causas contencioso-administrativas"14 .
Como ha puntualizado Bosch, "... no debe creerse que nuestro sistema
judicialista en materia de control jurisdiccional de la Administración tiene
como punto de partida la Constitución de 1853, ni que constituye
un int ento exó tico en nuestro ordenamiento constitucional. Más bien podría
sostenerse lo contrario y exp resarse que aquel momento constituye el
punto final de una evolución que ya venían sufriendo las ins tituciones
patrias y que arranca del período hispánico", agregando seguidamente que
"el establecimiento del sistema judicialista en el citado año no significa una
ruptura en la continuidad de nuestra historia jurídica, sino más
precisamente, un salto adelante, o si se prefiere, un vuelco definitivo en
favor de un régimen que con anterioridad iba perfilándose lentamente"15 .
Un aspecto de int erés se encuentra en la int ervención del diputado Juan
Agustín García, la cual revela un profundo conocimiento sobre la
organización y el funcionamiento del Consejo de Estado francés y la
posibilidad de que se juzgaran los actos administrativos con
relativa ind ependencia del Ejecutivo (por más que se calificaron de
tribunales administrativos, en virtud del principio revolucionario que
prescribía que juzgar a la Administración era también administrar), al que se
consideraba superior al sistema norteamericano de ind emandabilidad de
Estados Unidos y, particularmente, de los Estados de la Unión (Enmienda
XI), como lo demostró aquel gran jurista en el citado debate, en respuesta a
la postura que asumió Gorostiaga16 .
Viene al caso destacar también que en uno de los primeros estudios que,
por encargo del gobierno nacional, se encomendó realizar a Manuel R.
García, éste señaló, con referencia a la justicia administrativa:
"La admisión de demandas deducidas por particulares contra las
provincias, no se hallan exc eptuadas de la competencia de los jueces de la
Nación Argentina, como sucede en Norteamérica por la Enmienda XI de la
Constitución, siendo otra mejora sobre el texto que nos ha servido de
modelo...", y que "... otro nuevo paso en favor de los poderes constituidos,
estriba en el sometimiento de las cuestiones contencioso-administrativas a
sus jueces naturales"17 .
En ese proceso inc ipiente de nuestro Derecho Administrativo otro aspecto
que adquirió trascendencia jurídica para la configuración de la disciplina fue
el reconocimiento efectuado por el codificador civil en el art. 2 611, al
prescribir que "las restricciones impuestas al dominio privado sólo en
el int erés público, son regidas por el Derecho Administrativo". ¿Cuál era
ese "Derecho Administrativo" al que se refería la norma? Resulta obvio que,
por no exi stir entonces esta rama del derecho en el sistema
norteamericano, fundado en el common law, el aut or del precepto se refirió
al Derecho Administrativo de Europa continental, lo que le asigna un valor
adicional a la tesis que sostenemos, habida cuenta de que Vélez
Sarsfield int egró, en 1860, la Convención Reformadora de la Constitución
de 1853, cuya formulación acrecentó la inf luencia del modelo
norteamericano en algunas partes de nuestra Carta Magna.
De ese modo, no debe llamar la atención el hecho de que numerosos
antecedentes de doctrina, jurisprudencia y legislación posteriores, coincidan
en reconocer que el Derecho Administrativo exh ibe, desde sus comienzos
una impronta peculiar que no vacila en acudir a los principios y técnicas del
derecho continental europeo y a los antecedentes vernáculos para nutrir
sus ins tituciones en un proceso que se amolda al sistema constitucional y a
la realidad histórica. De esa manera, nuestro Derecho Público adquirió
"una ind udable originalidad"18 .

III. EL PUNTO DE PARTIDA SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Sobre la base de la distinción entre elementos determinantes y fungibles
de la Constitución, y en la int eligencia de que nuestra Carta Magna siguió
de manera absoluta al modelo norteamericano, se afirma que "no exi ste
base constitucional alguna para someter al Estado a un régimen
diferenciador, sustrayéndolo de la aplicación del derecho común al que
están sometidos todos los habitantes de la Nación"19 .
 Va de suyo que, con la tesis referida, se pretende hacer tabla rasa con las
principales ins tituciones del Derecho Administrativo (acto administrativo,
contrato administrativo, servicio público, policía, responsabilidad del Estado,
poder reglamentario, etc.), habida cuenta de que dichas ins tituciones,
que exp lican y encuentran su fundamento en los fines de int erés público
que persigue el Estado, se caracterizan por tener un régimen diferente al del
Derecho Privado20 .
Ello implica tanto como sostener que prácticamente toda la estructura y
los principios en que se apoya el Derecho Administrativo argentino (tanto en
la actualidad como en el pasado) se hallan en pugna con la Constitución.
Pero como se verá, semejante tesis resulta equivocada, al partir de una
premisa falsa en el plano lógico (habida cuenta de que hay base
constitucional para sustentar un Derecho Administrativo de estructura y
fines diferentes al Derecho Privado), además de serlo en el histórico-
político, a la luz de la evolución producida en el derecho comparado.
Aunque para sostener la tesis que objetamos se haya acudido a la opinión
de Alberdi, volcada en la polémica mantenida con Vélez Sarsfield a raíz del
proyecto de Código Civil21 , lo cierto es que el pensamiento del primero
refleja claramente la postura que sustentamos, y no resulta convincente el
esfuerzo que se hace para demostrar lo contrario sacando de contexto sus
puntos de vista sobre una cuestión sustancialmente distinta.
En efecto, para refutar Alberdi la tesis según la cual la Constitución
argentina constituye una reproducción de la norteamericana, en un trabajo
dedicado especialmente a esta cuestión ("Estudios sobre la Constitución
argentina de 1853") comienza diciendo que "... para falsear y bastardear la
Constitución Nacional de la República Argentina no hay sino que comentarla
con los comentarios de la Constitución de los Estados Unidos" (en obvia
alusión a Sarmiento, que habrá recomendado ese método int erpretativo)22 .
Por si quedara alguna duda acerca de esta cuestión, advierte Alberdi que
"todo es diferente en las dos Constituciones argentina y americana respecto
a la organización del gobierno, por más que la forma federal que les es
común las asemeje al ojo ina tento y superficial"23 .
Y, en particular, al referirse Alberdi al Poder Ejecutivo argentino,
que ins pirado en el realismo histórico de Montesquieu, diseñó como una
especie de reconstrucción del gobierno central, adaptable a nuestra
herencia española y de habitantes de América del Sur, apuntó que "es
completamente diferente del Ejecutivo de los Estados Unidos de
Norteamérica", y que "no hay más que colocar uno enfrente de otro y contar
sus atribuciones para ver que se asemejan como un huevo a una
castaña"24 .
En cambio, la crítica que hizo Alberdi al Proyecto de Código Civil de Vélez
Sarsfield tuvo otro objeto, ya que versaba sobre el espíritu del Código, las
fuentes y los modelos en que se había ins pirado Vélez Sarsfield.
Consideraba esencialmente Alberdi que la circunstancia de haberse basado
en la obra de Freitas implicaba una suerte de dependencia de las ideas
e ins tituciones jurídicas que regían en el Imperio del Brasil, que
juzgaba ina daptables al modelo democrático y liberal de nuestra
Constitución (en cuatro materias puntuales como los derecho de la mujer, la
transmisión de la propiedad, la omisión de estatuir sobre los registros del
estado civil de las personas, así como de secularizar el matrimonio).
Para Alberdi hubiera bastado "con tomar el Código Napoleón en sus
últimas fases, el Código de Chile y la legislación nacional y ajustarlos a las
condiciones y a las necesidades del país. Bello, con buen sentido, había
realizado esa tarea en forma elogiable"25 .
Ése y no otro es el verdadero pensamiento de Alberdi, que, como puede
colegirse de lo exp uesto, no consideraba inc ompatible la legislación civil
europea con nuestro modelo constitucional en tanto sus ins tituciones
mantuvieran el espíritu democrático y libertario de nuestra Carta Magna.

IV. FILIACIÓN E IDEOLOGÍA DE LA CONSTITUCIÓN

Ha dicho Sagüés que la Constitución de 185326 fue ideológicamente
mixta27 , al provenir de dos fuentes diferentes: a) la concepción liberal e
individualista, reconocida por la Corte en el caso "Quinteros"28 , cuya
ideología es tributaria del Iluminismo; y b) la concepción cristiana
proveniente del neotomismo, que se advierte en el Preámbulo y en el art.
19.
En este último aspecto,interesa señalar que en los últimos años se han
efectuado importantesinvestigaciones de historia y filosofía política que
demuestran lainfluencia que tuvo la neoescolástica de Suárez en la
concepción constitucional de las ex coloniasinglesas en Norteamérica 29, así
como las raíces neoescolásticas de nuestro constitucionalismo 30y sus
antecedentes hispánicos en la Argentina31e Hispanoamérica.
Por lo demás, como la doctrina neoescolástica enfrentó al absolutismo
(cabe recordar la quema de los libros de Suárez en Londres y París)
demostrando que la causa inm ediata y directa del poder no tenía origen
divino sino que reposaba en el pueblo, era lógico que su inf luencia se
irradiase en las colonias ing lesas gobernadas localmente por puritanos que
utilizaron aquella doctrina, sin perjuicio de la gravitación que ella tuvo en
Locke (por medio de la obra de Richard Hooker)32 .
Cabe mencionar que la exp ansión de las ideas de Suárez y, en general,
de la neoescolástica fue notable, proyectándose en las concepciones
posteriores de la filosofía política, hecho éste que exp lica las grandes
dificultades hermenéuticas y metodológicas que plantea el tema de las
fuentes constitucionales para desentrañar su filiación filosófica.
En ese contexto, prácticamente, todo el derecho político y constitucional
moderno resultó tributario del movimiento que encarnó, en forma modélica,
Montesquieu, en su célebre libro sobre la separación de los poderes, el cual
sirvió tanto para afirmar las libertades en las monarquías constitucionales
europeas como en las Repúblicas americanas, aun que en Hispanoamérica
no tuvo la fuerza suficiente para generar ejemplaridad, por razones más de
tipo sociológico y político que por la diferencia entre los respectivos
sistemas constitucionales.
La Constitución argentina, como apuntó Bidart Campos, no surgió de la
nada: es el producto de su tradición y de su historia. Al responder al tipo
tradicional-histórico y sólo parcialmente al tipo racional normativo, se enlaza
con el pasado proyectándose hacia el futuro con un dinamismo que
necesariamente debe respetar su contenido pétreo (en la medida en que se
mantenga la estructura social subyacente). Y si los principios estructurales
de la ideología constitucional son la libertad, la justicia, el gobierno
representativo, la democracia y el federalismo, no menos cierto es que su
filosofía central radica en la libertad33 .
Sobre esas bases históricas se plasmó nuestra Constitución formal, que,
al ser obedecida, inf ormó al Estado, ordenando su estatus político,
transformándose en una Constitución material34 que sirvió como instrumento
para producir el formidable desarrollo institucional y económico que alcanzó
el país en la primera década del siglo pasado.
El progreso (que poco tiene que ver con el progresismo populista) fue una
de las ideas motoras que se inc orporaron al Preámbulo, siguiendo el
pensamiento de la generación del 37 que había exp uesto Alberdi en las
"Bases...", principio de acción política del gobierno federal que recogió
positivamente el art. 6 7, inc. 1 6, CN. (actual art. 7 5, inc. 1 8)35 .
No puede negarse tampoco que el objetivo de "afianzar la justicia" que
proclama el Preámbulo, armonizado con los art. 1 9 y 28, CN., ind ica la
fuerte impronta de las concepciones del iusnaturalismo, proveniente tanto
de fuentes hispánicas como norteamericanas36 .
En líneas generales, si la Constitución inc orporó elementos del pasado
histórico -aun que abrevó en fuentes vernáculas, norteamericanas y
europeas (además de las Constituciones de Hispanoamérica)-, se justifica la
afirmación de Bidart Campos acerca de que "... es un elemento aut óctono
donde la adaptación de modelos ext ranjeros no desvirtúa los elementos
propios"37 .
Cuando la Comisión de Negocios Constitucionales, redactora de la
Constitución de 1853, exp resó en su inf orme que "es la obra del
pensamiento actual argentino", se refirió a la que se gestó "... en la doctrina
de mayo, en el federalismo, en la generación de 1837, en las ‘Bases...' de
Alberdi y en los pactos preexistentes, antecedentes todos que, en lo
fundamental, guardaban congruencia con la raíz hispano-ind iana de
nuestra comunidad, especialmente en el plano cultural"38 .
V. ORIGINALIDAD DEL DISEÑO CONSTITUCIONAL
a) La diversidad de fuentes
Constituye una característica central de la Constitución argentina la
diversidad de fuentes39 , circunstancia ésta que torna compleja su
interpretación, en la medida en que exige una labor de armonización de
principios e instituciones que se inspiran en distintas ideologías y sistemas
comparados.
No obstante en el inf orme de la Comisión de Negocios Constitucionales
que plasmó la Constitución de 1853 se reconoció la inf luencia del
pensamiento argentino de la época, los debates, aun que proporcionan
algunos elementos esclarecedores, destacados por la doctrina40 , no arrojan
demasiada luz acerca de las fuentes directas o, incluso, mediatas o
indirectas en que se fundaron los respectivos preceptos constitucionales.
Apoyándose en lo que dijo Gorostiaga en la sesión del Congreso General
Constituyente del 20/4/1853, al señalar que el proyecto de Constitución
estaba vaciado en el molde de la Constitución de los Estados Unidos, se
ha exa gerado la inf luencia que tuvo la Constitución norteamericana como
fuente de la nuestra. Esa inf luencia, aun con la importancia que cabe
reconocerle, está lejos de ser total y de justificar que se considere a nuestra
Constitución una "copia servil" de la norteamericana.
Carece de sentido reproducir aquí la polémica entre Alberdi y Sarmiento.
Ese debate, fruto del encono personal, movido por la pasión y por
los int ereses políticos que más tarde profundizaron la crisis del proceso
originario de nuestra organización nacional, ha sido, como apunta González
Calderón41 , superado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, y actualmente nadie sostiene que la Constitución argentina
constituya una copia de la norteamericana42 .
Sin embargo, la tesis que ahora se postula conduce al mismo resultado.
Porque si bien entra en el campo de lo opinable discutir acerca del grado o
medida de inf luencia que tuvo la Constitución norteamericana sobre la
argentina, constituye un error sostener "que los factores determinantes que
conforman el núcleo del sistema constitucional argentino son idénticos a los
de la Constitución norteamericana"43 .
Como se ha dicho, "tal empeño queda empalidecido por más de un
aspecto endeble de la obra", aparte de que se soslayan o silencian "los
elementos adversos a la int erpretación que pretenden defender"44 .
En tal sentido, cualquier estudio sobre las fuentes constitucionales, para
alcanzar objetividad, no puede prescindir de las aut orizadas opiniones de
Bidart Campos y Vanossi, ni de las vertidas por González Calderón, Linares
Quintana, Sánchez Viamonte, Sagüés, Martiré y Pérez Guilhou, entre otros,
en cuanto han destacado, correctamente, el diverso origen de las raíces de
la Constitución argentina.
 Al respecto, Vanossi, en uno de los estudios más completos que se han
hecho sobre nuestras fuentes constitucionales, luego de ocuparse de las
semejanzas y las diferencias que hay entre la Constitución argentina y la
norteamericana, concluye que "el texto constitucional argentino de 1853 fue
elaborado con la gravitación de las siguientes fuentes, en orden de
su inc idencia en la conformación de nuestra Ley Suprema: 1) e l esbozo o
anteproyecto de José B. Gorostiaga; 2) l a obra ‘Bases...' de Juan Bautista
Alberdi y su proyecto de Constitución (que apareció como apéndice de la 2ª
edición) que recoge las ideas de Pellegrino Rossi; 3) l a Constitución
argentina de 1826 y los anteriores ensayos constitucionales argentinos,
desde 1813 en adelante; 4) l a Constitución norteamericana de Filadelfia
(1787) y sus diez primeras Enmiendas; y 5) l as Constituciones francesas
(1791 y 1793), la Constitución española de Cádiz (1812), la Constitución de
Chile (1833) y otros textos constitucionales latinoamericanos" 45 . Con otro
enfoque, que distingue entre fuentes normativas primarias y secundarias,
Sagüés ha destacado también la diversidad de fuentes de la Constitución46 .
Interesa señalar que González Calderón, en su disidencia en la sentencia
de la Cámara Federal que precedió al fallo que dictó la Corte en el conocido
caso "Merck", anotó que "no puede olvidarse que nuestra Ley Fundamental
y Suprema tiene una raigambre humanista, democrática y liberal en el
pasado histórico que no ha tenido su modelo"47 .
Porque, como sostuvo Bidart Campos en el discurso de inc orporación a la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, "el
Derecho Constitucional que plasma con la Constitución formal es un
derecho histórico, sedimentado, legitimado y estabilizado por el curso de lo
que antecede, lo prepara y lo afianza"48 .
b) Sentido de la originalidad del sistema de nuestra Constitución
Una construcción jurídica constitucional puede ser original en
cuanto ins trumenta un nuevo modelo anteriormente ine xistente, pero
también cuando utiliza distintas fuentes que se yuxtaponen para adaptarlas
a la realidad de cada país. Esto último es lo que aconteció con el modelo de
la Constitución argentina, cuyo diseño, en el sentido relativo que antes
señalamos, puede considerarse original.
Esa tarea de adaptación y de creación inc orporó fuentes diversas que, si
bien no tuvieron la magnitud de las fuentes norteamericanas, dieron a
nuestra Constitución una fisonomía propia y original, que ha sido destacada
tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de la Corte.
En efecto, como recuerda González Calderón en la disidencia del caso
"Merck", cuando la Corte exp resó que se aplicaba la jurisprudencia
norteamericana "en todo aquello que no hayamos querido alterar por
disposiciones peculiares"49 , ello significa "que los constituyentes argentinos
de 1853 no han copiado la Constitución de Estados Unidos de 1787 sino
que la adoptaron en parte y a la vez se separaron de la misma en todo lo
que creyeron necesario y conveniente, auscultando la voluntad y los
intereses de la Nación"50 .
Pondera este aut or que, años más tarde, la Corte dijese que "si bien es
cierto que hemos adoptado un sistema de gobierno que encontramos
funcionando, cuyos antecedentes y cuya jurisprudencia deben servirnos de
modelo, también lo es que en todo lo que nos hemos separado de aquél
nuestras ins tituciones son originales y no tienen más precedente y
jurisprudencia que los que se establezcan en nuestros propios tribunales" 51 .
Continúa González Calderón diciendo que "ha sido resuelta, pues, por la
Corte... la conocida polémica entre Sarmiento y Alberdi; de si la Constitución
argentina es un calco de la norteamericana o si es enteramente original"52 .
En definitiva, la jurisprudencia y la doctrina estadounidenses sólo pueden
servir de modelo en tanto se trate de las prescripciones y principios que
hemos abrevado de la Constitución norteamericana, con la adaptación a
nuestra realidad histórica. Pero en manera alguna esa inf luencia
puede ext enderse a las fórmulas constitucionales que implicaron soluciones
distintas o no previstas en dicha fuente constitucional.
Bidart Campos ha sido muy claro al respecto al señalar que "nuestra
Constitución no ha escapado al fenómeno que damos en calificar como
imitación ext raterritorial del derecho, ni a la inf luencia de
fuentes ext ranjeras. Sería redundante reiterar ahora
la inc idencia inn egable de la Constitución norteamericana. Lo que en
cambio no resulta redundante es reafirmar la originalidad de nuestra
Constitución en un triple sentido: 1) l as ins tituciones que se han ins pirado
en fuentes ext ranjeras han recibido, no obstante, la necesaria adaptación a
nuestro medio, o aun dando seguimiento a modelos ext ranjeros, han
hallado razón histórica propia en nuestra comunidad; 2) o tros contenidos
son singularmente aut óctonos o tradicionales, con respaldo en
antecedentes propios, anteriores o posteriores a 1810; 3) l a Constitución in
totum contiene una fórmula política pensada y proyectada como solución
empírica para nuestra comunidad, tal como lo proyectó y proclamó
Alberdi"53 .
Y entre los ejemplos que Bidart Campos menciona se inc luyen tanto la
adaptación del federalismo norteamericano, la división de poderes que
resulta de un distinto diseño constitucional (arts. 2 3, 29 y 95 -actual art.
1 09 -, CN.), como la "masa de competencias asignadas al gobierno federal
y la alusión original a la moral pública que, en el art. 1 9, "ins erta en ella
valoraciones que no tienen más fundamento que el de la idiosincrasia
cultural de nuestra comunidad"54 .
Por otra parte, era por cierto evidente que los distintos ensayos
constitucionales se encontraban imbuidos "de la doctrina, la legislación y la
tradición jurídica hispanas"55 volcadas en la Constitución de Cádiz de 1812,
que tuvo influencia sobre aspectos fundamentales de la Constitución de
185356 . Entre otras instituciones, como ha apuntado con acierto Linares
Quintana, "es en la institución ministerial y en las relaciones entre el órgano
ejecutivo y el legislativo, en lo que la Constitución de Cádiz influyó sobre la
ley argentina"57 , "que si bien se inspiró en este punto en el presidencialismo
norteamericano", lo modificó y perfeccionó al punto tal -agregamos
nosotros- que entre los elementos básicos del sistema constitucional
introdujo la potestad reglamentaria del Ejecutivo (ex art. 86, inc. 2, CN.) y la
interdicción del ejercicio de funciones judiciales (art. 109, CN.), preceptos
que no contiene la Constitución norteamericana y que reconocen su fuente
mediata, con variaciones que no alteran su esencia con relación a las
facultades del Ejecutivo, en la Constitución de Cádiz de 1812.
Pues, como apuntó el propio Alberdi, "la República Argentina no ha
copiado literalmente, como México, su Constitución a Estados Unidos; se ha
dado un derecho propio asimilando a él una parte del derecho
norteamericano. Desconocer estos antecedentes de nuestra Constitución es
basar nuestra jurisprudencia política en un principio inc ompleto y absurdo,
privarla de sus luces naturales y precipitar la política en un falso camino"58 .
No obstante, el afán de tener razón conduce a nuestros críticos a impu-
tarnos una "gran confusión acerca de las profundas raíces filosóficas en las
que descansa todo nuestro sistema constitucional..."59 , insistiendo en que
hacemos una peligrosa interpretación sobre el Derecho Público 60 como si
fuéramos los únicos que defendemos las raíces europeas de muchas de las
instituciones del Derecho Administrativo argentino en su conformación
clásica, aunque nuestra doctrina pueda considerarse dinámica y realista.
c) La influencia de Alberdi
Salvo que se acuda a la erística, no es posible desconocer que la
concepción que anida en la Constitución argentina de 1853 fue pensada y
diseñada por Alberdi en las "Bases..."61 proyectando la doctrina jurídica de
mayo62 y las ideas de la generación de 1837.
Esa concepción se basó en la forma federal de gobierno adoptada por la
Constitución norteamericana, adicionándosele una serie de fórmulas
constitucionales que terminaron configurando un modelo propio y original,
como se ha visto en el punto anterior. Si se quiere, en definitiva, se trató de
una adaptación parcial del modelo norteamericano en todo lo que era
compatible con nuestra idiosincrasia y realidad histórica.
Sin embargo, se nos ha atribuido una postura absolutamente contraria a
la inf luencia que recibió nuestra Carta Magna de la Constitución de los
Estados Unidos, lo cual constituye, obviamente, un absurdo que nadie ha
sostenido en la Argentina. Esta argumentación hace aún más patente los
defectos de la crítica y permite suponer que se acude a una falsedad para
que no se adviertan los errores que contiene, o bien que se elude la
discusión sobre la verdadera cuestión objeto del debate, esto es, el grado
de inf luencia (total o parcial) que tuvo la Constitución de Filadelfia y su
proyección en el Derecho Administrativo.
Para fundar aún más la postura según la cual esa inf luencia fue total en
sus elementos determinantes (subjetivamente seleccionados) se minimiza
la inf luencia de Alberdi63 y se exagera la de Gorostiaga64 .
Sin desmerecer la importancia ni la calidad del papel de Gorostiaga como
redactor de gran parte de las prescripciones constitucionales 65 , lo cierto es
que al redactarlas se inspiró, en buena medida, en las "Bases..." y en el
Proyecto de Alberdi66 , al igual que Gutiérrez, lo cual surge de la mera
comparación de los respectivos textos67 , aun cuando cabe reconocer que
mejoraron la redacción de las cláusulas.
No corresponde, pues, plantear una oposición tajante entre los principales
redactores de la Constitución y su genial ins pirador, ni por tanto exa gerar
ni disminuir la inf luencia que todos ellos tuvieron en el producto final.
De lo contrario Juan María Gutiérrez nunca hubiera podido afirmar, en
el inf orme que presentó al Congreso General Constituyente, como antes
señalamos, que el proyecto de Constitución "es la obra del pensamiento
actual argentino manifestado por sus publicistas", en evidente alusión a las
"Bases..." de Alberdi68 .
Porque, como apuntó Vanossi, en referencia al gran tucumano, "quiso el
destino depararle la rara y exq uisita gloria de que el inf lujo de su atractivo
personal fuera reemplazado -sin límites espaciales y temporales- por el fruto
vital que plasmó el correr de su pluma en la letra de una Ley Fundamental
para la patria que tanto amó"69 .

VI. LA CRÍTICA ACERCA DE DETERMINADAS INSTITUCIONES DE

NUESTRO DERECHO ADMINISTRATIVO
a) Liminar
Cuando se pasa revista a la evolución de nuestro Derecho Administrativo
se observa la tendencia a reforzar las garantías que protegen a las
personas de las arbitrariedades de los poderes públicos. Empero, el acento
que se ha venido poniendo en el curso de esa evolución no va en desmedro
de las prerrogativas que precisa la Administración para cumplir sus
cometidos de bien común. En el fondo, es la idea de equilibrio que procura
armonizar la libertad con la aut oridad.
No obstante la claridad de esta formulación, que se encuentra en la base
del Derecho Administrativo, el axioma ha pretendido desvirtuarse bajo la
acusación de contener fórmulas aut oritarias, sin ponderar la configuración
de garantías que equilibran las prerrogativas públicas con los derechos
personales.
 Se cae así en el error filosófico de creer que la aut oridad no es un bien70 ,
olvidando que para garantizar las libertades y el bien común es preciso que
exista un razonable margen para el ejercicio de la autoridad.
b) El proceso de formación del Derecho Público (en particular, del
Derecho Administrativo)
Otro error que se comete consiste en suponer que el proceso de
formación del Derecho Público es algo así como un proceso químico que
sólo se produce con sus elementos puros. No se admite la gravitación de
elementos de la realidad, implícitos en la evolución del derecho, ni tampoco
que determinados principios provengan de épocas históricas diferentes o
contemporáneas, en las que el modelo vigente (vgr., monarquía
constitucional) difería de la forma republicana de gobierno. Como si fuera un
dogma, se arguye la inc ompatibilidad de trasladar principios de una
determinada realidad política a otra, argumentándose que la diferencia de
los regímenes políticos imperantes en cada situación histórica torna
imposible su compatibilización.
Si el punto de partida de esa crítica fuera cierto, dejarían de tener vigencia
los principios del Derecho Público que tuvieron origen en ordenamientos
históricos anteriores que, en buena parte, conforman los actuales sistemas
republicanos o monarquías constitucionales con formas de gobierno
parlamentarias. Tampoco hubiera sido factible que el sistema
norteamericano de control judicial de la actividad administrativa hiciera
recepción de principios jurídicos medievales71 .
Una tesis semejante resulta absurda. Basta con pensar que muchos de
esos principios seculares del Derecho Público encuentran su origen en el
pasado histórico, particularmente en el antiguo derecho español. Con base
en un razonamiento similar, en Francia habría que disolver el Consejo de
Estado por ser una creación imperial, inc ompatible con el modelo
republicano, así como todas las teorías jurídicas de derecho público que
pasaron de Alemania a Francia (vgr., la concepción del reglamento como
ley en sentido material, entre otras).
Particularmente, en el proceso de formación del Derecho Administrativo
no puede dejar de advertirse que los principios y reglas de la disciplina se
modelaron en contraste con las formulaciones exi stentes en un Derecho
Privado72 (de base romanista y, en gran parte, francesa) para responder a la
mejor realización de los fines públicos del Estado tendientes a satisfacer las
necesidades de los ciudadanos. Ésta y no otra es la causa que justifica la
configuración de su autonomía73 y, consecuentemente, de un régimen
administrativo con prerrogativas de poder público y con garantías que
compensan su ejercicio, desde luego que dentro del marco constitucional.
c) La recurrencia a fuentes extranjeras
 Al cuestionar la adopción de ins tituciones o principios del Derecho
Público europeo se ha señalado que, a diferencia de las obras del Derecho
francés o norteamericano, las publicaciones argentinas se caracterizan por
"la copiosa libación de las fuentes ext ranjeras", mientras que los aut ores
franceses y norteamericanos se limitan "a los fallos de sus propios
tribunales y a la doctrina nacional"74 .
Es fácil advertir que estamos, otra vez, ante una premisa falsa. En primer
lugar, basta con leer, por ejemplo, los artículos de fondo publicados, desde
su aparición, en la Revue de Droit Public75 , que fundó Larnaud y dirigió
Duguit hasta su muerte, para comprobar las continuas referencias críticas
así como la adopción de concepciones comparadas provenientes de las
doctrinas alemanas (principalmente) e italianas. El hecho de que la
intensidad de esta tendencia disminuyera en la década de 1930 obedece al
advenimiento de los regímenes totalitarios imperantes en Alemania e Italia.
Es cierto, sin embargo, que las obras posteriores de la doctrina francesa,
aunque recibieron la impronta de las concepciones alemanas que habían
adoptado sus maestros (vgr., ley formal y material de Laband), no reflejan
totalmente aquella evolución e intercambio.
Pero aun cuando el derecho comunitario exp erimenta un proceso
progresivo y parcial de unificación de los derechos de los Estados miembros
de la Unión Europea, la tendencia que señala Mairal no fue seguida por el
Derecho Administrativo español de los últimos 50 años, e inc luso con
anterioridad tampoco en el derecho europeo76 . En este aspecto, cualquiera
que maneje la doctrina española comprenderá la trascendencia y
profusión77 de las fuentes alemanas, francesas e italianas a que acuden los
autores, y a la misma conclusión se arriba si se pasa revista al reciente
"Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público general" de Muñoz
Machado78 , uno de los estudios más completos que exhibe la literatura
jurídica española de los últimos años.
d) El poder reglamentario del Ejecutivo y el quiebre de la versión
absoluta del principio de legalidad
Una de las ins tituciones que distinguen a nuestro sistema constitucional
del modelo norteamericano radica en el poder reglamentario atribuido al
presidente de la República por el art. 9 9, inc. 2 , CN.
El antecedente directo de dicho precepto se encuentra en el art. 8 5, inc.
2 , Proyecto de Constitución de Alberdi, con el que acompañó la 2ª edición
de las "Bases..."79 , el cual prescribe que el presidente de la Confederación
"expide los reglamentos e instrucciones que son necesarios para la
ejecución de las leyes generales de la Confederación, cuidando de no
alterar su espíritu por excepciones reglamentarias".
Aunque es probable que Alberdi se haya ins pirado para redactar la
cláusula constitucional en la Constitución chilena de 1833, lo cierto es que
ambas prescripciones encuentran su fuente en la Constitución de Cádiz de
1812, cuyo art. 1 71 faculta al Poder Ejecutivo a "exp edir los decretos,
reglamentos e ins trucciones que crea conducentes para la ejecución de las
leyes"80 .
En cambio, la Constitución norteamericana no contiene un precepto
semejante, al partir de una int erpretación más rígida que la establecida en
nuestro ordenamiento constitucional en punto a la separación de poderes,
como consecuencia de considerar que el poder de hacer la ley sólo
compete al Congreso, y que al Ejecutivo sólo le corresponde lo concerniente
a su cumplimiento.
De allí que no quepa la posibilidad de sostener que la referencia que hace
la Constitución norteamericana a que el presidente deba velar por la
ejecución de las leyes equivalga a reconocer ab ini tio y en forma plena el
principio de la dualidad de fuentes (ley y reglamento), característico de los
sistemas constitucionales europeos y del nuestro.
La circunstancia de que el derecho norteamericano haya arribado a una
solución que admite la reglamentación de las leyes por el Ejecutivo ind ica la
evolución del sistema por obra de la costumbre constitucional, bien que con
las limitaciones que circunscriben la potestad reglamentaria a la ejecución
de la ley, aun que admitiendo, al propio tiempo, un amplio campo en materia
de facultades delegadas al Ejecutivo o a las agencias ind ependientes.
A su vez, resulta ilustrativo apuntar que en Francia la doctrina evolucionó
en un sentido favorable al reconocimiento de la potestad reglamentaria del
Ejecutivo, inc luso sin habilitación legal, en la medida en que su ejercicio no
implicara "contradecir ni modificar la ley ni entrometerse en el ámbito
reservado al Parlamento"81 .
El Consejo de Estado, por su parte, en el caso "Labonne" (1919), admitió
la legitimidad constitucional de la potestad reglamentaria aut ónoma, es
decir, sin ley previa, en el supuesto de que la reglamentación no inv adiera
la esfera reservada al Legislativo, ext endiendo el concepto de ejecución de
las leyes por entender que se trataba de una fórmula que no se limita a la
ejecución de cada ley particular sino que conlleva la tarea general de
preservar y mantener el orden público y el funcionamiento de los servicios
públicos (en el arrêt Heyriès)82 .
Es que, como decía Rolland, el concepto de ejecución de la ley constituye
una fórmula particularmente vaga83 , y la experiencia, es decir, las
costumbres constitucionales, demuestra que, muchas veces, sin contrariar
la finalidad legislativa, los reglamentos contienen -para asegurar su
ejecución- normas generales no previstas en la ley misma.
Ese esquema dio una vuelta de tuerca en Francia con la sanción de la
Constitución de 1958, que vino a modificar el sistema constitucional de las
fuentes normativas en un sentido inv erso al previsto en los modelos
constitucionales anteriores (aun cuando la evolución ocurrida venía
preparando la transformación del sistema de fuentes).
Tal cambio se produjo debido a que "la inc orporación de nuevas materias
a la esfera legislativa por determinación de la ley se producía de un
modo inc esante, debido al gusto de los parlamentarios de ver aum entada
su int ervención, muchas veces por presión de sus electores"84 .
Para evitar los problemas que generaba mantener en el ordenamiento el
principio de la ley formal y material como única fuente normativa, la
Constitución de 1958 dio un giro copernicano en el sistema de fuentes,
enumerando las materias exp resamente reservadas al legislador (art.34)
y prescribiendo que "las materias que no forman parte de la esfera de la ley
tienen un carácter reglamentario" (art. 3 7). De esa manera, la competencia
reglamentaria constituye el principio, mientras que la competencia legislativa
constituye la exc epción85 , y ello no se considera incompatible (no obstante
provenir de un principio que tuvo su origen en las monarquías
constitucionales) con un régimen republicano y predominantemente
presidencialista como es el francés, a partir de la Constitución de 1958. De
esta manera, los argumentos que se basan en esta clase de razonamientos
para negar la legitimidad constitucional de los reglamentos autónomos 86 y
los de necesidad y urgencia parten de una interpretación del principio de
separación de poderes que ni siquiera acabó siguiéndose en la cuna de la
tendencia que encarnaba la interpretación más absoluta del citado principio.
e) La concepción de la ley formal y material
A raíz de una frase que utilizamos al señalar que la configuración de la
potestad reglamentaria permite aplicar la distinción entre ley formal y
material formulada por Laband, fuimos objeto de una crítica que estimamos
tan equivocada como tendenciosa87 . En efecto, nunca hemos pretendido
aplicar in totum la teoría de dicho autor, de la que se desprenden otras
consecuencias, sino sólo afirmar la existencia de una distinción,
técnicamente neutral en el plano de la ciencia jurídica (que, por lo demás,
no somos los primeros en hacer en el campo del Derecho Administrativo
argentino88 y comparado), donde se admite que el reglamento, si bien con
jerarquía inferior a la ley, constituye una ley en sentido material 89 , es decir,
es una norma general, abstracta e impersonal que genera el deber de
cumplirla u obedecerla (obligatoriedad) por parte de los ciudadanos.
Creemos haber dicho claramente eso al exp resar que "el dualismo entre
ley y reglamento que acoge nuestra Constitución permite hacer jugar la
distinción, de origen germánico, entre ley formal y ley material (Laband)" 90 .
No obstante, se ha pretendido rebatir el uso de la distinción afirmando que
ella se basa "en demostrables errores y que es un claro ejemplo de la
equivocada interpretación de nuestra Constitución Nacional"91 .
 Para demostrar el rechazo que ha tenido en Francia la distinción de
Laband se acude a la opinión de Carré de Malberg 92 , claramente partidario
de la interpretación absoluta del principio de separación de los poderes "a la
francesa", basada en que la potestad reglamentaria constituye una potestad
legislativa y que, como tal, se encuentra limitada a la ejecución de las leyes.
Se dice que nuestra tesis "omite exp licar"93 ese curioso hallazgo (una
suerte de tesoro doctrinario que han creído descubrir), como si los juristas
estuviéramos obligados siempre a efectuar el comentario de todas las
doctrinas existentes sobre determinado punto o materia.
De todos modos, no podría haberse elegido peor ejemplo que la cita de
Carré de Malberg en este punto. El rechazo que tuvo su opinión en la
doctrina y la jurisprudencia francesas partidarias de la distinción 94 fue
significativo, considerándose que el reglamento, aunque no lo sea en
sentido formal, es ley en sentido material 95 , conclusión a la que, es obvio,
no se arribó en el marco de una monarquía constitucional sino en el de un
sistema republicano.
Asimismo, partiendo del conocido kantismo de Laband, se han atribuido a
Bosch96 opiniones que pertenecen originariamente a Duguit97 , en su crítica
a Kant volcada en un conocido trabajo que no citan (y que quizás no hayan
tenido a la vista, pues de lo contrario hubieran advertido la contradicción en
que incurren). En efecto, las críticas de Duguit a las tesis kantianas (que
compartimos) no lo llevan a coincidir con la postura de Carré de Malberg, ni
impidieron la acogida, en Francia, de la distinción entre ley formal y ley
material.
Por lo demás, la concepción que distingue entre ley formal y ley material
se encuentra presente en la mayor parte de las Constituciones comparadas,
"y de hecho es asumida como categoría dogmática de int erpretación"98 .
f) Los decretos de necesidad y urgencia
Otra categoría que se cuestiona, como contraria a la filosofía de la
Constitución de 1853/1860, es la de los decretos de necesidad y urgencia,
cuya utilización abusiva, sobre todo a partir de la reforma constitucional de
1994, constituye una práctica constante por parte de los Poderes Ejecutivos
de turno.
La constitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia, al tiempo
que admitida (aun que en forma restringida) por casi la totalidad de la
doctrina administrativa argentina99 y por un sector de la doctrina del derecho
constitucional100 , era negada por un sector no menos prestigioso de
constitucionalistas101 , sobre la base de que su admisión chocaba con el
principio de separación de poderes y con el sistema constitucional.
Pero el debate acerca de la constitucionalidad en abstracto de esta clase
de decretos ha recobrado vigor tras la reforma constitucional de 1994, a raíz
de los exc esos en el ejercicio de esta potestad, situación que tendría que
conducir al establecimiento de mayores controles por parte del Congreso y
de los jueces102 .
Sin duda corresponde que tales abusos sean controlados e impedidos por
el Poder Judicial, en cuanto entrañan una concentración ilegítima de la
función legislativa, cuando no se dan los presupuestos establecidos por la
doctrina103 , y, en algunos casos, por la jurisprudencia, como condiciones
que rigen su constitucionalidad, y así lo hemos señalado con anterioridad,
tal como lo ha destacado Pérez Hualde 104 . No obstante, esta última
circunstancia no ha sido reconocida (quizás por inadvertencia) en el estudio
sobre las fuentes de la Constitución Nacional hecho por García Mansilla y
Ramírez Calvo105 .
En principio, la facultad de emitir esta clase de decretos (con
antecedentes en el derecho norteamericano)106 resulta excepcional. Su
fundamento obedece al estado de necesidad y a la premura o celeridad con
que precisan dictarse normas que corresponden a la competencia del Poder
Legislativo. Sin embargo, la prohibición genérica de dictar disposiciones de
carácter legislativo establecida en el art. 99, inc. 3, CN 107 . debe prevalecer
sobre cualquier apreciación política acerca de la oportunidad de dictarlas,
que no puede quedar librada al arbitrio del Poder Ejecutivo de turno.
En cualquier caso, hay que tener en cuenta las reflexiones que formuló el
profesor James M. Burns: "...n os hemos dejado seducir demasiado por el
modelo madisoniano de gobierno... Este modelo fue el producto de los
hombres talentosos que se reunieron en Filadelfia hace 175 años y merece
gran parte de la admiración y la veneración que le hemos concedido. Pero
es también el sistema de los controles y contrapesos y los
engranajes int errelacionados del gobierno que exi ge el consenso de
muchos grupos y líderes antes de que la Nación pueda actuar; y es un
sistema que se cobra el elevado precio de la demora y la falta de vitalidad
que he observado"108 .
g) La presunción de legitimidad y la ejecutoriedad del acto
administrativo
El principio de ejecutoriedad y, en menor medida, el que consagra la
presunción de legitimidad del acto administrativo en el art. 1 2, LNPA. han
sido calificados como soluciones normativas "coherentemente" aut oritarias
por un sector de la doctrina nacional 109 , dando a entender, sin demostrarlo,
que dicha regulación legislativa obedece a que algunos autores argentinos
llegan "inadvertidamente" a sostener posiciones que se apoyan en
ideologías incompatibles con nuestro sistema constitucional110 .
Se trata de la crítica que hace Mairal111 a Marienhoff por haber citado a
Ranelletti -según dice- como fundamento del principio de ejecutoriedad, lo
que habría conducido a que nuestro maestro haya acudido sin advertirlo a
una fuente ideológica del fascismo.
 Este curioso método crítico no repara en el hecho de que i) l a regla de la
ejecutoriedad es anterior, así como los son muchos trabajos de Ranelletti; ii)
otros aut ores han citado sin escrúpulos a dicho aut or italiano112 ; iii) el
fundamento se basa en una opinión doctrinaria que no se apoya en la
legislación extranjera para sustentar la postura favorable a la
ejecutoriedad113 . Al propio tiempo, cabe apuntar que este principio se ha
incorporado en algunas legislaciones que regulan los procedimientos
administrativos, como la de la Ciudad de Buenos Aires 114 , y que, por lo
demás, la presunción de legitimidad y la ejecutoriedad se hallan admitidas
como principios en el Derecho Administrativo europeo115 . En cualquier caso,
interesa puntualizar que la presunción de legitimidad no tiene carácter
absoluto pues cede frente a la presencia de una nulidad manifiesta 116 , es
decir, ostensible, que haga innecesario realizar una investigación de hecho
para determinar la invalidez del acto117 .
Por último, una mirada hacia la crítica efectuada a la ejecutoriedad revela
que se confunde la regla que hace al cumplimiento del acto
administrativo118 con su ejecución forzosa o coactiva, que 119 , en principio,
está reservada a los jueces, salvo supuestos excepcionales como la
protección del dominio público y la ocupación temporánea anormal120 . ¿O
acaso la Administración tendría que proveerse de una orden judicial para
disolver un piquete?
h) El contrato administrativo
La crítica también ha cuestionado, entre otras ins tituciones del Derecho
Administrativo, la configuración de la teoría que ha permitido deslindar la
categoría del contrato privado de la del contrato público, administrativo en la
especie. La acusación de acudir a fuentes francesas a las que se atribuye
generalidad e imprecisión, a diferencia de las provenientes del derecho
norteamericano, ha conducido a un sector de la doctrina, que se reconoce
minoritario (para nosotros, inc luso ext raño al Derecho Administrativo) a
sostener que la teoría resulta tan peligrosa como inú til121 .
Los defectos que se adjudican a dicha teoría resultan en sí mismos
contradictorios, ya que difícilmente una teoría a la que se imputa
peligrosidad pueda ser al propio tiempo inú til, al menos para cumplir similar
objetivo. Pero, aparte de este cuestionamiento, si se quiere lógico, lo cierto
es que la crítica, al pretender ser meramente descriptiva, no acierta a
comprender la causa o razón de ser de una categoría contractual regida por
principios y reglas diferentes al Derecho Civil. Se soslaya, de ese modo, el
papel que cumple el fin público relevante en la realización de la función
administrativa (en sentido material u objetivo) como causa atributiva de
sustantividad, y, al propio tiempo, se cuestiona la caracterización del
régimen administrativo o exo rbitante (int egrado por prerrogativas y
garantías), como el que surge del art. 1 2, LNPA., aplicable al contrato
administrativo en cuanto fuere pertinente (art. 7 in fine, LNPA.)122 ,
particularmente a la constelación de actos administrativos que conciernen a
su formación y ejecución123 .
Obsérvese que no se cuestiona la presencia de prerrogativas públicas en
los contratos administrativos ni la atribución de poderes exo rbitantes a la
Administración hecha por ley o reglamento fundado en ley.
De esa manera el eje de la crítica se desplaza a la cuestión (sostenida por
nosotros hace más de veinte años) de la ina dmisibilidad de las
cláusulas exo rbitantes implícitas124 , la cual se utiliza para fundar la
argumentación adversa a la construcción de una teoría sobre el contrato
administrativo.
Carece de sentido replicar aquí toda la argumentación que exh ibe la
polémica habida con el profesor Mairal125 . Sí nos parece útil, quizás, más
que desentrañar las afinidades ocultas, formular algunas reflexiones
complementarias de nuestra tesis.
En primer término, corresponde remarcar que en el ámbito del Derecho
Administrativo, a diferencia de los contratos regidos por el Derecho Civil o
Comercial, la voluntad de las partes se encuentra condicionada o limitada
por el Derecho Público, cuyas modulaciones acotan más int ensamente en
cuanto la voluntad está delimitada por todo el sistema, y no sólo por el
orden público la libertad negocial. Se trata de reglas y de principios que van
mucho más allá del orden público aplicable a la contratación civil, pues las
limitaciones, condicionamientos y prohibiciones serían, en muchos casos,
ilegítimas en el Derecho Privado y, en algunos supuestos,
notoriamente ina plicables, como lo son, a la inv ersa, determinadas
prescripciones del Derecho Civil en materia de ext inción del contrato
administrativo por inc umplimiento de las obligaciones del contratista126 .
En ese contexto, el régimen administrativo del contrato se int egra con el
principio de la competencia127 y con las reglas que rigen el proceso de
selección del contratista (el principio de la licitación pública). Este último, al
preservar la igualdad (art. 16, CN.) antes, durante y después de la
adjudicación, marca una faceta sustantiva en la contratación pública que,
por lo común, suele verse, exclusivamente, como una regulación
procedimental adjetiva, a raíz de hallarse prescripta actualmente 128 como la
regla en materia de contratación pública (excepto los contratos
excluidos)129 .
Dado que la proyección de esta regla recae sobre los contratos de objeto
privado que celebra la Administración (vgr., inm odificabilidad de las
obligaciones esenciales del contratista), corresponde puntualizar que ello no
produce una mutación en la condición jurídica del contrato sino
una inj erencia parcial del Derecho Público que confirma la naturaleza mixta
(Derecho Público y Privado) de esta clase de regulación contractual. Así, no
sería legítimo ejercer prerrogativas de poder público que carecen de
justificación en un contrato regido por el derecho mercantil (por ej., un
contrato de préstamo celebrado por el Banco de la Nación Argentina) en el
que, obviamente, no se configura un fin público relevante ni pertenece al
giro o tráfico administrativo (o, simplemente, a la función administrativa).
Otra de las prerrogativas clásicas que consagra el ordenamiento que no
se justifica en los contratos privados es la revocación de un contrato
administrativo por razones de oportunidad, mérito o conveniencia (int erés
público relevante, en suma) cuyo ejercicio se encuentra acotado por una
serie de principios de Derecho Público, entre los cuales prevalece el de
la ind emnización int egral para que la potestad respete la garantía
constitucional de la propiedad (art. 1 7, CN.)130 .
En suma, si se reconoce la exi stencia de reglas especiales en el campo
de la contratación de la Administración y aun la exi stencia de matices o
grados de mayor inj erencia del Derecho Administrativo, aun que no se
aceptase la configuración de un régimen exo rbitante (cuyas potestades
derivan del ordenamiento), la crítica debería concentrarse en las
formulaciones normativas concretas, así como en aquellas soluciones
jurisprudenciales que generan ins eguridad jurídica y arbitrariedades, antes
que darles a los funcionarios de turno amplia libertad para acordar
la inc orporación de cláusulas exo rbitantes o plena libertad negocial. Esto
último puede ser viable en el derecho anglosajón, pero su admisión en
nuestro país entraña un grave peligro para la moral pública, como lo ha
demostrado la exp eriencia acontecida a raíz de la constitución y
financiamiento de los fideicomisos públicos, cuyo proceso contractual se
encuentra -ex professo - fuera del régimen de la contratación pública.

VII. LA AUTONOMÍA PROVINCIAL: PROYECCIÓN DE LA CATEGORÍA DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO SOBRE EL CONCEPTO DE "CAUSA CIVIL"
Muchas veces, sin penetrar en la realidad de las cosas, se encuentra una
técnica y se buscan, sin más, sus posibilidades de aplicación, en el afán de
justificar artificialmente un presunto hallazgo científico. Es lo que acontece
con el alcance que una parte de la doctrina ha pretendido atribuir a la teoría
del contrato administrativo con respecto a la jurisdicción originaria de la
Corte Suprema, cuestión ésta que pone en juego la aut onomía de las
provincias.
Así, a través de una int erpretación unitaria del sistema constitucional, que
pretende concentrar la radicación de los conflictos concernientes a los
contratos administrativos en nuestro alto tribunal, se ha llegado a sostener
que "... la figura del contrato administrativo permite reducir aún más la
competencia de la Corte Suprema, al exc luir gran parte de las controversias
contractuales en las que las provincias están inv olucradas, que antes de la
difusión de esta teoría quedaban alcanzadas por la locución ‘causas
civiles'"131 .
Esta opinión contiene varios equívocos. Es errónea pues: (i) si bien
la int erpretación jurisprudencial de la Corte no ha sido uniforme ni
homogénea, los antecedentes de la tendencia opuesta demuestran que ésta
posee cierto arraigo y antigüedad; (ii) ello no es una consecuencia de la
figura del contrato administrativo sino de la circunstancia de que, en tales
supuestos, se trata de cuestiones de Derecho Público local que hacen a
la aut onomía provincial; (iii) se omite ind icar o reconocer (salvo en alguna
nota aislada desconectada del texto) que en los Estados Unidos exi ste una
prohibición constitucional (Enmienda XI) para demandar a un Estado por
parte de los vecinos de otros Estados; y (vi) el concepto de "causa civil" en
el derecho norteamericano, proveniente del "common law", que se
considera que es un concepto opuesto al de causa criminal, carece de
sentido en sistemas como el argentino.
En ese sentido, aut orizada doctrina del Derecho Administrativo ha
sostenido que no corresponde inc luir en el concepto de "causa civil" las
controversias que versan sobre contratos administrativos 132 , y que el
precepto constitucional contribuye a la autonomía provincial133 .
Por lo demás, la tendencia jurisprudencial (últimamente en materia de
juicios en los que la pretensión principal pone en juego la responsabilidad
de las provincias) se ha inc linado por la int erpretación más acorde con el
federalismo, exc luyendo de la jurisdicción originaria las causas que versan
sobre Derecho Público local, lo cual mereció nuestra opinión favorable 134 y,
al menos por lo que sabemos, el silencio de nuestro principal crítico.

VIII. LAS FUENTES DEL SISTEMA JUDICIALISTA

a) Rasgos del judicialismo argentino
Cuando un sistema recibe el calificativo de judicialista se da por
sobreentendido que esa calificación no se circunscribe al juzgamiento de las
causas entre particulares (justicia civil-comercial o penal), dado que éstas,
en los países civilizados donde rige la división de poderes, se ventilan ante
jueces, separados orgánicamente de los Poderes Ejecutivos, que gozan
de ind ependencia frente a estos últimos.
Lo que caracteriza a cualquier sistema judicialista comparado es el hecho
de atribuir a un Poder Judicial ind ependiente el conocimiento de las causas
en que el Estado, o los Estados y/o provincias, según los diferentes
modelos constitucionales, son parte en el litigio. Aparte del modelo español,
que cuenta, desde hace muchos años, con un sistema judicialista puro de
justicia administrativa, el caso alemán es otro ejemplo paradigmático de la
judicialización de la llamada jurisdicción contencioso administrativa (a la que
ya había apuntado el art. 1 07, Constitución de Weimar), considerándose
que es el modelo que garantiza, de un modo más perfecto y efectivo, la
vigencia de los principios del Estado de Derecho135 .
La configuración del sistema judicialista de la división de poderes se
apoya en un cúmulo de principios, a saber:
i) La configuración de un Poder Judicial ind ependiente de los otros
poderes del Estado;
ii) La garantía de la defensa en juicio;
iii) La int erdicción del ejercicio de funciones judiciales por parte del Poder
Ejecutivo; y
iv) La proyección de la clásica garantía de la defensa que se ext iende, en
algunos países, en la creación y reglamentación de las acciones judiciales
de amparo136 .
Esa línea marca el principio que debe reinar, por razones históricas, en el
sistema argentino de juzgamiento de los actos de la Administración Pública,
sobre la base de un sistema típicamente judicialista que hunde sus raíces
en las ins tituciones hispánicas, primeramente en Aragón y más tarde en
Castilla, sin perjuicio de la trascendente inf luencia recibida del derecho
constitucional norteamericano.
El Justicia Mayor de Aragón constituye el ejemplo, quizás, de mayor
raigambre histórica y jurídica, en cuanto representa la ind ependencia
judicial frente al rey, al punto que rigió hasta el reinado de Felipe II, cuya
política absolutista transformó la ins titución, tras la muerte de Juan de
Lanuza, en 1591, la cual quedó sujeta, desde entonces, a la aut oridad real.
Esta corriente, que destaca la inf luencia de las ins tituciones españolas
en las Constituciones hispanoamericanas, particularmente en la chilena de
1833 y en la argentina de 1853, ha sido propugnada por aut ores de la talla
de Estanislao S. Zeballos y Segundo V. Linares Quintana.
Al respecto, al estudiar las fuentes de la Constitución argentina, Zeballos
reconoció que había llegado a un resultado sorprendente en el sentido de
que ella tiene raíces profundas "que no se nutrieron en las ins tituciones de
Inglaterra, porque no exi stían137 ", sino en las del antiguo derecho español.
Entre esos principios, el que separa el Poder Judicial del Poder Ejecutivo
y del Legislativo y prohíbe a éste el ejercicio de funciones jurisdiccionales
traduce la continuidad de la doctrina jurídica española secular, representada
por las antiguas leyes de Aragón y de Castilla (como se reconoce en los
fundamentos del discurso preliminar que acompañó al texto de la
Constitución de Cádiz).
Así, pudo decir Bielsa del Justicia de Aragón que fue una
"admirable ins titución, cuya esencia es la de las más altas Cortes de justicia
defensoras de las leyes, empezando por la ley fundamental que es la
Constitución138 ".
Por ello no puede ext rañar que un antecedente hispánico similar al
habeas corpus anglosajón, el juicio de manifestación, haya inf luido también
en nuestra tradición jurídica constitucional 139 , ni menos aún que la
Constitución de Cádiz de 1812 constituya una de las fuentes nutricias de la
Constitución argentina, como lo han destacado Linares Quintana 140 y otros
juristas141 .
La prescindencia de las fuentes constitucionales, los trasplantes
de ins tituciones exó genas, así como las llamadas transmigraciones,
encierran el peligro de int roducir fórmulas inc ompatibles con nuestra
idiosincrasia, que desconocen el piso de realidad sobre el que transitan
nuestras principales ins tituciones, yendo a contramano de nuestra tradición
histórica.
En suma, hay que reconocer, en síntesis, como rasgos del sistema
judicialista argentino, los siguientes:
i) La justicia se constituye como un poder del Estado con ind ependencia
orgánica y funcional;
ii) Como regla general, el juzgamiento de las leyes y de los actos
administrativos y reglamentarios provenientes de los tres poderes del
Estado compete a los jueces;
iii) Sólo exc epcionalmente las leyes pueden crear tribunales
administrativos para juzgar los actos de la Administración, por razones de
especialización, y nunca con jurisdicción general. En tales casos, para
justificar la constitucionalidad de la atribución de funciones jurisdiccionales a
órganos encuadrados en la Administración, aparte de los
requisitos inh erentes a la ind ependencia del órgano, ha de exi stir la
posibilidad de un control judicial suficiente, con amplitud de debate y
prueba;
iv) La tutela judicial efectiva aparece como un principio que completa y
amplía la garantía de la defensa en juicio, el cual se reafirma en virtud del
"estatus" constitucional que en algunos países como la Argentina (art.
7 5, inc.22) a dquiere el Pacto de San José de Costa Rica, cuyos arts. 8 y
25 lo han consagrado.
De este principio se deducen una serie de consecuencias, a saber:
i) La superación de la doctrina de la jurisdicción meramente revisora que
acotaba el alcance del control y su sustitución por la teoría del control
judicial amplio y suficiente, como lo ha establecido la Corte Suprema
argentina en numerosos precedentes142 ;
ii) La ampliación del círculo de legitimados, al ext enderse el campo de
protección de los derechos tutelados (vgr., consumidores y usuarios y, en
general, los derechos de inc idencia colectiva que encuentran un cauce
judicial exp editivo y sumario en el proceso de amparo -arts. 4 2 y 43, CN.-);
iii) La eliminación o relativización del principal requisito de admisibilidad de
la pretensión procesal basado en el agotamiento de la vía administrativa 143 ,
lo cual también refirma la necesidad y conveniencia de erradicar el carácter
revisor de la jurisdicción administrativa144 ;
 iv) La supresión o reducción de los supuestos en que se aplican plazos de
caducidad perentorios, como carga procesal de promover la acción judicial
dentro de lapsos tasados por la ley, vencidos los cuales los justiciables
pierden inc luso el derecho de fondo, como si hubiera ocurrido la
prescripción de los respectivos derechos.
b) La evolución del sistema judicialista en el modelo constitucional
norteamericano. Consagración de un sistema mixto que parte del
reconocimiento generalizado de una jurisdicción administrativa primaria y el
carácter limitado y concentrado del control judicial de la actividad
administrativa
En el sistema que rige en los Estados Unidos de América no exi ste, para
el control de los actos de la Administración Pública, una tradición judicialista
tan arraigada, en el plano constitucional, como en los países de
Hispanoamérica, sino una evolución hacia la adopción generalizada de una
jurisdicción administrativa primaria que, inc luso, en algunos
145
casos exc epcionales no es judicialmente revisable  .
En tal sentido, el profesor Bernard Schwartz ha sostenido que la
jurisdicción primaria administrativa y el principio que exi ge el agotamiento
de la ins tancia administrativa son como dos caras de la misma moneda.
Mientras que la jurisdicción primaria determina si un tribunal judicial o un
ente administrativo tienen jurisdicción ini cial, la doctrina del agotamiento
define si se puede revisar lo actuado por un ente administrativo que no es la
última ins tancia en el ámbito de la Administración146 .
De ese modo, tras la evolución del sistema judicialista norteamericano, se
operó el reconocimiento de una nueva forma de jurisdicción, llamada
"primaria administrativa", distinta de la judicial pura.
Esta circunstancia, bastante atípica, terminó por convertir a la jurisdicción
primaria administrativa147 en una verdadera instancia del proceso
administrativo, pues ella sustituye, en los hechos, a los tribunales federales
de primera instancia (denominados "tribunales de distrito"), ya que las leyes
que rigen el procedimiento ante la jurisdicción federal suelen prescribir,
contra las decisiones de diversos órganos o agencias administrativas, un
recurso directo de apelación ante las Cortes de Circuito148 .
El principal efecto que ello produjo, no suficientemente señalado por la
generalidad de la doctrina, es que el control judicial no constituye, en tales
supuestos regulados por el derecho estatutario o administrativo, un control
difuso sino concentrado en un número restringido de tribunales colegiados
de segunda ins tancia (no más de catorce).
No obstante, el control difuso sigue manteniéndose a favor de
la exc lusiva competencia judicial para declarar la inc onstitucionalidad de
las leyes en casos concretos, cuya fuerza exp ansiva se encuentra limitada
al pleito, por el carácter int er partes de la sentencia, sin perjuicio de que, en
la práctica, la regla del stare decisis le confiere cierta ejemplaridad a las
decisiones de la Corte Suprema149 .
En resumidas cuentas, el sistema norteamericano evolucionó de un modo
diferente al sistema judicialista argentino, caracterizándose por una
combinación, basada en el pragmatismo y en la eficiencia, entre diversos
elementos propios de los sistemas judicialistas y aquellos que rigen en los
sistemas de tribunales administrativos, aun que orgánicamente no tengan
una constitución similar.
Por ese motivo, al tratarse de dos sistemas bien diferenciados en sus
orígenes, estructura y funcionamiento, mal pueden ext rapolarse sin más las
fórmulas procesales del derecho norteamericano, las cuales deben pasar
por el tamiz representado por los principios de nuestros sistemas
constitucionales y por el juicio prudencial sobre la compatibilidad de
cualquier ins titución o regla jurídica, con la tradición y las costumbres de
nuestros pueblos.
c) Bases y caracteres constitucionales del sistema judicialista
1.- La int erdicción del ejercicio de funciones judiciales por parte del
Ejecutivo. Su fuente en la Constitución de Cádiz de 1812
Lo primero que se advierte al abordar este tema es que el Derecho
Constitucional de casi todos los países de Iberoamérica ha adoptado el
sistema judicialista, tanto para la justicia ordinaria de tipo civil, comercial o
penal como para el juzgamiento de los actos de la Administración Pública y
otros órganos del Estado (el llamado "contencioso administrativo").
La exc epción a esta regla generalizada ha sido Colombia, que implantó la
justicia administrativa sobre la base del modelo francés, y la
consecuente ins titución de un Consejo de Estado150 .
En lo que concierne al juzgamiento de los actos y contratos de la
Administración Pública hay que convenir que el sistema judicialista admite
tanto el modelo de unidad de jurisdicción (con exc epciones fundadas en
razones de especialidad o históricas) como el basado en la dualidad o
pluralidad de jurisdicciones151 .
Con algunas variantes poco significativas, los sistemas latinoamericanos
-en lo que atañe al llamado contencioso-administrativo- han terminado
coincidiendo con la versión española, pues si bien algunos de ellos
adoptaron, en su momento, las fórmulas más amplias del constitucionalismo
norteamericano, como Venezuela y Brasil, lo cierto es que han terminado,
en la evolución operada en sus principales ins tituciones, aproximándose
más al modelo español actual y a los principios que lo rigen que al vigente
en los Estados Unidos, que no contempla la configuración de tribunales
especializados en lo contencioso administrativo.
Ello no implica desconocer que en muchos casos las Constituciones de
Latinoamérica han recibido la impronta de la inf luencia del sistema
norteamericano en punto a la forma federal de gobierno y a la organización
del Poder Judicial, principalmente en lo que atañe a la articulación de la
competencia del fuero federal en razón de las personas o de la materia152 .
Sin embargo, esa inf luencia, aun que importante, no amengua la
trascendencia de un principio capital, el cual, ext rañamente, recién
comenzó a aplicarse en su país de origen casi un siglo después. Al no
hallarse contemplado en la Constitución norteamericana, ello ha
determinado que, en definitiva, los sistemas judicialistas iberoamericanos
-aun que no adoptaron el modelo francés- hayan transitado por caminos
diferentes, terminando de configurar, de últimas, un sistema adaptado más
a la idiosincrasia de cada pueblo y a sus realidades históricas que al punto
de partida común.
Ese principio capital del derecho público iberoamericano, derivado de
la int erpretación más pura y ortodoxa de la división de poderes que se halla
en la médula del constitucionalismo hispánico de raíz liberal 153 , se
encuentra en el art. 243, Constitución de Cádiz de 1812, que prescribe: "Ni
las Cortes ni el rey podrán ejercer en ningún caso las funciones judiciales,
avocar causas pendientes, ni mandar a abrir los juicios fenecidos".
Con las modificaciones orgánicas que demandaba la adaptación del
precepto al modelo republicano, la Constitución argentina de 1853 reprodujo
el mismo principio154 , tomándolo, según Bosch, del art. 108, Constitución de
Chile de 1833155 .
De acuerdo con el pensamiento que el ins pirador doctrinario de la
Constitución argentina, Juan Bautista Alberdi, exp uso en las "Bases..." y en
el proyecto constitucional que concreta esas ideas, que finalmente se
sancionó y que recogió buena parte de los artículos proyectados 156 , resulta
evidente que esa interdicción tuvo por objeto compensar el peso de un
sistema presidencialista fuerte (al que se atribuyó un poder reglamentario de
origen monárquico) con relación a los otros poderes del Estado,
principalmente de cara al Poder Judicial. Y no es casual que frente a una
situación en la que se jugaba la aplicación del principio de separación de los
poderes157 , sobre bases semejantes, la fórmula que finalmente se aprobó
haya sido la misma en España y en los países de Hispanoamérica que
dictaron sus Constituciones tiempo después, como la chilena en 1833 y la
argentina en 1853.
La fórmula que finalmente adoptó la Constitución argentina, cuya
trascendencia histórica constitucional estriba en el hecho de hallarse
plenamente vigente, desde 1853, en su redacción original, dispone:
Art. 109, CN.: "En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer
funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o
restablecer las fenecidas".
Interesa puntualizar que un precepto semejante se hallaba también en el
Reglamento Provisorio del 22/10/1811 de la Junta Conservadora 158 , pero el
origen del principio proviene del Reglamento preconstitucional que dictaron
las Cortes de Cádiz para el funcionamiento del Consejo de Regencia, que
es de fecha anterior (16/1/1811).
A este respecto, también es del caso destacar que la concepción que se
desliza en el Discurso Preliminar de Argüelles (algo así como la exp osición
de motivos que fundamenta la Constitución de Cádiz de 1812) e s la idea de
un Poder Judicial ind ependiente originado en el derecho aragonés, como
efectivamente ha sido recogido por los historiadores del antiguo derecho
español159 , al igual que el principio del juez natural 160 , fuente indubitable de
nuestro art. 18, CN.
En la misma línea que la Constitución argentina y los precedentes
constitucionales trasandinos, la Constitución de Chile actualmente en
vigencia (sancionada en 1980) h a continuado la tradición histórica del
principio judicialista puro hispánico en los siguientes términos:
"Art. 7 3. La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de
resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exc lusivamente a los
tribunales establecidos por la ley. Ni el presidente de la República ni el
Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse
causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus
resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos".
2.- El sistema argentino constituye una derivación del principio de
separación de los poderes que difiere de la versión francesa
Para captar la arquitectura de nuestro sistema constitucional resulta
imprescindible desbrozar el campo doctrinal acerca de la int erpretación del
principio de separación de los poderes, donde, en general, se verifica una
confusión generalizada161 .
Así, mientras que en Francia, tanto antes como después de la Revolución,
se sostuvo la regla según la cual la función de juzgar a la Administración
-vedada a los jueces- no constituía una función materialmente
"jurisdiccional" sino "administrativa" (bien que separando esta función de la
llamada Administración activa162 ), en los países anglosajones el principio de
la separación de poderes no se interpretó de un modo tan absoluto,
postulándose, originariamente, la competencia de la justicia ordinaria para
conocer en los conflictos entre los particulares y el poder público.
Pero los sistemas han ido evolucionando, y acotando las diferencias que
en sus comienzos los tornaban contrapuestos. Así, el Consejo de Estado
francés y los tribunales que actúan en su ámbito jurisdiccional están
dotados de ind ependencia frente a la Administración activa, al igual que los
jueces ordinarios en el mundo anglosajón; paralelamente, el proceso de
creación de tribunales administrativos se ha ext endido progresivamente en
los países del common law, junto con el fenómeno de la llamada
"jurisdicción administrativa primaria" en Estados Unidos de Norteamérica,
que tiene tantos puntos de contacto con la creación de
órganos ind ependientes y especializados como con la regla del
agotamiento de la ins tancia administrativa163 .
Con relación a este tema, cabe advertir que el lenguaje jurídico puede
llegar a producir equívocos cuando se pretende asimilar nuestro sistema al
norteamericano sin tener en cuenta la ambigüedad que caracteriza a la
terminología utilizada. En efecto, en los países anglosajones el concepto de
tribunal administrativo se emplea en un sentido amplio, comprensivo de
cualquier órgano administrativo al que se le encomiendan funciones
jurisdiccionales (como las agencias ind ependientes del Ejecutivo), con o sin
revisión judicial y sin distinguir la jurisdicción contencioso-administrativa de
la civil164 .
Con todo, las diferencias siguen siendo importantes y estriban en el hecho
de que en Francia la decisión final para decidir los conflictos contencioso-
administrativos corresponde al Consejo de Estado, sin control judicial
posterior. Y mientras que esta última característica puede o no darse en los
sistemas anglosajones, ello resulta imposible en el derecho constitucional
argentino, el cual, como se verá más adelante, se basa en
una int erdicción exp resa y nítida que no admite, como regla general, el
ejercicio de funciones judiciales por parte del Poder Ejecutivo.
De ese modo, el diseño constitucional argentino consagra un sistema
judicialista más puro inc luso que el de los países anglosajones, a los cuales
se acerca en cuanto a la int erpretación que impide aplicar en nuestro suelo
la denominada separación absoluta de los poderes, sin que sea posible
atribuir a órganos administrativos la función de juzgar a la Administración, al
menos, como cláusula general (y sin perjuicio de la exi gencia relativa al
control judicial posterior, que constituye otro de los requisitos que acota las
posibilidades de reconocimiento de funciones jurisdiccionales por parte de
órganos administrativos).
Lo que debe quedar claro es que el sistema argentino, lejos de seguir las
aguas de la concepción francesa del principio de separación absoluta de
poderes, ni de tener su origen en fuentes constitucionales de la Revolución
Francesa o del Antiguo Régimen, representa el modelo precisamente
opuesto desde su propio punto de partida, que es el art. 1 09, CN. (ex art.
9 5, antes de la reforma de 1994).
3.- El art. 1 09, CN. y su int erpretación sobre el ejercicio de funciones
jurisdiccionales de la Administración en el marco constitucional
El debate en torno a la función jurisdiccional de la Administración o al
contencioso-administrativo ha cobrado en la actualidad un notable int erés,
planteando la necesidad de su exp licación dogmática y doctrinaria a la luz
del sistema constitucional.
Aun cuando pueda convertirse en una discusión meramente verbal, la
realidad parece ind icar otra cosa. Basta para demostrar ese aserto con
traer a colación las diferentes int erpretaciones que se han dado en el
trámite del caso "Ángel Estrada", en cuyas sucesivas ins tancias
(administrativas y judiciales) se postularon tres int erpretaciones,
sustancialmente distintas, sobre el fondo de la cuestión suscitada 165 , lo cual
permite al menos dudar de que se trate de un mero debate académico sin
consecuencias sobre la realidad.
Sin embargo, de cara a la fragmentación que exh ibía la doctrina,
ciertamente anárquica, la solución adoptada por la Corte en el caso "Ángel
Estrada" tiene el mérito de armonizar los principios que conforman el
sistema judicialista, reafirmando sus fuentes y características
fundamentales. Por otra parte, frente a un panorama tan dividido resulta
imposible exi girle al alto tribunal que coincida con cada una de las posturas
doctrinarias que han procurado imponerse -sin mayor éxito- en el Derecho
Administrativo argentino.
Se ha señalado que lo esencial del fallo es que "la Administración activa
no puede, constitucionalmente, ejercer jurisdicción administrativa...", pero sí
se puede, en cambio, establecer tribunales ind ependientes cuya función
sea ejercer jurisdicción administrativa 166 . Esta conclusión no tiene en cuenta
lo que -a nuestro juicio- es algo así como la médula del fallo: a) que la
creación de tribunales administrativos, para ser compatible con la
interdicción del art. 109 y el sistema constitucional (arts. 18, 116 y 117,
CN.), debe hallarse justificada en el principio de especialización,
interpretado razonablemente (es decir, nunca como competencia
establecida en una cláusula general de jurisdicción); y b) que la
competencia para dirimir conflictos entre particulares, regidos por el derecho
común167 , no corresponde a los entes reguladores sino a los jueces, que
son los únicos con competencia para dirimir controversias en las que se
ventilen cuestiones reguladas por los Códigos de fondo168 .
Es evidente que estos requisitos, más otros que los complementan
(creación por ley, ind ependencia de los órganos y control judicial
suficiente), ind ican que, al menos mientras se mantenga esta
jurisprudencia, se ha cerrado bastante el camino que algunos pretenden
abrir para crear tribunales administrativos que entiendan, con competencia
establecida como cláusula general, en los litigios administrativos (así como
parece haberse cerrado totalmente la posibilidad de habilitar a estos
tribunales el juzgamiento de controversias entre particulares, reguladas por
el derecho común).
Otra cuestión es asignar funciones jurisdiccionales a entes administrativos
por ley, no con competencia general en lo contencioso-administrativo, sino
por razones de especialización (vgr., entes reguladores ind ependientes)
para resolver conflictos regidos por el Derecho Administrativo o
"estatutario", como lo ha denominado el alto tribunal. En este escenario,
habrá que atender al estricto cumplimiento de los requisitos que exi gen la
doctrina y la jurisprudencia antes ind icados, para no caer en transgresiones
constitucionales violatorias de la separación de poderes. De lo contrario no
resulta aventurado suponer que tales irregularidades motivarán la tacha
de inc onstitucionalidad por parte de la Corte Suprema.
En esa línea, hace algún tiempo que Bosch definió un esquema negativo
sobre la creación de tribunales administrativos en la Argentina, con
impecable fundamentación constitucional, demostrando que, en nuestro
sistema, no era posible: a) a tribuir jurisdicción iure proprio al Poder
Ejecutivo ni a sus órganos dependientes; b) c rear tribunales administrativos
separados del Poder Judicial (aun que ind ependizados de la Administración
activa) a los que se les adjudica una competencia como cláusula general
para dirimir los conflictos regidos por el Derecho Administrativo,
atribuyéndole jurisdicción para adoptar decisiones finales sin control judicial
posterior (como el modelo francés); y c) q ue la función jurisdiccional sea
ejercida en las causas contencioso-administrativas por el Poder Legislativo,
como aconteció en los comienzos de la evolución constitucional en Estados
Unidos169 y se interpretó en la Argentina170 .
En este punto hay que tener en cuenta la constructiva crítica que,
lúcidamente, hizo Bosch171 sobre la tesis de Bielsa en cuanto a que lo
jurisdiccional era el género y lo judicial la especie. El error de la tesis de
este último resulta de su punto de partida, en cuanto atribuye el adjetivo
"judicial" sólo a los actos dictados por ese poder 172 , lo cual implica
establecer un criterio orgánico para definir las funciones del Poder Judicial y
un criterio también orgánico para definir la actividad administrativa (como el
conjunto de las funciones ejecutivas, normativas y jurisdiccionales, ejercidas
por el Poder Ejecutivo).
Aparte de que en el centro de esta int erpretación y otras semejantes se
encuentra el equívoco de definir las funciones estatales por los órganos que
las ejercen (lo cual sólo sería posible en el sistema francés), ello resulta
contrario al principio de separación de poderes plasmado en nuestra
Constitución, el cual, como es sabido, postula la separación relativa entre
órganos y funciones173 .
En efecto, la correcta int erpretación del principio, en nuestro sistema
constitucional, radica en que la idea de equilibrio que la nutre no
es inc ompatible con una relativa separación orgánica ni funcional. Esta
regla conduce, en definitiva, a int erpretar que la Constitución distribuye
funciones predominantes, según un criterio material, entre los tres poderes
del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) sin identificar completamente
las funciones con los órganos. Así, los tres poderes vienen a ejercer, en
forma relativa y con las limitaciones constitucionales establecidas en
forma exp resa, implícita o inh erente, las tres funciones en sentido
material, aun que prevalezca la función predominante, en algunos poderes
más que en otros (ya que, por ejemplo, el Poder Ejecutivo ejerce funciones
materialmente normativas cuando pone en ejercicio su potestad
reglamentaria, tanto privativa como delegada, atribución que para el Poder
Judicial es implícita). De ese modo, mientras que al Poder Ejecutivo se le ha
adjudicado, principalmente, la función administrativa y al Poder Legislativo
le corresponde materialmente la función de legislar (actividad normativa), el
Poder Judicial tiene atribuida -tal vez de una manera más absoluta que en
los dos casos anteriores- el ejercicio de la función materialmente
jurisdiccional (resolver litigios con fuerza de verdad legal) 174 . Ésta es la
explicación que nos parece más lógica y coherente para interpretar el
sentido que tiene la separación de poderes en nuestra Constitución, pues
de lo contrario no se podría aceptar que algunos órganos o entes
administrativos pudieran ejercer excepcionalmente funciones
jurisdiccionales, bajo ciertos requisitos, fundamentalmente, de
independencia y especialidad.
Es que el sentido de la int erdicción constitucional del art. 1 09,
CN., aun que referido al ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte del
Poder Ejecutivo, debe int erpretarse de manera equilibrada: no de un modo
absoluto ni rígido, sino relativo, aun que tampoco en forma tan flexible como
para admitir la posibilidad de ejercer cualquier clase de jurisdicción por parte
de los órganos de la Administración.
Así, resulta evidente que la clave para afirmar una int erpretación
armónica en esta materia pasa por el equilibrio del sistema. Pero no es el
equilibrio que ins tituye cualquier modelo, sino el que se logra asentando
los ins titutos en las verdaderas bases de nuestro sistema, que es el
judicialista. Ésta ha sido la fundamentación que ins piró tanto la
jurisprudencia de la Corte175 (al seguir, sustancialmente, la doctrina
expuesta por Bosch) como los requisitos que sostuvimos en distintos
trabajos y obras176 .
Pero como ese equilibrio no se mantiene solo, ni por la ine rcia del
sistema, importa sobremanera que la atribución de funciones
jurisdiccionales sea hecha por ley del Congreso 177 , la que ha sido también
definida como delegación legislativa178 , utilizando la terminología
norteamericana.
En lo que concierne al órgano o ente al que la ley le asigne competencia
para ejercer funciones jurisdiccionales, a la luz de lo exp uesto, entendemos
que éste nunca puede ser el Poder Ejecutivo 179 , sino un órgano
independiente, es decir, no sometido a su potestad jerárquica ni a la
llamada tutela administrativa.

IX. EL CONTROL JUDICIAL SOBRE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LA

PRIMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN
La judicialización de la actividad administrativa implica que, en forma
creciente, los jueces adoptan decisiones que antaño correspondían a la
Administración. El presupuesto teórico de este proceso de ampliación de la
función jurisdiccional se apoya en una de las int erpretaciones de la doctrina
de la separación de poderes, que denominamos relativa.
Este fenómeno se halla impulsado por una dialéctica int erna, que si bien
responde a orígenes distintos y exh ibe una gran complejidad técnica,
encuentra su justificativo en una única necesidad, que es la de encontrar
respuestas adecuadas a conflictos y situaciones públicas y privadas que de
otro modo quedarían sin resolverse, al menos de un modo eficaz. Lo que
está en juego, pues, es la protección jurídica de todos los derechos a través
de la efectividad de la tutela judicial.
Ese nuevo rumbo que ha asumido la labor judicial reconoce,
principalmente, dos causas. La primera, de naturaleza política, radica en la
tendencia de los gobernantes a transferir a los jueces la responsabilidad por
la toma de decisiones vitales para la comunidad para mantener una
determinada imagen frente a la población. Peroexiste otra causa, de tipo
sociológico, que nace del temor queinspira a los funcionarios la adopción de
medidas de cara a las consecuencias penales de sus actos, tanto por el
cúmulo deintereses que resultan perjudicados como por el desorden
legislativo reinante y lasinvestigaciones que se realizan a posteriori a raíz de
los cambios de gobierno.
Sin embargo, el cambio fundamental se opera al inv ertirse la regla según
la cual los jueces actúan a posteriori, previo ejercicio de la aut otutela por
parte de la Administración180 . Los jueces sustituyen en ciertos casos a la
Administración cuando ésta no decide, o bien ordenando medidas de
contenido positivo sin acto administrativo previo. Realizan así, antes que
una actividad de subsunción de la norma en el caso, una tarea de
sustitución que cubre los vacíos o defectos en el funcionamiento del sistema
jurídico mediante los principios generales del derecho o la equidad. Ello no
implica, desde luego, legitimar la creación libre del derecho por parte de los
jueces como lo sostuvo en su momento alguna escuela (que actualmente
carece de influencia), ni tampoco que los jueces se conviertan en
administradores ni en legisladores. En efecto, los límites que surgen de la
interpretación constitucional y de los principios generales del Derecho
Público muestran la configuración de un núcleo de competencias
administrativas y legislativas que el juez no puede traspasar (aunque sí
controlar su constitucionalidad y/o legalidad) sin afectar el equilibrio entre
los poderes, aunque, en definitiva, se trate un equilibrio relativo y flexible
entre órganos, poderes y funciones, como se ha intentado explicar en los
puntos anteriores.
Ahora bien, la ampliación del ámbito judiciable se advierte tanto en el
plano orgánico como objetivo. En lo que concierne al primero de estos
aspectos, se judicializa parcialmente la actividad de la Administración,
admitiéndose desde una jurisdicción administrativa primaria más
generalizada, como acontece en Estados Unidos, hasta la limitada función
jurisdiccional que se reconoce a entes o agencias que gozan
de ind ependencia funcional (aun que no orgánica), dejando a salvo la
potestad de los jueces para llevar a cabo la revisión final de dicha actividad
jurisdiccional, con amplitud de debate y prueba (es lo que sucede en el caso
argentino).
A su vez, el objeto de la protección judicial, antiguamente circunscripto a
los derechos subjetivos clásicos, se ha ampliado no sólo al mejorarse las
técnicas de la legitimación procesal y el consecuente acceso a la justicia 181 ,
a través de diferentes especies de procesos 182 , sino por la irrupción de
nuevos derechos constitucionales (vgr., derecho a la salud y al medio
ambiente sano) llamados de incidencia colectiva, lo cual ha generado una
actividad judicial de naturaleza cautelar e, incluso, medidas autosatisfactivas
y/o de urgencia.
También cabe señalar que la ampliación del papel del Estado en ámbitos
que antes no cubría (vgr., defensa de la competencia y protección de
consumidores y de usuarios de servicios públicos) así como la ext ensión
que ha cobrado la constitucionalización del derecho de participación (vgr.,
consultas y aud iencias públicas) son algunos de los aspectos más
significativos de este proceso que conduce a los jueces a un mayor
activismo procesal.
Por su parte, en la línea de la judicialización corresponde anotar la
superación de los obstáculos que impedían a la justicia conocer en causas
en las que se disputaban cuestiones políticas, las que actualmente se
consideran, en principio, judiciables183 .
Como se puede apreciar, el escenario en que actúan los tribunales
judiciales presenta una fisonomía distinta de la que tenía durante la primera
mitad del pasado siglo. En dicha fisonomía se han producido una serie de
cambios en los paradigmas tradicionales. Desde la declinación del
positivismo legalista hasta la ruptura de la prevalencia absoluta del derecho
nacional atribuyendo a los tratados una mayor jerarquía que la que tienen
las leyes (art. 7 5, inc. 2 2, parte 1ª, CN.) -aun que, en la Argentina, la
Constitución posee supremacía sobre los tratados (arts. 2 7 y 31, CN.)184 -,
son muchísimos los aspectos que han gravitado para reforzar la importancia
de la función de los jueces como poder del Estado que no están
limitados como antes a la mera actividad silogística de aplicar la ley, sino
que contribuyen decisivamente a la realización de la justicia material.
En ese contexto, la concepción de la Constitución como ley suprema o
norma fundamental185 , producto del consentimiento del pueblo 186 , con
carácter operativo (en principio) y jerarquía superior sobre todo el
ordenamiento, ha jugado una función preponderante para reafirmar el papel
de los jueces como sus intérpretes finales en el esquema del Estado de
Derecho, que supone la configuración de un sistema de poderes y
competencias tasados y limitados.
En definitiva, la judicialización es un fenómeno que traduce la búsqueda
de equilibrio, es decir, de justicia. De algún modo, ella es producto de la
teoría de la separación de poderes, y, como tal, su tendencia apunta, ante
todo, a la defensa de las libertades de los ciudadanos. El problema que se
presenta es, ante todo, el de establecer los límites de la actividad
jurisdiccional.
Porque no se puede ignorar que en algunos campos, como en los
procesos colectivos, un exc eso de "judicialismo" es susceptible de
generalizar verdaderas acciones populares que, aparte de dificultar la
composición de legítimos int ereses contrapuestos, conspiran contra la
realización de la justicia subjetiva, que estaría como ahogada por la
corriente objetiva que actúa en defensa de la pura legalidad y en exc lusiva
protección de int ereses colectivos.
Con todo, aun que la judicialización no garantiza, por sí misma, el acierto
de las sentencias, no es menos cierto que en muchos países se ha operado
una sensible mejora en el desarrollo de las técnicas de control de los fallos
arbitrarios y que la tarea judicial constituye el freno más eficaz contra la
omnipotencia legislativa y la arbitrariedad de los funcionarios públicos, así
como para combatir la corrupción.
En cualquier caso, el funcionamiento de una justicia imparcial
e ind ependiente continúa siendo, en los países iberoamericanos, algo así
como la tabla de salvación a la que siempre se acude cuando se trata de
proteger a los ciudadanos del ejercicio ilimitado y despótico del poder de
turno.

X. CONSIDERACIONES FINALES
A lo largo de este trabajo se advierte la trascendencia que posee el tema
de las fuentes de la Constitución Nacional, y sus principales implicancias en
el campo del Derecho Administrativo, junto con la necesidad de profundizar
su estudio despejando los equívocos cometidos, fundados más en la pasión
que se pone en el debate que en la razón objetiva.
En las páginas que preceden creemos haber demostrado la
compatibilidad entre el Derecho Administrativo y el modelo de la
Constitución, probando que el sistema administrativo argentino -en sus
principios básicos- posee coherencia constitucional, a pesar de algunas
fallas que exh ibe en su estructura y funcionamiento.
Solemos decir que el derecho siempre fluye, y así como es importante
mantener la fidelidad al poder constituyente, la int erpretación no debe ser
estática sino dinámica187 , en cuanto ella viene condicionada por la historia y
las circunstancias de cada época, lo que no es óbice para desconocer la
fuerza normativa de la Constitución ni, menos aún, la supremacía que ésta
tiene respecto de todo el ordenamiento, incluso sobre los tratados
internacionales188 .
La Corte Suprema ha puntualizado que el método deinterpretación
constitucional que se apoyaexclusivamente en la voluntad del constituyente
posee un "relativo valorindicativo, ya que otorgarle un valor absoluto
significa atarse a una concepcióninmovilista que impide la renovación del
contenido filosófico de la norma y provoca suineptitud"189.
Pero esta tarea int erpretativa tiene límites, y no se puede traspasar el
sentido de la norma en dirección contraria a la fuente en que se basa, ni
olvidarse que, en todo caso, la int erpretación tiene que llevarse a cabo en
función de la totalidad del ordenamiento constitucional y atender a la
diversidad de fuentes que le dan origen. Al propio tiempo, para suplir las
eventuales carencias int erpretativas corresponde acudir al aux ilio que
siempre brindan los principios generales del derecho, y los datos de la
realidad sobre la que operan, con lo que se completa el enfoque trialista.
La diversidad de fuentes (en sus variadas acepciones) de nuestra
Constitución torna compleja la tarea del int érprete, máxime cuando esa
amalgama de orígenes revela la construcción de un derecho propio dotado,
en su conjunto, de cierta peculiaridad, producto de la adaptación a la
fisonomía de nuestro país190 .
En esta línea, rescatar el valor de las fuentes hispánicas y francesas 191 ,
como también los elementos vernáculos de nuestra Constitución, no implica
retacear la trascendencia que tuvo la Constitución de los Estados Unidos
como fuente de la nuestra, así como no se puede negar que los principales
redactores fueron Gutiérrez y Gorostiaga192 , ni tampoco la influencia que
tuvieron las "Bases..." de Alberdi y su Proyecto en la redacción del Proyecto
de la Comisión de Negocios Constitucionales.
Pero apunta con acierto Vanossi: "...l a mayor inf luencia del modelo
constitucional de Filadelfia ha recaído sobre las cláusulas correspondientes
a la parte orgánica de la Constitución", mientras que "en la parte dogmática
es más perceptible la inf luencia de otros antecedentes constitucionales,
especialmente europeos", si bien no deja de señalar que no se puede trazar
una línea divisoria tajante y rotunda entre ambas partes de la
Constitución193 .
La evolución operada en nuestra realidad histórica exp lica los motivos por
los cuales, en el momento de completar la organización nacional, se optó
por construir un Derecho Administrativo basado, principalmente, en las
fuentes europeas que entonces exi stían, que no eran otras que
las ins tituciones del Derecho Público imperante en las monarquías
constitucionales, mediante un proceso que tuvo origen en las primeras
obras de la doctrina administrativa argentina.
Corresponde advertir que, al haber adoptado nuestra Constitución el
principio de unidad de la legislación civil (art. 75,inc. 12, CN.), dicho proceso
constituyó una consecuencia natural de ese principio pues, en un país
donde no imperaba el common law, en el que, además, se había
sancionado un Código Civil de tipo francés, la formación de nuestro
Derecho Administrativo tenía que hacerse necesariamente en
contraposición con el Derecho Privado de ese signo, por cierto que en el
marco de los principios del sistema constitucional. Como afirma Linares, "el
derecho administrativo se edifica así como un derecho creado para llenar el
vacío que nace de considerar los casos de derecho administrativo, como un
conjunto de casos no previstos por los Códigos comunes"194.
A su vez, en la evolución posterior, la disciplina administrativa fue
cobrando aut onomía científica y normativa, dejando de ser un derecho
especial para transformarse en el derecho común de la Administración
Pública, abasteciéndose con sus propios principios, adaptados a la realidad
histórica argentina o proveniente de ella, sin perjuicio de acudir a la técnica
de la analogía para cubrir las lagunas del ordenamiento.
Es cierto, también, que actualmente se han ampliado las fuentes del
Derecho Administrativo al haberse atribuido jerarquía constitucional a
determinados tratados int ernacionales (art. 7 5, inc. 2 2, parte 2ª, CN.) y al
prescribir genéricamente que todo tratado tiene jerarquía superior a la ley
(art. 7 5, inc. 2 2, parte 1ª, CN.), junto con la posibilidad de que el Congreso
apruebe nuevos tratados y "convenciones sobre derechos humanos",
asignándoles jerarquía constitucional (art. 7 5, inc. 2 2, parte 3ª, CN.).
En cualquier caso, aun que el "status" constitucional de los tratados
plantea complejos problemas de armonización con nuestro ordenamiento
jurídico (vgr., el derecho derivado de las organizaciones int ernacionales), la
reforma constitucional de 1994 ha resguardado la supremacía constitucional
al establecer que dichos tratados no derogan artículo alguno de la parte 1ª
de la Constitución (entre los que se encuentra el art.31) y que deben
entenderse como "complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos"195 .
Volvamos ahora a Linares (que suele ser citado como afín a la corriente
contraria) para describir el núcleo duro que constituye el objeto del Derecho
Administrativo. Al respecto, sostiene que "... por lo menos todo lo que se
refiere a la organización del sujeto estatal que ejerce administración, en
especial el Poder Ejecutivo y sus dependientes, a las formas del ejercicio de
esa función, a gran parte de los medios que la Administración utiliza, a su
competencia en sentido estricto y fines, tienen las características
predominantes del Derecho Público"196 , y sintetiza esas características que
traducen prerrogativas de poder público o atribuciones exorbitantes en
cuatro, a saber: "a) la función administrativa y en especial la que ejerce la
Administración, aparece a veces como conducta de imponer unilateralmente
a los particulares ciertas prestaciones, como restricciones y límites al
dominio, limitaciones de policía, pago de contribuciones y servicios
personales, facultades exorbitantes en los contratos administrativos y otras;
b) algunos actos administrativos tienen ejecutoriedad propia; c) los actos
administrativos tienen presunción de legitimidad; d) los actos administrativos
son revocables por inoportunidad si bien con pago de daños"197 .
Si la diversidad de fuentes de nuestra Constitución es un hecho
suficientemente demostrado en los estudios que llevaron a cabo
prestigiosos juristas e historiadores del derecho, si el proceso de formación
de nuestra disciplina obedeció a las razones y circunstancias históricas que
antes hemos exp licado, queda sin sustento la tesis según la cual la
construcción del Derecho Administrativo argentino resulta inc ompatible con
el modelo constitucional norteamericano. En otros términos, esa
compatibilidad debe juzgarse con arreglo a los elementos o fuentes
provenientes de ese modelo que se inc orporaron a la Constitución, y nunca
como consecuencia de una tesis dogmática y prácticamente absoluta que
no da pie, siquiera, para el desarrollo de principios propios y originales (con
la relatividad que entraña siempre la creación aut ónoma).
Lo hasta aquí exp uesto no implica, desde luego, profesar una ciega
adh esión a construcciones pretéritas cuando la inj usticia o nuevas
necesidades públicas aconsejen int roducir reajustes en las ins tituciones,
o inc luso cambios con el objeto de que éstas se ordenen al bien común.
Pero sí implica que esa tarea se lleve a cabo con el respeto que merecen
quienes construyeron el edificio del Derecho Administrativo, desde Bielsa
hasta Marienhoff, sin olvidar a Villegas Basavilbaso, Bullrich, Bosch, Fiorini,
Diez y Linares198 , así como a todos los artífices que contribuyeron a la
formación y desarrollo de las bases doctrinarias de las instituciones de
nuestro Derecho Público.

4. DERECHO INTERNACIONAL, COMUNITARIO Y

COMPARADO
 LA COHERENCIA FUNCIONAL ENTRE EL DERECHO
INTERNACIONAL Y EL DERECHO DEL ESTADO.
RECONSTRUCCIÓN TEÓRICA Y ANÁLISIS
COMPARADO DE LA JURISPRUDENCIA
ARGENTINA Y VENEZOLANA SOBRE DERECHOS
HUMANOS Y CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD 1
Asdrúbal Aguiar

porASDRÚBAL AGUIAR2
RDA 2007-59-13

Existe un claro vínculo entre la perpetuación de las violaciones

graves, masivas o sistemáticas de derechos humanos
fundamentales y la impunidad.(Juan Antonio Carrillo Salcedo,
catedrático de la Universidad de Sevilla, 2000)

I. LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL

DERECHO INTERNO DEL ESTADO
1. Relación funcional y adecuación del orden estatal al orden
internacional en transición y viceversa
En razón del principiopacta sunt servanda, que en la opinión de Anzilotti
(Cours de droitinternational, [1929], P aris, Pantheón Assas, rééd. 1999) e s
el principio normativo metajurídico, axiomático y sobre todo fundamental
sobre el que reposa el orden jurídico int ernacional y que, de modo
particular, exp lica la fuerza obligatoria del derecho int ernacional general
(léase costumbre int ernacional) y de los tratados, los Estados deben
ejecutar de buena fe los compromisos que hayan adquirido conforme a
éstos.
Sin embargo, la aplicación o eficacia y el consiguiente cumplimiento de las
prescripciones dispuestas por las normas jurídicas int ernacionales, sea
para la emergencia o formulación de otras normas equivalentes, sea para la
realización material de sus contenidos, de ordinario reposa en manos de los
propios Estados. En consecuencia, se plantea una situación que ha sido
objeto de un amplio debate teórico superado por la ciencia del
derecho int ernacional y que puede resumirse de la siguiente manera: El
ordenamiento int ernacional no se cumple en lo abstracto y sobre ámbitos
de validez ind eterminados, distintos de aquellos sobre los cuales ejercen su
jurisdicción soberana los Estados.
Téngase presente que, si cierto es que en sus orígenes el
derecho int ernacional contaba con áreas de competencia muy residuales y
estrictamente vinculadas a las relaciones entre los Estados, en la actualidad
no pocas materias que han sido propias del llamado "dominio reservado"
estatal son compartidas o se han desplazado hacia la esfera de
competencia del derecho int ernacional.
Asimismo, los Estados, quienes son los sujetos por exc elencia del
derecho de la comunidad int ernacional, tanto en lo int erno como en
lo int ernacional actúan por medio de sus distintos órganos (legislativo,
ejecutivo y judicial) a los fines de dar cumplimiento y de servir
adecuadamente las obligaciones que han contraído frente a los otros
Estados o ante la señalada comunidad int ernacional en su conjunto.
Todo Estado, al proceder como tal en ejercicio de su soberanía y admitido
su "desdoblamiento funcional", que le lleva a realizar como propias
competencias int ernacionales en virtud de las carencias orgánicas que aún
acusa la comunidad int ernacional, igualmente, al actuar en calidad de ente
responsable de la aplicación descentralizada del derecho int ernacional
dentro de su propia jurisdicción, permanece atado a las disposiciones de su
derecho; y a la vez, por las razones anotadas, mal puede hacer abstracción
de los pactos o acuerdos int ernacionales que lo vinculan, alegando la
eventual inc ompatibilidad entre las normas de éstos y aquellas que hacen
parte de su propia legislación.
"La eficacia real [del derecho int ernacional, lo dice bien Justo Pastor
Ruidruejo en su Curso de derechointernacional público y
organizacionesinternacionales , publicado por Tecnos en Madrid, en 2001]
(...) depende en muy amplia medida de la fidelidad con que los derechos
nacionales se conformen a las normas int ernacionales y les den efecto".
Al exp resar su consentimiento para obligarse jurídicamente dentro de la
comunidad int ernacional, el Estado ordinariamente lo hace dentro de los
límites establecidos por su Constitución y mediante los órganos que ésta
señala como responsables para el manejo de sus
relaciones int ernacionales o el cumplimiento de las prescripciones
establecidas por el derecho int ernacional. Luego, una vez contraídas las
respectivas obligaciones int ernacionales, cada Estado parte debe servir lo
pactado y realizarlo según lo previsto, v.gr., en el tratado o
acuerdo int ernacional en cuestión, cuyas consecuencias prácticas no sólo
se proyectan hacia el ámbito int ernacional de validez correspondiente, sino
que, regularmente, inc iden con sus mandatos en el propio ámbito
espacial int erno de cada Estado, de ordinario sujeto a las reglas del
derecho nacional.
Al margen de las especulaciones teóricas, pues la relación entre uno y
otro ordenamiento el int erno de cada Estado y el int ernacional,
es ine vitable y antes bien se presenta como necesaria, por lo mismo
generadora de eventuales conflictos y de antagonismos que reclaman ser
resueltos de manera satisfactoria y funcional apelando a mecanismos de
jerarquización o de complementariedad int ernormativas, entre otros.
 Se plantea como exi gencia ind ispensable, entonces, la relación,
coordinación, int egración, adecuación o sincronía entre los dictados del
derecho int ernacional y los del derecho int erno de cada Estado, en virtud,
como lo apunta Julio González Campos (Curso de derechointernacional
público , Civitas, Madrid, 2002), del principio "de la coherencia en la
actividad jurídica y el comportamiento del Estado en una y otra esfera" de su
actividad: los Estados son aut ores del ordenamiento int ernacional y
mediante el concurso de sus soberanías han hecho válidas sus
prescripciones; a su vez, son creadores de sus propios derechos int ernos.
Guy Isaac (Manual de derecho comunitario general , Ariel, Barcelona,
1985), quien fuera rector de la Universidad de Toulouse, observa en tal
orden que "el derecho int ernacional no regula, por él mismo, las
condiciones en las cuales las normas contenidas en los tratados
deben int egrarse en el orden jurídico de los Estados para ser aplicadas allí
por sus órganos (...); deja esa materia en manos de cada Estado que la
regula, por lo tanto, soberanamente, en función de la concepción de las
relaciones entre el derecho int ernacional y el derecho int erno a la que se
sume".
El asunto en cuestión y sus soluciones doctrinales conocidas no
resuelven, sin embargo, la mayor complejidad que adquiere esta materia
dentro de la comunidad int ernacional contemporánea, caracterizada por la
pluralidad de los ordenamientos jurídicos necesitados de int errelación y/o
jerarquización a nivel global: el derecho int ernacional (los tratados, la
costumbre int ernacional, los principios generales de derecho), los
derechos int ernos de los Estados, el derecho int erno de las
organizaciones int ernacionales int ergubernamentales, el derecho
comunitario o de la int egración e inc lusive la llamada lex mercatoria ,
constituida por las reglas privadas que aplican, con real efectividad y a nivel
transnacional, los operadores económicos, comerciales y financieros.
Todavía más. En el ámbito de lo social e int ernacional que sirve
de ins umo a las distintas descripciones normativas y sistemáticas
enunciadas, se advierten, más allá de éstas, los signos característicos
propulsores de un nuevo tiempo jurídico que mal puede dejar de
mencionarse, cuando menos.
Luigi Ferrajoli, teórico florentino del derecho y estudioso como el que más
del derecho de los derechos humanos, destaca (Razones jurídicas del
pacifismo , Trotta, Madrid, 2004) l a emergencia factual y corriente, en esta
hora de globalización, de "ins tancias de aut onomía política fundadas en
reivindicaciones localistas y comunitarias nacionalistas, étnicas o religiosas,
entendidas como factores de identidad cultural". Y advierte que lo común a
una u otra tendencia, sea la globalizadora, sea la que multiplica los
localismos, es la "crisis del Estado nacional", por ende, la advertida
fragilidad de sus rieles de transmisión: los poderes públicos centrales, los
partidos políticos y la misma idea de la soberanía.
Demasiado grande y complejo sería el Estado, afirma dicho aut or, como
para ocuparse y entender la vida y los problemas del hombre y de la mujer,
comunes: quienes hoy vuelven de regreso hacia sus "patrias de
campanario", según la lúcida y muy añeja exp resión de Miguel de Unamuno
(La dignidad humana , Espasa-Calpe, Madrid, 1967). En contrapartida,
dicho Estado se mostraría débil e ine ficaz como nunca antes para su más
elemental cometido: el mantenimiento del orden dentro del derecho, que no
sea apelando a la resurrección de los aut oritarismos.
La consecuencia no sería otra para Ferrajoli que "la superación de las
soberanías a través de la refundación del sistema de fuentes y de la
dislocación (también) al plano int ernacional de las ins tancias
tradicionalmente estatales de garantías constitucionales".
Mas lo válido y permanente, sin mengua de la acusada transición
estructural, y como podrá observarse, sigue siendo la idea de
subsidiariedad, por consustancial a la vocación natural de los hombres. Ella,
como lo creemos, rige como una suerte de vector de las distintas formas
sociales, políticas y jurídicas que éstos los mismos hombres se dan
llámensele o no Estados, llámesele o no al orden normativo precedente o al
sucedáneo o al "orden público" en cierne: int ernacional, global o mundial
hasta que logran en plenitud la alteridad que les es inh erente y acceden
desde la unicidad de la persona hacia el plano final de su unidad dentro del
género: léase Humanidad.
Así que, ante el aparente absurdo que puedan sugerir órdenes sociales y
normativos que coexisten en diversidad como el int ernacional en medio de
su complejidad normativa creciente y los nacionales o estaduales y que han
de int eractuar o int egrarse funcionalmente guiados por la idea mencionada
de la subsidiariedad, lo que sí cabe como premisa es la irrazonabilidad, en
la transición, de un vaciamiento pretendido o la simple servidumbre de un
orden en beneficio del otro.
En todo caso, hecha esta salvedad, veamos lo que nos dice con sus
limitaciones la doctrina tradicional en lo relativo a las relaciones entre el
derecho int ernacional y el derecho int erno del Estado.
2. Aproximaciones doctrinales y normativas
a) Monismo, dualismo y eclecticismo
En la vieja línea de argumentación doctrinal se sitúa el célebre debate
entre los aut ores monistas y dualistas: éstos, sosteniendo desde finales del
siglo XIX e ini cios del siglo XX y bajo la ins piración de Triepel como del
mismo Anzilotti la neta separación y aut onomía de los dos sistemas
normativos, el int ernacional y el int erno, dadas sus diferencias en cuanto a
las fuentes normativas, a sus sujetos o destinatarios, a sus garantías y al
contenido mismo de las respectivas disposiciones; aquéllos, por el contrario,
afirmando durante el siglo XX y junto a Hans Kelsen y George Scelle el
principio de la unidad o bien de la coexistencia funcional según la versión
ecléctica de los dos sistemas jurídicos mencionados o, en los términos de
Adolfo Maresca (Il diritto dei trattati , Giuffrè, Milano, 1971), del reenvío o
remisión que uno de tales sistemas puede efectuar hacia el otro en modo de
solventar sus recíprocas oposiciones normativas.
Los dualistas reparan, justamente, en un dato ine quívoco: el distinto
proceso de formación de las normas int ernacionales en su relación con las
normas del derecho int erno o nacional. Las primeras se originan en
la aut onomía, es decir, en el consenso recíproco de las soberanías
estatales, en tanto que las segundas, antes bien, tienen un carácter
heterónomo o aut oritario, ya que nacen de la voluntad unilateral del Estado.
Aquéllas, además, tienen como destinatarios de sus prescripciones a los
mismos Estados y como objeto las relaciones entre éstos; en tanto que las
últimas sujetan a los ind ividuos regulándoles en sus relaciones recíprocas y
en sus relaciones con el Estado a cuya jurisdicción soberana se encuentren
sometidos.
Tras la filosofía dualista reside como idea dominante la soberanía del
Estado y su impermeabilidad, lo cual es comprensible. Sus progenitores
fueron testigos de una realidad distinta de la que conocemos, entonces
caracterizada por la yuxtaposición de soberanías dentro de un
régimen int ernacional simplificado, netamente relacional, sin sujeciones o
ataduras de ninguna especie.
Por consiguiente, la norma de derecho int ernacional mal puede
antagonizar con la norma de derecho int erno, pues la primera obliga a los
Estados en sus relaciones recíprocas y más allá de sus respectivas
jurisdicciones nacionales; en tanto que, dentro del orden int erno, los
órganos del Estado se limitan a cumplir y aplicar las normas emanadas de
su propia legislación. Y para que una norma int ernacional pueda aplicarse
dentro del orden int erno de cada Estado, a la luz de esta óptica resulta
natural su previa transformación en norma de derecho int erno.
Si hacemos de lado la tesis sociológica de Scelle, que predica el monismo
jurídico como consecuencia del monismo "int ersocial", pues todo
ordenamiento jurídico se exp licaría "en" y tendría como destinatario final el
ser humano, cabe decir que el monismo normativista sostiene, por su parte,
la unidad e int egralidad de todo el ordenamiento jurídico y la aplicabilidad
directa del derecho int ernacional dentro del derecho int erno. Ambos
derechos, dentro de esta perspectiva, se encuentran compenetrados
e int erconectados, ya que la obligatoriedad y validez de toda norma jurídica
depende o está sujeta a su validación por otras normas superiores o de
mayor jerarquía, dentro de una cadena o pirámide en cuyo ext remo o
vértice estaría situada la llamada "norma fundamental" o de base.
 No debe olvidarse que, sin perjuicio de su origen teórico y de su
naturaleza metodológica, la "norma fundamental" fue ubicada ini cialmente
por Kelsen dentro del derecho int erno del Estado, en virtud de las mismas
razones históricas que tanto inf luyeran en Triepel y su dualismo.
Antes de las grandes guerras del siglo XX, en efecto, al construir su teoría
sobre la norma fundamental (grundnorm ) y sostener con ella la unidad
sistemática del derecho, afirmó el padre de la teoría pura que el vértice de la
pirámide normativa se encontraba situado en el derecho int erno de cada
Estado, para sugerir o ind icar que en los actos concurrentes de distintas
soberanías estatales encontraba su fundamento originario el
derecho int ernacional o de gentes.
Luego tanto de las conflagraciones mencionadas como de las
elaboraciones de los miembros de la Escuela de Viena con Verdross a la
cabeza, sucedido el Holocausto como elemento sociológico determinante de
la estimativa o de los fundamentos ideológicos del Nuevo Orden que
quedaría ins cripto en la Carta de San Francisco, adoptada en 1945, no tuvo
reservas Kelsen para producir un cambio de enfoque y declarar que
la grundnorm se situaba, en adelante, en el derecho int ernacional: fuente
de validez, por lo mismo, de todo el orden normativo subsidiario, es decir,
del mismo derecho int erno de los Estados y de sus llamadas en lo sucesivo
esferas de competencia.
De un monismo con primacía del orden int erno pasa Kelsen a defender
un monismo con primacía del derecho int ernacional, en virtud del tránsito
que apreció desde la conocida sociedad int ernacional de coexistencia entre
soberanías paritarias hacia otra de carácter ins titucional, afincada sobre la
idea de la permeabilidad de las soberanías frente al orden
públicointernacional emergente y a la garantía multilateral de los derechos
humanos.
La comunidad int ernacional previa al mundo de las guerras mundiales y
nacida de la Paz de Westfalia en 1648 era, lo repetimos, de base
esencialmente relacional.
El Estado y su soberanía en acción determinaban el curso del
entendimiento jurídico. De allí que, partiéndose de tal primitivismo
estructural y de la descentralización plena en el ejercicio del poder punitivo,
la responsabilidad int ernacional por acciones u omisiones contrarias a lo
pactado entre los Estados fuese entendida y reclamada como colectiva; en
tanto que la seguridad del orden constituía problema de cada Estado y a
ella había de proveer cada uno de ellos libremente, de manera ind ividual y
según las formas que juzgase pertinentes cualquier arbitrio soberano
unilateral.
La guerra y la aut otutela como medio de solución de controversias
jurídicas y políticas eran partes inh erentes al orden político y
jurídico int ernacional conocido y dominante. Las secuelas de la Primera y
Segunda Guerra Mundiales provocaron, empero, por vía de los hechos un
escenario diferente, sin que por ello quedase suplantado en su totalidad el
régimen precedente y sus repartos de conducta int ernacionales.
Los constructores del Nuevo Orden posbélico asumieron así que el
mantenimiento de la paz int ernacional entre los Estados no podía ser ajeno
a la seguridad y a la estabilidad del mismo ordenamiento mundial que tales
Estados, en ejercicio de sus soberanías, se habían dado. Procuraron
eliminar dentro de él, y a propósito de las materias más sensibles, para la
vida de la comunidad int ernacional en su conjunto, las tendencias hacia la
disgregación, y el aut oaniquilamiento jurídicos, propios del cruce de
los int ereses antagónicos de soberanías estatales en yuxtaposición.
De tal forma emergió con la Carta de San Francisco ese orden
público mínimo y necesario para el logro del objetivo dicho y que en lo
sucesivo sería garantizado por la comunidad int ernacional de los Estados
en su conjunto. En el plano de lo normativo, tiene lugar, por ende, el
nacimiento de las llamadas obligaciones erga omnes y también las de ius
cogens , cuya tuición ins titucional asumirían originariamente los órganos
políticos de la Organización de las Naciones Unidas: su Asamblea General
y el Consejo de Seguridad.
No por azar, pues, la Carta de 1945, a contrapelo de los principios
dominantes durante la sociedad int ernacional relacional de los Estados
e inc luso en línea contraria a las reglas clásicas del consentimiento mutuo y
de la reciprocidad, fuentes legitimadoras del derecho int ernacional clásico,
hizo valer la emergente heteronomía jurídico-ins titucional no sólo frente a
los Estados partes del estatuto "onusiano" sino también ante Estados no
miembros de la ONU, tal y como lo revelan, a manera de ejemplos, los arts.
5 0 y 107 del documento estatutario "onusiano".
Reconocida esta realidad o circunstancia, lo que cabe, y que mal puede
hacerse por vía de un corolario totalizante, apriorístico y dogmático, es
discernir en cuanto a los asuntos que, int eresando a la cosa pública
y aun desplazados hacia los fueros normativos del
derecho int ernacional, int egran o no el núcleo de la heteronomía
normativa, es decir, le dan contenido al llamado orden públicointernacional ,
o que, por el contrario, medran todavía a disposición del consentimiento o
de la voluntad unilateral de los Estados.
Pero aun lográndose este objetivo metodológico, ello no sería suficiente
para una adecuada aplicación e int erpretación de las
normas int ernacionales dentro del orden int erno de cada Estado.
Como cabe apreciarlo, el asunto no es tan simple como podría
considerarlo cualquier jurista o estudioso que se aproxime a los temas
propios del derecho int ernacional contemporáneo, sea para asumirlo in
totus , sea para rechazar la aut oridad de sus predicados. Ni se reduce
tampoco a lo que, de ordinario, nos preocupa: la int egración o la
jerarquización de fuentes int ernacionales en su relación con el
derecho int erno, dentro de un contexto en el que aquéllas aum entan y se
diversifican según las mismas necesidades int ernacionales.
No cabe duda, en todo caso, en cuanto a que son tres los paradigmas o
dogmas que se int egran, a partir de 1945, en el núcleo original del orden
públicointernacional de la posguerra y alrededor de los cuales tiene lugar la
alegada primacía kelseniana del derecho int ernacional sobre el
derecho int erno de cada Estado: 1) L a prohibición del uso de la fuerza
como medio de solución de controversias int ernacionales, que no sea la
colectiva e ins titucional o la que se exp lique en el ejercicio de la legítima
defensa; 2) L a obligación de los Estados de acudir a los medios pacíficos
diplomáticos o adjudicativos para solucionar las
controversias int ernacionales; y 3) E l respeto a los derechos humanos y
las libertades fundamentales.
b) Doctrina y jurisprudencia contemporáneas
Más allá de toda abstracción doctrinal, lo cierto es que la comunidad o
sociedad int ernacional de nuestro tiempo muestra el creciente grado
de int errelación material que tiene lugar entre los ámbitos ext ernos
e int ernacionales y aquellos que son propios de la vida doméstica de cada
uno de los Estados. Y han sido éstos, por lo mismo, quienes de común
acuerdo y en sede int ernacional han aceptado el principio de la
superioridad o supremacía del derecho int ernacional. Tanto que, como lo
apunta Cesáreo Gutiérrez Espada (Derechointernacional público , Trotta,
Madrid, 1995):
1) Los Estados están obligados a int roducir en su legislación int erna las
modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de los
compromisos int ernacionales válidamente contraídos;
2) Los Estados, tal y como lo han aceptado exp resamente en el
plano int ernacional, no pueden inv ocar su legislación int erna para hacerla
prevalecer postergando la aplicación de una norma jurídica int ernacional;
3) Los Estados no pueden modificar mediante actos de su
derecho int erno las normas del derecho int ernacional.
Las disposiciones de los arts. 2 7 y 46, Convención de Viena sobre
Derechos de los Tratados, son consistentes a este respecto: "Una parte no
podrá inv ocar las disposiciones de su derecho int erno como justificación
del inc umplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de
lo dispuesto en el art. 4 6 [según el cual], 1. El hecho de que el
consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido
manifestado en violación de una disposición de su derecho int erno
concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado
por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa
violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental
de su derecho int erno. 2. Una violación es manifiesta si resulta
objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia
conforme a la práctica usual y de buena fe".
La jurisprudencia int ernacional, tanto la arbitral (caso "Alabama", 1872;
caso "Montijo", 1875; caso "Georges Pinson", 1928) c omo aquella de la
antigua Corte Permanente de Justicia Internacional, ratificada más tarde por
su sucesora, la Corte Internacional de Justicia, al "recordar el principio
fundamental de derecho int ernacional de la prevalencia de éste sobre el
derecho int erno" (Opinión Consultiva sobre la aplicabilidad de la obligación
de arbitraje en virtud de la secc. 21, acuerdo de 26/6/1947 relativo a la sede
de la ONU, CIJ, 1988), ha defendido sin ambages la tesis contenida en la
señalada Convención de Viena. Sus dicta no dejan lugar para las dudas:
"Un Estado que ha contraído válidamente obligaciones int ernacionales está
obligado a int roducir en su legislación las modificaciones que sean
necesarias para asegurar la ejecución de los compromisos contraídos...".
"Es un principio generalmente reconocido del derecho de gentes que, en las
relaciones entre las potencias contratantes de un tratado, las disposiciones
de una ley int erna no pueden prevalecer sobre las del tratado" (caso del
"Intercambio de poblaciones griegas y turcas", CPJI, 1925).
c) Síntesis crítica: Hacia el principio ordenador de la coherencia
funcional
En resumen podemos decir que la tesis dualista supuso la aus encia de
posibles conflictos entre el derecho int ernacional y el derecho int erno, en
razón de tener ambos objetos distintos y dado que, una vez transformada la
norma int ernacional en int erna, se int egraba jerárquica y ordenadamente
dentro de la pirámide normativa nacional. Por consiguiente, las
normas int ernas no podían ser para las normas int ernacionales otra cosa
que simples "hechos" y viceversa.
La evolución de la comunidadinternacional, como lo hemos avanzado,
marcó una tendencia irrefrenable hacia el solapamiento de ambas
realidades: lainterna y lainternacional, sin perjuicio del criterio todavía en
vigor pero relativo que predica el carácter meramente fáctico acusado por el
derechointerno en su evaluación desde el ángulo del derechointernacional
(caso de los "Intereses alemanes en la Alta Silesia-Polonesa", CPJI, 1926).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho también que las
circunstancias del derechointerno representan para el derechointernacional
de los derechos humanos meros hechos o supuestos fácticos, sujetos a su
ponderación o significación jurídica por la normainternacional
correspondiente (opinión consultiva OC-13: Ciertas atribuciones de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos). Enextremos opuestos,
ora reenvía no pocas veces al propio derechointerno del Estado para
alcanzar la efectividad de sus mandatos judicialesinteramericanos (caso "El
Caracazo, Reparaciones", 2002), ora,excepcionalmente, se ha atrevido a
pronunciarse sobre la nulidad de actos del derechointerno (caso "Castillo
Petruzzi", 1999).
El monismo, por su lado, igualmente sostuvo la imposibilidad de tal
controversia int ranormativa al suponer la ya mencionada unidad de todo el
sistema jurídico, int erno e int ernacional, y la fácil resolución de sus
eventuales disparidades por medio de la jerarquización de las normas en
orden a sus mayores o menores proximidades a la norma fundamental,
hipotética o de base. De allí que en su versión monista con primacía del
derecho int ernacional, al derecho int ernacional se le consideró haciendo
parte, sin más, del derecho int erno del Estado.
La realidad constitucional comparada demuestra, a su vez, que si bien la
tendencia doctrinal y la práctica contemporánea dominantes son contestes y
predican el ind icado principio de primacía del derecho int ernacional, no por
ello los Estados han dejado de condicionar la efectividad de sus relaciones
jurídicas dentro de la comunidad int ernacional a ciertas exi gencias que han
impuesto, en suma, una relación "funcional" y coherente (principio de la
coherencia funcional ) entre ambos ordenamientos, dando lugar a distintas
soluciones o alternativas.
No se olvide, en este orden, lo que mutatis mutandi precisa Nguyen Quoc
Dinh en su obra revisada (Droitinternational public , Paris, LGDJ, 1999): la
primacía del derecho int ernacional sobre el derecho int erno,
salvo exc epciones (propias del derecho comunitario y próximas al
derecho int ernacional de los derechos humanos en su progresividad) no ha
llegado hasta el punto en que el primero pueda declarar la nulidad de las
normas nacionales de los Estados que le contradigan; sólo se contenta, por
ahora, con reclamar del Estado cuyo ordenamiento int erno no haya sido
objeto de adaptación al derecho int ernacional o cuando sus órganos no
aplican o desaplican la normativa int ernacional que les obliga, su
responsabilidad por el hecho int ernacionalmente ilícito; exi giéndole, en
consecuencia, reparar los daños causados por la acción u omisión que le
sea imputable desde el punto de vista int ernacional.
Por consiguiente, cuando el Estado aplica dentro de su jurisdicción su
propio derecho en defecto y en contraposición con el derecho int ernacional,
quizás y según lo que disponga su Constitución procede "legalmente" a la
luz de la perspectiva jurídica int erna, en tanto que, desde la
perspectiva int ernacional no procedería "ilegalmente" sino "ilícitamente",
dado que la normatividad int erna, según lo apuntado, tiene para el
derecho int ernacional la condición de simple hecho y sólo eso.
La enseñanza, en conclusión, no se hace esperar.
Así como la tesis dualista y monista fueron el producto necesario de la
conciliación histórica y propias de su tiempo, e igualmente, tanto como la
tesis pragmática o ecléctica advirtió la necesidad de promover la primacía
del derecho int ernacional asegurándole a los Estados un espacio de
maniobra y reclamando de éstos, en contraprestación, coherencia en la
actividad jurídica y en sus comportamientos, no parece exa gerado postular
la ins uficiencia de tales tesis para la adecuada comprensión de la
realidad int ernacional en curso (globalización sin
gobernabilidad versusing obernabilidad y crisis del Estado-Nación) y para la
fidelidad de las descripciones normativas que le tengan por objeto.
Más allá del Estado y de su acusado avance hacia la "desestructuración",
y sean cuales fueren las falencias de la emergente tendencia hacia lo
mundial, lo constante, ahora como antes, sigue siendo la presencia del
hombre como fin y sujeto del orden, el reclamo del respeto a su dignidad
como tal, y la diversificación de las formas sociales subsidiarias que éste
crea y recrea, como ser uno y único, para su encuentro con los otros en el
ámbito de las carencias y su fusión final en la idea de Humanidad.
Traducido o descripto este paradigma en términos normativos, significa no
otra cosa que la cristalización del principio ordenador pro homine et
libertatis .
De modo que, sometidas las relaciones entre el derecho int ernacional y el
derecho del Estado a un proceso de reconstrucción por obra del tiempo
nuevo, la coherencia funcional como principio habría de significar, cuando
menos y en un primer trazado, el reconocimiento de ciertos datos objetivos:
1) La norma int ernacional nace de un acto concursal de voluntades
soberanas, tanto como la norma nacional deriva de un acto de soberanía;
de donde, siendo el Estado aut or y descriptor de ambos repartos de
conducta, su comportamiento ha de ser congruente en una y otra esfera de
la actividad normativa.
2) La ins uficiencia ins titucional del orden int ernacional contemporáneo
impone su desdoblamiento funcional a manos del Estado, vale decir, el
reenvío necesario de las normas de aquél hacia las normas del
derecho int erno para que las primeras puedan realizarse cabalmente.
3) Dado el papel funcional y estratégico del orden del Estado para los
fines int ernacionales, el orden int ernacional ha de operar con relación a él
según el criterio de la subsidiariedad, y cuando se le sobrepone por razones
atinentes al orden público int ernacional debe preservarlo de los riesgos de
vaciamiento.
4) La validez e imperio del orden público int ernacional reclama de su
delimitación estricta y de su realización por el Estado conforme a los medios
de que éste dispone.
5) El Estado, en su labor exe gética y operacional para la int egración,
relación, coordinación o sincronía entre las normas int ernacionales
e int ernas ha de guiarse por la regla de la buena fe (pacta sunt servanda ),
mediante un traslado de conceptos desde el orden int ernacional hacia el
orden int erno en el que medie la sana crítica y con vistas al objeto de las
normas relacionadas.
6) En todo caso, ante situaciones de duda provocadas por la relación
necesaria entre las normas int ernacionales y los predicados del
derecho int erno, como ante la eventual oposición tratándose de la
protección y garantía supranacional de los derechos humanos entre
derechos que merecen igual tuición, de manera razonada el juez nacional
ha de apelar al método del balancing , optando por la solución que menos
afecte el núcleo pétreo de ambos derechos en oposición aparente, en
hipótesis concretas, atendiendo a la justas exi gencias del bien común en
una sociedad democrática, y con vistas, por encima de todo, al principio
fundacional pro homine et libertatis .
3. Procedimientos de inserción del derecho internacional en el
derecho interno
Siendo que la mayoría de los Estados han aceptado en
sede int ernacional la primacía del derecho de gentes (ver "Preámbulo" de
la Carta de San Francisco, 1945, Convenciones de Viena sobre Derecho de
los Tratados, 1969 y 1986, res. 2625, de la Asamblea General de la
ONU, 1970) p ero, en la práctica, se han asegurado como lúcidamente lo
observa Antonio Cassese ("Modern Constitutions and International
Law", Recueil des Cours de la Académie de Droit International de La Haye ,
192 [1985-III]) un exp licable "margen de maniobra" (leeway ) en protección
de sus int ereses nacionales, cabe observar que, de manera ind ependiente
a la postura teórica que se considere haya asumido cada Estado a la luz de
su respectiva Constitución, lo que int eresa y debemos saber, pues, son las
vías u opciones distintas a través de las cuales, conforme al texto
constitucional de que se trate, el derecho int ernacional alcanza su
efectividad o aplicación plenas en el ámbito del derecho int erno.
La tarea del int érprete o del responsable de la ejecución de los mandatos
contenidos en las normas jurídicas int ernacionales y dirigidos al Estado
(para ser aplicados por sus órganos), por ende, debe situarse tal y como lo
escribe Benedetto Conforti (Lezioni di dirittointernazionale , Editoriale
Scientifica, Napoli, 1994) " en la descripción de cómo, en un determinado
ordenamiento estatal, vienen aplicadas y coordinadas las distintas
categorías de normas int ernacionales con aquellas int ernas"; pues, sólo
apreciando cada procedimiento particular de int egración int ernormativa
podrá aquél establecer, de cara al orden int erno del Estado, cada uno de
los efectos de la norma int ernacional int egrada (forma de recepción,
jerarquía de la norma recibida, aplicación directa o ind irecta); sin perjuicio,
volvemos a repetirlo, de que la debida o ind ebida aplicación de ésta por el
Estado pueda provocar su responsabilidad int ernacional por el
hecho int ernacionalmente ilícito.
 Así las cosas, la doctrina italiana sobre la materia ha identificado dos
procedimientos particulares construidos a partir de las tesis, dualista y
monista comentadas: el procedimiento clásico o de transformación y el
procedimientoextraordinario o de reenvío.
a) La transformación normativa
El primero supone que una norma jurídica proveniente de una fuente de
derecho int ernacional muta y es reformulada como norma de
derecho int erno, según los términos previstos por el legislador nacional del
respectivo Estado, para que pueda ser aplicada por los órganos del Estado.
Poco importará a los fines de su aplicación por el órgano correspondiente
del Estado, entonces, que la norma en cuestión haya tenido como soporte
otra de origen int ernacional y su jerarquía será, a fin de cuentas, la que le
corresponda dentro del conjunto de las normas que hagan parte de la
respectiva pirámide normativa int erna: constitucionales, legales,
reglamentarias, etcétera.
b) El reenvío o recepción automática
A su vez, el procedimiento ext raordinario de reenvío, proceso previo que
se conoce como recepción, inc orporación o adopción del
derecho int ernacional en el derecho int erno, tiene lugar cuando el órgano
depositario de la potestad normativa nacional (constitucional, legislativa,
reglamentaria), por exi gencia o por remisión que hacia él hace el
derecho int ernacional o por derivación de un mandato constitucional
concreto, se limita a la observancia de la norma int ernacional
consuetudinaria o convencional tal y como fue formulada en
sede int ernacional por sus Estados partes. Es lo que se conoce como
"recepción aut omática" de los tratados int ernacionales.
En tal caso, el int érprete o el responsable de la aplicación de la
norma int ernacional así int egrada al derecho int erno deberá recurrir en su
análisis a las pautas fijadas por el propio derecho int ernacional para la
adecuada determinación de la validez (temporal, espacial, personal, y
material) de la norma en cuestión y a los fines de su adecuado
cumplimiento.
c) Práctica constitucional comparada
La opción por una u otra tesis doctrinal, o por uno u otro procedimiento,
así debemos prevenirlo, no es, en la práctica actual y revisadas las
Constituciones de los Estados, maniquea o ext rema. El dualismo y su
procedimiento de transformación de la norma int ernacional en int erna hoy
admite que el tratado int ernacional valga qua tratado en el orden int erno,
sin dejar de ser lo que es en propiedad y en su naturaleza como fuente de
derecho int ernacional, pero sujeta su eficacia al acto formal de recepción
dictado por el derecho int erno. El monismo, a su vez, sin abandonar su
defensa de la unidad "sistémica" del derecho y de la primacía del
derecho int ernacional sobre el derecho int erno, no cuestiona la exi stencia
de fórmulas constitucionales de recepción o de reenvío que no de
transformación de las normas int ernacionales con el objeto de asegurar
sean eficaces en el ordenamiento int erno del Estado.
En términos precisos y a la luz del derecho constitucional comparado de
los Estados pueden apreciarse, pues, distintos modelos o fórmulas
de ins erción o de recepción del derecho int ernacional dentro del
derecho int erno o nacional, según la exp licación mutatis mutandi de Pastor
Ruidruejo:
1) La aceptación de la obligatoriedad del derecho int ernacional, sujeta a
alguna exi gencia formal exp edición de una ley, por ejemplo del
derecho int erno;
2) La inc orporación aut omática del derecho int ernacional en el
derecho int erno;
3) La inc orporación aut omática de aquél junto a la declaratoria de su
preeminencia sobre el derecho int erno del Estado;
4) La proclamación exp lícita dentro del derecho int erno de ciertas reglas
o normas de derecho int ernacional.
Es pertinente observar que las modalidades o soluciones señaladas
varían dentro del derecho constitucional comparado según se trate de la
recepción o int egración al derecho int erno ora de la costumbre, ora de los
tratados o acuerdos int ernacionales, y también inc iden en la jerarquía varia
o diversa que puede alcanzar una u otra fuente normativa para su posterior
aplicación dentro del ámbito jurisdiccional del Estado, privilegiando la
aplicación del derecho int ernacional sobre el derecho int erno; aplicándolo
como parte de él y en paridad normativa, sea con la Constitución, sea con la
ley; sobreponiéndolo ora a la Constitución, ora a la ley misma. Quedan a
salvo, sin embargo, los casos de países en los que hay aus encia de
normas constitucionales al respecto, como el caso de Gran Bretaña, donde
priva la tesis enunciada por Blackstone en 1765: International law is part of
the law of the land , y a cuyo efecto, los tratados cuya aprobación hace
parte de las prerrogativas de la Corona son inc orporados aut omáticamente
al derecho ing lés, en tanto que, los otros, como los relativos a derechos
humanos, requieren de una ley aprobatoria.
Algunas disposiciones constitucionales específicas, tomadas del
derecho ext ranjero, pueden sernos muy ilustrativas acerca de los
supuestos mencionados con anterioridad, a saber:
d) Estados Unidos de América (1787)
 "Art. II, secc. II.1. El presidente (...). 2 . Tendrá facultad, con el consejo y
consentimiento del Senado, para celebrar tratados, con tal de que den su
anuencia dos tercios de los senadores presentes...".
"Art. VI.2. Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se
hagan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren
bajo la aut oridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país y los
jueces de cada Estado estarán obligados a observarlos, a pesar de
cualquier cosa en contra que se encuentre en la Constitución o las leyes de
cualquier Estado".
e) Francia (1958)
"Preámbulo [1946]. (...) La República francesa, fiel a sus tradiciones, se
adapta a las reglas del derecho público int ernacional...".
"Art. 52. El presidente de la República negociará y ratificará los tratados.
Será inf ormado de toda negociación encaminada a la concertación de un
acuerdo int ernacional no sujeto a ratificación".
"Art. 53. No podrán ser ratificados ni aprobados sino en virtud de una ley
los tratados de paz, los tratados de comercio, los tratados o acuerdos
relativos a la organización int ernacional, los que impliquen obligaciones
financieras para la Hacienda Pública, los que modifiquen disposiciones de
naturaleza legislativa, los relativos al Estado de las personas y los que
entrañen cesión, canje o accesión territorial.
"No surtirán efectos sino después de haber sido ratificados o
aprobados...".
"Art. 54. Si el Consejo Constitucional, requerido por el presidente de la
República, por el primer ministro, por el presidente de cualquiera de las dos
Asambleas o por sesenta diputados o por sesenta senadores, declara que
un compromiso int ernacional contiene una cláusula contraria a la
Constitución, la aut orización para ratificar o aprobar el referido
compromiso int ernacional sólo podrá otorgarse previa revisión de la
Constitución".
"Art. 55. Los tratados o acuerdos debidamente ratificados o aprobados
tendrán, desde el momento de su publicación, una aut oridad superior a las
leyes, a reserva, para cada acuerdo o tratado, de su aplicación por la otra
parte".
f) España (1978)
"Art. 93. Mediante ley orgánica se podrá aut orizar la celebración de
tratados por los que se atribuya a una organización
o ins titución int ernacional el ejercicio de competencias derivadas de la
Constitución...".
"Art. 94.1. La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por
medio de tratados o convenios requerirá la previa aut orización de las
Cortes generales, en los siguientes casos: (a) tratados de carácter político;
(b) tratados o convenios de carácter militar; (c) tratados o convenios que
afecten la int egridad territorial del Estado o a los derechos y deberes
fundamentales establecidos en el Tít. I ; (d) tratados o convenios que
impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública; (e) tratados o
convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exi jan
medidas legislativas para su ejecución.2 . El Congreso y el Senado
serán inm ediatamente inf ormados de la conclusión de los restantes
tratados o convenios".
"Art. 95.1. La celebración de un tratado int ernacional que contenga
estipulaciones contrarias a la Constitución exi girá la previa revisión
constitucional".
"Art. 96.1. Los tratados int ernacionales válidamente celebrados, una vez
publicados oficialmente en España, formarán parte del
ordenamiento int erno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de
acuerdo con las normas generales de derecho int ernacional".
g) Alemania (1949)
"Art. 24.1. La Federación podrá transferir mediante ley competencias
soberanas a ins tituciones int erestatales".
"Art. 24.3. Para la regulación de litigios int ernacionales, la Federación se
adh erirá a convenios sobre una ins tancia de arbitraje int ernacional de
carácter general, amplio y obligatorio".
"Art. 25. Las normas generales del derecho int ernacional forman parte del
derecho federal. Tales normas tienen primacía sobre las leyes y
generan inm ediatamente derechos y obligaciones para los residentes en el
territorio federal".
"Art. 59.1. El presidente federal representa a la Federación en el ámbito
del derecho int ernacional. En nombre de la Federación firma los acuerdos o
tratados con otros Estados (...). 2 . Los tratados que regulen relaciones
políticas de la Federación o que se refieran a materia de legislación federal
requieren del acuerdo o el concurso de las competentes en cada caso para
la legislación, en forma de ley federal. Respecto de acuerdos o convenios
de carácter administrativo se aplicarán correspondientemente las
disposiciones sobre la Administración federal".
"Art. 100.2. Si en litigio jurídico, fuese dudoso si una norma de
derecho int ernacional forma parte del derecho federal y si crea
directamente derechos y deberes para los ind ividuos (art. 2 5), el tribunal
deberá recabar el pronunciamiento del Tribunal Federal Constitucional".
h) Holanda (1983)
 "Art. 60 [1972, vigencia provisoria]. El Rey concluirá o aut orizará la
conclusión de los tratados con otros Estados o con organizaciones de
derecho int ernacional público, y en la medida en que el tratado lo requiera,
será sancionado por el Rey. Los tratados se comunicarán tan pronto como
sea posible a los Estados generales y no entrarán en vigor mientras no
hayan sido ratificados por éstos.
"Los jueces no tendrán competencia para enjuiciar la constitucionalidad de
los tratados".
"Art. 91.1 . El Reino no quedará vinculado por tratados, ni éstos se
denunciarán sin la previa aprobación de los Estados generales. La ley
determinará los casos en que no se requiera tal aprobación (...). 3. Cuando
un tratado contenga disposiciones contrarias a la Constitución, las Cámaras
no podrán dar su aprobación más que con los dos tercios al menos de los
votos emitidos".
"Art. 92. Mediante tratado o en virtud de un tratado podrán atribuirse
competencias legislativas, administrativas y judiciales a organizaciones de
derecho int ernacional público...".
"Art. 93. Las normas de los tratados y las resoluciones de las
organizaciones de derecho int ernacional público con efectos vinculantes
generales por su contenido, tendrán fuerza obligatoria a partir de su
publicación".
"Art. 94.Las disposiciones legales en vigor en el Reino no serán aplicadas
si su aplicación no fuese compatible con las normas de los tratados, o las
resoluciones de las organizaciones de derechointernacional público, con
efectos vinculantes generales".
"Art. 120. El juez no puede juzgar sobre la constitucionalidad de las leyes
y de los tratados".
i) Argentina (1994)
"Art. 27. El gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz
y comercio con las potencias ext ranjeras por medio de tratados que estén
en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta
Constitución".
"Art. 31. Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia
se dicten por el Congreso y los Tratados con las potencias ext ranjeras son
la ley suprema de la Nación".
"Art. 75. Corresponde al Congreso: (...). 22 . Aprobar o desechar tratados
concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones int ernacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los
tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal
de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su
Protocolo Facultativo; (...) en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos".
j) Colombia (1991)
"Art. 224. Los tratados, para su validez, deberán ser aprobados por el
Congreso. Sin embargo, el presidente de la República podrá dar
aplicaciones provisionales a los tratados de naturaleza económica y
comercial acordados en el ámbito de organismos int ernacionales. En este
caso tan pronto como un tratado entre en vigor provisionalmente, deberá
enviarse al Congreso para su aprobación. Si el Congreso no lo aprueba, se
suspenderá la aplicación del tratado".
k) Chile (1980)
"Art. 32. Son atribuciones especiales del presidente de la República
(...). 17 . (...) concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes
para los int ereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación
del Congreso conforme a lo prescrito en el art. 5 0, nro. 1 ...".
"Art. 50. Son atribuciones exc lusivas del Congreso: 1 . Aprobar o de-
sechar los tratados int ernacionales que le presentare el presidente de la
República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado requerirá, en
cada Cámara, de los quórum que corresponda, en conformidad al art. 6 3, y
se someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley.
"El presidente de la República inf ormará al Congreso sobre el contenido y
el alcance del tratado, así como de las reservas que pretenda confirmar o
formularle.
"El Congreso podrá sugerir la formulación de reservas y
declaraciones int erpretativas a un tratado int ernacional, en el curso del
trámite de su aprobación, siempre que ellas procedan de conformidad a lo
previsto en el propio tratado o en las normas generales de
derecho int ernacional.
"Las medidas que el presidente de la República adopte o los acuerdos
que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán de
nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias
de ley. No requerirán de aprobación del Congreso los tratados celebrados
por el presidente de la República en el ejercicio de su potestad
reglamentaria.
"Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas
o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con
las normas generales de derecho int ernacional.
 "Corresponde al presidente de la República la facultad exc lusiva para
denunciar un tratado o retirarse de él, para lo cual pedirá la opinión de
ambas Cámaras del Congreso, en el caso de tratados que hayan sido
aprobados por éste. Una vez que la denuncia o el retiro, produzca sus
efectos en conformidad a lo establecido en el tratado int ernacional, éste
dejará de tener efecto en el orden jurídico chileno.
"En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado por
el Congreso, el presidente de la República deberá inf ormar de ello a éste
dentro de los quince días de efectuada la denuncia o el retiro.
"El retiro de una reserva que haya formulado el presidente de la República
y que tuvo en consideración el Congreso Nacional al momento de aprobar
un tratado, requerirá previo acuerdo de éste, de conformidad a lo
establecido en la ley orgánica constitucional respectiva. El Congreso
Nacional deberá pronunciarse dentro del plazo de treinta días contados
desde la recepción del oficio en que se solicita el acuerdo pertinente. Si no
se pronunciare dentro de este término, se tendrá por aprobado el retiro de la
reserva.
"De conformidad a lo establecido en la ley, deberá darse debida publicidad
a hechos que digan relación con el tratado int ernacional, tales como su
entrada en vigor, la formulación y retiro de reservas, las
declaraciones int erpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro, la
denuncia del tratado, el retiro, la suspensión, la terminación y la nulidad del
mismo.
"En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podrá el
Congreso aut orizar al presidente de la República a fin de que, durante la
vigencia de aquél, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime
necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo
dispuesto en los inc s. 2º y ss. del art. 6 1..." (modificado por ley 2 0.050 de
2005).
4. Tratados self executing y tratados incompletos
Para el mejor estudio y comprensión de las relaciones entre el
derecho int ernacional y el derecho int erno de los Estados es pertinente
considerar otros aspectos de no menor importancia. Uno tiene que ver con
la diversidad de las fuentes normativas con las que cuenta el
derecho int ernacional y la circunstancia cierta de que la mayoría de las
Constituciones de los distintos Estados, al prescribir la recepción
o int egración a sus derechos int ernos de las normas int ernacionales, de
ordinario hacen mención sino exc lusiva sí preferente de los tratados y
acuerdos int ernacionales según lo ya visto; postergándose tácitamente a la
costumbre int ernacional o no mencionado, a manera de ejemplo, ni las
formas de int egración ni los efectos que pueden alcanzar en su aplicación
dentro del derecho int erno, a saber, los principios generales de derecho, los
actos normativos de las organizaciones int ernacionales, los actos
unilaterales de los Estados, etcétera.
El otro asunto tiene que ver con el reenvío que las normas de cada uno de
dichos derechos el int ernacional y el int erno no pocas veces realizan hacia
el otro, dentro del cuadro de complementariedad y de permeabilidad
recíprocas que les ha sido impuesto por la sociedad int ernacional
contemporánea, y con el objeto específico de alcanzar plenitud y efectividad
como ordenamientos, ora de la sociedad int ernacional, ora de la sociedad
local o nacional.
El primer asunto lo abordaremos, inextensu y de un modo práctico, al
analizar la Constitución bolivariana de 1999 y al describir los principios y
reglas que ella dispone en cuanto a las manidas relaciones entre el
derecho int ernacional y el derecho int erno venezolano. Mas el tema o
asunto siguiente tiene que ver, específicamente, con el
carácter aut oejecutivo o no de las normas int ernacionales en su
cumplimiento y consiguiente aplicación por los respectivos órganos de cada
Estado.
La doctrina int ernacional establece una clara distinción entre los llamados
tratados self-executing y sus contrarios; debiendo entenderse por aquéllos,
según la opinión de S. Bastid (Les traités dans la vieinternationale ,
Economica, Paris, 1985), los tratados cuyas disposiciones o normas son
suficientemente precisas y detalladas, a un punto tal que pueden ser
directamente aplicadas por los tribunales nacionales e inv ocadas en su
favor por los ind ividuos sin necesidad de una norma de ejecución int erna
que sea complementaria.
Eduardo Jiménez de Aréchaga (El derechointernacional contemporáneo ,
Tecnos, Madrid, 1980) n o deja de apreciar, por ende y refiriéndose, en lo
particular, a los tratados de derechos humanos: "Tienen en principio
carácter ejecutable por sí mismos (selfexecuting ) y por lo tanto pueden
ser exi gidos en forma directa e inm ediata ante los tribunales locales".
Queda a salvo, sin embargo, la discrepancia doctrinal de Thomas
Buerghental, ex presidente de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, planteada durante su curso en la Academia de Derecho
Internacional de La Haya y quien, a buen seguro, inf luido por las
limitaciones al respecto de la práctica norteamericana, arguye que la
circunstancia de que un tratado sea o no aut oejecutable depende de lo que
establezca el derecho int erno y no el derecho int ernacional, a cuyo efecto
observa: "En todo caso pueden admitirse normas de un tratado que sean
‘directamente aplicables' (directly applicable ). Estas normas de
derecho int ernacional deben int erpretarse en el sentido de que imponen a
los Estados la obligación de convertirlas, a través de su derecho int erno,
en aut oejecutables (self-executing )".
 Se considerarían tratados no ejecutivos o impedidos de su inm ediata
aplicación por el juez nacional, por su parte y, v.gr., aquellos
que, auninc orporados al derecho int erno mediante las reglas
constitucionales del caso, receptoras o transformadoras, contienen normas
prescriptivas de obligaciones generales dirigidas al propio Estado o poder
político y sólo exi gibles a éste desde las ins tancias int ernacionales.
Ejemplo de los primeros, salvedad hecha del criterio de Buerghental,
serían los tratados int ernacionales sobre derechos humanos, en lo
particular sus normas sobre reconocimiento de libertades y derechos
fundamentales específicos (derecho a la vida, a la int egridad personal, a la
libre exp resión, etc.). En cuanto a los tratados o normas int ernacionales
carentes de efectos directos y con las reservas que igualmente caben a la
luz de la doctrina más reciente, podría mencionarse el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), cuyo art. 2 .1
dispone: "Cada uno de los Estados partes en el presente Pacto se
compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la
asistencia y la cooperación int ernacionales, especialmente económicas y
técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente, por todos los medios apropiados, inc lusive, en particular,
la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos
aquí reconocidos".
En esta última hipótesis, como cabe apreciarlo, la norma int ernacional
reenvía o remite a la norma de derecho int erno para alcanzar su plenitud y
ser susceptible de determinación; tal y como acontece, igualmente, con la
previsión del art. V de la Convención para la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio (Nueva York, ONU/1948), que pide a los Estados
establecer mediante sus legislaciones las sanciones penales eficaces para
castigar a las personas culpables de dicho delito.
Puede darse una hipótesis inv ersa, sin embargo, cuando la norma de
derecho int erno reenvía a las disposiciones int ernacionales como modo de
completar las suyas: v.gr., el Código de Procedimiento Civil de Venezuela,
que al plantearse la necesidad de resolver los posibles conflictos o
colisiones entre sus normas y las contenidas en otras leyes
nacionales ext ranjeras, ordena al juez atender primero a los tratados
públicos de Venezuela con el Estado respectivo y, en defecto de éstos,
aplicar lo que dispongan sobre la materia las leyes de la República (art. 8 º).
5. Solución constitucional venezolana
a) Antecedentes
El régimen constitucional venezolano fue en sus orígenes abiertamente
partidario de la tesis monista con primacía del derecho int ernacional sobre
el derecho int erno y, además, proclamó la
llamada inc orporación aut omática de las normas int ernacionales dentro
del acervo jurídico doméstico.
La fórmula anglosajona a cuyo tenor "el derecho de gentes hace parte de
la legislación nacional" consta, en efecto, en los textos fundamentales de
1864, 1881, 1893, 1901, 1904 y 1909. A partir de 1914 hasta 1961 de-
saparece dicha disposición y se mantiene un silencio respecto de la
cuestión, siendo int erpretado tal silencio, por un sector de la doctrina patria,
como prueba del desplazamiento constitucional sobrevenido hacia la
concepción dualista.
El art. 1 54, Constitución de 1999, cuya redacción original consta en los
arts. 1 05, Constitución de 1947 y 128, Constitución de 1961, fija el
procedimiento práctico de ins erción (¿transformación o recepción?) del
derecho int ernacional en nuestro derecho int erno, en los términos
siguientes:
"Los tratados celebrados por la República deben ser aprobados por la
Asamblea Nacional antes de su ratificación por el presidente o presidenta
de la República, a exc epción de aquellos mediante los cuales se trate de
ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes de la República, aplicar
principios exp resamente reconocidos por ella, ejecutar actos ordinarios en
las relaciones int ernacionales o ejercer facultades que la ley
atribuya exp resamente al Ejecutivo Nacional".
Seguidamente, el art. 1 55 ejusdem agrega:
"En los tratados, convenios o acuerdos int ernacionales que la República
celebre, se ins ertará una cláusula por la cual las partes se obliguen a
resolver por las vías pacíficas reconocidas en el derecho int ernacional o
previamente convenidas por ellas, si tal fuere el caso, las controversias que
pudieren suscitarse entre las mismas con motivo de su int erpretación o
ejecución si no fuere improcedente y así lo permita el procedimiento que
deba seguirse para su celebración".
La primera de las normas referidas, como podrá observarse, establece el
concurso de dos de los poderes públicos constituidos Ejecutivo y Legislativo
con el objeto de que la República pueda exp resar, válidamente, su
consentimiento para obligarse jurídicamente en el ámbito int ernacional. La
norma relativiza, por cierto, la sujeción absoluta en que se encontraba el
Poder Ejecutivo con relación al antiguo Senado de la República desde la
Constitución de 1811 en cuanto a su potestad para "concluir tratados y
negociaciones con otras potencias o Estados ext raños a esta
Confederación".
En todo caso, corresponde al presidente de la República en propiedad
"[D]irigir las relaciones ext eriores de la República y celebrar y ratificar los
tratados, convenios o acuerdos int ernacionales" (arts. 2 36/264), en tanto
que la Asamblea Nacional se reserva "[a]utorizar el empleo de misiones
militares venezolanas en el ext erior o ext ranjeras en el país"; "aut orizar el
nombramiento (...) de los jefes o jefas de misiones diplomáticas
permanentes"; aprobar por ley los tratados o convenios int ernacionales que
celebre el Ejecutivo Nacional, salvo las exc epciones consagradas en [la]
Constitución" (art. 1 87, numerales 11, 14 y 18, respectivamente).
b) Inserción de otras fuentes distintas a los tratados
Para comentar los efectos y la naturaleza jurídica del "acto" aprobatorio de
los tratados y acuerdos int ernacionales a que hace referencia nuestra
Constitución, vale tener presente que en ésta nada se dice directamente
como lo previniéramos supra sobre la inc orporación o ins erción dentro del
derecho int erno de las fuentes del derecho int ernacional distintas de los
tratados, a saber: la costumbre int ernacional, los principios generales de
derecho, las resoluciones de los organismos int ernacionales, etcétera.
En cuanto a los principios, puede afirmarse que la Constitución vigente
reenvía hacia el derecho int ernacional al reconocer exp resamente algunos
de éstos de un modo exp reso; de donde se inf iere que les atribuye
jerarquía constitucional. Pero trátase, en el caso y de un modo parcial, de
principios generales de derecho int ernacional, como puede constatarse de
la lectura inextenso tanto del Preámbulo como del art. 1 52 de nuestro texto
fundamental:
"Preámbulo. El pueblo de Venezuela (...) con el fin supremo de refundar la
República para establecer una sociedad democrática (...); que consolide los
valores de la libertad, la ind ependencia, la paz, la solidaridad, el bien
común, la int egridad territorial; (...) promueva la cooperación pacífica entre
las naciones e impulse y consolide la int egración latinoamericana de
acuerdo con el principio de no int ervención y aut odeterminación de los
pueblos, la garantía universal e ind ivisible de los derechos humanos, la
democratización de la sociedad int ernacional, el desarme nuclear, el
equilibrio ecológico y los bienes jurídicos ambientales como patrimonio
común e irrenunciable de la humanidad; (...) decreta la siguiente
Constitución...".
"Art. 152. Las relaciones int ernacionales de la República responden a los
fines del Estado en función del ejercicio de la soberanía y de los int ereses
del pueblo; ellas se rigen por los principios de ind ependencia, igualdad
entre los Estados, libre determinación y no int ervención en sus
asuntos int ernos, solución pacífica de los conflictos int ernacionales,
cooperación, respeto a los derechos humanos y solidaridad entre los
pueblos en la lucha por su emancipación y el bienestar de la humanidad. La
República mantendrá la más firme y decidida defensa de estos principios y
de la práctica democrática en todos los organismos
e ins tituciones int ernacionales".
Respecto de las resoluciones de los organismos int ernacionales (v.gr., la
ONU o la OEA), dado que éstos son creados y establecidos por tratados-
marco que les aut orizan a ejercer por vía de sus órganos estatutarios
distintas potestades normativas, podría sostenerse como lo hace Edmundo
Vargas Carreño ("La recepción del derecho int erno en el ordenamiento
jurídico venezolano", Estudios sobre la Constitución: Libro homenaje a
Rafael Caldera , UCV, Caracas, 1979, III) que al tratarse de ins trumentos
contentivos de normas derivadas de un tratado preexistente, pueden
ser ins ertadas en el orden int erno sin necesidad de aprobación legislativa.
Bastaría, de ser así, el acto administrativo del Ejecutivo ordenando su
publicación en la Gaceta Oficial. Mas quedaría por aclarar si acaso estas
resoluciones int ernacionales, recibidas mediante un acto administrativo de
derecho int erno, asumen la jerarquía normativa de éstos y como tales
habrían de ser aplicadas como disposiciones de rango sublegal.
En lo relativo a la costumbre int ernacional y a diferencia de cuanto
disponen no pocos textos constitucionales ext ranjeros, v.gr., el art. 1 0, inc.
1 º, Constitución de Italia (L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle
norme del dirittointernazionale generalmente riconosciute ), la Constitución
venezolana omite cualquier referencia exp lícita.
Apenas podría argüirse que habiéndose recibido dentro del
derecho int erno el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (1945) y al
mencionar éste en su art. 3 8 como fuente principal del
derecho int ernacional a "la costumbre int ernacional como prueba de una
práctica generalmente aceptada como derecho", de suyo dicha fuente hace
parte ind iscutible y vinculante del derecho nacional. Pero podría replicarse
que la disposición respectiva se refiere a las controversias int ernacionales
que deba conocer el Tribunal de La Haya y no a los supuestos en que, a
manera de ejemplo, debe conocer el juez nacional.
Sin embargo, en medio de las señaladas carencias normativas
constitucionales, el hecho de que la Constitución vigente admita de manera
puntual, por ejemplo, la subjetividad jurídica int ernacional del ind ividuo, al
reconocerle su derecho de petición ante los órganos int ernacionales
creados para la protección de derechos humanos (art. 3 1), o reenvíe a los
medios de solución pacífica de controversias reconocidos por el
derecho int ernacional (art. 1 55), en cierto modo propende a la int egración
de determinadas normas del derecho int ernacional consuetudinario en el
derecho int erno y con un evidente rango constitucional.
Al margen de estas especulaciones sólo podemos decir que el
constituyente patrio resuelve de manera directa y exp resa sólo lo relativo a
la ins erción o recepción de los tratados int ernacionales dentro de nuestro
sistema jurídico.
c) Reconstrucción del debate doctrinal Puig-Toro
En sus estudios acerca del art. 1 28, Constitución de 1961, cuyo texto no
se separa de manera sustancial del contenido en el art. 1 54, Constitución
de 1999, Fermín Toro Jiménez (Derechointernacional público , UCV,
Caracas, 1982, I) y Vargas Carreño, uno afirmando el carácter
"transformador" de los tratados en leyes nacionales en virtud de la
aprobación parlamentaria a que se encuentran sujetos y el otro sosteniendo
el carácter accesorio de la ley aprobatoria de los tratados int ernacionales
con relación a estos últimos, concluyen en unidad acerca del rango legal de
la normas int ernacionales inc orporadas en el derecho int erno.
Es ésta, en esencia, la tendencia que fijó la jurisprudencia de nuestro
máximo tribunal en su sentencia sobre la nulidad de la Ley Aprobatoria del
Tratado de Extradición de 1922, celebrado entre Venezuela y los Estados
Unidos de América (29/4/1965), al observar que, sea que se considere a la
ley especial aprobatoria de un tratado int ernacional un acto de
transformación normativa, sea que se le repute de mero formulismo
"accesorio, cuya finalidad es controlar o fiscalizar el acto principal que es el
tratado", en definitiva el tratado tiene fuerza de ley. Por ende, es
equivalente, según esta tesis, a las otras leyes nacionales, cuyas relaciones
de validez y jerarquía se encuentran gobernadas por el principio lex
posteriori derogat priori .
En uno u otro caso creemos con Juan Carlos Puig ("Derecho de la
comunidad int ernacional, derecho int erno y justicia social int ernacional",
en Estudios sobre la Constitución , cit.), y con vistas al texto constitucional
de 1961, que la tesis dualista venezolana, promotora de la idea de la
transformación de los tratados en leyes nacionales a los fines de su válida
aplicación en lo doméstico, no es históricamente consistente ni
jurídicamente adecuada a la tendencia constitucional dominante que predica
la primacía del derecho int ernacional dentro del derecho int erno del
Estado, por una parte; y, por la otra, no exp lican sus defensores algunas
circunstancias normativas que surgen de la detenida lectura de la
Constitución y que, a nuestro entender, abonan en favor de la tesis monista
con primacía del derecho int ernacional, cuando menos sobre las
normas int ernas de rango legal.
Puig, a propósito de su debate doctrinal con Toro Jiménez, recuerda que
el señalado silencio de nuestras Constituciones a partir de 1914 y luego de
haberse aceptado en Constituciones anteriores
la inc orporación aut omática al derecho int erno de las normas del
derecho int ernacional general, en modo alguno puede suponer a priori un
cambio de posición en nuestro constituyente; ello, por la sencilla razón de
que antes de 1914 otras Constituciones igualmente sostuvieron la primacía
del derecho int erno sobre el int ernacional. Así que el silencio en cuestión
podría ser int erpretado en favor de una u otra postura.
Vale, en este orden, la aguda reflexión que int roduce Gutiérrez Espada al
referirse al silencio que guardan "la gran mayoría de los sistemas int ernos"
a propósito de la jerarquía y recepción de los tratados. Dice, en efecto, que
las Constituciones que se basan "en el llamado principio de equivalencia:
tratado igual a la ley int erna (México, Uruguay, Estados Unidos, Italia,
Alemania, Portugal, Turquía...)" de suyo aceptan que una ley posterior que
contradiga el tratado prevalece, bajo riesgo de que el Estado comprometa
su responsabilidad por hecho int ernacionalmente ilícito". Las que le otorgan
rango supralegal (Francia, Grecia, España, Bélgica, Holanda...), por su lado,
evitan riesgos de responsabilidad int ernacional dado que los tratados
prevalecen sobre las leyes nacionales anteriores y posteriores. Y concluye,
en cuanto a las Constituciones que guardan silencio o "cautelosa
prudencia", que exp resan sin más "el deseo [del Estado] de no
comprometerse de antemano a hacer prevalecer sus tratados sobre su
legislación nacional".
Así las cosas, prefiere Puig limitarse al análisis del artículo constitucional
128 art. 1 54, Constitución de 1999 dentro de su propio contexto normativo.
Y al efecto lanza sobre la mesa distintas preguntas que, por sí solas, dejan
en entredicho la argumentación dualista de la doctrina patria, la defensa del
procedimiento de "transformación" y la misma tesis jurisprudencial que sitúa
a los tratados en un rango igual al de las leyes int ernas, para los fines de su
aplicación:
a) ¿Cómo puede el legislador venezolano se pregunta el citado jurista
argentino pretender la sobreestimación de su acto de aprobación de los
tratados y otorgarle fuerza de ley int erna regular, cuando es probable que la
vigencia de las normas de dicho ins trumento int ernacional esté sujeta a la
concurrencia de otros actos soberanos ext ranjeros que pueden no
realizarse?
A manera de ejemplo, están las disposiciones finales de la Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados (1969), que mutatis
mutandi aparecen ins ertas en la mayoría de los tratados y
acuerdos int ernacionales:
"La presente Convención estará abierta a la firma de todos los Estados
miembros de las Naciones Unidas (...)[;] está sujeta a ratificación (...)[;]
quedará abierta a la adh esión de todo Estado (...) [y] entrará en vigor el
trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado [en poder del
secretario general de la ONU] el trigésimo quinto ins trumento de ratificación
o de adh esión".
b) ¿Cómo dicha ley aprobatoria del tratado int ernacional respectivo, que
hace de éste ley de la República y le sitúa en su mismo rango jerárquico de
aplicación, puede verse privada de validez y de efectividad por un acto
soberano ext ranjero: v.gr., el retiro o la denuncia por el Estado contraparte
de un tratado o convenio int ernacional bilateral?
La mencionada Convención de Viena prevé, justamente, distintas formas
de terminación de los tratados y de suspensión de su aplicación que, una
vez previstas en el tratado particular del que se trate o por sobrevenir una
norma imperativa de derecho int ernacional general contraria a lo ya
pactado, pueden hacerse efectivas con ind ependencia de la voluntad
soberana e ind ividual de alguno de los Estados partes (conf. arts. 5 4 a
64 ejusdem ).
c) Si la ley aprobatoria del tratado int ernacional en cuestión exp resa la
voluntad de la soberanía popular (representada en el Parlamento) de hacer
de dicho tratado una ley nacional, ¿cómo puede la Constitución admitir que
el presidente de la República pueda negarse a firmar o diferir sine die el
acto de promulgación de la ley aprobatoria en cuestión por razones de
pertinencia u oportunidad?
d) Finalmente, si en verdad el derecho int ernacional carece de efectos
directos o aut omáticos sobre el ordenamiento jurídico venezolano y apenas
puede alcanzar eficacia mediante su transformación en ley nacional, ¿cómo
se exp lica que la misma Constitución admita que determinados tratados
v.gr., los llamados tratados ejecutivos puedan ejecutarse int ernamente, de
manera inm ediata y sin necesidad de una ley aprobatoria?
d) El planteamiento de la Constitución de 1961
A la luz del texto constitucional de 1961, cuyo artículo sobre la aprobación
de los tratados int ernacionales in comento tiene su equivalente lo dijimos
en la Constitución de 1999, es posible sostener que nuestro sistema jurídico
acoge, en cuanto a las relaciones entre el derecho int ernacional y el
derecho int erno y dentro de un esquema de dualismo moderado o
atenuado, el procedimiento ext raordinario o de reenvío exp licado supra y
no así el procedimiento ordinario o de transformación.
La ley aprobatoria de los tratados int ernacionales, dados los elementos
de reflexión, precedentes y las preguntas que suscitan, tiene como
naturaleza un carácter más formal que sustantivo. Es tal ley, si se quiere, el
acto que exp resa la cuotaparte de voluntad que corresponde al legislador
venezolano y que debe ser completada con el acto ejecutivo
correspondiente para la formación del consentimiento del Estado a fin de
que éste se pueda obligar válidamente en el plano jurídico int ernacional.
Con lo cual el tratado en cuestión vale como tratado, conserva int acta su
naturaleza, con ind ependencia de que el constituyente lo haya situado en
un rango legal o supralegal dentro de la pirámide normativa int erna.
La circunstancia de que algunas leyes int ernas remitan a los tratados y
acuerdos int ernacionales y les otorguen primacía frente a sus propios
dictados en el momento que deban ser aplicados dice lo contrario de cuanto
concluyese la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia previamente
mencionada.
Las normas constitucionales de los arts. 1 08 y 129 de nuestra penúltima
Constitución, junto a su Preámbulo, además, abonan en favor de este
criterio renovado, al exp resar la voluntad de la República para cooperar con
las demás naciones; reconocer o hacer suponer que tal compromiso no es
posible cumplirlo sin el respeto del principio pacta sunt servanda ; remitir o
reenviar directamente al derecho int ernacional y a sus procedimientos de
solución pacífica de controversias los casos en que la República deba hacer
frente a litigios por el cumplimiento de los tratados int ernacionales que le
obliguen.
e) El planteamiento de la Constitución de 1999
Sin perjuicio de la reconstrucción int erpretativa que, con apoyo Puig,
hemos realizado en beneficio de la tesis monista con primacía del
derecho int ernacional sobre el derecho int erno venezolano o, cuando
menos, de un dualismo funcional moderado, ora por ser la más consistente
con la int erpretación contextual de la Constitución de 1961, ora por reflejar
tanto las tendencias doctrinales y jurisprudenciales en boga como la
estructura de la sociedad int ernacional contemporánea, mal podríamos
obviar algunas dudas o preocupaciones sobrevenidas que nos suscita la
Constitución de 1999.
El art. 1 54, relativo a la aprobación parlamentaria de los
tratados int ernacionales, como lo dijimos supra , replantea casi
textualmente el contenido del art. 1 28, Constitución de 1961.
e.1) La variante del art. 154 y la reivindicación de la autonomía
soberana del Estado
No huelga comentar, en este orden, que la Constitución de 1961
reclamaba de un acto legislativo especial (ley especial ) para la aprobación
de los tratados, en tanto que la Constitución de 1999 exi ge una ley a secas
(art. 1 87, 18), lo que podría sugerir la pérdida de la relativa primacía
alcanzada por los tratados frente a las leyes ordinarias en virtud del principio
jerarquizador que sobrepone las leyes especiales a las generales (specialia
derogant generalia ). Los dualistas, por ende, podrán afirmar ahora que los
tratados, a la luz del novísimo ordenamiento constitucional, poseen valor
equivalente a una ley.
Todavía más, podrían agregar que, aun admitiéndose la aut onomía
jurídica y particularidad de los tratados int ernacionales con relación a las
leyes, en caso de contradicción entre aquéllos y éstas habrían de preferirse
las normas específicas del derecho int erno, en virtud de lo prescripto en el
art. 1 52 constitucional:
"Las relaciones int ernacionales de la República responden a los fines del
Estado en función del ejercicio de la soberanía y de los int ereses del
pueblo...".
La manifiesta reivindicación que de la soberanía y de su peso
determinante en una suerte de versión neohegeliana realiza el constituyente
venezolano, con vistas a la ins erción de nuestro Estado en el ámbito de las
relaciones jurídicas int ernacionales, casi que predica una regresión ora
hacia el viejo modelo dualista, ora hacia el monismo con primacía del
derecho int erno sobre el derecho int ernacional.
e.2) La integración latinoamericana: una excepción
En la suma de contradicciones conceptuales que se advierten en la
Constitución venezolana vigente, otra de sus normas, por el contrario,
sugiere la posibilidad de la adaptación del derecho int erno al
derecho int ernacional hasta quedar enervada la señalada soberanía en
favor de potestades normativas supranacionales, con eventual efecto
directo in foro domestico . El art. 1 53 ejusdem dispone, en efecto, lo
siguiente:
"La República promoverá y favorecerá la int egración latinoamericana y
caribeña en aras de avanzar hacia la creación de una comunidad de
naciones, defendiendo los int ereses (...) de la región...". Para estos fines, la
República podrá atribuir a organizaciones supranacionales, mediante
tratados, el ejercicio de las competencias necesarias para llevar a cabo
estos procesos de int egración...".
e.3) Tratados sobre derechos humanos
La Constitución de 1999 plantea una inn ovación susceptible de sugerir la
clara aun cuando particularizada adh esión venezolana al principio de
primacía del derecho int ernacional sobre el derecho int erno, cuando en su
art. 2 3 proclama que "Los tratados, pactos y convenciones relativos a
derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía
constitucional y prevalecen en el orden int erno, en la medida en que
contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las
establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de
aplicación inm ediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder
Público".
La simple lectura de la disposición en cuestión nos permite apreciar,
cuando menos en lo atinente a los tratados sobre derechos humanos, que la
ley aprobatoria requerida por el art. 1 54 constitucional no tiene, por lo visto,
efectos "transformadores" del derecho int ernacional y opera como un
simple acto (ley formal) de "recepción" del derecho int ernacional dentro del
derecho int erno: por la sencilla razón de que mal podría un acto de rango
legal "transformar" a un tratado sobre derechos humanos en norma de
rango "constitucional".
En igual orden, la preeminencia constitucional reconocida de los tratados
sobre derechos humanos de suyo impide que el legislador pueda limitar o
impedir en su desarrollo progresivo, mediante actos de derecho int erno, el
contenido de aquellos ins trumentos.
 Además, los tratados de derechos humanos vienen reputados
de aut oejecutivos (selfexecuting ), es decir, su aplicación dentro del
orden int erno no amerita salvo la exi gencia de la ley formal de recepción o
el reclamo del principio del mayor favor de actos complementarios de
derecho int erno (legislativos o reglamentarios) que hagan posible su
aplicación por los órganos del poder público.
Carlos Ayala Corao ("La jerarquía constitucional de los tratados relativos a
derechos humanos y sus consecuencias", en AA.VV., Derechointernacional
de los derechos humanos , Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM, México, 2002), quien colaboró en la redacción del art. 2 3
constitucional, reseña con propiedad las consecuencias de la ind icada
constitucionalización de los tratados de derechos humanos sosteniendo
que, junto al señalado principio del mayor favor o pro homine , que manda
preferir sobre la normas constitucionales a las normas sobre derechos
humanos más favorables contenidas en los tratados, éstos, además,
quedan inc orporados in totus al "bloque de la Constitución".
Es decir, tal y como lo entendemos, las normas sobre derechos humanos
provenientes de los tratados, salvo la exc epción precedente, serían normas
constitucionales propias y no sólo tendrían la jerarquía de tales. Menciona
Ayala, por lo mismo, que tal inc orporación de los tratados al bloque
constitucional los hace constitucionalmente "rígidos"; pues "una
vez inc orporado un tratado relativo a derechos humanos [al
derecho int erno] (...), el mismo sólo podrá ser denunciado en los casos en
que proceda conforme al derecho int ernacional siguiéndose para ello los
procedimientos de enmienda o reforma constitucional".
Así las cosas, podría decirse que la norma del art. 2 3 constitucional en
cuestión se ins cribe claramente en la línea monista, a la que adh iere el
procedimiento ext raordinario de reenvío o de recepción aut omática
comentado supra . Sin embargo, el otorgamiento de una "jerarquía" o
equivalencia constitucional exp resa a los tratados sobre derechos humanos
por parte del constituyente patrio puede, dadas las señaladas
ambigüedades que han hecho presa de la Constitución de 1999,
ser int erpretada como una suerte de mutación de las normas
originalmente int ernacionales en normas constitucionales int ernas. Y el
efecto sería perverso.
Si bien los tratados de derechos humanos prevalecen, lo repetimos, sobre
el resto del ordenamiento jurídico int erno, el sostener que sus normas, por
ser de rango constitucional, asumen la naturaleza de normas de
derecho int erno puede impulsar a los órganos del poder público
responsables de su aplicación al desarrollo de tendencias conservadoras o
restrictivas de sus contenidos.
Sin que nos sumemos, sin más, a la moderna teoría de la competencia ,
que recuerda que el derecho int erno no puede privar sobre el
derecho int ernacional antes que por motivos de mera jerarquía formal en
virtud de la especificidad de las materias que son propias de éste, sí
debemos recordar que las normas int ernacionales resultan de un concurso
plural de voluntades soberanas; por lo mismo, mal debe una acción
soberana unilateral desvirtuar o modificar sus contenidos sin que
sobrevenga la inm ediata violación o ruptura de las
obligaciones int ernacionalmente contraídas.
Por lo mismo, la jurisprudencia constitucional italiana más reciente (1993)
ha tenido el cuidado en la hipótesis de una contradicción sobrevenida entre
una legislación int erna posterior y las prescripciones de un
tratado int ernacional precedente y vinculante de armonizar y adecuar por
vía de int erpretación a la primera con los contenidos preferentes de éste.
Se sabe, por lo demás, que el criterio de la progresividad int erpretativa es
propio del derecho int ernacional de los derechos humanos y que,
asimismo, en virtud de lo dispuesto en los arts. 3 1 y 32, Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados, las normas int ernacionales no están
atadas a los cánones de la textualidad o literalidad int erpretativa que
domina, v.gr., a nuestro derecho int erno o nacional.

II. EL ORDEN MUNDIAL CONTEMPORÁNEO Y SUS REFLEJOS EN EL

ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
No cabe duda en cuanto a que, más allá de la reflexión teórica o de los
problemas metodológicos que concitan las relaciones entre el
derecho int ernacional y el derecho del Estado, el nudo a desatar, cubierto
tras el debate conceptual acerca de la idea de la soberanía y de su eventual
derivación en la idea de competencias regidas por el derecho, no es otro
que el advenimiento ya evidente de la subjetividad jurídico int ernacional
del ind ividuo.
Fue el reconocimiento progresivo de los derechos humanos y el
establecimiento a favor de la persona humana de garantías inm ediatas por
parte del derecho int ernacional, el ariete que más allá de los otros
asuntos int egrantes del denominado "orden público int ernacional"
(prohibición del uso de la fuerza entre los Estados y solución pacífica de
controversias) trastocó antes que a la idea clásica de la soberanía la
estructura relacional de Estados: sitos, hasta entonces, en una condición de
impermeabilidad jurídica los unos con relación a los otros y todos frente a
las exp resiones normativas de vocación supranacional.
Junto al señalado reconocimiento de los derechos humanos y la
posibilidad de que toda persona o ind ividuo pueda ser beneficiaria de
un locus standiint ernacional cierto, inm ediato y efectivo, ha sido
la exi gencia de responsabilidades penales int ernacionales a los Estados y
a los ind ividuos con prescindencia de sus nacionalidades por la comisión
de crímenes int ernacionales el elemento que ha determinado los mayores
desajustes y controversias en las relaciones de coordinación e int egración
entre el ordenamiento de la comunidad int ernacional y los
ordenamientos int ernos de los Estados.
De suyo, si se atiende a la exp eriencia de los derechos nacionales
o int ernos en sus evoluciones históricas, es fácil constatar que el tránsito
hacia el perfeccionamiento de lo normativo en consonancia con el
fortalecimiento del respectivo tejido social vino marcado por el abandono de
las ideas de responsabilidad colectiva entre clanes o tribus y la afirmación
del principio de la responsabilidad ind ividual. Asimismo, significó dicho
cambio la sustitución del régimen u orden normativo familiar por otro
colectivo, sobrepuesto e ins titucional, para los asuntos que se consideraron
de int erés para el orden público general.
Mal podrá comprenderse, pues, el statu quo que hoy inf luye sobre las
relaciones entre el derecho int ernacional y el derecho int erno del Estado y
que inc ide en la determinación de las normas de uno u otro derecho
aplicables para la exi gencia de responsabilidades penales int ernacionales,
que no sea mediante el trazado previo de los elementos normativos y
sociológicos subyacentes.
1. Terrorismo y "desestructuración" del orden internacional
vigente
La virulenta acción criminal y terrorista desplegada el 11/9/2001 sobre el
World Trade Center de Nueva York y el Pentágono en Washington, íconos
del señalado poder global norteamericano, golpeó severamente como
parece y sin solución de continuidad al orden jurídico int ernacional de los
"Estados soberanos", ese que nació de la Paz de Westfalia en 1648, fecha
reconocida como el punto de partida o de nacimiento del
derecho int ernacional moderno de los Estados (conf. Georg
Stadmüller, Historia del derechointernacional público , t. I , Aguilar, Madrid,
1961, ps. 1 66/167) y que, con atenuaciones distintas pero sin fracturas en
sus bases esenciales, prorrogaron sine die y hasta finales del siglo XX la
Sociedad de las Naciones y la Organización de las Naciones Unidas.
Afirmarlo no es una exa geración.
En tal ins tante fugaz pero traumático se concertaron con "ine ditez" el
acto suicida de un "grupo rebelde" no estatal y fundamentalista
(léase: movimiento de exc lusión arbitrario o tendencia opuesta al proceso
de apertura general del pensamiento, según Klaus Kienzler, El
fundamentalismo religioso , Alianza, Madrid, 2000, p. 1 1), provisto
de ind iscutible poder efectivo y manifiesto propósito desestabilizador del
orden int ernacional vigente, por una parte, y por la otra, su transmisión en
tiempo real por las señales de televisión hacia todo el planeta, causando
ambas realidades, en especial la última, un efecto demoledor e inh ibitorio
sobre la conciencia humana universal, nada comparable con el alcanzado
por las guerras de agresión habidas entre los Estados durante el curso de
los últimos siglos.
Todo ello revela, sin ambages, los signos característicos y propulsores de
un escenario distinto, mejor aún de una civilización original y en
emergencia, cuyas líneas y descripciones normativas no podremos discernir
todavía con exa ctitud, pero que de suyo trastornarán o ajustarán la visión
en curso acerca de las señaladas relaciones entre el derecho int ernacional
contemporáneo y el derecho int erno de los Estados, o reenviará éstas a los
anaqueles de la historia.
a) El derecho internacional formal
El derecho int ernacional formal y en vigor, sin embargo, no ha
prescindido aún del Estado soberano como sujeto o destinatario de sus
normas y colegislador por exc elencia de ellas, como lo
advirtiéramos supra . A buen seguro ello no ocurrirá en lo inm ediato, a
pesar de las tendencias federalistas y centralizadoras que toman cuerpo,
con no poca fricción, en espacios como el que actualmente ocupa la Unión
Europea y que predican la idea de una "ciudadanía común" (conf. Tratado
de la Unión Europea , reformado por el Tratado de Amsterdam, de
2/10/1997), trasvasando la noción de ciudadanía alrededor de la cual y en
último término se han exp licado las relaciones antitéticas o de cooperación
entre el derecho int ernacional de los Estados y el derecho nacional
o int erno.
Sin mengua de las limitaciones que int rodujo la Carta de San Francisco
de 1945, cuando igualmente y en su tiempo fijó distintas prescripciones de
"orden público" int ernacional (conf. arts. 1 º y 2º) para frenar o contener
dentro de un ámbito determinado de "competencias" la voluntad soberana y
concurrente de los Estados, éstos no han dejado de suponerse
detentadores de la condición reconocida desde antiguo por Jean Bodin a los
monarcas y que la ley ha estatuido: "Nulla obligatio consistere potest, quae
a voluntate promittentis statum capit , razón necesaria que muestra
evidentemente que el rey no puede estar sujeto a sus leyes" (Jean
Bodin, Los seis libros de la República [1576] , Tecnos, Madrid, 2000, p. 5 3).
El alegato de la soberanía del Estado ha servido desde entonces, y
todavía sirve en algo, como fundamento de las célebres inm unidades que
benefician a jefes de Estado y a representantes diplomáticos señalados por
la comisión de eventuales hechos ilícitos situados o con efectos más allá de
sus respectivas jurisdicciones nacionales. El debate judicial tenido en
España y en Gran Bretaña acerca de la eventual responsabilidad
penal int ernacional del ex presidente chileno y senador vitalicio Augusto
Pinochet, por crímenes de lesa humanidad que habrían sido ejecutados
durante su mandato, es muy emblemático al respecto3 . Bien recuerda, en
su desenlace, la confusión que advirtiera el propio Bodin entre la idea de la
soberanía y el mismo príncipe, a un punto tal que objetivada en el Estado
supuso la igual confusión entre éste y sus gobernantes, pues sólo mediante
ellos el Estado cobraría realidad.
b) Soberanía, autotutela, y protección diplomática
La imposibilidad de trasponer la idea de la soberanía y, a la vez, "fisurar"
el sistema de base int erestatal sobre el cual fue construido el
orden int ernacional moderno exp lica, así, la presencia de dos ins tituciones
jurídicas anómalas por primitivas o artificiales que ayudaron a resolver
buena parte de las controversias entre los Estados y el problema de
los ind ividuos víctimas de daños causados por la acción u omisión de
Estados ext ranjeros.
En el primer caso, provocada una violación al derecho int ernacional, el
Estado víctima podía acudir legítimamente a medidas
de aut otutela, inc luidas las represalias u otras de carácter bélico que le
permitiesen obtener la reparación debida. Y de ordinario, alcanzada la
reparación por vía de la fuerza o de la negociación, lo cierto es que no
mediaba una suerte de declaración previa sobre la ilicitud o no de la acción
u omisión estatal que dio lugar al daño reclamado por el otro Estado: par in
parem non habet imperium , lo repetimos.
Tratándose de los ind ividuos víctimas de daños causados por
Estados ext ranjeros, el derecho int ernacional optó por resolver tal situación
mediante el mecanismo tradicional de la "protección diplomática" y que,
paradójicamente, sólo en fecha reciente alcanzó su codificación (ver texto
del Proyecto de artículos sobre Protección Diplomática aprobado por la
Comisión de Derecho Internacional en primera lectura, 2004). Cada Estado
asumía como propia la defensa de sus nacionales y entendía que un daño
causado a éstos se presumía o consideraba irrogado al mismo Estado y en
uno de sus componentes fundamentales.
Al servicio de tal propósito y una vez que el particular endosaba su
cuestión al Estado de su nacionalidad, este último procedía a
reclamar int ernacionalmente lo que fuere viable, disponiendo al efecto de
los mecanismos diplomáticos, adjudicativos (arbitrales o
judiciales int ernacionales), o de aut otutela previstos por el mismo
derecho int ernacional.
No admitiéndose sin rechazársela exp resamente por vía de principio y
durante parte de la modernidad, pues, la tesis que dice sobre la exi gibilidad
formal y conforme al derecho int ernacional de la
responsabilidad int ernacional del Estado por daños ocasionados a otro
Estado o a sus nacionales, todo conflicto por violación de los tratados o de
la costumbre int ernacional era reconducido, por lo regular, hacia formas
transaccionales, que omitían, como ya lo observáramos, el debate de fondo
sobre la licitud o ilicitud de las acciones u omisiones estatales
comprometidas. Y concluían, eso sí, en el establecimiento de reparaciones
de estrecho contenido civil o reparatorio, aun cuando se hiciesen presentes
algunas modalidades punitivas impuestas por el Estado víctima con mayor
poder de persuasión o negociación para asegurarse el correspondiente
cumplimiento de lo que hoy y a tenor del derecho común se conoce como la
obligación int ernacional secundaria o de responsabilidad.
c) Crímenes internacionales versus responsabilidad del Estado:
Un dilema pendiente
Dentro de tales limitaciones estructurales y normativas, sin mengua del
célebre dictum de la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional en
el asunto "Usine de Chorzow" (1927) a cuyo tenor "es un principio de
derecho int ernacional que toda violación de un compromiso int ernacional
implica la obligación de reparar de una forma adecuada" (Hague PCIJ,
series A, Judgements , Nendeln/Liechtenstein, Kraus Reprint, 1970, vol.
2, nro. 9 -16/1927-1928, p. 2 1 y vol. 3, nro. 1 7-24/1928/1930, p. 2 9),
fueron necesarios, por ende, más de cincuenta años de debates y de
trabajos de codificación en la Comisión de Derecho Internacional (CDI) de la
ONU para que se lograse, cuando menos, un Proyecto de artículos sobre la
Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos,
adoptado el 9/8/2001 por la Asamblea General de la ONU.
Empero, con todo y sus bondades, el Proyecto de artículos sobre la
Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos llega
matizado por algunos elementos regresivos que dan cuenta y son
testimonio de la tensión todavía en curso, que sigue oponiendo la soberanía
estatal y sus predicados normativos al ordenamiento jurídico int ernacional
en su evolución.
Roberto Ago, antiguo presidente de la Corte de La Haya, fallecido y en
vida relator de la CDI, advirtió a tiempo sobre la necesidad de traspasar la
base int erestatal y voluntarista de las relaciones jurídicas entre los Estados
que de modo magro había aceptado el señalado principio de reparación al
mejor estilo civilista de los daños derivados de violaciones al
derecho int ernacional.
Ago fue partidario de provocar una suerte de desdoblamiento en los
hechos ilícitos int ernacionales, con propósitos moralizadores y a modo
de int roducir la categoría de crímenes int ernacionales junto a las
modalidades para su represión o castigo. A diferencia de los
"delitos int ernacionales", Ago sostuvo que los crímenes exp resan acciones
u omisiones que transgreden la conciencia jurídica de los Estados y de la
Humanidad, y que revelan gravedad por afectar "int ereses colectivos
acrecentados" (conf. nuestro libro, Derechos humanos y
responsabilidadinternacional del Estado , Caracas, UCAB/Monte Ávila
Latinoamericana, 1997, p. 1 22).
El crimen int ernacional, por consiguiente y en su especificidad, habría de
reunir varias características, como se aprecia en el texto del art. 1 9,
Proyecto de artículos que fuera aprobado por la CDI en primera lectura
(1996): a) g ravedad del hecho ilícito; b) v iolación de importancia esencial
para los int ereses de la comunidad int ernacional; c) v iolación grave y
esencial reconocida como crimen por la comunidad en su conjunto; y d)
v iolación en gran escala, cuando se trata de salvaguardar al ser humano.
A fin de equilibrar el texto final del Proyecto, dada la eliminación del
célebre artículo propuesto por Ago, la CDI inc orporó un capítulo particular a
su segunda parte (cap. III, arts. 4 0 y 41), provocando una división de
opiniones entre sus miembros, a saber: los partidarios de mantener el
capítulo transaccional por la razón anotada y quienes caso de mantenerse
el capítulo exi gían precisar el concepto de violaciones graves al
derecho int ernacional ampliando sus consecuencias y, en lo específico,
consagrar la llamada actio popularis o el derecho de todo Estado a reclamar
por la violación del caso que fuere; los otros, quienes sostenían que debía
eliminarse el capítulo dado que el derecho int ernacional vigente no ha sido
proclive a tal distinción entre violaciones graves o no graves y tampoco era
conveniente, pues las hipótesis podrían ser muchas y muy compleja la
definición de las consecuencias y de las eventuales contramedidas
adoptables por cualquier Estado de cara a una violación grave.
La CDI, en conclusión, decidió mantener el capítulo de marras y para ello
sustituyó la exp resión violación grave por violación a normas imperativas
del derecho int ernacional, tal y como las definen tanto el célebre dictum de
la Corte Internacional de Justicia en el asunto "Barcelona Traction"
(Barcelona Traction Light and Power Company ["Belgique v. Espagne"],
CIJ, exc eptions préliminaires, 24 juillet 1964 et fond, 5 février 1970) c omo
la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, en su art. 5 3: "Una
norma imperativa de derecho int ernacional general es una norma aceptada
y reconocida por la comunidad int ernacional de Estados en su conjunto
como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser
modificada por una norma ulterior de derecho int ernacional general que
tenga el mismo carácter". En todo caso, el capítulo así sostenido aludió
como lo hizo a violaciones graves y sistemáticas de normas imperativas y
no a violaciones circunstanciales.
Las consecuencias reconducibles a las violaciones del derecho
imperativo, ius cogensu orden públicointernacional, empero, terminaron
siendo en el Proyecto de artículos adoptado de corte meramente
reparatorio, en otras palabras, de estirpe civilista y más próximas a los
hechos ilícitosinternacionales que son propios al sistema paritario de
Estados soberanos; salvo una remisión imprecisa que el numeral 3 del art.
41 del Proyecto hace a "toda otra consecuencia que una violación (de tal
especie) (...) pueda generar según el derechointernacional".
En la CDI, bueno es advertirlo, siempre privó el criterio de que en el
derechointernacional general vigente las medidas punitivas contra los
Estados eran jurídicamenteinsostenibles.
2. Responsabilidad internacional penal del individuo
a) Sus antecedentes
Si cabe rendir cuenta de algunos antecedentes remotos acerca de la
responsabilidadinternacional delindividuo, v.gr., el procesoinstaurado por 27
jueces del Sacro Imperio Romano Germánico contra Peter Von Hagenbach,
por crímenes de guerra (1474), o la condena a muerte de Corradin Von
Hogenstafen (Nápoles,1628) por desencadenar una "guerrainjusta"; o
elintento contenido en el Tratado de Versalles de juzgar al término de la
Primera Guerra Mundial y "por ofensa suprema contra la moralinternacional
y la santidad sagrada de los tratados" a Guillermo II de Hohenzollern, ex
emperador de Alemania, lo cierto y veraz es que el punto deinflexión
histórica y sociológica que hizo posible la subjetividad y la
responsabilidadinternacional de losindividuos, con efectos normativos y
estructurales, tiene lugar a partir de la Segunda Guerra Mundial y por obra
del Holocausto.
La doctrina en boga, sin embargo, advertía con Hans Kelsen (Derecho y
paz en las relacionesinternacionales , México, FCE, 1986, ps. 1 17 y ss.)
que el ind ividuo, de ordinario, puede ser sujeto de hechos
ilícitos int ernacionales pero no responsable int ernacionalmente. La razón
era elemental, visto que desde antes y aun mediando el reconocimiento por
el derecho int ernacional general de los delicta iuris gentium (la piratería, la
trata de esclavos, el comercio de estupefacientes, los actos contra
personas int ernacionalmente protegidas, o el terrorismo), tales delitos son
tipificados y castigados conforme a las reglas del derecho int erno del
Estado, quien, de no cumplir sus obligaciones ins titucionales
e int ernacionales al respecto, en contrapartida respondería como tal Estado
que no los ind ividuos y en el ámbito int ernacional de su conducta u
omisión int ernacionalmente ilícita.
Puede decirse, en este orden, que el derecho int ernacional de la
posguerra no reconoció en lo inm ediato la subjetividad jurídico-
int ernacional plena del ind ividuo, dada la prorrogada preeminencia del
sistema int erestatal. Pero es de observar que la Carta de San Francisco de
1945 consagró como fin y propósito de la ONU vale decir, como norma
imperativa o de orden público el respeto a los derechos humanos. Luego, en
1948, la Asamblea General "onusiana" adoptó, en int erpretación de su texto
fundacional, la Declaración Universal de Derechos Humanos, donde
el ind ividuo, por vez primera, es reconocido como sujeto pasivo y directo de
la atribución de derechos por parte del ordenamiento jurídico int ernacional.
El acuerdo de Londres de 8/8/1945 (suscripto, entre otros, por Francia,
Reino Unido, Estados Unidos de América, URSS, India, Yugoslavia,
Honduras, Panamá, Paraguay, Uruguay y Venezuela) ordenó, a su vez, el
procesamiento de los criminales de la Segunda Gran Guerra e ins tituyó, al
efecto, el Tribunal Internacional Militar conocido como Tribunal de
Nüremberg. En 1946 ocurre otro tanto, al crearse el Tribunal Militar
Internacional para el Extremo Oriente, en Tokio.
En 1948, seguidamente, fue adoptada en Nueva York la Convención para
la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, cuyo art. 1 º dispuso que
"el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es
un delito de derecho int ernacional que ellas las partes contratantes se
comprometen a prevenir y a sancionar". El ind ividuo, además de titular de
derechos, devino así en depositario de deberes y
obligaciones int ernacionales, int ernacional y nacionalmente exi gibles.
b) Derechos humanosversussoberanía del Estado
No queda duda, por lo visto, en cuanto a que la persona humana, inc luso
en el campo restringido de la protección y garantía de derechos humanos,
ha obtenido el reconocimiento de su personalidad o capacidad
jurídica int ernacional. Se le han abierto espacios inc luso dentro de un
régimen cuya estructura esencial no ha cambiado hasta el presente a
fórmulas que "fisurando" la impermeabilidad de la soberanía permiten en la
actualidad y hacen posible, o siquiera prometen resolver el tema de la
impunidad por acciones u omisiones que, en razón de la gravedad que las
acompañan, afectan a la conciencia humana universal y minan las bases de
la convivencia pacífica entre todos los pueblos.
La Cámara de Primera Instancia del Tribunal Penal Internacional para la
ex Yugoslavia, en decisión del 2/10/1995, no pudo haber sido más
consistente y consecuente con lo señalado, al declarar (Affaire "Procureur v.
Dusko Tadic", apud. Blaise Tchikaya, Mémento de la jurisprudence du
droitinternational public , Hachette, Paris, 2001, p.144) l o que es principio
regulador de la doctrina de los tribunales penales int ernacionales: "Ce
serait une parodie du droit et une trahison du besoin universal de justice que
le concept de souveraineté de l'Etat puisse être soulevé avec succès à
l'encontre des droits de l'homme" (párr. 5 8).
No podría dejar de reconocerse, sin embargo, que las exp eriencias de
Nüremberg y del Medio Oriente, al igual que las más recientes, los
Tribunales Penales Internacionales ad hoc para la antigua Yugoslavia y
para Ruanda, creados por el Consejo de Seguridad de la ONU en 1993 y en
1994, respectivamente, exp resan hasta esta hora una tendencia parcial y
localizada de cara a un orden int ernacional aún mediatizado por el
voluntarismo estatal. Lo que no desdice que aquél haya variado de un modo
favorable y sustantivo hacia su transformación y el fortalecimiento de su
heteronomía durante el período previo de entreguerras y el posterior a la
Segunda Guerra Mundial.
El sistema de coexistencia de Estados (ino rgánico), no cabe duda, derivó
en un sistema de cooperación int erestatal orgánico (ONU, OEA, Consejo
de Europa); la idea primitiva de la responsabilidad int ernacional colectiva
(sufriendo por igual y juntos las consecuencias de la represión tanto el
Estado como sus gobernantes y nacionales) dio paso a la
responsabilidad int ernacional ind ividual; la
seguridad ind ividual int ernacional (aut otutela) derivó en un régimen de
seguridad colectiva universal y regional (Consejo de Seguridad, OTAN,
TIAR, etc.); y, finalmente, el orden que por int erestatal desconocía el
principio supremo de justicia y enclaustraba al ind ividuo tras las rejas de la
soberanía y de la jurisdicción nacional fuese o no civilizada, justa o
equitativa pugna con un orden jurídico int ernacional que int enta proveer en
favor del ind ividuo y de sus derechos fundamentales.
c)Nullum crimen nulla poenae sine lege
Las jurisdicciones int ernacionales penales más recientes los Tribunales
para la ex Yugoslavia y para Ruanda todavía suscitan, empero y como cabe
destacarlo, int errogantes de difícil solución y respuesta en el ámbito de lo
normativo, a pesar de que a diferencia de los Tribunales de Nüremberg y
del Medio Oriente, hijos que fueran del voluntarismo soberano, nacieron de
actos "ins titucionales" dispuestos por la Organización de las Naciones
Unidas con apego a las previsiones del Tít. V II de la Carta de San
Francisco.
A título de ejemplo puede mencionarse el relativo al principio general de
derecho penal nullum crimen nulla poenae sine lege , que mejor exp resa la
Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) en su art. 1 1, numeral
2: "Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueren delictivos según el derecho nacional o int ernacional".
En su inf orme al Consejo de Seguridad relativo a la creación del
susodicho Tribunal para la ex Yugoslavia, el secretario general de la ONU
afirmó, en tesis novedosa, que el cuerpo legal a cuyo alrededor se definiría
la competencia material del órgano jurisdiccional en cuestión "comprende a
la vez derecho convencional y derecho consuetudinario"; observando, en tal
sentido, que "las normas de derecho int ernacional humanitario (...) sin duda
alguna forman parte del derecho consuetudinario, de tal modo que no se
plantea[ría] el problema de que algunos Estados pero no todos se hayan
adh erido a determinadas convenciones" (ver Manuel Pérez González, "La
responsabilidad int ernacional de sujetos distintos de los Estados", en la
obra de Manuel Diez de Velasco, Instituciones de derechointernacional
público , Tecnos, Madrid, p. 7 29).
Por otra parte, a propósito del juzgamiento de crímenes que se
caracterizan "por su especial gravedad y por la particular repulsa que su
comisión ins pira en la conciencia de la comunidad int ernacional
jurídicamente organizada", cabe citar el ine vitable y complicado cruce que
se produce, para su efectivo juzgamiento y dado el estado actual de
evolución del derecho int ernacional, entre la jurisdicción penal
nacional int ernacionalizada (de cuya participación requieren los Tribunales
Penales Internacionales y que está sujeta de manera preferente a los
criterios jurídicos int ernos y soberanos) y la jurisdicción penal int ernacional,
producto de un cambio estructural y de concepciones jurídicas que se miran
directamente en la idea de la Humanidad.
3. Codificación del derecho internacional penal
A propósito de la responsabilidad penal int ernacional ind ividual y su
juzgamiento, fundada en una contravención criminal (teoría de la culpa) que
apareja consecuencias aflictivas o sancionatorias, cabe mencionar que la
antigua Sociedad de las Naciones conoció de un proyecto de creación de
una Alta Corte de Justicia Internacional diferente de la ya exi stente Corte
Permanente de Justicia Internacional, hoy Corte Internacional de Justicia
con sede en La Haya. Su objeto, en lo formal, quiso ser el procesamiento y
castigo de los imputados por crímenes previstos en las Convenciones de La
Haya de 1899 y 1907 relativas al derecho de la guerra y en las célebres
Convenciones de Ginebra de 1864 y 1906. Pero tal proyecto fue rechazado,
quedando en su lugar una recomendación para el debate futuro y en la idea
de que la jurisdicción penal int ernacional propuesta fuese una sala
o departamento de la CPJI.
Más tarde, a raíz de las acciones "terroristas" ejecutadas en Marsella en
1934, la Sociedad adoptó en 1937 el tratado ins titutivo de un Tribunal Penal
Internacional que aplicaría las normas contenidas en el Convenio para la
Prevención y Represión del Terrorismo. Ambos ins trumentos no entraron
en vigencia.
a) Codificación sustantiva y adjetiva
Al margen del llamado derecho sustantivo ginebrino (derecho de Ginebra
o derecho int ernacional humanitario), int egrado por los Convenios de 1949
y sus Protocolos Adicionales de 1977 u otros de igual entidad, es de
observar que la codificación o adopción de normas sobre tipos
criminales int ernacionales e imputables al ind ividuo o para la garantía
contra la impunidad de tales crímenes, con todo y las dificultades amén de
las falencias estructurales int ernacionales referidas, ha sido tarea sostenida
de la comunidad int ernacional en el curso de los últimos cincuenta y cinco
años.
Los acuerdos de Londres (1945) que dieron lugar al Tribunal de
Nüremberg y cuyos principios aplicó más tarde, en 1948, el Tribunal del
Extremo Oriente, consagraron tres categorías de
crímenes int ernacionales: contra la paz (preparación, desencadenamiento y
prosecución de una guerra de agresión, etc.), contra la guerra (asesinatos,
malos tratos o deportación, para trabajos forzados de la población civil o de
prisioneros de guerra, etc.) y contra la humanidad (asesinato, ext erminio,
reducción a esclavitud, deportación de poblaciones civiles o persecuciones
por razones discriminatorias), inc luidas la conspiración y el
complot; aun cuando la exi gencia de responsabilidades por la comisión de
éstos, según lo dicho, supusiese una violación flagrante del principio nullum
crimen nulla poenae sine lege .
El Tribunal de Nüremberg int entó demostrar, en todo caso, que no hacía
otra cosa que aplicar normas ya codificadas de derecho int ernacional
general, refiriendo en lo específico las prescripciones del Pacto Briand-
Kellog, también conocido como Pacto de París o Tratado de Renuncia a la
Guerra como Instrumento de Política Nacional, suscripto el 27/8/1928.
El Derecho de Nüremberg fue confirmado por la Asamblea General de la
ONU mediante su res. 95, de 11/12/1946, que de paso encomendó a la
Comisión de Derecho Internacional su respectiva codificación y la
preparación de un proyecto de Código Internacional de Delitos contra la Paz
y la Seguridad de la Humanidad.
Junto al denominador común comentado, como lo ha sido la remisión que
la mayoría de tales ins trumentos int ernacionales hacen a la
legislación int erna de los Estados para que aseguren la tipificación de los
respectivos crímenes int ernacionales y su sanción penal in foro domestico ,
cabe observar la cristalización de normas int ernacionales específicas como
las supracitadas relativas a la prevención y sanción del delito de genocidio
(1948), sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los
crímenes de lesa humanidad (1968), y sobre la represión del terrorismo,
entre otros.
Los problemas para prevenir la impunidad de cara a estas formas de
aplicación ind irecta del derecho int ernacional y dada la aus encia, hasta
muy reciente fecha, de una jurisdicción penal int ernacional permanente, no
han sido pocos, a saber: el asunto relativo a la naturaleza y a los límites de
la llamada jurisdicción "universal" de los tribunales penales nacionales, o el
relativo a la aplicación del principio auddedere,autiudicare (o ext radita a
otro Estado que quiera y pueda juzgarlo o enjuicia al criminal), los que
eventualmente puede prestarse para los abusos.
Sin embargo, en orden a los esfuerzos int ernacionales para regularizar la
descripción normativa de los crímenes int ernacionales por el mismo
derecho int ernacional y de modo coetáneo proveer a su final juzgamiento
por ins tancias judiciales int ernacionales apropiadas y permanentes, debe
observarse que fueron los trabajos de codificación emprendidos por la CDI
la base a partir de la cual fue posible la final adopción, firma y posterior
entrada en vigor del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
(CPI), aprobado por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las
Naciones Unidas el 17/7/1998, luego corregido el 10/11/1998 y el 12/7/1999.
La CDI, en efecto, dio ini cio a sus labores de codificación en la materia en
1948 bajo el impulso de la entonces aprobada Convención sobre el
Genocidio y a propósito de la exi gencia que le realizara en 1947 la
Asamblea General de la ONU (res. 177-II), para que formulase los principios
reconocidos por la Carta y por el Estatuto de Nüremberg. Así, trabajó en dos
rieles distintos: uno relativo a la codificación del derecho sustantivo
penal int ernacional (Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la
Seguridad de la Humanidad), y otro destinado a fijar el perfil de la
jurisdicción int ernacional (Estatuto del Tribunal Penal Internacional) que
sería competente para conocer de los crímenes int ernacionales que
hubiesen sido tipificados.
b) El Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la
Humanidad
En 1996, entre tropiezos y una vez como fuese requerida por la Asamblea
General de la ONU, la CDI logró mediando la relatoría del senegalés
Doudou Thiam aprobar en su seno un "Proyecto de Código de Crímenes
contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad" que consta de 20 artículos,
que recogen como tipos específicos el crimen de agresión (art. 1 6), el
crimen de genocidio (art. 1 7), los crímenes contra la Humanidad (art. 1 8),
los crímenes contra el personal de las Naciones Unidas y el personal
asociado (art. 1 9), y los crímenes de guerra (art. 2 0). Éstos, en su conjunto
y salvo el caso de los crímenes contra el personal de la ONU, más tarde
coincidirán rationae materiae con el ámbito de validez material fijado en el
Estatuto de Roma.
Importa destacar, en tal orden, que el Proyecto de Código deja
constancia exp resa de la necesidad de una jurisdicción penal int ernacional
competente para juzgar los crímenes señalados, si bien inv oca para el inter
regno la obligación de los Estados de adoptar las medidas necesarias para
establecer su jurisdicción sobre tales crímenes, con exc epción del crimen
de agresión dada su específica naturaleza int ernacional y por comprometer
relaciones jurídicas int erestatales. Sin embargo, el art. 8 º del mencionado
proyecto admite, por vía de exc epción, que la jurisdicción nacional
respectiva conozca de la responsabilidad ind ividual de sus propios
nacionales cuando resulten señalados por la comisión de este último
crimen.
 El Proyecto, además, consagra de modo exp reso el principio de la
responsabilidad int ernacional penal del ind ividuo señalando sus supuestos
(art. 2 º), la cual queda comprometida inc luso en los casos en que el impu-
tado de la comisión de los crímenes int ernacionales tipificados haya
actuado bajo órdenes de un gobierno o de un superior jerárquico (art. 5 º), y
sin que pueda exi mirse de su responsabilidad criminal alegando su
condición de funcionario público e inc luso de jefe del Estado (art. 7 º).
No huelgan, como es obvio, y aparecen por lo mismo destacadas en el
Proyecto, las garantías judiciales a las que tiene derecho todo ind ividuo
procesado por crímenes contra la paz y seguridad de la Humanidad, a
saber, las relativas al debido proceso (art.11) y a los principios del non bis in
idem (art.12) y de irretroactividad (art. 1 3). Y, en cuanto a las eventuales
circunstancias exi mentes o atenuantes de la responsabilidad, el texto del
proyecto remite a los principios generales del derecho (arts. 1 4 y 15).
Si cabe algún juicio de valor y estructural respecto de la codificación
reseñada, podríamos decir que privilegia conceptualmente la idea de la
jurisdicción penal int ernacional admitiendo como una fatalidad transitoria la
aplicación ind irecta de sus reglas por las jurisdicciones nacionales. No
prejuzga sobre la responsabilidad que puede recaer sobre los mismos
Estados con ocasión de los crímenes int ernacionales codificados, pero la
sola mención que el Proyecto hace al respecto permite, ciertamente, tal
posibilidad.
Es ilustrativa, en este orden y en tanto que apunta hacia
la ins titucionalización del sistema int ernacional por sobre el régimen de
coordinación int erestatal y voluntarista, la norma mencionada supra y a
cuyo tenor un jefe de Estado no puede inv ocar su condición de tal
para exi mirse de responsabilidad penal ind ividual e int ernacional.
4. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
No exi ste duda alguna en cuanto a que, sea el agotamiento de la
bipolaridad int ernacional, sea el efecto que ésta ejerció sobre la retracción
del sistema int ernacional clásico de los Estados soberanos, ambas
hipótesis le abrieron espacios propicios a la cristalización de la actual y
novísima Corte Penal Internacional (CPI), con sede en La Haya, que
funciona compuesta de 18 magistrados a dedicación exc lusiva, elegidos
mediante votación secreta realizada por la Asamblea de los Estados parte
del Estatuto y quienes a tenor de la norma convencional respectiva reúnen
aparte de las exi gencias de moralidad, imparcialidad e int egridad personal,
"las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones
judiciales en sus respectivos países" (art. 3 6 del Estatuto).
El proyecto de la CDI, como lo hemos observado, pesó en su estructura
sobre el diseño final del Estatuto de Roma que rige a la Corte, pero éste
creó equilibrios a los condicionamientos estatales voluntaristas y políticos
que, en suma de cuentas, pudieron con efectividad no menospreciable
haber neutralizado la actuación de esta jurisdicción int ernacional en cierne
y que mucho hablan acerca de la dinámica adquirida por las relaciones
entre el derecho int ernacional y el derecho de los Estados. Lo que es más
importante, la CPI despejó desde sus ini cios el lastre que pesaba sobre la
transparencia y la justicia de las actuaciones acometidas por sus
precedentes, ora los Tribunales de Nüremberg y del Medio Oriente, ora por
los más recientes de la ex Yugoslavia y Ruanda: "La Corte en efecto tendrá
competencia únicamente respecto de crímenes cometidos después de la
entrada en vigor del (...) Estatuto" (art. 1 1).
El catedrático español Alejandro Rodríguez Carrión, en su
ensayo int itulado "Una evaluación no necesariamente crítica del Estatuto
de la Corte Penal Internacional" (en la obra colectiva La criminalización de
la barbarie: La Corte Penal Internacional , Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 2000, ps. 4 83 y ss.), no se ahorra palabras al evaluar lo
acontecido:
"La adopción del Estatuto de la CPI, en Roma, el 17/7/1998, es un dato de
relevancia ind iscutible para cualquier persona mínimamente preocupada
por el desarrollo de valores y pautas de comportamiento general y universal
(...). El Estatuto tiene errores y deficiencias técnicas, por supuesto, pero
menores y menos ina ceptables que las de la CDI (cuyo proyecto era más
respetuoso con las exi gencias de los Estados) (...). Con ello no se entienda
que la Conferencia de Roma fue una alegre e irreflexiva reunión de
representantes estatales ansiosos por conseguir un golpe propagandístico
de esperanza mediante la precipitada aprobación del Estatuto (...). El
establecimiento de un nuevo órgano judicial en el escenario int ernacional
es siempre una buena noticia jurídica y política. Los Estados se muestran
reacios a la aceptación de mecanismos de arreglo pacífico, cuya solución, a
más de jurídicamente obligatoria, se realiza en el seno de un órgano con la
misión de aplicación imparcial del derecho, sin la toma en consideración de
elementos políticos más respetuosos con las necesidades e int ereses
estatales (...). La CPI, pese a las ilusiones y horrores que se han mostrado
con algo parecido al ensañamiento, es un gran paso para la Humanidad. Y
lo es por una serie de razones de simpleza casi sonrojante: en primer lugar,
porque es un impulso más en la construcción de un derecho int ernacional
tan preocupado por satisfacer las exi gencias mínimas de los Estados, sus
sujetos primordiales, como por acercar las normas jurídicas a sus
destinatarios reales últimos: el ser humano y la salvaguarda de sus valores
esenciales".
a)Pro homine et libertatis
Al margen de esta apreciación, lo cierto es que la nueva Corte Penal
Internacional, dada su carácter permanente y casi universal amén de sus
competencias y las condiciones para su ejercicio, postula la ine quívoca
cristalización de la subjetividad jurídico-int ernacional del ind ividuo,
con inc idencias claras sobre las relaciones entre el derecho int ernacional y
el derecho del Estado. Asegura, por otra parte, la realización del principio de
la legalidad penal cuya falencia tanto se acuñó y criticó a propósito de las
jurisdicciones penales int ernacionales ad hoc conocidas hasta hoy, al
prescribir los arts. 2 2, 23 y 24 del Estatuto, como reglas, el nullum crimen
sine lege, nulla poenae sine lege y la irretroactividad ratione personae .
Ello, por sí solo, si marca una verdadera inf lexión en la estructura
voluntarista clásica del ordenamiento jurídico int ernacional también eleva
los valores de la persona humana y su salvaguarda situándolos, más allá de
las formas y exi gencias propias al derecho int ernacional y al
derecho int erno del Estado, en el corazón del orden mundial en emergencia
o transición.
Por otra parte, le abre rendijas a la "juridificación" de las actuaciones
políticas del Consejo de Seguridad de la ONU: preocupación o deseo que
otrora y durante el período de entreguerras manifestara Hans Kelsen
(cit., ps. 1 77 y ss.) a propósito del debate sobre las características propias
a la Sociedad de las Naciones y las que habría de tener una nueva
organización int ergubernamental del planeta finalizada que fuese la
Segunda Gran Guerra y con vistas a la puesta en marcha del sistema de
seguridad colectiva. Lo dicho resulta del mismo texto del Estatuto de la CPI,
sin mengua de que el propio Consejo de Seguridad bien podría frenar, en
determinados casos, la misma actuación de la Corte (conf. arts. 2 º, 5.2,
13.b, 16 ejusdem ), neutralizándola.
b) Contrapesos entre la jurisdicción internacional y las
jurisdicciones nacionales
Es manifiesta la servidumbre o reenvío que la CPI hace en favor de las
jurisdicciones nacionales de los Estados, dando la impresión de fragilidad
en su fortaleza y sugiriendo que, como tal y a pesar de su saludada
presencia como exp resión de una más acabada ins titucionalidad del orden
jurídico int ernacional, no sería otra cosa que un "juego de ilusión". Pero
cabe observar, mejor aún, la exi stencia de un sistema de sanos
contrapesos que revierte el carácter complementario de las competencias
de la CPI con relación a las jurisdicciones de los Estados y que bien se
aprecia de la mera lectura y concordancia de los arts. 1 º y 17.1, literales a)
y b) d el Estatuto:
"Art. 1º. La Corte será una ins titución permanente, estará facultada para
ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves
de trascendencia int ernacional (...) y tendrá carácter complementario de las
jurisdicciones penales nacionales...".
 "Art. 17.1. La Corte (...) resolverá la ina dmisibilidad de un asunto
cuando: a) E l asunto sea objeto de una inv estigación o enjuiciamiento por
un Estado (...) salvo que éste no esté dispuesto a llevar a cabo
lainvestigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo; b) E l
asunto haya sido objeto de inv estigación por un Estado que tenga
jurisdicción sobre él y éste haya decidido no inc oar acción penal contra la
persona de que se trate, salvo que la decisión haya obedecido a que no
esté dispuesto a llevar a cabo el enjuiciamiento o no pueda realmente
hacerlo...".
c) Ni plenitud institucional ni derechos plenos: dos falencias
estatutarias
Dos elementos finales, sin embargo, dejan algún sabor amargo en el
análisis de las líneas maestras del Estatuto de Roma y muestran la tensión
todavía en curso entre la plenitud ins titucional del ordenamiento
jurídico int ernacional y las reservas que opone la soberanía del Estado, en
uno y otro caso con detrimento de los derechos humanos.
Uno, la circunstancia de que se haya exc luido como elemento o criterio
de conexión para el establecimiento de la competencia de la Corte el
supuesto en el que las víctimas sean nacionales de un Estado parte. En
efecto, los arts. 1 2 y 13 del Estatuto prevén como condiciones previas para
el ejercicio de la competencia de la Corte que el crimen int ernacional se
haya cometido en el territorio de un Estado parte o que los imputados de
tales crímenes sean nacionales de un Estado parte. A todo evento,
conforme a lo dispuesto en dichos artículos, tal carencia podría quedar
solventada con una ini ciativa del Consejo de Seguridad de la ONU
requiriendo de la Corte su actuación con fundamento en el Tít. V II de la
Carta de San Francisco.
Otro, la manifiesta vulneración que sufre el derecho al debido proceso en
perjuicio de quien sea juzgado como criminal de guerra, dado que, de
carecer éste de un defensor, la Corte se lo proveerá de modo condicional:
"siempre que el int erés de la justicia lo exi ja" (art. 6 7.1.d del Estatuto).
A manera de epílogo cabe señalar que la verdadera fisura que sufre el
sistema impermeable y clásico de las soberanías estatales, por obra del
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, reside en la prescripción
que obliga a la Corte y por igual a las jurisdicciones penales nacionales a
ejercer sus competencias plenas. Asimismo, el alegato del subordinado de
haber recibido ins trucciones superiores o el ejercicio de un cargo oficial
(sea jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o Parlamento,
representante elegido o funcionario público, jefe militar con relación a las
fuerzas que actúan bajo su mando) no impide, inc luso mediando el
beneficio de las inm unidades previstas por el derecho int erno o nacional
para tales cargos oficiales, el juzgamiento de la responsabilidad
penal int ernacional de dicho ind ividuo y su consiguiente castigo. Y
tampoco servirá de elemento alegable para que se pida en su favor una
reducción de las penas establecidas (arts. 2 7, 28 y 33 ejusdem ).

III. CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD Y PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE

DERECHOS HUMANOS EN LAS JURISPRUDENCIAS DE LA ARGENTINA Y
DE VENEZUELA
A la luz de lo exp uesto, con el objeto de valorar los problemas prácticos y
de no fácil resolución que suscitan las relaciones entre el
derecho int ernacional y el derecho int erno o del Estado y que reclaman la
aplicación del principio de la coherencia funcional, es pertinente revisar y
analizar críticamente la jurisprudencia tanto argentina como venezolana
acerca del juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad y sobre
la aut oridad de las decisiones de los órganos int eramericanos de
protección de derechos humanos. Ambas jurisprudencias, mutatis mutandi ,
construidas sobre una misma premisa constitucional, paradójicamente
concluyen en opciones ext remas e irreconciliables. El art. 2 3, Constitución
venezolana de 1999, transcripto supra , consagra la "jerarquía
constitucional" de los tratados de derechos humanos en términos
aproximados a como lo hace, para un número clausus de iguales tratados,
el art. 7 5, inc. 2 2, Constitución argentina de 1994.
1. Casos argentinos "Simón", "Arancibia Clavel" y "Espósito"
relativos al juzgamiento de crímenes de lesa humanidad y leyes
de punto final
a) Una hipótesis de ruptura con el bloque de la constitucionalidad
y su supremacía
La reciente adopción por la Suprema Corte de Justicia de la Nación
argentina del fallo en el asunto "Simón" (14/6/2005), que mutatis mutandi y
una vez que fueran declaradas nulas e ins anables las leyes de punto final y
de obediencia debida (leyes 23.492 y 23.521) vino a recoger las
enseñanzas de fallos anteriores: entre otros el de "Arancibia Clavel"
(24/8/2004) y "Espósito" (23/12/2004), relativos a la supremacía
constitucional del derecho int ernacional de los derechos humanos por
sobre el derecho int erno; y el planteamiento avanzado luego a propósito de
tales dicta por la Academia Nacional de Derecho y de Jurisprudencia, al
decir que "la doctrina judicial que asigna primacía a los tratados de
derechos humanos y a la costumbre int ernacional sobre las normas de la
Constitución Nacional implica conculcar su art. 3 1, que establece el orden
de prelación jurídica del sistema normativo argentino", han reabierto, no sin
grave e importante int erés general, una discusión que la doctrina
jurídica int ernacional y el derecho comparado daban por agotada.
Es de suma importancia a este respecto, pues sitúa con propiedad el
debate en cierne, el estudio realizado sobre la materia por Gregorio Badeni
con el nombre Supremacía de la Constitución, jerarquía de los tratados
einterpretación constitucional , escrito a propósito de su inc orporación como
miembro de la Academia de Jurisprudencia y en el que formula ex
novo preguntas que fueran cruciales para la doctrina int ernacional clásica:
¿La Constitución federal está subordinada a los tratados int ernacionales...?
¿La Corte Suprema de Justicia dejó de ser el tribunal supremo de la Nación,
quedando sus decisiones sujetas a revisión por tribunales u
organismos int ernacionales? ¿Es viable, mediante un tratado int ernacional,
modificar el texto de la Constitución?
En el curso de su cuidadoso análisis Badeni se orienta hacia la respuesta
negativa de dichos int errogantes. Desentraña y purga para ello el contenido
de los debates habidos en sede de la Convención Reformadora
Constitucional de 1994. Sin embargo, como lo aprecio, no rechaza de plano
una eventual respuesta afirmativa, al aceptar que la reedición de los
planteamientos a que se contraen dichas preguntas tuvo su origen en las
desviaciones o exc esos en que habría inc urrido, según su criterio, la
señalada Convención Reformadora y que dieran lugar a una "desafortunada
redacción (...) [del] art. 7 5, inc. 2 2, Constitución". A tenor de éste, los
tratados de derechos humanos enumerados taxativamente y "en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan
artículos de la primera parte de la Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos".
En una línea de pensamiento próxima a la tesis de Badeni, se destaca el
reciente trabajo de Alfonso Santiago h., cuyo título es más que sugestivo:
"La dimensión temporal del derecho y el consciente y deliberado
apartamiento de los principios de legalidad e irretroactividad en material
penal por parte de la Corte Suprema argentina en el caso ‘Simón'" (ED del
14 y 15/11/2005, año XLIII, nro. 1 1.384 y 11.385).
Jorge Luis Salomoni, profesor de derecho administrativo, también tercia
en la polémica al comentar para La Ley (4/8/2005, año LXIX, nro.151)
" Acerca del fallo ‘Simón' de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", en
lo particular, el voto del juez Lorenzetti. Lo hace con el aux ilio de la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso "Loizidou
v. Turquía", de 23/3/1995) para marcar, desde su perspectiva, el centro
neurálgico a partir del que habrían de construirse las distintas respuestas a
las preguntas en juego.
Recuerda Salomoni, al efecto, la noción del orden público europeo y su
primacía sobre los órdenes públicos nacionales y ajusta, como parámetro
adicional, la idea que dice sobre el fundamento de los derechos esenciales
del hombre y que la Convención Americana de Derechos Humanos de
modo similar a como lo hace el Convenio Europeo reconoce situado en los
atributos de la persona humana: "Los derechos humanos son superiores y
anteriores a los Estados nacionales" y dan lugar, dentro del marco del
Sistema Interamericano de Protección a un orden público americano" .
El asunto de fondo, tal y como nos lo revela la lectura de los fallos in
comento y el mismo ensayo del profesor Badeni, parecería residir, según
lo int erpreto, antes que en un desacuerdo cierto y razonado sobre las
distintas doctrinas o posturas jurídico int ernacionales y/o constitucionales
que exp lican las relaciones entre el derecho int ernacional y el
derecho int erno de los Estados, mejor aún en una suerte de diferencia
acerca de la int erpretación que cabría asignarle a las normas
constitucionales argentinas relativas a la jerarquía del derecho int ernacional
dentro del bloque de la constitucionalidad; todavía más, sobre los resultados
prácticos que tal jerarquía int ernormativa provoca en el ámbito de lo
sustantivo, en lo particular sobre la efectividad, el contenido y los alcances
de las garantías constitucionales de los derechos humanos a la defensa y al
debido proceso consagrados en el art. 1 8 constitucional: "Ningún habitante
de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior al
hecho del proceso...".
b) Crímenes de lesa humanidad y orden público
internacionalversusprincipios constitucionales sobre
prescripción e irretroactividad de las leyes
En el fallo "Arancibia Clavel" consta el debate habido acerca del carácter o
no de "delito de lesa humanidad" que tipificaría la conducta delictiva del
imputado; se reconoce, sin embargo, que "al tiempo de los hechos" tal
calificación no exi stía en "ningún texto convencional en vigencia" que
obligase a la Argentina; pero en contrapartida se afirma en él que "la
doctrina y la práctica int ernacionales han calificado muchas veces las de-
sapariciones [forzadas de personas] como un delito de lesa humanidad" y
que "la ratificación en años recientes de la Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas (...) sólo ha significado (...) la
reafirmación por vía convencional del carácter de lesa humanidad postulado
desde antes para esa práctica estatal".
Se acepta, asimismo, que "la Convención sobre Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad y
su inc orporación con jerarquía constitucional (ley 2 5.778) se produjo con
posterioridad a la comisión de los hechos de la causa" pero que, no
obstante, en criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tal
convención "sólo afirma[ría] la imprescriptibilidad, [como] reconocimiento de
una norma ya vigente (ius cogens ) [con anterioridad] en función del
derecho int ernacional público de origen consuetudinario".
 A tales fines, declarando previamente el juzgador "que en rigor no se trata
propiamente de la vigencia retroactiva de la norma int ernacional
convencional [citada], toda vez que su carácter de norma consuetudinaria
de derecho int ernacional anterior a la ratificación de la Convención de 1968
era ius cogens" , concluye en su dictum que "los hechos por los cuales se
condenó a Arancibia Clavel, ya eran imprescriptibles para el
derecho int ernacional al momento de cometerse" imponiéndose así
"la ine xorabilidad de su juzgamiento y su consiguiente imprescriptibilidad".
El fallo "Arancibia", en sus últimos numerales, reafirma con sus predicados
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a cuyo
tenor "son ina dmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de
prescripción y el establecimiento de exc luyentes de responsabilidad que
pretendan impedir la inv estigación y sanción de los responsables de
violaciones graves de derechos humanos" (caso "Barrios Altos", 14/3/2001).
Tanto que el juzgador del caso previene en cuanto a que de no haber
decidido en los términos en que lo hizo, habría hecho inc urrir al Estado
argentino en responsabilidad int ernacional por hecho int ernacionalmente
ilícito por desconocimiento del "deber de garantía", es decir, de la obligación
de perseguir y sancionar a quienes violan derechos humanos que le es
impuesta por la Convención Americana de Derechos Humanos.
El fallo del asunto "Esposito", por su parte, aun cuando confluye hacia lo
decidido en el precedente de "Arancibia Clavel", pues rechaza un alegato
de ext inción de la acción penal por prescripción, lo hace, empero, sobre
premisas muy distintas:
a) Se trata, en el asunto, de un juzgamiento de delitos comunes y no de
supuestos crímenes de lesa humanidad;
b) Media una afirmación muy comprometedora y previa del juzgador
argentino, en cuanto a que no comparte el criterio restrictivo del derecho a
la defensa que se ve obligado a aplicar y que deriva en la ino ponibilidad por
el imputado de la prescripción de los hechos por los que se le juzga;
c) Hace "caer sobre el propio imputado los efectos de la inf racción" por el
Estado del deber de tutela judicial efectiva y de dirigir los procesos judiciales
"sin dilaciones y entorpecimientos ind ebidos". Y esto sería así en razón de
una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso
"Bulacio v. Argentina") que dictara la responsabilidad int ernacional del
Estado por violación del señalado deber de tutela judicial, que subordinaría
los derechos humanos del imputado (Espósito) a los de la víctima (Bulacio y
familia), y que habría dispuesto, a renglón seguido, que "son ina dmisibles
las disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de derecho int erno
mediante el cual se pretenda impedir la inv estigación y sanción de los
responsables de las violaciones de derechos humanos".
En el fallo del asunto "Simón", que a diferencia de sus precedentes
mantuvo mutatis mutandi unidad de criterio con las sentencias venidas
desde la primera ins tancia, destacan motivaciones y pronunciamientos que
son centrales y muy decidores de lo que será, finalmente, la posición de la
jurisprudencia nacional argentina respecto del asunto que nos ocupa, a
saber:
a) El recurrente, imputado de crímenes de lesa humanidad, inv ocó la
lesión "a las garantías de la ley penal más benigna, del nullum crimen nulla
poena sine lege , así como de la prohibición de aplicar la ley ex post facto" ,
dada la aplicación retroactiva que se hiciera, en su caso, de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, eliminándose "los
beneficios de prescripción de la acción y de la pena".
b) El juzgador, antes de ing resar al conocimiento de fondo y para
determinar su competencia, no olvida recordar, paradójicamente pero sólo a
dichos fines, que "la aut oridad ins titucional de [un] nuevo precedente debe
comenzar a regir para el futuro"; pero luego afirma, aquí sí y en cuanto al
fondo, "que desde ese momento [es decir, desde la aprobación que se
hiciera de las llamadas leyes de obediencia debida y de punto final que
declararan la amnistía de los delitos cometidos por personal militar entre el
24/3/1976 hasta el 26/9/1983] el derecho argentino ha sufrido
modificaciones fundamentales que imponen la revisión de lo resuelto en esa
ocasión".
c) Las modificaciones en cuestión estarían dadas por "la progresiva
evolución del derecho int ernacional de los derechos humanos con el rango
establecido por el art. 7 5, inc. 2 2, CN [que] ya no aut oriza[ría] al Estado a
tomar decisiones sobre la base de ponderaciones de esas características
[como las relativas a la preservación de la paz social que dieran lugar a las
amnistías mencionadas] y cuya consecuencia sea la renuncia a la
persecución penal de delitos de lesa humanidad"; y, en consecuencia,
desde ese entonces, en virtud de la modificación de la Constitución de
1994, "el Estado argentino ha[bría] asumido frente al derecho int ernacional
y en especial, frente al orden jurídico int eramericano, una serie de deberes,
de jerarquía constitucional".
d) En este sentido, según el fallo, "la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, así como las directivas de la
Comisión Interamericana, constituyen [para el Estado argentino] una
imprescindible pauta de int erpretación de los deberes y obligaciones
derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos". De
donde, obligado como se encontraría éste por dicha Convención y
su int erpretación según la jurisprudencia int eramericana (caso "Velásquez
Rodríguez"), "a prevenir, inv estigar y sancionar las violaciones de derechos
humanos", en lo sucesivo habría de tener lugar "una prohibición severa de
todos aquellos ins titutos jurídicos de derecho int erno que puedan tener por
efecto que el Estado inc umpla su deber int ernacional de perseguir, juzgar y
sancionar las violaciones graves a los derechos humanos".
 e) Admite el fallo "Simón", en su análisis, que privándose a las leyes sobre
amnistía de todos sus efectos, lo que tendría lugar no sólo por inv ocación
del art. 2 9 constitucional que declara de "nulidad ins anable" los actos por
los que el derecho a la vida queda a merced de los gobiernos o persona
alguna, sino también por la declarada primacía constitucional del
derecho int ernacional de los derechos humanos, la conclusión no puede
ser otra que "producir una fuerte restricción de la cosa juzgada y del
principio de legalidad, que impide prolongar retroactivamente la prescripción
de la acción penal", ya cumplida en muchos de los casos contenidos en las
susodichas leyes de amnistía.
f) En definitiva, la Corte Suprema de Justicia de la Nación hace suyas con
el fallo "Simón" las premisas del caso "Barrios Altos", que fuera dictado por
la Corte Interamericana al declarar responsable por
hecho int ernacionalmente ilícito al Estado peruano y, al efecto, para fines
propios, sentencia que no basta la supresión simbólica de las leyes de
amnistía. Dice, así, que "la mera derogación de las leyes en cuestión, si ella
no viene acompañada de la imposibilidad de inv ocar la ultraactividad de la
ley penal más benigna, no alcanzaría a satisfacer el estándar fijado por la
Corte Interamericana" y que, en todo caso, la relevancia de dicho principio
quedó recogida en los fallos "Videla", "Astiz" y, en especial, "Arancibia
Clavel", "en el que se admitió la aplicación retroactiva de la
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, ing resada a nuestro
ordenamiento jurídico ex post facto , como lo reconoce sin ambages la
Corte Suprema de Justicia.
c) Falencias conceptuales de los fallos
Dicho lo anterior, no cabe duda en cuanto a que son muchos y muy
sensibles los elementos de juicio vertidos en los fallos "Arancibia",
"Espósito" y "Simón". Necesitan de acuerdo con la polémica suscitada de
una mayor claridad conceptual, de una mejor relación int electual entre los
principios ordenadores a los que se apela y que se dicen propios del
derecho int ernacional y la jurisprudencia que los desarrolla y sus
eventuales consecuencias dentro del orden estatal int erno, pero que mal
pueden obtenerse dentro de los límites materiales de una sentencia.
A manera de ejemplos que ilustran mi preocupación personal al respecto,
obsérvese cómo en el fallo "Arancibia" se arguye, sin más y textualmente,
que "el formar parte de un grupo dedicado a perpetrar [crímenes contra la
Humanidad], ind ependientemente del rol funcional que se ocupe, también
es un crimen contra la Humanidad" (conf. numeral 17). Esto, dicho así,
sugiere una suerte de reconquista del principio de la responsabilidad
colectiva propio de la comunidad int ernacional clásica y que en nada se
compadece con el principio de la responsabilidad ind ividual inh erente a la
moderna sociedad ins titucional int ernacional y que ha hecho posible la
fragua y consolidación del derecho int ernacional penal, tal y como nos lo
muestra inextensu el art. 2 5 del Estatuto de Roma sobre la Corte Penal
Internacional.
En el fallo se confunden, por otra parte, las modalidades de participación
posibles de un ind ividuo por sí solo, como cómplice o encubridor, como
colaborador "int encional" de un grupo de personas que tengan una finalidad
en común, etc. en cualquiera de los crímenes sobre los que tiene
competencia la Corte Penal Internacional, con los supuestos sustantivos
que definen a los crímenes int ernacionales, sea de genocidio, de lesa
humanidad, de guerra, o de agresión.
Finalmente, al referirse el juzgador a "la ratificación en años recientes de
la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas por
parte de nuestro país [la Argentina]" y decir, al efecto, que ello ha significado
"la reafirmación por vía convencional del carácter de lesa humanidad
postulado desde antes para esa práctica estatal", declara textualmente "que
la exp resión desaparición forzada de personas no es más que un nomen
iuris para la violación sistemática de una multiplicidad de derechos
humanos". Y olvida aquél, como me resulta a primera vista, que la de-
saparición forzada de personas no es un nomen iuris genérico: es, sí, uno
de los actos precisos que puede constituirse en crimen de lesa humanidad
si hace "parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población
civil". De allí que este tipo criminal cuente con especificidad propia, como
puede constatarse de la lectura del art. 7 º, numeral 2, literal i) d el Estatuto
de Roma, donde se le define como "la aprehensión, la detención o el
secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con
su aut orización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a admitir tal
privación de libertad o dar inf ormación sobre la suerte o el paradero de
esas personas, con la int ención de dejarlas fuera del amparo de la ley por
un período prolongado".
El fallo del asunto "Espósito", por su parte, revela algo digno de ser
reseñado y que de no situárselo en un justo contexto podría revelar exc eso
como premisa y a la vez ser contrario a las mismas normas del
derecho int ernacional de los derechos humanos. El juzgador declara que
no comparte cuanto decide y que lo hace compelido por "los deberes
impuestos al Estado argentino por la jurisdicción int ernacional en materia
de derechos humanos"; dado lo cual, en su decir, no tendría más opción
que restringir fuertemente los derechos de defensa que estaría obligado a
tutelar como órgano de la administración de justicia.
En este orden, cabe prevenir que, sin perjuicio de la ind iscutible
obligación que pesa sobre los Estados parte del Pacto de San José, en
cuanto a dar cumplimiento estricto y de buena fe a los mandamientos de la
Corte Interamericana y sin mengua de su doctrina en cuando a los crímenes
de lesa humanidad, ésta ha dicho repetidamente que no es un tribunal de
alzada de los tribunales nacionales: no es, en otras palabras, una suerte de
cuarta ins tancia, sino que se ocupa como órgano judicial de la Convención
Americana de determinar cuándo un Estado in totus viola por acción u
omisión de sus poderes públicos las obligaciones de respeto y de garantía
de los derechos humanos que reconoce (caso "Villagrán Morales", entre
otros), determinando las medidas sustantivas de reconducción y ejecución
pertinentes.
No es ocioso recordar, por lo mismo, que la propia jurisprudencia europea
de derechos humanos (casos "Marckx", "F. Svizzera", "Belilos", "Brozicek",
"Airey", etc.) declara de un modo reiterado que corresponde al Estado
escoger, para conformarse a las decisiones de la sentencia int ernacional
respectiva, la solución más apropiada, en presencia como se está de una
obligación de resultado presta a alcanzar el fin querido por la Convención.
Mal caben, pues, las inf erencias ext remas y las generalizaciones, que en
modo alguno son cónsonas con la misión de los tribunales de derechos
humanos de decir el derecho con relación a un caso concreto, limitándose a
constatar la subsistencia o no de violaciones a los tratados en la materia y,
de ser el caso, estableciendo las modalidades de reparación procedentes.
De no ser así, no tendrían justificación dentro del derecho int ernacional
las ins tituciones del agotamiento previo de los recursos int ernos ni la del
reenvío del propio derecho int ernacional hacia el derecho int erno del
Estado con el objeto de hacer valer sus disposiciones. Un ejemplo
manifiesto lo representa la misma Convención sobre la Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, citada
varias veces en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que
nos ocupan y cuyo art. I V dice, sin espacios para la duda, lo siguiente: "Los
Estados en la presente Convención se comprometen a adoptar, con arreglo
a sus respectivos procedimientos constitucionales, las medidas legislativas
o de otra índole que fueran necesarias para que la prescripción de la acción
penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los
crímenes mencionados...".
Por último, el fallo "Simón", mejor estructurado que sus precedentes, al
referirse al tema de la imprescriptibilidad de los hechos constitutivos de
crímenes de lesa humanidad y, de suyo, al comentar la aplicación
retroactiva en el derecho int erno de las
disposiciones int ernacionales inv ocadas, no se cubre ante las
ambigüedades y peligros que resultarían en perjuicio de uno u otro orden
normativo de la aceptación "acrítica", sin las modulaciones necesarias y
suficientes, de los mandamientos int eramericanos que provocan la relación
e int egración int ernormativa del caso. La imprescriptibilidad que, como de-
sideratum , es reclamada para los hechos constitutivos de
crímenes int ernacionales que afectan a la conciencia de los pueblos y a la
comunidad int ernacional en su conjunto no puede ser manejada con laxitud
y sin las prevenciones debidas.
No se discierne en este fallo, en efecto, acerca de los alcances distintos
que puede y ha de tener el argumento doble de la imprescriptibilidad
manejado por la Corte Interamericana hasta el presente.
En el caso "Bulacio", citado por el fallo "Espósito", la Corte de San José
objeta la aplicación de disposiciones sobre prescripción u obstáculos de
derecho int erno que pretendan impedir "la inv estigación y la sanción de los
responsables de las violaciones de derechos humanos"; int entando
recordarle al Estado, de tal modo, su deber de corregir cuanto sea
necesario dentro de su jurisdicción y competencias propias para que se
logre el resultado pedido por la Convención: evitar la impunidad. Empero,
mal puede deducirse de dicho planteamiento jurisprudencial que el ins tituto
de la prescripción de la acción penal sea, en esencia, contrario al Pacto de
San José.
Sorprende, entonces, que en el caso "Espósito" se recoja, sin más, el
principio de la imprescriptibilidad de los hechos constitutivos de "violaciones
de derechos humanos", cuando lo cierto es que la imprescriptibilidad que no
poco debate todavía suscita en su aplicación práctica por la doctrina
jurídica int ernacional la refiere la Corte Interamericana, en el caso "Barrios
Altos" y como se aprecia en la lectura del fallo "Simón", para evitar la
impunidad de las "violaciones graves a los derechos humanos".
Recuérdese, por lo pronto, que Roberto Ago, antiguo presidente de la
Corte Internacional de Justicia y relator que fue de la Comisión de Derecho
Internacional de la ONU en el tema de la responsabilidad int ernacional del
Estado, al proponer su definición de crimen int ernacional, se refiere,
justamente y entre otras hipótesis, a "una violación grave y en gran escala
de una obligación int ernacional de importancia esencial para la
salvaguardia del ser humano, como las que prohíben la esclavitud, el
genocidio y el apartheid ".
No puede hablarse de imprescriptibilidad de las violaciones de derechos
humanos, siquiera como aspiración, entonces, de no llenarse los
requerimientos enunciados: gravedad del hecho, generalidad de la práctica,
aplicación sistemática, etc. Lo contrario supondría, como lo hemos dicho, la
muerte de la prescripción de todos los delitos y penas contenidos en
nuestras legislaciones criminales; pues todos aquellos, de suyo y en
esencia, siempre implican la violación de algún derecho humano requerido
de tuición constitucional o subsidiariamente int ernacional.
No obstante lo anterior, cabe tener presente como una inv itación al
análisis crítico y desapasionado por el juzgador nacional, en cuanto a la
aplicación retroactiva del principio de imprescriptibilidad de los crímenes de
lesa humanidad en fragua, lo que oportunamente destacara en dictamen
especial libre de toda sospecha dada su aut oría el maestro Werner
Golschmidt, al opinar sobre el proyecto de Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidad: "No obstante la
fuerza de convicción que el principio posee por sí mismo y su ine stimable
valor moral, fuerza es reconocer que no goza de universal aceptación"
(opinión de Fermé y Goldschmidt, suscripta por Alejandro Ahumada,
subprocurador del Tesoro de la Nación, exp te. 7212/76, 22/7/1968).
En el igual orden, no es ocioso referir, finalmente, que a diferencia de
cuanto esgrime el juzgador argentino en el fallo "Arancibia Clavel", para
destacar la inu tilidad de la pena por la inc idencia que el paso del tiempo
tendría en la vivencia colectiva de un crimen, lo cierto es que, aun siendo tal
criterio el dominante dentro de la doctrina penal, con Cuello Calón y
Maggiore a la cabeza, la prescripción, en nuestra opinión modesta,
encuentra su mejor fundamento en la idea de la sanción al Estado y al
mismo colectivo social, por haber sido ind iferentes, en su oportunidad, al
derecho de todo ciudadano a la tutela judicial pronta y efectiva.
d) Fundamento metanormativo de la jurisprudencia argentina
A la luz de esta primera aproximación, mal podríamos hacer de lado un
dato "metanormativo" de significación para el mejor entendimiento del
asunto que nos int eresa. Tal dato o referencia la int roduce o sugiere
Badeni en su discurso al referir que los fallos de la Suprema Corte de la
Nación argentina habrían alimentado descripciones normativas que, si bien
dicen en lo nominal sobre la jerarquización del derecho int ernacional por
sobre el derecho int erno, desde el ángulo de la realidad o de la llamada
dimensión sociológica de la realidad jurídica y desde su confluencia con la
dimensión ética o valorativa, habrían proscripto el principio pantónomo pro
homine .
Este principio, justamente, es el que soporta en su unidad
de int erpretación y en lo teleológico al moderno derecho de los derechos
humanos. Y como debemos recordarlo, fue su celosa defensa la que animó,
más allá del alegato de la soberanía formal que tanto satisface a los
dualistas, la protesta "badeniana" en cuanto a que "la Convención
Reformadora de 1994 no estaba habilitada (...), para permitir que los
principios, garantías y derechos reconocidos por la Constitución pu[diesen]
ser alterados".
El editorial del diario La Nación de Buenos Aires (8/9/2005), titulado La
Constitución y los derechos humanos , dibuja oportunamente, fuera de los
elementos dogmáticos y formales inv olucrados, las supuestas motivaciones
que a su entender subyacen como elementos reales de los fallos in
comento y que permitirían su mejor int eligencia: "El objetivo político que
persigue la nueva jurisprudencia de la Corte dice La Nación se alinea con el
ideológico del gobierno, al coincidir con las reiteradas manifestaciones de
las más altas aut oridades de la Nación tendientes a dejar sin efecto las
denominadas leyes de obediencia debida y de punto final" [que beneficiaron
a los militares int egrantes de la última dictadura].
Por obra de las sentencias aludidas, como lo afirma a continuación el
editorial de marras: "[L]a declaración de inc onstitucionalidad de las
llamadas leyes del perdón [llevan a] declarar imprescriptibles las acciones
para el futuro por delitos de lesa humanidad [para] volver a juzgar personas
que resultaron absueltas, amnistiadas o ind ultadas o cuyas acciones han
prescripto con arreglo a leyes exi stentes antes de la vigencia de [los],
tratado[s] int ernacionales" concernidos; mediante un "pretendido
reconocimiento de la retroactividad de la ley penal" con base en "la
Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad".
El tema, como podrá observarse, no es baladí ni de fácil resolución. Se
requeriría, según la orientación del maestro Goldschmidt, ya citado y que
mal puedo atender en la estrechas páginas de esta comunicación, hacer
coincidir los móviles de los repartidores de tales decisiones con los criterios
de reparto que han de guiar a la justicia en su función estimativa y
pantónoma.
e) Los fallos argentinos y la doctrina jurídica internacional
contemporánea
Qué dice y nos dicen, para concluir, el derechointernacional
contemporáneo y su doctrina másautorizada acerca de los temas que
ocuparon la atención del juzgador argentino en los casos "Arancibia Clavel",
"Espósito", y "Simón", y que, en lo particular, lo han llevado a predicar, más
allá de los límites del principio de la coherencia funcional:
La servidumbre del derecho constitucional en beneficio del
derecho int ernacional de los derechos humanos.
La aplicación de la costumbre como fuente del derecho int ernacional
penal y la relativización del nullum crimen sine lege .
La aplicación retroactiva del derecho int ernacional imperativo o ius
cogens .
e.1) Sobre la servidumbre del derecho constitucional en
beneficio del derecho internacional
No cabe, razonablemente, lo hemos dicho, una dualidad conductual o de
postura de los Estados, quienes se han obligado según los términos del
derecho int ernacional, como tampoco sería acorde con el sentido común
que cada Estado haga valer su criterio de un modo unilateral, ante
supuestos normativos que son la obra concordante de dos o más
voluntades soberanas inc luida la propia.
 Admitir cualesquiera de tales premisas, equivaldría tanto como decretar la
muerte del ordenamiento jurídico int ernacional y de suyo la regresión de los
órdenes de los Estados hacia un plano de "ing obernabilidad hobbesiana".
La práctica int ernacional más reciente muestra que la adecuación de las
premisas entre uno y otro orden el derecho int ernacional y el derecho del
Estado de ordinario las reenvía el mismo derecho int ernacional hacia el
último, que en ejercicio de su soberanía dispone los medios adecuados para
el cumplimiento de las obligaciones int ernacionales pactadas siguiéndose
por los criterios de la buena fe (pacta sunt servanda ).
La jurisprudencia int ernacional, inc luida la relativa a la protección de
derechos humanos emanada tanto de la Corte de Estrasburgo (asunto
"Syndicat Suédois des Conducteurs de Locomotives", 1976) c omo del
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (asunto "Blaskic", 1977)
h a sido conteste al sostener el "principio de la ind iferencia" del
derecho int ernacional en cuanto a los medios por los cuales el Estado
ajusta sus obligaciones convencionales int ernacionales; sin que ello
signifique en modo alguno, dada la misma necesidad del sostenimiento de
la coherencia funcional entre uno y otro orden normativo particularmente en
el ámbito del derecho int ernacional penal, que el juzgamiento por el Estado
de comportamientos previamente tipificados como criminales en el
ámbito int ernacional le sea absolutamente discrecional.
Todavía más, en cuanto a la jerarquización de lo normativo dentro del
orden int erno, el derecho int ernacional no impone regla alguna al Estado.
Las soluciones son muy varias a la luz del derecho constitucional
comparado (consagración de la supraconstitucionalidad de los tratados; el
otorgamiento de rango constitucional a los tratados sobre derechos
humanos; la asignación de rango supralegal a las normas del
derecho int ernacional público; la colocación en igualdad de jerarquía a los
tratados y las leyes), tal y como puede constatarse en las normas
constitucionales transcriptas supra .
De modo que, la eventual contrariedad entre un tratado y una norma
constitucional, sin perjuicio de que pueda dar lugar a reclamos de
responsabilidad por hechos int ernacionalmente ilícitos ha de ser resuelta
por la propia jurisdicción nacional sin perjuicio, lo repito, del principio de la
coherencia funcional y a cuyos fines resulta pertinente el conocimiento de
las reglas que sobre la compatibilidad y la efectividad recíproca entre uno u
otro orden ha definido el derecho int ernacional a los fines de determinar la
validez de las mismas normas int ernacionales.
Paul Reuter, en su exé gesis de la Convención de Viena sobre derecho de
los Tratados dice bien, en tal sentido y por vía de principio, que "son nulos
los tratados que se celebran en violación del derecho int erno de un Estado"
(Introducción al derecho de los tratados , México, FCE, 1999). Mas, importa
precisar que el juicio de compatibilidad en cuanto al fondo de materia
regulada por el tratado corresponde siempre al Estado en el momento
mismo en que pone en marcha, de acuerdo con sus mecanismos
constitucionales o legales, el procedimiento respectivo de int egración o
de ins erción int ernormativa.
De modo que si esto es así también lo es que mediando un
consentimiento regular, sin atentado manifiesto y sin que se afecte una
norma de importancia fundamental del derecho int erno relativa al señalado
consentimiento sobre las normas int ernacionales del caso, en lo sucesivo
"un Estado parte en un tratado no podrá inv ocar las disposiciones de su
derecho int erno como justificación [de su] inc umplimiento" como lo ind ican
los arts. 2 6 y 46 de la mencionada Convención.
En conclusión, la coherencia funcional entre el derecho int ernacional y el
derecho int erno del Estado para los fines de su aplicación es un principio
que no cesa en su aut oridad y exc luye, por lo pronto, el vaciamiento de un
orden jurídico por el otro, sobre todo en el ámbito del derecho int ernacional
penal; todavía más siendo que es al propio Estado a quien corresponde, por
vía de un desdoblamiento funcional y dadas las carencias ins titucionales de
la sociedad o comunidad int ernacional vigente, la tarea del
escrutinio int ernormativo correspondiente.
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado en 1998,
remite no pocas veces para su implementación al derecho int erno o
nacional e inc luso dispone, en su art. 1 7 citado supra , que la susodicha
Corte resolverá la ina dmisibilidad de un asunto que se le refiera cuando
"sea objeto de una inv estigación o enjuiciamiento por un Estado que tenga
jurisdicción sobre él salvo que éste no esté dispuesto a llevar a cabo
la inv estigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo". De
donde, como máxima de la exp eriencia, no cabe una resignación pura y
simple de la tarea de adecuación e int erpretación normativa del
derecho int ernacional por parte de un juez nacional y en términos similares
a como se hizo, v.gr., en la jurisprudencia establecida en el caso "Espósito".
e.2) La costumbre como fuente del derecho internacional penal
o la relativización delnullum crimen sine lege
En cuanto a la costumbre como fuente de derecho, qué duda cabe que es
tal y que como tal ha nutrido al derecho int ernacional desde sus orígenes.
Ningún Estado puede desconocerla bajo el alegato de que no sea referida o
tomada en consideración por su ordenamiento constitucional al momento de
apreciar la jerarquía de los tratados int ernacionales dentro del
derecho int erno; sobre todo si se trata, como en el caso de la Argentina, de
un Estado parte del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia,
que exp resamente la consagra en su art. 3 8 y en paridad con los mismos
tratados y acuerdos int ernacionales.
 La norma consuetudinaria int ernacional como fuente vinculante de
derecho no es el producto de una arbitrariedad. La práctica reiterada y su
aceptación como válida conforme a derecho ha nutrido y ha sido propia a la
misma estructura clásica de la comunidad int ernacional de los Estados
soberanos y en sus relaciones de coexistencia; sobre todo por renuentes
éstos y en razón de la misma soberanía del Estado a admitir, entonces, la
fragua de normas jurídicas escritas que pudiesen sujetarles y sobreponerse
a sus voluntades. La historia, sin embargo, da cuenta sea de la costumbre o
de las reglas generales de derecho int ernacional reconocidas desde los
tiempos de Confucio, sea de los tratados, cuyo más remoto y paradigmático
ejemplo fue el suscripto por Ramses II y el Rey de los Hititas, cerca del año
1292 a.C.
La coexistencia de los tratados con la costumbre, sin embargo, es también
el desideratum del cruce de civilizaciones jurídicas que ha tenido lugar
durante el proceso de formación del derecho int ernacional. Y no podría ser
de otro modo.
No es ajena la doctrina, sin embargo, a los problemas que suscita la
aplicación de la fuente consuetudinaria en el ámbito del novísimo
derecho int ernacional penal casi ine vitable en un derecho que como
el int ernacional, según lo dicho, deriva de una mixtura entre los sistemas
anglosajón y continental y dado que tal derecho penal transnacional mal se
aviene por su específica naturaleza con prescripciones ora sustantivas, ora
adjetivas que no aseguren el principio de la legalidad: nullum crimen sine
lege . La Conferencia que tuvo a su cargo la adopción del Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional, inc luso reconociendo la base
consuetudinaria de los crímenes int ernacionales, la matizó y se ocupó de
que tales crímenes, como lo recuerdan las profesoras Lirola Delgado y
Martín Martínez, "estuviesen claramente definidos". No sólo eso, reconoció,
como consta en los arts. 2 2 y 23 del Estatuto, el principio de legalidad como
propio al derecho int ernacional penal: "tanto [en] el aspecto material de
predeterminación normativa (nullum crimen sine lege ), como [en] el aspecto
formal de la garantía penal (nullum poenae sine lege )".
No debemos olvidar, entonces, que si bien "la aplicación del principio de
legalidad en el ámbito del derecho int ernacional penal como lo previenen
las profesoras hispanas citadas adquiere una mayor complejidad, en el
sentido de que la responsabilidad int ernacional penal ind ividual se ha
llegado a justificar en función de elementos distintos del de la exc lusiva
identificación de un tipo penal int ernacional previo", como lo revelan
las exp eriencias de Nüremberg, de la ex Yugoslavia y el mismo proceso de
codificación que concluyera con el Estatuto de Roma, que apoyó parte de
su estructura normativa en la costumbre int ernacional; en otro plano dicho
principio de la legalidad ha sido consagrado por ins trumentos
convencionales int ernacionales sobre derechos humanos: la Declaración
Universal y su exp resión en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, la
Convención Europea, y la misma Convención Americana o Pacto de San
José.
En suma, lo que debe tenerse presente y reclama de mucho cuidado en el
juez nacional es que ante el alegato de la costumbre como fuente del
derecho int ernacional penal y en su aplicación a supuestos criminales
específicos, no se puede proveer al respecto de una manera laxa
e inm ediata, en otras palabras, mediante remisiones deductivas o la simple
declaración por un Estado de que tal o cual norma consuetudinaria exi ste y
le obliga, sin más. Concretar el contenido de una costumbre int ernacional
es, sin lugar a dudas, la tarea más compleja que puede asumir un operador
jurídico, dado que ella no se encuentra en un cuerpo detallado de reglas
hipotéticas.
Cuando en el asunto "Arancibia Clavel" se afirmó por la Suprema Corte
para los fines de su decisión, que la Convención sobre Imprescriptibilidad de
los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad
sólo exp resa "el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens ) en
función del derecho int ernacional público de origen consuetudinario", pues
"la costumbre int ernacional ya consideraba imprescriptibles los crímenes
contra la humanidad" desde mucho antes, resulta imperativo preguntarse si
tal declaración es suficiente para el juzgador y para que a su ánimo llegue la
convicción de la exi stencia de tal regla y su carácter vinculante.
La Corte Internacional de Justicia, en su fallo de 1984 relativo a
la Delimitación de la frontera marítima en el Golfo de Maine , dice bien a
propósito de la costumbre int ernacional y de su prueba, que la
llamada opinio juris alrededor de una serie de reglas consuetudinarias "se
ha de probar por vía de la ind ucción, partiéndose de una práctica
suficientemente amplia y convincente, y no por vía de deducciones que
partan de ideas preconstituidas a priori" .
El fallo "Arancibia", como podrá constatarse en su texto, antes que purgar
severamente la exi gencia de prueba de la costumbre para su aplicación
correspondiente deja abierta la duda acerca de la exi stencia de una
práctica suficiente, amplia y convincente al respecto, que diga sobre la
imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad como regla
vinculante para la comunidad int ernacional en su conjunto y, de suyo, para
la Argentina. Tanto es así que el propio juzgador, cita el Preámbulo de la
mencionada Convención sobre Imprescriptibilidad, reconociendo que su
origen fue, justamente, "la grave preocupación en la opinión pública mundial
suscitada por la aplicación [respecto de tales crímenes de guerra y de lesa
humanidad] de las normas de derecho int erno relativas a la prescripción de
los delitos ordinarios".
e.3) La irretroactividad en el derecho internacional
 En lo atinente al principio general de derecho que impide la aplicación
retroactiva de las normas, cabe señalar que no es ext raño al
derecho int ernacional, en lo particular al derecho int ernacional de los
tratados y en lo relativo a la aplicación de las normas convencionales en el
tiempo. Dos razones median a favor de esta exi gencia, como lo recuerda la
misma doctrina: "garantizar la seguridad jurídica de los destinatarios de las
normas int ernacionales, y no retardar irrazonablemente la aplicación de las
reglas nuevas de derecho int ernacional" (conf. Nguyen Quoq Dinh et
al.,Droitinternational public , Paris, LGDJ, 1999).
Todavía más, comprometidos como se encuentren los derechos humanos,
el reconocido jurista uruguayo Héctor Gros Espiell ha dicho, sin cortapisas,
que "un tratado int ernacional que afecta retroactivamente los derechos
humanos tanto en el caso de personas que se encuentran bajo la
jurisdicción de los Estados partes, como eventualmente de personas
situadas más allá de la jurisdicción directa de estos Estados, podría ser
impugnado por violar el derecho de los derechos humanos, cuyo núcleo
constituye un caso de ius cogens..." (ver, del aut or, "La irretroactividad en el
derecho int ernacional", Separata de Homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield ,
V, Córdoba, 2000, p. 1 32).
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, por consiguiente, no
tuvo reparo al prescribir en su art. 2 4 y a propósito del juzgamiento por la
Corte de los crímenes de genocidio, lesa humanidad, guerra, y agresión,
que "nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente
Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor". No sólo eso, la
misma norma dispone que "de modificarse el derecho aplicable a una causa
antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones
más favorables a la persona objeto de la inv estigación, el enjuiciamiento o
la condena".
En el fallo del caso "Simón", por el contrario, la Corte Suprema de la
Nación consideró que "el derecho argentino ha sufrido modificaciones
fundamentales que imponen la revisión de lo resuelto" y que, en virtud de
ello, visto el caso argentino y la derogación de las llamadas leyes de punto
final y de obediencia debida sobreviene "la imposibilidad de inv ocar la
ultractividad de la ley penal más benigna".
A propósito de la responsabilidad int ernacional que podría comprometer
al Estado argentino, de no cumplir éste de buena fe con los predicados de la
Convención Americana de Derechos Humanos y los mandamientos de sus
órganos, no huelga observar como elemento de reflexión que la Comisión
de Derecho Internacional, al codificar las reglas sobre la Responsabilidad
del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos adoptadas por la
Asamblea de la ONU en 2001, consagró una vez más el principio de no
retroactividad de las normas int ernacionales, sosteniendo la validez del
principio general de derecho int ertemporal que recogiera, desde 1949 y a
propósito del asunto relativo a la Isla de Palmas, la
jurisprudencia int ernacional: "Un hecho jurídico señala el dictum debe ser
apreciado a la luz del derecho de la época y no del derecho en vigor en el
momento en que surge o ha de resolverse una controversia relativa a ese
hecho".
Todavía más, la CDI, en exé gesis que hace del art. 1 3 de sus Artículos
sobre la Responsabilidad del Estado , recuerda que el mismo principio "ha
sido aplicado por la Comisión Europea de Derechos Humanos y el Tribunal
de Derechos Humanos para desestimar demandas relativas a períodos en
que el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales no estaba en vigor para los
Estados int eresados".
Y en lo atinente a la aparición de normas imperativas de
derecho int ernacional general o de ius cogens , mencionadas en el art. 6 4,
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, y acogidas en los
fallos "Arancibia Clavel" y "Simón" para hacer posible "la aplicación
retroactiva de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa
humanidad, ing resada a[l] ordenamiento jurídico [argentino] como lo
reconoce el juzgadorex post facto ", cabe recordar lo dicho textualmente por
la CDI en sus comentarios a las reglas sobre responsabilidad int ernacional
del Estado: "Incluso en el caso de que aparezca una nueva norma
imperativa de derecho int ernacional general (...), ello no acarrea una
asunción retroactiva de responsabilidad". "Por tanto, resulta apropiado
aplicar el principio int ertemporal a todas las obligaciones int ernacionales.
(...) Ello no prejuzga la posibilidad de que un Estado pueda convenir, por
ejemplo, en ind emnizar los daños causados a consecuencia de un
comportamiento que no constituía en la época una violación de una
obligación int ernacional en vigor para ese Estado. [Mas] de hecho, los
casos de asunción retrospectiva de la responsabilidad son muy raros".
Gros (cit., p.137) s e permite ajustar, a todo evento, abonando a favor de
su señalado argumento, que "si bien el criterio de la irretroactividad no
constituye [per se ] una norma imperativa de derecho int ernacional
aceptada y reconocida por la Comunidad Internacional de Estados en su
conjunto [art. 5 3, Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados], la
conclusión puede ser distinta si, como consecuencia de una aplicación
retroactiva de una norma int ernacional convencional, se afectan,
ilícitamente derechos de terceros Estados o de
organizaciones int ernacionales (arts. 2 6, 34 y 35 ejusdem ), o se lesionan
ilícitamente derechos ya adquiridos de terceros Estados, de
organizaciones int ernacionales o de personas humanas" (cursivas
nuestras).
2. Sentencias 1013 y 1942 de la sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia de Venezuela
La sala C onstitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, en
la sentencia 1013 de 12/6/2001, una vez que int erpretó el contenido de los
arts. 5 7 (libertad de exp resión) y 58 (derecho a la inf ormación)
constitucionales y luego de una denuncia int erpuesta ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos por inc ompatibilidad de
dicha int erpretación con las disposiciones de los arts. 1 3 y 14, Pacto de
San José (Convención Americana de Derechos Humanos), dio lugar a un
pronunciamiento de la sala p lena del Máximo Tribunal, el 25/7/2001, que no
reclama de mayores análisis y donde se hizo constar: "que [sus] decisiones
(...) no están sometidas a ninguna revisión por parte
de ins tancias int ernacionales, porque ellas constituyen ejercicio pleno de
[la] soberanía y se dictan conforme a[l] ordenamiento jurídico [int erno]"; y
que, además, "...l os tratados, pactos o convenciones relativos a los
derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela (...), tienen
jerarquía constitucional y por tanto su int erpretación jurídica corresponde a
la sala C onstitucional de[l] Alto Tribunal".
La sala C onstitucional confirmó luego esta orientación con su sentencia
1942 del 15/6/2003, en los términos siguientes:
"Si un organismo int ernacional, aceptado legalmente por la República,
amparara a alguien violando derechos humanos de grupos o personas
dentro del país, tal decisión tendría que ser rechazada aun que emane de
organismos int ernacionales protectores de los derechos humanos. Es
posible que si la República así actúa, se haga acreedora de
sanciones int ernacionales, pero no por ello los amparos o los fallos que
dictaran estos organismos se ejecutarán en el país, si ellos resultan
violatorios de la Constitución de la República y los derechos que ella
garantiza. (...) La sala c onsidera que, por encima del Tribunal Supremo de
Justicia y a efectos del art. 7 º constitucional, no exi ste órgano jurisdiccional
alguno, a menos que la Constitución o la ley así lo señale, y que aun en
este último supuesto, la decisión que se contradiga con las normas
constitucionales venezolanas, carece de aplicación en el país, y así se
declara".
3. Apreciación crítica a la luz del principio de la coherencia
funcional
La conclusión que se desprende de los dicta venezolanos y argentinos
anteriormente descriptos es manifiesta.
El juzgador venezolano considera a las normas de los tratados de
derechos humanos como normas constitucionales propias, int egradas al
bloque de la constitucionalidad y no las aprecia como meras normas de
jerarquía constitucional, tal y como lo suponíamos
al exp resar supra nuestra preocupación sobre el asunto. Por consiguiente,
al int erpretar dichos tratados para los fines de su cumplimiento y aplicación,
el juzgador lo hace de acuerdo con sus propios cánones int erpretativos y
mediante una suerte de control de constitucionalidad. Se trata, pues, de una
perspectiva dualista ortodoxa, que bien se ins cribe en la dogmática del
señalado art. 1 52, Constitución: "Las relaciones int ernacionales (...)
responden a los fines del Estado en función del ejercicio de la soberanía...".
La Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina, por su parte y a
propósito de las líneas jurisprudenciales trazadas desde los fallos "Arancibia
Clavel" (24/8/2004) y "Espósito" (23/12/2004), respecto de los efectos que
determina la ins erción de los tratados sobre derechos humanos dentro del
bloque constitucional, sostuvo en el fallo "Simón" (14/6/2005) lo siguiente
(conf. párrs. 15, 17, y 19):
"A partir de la modificación de la Constitución Nacional en 1994, el Estado
argentino ha asumido frente al derecho int ernacional y en especial, frente al
orden jurídico int eramericano, una serie de deberes, de jerarquía
constitucional, que se han ido consolidando y precisando en cuanto a sus
alcances y contenido en una evolución claramente limitativa de las
potestades del derecho int erno...".
"La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así
como las directivas de la Comisión Interamericana constituyen una
imprescindible pauta de int erpretación de los deberes y obligaciones
derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos".
"[S]i bien el fallo citado [sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso ‘Velásquez Rodríguez', 1988/1989] reconoció con
claridad el deber del Estado de articular el aparato gubernamental en todas
sus estructuras del ejercicio del poder público de tal manera que sean
capaces de asegurar la vigencia de los derechos humanos, (...) lo cierto es
que las derivaciones concretas de dicho deber se han ido determinando en
forma paulatina a lo largo del desarrollo de la evolución jurisprudencial del
tribunal int ernacional mencionado, hasta llegar, en el momento actual, a
una proscripción severa de todos aquellos ins titutos jurídicos de
derecho int erno que puedan tener por efecto que el Estado inc umpla su
deber int ernacional...".
En términos prácticos, apreciado el último de los anteriores dicta , podría
decirse que la jurisprudencia argentina si se toma en cuenta la posición
manifiestamente regresiva de la jurisprudencia venezolana y también su
predicado sobre el principio pro homine avanza hacia el otro ext remo y
resigna la jurisdicción nacional dentro de una línea de servidumbre
normativa o de monismo con primacía plena del derecho int ernacional.
Varios párrafos de la decisión en el asunto "Espósito" son ilustrativos al
respecto:
 "[L]a decisión mencionada [fallo de la Corte Interamericana en el caso
‘Bulacio v. Argentina', 2003] resulta de cumplimiento obligatorio para el
Estado (...), por lo cual esta Corte, en principio, debe subordinar el
contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal int ernacional. (...)
[C]orresponde dejar sentado que esta Corte no comparte el criterio
restrictivo del derecho de defensa que se desprende de la resolución del
tribunal int ernacional mencionado (...) [pues, entre otras cosas] hace caer
sobre el propio imputado los efectos de la inf racción [por el Estado
argentino de su deber de asegurar que los procesos se desarrollen
normalmente, sin dilaciones ind ebidas] (...). [E]n consecuencia, se plantea
la paradoja de que sólo es posible cumplir con los deberes impuestos al
Estado argentino por la jurisdicción int ernacional en materia de derechos
humanos restringiendo fuertemente los derechos de defensa y a un
pronunciamiento en un plazo razonable, garantizados al imputado por la
Convención Americana".
Así las cosas, con vistas al principio de la coherencia funcional entre el
derecho int ernacional y el derecho del Estado int roducido desde un
comienzo y que, para nosotros, impide reconocer el vaciamiento pleno de
uno de dichos órdenes en beneficio del otro, cabe citar a manera de epílogo
lo que con sutileza sostienen Gutiérrez Espada y la doctrina y jurisprudencia
constitucionales españolas, haciendo presente que los órganos del Estado
tienen una tarea int erpretativa necesaria que mal pueden obviar, inc luso al
recibir y aceptar criterios fraguados en sede int ernacional para el
cumplimiento y aplicación de las normas int ernacionales:
"[L]os tratados int ernacionales sobre derechos humanos jugarán en
nuestro ordenamiento proporcionando a los órganos del Estado, y a la hora
de aplicar e int erpretar los derechos y libertades establecidos en la
Constitución, criterios int erpretativos. (...) Piénsese, por ejemplo, en el
Convenio de Roma del Consejo de Europa (1950), vinculante para nuestro
país. No sólo el Convenio se limita a establecer una relación de los
derechos del hombre como ya hace, y no peor desde luego, nuestra
Constitución, sino que además ins tituye órganos de control: la Comisión y
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Éste, en particular ha ido
generando toda una jurisprudencia en la aplicación e int erpretación de los
derechos establecidos en el Convenio. Pues bien, esa jurisprudencia de un
órgano creado por el Convenio proporciona también criterios int erpretativos
para los órganos int ernos".
 LA REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS EN EL
ÁMBITO DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL
COMERCIO. LUCES Y SOMBRAS DESDE LA
PERSPECTIVA DE LA INTEGRACIÓN COMUNITARIA
EUROPEA
María Yola nda Fernández García

porMARÍA YOLANDA FERNÁNDEZ GARCÍA1

RDA 2005-51-1

I. INTRODUCCIÓN GENERAL
Uno de los temas más sensibles y debatidos en Europa, sobre todo en el
ámbito del derecho público, es —y viene siendo desde hace unos cuantos
años— el de la regulación de los tradicionales servicios públicos, esto es,
destacadamente, el sector energético (electricidad, gas y petróleo), las
telecomunicaciones, los transportes (aéreo, ferroviario, marítimo,
navegación int erior y por carretera), los servicios postales o el suministro de
agua.
Obviamente, cada uno de estos sectores presenta unas peculiaridades
técnico-económicas y de gestión en las que no vamos a entrar ahora. Pero,
más allá de esas peculiaridades, todos ellos presentan unos elementos
objetivos o fácticos comunes. Básicamente tres: 1) e l carácter esencial para
los ciudadanos de las actividades que comprenden (estamos ante
actividades destinadas a satisfacer necesidades esenciales de los
ciudadanos —p ensemos, a título de ejemplo, en el suministro de energía
eléctrica a una hospital—) ; 2) q ue su prestación requiere o se lleva a cabo
a través de una inf raestructura en red, y 3) v inculado a ambas cosas, la
importancia de estas actividades a nivel económico, social y político-
estratégico para las zonas sobre las que se ins talan.
Partiendo de estos presupuestos comunes y, por tanto, más allá de un
análisis sectorial de cada servicio, se puede abstraer una compleja
problemática jurídica común que ha derivado esencialmente del proceso de
construcción comunitario europeo, del proceso de liberalización económica
mundial y de los revolucionarios cambios tecnológicos que también han
afectado a la regulación de estos servicios (de ello ilustra muy bien el
ámbito de las telecomunicaciones).
Todos estos factores y procesos han puesto en cuestión tradicionales
monopolios nacionales, han implicado importantes privatizaciones de
empresas públicas y, en definitiva, la exi gencia de elaborar un régimen
adaptado a las nuevas exi gencias socio-políticas y económicas, un régimen
en el que, por un lado, se garantice la libre ini ciativa empresarial, la
concurrencia de operadores en los mercados de estos servicios y, al mismo
tiempo, que la prestación o el suministro de estos servicios esté en todo
momento asegurada al conjunto de los ciudadanos conforme a una serie de
principios básicos y de una arraigada tradición (generalidad o universalidad,
continuidad, igualdad y no discriminación, calidad, adaptación al progreso
[mutabilité ], etc.)2 .
Como por todos es sabido, el debate no es ni mucho menos exc lusivo de
nuestro continente. Efectivamente, los referidos cambios tecnológicos de los
últimos tiempos y el proceso de globalización económica mundial han
venido poniendo en cuestión determinados sistemas de
regulación exi stentes en diversas regiones del planeta como Asia, Australia
o Nueva Zelanda o América latina.
Sin entrar en las peculiaridades socio-económicas de estos sistemas
jurídico-políticos y centrándonos en el caso europeo, la construcción
comunitaria europea ha constituido y sigue constituyendo uno de los
principales factores o motores de las importantes transformaciones que
desde hace ya unos cuantos decenios están afectando a las estructuras
jurídico-económicas de los Estados que en ella participan. No cabe duda de
que los cimientos sobre los que ésta se asienta (las cuatro libertades
fundamentales consagradas en el Tratado —l ibre circulación de personas,
bienes, capitales y servicios— y la creación de un gran mercado, en
definitiva, "la animación de la competencia" 3 ) han puesto en cuestión o, al
menos, replanteado o redimensionado unos cuantos de los dogmas sobre
los que se ha construido el derecho público de la economía en los distintos
Estados. Uno de los ámbitos afectados ha sido el del régimen de los
tradicionales servicios públicos y, más en concreto, los de carácter
económico para cuya prestación es necesaria una infraestructura en red.
Por razones objetivas, no entramos en el análisis de los de carácter social o
asistencial, cuyo régimen comunitario también presenta una problemática
bastante compleja, así como el estudio de otros servicios de carácter
económico (que no requieren una infraestructura en red), como el sector
bancario, las inversiones o los seguros que presentan también una difícil
problemática jurídico-económica, no solamente a nivel europeo, sino, como
no podía ser de otra manera, a un nivel geopolítico más amplio como es el
de la Organización Mundial del Comercio4 .

II. FORMULACIÓN DE LA PROBLEMÁTICA

Sobre la posición de la Unión Europea en la OMC se puede hacer un
razonamiento muy claro a partir de una serie de premisas básicas, cuyo de-
sarrollo, si fuera exh austivo —aun que sea una frase tópica o baladí
—, daría lugar a una estudio específico. Dicho esto, y teniendo en cuenta
las limitaciones objetivas del presente estudio, carece de sentido analizar
los orígenes y objetivos del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio
(GATT), sus principios y resultados, los antecedentes de la Ronda Uruguay
y sus negociaciones, las otras Rondas (Singapur, Tokio, Doha, la
Declaración de Punta del Este, Cancún, etc.), o más concretamente el Acta
de Marrakech de la que en 1994 nace la OMC 5 . Voy a centrarme, por tanto,
en uno de los acuerdos que derivaron de las muchas y complejas
negociaciones implícitas a las rondas o declaraciones anteriormente
mencionadas6 . Me estoy refiriendo al Acuerdo General sobre el Comercio
de Servicios (GATS), al que aludiré más adelante.
Antes de entrar en dicha materia me referiré someramente en una serie
de condicionantes jurídico-económicos, socio-políticos y técnicos que
permiten determinar una serie de conclusiones a las que el lector de las
presentes líneas puede llegar según lo exp uesto hasta ahora. Si a partir de
un ligero conocimiento de los temas aquí tratados resulta altamente
complejo armonizar distintos sistemas jurídico-económicos y político-
sociales7 de los servicios públicos a nivel comunitario europeo, fácilmente
puede llegarse a conclusiones meridianamente claras en lo relativo al
régimen y gestión de estos servicios en un marco geopolítico más amplio
que la Unión Europea; es decir, ya ha resultado y resulta muy difícil
armonizar regímenes jurídicos dispares en servicios de compleja gestión y
que responden a tradiciones históricas y conceptuales muy dispares 8—
a unque en el terreno práctico en determinados aspectos se haya llegado a
soluciones parecidas—; si es complejo, ya no regular, sino articular
soluciones concretas con relación a los servicios públicos, a nivel mundial
resulta un tema de extraordinaria complejidad9 . Analicemos las razones de
fondo.

III. LA UNIÓN EUROPEA Y SU PERSONALIDAD JURÍDICA INTERNACIONAL

El punto de partida ine ludible —n o sólo en relación con los servicios
públicos— es que no hemos de olvidar que hablar de la posición de la UE
en el marco de la OMC entra también en el complejo ámbito de las
relaciones ext eriores de la Comunidad. Sin duda, y como más de un jurista
ha puesto de manifiesto, las tensiones que surgen y son inh erentes a la
propia construcción comunitaria entre las ins tituciones comunitarias y los
Estados miembros presentan peculiaridades muy específicas, como
analizaremos más adelante, cuando nos adentramos en las referidas
relaciones int ernacionales.
Y es que, efectivamente, al estar tradicionalmente ubicada en el seno de
la soberanía de los Estados, la política ext erior ofrece mayores resistencias
como objeto del proceso de int egración comunitario europeo. Ésta es, sin
duda, la compleja premisa de partida cuya articulación jurídica da lugar a
amplios debates entre administrativistas, int ernacionalistas, mercantilistas o
iusprivatistas: la subjetividad jurídico-int ernacional o personalidad jurídica
de la UE10 . Independientemente de esta polémica, lo que resulta claro es
que estamos inmersos en un cada vez más amplio proceso de
interdependencia económica y, sobre todo, que la creación y ampliación del
mercado comunitario europeo, en un marco de relaciones comerciales
internacionales, resulta imprescindible y justifica aportar soluciones jurídicas
de cara a poner en juego una política exterior de la UE.
Estas circunstancias, y otras en las que por razones objetivas no
entraremos, han evidenciado y justificado la atribución de competencias a la
UE en materia de relaciones comerciales ext eriores11 .
Dejando al margen el "Segundo y Tercer Pilar de la UE", relativos
respectivamente a la Política Exterior y de Seguridad Común (PESC) y a la
Cooperación Judicial y Policial Penal (CPJP), es ind udable que las
relaciones ext eriores comunitarias encierran, en sí mismas, una
problemática muy específica y difícil, que deriva, sobre todo, de las
deficiencias jurídicas que sobre esta materia presentan los Tratados y, en
definitiva, de la especial sensibilidad que la política ext erior suscita en las
relaciones entre los Estados y las Instituciones comunitarias —p or no entrar
ahora en la problemática que sobre la misma materia se suscita en el seno
de los propios Estados entre las ins tancias gubernamentales nacionales y
regionales o aut onómicas—. Aunque de manera general, voy a tratar de
precisar algunos aspectos que a mi juicio pueden ser más relevantes a los
efectos del presente estudio.
El punto de partida a la hora de hablar de las relaciones entre la UE y la
OMC es, sin duda, el tema de la subjetividad jurídico int ernacional de la
Comunidad; es decir, sin entrar en profundidad en un tema por todos
conocido, las normas de derecho int ernacional público relativas a la
subjetividad jurídico int ernacional establecen una clara diferenciación entre
los Estados como sujetos originarios y las organizaciones int ernacionales
que gozan de una personalidad jurídica derivada, condicionada por la
voluntad de sus Estados miembros. En los distintos procesos
de int egración que se están llevando a cabo actualmente —c ada uno de
ellos en distintos estadios de evolución, y siendo sin duda la UE la
organización más avanzada de int egración multisectorial—, un
denominador común, al menos desde una óptica jurídico-política, es la
pretensión de superación de los esquemas tradicionales basados en la
cooperación y asociación entre Estados. Como ya ha sido planteado por
numerosos int ernacionalistas y constitucionalistas, la creación de las
Comunidades Europeas ha supuesto la aparición de una nueva fórmula de
relación int ernacional distinta de la tradicional figura de la
organización int ernacional, lo que ha dado lugar a lo que se conoce como
"organización supranacional". La diferencia básica entre ambos modelos es
que mientras la organización int ernacional tradicional se articula desde el
principio de cooperación, la organización supranacional viene definida por la
idea de int egración.
 Sin profundizar en la caracterización y alcance de la técnica de
la int egración, el núcleo conceptual de la misma implica, la cesión del
ejercicio de competencias en favor del ente supranacional, en definitiva, en
sentido lato, el ejercicio de poderes por parte de éste. Si ésta es la esencia
de la int egración, la naturaleza del poder político y la riqueza de variables
económicas, políticas y jurídicas en las que todo proceso de int egración se
desarrolla hacen inh erentes a dicho proceso posibles tensiones en el
reparto o equilibrio de poder o en el ejercicio del mismo entre las
distintas ins tancias (entidad supranacional, Estados,
12
organizaciones int ernacionales, regiones, entes locales, etc.)  .
Ciñéndonos a la política ext erior, la UE, por su propia naturaleza jurídico-
política, sigue planteando una problemática propia, compleja y de difícil
solución, que encuentra su origen en un cúmulo de factores de muy diversa
índole, a saber: los diferentes modelos que articulan una
organización int ernacional; las ya referidas tensiones entre los Estados y
las Instituciones comunitarias en el ámbito ext erior (además de las
referidas int ernas a nivel nacional); el carácter dinámico y evolutivo del
proceso de construcción comunitaria y, también, la propia e
imposible ind efinición de su término final; y, por supuesto, los
condicionantes y límites que impone el derecho int ernacional público como
ordenamiento que regula la sociedad y las relaciones int ernacionales13 . En
el marco de este ordenamiento jurídico, la UE debe ajustar a su condición
jurídica de organización internacional, pese a su marcada e innegable
singularidad, que se manifiesta, sobre todo, en la naturaleza de sus
funciones14 .
Como prueba de estos condicionantes, cabe mencionar los problemas
que genera la delimitación de las competencias ext eriores comunitarias y
de los Estados miembros, la participación o puesta en marcha de
negociaciones de la UE en organizaciones, conferencias o, más
concretamente, Tratados int ernacionales, así como —h ay que añadir como
referido condicionante— la carencia de un preciso lex fori cuando se
suscitan conflictos ante el Tribunal Internacional de Justicia, situación que
compele a acudir a otros medios de solución de controversias para dar
solución a éstas cuando se plantean por y/o ante las
organizaciones int ernacionales15 . Así, la originalidad de la UE como
modelo de organización que se encuentra situado en algún lugar a medio
camino entre las organizaciones internacionales clásicas y las formas
estatales de organización, se hace particularmente evidente en el ámbito de
las relaciones exteriores. A este concepto de supranacionalidad se apela
para describir la naturaleza jurídica de lo que Jacques Delors calificó —
h ace ya unos cuantos años— como "objeto político no identificado" (OPNI),
refiriéndose a la Comunidad Europea16 .
IV. EL PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE
LA COMUNIDAD EUROPEA EN TORNO A LAS PREVISIONES DEL
TRATADO DE LA UNIÓN EUROPEA. LA ARTICULACIÓN JURÍDICA DE
LAS RELACIONES DE LA UNIÓN EUROPEA CON OTRAS
ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
Sin entrar en mayores disquisiciones teóricas, como en tantos otros
ámbitos, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea
(en adelante TJCE) ha contribuido considerablemente a la precisión del
alcance y contenido de la capacidad int ernacional de la UE17 . Esta
operación es especialmente necesaria por la falta de la determinación
normativa precisa que requeriría la regulación de las relaciones exteriores
de los Tratados.
Tanto a nivel conceptual como a nivel de régimen, dada la parquedad del
precepto, la determinación de criterios int erpretativos no ha sido sencilla y,
al igual que ocurre en otros ámbitos de la construcción comunitaria, esta
compleja tarea ha sido llevada a cabo por las ins tancias comunitarias,
fundamentalmente por el Tribunal de Justicia al hilo de concretos casos
prácticos. Como en todo ordenamiento jurídico, y posiblemente de manera
más int ensa en el ámbito comunitario, resulta fácil apreciar la enorme
importancia de lo que K. Larenz denominó "el desarrollo judicial del
derecho". A través del estudio de la jurisprudencia en la materia y a través
de la búsqueda del esquema int erpretativo seguido por el TJCE en la
aplicación de este debatido precepto, se puede observar cómo son muchas
aún las cuestiones por determinar y dónde queda patente la necesidad —
y también la dificultad— de abstraer las notas o criterios definitivos
de int erpretación de un régimen altamente controvertido.
Circunscribiéndonos al texto del Tratado, el art. 3 00 fundamenta la
capacidad convencional sólo "en los casos en que las disposiciones del
presente Tratado prevean la celebración de acuerdos...", razón por la cual
ha sido necesario elaborar una construcción jurisprudencial de las
competencias ext eriores de la UE para ext enderlas más allá de
lo exp resamente previsto en el Tratado, llegando por esta vía al
reconocimiento del paralelismo entre sus competencias int ernas
y ext ernas.
Planteada la compleja problemática sobre la personalidad jurídica de la
UE y el papel a jugar por las ins tancias comunitarias, en particular por el
TJCE, resulta necesario pasar al terreno concreto, es decir, ¿cómo se
articulan las relaciones de la UE con otras organizaciones int ernacionales?
Bien, la negociación y/o participación de la UE en organizaciones y
conferencias int ernacionales está sujeta a tres condicionantes. En primer
lugar, el alcance y la naturaleza exc lusiva o concurrente de las
competencias comunitarias; en segundo término, el objeto y la finalidad de
la organización o conferencia en cuestión y, junto a lo anterior, el régimen
de participación previsto en dicha organización o conferencia. Dicho en
otros términos, la UE podrá participar en organizaciones y
conferencias int ernacionales cuando éstas se ocupen de asuntos que
afecten al ámbito competencial de la UE y admita además en su régimen
jurídico int erno la participación en ella de organizaciones como la UE.
Tampoco aquí están aus entes los problemas derivados de la singularidad
de la UE como modelo de organización.
En efecto, el sistema de reparto de las competencias ext eriores entre los
Estados y la UE condiciona necesariamente su participación en
organizaciones y conferencias int ernacionales. En función de ese modelo
competencial y del objeto y finalidad de la organización o de la competencia
en cuestión, pueden darse distintas situaciones de entre las que
destacaremos la que es objeto del presente estudio (nos referimos a la de la
OMC): aquella situación que exi ge la participación conjunta de la UE y de
sus Estados miembros, porque el objeto y la finalidad de la organización
afecta a ámbitos competenciales comunitarios y estatales18 .
En los supuestos de participación conjunta de la UE y de sus Estados
miembros aparece un problema adicional y es el de precisar el alcance de
sus competencias respectivas y proceder a la necesaria coordinación en el
marco de la organización o conferencia int ernacional. Esta obligación de
cooperación entre los Estados y las Instituciones comunitarias ha sido
reiterada por el TJCE en sus Dictámenes 1/78, 2/91, 1/94 y 2/00. Este
supremo órgano jurisdiccional ins iste, en este último dictamen, en que
"cuando resulte que la materia de un acuerdo int ernacional está
comprendida dentro de la competencia de la Comunidad y en parte dentro
de la de los Estados miembros, es necesario garantizar una estrecha
cooperación entre estos últimos y las Instituciones comunitarias tanto en el
proceso de negociación y de conclusión como en la ejecución de los
compromisos asumidos"19 . El tema, debido al complejo reparto de poderes
entre la UE y los Estados miembros, no está exento de cierta conflictividad y
deriva hacia una necesaria solución jurisdiccional.

V. EL NÚCLEO DE LA PROBLEMÁTICA: LAS RELACIONES UNIÓN

EUROPEA Y ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO EN MATERIA
DE SERVICIOS
El sistema jurídico económico original del GATT contemplaba
esencialmente el int ercambio int ernacional de mercancías, entendiendo
por éstas a objetos susceptibles de ser importados y exp ortados. La Ronda
Uruguay, que culminó con la celebración del acuerdo de Marrakech y el
establecimiento de la OMC, pretendió ampliar tal ámbito objetivo o material.
En este sentido, el mero int ercambio de mercancías como elemento
esencial del comercio int ernacional dio paso a la consideración de temas
con las inv ersiones20 y a la inclusión de la comercialización de ciertos
bienes inmateriales o incluso derechos claramente alejados de la definición
de mercancía.
¿Por qué el sistema GATT no consideró en su momento al comercio de
servicios? Evidentemente, por las mismas razones por las cuales ha sido
tan difícil a nivel comunitario europeo levantar monopolios nacionales en
sectores eminentemente estratégicos21 . La propia OMC manifestó al
respecto que "el hecho de que los servicios hayan sido largamente
ignorados en las negociaciones sobre comercio internacional se relaciona
con la tradicional percepción de éstos como no susceptibles de transacción
por razones legales e institucionales (monopolios nacionales públicos en
servicios esenciales como las telecomunicaciones o el transporte) e incluso
por limitaciones económicas y técnicas (necesidad de la presencia
simultánea de productores y usuarios, indisponibilidad de tecnologías de
transmisión, etc.). Sin embargo, las innovaciones tecnológicas y las
reformas legales efectuadas a nivel nacional en estos servicios motivaron su
inclusión en el sistema22 .
Antes de entrar en el ámbito objetivo de este acuerdo y en su naturaleza,
conviene llevar a cabo algunas precisiones de carácter organizativo.
1. Breves consideraciones organizativas
La ins tancia suprema de decisión de la OMC es la Conferencia
Ministerial, compuesta por todos los Estados miembros y que debe reunirse
por lo menos cada dos años. La Conferencia determina el orden del día de
las negociaciones y puede crear comités o grupos de trabajo permanentes.
Como la Conferencia Ministerial sólo se reúne cada cierto tiempo, la
verdadera gestión política de la OMC recae sobre el Consejo General,
compuesto por representantes permanentes de los países miembros en
Ginebra. Este Consejo General tiene bajo su tutela una serie de consejos
sectoriales (sobre agricultura, servicios, propiedad int electual, etc.) y puede,
igualmente, crear comités y grupos de trabajo especializados
(en inv ersiones, políticas de la competencia, mercados públicos, etc.).
En el ámbito de la política comercial comunitaria europea, los Estados
miembros están representados por los denominados negociadores de la UE
y, en primera ins tancia, por el Comisario europeo de comercio, en la
actualidad, el francés Pascal Lamy —q ue ahora, y fruto de la ampliación,
trabaja en "asociación" (términos manejados por la Comisión europea) con
Danuta Hübner, de nacionalidad polaca—. Los Estados miembros fijan el
mandato de estos negociadores a través del Comité 133 (así llamado por el
art. 1 33 del Tratado que rige las relaciones comerciales23 ).
La Comisión, según reza el art. 1 33, llevará a cabo las negociaciones
comerciales consultando a un Comité especial, designado por el Consejo
para asistirla en dicha tarea y en el marco de las directrices que el Consejo
pueda dirigirle. En definitiva, el llamado Comité 133 está int egrado por altos
funcionarios (que por definición no son representantes electos) y se reúne
periódicamente en Bruselas para preparar las decisiones 24 . Este sistema es
el que ha sido objeto de duras críticas por determinados sectores,
especialmente por parte de los que siguen muy de cerca la política
comercial comunitaria y, sobre todo, la participación de la UE en el debatido
proceso de globalización económica mundial. Según algunos autores, estas
instituciones a las que se refiere el art. 133 están muy alejadas de la
transparencia y funcionamiento democráticos: no se informa a los
ciudadanos ni a sus representantes parlamentarios de las deliberaciones y
decisiones adoptadas en el seno del Comité 133. Más allá de éste, tampoco
se tiene acceso a las actas de las reuniones de los comités de trabajo o
consejos de la OMC y, en cualquier caso, nunca antes de un lapso
apreciable desde su celebración25 .
2. Ámbito material de la Organización Mundial del Comercio
Para determinar, desde un punto de vista material, el ámbito competencial
de la OMC, podemos imaginar una inm ensa morada con numerosas salas,
tan importantes como material y funcionalmente diferentes 26 . Bajo ese
mismo techo conviven acuerdos de naturaleza específica que dependen de
la propia estructura de la organización, para los cuales la OMC es el marco
institucional común. Sin entrar, por razones objetivas, en el estudio de cada
uno de ellos, todos estos acuerdos vienen marcados por los mismos
objetivos: liberalizar el comercio mundial abriendo fronteras y derribando
barreras. Dado que existen más de dos docenas de acuerdos y sin ánimo
enumerador específico, me centraré esencialmente en el Acuerdo General
sobre el Comercio de Servicios (AGCS/GATS ) aunque resulta
imprescindible mencionar el "Entendimiento" relativo a las normas y
procedimientos por los que se rige el arreglo de controversias mediante el
Órgano de Solución de Diferencias, OSD (DSM o DSB: Dispute Settlement
Mechanism or Body ), "Tribunal"27 de la OMC. Sintetizando sus
competencias, ejerce funciones ejecutivas y judiciales y puede autorizar a
un país miembro a aplicar sanciones contra otro. Sienta jurisprudencia y
puede declarar ilegal cualquier disposición de las legislaciones internas de
los Estados miembros que considere contrarias a los acuerdos firmados.
Dadas las limitaciones objetivas, no voy a ext enderme en un tema que
también presenta muy especiales dificultades. Es el relativo a la solución de
controversias28 . Quiero subrayar que, como por todos es sabido, existen
multitud de acuerdos bilaterales y multilaterales entre Estados, ya sea entre
sí o con organizaciones internacionales, o con empresas, o entre éstas
entre sí, etc. Dada la heterogeneidad que dichos acuerdos y situaciones
presentan tanto desde el punto de vista subjetivo como material u objetivo,
debemos plantear o reflexionar sobre las múltiples situaciones que pueden
darse en el caso de que diferentes autoridades de defensa de la
competencia interpreten de manera distinta los posibles acuerdos firmados
entre los agentes antes mencionados, destacadamente en el ámbito de los
servicios. Esta situación se ha dado en casos muy célebres29 .
La fórmula más fácil y radical para dar solución a los problemas
planteados sería la creación de un derecho de la competencia mundial. Sin
embargo, esta posibilidad plantea numerosas cuestiones. Por poner un
ejemplo, el concepto de sanciones penales en el campo que estamos
tratando es tan ext raño para muchos ordenamientos que, inc luso la
Comisión Europea, no inc luyó el debate en el marco del Libro Blanco sobre
la modernización de los arts. 81 y 82 30 . La necesidad de coordinar la
distinta cultura jurídica de cada país pone en duda la viabilidad de un
acuerdo en este sentido. Es por ello imposible pronosticar cómo puede
llegarse a un estándar unitario a nivel mundial.
De manera general, y exp oniendo un planteo estrictamente objetivo,
parece improbable que varios países accedan a una cesión de soberanía
como sería necesario a la vista del proceso de globalización emprendido.
Aunque el ejemplo de la UE demuestra que no es del todo imposible que los
Estados renuncien a un cierto grado de soberanía a favor de un objetivo
común, seguirá siendo mucho más difícil que esto suceda a nivel global. Al
observar las últimas reuniones de la OMC se ve claro que un proyecto tan
ambicioso como éste es imposible de realizar en un futuro cercano, a pesar
de que desde principios del año 2004 los negociadores norteamericano y
europeo, Robert Zoellick y Pascal Lamy, respectivamente, pusieron en
marcha importantes esfuerzos diplomáticos destinados a relanzar el ciclo de
Doha31 .
3. El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios
(AGCS/GATS)
¿Qué servicios inc luye el AGCS? Los servicios de los que se ocupa este
acuerdo no sólo representan transacciones comerciales por valor de 1,3
billones de dólares anuales, es decir, alrededor del 22% de todo el comercio
mundial, sino que abarcan prácticamente todas las actividades humanas 32 .
Así, el término "servicios" comprende once grandes sectores y unos 160 en
permanente evolución. Los capítulos principales se refieren a servicios de
negocios, a las empresas, construcción/ingeniería, distribución, educación,
medio ambiente, finanzas, sanidad/servicios sociales, turismo,
ocio/cultura/deportes, transporte y "otros". Sin embargo, como resulta fácil
imaginar, esta lista no acota o delimita el verdadero alcance material de la
OMC. Entre los subsectores se encuentran prestaciones de carácter muy
heterogéneo: servicios jurídicos, contabilidad, banca, seguros y operaciones
de Bolsa, comercio al por mayor y al detalle, construcciones y obras
públicas, arquitectura, decoración, mantenimiento, ingeniería civil,
investigación y desarrollo, servicios inmobiliarios, créditos, servicios
postales, telefonía, audiovisual, tecnologías de la información y de la
electrónica, recolección de basuras, saneamiento, acondicionamiento
urbano, transportes de mercancías y de pasajeros por aire, mar, carretera o
ferrocarril, la enseñanza primaria, secundaria, superior y la formación
profesional, así como un largo etcétera de servicios.
Por referirnos a algunos de los servicios objeto del presente trabajo por su
vinculación a una inf raestructura en red, el transporte aéreo está regulado
por su propio Acuerdo y la mayoría de los servicios energéticos
están exc luidos temporalmente a pesar de los esfuerzos de cara a
su inc lusión por parte de Estados Unidos. Las actividades agrícolas o
manufactureras, desde el momento en que recurren constantemente a los
servicios, también están comprendidas. Como comentaremos en el
siguiente epígrafe, las únicas actividades no comprendidas en el referido
acuerdo son los Bancos Centrales, la justicia, la policía y la defensa
nacional.
Conviene subrayar, aun que puede parecer obvio, que el AGCS no es un
Tratado cerrado. Tiene un claro y evidente carácter de acuerdo marco cuya
máxima principal es la de proceder a una liberalización progresiva en el
ámbito de una amplísima y heterogénea gama de servicios. De hecho, éste
es el título de la IV parte del texto del AGCS. Dicho proceso, y desde un
punto de vista dinámico, se logrará, tal y como ha venido ocurriendo hasta
ahora, mediante rondas de negociaciones sucesivas para las que —y en
cierta medida no deja de sorprender— no se ha fijado ningún término, por lo
menos —c omenta S. George— "hasta la realización de la utopía enunciada
por el USTR33 estadounidense, según el cual toda medida gubernamental
que impida que los servicios sean libremente suministrados a través de las
fronteras nacionales serán reducidas o eliminadas"34 .

VI. CONCLUSIÓN Y VALORACIÓN CRÍTICA

1. La inseguridad jurídica a la que conduce el marco normativo
actual
El AGCS define los "servicios públicos" —o "servicios suministrados en
ejercicio de facultades gubernamentales"— de manera estricta, en el
sentido de que sólo se inc luyen el Banco Central, el ejército, la policía y el
sistema de justicia, como vemos, ámbitos que caen bajo la definición, no ya
de servicios públicos stricto sensu , sino de funciones públicas o —
t radicionalmente denominadas— de regalía35 . Todos los demás servicios,
si se suministran en "condiciones comerciales" o "en competencia con uno o
varios proveedores de servicios", están cubiertos por las normas del AGCS.
 Como vemos, se manejan en este texto normativo conceptos
jurídicos ind eterminados36 cuya delimitación en un marco geopolítico y
económico-social de dimensiones mundiales presenta una indudable
complejidad. Sin duda, uno de los temas que informan y determinan el
tráfico comercial, las transacciones, inversiones, etc., es el de la seguridad
jurídica con miras a llevar a cabo estas actividades. Lógicamente, las
políticas comerciales públicas tienen incidencia en las actuaciones de los
agentes y de ahí su preocupación por conseguir que las normas públicas se
sometan a principios mínimos de previsibilidad, transparencia y
estabilidad37 .
Desde el punto de vista jurídico, como puede deducirse, a partir de la
heterogeneidad de servicios comprendidos en el Acuerdo, resulta muy difícil
alcanzar un mínimo rigor conceptual a partir del cual construir un régimen
homogéneo y coherente con una serie de principios básicos aplicables a
una serie de Estados, por otra parte, con coyunturas político-económicas y
sociales muy dispares.
2. El papel de las empresas transnacionales en la delimitación del
marco normativo. Reflexión crítica
Posiblemente nadie ignora el papel que juegan las empresas
transnacionales (ETN) en la regulación del comercio int ernacional. Uno de
los últimos inf ormes de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Comercio y el Desarrollo (UNCTAD) relativo a las inv ersiones
mundiales38 constata la existencia de unas 60.000 transnacionales que
dispondrían de cerca de medio millón de filiales. La mayoría son
relativamente pequeñas. Las que interesan son las cerca de 200 más
importantes en cuanto son responsables de aproximadamente una cuarta
parte de la actividad económica contabilizada en el mundo. Cualquiera que
sea su origen —a mericano, europeo, japonés o canadiense—, estas
empresas tienen marcados los mismos objetivos: ampliación de mercados,
potenciación de inversiones, incremento de beneficios, etc. Esto no impide,
como ha señalado S. George que, en función de numerosos criterios, estas
ETN permanezcan vinculadas a sus respectivos Estados de origen 39 . De
hecho es ésta una de las razones por las que resultan tan eficaces estas
empresas a la hora de exigir el establecimiento de reglas a su conveniencia.
También S. George se refiere a un ejemplo muy gráfico al comentar cómo el
director de la División de Servicios de la Secretaría de la OMC, David
Hartridge, declaraba que "sin la enorme presión ejercida por el sector
financiero norteamericano, especialmente de compañías como American
Express y Citicorp, no habría existido acuerdo alguno sobre el comercio de
servicios y, por lo tanto, quizás tampoco la Ronda Uruguay ni la OMC"40 .
También a nivel europeo puede llegarse a similares conclusiones, dado
que la propia Comisión Europea ha manifestado que "la participación activa
de la ind ustria de servicios en la negociación es crucial para permitirnos
alinear los objetivos de la UE con las prioridades de las empresas. El AGCS
no es tan sólo un acuerdo entre gobiernos. Es, ante todo, un ins trumento
en beneficio de los negocios" 41 . Así, el Comisario europeo de comercio —
P ascal Lamy—, representante comunitario en las negociaciones con la
OMC, mantiene importantes contactos con los distintos lobbys y
asociaciones empresariales que están perfectamente integrados en el
proceso de establecimiento de normas internacionales. En este sentido, el
Transatlantic Business Dialogue (TABD), que reagrupa a unos 150
directores generales de transnacionales de ambos lados del Atlántico,
mantiene importantes contactos con la Comisión Europea. Cuando ésta
habla de sus esfuerzos para "facilitar el comercio y la inversión", puntualiza:
"A la hora de identificar esas prioridades, nos han ayudado las comunidades
de negocios de ambos lados del Atlántico que se reunieron en el transcurso
de un Transatlantic Business Dialogue. De acuerdo con las
recomendaciones del TABD, nos hemos esforzado muy especialmente en
los ámbitos de la normativa, la certificación y políticas de
reglamentación..."42 .
Abundan los ejemplos que ilustran cómo las empresas son las primeras
en ser atendidas en los recintos donde se fijan las reglas del comercio.
Podríamos mencionar cómo la Coalición Americana de la Industria de
Servicios pidió a sus negociadores abrir el mercado de la sanidad en
Europa o cómo las opiniones de la Cámara de Comercio Internacional se
reflejan en una importante medida en las posiciones de la Comisión.
3. El núcleo de la problemática: "los ganadores" y "perdedores".
Las tensiones entre los países desarrollados y los menos de-
sarrollados
Sin entrar en complejos problemas de articulación jurídica, y
abstrayéndonos de los múltiples aspectos que presenta el tema que
estamos analizando, vamos a centrarnos, para terminar, en lo que
constituye uno de los efectos o núcleos de la compleja problemática del
proceso de globalización económica mundial: en definitiva, las profundas y
difíciles tensiones que enfrentan a los países desarrollados y los menos de-
sarrollados43 .
El caso de la cumbre de Cancún y la dificultad de llegar a acuerdos
concretos evidenció esta idea44 . Entrando en el terreno de aspectos
concretos, en la Comisión europea, uno de los colaboradores de Pascal
Lamy para el comercio de servicios, Michel Servoz, escribía antes de
Seattle a las empresas europeas del sector de la construcción y las obras
públicas y señalaba: "Los países en vías de desarrollo tradicionalmente se
han interesado por el sector de la construcción en la medida en que afecta
al movimiento de personas físicas. Ellos pueden abastecer una fuerza de
trabajo altamente competitiva a precios muy bajos"45 .
La Secretaría de la OMC tampoco se equivocó al tratar la cuestión del
conflicto de int ereses. En su estudio pre-Seattle , y con relación a un sector
concreto (los servicios de sanidad), manifestó que "los beneficios más
significativos no vendrán seguramente tanto de la construcción y de la
gestión de los hospitales como de la posibilidad de emplear personal más
cualificado, más eficaz y menos caro, que el que se podría encontrar en el
comercio local".
En resumen, y sin aportar más datos que también se han dado en el
campo de servicios distintos a la contratación o la sanidad, reducir los
gastos de personal forma parte de la táctica de la OMC: la deslocalización
de empresas o la llamada ruptura de salarios, los acuerdos entre grandes
empresas transnacionales (ETN), forman parte, entre otros, de los efectos
negativos de este proceso de globalización ante el que, como por todos es
sabido, se ha producido una importante respuesta social al hilo de las
grandes cumbres. A mediados del 2003, la OMC tenía 145 miembros
(inc luida China, aun que no aún Rusia)46 . La norma es un país, un voto;
pero en la práctica nunca se celebran votaciones y las decisiones se
adoptan por consenso. Esto suele significar que los "cuatrillizos" (Estados
Unidos, Canadá, Japón y la Unión Europea) coinciden, por lo que los demás
deben alinearse detrás47 .
Conviene subrayar que resulta prácticamente imposible permanecer al
corriente de cada una de las negociaciones, inc luso para los países en vías
de desarrollo medianamente relevantes, a menos que se asignen recursos
económicos considerables con el objeto de mantener un elenco
de exp ertos y una representación permanente en Ginebra. Muchos países
pobres ni siquiera tienen un representante o embajador permanente ante la
OMC en dicha ciudad, y ninguno de ellos tiene el personal necesario para
seguir unas negociaciones simultáneas y complejas, así como las reuniones
de los comités. Creo que con esto queda dicho todo, aun que, si me
permiten, añadiré una gráfica reflexión de un funcionario del Tercer Mundo:
"La OMC es como un cine multisalas. Tienes que elegir la película que
quieres ver porque no puedes verlas todas"48 , frase a la que —s iguiendo la
metáfora— yo añadiría —l amentablemente y en la mayoría de los casos
—: ni siquiera acudiendo a esa sala, por la altura de los otros asistentes, se
tiene la posibilidad o garantía de poder ver película elegida.
 UN PASO CAPITAL EN EL DERECHO
CONSTITUCIONAL BRITÁNICO: EL PODER DE LOS
JUECES PARA ENJUICIAR EN ABSTRACTO Y CON
ALCANCE GENERAL LAS LEYES DEL
PARLAMENTO POR SU CONTRADICCIÓN CON EL
DERECHO COMUNITARIO (SENTENCIA EQUAL
OPPORTUNITIES COMMISSIONDE LA CÁMARA DE
LOS LORES DEL 3 DE MARZO DE 1994)
Eduardo García de Enterría

porEDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA

RDA 1995-7-1

I. LA SENTENCIA EQUAL OPPORTUNITIES COMMISSION DE1994DE LA

CÁMARA DE LOS LORES Y SU INNOVACIÓN CAPITAL
I. — La huella abierta por las tres sentencias Factortame de la Cámara de
los Lores, 1990, 1991 y 1992, que yo mismo estudié cuando aún estaban in
status nascens1 , relativas al estatuto de los pescadores españoles
asentados en el Reino Unido, continúa afirmándose y está dando lugar a
evoluciones jurisprudenciales de primer orden, que afectan ya al corazón
mismo de la Constitución británica, nada menos.
La sentencia de la Cámara de los Lores EqualOpportunities
Commission del 3 de marzo de 1994 2 se apoya de manera expresa en esas
sentencias anteriores Factortame para avanzar un paso más, en un sentido
decisivo: admite que cualquier tribunal (no sólo la propia Cámara de los
Lores, pues: sistema de jurisdicción difusa y no concentrada)3 puede
declarar, mediante un pronunciamiento directo y general, al margen de
cualquier aplicación concreta, que una ley del Parlamento británico
contradice al Derecho Comunitario, bien los tratados, bien cualquier norma
secundaria o derivada de éstos. Será un fallo puramente declarativo, que no
incluye la declaración de invalidez, como es común en la justicia
constitucional concentrada, pero por sí misma la declaración abstracta y
general de contradicción lleva implícita su necesaria inaplicación en el
ámbito de aplicación del Derecho Comunitario, que puede no ser todo el
ámbito aplicativo posible de la ley enjuiciada.
II. EL PROBLEMA DE FONDO: ART.119DEL TRATADO, DIRECTIVAS, SU
TRASPOSICIÓN A LAEMPLOYMENT PROTECTIONACT DE1978Y PETICIÓN DE
REFORMA POR LA E.O.C.
II. — Se trataba, en el caso concreto, de la efectividad del art. 1 19 del
Tratado de Roma, uno de los pocos que formula un derecho fundamental:
"Cada Estado miembro garantizará durante la primera etapa, y mantendrá
después, la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los
trabajadores masculinos y femeninos para un mismo trabajo". Los párrafos
siguientes del precepto especifican que este principio de equiparación
se ext iende al salario y a todas las gratificaciones "directa
o ind irectamente" satisfechas por el empresario al trabajador, y a la vez
tanto por unidad de obra como por unidad de tiempo. Por otra parte, dos
directivas, la 75/117/EEC y la 76/207/EEC, habían especificado aún más
esas reglas de equiparación.
En Inglaterra una ley de 1978
(EmploymentProtection (Consolidation ) Act ) había trasladado esas reglas a
su Derecho int erno.
La EqualOpportunities Commission (E.O.C. ) se dirigió en 1990 a la
Secretaría de Estado para el Empleo pidiendo que se rectificaran ciertas
reglas de la ley citada de 1978 que, a su juicio, contradecían las reglas de
equiparación de retribuciones del Derecho Comunitario. Esta Comisión no
era una organización privada, sino que había sido creada por la Sex
DiscriminationActd e 1975 con la función de (sección 53.1, a y b) " actuar
hacia la eliminación de discriminaciones" y "promover la igualdad de
oportunidades en general entre hombres y mujeres". En concreto, se
reprochaba a la ley de 1978 que reconocía algunas ventajas retributivas a
los empleados que hubiesen trabajado o bien dos años continuamente
durante 16 o más horas por semana, o cinco años de labor continua entre 8
y 16 horas a la semana. Ahora bien, las formas de trabajo temporal (de 8 a
16 horas semanales) son mucho más frecuentes entre las mujeres que
entre los varones, de modo que se entendía que esa regla implicaba una
"discriminación ind irecta" contra las mujeres. Tal era el fondo.
III. LA FORMALIZACIÓN DEL LITIGIO: PETICIÓN DE REFORMA DE LA LEY
DE1978AL SECRETARIO DE ESTADO PARA EL EMPLEO, DE-
SESTIMACIÓN DE ÉSTE, SOLICITUD DELLEAVE FOR JUDICIAL REVIEWAL
JUEZ Y LOS TÉRMINOS DE SU OTORGAMIENTO. LAS SENTENCIAS DE
LADIVISIONAL COURTY DE LACOURT OF APPEAL. LA INADMISIÓN DE LA
DEMANDA DE UNA INTERESADA PERSONAL
III. — El procedimiento seguido por la "E.O.C. " fue el siguiente.
El 21 de marzo de 1990 se dirigió al secretario de Estado para el empleo
afirmando la exi stencia de la discriminación aludida, que sería contraria al
Derecho Comunitario. Se pedía al secretario de Estado dar urgente
despacho al asunto e inf ormar a la E.O.C. si el gobierno estaba dispuesto
a int roducir la necesaria legislación de reforma de la ley de 1978, dando las
razones de su decisión si ésta fuese negativa.
El secretario de Estado contestó por oficio del 23 de abril de 1990, en el
que decía que no aceptaba que exi stiese la discriminación denunciada en
el sentido del art. 1 19 del Tratado o que caiga dentro de la directiva de igual
retribución y que entendía que la regla de la ley de 1978 estaba
"enteramente justificada", desde la perspectiva de un equilibrio entre
los int ereses de empresas y trabajadores. Y concluía: "No tenemos ningún
plan de cambiar ese principio".
La "E.O.C. " solicitó el leaveto move for judicial review, esto es, la petición
que, según la regla 3 de la Order53, que rige en Inglaterra desde 1977 el
proceso contencioso-administrativo o de judicial review, ha de solicitarse de
un juez de la HighCourt, emplazando a laCrownOffice, para que abra la
puerta a una judicial review o contencioso-administrativo contra esa decisión
de la Secretaría de Estado4 . Así le fue otorgado: podría impugnar la
"decisión de la Secretaría de Estado de Empleo declinando aceptar que el
Reino Unido "is inbreach of its obligations " (está infringiendo sus
obligaciones) hacia el Derecho Comunitario al disponer una retribución
distinta a los trabajadores de tiempo parcial que a los de tiempo completo
en relación a las condiciones de recibir compensaciones complementarias
por despido injusto".
En concreto se le otorgó mediante ese previo leave judicial la posibilidad
de discutir la procedencia de un relief5 o protección en estos términos
precisos:
"1. Una declaración de que el Reino Unido está inf ringiendo sus
obligaciones derivadas del art. 1 19 del Tratado de Roma y de la directiva
75/117/EEC al disponer una retribución menos favorable a los trabajadores
a tiempo parcial (la mayoría de los cuales son mujeres) que a los
trabajadores de jornada completa (la mayoría de los cuales son hombres)
en relación con las ind emnizaciones suplementarias en compensación por
despidos inj ustos.
"2. Una declaración de que el Reino Unido está inc umpliendo sus
obligaciones derivadas de la directiva 76/207/EEC al disponer retribuciones
menos favorables a los trabajadores a tiempo parcial (la mayoría de los
cuales son mujeres) que a los trabajadores de jornada completa (la mayoría
de los cuales son hombres) en relación con las ind emnizaciones
suplementarias en compensación por despidos inj ustos".
El recurso se llevó ini cialmente ante la Divisional Court6 , que desestimó
el recurso por sentencia del 10 de octubre de 1991. Interpuesta apelación
ante la Courtof Appeal, ésta confirmó en 1993 la sentencia denegatoria, con
dos votos particulares contrarios. La segunda apelación es la que se ventila
en la Cámara de los Lores.
Ha de notarse que desde la primera ins tancia se asoció a la demanda
una señora, Mrs. Day, que había sido empleada del Condado de
Hertfordshire y que había sufrido personalmente la discriminación acusada,
contra la cual había recurrido, pero uniendo a su demanda una petición de
"mandamus" para compeler a la Secretaría de Estado a presentar un
proyecto legislativo para abolir los preceptos de la ley de 1978 que
permitían la discriminación. Esta demanda, acumulada a la anterior, siguió
su misma suerte en las dos primeras ins tancias, pero la sentencia de los
Lores la declara ina dmisible por entender que era pureprivate law, de puro
derecho privado (o sea, laboral), frente al proceso de Derecho público (así
se califica la judicial review en Inglaterra, adoptando este concepto hasta
ahora ext raño a su Derecho) de que aquí se trataba.

IV. LA SENTENCIA DE LOS LORES Y SUS CUATRO PARTES.

LEGITIMACIÓN POR INTERÉS
IV. — La sentencia de la Cámara de los Lores tiene la disposición formal
común a todas ellas: cada uno de los cinco LawLords o magistrados que
componen la Sala exp one su opinión, comenzando por la del presidente
Lord Keith of Kinkel, que es la más ext ensa y analítica. Uno solo de los
otros cuatro, Lord Jauricey, discrepa, proponiendo confirmar la sentencia de
la Courtof Appeal, y los otros tres se adh ieren de manera exp resa a la
opinión de Lord Keith, su noble and learned friend, noble y docto amigo, que
prevalece, pues, como decisión de la Cámara.
Comienza exa minando (tras la eliminación de la codemandante Mrs. Day,
ya referida) las cuatro cuestiones esenciales que plantea el debate: si
la E.O.C. está legitimada para recurrir, si lo que pide es susceptible de
recurso, si la Divisional Court tiene o no jurisdicción para declarar que el
Reino Unido está en situación de inf racción con el Derecho Comunitario y,
finalmente, si dicha Divisional Court es el "foro apropiado" para decidir las
declaraciones pedidas por la demanda. Sobre el tema de la legitimación
o locus standi, el análisis se centra en el status de la entidad
actora, E.O.C. La regla legal de la legitimación para el contencioso ing lés
se encuentra en la regla 3 [7] de la Order53, que fue reproducida, como
sabemos, por la SupremeCourtActd e 1981, y que se concreta en que "el
demandante tenga un int erés suficiente en la materia a que se refiere la
demanda". La cuestión es, pues, si la E.O.C. tiene ese "suficiente int erés"
en la cuestión relativa a la discriminación entre sexos. Examina a estos
efectos las funciones de la E.O.C. según la Sex DiscriminationActd e 1975
("actuar hacia la eliminación de la discriminación", "promover la igualdad de
oportunidades entre hombres y mujeres en general"), desde las cuales
concluye en la exi stencia de legitimación, inv ocando jurisprudencia anterior
de la propia Cámara de los Lores. "Sería un paso muy retrógrado declarar
ahora que la E.O.C. no tiene legitimación para promover un proceso
contencioso sobre una cuestión de discriminación sexual que es de
importancia pública y que afecta a un amplio sector de la población".
V. IDENTIFICACIÓN DEL OBJETO DEL RECURSO: NO LO ES LA
DENEGACIÓN DE PROMOVER LA REFORMA DE LA LEY POR EL
 SECRETARIO DE ESTADO, SINO LA PROPIA LEY DE1988. DOCTRINA
FACTORTAME Y OPCIÓN RESUELTA POR EL RECURSO DIRECTO Y
ABSTRACTO
V. — La segunda y capital cuestión es si exi ste o no acto recurrido,
diríamos nosotros, en concreto una decisión justiciable o susceptible de
recurso contencioso. Se arguye que el oficio de la Secretaría de Estado no
es una verdadera resolución y así lo acepta Lord Keithllanamente; sería
más bien una opinión de la Secretaría de Estado de que los preceptos de la
ley de 1978 que se refieren a la ind emnización por despido inj usto están
justificados y son conformes con el Derecho Comunitario Europeo. Pero no
es esa opinión el objeto del proceso: "el objeto real del recurso
de E.O.C. son esos preceptos mismos (de la ley de 1978). La cuestión es si
la judicial review es utilizable para conseguir una declaración segura de que
cierta legislación primaria del Reino Unido es inc ompatible con el Derecho
Comunitario Europeo". La cuestión, de una enorme importancia de principio,
como es notorio, especialmente, como veremos, desde la tradición ing lesa,
no puede plantearse con más crudeza: el objeto real del recurso son los
preceptos de la ley, directamente. Capital declaración.
Lord Keith recuerda la doctrina común sobre el ámbito de la materia
recurrible, según las reglas de la Order53, que establece una lista. Pero
añade: "Considero que sería demasiado estricta una int erpretación (literal)
de los poderes del Tribunal". Se admite la posibilidad de
declarar inc ompatible una norma escrita con el Derecho comunitario, pero
la cuestión es si ese criterio resulta admisible cuando esa norma sea
"legislación primaria" o leyes formales del Parlamento. Tema capital,
respecto del cual hasta ahora toda la tradición ing lesa, desde el principio
constitucional de ParlementSovereignity, establecido desde finales del siglo
XVII, con el triunfo final del Parlamento sobre el rey, y proclamado poco
después por Blackstone como el principio básico de la Constitución ing lesa,
vedaba al juez la posibilidad de cualquier pronunciamiento contra las leyes.
En este punto central se produce la ext raordinaria novedad de esta
sentencia histórica.
"Sin embargo —d ice Lord Keith —, en la serie de
casos Factortame (1990, 1991 y 1992) l os demandantes pidieron una
declaración de que los preceptos de la parte II de la Merchant
ShippingActd e 1988 no debía aplicarse a ellos, por el motivo de que tal
aplicación sería contraria al Derecho Comunitario, en particular a los arts.
7 y 52 del Tratado de Roma (principio de no discriminación por razón de
nacionalidad y libertad de establecimiento). Los demandantes eran
compañías creadas en Inglaterra que estaban controladas por nacionales
españoles y que eran propietarias de barcos de pesca a los que se denegó
la ins cripción en el Registro de barcos ing leses por virtud de las
condiciones restrictivas contenidas en la parte II de la ley de 1988.
La Divisional Court,inv ocando el art. 1 77 del Tratado, planteó ante el
Tribunal de Justicia Europeo un número determinado de cuestiones
prejudiciales, inc luyendo la cuestión de si esas condiciones restrictivas eran
compatibles con los arts. 7 y 52 del Tratado. El Tribunal de Justicia contestó
a esta cuestión con una negativa, y aun que el resultado final no está
publicado, ninguna duda cabe de que la Divisional Court falló conforme a
ese criterio. El efecto fue que ciertos preceptos de la legislación primaria del
Reino Unido fueron declarados inv álidos en su pretendida aplicación a los
nacionales de Estados miembros de la Comunidad Económica Europea, sin
implicar por ello una anulación de la legislación en cuestión, que, por
supuesto, permaneció válida respecto a los nacionales no miembros de la
Comunidad. En ningún momento del proceso, que inc luyó
dos int ervenciones de esta Cámara, fue sugerido que no se pudiese utilizar
la judicial review para los fines de obtener una declaración de la validez de
la legislación en cuanto afectase a los demandantes.
"El caso Factortame es así un precedente en favor de la decisión de
la E.O.C. de acudir a la judicial review con la finalidad de
declarar inc ompatible con el Derecho Comunitario Europeo los preceptos
de que se trata de la ley de 1978".
La cuestión es, pues, resuelta con la sola inv ocación de la
sentencia Factortame, la cual, a su vez, como bien sabemos, es la
simple exp resión del principio de primacía del Derecho Comunitario sobre
el Derecho int erno, y nada más. No se plantea Lord Keith el importante
problema de que en Factortame se trataba de un acto de aplicación de la
ley cuya inc ompatibilidad con el Derecho Comunitario se pretendió, en
tanto que ahora se está pidiendo una declaración general y abstracta
de inc ompatibilidad, antes, y al margen, de cualquier acto singular de
aplicación, lo que implica una considerable diferencia. La sentencia no
entra, simplemente, en este tema, que, desde nuestra propia exp eriencia
de los recursos contra normas, nos resulta capital 7 . A mi juicio, ningún
tribunal contencioso-administrativo español (y me permito creer que de toda
Europa continental) aceptaría formular una declaración abstracta de
incompatibilidad de una ley formal con el Derecho Comunitario, aunque
cuando llegase el momento de su aplicación todos —o casi todos, para ser
más exacto, con o sin plantear la cuestión prejudicial del art. 177 del
Tratado— aceptarían la inaplicación de la ley en virtud de la norma
comunitaria prevalente. La razón es muy simple: no hay un recurso
abstracto (en la terminología alemana) o directo contra las leyes fuera de la
vía del recurso directo de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional
(la cual no es adecuada, contra lo que inicialmente pensó el Tribunal
Constitucional italiano, que rectificó luego, para resolver el problema de la
primacía del Derecho Comunitario, pues tal primacía no se resuelve en una
invalidez de la ley nacional contraria, sino en una simple inaplicación) 8 , y el
hecho de que un órgano administrativo haga una declaración sobre el
alcance que, a su juicio, tiene la ley no puede crear ese recurso por el
camino de abrir el proceso con ocasión de esa declaración, que es el caso
exacto de la sentencia inglesa que comentamos.

VI. EL ANÁLISIS DE LA SENTENCIA SOBRE LA EXISTENCIA DE

JURISDICCIÓN PARA FORMULAR EL PRONUNCIAMIENTO GENERAL Y
ABSTRACTO DE CONTRADICCIÓN DE LA LEY CON EL DERECHO
COMUNITARIO
VI. — El tercer punto del planteamiento que hizo ini cialmente Lord Keith,
si la Divisional Court tiene o no jurisdicción para hacer esa declaración
de inc ompatibilidad de la ley ing lesa con el Derecho Comunitario, lo
resuelve con facilidad, de nuevo con la doctrina Factortame. Literalmente
dice, con una sorprendente concisión:
"No hay necesidad (se sobreentiende: de jurisdicción) para tal
declaración —d e que la Ley británica está en contradicción con el Derecho
Comunitario—. Una declaración (de ese tenor) basta para los fines que
persigue la E.O.C. y es susceptible de ser otorgada consistentemente según
el precedente que proporciona Factortame. Tal declaración no envuelve,
como opone la Secretaría de Estado, ningún int ento de la E.O.C. de forzar
las obligaciones int ernacionales que del Tratado derivan para el Reino
Unido. La E.O.C.int enta simplemente obtener una decisión que refleje la
primacía del Derecho Europeo atendiendo a lo dispuesto por la sección 2 de
la European CommunitiesActd e 19729 y determinar si el Derecho relevante
del Reino Unido es compatible con las dos directivas ya mencionadas".
De nuevo nos sorprende la simplicidad del razonamiento. Es cierto que la
sentencia no puede forzar a nada al Legislativo, ni siquiera al Gobierno para
promover la reforma de la ley. Pero eso de que se trata "simplemente de
obtener una decisión que refleje la primacía del Derecho Comunitario" es
algo más que nada. Habría que precisar si la declaración tiene o no efectos
vinculantes sobre otras jurisdicciones y si lo tienen, como parece ind udable,
en virtud de qué, lo cual ya sería un efecto jurisdiccional que habría
que exp licar. ¿Es que la jurisdicción se basa, simplemente, en ser el
tribunal de que se trata un órgano de la judicial review, de la jurisdicción
contencioso-administrativa? Pero entonces sigue habiendo necesidad
de exp licar, y no se hace en el razonamiento de Lord Keith, por qué este
orden jurisdiccional tiene competencia para formular esas declaraciones
generales de compatibilidad o inc ompatibilidad entre la ley ing lesa y el
Derecho Comunitario y qué efectos tendrá tal declaración, el menor de los
cuales sería, justamente, el resultar vinculante para otros jueces, inc luso
para la Administración cuando aquéllos y ésta estuviesen llamados a aplicar
la norma (ing lesa o comunitaria) procedente. Y segunda cuestión, que
tampoco resuelve Lord Keith: si esa jurisdicción (puesto que de jurisdicción
se trata, si sus sentencias vinculan a alguien) es exc lusiva o compartida,
concentrada o difusa, como se dice a propósito de la organización de la
justicia constitucional10 . Lo que, a primera vista, no resulta fácil de
comprender es que se pretenda que esa facultad declarativa no es en sí
misma una jurisdicción, siendo evidente que la doctrina Factortame, o, lo
que es lo mismo, el principio de prevalencia del Derecho Comunitario, no
alcanza a justificar tal poder en ninguno de los demás países comunitarios.
La concisión argumental que utiliza la sentencia no parece ser,
precisamente, ninguna deficiencia técnica; la calidad de la sentencia es de
primer orden, como iremos viendo. Lo que más bien deja adivinar ese estilo
cortante es el propósito de construir una nueva vía de derecho, de dictar
una sentencia rulemaking, según la tradición del commonlaw, como
luego exa minaremos.

VII. "FORO APROPIADO" Y FONDO DEL ASUNTO. LA REMISIÓN A LOS

TRIBUNALES NACIONALES DE LA CUESTIÓN SEGÚN LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA. EL ANÁLISIS DE LA
MOTIVACIÓN DE LA DIFERENCIA DE REGLAS ENTRE TRABAJADORES A
TIEMPO PARCIAL Y A TIEMPO PLENO EN LA CUANTÍA DE LAS
INDEMNIZACIONES POR DESPIDO. INTENSIDAD Y MINUCIOSIDAD DEL
ANÁLISIS, DERECHO COMPARADO, ESTIMACIÓN DIRECTA DE LOS
INTERESES EN CONFLICTO Y DE LA CONDUCTA PROBATORIA DE LA
ADMINISTRACIÓN. CONCLUSIÓN: FALTA DE "JUSTIFICACIÓN
OBJETIVA" Y CONTRADICCIÓN E INCOMPATIBILIDAD DE LA LEY
INGLESA CON EL DERECHO COMUNITARIO. RESERVA DE DERECHOS
A LA INDEMNIZACIÓN DE LOS TRABAJADORES PERJUDICADOS
VII. — La cuestión del "foro apropiado" se resuelve con análogo de-
sembarazo, aun que tocando ampliamente una cuestión de
especial int erés, los límites entre la jurisdicción nacional y la comunitaria
para apreciar la exi stencia de las prácticas discriminatorias prohibidas por
el art. 1 19 del Tratado, cuestión al hilo de la cual va a plantearse y
resolverse aquí, precisamente, el fondo del asunto.
La cuestión que se debate, comienza diciendo, tiene un carácter similar a
las cuestiones resueltas en Factortame. "La Divisional Court es el único foro
ante el cual la E.O.C. , teniendo, como es el caso, capacidad e "int erés
suficiente", está en posición adecuada para asegurar el resultado que la
entidad desea". No acepta que la exi stencia de la vía del recurso de la
Comisión Europea ante el Tribunal de Justicia contra el Reino Unido ex art.
1 69 del Tratado de Roma cierre la vía de que se trata o haga a la misma
"ina propiada". Incluso más, añade, y éste es el segundo punto a que
hemos aludido: la Divisional Court es un foro más apropiado aún que el
Tribunal de Justicia de la Comunidad, supuesto que éste mismo ha dicho
que corresponde a los tribunales nacionales determinar si una
retribución ind irectamente discriminatoria está objetivamente fundada sobre
motivos económicamente objetivos, con cita de la sentencia Bilba-Kaufhaus
v. Webervon Harz de 1987. Trascribe literalmente, en concreto, el § 3 6 de
esta sentencia del Tribunal de Justicia, referida a un tema del art. 1 19 del
Tratado. Igualmente trascribe los § 1 2, 13, 14, 15 y 16 de la
sentencia Rinner-Kühn v. FW.W.Spezial -Gebäudereiningung, 1989, en la
que el Tribunal de Justicia exa minó el tema específico de si ciertas
restricciones de derechos económicos a los trabajadores a tiempo parcial
contravenían o no el art. 1 19 del Tratado, teniendo en cuenta que la gran
mayoría de los trabajadores a tiempo parcial son mujeres. El Tribunal de
Justicia dijo aquí que "si el Estado miembro puede probar que los medios
elegidos encuentran su razón de ser en su política social y que son
apropiados para alcanzar esa finalidad, el mero hecho de que el precepto
afecte en mucho mayor número a mujeres que a hombres trabajadores no
puede ser considerado como una inf racción del art. 1 19". Para ponderar
esa reserva, la sentencia comunitaria afirmó que "es el tribunal
nacional, que tiene jurisdicción para establecer los hechos e int erpretar la
legislación nacional, el que debe determinar si y en qué medida el precepto
legislativo que,aunque aplicadoindependientemente del sexo del trabajador,
afecta actualmente a un número mucho mayor de mujeres que de hombres,
está justificado por razones que son objetivas y ajenas a cualquier
discriminación por razón de sexo" (§ 1 5), estableciendo inc luso una
presunción de discriminación que puede ser contradicha por una
apreciación del tribunal nacional en los términos dichos.
Es justamente en este punto, y en base a esa doctrina del Tribunal de
Justicia, que reserva un ámbito de apreciación propio a la valoración por los
tribunales nacionales de las medidas supuestamente discriminatorias,
cuando Lord Keith entra en el fondo del asunto, esto es, si los preceptos
que la E.O.C. ha denunciado de la ley ing lesa de 1978 son o no
discriminatorios. La razón original de tales preceptos legales parece haber
sido la idea de que los trabajadores a tiempo parcial están menos
comprometidos con la empresa que los emplea que los trabajadores a
tiempo completo. En su contestación a la demanda del 23 de abril de 1990
la Secretaría de Estado declaró que el propósito de la ley fue asegurar un
justo equilibrio entre los int ereses de las empresas y de los empleados.
"Esta motivación no es ahora suficiente para apoyar una justificación
objetiva de la regla de que se trata", es el juicio categórico de Lord Keith 11 .
"Se alega —s igue diciendo que los preceptos en cuestión producen efectos
más ventajosos para muchos empleados a tiempo parcial que si las
empresas estuviesen obligadas a indemnizaciones suplementarias por
despido injusto" de dichos empleados. Precisa, en concreto, sobre esta
posible razón:
"Es discutible que si las empresas tuviesen esa obligación
estuviesen inc linadas a emplear menos trabajadores a tiempo parcial y más
trabajadores a tiempo completo, con desventaja de los primeros.
"Que tenga lugar un inc remento de las ventajas del trabajo a tiempo
parcial puede ser considerado como un fin beneficioso de la política social,
sin que pueda decirse que no sea un fin necesario. La cuestión, sin
embargo, es si ha sido probado que los límites que establecen los preceptos
de que se trata de 1978 son o no los adecuados y constituyan una condición
para alcanzar dicho fin. Como criterio de adecuación para alcanzar tal fin,
debe ser notado que la finalidad de los preceptos se dice que es reducir los
costos de las empresas por el empleo de trabajadores por tiempo parcial. El
mismo resultado, sin embargo, se obtendría en una situación en la que el
cálculo del salario básico para los trabajadores a tiempo parcial fuese menor
que para los trabajadores a tiempo completo. Ninguna distinción en principio
puede propiamente ser hecha entre costes laborales directos y
costes ind irectos. En ciertas circunstancias para una empresa puede estar
justificado pagar a los trabajadores de tiempo completo un jornal más alto
que a los trabajadores de tiempo parcial para asegurar el uso más eficiente
de la maquinaria de la misma, lo cual es una situación especial y limitada de
los negocios. La legislación que permitiese una diferencia de ese carácter
en todo el país presentaría un aspecto muy diferente, teniendo en cuenta
que la gran mayoría de los trabajadores a tiempo parcial son mujeres y
constituiría seguramente una gran ruptura del principio de igual retribución y
no sería posible que fuese vista como un ins trumento adecuado de lograr
un inc remento del empleo a tiempo parcial. Consideraciones análogas son
aplicables a la legislación que reduce los costos ind irectos del empleo de
trabajadores a tiempo parcial. La cuestión es si con la prueba practicada
ante la Divisional Court ha sido probado que de las normas de que se trata
resulte una mayor ventaja del trabajo a tiempo parcial que lo que ocurriría
sin ellas. En mi opinión, esta cuestión debe ser respondida negativamente.
La prueba de la Secretaría de Estado ha consistido principalmente en un
memorándum (affidavit ) de un funcionario del Ministerio de Empleo
que exp resa los criterios de éste, pero que no contiene nada capaz de ser
visto como una prueba de hecho de la corrección de esos criterios. Uno de
los documentos que acompaña a ese memorándum es un inf orme con el
proyecto de directivas preparado por el comisario de Asuntos Sociales de la
Comisión Europea en 1990. Contiene un amplio esquema de los beneficios
y ventajas del empleo a tiempo parcial, inc luyendo pagos complementarios
e ind emnizaciones por despido inj usto, pero propone como límite para
esos beneficios un trabajo de 8 horas de trabajo por semana. El fundamento
para este régimen se dice ser la eliminación de costos administrativos
desproporcionados y una consideración de las necesidades económicas de
los empresarios. Pero éstos no son los motivos de justificación en que se
apoya la Secretaría de Estado. Las pruebas aportadas por
la E.O.C. consisten en su mayor parte en un inf orme del Comité de Empleo
de la Cámara de los Comunes de 1990 y otro inf orme del Comité de
Comunidades Europeas de la Cámara de los Lores sobre empleo temporal
y de tiempo parcial de 1990. Esto revela una pluralidad de criterios sobre el
efecto de los límites establecidos por los preceptos de que se trata sobre el
trabajo a tiempo parcial, siendo las organizaciones empresariales, y algunas
representaciones sindicales obreras, de la opinión que la remoción de los
trabajadores de este carácter reduce las ind emnizaciones, en tanto que
otros empresarios y profesores en materia de relaciones laborales tienen
una opinión contraria. Ocurre que ningún otro Estado de la Comunidad
Europea, fuera de la República de Irlanda, ha establecido en sus
legislaciones un límite similar: la República de Irlanda, cuya ley
estableció ini cialmente un límite de 18 horas por semana, acaba de
modificar esta legislación para bajar el límite a 8 horas. En Holanda la
proporción de los trabajadores a tiempo parcial en las plantillas era en 1988
del 29,8 por 100 y en Dinamarca el 25,5 por 100; pero en ningún país se
encuentra un límite similar al de la ley (ing lesa enjuiciada) de 1978. En la
legislación francesa se int rodujo en 1982 una regla para que los
trabajadores por tiempo parcial tuviesen los mismos derechos que los de
jornada completa, si bien entre 1983 y 1988 los trabajadores a tiempo
parcial crecieron un 36,6 por 100, cifra superior al inc remento en el mismo
período en el Reino Unido, que fue sólo del 26,6 por 100. Aunque se
sugieren varias exp licaciones sobre estas estadísticas en apoyo de las
tesis de la Secretaría de Estado, no hay modo de saber si
tales exp licaciones tienen alguna validez. El hecho es, no obstante, que la
proporción de trabajadores a tiempo parcial en el conjunto nacional es
mucho menor que la proporción de trabajadores por jornada completa, que
su remuneración semanal es necesariamente mucho más baja y que el
número de los mismos que son despedidos o cesados cada año no parece
ser que sea ind ebidamente grande. La conclusión es que no hay
justificación objetiva para los límites establecidos por la ley de 1978".
El párrafo ha sido largo, pero me parece muy exp resivo de la técnica de
control de las leyes que, aun siendo la primera vez que hace en toda su
historia, acaba de ina ugurar en Inglaterra la Cámara de los Lores (en el
sentido judicial, y no parlamentario, del término) 12 . El reproche hecho a la
ley es, simplemente, lo que expresa el último párrafo del texto trascrito: "no
hay justificación objetiva" para que la ley haya hecho la regulación que se
enjuicia y que, de hecho, viene a discriminar el trabajo de las mujeres, que
es (a través del art. 119 del Tratado) el parámetro de validez del
enjuiciamiento.
Seguidamente la sentencia hace una precisión, sobre si la ind emnización
por despido ind ebido es "retribución" en el sentido del art. 1 19 del Tratado.
Decide que sí, inv ocando sentencias del Tribunal de Justicia de las
Comunidades de 1992 y 1990. De lo cual deriva directamente el juicio
conclusivo:
"La discriminación en relación con la ind emnización por despido inj usto,
al no estar objetivamente justificada, está claramente en contradicción con
la directiva de retribución igual".
Propone, pues, estimar la apelación de la E.O.C. , formulando el fallo en
los siguientes términos literales:
"1. Que las reglas de la Employment (Consolidation ) Actd e 1978 que
establecen que los empleados que trabajen menos de dieciséis horas
semanales están sujetos a diferentes condiciones que las que se aplican a
los trabajadores que trabajan dieciséis horas o más a la semana por lo que
se refiere a la ind emnización por cesación del trabajo, tales reglas
son inc ompatibles con el art. 1 19 del Tratado de Roma y con la directiva
del Consejo 75/117/C.E.E. de 10 de febrero de 1975.
2. Que las reglas de la Employment (Consolidation ) Actd e 1978 que
establecen que los empleados que trabajan menos de 16 horas semanales
están sujetos a diferentes condiciones que las que se aplican a los
trabajadores que trabajan 16 o más horas a la semana por lo que se refiere
al derecho de ind emnización por despido inj usto son inc ompatibles con la
directiva de Consejo 76/ 207/CEE de 9 de febrero de 1976".
En cuanto a la petición de la E.O.C. de que el Tribunal declare que el
secretario de Estado está violando las reglas de la directiva sobre
retribución igual, que impone a los Estados miembros que dicten las
medidas precisas para derogar cualquier norma contraria a ese principio de
igual retribución, Lord Keith dice:
"La finalidad de esa declaración que se pide de los Lores se dice que es
hacer posible que los trabajadores a tiempo parcial que fueron empleados
por otros que por el Estado o entidades públicas y que han sido privados del
derecho de obtener una ind emnización por despido inj usto como
consecuencia de los límites restrictivos de la ley de 1978
pudieran int erponer acciones de responsabilidad contra el Reino Unido
sobre la base de la sentencia del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Frankovichc. Republica italiana de 1992. En mi opinión —d ice
— sería completamente ina propiado hacer tal declaración. Si
algún ind ividuo creyese que tiene una buena base para
reclamar ind emnización por el principio Frankovich correspondería
al AttorneyGeneral (Ministerio Público, que en el Reino Unido defiende a la
Administración) actuar como defensor en el procedimiento relativo a hacer
efectivo tal pretensión y las situaciones que se presenten no son
necesariamente idénticas con las que se han presentado en la presente
apelación".
Es la frase final de la sentencia. A subrayar, pues, que la Cámara de los
Lores admite la posibilidad de que los trabajadores cuyos derechos
de ind emnización en caso de despido inj usto según los módulos de la ley
de 1978 se han visto disminuidos respecto de los que hubiesen procedido
de haber respetado esta ley el criterio comunitario, ahora por vez
primera int erpretado, tengan abierta la posibilidad de reclamar al
Estado ing lés por esa disminución, en virtud de la capital
doctrina Frankovich del Tribunal de Justicia, que declaró la responsabilidad
de los Estados miembros frente a los ciudadanos que hubiesen sufrido
perjuicio patrimonial como consecuencia de la falta de trasposición a su
ordenamiento int erno de una directiva comunitaria. La única objeción de la
sentencia es que las circunstancias de cada reclamante pueden ser
diversas y que debe darse ocasión a que la Administración pueda
defenderse en función de esas circunstancias; es, pues, una simple razón
procesal la que lleva a la solución de la sentencia en este punto.

VIII. LA IMPORTANCIA CONSTITUCIONAL DE LA SENTENCIA. FIN DE LA

INMUNIDAD JUDICIAL DE LAS LEYES INGLESAS. CREACIÓN DE UN
RECURSO DIRECTO PARA EL CONTROL ABSTRACTO DE LA
COMPATIBILIDAD DE LAS LEYES CON EL DERECHO COMUNITARIO.
ESTIMACIÓN DE LA SUPERIORIDAD DE LA VÍA DEL CONTROL
ABSTRACTO Y DIRECTO RESPECTO DEL CONTROL INDIRECTO Y
CASUÍSTICO. UNRULEMAKING CASE. DELCOMMON LAWALIUS
COMMUNEEUROPEO
VIII. — Se comprende que esta sentencia ing lesa tiene una importancia
de primer orden.
Desde la perspectiva del Derecho Constitucional ing lés, esta sentencia
llega mucho más allá que las sentencias Factortame, en las que, como
hemos ya notado, se trató de la ina plicación de una ley, y además después
de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea hubiese declarado (por
las dos vías de los arts. 1 77 y 169 del Tratado) la inc ompatibilidad de dicha
ley con el Derecho Comunitario. Ahora no es una ina plicación de una
ley ing lesa a un caso concreto que haya de resolverse según el Derecho
Comunitario lo que la sentencia de los Lores decide, sino algo bastante
distinto, y mucho más enérgico: una declaración general y abstracta de
la inc ompatibilidad de una ley ing lesa con el Derecho Comunitario, al
margen de cualquier aplicación concreta de dicha ley y con efectos, por
tanto, ergaomnes (la propia sentencia lo admite de manera exp resa a
propósito de las consecuencias ind emnizatorias, como hemos visto) y pro-
futuro. El fallo no contiene un pronunciamiento anulatorio de la ley, porque,
como la propia sentencia dice, la ley sigue siendo aplicable fuera del ámbito
de vigencia del Derecho Comunitario, aun que aquí ese ámbito cubre la
totalidad de las aplicaciones (aun que sea a ciudadanos de Estados no
comunitarios) dentro del Reino Unido; el único campo posible de aplicación
en este caso parece ser el de territorios ext rametropolitanos ing leses
no inc luidos en el territorio comunitario, pero, en cualquier caso, la Cámara
de los Lores ha querido preservar ese principio esencial según el cual la
primacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho de los Estados no
implica la nulidad de las normas de éstos que contradigan las normas de
aquél.
La Cámara de los Lores acaba, pues, de crear un recurso directo para el
control abstracto de las leyes ing lesas desde la perspectiva de su
compatibilidad con el Derecho Comunitario, recurso, por cierto, no
concentrado en su alta jurisdicción, sino difuso entre todos los tribunales
que ejerzan jurisdicción de judicial review o contencioso-administrativo por
razón de la materia de que se trate (Courts, u órganos judiciales,
no Tribunals administrativos, de tanta importancia en el sistema
jurídico ing lés). Es una verdadera inn ovación. Lo es en el Derecho
Constitucional ing lés, por supuesto, donde los tribunales adquieren un
poder de enjuiciamiento sobre las leyes formales que no tuvieron nunca 13 ,
aunque este poder no les lleve aún hasta el extremo de poder declarar su
nulidad. Hasta ahora el poder de los jueces concluía en el umbral de
la parliamentarysovereignity, principio absoluto y sin excepciones.
Pero es una inn ovación también, según estimo, en el ámbito del Derecho
de los Estados de Derecho Comunitario, al menos de los que pueden serme
más accesibles, Francia, Alemania, Bélgica, Italia, España. Salvo error mío,
en ninguno de estos Estados sería posible ejercer una acción de control
abstracto de leyes de ese carácter, y mucho menos aún un control difuso,
no concentrado en un solo tribunal (Constitucional o Supremo). Es sabido
que en Italia su Corte Costituzionale pretendió durante bastantes años que
la primacía del Derecho Comunitario sobre las leyes int ernas debía hacerse
valer como un vicio de constitucionalidad de éstas; pero aparte de que en
Italia no exi ste control abstracto o recurso directo contra leyes por razón
de inc onstitucionalidad, sino sólo la técnica de la "cuestión
de inc onstitucionalidad" suscitada en el seno de un proceso ordinario, es de
notar que esa posición fue totalmente rectificada a partir de la
sentencia Granital, 170/1984, del 8 de junio14 , que se ha alineado en la
firme doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea sobre el
efecto de la primacía del Derecho Comunitario limitado en la simple
inaplicación de la norma interna contraria, sin que la cuestión alcance el
rango de vicio de nulidad de la ley por la vía indirecta de la
inconstitucionalidad de ésta.
¿Cómo exp licar este paso, verdaderamente notable, de la Cámara de los
Lores? En un orden de principios, quizá los Lores han pensado que una
declaración general de que una ley ing lesa contradice el Derecho
Comunitario puede ser una vía procesal con más garantías que la técnica
de la simple ina plicación de dicha ley para un contraste objetivo y
fundamentado de su contradicción con el Derecho Comunitario. Sería el
juicio de que la técnica del "control abstracto" de normas produce un
saludable efecto purgativo o depurativo del ordenamiento, preferible al del
simple hunch u olfato de tal contradicción decidida por cualquier juez a la
hora de la aplicación de dicha ley y que no releva a un ulterior juez llamado
a aplicar la misma norma a tener que improvisar en otra ocasión el mismo
juicio de contraste, con el claro riesgo de contradicción entre los criterios de
los distintos jueces15 . Aunque el control abstracto no esté concentrado en
un solo tribunal (del tipo de los tribunales constitucionales continentales)
sino difuso, parece que debe interpretarse que tal difusión se limita a los
órganos y al procedimiento específicos de la judicial review de Derecho
Público inglesa o contencioso-administrativa (como se deduce de la
inadmisión de la demanda acumulada de Mrs. Day, considerada
de pureprivate law, según vimos), cuyas reglas son las que se citan a la
hora de decidir los temas claves de la legitimación y de la competencia,
según hemos podido ver. Los Lores han ejercitado, pues, una opción,
extraordinariamente audaz y quizá sólo explicable en el ambiente de
un Commonlaw dominado, creado y desenvuelto por los propios jueces, con
el hábito histórico del rulemakingcase.
No me cabe duda de que en esa opción por el control abstracto de las
normas (que, por cierto, tampoco exc luye el control concreto en el
momento de la resolución de un caso con la técnica de la pura ina plicación)
ha debido pesar el hecho de que ese control abstracto permite una atención
especialmente cuidadosa y ponderada del Derecho Comunitario, cuya base
está en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, lo que exi ge una cierta
preparación, inc luso especialización, o, al menos, un hábito y una
disponibilidad de medios que no será razonable suponer en todos los
órganos judiciales. La sentencia es un modelo en ese tipo de análisis, así
como del dominio de la jurisprudencia comunitaria y aun de los diferentes
Derechos nacionales. Orientando la resolución de estos delicados conflictos
hacia un control abstracto en el seno de una jurisdicción especializada (la
del judicial review o contencioso-administrativa), se hace, ind udablemente,
posible una atención y una posibilidad de acierto que forman parte, como
resulta obvio, de una verdadera "tutela judicial efectiva", para usar los
términos de nuestra propia Constitución.
 Es esa seguridad en el manejo de todos los datos del problema la
que exp lica la int ensidad del grado de control que se ha ejercido sobre la
ley parlamentaria, grado de control que se encontrará difícilmente, como
noté más atrás, en los controles de constitucionalidad de las leyes propios
del continente europeo.
En fin, también merece notarse el hecho de que la Cámara de los Lores
haya efectuado la int erpretación del Derecho Comunitario (art. 1 19 del
Tratado de Roma y dos directivas) tan detenida y ponderada en que su fallo
se basa sin haber planteado la cuestión prejudicial int erpretativa ante el
Tribunal de Justicia, a lo que parece que le obligaba el tenor literal del art.
1 77 del propio Tratado. No se exp licará esta circunstancia por el simple
argumento psicológico de la renuencia de los tribunales constitucionales
y aun tribunales supremos a plantear cuestiones prejudiciales ante
Luxemburgo. La Cámara de los Lores había planteado ya una cuestión de
este carácter en el básico asunto Factortame16 , planteamiento que fue
decisivo para su resolución. Más bien pienso que, tratándose de una
verdadera y trascendental revolución en el solemne curso histórico
del CommonLaw, la Cámara de los Lores ha creído que era su
responsabilidad decidir por sí sola un paso tan trascendental, como parece
lo propio en un genuino rulemakingcase. El supuesto era, evidentemente,
muy apropiado y el indesmentible instinto jurídico de los Lores lo ha
aprovechado lúcida y resueltamente. Por lo demás, la norma comunitaria
era "clara" en su interpretación, incluso era "aclarada" o "interpretada" en las
sentencias del Tribunal de Justicia que los Lores citan, lo que es un
supuesto en el que la jurisprudencia comunitaria (desde la
sentencia Cilfit, 1982) excusa la obligación de plantear la cuestión17 , más
aún cuando esa jurisprudencia contiene, como vimos, una explícita remisión
del análisis de la ley nacional supuestamente contraria al art. 119 del
Tratado a los propios tribunales nacionales. Donde estaba el problema
interpretativo era en la ley inglesa más que en la prohibición comunitaria de
las "discriminaciones indirectas".
Una última observación. Es difícil no ver en esta capital
sentencia EqualOpportunities Commission de 1994 un cierto int ento de
liberarse de la sumisión absoluta a la ley en que el dogma de
la parliamentarysovereignity había aherrojado a los jueces ing leses desde
hace siglos. Se podría, quizá, pensar que ha contribuido a ello la
resuelta exp ansión de las técnicas judiciales de control de
normas, inc luidas las leyes, que la casi generalización de la justicia
constitucional y el Derecho Comunitario creado sustancialmente por el
Tribunal de Justicia, por su parte, han ext endido a toda Europa, en un
momento, además, de libre circulación de las ideas y de las técnicas
jurídicas que esta segunda mitad de siglo ha consagrado, junto con la libre
circulación de las personas, los bienes, los capitales y los servicios. El
hermético aislamiento tradicional del mundo jurídico ing lés, sobre el que
han construido, justo es decirlo, un modélico sistema jurídico, en tantas
cosas ejemplar, parece haber ini ciado una apertura con esta sentencia, que
marca un hito de primera importancia en la solemne historia de ese sistema
mismo.
Podríamos concluir diciendo, con todas las reservas que resultan de
loexpuesto, que se puede avizorar ya una apertura delcommonlawhacia
uniuscommuneeuropeo18.

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y LA CREACIÓN DE

LA CORTE SUPREMA DEL REINO UNIDO
E. Patrizia Gottschau

porE. PATRIZIA GOTTSCHAU

RDA 2010-73-639

"El hombre nunca sabe de lo que es capaz hasta que lo

intenta"Dickens1

I. UN AVANCE INSTITUCIONAL NECESARIO

1. Un poco de historia de la Unión Europea
La Unión Europea se ha conformado sobre la base de tres pilares
fundamentales, a saber: el pilar comunitario que corresponde a las tres
comunidades, la Comunidad Europea (CEE), la Comunidad Europea de la
Energía Atómica (Euratom) y la antigua Comunidad Europea del Carbón y el
Acero (CECA); el tratado de Política Exterior y de Seguridad Común,
segundo pilar, y el Tratado de Cooperación en los Sectores de Justicia y
Asuntos Interiores, estos últimos mantienen un estado
2
predominantemente int ergubernamental  .
La constitución de los Tratados Pilares, para la creación de la posterior
Unión Europea, se efectuó en un momento donde las circunstancias
estaban dadas, tanto políticas como jurídicas, ya que la reconstrucción
posbélica, la división de Europa y la necesidad de reforzar el
proceso int egrador dieron origen a una renovación estructural funcional y
cultural más ext ensa.
 El Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), del
año 1951, se creó con una visión futurista, al imponer los fundamentos de
una comunidad int errelacionada y con raíces profundas entre pueblos, que
durante mucho tiempo se habían enfrentado.
Este método funcionalista se ha mantenido en el Tratado de la Comunidad
Económica Europea (CEE) y en el de la Comunidad Europea de la Energía
Atómica (CEEA) del año 1957, y el mismo se ha seguido en los posteriores
tratados hasta el Tratado de la Unión Europea de 1992. De esta manera se
logró conformar la int errelación en forma tal que la variación de uno de ellos
produce necesariamente una alteración en la acción recíproca del complejo
sistema del que forman parte cada uno de los Estados int egrantes de los
tratados3 . Podemos citar como ejemplo el actual debacle en Grecia que
hizo caer la Bolsa por varios días en toda Europa y requirió que varios
países del bloque realicen un reajuste económico interno.
Para el continuo desarrollo del sistema supranacional que emergía de
estos tratados constitutivos ha sido necesario que cada Estado miembro
cediera un poco de soberanía nacional y poder estatal, a fin de poder
ejercer las competencias que le fueran atribuidas. Asimismo, la Corte de
Justicia de la Unión Europea ha desarrollado gran cantidad de
jurisprudencia en referencia a la int erpretación del contenido de estos
Tratados Pilares.
A partir de la segunda mitad de los años ochenta se suscribieron una serie
de Cartas, el Acta Única Europea de 1986, el Tratado de la Unión Europea
de 1992, el Tratado de Maastricht, juntamente con el Tratado de
Amsterdam, que representaron un punto de inf lexión en la evolución de la
Comunidad que, del ini cial enfoque funcional, pasó a una dimensión más
político-ins titucional.
En el primero se prevé por primera vez, en el art. 2 º, TUE, los objetivos
de la Unión como es el caso de la tutela de los derechos e int ereses de los
ciudadanos europeos y el principio de la subsidiariedad (ver art. 2 .2, ex art.
B , TUE) como puntos importantes para el desarrollo del presente4 .
Por otra parte, se ha creado la Unión Económica y Monetaria. La
convicción de la necesidad de formar una unión económica y monetaria en
el seno de la Unión Europea nace de forma oficial en el año 1988, con el
objetivo último de la implantación de una moneda única, el euro, como
continuación natural de la unión económica.
Se pueden distinguir tres fases: la primera se desarrolla desde 1990 a
1993. En esta fase se suprimen las limitaciones al movimiento de capitales
entre los Estados miembros y se refuerza la cooperación entre los bancos
centrales de los países. En 1992 se firma el Tratado de Maastricht por el
que se modifica el Tratado Constitutivo de la Unión para recoger la Unión
Económica Monetaria (UEM). Este tratado se caracterizaba por la supresión
de las monedas nacionales por la moneda común. La segunda fase
transcurre desde el año 1994 al año 1998, donde se crea el Instituto
Monetario Europeo, como predecesor del Banco Central Europeo. El
2/5/1998 se aprueban los once países que van a formar parte de la UEM, a
partir de 1999, al cumplir los requisitos establecidos en el Acuerdo de
Maastricht. L a tercera fase dio comienzo el 1/1/1999, cuando fueron fijados
los tipos fijos de cambio de cada una de las monedas con respecto al euro y
el Banco Central Europeo sustituye al Instituto Monetario Europeo. Desde
esta fecha, el euro exi stía como unidad monetaria, de cotización y cambio
en los mercados, pero no exi stían los billetes y monedas de euro. Recién el
1/1/2002 entran en vigor las nuevas monedas y billetes de euro,
sustituyendo a las de los respectivos países, que desaparecen5 .
El Tratado de Amsterdam fue aprobado en junio de 1997, firmado el 2 de
octubre del mismo año y entró en vigor el 1/5/1999, donde el capítulo
referido a los derechos fundamentales, el art. F (actual art. 6 º), TUE,
es inn ovador.
Asimismo, el Tratado de Niza, que se firmara el 26/2/2001, modifica los
tres Tratados Comunitarios, los protocolos sobre el Estatuto del Sistema
Europeo de Bancos Centrales, del Banco Central Europeo y el Protocolo
sobre el Tribunal de Justicia.
Finalmente, el 1/12/2009, tras años de negociación sobre
cuestiones ins titucionales, entró en vigor el Tratado de Lisboa. El nuevo
texto modifica los dos principales Tratados, el Tratado de la Unión Europea
y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Este último pasa a
llamarse Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. El logro más
importante fue la concesión de rango de Derecho primario a la Carta de los
Derechos Fundamentales, estableciendo nuevos mecanismos de
solidaridad y garantizando una mejor protección a sus ciudadanos, los
cuales pasan a ser jurídicamente vinculantes.
Hubo en este tiempo un proyecto de Tratado de la Constitución Europea,
del año 2005, que fracasó por las refrendas de Francia y Holanda, que las
rechazaron imperiosamente.
2. Un poco de historia del Reino Unido
En el siglo XIII, los barones ing leses obligaron al rey Juan Sin Tierra a
firmar un documento político que contenía los derechos y libertades de
Inglaterra. Fue la Magna Charta , compuesta de setenta y nueve capítulos,
en los que exi stió una abundante enumeración de garantías prometidas a la
Iglesia, a los barones, a los hombres libres (Freeman ) y a la comunidad.
La Magna Chartaing lesa contemplaba el precepto más importante,
marcado con el número 46, que, en síntesis, contenía una verdadera
garantía de legalidad: establecía que ningún hombre libre podía ser
arrestado, exp ulsado o privado de sus propiedades, sino mediante juicio de
sus pares y por las leyes de la tierra. También requería que la afectación a
los derechos de libertad y propiedad ind ividual se realizara no sólo de
conformidad con la lex terrea , sino mediante juicio de los pares. Con esta
idea, no sólo se otorgaba al hombre la garantía de aud iencia, por la que
pudiera ser oído en defensa, sino que se aseguraba también la legitimidad
del tribunal que habría de encargarse del proceso, pues se estableció que
no cualquier cuerpo judicial podría tener tal inc umbencia, sino precisamente
los pares del int eresado, es decir, órganos jurisdiccionales ins talados con
anterioridad al hecho de que se tratase. Este art. 4 6 reconoció al hombre
libre (freeman ) la garantía de legalidad, de aud iencia y de legitimidad de
los funcionarios o cuerpos judiciales. Es decir, afirmaba, consagraba y
reconocía las prerrogativas básicas del súbdito ing lés frente al poder
público.
Esta carta no significó un estatuto transitorio que sólo obligó al rey Juan
Sin Tierra, sino que este monarca, al jurar solemnemente su
obediencia, ext endió su acatamiento obligatorio a sus sucesores en el
trono, al declarar que dicho cuerpo normativo quedaba confirmado "por
nosotros y nuestros herederos para siempre". La Carta Magna fue otorgada
por Juan Sin Tierra el 17/6/1215, compuesta por sesenta y tres artículos,
cuyo contenido es sustancial en relación con los derechos fundamentales
del hombre y, por ende, el compromiso de resguardar los hoy denominados
derechos humanos.
La famosa Petition of Rights fue redactada por el célebre sir Edward Coke,
en 1628. En este documento se inv ocaron los estatutos y las normas
delcommon law que asignó carácter jurídico obligatorio a la famosa
"Petición de Derechos", por la int ervención del Parlamento ing lés,
haciéndola suya en una exh ortación que dirigió el rey en junio de 1628.
En 1679, se ampliaron las garantías ind ividuales en el reinado del
príncipe Guillermo de Orange y la princesa María, después del movimiento
revolucionario que derrocó a Jacobo II. El Parlamento impuso a los nuevos
monarcas un estatuto que ampliaba las garantías ind ividuales, que ya se
habían reconocido en las legislaciones anteriores, ins ertando nuevas como
la libertad de tribuna, portación de armas y otras, que puede considerarse
como el más completo de todos. El mencionado estatuto fue el célebre Bill
of Rights , que en exp resiones breves y vigorosas declaran la ilegalidad de
muchas prácticas de la Corona, prohíbe la suspensión y la dispensa de las
leyes, los juicios por comisión, las multas o fianzas exc esivas, así como el
mantenimiento de ejércitos en tiempo de paz y la imposición de
contribuciones sin permiso del Parlamento; se reconoce, además, el
derecho de petición al rey, el de portación de armas, la libertad de tribuna
en el Parlamento y la libertad en la elección de los comunes.
El Bill of Rights o Declaración de Derechos ha sido considerado como el
principal documento constitucional de la historia de Inglaterra.
II. LA CUESTIÓN DE LA SOBERANÍA DEL PARLAMENTO Y SUS
FUNCIONES DESDE SUS ORÍGENES
Según Pérez Triviño, la soberanía del Parlamento británico constituye,
según la teoría clásica, un principio no reflejado en ninguna ley y menos en
una Constitución escrita6 .
El Parlamento se caracterizaba, conforme la teoría clásica, por su carácter
supremo, ilimitado y continuo. Ello supone el derecho de crear y derogar
cualquier tipo de ley. Señala Dicey7 que la supremacía parlamentaria
significa, en primer lugar, que el Parlamento puede crear jurídicamente
legislación sobre cualquier tipo de objeto o materia. En segundo lugar, que
el Parlamento puede legislar para todas las personas y lugares, esto es, si
una norma ordena que fumar en Paris es un delito, entonces, es un delito8 .
Por otra parte, tanto la monarquía como la estructura territorial del Reino
Unido y las normas fundamentales en su totalidad están a disposición de la
Cámara de los Comunes, que, teóricamente, podrían derogarla o
reformarla, si así lo dispusieran, con sólo la mitad más uno de los votos
presentes en la Cámara de los Comunes. Sus leyes derogan todo el
Derecho que se les oponga, y no pueden ser sometidas a control de
constitucionalidad ni revisión judicial. Cómo modo de ejemplo señala Wade:
"Toda ley parlamentaria previa puede ser derogada por otra ley posterior.
Desde el punto de vista jurídico, la Ley de Hábeas Corpus, el Bill of Rights o
el Act of Settlement , etc., son tan fáciles de derogar como la Ley de
Protección a los Pájaros. No se necesitan requisitos procedimentales
especiales ni de mayoría. Toda ley parlamentaria, inc luso la más corriente,
es soberana y produce todos los efectos como tal. Una vez que se publica,
ningún tribunal puede hacer otra cosa que aplicarla. Los tribunales deben, a
partir de este momento, obediencia absoluta al Parlamento"9 .
Este sistema afecta profundamente la actividad jurisdiccional, los jueces
no son los protectores de los derechos constitucionales sino meros
ejecutores y obedientes aplicadores de la voluntad del Parlamento10 .
La soberanía constituye la regla fundamental del common law , y son los
jueces los que sostienen la misma.
Hasta tanto éstos acepten la soberanía del Parlamento, ella será la última
regla de la Constitución. Así, se ha señalado que la soberanía del
Parlamento únicamente se perderá por dos causas: la primera sería si el
mismo Parlamento decide tal vez después de un referendum abolir su
soberanía, dejando una aut oridad residual bajo una Constitución escrita
aplicada por el Poder Judicial; la segunda causa podría darse si el Poder
Judicial mismo, bajo una actitud revolucionaria, determina que el
Parlamento no es más el cuerpo legislativo soberano y los jueces, por su
deber de lealtad, buscan una alternativa al poder soberano11 .
III. LA CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN
EUROPEA2007
La entrada en la Comunidad Económica Europea, en 1973, presupone
necesariamente la aceptación de leyes e ins tituciones que no han sido
creadas por el Parlamento británico y que tienen en algunos aspectos
primacía respecto de él, por lo que los tribunales pueden ejercer un grado
limitado de control sobre el uso de alguno de los poderes de prerrogativa12 .
La Convención para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales estableció un capítulo de derechos y libertades, los que
están protegidos por la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, con sede en Estrasburgo. En 1979, la Comisión de la UE adopta
un memorándum con la opción de adh erirse al Convenio de la UE.
Los tratados que, como señala Mónica Pinto, consagran derechos
humanos son acuerdos de voluntades celebrados por sujetos de
derecho int ernacional distintos de aquellos cuyos derechos se consagran.
En efecto, son los Estados los que celebran y concluyen estos tratados y
son las personas físicas quienes adquieren derechos por su int ermedio13 .
El Reino Unido, frente al derecho int ernacional, es un Estado dualista que
no ha inc orporado la Convención a su derecho int erno, en forma directa,
por lo que los ciudadanos británicos han debido forzar al Reino Unido a la
protección de los derechos humanos enumerados en la Convención y no
garantizados por el propio país.
La respuesta de la "teoría de la int erpretación" ha sido que las eventuales
contradicciones entre las normas ing lesas y las del Derecho Comunitario
deben ser resueltas, en principio, a favor de este último. Ahora bien, si el
Parlamento británico, de manera clara y exp resa, declarara en una ley
la int ención de derogar el Derecho Comunitario, esto es, de separarse de la
Comunidad Europea, no habría en tal acto nada ext raño desde un punto de
vista jurídico. Se habría producido una delegación, no una transferencia de
competencia legislativa14 .
Conforme a Sommermann, el inf lujo más importante sobre el desarrollo
de la tutela judicial en Europa es ejercido por la jurisprudencia de la Corte
Europea de Derechos Humanos, en cuanto a los arts. 6 º y 13, Convenio
Europeo de Derechos Humanos, así como la Corte de Justicia de la Unión
Europea con su jurisprudencia orientada hacia la efectividad de las normas
comunitarias15 . La primera vez que un Tribunal Europeo afirmó que los
derechos fundamentales forman parte de los principios generales del
derecho comunitario fue en el caso "Stauder v. City of Ulm" 16 . La Corte de
la Unión Europea sostuvo que tiene un deber de proteger los derechos de
los individuos que son garantizados por el solo hecho de ser parte de un
Estado miembro.
 En otra ocasión, en la sentencia "Internationale Handelsgesellschaft" 17 , se
acentúa la tutela de los derechos fundamentales comunitarios dentro del
ámbito de la estructura y de las finalidades de la comunidad.
En la sentencia "Unión de Pequeños Agricultores", del 25/7/2002 18 , la
Corte declara que "No obstante procede recordar que la Comunidad
Europea es una comunidad de Derecho cuyas instituciones están sujetas al
control de la conformidad de los actos que adoptan con el tratado y con los
principios generales del Derecho, de los que forman parte los derechos
fundamentales. Por consiguiente, los particulares deben poder disfrutar de
una tutela judicial efectiva de los derechos que les confiere el ordenamiento
jurídico comunitario, ya que el derecho a dicha tutela forma parte de los
principios generales del Derecho que resultan de las tradiciones
constitucionales comunes a los Estados miembros. Este derecho también
ha sido consagrado en los arts. 6º y 13 del Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales"19 .
La Human RightsActh a marcado un cambio en la percepción de las
libertades y derechos entre los ciudadanos británicos, quienes, a diferencia
de los ciudadanos que viven bajo una Constitución escrita y tienen una carta
de derechos, han visto largamente relegados sus derechos y libertades. Su
impacto fue enorme, sobre todo en referencia a las aut oridades públicas
que deben respetar los requerimientos de la Convención.
Como dato int eresante se puede señalar que, dentro de los países del
Comon Law, la India (1950), Nigeria (1960), Canadá (1960), Australia
(1984) y Sudáfrica (1994) han llevado a cabo una reforma; el único país que
todavía permanecía sin Constitución escrita y sin Carta de Derechos era
Gran Bretaña. El nivel de aislamiento británico aum enta si se considera
que, en comparación con los países que forman parte del Convenio
Europeo de Derechos Humanos, a pesar de la heterogeneidad que exi ste
entre ellos, el único que carece de Constitución escrita y en el que el
Convenio no formaba parte del Derecho int erno era el Reino Unido20 .
En junio de 1999, con el fin de destacar su importancia, el Consejo
Europeo de Colonia consideró oportuno recoger en una Carta los derechos
fundamentales vigentes en la UE. De acuerdo con las exp ectativas de los
jefes de Estado o de Gobierno, esta Carta debía contener los principios
generales recogidos en el Convenio del Consejo de Europa de 1950, los
derivados de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados
miembros, los derechos fundamentales reservados a los ciudadanos de la
Unión y los derechos económicos y sociales enunciados en la Carta social
europea y en la Carta comunitaria de los derechos sociales y fundamentales
de los trabajadores, así como los principios que se derivan de la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos.
 La Carta fue elaborada por una convención compuesta por representantes
de los jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros, un
representante del presidente de la Comisión Europea, y miembros del
Parlamento Europeo y de los Parlamentos nacionales. Formalmente fue
adoptada en Niza en diciembre de 2000 por los presidentes del Parlamento
Europeo, el Consejo y la Comisión. En dicha ocasión, la carta representaba
un compromiso político sin efecto jurídico obligatorio.
Por el Tratado de Lisboa se modifican los tratados y la Carta adquirió un
carácter vinculante mediante la ins erción de una mención por la que se le
reconoce el mismo valor jurídico que los tratados constitutivos de la
Unión21 .

VI. RESERVA DEL REINO UNIDO Y DE POLONIA A LA INCORPORACIÓN

DE LA CARTA EUROPEA DE DERECHOS FUNDAMENTALES
Con la entrada en vigencia del Tratado de Lisboa también será vinculante
la carta de los derechos fundamentales. El art. 6 º, ap. 1 º, TUE, equipara la
Carta a los Tratados y la eleva al nivel del derecho primario.
Polonia y el Reino Unido han hecho una reserva mediante un Protocolo,
en relación a que la carta no puede ampliar las facultades del TUE, del de
un Tribunal de Polonia o la del Reino Unido sino que, en forma previa, se
deberá constatar si las reglamentaciones administrativas, jurídicas y en lo
que concierne la práctica administrativa o medidas administrativas, tanto de
Polonia y/o del Reino Unido, que no se encontraren en sintonía con las
Libertades fundamentales ni con los principios de la carta, en particular los
que surjan del tít. I V (solidaridad arts. 2 7-38 de la Carta) no serán
aceptadas, a menos que se hayan dictado leyes al respecto en sus
respectivos derechos nacionales. En consecuencia, si en una disposición de
la Carta se refiere al derecho int erno o a la práctica del derecho int erno
solamente tendrá aplicación en la medida que se la reconozca en el
derecho int erno de estos Estados. En lo demás, queda int acta la
vinculación obligatoria de ella22 .
En este momento el Tratado de Lisboa se encuentra en etapa de
ratificación.

V. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Los fundamentos de este concepto los precisa Aberastury al ind icar que
"Las Constituciones modernas suelen contener una enumeración de
declaraciones, derechos y garantías, pero lo que aquí nos int eresa es
delimitar lo más claramente posible a los derechos de las garantías y, a
estos fines, podemos conceptuar a los ‘derechos' como aquellos que
constituyen las libertades públicas aseguradas a los ciudadanos y
habitantes, y a las ‘garantías' como todas aquellas herramientas de
protección de los derechos y libertades"23 . Continúa diciendo que "la falta
de comprensión del alcance constitucional del término ‘garantía' muchas
veces es lo que ha desnaturalizado el ejercicio del derecho, más aún si se
trata de una acción dirigida contra el acto emanado de una autoridad
pública. Pero el problema radica en que la declaración de existencia de un
derecho en una Carta Magna no es suficiente para posibilitar su real
goce"24 .
La tutela efectiva en el derecho ing lés es una exc elente exp resión del
principio básico del papel del juez al juzgar al Estado en un régimen de rule
of law : el juez no int erfiere en nada el proceso político ni la significación de
las opciones políticas que las normas o los actos sometidos a control
implican normalmente; enjuicia únicamente si el Estado ha respetado o no,
en el desarrollo de su política, las reglas legales que pautan su actuación o
que limitan su contenido.
De la configuración del sistema comunitario como ordenamiento jurídico
de características propias se derivan ins titutos del derecho nacional como
lo es la responsabilidad ext racontractual de los Estados miembros por la
violación del Derecho comunitario por la falta de transposición al derecho
nacional de directivas del Derecho Comunitario, ya que son los jueces
nacionales los que deben garantizar a los particulares la protección jurídica
de las situaciones subjetivas nacidas del Derecho Comunitario, como ya se
señalara en el punto anterior.
En la Carta de Derechos Fundamentales, en el cap. I, se articula una
doble declaración y una cláusula de habilitación: lo primero, a propósito del
reconocimiento por la Unión de los derechos, libertades y principios
enunciados en los arts. 1 º a 38 y del recordatorio de que los derechos
fundamentales garantizados en el marco del Convenio Europeo de
Derechos Humanos y los derivados de las tradiciones constitucionales
comunes a los Estados miembros forman parte del Derecho de la Unión
como principios generales (arts. 6 º y 13, Convenio Europeo de Derechos
Humanos)25 ; y lo segundo, a propósito de la tutela jurisdiccional de todo
este conjunto de referentes (arts. 41 y ss., Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea)26 .
El solo hecho de ser parte de la Carta genera para el Estado tres
obligaciones básicas: respetar los derechos protegidos, garantizar el goce y
pleno ejercicio de los derechos protegidos a las personas que se
encuentren bajo su jurisdicción y adoptar las medidas necesarias para hacer
efectivos los derechos protegidos27 .
Así, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en una
vasta jurisprudencia, ha efectuado un pormenorizado análisis en cuanto a la
administración de justicia, el derecho de acceso a la justicia y la tutela
judicial efectiva que emergen del art. 6 º y 13, CEDH; así, por ejemplo, en el
asunto "Belilos v. Suiza", del 29/4/1988, el TEDH estableció que "un tribunal
se caracteriza, en el sentido material del término, por su función
jurisdiccional: resolver, conforme a las reglas del Derecho y después de un
procedimiento reglado, cualquier cuestión que dependa de su competencia.
Ha de reunir también una serie de requisitos ind ependencia, especialmente
en relación con el Poder Ejecutivo, imparcialidad, ina movilidad, garantías
de procedimiento, varias de las cuales aparecen en el propio texto del art.
6 .1.
El derecho al acceso a la justicia deriva del precepto jurisprudencial de
administración de justicia: así, en el asunto "Golder v. Reino Unido", del
21/2/1975, y en "Ashingdane v. Reino Unido", entre otros, donde el tribunal
reconoció que cada legislador nacional deberá ser el encargado de articular
los términos en que los particulares podrán ejercer sus derechos ante los
tribunales, pero teniendo siempre en cuenta el límite ext erno que supone el
art. 6 º, CEDH28 .
El art. 1 3 permite que cualquier persona alegue la ine xistencia o
deficiencia de un recurso. Éste sólo funciona en forma accesoria en
conjunción con otros derechos del CEDH, generalmente los enumerados del
art. 2 º al 12. Sin embargo, este artículo es de suma importancia, ya que su
finalidad establece la exi gencia de agotamiento de las vías de
recursos int ernas, facilitarle al Estado demandado la ocasión de enmendar
o prevenir las violaciones alegadas en su contra, antes de someterlas a los
órganos int ernacionales29 .
Según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, conforme García de
Enterría, conviene recordar que la tutela jurisprudencial de los derechos
fundamentales, como principios generales del Derecho, también se habría
visto, en lo sustancial, espoleada por una actitud reticente de algunas
jurisdicciones constitucionales; particular exp onente de esto habría sido la
formulación alemana de una condicionada reserva a propósito de la
aplicación del estándar nacional de tutela "en tanto que" en el ámbito
comunitario no se contase con un catálogo propio de derechos
fundamentales, debatido, elaborado y sancionado por un Parlamento
Europeo. Así, se ha señalado que la doctrina "Factortame" ha pasado a ser
uno de los grandes casos del Derecho comunitario, con tres sentencias
sucesivas del Tribunal de Justicia (seis, si contamos "Agegate" y "Jaderow"
más "Comisión v. Reino Unido", que recaen sobre los mismos hechos),
además de un aut o, todos sumamente relevantes. Los datos de esta
jurisprudencia son los siguientes:
Auto del presidente del Tribunal de Justicia de 10/10/198930 , acordando,
al amparo del art. 186, Tratado CE, medidas provisionales de suspensión de
varios preceptos de la ley inglesa Merchant Shipping Act , del 3/5/1988; el
auto se produce en el recurso interpuesto por la Comisión contra el
Gobierno británico por la vía del art. 169, Tratado CE, por entender que la
ley citada vulneraba el Derecho comunitario.
 Sentencia "Factortame I", del 19/6/199031 : se produce una cuestión
prejudicial (art. 177, Tratado) planteada por la Cámara de los Lores sobre la
posibilidad de que los jueces nacionales puedan suspender sus propias
leyes (en la ocasión, la Merchant Shipping Act , de 1988), por ser
aparentemente contrarias al Derecho comunitario.
Sentencia "Factortame LI", del 25/7/199132 : resuelve la cuestión
prejudicial sobre el fondo de la compatibilidad entre la Merchant Shipping
Act y el Derecho comunitario que había planteado la Divisional Court de la
High Court.
Sentencia "Comisión v. Reino Unido", del 4/10/1991 33 : resuelve
estimatoriamente el recurso de la Comisión contra el gobierno británico
declarando que la Merchant Schipping Act infringe el Derecho comunitario.
Sentencia "Brasserie du Pêcheur/Factortame III", del 5/3/1996 34 , en
relación con la responsabilidad del Reino Unido por infracción del Derecho
comunitario por la propia Merchant Shipping Act , resolviendo la cuestión
prejudicial planteada por los tribunales ingleses. Pero también resuelven
parcialmente varios extremos idénticos a los que luego aborda la
jurisprudencia "Factortame", las sentencias "Agegate" 35 y "Jaderow"36 , las
dos de la misma fecha, 14/12/1989, dictadas en procedimientos del art. 177,
Tratado CE. Un considerable corpus jurisprudencial y correlativamente
doctrinal se ha volcado, pues, sobre este asunto, que básicamente se
refiere a las condiciones en que los pescadores españoles pueden ejercitar
su actividad desde el suelo inglés, pero que, para resolver el problema, ha
acertado a formular principios esenciales del Derecho comunitario. A la vez,
esta jurisprudencia ha supuesto un verdadero revulsivo en el Derecho
Constitucional británico, que han debido dejar de lado dogmas básicos
establecidos hace más de tres siglos37 .Como es sabido, la sentencia del
Tribunal de Justicia "Francovich y otros" 38 , del 19/11/1991, había
introducido el principio de la responsabilidad patrimonial de los Estados por
los daños causados a los particulares por violaciones del Derecho
comunitario que les sean imputables. A esta regla se acogieron los
pescadores españoles, excluyendo la aplicación de la inglesa Crow
Proceedings Act , de 1947, muy restrictiva y que hubiese excluido la
posibilidad misma de plantear una indemnización por daños producidos por
aplicación de una Ley del Parlamento. Antes de "Francovich", la Court of
Appeal había declarado en su sentencia "Bourgoin/Minister of Agriculture,
Fisheries and Food", 1986, que el Estado no estaba obligado a indemnizar
por daños producidos por violación del Derecho Comunitario ni con arreglo
al Derecho inglés ni según el Derecho Comunitario mismo. Es, pues, la
doctrina "Francovich" la que ha hecho posible la indemnización pedida por
los pescadores españoles y ahora resuelta (la sentencia del Tribunal de
Justicia que declaró contraria al Derecho comunitario la prohibición de
comercializar cerveza que no se ajustase a unas reglas de calidad
establecidas por la legislación alemana fue "Comisión v. Alemania", del
12/3/198739 ). La sentencia alemana que deniega la responsabilidad emana
del Bundesgerichtshof (Corte Federal), del 24/10/199640 . Quizás pueda
decirse que la sentencia alemana aplica estrictamente la doctrina del
Tribunal de Justicia en "Brasserie/Factortame III", pero el Tribunal inglés ha
acudido resueltamente a la sentencia "Dillenkofer" 41 , para excusar el rigor
de la anterior, lo que, sin duda, podía haber hecho también
el Bundesgerichtshof , lo que le habría conducido posiblemente a otra
solución del caso.
Antes de resolver sobre el fondo, la Divisional Court planteó cuestión
prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades, que era ya la tercera.
Se preguntaba, en concreto, si los pescadores españoles, a la vista de la
sentencia "Factortame II", que había declarado que los requisitos de
nacionalidad y residencia para el ejercicio de la pesca en aguas británicas
contradecían los arts. 5 º, 7º, 52 y 221, Tratado CE, tenían derecho a
ser ind emnizados, especificando hasta siete conceptos (el último, el de
los exemplary damages ) de ind emnización, que eran los pedidos por los
reclamantes.
Esta cuestión prejudicial fue la que dio lugar a la sentencia "Factortame
III", del 5/3/199642 . La doctrina de la sentencia "Brasserie du
Pêcheur/Factortame III" sobre la responsabilidad del Estado por infracción
del Derecho comunitario, que ha quedado expuesta, tiene una
extraordinaria importancia por su alcance general en institución de tanto
relieve, hasta entonces enunciada sólo para el supuesto de falta de
trasposición de Directivas por los Estados.
En "Francovich" la remisión a los tribunales nacionales fue completa. En
"Brasserie/Factortame" se dan pautas que vinculan el juicio de los tribunales
nacionales. Pero en "British Telecommunications", del 26/3/199643 , el propio
Tribunal de Justicia descartó ya, por sí mismo, que pudiese darse la
responsabilidad, porque el error era excusable y la violación, por tanto, no
suficientemente caracterizada.
Las sentencias señaladas permiten colegir que los derechos que el
sistema comunitario le garantiza a los particulares pueden surgir no sólo
respecto de las directivas con efecto directo, sino también de las
obligaciones que el Tratado impone a los Estados miembros y a
las ins tituciones comunitarias; éstos pueden ser de carácter general o
particular, tanto de hacer una previsión como de eliminar consecuencias
ilegítimas.
La consecuencia de la int eracción jurídica comunitaria se configura en la
utilización, en los Estados nacionales, de estas obligaciones, por ejemplo, el
Derecho alemán supedita la reparación del supuesto que una ley que viole
la Constitución "al hecho de que el acto u omisión del legislador se refiera a
una situación ind ividual", precisamente lo que hace sumamente difícil, si no
imposible, acordar la reparación "dado que las tareas que inc umben al
legislador nacional afectan, en principio, a la colectividad y no a ninguna
persona o grupo de personas consideradas ind ividualmente".
La sentencia "Regina v. Secretary of State for Transpon, ex parte
Factortame Ltd. and others", del 31/7/1997, es el final de este largo y
complejo proceso, que ha ido dejando en todas sus variadas etapas una
importante estela de soluciones de primera importancia, tanto para el
Derecho comunitario como para el Derecho Constitucional ing lés (que se
ha visto alterado en cuestiones esenciales), así como para el acervo común
de las técnicas utilizables en el Estado de derecho de todos los países
europeos. La versión oficial ing lesa de las sentencias del Tribunal de
Justicia, sobre responsabilidad de los Estados, menciona violaciones
"suficientemente serias"; la española, como la francesa, de "suficientemente
caracterizadas"; la alemana, de "cualificadas". El concepto, no obstante, es
el mismo.
En la sentencia "Zuckerfabrik Schöppenstedt"44 , del 2/12/1971, el tribunal
ha establecido más extensivamente el alcance de la responsabilidad
extracontractual. En efecto, en el caso de omisión en la transposición de
una directiva, la reparación o resarcimiento será reconocido si se verifican
tres requisitos: a) que la directiva implique la atribución de derechos a favor
de los particulares, b) que el contenido de tales derechos pueda ser definido
conforme a las disposiciones de la directiva y c) que exista un nexo de
causalidad entre la violación de la obligación a cargo del Estado y el daño
sufrido por los particulares.
El sistema comunitario, en cuanto dispone la transposición de una
directiva al derecho nacional, también ha significado la implementación
de ins titutos jurídicos entre los diferentes Estados miembros; así, por
ejemplo, el ins tituto de la confianza legítima.
En el derecho a la ind emnización de los daños causados, que se
encuentran en el Derecho Comunitario, es en el Derecho nacional donde
deberán ser definidas las formas y la concretización de dicho resarcimiento.
La comunidad también se ha ocupado de analizar la facultad de fiscalizar
la calidad de la transposición de las directivas a la normativa nacional. Así,
el Tribunal de Justicia en la sentencia "British Telecommunications" 45 , del
26/3/1996, en el supuesto caso de responsabilidad comunitaria de los
Estados en el ejercicio de su competencia legislativa, es necesario realizar
una interpretación restrictiva en aquellos casos en los que los Estados
disponen de una más amplia discrecionalidad. De lo contrario, se estaría
coaccionando el ejercicio mismo de la potestad pública, expuesta siempre a
gravosas acciones de resarcimiento de daños.

VI. LA CREACIÓN DE LA CORTE SUPREMA DEL REINO UNIDO46

 Hemos señalado la necesidad de adaptarse a las nuevas tendencias que
señala el Tribunal Europeo de Justicia. El Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
ha establecido, a través de sus arts. 6 º, 13 y el principio de la buena
administración de justicia, la necesidad de tener una estructura judicial de
doble ins tancia.
Es así que, finalmente, a través del acta de la reforma Constitucional de
2005 Constitutional ReformAct de 2005 , se crea la Corte Suprema del
Reino Unido, que entra en funcionamiento el 1/10/2009.
La Corte Suprema del Reino Unido es, de ahora en más, la
máxima ins tancia en cualquier controversia que surja en el derecho ing lés,
galés e irlandés, y sólo para algunos casos civiles de Escocia. El Tribunal
Supremo, además de ser la última ins tancia de apelación, juega un papel
importante en el desarrollo de la legislación del Reino Unido.
Un ind ividuo británico al que se le lesione cualquier derecho fundamental
puede, luego de agotar todas las ins tancias de los tribunales
nacionales, inc luyendo la Corte, acceder en última ins tancia al
procedimiento del Tribunal de Estrasburgo.
De esta forma, se le agrega otra ins tancia de control a los
ciudadanos ing leses para impugnar directivas de la Unión Europea que
contradigan, de alguna forma, el derecho nacional. No ejerce de manera
directa un control de constitucionalidad, ya que el Reino Unido no posee
una Constitución escrita; sin embargo, si la Corte Suprema del Reino Unido
considera la inc onstitucionalidad de una ley, entonces el gobierno sabe que
tiene que someter esa cuestión a consideración del Parlamento para que la
ley sea reformada.
Como un tribunal de apelación, el Tribunal Supremo no puede considerar
un caso a menos que se haya dictado anteriormente sentencia en un
tribunal inf erior.
Por ello, la Corte Suprema:
Es la última ins tancia de apelación para todos los casos del Reino Unido
civil, penal y los casos de Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte;
Conoce de los recursos en los puntos discutibles de la ley de importancia
pública general;
Se concentra en los casos de la mayor importancia pública y
constitucional;
Mantiene y desarrolla el papel de la corte más alta en el Reino Unido
como líder en el mundo del common law.
La int egración del tribunal de doce miembros fue de la siguiente forma:
diez de los Lores de la apelación Ordinaria (law lords ) comenzaron a de-
sempeñar sus funciones a partir del 1/10/2009. El undécimo lugar fue
ocupado por Lord Clarke of Sone-cum-Ebony (anteriormente el juez
segundo de más alto rango o Master of the Rolls ), que fue el primer juez
nombrado directamente para la Corte Suprema. Uno de los ex Lores de la
apelación ordinaria, Lord Neuberger de Abbotsbury, fue designado para
reemplazar al Lord Clarke como Master of the Rolls y no se trasladó a la
nueva sede de la Corte Suprema. Sir John Dyson se convirtió en el décimo
segundo y último juez de la Corte Suprema el 13/4/2010. El 1/10/2009, el
honorable Baron de Worth Phillips Matravers fue designado el primer
presidente de la Corte.
Los jueces de la Corte Suprema no están sujetos a un plazo en sus
funciones, permanecen en el cargo mientras dure su buena conducta, pero
podrán ser removidos por ambas cámaras del Parlamento. Todos los jueces
británicos (inc luyendo la Corte Suprema) son obligados a retirarse de su
cargo a la edad de 70 años.
En la sección 33 de la ley de creación de la Corte Suprema 47 se instituye
el sistema de elección de los miembros de la Corte, el número de sus
miembros, forma de aumentarlos por orden de la Reina y aprobación por el
Parlamento, su constitución para sesionar, nombramiento de los jueces. Los
requisitos para ser nombrado miembro de la Corte Suprema son muy
específicos; así, por ejemplo, tienen que haber desarrollado un alto cargo
judicial por un período de al menos dos años o haber sido profesional
altamente calificado por al menos quince años, aclaran que consideran una
persona altamente calificada a estos efectos como ser que debe tener una
calificación de los Tribunales Superiores en el sentido del art. 71 de la ley
1990, art. 41, que sea un abogado con derecho a comparecer ante el
Tribunal de Sesiones del más Alto Tribunal de Justicia o que sea miembro
del Colegio de Abogados de Irlanda del Norte o un procurador de la misma
Corte. La selección de los miembros se realiza conforme el art. 26 de la
secc. 33 del Acta48 . La Corte Suprema es el tribunal superior de apelación
en el Reino Unido, también debe dar tutela efectiva al derecho directamente
aplicable de la Unión Europea, para interpretar el derecho interno en lo
posible, en consonancia con la legislación de la Unión. Además deberá
tutelar los derechos contenidos en el Convenio Europeo de Derechos
Humanos que con la estructura anterior no era posible.
En función de los derechos enunciados en la Convención Europea de
Derechos Humanos, la Corte debe tomar en cuenta cualquier decisión del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo. Ningún tribunal
nacional podrá "sin razón de peso mitigar o debilitar el efecto de la
jurisprudencia desarrollada de Estrasburgo"49 . Algunas de las sentencias
más importantes que han sido dictadas desde su reciente constitución son
las siguientes:
"Norris v. Gobierno de los Estados Unidos de América" 50 . El Gobierno de
Estados Unidos busca la extradición del demandante, el Sr. Norris, para que
pueda ser juzgado por una acusación formal de obstrucción de la justicia.
Originalmente se había enfrentado a un cargo de fijación de precios. La
Cámara de los Lores dictaminó en 200851 que la supuesta conducta en
relación con el cargo de fijación de precios no puede llegar a constituir un
delito susceptible de extradición, ya que no era delito según las leyes del
derecho inglés cuando se cometió. La Corte Suprema desestimó por
unanimidad la apelación. Sostuvo que no se había probado el carácter
excepcional de las circunstancias. Sin embargo, en un caso de extradición,
las consecuencias de cualquier interferencia con los derechos otorgados por
el art. 8º tendrían que ser de extrema gravedad antes de que ésta pudiera
superar la importancia pública de la extradición. Y éste no era el caso.
En el asunto "Oficina de Comunicaciones v. el Comisionado de
Información"52 el Comisionado de Información ordenó la divulgación de
información en poder de la Oficina de Comunicaciones sobre la ubicación
precisa de las antenas de telefonía móvil. En la apelación, el Tribunal de
Información encontró que el interés público en materia de seguridad pública
y en la protección de los derechos de propiedad intelectual fue
comprometido, pero que, bajo cada excepción por separado, el interés
público en la divulgación prevalecía sobre el interés alegado por la Oficina
de Comunicaciones. Se desestimó el argumento de la Oficina de
Comunicaciones en virtud de que según el Reglamento de Información
Ambiental, de 2004, el tribunal debe llevar a cabo una tercera prueba,
sopesando todos los intereses en favor de la divulgación contra todos los
intereses públicos para que la denegación del acceso. La Corte Suprema
confirmó el Tribunal de Información. En la apelación, la Corte de Apelación
anuló el tribunal. Consideró que el reglamento debe ser interpretado a la luz
de la directiva europea 2003/4/CE, a la que dan cumplimiento. El lenguaje
de ambos documentos apoya un ejercicio global para evaluar el interés
público general. En la sentencia de la Corte Suprema, se sostiene por
unanimidad que la apelación plantea una cuestión de principio general y que
la respuesta no es obvia. Los distintos miembros de la Corte tienen
diferentes puntos de vista sobre la construcción correcta del Reglamento de
Información Ambiental de 2004, y de la directiva 2003/4/CE a la que dan
cumplimiento. En consecuencia, la Corte Suprema tiene la obligación de
someter la cuestión en la apelación ante el Tribunal Europeo de Justicia53 .

VII. CONCLUSIONES
El fortalecimiento de la Unión Europea se ha desarrollado en múltiples
aspectos, pero uno de los que se ha considerado de fundamental
importancia ha sido el aseguramiento de los derechos humanos de
los ind ividuos. En este aspecto, el derecho a la tutela judicial efectiva,
entendida como un acceso rápido y eficaz a un tribunal de justicia y a una
sustanciación de la causa con resguardo de los derechos de los ind ividuos,
principalmente frente al Estado, ha sido esclarecedora a partir de los
pronunciamientos del Tribunal de Estrasburgo.
 De esta forma, por la evolución que se ha producido, es inn egable que
la exi stencia del tribunal de justicia que int erprete los tratados de la Unión
Europea, es de fundamental importancia no sólo para la supervivencia del
sistema sino para su consolidación, prueba de lo cual, también, han sido las
reiteradas encomiendas realizadas por el Tribunal de Estrasburgo en tal
sentido al Reino Unido.
Dentro de este aspecto, la creación de la Corte Suprema del Reino Unido
es la consecuencia directa a la adh esión del Reino Unido a la Convención
Europea de los Derechos Humanos y, conforme el Tratado de Lisboa, se
consideró Derecho primario a la Carta de los Derechos Fundamentales,
garantizando una mejor protección a sus ciudadanos.
El bloque de tratados que constituyen el sustrato de la Unión Europea es
un bloque escrito que se diferencia, por ello, del sistema del Comon Law,
pero, a pesar de ello, se han podido compatibilizar ambos sistemas en una
muestra, no sólo de sensibilidad jurídica sino también de adecuación al
nuevo sistema jurídico en el que se encuentran inm ersos.
Para ello han debido superar la concepción de supremacía del
Parlamento, aceptando la realidad que necesariamente presupone ser parte
de un concierto de naciones que se encuentran enroladas en objetivos
comunes, es decir, la pérdida de soberanía en beneficio de ese objetivo
común.
Las referencias que se han realizado de las sentencias del Tribunal de
Derechos Humanos tienden a demostrar la importancia de estos
precedentes y su aplicación vinculante con el derecho int erno, situación
que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación recién ha perfilado a
partir del precedente "Giroldi"54 , respecto de los precedentes de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Evidentemente, la Corte Suprema del Reino Unido no podrá efectuar un
control de constitucionalidad strictu sensu en la medida que no exi ste una
constitución escrita, pero sí podrá realizar una int erpretación de la
correlación entre el derecho int erno y la normativa de la Unión Europea y
podrá solicitar que el Parlamento disponga su ina plicabilidad si exi ste
contradicción. Como se ha exp resado, el aseguramiento de los derechos
humanos de los ciudadanos de la Unión Europea ha constituido una
preocupación constante en la evolución de la Unión y ello se ha visto
reconocido en la creación de esta Corte Suprema.
Para concluir, señalamos que esta reforma significó un verdadero cambio
de paradigmas, pues la creación de la Corte Suprema produce
un ine vitable tránsito del tradicional principio de soberanía del Parlamento
británico hacia el principio de supremacía constitucional continental,
estableciéndose una especie de constitucionalismo mixto adoptado en
razón de su pertenencia a la Unión Europea.
 5. ESTADO

UNA COYUNTURA LIMITATIVA PARA UNA

DECISIÓN POR TODOS ESPERADA. UN
CONFLICTO DE PODERES EN BAHÍA BLANCA
Leandro Alarcón

porLEANDRO ALARCÓN1
RDA 2007-59-225

La ciudad de Bahía Blanca ha vivido una situación crisis; no sólo política,

sino fundamentalmenteinstitucional, arrojando un escenario plagado de
anomalías: órdenes de detención dictadas contra funcionarios públicos,
decomiso de material de trabajo, destitución en las funciones de
unintendente, declaraciones sobre golpe de Estado ¡y hasta dosintendentes
al mismo tiempo!
Siento, como ciudadano y profesional del derecho, que el modo
deinfluiraunque más no sea mínimamente en el destino público de la ciudad,
es por medio de laparticipación:opinión, consulta y debate, deseando el
fomento, por medio de dichas herramientas, de un espíritu crítico y cívico
que no sea propiedadexclusiva de un puñado de agraciados. Cuando aquel
norte se propague, viviremos en una ciudad correcta y por sobre todo justa.
El objetivo del presente trabajo2es delimitar el marco jurídico-político de
entendimiento de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos
Aires con relación a lo decidido por el Honorable Concejo Deliberante (HCD)
de la ciudad de Bahía Blanca, al haber destituido al intendente,
permitiéndome brindar algunas precisiones sobre el objeto de estudio y por
último, compartir mi opinión respecto de lo que, deduzco, será decidido por
el Alto Tribunal provincial.
En primer lugar, cabe destacar, conforme al acta de sesión especial
realizada por el HCD el 24/8/2006, que los cargos que se le imputan
alintendente3son no menos de quince, a lo que hay que agregar la causa
penal que se encuentra en trámite4. Ello significa que el reproche excede el
plano de la responsabilidad penal.
 Es decir, el HCD ha realizado una valoración política del desempeño de
Lopes en distintas áreas de la labor administrativa (v.gr., irregularidades en
las contrataciones, empleo ind ebido de bienes, otorgamiento arbitrario de
planes sociales, entre otros), disponiendo, en primer término, la suspensión
preventiva del titular del Poder Ejecutivo municipal y, luego, su destitución.
Nuestros legisladores consideraron a las conductas descriptas como
graves y reiteradas negligencias lesivas al int erés patrimonial del municipio
(art. 2 49, Ley Orgánica de Municipalidades LOM).
La estimación de la gravedad es una cuestión que merece un especial
resguardo, puesto que una decisión apresurada, imprudente o maliciosa
podría llevar a que, por medio de acuerdos espúreos, se remueva a un
funcionario cuya legitimidad deviene del voto popular. Previendo esta
situación la LOM establece como requisito de garantía de los ciudadanos
que la mencionada calificación sea resuelta por decisión debidamente
fundada de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros del
Concejo (art. 2 50, LOM in fine ).
Por su parte, el daño al int erés patrimonial del municipio debe ser
comprendido no sólo como daño pecuniario. Dentro del concepto de
patrimonio encontramos todos los int ereses susceptibles de apreciación, en
este caso para el municipio bahiense 5 , entre ellos el sostenimiento de la
institucionalidad. Y en este punto, independientemente de las
intencionalidades, el municipio se vio afectado: falta de credibilidad,
sospechas por comisión de delitos, fuerza policial y judicial incautando
elementos públicos de trabajo, ruptura de la continuidad laboral,
inestabilidad política.
Repito, más allá de la int encionalidad, espúrea o no, del int endente a
quien debe respetársele la presunción de ino cencia imperante en un
Estado de Derecho y que en caso de ser absuelto en la causa penal podrá
reclamar la responsabilidad del Ministerio Público Fiscal de la provincia 6 ,
las instituciones locales se vieron afectadas.
En cuanto a la exi gencia de que las conductas imputadas sean
reiteradas, no se encuentra en la jurisprudencia de la Corte provincial una
aproximación a la cuantificación mínima de la repetición como para
considerar una conducta como imprudente en la reiteración (¿dos, tres o
diecisiete inc onductas son necesarias para configurar el concepto
de reiteradas ?). Coincido en este aspecto con Tenaglia7 en cuanto a que
este requisito es establecido a efectos de que un funcionario no sea
sancionado ante la primera falla accidental.
Debe saberse que otras legislaciones como la Carta Orgánica de la
ciudad de Córdoba 8102 prevén la revocatoria popular del mandato. En el
derecho comparado, encontramos, por ejemplo, que los Estados Unidos
posee veintiséis estados que facultan a los electores a pedir la destitución
de algunos funcionarios públicos locales8 .
 Nuestro "juicio político"9 , en cambio, es efectuado por los concejales del
municipio; y son ellos quienes evaluarán el desempeño político del
intendente.
Debemos considerar que una valoración política difiere de una valoración
jurídica. La Suprema Corte bonaerense no podrá exp resar su desacuerdo
con el mérito u oportunidad de lo decidido por el Concejo. Nunca debe
reemplazarse la discreción política del legislador por la del juez . Pero
entonces ¿en qué debe entender la Corte provincial? Ella debe observar
la legitimidad y razonabilidad de la medida adoptada (art. 2 64, LOM).
El primero de los conceptos implica la sujeción de la decisión del Concejo
al ordenamiento vigente, así como también que su discrecionalidad observe
ciertos límites más flexibles en algunos puntos (buena fe, equidad,
principios generales del derecho...) y ciertos límites eminentemente técnicos
en otros.
La razonabilidad, por su parte, deviene fundamentalmente de la
Constitución Nacional (art. 2 8), e implica que la restricción de los derechos
guarde proporcionalidad con el fin que se persigue, es decir que no se
efectivice un costo demasiado elevado para conseguir aquello que se
busca10 .
En el presente caso el HCD persigue la protección del patrimonio
municipal, y para ello cree políticamente adecuado quitar de sus funciones a
Lopes por los actos realizados.
En mi opinión, difícilmente elintendente destituido pueda demostrar la
arbitrariedad de cada una de las imputaciones , máxime teniendo en
consideración el estrecho marco probatorio previsto para el conflicto de
poderes, que en caso de ser admitida su sustanciación, llevará impreso el
trámite de un procedimiento sumarísimo (art. 2 64, LOM).
A pesar de ello, sus letrados poseen una vía efectiva, cual es la de alegar
la violación al debido proceso. Considero que ésa es la defensa más
contundente que puede argumentar el int endente. Ésta significa acreditar
que el procedimiento en el cuerpo legislativo fue contrario a las leyes, que
no le fue permitido defenderse como lo manda la Constitución.
En este aspecto, la Corte provincial tiene dicho que la violación a la
garantía del debido proceso se configura cuando se ha omitido citar a juicio
al acusado, cuando se desestima de manera arbitraria la aportación de una
cantidad sustancial de prueba11 o cuando se alteran los plazos legales,
entre otros factores.
Sin embargo, según surge del acta de destitución y del voto de los
concejales del bloque del Frente Para la Victoria, el reproche que
manifiestan radica básicamente en la utilización de prueba judicialmente
nula, lo que a criterio de dicho bloque vicia tanto el procedimiento como la
conformación de la Comisión Investigadora.
 Tengo para mí que el int endente ha podido defenderse en
aquella ins tancia, por lo menos quienes votaron por la negativa no han
manifestado discrepancias con las imputaciones inf eridas. Pero no lo hizo
políticamente, sino judicialmente (alegando lo resuelto en ins tancia de
Casación en la causa penal mencionada ut supra ). Recordemos también
que, según tiene dicho la Corte, no bastan para la destitución
del int endente las meras desinteligencias en el modo y oportunidad de
determinadas conductas que se encontraban regladas12 .
A su vez, no se desprende de aquella sesión que se le haya denegado
prueba tendiente a demostrar, por ejemplo, la regularidad de las
contrataciones, que le hayan cercenado plazos del procedimiento, o que no
haya sido debidamente notificado.
Debemos tener presente que un funcionario puede ser responsable o no
penalmente, y ello no afectará su responsabilidad política, la cual corre de
modo paralelo13 .
En definitiva, lo analizado me permite deducir y opinar que el fallo de la
Corte provincial será confirmatorio de la destitución; independientemente de
la suerte que corran las medidas cautelares analizadas seguramente en un
primer momento .
Es del caso señalar, en abono a mi postura, lo que nos enseñan Miller -
Gelli - Cayuso14 en cuanto a que las decisiones judiciales no son ajenas a la
coyuntura socio-política que envuelve al caso y es, en dicho contexto, en el
que deben analizarse, ya que se ven de algún modo influidas por ella15 .
En el presente caso, el int endente int erino16 ha aceptado la renuncia de
gran parte del gabinete lopesista y ha nombrado a sus colaboradores tanto
en áreas técnicas como en cargos políticos. Sería un enorme aporte a la
inestabilidad institucional y política de la ciudad un "re-re" nombramiento de
un cuerpo ejecutivo en funciones. Por lo que, a mi entender, este tópico
constituye en abstracto un factor político a considerar implícitamente por un
cuerpo judicial.
Incluso téngase presente que de ser confirmada judicialmente su
destitución, deberían convocarse a elecciones según lo estipula la ley
electoral de la provincia de Buenos Aires17 para aquellos casos en que reste
más de un año para concluir su mandato.
Lo exp uesto me permite vislumbrar como lo sostuve una decisión
confirmatoria de la ins tancia legislativa, y un futuro un poco más promisorio
para mi ciudad.
Debo recordar que de encontrarse el int endente destituido frente a un
fallo de este tipo (confirmatorio), tendrá un último y ext raordinario remedio
frente a la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Eso en el supuesto de
que considere vulnerado un derecho garantizado por la Carta Magna
nacional.
 Por último, el Concejal Obiol en su voto18 mencionó la necesidad de salir
del menosprecio de la política y repolitizar la sociedad. Siguiendo esa idea,
sostengo que "la relación entre moral privada y moral público-política se
inscribe en el ámbito de lo dramático, constituyendo una tensión siempre
inacabada en sus resultados pero incesante en su persecución (...); de lo
que se trata no es de buscar algo que se encuentra terminado (...), se trata
de ir construyéndolo constantemente con responsabilidad y realismo, con
buena fe y sin hipocresías. La misma se forja no sólo de modo masivo, sino
fundamentalmente desde el plano individual de cada sujeto, con acento en
quienes se encuentran en la función pública, a punto de lograr
institucionalizar una moral social que llegue a ser una función..."19 .
Me parece atinado concluir con una frase con la que Lanata 20 da comienzo
a su obra Argentinos:
"Interrogamos al pasado para obtener la respuesta del futuro, no para
volver a él en melancólica contemplación o para restaurar formas abolidas,
sino para que nos enseñe cuáles son los métodos con que se defrauda el
presente e impedirlo".
Por la salud cívica local...

FUERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO BONAERENSE: UNA

SENTENCIA A FAVOR DEL ESTADO DE DERECHO
Carlos A. Andreucci

porCARLOS A. ANDREUCCI
RDA 2003-44-397

El fallo que comentamos permite diversos enfoques pero limitaremos su alcance por espacio de
publicación y por la necesidad de difundir rápidamente la doctrina sentada en el mismo. Sin perjuicio de
ello, se podrán efectuar en futuros trabajos otros análisis.
Antecedentes: el caso resuelve la acción de amparo radicada por el Colegio de Abogados de la
Provincia de Buenos Aires contra la Provincia de Buenos Aires con la pretensión de que se repare la
omisión de poner en funcionamiento el fuero contencioso administrativo conforme fue establecido por
las leyes 12.008 (LA, 1998-A-553), 12.310 (LA, 1999-C-3523) y 12.074 (LA, 1998-A631), solicitando se
tome el juramento a los jueces designados poniendo en funcionamiento el fuero dentro del plazo de 60
días de quedar firme el decisorio hasta dar cabal cumplimiento a las disposiciones constitucionales y
legales citadas, bajo apercibimiento de hacer responsables a los miembros de la Suprema Corte de
Buenos Aires en los términos de los arts. 3 º, 57 y 176, Constitución de la Provincia de Buenos Aires (LA
1994-C-3809).
El objeto del amparo radica en reparar una "omisión oinactividad lesiva" de la Provincia —l a de poner
en funcionamiento un fuero judicial— para cumplimentar la cláusula del art. 1 66 de la Constitución local,
por arbitrariedad manifiesta.
Los fundamentos de la acción se centran en que: (a) la entidad está legitimada porque la ina ctividad
u omisión provincial es arbitraria e inc onstitucional no actuando los medios para poner en
funcionamiento el fuero, (b) manteniendo la vigencia de una ley procesal inc ompatible y (c) una
competencia que ya no pertenece a la Suprema Corte de Justicia, (d) colocando a sus representados
(los abogados bonaerenses matriculados en cada uno de los 18 departamentos judiciales) en situación
de privación de la tutela judicial continua y efectiva en la materia que nos ocupa (arts. 1 5, 166 y 215,
Const. l ocal). Además, ello lesiona a todos los ciudadanos en general de la provincia y a los abogados
en particular. Adiciona la actora que los firmantes de la acción, en representación del Colegio de
Abogados, también actúan como habitantes de la provincia lesionados en sus derechos
constitucionales.
Tales derechos se frustran por la falta de descentralización jurisdiccional, impide jueces
especializados fijados por la Constitución y lesiona laincumbencia profesional y el derecho al trabajo de
los colegiados.
Los argumentos de la demandada (provincia de Buenos Aires) niegan la legitimación activa, plantean
la ina dmisibilidad e improcedencia de la pretensión, con el consiguiente rechazo. Especifica que por
razones básicamente de emergencia económico-financiera no se han dispuesto los recursos necesarios
para el acabado cumplimiento de la puesta en funcionamiento de esta materia y que por ello no puede
hacerse lugar a la acción.
La sentencia se dicta con la int egración de los miembros permanentes de la Suprema Corte de
Buenos Aires, Dres. Juan Carlos Hitters, Hilda Kogan, Eduardo Julio Pettigiani, Eduardo de Lázzari,
Daniel Fernando Soria, Héctor Negri, Francisco Héctor Roncoroni, Juan Manuel Salas.
El decisorio se resuelve por mayoría, la que se modifica en cada uno de los tres  int errogantes
propios de la técnica de juzgamiento.
Así, en el primerinterrogante en torno a la legitimación de la actora y la admisibilidad de la
acción votan en mayoría Hitters, Kogan,Pettigiani, Negri, Roncoroni, de Lázzari y Salas. Soria por su
voto trata dicho int errogante. En el segundointerrogante en torno a si es fundada la demanda, votan en
mayoría Hitters, Kogan, Pettigiani, Negri y Salas. Adh iere con sus fundamentos Soria, con más
Roncoroniy de Lázzari. En el tercerinterrogante sobre qué pronunciamiento corresponde, votan Hitters,
Kogan y Negri, y aportando una solución —q ue es la que se resolvió finalmente— vota Soria con la
adh esión de Pettigiani, Roncoroni, de Lázzari y Salas.
De estas diversas mayorías, podemosextraer conclusiones de importancia para el caso y el futuro:
1) se hace lugar parcialmente a la acción de amparo declarando manifiestamente arbitraria la demora
de la provincia de Buenos Aires en la puesta en funciones del fuero contenciosoadministrativo previsto
en la Constitución local;
2) se condena a la provincia a que realice las actuaciones que se exp licitan, en los plazos detallados:
2.a) se condena a la provincia de Buenos Aires a poner en funcionamiento el fuero
contenciosoadministrativo antes del 1 de setiembre de 2003, cumplimentando las acciones que resulten
necesarias a tal fin, inc luyendo el financiamiento que demande;
2.b) con tal objeto, el Poder Ejecutivo deberá escoger dentro de las ternas vinculantes que le ha
elevado el Consejo de la Magistratura y remitir al Honorable Senado, los pliegos concernientes a los
jueces de las Cámaras de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata y San Martín, todo
ello en el plazo de treinta días hábiles;
2.c) corresponderá a continuación que el Honorable Senado, en cumplimiento de la
responsabilidad ins titucional que le asigna, como aut oridad de la provincia, el primer párrafo del art. 3 º
de la Constitución Provincial, se exp ida sobre dichos pliegos adecuando su labor a lo establecido por
esta Suprema Corte en el punto 1 precedente (es decir, todo ello en el plazo de treinta días hábiles);
2.d.) en el caso, prestados los acuerdos, el Poder Ejecutivo deberá pronunciarse sobre las de-
signaciones pertinentes en el plazo de quince días hábiles;
2.e) si, por cualquier circunstancia, no fueran adoptadas las medidas ordenadas en esta sentencia en
los tiempos previstos, la Suprema Corte, a petición de parte int eresada, procederá a la ejecución de la
misma en la manera que resulte idónea, de conformidad con lo dispuesto por el art. 1  63 de la
Constitución;
2.f) notifica a las partes y hace saber al Honorable Senado y el Consejo de la Magistratura.
El decisorio resuelve sustancialmente sobre una omisión o ina ctividad estatal calificada por la justicia
de arbitraria. Además es manifiestamente arbitraria.
Esa omisión e ina ctividad consistió en no impulsar los trámites, las acciones y emisión de los actos
jurídicos ins titucionales necesarios y temporales para cumplimentar una cláusula constitucional que es
declarada operativa y no meramente programática.
La sentencia condena a cumplir tales acciones y actos jurídicos que deberán emitir cada uno de los
Poderes Ejecutivo y Legislativo y el propio Consejo de la Magistratura, para que todos coadyuven a que
se respete la Constitución.
La condena patentiza que los poderes políticos responsablesincumplieron la Constitución. En
diversas notas y editoriales denunciamos públicamente elincumplimiento de la Constitución de parte de
los responsables que generaban con ello sus propias responsabilidades políticas.
Dictada la sentencia queda probado el inc umplimiento constitucional con el consiguiente análisis de
la responsabilidad política generada.
 Además de ello, el decisorio int roduce la novedad de imponerle a las restantes divisiones jurídicas
del poder provincial que dentro de plazos estipulados cumplan con las competencias que la Constitución
les asigna. Caso contrario, a requerimiento de parte, la Suprema Corte de Buenos Aires ejecutará la
misma con arreglo al art. 1 63 de la Constitución local, que regla la ejecutoriedad de las sentencias
propias de la materia contenciosoadministrativa. Esto tiende a definir el alcance de una vía de amparo
que ha tenido efectos ext ensivos en relación a la ejecución de su sentencia por aplicación del art. 1  63
definido para la materia contenciosoadministrativa.
Aunque el Senado y el Consejo de la Magistratura no hayan sido partes en el proceso, los efectos del
cumplimiento efectivo de los trámites para ins taurar el fuero le son abarcativos y resulta positivo que
una sentencia establezca pautas de trabajo concreto y efectivo en las labores que suelen verse con
demoras, rémoras o diferimientos. De esto hace mérito la sentencia para producir un efecto que
estimamos constitucionalmente valioso.
Asimismo, el alcance de la sentencia se corresponde con el principio de congruencia, debido proceso,
debida defensa en juicio y juez natural ya que fija claramente que deberá el Ejecutivo, el Legislativo y el
Consejo de la Magistratura, respectivamente, adecuar el financiamiento, la remisión de los pliegos de
las ternas que ya poseía el Poder Ejecutivo, resolver los acuerdos, efectuar las de signaciones, elevar
las ternas pendientes del Consejo y cumplimentar el mismo trámite para la cobertura y puesta en
funcionamiento del fuero antes del 1 de setiembre de 2003.
El acto judicial válido proviene de la Suprema Corte de Buenos Aires y siendo el titular máximo del
Poder Judicial de la provincia no podrá consentir que se desnaturalice o difiera el cumplimiento de dicha
sentencia. En tal sentido, el concreto alcance del decisorio es resolver los acuerdos para las Cámaras
de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo juntamente con el resto de los tribunales de
primera ins tancia. El proceso se resolvió sobre un modelo de tribunales con ins tancias ordinarias
(primera ins tancia y Cámara) y así deberá cumplirlo el Poder Ejecutivo y los demás poderes, so riesgo
de inc umplir la manda judicial o int roducir argumentaciones encaminadas a diluir la condena. Es por
ello que en momentos que efectuamos este análisis, frente a un proyecto de ley elevado por el Poder
Ejecutivo modificando el Código y el fuero eliminando las Cámaras de Apelaciones y manteniendo a los
tribunales contenciosoadministrativos de ins tancia única —c uyas sentencias serían recurribles por los
recursos ext raordinarios locales ante la Suprema Corte—, entendemos que ello deviene un claro dato
de inc umplimiento de la sentencia int entando por medio de la modificación del derecho objetivo, alterar
el alcance del proceso y su resolución. Sería soslayar el cumplimiento de una condena generada en la
omisión e ina ctividad manifiestamente arbitraria de la provincia—c on responsabilidad deslindada por el
proceso— que durante ocho años viene exc usando respetar y cumplir la Constitución. Avanzar en dicho
proyecto sería un escalón más en tal serie de exc usas y diferimientos, volviendo a afectar el respeto por
las ins tituciones y por el Poder Judicial, atento que, dictada la sentencia de condena, se eludiría su
cumplimiento con nuevos argumentos.
El decisorioinstala definitivamente en el marco del pro-ceso contenciosoadministrativa la condena por
omisión oinactividad de comportamientos y por la emisión de actos o resoluciones de contenido jurídico
imputable a uno de los poderes del Estado, o a la misma función administrativa; cabe recordar que en la
causa Zarlenga, la misma Suprema Corte acogió la nulidad de una elevación de ternas al Poder
Ejecutivo entendiendo que la tarea de ese cuerpo es típica función administrativa susceptible de
contralor judicial suficiente.
Refirma así, que la materia de este proceso es objeto procesal, o sea, constituye un caso o
controversia capaz de abrir la competencia judicial, superando las argumentaciones de defensa sobre la
presunta violación de la división de poderes—s i así se resolviera judicialmente— por estar en juego una
tarea propia de un poder con inv asión de otro.
En el marco de la legitimación, consolida la personería en favor de int ereses concretos, directos y
propios de una entidad de derecho público no estatal, en defensa de sus colegiados y con proyección a
todos los ciudadanos, superando así la mayoría el debate y resolución sobre la condición de
ciudadanos inv ocada también por la actora. Al respecto es int eresante la posición de Soria en cuanto
entiende que, sin perjuicio de la legitimación ins titucional del colegio, no podría configurarse
legitimación abierta por la situación de ciudadano en la medida en que no se acredite uninterés
particular, diferenciado y concreto parainstaurar la acción. Esta condición de afectado determina en esa
posición la legitimación y posible apertura de la competencia judicial, distinguiendo asimismo con los
casos de protecciones colectivas de los usuarios y consumidores.
En orden al plazo para la admisibilidad de la acción, queda implícito que siendo una omisión
oinactividad, su permanencia mantiene viva latemporaneidad de la articulación. Igualmente, luego de la
reforma de 1994, la vía del amparo en el nivel constitucional ins taurado no contiene plazo de
caducidad, reformando al respecto la ley de la materia que así lo fija. La continuidad de la omisión, en el
caso, supera cualquier problemática temporal. Así lo resuelve el decisorio.
Del fallo se aprecia una contundencia no común al tratar los argumentos de la defensa que aludieron
a la emergencia y las dificultades económico-financieras de la provincia, según ley 1 2.727 (LA, 2001-C-
3975).
Allí se deja a salvo que la cita de la emergencia no se corresponde con la realidad ni con su prueba.
Por el contrario, la misma cita de la ley 1 2.727 no alude en absoluto al fuero contenciosoadministrativo
para justificar su diferimiento, agregando en el art. 3 5 un sustento fulminante en contra de la defensa
oficial. Prevé dicho artículo —e n una ley de emergencia— que cuando se ins taure el fuero
contenciosoadministrativo se gestionará ante él el cobro de tributos provinciales y municipales con un
poder público actor. Es evidente que allí se menciona al fuero a favor de su apertura pero sin
concretarlo, además de resultar ina propiado que en una ley de emergencia se legisle sobre la
competencia del cobro de tributos que deberían quedar en la justicia civil y comercial.
Además, el criterio de los jueces es que "no se ha acreditado la exi stencia de una situación de
emergencia que impidiese a ese tiempo el cumplimiento del mandato constitucional. Y en todo caso, ello
no podía comprometer la continuidad de un procedimiento que se int errumpió por voluntad del entonces
Gobernador". Queda claro que la Suprema Corte genera un precedente de rechazo a la
reiterada inv ocación de emergencia en la provincia de Buenos Aires generando la confianza de
decisiones similares en el futuro, a la vez que define en la voluntad del entonces Gobernador
haber int errumpido la continuidad de los trámites y actos para poner en funcionamiento el fuero.
Asimismo dentro de los miles de millones de pesos de los presupuestos anuales sucesivos, es
desproporcionado argumentar que no se puede habilitar su funcionamiento por dificultades económicas
cuando poco monto se necesita para ello comparando con otras erogaciones del Estado. En esta línea
es notable que se recuerde que el fuero en análisis tiene rango constitucional a diferencia de todos los
otros fueros que siendo de rangos legales se encuentran más desarrollados que éste.
Merece un comentario particular la cita que el fallo hace del propio comportamiento del Tribunal en
torno al cuestionamiento de que no se aplicarían en los procesos concretos los contenidos materiales de
la cláusula constitucional del art. 1 66, párrafo final.
Se aprecia aquí una fundamentación personal en el análisis del voto del Dr. Soria quien se hace
cargo de los precedentes del mismo cuerpo que anteriormente no aplicaba tales contenidos materiales,
pero que a partir de cambios jurisprudenciales permitió declarar su vigencia obligatoria en la causa del
Consorcio de Gestión Puerto de Bahía Blanca o considerar implícito tal criterio en causas tales como
"Maye " del 26/6/2002, "Laluk " del 3/7/2002 o "Caja de Previsión Social para Agrimensores, Arquitectos,
Ingenieros y Técnicos" del 17/7/2002.
Similar aut oevaluación realiza el decisorio al tratar la crítica que se hace por la actora a que por vía
del art. 6 º, Código Varela, los amparos provenientes de "cualquier juez" de la provincia se
desnaturalizaron por la gran cantidad de "archivos" dispuestos al respecto. Se aprecia que las citas que
se efectúan son causas resueltas desde el año 2002 en adelante. Esto tiende a marcar el cambio de
criterios en relación al amparo (aún en los casos de amparo por mora) y el ensanche de la legitimación
activa, más allá de la ponderación o no que se pueda hacer en torno a que dicho cambio se funda
básicamente en la radicación o continuación de la vía procesal por ante la Suprema Corte y la
Secretaría de demandas originarias, en vez de disponer el archivo.
El dispositivo de condena de conferir los acuerdos y designaciones constitucionales a los jueces
elegidos, se apoya en el criterio de la mayoría que no concuerda con la otra posición de disponer la
cobertura por medio del régimen de reemplazos e int egraciones previstos en la ley especial y en la Ley
del Poder Judicial. Se considera que el fuero debe comenzar a funcionarintegralmente (código y
fuero ) no pudiendo suplirse a tales fines con reemplazos o suplencias. Sólo operará este ins tituto
cuando esté funcionando el fuero con sus propios jueces, y en particular con la especialidad que surge
de la misma Constitución local.
El gran ejemplo que rescatamos de lo analizado es que las sucesivas y reiteradas inv ocaciones de
"causas políticas" o "emergencias" para concretar la restricción o eliminación de los derechos y del
orden constitucional —s iempre en pro del bienestar general o el bien común—inc umpliendo el
texto exp reso de la Constitución local, han encontrado un freno emanado del máximo cuerpo titular del
Poder Judicial que le ha fijado claros límites en el ejercicio de las atribuciones constitucionales a los
restantes poderes, consolidando un precedente contra la omisión e ina ctividad ins titucional
manifiestamente arbitraria que de repetirse abrirá el debate de las responsabilidades políticas y demás
posibles, para que se cumpla el principio republicano de gobierno de la rendición de cuentas de los
funcionarios en el desempeño de sus funciones.
 Además ha demostrado el compromiso de la abogacía en la defensa irrestricta de la Constitución y
del Estado de Derecho, al demandar ante los jueces que se respeten los derechos de los ciudadanos,
de los abogados y se logre afianzar la Justicia. Esta labor de la abogacía refirma el compromiso por la
razón y la civilización.

EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA Y SU MODO

DE CONFORMACIÓN
Javier I. Barraza

porJAVIER I. BARRAZA
RDA 2007-60-425

Con la sanción de la ley 2 6.0801 modificatoria de la ley 24.937, se

disminuyó el número de miembros que componen el Consejo de la
Magistratura de la Nación. Al establecerse una nueva composición del
referido órgano colegiado, el número de representantes de los abogados en
la conformación del referido cuerpo colegiado ha sido disminuido en un
50%, con relación a la conformación de la ley 24.937. Esta merma implica
que el sector político, que forma parte de ese órgano, tendrá un mayor
porcentaje, y, consecuentemente, habrá de dirimir las designaciones de los
jueces y su eventual remoción. Es decir, los representantes políticos
gravitarán en la designación de los magistrados, alterando el equilibrio
previsto constitucionalmente. Veamos cómo la reforma legislativa establece
esa nueva conformación:
"1. Tres jueces del Poder Judicial de la Nación, elegidos por el sistema
D'Hont, debiéndose garantizar la representación igualitaria de los jueces de
Cámara y de primera ins tancia y la presencia de magistrados, con
competencia federal del int erior de la República.
"2. Seis legisladores. A tal efecto los presidentes de la Cámara de
Senadores y de la Cámara de Diputados, a propuesta de los bloques
parlamentarios de los partidos políticos, designarán tres legisladores por
cada una de ellas, correspondiendo dos a la mayoría y uno a la primera
minoría.
"3. Dos representantes de los abogados de la matrícula federal, de-
signados por el voto directo de los profesionales que posean esa matrícula.
Uno de los representantes deberá tener domicilio real en cualquier punto
del int erior del país.
"4. Un representante del Poder Ejecutivo.
"5. Un representante del ámbito académico y científico que deberá ser
profesor regular de cátedra universitaria de facultades de derecho
nacionales y contar con una reconocida trayectoria y prestigio, el cual será
elegido por el Consejo Interuniversitario Nacional con mayoría absoluta de
sus int egrantes.
"Los miembros del Consejo prestarán juramento, en el acto de
su inc orporación, de desempeñar debidamente el cargo ante el presidente
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
"Por cada miembro titular se elegirá un suplente, mediante igual
procedimiento, para reemplazarlo en caso de renuncia, remoción o
fallecimiento".
Ante tales circunstancias, una organización de abogadosinterpuso una
acción de amparo por entender que la modificación resulta violatoria de las
previsiones constitucionales, pues altera aquella ecuanimidad a la que hace
referencia nuestra Ley Suprema.

I. EN TORNO AL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA

En el año 1994, con la reforma constitucional, se creó el Consejo de la
Magistratura, cuya misión es la administración del Poder Judicial y los
procesos de selección y acusación de magistrados.
Posteriormente, se sancionó la ley 2 4.937, que conformó el referido
órgano con veinte consejeros: cuatro senadores (dos por el oficialismo),
cuatro diputados (dos por el oficialismo), cuatro jueces, cuatro abogados,
dos académicos, un representante del Poder Ejecutivo y el presidente de la
Corte, que también preside el Consejo.
El objetivo de tal creación fue, sin lugar a dudas, despolitizar la de-
signación de los jueces. El fuerte descreimiento de la sociedad en la de-
signación de los miembros de la judicatura con el viejo sistema (designación
por el órgano ejecutivo con acuerdo del Senado) fue lo que llevó a la
reforma a pergeñar otro sistema, que evitara la inj erencia política en el
nombramiento de los magistrados. Sobran ejemplos de jueces que han
obtenido su cargo por su pertenencia a un partido político o por ser amigo
de un encumbrado funcionario político. Huelgan los comentarios respecto
de su falta de idoneidad. Hace unos años, hemos asistido azorados a dos
casos entre muchos otros el de aquella magistrada que fue removida de su
cargo por no saber redactar sentencias o aquella otra que reconocía no
saber nada de la rama jurídica en que había sido designada, pero que se
dignaría aprender para estar a la altura de su cargo 2 . Recuérdese, por
ejemplo, el caso "Cóppola", donde el juez Bernasconi montó una
organización criminal para afectar la vida y la libertad de los ciudadanos de
Dolores3 .
Esto era así, pues concurrían en la designación de magistrados el
concurso de dos voluntades políticas, la del Ejecutivo y el acuerdo
senatorial. Con la reforma de 1994, se int entó ext irpar esta modalidad.
Por otra parte, la ley 2 6.080 modificó la ley 2 4.937, y redujo el número de
veinte consejeros a trece (tres senadores [dos de la mayoría y uno de la
minoría], tres diputados [dos de la mayoría y uno por la minoría] tres jueces,
dos abogados, un académico y un representante del Poder Ejecutivo,
manteniendo en cinco la representación del oficialismo, que así pasa a tener
de un 25% al 38,5% del cuerpo. Eso en el peor de los casos, pues si los
legisladores (tanto mayoría como minoría) votan en consonancia con las
directivas del órgano ejecutivo, pasan a tener mayoría, pues serían siete
miembros del Consejo los que dominarían el referido cuerpo, alterando el
equilibrio que previó la Constitución Nacional.
Es dable señalar que tal modificación legislativa inc idió también en la
conformación del jurado de enjuiciamiento, al reducir de nueve a siete su
plantel. El referido jurado tiene a su cargo la remoción de los jueces
acusados en el Consejo. El cuerpo dejó de ser permanente y pasa
a int egrarse cada seis meses.
Por supuesto, la mayor crítica a esta ley es el retorno al viejo sistema que
la reforma quiso enmendar: evitar que los cuerpos políticos prevalezcan en
la designación y remoción de los jueces.
Asimismo, resulta claro el objetivo político de la ley, cual es que los
órganos políticos controlen el Consejo en desmedro de los otros sectores,
pues podrían bloquear las nominaciones y remociones . En efecto, el sector
político representa por sí mismo la mayoría absoluta. Téngase presente que
el número de miembros del Consejo es trece, en tanto que el referido sector
político reúne siete miembros (seis legisladores y el representante del
órgano ejecutivo).
En consecuencia, al reducir a trece la cantidad de int egrantes y al
mantener en cinco los consejeros del oficialismo, más un representante del
presidente, el cuerpo político tendrá seis votos. En tanto que si todos los
legisladores votan en consonancia, juntamente con el representante del
Poder Ejecutivo nacional, podrán bloquearse las designaciones o
acusaciones de jueces con las que se disientan, al tener una mayoría
absoluta. Se ha aducido, respecto de esta postura, que los legisladores de
la minoría pueden no votar en consonancia con la mayoría (oficialismo),
pero nuestra situación política actual nos muestra todo lo contrario.
Por lo demás, no es del caso analizar el modo en que habrán de votar los
legisladores que conformen el Consejo, sino el modo en que se int egra
dicho Consejo. Con la actual composición, se ha roto el equilibrio que la
Constitución int entaba preservar. Hoy, son siete miembros de la rama
política los que conforman el Cuerpo, ind ependientemente del modo en que
habrán de votar. Entiéndase bien, el modo en que habrán de votar los
legisladores es una cuestión que no podemos prever y que responde a
negociaciones políticas complejas. Lo que sí es claro es que la Carta Magna
ha previsto que el modo de organización del Consejo sea equilibrado con
las distintas fuerzas, por un lado el sector político, por otro el sector de los
magistrados, por otro el sector de los abogados y por último, el ámbito
académico. Es decir, cuatro sectores deben estar equilibrados. Hoy, con
esta conformación, el cuerpo político ostenta siete miembros, adquiriendo
mayoría y pudiendo, por ende, dominar el Consejo.
Por otra parte, debe recordarse que, con la composición original, el
Consejo de la Magistratura necesitaba de la presencia de al menos doce de
sus miembros para tener quórum , y la aprobación de sus decisiones
requería de dos tercios de los presentes. Con la modificación legislativa, se
redujo de veinte a trece el número de int egrantes del Consejo y se
estableció que cinco de esos lugares sean ocupados por oficialistas: un
representante del Poder Ejecutivo, dos representantes del partido de
gobierno de la Cámara Baja y otros dos de la Cámara Alta. Los restantes
sillones quedaron para dos legisladores de la primera minoría
parlamentaria, con lo cual tendrían mayoría los representantes políticos
(siete miembros).
Cabe recordar que, según el art. 1 14, el Consejo será int egrado
periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación
de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de
todas las ins tancias y de los abogados de la matrícula federal.
Haré referencia al fallo de primera ins tancia y luego al fallo de la Cámara
de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para luego
formular algunas consideraciones en torno a los fundamentos del Tribunal
de alzada.

II. LOS ARGUMENTOS DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA

1. El primer argumento
El primer argumento del Tribunal exp resa: "Resulta ind udable que la
nueva ley aum enta la inc idencia de la representación de los órganos
políticos resultantes de la elección popular en el Consejo. También es
evidente que los sectores más perjudicados resultan ser los abogados y el
ámbito académico y científico, que ven reducida su participación en el
Consejo en un 50% (ver Gelli, María Angélica, ‘El Consejo de la
Magistratura a la palestra. Las razones, el método y la subjetividad política
de su enmienda', cit.). Más allá de la conveniencia o inc onveniencia de esta
reforma cuya evaluación es zona de reserva de los legisladores, al Tribunal
le compete sólo determinar si es o no constitucional. Vale decir, si la
nueva int egración se opone en forma manifiesta a la manda constitucional".
Llama la atención que el Tribunal sentenciante, si bien admite que la
mayor inc idencia la tendrá el sector político, y que se produce un desmedro
para el sector de los abogados y científicos, entienda que la ley no
es inc onstitucional.
La pregunta que deviene ine vitable es la siguiente: ¿Cómo una ley puede
respetar el equilibrio constitucional si se produce la mayor inc idencia de
uno sobre otro y, simultáneamente, perjudica a un grupo? ¿Cómo puede la
ley ser constitucional si ahora el sector político tiene la mayoría absoluta del
Cuerpo? Téngase presente que el sector político ahora tiene siete miembros
y el total del Cuerpo es de trece.
2. El segundo argumento de la jueza de grado
"Si los representantes de la mayoría y los de la minoría de las Cámaras
del Congreso no cuentan en principio con una voz monocorde, pareciera
que en la int egración dispuesta en la ley 2 6.080, el representante del
Poder Ejecutivo, sumado a los representantes de la mayoría parlamentaria
o de la minoría según corresponda, nunca contaría con un número
suficiente como para decidir sin consenso dentro del plenario del Consejo.
Por ello, entiendo que la int egración dispuesta en el art. 2 º, ley 2 6.080, no
conculca en forma manifiesta la preceptiva del art. 1 14, CN...".
3. Un nuevo argumento
"Creo que puede sostenerse que el equilibrio a procurar exi ge
mínimamente que ningún sector pueda imponerse sobre otros. Ello, para
que las distintas voluntades o int ereses que puedan representar los
diferentes sectores y que hacen al pluralismo del organismo oficien de
contrapeso en las decisiones del Consejo. En este orden de ideas, entiendo
que los representantes de los órganos políticos elegidos por voluntad
popular no forman una voluntad unívoca o monolítica. Resulta así, en tanto
no puede válidamente presumirse que al momento de votar los
representantes de la minoría parlamentaria vayan a adh erir a la posición de
los representantes de la mayoría por el hecho de ser todos int egrantes del
parlamento".
Debo disentir con este argumento que ing resa en un terreno de
ponderación política, y de oportunidad, mérito y conveniencia. De las
palabras de la sentencia se exp resa que la cuestión sometida a mi
juzgamiento sólo puede limitarse a determinar si la ley 2 6.080 se ajusta o
no a la Constitución Nacional. No puede el juez decidir sobre
suconveniencia o inc onveniencia por ser una valoración de reserva legal
(Fallos 247:121; 325:28; 326:2004; 327:5614).
Es decir, se entiende que los jueces no pueden formular consideraciones
políticas acerca de la conveniencia o inc onveniencia de la ley y, sin
embargo, se formula una presunción de cómo habrán de votar los
legisladores. La presunción de la jueza es que los legisladores que no
conforman la mayoría habrán de votar en sentido contrario a aquéllos. Ello
puede ocurrir, pero también puede no suceder. Ahora bien, entrando en el
terreno de las presunciones: ¿Y si los legisladores votan todos en
consonancia? ¿Qué ocurriría? ¿Se produciría el desequilibrio que la
Constitución int enta evitar? ¿Qué diría el Tribunal ante un posible amparo
en esa situación? Tal vez la respuesta sería que no pueden cuestionarse las
decisiones del legislador por ser de estricto tinte político. Esto, a no dudarlo,
es provocar la desilusión de quienes acudimos a la justicia en procura de
salvaguardar nuestros derechos.
Por lo demás, y ya entrando en el terreno político, discrepo con aquella
suposición de que los legisladores que son de la oposición habrán de votar
en sentido contrario a los de la mayoría. De hecho la ley, que en este caso
se cuestiona, fue sancionada con los votos de miembros de la Unión Cívica
Radical, opositores al oficialismo, también con legisladores del Partido PRO.
Desde esta perspectiva, disiento con la idea de que los legisladores de la
oposición no habrán de votar en consonancia con sus colegas de la
mayoría. Desde mi óptica, y atento a las prácticas políticas, me inc linaría a
pensar en sentido contrario. En este sentido, el fallo se me revela como
carente de realismo y contradictorio.
4. Una breve síntesis
Creo que los argumentos del fallo de primera ins tancia podrían resumirse
en estas cuestiones:
1) Admite que la reducción del número de miembros del Consejo de la
Magistratura implica una mayor inc idencia de los órganos políticos.
2) El desmedro de esta disminución impacta sobre el grupo de abogados
y los representantes del ámbito científico.
3) Entiende por equilibrio que ningún sector pueda prevalecer sobre otro;
recordemos lo exp resado en la sentencia: "el equilibrio a procurar exi ge
mínimamente que ningún sector pueda imponerse sobre otros".
4) El hecho de que haya más representantes del órgano político mayoría y
minoría no aut oriza a presumir que al momento de votar los distintos
legisladores sean una voz monocorde y que votarán en consonancia.

III. EL FALLO DE LA CÁMARA

1. Los argumentos
El primer argumento del Tribunal de alzada respecto del equilibrio es el
siguiente: "El equilibrio no debe ser entendido como equivalencia numérica.
El ejemplo más paradigmático de un sistema de fuerzas que se contraponen
y se compensan entre sí es el sistema republicano de gobierno; pero nunca
se ha int erpretado que los diversos órganos en los que se divide el poder
deban tener la misma int egración numérica para que funcione
adecuadamente el sistema de controles recíprocos". Asimismo, entiende por
equilibrio lo siguiente: "Dicho análisis se circunscribe a la noción de
equilibrio, que como ya se dijo no es sinónimo de equivalencia o igualdad,
sino que se debe int erpretar más bien como proporción, la cual respecto de
la representación de los abogados ha sido respetada en la nueva
conformación del Consejo de la Magistratura".
El segundo argumento es que "no se puede ejercer un control político a
través de un proceso judicial. Tampoco se puede declarar
la inc onstitucionalidad de una norma sobre la base de planteos
conjeturales".
Éstos creo que son los argumentos más importantes del fallo; por un lado
entiende que equilibrio no es sinónimo de igualdad numérica, sino que debe
entenderse como proporción, aun que como veremos posteriormente,
proporción es sinónimo de igualdad numérica.
También el Tribunal de alzada considera que el mejor ejemplo de fuerzas
que se contraponen es el sistema republicano de gobierno, con tres órganos
de gobierno y cada uno de ellos conformado con números disímiles.
Por último, el Tribunal sentenciante estima que la ley impugnada no puede
ser declarada inc onstitucional por una cuestión conjetural, esto es, el modo
en que habrán de votar los miembros del Consejo de la Magistratura.

IV. ANÁLISIS DEL CONCEPTO DE EQUILIBRIO

Lo primero que debe hacerse para fijar el alcance de un término es acudir
al Diccionario de la Real Academia Española, donde se define "equilibrio"
de la siguiente forma:
Equilibrio (del lat.aequilibrium ). 1 . m. Estado de un cuerpo cuando
fuerzas encontradas que obran en él se compensan destruyéndose
mutuamente. 2 . m. Situación de un cuerpo que, a pesar de tener poca base
de sustentación, se mantiene sin caerse. 3 . m. Peso que es igual a otro y lo
contrarresta. 4 . m. Contrapeso, contrarresto, armonía entre cosas
diversas. 5 . m. Ecuanimidad, mesura, sensatez en los actos y juicios. 6 . m.
pl. Actos de contemporización, prudencia o astucia, encaminados a
sostener una situación, actitud, opinión, etc., ins egura o dificultosa.
Del concepto otorgado por el Máximo Órgano de la Lengua Española, se
observa que la tercera acepción es "peso que es igual a otro y lo
contrarresta". Desde esa acepción, bien podría pensarse que, al buscar el
equilibrio de los distintos órganos que conforman el Consejo de la
Magistratura, se buscó que tuvieran igual número.
Debo discrepar con aquellos que entienden que equilibrio no es sinónimo
de igualdad. Tengo la certeza del Diccionario de la Real Academia
Española.
Por otra parte, ese mismo Diccionario, al definir "equilibrio" en su cuarta
acepción, entiende que es: "Contrapeso, contrarresto, armonía entre cosas
diversas".
¿De qué armonía podemos hablar si un órgano ind udablemente
prevalece sobre otro? Tal como ha señalado la sentencia.
 En otro orden de ideas, la quinta acepción de "equilibrio" según la Real
Academia Española es: "Ecuanimidad, mesura, sensatez en los actos y
juicios".
La ecuanimidad es fundamentalmente igualdad. Veamos cómo se define:
"Igualdad y constancia de ánimo, o imparcialidad de juicio".
Por lo demás, no surge de la definición otorgada por la Real Academia
Española, que equilibrio sea proporción. Recuérdense las distintas
acepciones de aquel vocablo.
1. Algunas consideraciones
No llego a entender cómo distintas int erpretaciones arriban a la
conclusión de que equilibrio no es igualdad. De los conceptos otorgados por
el Diccionario de la Real Academia Española, parece desprenderse lo
contrario, que equilibrio es igualdad.
A mi juicio, y del mismo modo que la sentencia de primera ins tancia, este
fallo, con un criterio difuso y abordando aspectos políticos, legitima una ley
que es manifiestamente inc onstitucional. Según lo entiendo, equilibrio en
este caso concreto es igualdad entre las distintas organizaciones que
conforman el Consejo de la Magistratura. Y no se diga, como
han exp resado algunos, que no es posible llegar a una igualdad numérica,
pues eso resulta ampliamente posible. Si exi sten cuatro sectores, pues
bien, cada sector debe tener igual número de representantes, y no como se
pretende que el ámbito académico y científico quede reducido en su
representación a sólo un representante. ¿Qué equilibrio es ése?
Si se entiende que los cuerpos políticos pueden prevalecer y esto no
afecta el equilibrio, habremos abdicado del objetivo que se persiguió con la
reforma, que fue evitar que los cuerpos políticos inc idieran en la de-
signación de los magistrados.
Si pensamos que por equilibrio debe entenderse que los cuerpos políticos
ostenten la mayoría absoluta en la conformación del Consejo de la
Magistratura, como lo hace la ley 2 6.080, habremos dado muerte a la
ilusión de conformar una nueva justicia, ind ependiente y ajena a los
avatares y vicisitudes de la política.

V. EN TORNO AL SISTEMA REPUBLICANO

Otro argumento con el que debo disentir es respecto del sistema
republicano, que la alzada esgrime para fundamentar su postura de que
equilibrio no es sinónimo de igualdad. Así se ha exp resado: "El equilibrio no
debe ser entendido como equivalencia numérica. El ejemplo más
paradigmático de un sistema de fuerzas que se contraponen y se
compensan entre sí es el sistema republicano de gobierno; pero nunca se
ha int erpretado que los diversos órganos en los que se divide el poder
deban tener la misma int egración numérica para que funcione
adecuadamente el sistema de controles recíprocos".
Aquí me parece que el Tribunal confunde el modo en que se organiza un
sistema de gobierno y el modo en que se conforma un mero órgano
colegiado. Estimo que son dos cosas distintas. En un caso es una
propuesta tendiente a asegurar la libertad; en el segundo caso, es un modo
tendiente a evitar que los cuerpos políticos prevalezcan en la designación y
remoción de los magistrados.
Un breve repaso sobre el sistema de separación de funciones del
poder puede resultar aleccionador sobre esta materia4.
La tesis de la separación de las funciones del poder tiene un aut or
emblemático, Montesquieu, quien publicó El espíritu de las leyes , en 1748.
Sin embargo, la tesis de la separación de funciones del poder se remonta a
la obra de Aristóteles.
La teoría es un alegato contra la concentración del poder en favor de los
derechosindividuales y parte de una premisa fundamental: todo órgano que
ejerce poder tiende naturalmente a abusar de él. En consecuencia, es
necesarioinstaurar un sistema de frenos y contrapesos, asignando
porciones de poder estatal (que siempre es único) a diferentes órganos
(Ejecutivo, Legislativo y Judicial), suponiendo que el equilibrio resultante
entre fuerzas antitéticas debe asegurar naturalmente la libertad del
hombre"5.
A mi juicio, la teoría de Montesquieu desarrolló el concepto, en tanto que
el origen de este concepto proviene de la Antigüedad Clásica. Veamos
entonces la evolución de esta teoría.
1. La Antigüedad Clásica
Platón atribuía la preservación del sistema político de Esparta a las
recíprocas limitaciones de los distintos órganos de gobierno. De ello,
se inf iere que en el pensamiento clásico estaba ínsita la idea de evitar la
acumulación de poder en una sola persona o en un grupo determinado
de ind ividuos.
Por su parte, Aristóteles afirmó: "En todas las Constituciones hay tres
elementos con referencia a los cuales ha de considerar el legislador
diligente lo que conviene a cada régimen. Si estos elementos están bien
concertados, necesariamente lo estará también la República y como los
elementos difieren entre sí, diferirán consiguientemente las Constituciones.
De estos tres elementos, pues, uno es el que delibera sobre los asuntos
comunes; el segundo es el relativo a las magistraturas, o sea, cuáles deben
ser, cuál su esfera de competencia y cómo debe procederse a su elección; y
el tercer elemento es el Poder Judicial"6 .
Desde mi perspectiva, las exp resiones de Aristóteles demuestran que por
aquel entonces ya exi stía el hecho de separar las funciones del poder, y su
desarrollo vino con posterioridad. Sin embargo, es importante referirnos al
citado aut or, pues ya tenía una noción clara de esta separación. Disiente
con esta postura Mariano de Vedia y Mitre, quien exp resa: "Aristóteles no
formuló teóricamente el sistema, de manera entonces que en la división de
competencia que él ofrece y analiza, no hay el propósito de fundar una
organización determinada. Es la simple enunciación del fenómeno del
Estado tal como él lo ve funcionando. Por eso puede hablar del poder del
rey, del poder del senado, de la facultad que tiene el Estado de juzgar, de
declarar la guerra, de hacer la paz, de dirigir las relaciones ext eriores, de
establecer las reglas de contacto social, de juzgar las acciones de los
hombres y los int ereses en pugna, etc., sin que haya en dicha enumeración
más que la enunciación de la suma de los poderes del Estado. Esta
totalidad del poder que el Estado tiene no la ofrece Aristóteles dividida en la
competencia de cada entidad gubernativa, o para decirlo de otro modo, en
cada órgano del Estado. De modo que no hay en la concepción aristotélica
más que un simple enunciado de hechos"7 .
Es dable señalar que la doctrina de la separación de funciones del poder
también puede encontrarse en las obras de Polibio y Cicerón, cuando
realizan un estudio de las ins tituciones romanas.
2. ¿Qué ocurrió en la Edad Media?
Durante esta etapa puede citarse a Marsiglio de Padua, quien atribuyó al
pueblo el órgano deliberativo con facultad de dictar las leyes. Es decir, hubo
un esfuerzo dirigido a restringir la actividad de los gobernantes otorgando al
referido órgano la potestad de sanción de las normas generales.
3. La Edad Moderna
Por su parte, Bluntschli afirma que fue Bodin el primero en sostener que el
rey debía renunciar a administrar justicia y que era necesaria la exi stencia
de jueces ind ependientes.
4. John Locke, el verdadero precursor de la teoría
Antes de analizar la teoría de Locke, es menester señalar que durante la
vigencia del Estado absolutista, todos los poderes públicos estuvieron
concentrados en manos del soberano, de ahí la reacción del citado aut or
tendiente a atenuar dicha concentración o a eliminarla.
Es dable recordar que, por un elemental principio, la división del
trabajo ind ujo al monarca a transferir la función judicial a los tribunales
adecuados y especiales para tal fin. A ello también contribuyó la idea de que
un órgano desinteresado en los asuntos políticos podía ofrecer al súbdito
una garantía mayor que aquellos órganos del "gobierno". Sin embargo, y a
pesar de que se formó una justicia separada del rey, la relación entre el
monarca y la justicia no quedó de ninguna manera quebrada. Asimismo, el
titular del poder público seguía siendo el Príncipe, quien se encontraba
facultado para ejercitar la función judicial y para dictar sentencia con su
gabinete en cualquier pleito pendiente, en virtud de sus plenos poderes
jurisdiccionales8 .
A mi juicio, Locke9 debe ser considerado como el verdadero pionero de la
teoría en estudio. Al respecto el citado autor dice: "...sería una tentación
demasiado fuerte para la debilidad humana, que tiene tendencia a aferrarse
al poder, confiar la tarea de ejecutar las leyes a las mismas personas que
tienen la misión de hacerlas. Ello daría lugar a que eludieren la obediencia a
esas mismas leyes hechas por ellos, o que las redactasen y aplicasen de
acuerdo con sus intereses particulares, llegando por ello a que esos
intereses fuesen distintos de los del resto de la comunidad, cosa contraria a
la finalidad de la sociedad y del gobierno. Por esa razón, en las
comunidades políticas bien ordenadas, en las que se tiene en cuenta como
es debido el bien de la totalidad de quienes la forman, el Poder Legislativo
suele ponerse en manos de varias personas; éstas debidamente reunidas
tienen por sí mismas o juntamente con otras, el poder de hacer leyes y, una
vez promulgadas éstas, se separan los legisladores estando ellos mismos
sujetos a ellas"10 .
Asimismo, Locke hace referencia a cuatro poderes, que son: legislativo,
ejecutivo, federativo y de prerrogativa.
El Poder Legislativo corresponde al parlamento, en tanto que los restantes
poderes serían facultad del rey.
En cuanto al poder federativo, éste se circunscribe únicamente a las
relaciones ext eriores, en tanto que el poder de prerrogativa, que también se
encuentra en cabeza del monarca, es una facultad para decidir situaciones
de exc epción. Cabe poner de manifiesto que este poder de prerrogativa
tiene su exp licación, por cuanto el rey era soberano, y una de las
características del soberano es la posibilidad de decidir en situaciones
de exc epción o en circunstancias imprevistas.
Cabe recordar que este poder de prerrogativa era un poder inc ontrolado,
el que llegado el caso podía ser ejercido despótica y arbitrariamente, por lo
que Locke pergeñó la idea de la resistencia a la opresión mediante la frase:
"apelación al cielo"11 .
5. Montesquieu y el desarrollo de la teoría
Para formular su teoría, Montesquieu analiza la organización del
gobierno ing lés, que ya era, en el momento en que escribía su obra, un
ejemplo único en la historia de la disminución gradual del poder del rey
frente al parlamento.
Montesquieu decía: "Cuando el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo se
reúnen en la misma persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad (...). No
hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del Poder
Legislativo y del Poder Ejecutivo (...). Todo se habría perdido si el mismo
hombre, la misma corporación de próceres, la misma asamblea del pueblo
ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes, el de ejecutar las
resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o los pleitos entre
particulares".
De lo exp uesto, surge que el citado aut or no es el creador de la teoría de
la separación de funciones del poder, pero es ind udablemente quien
esbozó la teoría teniendo en mira principalmente la libertad. A diferencia de
Locke, que hace girar su idea en torno al poder absoluto del monarca,
el aut or francés desarrolla su pensamiento sobre el Poder Legislativo, que
es el reflejo de la voluntad popular.
La teoría desarrollada por el pensador francés constituye un potente
alegato contra la concentración del poder cuya finalidad es salvaguardar los
derechos ind ividuales, en particular la libertad.
Además, Montesquieu sentó las bases de que la ley obliga tanto al órgano
ejecutivo y al órgano judicial. Esta teoría fue tomada por Rousseau, quien
concebía la ley como emanada de la voluntad general (volonté générale ),
un poder preeminente sobre la Justicia y la Administración.
Por lo demás la doctrina de la separación de las funciones del poder ha
sido objeto de una aplicación disímil. En Inglaterra, por ejemplo,
fue int erpretada en el sentido de reservar el juzgamiento de los actos del
ejecutivo a los órganos judiciales. A diferencia de Francia, donde se
sostuvo, desde los comienzos de la revolución de 1789, que ese cometido
correspondía a la Administración y luego a los tribunales administrativos.
Es útil recordar que en el derecho francés se sancionó el decreto de 16
fructidor12 del año III: "Se reitera la prohibición de que los tribunales
conozcan actos de la administración, de cualquier clase que sean, bajo las
penas que sean de derecho". La significación de este texto legal es diáfana,
en cuanto a la aplicación de la doctrina de la separación de funciones del
poder, donde se entiende que deben estar separadas las autoridades
administrativas y las autoridades judiciales; prohibiéndose a los tribunales
judiciales conocer en aquellos litigios en que estuviere interesada la
administración, se buscaba la manera de impedir que los tribunales
obstaculizasen la actividad administrativa13 .
6. La institucionalización de la doctrina
Según Posada, el antecedente más directo acerca de la doctrina
analizada, se halla en la obra de Hooker,The law of ecclesiastical polity,
publicada en 1648. Otro antecedente, que da cuenta del esfuerzo tendiente
a establecer en el ordenamiento jurídico positivo la doctrinaexpuesta es
elInstrument of Governmentde la época de Cromwell.
Luego en 1787 se aplicó tal principio al sancionarse la Constitución de los
Estados Unidos de América14 .
 En los albores de nuestra ind ependencia hubo también una cláusula que
surgía del Reglamento del 25/5/1810, que prohibía a la junta de gobierno
(órgano ejecutivo) ejercer funciones judiciales, las que quedarían en cabeza
de la Real Audiencia, conforme lo establecía el art. 7 º del citado
Reglamento15 .
Posteriormente, el Estatuto Provisional del 22/11/1811 contenía una
cláusula similar; así el art. 4 º del citado Estatuto preceptuaba: "El
conocimiento de los asuntos de justicia corresponde privativamente a
las aut oridades judiciales con arreglo a las disposiciones legales. Para
resolver los asuntos de segunda suplicación se asociará el gobierno de dos
ciudadanos de probidad y luces".
Luego de ello el Estatuto Provisional de 1815 también sienta el principio
de división de poderes. Fue tan evidente el propósito de cercenar
atribuciones, que en un capítulo de siete artículos y bajo el título de "Límites
del Poder Ejecutivo y aut oridad del director" se consignan detalladamente
una cantidad de actividades a él vedadas. Se robustece considerablemente
la aut oridad del Poder Judicial y la de la Junta de Observación; es por ello
que Velázquez Martínez considera el mayor mérito de este texto el de haber
mantenido la división de poderes16 .
Finalmente, al sancionarse en 1853 la Constitución Nacional, no se
estableció de forma exp resa el principio de separación de funciones del
poder; sin embargo, exi sten algunos artículos que sientan claramente este
principio. Así por ejemplo el art. 1 09 de la Carta Magna establece: "En
ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales,
arrogarse el conocimiento de las causas pendientes o restablecer las
fenecidas".
Asimismo, el art. 2 9 de nuestra Ley Fundamental también da una clara
pauta en torno a la imposibilidad de concentrar poder; así exp resa: "El
Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas
provinciales a los gobernadores de provincia, facultades ext raordinarias ni
la suma del Poder Público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las
que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de
gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una
nulidad ins anable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen a
la responsabilidad y pena de los inf ames traidores a la patria".
Por su parte, el art. 7 2 del Texto Fundamental dispone: "Ningún miembro
del Congreso podrá recibir empleo o comisión del Poder Ejecutivo sin previo
consentimiento de la Cámara respectiva, exc epto los empleos de escala".
Asimismo, se prohíbe a los ministros ser miembros del Poder Legislativo,
tal como lo dispone el art. 1 05, CN: "No pueden ser senadores ni diputados,
sin hacer dimisión de sus empleos de ministros".
 De los artículos citados se advierte la preocupación de nuestros
convencionales constituyentes por establecer un sistema de frenos y
contrapesos, siguiendo en este sentido el pensamiento de Montesquieu.

VI. ALGUNAS REFLEXIONES

Habiendo pasado revista al concepto de separación de funciones del
poder, entiendo que se confunde por un lado el sistema republicano con tres
órganos de gobierno con la mera conformación de un órgano colegiado,
creado y previsto para otro objetivo.
Así lo estimo, porque el sistema republicano ha adoptado el principio de
separación de funciones del poder, con un órgano ejecutivo unipersonal,
pues éste debe llevar adelante la función administrativa, que es una función
continua, permanente, práctica y normalmente espontánea. Por lo demás, el
ejecutivo despliega su accionar signado fundamentalmente por el concepto
de jerarquía. En tanto se ha concebido un órgano legislativo con dos
Cámaras y cientos de representantes, porque lo que se busca es que en el
seno de ese órgano se encuentren representados todos los cuerpos
políticos, logrando de esa forma traducir un principio democrático: que todos
participen en la vida política y evitar la apatía política. De la misma manera,
que se encuentren todas las fuerzas políticas en el ámbito del Congreso
fortalece la democracia, al producirse un debate que siempre es
enriquecedor.
Nunca se ha pensado en conformarlo con números iguales por las
disímiles tareas que habrán de desplegar. Distinto es el caso del Consejo de
la Magistratura, donde todos deben llevar adelante una única función, la
selección y remoción de los magistrados.
Por lo demás, el hecho de que distintos cuerpos se int egren de manera
desigual en cuanto al número no aut oriza a suponer que ello constituye una
característica del sistema republicano, y que todos los órganos
administrativos o creados por la Constitución deban conformarse de esta
forma. Esto es desconocer el modo en que se ha organizado la democracia
y el lento avance de las ins tituciones. El ejecutivo, otrora en manos del rey,
era uno solo, y así pasó a las nuevas democracias. Por lo demás, querer
trasladar el modo en que se organiza un gobierno a la conformación de un
órgano colegiado implica omitir aquellas teorías a las que hice referencia.
Aun a riesgo de resultar reiterativo, el sistema republicano de gobierno
con tres órganos ha sido concebido con números desiguales por los
avatares y vicisitudes que ha debido sortear. Asimismo, en el caso
argentino, el hecho de que un órgano sea unipersonal no aut oriza a
suponer que los otros habrán de contrarrestarlo. Piénsese en nuestra
realidad argentina, donde nuestro sistema ha sido calificado como
hiperpresidencialista17 .
 Por otro lado, quiero decir que este caso es jurídico y político, lo cual lleva
a los magistrados a recorrer un delicado equilibrio, entre lo señalado por la
Norma Fundamental y la anulación de la decisión de un órgano político. En
definitiva, el derecho administrativo ha sido definido como un derecho más
político que jurídico, pues sus reglas, principios e ins tituciones sólo pueden
ser comprendidos en un contexto político determinado y a la luz de un
marco histórico preciso. También tiene sus raíces en conceptos de la
ciencia política, tal como lo exp use al analizar las distintas teorías de la
separación de funciones del poder. Por ello, puedo afirmar que el derecho
administrativo jamás podrá divorciarse de la historia política, pues ésta
constituye su fundamento, y al mismo tiempo le ha dado sus notas
características y la filosofía que la orienta. Desde esa perspectiva, la Norma
Fundamental, las distintas teorías políticas, me aut orizan a disentir con el
criterio del Tribunal sentenciante. Equilibrio, en este caso concreto, es
sinónimo de igualdad.

LA PUBLICIDAD DE LAS NORMAS (LA CUESTIÓN

DE LAS ORDENANZAS MUNICIPALES)
Alb erto Biglieri

porALBERTO BIGLIERI
RDA 2006-58-991

La transparencia, base necesaria del sistema democrático, se presenta en

múltiples formas y exp resiones según corresponda a la ext eriorización de
la voluntad estatal sub exa mine.
En esta oportunidad nos apartaremos del estudio de las notificaciones
que, dicho sea de paso, merecen un tratado íntegro para analizar ese
fenómeno que implica, aproximadamente, un 70% del tiempo que se
consume en cada proceso controversial.
En este caso nos referiremos a la cuestión de la publicidad de las normas,
más específicamente a la inc idencia de este tópico en el procedimiento de
sanción de las ordenanzas municipales.
Como corolario del impacto jurídico de los fallos "Rivademar" 1 y
"Promenade"2 , la Constitución de la Nación, en su reforma de 1994,
incorpora, con la claridad meridiana que hizo falta, después de casi ciento
cincuenta años de vigencia, una suerte de "aclaratoria" sobre el alcance del
art. 5º, Carta Magna3 . Ahora no han quedado espacios para discutir de qué
hablamos al mencionar la Autonomía Municipal:"Art. 123. Cada provincia
dicta su propia Constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5º
asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el
orden institucional, político, administrativo, económico y financiero".
Esta redacción recepta las nociones establecidas en los fallos nombrados
en los cuales se reconocía "el carácter de legislación local de las
ordenanzas municipales" y su materialidad: "actos normativos de sustancia
legislativa, como lo son las ordenanzas municipales"(respectivamente).
Ahora bien, el fallo "Milone María Rafela, César y Manuel v. Consejo
Nacional de Educación s/d evolución de pesos"4 . Incorpora la idea de
utilizar los primeros veintinueve artículos del Código Civil como derecho
constitucional, que corresponden a toda la esfera del derecho, y no
solamente al civil: la obligatoriedad de la ley, la irretroactividad, la
territorialidad, la validez de la ley extranjera, la obligación de resolver de los
magistrados5 , la forma de contar los intervalos y la publicidad de las leyes
(he demorado para el final este ítem por el orden del presente escrito). En
este último punto, reglado por el art. 2º, CCiv., se hace referencia expresa a
la divulgación de las normas como requisito esencial de su obligatoriedad:
"Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el
día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de
los ocho días siguientes al de su publicación oficial".
Si sostenemos como lo hacemos el amplio alcance del título preliminar del
Código Civil, encontramos un detalle que vale la pena analizar.
Hemos criticado en otras oportunidades la potestad del legislador de
"erigirse" en constituyente y poder determinar a cuál o cuáles formas
jurídicas se las puede denominar "ley". En este sentido, la nueva letra del
art. 7 7, Ley Orgánica de las Municipalidades, comete un exc eso al
imponerle a las ordenanzas, sin esperar a verlas, la condición de "ley en
sentido formal y material"6 , como si una simple orden legislativa pudiera
hacer desaparecer de un chasquido más de cien años de debates entre
naturalistas, positivistas y sus respectivos antepasados y herederos. No
obstante esta crítica, la demora en receptar el art. 123, CN, y los métodos
del procedimiento para la sanción de ordenanzas de la Ley Orgánica de las
Municipalidades nos acercan a la necesidad de incorporar alguna forma de
publicación de las normas municipales para el bien de los vecinos y para la
seguridad jurídica del orden municipal. Si bien no tienen la fuerza que el
constituyente les dio a las leyes, afectan nuestra vida cotidiana como si lo
fueran, y esta idea es la receptada (a mi entender) por la Corte Suprema de
Justicia en "Rivademar" y "Promenade".
En este orden, es ina ceptable el actual estado de las cosas.
Las municipalidades juegan a las escondidas con sus normas y encontrar
una copia de una ordenanza, munirse de un texto vigente u ordenado es
tarea para aprendices de Harry Potter que hayan leído detenidamente El
castillo de Kafka.
A veces, las propias estructuras y recursos municipales conspiran contra
la factibilidad de publicitar las ordenanzas. Si bien éste no es un atenuante,
la Suprema Corte provincial, casi displicentemente ha llamado la atención a
la provincia, que también abusa del método de "secretear" normas al no
publicarlas.
Hace poco tiempo, en un fallo que cobró celebridad por su posición
resolutoria fuertemente en contra de la discriminación sexual, nuestro
máximo tribunal dejó un mensaje tajante sobre la publicidad de las normas,
en "Fernández, Viviana y otro v. Provincia de Buenos Aires
(IOMA) s/inc onstitucionalidad". Parte del primer voto del Dr. Negri:
"Liminarmente debo señalar que, inc reíblemente, el dec. reglamentario
7881/1984, impugnado en aut os, no ha sido publicado en el BO, pues en
los dos ejemplares (del 22/12/1984 y del 15/1/1985) en los que se publicó,
lo fue en forma sintética o ext ractada que, de acuerdo a lo que este tribunal
ha resuelto, no puede considerarse la ‘publicación' que se exi ge como
requisito sine qua non para la obligatoriedad de las normas (doctrina AyS
1990-I-46). Puesto que, de acuerdo al texto con que cuento que es una
edición realizada por el propio IOMA no se ha previsto su publicación por
otro medio, la totalidad de este dec. 7881/1984 debiera considerarse
carente de efectos jurídicos, pues según lo dispuesto por el art. 1 25, dec.-
ley 7 647/1970, ‘los reglamentos administrativos producirán efectos jurídicos
a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la
provincia si en ellos no se dispusiese la publicación por otro medio'".
A pesar del diagnóstico pesimista, no dejaré estas palabras sin reseñar un
devenir histórico, que imagino, puede mostrar el camino de salida para
cumplir efectivamente con el compromiso republicano de la publicidad de
las normas.
Voy a saltear entonces toda elucubración referida a las historias y
relaciones entre las obligaciones y la necesidad de conocerlas para
cumplirlas.
Me voy a ceñir a acompañar una propuesta de solución a la hoy,
aparentemente, ins alvable cuestión emergente del constante y
reiterado inc umplimiento de las órdenes de los arts. 1 08, inc. 2 º, Ley
Orgánica de las Municipalidades, y de los 112 y 125, ordenanza general
267.
A la fecha, salvo casos exc epcionales, encontrar en algunos municipios
bonaerenses un boletín, copia, digesto o cualquier rastro de sus ordenanzas
o reglamentos es tan difícil como encontrar las minas del rey Salomón.
La tendencia ine vitable a considerar la promulgación como sinónimo de
publicidad de las ordenanzas se ext endió y consolidó durante la última
dictadura, especialmente ante la disolución de los Concejos Deliberantes.
Esta unificación del poder en la mano del int endente de facto simplificaba la
cuestión, pues no exi stía la figura de la sanción ficta7 , ordenanzas8 . Por
ende, era y es más fácil y más probable encontrar un registro prolijo de los
decretos del intendente9 (incluso se pueden hallar copias en el Tribunal de
Cuentas) que un registro de las ordenanzas. Queda claro que la institución
incorporada como una suerte de silencio positivo ante la no promulgación o
veto del Departamento Ejecutivo deja librado al único cuidado del archivo
del Departamento Deliberativo el texto de la norma consagrada con sanción
ficta.
Cuando empecé a preparar este artículo me quedé atado a una idea, una
reformulación en abstracto de una línea histórica que me fue motivando.
Pensé y desarrollaré que el problema histórico del saber no pasaba por el
pensamiento, sino por el almacenamiento de éste y sus productos
(conocimiento), lo efímero de la vida (especialmente ante los bajos
promedios de superviciencia de la Antigüedad) no permitía que ningún
imperio poseyera por muchos años a los hombres sabios y que la tradición
oral se contaminara a cada paso, casi sin guardar al final lo efectivamente
importante.
El desguace post mortem de las posesiones del Gran Alejandro, le
brindaron a Tolomeo I10 una oportunidad sin precedentes, el papiro11 , un
soporte superior a la piedra tallada, que le permitió "llenar" los anaqueles de
una de las grandes obras del mundo, la Biblioteca de Alejandría, que se
nutrió y reunió en sus ambientes lo más granado de la producción
intelectual de entonces. En ella se "bajó" al papiro y se copió toda la
producción de los clásicos y célebres científicos anteriores y
contemporáneos al Faraón macedonio. Poseer y producir el soporte fue el
primer factor determinante del poder de la sociedad del conocimiento.
Merece una línea aparte anotar la titánica tarea de los escribientes,
silenciosos obreros del conocimiento que volcaban en aquellas hojas con
bellos rasgos el material que llegaba a Alejandría o que se les dictaba
oportunamente12 .
Si fue el inc endio un hito de guerra cultural, religiosa o simplemente
económica, sólo será objeto de especulaciones. La decisión del califa Omar
devolvió a la costa norte del Mediterráneo la sociedad del conocimiento que
se refugió en el seno del Imperio Romano y encontró el nuevo soporte del
conocer. Fue en Pérgamo13 donde el desarrollo y elaboración de los cueros
de animales consumidos como alimentos arrojaron el producto de la cada
vez más importante industria del pergamino. Por supuesto que estas bases
elementales de la transcripción del saber se encontraban limitadas en su
velocidad y cantidad de ejemplares. Se ha sostenido que varios de los
pergaminos medievales que se conservan en buen estado han sido
utilizados en forma superpuesta ante la escasez de este elemento, llegando
a nuestros días en un mismo folio dos o más obras.
 Como anécdota pretérita acabo de inc orporar una noción (folio) que
sobrevivirá, heredada de papiros y pergaminos, hasta nuestros días en
nuestras condicionadas reglas de procedimientos administrativos que
ordenan numerar cada hoja como foja n y foja n vuelta, por una herencia o
costumbre relacionada con esos primarios elementos cuya delgadez y
producción ordinaria impedía utilizarla de ambos lados, equiparando así la
idea de foja a la de hoja, dejando para la era del papel la más moderna
página, receptada en la ind ustria gráfica, pero rechazada aún en los
reglamentos procedimentales y procesales vigentes (y en sus proyectos de
modernización).
Mucho tiempo después, el segundo factor determinante se dirigió a la
distribución de la sabiduría. Garantizada la conservación, la multiplicidad de
archivos era una seguridad ext ra. La imprenta de Gutenberg14 inicia el
camino de la distribución y, por ende, la creación de multiplicidad de
archivos en distintas localizaciones. A nuestro entender, la importancia
reside, en esa época, en nutrir varias bibliotecas no muchas por las
pequeñas tiradas que se transformarían en diferentes archivos, con distintas
localizaciones, a mejor resguardo de otros piromaníacos. El logro final de la
distribución masiva es mucho más reciente y aparece más asociada al de-
sarrollo de las linotipos y sus sucesoras (offset, duplicadoras, etc.).
No escapa a la realidad el aceptar que los avances tecnológicos de la
última década han simplificado los esfuerzos y multiplicado las posibilidades
de laindustria gráfica.
El salto cualitativo desde la máquina de escribir y el papel carbónico,
pasando por la fotocopiadora con papel xerográfico a la actualidad del fax;
las fotocopias con papel común al escaneo inf ormático, han producido una
transformación que revolucionó la historia de la humanidad a la hora de la
posesión, almacenaje o archivo y distribución del conocimiento.
El soporte inf ormático, el scanner, Internet, las cámaras digitales y sus
múltiples sistemas de archivos e impresiones, han traído un tercer factor
determinante del poder de la sociedad del conocimiento que en una sola
fase aúnan y potencian los fenómenos del soporte del saber(papiro,
pergamino, papel) y su distribución (imprenta) a lo largo y ancho del
globalizado mundo el del siglo XXI.
En un bolsillo podemos portar miles de volúmenes y lo que es más
asombroso es la posibilidad de navegar dentro de esa inf ormación,
clasificarla y encontrarla con la velocidad de la luz.
La cuestión de la publicación de las normas municipales probablemente
va a esperar la reforma de la Constitución provincial y el dictado de las
cartas orgánicas municipales.
Mientras tanto, es posible que se inc orporen algunas de estas ideas en
las normas procedimentales provinciales y desde éstas se inv ite a las
municipalidades a su utilización.
 Hutchinson y Herren Aguillar15 me han convencido: el camino a la Patria
Grande es el Mercosur y la dispersión de normas típica de un sistema de
provincias preexistentes a la Nación y municipios autónomos transforman
en un laberinto normativo al Régimen Público Argentino (por ej., tasas
municipales), y por lo tanto ahuyentan inversiones y emprendimientos en el
país.
Adh iero, firmemente, al respeto, a las aut onomías municipales y desde
su pleno ejercicio se debe participar en la redacción de las normas convenio
que unifiquen el procedimiento provincial sin que esto signifique olvidar las
características propias de cada localidad (ext ensión geográfica, medios de
comunicación y transporte, etc.).
Pero sin enamorarme de la democratización cibernética 16 , creo que hoy
se puede obtener facilidad de acceso, bajo costo tanto para el que debe
construir la página, v.gr., municipalidad, como para quien la visita y amplia
difusión, gracias a la posibilidad de crear un sitio de los municipios en los
que se publiquen las normas a las que nos debemos atener.
Como dije anteriormente, no hace falta demorar empezando a organizar
un digesto o textos ordenados que una dispersión legislativa de muchas
veces más de diez mil ordenanzas y sus modificaciones cotidianas sólo
debería realizar Sísifo, sino abrir el sitio subiendo 17 día a día cada nueva
ordenanza o reglamento, e ir retrocediendo en el tiempo utilizando los
documentos word en los que consten los decisorios de los últimos años o
escaneando los más antiguos.

VIVIENDA, SALUD Y EDUCACIÓN. DERECHOS DEL CIUDADANO Y DEBER DEL ESTADO1

Carlos A. Botassi

porCARLOS A. BOTASSI
JA 2007-III-1444

I. INTRODUCCIÓN
En este trabajo empleamos la exp resión "derechos humanos", "derechos
fundamentales" y "derechos esenciales" para aludir a aquellos atributos
universalmente reconocidos a las personas físicas que se relacionan con la
dignidad del ser humano, considerado en forma colectiva o ind ividual, como
el derecho a la vida; a una alimentación adecuada; a la prevención y
tratamiento de la salud; a la libertad de tránsito, pensamiento, culto
y exp resión; a un medio ambiente adecuado y a un desarrollo sustentable;
a la vivienda; a la educación; a la defensa y a un proceso justo.
Dentro de un panorama de semejante amplitud, centraremos nuestro
análisis en los denominados "derechos económicos, sociales y culturales" (a
los que consideramos una especie dentro del género "derechos humanos"),
con especial referencia a vivienda, salud y educación; ya que los mismos
resultan notoriamente vulnerados en las áreas urbanas, a pesar de las
normas y mecanismos jurisdiccionales exi stentes en el continente europeo.
Resulta una verdad evidente que una alimentación adecuada, el uso de
una vivienda que proteja de las inc lemencias del tiempo, el cuidado de la
salud y un nivel mínimo de ins trucción son parte ine scindible del derecho a
la vida, primer y máximo derecho de la persona humana. Este
reconocimiento que hoy nos parece natural ha ins umido cinco siglos de
evolución de las ideas, para consolidarse finalmente en un contexto
concreto y preciso de relaciones socioeconómicas como categorías
legitimadoras de la idea hegemónica de "vida digna" 2 . Sin embargo, lo
verdaderamente trascendente no es la enunciación teórica de aquellos
atributos sino la manera en que resultan reconocidos y amparados por las
autoridades que detentan el poder.
En el camino preindicado resulta esencial reconocer y diferenciar con el
objetivo de dispensarles un tratamiento diverso, siempre tendiente a que la
praxis se acerque a la teoría, las tres situaciones disímiles en que pueden
presentarse los derechos humanos en una sociedad determinada: 1)
c onsiderados derechos subjetivos de los ind ividuos, consagrados en
tratados int ernacionales o en una Constitución, sin norma alguna de
rango inf erior que los reglamente; 2) i gual enfoque que el anterior pero
reglados a nivel de ley formal o material; 3) d escriptos como derechos
programáticos, que carecen de efectividad mientras el Estado no adopte las
medidas legislativas y administrativas necesarias para su funcionamiento
real3 .
Lamentablemente, salvo raras exc epciones, algunas de las cuales serán
señaladas más adelante, predomina la tercera posición, luciendo abundante
anclaje teórico pero sin ningún vínculo con la realidad. Los derechos
esenciales suelen ser reconocidos en acuerdos y normas constitutivas de
Estados locales o de regiones int egradas, declarados en asambleas y
congresos, reclamados con energía en encíclicas papales, descriptos con
precisión en convenios int ernacionales y en documentos de la Organización
de las Naciones Unidas. Sin embargo, cuando una persona o un grupo de
personas acuden a los jueces demandando su efectivo respeto por parte de
terceros y, especialmente, por parte del poder público, no se obtiene la
protección esperada4 . En la mayoría de los casos, debido a que los
magistrados consideran que las cláusulas constitucionales lo único que han
hecho es establecer un programa futuro que deberá ser implementado
primero por el legislador y más tarde por el administrador local o
comunitario. Según este criterio, que nos apresuramos a condenar como
reaccionario y paralizante, mientras ello no ocurra no será posible emitir una
sentencia de condena a proporcionar vivienda, atención sanitaria o
educación.

II. CALIDAD DE VIDA Y URBANISMO

Desde un enfoque sociológico, la exp resión "urbanismo" alude a la
concentración de un gran número de personas en espacios acotados o
ciudades. Con un sentido más abarcativo se analiza al urbanismo como un
fenómeno que impone la adopción de medidas políticas, económicas,
técnicas y jurídicas destinadas a asegurar el uso y el crecimiento armónico
de una ciudad. La necesidad de regular el proceso dio nacimiento a una
disciplina jurídica: el Derecho Urbanístico.
a) Ambiente urbano
El establecimiento del hombre en espacios ini cialmente reducidos y más
tarde aum entados en forma más o menos planificada y más o menos
anárquica es el resultado de un largo y complejo proceso de colonización,
limitado ini cialmente a regiones templadas y fértiles y más tarde ext endido
a lugares claramente desfavorables. El carácter gregario del ser humano se
ha visto exa cerbado en los últimos doscientos años, relegando a una
minoría de ind ividuos la vida rural en zonas verdes y ext endidas, optando
mayoritariamente por el desarrollo de asentamientos en grandes urbes. La
potenciación de la migración desde el campo a las ciudades fue
consecuencia de la Revolución Industrial, que generó poblaciones obreras
en derredor de las fábricas.
La forma de vida urbana genera su propia problemática, bien diversa de
las modalidades rurales, ya que inc entiva exp onencialmente la correlación
entre el espacio y los grupos que lo ocupan. Las cuestiones a atender
tienen una gravedad cada vez más acuciante a medida que aum enta el
número de personas haciendo que los espacios se vuelvan cada vez más
estrechos: ext inción de recursos no renovables, contaminación de los
recursos ambientales, inc apacidad de satisfacción de demandas sociales
básicas, ins uficiencia de energía, ine quidad en la asignación de recursos e
irracionalidad y violencia en términos de convivencia. Los exp ertos en
urbanismo suelen distinguir cuatro grupos de asuntos a encarar por los
administradores oficiales: 1) e l económico, resultado de las actividades de
producción, la especulación inm obiliaria, la privatización de servicios
esenciales, el empleo, la fuerza laboral y la demanda de bienes y
servicios; 2) e l tecnológico, relacionado con la prestación de los servicios
públicos (agua y desagües cloacales, energía eléctrica, provisión de gas,
transportes, teléfonos); 3) e l físico, definido básicamente por los patrones
de ocupación del suelo, condicionado por las demandas de espacio y los
procesos de exp ansión; y 4) e l social, vinculado a la provisión de empleo,
alimentos, vivienda, salud, educación, seguridad y recreación5 .
La ciudad aparece entonces como un ecosistema en el cual la especie
humana en lugar de adaptarse al medio lo ha
modificado ext raordinariamente, desestabilizando el entorno
originariamente natural a partir de un cambio sustancial en las relaciones
de int ercambio de energía. Se llegó a afirmar, en este sentido, que "Toda la
historia del género humano no es en realidad más que el desarrollo de la
lucha del hombre contra la naturaleza"6 .
b) Calidad de vida
El concepto de calidad de vida surge en la década de 1970 como
consecuencia del llamado pensamiento "higienista", que, a partir de
mediados del siglo XIX, se preocupó por corregir las malas condiciones de
trabajo generadas por el capitalismo ind ustrial y luego de la Segunda
Guerra Mundial derivó en la idea de "bienestar" para la mayor cantidad
posible de ind ividuos. En la medida en que todo grupo humano posee
una exp ectativa de satisfacción de sus necesidades, la ciudad constituye
un sistema social de demanda de calidad de vida, y muchos de los
conflictos que se generan en el espacio urbano son consecuencia de la
respuesta ins uficiente a tales requerimientos.
Nos hemos referido en otra oportunidad a los problemas ocasionados por
la concentración de millones de personas en territorios reducidos 7 ,
recordando que el crecimiento acelerado de la población provoca no sólo la
carencia de espacios y por añadidura déficit de vivienda, sino también
complicaciones para la atención de la salud pública y la prestación eficiente
de servicios estatales como la provisión de agua potable, el funcionamiento
de desagües cloacales y la atención de la educación básica de amplios
sectores de la población. La ciudad ataca, por definición, al medio natural, y
sus ocupantes deben soportar no sólo hacinamiento sino también ruidos,
vibraciones, malos olores, desechos de todo tipo, radiaciones ionizantes,
deterioro del paisaje y otros males que conducen a dañar la salud física y
psíquica. Aparecen entonces situaciones desgraciadas para cientos de
millones de personas que ven afectados sus derechos fundamentales y
reclaman con énfasis cada vez mayor la intervención de los gobernantes. Y
aunque es obvio que no debe esperárselo todo de las autoridades públicas,
no resulta tolerable un Estado ausente, que ignore (o simule ignorar) el
problema, cuando las Constituciones internas y los instrumentos
internacionales consagran en forma categórica y reiterada los derechos
sociales, colocando a cargo de la Administración Pública su atención
primaria.
 Será entonces deber de los gobernantes asegurar que los pueblos
cuenten con viviendas, hospitales y escuelas en número suficiente como
para satisfacer la creciente demanda que provoca el fenómeno del
urbanismo.
Debido a lo exp uesto cabe sumar un nuevo problema a los antes
enumerados: el jurídico, destinado a advertir la ominosa situación de los
grupos desfavorecidos, regular sus derechos y encontrar mecanismos
efectivos de tutela. Desde este mirador resulta posible exi gir a los Estados
y a la comunidad int ernacional el reconocimiento legislativo de prioridades
en materia de gasto público, honestidad administrativa en el manejo de los
dineros estatales y facilidad de acceso a los tribunales de justicia. Se trata,
en última ins tancia, de la realización del mayor esfuerzo en la lucha
siempre inc onclusa por una mejor calidad de vida para la población.

III. INSTRUMENTOS EUROPEOS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS

HUMANOS
Las reglas int ernacionales son muy numerosas, y aun que ello pueda
acarrear un efecto negativo en términos de eficacia y claridad operativa de
los órganos competentes, provoca una "fertilización cruzada" y un saludable
desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos8 .
La Asamblea General de las Naciones Unidas produjo la Declaración
Universal de Derechos Humanos (LA 1994-B-1611) el 10/12/1948. El
16/12/1966 sancionó el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (LA 1994-B-1633), el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (LA 1994-B-1639) y el Protocolo Facultativo vinculado a
este último. Todos estos ins trumentos constituyen un hito fundacional en el
sistema universal de derechos humanos y, junto con otros no menos
trascendentes, serán reseñados a continuación.
a) La Carta de las Naciones Unidas (1945)
Aunque en forma inc idental, son numerosas las disposiciones de la carta
fundacional de la ONU. vinculadas con los derechos esenciales. En el
propio Preámbulo se afirma la férrea decisión de "reafirmar la fe en los
derechos fundamentales del hombre [y] en la dignidad y valor de la persona
humana".
El art. 1 3 coloca a cargo de la Asamblea General "fomentar la
cooperación int ernacional en materias de carácter económico, social,
cultural, educativo y sanitarios y ayudar a hacer efectivos los derechos
humanos...". En igual sintonía, el art. 5 5, referido a la cooperación
económica y social de las Naciones, establece que la ONU. promoverá
"niveles de vida más elevados". Asimismo, la Carta establece que "el
Consejo Económico y Social podrá hacer recomendaciones con el objeto de
promover el respeto a los derechos humanos..." (art. 6 2).
b) La Declaración Universal de Derechos Humanos (1948)
Su propio Preámbulo alude a la "dignidad int rínseca" de la persona
humana, quien debe ser liberada "del temor y de la miseria", exp licando
que todos los pueblos del mundo "se han declarado resueltos a promover el
progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio
de libertad".
Su art. 3 ratifica la exi stencia de un "derecho a la vida", agregándose que
"toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure así
como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios..." (art. 2 5). "Toda persona tiene derecho a la educación" (art.
2 6).
c) El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y las Libertades Fundamentales (1950)
El 5/5/1949 veintiún países europeos 9 suscribieron en Londres el Estatuto
de Creación del Consejo de Europa, estableciendo como sede la ciudad
francesa de Estrasburgo. Con el objeto de promover la democracia
pluralista, afianzar el Estado de Derecho y proteger los derechos
esenciales. El 4/11/1950, impulsado por el Consejo de Europa, se firmó en
Roma el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y
las Libertades Fundamentales, que comenzó a regir el 3/9/1953. Su aspecto
más relevante reside en las facultades de juzgamiento supranacional que
reconoce en favor del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, al igual
que la competencia atribuida a los órganos del Consejo de Europa para
realizar investigaciones en el territorio de los países signatarios y controlar
el efectivo cumplimiento de las normas del Convenio, revisando las
decisiones de los tribunales locales una vez agotada esa instancia
inferior10 .
Tal como lo exp resan sus considerandos, la Convención está ins pirada
en la antes citada Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 11 .
Junto con sus ocho Protocolos adicionales, el Convenio ampara a los
siguientes derechos fundamentales: el derecho a la vida; la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión; el derecho a la educación y el
derecho de los padres a elegir el carácter y contenido de la enseñanza de
sus hijos; y fue expresamente mencionado en el art. F, Tratado de la Unión
Europea (Maastrich, 7/2/1992): "La Unión respetará los derechos
fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
firmado en Roma el 4/11/1950, y tal como resulta de las tradiciones
constitucionales comunes a los Estados miembros como principios
generales del Derecho comunitario".
En cuanto a los órganos de protección del sistema, la Convención
establece a la Comisión Europea de Derechos Humanos, el Comité de
Ministerios, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Secretario
General.
El Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 es, sin duda alguna,
el basamento esencial sobre el cual reposa todo el sistema de derechos
fundamentales del Viejo Continente.
d) La Carta Social Europea (1961)
Este fundamental ins trumento fue suscripto en Turín el 18/10/1961, y
constituye un aut éntico "pacto europeo de democracia social" al que han
adh erido la mayoría de los países miembros del Consejo de Europa12 .
Su numeral 11 de la parte I establece que "todos los trabajadores tienen
derecho a una remuneración suficiente que les proporcione a ellos y a sus
familias un nivel de vida decoroso"13 .
Si bien la exp resión "nivel de vida decoroso" contenida en la Carta Social
Europea constituye un concepto jurídico ind eterminado, no cabe duda de
que, elípticamente, reconoce el imperativo de satisfacer tres necesidades
básicas sin las cuales no hay vida ni decorosa ni digna: vivienda, salud y
educación.
e) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (1966)
Aunque la Asamblea General de la ONU. lo adoptó el 16/12/1966, recién
entró en vigor una década más tarde. Su Preámbulo alude al
"reconocimiento de la dignidad inh erente a todos los miembros de la familia
humana y de sus derechos iguales e ina lienables" y reconoce que -de
acuerdo con los postulados de la Declaración Universal de Derechos
Humanos - no puede realizarse el ideal del ser humano liberado de la
miseria "a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona
gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus
derechos civiles y políticos".
f) La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
(2000)
Discutida por el Consejo de Europa en Niza el 7/12/2000, aun que la
aprobación de su articulado fue pospuesta, posee un efecto doctrinario
fundamental desde el momento en que sus disposiciones fueron adoptadas
como parte II de la Constitución Europea de 2004. También reviste
sumo int erés su Preámbulo, debido a que exp resa el claro y categórico
compromiso de la UE. en materia de derechos esenciales de las personas:
"Consciente de su patrimonio espiritual y moral, la Unión está fundada sobre
los valores ind ivisibles y universales de la dignidad humana, la libertad, la
igualdad y la solidaridad, y se basa en los principios de la democracia y del
Estado de Derecho. Al ins tituir la ciudadanía de la Unión y crear un espacio
de libertad, seguridad y justicia, sitúa a la persona en el centro de su
actuación".
La Carta posee siete capítulos que contienen 54 artículos, entre los que
se destacan las constantes referencias al "inv iolable" derecho a la vida, a la
dignidad y a la educación, junto con el respeto de la int egridad física y
psíquica de las personas.
g) La Constitución Europea (2004)
Entre el 25/3/1957, cuando se firmó en Roma el Tratado Constitutivo de la
Comunidad Económica Europea, y el 29/10/2004, en que se rubricó en la
misma Ciudad el Pacto Constitucional de la Unión Europea, hubo de
transitarse un largo camino que culminó con la ampliación cuantitativa y
cualitativa del ini cial Mercado Común14 . Baste con recordar que el Tratado
de 1957 fue suscripto por seis países, mientras que la Constitución fue
producto del acuerdo de veinticinco Naciones y que el inicial proyecto de
eliminación de barreras aduaneras culminó en una completa integración
económica que incluye una moneda única.
La Constitución Europea es el resultado del proyecto elevado por la
Comisión que presidiera Valéry Giscard d'Estaing al Consejo Europeo,
reunido en Salónica en junio de 2003. Se trata, en rigor, de un tratado
multilateral que contiene elementos propios de un poder constituyente y
está destinado a reemplazar los múltiples acuerdos preexistentes. Todavía
no se encuentra en vigor debido a que no ha sido ratificado por la totalidad
de los Estados miembros (resultó popularmente rechazado por Francia y
Holanda), pero su normativa marca rumbos en materia de derechos
humanos, configurando un documento fundamental en la materia.
Aunque sigue preponderando el enfoque economicista destinado al
afianzamiento de las relaciones mercantiles entre los países miembros, y no
se asigna exp resa competencia a los Tribunales de Estrasburgo y
Luxemburgo en materia de derechos económicos, sociales y culturales, la
Constitución contiene disposiciones que consolidan el irreversible camino
hacia una Europa más justa, con menos marginados por la pobreza, con
mayor esperanza.
Además de establecer y regular los órganos de la Unión 15 que decidirán la
suerte de alrededor de 450 millones de personas, agrupadas en veinticinco
países, la Constitución de 2004 contiene un extenso catálogo de derechos
esenciales, entre los que se cuentan aquellos que conforman el motivo de
este trabajo. Su "Preámbulo" comienza invocando la herencia cultural,
religiosa y humanista de Europa, "a partir de la cual se han desarrollado los
valores universales de los derechos inviolables e inalienables de la persona
humana"16 , y el art. I-2 explica que "La Unión se fundamenta en los valores
de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado
de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de
las personas pertenecientes a minorías". El mismo artículo menciona como
valor común la solidaridad, y, como veremos seguidamente, son numerosas
las referencias a los derechos fundamentales de los habitantes del
continente.
El bienestar de los pueblos, su protección y su progreso son
objetivos exp lícitos de la Unión, asumiendo el compromiso de combatir
la exc lusión social (arts. I -3.1 y I-3-3), al igual que "la erradicación de la
pobreza y la protección de los derechos humanos" (art. I -3.4). En este
sentido, se afirma que "los derechos fundamentales que garantiza el
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones
constitucionales comunes a los Estados miembros forman parte del
Derecho de la Unión como principios generales" (art. I -9.3).
La parte II de la Constitución Europea lleva por título "Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión" y ha recogido los derechos sociales
consagrados en la "Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea", aprobada por el Consejo Europeo de Niza de 2000. Esta Carta
posee su propio Preámbulo, en el cual se ratifica que "la Unión está fundada
sobre valores ind ivisibles y universales de la dignidad humana, la libertad,
la igualdad y la solidaridad", situando "a la persona en el centro de su
actuación", reconociendo que es necesario dotar de mayor protección a los
derechos fundamentales, reafirmando los derechos que emanan de las
tradiciones constitucionales, de los compromisos int ernacionales de los
Estados miembros17 y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
El art. I I-61, bajo el rótulo de "Dignidad humana", dispone que "La
dignidad humana es inv iolable. Será respetada y protegida".

IV. DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES

El Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales, de
1966, reconoce en su art. 1 1 "el derecho de toda persona a un nivel de vida
adecuado para sí y su familia, inc luso alimentación, vestido y vivienda
adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de exi stencia".
Resultan numerosas las disposiciones que avalan este principio,
especialmente en cuanto concierne a los derechos esenciales motivo de
este estudio.
a) Derecho a la vivienda
 El Tratado de la Constitución Europea, en su art. I I-94, bajo la
denominación de "Seguridad social y ayuda social", exp lica que "Con el fin
de combatir la exc lusión social y la pobreza, la Unión reconoce y respeta el
derecho a una ayuda social y a una ayuda de vivienda para garantizar
una exi stencia digna a todos aquellos que no dispongan de recursos
suficientes, según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión
y por las legislaciones y prácticas nacionales".
Como es lógico, el derecho de contar con una vivienda digna, al igual que
el derecho a la alimentación, al vestido y al medio ambiente sano, se
relaciona con una mínima calidad de vida y con el esencial derecho a la
salud. La falta de vivienda se traduce en enfermedad, ins eguridad, falta de
empleo y educación, impide el ejercicio de los derechos políticos y acarrea
la aus encia de vida familiar. De allí que haya sido calificado como un
"derecho compuesto", cuya vulneración acarrea el desconocimiento de otros
derechos fundamentales18 . Por esta razón todas las referencias al deber
estatal de proporcionar a los ciudadanos un nivel de vida acorde con la
dignidad humana, contenido en los documentos europeos antes referidos,
presuponen la inclusión del derecho a vivir en un sitio "adecuado".
Lamentablemente, de acuerdo con lo inf ormado por el Centro de
Naciones Unidas para los Asentamientos Humanos, exi sten más de cien
millones de personas sin vivienda alguna, pernoctando al aire libre o
habitando aut omotores descartados, tejados, sótanos, escaleras, refugios
de madera, lata y cartón. Esta cifra se eleva a mil millones si se cuenta a
quienes viven en lugares ins eguros, campos de refugiados u ocupan sin
derecho casas ajenas. No se trata de un fenómeno que
afecta exc lusivamente a los países subdesarrollados: en Alemania, Gran
Bretaña y Francia el porcentaje de personas sin hogar oscila entre el 4% y
el 12% de la población19 .
El derecho a la vivienda ha sido considerado el menos concreto, es decir,
el más "programático" de los derechos esenciales, y a pesar de que
aparece garantizado en la letra de los ins trumentos int ernacionales y en
las Constituciones nacionales -como se dijo-, decenas de millones de
personas carecen de este bien elemental, y no son pocos quienes
consideran que si se reconoce la obligación de todos los Estados de
proveer una casa a quien la requiera no exi ste más remedio que supeditar
el ejercicio de aquel derecho a la reserva de lo económicamente posible. En
este sentido el derecho a la vivienda, a diferencia de los derechos civiles y
políticos, que no ins umen erogación oficial, no admitiría una
protección inm ediata20 .
Si bien estas admoniciones parecen el resultado de un razonamiento
elemental, no es menos cierto que el condicionamiento económico exi ste
con relación a la exi gibilidad de todas y cada una de las obligaciones
estatales. Algunas de ellas, como la atención de la salud pública y la
prestación del servicio público de educación primaria y secundaria,
requieren la inv ersión de importantes sumas de dinero. Relevar al Estado
del cumplimiento de sus deberes para con la población debido a su elevado
costo supone olvidar que el ser humano debe ser el centro de la atención
oficial y significa pasar por alto -ina dvertidamente o con int ención- un dato
esencial: las Naciones, desarrolladas o no, gastan sumas fabulosas en
armamentos y obras suntuarias mientras sus pueblos viven en la más
vergonzante miseria. Por otra parte, exi sten medidas políticas de
trascendencia prácticamente sin costo alguno, como son el reparto de
tierras fiscales, el financiamiento de construcción de viviendas, la
proscripción de la especulación privada, el otorgamiento de créditos blandos
por parte de bancos oficiales y la urbanización y regularización de
asentamientos clandestinos.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones
Unidas, al exa minar los inf ormes recibidos sobre el tema, estableció el
alcance del derecho a la vivienda consagrado en el transcripto art. 1 1 del
Pacto, aclarando que su cumplimiento consiste en procurar que exi stan
recursos habitacionales en número suficiente y adecuados para que todas
las personas puedan acceder a una vivienda digna, con las siguientes
condiciones mínimas: seguridad jurídica en la tenencia del inm ueble
(permitiendo una ocupación legítima y estable), habitabilidad (que sea
segura y sana), disponibilidad de servicios sanitarios (agua potable, energía
eléctrica, recogida de basura), costo de adquisición o uso razonable (que no
consuma una parte sustancial de los ing resos del int eresado) y adecuación
cultural (respondiendo a las identidades culturales de las
21
poblaciones inv olucradas)  .
b) Derecho a la salud
El art. 2 5, Declaración Universal de Derechos Humanos señala que "Toda
persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así
como a su familia, la salud, el bienestar, y en especial la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios... La maternidad y la inf ancia tienen derecho a cuidados y
asistencia especiales".
El pacto constitutivo de la Organización Mundial de la Salud (OMS.),
suscripto en Nueva York el 22/7/1946, establece que el "goce máximo de
salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo
ser humano" y consiste en una situación de "completo bienestar físico,
mental y social, y no solamente a la aus encia de afecciones o
enfermedades".
El numeral 11 de la parte I de la Carta Social Europea dispone que "Toda
persona tiene derecho a beneficiarse de cuantas medidas le permitan gozar
del mejor estado de salud que pueda alcanzar". El Pacto de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, de 1966, contiene numerosas
referencias a los derechos a una alimentación adecuada y a la protección
contra el hambre (art. 1 1), al cuidado de y asistencia de las madres, niños y
adolescentes (art.10) y establece que "Los Estados parte [...] reconocen el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física
y mental" (art. 1 2). El Tratado de la Constitución Europea de 2004, en su
art. I I-95, bajo el rótulo "Protección de la salud", establece que "Toda
persona tiene derecho a acceder a la prevención sanitaria y a beneficiarse
de la atención sanitaria en las condiciones establecidas por las legislaciones
y prácticas nacionales. Al definirse y ejecutarse todas las políticas y
acciones de la Unión se garantizará un nivel elevado de protección de la
salud humana"22 .
A su turno, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
las Naciones Unidas ha determinado que el derecho a la salud no se limita a
la atención médica, sino que abarca una serie de prestaciones no menos
esenciales: alimentación adecuada, consumo de agua potable y limpia, uso
de una vivienda digna con servicios sanitarios, medio ambiente sano,
condiciones de trabajo seguras, inf ormación y educación sobre cuestiones
vinculadas a la salud23 .
Como resulta natural, las Constituciones y leyes nacionales reproducen y
potencian estos enunciados relativos al derecho a la salud, más allá de su
evidente condición de "derecho natural" preexistente al Estado mismo. Sin
embargo, a pesar de los notables avances científicos y tecnológicos, a
despecho de la evolución asombrosa de la medicina, millones de personas
en el mundo y varios miles en Europa mueren por padecer enfermedades
conocidas y controlables. Resultan ignoradas, de esta manera,
disposiciones concretas de ins trumentos int ernacionales fundamentales.
De allí que la cuestión trascendente a dilucidar surja del int errogante
relativo a ¿qué ocurre cuando debido a su ind igencia una o más personas
no están en condiciones de afrontar gastos de atención y de
medicamentos? En tales supuestos, debido a la urgencia del asunto, no es
posible admitir el carácter "programático" del derecho a la salud ni un
avance "progresivo" que postergue la atención de los enfermos, sino que
cabe reconocer que los Estados se enfrentan a una obligación de resultado
que les impone alcanzar un objetivo actual.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU.,
mediante su observación general 3, ha señalado que en la materia exi sten
obligaciones claras, concretas y actuales cuyo inc umplimiento constituye el
desconocimiento de obligaciones de carácter int ernacional. El Comité
sostuvo que el argumento de la falta de recursos económicos no libera al
Estado de su obligación; por el contrario, si se transitan tiempos
de aus teridad, el derecho a la salud adquiere mayor urgencia, por lo que,
lejos de ser relegado, cabe prestarle mayor atención 24 . Por su parte, el
Comité Europeo de Derechos Sociales, al decidir respecto de un reclamo de
asistencia sanitaria de un grupo vulnerable de extranjeros que se
encontraba en situación irregular en Francia, sostuvo que "la dignidad
humana representa el valor fundamental que se encuentra en el corazón del
Derecho europeo positivo en materia de derechos humanos... y la atención
sanitaria constituye una condición previa esencial para la preservación de la
dignidad humana"25 .
Cabe destacar que la efectiva tutela de la salud pública no se agota con la
creación de establecimientos sanitarios sino que debe complementarse con
una adecuada prevención de las enfermedades, y si éstas se producen,
atendiendo el costo de tratamientos de cura y recuperación.
c) Derecho a la educación
La Declaración Universal de Derechos Humanos establece en su art. 26
que "Toda persona tiene derecho a la educación", agregando que
lainstrucción elemental será gratuita y obligatoria, señalando que "La
educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y
el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos...".
El art. 2 del Protocolo n. 1 , del 20/3/1952, adicional al Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales,
establece que "A nadie se le puede negar el derecho a la ins trucción. El
Estado, en el ejercicio de las funciones que asumirá en el campo de la
educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a
asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones
religiosas y filosóficas".
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de
1966, exp one largamente que "Los Estados parte reconocen el derecho de
toda persona a la educación", aclarando que la misma "debe orientarse
hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su
dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las
libertades fundamentales", agregando que "la educación debe capacitar a
todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre,
favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las
Naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos",
comprometiendo a las Naciones firmantes a consagrar como obligatorias las
enseñanzas primaria y secundaria y a hacer accesible a todos la enseñanza
superior (art. 1 3).
El Tratado Constitucional de 2004, en su art. II-74, dispone: "Derecho a la
educación: 1. Toda persona tiene derecho a la educación y al acceso a la
formación profesional y permanente. 2. Este derechoincluye la facultad de
recibir gratuitamente la enseñanza obligatoria. 3. Se respetan, de acuerdo
con las leyes nacionales que regulen su ejercicio, la libertad de creación de
centros docentes dentro del respeto de los principios democráticos, así
como el derecho de los padres a garantizar la educación y la enseñanza de
sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas".

V. DERECHOS HUMANOS Y OBLIGACIONES OFICIALES

Como se ha visto, exi ste una nutrida normativa comunitaria que alude a
los derechos esenciales que nos ocupan. Resulta ahora necesario que se
consolide una enérgica voluntad política para concretarlos en los hechos.
Se ha dicho con razón que la Unión Europea del siglo XXI no puede ser una
estructura cerrada en sí misma y alejada de las necesidades de sus
ciudadanos, destacándose que a partir del Tratado de Maastricht, del
7/2/1992, los documentos constitutivos dedican cada vez más atención a los
derechos fundamentales, sin que se advierta una correlativa creación y
puesta en funcionamiento de vías eficaces de protección26 .
Resulta imprescindible revertir esta tendencia a la ina cción.
a) Hacia un capitalismo solidario
Iniciado un nuevo milenio, registrándose una apertura hacia la economía
de mercado en China, Cuba, Vietnam y Corea del Norte, la disputa
ideológica sobre la forma de Estado capitalista o comunista -al menos en
sus formas ext remas- parece superada en favor de la primera. Es seguro,
en cambio, que nadie propugna seriamente la falta de Estado. El
anarquismo, romántico o científico, ha quedado atrás con un cierto halo de
nostalgia por lo que pudo ser el retorno a una vida natural, sin más reglas
que la ética, acatadas por la población debido a un alto grado de
convencimiento de su bondad más que por el temor a una pena.
Las especulaciones sobre los fines moralmente admisibles del Estado son
numerosas e ina gotables. A medida que el desarrollo económico de los
pueblos permite vislumbrar una mejor calidad de vida las personas esperan
y exi gen de sus aut oridades mayores prestaciones. Antiguamente a nadie
se le hubiera ocurrido imaginar otras prestaciones oficiales diferentes de la
defensa del ataque ext erior, la construcción de obras públicas vinculadas
con las vías de tránsito y la persecución de los delitos. Hoy día, en cambio,
se reclama del Estado una conducta activa y diligente que permita siquiera
mitigar los padecimientos de un gran número de ciudadanos: ing esta de
alimentos ins uficiente, deterioro vertiginoso e irreversible de la calidad
ambiental, falta de viviendas y servicios sanitarios, sistema de salud
pública ine ficiente, educación pública paupérrima y alto nivel
de ins eguridad. Actualmente se tiene la certeza de que "el derecho
fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano
de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que
no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen
una exi stencia digna", consolidándose la idea de que "los Estados tienen la
obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran
para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico y, en
particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra él»27 .
Corresponde a Rousseau el mérito de advertir que en los tiempos
modernos todo Estado supone la exi stencia de un contrato social, de tipo
político, a través del cual los habitantes de un territorio asumen una vida
comunitaria, renuncian a un porcentaje de libertad y se comprometen a
obedecer a otras personas a las que le reconocen aut oridad28 . Ese
acuerdo de convivencia genera, como es lógico, derechos y obligaciones
por parte de los ciudadanos. Entre estas últimas resalta el respeto al orden
jurídico en el que se inscriben desde el deber de no matar para preservar la
paz social hasta el pago de impuestos a fin de sostener los gastos de la
burocracia.
La razón de ser del Estado ha sido sustentada en la naturaleza gregaria
del hombre; sea ésta natural29 o racional30 , reconociéndose que luego de
asegurar el imperio de la ley como manera de preservar el ejercicio de la
libertad, el Estado debe proponerse el objetivo de lograr la mejor calidad de
vida posible para sus habitantes, asegurando al menos acceso a una
vivienda digna, un nivel adecuado de salud y una educación acorde con los
tiempos que vivimos. Éste es el sentido que cabe otorgar a la Proclamación
de la Conferencia Internacional de Derecho Humanos, dada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en Teherán, el 13/3/1966, en
tanto exhorta a los gobiernos a "ofrecer a todos los seres humanos una vida
libre y digna que les permita alcanzar un estado de bienestar físico, mental,
social y espiritual".
Ahora bien, aquellos deberes que se predican con relación a los
Estados ind ividualmente considerados no pueden ignorarse en la
comunidad de Naciones, que debe considerarse igualmente obligada a
asegurar a todos los habitantes del planeta un mínimo de condiciones de
vida, con sustento en idénticos fundamentos históricos, sociológicos,
morales y políticos. Y como es lógico, tales deberes exi sten en los espacios
políticos int egrados como la Unión Europea.
b) Pobreza y derecho a una vida digna
Aunque se trate de datos sumamente conocidos, nunca está de más
reiterarlos. La mitad de la población del mundo vive en la pobreza, sin gozar
de los derechos esenciales que aquí se analizan 31 , y cada siete segundos
en alguna parte del mundo un niño de menos de 10 años muere por los
efectos directos o indirectos del hambre32 . En las regiones más de-
sarrolladas del continente europeo se advierten importantes bolsas de
miseria en medio de la abundancia circundante33 y, aunque en menor
medida que en otras regiones del planeta 34 , existe un número significativo
de personas indigentes que carecen de habitación y vestido, no consumen
alimentos en calidad ni cantidad suficientes y se ven privadas de una
atención primaria de su salud. Se trata de sectores sociales muchas veces
provenientes de países africanos, asiáticos, sudamericanos y,
recientemente, del este del Viejo Continente. En general se trata de
personas que poseen una paupérrima instrucción, quedando descalificadas
para obtener siquiera un trabajo suficientemente remunerado.
La pobreza ext rema constituye una violación del derecho a la vida y a
la int egridad personal, un desconocimiento generalizado de todos los
derechos humanos, tanto civiles y políticos como económicos, sociales y
culturales. Los Estados deben destinar recursos públicos en cantidad
suficiente para erradicar ese flagelo35 .
Los niveles mínimos de salud y educación resultan comprobables a través
de los ind icadores int ernacionales que establecen los organismos
especializados de las Naciones Unidas, como la FAO., la OMS. y la
UNESCO. Por debajo de tales parámetros no exi ste una vida digna, y a
esta altura de la evolución de dicho concepto parece evidente que su tutela
constituye un deber del Estado36 . Todas las personas poseen un derecho
público subjetivo o un derecho subjetivo colectivo a una calidad vida tal que
no se limite a la ausencia de enfermedad, sino que provea alimentación,
vivienda y educación. Nadie más que el Estado puede abogar por la
concreción de tales derechos, y si las autoridades nacionales e
internacionales renuncian a asumir el rol de gerenciadores del bienestar de
los sectores más desprotegidos, las instituciones pierden legitimación, los
valores culturales entran en crisis y adviene -inexorable- la desmotivación y
la inestabilidad política. En nuestra opinión -conforme será desarrollado más
adelante-, cabe reconocer a las personas sin recursos que ven peligrar sus
vidas y la de sus familias legitimación suficiente ante los tribunales
nacionales e internacionales para exigir una sentencia de condena que
obligue a los Estados a proporcionarles atención a sus necesidades básicas
insatisfechas.
Los ind icadores macroeconómicos de las Naciones no pueden
considerarse exi tosos cuando las estadísticas señalan que se inc rementa
el número de personas ubicadas por debajo de la línea de pobreza.
La exi stencia comprobada de millones de familias en situaciones de
vulnerabilidad denuncian el vergonzante inc umplimiento de los
compromisos int ernaciones relacionados con los derechos humanos. Es
cierto que, haciéndose presente cíclicamente la consabida crisis económica,
siempre nos encontraremos con recursos escasos para atender
necesidades crecientes. Pero también es exa cto que todos
los ins trumentos europeos ratifican los principios morales esenciales de
"igualdad" y "solidaridad", como lo es que el concierto de las Naciones gasta
sumas siderales en armamento y en cuestiones superfluas y frívolas 37 . Si
se limitaran esas erogaciones, al menos en mínima medida, y se redujera la
merma de dinero público provocada por la corrupción política, se
recuperarían sumas astronómicas que podrían destinarse a combatir la
pobreza, tanto bajo formas de fomento planificado como en espontáneo
cumplimiento de condenas judiciales.
c) Indivisibilidad de los derechos humanos
La Proclamación de Teherán, producto de la Conferencia Internacional de
Derechos Humanos desarrollada entre el 22 de abril y el 13/5/1968,
aludiendo a los progresos alcanzados en los veinte años que habían
transcurrido desde la aprobación de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, manifestó claramente que los derechos humanos son ind ivisibles
y que no resulta posible "la realización de los derechos civiles y políticos sin
el goce de los derechos económicos, sociales y culturales", sentenciando
que "la consecución de un progreso duradero en la aplicación de los
derechos humanos depende de unas buenas y eficaces políticas nacionales
e int ernacionales de desarrollo económico y social" (numeral 13).
Veinticuatro años más tarde nada había cambiado. La Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (Río de Janeiro, junio
de 1992) p rodujo la denominada "Agenda 21", que inc luyó un inv entario
de males endémicos de urgente atención y solución. Entre los calificados
como de "alta prioridad" se anotan la lucha contra la pobreza, la dinámica
demográfica, la protección de la salud humana y el fomento de la
educación.
Desde entonces han transcurrido tres lustros, hemos ing resado en el
siglo XXI aludido en la Agenda y tampoco hoy se advierten grandes
cambios. Tal vez sea hora de encarar decididamente la búsqueda de
eficacia jurídica con relación a los enunciados teóricos.

VI. DERECHO SIMBÓLICO Y EFICACIA

Lo que caracteriza a un sistema protector de los derechos humanos en un
territorio int egrado no es su enunciación teórica sino la exi stencia de
herramientas procesales que aseguren su efectiva vigencia en caso
de ina cción o desconocimiento de las aut oridades de los países miembros.
De nada sirve la enumeración de un nutrido catálogo de derechos
esenciales si no resultan vinculantes. Las siempre ext ensas discusiones
sobre derechos esenciales en los foros int ernacionales devienen estériles
ejercicios dialécticos cuando su resultado normativo queda acotado al
terreno de lo programático, derivando en declaraciones, recomendaciones,
relatorías e inf ormes, mientras se muestran aus entes las vías procesales
necesarias para dotarlos de eficacia. Cuando ello ocurre el orden jurídico
actúa exc lusivamente en una dimensión "simbólica", restringido a una
pretensión político-jurídica refutada por la realidad empírico-práctica.
El derecho "simbólico" -producto de una exh austiva regulación sustancial
o de fondo que no se cumple y de la exi stencia de tribunales que
no int ervienen- constituye una perfecta coartada para los malos
gobernantes que exh iben un nutrido elenco de disposiciones relacionadas
con la calidad de vida de los pueblos inm ersos en una realidad que
demuestra su absoluto y total inc umplimiento. De esta manera, con fines
políticos, se sustituye simbólicamente la real situación del "ser" por la ficticia
ilusión del "deber ser", proyectando las soluciones de los problemas
acuciantes de hoy a un futuro de fecha ind eterminada e inc ierta,
generando una falsa sensación de seguridad y esperanza en millones de
personas que transcurrirán sus vidas sin acceder al listado de mejoras,
siempre prometidas en los discursos proselitistas y nunca efectivizadas en
las medidas de gobierno.
En ese escenario resulta imprescindible restituir la confianza en el
sistema int ernacional de derechos humanos, dotando de legitimación
procesal a quienes son víctimas de su desconocimiento por acción u
omisión de las aut oridades estatales.
a) Medidas efectivas
El planteo cuenta con sustento jurídico suficiente desde el momento en
que resultan numerosos los documentos por medio de las cuales la
comunidad int ernacional asume el compromiso de asegurar, "por medidas
progresivas de carácter nacional e int ernacional, su reconocimiento y
aplicación, universales y efectivos"38 .
El Pacto de 1966 alude a la necesidad de lograr sus objetivos
"progresivamente" pero, al mismo tiempo, compromete a los Estados
firmantes a adoptar medidas tendientes a la "plena efectividad" de los
derechos económicos, sociales y culturales que garantiza (art. 2 ).
La antes recordada Proclamación de Teherán, de 1968, exp resó en su
numeral 6 que los Estados debían "aplicar de modo efectivo" las reglas y
principios emanados de los numerosos documentos vigentes en la materia.
La exi gibilidad o justiciabilidad de los derechos civiles y políticos fue
generosamente receptada por la comunidad int ernacional, y, sin embargo,
los derechos económicos, sociales y culturales, que se vinculan más
estrechamente con la dignidad de la persona humana, no han corrido igual
suerte. Ambos grupos de derechos derivan de un tronco común: la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 1948, y se vieron
como ramas diversas de derechos esenciales por razones coyunturales
(discrepancias políticas entre los bloques liberal-capitalista
e int ervencionista-socialista). Explica Philippe Texier que "fue notoria una
fuerte oposición política entre el bloque occidental, argumentando el
carácter programático de los derechos económicos, sociales y culturales
para oponerse a su inc lusión en el proyecto de Pacto, y los Estados
entonces socialistas, favorables a una enunciación precisa del conjunto de
los derechos pero, sin embargo reticentes a todo mecanismo de control, en
nombre de la soberanía nacional"39 .
Como lo ha señalado con acierto Luis Jimena Quesada, el principio
de ind ivisibilidad de todos los derechos esenciales, al cual ya nos hemos
referido, ha conducido al Tribunal Europeo de Derechos Humanos a afirmar
que el dualismo derechos civiles-políticos y derechos socioeconómicos es
artificial, ya que no exi sten compartimentos estancos entre ambas
categorías, como lo demuestra el hecho de que el propio Convenio Europeo
de Derechos Humanos inc luyó derechos de contenido social y
prestacional40 .
Aludiendo a un derecho fundamental, cuya exi gibilidad judicial ha sido
negada casi unánimemente para evitar "la subordinación de la política al
derecho" y "pasar del Estado legislativo democrático al Estado judicial sin
responsabilidad ante el electorado", Pisarello señala que "es una
lección inc ontestable que la satisfacción del derecho a la vivienda no puede
confiarse de manera exc lusiva a la discrecionalidad del poder político.
La exp eriencia de las últimas décadas enseña, inc luso en los países
avanzados, que no hay poder político bueno o ino cente, inm une a la
burocratización y a las presiones mercantilistas, y que ni siquiera el control
electoral periódico es un mecanismo suficiente para erradicar ese riesgo.
Ese límite, precisamente, es el que justifica la int roducción de garantías
secundarias, jurisdiccionales, que puedan activarse en caso
de ins uficiencia o aus encia de garantías políticas primarias... La distinción
entre derechos civiles justiciables y derechos sociales políticamente
realizables se resuelve en un elemento de discriminación antes que de
democratización"41 .
b) Legitimación procesal ante tribunales nacionales
Los derechos económico-sociales, especialmente los que dan lugar a este
estudio (vivienda, salud y educación), aparecen en principio amparados por
un sistema de control convencional realizado por el Comité de Expertos, por
el Comité Gubernamental y por el Comité de Ministros, los cuales -junto con
la Asamblea Parlamentaria- exa minan los inf ormes estatales relacionados
con el modo en que han aplicado la Carta42 . Sin embargo, a partir del
principio que enuncia que ningún Estado parte podrá invocar disposiciones
internas para justificar el incumplimiento de los citados instrumentos 43 , toda
persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales44 .
En esta materia reviste esencial trascendencia lo establecido en el art.
1 1, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de
1966, en tanto luego de aludir al derecho a gozar de un nivel de vida
adecuado, ind ividual y familiar, establece que "Los Estados parte tomarán
medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho...".
Entendemos que una medida absolutamente apropiada es facilitar el acceso
a los tribunales nacionales, considerando que las normas comunitarias
poseen efecto directo o eficacia directa dentro de los Estados y crean
situaciones jurídicas subjetivas que los jueces nacionales están obligados a
tutelar45 . En otras palabras, "El Derecho comunitario se aplica y rige sin
necesidad de transposición, recepción o pase estatal alguno y, en
consecuencia, los derechos y deberes derivados del mismo pueden ser
invocados por los particulares y deben ser reconocidos por los órganos
judiciales nacionales (principio del efecto directo, sentencia ‘Van Gend &&
Loos')"46 .
Las normas comunitarias consagradas en los tratados antes comentados
resultan directamente aplicables en los Estados miembros, sin que resulte
necesario ningún acto int erno. Cabe, entonces, ins istir. Constituye un
deber del Estado hacer que sus ciudadanos se alimenten adecuadamente,
cuenten con una vivienda digna, reciban atención primaria de su salud y una
educación acorde con los tiempos que se viven. En caso de inc umplimiento
los ordenamientos procesales int ernos deben prever la exi stencia de
acciones judiciales.
Con relación al derecho de acceso a una vivienda, el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha señalado
varias situaciones en las cuales se debe otorgar a los int eresados
protección judicial: oposición a desalojos masivos o demoliciones de
edificios; cobro de ind emnizaciones en caso de desalojos ilegales;
discriminación por razones raciales, políticas o de nacionalidad contra
grupos de inq uilinos; demandas contra propietarios debido a las malas
condiciones de las viviendas (ins eguras, ina decuadas, ins alubres) y
acciones colectivas oponiéndose a medidas políticas que elevaran los
índices de falta de hogares47 .
c) Legitimación procesal ante tribunales internacionales
Hemos visto durante el desarrollo de este trabajo que todos los habitantes
del Continente Europeo, por aplicación del Convenio para la Protección de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, tienen
formalmente asegurado el respeto de sus derechos esenciales.
En cuanto respecta a la exi stencia de acción ante los tribunales del
Consejo de Europa y de la Unión Europea, el Convenio de Roma, de 1950,
proporciona una respuesta afirmativa al reglar la llamada
"reclamación ind ividual", que -previo tránsito por la Comisión Europea de
Derechos Humanos- permite acceder al Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de Estrasburgo. Como ya hemos visto, resultaría ina dmisible que
un Estado miembro inv ocara disposiciones de su derecho int erno
para int entar desconocer lo acordado en el plano int ernacional48 .
Asimismo, los Estados miembros deben abstenerse de adoptar cualquier
tipo de procedimiento o acto que pretenda reducir la competencia del
Tribunal de Justicia Europeo49 .
Lamentablemente, la reticencia a la justiciabilidad int ernacional de los
derechos económicos, sociales y culturales reaparece en el Tratado de la
Constitución Europea, de 2004, cuando luego de considerar "ámbitos de
competencia compartida" a las cuestiones atinentes a la política social, a la
protección de los consumidores, al desarrollo, a la ayuda humanitaria, a la
salud pública y a la educación (arts. I -14.2, I-12.4 y I-17), alude a la "Carta
de los Derechos Fundamentales", disponiendo que sus principios podrán
aplicarse por actos legislativos y ejecutivos de las ins tituciones, órganos y
organismos de la Unión y por actos de los Estados miembros, pero que
"sólo podrán alegarse ante un órgano jurisdiccional en lo que se refiere a
la int erpretación y control de la legalidad de dichos actos" (art. I I-112.5).
La solución no parece acertada, en la medida en que viene a transformar
el contenido de la parte II en una serie de declamaciones abstractas,
privadas de ser inv ocadas ante el Tribunal de Estrasburgo a menos
que exi sta una ley, un reglamento o una decisión de la UE. que las haga
operativas.
En opinión que compartimos, la doctrina ha señalado que el plexo
normativo comentado a lo largo del presente trabajo resulta vinculante,
posee efectos jurídicos concretos y debe ser considerado fuente
de ins piración por el Consejo y por la Comisión, en su rol de legisladores
comunitarios, y aplicado por los Tribunales de Luxemburgo y Estrasburgo 50 .
En ese piso de marcha resulta imprescindible reconocer legitimación
individual o colectiva para reclamar contra los Estados que ignoren las
disposiciones antes señaladas. Por aplicación del "principio de
subsidiariedad", cuando los Estados miembros no proveen respuesta
positiva a las necesidades de vivienda, salud o educación, aun cuando las
instituciones, órganos u organismos de la Unión guarden silencio, el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos o, en su caso, el propio Tribunal
de Justicia Comunitario deberán recibir demandas fundadas en la inacción
oficial. Nótese que el propio Tratado Constitucional prevé que "en
determinados ámbitos y en las condiciones establecidas en la Constitución,
la Unión dispondrá de competencia para llevar a cabo acciones con el fin de
apoyar, coordinar o complementar la acción de los Estados miembros, sin
por ello sustituir la competencia de éstos en dichos ámbitos» (art. I-12.5).
Nada impide que dichas acciones sean adoptadas por el órgano
jurisdiccional frente al requerimiento de una parte legitimada.
Un ejemplo a seguir lo constituye la Organización Internacional del
Trabajo (OIT.), la cual desde su puesta en marcha en 1919 contiene y aplica
mecanismos que permiten exi gir a nivel int ernacional el cumplimiento de
los derechos contenidos en sus normas51 .
 Afortunadamenteexisten precedentes en los cuales el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha condenado a los Estados reticentes a adoptar
medidas concretas en defensa de derechos fundamentales. En materia de
vivienda Pisarello enumera la condena aindemnizar a los afectados por un
desalojo masivo ("Akdivar y otros v. Turquía",1996) ya las víctimas de la
violación del derecho al hogar debido a laausencia de control oficial de una
actividad vecina contaminante ("López Ostra v. España", 1994)52.

VII. EL APORTE DE LA UNIVERSIDAD

Las Universidades Europeas y sus calificados y prestigiosos docentes,
cualesquiera sean sus disciplinas, tienen la posibilidad de efectuar un
sustancial aporte al desarrollo social y al reconocimiento y respeto de los
derechos fundamentales.
En primer lugar, facilitando el acceso a la educación superior y
promoviendo la educación con salidas laborales de las personas en
situaciones más vulnerables, ya que los trabajos mejor remunerados son
aquellos que requieren conocimientos complejos. Se trata de una cuestión
de Estado, necesitada de una política de desarrollo vinculada con la
búsqueda de un mejor nivel de vida para la población. El principal mérito del
"Estado benefactor", tan denostado por el neoliberalismo, es haber
consagrado a la educación como un derecho social, y si bien el concepto
está acotado a la enseñanza básica o elemental, no es menos cierto que
ambos niveles configuran escalones ind ispensables para arribar a los
estudios superiores.
En segundo término, la Universidad colabora a mitigar el riesgo social al
impulsar con sus inv estigadores los más variados avances científicos y
tecnológicos. Son numerosos los casos de laboratorios universitarios
distinguidos por su aporte a la producción de alimentos, la reducción del
deterioro ambiental, el combate contra las enfermedades endémicas y el
mejoramiento de múltiples maneras de la calidad de vida. El uso negativo
del conocimiento -como la fabricación de armas de destrucción masiva- es
un empleo perverso del desarrollo científico y tecnológico que no debe
enrostrarse a los universitarios sino al desmedido afán de lucro de las
mega-empresas y a algunos gobernantes que actúan como gerentes de
sus int ereses económicos.
En tercer lugar, corresponde a la comunidad universitaria profundizar y
difundir los valores esenciales de una Europa tradicionalmente humanista,
reclamando el respeto del prójimo y la solidaridad social, como manera de
propiciar que se compartan las ventajas del progreso entre las "clases
satisfechas" de la "sociedad opulenta", magistralmente descriptas por
Galbraith53 , y las "clases postergadas" de desocupados y subocupados.
Aun cuando se admita que el sistema de mercado recompensa el esfuerzo
de los más laboriosos, las universidades europeas deben inculcar en los
jóvenes estudiantes la idea de la existencia de una obligación ética y
jurídica en la sociedad civil y -fundamentalmente- en el Estado, como deber
absoluto de asistir a quienes menos tienen.

VIII. REFLEXIONES FINALES: EL MANDATO CRISTIANO Y EL DEBER

MORAL
Aunque, lamentablemente, su número se inc rementa día a día, en el
continente europeo la condición de "pobre" todavía puede asignarse a una
minoría vulnerable que, como tal, merece la urgente y profunda atención de
la comunidad int ernacional. Los denominados "Objetivos del Milenio" de las
Naciones Unidas -resultado de la Cumbre de Jefes de Estado reunida en el
año 2000- establecieron como objetivo número uno "Erradicar la
pobreza ext rema y el hambre". En segundo lugar, "Lograr la enseñanza
universal"; y más adelante, "Reducir la mortalidad inf antil y mejorar la salud
materna".
La religión cristiana enseña que todos somos hermanos, hijos de Dios, y
que como tales debemos amar al prójimo como a nosotros mismos. El Papa
León XIII en su encíclica "Rerum novarum", dada el 15/5/1891, denunció la
tremenda inj usticia social que se provoca manteniendo una "multitud de
personas, desamparada y débil, con el alma lacerada y dispuesta en todo
momento al alboroto", y convocó a toda la humanidad a "atender
convenientemente a los necesitados", reclamando finalmente que
"recuerden sus deberes los ricos y patronos".
La falta de vivienda, salud y educación genera descontento y, en lógico
correlato, episodios de violencia cada vez más graves. La solidaridad entre
los seres humanos constituye un imperativo ético ine ludible. No resulta
moralmente admisible que aquellas personas que gozan de un nivel de vida
aceptable, por tener como mínimo sus necesidades básicas satisfechas, se
desentiendan de la suerte de sus congéneres. No posee justificativo político
alguno el derroche de recursos fiscales para financiar actividades ind ignas
como la guerra (y la preparación para la guerra) o frívolas (como la
construcción de obras públicas suntuarias sin ninguna utilidad social).
No cabe la menor duda de que uno de los objetivos esenciales de la
Unión Europea es lograr el respeto de los derechos humanos en el
continente. Resulta evidente que en la última década el sistema de valores
europeo (dentro y fuera de la Unión) ha evolucionado en esa dirección 54 . Si
los órganos administrativos internacionales y nacionales se muestran
imposibilitados de asegurar condiciones de vida dignas para amplios
sectores de la sociedad, nada impide que los tribunales comunitarios y de
los Estados miembros tomen cartas en el asunto. La predicada
"progresividad" de los derechos económicos, sociales y culturales no puede
transformarlos en derechos "simbólicos" sin grave afrenta a una moral que
se predica como común en la región por las autoridades políticas y
religiosas.
Un derecho que no resulta exi gible judicialmente no es un derecho. Los
derechos sociales deben facultar para reclamar prestaciones esenciales y
básicas. Numerosas disposiciones contenidas en los
tratados int ernacionales que hemos reseñado han sido aplicadas por los
tribunales nacionales55 ; y en no pocas ocasiones la jurisprudencia interna e
internacional ha reafirmado el derecho humano a una vida digna (que
incluye contar con vivienda adecuada, gozar de buena salud e instruirse
mínimamente), destacando la obligación impostergable que tienen las
autoridades públicas de los Estados miembros de la UE. de garantizar ese
derecho con acciones positivas.
La tutela jurisdiccional de todos los derechos esenciales, civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales debe consolidarse y exp andirse, ya que
no es posible que exi stan derechos de primera y de segunda categoría,
como si la propiedad privada o el derecho al sufragio merecieran más y
mejor protección que una vida digna. No es que despreciemos el eventual
efecto preventivo de los inf ormes que producen los comités comunitarios,
pero no nos cabe duda de que la aceptación de una demanda ante un
tribunal de justicia tiene un mayor efecto persuasivo respecto de
las aut oridades competentes de los Estados. La desigualdad respecto de
las posibilidades de acceso a la satisfacción de las necesidades básicas de
la población (más allá de los problemas éticos y religiosos que plantea)
constituye no sólo un problema político, sino inc luso una concreta cuestión
jurídica.
El enfoque mercantilista, neocapitalista o neoliberal de la Unión Europea
ha sido objeto de críticas por parte de todos los aut ores que han
confrontado el avance de las relaciones económicas con el grado de
compromiso de defensa de los derechos esenciales de las personas menos
favorecidas56 . Sin embargo, se cumple medio siglo de la fundación de la
incipiente unión aduanera. Es hora de que Europa asuma su liderazgo
moral en el mundo y preste mayor atención a los problemas acuciantes de
sus ciudadanos. La existencia del deber de asistir a los que menos tienen,
impulsado por la Iglesia desde sus albores y reconocido por los Estados
europeos de las numerosas formas antes descriptas, no puede quedar en
una mera declamación. Las necesidades básicas del ser humano deben ser
atendidas desde una perspectiva religiosa, por ser la persona el centro de la
Creación, y, al mismo tiempo, debe provocar el desvelo de las autoridades
políticas, ya que su razón de ser no es otra que lograr el bienestar de la
población. Las Naciones europeas deben hacer lo necesario para educar a
sus pueblos de forma de calificarlos para trabajos mejor pagos, combatir la
idea de que la vivienda es solamente un factor de especulación económica
y explicar su función social, y, naturalmente, cuidar la salud de su bien más
preciado, que es su gente57 .

LOS TÍTULOS HABILITANTES Y EL MONOPOLIO

ESTATAL
Pedro J. Frías (h.)

porPEDRO J. FRÍAS (H.)

JA 1956-IV-114

1. LA NORMA CONSTITUCIONAL ES LA LIBERTAD DE ENSEÑAR Y

APRENDER
El derecho de enseñar y aprender con que concluye el art. 1 4, Const.
N ac., su reconocimiento de los derechos civiles, es la norma sustantiva en
que arraiga también la libertad de enseñanza universitaria. Ninguna forma
de monopolio tiene fundamento en la Constitución argentina, salvo por una
deducción abusiva del derecho de reglamentación, de los poderes implícitos
o del poder de policía.
En efecto, se puede declarar un derecho pero se puede hacer imposible
o ine ficaz su ejercicio. Por una subversión de lo ínfimo, por una
sustantivación de lo adjetivo, desde el poder de policía, ejercido con abuso,
se han violado inn umerables derechos.
De manera análoga se puede construir un monopolio de la enseñanza en
cuales quiera de sus órdenes si no hay una conciencia social vigilante que
evite la desprivatización y si no hay garantías jurídicas apropiadas. Es lo
que me propongo exa minar.
2. LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO ARGENTINO
Conforme a nuestro derecho constitucional, el Estado int erviene en la
enseñanza porque es gerente del bien común.
¿Cuáles son las normas constitucionales o mejor las fuentes de
esta int ervención?
Prescindamos del art. 5 que garantiza a las Provincias el goce de
sus ins tituciones siempre que aseguren la ins trucción primaria y del art. 8 7
por el que se organiza el Min. de Instrucción Pública.
Las fuentes de los poderes constitucionales del Estado sobre la
enseñanza son: a) e l derecho de reglamentación que le acuerda el art.
1 4; b) e l inc. 1 6 del art. 6 7 que enumera entre las atribuciones del
Congreso la de "proveer lo conducente a la prosperidad del país, al
adelanto y bienestar de todas las Provincias, y al progreso de la ilustración,
dictando planes deinstrucción general y universitaria...".
Comenta Joaquín V. González, y de manera análoga la generalidad de
los aut ores, que "en esta facultad exp resa, se comprende todos los
derechos que el Gobierno Federal tiene sobre la dirección, vigilancia y
estímulo generales de la enseñanza, así privada como pública, siendo
siempre atribución privativa del Congreso el dictar los planes de estudio
para las escuelas generales y universidades, y fijar los requisitos que deben
llenar los que aspiren a títulos profesionales para su ejercicio en la
República". ("Obras Completas", t. 3 , "Manual de la Constitución
Argentina", p. 1 47).
De este parecer, común en el derecho constitucional argentino, se deduce
que el Estado se atribuye facultades de regulación que si no alcanzaren a
afectar la aut onomía administrativa de la universidad privada, afectarán
seguramente su aut onomía docente al dictar o controlar sus planes de
estudio, y fundamentalmente, en el problema crítico de la habilitación
profesional de sus títulos.
3. LOS TÍTULOS HABILITANTES
El título habilitante para una profesión es el reconocimiento de la
idoneidad adquirida mediante el aprendizaje y el estudio para el ejercicio de
las ciencias, artes, técnicas o profesiones. La habilitación se adquiere a
través de una libertad: la de enseñar y aprender, pero se adquiere para otra
libertad: la de trabajar.
Se trata, aparentemente, de un enlace entre dos derechos humanos, pero
la habilitación no tiene en sí ninguna sustancia propia. El título es habilitante
porque reconoce la idoneidad adquirida mediante los estudios adecuados.
La habilitación se contiene así en los estudios mismos. El haber satisfecho
las condiciones propias de un aprendizaje lleva implícito el derecho humano
al trabajo en la profesión de que se trata.
Demostrado que la habilitación no es una exi gencia de
naturaleza aut ónoma, sino la idoneidad que se adquiere mediante el
aprendizaje adecuado, se sigue una conclusión de relevante importancia
para jugar sobre el conflicto posible en materia de títulos habilitantes: el
conflicto entre la libertad de enseñanza que lleva adjunta la facultad de
trabajar en lo que se ha aprendido y el eventual poder del Congreso,
implícito a la atribución de dictar planes de ins trucción universitaria, de
reglar la habilitación profesional.
En el supuesto conflicto deben prevalecer, a mi juicio, la libertad de
enseñanza y la libertad de trabajo o sea, que en el caso que se exa mina, la
universidad de origen privado debe estar capacitada para exp edir diplomas
y títulos habilitantes.
 ¿Por qué? Porque la superior vigilancia del Estado en orden al bien
común se ejercita sobre la enseñanza y el aprendizaje en todo su ejercicio y
los estudios así resguardados por el Estado, habilitan por sí mismos para
las profesiones.
Es ind iscutible, pues, y aún más, responde a un derecho y a un deber del
Estado, su int ervención para asegurar la idoneidad de los profesionales,
pero la Constitución sólo otorga esta facultad al Congreso mediante el
dictado de los planes de ins trucción universitaria y los poderes
razonablemente, implícitos a esta atribución: asegurarse de su
cumplimiento. Esto es todo. Concebir la habilitación profesional como una
facultad aut ónoma del Estado distinta o posterior a la promoción del
estudiante en las varias materias o técnicas que debe aprender, es crear
una exi gencia ext raña sin poder exp reso ni implícito, que viola la libertad
de aprender en cuanto desconoce la idoneidad adquirida y que viola la
libertad de trabajo en cuanto la niega a quien tiene la idoneidad necesaria.
En la medida en que los estudios universitarios sean habilitantes para las
profesiones, la universidad de origen privado, sometida a las garantías
razonables que el Estado tiene derecho a exi gir, según se ha visto, debe
tener facultad para exp edir títulos habilitantes.
Negarlo, atribuir al Estado la habilitación profesional, es organizar un
monopolio ajeno a la Constitución y contrario a la Constitución. Es amputar
la correlación de dos derechos humanos: el de aprender y el de trabajar.
Proclamar las dos libertades pero estatizar la habilitación profesional tendría
la misma lógica que proclamar la libertad de exp resión y de imprenta pero
establecer la censura previa. Ambos ejemplos guardan suficiente analogía.
Se reconoce la libertad de exp resión oral y escrita y la libertad de imprenta.
Supongamos que la Constitución no hubiera prohibido exp resamente la
censura previa. ¿Podría establecerse? A favor puede argumentarse, como
siempre, con la reglamentación de los derechos, con los poderes implícitos
y el poder de policía. Pero en contra se levantará con acierto la legión de los
que creen que sin poder exp resamente atribuido no puede establecerse la
censura previa. Y bien: el requisito del título habilitante es similar a la
censura previa. Si los estudios son los adecuados, conforme al control
estatal sobre los planes, idoneidad de los profesores y naturaleza de las
pruebas de competencia fijadas para los alumnos, restar a esos estudios el
mérito de la habilitación profesional es como restar a la exp resión libre de
las ideas el derecho de publicarlas sin censura previa.
Debo apresurarme a aclarar un equívoco. Al sostener que una universidad
privada debe tener derecho a exp edir títulos habilitantes, doy por supuesto
que los estudios sean efectivamente habilitantes para la profesión. Pues
como no es esencial a la función de la Universidad el ser escuela
profesional, podría ocurrir que las disciplinas y prácticas que habilitan para
la profesión o el exa men de competencia se delegue a otro tipo
de ins tituciones oficiales u organizaciones profesionales. En cuyo caso, la
universidad —n i la privada ni la oficial— darán títulos habilitantes.
4. LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA
La Corte Suprema ha tenido oportunidad de resolver dos causas idénticas
en las que ha denegado lainscripción en la matrícula de diplomas de
abogadosexpedidos por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Católica de Buenos Aires.
El estudio de ambas sentencias no revela inc ompatibilidad con la tesis
constitucional que sustento, aun que algún equívoco pudiera derivarse del
lenguaje empleado.
En la primera in re Pedro Y. Benvenuto, de mar. 15/929, "Fallos": 154,
119, la Corte aceptó como fundada en el art. 6 7, inc. 1 6, de la
Constitución, la facultad exc lusiva de la Universidad Nacional para exp edir
los diplomas de las respectivas profesiones científicas. Y agregó: "Que en lo
relativo a la inc onstitucionalidad de la reglamentación de los principios y
derechos que int egran la cuestión que se exa mina, nada aut oriza a
oponerla, pues en verdad, lo que el recurrente impugna como un monopolio
fiscal, se limita al desempeño de la misión superior del Estado en resguardo
de los preeminentes int ereses de la cultura nacional o sea, en el léxico de
la Constitución, a proveer lo conducente al progreso de la ilustración, de
la ins trucción general y universitaria, sin menoscabo del principio básico de
la libertad de enseñanza, sin desconocer el valor científico de los
títulos exp edidos por los ins titutos libres, toda vez que se les ofrecen los
medios legales necesarios para acreditar los resultados de la elevada
función docente a que se consagran, sin otra finalidad, en fin, que la de
evitar la anarquía, el desconcierto y la subversión en el desenvolvimiento de
tan delicados int ereses sociales, y propender a que se encaminen dentro
de las orientaciones que requiere el progreso moral del país. Es esa la
elevada misión tuitiva, constitucional, del Estado en esta materia, ejercida
por medio de sus ins tituciones universitarias y no la que se pretende
limitada, simplemente, a contralorear la ins trucción superior
por ins pecciones sobre la capacidad de los diplomados".
La universidad privada que había exp edido el título no tenía otro status
que la personalidad jurídica. Sus estudios se realizaban sin un control que
permitiera al poder público asegurar la idoneidad de sus egresados. En
esas condiciones, el Estado no se veía obligado a reconocer la habilitación
profesional de sus títulos.
Con el mismo supuesto de hecho, se exp lica que el precedente se haya
reiterado in re Mario Brandi, en feb. 3/956, "Fallos", 234, 12, con el
agregado de "que no obsta a las conclusiones que anteceden lo dispuesto
por el art. 2 8 del decreto-ley Nº 6403, de dic. 23/955, atento la necesaria
reglamentación que para su vigencia prevé la misma disposición y lo
estatuido por el art. 1 de dicho decreto-ley".
 Sin embargo, el equívoco lo int roducirían quienes int erpretaran que la
Constitución tolera estatizaciones de derechos humanos. No hay tal. Ningún
monopolio estatal puede pretenderse válido sin un poder exp reso de la
Constitución. Tinto menos, contra una libertad declarada.
5. CONCLUSIÓN
La conclusión es, pues, clara: la libertad de enseñanza universitaria
no exc luye la int ervención del Estado pero exc luye el monopolio estatal de
los títulos habilitantes.

DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y

CULTURALES, OMISIONES ESTATALES Y NUEVOS
CONTORNOS DEL FEDERALISMO
Pablo A. Gutiérrez Colantuono

porPABLO A. GUTIÉRREZ COLANTUONO

JA 2007-III-1187

I. INTRODUCCIÓN
La trascendente evolución de los sistemas int ernacionales de producción
y aplicación del derecho, y -en especial- de aquellos destinados a la
protección de los derechos humanos, nos ubica frente a una nueva
dinámica de las relaciones entre los distintos estamentos estatales -tanto en
el plano funcional como territorial- que se caracteriza por cuestionar y
transformar visiones arraigadas en los diferentes Estados parte.
En la Argentina la reforma constitucional de 1994 provocó un notable giro
en la prelación de las fuentes del derecho int erno, el cual se vio impactado
no sólo por la vigencia directa y de rango constitucional de diversos cuerpos
normativos, sino también por la int erpretación y aplicación que de los
mismos realizan los diversos órganos supranacionales ins tituidos para
garantizar su respeto.
El nuevo bloque de constitucionalidad ha provocado un trastocamiento del
sistema de las fuentes del derecho 1 , convirtiéndose éste en un tema de
principalísimo orden en el sistema jurídico argentino2 .
En ese marco int entaremos, brevemente, resaltar algunos
principios int erpretativos necesarios para armonizar dos facetas del
fenómeno desde el prisma del deber de protección de los derechos
económicos, sociales y culturales.
 Por un lado, un diseño federal caracterizado por la diversidad en la
regulación int egral y sustancial de la organización administrativa, aplicada
en la esfera local a partir del principio residual de atribución de
competencias de los arts. 7 5 inc. 1 2 y 121 CN. (LA 1995-A-26).
Y -de modo paralelo- un sistema int ernacional novedoso que ha
comportado la alteración radical de los polos de producción y aplicación de
las normas que vinculan directamente al Estado respecto de los
ciudadanos, caracterizado por no distinguir en el plano de verificación del
acatamiento de las normas supranacionales cuál es el sujeto emisor de la
acción u omisión que lesiona derechos fundamentales, todo lo cual deriva
en que la principal fuente de vinculación de los órganos estatales int ernos
no reconozca aquella diversidad que caracteriza al federalismo.
El eje de ese análisis será un tema de permanente vigencia: la efectiva
protección de los derechos económicos, sociales y culturales desde la
perspectiva de las omisiones estatales, a partir de una premisa tan sencilla
en su enunciación como medular: el sistema mismo de los tratados de
protección de los derechos humanos "está dirigido a reconocer derechos y
libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo"3 .

II. LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DEL ESTADO. EL CASO DEL

DERECHO A LA SALUD
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (LA
1994-B-1633), vigente a nivel constitucional en nuestro país, impone una
serie de obligaciones sustanciales para el Estado.
Dada la amplitud del tema, tomaremos como referencia uno de los puntos
cotidianamente más conflictivos, como es el derecho a la salud.
La esencial dimensión de tal derecho fundamental viene siendo
enfáticamente proclamada por la Corte Federal al afirmar que "Lo dispuesto
en los tratados int ernacionales que tienen jerarquía constitucional (art.
7 5 inc. 2 2 Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservación de la salud
-comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación
impostergable que tiene la aut oridad pública de garantizar ese derecho con
acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su
cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades
de la llamada medicina prepaga"4 .
Ese enfoque int erno se ve respaldado por la int erpretación otorgada a
este derecho por parte de los organismos supranacionales.
Puntualmente, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales5 ha delineado una serie de pautas centrales al momento de dar
aplicación al art. 12 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, que asegura el derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud.
 En lo que a omisiones estatales concierne, ha declarado dicho órgano que
la norma referida contiene las siguientes obligaciones básicas:
a) Garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de
salud sobre una base no discriminatoria, en especial por lo que respecta a
los grupos vulnerables o marginados;
b) Asegurar el acceso a una alimentación esencial mínima que sea
nutritiva, adecuada y segura y garantice que nadie padezca hambre;
c) Garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condiciones
sanitarias básicas, así como a un suministro adecuado de agua limpia
potable;
d) Facilitar medicamentos esenciales, según las definiciones periódicas
que figuran en el Programa de Acción sobre Medicamentos Esenciales de la
Organización Mundial de la Salud;
e) Velar por una distribución equitativa de todas las ins talaciones, bienes
y servicios de salud;
f) Adoptar y aplicar, sobre la base de las pruebas epidemiológicas, una
estrategia y un plan de acción nacionales de salud pública para hacer frente
a las preocupaciones en materia de salud de toda la población; la estrategia
y el plan de acción deberán ser elaborados, y periódicamente revisados,
sobre la base de un proceso participativo y transparente; esa estrategia y
ese plan deberán prever métodos, como el derecho a ind icadores y bases
de referencia de la salud que permitan vigilar estrechamente los progresos
realizados; el proceso mediante el cual se concibe la estrategia y el plan de
acción, así como el contenido de ambos, deberá prestar especial atención a
todos los grupos vulnerables o marginados.
Desde el plano jurídico, el valor de dichas directivas reside en que "Un
Estado que no esté dispuesto a utilizar el máximo de los recursos de que
disponga para dar efectividad al derecho a la salud viola las obligaciones
que ha contraído en virtud del art. 1 2. Si la limitación de recursos
imposibilita el pleno cumplimiento por un Estado de las obligaciones que ha
contraído en virtud del Pacto, dicho Estado tendrá que justificar no obstante
que se ha hecho todo lo posible por utilizar todos los recursos de que
dispone para satisfacer, como cuestión de prioridad, las obligaciones
señaladas"6 .
Y -como dato primordial- "un Estado parte no puede nunca ni en ninguna
circunstancia justificar su inc umplimiento de las obligaciones básicas... que
son ind erogables"7 .
Ello implica que las obligaciones básicas establecidas en el Pacto se
transforman en un piso mínimo de protección frente al cual el Estado no
puede oponer cuestiones presupuestarias, criterios de discrecionalidad en la
asignación de recursos o -en lo que nos ocupa- esquemas de
distribución int erna de competencias, para con ello pretender de-
sentenderse del aseguramiento real y concreto de esas prestaciones.
 En tal sentido, se aclara en la observación general comentada, "Los
Estados también pueden conculcar el derecho a la salud al no adoptar las
medidas necesarias dimanantes de las obligaciones legales. Entre las
violaciones por actos de omisión figuran el no adoptar medidas apropiadas
para dar plena efectividad al derecho universal a disfrutar del más alto nivel
posible de salud física y mental, el no contar con una política nacional sobre
la seguridad y la salud en el empleo o servicios de salud en el empleo, y el
no hacer cumplir las leyes pertinentes".
Como puede notarse, las obligaciones int ernacionales distan de
ser exp resiones de deseos o simples directivas programáticas: nuestro país
se encuentra condicionado por una serie de deberes claramente
determinados y directamente exi gibles ante los tribunales.
Se ins iste: el Estado no puede "nunca ni en ninguna circunstancia"
justificar el inc umplimiento de su obligación de garantizar el estándar
mínimo protectorio en materia de salud.
El terminante alcance de esas obligaciones impone una clara matización
del controvertido tópico de la discrecionalidad administrativa y su posterior
control judicial, en tanto las obligaciones int ernacionales deben entenderse
como int egrantes de la finalidad de la gestión administrativa, lo que se
traduce en que las decisiones particulares que la Administración Pública
adopte en cada caso no pueden perseguir fines distintos del pleno
aseguramiento de los derechos reconocidos en los tratados8 , so pena de
incurrir en el vicio de desviación de poder.

III. EL REPARTO FEDERAL DE COMPETENCIAS Y SU DIMENSIÓN FRENTE

A LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO
Ahora bien, cabe ind agar sobre las consecuencias que la exi stencia de
obligaciones tan tajantes produce en el marco de reparto federal de
competencias, en tanto la exi gibilidad directa de dichas prestaciones
encuentra al ciudadano frente -al menos- a tres niveles de gestión: Nación,
provincias y municipios.
En esos casos la jurisprudencia ha sentado pautas precisas que
demuestran la ino ponibilidad de la distribución de facultades estatales
frente a la inv ocación de derechos especialmente protegidos.
Muestra de ello ha sido el precedente "Verbitsky" 9 . La Corte Federal
esboza una discusión de primer orden relativa al alcance que cabe
asignarles a las potestades de los diversos sujetos estatales que se han
obligado frente a sistemas internacionales de protección de derechos
humanos. Enfatiza los efectos que tal sujeción provoca de cara a las reglas
del federalismo, con referencia a las diferentes regulaciones procesales de
los institutos de privación cautelar de la libertad (regímenes de prisión
preventiva, excarcelación, etc.), frente al examen de las condiciones
negativas en que se encuentran las cárceles argentinas.
En tal sentido, exp resó el alto tribunal que "Cualquiera sea el sistema
procesal de una provincia y sin desmedro de reconocer su
amplia aut onomía legislativa en la materia, lo cierto es que si bien no puede
llevarse a cabo la simetría legislativa hasta el ext remo de exi gir una
completa igualdad para todos los procesados del país, la desigualdad
tampoco puede ext remar las situaciones hasta hacer que el principio
federal cancele por completo el derecho a la igualdad ante la ley, pues un
principio constitucional no puede borrar o eliminar otro de igual jerarquía"10 .
Para luego postular que "...l as provincias se hallan sometidas a un piso
mínimo determinado por los estándares int ernacionales a los que se ajusta
la legislación nacional".
Como vemos, la multiplicidad inh erente al federalismo -plasmada por los
arts. 7 5 inc. 1 2 y 121 CN., en cuanto delimitan las materias cuya
regulación se ha delegado a la Nación y mantienen por vía residual las
restantes en cabeza de las provincias- encuentra un límite preciso en la
fijación de un "piso mínimo determinado por los estándares int ernacionales
a los que se ajusta la legislación nacional", en el que debemos inc luir
-ninguna duda cabe- a los derechos económicos, sociales y culturales.
En el plano del derecho a la salud, la Corte ha enfatizado que el
ordenamiento int ernacional obsta a que el Estado Nacional pretenda
relevarse de asegurar las prestaciones asistenciales inv ocando la
delegación de dicha materia a las provincias11 .
Es así que "carece de sentido la alegación del Estado Nacional en punto a
su falta de responsabilidad en la atención del menor por corresponderle a
otro órgano o jurisdicción porque lo fundamental es que, conforme al
régimen legal éste debe asistirlo. Ello es así, sin perjuicio de que recupere
los costos por las vías pertinentes, de quien, en definitiva resulte obligado a
afrontarlas o que ejerza la actividad que crea necesaria para lograr la
adecuada participación de la aut oridad local"12 .
De modo tal que la división de atribuciones no puede válidamente
ser inv ocada con el fin de desatender la protección del derecho
fundamental de un ciudadano: el Estado Nacional es el
obligado int ernacionalmente y debe arbitrar los mecanismos int ernos para
evitar que esa obligación se convierta en causa de una
sobrecarga inj ustificada de acuerdo con las pautas int ernas
correspondientes.
Ése es el temperamento que se desprende de los pronunciamientos de la
Corte Interamericana, quien ha dicho recientemente que "Ante la orden de
esta Corte de adopción de medidas provisionales, cuyo objeto es la
protección de la vida e int egridad de las personas detenidas en aquellos
centros penitenciarios y de quienes se encuentren al int erior de los mismos,
el Estado no puede alegar razones de derecho int erno para dejar de tomar
medidas firmes, concretas y efectivas en cumplimiento de las medidas
ordenadas, de modo que no se produzca ninguna muerte más. Tampoco
puede el Estado alegar la descoordinación entre aut oridades federales y
provinciales para evitar las muertes y actos de violencia que han continuado
ocurriendo durante la vigencia de éstas. Más allá de la estructura unitaria o
federal del Estado parte en la Convención, ante la jurisdicción int ernacional
es el Estado como tal el que comparece ante los órganos de supervisión de
aquel tratado y es éste el único obligado a adoptar las medidas. La falta de
adopción por el Estado de las medidas provisionales compromete la
responsabilidad int ernacional del mismo"13 .
Como podrá advertirse, esos pronunciamientos dan cuenta de la
relativización que la efectiva tutela de los derechos supone para la
organización territorial del poder.
Es así que la combinación entre las precisas obligaciones int ernacionales
en la materia -conforme lo han exp licitado la Corte Federal y el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales- y la imposibilidad de inv ocar
frente a su inf racción razones de derecho int erno del Estado parte brindan
un marco nuevo al análisis de la omisión estatal cuya profundización es
imperiosa para nuestro país.

IV. LA TUTELA EFECTIVA DE LOS DERECHOS COMO REGLA JURÍDICA

Sumado a lo anterior, el tópico de la omisión estatal enfocada desde el
plano de la protección de los derechos económicos, sociales y culturales
hace necesario poner de resalto en la praxis la sensible ampliación -al
menos- del papel que tiene asignado la Administración Pública desde 1994.
En efecto, el sistema int ernacional inc orporado en nuestro ordenamiento
ha derivado en la imposición de nuevos criterios de gestión que tienden a
brindar contornos diferentes a la tradicional noción de las prerrogativas
públicas.
Y en ese punto aparece como concepto central el de la "tutela efectiva" de
los derechos fundamentales, la cual ha sido entendida por la Corte Suprema
como un deber no sólo de los jueces sino también de la Administración14 .
Esta noción trae aparejado un claro deber de la Administración Pública de
dar un contenido tuitivo a sus procedimientos y decisiones, los cuales no
pueden limitarse a la mera aplicación de pasos rituales desprovistos de la
finalidad puntual de garantizar una adecuada y oportuna tutela de la
dignidad del hombre15 .
En este sentido, la idea misma de "tutela administrativa efectiva" obsta a
que con fundamento en cuestiones de organización int erna o en
la exi stencia de plazos para resolver pueda dejarse de dar una
respuesta inm ediata a lo protección solicitada por quienes se encuentran
bajo una situación jurídica de especial protección desde el nuevo orden
constitucional.
La gestión administrativa, definitivamente, debe encontrarse guiada en
todo momento por la premisa de tutela efectiva del derecho cuya protección
se requiere.

V. CONCLUSIONES
La constitucionalización en el derecho positivo argentino de los tratados
de derechos humanos con la jerarquía exp resamente brindada en el art.
7 5 inc. 2 2 cierra, quizás, una larga polémica suscitada desde la
organización del Estado bajo la Constitución de 1853-60.
En efecto, a lo largo de nuestra conformación ins titucional ha sido objeto
de arduas discusiones el alcance que -en esta temática- correspondía
asignar al art. 3 1 de la Constitución 16 , el cual ya determinaba en ese
momento el orden de prelación normativa en el marco de la federación sin
distinguir expresamente una preeminencia de los tratados sobre las leyes.
El sistema constitucional así diseñado al tiempo deinstaurarse el Estado
republicano y federal argentino imponía desde el prisma de lo arts. 31 y
10017de la Constitución tanto la superioridad de aquélla por sobre los
tratados internacionales como la igual posición de estos últimos respecto de
las leyes dictadas por el Congreso de la Nación18.
Como producto de lo anterior, resultó un criterio afincado en esta temática
hasta fines del siglo XX que siendo que la Constitución Nacional no atribuía
prelación o superioridad a los tratadosinternacionales respecto de las leyes,
noexistía fundamento normativo -interno, valga aclararlo- para acordar
prioridad de rango a ninguno de ellos.
Esta visión comenzó a recibir serios embates que se trasladaron al plano
jurisprudencial.
Efectivamente, superada la ini cial etapa marcada por el fallo "Martín y
Cía." y "Esso S.A. Petrolera Argentina" (equiparación jerárquica de leyes y
tratados int ernacionales), comenzó a desarrollarse en los fallos de la Corte
Suprema Federal la aplicación de ciertas normas convencionales a partir de
los precedentes "Ekmekdjian"19 y "Cafés La Virginia S.A."20 ,
permeabilizándose así la supremacía del derecho internacional sobre las
leyes internas.
Fue en el primer caso aludido donde la Corte encontró el fundamento
normativo exp reso de la prevalencia de los tratados que había ignorado a lo
largo de toda su evolución: el art. 2 7 Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados21 .
De esa manera, con la inc orporación de la Convención de Viena22 se
configuraba -en principio- el fundamento normativo para reconocer
superioridad a los tratados internacionales.
 El afianzamiento de esta línea int erpretativa alcanza su
máxima exp resión en la reforma constitucional de 1994, reafirmada
posteriormente por una serie de consolidados precedentes de la Corte
Suprema en los que la recepción de los criterios int ernacionales se
ha ext endido con magnitud considerable23 .
En efecto, los precedentes de la Corte Suprema Federal argentina
"Verbitsky"24 , "Simón"25 , "Galli"26 , "Sánchez"27 , "Llerena"28 , "Casal"29 ,
"Rodríguez, Karina"30 y "Astorga"31 , entre otros, son muestra de esa
permeabilidad del Poder Judicial frente a los pactos, siendo su característica
común la de una aplicación preeminente de aquéllos como punto de partida
de la resolución de los casos. En tales precedentes se puede observar la
efectiva "internalización" de los mínimos estándares exigidos a nuestro
sistema jurídico-político en materia de régimen carcelario, deber estatal de
persecución en los delitos de lesa humanidad, resguardo de la garantía de
la imparcialidad, mayor alcance revisor de los recursos penales por la vía
procesal de la casación, el aseguramiento de una asistencia social mínima,
protección alimentaria mínima a quienes se encuentran en estado de
indigencia y la postulación del principio de tutela administrativa efectiva en
el procedimiento administrativo, entre otros tópicos.
Por otra parte, debemos remarcar que el nuevo orden constitucional ha
direccionado exp resamente la finalidad del obrar estatal hacia la concreción
efectiva de la dignidad del hombre.
Ello provoca necesariamente la revisión de las diversas categorías del
derecho, en especial las del derecho público, a fin de amoldarlas a los
nuevos esquemas protectorios derivados del subsistema de int erconexión
normativa de los derechos humanos. Se trata de encontrar y detectar en
nuestro sistema int erno los vasos comunicantes del fenómeno de
la int ernacionalización32 del derecho producto de la decisión expresa de
nuestros constituyentes de 1994.
Los principios derivados del régimen jurídico de los derechos humanos
deben inu ndar los campos int erpretativos int ernos en la materia, obligando
al int érprete a abandonar doctrinas del derecho comparado que hoy,
decididamente, no guardan relación alguna con nuestro derecho positivo
vigente.
Debemos entonces enfatizar la obligación que pesa sobre el Estado
argentino de asegurar efectivamente el mínimo estándar
requerido int ernacionalmente en materia de derechos económicos, sociales
y culturales, y que fuera exp licitado principalmente en el Protocolo de San
Salvador33 .
La tutela de esos mínimos protegidos int ernacionalmente marca la nueva
finalidad del obrar estatal, posicionando constitucionalmente a la dignidad
del hombre en un valor superior que permite controlar la juridicidad de la
decisión estatal adoptada.
 La actividad administrativa sujeta a esa juridicidad se renueva así en la
satisfacción del bien común, cuyo alcance, desde la perspectiva del régimen
de derechos humanos, debe "int erpretarse como elemento int egrante del
orden público del Estado democrático, cuyo fin principal es la protección de
los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le
permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad"34 .

LOS CIUDADANOS Y LA ADMINISTRACIÓN: NUEVAS TENDENCIAS EN DERECHO

ESPAÑOL1

Eduardo García De Enterría

porEDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA

RDA 1990-2-213

Cualquier jurista ha de sentirse por fuerza absolutamente conmovido al

hablar en esta mítica Facultad de Jurisprudencia de Bolonia, que inv entó y
desarrolló nuestra ciencia.
Esta vez, además, a esta emoción, resaltada aún más por la
conmemoración que nos congrega del IX centenario de la Universidad, se
une la gratitud por la hospitalidad, por la generosidad de los colegas
italianos, con los que siempre los españoles tan ext raordinariamente bien
nos encontramos.
Alberto Predieri suele hablar de la anfictionía ítalo-española. Quizá más
que de anfictionía se deba hablar más simplemente de verdadera y
profunda fraternidad.
Muy de verdad, gracias.

I. LA FORMACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SOBRE EL PRINCIPIO

DE LEGALIDAD Y EL DE LIBERTAD O DERECHOS FUNDAMENTALES. LA
ARTICULACIÓN DE LEGALIDAD Y DE LIBERTAD: ELEXCÈS DE POUVOIRY
SUS CORRELATIVOS EN ITALIA Y ESPAÑA. HACIA LAPREFERRED
POSITIONDE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Que el derecho administrativo algo tiene que ver con un Estado
democrático y con una concepción sustancial de los derechos de los
ciudadanos, nos parece bastante obvio a los administrativistas. El derecho
administrativo surge derechamente de la Revolución Francesa y
se exp ande enseguida por todo el continente. Sus dos polos de formación y
de desarrollo son justamente esos dos conceptos que se relacionan en el
tema general de este Congreso. Por pretenderse establecer un Estado
democrático, será la ley, en cuanto exp resión no de un imperante, sino de
la voluntad general, la clave de bóveda del derecho público y cuyo mandato
toca al Ejecutivo ejecutar como un poder vicario. La poderosa
administración que surge de una manera un tanto sorpresiva de la
Revolución Francesa, adviene porque ha absorbido todos los poderes que
coexistían con el rey absoluto, porque ha establecido la centralización y
porque va a tener que organizar todo un vasto sistema de servicios públicos
para hacer frente a la igualdad de condiciones que la Revolución ins taura.
Esta administración va a tener que ser a partir de ahora, y ésta es una
novedad formidable en la historia del derecho, una administración
legalizada, organizada desde la ley y cuya función es servir los int ereses
generales, pero dentro de los ámbitos que la ley de una manera previa le
reserva.
Pero esa legalidad de la administración no va a ser simplemente la
legalidad de toda organización. En la sociología de Max Weber, legalidad
quiere decir la ordenación sistemática de una organización, y en este
sentido, toda organización es una legalidad.
Pero la legalidad de que aquí se trata es la que postula el orden político
que sale de la Revolución, es una legalidad algo más que organizativa. Por
una parte, porque esas leyes se presentan como un producto de las
cámaras, donde está localizado el principio de la representación política; por
otra parte, porque, por ese mismo origen de la ley, se trata de una hétero-
ordenación, donde se manifiesta la legitimación y la apropiación del poder,
que en último término remite a los ciudadanos. Hay que decir
que inm ediatamente la administración va a recuperar poderes normativos
propios con la potestad reglamentada, que ini cialmente se presenta como
complemento de esa normativa primaria que es la ley, pero que enseguida
va a aspirar a una cierta aut onomía, al hilo sobre todo del principio
monárquica que coexiste con el principio revolucionario o democrático tras
la Restauración. Pero además ocurre que al lado de la ley están los
derechos fundamentales, los derechos del hombre y del ciudadano, en la
terminología revolucionada, el segundo gran eje de la concepción
revolucionaria. El ciudadano no es un simple destinatario de la acción
administrativa, no es un simple ins trumento del poder, está en el origen del
poder; lo hemos visto puesto que suya (mediante la representación política)
es la creación legal. Pero, a la vez, es cada uno titular de un conjunto de
derechos fundamentales, cuya formulación clásica se hará tempranamente
en la famosa Declaración, a punto de cumplir dos siglos, de 1789.
Del cruce de esos dos principios, legalidad de la administración y posición
del ciudadano como sujeto de derecho y de libertades, surgirá el derecho
administrativo. No voy a repetir aquí, naturalmente, esa historia, que es
correlativa de la historia misma de esos dos principios, ni voy tampoco a
relatar las variantes que la evolución de esos dos principios han impreso al
derecho administrativo mismo.
Alrededor de la legalidad han surgido, por una parte, todas las nuevas
formas organizacionales de la administración, las nuevas técnicas
normativas, el desarrollo (imprevisto en la teoría revolucionaria) del
reglamento, las leyes ya no generales según el dogma revolucionario, sino
las leggi provvedimenti, que me parece que es como dicen ustedes en Italia,
o las Massnahme-Gesetze en Alemania; la aparición de una supralegalidad
constitucional, que es ya cuestión de este siglo, inc luso en nuestros dos
países de esta segunda posguerra, con la pequeña exc epción, pequeña en
el tiempo, de nuestra Constitución republicana, y la complejificación —
r ealmente ina udita— del sistema de fuentes con el desarrollo de los
ordenamientos inf raestatales y la aparición de fuentes supranacionales
como consecuencia de la int egración europea; en fin, la afirmación de los
principios generales del derecho, tema, por cierto, sobre el que mi colega de
mesa Alberto Predieri y yo mantenemos algunas diferencias.
Alrededor del segundo eje, el de la posición subjetiva del ciudadano, otra
serie de variantes importantes van a marcar la evolución desde el siglo XIX
hasta todo lo que llevamos, que ya es casi completo, de este siglo XX.
Quizá en todo este largo trascurso histórico lo más importante, a mi juicio,
haya sido el lograr articular en una fórmula técnica legalidad y derechos de
los ciudadanos y eso se alcanzó mediante ins tituciones absolutamente
novedosas que hoy me parece que han entrado en cierto modo en crisis, en
concreto mediante la gran creación histórica del excès de pouvoir del
Consejo de Estado francés. Esta creación se decanta con la delegación en
favor de este órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa en 1872, y
la paralela que se realiza poco tiempo después en Italia con el tema de la
protección sustantiva de los int ereses legítimos como una protección
material y orgánicamente distinta de la tradicionalmente dispensada a los
derechos subjetivos. En España esa fórmula técnica que permitió a los
ciudadanos accionar sobre la observancia de la ley por la administración, se
produjo más tardíamente (fuera de alguna int uición temprana alcanzada
antes de 1888 por el Consejo de Estado, int uición cortada por el
dogmatismo impuesto en la ley de esa fecha de proteger sólo los derechos
subjetivos estrictos por recepción en la legislación local del siglo XX del
sistema de excès de pouvoir francés, primero, y, finalmente, por la ley de la
jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 y por su ulterior desarrollo,
al que la inc idencia de la Constitución, como veremos, ha afectado muy
directamente. Por el int ento aud az de esta ley de superar ciertas
limitaciones consustanciales al excès de pouvoir,int ento al que la
Constitución prestó un decisivo apoyo après coup, por una parte, y, por otra,
por el acogimiento resuelto por la doctrina (e inm ediatamente por la
jurisprudencia, hoy ya del Tribunal Constitucional) de la teoría de los
derechos subjetivos reaccionales, en España nos hemos permitido
prescindir de esa ext raordinaria y sutilísima polémica que continúa viva en
Italia sobre la conceptualización y la ins trumentalización de esas dos
figuras capitales que son los derechos subjetivos y los int ereses legítimos.
Pero tras ese feliz agrupamiento de los dos temas básicos de la legalidad
y los derechos fundamentales, que han ido mucho tiempo separados, va a
haber novedades también ya en nuestro siglo, el destacamiento resuelto de
los derechos fundamentales (ayer hablaban nuestros colegas los
constitucionalistas de esto), o lo que la Corte Suprema de los Estados
Unidos llamará su preferred position desde la sentencia "Carolene" de 1938.
Éste va a ser el tema básico, la parte material, y no la orgánica, de las
constituciones de esta segunda posguerra, la Constitución italiana del 47,
la Grundgesetz alemana del 49 y nuestra Constitución española, la más
joven, por tanto todavía quizá la menos arraigada, pero no
más int ensamente vivida, la Constitución de 1978.
II. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE1978; SU VALOR NORMATIVO
DIRECTO, ESPECIALMENTE EN MATERIA DE DERECHOS
FUNDAMENTALES; EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN DE TODO EL
ORDENAMIENTO DE CONFORMIDAD CON LA CONSTITUCIÓN. LA
ESPECIFICACIÓN EN EL ART.1DE UNOS "VALORES SUPERIORES" Y SU
SIGNIFICADO
Esta pequeñaintroducción general me permitirá pasar con un
ciertobackgroundgeneral al tema más específico de mi ponencia, sobre las
nuevas tendencias en el sistema español en relación con las posiciones del
ciudadano y la administración pública.
Esas nuevas tendencias están marcadas justamente por la Constitución
de 1978. De esta Constitución han hablado ya los constitucionalistas, pero
es ine vitable que los administrativistas tengamos que partir de su
preeminencia para articular algunas de las consecuencias que
su inc idencia ha impuesto al derecho administrativo.
Por una parte, es esencial partir de un dato básico, la normativización
completa de nuestra Constitución, o, si se prefiere, con un terminus
technicus más generalizado quizá, su efecto directo. Todas nuestras
constituciones hasta ésta habían sido calificadas por los tribunales a la hora
de su inv ocación como norma de protección de cualquier derecho ante
ellos como textos meramente programáticos, textos declamatorios que
formulaban idearios, pero que no atribuían ni protegían derechos. Se
necesitaba, en términos de estricto derecho, que el legislador recogiera
esas apelaciones a deseos, a grandes idearios para que a través de esta
formulación legal cobrasen algún efecto práctico.
 Frente a esto, el Tribunal Constitucional desde su primera sentencia
de inc onstitucionalidad, la del 2 de febrero de 1981, a propósito de la Ley
de Régimen Local, y aun antes, en las que la precedieron en materia de
recursos de amparo, afirmó con absoluta resolución que la Constitución era
una norma, que no era un programa, que no era un documento retórico, que
no era un manifiesto, sino un conjunto de preceptos jurídicos, y además del
máximo valor (creo que también en Italia se ha hablado de leggi
manifiesto; me refiero al libro de Romano Bettini). No es, pues, un simple
manifiesto declamatorio, propio para caldear los corazones y ser recordada
en las conmemoraciones de las fiestas patrias, sino que es una verdadera
norma, que pretende organizar el sistema ins titucional y atribuir verdaderos
derechos, en las cláusulas que, naturalmente, tengan este objeto, este
contenido.
Hay que precisar que esa normativización es general, afecta a todo su
contenido, pero que no tiene el mismo alcance, como es natural, en todos
los preceptos, porque esto depende del contenido mismo de los preceptos.
A mi juicio, ésta es la diferencia entre los derechos fundamentales
susceptibles de amparo, los derechos fundamentales no amparables y los
llamados principios rectores de la política social y económica, los famosos
derechos sociales. El art. 9 .1 de la Constitución afirma la vinculación de
todos los poderes y de todos los ciudadanos a la Constitución. La cláusula
derogatoria de la Constitución deroga todas las normas que se opongan a
sus preceptos. Esta derogación ha sido inm ediatamente utilizada por el
Tribunal Constitucional y por todos los tribunales, llegándose a la fórmula,
por cierto contraria a la del Tribunal Constitucional italiano, de que para
pronunciar el juicio de derogación de una ley preconstitucional no hace falta
plantear cuestión de inc onstitucionalidad, sino que cualquier tribunal puede
declararla. Aunque esto lo había admitido la jurisprudencia constitucional
alemana, la singularidad de la fórmula española es que queda a arbitrio de
los tribunales ordinarios plantear la cuestión de inc onstitucionalidad ante el
Tribunal Constitucional para que éste se pronuncie sobre la derogación.
Pero en principio muy pocos lo hacen y son ellos mismos, los tribunales
ordinarios, quienes aplican la cláusula derogatoria e imponen el efecto
directo de la Constitución.
Esa eficacia directa es especialmente relevante en materia de derechos
fundamentales. El constituyente int entó reaccionar contra una concepción
puramente retórica de los derechos fundamentales y diseñó un cuadro de
derechos absolutamente eficaces por sí mismos, sin perjuicio de que el
ejercicio de muchos de ellos, no de todos, deba ser desarrollado, y así lo
prevé la propia Constitución y éste es el objeto de una figura ins titucional
nueva int roducida por la Constitución, las leyes orgánicas. Pero el básico
art. 5 3 de la Constitución afirma que los derechos fundamentales
proclamados en el capítulo II del título I vinculan sin más a todos los
poderes del Estado, vinculan, por tanto, también al juez; conclusión que ha
formalizado la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, en sus arts. 5 y 7.
Estos preceptos no hacen más que recoger la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, no es ninguna osadía o ninguna deducción del legislador, es
sencillamente un reflejo de una jurisprudencia absolutamente firme y
establecida por parte del Tribunal Constitucional y conviene retener su texto:
"La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y vincula
a todos los jueces y tribunales" (luego exa minaremos el resto del texto).
El art. 7 lo especifica todavía más claramente en cuanto a los derechos y
libertades, y aquí, por la int erpretación que luego diré, no se limita sólo a
los derechos susceptibles de amparo a los que se refiere el párrafo 2 del art.
5 3 de la Constitución, sino que dice:
"Los derechos y libertades reconocidos en el capítulo II del título I de la
Constitución vinculan, en su int egridad, a todos los jueces y tribunales y
están garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos".
Una cosa es, pues, que ciertos derechos fundamentales sean
susceptibles de la protección especial del recurso de amparo (lo son sólo
los de los arts. 1 4 a 30), y otra que los que no lo son no vinculen
directamente y "en su int egridad" a los jueces y tribunales y que a éstos no
se encomiende la garantía plenaria de su tutela efectiva.
Queda aparte el tema de la normatividad de "los principios rectores"
formulados en el capítulo III del título I de la Constitución. Éstos no
están inc luidos en esa aplicabilidad directa que dispone el art. 7 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, pero sería un error deducir de ello su falta de
valor normativo, aun que sea en la forma especial de enunciación de fines
del Estado. El párrafo 3 del art. 5 3 de la Constitución se refiere al problema
en estos términos: "El reconocimiento, el respeto y la protección de los
principios reconocidos en el capítulo III inf ormarán la legislación positiva, la
práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser
alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las
leyes que lo desarrollen". No vamos a detenernos demasiado en esta
cuestión, pero está claro que el precepto constitucional que he leído no
quiere decir que esos principios necesiten leyes para poder pasar al mundo
de la efectividad. Lo que quiere decir es que de esos principios
normalmente no se obtienen derechos subjetivos accionables, pero que, sin
embargo, vinculan en sus propios términos a todos los jueces y tribunales
como dice el propio precepto en cuanto los mismos han de "inf ormar la
práctica judicial", del mismo modo que han de "inf ormar la legislación
positiva". Esto último quiere decir algo más que el legislador sea libre de
recoger o no esos "principios rectores", según la concepción puramente
"programática" de los mismos. Hay ya más de una sentencia del Tribunal
Constitucional en que se han usado como ind iscutibles parámetros de
validez de las leyes tales principios rectores, lo cual implica una vinculación
positiva del legislador y no una simple inv itación al mismo, que sería libre
de seguir o no.
Segundo, y sobre todo, todos los derechos y principios y la totalidad del
texto constitucional, nutre el principio básico también formulado desde su
primera sentencia por el Tribunal Constitucional y esencial hoy para
comprender el funcionamiento de nuestro ordenamiento, el principio de
la int erpretación de todo el ordenamiento conforme a los preceptos y
principios constitucionales, el principio de int erpretación conforme a la
Constitución. El art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, después de
decir, como ya vimos, que "la Constitución es la norma suprema del
ordenamiento jurídico y vincula a todos los jueces y tribunales", añade:
"quienes int erpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los
preceptos y principios constitucionales".
Luego viene otro tema en el que no podemos entrar ahora, que es el valor
que para esta int erpretación representa la doctrina establecida por las
sentencias del Tribunal Constitucional. A través de este principio
de int erpretación conforme, que comprende evidentemente a la totalidad de
la Constitución, el efecto normativo directo de ésta resulta en toda su
eficacia. También en el art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se
especifica, en su párrafo 3, lo que eso quiere decir:
"Procederá el planteamiento de la cuestión de inc onstitucionalidad [esto
es: someter al Tribunal Constitucional que la ley de que dependa el fallo de
un proceso "pueda ser contraria a la Constitución"] cuando por
vía int erpretativa no sea posible la acomodación de la norma al
ordenamiento constitucional".
El juez tiene, pues, un mandato de int entar previamente, mediante
una int erpretación conforme, la acomodación de cualquier precepto al
ordenamiento constitucional como condición previa a su aplicación; sólo si
esa acomodación no es posible (para las leyes pos-constitucionales; las
preconstitucionales puede él mismo declararlas derogadas, como ya vimos;
la misma facultad, que es aquí además deber, con los reglamentos) tendrá
la obligación de plantear la cuestión de inc onstitucionalidad.
La segunda de las grandes notas que nos int eresan para
centrar inm ediatamente su aplicación al derecho administrativo es que la
Constitución española es probablemente la única que ha int entada
jerarquizar int ernamente su propio contenido mediante la definición en el
art. 1 de lo que llama los "valores superiores" del ordenamiento jurídico.
"España, dice el art. 1 [son las primeras palabras de la Constitución], se
constituye en un Estado social y democrático de derecho, que propugna
como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia,
la igualdad y el pluralismo político".
Esa ind icación de que la libertad es un valor superior del ordenamiento no
es, por cierto, tampoco ninguna afirmación retórica. En una magnífica
aportación a uno de los primeros comentarios a la Constitución española, el
que tuvimos el honor de dirigir el profesor Predieri y yo mismo, el profesor
italiano Silvio Basile se muestra sorprendido por esta exp resión, "valores
superiores del ordenamiento jurídico", y afirma que se trata de un prurito de
juristas, pero que a él le parece que la declaración carece de eficacia
efectiva. Debo decir que la práctica de nuestra justicia constitucional,
e inc luso de nuestra justicia tout court, no se ha acomodado a ese juicio
temprano. Realmente es constante la inv ocación de este carácter superior
del ordenamiento de ciertos valores, en el sentido, podemos decir, de
la preferred position de la jurisprudencia americana. Es constante
la inv ocación del valor superior de la libertad, pero hay que añadir que no
se trata de una inv ocación genérica, la libertad en abstracto como un valor,
igualmente abstracto; esa libertad definida como un valor superior en el art.
1 está especificada en el título I de la Constitución en toda la tabla de
derechos. Así lo corrobora el art. 1 0.1 de la Constitución, que justifica por
qué se califican, según una terminología que, por cierto, no era la
terminología de los países latinos, pero que ha concluido en cierto modo por
imponerse, como derechos fundamentales:
"La dignidad de la persona, los derechos inv iolables que le
son inh erentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a
los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz
social".
Justamente por ser fundamento del orden político habrán de deducirse
ciertas consecuencias importantes en el derecho administrativo, vamos a
verlo enseguida. La Constitución se ha cuidado de que este carácter
fundamental del sistema de libertades y derechos no quede en una fórmula
retórica, poniendo a su servicio un mecanismo reforzado de protección,
nada menos que de justicia constitucional. Ésta es una de las grandes
diferencias, bien lo saben Vds., entre la Corte Constitucional italiana y el
Tribunal Constitucional español, el recurso de amparo. El recurso de
amparo parte del juicio que el constituyente hizo de que la suerte de la
libertad, la suerte de los derechos fundamentales era la suerte de la
Constitución misma, juicio que se ha revelado exa cto. Hay que decir que la
jurisprudencia de amparo no cede, ni mucho menos, en int erés
constitucional (probablemente la supere) a la jurisprudencia producida sobre
la validez de las leyes por recursos o cuestiones de inc onstitucionalidad.
La Constitución se juega su suerte en que realmente estos derechos
funcionen efectivamente como fundamento del orden jurídico, y esto es lo
que al recurso de amparo toca garantizar.

III. LAS CONSECUENCIAS DE LA PRIMACÍA DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES. EL CAMBIO RADICAL DE SITUACIONES EN LA
RELACIÓN BÁSICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: DE LA
 PREVALENCIA POSICIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN A LA PREVALENCIA
DE LA TITULARIDAD DE DERECHOS FUNDAMENTALES. SUS
MANIFESTACIONES EN LA INVERSIÓN DE LA PRESUNCIÓN SOBRE EL
CARÁCTER SUSPENSIVO DE LOS RECURSOS, EN EL PRINCIPIOFAVOR
LIBERTATIS, EN LA EXIGENCIA DE HABILITACIONES LEGALES
ESPECÍFICAS Y EN LA NEGACIÓN DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA
INDEPENDIENTE
Entro inm ediatamente ya en las consecuencias sustanciales, que serán
enumerativas, no pretendo que sean exh austivas, de esa primacía de los
derechos fundamentales por su superioridad dentro del ordenamiento
jurídico.
Primero, y esto es muy importante: me parece que el aserto produce (y los
administrativistas, como los comentaristas de la jurisprudencia
constitucional o contencioso-administrativa, lo vemos cada día) un cambio
radical de situaciones en la relación básica del derecho administrativo, la
relación entre administración y administrado. Toda la tradición era la de la
superioridad de la administración por una razón posicional que derivaba en
una suerte de superioridad cuantitativa, podemos decir: la administración
sería el titular de un int erés general, el ciudadano sería el titular de
un int erés particular. Lo general prima siempre sobre lo particular y lo
particular cede siempre ante lo general. Pero antes que exa minar la calidad
de los int ereses o la ext ensión general o particular del que el
ciudadano int enta hacer valer habrá que exa minar su posición jurídica
como titular de derechos fundamentales, porque si resulta que es titular de
derechos fundamentales, por más que con ellos se int enten hacer valer
meros int ereses particulares, la inv ocación ritual del int erés general
contrario no servirá absolutamente para nada, pues éstos deberán ceder a
la primacía de aquéllos. Ha concluido, pues, la inv ocación ritual de
los int ereses generales como sinónimo de superiores, tras de la cual, por
cierto, suelen parapetarse tantas veces las comodidades, si no
los int ereses menos respetables, de la burocracia. Los derechos
fundamentales, podemos decir para utilizar una exp resión que se hizo
famosa en el constitucionalismo de Weimar, son Diktaturfestige, resistentes
a la dictadura o resistentes al Ejecutivo. Esto se dijo en Weimar para ind icar
que ciertos derechos fundamentales resistían a los poderes ext raordinarios
del art. 4 8 del presidente, que era una dictadura constitucional, como es
sabido —y el camino, por cierto, que condujo a Hitler al poder—. Nada de
esto exi ste en la Constitución española, por cierto, pero podemos decir que
los derechos fundamentales son resistentes absolutamente frente a la
pretensión de superioridad posicional general que la administración tiene el
hábito de inv ocar.
 Este cambio no es puramente de concepto; se hace manifiesto, por de
pronto, en alguna ins titución específica, ins titución sumamente relevante, a
la cual tendremos que referirnos. Toda la tradición hacía que los recursos
en el derecho administrativo no fueran suspensivos de la eficacia de los
actos recurridos. Justamente por esta primacía de los derechos
fundamentales, la ley 6 2/1978 sobre protección jurisdiccional de los
derechos fundamentales, y el art. 5 6 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional han inv ertido la regla. Siempre que se inv oquen, con alguna
seriedad, derechos fundamentales, la regla es precisamente el carácter
suspensivo del recurso y esto tampoco por una razón puramente mecánica,
sino porque los derechos fundamentales son el fundamento del orden
jurídico, en tanto que la ejecutoriedad de la acción administrativa es
un ins trumento ordinario, sumamente respetable, de gestión administrativa,
pero no es en sí mismo un fundamento del orden.
En segundo lugar, y es una conclusión que con frecuencia obtiene la
jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia ordinaria, guiada por la
doctrina del Tribunal Constitucional, esto produce una presunción en favor
de la libertad. El principio favor libertatis, el principio de que los derechos
fundamentales deben int erpretarse de la manera más amplia para que su
contenido pueda ser efectivo, es un principio del que se están obteniendo
multitud de consecuencias prácticas. Esto inv ierte también la presunción
tradicional de sumisión del ciudadano como objeto del poder. Recordemos
que todavía un jurista de la categoría de Otto Mayer, después de la
Constitución de Weimar, en su tercera edición de 1924, justificaba todo el
derecho de sanciones y de coacción administrativas como un supuesto
derecha natural de la policía.
Debo decir también que esa construcción, aun sin exp licitud doctrinal, fue
corriente en España hasta la Constitución. El Tribunal Supremo afirmaba
la exi stencia de un principio general que permitía a la administración
sancionar cualquier inf racción contra el buen orden sostenido por la
administración.
Esto realmente ha pasado a la historia y el derecho sancionatoria ha sido
uno de los campos más fértiles, aun que ahora no tendremos ocasión de
referirnos a ello, donde la revolución jurídica impuesta por la Constitución ha
producido ya una serie de efectos espectaculares.
En tercer lugar, esa primacía de los derechos fundamentales impone
una exi gencia rigurosa en las habilitaciones legales para entrar en el ámbito
de la libertad. Las regulae agendi, las reglas que prescriben conductas que
limitan la libertad de los ciudadanos, deben de estar amparadas por
habilitaciones legales y habilitaciones legales exp lícitas. Fin, por tanto, de
las cláusulas generales de habilitación, por ejemplo de la cláusula general
de orden público, a que acabamos de referirnos. Conocemos bien el
funcionamiento de esta cláusula general; en la etapa preconstitucional,
quiero decir en el franquismo, las famosas sanciones de orden público se
basaban en la cláusula general que permitía considerar una inf racción del
orden público el envío de una carta privada, por ejemplo, o la colaboración
en una revista ext ranjera; nada menos "público". Este tipo de cláusulas
generales han decaído absolutamente. La reserva de ley genérica que está
en el art. 5 3 de la Constitución, el mismo que decía que los derechos y
libertades reconocidos en el capítulo segundo vinculan a todos los poderes
públicos, está así redactada:
"Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial,
podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades".
Sólo por ley exp resa, una reserva exp lícita, la cual no se cumple, ha
dicho el Tribunal Constitucional, con cláusulas formales de mera
deslegalización, es decir, con cláusulas que se limitan a operar sobre el
rango, que degradan una ley, que abren simplemente, genéricamente, el
campo a la potestad reglamentaria. Esta reserva de ley requiere que la
misma ley regule los elementos esenciales. Frente a toda la tradición, que lo
es en primer lugar de toda la administración napoleónica, y, por
consiguiente, quizá análoga en nuestros dos países sobre el modelo
francés, pero también, en segundo término, por los largos períodos de
dictadura de primacía del Ejecutivo, frente a toda esta tradición ine rcial, se
ha puesto ahora en cuestión la posibilidad misma de una potestad
reglamentaria supuestamente aut ónoma.
Todos los reglamentos, con la exc epción de los reglamentos
organizativos, deben surgir de habilitaciones legales y presentarse en
principio como complementos de esta regulación legal. Las
deslegalizaciones tienen un campo posible, evidentemente, pero no allí
donde la Constitución ha impuesto el principio de reserva a la ley. En este
momento en España acaba de surgir una polémica importante, a partir del
libro también importante del profesor Ignacio de Otto, Derecho
constitucional, tomo I, que trata del sistema de fuentes. El aut or (que, por
cierto, acaba de morir en plena juventud) pretende que, supuesta la
legitimación democrática del gobierno, que resulta del sistema
parlamentario a través de la confianza de las cámaras, y a la vista del art.
9 7 de la Constitución ("El gobierno dirige la política int erior y ext erior, la
administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función
ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las
leyes"), se puede admitir un reglamento ind ependiente emanado del
gobierno, siempre que no entre en los campos, estrictamente int erpretados,
de las reservas específicas de ley de la Constitución. En ésta no exi stiría
una reserva genérica respecto de la libertad y de la propiedad, sino sólo
respecto de un catálogo de derechos fundamentales. Éste es, pues, un
tema sometido actualmente a discusión en España. Yo personalmente me
permito discrepar de esa int erpretación. Creo que va contra la calificación
de la libertad (y ésta sí, genérica) como "valor superior" que hace el art. 1 , a
que nos hemos referido. La legitimación democrática del gobierno, que es la
base de su misma exi stencia, no se erige, sin embargo, en una
fuente ind ependiente de derecho. No hay en el orden constitucional un
sistema dual de fuentes de derecho, como en la época de la Restauración
del siglo XIX se pretendió articular sobre la coexistencia política del principio
monárquico y del principio democrático. Aun aceptando los presupuestos de
esa tesis, los ámbitos que restarían de las reservas específicas de ley,
donde podría entrar ese supuesto reglamento ind ependiente, serían
mínimos. Me permito recordar lo que ha ocurrido en Francia, donde
la exi stencia de una exp lícita reserva constitucional al reglamento ha sido
prácticamente desmontada entre el Consejo Constitucional y el Consejo de
Estado, remitiendo al ya concluyente artículo del profesor Louis Favoreu en
el número 1 de la "Revue Française de Droit Administratif" de este año
1988. Es decir, si no se puede organizar el sistema de fuentes desde una
concepción dual, que era la concepción exp lícita de la Constitución de la V
República, me parece que int entarlo en España, donde no hay,
evidentemente, ninguna reserva constitucional al reglamento, me parecería
todavía mucho más difícil de conseguir que en Francia.
IV. EL ART.24DE LA CONSTITUCIÓN Y SU INCIDENCIA SUSTANCIAL
SOBRE EL SISTEMA DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA
Para no hacer int erminable esta exp osición, me centraré a continuación
en el art. 2 4 de la Constitución, que me parece que se corresponde con el
art. 2 4 de la Constitución italiana, que enuncia el derecho a la tutela judicial
efectiva. En la exp osición que ayer hizo el profesor De Vergottini se
subrayaba, justamente, que ese artículo está, inf luido por el texto
italiano, aun que con algunos matices.
El art. 2 4, párrafo 1, dice así:
"Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los
jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e int ereses legítimos, sin
que en ningún caso pueda producirse ind efensión".
Este precepto ha tenido una suerte espectacular; en términos
cuantitativos, en términos estadísticos, más de la mitad de los recursos de
amparo presentados ante el Tribunal Constitucional inv ocan este art. 2 4.
Por otra parte, este art. 2 4 está sirviendo como revulsivo de todo el sistema
de la justicia, con rectificaciones muy importantes, muchas de las cuales no
habían ni siquiera imaginado los procesalistas.
Pues bien, este art. 2 4 ha tenido ya, pero está llamado a tener todavía
más, a mi juicio, una serie de consecuencias capitales sobre el sistema
entero del recurso contencioso-administrativo y con ello sobre toda la
justicia administrativa, consecuencias que vamos a int entar enumerar.
A) Sobre la concepción del contencioso-administrativo como
justicia de tutela de derechos e intereses legítimos y no como
proceso objetivo al acto
Primero, en cuanto a la concepción misma del contencioso-administrativo.
El contencioso-administrativo está inc luido, de esto no hay duda —l a
jurisprudencia constitucional lo dice todos los días—, en el art. 2 4. Primera
conclusión, la justicia administrativa es una justicia de tutela de derechos
e int ereses legítimos (luego nos detendremos sobre la aparición de este
concepto, que procede claramente del modelo italiano, de los int ereses
legítimos en el derecho español), una tutela de posiciones subjetivas.
Por consiguiente, la concepción tradicional del contencioso-administrativo,
el modelo francés de excès de pouvoir, la idea de un proceso al acto, ha
concluido en España. El contencioso no es, en modo alguno, un proceso al
acto, o de protección de la sola legalidad objetiva; es un proceso de efectiva
tutela de derechos: los del recurrente y los de la administración (ésta,
predominantemente, potestades en lugar de derechos), entre sí
confrontados. No se trata, pues, de un supuesto proceso objetivo o sin
partes.
B) La extensión universal del recurso contencioso-administrativo.
En particular, la justiciabilidad de la discrecionalidad y sus
límites: responsabilidad política y derecho
En segundo lugar, la ext ensión de esta tutela, que es una ext ensión
universal, La universalidad de la cláusula general de protección ha
implicado la inc onstitucionalidad sobrevenida de todas las disposiciones
generales que no eran pocas, que prohibían, o cerraban o limitaban el
recurso contencioso-administrativo sobre determinadas decisiones.
Implica también la justiciabilidad plena de la discrecionalidad, puesto que
tampoco está exc luida como objeto de una tutela judicial efectiva.
Naturalmente, el enjuiciamiento judicial de la discrecionalidad debe de
limitarse a los límites jurídicos de la discrecionalidad, que es lo que el art.
2 4 garantiza. Por otra parte, no sería una verdadera garantía reconocer al
juez la facultad de sustituir a la administración en sus apreciaciones
políticas. Sería una suplantación, una verdadera inv asión de esferas de
poder y de responsabilidad que no pertenecen al juez, que estaría inc luido
en la responsabilidad política que tiene el Ejecutivo o que tienen las
organizaciones aut onómicas o locales, las ins tituciones garantizadas en la
propia Constitución con la técnica de la garantía ins titucional, inc luso
alguna organización no territorial, como por cierto la Universidad, art. 2 7. El
juez no puede int entar con el motivo de un recurso contencioso gobernar,
sustituir la responsabilidad del Ejecutivo, según el art. 9 7 de la Constitución,
o la gestión de los propios int ereses por las representaciones territoriales,
arts. 1 38 y 140, la gestión de la Universidad, art. 2 7, que tiene
una aut onomía garantizada. La Constitución no atribuye estas facultades al
juez; lo que le encomienda es la tutela de derechos e int ereses legítimos, o,
como dice el art. 1 06, controlar la legalidad de la acción administrativa.
Cuáles son los límites entre responsabilidad política propia de los poderes
administrativos y el derecho que se constituye en límite del ejercicio de
dichos poderes, es una respuesta que corresponde al derecho
administrativo. Mejor aún: ese límite es el derecho administrativo, es
justamente su función y su contenido. No hay otra solución. No cabría
diseñar analíticamente una frontera entre derecho y política, un límite con
dientes, con entradas, con salientes; ese límite es, simplemente, el derecho.
Siempre que sea posible hacer la censura jurídica en nombre del derecho
(al cual, por cierto, "a la ley y al derecho" dice el art. 1 03.1 de la
Constitución, está plenamente sometida la administración) a una
determinada acción administrativa, el juez estará actuando en su ámbito
constitucional propio, donde no sólo puede, sino que debe hacerlo. Dejará
de actuar en ese ámbito, y, por tanto, actuará válidamente si lo que hace es
una censura política, una censura de oportunidad. Quiere decirse que para
la Constitución las responsabilidades del Ejecutivo con las ins tituciones
garantizadas no implican la posibilidad de inf ringir la ley y el derecho; por
eso el Estado es el Estado de derecho (art. 1 ). Ése es, pues, el límite de las
responsabilidades políticas del Ejecutivo y de las ins tituciones garantizadas
y es, paralelamente, el límite que señala hasta dónde puede llegar y dónde
no debe entrar el juez administrativo.
Aquí está, justamente, la gran responsabilidad de la ciencia jurídica.
Precisamente en el tema de la discrecionalidad han sido más de cien años
de esfuerzo, de búsqueda de criterios que permitan formular en términos
estrictamente jurídicos esos límites, que delimiten el ámbito en que la
discrecionalidad como responsabilidad política atribuida por la Constitución
puede legítimamente ejercerse y dónde no, porque supondría trasgredir los
límites jurídicos, trasgresión que ya exc ede del ejercicio de la función
constitucional de gobernar. La Constitución proscribe directamente
cualquier inf racción del derecho en el ejercicio de las funciones de la
administración al declarar que las mismas se ejercerán "con sometimiento
pleno a la ley y al derecho" (art. 1 03.1). Que los int ereses generales que
legitiman la actuación del gobierno y de la administración no
pueden inv ocarse como "razón de Estado" para justificar
cualquier inf racción jurídica es quizá la idea esencial del Estado de derecho
proclamado en el art. 1 de la Constitución.
Debo decir que en la práctica el enjuiciamiento de discrecionalidad no ha
suscitado problemas mayores en España. En el momento en que la
Constitución implanta estos principios que he tratado de resumir, la
jurisprudencia admitía ya una reducción general de la discrecionalidad
desde la teoría alemana de origen de los conceptos
jurídicos ind eterminados. Es evidente que ha habido
aplicaciones exc esivas en alguna ocasión, en que el juez se ha sustituido
lisa y llanamente en el lugar de los órganos políticos o técnicos. Citaré un
caso que como universitarios nos concierne; hubo una Sala de lo
Contencioso de una Audiencia Territorial, la de Valencia, que aprobaba
sistemáticamente a los candidatos a profesores que habían sido
suspendidos por los jurados o comisiones de selección. Eso era una
verdadera barbaridad que ningún principio de derecho puede justificar. Hay
que decir que estas sentencias desgraciadamente no eran apelables y han
quedado en general firmes, pero el abogado del Estado int erpuso un
recurso ext raordinario, el de apelación en int erés de la ley, que es una
figura procesal específica que no pretende atacar el fallo, sino modificar la
doctrina, y consiguió un oportuno pronunciamiento de la Sala V del Tribunal
Supremo diciendo que ése era un exc eso de jurisdicción y que un tribunal
contencioso-administrativo no podía evaluar por sí mismo la aptitud de un
profesor, de derecho o de astronomía, como es bastante obvio.
Creo que ése ha sido acaso en donde el exc eso en la utilización de los
poderes jurisdiccionales se ha producido de la manera más neta, pero en
general no han abundado los exc esos; serían más fácilmente citables los
desfallecimientos, la no aplicación de los límites jurídicos de la
discrecionalidad. En términos generales, la utilización sistemática de la
doctrina de los conceptos jurídicos ind eterminados ha producido un efecto
yo creo que muy positivo.
V. EL PROBLEMA DEL ACCESO A LA JUSTICIA CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVA Y DE SU EXTENSIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DEL
ART.24
Tercer tema que se nos plantea, el problema del acceso a la justicia. Toda
la tradición del recurso de anulación del recurso de exc eso de poder, quicio
del contencioso, está montada, en primer término, sobre la necesidad de
una decisión administrativa previa, única manera de abrir un proceso
contencioso. Está luego el tema de la necesidad de agotar las vías
administrativas previas antes de acceder al tribunal. En tercer lugar, la
abreviación de plazos para recurrir, reducidos a plazos fugacísimos, en
contraste con los largos plazos prescriptorios con que cuentan las acciones
civiles; y, finalmente, está también el tema de una exi gencia de
legitimaciones cualificadas. Todos estos temas están afectados por el art.
2 4 de la Constitución de una manera directa.
A) Decisión previa y autotutela. Medidas cautelares de prestación
positiva como instrumento contra los abusos de la decisión
ejecutoria
 La decisión administrativa previa como exp resión de un poder
de aut otutela, que dispensa a la administración de tener que acudir al juez
para poder atender sus propios int ereses, sigue siendo una técnica sin la
cual nuestras administraciones difícilmente podrían funcionar. Las técnicas
anglosajonas que exi gen habilitaciones judiciales para ciertos actos de la
administración (o, en su defecto, formas cuasi judicializadas de decisión
con exe nción del vínculo jerárquico por parte del órgano decisor) no son
fácilmente imaginables entre nosotros. Nuestras pesadas administraciones,
teniendo que acudir a nuestros pesados procedimientos judiciales,
ofrecerían seguramente un espectáculo kafkiano. Tampoco es imaginable la
sustitución general de las resoluciones administrativas aut oritarias por
técnicas cuasi judiciales o de adjudication. El Tribunal Constitucional ha
dicho en varias sentencias que es compatible la técnica de la ejecutoriedad
previa con el principio de la tutela judicial efectiva, con algunos matices
(entrada en el domicilio, que requiere aut orización judicial, facultades
cautelares del juez para suspender esa ejecutoriedad, etc.). Convendría
prestar más atención a estos supuestos matices y plantear con cierta
radicalidad si sigue siendo, en efecto, ine vitable en todo caso la decisión
administrativa previa (dictada por un aparato estrictamente jerarquizado y,
por tanto, accesible a otros int ereses que los que la estricta resolución
implica), en qué límites, a qué condicionamientos debe ser sometida por
virtud del art. 2 4. A uno ya nos hemos referido, el carácter suspensivo de
los recursos donde se ventilan derechos fundamentales, con la inv ersión
del criterio tradicional que ha operado ya resueltamente la ley 6 2 de 1978,
de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales. A otro es
importante referirse ahora, y es el de la puesta a disposición del juez
contencioso-administrativo de una panoplia de medidas cautelares de que
hoy carecen. La única medida cautelar de que ahora dispone es la
suspensión de la ejecución del acto impugnado, pero ustedes saben bien
que la suspensión no es una medida cautelar eficaz frente a denegaciones,
frente a ina ctividades, frente a decisiones que a veces son adoptadas, por
qué no decirlo, como un abuso, cínico inc luso, de la potestad de la decisión
previa y que echa resueltamente sobre los administrados la obligación de
emprender largos recursos al final de los cuales, problemáticamente, podrá
encontrar una reparación. Hay que decir resueltamente que el
mantenimiento del sistema estricto de la decisión previa no puede
sostenerse más que al precio de un aum ento sustancial del ámbito de las
medidas cautelares a disposición del juez contencioso. Este sistema debe
comprender toda la amplia gama de medidas conservatorias, pero también
y, sobre todo, de medidas cautelares de prestación positiva, que son
perfectamente conocidos, por ejemplo, en el derecho anglosajón (que, por
cierto, ha pasado a ser en muchas partes superior al modelo francés, luego
hablaré de esto, después de la revolución realizada por los jueces y luego
confirmada legislativamente por una ley de 1981, sistema de la application
for judicial review ) y en el derecho común de todos los Estados (es curioso
que, en Francia, el espectacular desarrollo de los procesos
de référé, que inc luye el référé provision, no se haya ext endido al
contencioso-administrativo). Si nos situamos de nuevo en el derecho
español y recordamos nuestro planteamiento, la efectividad de una tutela
judicial, no exi ste el menor problema de poner a disposición del juez una
amplia gama de medidas cautelares, única forma de luchar contra el uso
abusivo de la decisión previa como arma utilizada fuera de su justificación
material.
Esto realmente falta en nuestro contencioso y me parece que también un
poco en el contencioso-administrativo italiano. La reducción de la medida
cautelar a la sola medida suspensiva es completamente ins uficiente, y hoy
lo siente así unánimemente la doctrina francesa, que reprocha abiertamente
ya al Consejo de Estado no haber ext endido a los procesos administrativos
las técnicas ordinarias de référé del derecho privado. El Consejo de Estado
tiene unos ind iscutibles méritos históricos; el derecho administrativo como
tal fue una inv ención suya, y desde luego el excès de pouvoir. Pero haber
hecho un derecho jurisprudencial tiene la contrapartida de tener que
responder ahora de su falta de evolución, de su exc esivo conservadurismo.
Hoy, luego lo veremos, la doctrina se ha revelado ya contra ese monopolio
en la creación del derecho administrativo, ha surgido una verdadera
subversión contra el mismo y contra su uso; lo que hubiera
resultado ine xplicable hace apenas unos años, este mismo año, con
ocasión de la Ley de Reforma del 31 de diciembre de 1987, hemos podido
leer la afirmación exp lícita de que el contencioso francés es un sistema
subdesarrollado (literalmente: subdesarrollado), poniendo como modelo
precisamente en este punto al sistema alemán, donde el juez contencioso
dispone de una amplia gama de medidas cautelares activas y no
meramente suspensivas.
B) El agotamiento de vías administrativas previas como
reduplicación de un privilegio; de preceptiva a facultativa
La exi gencia de la vía administrativa previa para poder acceder al
contencioso, segunda cuestión de este apartado, es evidente que es una
reduplicación del privilegio de la decisión previa y que, como tal, carece ya
de toda justificación desde la perspectiva del funcionamiento constitucional
de los poderes públicos. La administración conoce inm ediatamente
la int erposición de los recursos contencioso-administrativos y en ese
momento puede reconsiderar la legalidad o la oportunidad de los actos que
le han sido impugnados; es una arbitrariedad exi gir que esa
reconsideración tenga que producirse (como una carga para los
recurrentes) antes precisamente que pueda producirse dicha int erposición.
La única solución razonable es convertir a la vía previa de preceptiva en
facultativa, que es la fórmula tradicional francesa. Por cierto, que hay una
frase de un juez americano que es muy exp resiva, que dice: "No se puede
obligar a nadie a int entar sacar agua de un pozo seco", y el pozo está seco
cuando la administración se ha pronunciado ya, de modo que no hay por
qué forzar a int entar sacar agua de ese pozo. Por otra parte, esa doctrina
se aplica con normalidad en las jurisdicciones int ernacionales, en el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por ejemplo, donde es exi gible el
agotamiento de las vías int ernas de reparación como requisito de la
admisión de la reclamación; esto es muy importante, porque hace referencia
al respeto por el derecho int ernacional de la jurisdicción int erna de los
Estados. Pues bien, se dispensa de esa exi gencia de agotamiento de las
vías int ernas por el principio de la efectividad: cuando el recurso es efectivo
se exi ge, pero si es ine fectivo, por ejemplo, porque exi sta una
jurisprudencia absolutamente establecida en el sentido de que ese
argumento no va a ser tenido en cuenta, se dispensa desde la regla de la
efectividad del mismo. Esta regla de la efectividad (es el mismo término que
emplea el art. 2 4 de la Constitución: "tutela efectiva") debe llevar en el
derecho int erno a la misma consecuencia.
C) Fugacidad de plazos impugnatorios, prescripción material y
preclusión procesal y nulidad de pleno derecho de los actos
administrativos contra derechos fundamentales
El tema de la fugacidad de los plazos impugnatorios no se corrige más
que con el reconocimiento de plazos de prescripción de los derechos
materiales que se sobrepongan a los plazos procesales preclusivos (vía ya
admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo), así como mediante
la ext ensión de las nulidades de pleno derecho. El Tribunal Constitucional
ha dicho ya una cosa muy importante, que los actos contra derechos
fundamentales son nulos de pleno derecho y, por consiguiente, el trascurso
de los plazos no los legaliza. Esta afirmación debe ser sistemáticamente de-
sarrollada, obteniendo de ella todo el conjunto de consecuencias.
D) Legitimación para recurrir. Derechos subjetivos, intereses
legítimos y derechos reaccionales. Intereses indirectos, y
colectivos
Tema de la legitimación para recurrir. No entraré, naturalmente, en la
cuestión, tan apasionante para los, juristas italianos, de la diferenciación
entre derechos subjetivos e int ereses legítimos. Debo decir que aun que el
texto del art. 2 4 de nuestra Constitución, por inf luencia del mismo art. 2 4
de la Constitución italiana, emplea los conceptos de tutela de sus "derechos
e int ereses legítimos", nadie, sin embargo, ha pretendido establecer hasta
el momento una aplicación de la riquísima, de la sutilísima, de la
complejísima polémica italiana sobre la sustantividad de esta última figura.
Los tribunales contencioso-administrativos, el Tribunal Supremo como
cumbre de la jurisdicción y el Tribunal Constitucional han aplicado sin
vacilaciones la doctrina de los "derechos reaccionales" de origen
alemán, aun que reelaborada entre nosotros y que es sumamente simple.
Cualquier inc idencia en el ámbito vital de un sujeto, cualquier actuación por
parte de la administración que inc ida en el ámbito vital de un sujeto que no
sea legal, habilita inm ediatamente a ese sujeto con una acción
impugnatoria para defender la int egridad de su ámbito vital. Donde está el
derecho subjetivo es en la acción reaccional, no en la situación previa,
la int egridad pacífica del ámbito vital, la cual se protege con dicha acción
porque nadie puede ser afectado en ella sino por títulos y por cauces
legítimos que impongan al sujeto pasivo la carga o la obligación de soportar
esa inc idencia o de sacrificar sus situaciones de ventaja. El análisis de
legitimidad del ataque se hace en función de esa protección y en ejercicio
de ese "derecho en armas" que es la acción subjetiva. Podrán ver Vds. que
en sus efectos esta construcción viene a coincidir con los de la doctrina de
los int ereses legítimos, pero debo precisar que en el orden práctico
funciona perfectamente para eludir toda quaestio disputata sobre la amplitud
de la tutela.
Convendrá añadir aún que el Tribunal Constitucional ha dicho también
que el concepto constitucional de "int ereses legítimos" dispensa del
requisito de que los mismos sean directos, como exi gía la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa (art. 2 8); la Ley de Procedimiento
Administrativo, de 1958, aún precisaba más, art. 1 13: "int erés directo,
personal y legítimo". La Constitución no califica a los int ereses tutelables de
directos o de personales; de ahí el Tribunal Constitucional ha obtenido la
consecuencia de que bastan int ereses ind irectos y que no se exi ge
tampoco que sean personales, vía por la cual la jurisprudencia
constitucional ha abierto la tutela a los int ereses, que la doctrina italiana,
tan sutil de nuevo en este campo, ha llamado difusos o colectivos. Esta
jurisprudencia ha pasado a la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985,
cuyo art. 7 .3 dice:
"Los juzgados y tribunales protegerán los derechos e int ereses legítimos,
tanto ind ividuales como colectivos"; para la defensa de estos últimos "se
reconocerá la legitimidad de las; corporaciones, asociaciones y grupos que
resulten afectados". Los; "grupos afectados", hay aquí una inv ocación,
curiosamente por vía legislativa, a una técnica parecida a la de las class
actions americanas, y que parece llamada a tener un gran desarrollo.
E) No limitación del contenido de las sentencias al fallo anulatorio
y la normalidad de las sentencias de condena
 Diré algo, a continuación, sobre el contenido de las sentencias contra la
administración desde la misma perspectiva del art. 2 4 de la Constitución.
Toda la tradición del exc eso de poder es que el fallo estimatorio del recurso
se limita a la anulación del acto. Esta limitación ya había sido corregida en
la Ley de la Jurisdicción Contenciosa de 1956, que admitió que además de
la anulación podrían inc luirse en el fallo todas las medidas conducentes al
restablecimiento de los derechos subjetivos violados cuando el proceso
había versado sobre ese contenido, debiendo notarse, que la ley (art.42)
d istinguía procesos abiertos inv ocando como legitimación (tal es la
calificación legal) la titularidad de tales derechos subjetivos en procesos en
que el título de legitimación fuese un mero int erés, supuesto este último en
el que únicamente cabría una sentencia anulatoria, sin otros
pronunciamientos. La utilización sistemática de la doctrina de los derechos
reaccionales, y sobre todo su respaldo resuelto en la jurisprudencia
constitucional, ha hecho que se hayan generalizado en la práctica judicial
los fallos condenatorios, en los que de acuerdo con las peticiones de los
recurrentes, se int entan ext raer todas las consecuencias del fallo
anulatorio, inc luso por la vía de injoctions o condenas de hacer.
F) La aplicación del concepto de cosa juzgada y la interdicción de
reapertura de lo decidido
Otra cuestión sumamente importante es la aplicación del concepto
procesal elemental de cosa juzgada. La reducción de los fallos al contenido
anulatorio, partiendo de la concepción del proceso como un proceso
objetivo sin partes, implicaba la posibilidad de que la administración a quien
se ha anulado un acto pudiese dictar a continuación un acto nuevo
prácticamente idéntico, por de pronto con el mismo contenido, forzando a un
segundo proceso si se pretende la eliminación de éste (y así
sucesivamente adinfinitum ). Esto es una consecuencia de la concepción
objetiva del proceso sobre la base de que el contencioso es un proceso al
acto, y no a la administración como sujeto, la cual, por tanto, no quedaba
vinculada en su conducta futura. La concepción del contencioso como un
proceso de tutela de derechos lleva de suyo la aplicación de la fuerza de la
cosa juzgada, y el primer efecto de la cosa juzgada es que un proceso
decidido no se puede reabrir. El Tribunal Constitucional en una importante
sentencia del 28 de octubre de 1987, lo acaba de decir con toda exp licitud:
la administración queda afectada por el principio de efectividad de la tutela a
no poder hacer "la reproducción total o parcial del acto anulado o a la
emisión de otros actos de contenido inc ompatible", "sin obligar a los
vencedores a asumir las cargas de nuevos procesos",
teóricamente ind efinidos; por ello admitió que esos actos ulteriores a la
sentencia anulatoria que supongan reiterar el acto anulado, o al menos el
"cumplimiento defectuoso o puramente aparente del fallo", puedan ser
eliminados por medio de simples inc identes de ejecución por la sala q ue
decidió la primera sentencia. Todo esto no es más que una consecuencia
del reconocimiento del carácter esencialmente subjetivo de la justicia
administrativa.
G) La ejecución de las sentencias: Derecho a la ejecución como
derecho a la tutela judicial y potestad exclusiva del juez para
realizarlo. La especificación de las medidas ejecutivas:
ejecución por comisarios, no inembargabilidad de los caudales
públicos
Y, finalmente, termino con el problema de la ejecución de las sentencias.
Toda la tradición francesa de la separación de los poderes remitía la
ejecución de la sentencia a la propia administración; conviene recordar que
el contencioso francés no es, en su concepción originaria, propiamente una
justicia, sino un arbitrio que respeta, y aun que parte, de la exe nción judicial
del Ejecutivo; una justicia, pues, que no es una justicia y ésta es la causa de
tan sorprendente sistema de ejecución de las sentencias. Desde la
Constitución española de 1978 la tutela contencioso-administrativa es una
tutela judicial ine quívoca. Por eso el Tribunal Constitucional ha
dicho exp lícitamente, ya con reiteración, y con referencia exp lícita al
contencioso-administrativo, que en el derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva está el derecho a obtener la ejecución de los fallos, que
dicho derecho fundamental no se satisface simplemente con un fallo
declarativo y puramente retórico y que además, y esto es fundamental, el
117.3 de la Constitución otorga directamente la facultad de ejecución de los
fallos a los tribunales. La sentencia del 28 de octubre de 1987 que acaba de
citarse es a este respecto categórica: "La titularidad de la potestad de
ejecución corresponde exc lusivamente a los órganos judiciales como
manifestación típica de la potestad jurisdiccional que la Constitución ha
conferido en su art. 1 17.3". El Tribunal Constitucional se ha limitado hasta
el momento a remitir las cuestiones en donde ha estimado violación del art.
2 4 a que las resuelvan los tribunales contenciosos inv ocando el art. 1 10
de la ley de la jurisdicción, que les faculta para adoptar cuantas "medidas
considere procedentes para el cumplimiento de lo mandado", hasta llegar,
pues, al término de la efectividad de lo fallado.
Si el principio está, pues, claro, parece necesario no obstante que o por la
vía de la jurisprudencia de amparo, más oportunamente quizá por la vía de
la ley, se especifiquen algunas medidas de ejecución, por ejemplo, la
ejecución por comisarios judiciales (tenemos ya alguna sentencia del
Tribunal Supremo en este sentido: legitimidad de que un tribunal
contencioso confíe, en vista de la resistencia recalcitrante de la aut oridad
llamada a cumplir un fallo, a quien no es la aut oridad confiriéndole los
poderes necesarios para ello). La ejecución por comisario es absolutamente
frecuente en el sistema anglosajón y no es más que una ejecución por
sustitución, usual en la vía civil. Es también muy importante, finalmente,
poner fin al viejo dogma que, lejos de encontrar apoyo en la Constitución,
está exp lícitamente contradicho por la misma, de la ine mbargabilidad de
los caudales públicos. El art. 1 32 de la Constitución declara
la ine mbargabilidad de los bienes del dominio público y de los comunales,
lo que a contrario significa que el resto de los bienes, y con más razón el
dinero público, medida abstracta de valor, no gozan de dicho privilegio,
como, por otra parte, confirma el art. 2 4, que no ha hecho exc epción
alguna de la administración en cuanto al alcance del derecho de "tutela
judicial efectiva sin que en ningún momento pueda producirse ind efensión".
El juego combinado de los arts. 1 32, 24 y 103.2 ("sometimiento —d e la
administración— pleno a la ley y al derecho" y, por lo tanto, al juez, que dice
una y otro) de la Constitución ha arruinado definitivamente el
viejo privilegium fisci de la ine mbargabilidad de los caudales públicos y de
los bienes patrimoniales, privilegio subjetivo inc apaz de soportar hoy la
efectividad de las sentencias. Éste ha sido uno de los talones de Aquiles de
nuestro contencioso y está comenzando a desmoronarse, aun que dista aún
de la imprescindible generalización, que requerirá una regulación exp lícita
por ley. Me parece que en el derecho italiano se ha llegado a la forma del
recurso de obtemperanza, que es una ins titución en general poco conocida
de los juristas españoles, pero que en la práctica está jugando un gran
papel para asegurar la ejecución de los fallos. En España sobre los datos ya
aclarados en la jurisprudencia constitucional en relación con el art. 2 4
podemos llegar rápidamente a esa conclusión.
VI. LA CRISIS DEL CONTENCIOSO FRANCÉS. EL FIN DE UN PARADIGMA.
REVOLUCIÓN CIENTÍFICA Y ART.24DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
Y quiero terminar. Me exc uso por la longitud de esta int ervención. No me
resisto a concluir sin una alusión, que juzgo importante, a la ley francesa
bien reciente del 31 de diciembre de 1987, de reforma del contencioso-
administrativo, que comenzará a regir el 1 de enero de 1989. He leído
algunos comentarios sobre la reforma y simplemente querría llamar la
atención sobre su significado. Estos comentarios son realmente tremendos.
Por vez primera los franceses en doscientos años, desde el origen mismo
del Consejo de Estado, afirman que el sistema del excès de pouvoir no sirve
para nada, ponen en cuestión la ind ependencia misma de un órgano
administrativo como el Consejo de Estado para administrar una
justicia ind ependiente, observan el tarissement, el cegamiento, el
agotamiento de su capacidad creativa, especialmente de la técnica de los
principios generales del derecho; concluyen, en fin, que el contencioso-
administrativo francés (un contencioso que permite la ine jecución de sus
sentencias o la repetición ind efinida de los procesos) está "subde-
sarrollado", literalmente dicho. Ya se proclama y se admite por todos que
hoy el poder jurídico creativo está en el Consejo Constitucional, y no en el
Consejo de Estado (especialmente importante me parece el artículo de
Jacques Robert, director de la "Revue de Droit Public", publicado en esta
misma revista, 1987).
Yo acabo de escribir un artículo para la "Revista Española de Derecho
Administrativo", número 58, donde comento esa súbita e ine sperada
aparición en la ciencia jurídica francesa de una ira y de una descalificación
de todo su sistema contencioso. De pronto se ha visto que le Roi est
nu, que todo el sistema del contencioso formado hace más de un siglo no
puede justificar hoy las limitaciones convencionales con que se configuró.
Podemos decir, en los términos ya clásicos de Kuhn, que se han
producido los elementos de una verdadera revolución científica: el
paradigma histórico del exc eso de poder, que ha sido la base del derecho
administrativo tradicional, ha terminado, acaba de terminar por un
cuarteamiento espectacular, en cuestión de semanas. El fin de un
paradigma es el subtítulo de mi artículo. Resulta paradójico que uno de esos
comentarios ponga como ejemplo de creatividad al derecho alemán
e inc luso al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Tribunal
que ha sido creado sobre el modelo histórico del exc eso de poder francés.
Todavía en 1982 el Consejo de Estado publicó, cosa ins ólita, un libro
aprobado por la Asamblea plenaria, que es un ataque sistemático y en regla
a la int erpretación del Derecho Comunitario Europeo hecha por el Tribunal
de Justicia. No hay precedente, probablemente, de una ins titución nacional,
además de la aut oridad que tenía (parece que está dejando de tenerla) el
Consejo de Estado francés, criticando radicalmente la int erpretación de un
órgano int ernacional fuera de una situación de conflicto. Ha de resultar
amargo al Consejo de Estado que sus propios nacionales le propongan
ahora como ejemplo de creatividad judicial lo que está haciendo el Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas. Ha concluido el primado del
Consejo de Estado francés, su monarquía absoluta, la docilidad de los
juristas franceses a las creaciones de ese órgano, cuya inv entiva y cuya
calidad han sido ini gualables. En nuestros países los juristas vivimos
normalmente de criticar a nuestros tribunales. En Francia se han dedicado a
glosar, a admirarse de los hallazgos del Consejo de Estado. Esto ha
concluido y con ello el paradigma de una época científica. Estamos ante
todos los elementos de una verdadera revolución científica.
Debo decir que para los españoles esa revolución científica está in
nace en el texto exp lícito de nuestra Constitución, según he tratado
de exp licar.
 LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA LLAMADA
"CRISIS DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO"
Sebastián Martín-Retortillo Baquer

porSEBASTIÁN MARTÍN-RETORTILLO BAQUER

RDA 2000-12-1

Prefiero hablar de Estado social de Derecho, y no de Estado de

Bienestar: es una exp resión jurídicamente más correcta. Y en el contexto
de la tan aireada crisis de éste, querría hacer algunas reflexiones sobre el
papel que le corresponde a la Administración —e n particular, a la
Administración económica—, y sobre cuáles hayan de ser los trazos
previsibles de su desarrollo. Se trata de unas reflexiones que habrá que
comenzar por encuadrar en el contexto de la llamada "crisis del Estado
social de Derecho" (I), para ver después su inc idencia en el ámbito de la
actuación administrativa (II), y concluir con algunas breves consideraciones
acerca del impacto de todo ello en el sistema prestacional propio del Estado
social de Derecho (III). Reflexiones jurídicas que trataré de argumentar,
obviamente, desde la perspectiva de nuestro ordenamiento int erno y
también, y de modo principal, del ordenamiento europeo.
I.
Hablar de la crisis del Estado con carácter general es, desde luego, un
tópico; también, constituye en los últimos tiempos, exp resión de una
mantenida constante. En definitiva, es exp resión del permanente proceso
de trasformación y cambio al que aquél está siempre sometido. De todos
modos, y sea cual fuere el estadio que se considere de ese proceso, su
valoración sólo puede ser hecha ahondando en las raíces que lo originan;
de modo principal, por lo que se refiere a las funciones del Estado y al papel
que en relación con ellas puede corresponder al Derecho. Cualquier otro
planteamiento, tan habitual, que se concrete en referir lo que no son sino
manifestaciones de ese proceso resulta siempre epidérmico, por cuanto las
consideraciones que se hacen, por lo general, se reducen a puras
anécdotas, siempre más o menos episódicas.
Es preciso ahondar en lo que en nuestros días exp lica el proceso de
trasformación y cambio del Estado; en particular, en su versión de Estado
social de Derecho, fenómeno que en ocasiones se presenta en tonos vivos
y notoriamente acelerados. Es lo que está ocurriendo en los últimos
tiempos. Baste aducir, simplemente, exp eriencias por todos
conocidas; inc luso, exp eriencias propias y personales de hace muy poco, a
partir de los años 50: prácticamente todos, absolutamente todos, los
estudiosos de Derecho público, al socaire del principio constitucional del
Estado social de Derecho que había sancionado la Constitución alemana,
hemos escrito, a veces con brío exc esivo, sobre las funciones que al
amparo de éste debían desempeñar los poderes públicos; y, en particular, la
Administración. Un principio, sabido es, que pasaría a otras
constituciones —e ntre ellas la nuestra—, para terminar siendo un aut éntico
postulado de la mayor parte de los ordenamientos constitucionales después
de la Segunda Guerra Mundial.
La realidad del Estado social de Derecho —e s algo que no cabe olvidar
— sería resultado de la convergencia de ideologías que se podía considerar
distintas; todas, sin embargo, entrañan un notable contenido social.
Conforme a ella, los poderes públicos inc iden con marcada amplitud en la
realidad social y económica, ahormándola según unos principios
previamente determinados (art. 9 .2, C.E. ): ordenación coactiva de la
actuación de la propia sociedad, y establecimiento también de una amplia
serie de prestaciones públicas, que en los términos recogidos por la
temprana S.T.C. de 16 de marzo de 1981 no sólo inc iden en una serie de
situaciones ind ividualizadas, sino que son, al mismo tiempo, exi gencia y
consecuencia de lo que es el Estado social de Derecho.
En ese entorno, se ha hablado de la Administración como soporte de
prestaciones, de la Administración conformadora del orden social. Incluso,
asumiendo un concepto propio de la
filosofía exi stencialista —"Daseinvorsorge"—, se señalará que la
procura exi stencial es cometido propio del Estado social de Derecho. Baste
asomarse a cualquiera de los escritos de la época, a la propia realidad del
momento, para constatar la muy notable acentuación que se lleva a cabo de
todo lo público y colectivo en detrimento de lo ind ividual. Se alcanza así
también la conciencia generalizada de la exi gibilidad de una amplia gama
de prestaciones públicas, que el ordenamiento jurídico garantiza: el Estado,
procurador de la exi stencia, el Estado de bienestar, el Estado providencia,
el Estado benefactor. Hasta ext remos tales, tanto se le exi gía al Estado,
que Allegretti pudo ironizar señalando que los fines de la felicidad de los
ciudadanos que se le asignaban al Estado exc edían realmente de las
fuerzas del propio Estado. Crecimiento también de la int ervención pública
en la realidad social y económica, que pasará a ser ordenada y dirigida por
los poderes públicos por medio de muy distintos procedimientos.
Decenios de crecimiento de lo público, en
ocasiones ind iscriminadamente exa ltado; dirección pública de la realidad
económica y, con frecuencia, también, de buena parte de la realidad social:
un esquema que sin embargo va a hacer quiebra. Esbozaremos después
algunas de las razones que pueden exp licarla. No obstante, antes de seguir
adelante es forzoso reconocer sin reservas que algunas de las
rectificaciones que el Estado social de Derecho supuso en relación con la
situación precedente fueron necesarias. Crisis, quiebra que refrenda la
propia realidad: abandono de los principios del Estado social de Derecho, al
menos tal y como aparecían formulados. Primero, en términos más o menos
desdibujados. Poco después, de forma ya generalizada y, en principio, por
todos asumidos, inc luso por aquellas fuerzas políticas que tradicionalmente
habían hecho bandera de esos postulados. Llegamos así a un tema de
moda —t an mal enfocado con frecuencia—, como es el de lo que se ha
venido dando en llamar "crisis del Estado social de Derecho".
Ha habido para ello razones de fondo, reiteradamente señaladas.
Inviabilidad económica —y , dígase lo que se quiera, inv iabilidad también
financiera— de muchos de los postulados asumidos. No se olvide tampoco
el ine quívoco freno que para cualquier tipo de desarrollo supone la
ordenación coactiva, casi ilimitada, de la realidad económica y social.
Asimismo —y es dato del mayor significado—, no se olvide la de-
sincentivación social que se alcanza cuando todo se espera del Estado y
éste debe subvenir a cualquier tipo de necesidad.
No ins istiré en la exp osición de las razones, de todos conocidas,
que exp lican el cambio señalado. A las ya referidas, y desde muy distintas
perspectivas, se añaden otras, ya más precisas: aparición de nuevos
ámbitos supranacionales, con la consiguiente disminución de funciones de
los Estados; está igualmente el fenómeno mismo de la mundialización —
o globalización— de la realidad económica; también las
posibilidades inn ovadoras del desarrollo tecnológico. Hasta la saciedad se
han aducido argumentos para tratar de exp licar la situación que refiero. En
cualquier caso, conviene considerarlos muy ponderadamente para valorar
su alcance y sus efectos. Y por encima de todos ellos un
dato inc uestionable: el grado de publificación alcanzado constituía un
obstáculo evidente para un mayor desarrollo y crecimiento.
Necesidad de una nueva configuración de los poderes públicos, y de sus
cometidos, en términos del todo distintos de los hasta ahora vigentes. Por
una parte, se alteran las relaciones entre lo público y lo privado. Reducción
notable del aparato regulador del Estado. Frente a la evidente hartura de lo
público, a veces exp licable, lo privado se afirma también con ine quívoca
consistencia. Hay que dar paso a una mayor espontaneidad social. El
ámbito económico deja de responder a criterios ordenadores que los
poderes públicos pueden establecer para ser determinado por el mercado.
También se cuestiona en todo su alcance el sistema de prestaciones
públicas hasta ahora exi stente.
II.
Ha sido necesario el preámbulo anterior, acaso largo en demasía.
Debíamos situarnos ante la realidad en la cual, se diría, debe comenzar
nuestra reflexión. A la vista de ella, ¿cuál es el papel que puede y debe
corresponder al Estado, a la Administración, de modo principal en los
ámbitos económico y social? ¿En qué términos habrá de articularse
jurídicamente? ¿Cuáles son sus consecuencias en relación con los
sistemas de prestaciones establecidos en el Estado social de Derecho?
Son preguntas cuyas respuestas requieren, en todo caso, ext rema
ponderación para ser válidas y adecuadas. Como antes decía, en mi
opinión, y por el simplismo con que en ocasiones se formula, la llamada
"crisis del Estado social de Derecho" no se las plantea adecuadamente.
Vayamos por partes. Se postula —y es obligada— una importante
reducción del aparato del Estado; también, de sus funciones en el ámbito
económico y en el social. Es algo que nadie discute y sobre lo cual volveré
más adelante. No obstante, antes que nada me parece ine ludible advertir
que no cabe asumir las convergentes posiciones que han declarado, desde
muy distintas y ext remas perspectivas —d esde la liberal a ultranza, a la
que representan algunos nacionalismos—, que el Estado ha muerto. Creerlo
sería un tremendo —y peligroso— error. El Estado, un Estado fuerte, es
necesario, imprescindible, para la defensa de la libertad y de la propia
sociedad. Es este principio el que hay que tener muy en cuenta.
Ahora bien: sentado lo que se acaba de decir, y concretándonos al ámbito
de la realidad económica, será ciertamente el mercado el que determine
básicamente, el proceso de su ordenación y desarrollo. Y es desde esta
perspectiva que el planteamiento que antes se ha referido resulta también
del todo equívoco: que el mercado es el primero que necesita del Estado. Y
necesita de un Estado fuerte y de un Estado eficaz. El testimonio de Popper
al respecto es por demás ilustrativo, ya que ha sido el primero en advertir
los exc esos simplistas que con frecuencia se postulan al sacralizar el
mercado —" es necesario tener el valor de no seguir pedestremente las
modas"— y que en definitiva —y así lo ha asumido el pensamiento liberal
más solvente— "no exi ste libre mercado sin int ervención del Estado".
Es éste un primer corolario que hay que asumir: presencia —y necesidad
— del Estado. Es punto de partida obligado: y ello, con todas sus
consecuencias. Frente a valoraciones de signo contrario más o menos
equívocas, en muy distintas ocasiones he venido sosteniendo que en el
momento actual el papel del Estado se reduce, debe reducirse, en términos
muy notorios. Insisto en ello: el Estado en la ordenación del sector
económico, en parte, se retira, pero no cabe entender que desaparece. Y al
postular lo que digo en modo alguno se defiende, como despectivamente se
ha señalado, una jibarización del Estado. Muy por el contrario:
sencillamente, se cambia criterios y procedimientos de actuación. Y ello de
modo muy sustancial. Actuaciones, además, obligado es añadir, que no
siempre disminuyen. Hay que exp resarlo con toda la claridad: el abandono
de los principios del Estado social de Derecho en el ámbito económico, la
implantación misma del mercado hace que, en ocasiones,
las int ervenciones públicas aum enten y, en todo caso, sean más int ensas
y penetrantes. La referencia, frente a lo que habitualmente se cree, la
simple referencia al Derecho europeo, es al respecto en ext remo ilustrativa.
¿En qué términos?
a) En primer lugar, y ante todo, hay una reducción notable de toda la
actividad de gestión pública en el ámbito económico. Es el paradójico tema
del sector público el que, asumido el mercado como criterio determinante,
ha recibido, al amparo de la legislación comunitaria primero, un frenazo
importante, para alcanzar después su práctica cancelación en los distintos
ordenamientos nacionales. Y he calificado el tema de paradójico pues no
cabe olvidar, en los términos que variosautores han puesto de relieve, el
gran desarrollo e impulso que en numerosos países tuvieron precisamente
las empresas públicas en los veinte primeros años de vigencia de la
legislación comunitaria.
Es imperativa una precisión en relación con lo que se dice: la legislación
de la Unión, en principio, no adopta de modo exp lícito ninguna
posición ins titucional frente a las empresas públicas. Tan sólo en cuanto la
subsidiación que casi necesariamente deben recibir resulta contraria a un
régimen de libre concurrencia. La propia Comisión y el Tribunal de Justicia
han int roducido el criterio de que las empresas públicas son posibles
siempre que respondan "a una lógica de empresas que seguiría igualmente
un empresario privado". Que no se altere la libre competencia: es el matiz
condicionante. Por esta vía, sin embargo, se ha negado toda posibilidad a
las empresas públicas: necesidad de eliminar barreras derivadas de los
derechos nacionales mediante la situación prevaleciente de las mismas a la
penetración de la concurrencia; o que, en su caso, puedan falsearla. En la
práctica, y es un primer ext remo a considerar, el razonamiento exp uesto,
de hecho, ha conducido a la casi eliminación del sector público ind ustrial.
Esta primera conclusión requiere, sin embargo, una aclaración importante.
Se habla de prohibición de ayudas y subvenciones al sector público en
cuanto puedan alterar la competencia. Ello no quiere decir que tales
medidas de fomento no tengan cabida en la ordenación comunitaria. Todo
lo contrario: en sectores concretos y particulares constituyen política
habitual y de muy notorio alcance en el quehacer diario de la cada vez más
pesada Administración económica de la Unión Europea. Es un dato que,
con el importante significado cuantitativo que tales ayudas suponen, hay
que tener muy en cuenta. Lo que no cabe es la subsidiación ind iscriminada,
como régimen habitual y generalizado de mantenimiento de las empresas,
y, menos aún, la situación prevaleciente de que en muchas ocasiones goza
el sector público.
b ) De todos modos, la nota más caracterizadora —y determinante— de la
Administración económica, en el momento presente, es el paso de una
actividad de gestión que, como se ha dicho, se cancela en la práctica a que
aquélla desempeñe tan sólo funciones de regulación del sector económico,
que a su vez —y este complemento resulta fundamental— reciben, deben
recibir, un enfoque radicalmente distinto del que era habitual. Es éste, sin
duda alguna, el punto central que se debe abordar. Sanción de una
profunda liberalización del sistema. En efecto: es el mercado el que pasa a
determinar el proceso económico, y no la regulación pública de él. ¿En qué
términos y con qué alcance hay que establecer esta ordenación?
Un int errogante que tiene una primera y fácil respuesta, que en todo caso
resulta obligado matizar: el sentido de esa ordenación deberá
estar ins pirado, en principio,aun que no únicamente, en garantizar la
efectividad de lo que el mercado requiere.
Hay razones de fondo, evidentes, que justifican los planteamientos
liberalizadores que se asumen. Tienen, como es sabido, una amplia
apoyatura ideológica y política. No ins istiré en ella. Me int eresa señalar, sin
embargo, el entorpecimiento que para cualquier gestión económica supone
el establecimiento de un indiscriminado sistema de int ervenciones
administrativas, inc ompatible con la operatividad misma que aquélla
requiere. También —d igámoslo todo— se puede observar
la inn ecesariedad y la inu tilidad de muchas de esas int ervenciones. Muy
frecuentemente, se mantienen por puro mimetismo y arrastre: fórmulas
obstaculizadoras de puro alcance formal que nada evitan ni prevén. ¿Acaso
no hemos visto, acaso no hemos vivido, las reiteradas crisis de distintos
sectores cuya gestión estaba precisamente sometida a una permanente
e int ensa int ervención administrativa? ¿Para qué tantas y tan
puntuales int ervenciones públicas de la actividad económica? ¿Acaso, en
efecto, ese sistema garantiza y es necesario, de verdad, para el desarrollo
económico y social, para el cumplimiento de los int ereses públicos, únicos
a los que debe responder la actuación de la Administración?
La cuestión está, pues, en abordar cómo configurar la Administración en
esa su actividad de ordenación y regulación.
En principio, y como hipótesis de carácter generar tengo mis dudas acerca
de que la solución sea proceder a unadesregulaciónde los distintos
sectores. Al menos, con el alcance que se da al término "desregulación", de
procedencia anglosajona, que es obligado matizar y cuestionar a fondo. No
cabe postular sin más la cancelación en esos sectores de la presencia de la
Administración. El tema es muy otro: se trata de que las relaciones entre la
Administración económica y el sector privado han de formalizarse en
términos del todo distintos de los habituales. Exigenciaineludible, que obliga
a reducir la presencia pública y, sobre todo, a asumir fórmulas distintas,
mucho más sutiles, marcadamente selectivas y que,aunque parezca
paradójico, en los ámbitos que se establecen conducen con frecuencia a un
grado deintervención mucho más penetrante que el que venía siendo
habitual. No se trata de debilitar las posibilidades deintervención pública en
los términos en que se entienda necesaria. Todo lo contrario. Es preciso
reducirla y, también, hacerla más eficaz y operativa, con la finalidad de
garantizar el mercado y, consiguientemente, el principio de libertad de
empresa. Unaexigencia que debe comenzar por reconducir esaintervención
a temas realmente centrales, a las valoraciones globales y de conjunto.
Consecuentemente, necesidad de abordar losaspectos procedimentalesde
lasintervenciones públicas a llevar a cabo.
Mantener en forma casi obsesiva la presencia ind iscriminada de la
Administración en la vida económica no responde sino a un
buscado int ento de mantener posiciones que, con todas sus fuerzas, con
todo su poder, se oponen a ser modificadas, o de permanencia del poder
burocrático cuyo alcance no debe minusvalorarse. La reiteración de los
procedimientos habituales de int ervención que, por ejemplo, exp resan
fórmulas tales como aut orizaciones, aprobaciones, comparecencias,
comunicaciones y otras de análogo sentido, es del todo inc ompatible con
una adecuada gestión económica. Hay que abandonar tales procedimientos
y, con imaginación suficiente, establecer cauces del todo distintos. En
definitiva, son fórmulas ya conocidas —y consolidadas— en muchos
sistemas jurídicos, y que entre nosotros apenas si están de-
sarrolladas: inf ormaciones que la Administración debe facilitar a usuarios y
consumidores; mayor responsabilidad de los administradores privados y
también de la propia Administración; adecuada publicidad de la gestión de
las empresas; libertad de actuaciones con carga de simple comunicación y
otras de análogo sentido que, sin menoscabo de la eficacia que resulta
forzoso alcanzar, no burocraticen —n o entorpezcan— la gestión de la vida
económica. Fórmulas de actuación administrativa caso
profundamente desformalizadas—e s difícil encajarlas en las normas
habituales sobre el procedimiento—, que, como se ha señalado, en
ocasiones obligan a actuar por vía de las comunicaciones telefónicas, de las
relaciones personales, de las soluciones acordadas verbalmente; estamos
en el terreno de una evidente penumbra, conforme a la conocida exp resión
de P. Neumann.
El ejemplo de la Administración crediticia en el ordenamiento español es,
al respecto, bastante exp resivo: de todos es reconocida la mayor eficacia,
la mayor penetración de esa Administración en las entidades de crédito
conforme al actual sistema de supervisión, que cuando esa int ervención se
realizaba por medio de los complejos procedimientos de coeficientes, y del
sinfín de aut orizaciones, aprobaciones, comparecencias y otras fórmulas
análogas a las que debían someter no sólo su gestión, sino, inc luso,
operaciones concretas.
El Estado, los distintos poderes públicos, se repliegan, deben replegarse
de la ordenación de la vida económica. Y ello, en forma decidida y sin
ambages; y se dice que se repliegan, no que se retiran, ni que desaparecen,
ni siquiera que quedan al margen: fijan un amplio campo de juego para
garantizar el mercado, modulando después rigurosamente sus
propias int ervenciones. Y en este proceso de desregulación, según la
terminología habitual, hay un dato que no puede pasar ina dvertido.
Permítaseme el retruécano terminológico: la desregulación de cualquier
sector requiere una amplia regulación para desregular, que
frecuentemente, inc luso alcanzada aquélla, al menos en términos
bastantes, permanece vigente.
La problemática exp uesta, se ha dicho ya, es obligado plantearla, antes
que nada, en el contexto de la obligada reducción del aparato del Estado;
asimismo, en el de que sus posibles int ervenciones van a condicionarse
básicamente a que no se falsee la concurrencia que el mercado exi ge. Un
planteamiento que conduce, en primer lugar, a lo que vengo sugiriendo
como obligada y necesaria cura de adelgazamiento a la que hay que
someter el aparato del Estado, debiendo advertir que se postula en aras de
su propio fortalecimiento y de la eficacia de su propia actuación. No por ser
más grande se es más fuerte. En segundo lugar, a una rigurosa y muy
selectiva determinación de los procedimientos de int ervención, que desde
luego, aun que imperativa, no es fácil de formalizar.
Estas dos coordenadas encuadran el nuevo campo de la Administración
económica. Su acción, como se ha dicho, alcanza en no pocos ámbitos un
grado de penetración e int ensidad que anteriormente era desconocido. Es
algo que conviene tener muy claro. Hay que señalarlo sin reserva alguna: la
ordenación que, por ejemplo, deriva de la Unión Europea en algunos
sectores es profundamente int ervencionista. Regulación penetrante, en
ocasiones, hasta detalles que pueden parecer nimios: pensemos, por
ejemplo, en el sector agrícola, en el de la pequeña y mediana empresa, en
el energético, en el de las ayudas económicas, en el del trasporte y en
tantos otros cuya referencia podría ser int erminable. Penetración de la
ordenación pública que igualmente se deriva del ordenamiento int erno:
recuérdense las int ervenciones que se establecen de las llamadas
"administraciones ind ependientes": tan abundantes en los últimos tiempos,
o de las administraciones establecidas precisamente para la defensa de la
competencia. Se trata, desde luego, de un sistema de intervención
selectiva. En cualquier caso, es de advertir que la int ervención exi ste y,
además, con ext rema amplitud e int ensidad. Baste referir, entre otros, el
supuesto de la Comisión Nacional del Mercado de Valores con unos
poderes de ordenación y de inc idencia en el tráfico jurídico privado
realmente desconocidos en nuestro ordenamiento jurídico.
Es en esto en lo que querría concluir. En el contexto que se ofrece como
consecuencia del fenómeno liberalizador, hay una ine quívoca permanencia
de la Administración económica. Su acción, dirigida básicamente a
garantizar la competencia del mercado, no es óbice, sino todo lo contrario,
para que esa presencia sea en ext remo relevante y que, por lo mismo,
aparezca dotada de técnicas de actuación en ext remo penetrantes y de
muy notable consistencia. Su puesta en práctica, lo diré una vez más, no es
fácil, y plantea no pocas cuestiones de notable importancia. A alguna de
ellas quiero referirme muy brevemente.
En primer lugar, hay que recordar que el título habilitante básico de esa
ordenación es la garantía del mercado, de la competencia. Observemos que
dichos conceptos son notoriamente lábiles e imprecisos. Su concreción
requerirá asumir planteamientos necesariamente empíricos. En cualquier
caso, hay que advertir, por su misma imprecisión, la amplitud del título
habilitante: ¿hasta qué punto su ejercicio no puede chocar con
las exi gencias que se derivan de la doctrina de las potestades
administrativas? Su ejercicio, en supuestos bastante similares, podrá
conducir a conclusiones distintas: la Administración actuante encontrará
siempre situaciones diferenciadoras en las que justificar las actuaciones que
lleva a cabo.
También se debe reconocer la radicalinsuficiencia de los sistemas
habituales de reacción, en términos jurídicos, frente a las actuaciones de la
Administración económica. La confrontación de lo actuado con el
ordenamiento jurídico no es fácil. Y, en cualquier caso, parece claro que si
se quiere que tenga algún valor, no puede discurrir por los cauces de los
procedimientos y recursos habituales. Máxime a la vista de su duración, y
también de los criterios habituales. Es unextremo que resulta imperativo
plantear. En varias ocasiones heinsistido al respecto, si bien debo advertir
que sobre el tema no tengo propuestas válidas para formular. Sólo sé, y
muy bien, cuáles no sirven. De todos modos, dos circunstancias muy
concretas reducirán en la práctica el ámbito de impugnación de tales
actuaciones. Por un lado, buena parte de ellas son de hecho convenidas
con losinteresados, acuerdos que la Administración sóloinstrumenta
formalmente. Es ésta una de las características de la Administración
económica en los términos que reiteradamente se hanexpuesto. Añádase a
ello, como ya se ha señalado, el carácter radicalmente desformalizado de
gran parte de la actividad de la Administración en este campo. Por el otro,
de hecho, en la práctica, se tratará de eludir—yde hacerlo además en
términos casi absolutos—cualquier tipo de enfrentamiento y de conflicto con
la Administración; pues con ella conviene mantener siempre las mejores
relaciones.
III.
Presento a continuación algunas consideraciones breves, muy sucintas,
sobre el impacto de la nueva configuración de la Administración en el
sistema de prestaciones públicas, tan ampliamente desarrollado al amparo
del Estado social de Derecho.
Nadie negará que el sistema referido estaba necesitando de una
reordenación importante. Una reordenación exi gida, además, por su propia
viabilidad y permanencia. No obstante, en relación con ello adviértase que
no han faltado los tópicos habituales, enfatizando siempre los riesgos que
para ese sistema prestacional suponía asumir las funciones y cometidos del
Estado conforme a las exi gencias del proceso liberalizador.
Mi opinión al respecto es por demás contundente. No hay consecuencia
lógica de lo que se dice de esos principios, no se siguen necesariamente los
resultados que se señalan. Que si, como se ha dicho, nadie cuestiona que
el sistema exp uesto estaba necesitado de una reordenación fundamental,
no es menos cierto que buena parte de sus principios es impensable sean
cancelados en ninguno de los países de nuestro contexto. Hay ámbitos
como, la sanidad, la enseñanza, la seguridad social, la cultura y otros de
análogo significado en relación con los cuales —r epito— no cabe plantear
que su cobertura no se garantice con carácter universal a todos los
ciudadanos. Y que además se garantice por los poderes públicos. Un hecho
avala de modo ine quívoco lo que se dice: obsérvese que esas prestaciones
se han mantenido, acrecentándolas inc luso en muchos de los países que
de modo decidido han asumido los planteamientos liberalizadores.
El tema no es el del mantenimiento o no de una serie de prestaciones. Es
distinto. La forma, los procedimientos y a través de quién se cubren esas
necesidades, resultan del todo ind iferentes, con tal de que aquéllas se
establezcan con carácter universal, conforme al principio de igualdad y con
un nivel de una obligada calidad.
Nos llevaría muy lejos referir los razonamientos, de todos los gustos,
acerca de los motivos por los cuales muchas prestaciones, que hasta ahora
eran públicas, han pasado a perder este carácter. Es un
fenómeno inc uestionable, que sin embargo no significa que no siga
llevándoselas a cabo. Es una realidad concreta y palpable que me limito a
constatar. Naturalmente, y lo repito una vez más, cabe siempre la lógica
coexistencia de actuaciones públicas y privadas en un mismo ámbito; será
además lo habitual, con lo que la competencia puede ser también elemento
fundamental que garantizará un mejor nivel de ellas.
Una última precisión. Me refiero a que mucho se ha hablado también
acerca de que la crisis del sistema prestacional ha encontrado su causa
última, al menos formalmente, en la liberalización que imponía la normativa
comunitaria. No entraré en estas cuestiones, si bien me parecen necesarias
dos observaciones. En primer lugar, y en los términos que ya ha advertido
G. Rossi, hay que ins istir en el tremendo error que supone entender que la
Unión Europea se ha construido estructural y constitucionalmente sobre la
negación del Estado social de Derecho. En modo alguno. La progresiva y
laboriosa afirmación del espacio social europeo constituye al respecto un
rotundo mentís al planteamiento que se señala.
Es cierto que la consideración de estas cuestiones en la configuración
originaria de las comunidades europeas, aun que parezca paradójico,
respondía a objetivos de naturaleza fundamentalmente económica: la
política social, como política propia, apenas si se consideraba. Y, en todo
caso, aparecía subordinada a la política económica, en una posición de
notable marginación. Tal y como reiteradamente ha sido puesto de relieve,
el punto de partida en la elaboración de los Tratados fundacionales fue la
asunción de un planteamiento, básicamente económico, de carácter
estrictamente liberal. Ello exp lica la ine xistencia de previsión de una
política social comunitaria en la redacción originaria de los Tratados. Más
todavía, durante mucho tiempo —y es la paradoja que se señalaba— la
única finalidad de las disposiciones sociales comunitarias aparecía
formulada desde una perspectiva netamente económica: igualar los costes
sociales de las empresas de los distintos Estados miembros, con el fin de
evitar se alterase la libre competencia entre ellas como consecuencia de la
diversa int ensidad de la legislación tuitiva de los derechos de los
trabajadores en cada uno. No se iba más allá. En exp resión, que ha hecho
fortuna, se trataba de evitar que las empresas recurrieran al dumping social,
como forma de conquistar mercados en el int erior del espacio económico
europeo.
El planteamiento exp uesto está sufriendo, sin embargo, una rectificación
importante. Excede del ámbito de las presentes reflexiones exp oner su
alcance y las no escasas dificultades que ha habido que superar para lograr
el alumbramiento, y posterior evolución y desarrollo, de una política social
comunitaria propia. Esto es, desligada de la finalidad exc lusivamente
económica que, como se dice, fue en un primer momento la que ins piró las
medidas que se adoptaron en este campo. Al respecto, el Tratado de
Maastricht constituiría un importante punto de inf lexión que ha producido un
notable avance —b ien que polémico y, desde luego, inc oncluso— en la
construcción del denominado "espacio social único europeo". Resultado de
ese proceso (que aquí sólo puedo enunciar), han sido ya numerosas las
actuaciones —d e naturaleza jurídica diversa— llevadas a cabo por
las ins tituciones comunitarias. Una línea de actuación en la que el Tratado
de Amsterdam ha ins istido también de modo ine quívoco.
Nos hallamos, pues, con que, en principio, no sólo no cabe encontrar
oposición en las normas comunitarias a un sistema de prestaciones
sociales, sino que aquéllas se afirman de forma progresiva y creciente,
constituyendo una política de la propia Unión.
La valoración que sobre estas cuestiones se hace de la nueva
Administración en relación con el sistema prestacional, lo mismo que ocurrió
con los aspectos antes tratados, por apresurada, resulta también equívoca
en ext remo.

EL FEDERALISMO ARGENTINO1

Ismael Mata

porISMAEL MATA
RDA 2006-55-41

I. INTRODUCCIÓN
1. Nociones sistémicas2
Con la int ención de ofrecer un panorama ordenado del federalismo
argentino, adoptaré un modelo sistémico para su exp osición y análisis.
La idea central de la visión sistémica consiste en que todos los objetos,
tanto materiales como ideales, constituyen un sistema o son partes
componentes de uno, entendiéndose por tal un conjunto estructurado,
consistente en una trama de relaciones entre sus partes componentes.
La idea ind icada permite una comprensión más acabada de los objetos
del conocimiento y supera las alternativas ext remas de los
enfoques ind ividualistas ("atomismo") y globalistas ("holismo").
"Se está tornado cada vez más evidente que la mayoría de los objetos con
que tratamos, particularmente en lo social, son sistemas multifacéticos y,
como tales, están fuera del alcance de los especialistas estrechos. Estamos
aprendiendo gradualmente, a veces a altos costos, que el mejor exp erto es
el multidisciplinario"3 .
La diferencia entre una sumatoria, grupo o conjunto de elementos y un
sistema estriba en el dato estructural, es decir, en las relaciones, enlaces o
conexiones entre dichos elementos.
Un sistema funciona como un todo y, por lo tanto, adquiere caracteres
diferentes de sus partes componentes; tales caracteres se suelen llamar
cualidades "emergentes" porque surgen cuando el sistema funciona. Las
nuevas cualidades no residen en las partes componentes ni pueden
encontrarse descomponiendo el sistema y analizando sus elementos (v.gr.,
si se hace la disección del cuerpo de un animal no se encuentra su impulso
vital).
El análisis sirve para identificar los subsistemas de un sistema mayor y,
por su parte, la síntesis resulta útil para comprender el conjunto y
determinar las propiedades emergentes4 .
Los componentes de un sistema int eractúan, estableciendo nexos que
configuran una endoestructura y, a su vez, como el sistema mantiene
vínculos de ida y vuelta con su entorno, el conjunto de tales vínculos
produce una "exo estructura", con entradas (inputs ) y salidas (outputs )5 .
Las relaciones entre los componentes y su mutua inf luencia, pueden ser
simples o complejas, inc luyéndose en la primera clase a los sistemas en
que sus partes se vinculan en forma determinada y los cambios tienen
efectos proporcionales (caso del rompecabezas), mientras que con relación
a la segunda, la inc orporación de una nueva pieza provoca un número de
efectos no previstos ni proporcionales, sino que se desenvuelven en forma
de red y de modo exp onencial (caso del juego de ajedrez y de los sistemas
jurídicos).
El funcionamiento de los sistemas complejos conduce a la teoría de
considerar que el pensamiento sistémico se desarrolla en círculos más que
en línea recta, ya que todos los componentes están conectados y si se
modifica uno de ellos, el efecto se ext iende a todos los demás que sufren
un cambio y, a su vez, afectan al componente que generó la modificación.
Dicho de otro modo, se produce un "bucle de realimentación" (feed back ),
una reacción del sistema, un estímulo que inf luye en el paso siguiente.
La realimentación es un dato sustancial en el funcionamiento de los
sistemas, a tal punto que si la misma no se da, la respuesta se inv enta; en
el mundo jurídico pueden señalarse, en tal sentido, los casos de la
confesión "ficta" y el silencio de la Administración Pública, como decisión
positiva o negativa.
Cabe añadir que la realimentación puede ser "de refuerzo" cuando
amplifica el cambio original o bien, "de compensación" si las modificaciones
se contraponen al cambio original o atenúan sus efectos. En la primera
hipótesis el sistema reconoce el cambio, produciendo modificaciones en la
misma dirección, mientras que en la segunda alternativa el efecto contrario
o de amortiguación tiende a mantener la estabilidad del sistema.
Un ejemplo de la reacción de refuerzo puede ser la sentencia judicial en
una "acción de clase", en que sus efectos se ext ienden no sólo al
demandante sino a un grupo o clase de personas que se hallan en la misma
situación del primero.
En cambio, el efecto de compensación puede advertirse en las normas de
la Constitución que establecen requisitos rigurosos para su reforma, con
miras a asegurar su permanencia.
 Si bien en la int erpretación jurídica a menudo se utilizaron criterios
sistémicos, su aplicación no respondió a un modelo orgánico, empleado en
forma consciente por los operadores del derecho, ya que el enfoque
sistémico es relativamente reciente6 .
Sobre el tema me permito recordar la opinión de dos ilustres cultores de la
teoría general. Kelsen escribe: "El derecho es un orden de la conducta
humana. Un "orden" es un conjunto de normas. El derecho no es, como a
veces se dice, una norma. Es un conjunto de normas que tiene el tipo de
unidad a que nos referimos cuando hablamos de un sistema. Es imposible
captar la naturaleza del derecho si limitamos nuestra atención a una sola
norma aislada. Las relaciones entre las normas de un orden jurídico son
también esenciales a la naturaleza del derecho. Únicamente sobre la base
de una clara comprensión de las relaciones que constituyen un
ordenamiento jurídico, puede entenderse plenamente la naturaleza del
derecho"7 . Por su parte, Romano expresa que "La necessità di considerare
un ordinamento giuridico come un'unità, nel senso accennato, è stata molte
volte rilevata, anzi è divenuta una specie di luogo comune nella
formulazione delle teorie concernenti l'interpretazione delle leggi; ma è
strano che non sia stata mai usufruita e portata alle sue logiche
conseguenze per la definizione del diritto"8 .
Desde la visión exp uesta trataré de presentar el sistema federal de
Argentina, según el modelo de la Constitución Nacional de 1853/1860, con
las reformas int roducidas en 1994.
2. Antecedentes del sistema federal argentino
La Revolución de Mayo de 1810, que abrió el proceso de
la ind ependencia argentina, en una primera etapa se sujetó a dos principios
básicos: 1º) actuó con sustento en la voluntad popular, manifestada en el
Cabildo Abierto del 22 de Mayo, que dispuso la cesación del virrey ante la
prisión del monarca español Fernando VII; y 2º) representó a todas
las int endencias del Virreinato9 .
Luego, en 1812, la Revolución decide ind ependizarse del rey de España
para establecer una nueva Nación y, en tal sentido, arma un ejército para
defender su ind ependencia y en el plano jurídico, va apartándose de las
antiguas leyes de la colonia, para ir configurando un derecho constitucional
propio.
En esa línea, el "Reglamento Provisorio" de 1811 distribuyó las funciones
públicas entre los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, confiriendo al
primero, llamado Junta Conservadora, las atribuciones de declarar la
guerra, decidir la paz, celebrar tratados, crear impuestos y nombrar a los
funcionarios del Poder Ejecutivo, que era colegiado, en caso de vacancia.
Asimismo, se previeron garantías para los derechos de los habitantes, como
la prohibición al Ejecutivo de arrestar a las personas por más de 48 horas, al
cabo de las cuales debía ponerlas a disposición del juez competente.
Durante el mismo año 1812, el Reglamento referido fue reemplazado por
un "Estatuto Provisional", que amplió la protección de las libertades
personales con preceptos que se inc orporaron definitivamente a nuestro
derecho constitucional, como las prohibiciones de aplicar penas sin proceso
y sentencia legales, de arrestar sin prueba de delito, de allanar la vivienda o
los papeles privados sin orden del juez competente, y la inc orporación del
principio de que las cárceles debían ser "para seguridad y no para castigo
de los reos".
También se dictó un "Reglamento de Institución y Administración Judicial"
que sustituyó la Real Audiencia por jueces ind ependientes.
En el año 1813 se celebró una Asamblea General Constituyente, a la que
concurrieron los representantes de los pueblos que habían formado parte
del antiguo Virreinato, y que declaró solemnemente que en ella residía "la
representación y ejercicio de la soberanía de las Provincias Unidas del Río
de la Plata".
Dicha Asamblea también dictó normas orgánicas de los Poderes del
Estado y leyes de gran importancia sobre los derechos de las personas,
como la abolición de la esclavitud, la supresión de la mita, el yanaconazgo,
las encomiendas y el tributo personal de los ind ígenas, la prohibición de los
mayorazgos, la cancelación de la aut oridad de la Inquisición, la supresión
de los tormentos, etcétera.
El 9/7/1816 mediante un Congreso reunido en Tucumán se declaró
formalmente la ind ependencia y se tomó la decisión solemne de fundar una
nueva Nación. Con posterioridad continuaron los ensayos constitucionales y
así en 1817, se sancionó un "Reglamento Provisorio", que reconoció como
bases electorales a la Nación, las provincias, los ayuntamientos y villas, y
estableció un Poder Ejecutivo unipersonal a cargo de un director del Estado
elegido por el Congreso.
A su vez, los gobernadores provinciales, eran designados por el
mencionado director, de una lista formada por los cabildos del int erior.
La breve vida de los sucesivos int entos constitucionales, ponía en
evidencia un conflicto de fondo, consistente en la pugna entre unitarios y
federales sobre el modelo de país que se quería adoptar. En tal sentido, la
Constitución de 1819, de corte unitario, pese a su perfección técnica tuvo
una brevísima vigencia, causada por la aus encia de previsiones sobre los
gobiernos de provincia y su perfil marcadamente aristocrático.
La reacción de los caudillos del int erior ante esta Constitución provocó su
falta de aplicación y la caída del régimen político que había funcionado, con
sus más y sus menos, desde 1810.
A partir de 1820 el país comenzó una etapa de disolución y anarquía, en
la que las provincias funcionaron conducidas por sus caudillos y cabildos,
con el solo vínculo nacional que consistía en encomendar a la provincia de
Buenos Aires la representación ext erior.
Por su parte, esta provincia trató de convocar a las restantes a la reunión
de un nuevo Congreso con el propósito de obtener un régimen
constitucional que fuera aceptado por todas. El Congreso trabajó
largamente en la elaboración de un proyecto que finalmente fue sancionado
como "Constitución de la República Argentina" en 1826, con adopción de la
forma unitaria de gobierno, por lo que una vez más, el texto fue rechazado
por las provincias, abriéndose un largo período dominado por el caudillo
Juan Manuel de Rosas de la provincia de Buenos Aires, durante cuyo
gobierno quedaron paralizados los int entos de organizar la Nación sobre la
base de una Constitución común.
En el arduo camino hacia la organización nacional cumplieron un papel
muy importante los acuerdos celebrados por grupos de provincias,
anteriores y preparatorios de la Constitución definitiva de 1853/1860. Es por
eso que en el Preámbulo de la misma se exp resa que el Congreso General
Constituyente se reúne "en cumplimiento de pactos preexistentes".
Tales pactos fueron los que a continuación se ind ican en apretada
síntesis:
a) Pacto del Pilar (año 1820), celebrado entre los gobernadores de
Buenos Aires, Entre Ríos y Santa Fe, que exp resó la aspiración de las
partes de organizar la Nación en forma federativa.
b) Tratado del Cuadrilátero (1822) entre las anteriores más la provincia de
Corrientes, con el propósito de asegurar su ind ependencia, la paz entre
ellas, la libertad comercial y la libre navegación. Asimismo, contrajeron el
compromiso de poner en común sus fuerzas en caso de inv asión del
territorio nacional por potencias ext ranjeras.
c) Pactos del Interior, así llamados10 los numerosos acuerdos que tuvieron
lugar, con fines similares al Tratado del Cuadrilátero, entre grupos de
provincias, casi siempre con la declaración de pertenencia a la Nación y del
propósito de lograr la unión de las provincias por medio de una Constitución.
d) Tratado el 4/1/1831, entre las provincias de Buenos Aires, Santa Fe y
Entre Ríos, que estableció los lineamientos de una organización federal y,
que con posterioridad, en 1852, con la adh esión de las otras provincias,
sirvió de base para la Constitución definitiva.
e) Acuerdo de San Nicolás (1852), a través del cual las provincias
ratificaron el pacto anterior y convinieron la reunión de un Congreso General
que "con arreglo a los tratados exi stentes y el voto de todos los pueblos de
la República, ha de sancionar la Constitución política".
Finalmente, el Congreso sancionó la ansiada Constitución el 1º/5/1853,
esta vez con la separación de Buenos Aires que se negó a aceptar el
Acuerdo y la nueva Constitución, abriéndose con ello una nueva guerra civil
y quedando el país dividido entre dicha provincia y la Confederación
Argentina, int egrada por las trece restantes.
Las vicisitudes de la secesión bonaerense hasta su inc orporación a la
Nación en 1860, las describiré luego al tratar la situación de la Ciudad
Capital de la República.

II. EL SISTEMA FEDERAL ARGENTINO

1. Relaciones de endoestructura. Aspectos generales
La Constitución argentina de 1853/1860 establece la forma representativa
republicana federal de gobierno, adoptando un modelo que si bien
fue ins pirado en la Constitución estadounidense de 1787, tiene un perfil
propio, firmemente orientado a la unidad nacional luego de largos años de
vida ind ependiente marcados por sangrientos desencuentros entre pueblos
hermanos.
Como norma básica y fundamental configura el sistema jurídico argentino,
cuyos fundadores a partir de los llamados "pactos preexistentes", aspiraron
a crear la unión nacional, respetando el poder de decisión de las provincias,
según se enuncia en el Preámbulo de la Constitución con la fórmula de que
los representantes del pueblo de la Nación se reúnen "en Congreso General
Constituyente por voluntad y elección de las provincias que la componen en
cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unión
nacional", con lo que este propósito aparece enunciado en primer término,
acentuando un carácter esencial del modelo: la unidad.
En primer lugar, la unidad política a través de un gobierno representativo,
republicano y federal int egrado por tres Poderes, Legislativo, Ejecutivo y
Judicial, con atribuciones exp resas delegadas por las provincias
componentes.
Tales órganos básicos del gobierno federal están constituidos por un
Poder Ejecutivo de carácter unipersonal, cuyo titular es el presidente, con
las atribuciones básicas de la jefatura suprema de la Nación y del gobierno,
y la responsabilidad de la administración general del país. Se plantearon
algunos problemas de int erpretación sobre el deslinde de atribuciones con
el jefe de gabinete de ministros, creado por la reforma de 1994 y que tiene
la función de "ejercer la administración general del país" (art. 9 9, inc. 1 º],
CN), pero en general la doctrina se inc lina por la titularidad de la
administración en cabeza del presidente.
El Congreso, por su parte, está compuesto por dos Cámaras, una de dipu-
tados que representa al pueblo de la Nación y otra de senadores con
representantes de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires (art. 4 4,
CN).
Por último, el Poder Judicial está formado por la Corte Suprema y los
tribunales inf eriores de la Nación que establezca el Congreso, el cual en
ejercicio de esta competencia creó cámaras y jueces federales y una justicia
ordinaria de la Capital Federal, en ambos casos con distintos fueros
especializados por materia.
En resguardo de la unidad política, el gobierno federal garantiza a cada
provincia el goce y ejercicio de sus ins tituciones (art. 5 º, CN) y
puede int ervenir el territorio de las provincias para preservar la forma
republicana de gobierno o repeler inv asiones ext ranjeras, y a
requerimiento de sus aut oridades constituidas, para sostenerlas o
reestablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición o inv asión de
otra provincia (art. 6 º, CN). En forma concordante, las legislaturas
provinciales al igual que el Congreso nacional respecto del Poder Ejecutivo
del mismo ámbito tienen exp resamente vedado "conceder (...) a los
gobernadores de provincia, facultades ext raordinarias ni la suma del poder
público ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor
o las fortunas de los argentinos queden a merced de los gobiernos o
persona alguna". Y la norma termina exp resando en forma enfática que
"Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad ins anable y sujetarán
a los que los formulan consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de
los inf ames traidores a la patria" (art. 2 9, CN).
En segundo término, corresponde señalar la unidad jurídica, caracterizada
por los rasgos siguientes:
1) cada provincia debe dictarse una Constitución bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantías de la Constitución Nacional, asegurando la administración de
justicia, el régimen municipal y la educación primaria (art. 5 º, CN);
2) los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan
de entera fe en las demás (art. 7 º, CN);
3) los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos,
privilegios e inm unidades inh erentes al título de ciudadano, en las demás
(art. 8 º, CN);
4) a diferencia del modelo estadounidense, al Congreso de la Nación le
corresponde el dictado de la legislación común o códigos de fondo, esto es,
civil, comercial, penal, de minería y del trabajo y seguridad social, con la
salvedad de que tales códigos no pueden alterar las jurisdicciones locales,
correspondiendo su aplicación, a los tribunales federales o provinciales,
según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas
jurisdicciones (art. 7 5, inc. 1 2, CN). En otras palabras, las leyes comunes
son establecidas por el Congreso federal, mientras que los códigos
procesales para su aplicación, le corresponden a las provincias como parte
de sus poderes reservados.
La misma normaincluye como competencia del Congreso federal, las
leyes sobre las materias siguientes, que tienen carácter federal y son
aplicadas por la justicia federal:
 a) naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad
natural y por opción en beneficio de la argentina;
b) bancarrotas, que como legislación de concursos y quiebras forma parte
de los códigos comunes, con aplicación por los tribunales provinciales. Sin
perjuicio de las atribuciones locales en materia procesal, cabe destacar que
las sucesivas leyes de quiebras y concursos, contienen numerosas normas
de procedimiento, cuya constitucionalidad ha sido aceptada por la doctrina y
la jurisprudencia, en la medida en que tales normas resultan necesarias
para asegurar una correcta aplicación de la legislación de fondo;
c) falsificación de moneda, se trata de un delito inc luido en el Código
Penal, pero en este caso su juzgamiento le corresponde a la justicia federal;
d) falsificación de documentos públicos, la figura también
está inc orporada al Código Penal, correspondiendo su juzgamiento a la
justicia federal o provincial, según que la aut oridad emisora pertenezca al
Estado nacional o a un Estado provincial; y
e) las requeridas para el establecimiento del juicio por jurados. En este
punto se discute si le toca a la Nación el dictado de las normas o a las
provincias, por tratarse de una materia procesal, o bien, si la primera
debiera fijar las pautas básicas y las segundas las reglas complementarias.
En tercer lugar, corresponde destacar como rasgo de cohesión del
sistema federal, la unidad económica o de mercado, la que tiene como
objetivo asegurar el "bienestar general" (Preámbulo CN), la "prosperidad del
país", el "adelanto y bienestar de todas las provincias" y la "productividad de
la economía nacional" (art. 7 5, inc s. 18 y 19, CN).
Con tal finalidad la Constitución establece:
1) la exc lusividad de las aduanas nacionales (art. 9 º);
2) la circulación de bienes libre de derechos en toda la República (art.
1 0);
3) la prohibición de los derechos de tránsito (art. 1 1);
4) la libertad de navegación de los buques destinados de una provincia a
otra y la prohibición de conceder preferencias a un puerto respecto de otro
(art. 1 2);
5) la libertad de navegación de los ríos int eriores para todas las banderas,
con la sola sujeción a los reglamentos que dicte la aut oridad nacional (art.
2 6); y
6) en forma congruente con el objetivo de la unidad económica, la
Constitución atribuye al Congreso federal la competencia exc lusiva en las
materias que sirven de soporte básico a dicha unidad, en particular:
a) legislar sobre aduanas y establecer los derechos de importación
y exp ortación, los cuales, así como los avalúos sobre los que recaigan
serán uniformes para todo el país (art. 7 5, inc. 1 º, CN);
b) reglamentar la libre navegación de los ríos int eriores (art. 7 5, inc. 9 º,
CN);
 c) hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las ext ranjeras, y adoptar un
sistema uniforme de pesas y medidas para toda la Nación (art. 7 5, inc. 1 0,
CN);
d) reglar el comercio marítimo y terrestre con las naciones ext ranjeras y
de las provincias entre sí (art. 7 5, inc. 1 2, CN); y
e) arreglar y establecer las postas y correos generales de la Nación (art.
7 5, inc. 1 4, CN).
2. Endoestructura. El reparto de competencias
En el modelo de reparto de atribuciones entre el Estado nacional y las
provincias, que adopta la Constitución federal de Argentina, pueden
identificarse las categorías siguientes:
1) Otorgadas al Estado nacional (llamadas "delegadas"); 2) a signadas a
las provincias (denominadas "poder no delegado" art. 1 21, CN,
"conservadas" o "retenidas"); 3) c oncurrentes de la Nación y las
provincias; 4)exc epcionales de la Nación; 5)exc epcionales de las
provincias; 6) c ompartidas por la Nación y las provincias; 7) p rohibidas al
Estado federal; 8) p rohibidas a las provincias; y 9) p rohibidas a ambos.
1) Otorgadas al Estado nacional . Son las que la Constitución confiere a
los tres Poderes del gobierno federal: Congreso (art. 7 5), Poder Ejecutivo
(arts. 9 9 y 100) y Poder Judicial (art. 1 16), entre las que se encuentran: a)
l a legislación aduanera; b) l a imposición de contribuciones directas por
tiempo determinado; c) c ontratar empréstitos; d) a rreglar el pago de la
deuda int erior y ext erior de la Nación; e) f ijar el presupuesto anual de la
Nación; f) a cordar subsidios del Tesoro Nacional a las provincias; g)
r eglamentar la libre navegación de los ríos int eriores; h) f ijar el valor de la
moneda; i) d ictar la legislación común y las leyes reguladoras de materias
federales; j) r eglar el comercio con las naciones ext ranjeras y de las
provincias entre sí; k) a probar o desechar los tratados con las demás
naciones, con las organizaciones int ernacionales y con la Santa
Sede; l)aut orizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra y hacer la paz;
ll) dictar las normas para la organización de las fuerzas armadas; m)
d eclarar el estado de sitio en uno o varios puntos de la Nación; n) d isponer
la int ervención federal a una provincia o a la Ciudad de Buenos Aires;
etcétera.
Corresponde destacar, siguiendo los criterios actuales sobre la
competencia, que pese a considerarse "delegadas" las atribuciones
mencionadas, también conllevan las implícitas para asegurar el
cumplimiento eficiente de las conferidas en forma exp resa. En tal sentido,
el Congreso federal puede hacer todas las leyes y reglamentos que sean
necesarios para poner en ejercicio los poderes concedidos por la
Constitución al gobierno de la Nación (art. 7 5, inc. 3 2, CN).
 2) Asignadas a las provincias . De modo general, son aquellas que no
fueron "delegadas" a la Nación y, en particular las de: a) d arse su propia
Constitución e ins tituciones, de acuerdo con los requisitos del art. 5 º,
CN; b) e legir sus gobernadores, legisladores y demás funcionarios,
sin int ervención del gobierno federal; c) c rear regiones con otras
provincias; d) c elebrar convenios int ernacionales; e) c elebrar tratados
parciales entre ellas; f) e stablecer su régimen municipal; g) d ictar leyes
contravencionales y procesales; etcétera.
3) Concurrentes . Se trata de competencias que fueron asignadas al
Estado nacional, pero mientras éste no las ejercía podían hacerlo las
provincias; es el caso, en este momento sólo de valor histórico, que prevé el
art. 1 26, CN, cuando establece que las provincias no pueden dictar los
Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería después que el Congreso los
haya sancionado.
Cabe aclarar que las facultades concurrentes no implican el ejercicio
simultáneo o ind istinto por la Nación o las provincias, ni tampoco es el caso
de las competencias de fomento, previstas en los arts. 7 5, inc. 1 8, y 125,
CN, que cada una ejerce en su propio ámbito.
4) Excepcionales de la Nación . Son poderes asignados a las provincias,
pero en casos exc epcionales pueden ser ejercidos por la Nación; se da
como ejemplo11 la posibilidad de que el Congreso establezca impuestos
directos por tiempo determinado, cuando la defensa, seguridad común y
bien general del Estado lo exija (art. 75, inc. 2º, CN). Lo cierto es que con el
uso de esta norma la Nación estableció el impuesto a los réditos, luego
transformado en impuesto a las ganancias, desde hace cerca de 70 años, lo
que demuestra una vez más que las situaciones de excepción v.gr., las
emergencias tienden a instalarse en forma definitiva afectando el
funcionamiento normal del sistema.
5) Excepcionales de las provincias . Es la situación inv ersa a la del caso
anterior y se trata de las urgencias que requieren una respuesta inm ediata
de las provincias, como las previstas en el art. 1 26, CN, que prohíbe a las
mismas "armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo el caso
de inv asión ext erior o de un peligro tan inm inente que no admita dilación,
dando luego cuenta al gobierno federal".
6) Compartidas por la Nación y las provincias . Requieren la decisión
conjunta o el acuerdo de ambas, como los casos de cesión por las
provincias, por medio de ley local, del territorio que haya de federalizarse
para la ins talación de la Capital de la República (art. 3 º, CN) o de la
creación de una nueva provincia en el territorio de otra u otras, o de
formarse una sola con la unión de varias, situaciones todas en que se
requiere el consentimiento de las legislaturas de las provincias int eresadas
y del Congreso federal (art. 1 3, CN).
 7) Prohibidas al Estado federal . Son las atribuciones asignadas a las
provincias, o sea las no comprendidas en las otorgadas a la Nación. Otro
supuesto consiste en la prohibición al Congreso federal de dictar leyes que
restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella jurisdicción federal
(art. 3 2, CN).
8) Prohibiciones a las provincias . Recíprocamente, se trata de las
conferidas al gobierno federal y, en tal sentido, el art. 1 26, CN, contiene
una lista no taxativa de las atribuciones vedadas a las provincias, que son
correlativas de las conferidas al Congreso federal, salvo dos facultades
propias del Poder Ejecutivo que son las de nombrar o recibir
agentes ext ranjeros.
9) Prohibidas a ambos . Se trata de previsiones constitucionales
destinadas a preservar la forma republicana de gobierno y los derechos de
las personas y así, el art. 2 9, CN, contiene una prohibición enfática
destinada al Congreso y las legislaturas provinciales, que es la de conceder
al Ejecutivo nacional y a los gobernadores de provincia,
facultades ext raordinarias, la suma del poder público o sumisiones o
supremacías que puedan afectar la vida, el honor o la fortuna de los
argentinos.
En la misma línea, el art. 1 09, CN, determina que "En ningún caso el
presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el
conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas". Considero
que esta prohibición también se ext iende a las provincias, ante la
necesidad de que sus Constituciones aseguren el sistema republicano de
gobierno y su administración de justicia (art. 5 º, CN).
3. Endoestructura. Los subsistemas
La Constitución contiene subsistemas caracterizados como
ordenamientos parciales articulados entre sí, con respecto a los cuales para
claridad de la exp osición, se puede distinguir entre los que tienen base
geográfica y los de índole ins titucional.
a) Subsistemas de base territorial o geográfica
a.1. Subsistema de las autonomías provinciales
Como señala Comadira "El Estado argentino tiene su origen no en un
tratado, alianza, pacto o unión de Estados soberanos o cuasisoberanos
e ind ependientes, como sucede en la Confederación, sino en la
Constitución, sancionada por la voluntad nacional" 12 . La opinión transcripta
identifica a la Constitución como fuente del Estado, a lo que me permito
agregar, desde una visión monista, que si el Estado es un sistema jurídico,
la Constitución es el mismo Estado en su diseño esencial, con todos los
elementos para continuar con su desarrollo, en el tiempo y el espacio, a
través de la creación y aplicación del derecho.
 En los albores de nuestra organización constitucional se consideraba que
tanto la Nación como las provincias eran titulares de soberanía 13 , pero con
posterioridad se reconoció que la soberanía correspondía a la primera,
mientras que las segundas constituían Estados dotados de autonomía.
En las últimas décadas también se fue modificando el alcance del
concepto deautonomía y seextendió a las municipalidades, como se
advierte con el cúmulo de atribuciones que recibieron a través de la reforma
de varias constituciones provinciales14.
Por su parte, la Corte Suprema nacional, que en una primera etapa,
consideró a los municipios como entidades aut árquicas y delegaciones de
los poderes provinciales según sus palabras, "circunscriptas a fines y límites
administrativos, que la Constitución ha previsto como entidades del régimen
provincial y sujetas a su propia legislación" 15 , a partir de la sentencia en el
caso "Rivademar", adoptó la tesis de la autonomía plena, cuando se faculta
a los municipios a dictar sus propias cartas orgánicas o bien, semiplena,
cuando carecen de esa atribución.
El alto tribunal agregó textualmente que "aun prescindiendo de las
prescripciones concretas de las Constituciones provinciales vigentes, debe
reconocerse que mal se avienen con el concepto de aut arquía diversos
caracteres de los municipios, tales como su origen constitucional frente al
meramente legal de las entidades aut árquicas; la exi stencia de una base
sociológica constituida por la población de la comuna, aus ente en tales
entidades; la imposibilidad de su supresión o desaparición, dado que la
Constitución asegura su exi stencia, lo que tampoco ocurre con los
entes aut árquicos; el carácter de legislación local de las
entidades aut árquicas; el carácter de personas jurídicas de derecho público
y de carácter necesario de los municipios (art. 3 3, CCiv., y especialmente la
distinción hecha en el texto originario de Vélez Sarsfield, frente al carácter
posible o contingente de los entes aut árquicos; el alcance de sus
resoluciones, que comprende a todos los habitantes de su circunscripción
territorial, y no sólo a las personas vinculadas, como en las
entidades aut árquicas; la posibilidad de creación de entidades aut árquicas
en los municipios, ya que no parece posible que una entidad aut árquica
cree a otra entidad aut árquica dependiente de ella; y la elección popular de
sus aut oridades, inc oncebible en las entidades aut árquicas" (consid. 8º)16 .
Finalmente, la tendencia quedó definitivamente consolidada con la
reforma de la Constitución Nacional en 1994, que estableció en
forma exp resa la aut onomía municipal17 .
A las aut onomías provinciales y municipales se agrega, después de la
reforma de 1994, la de la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República y
sede de las aut oridades federales, con un perfil jurídico propio, por lo que
configura un nuevo subsistema cuyas características abordaré más
adelante.
 De todas maneras, me apresuro en señalar que tanto la soberanía como
la aut onomía, son hoy conceptos relativos, que identifican centros de
competencia conformados por grupos de atribuciones potestativas o
prerrogativas, pudiéndose advertir que inc luso la noción de soberanía, pese
a su prestancia histórica, hoy admite un más o un menos en función de la
pertenencia del Estado a sistemas de int egración que generan relaciones
de "exo estructura" y, que, en definitiva, conllevan la transferencia de
porciones de soberanía (v.gr., acuerdos como los que sirven de base al
Mercosur, el Pacto Andino o la Unión Europea) 18 . En tal sentido, la doctrina
identifica distintos grados de compromisos de transferencia o niveles de
integración, que de menor a mayor serían: a) zona de libre comercio
(ALADI); b) unión aduanera (Grupo Andino y Comunidad del Caribe); c)
mercado común (Mercosur); y d) comunidad económica (Unión Europea).
a.2. Subsistema de las municipalidades
También consiste en un ordenamiento parcial de base territorial, ubicado
en el ámbito provincial, que representa una ins titución sucesora de los
cabildos del derecho hispánico.
De acuerdo con el art. 5 º, CN, las provincias deben asegurar en sus
constituciones el régimen municipal, conforme al principio de aut onomía,
reglando su alcance y contenido en el orden ins titucional, político,
administrativo, económico y financiero (art. 1 23, CN). Por lo tanto, su
presencia es necesaria en el derecho público provincial, aun que la
Constitución y la legislación locales pueden modificar su configuración física
y sus competencias, con la prohibición de colocar en riesgo "la exi stencia
misma del municipio afectado"19 .
Ya he señalado la evolución del reconocimiento de la aut onomía de los
municipios a partir de una etapa ini cial en que se los consideraba como
entidades aut árquicas, pudiéndose añadir que en algunos regímenes se los
agrupa teniendo en cuenta el número de habitantes y, en función de ello, se
gradúa la amplitud de su aut onomía. En tal sentido, se advierte que hay
municipios con aut onomía plena, que inc luye la atribución de establecer su
propio estatuto orgánico, y otros dotados de aut onomía semiplena, que
carecen de esa competencia20 .
a.3. Subsistema de la Ciudad Capital de la República
También tiene base geográfica, se diferencia del régimen municipal de las
provincias y como casi todos los aspectos de la organización constitucional
su diseño jurídico estuvo precedido de profundos desencuentros políticos
e inc luso de luchas armadas.
Desde la Constitución de 1853 se determina que las aut oridades
federales deben residir en la ciudad que se declare Capital de la República
por una ley especial del Congreso (art. 3 º, CN) y, consecuentemente, la
Convención Constituyente que funcionó durante un tiempo como Legislatura
Nacional, declaró a Buenos Aires capital de la Confederación Argentina,
ateniéndose a la circunstancia de que había desempeñado ese papel
durante la época colonial y después de la ind ependencia.
Sin embargo, la posición separatista de la provincia de Buenos Aires,
posterior a 1853, impidió que las aut oridades nacionales se ins talaran en
dicha ciudad.
Como ya lo señalé, la provincia separada se une a la Confederación
mediante la celebración del "Pacto de Unión de San José de Flores"
(11/11/1859) y se compromete a convocar una Convención, para exa minar
la Constitución de 1853, la que se reunió y elaboró una propuesta de
modificaciones destinadas a preservar los int ereses de Buenos Aires
(int ereses "porteños", por alusión al carácter monopólico que tuvo el puerto
de dicha ciudad).
Las reformas propuestas fueron finalmente aprobadas por una
Convención Nacional reunida en Santa Fe, quedando así sancionada la
Constitución de la Nación Argentina el 25/9/1860, identificada como el texto
de 1853/1860, con lo que quedó suprimido el nombre de "Confederación".
Pese a la inc orporación de Buenos Aires a la Nación, el problema de la
Ciudad Capital no se solucionó inm ediatamente, ya que en una primera
etapa se adoptó una solución de compromiso por la cual el gobierno
nacional residía en la Ciudad de Buenos Aires, conviviendo con
las aut oridades provinciales; esta fórmula fue aprobada por ley del
Congreso nacional y aceptada por la Legislatura local en 1862, con el pacto
de que sería revisada a los cinco años. No obstante, la solución definitiva
sobrevino en 1880 con la sanción de la ley 1 029, que declaró capital de la
República al municipio de la Ciudad de Buenos Aires, con posibilidad de
que el gobierno provincial continuara funcionando en dicha ciudad, hasta
que decidiera trasladarse a otro lugar; finalmente, se creó la ciudad de La
Plata y en ella se ins talaron las aut oridades bonaerenses.
De acuerdo con la Constitución de 1853/1860, la Ciudad Capital tenía
como Legislatura exc lusiva al Congreso nacional y como jefe inm ediato y
local al presidente de la Nación, es decir, que por un lado, estaba sujeta a
un gobierno de índole política int egrado por el Congreso y el presidente y,
por otro, a una administración municipal conforme a un régimen legal
establecido por el primero de dichos poderes. Por lo tanto, con anterioridad
a la reforma constitucional de 1994, el subsistema de la Capital Federal
ofrecía los caracteres siguientes:
a) tenía un gobierno político y una administración municipal con la
configuración señalada;
b) gozaba de una aut arquía derivada, en razón de que su régimen
municipal se establecía por ley del Congreso;
 c) conformaba un distrito electoral, ya que sus habitantes tenían
representantes en la Cámara de Diputados y la Ciudad, como entidad
política, en la Cámara de Senadores, con sujeción a las mismas reglas
fijadas para las provincias.
d) en su carácter de legislatura local, el Congreso federal dictó sucesivas
leyes municipales, que establecieron un subsistema administrativo análogo
o reflejo al régimen político de la Nación y las provincias, esto es, un órgano
colegiado con la función de dictar las normas administrativas generales,
llamado Concejo Deliberante, un órgano administrador unipersonal
denominado int endente municipal21 y autoridades jurisdiccionales con
competencia para aplicar las normas contravencionales provenientes del
Concejo y del intendente, calificadas como "tribunales de faltas".
Cabe señalar que las normas orgánicas de la Municipalidad de la Capital
preveían los siguientes modos de nombramiento de sus aut oridades: a) l os
miembros del Concejo, por elección directa de los vecinos de la Ciudad; b)
l os int egrantes de los tribunales de faltas, por el int endente con el acuerdo
del Concejo; y c) e l int endente, por el presidente de la República, que de
esa forma funcionaba como delegado del segundo, circunstancia que
mereció severas críticas de la doctrina.
El subsistema constitucional de la Ciudad de Buenos Aires, como Capital
de la República, se transformó profundamente con la reforma de 1994, a
través de la norma siguiente: "La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen
de gobierno aut ónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción,
y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad"
(art. 1 29, CN).
Con ello la posición jurídica de aut arquía que tenía la Ciudad pasó a ser
de una aut onomía política análoga a la de las provincias, aun que no
igual exp lica la doctrina22 porque su autonomía no es originaria sino
derivada; no se trata de una entidad preexistente a la Constitución, sino de
una creación de esta última, añadiéndose que Buenos Aires no conserva los
poderes que no hubiera transferido a la Nación, como en el caso de las
provincias, sino que tiene sólo aquellos atributos que le confiere la
Constitución.
No comparto dicho criterio, básicamente porque, a mi entender, confunde
datos históricos con jurídicos. La distribución de competencias se realiza a
través de la Constitución, no hay "poderes" preexistentes o reservados con
valor jurídico fuera de su ámbito, la Constitución distribuye "poderes" en
forma originaria y los "derivados" provienen de esa distribución.
La "preexistencia" tampoco es un rasgo común a todas las provincias
porque varias de ellas tienen su origen en la "provincialización" de los
antiguos territorios que eran divisiones administrativas de la Nación, como
veremos al describir su subsistema de pertenencia.
 De modo que si se quiere caracterizar la aut onomía de la Ciudad hay
que ind agar en los datos jurídicos que establece la Constitución y, en tal
sentido, en una primera aproximación, su lugar está entre las posiciones de
las provincias y de los municipios (y respecto de estos últimos, los que
tienen aut onomía plena).
De acuerdo con los términos del transcripto art. 1 29, CN, tiene la
competencia para darse un Estatuto Organizativo propio, que sirve de
marco a un gobierno aut ónomo con facultades propias de legislación y
jurisdicción y con un jefe de gobierno elegido directamente por el pueblo de
la Ciudad. Por su parte, el mencionado Estatuto es sancionado por los
representantes elegidos al efecto por el pueblo de la Ciudad23 .
En concordancia con esta forma aut onómica, la reforma de 1994 suprimió
la atribución del presidente de ser el jefe inm ediato y local de la Capital,
que contenía el art. 8 6, inc. 3 º, CN 1853/1860, pero en cambio, mantuvo la
competencia del Congreso para "ejercer una legislación exc lusiva en el
territorio de la capital de la Nación" (antiguo arts. 6 7, inc. 2 7 y actual
75, inc. 3 0, CN), con la aclaración de que dicha "legislación exc lusiva" se
mantendrá "hasta tanto se constituyan los poderes que surjan del nuevo
régimen de aut onomía" (cláusula decimoquinta de las "Disposiciones
transitorias", CN; v. también la cláusula séptima).
A partir de allí, el Congreso sólo puede dictar legislación destinada a
garantizar los int ereses del Estado nacional, mientras la Ciudad sea Capital
de la Nación24 , o sea, que si la Capital se trasladara a otro lugar del país,
Buenos Aires conservaría su autonomía y el Congreso perdería la
competencia para legislar en su territorio.
En función de lo exp uesto, el susbistema de la Ciudad no reúne la
plenitud política de la que gozan las provincias, porque está sujeta a los
límites legales que fije el Congreso para preservar los int ereses del Estado
nacional, en razón de que las aut oridades de este último tienen su sede en
Buenos Aires.
Ante la eventualidad de un cambio de dicha sede, cabe preguntarse si el
régimen de la Ciudad pasaría a ser igual al de las provincias y creo, que de
la Constitución surgen algunas restricciones que impedirían una
equiparación total, que paso a señalar:
a) las provincias pueden crear regiones y celebrar
convenios int ernacionales con sujeción a las condiciones establecidas en la
Constitución, mientras que la Ciudad podrá hacerlo conforme al régimen
legal que establezca el Congreso (art. 1 24, CN);
b) las provincias tienen el dominio originario de los recursos
naturales exi stentes en su territorio (art. 1 24, CN), y sobre este punto nada
se dice respecto de la Ciudad;
 c) las provincias pueden celebrar tratados parciales (art. 1 25, CN), sin
que haya previsión constitucional en lo que toca a la Ciudad, aun que se
entiende que podría ser aut orizada por el Congreso25 ; y
d) el art. 1 28, CN, prevé que "los gobernadores de provincia son agentes
naturales del gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes
de la Nación", mientras que la reforma de 1994 no inc luyó al jefe del
Gobierno de la Ciudad en los términos de dicha norma. En este nuevo punto
considero que como la regla no ind ica otra cosa que un vínculo de
coordinación entre jurisdicciones, a través de los titulares de los Poderes
Ejecutivos, no habría obstáculo jurídico para que el jefe de Gobierno de la
Ciudad desempeñara ese papel, sobre todo cuando no se advierte cuál
puede ser la aut oridad que lo sustituya.
a.4. Los territorios nacionales
Se trata de un subsistema consistente en una legislación especial que el
Congreso debía sancionar para la organización, administración y gobierno
de los territorios nacionales que quedaban fuera de los límites asignados a
las provincias (art. 7 5, inc. 1 5, CN).
Dichos territorios carecían de aut onomía, de personalidad jurídica y de la
posibilidad de darse una Constitución propia, sin embargo, no eran simples
divisiones administrativas26 ya que configuraban una forma de
descentralización política, por cuanto su población ya desde la primera ley
orgánica, si llegaba a treinta mil habitantes, elegía una legislatura con la
atribución de votar impuestos locales, disponer la construcción de obras
públicas y, en general, dictar disposiciones convenientes para el adelanto,
fomento y mejor gobierno del territorio. Sus resoluciones tenían fuerza de
ley si no eran vetadas por el gobernador27 .
Poco tiempo después de ins taurado el nuevo régimen orgánico de los
territorios por la ley 1 4.315, se sancionó la ley 1 4.408 que dispuso la
provincialización de los territorios, con exc epción de Tierra del Fuego28 .
Como puede advertirse este subsistema, con un relativo grado de
descentralización política, que fue un ins trumento para administrar regiones
del país despobladas y alejadas del poder central, hoy tiene sólo
importancia como capítulo de historia de las ins tituciones públicas,
pudiéndose agregar que los ins trumentos de participación previstos en la
vieja ley 1 532, como la legislatura, no lograron mover el int erés de los
vecinos, como señala Bielsa29 .
a.5. Los establecimientos de utilidad nacional
En la Constitución de 1853/1860 se trataba de un subsistema formado por
los lugares adquiridos por la Nación a las provincias, mediante la compra o
cesión para establecer fortalezas, arsenales, almacenes u otros
establecimientos de utilidad nacional (art. 6 7, inc.27) y si bien estaban
previstos en la norma que atribuía al Congreso la legislación para la Capital
Federal, los establecimientos no se sitúan en un territorio "federalizado",
como acontece con la Capital, en los términos del art. 3 º, CN.
Hasta la reforma de 1994 constituyó un arduo problema determinar con
precisión la situación jurídica de tales establecimientos, en particular, el
alcance de las atribuciones de la Nación y las provincias sobre ellos,
circunstancia que quedó reflejada en la jurisprudencia vacilante de la Corte
Suprema, que osciló entre la jurisdicción federal exc luyente y la
concurrencia entre los poderes nacionales y locales30 .
Finalmente, la reforma de 1994, modificó la norma, llevando el subsistema
de territorial a ins titucional, a través de la atribución al Congreso del dictado
de "la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de
los establecimientos de utilidad nacional", con la aclaración decisiva de que
"las aut oridades provinciales y municipales conservarán los poderes de
policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no int erfieran en
el cumplimiento de aquellos fines" (art. 7 5, inc. 3 0, CN).
a.6. Las regiones
Constituyen divisiones geográficas de un Estado que pueden tener un alto
grado de descentralización y ostentar aut onomía política o bien, un nivel
menor, configurando una especie de aut arquía administrativa. En
la exp eriencia comparada, los casos de Italia y España establecen el primer
modelo de región plena y, en tal sentido, la Constitución española de 1978
prevé que las provincias con caracteres históricos, culturales y económicos
comunes, los territorios ins ulares y las que poseen un perfil histórico
regional, pueden constituirse como comunidades aut ónomas,
correspondiendo a las cortes generales sancionar una ley orgánica general
y la aprobación del estatuto de cada región.
La Constitución argentina con la reforma de 1994 adoptó un modelo de
región parcial, orientada hacia fines de desarrollo económico y social, con
posibilidad de creación de órganos para el cumplimiento de tales fines y con
la atribución de celebrar convenios int ernacionales (art. 1 24, CN). El
requisito que se establece para la creación de la región es ponerlo en
conocimiento del Congreso, y solamente eso, ya que éste no tiene
atribución para su aprobación y, en caso de desacuerdo, el conflicto debe
resolverlo la Corte Suprema.
En cuanto a los acuerdos int ernacionales, la región puede celebrarlos
también con conocimiento del Congreso, siempre que "no
sean inc ompatibles con la política ext erior de la Nación y no afecten las
facultades delegadas al gobierno federal o al crédito público de la Nación"
(art. 1 24, CN).
 Por último, cabe destacar que en torno a la regionalización, también es
posible la ini ciativa del Congreso, con el Senado como Cámara de origen
(art. 7 5, inc. 1 9, párr. 2 º, CN).
b) Subsistemas de índole institucional
b.1. Los códigos de fondo o legislación común
La caracterización de este subsistema fue abordada al tratar el principio
de unidad jurídica del sistema federal, pudiendo agregarse ahora que la
enumeración de códigos contenida en el art. 7 5, inc. 1 2, CN, no
es exh austiva ya que en el futuro la legislación de fondo tiene posibilidad
de ext enderse, abriéndose a la regulación de nuevos sectores 31 ; por otra
parte, este tipo de legislación no necesita estar incorporada a un código,
porque la norma constitucional apunta a la materia y no a su ordenamiento
formal, por ello, la reforma de 1994 precisó que los códigos nominados
podían estar "en cuerpos unificados o separados".
En relación con el Código Penal, cabe señalar las dificultades de
regulación que pueden derivarse al no contarse en la legislación ni en la
doctrina, de un claro criterio de deslinde entre el delito penal y la
contravención, por lo tanto, en la práctica se acude al criterio formal de
atender al órgano que crea la inf racción, de modo que si la conducta es
tipificada por el Congreso, se tratará de un delito, en cambio, si la
tipificación proviene de una legislatura provincial, será una contravención,
cuya creación forma parte del ámbito de aut onomía provincial. Ello, sin
perjuicio de que el Congreso actuando como legislatura local de la capital
de la Nación también pueda crear inf racciones contravencionales (art.
7 5, inc. 3 0, CN).
b.2. La legislación federal
También fue objeto de identificación al ocuparme del principio federal de
unidad jurídica y la diferencia con la legislación común estriba en que por su
carácter federal, la aplicación no le corresponde a los tribunales de
provincia, sino a los jueces federales.
b.3. La legislación ambiental
La reforma de 1994 estableció en forma exp resa el derecho de todos los
habitantes a gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer las de las generaciones futuras.
Correlativamente, también estableció el deber de los habitantes y de
las aut oridades de preservar el medio ambiente (art. 4 1, CN). En tal
sentido, la nueva cláusula prescribe que "Corresponde a la Nación dictar las
normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las
provincias, las necesarias para complementarlas sin que aquéllas alteren
las jurisdicciones locales".
La preservación de la jurisdicción local hizo pensar a algún aut or que este
subsistema era igual al de la legislación de fondo, sin embargo, una mirada
más detenida muestra que no sólo hay una asignación a las provincias de
competencia procesal sino del diseño de la norma sustancial
complementaria, sujeta a los "presupuestos mínimos de protección"
dictados por la Nación, por lo tanto, el régimen jurídico es diferente y tiene
un perfil propio32 .
b.4. Los tratados parciales
Desde la CN 1853/1860 "las provincias pueden celebrar tratados parciales
para fines de administración de justicia, de int ereses económicos y trabajos
de utilidad común, con conocimiento del Congreso federal (art. 1 25). Estos
acuerdos int erprovinciales para fines de int erés compartido se diferencian
de los de índole regional, previstos en el art. 1 24, CN en que carecen de
base territorial, o sea, no están destinados a conformar un área geográfica.
Aquí también se establece el requisito de la puesta en conocimiento del
Congreso y, en caso de que éste no estuviese de acuerdo con los términos
del tratado la vía de solución es llevar el conflicto a conocimiento de la Corte
Suprema.
4. Relaciones de exoestructura
Se trata de las establecidas hacia afuera del sistema estatal, con la
peculiaridad de que en ciertos casos las normas ext ernas entran a dicho
sistema y se transforman en derecho int erno.
En los países latinoamericanos y en el ámbito de las relaciones ext ernas,
se suele otorgar a los tratados jerarquía constitucional o prevalencia sobre
el derecho int erno33 o bien, una jerarquía superior a la ley pero inferior a la
Constitución34 , con lo que se ubican en un rango intermedio entre ambas.
En Argentina la reforma de 1994 ins tituyó diversos tipos de
tratados int ernacionales, que pueden ser considerados como subsistemas
o partes del sistema estatal, en cuanto éste es generador de relaciones
de exo estructura. Tales especies son:
a) Los tratados comunes celebrados con otros Estados u
organizaciones int ernacionales y los concordatos con la Santa Sede, todos
los cuales tienen jerarquía superior a la ley (art. 7 5, inc. 2 2, CN);
b) Las declaraciones, convenios y tratados que versan sobre derechos
humanos y que están exp resamente ind icados en el art. 7 5, inc. 2 2,
CN35 . Esta norma puntualiza que "en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de
esta Constitución36 y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos". En doctrina se discute si esta clase de
acuerdos forma o no parte, Constitución y, en función de ello, si se admite o
no su declaración de inconstitucionalidad. En lo personal me inclino por la
tesis de la no incorporación, aunque por supuesto morigerada por un criterio
interpretativo de armonización.
c) Los tratados en materia de derechos humanos que en el futuro apruebe
el Congreso, los cuales deberán requerir del voto de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada Cámara para obtener jerarquía
constitucional (art. 7 5, inc. 2 2, in fine , CN).
d) Los tratados de int egración que deleguen competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales, que están sujetos a las condiciones
sustanciales de reciprocidad e igualdad y de respeto al orden democrático y
los derechos humanos. Esta categoría también tiene jerarquía superior a las
leyes (art. 7 5, inc. 2 4, CN).
Desde el punto de vista procesal, se distinguen los celebrados con países
de Latinoamérica y con otros Estados; en el primer caso, se exi ge la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara del
Congreso, mientras que en el segundo, el mecanismo es más complejo, ya
que el Congreso con la mayoría absoluta debe producir una declaración de
conveniencia y al cabo de ciento veinte días, recién puede aprobar el
tratado con el requisito de la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara.
La diferencia de tratamiento según que los países de contraparte, sean
latinoamericanos o no, tiende a que en el segundo caso el doble análisis
mueva al Congreso a una reflexión más detenida cuando se trata de
establecer vínculos ext rarregionales.
e) Los tratados celebrados por las provincias, con conocimiento del
Congreso federal, de conformidad con el art. 1 24, CN, que ya comenté
como parte del subsistema ins titucional. Esta categoría está sujeta a la
Constitución y las leyes federales.
Tal es el panorama, en apretada síntesis, de las relaciones
de exo estructura del sistema federal argentino37 .

III. REFLEXIÓN FINAL

El sistema de organización constitucional descripto tendió a obtener un
punto de equilibrio entre las atribuciones del Estado nacional y de las
provincias, entre la unidad de la federación y la aut onomía de sus partes
componentes. Los constituyentes, condicionados por una historia de de-
sencuentros y luchas trataron de construir un modelo int ermedio entre la
confederación y el Estado unitario, con acento en principios básicos de
unidad, que lo diferenciaron de su fuente norteamericana.
Sin embargo, por varias causas, el sistema se fue acercando a una
conducción unitaria a través de la concentración de poder en el presidente
de la Nación.
 Comadira, con criterio que comparto, identifica las siguientes causas38 :
1) el proceso común a varias federaciones, ante la necesidad de tomar
decisiones rápidas, que conduce a la centralización del poder;
2) la actuación del Senado, el que a pesar de representar los int ereses
provinciales, a menudo cede a las presiones de los partidos políticos de los
cuales provienen los senadores;
3) el peso del poder presidencial sobre las decisiones provinciales;
4) el uso no siempre prudente de la int ervención federal a las provincias;
5) la reiterada presencia en nuestra historia de gobiernos de facto , que
actuaron con rígida centralización;
6) como causal preponderante, la falta de aut onomía económico-
financiera de los gobiernos locales frente a la acción preponderante de
la aut oridad nacional; y
7) la tendencia centralista haciendo hincapié en las normas
constitucionales sobre el "comercio", el "progreso y bienestar" y los
"poderes implícitos".
A las causas del debilitamiento federal también contribuyen, a mi
entender, las deficiencias de los gobiernos provinciales (consistentes en el
clientelismo político, la ine ficiente administración de los recursos públicos,
el avasallamiento de las legislaturas y jueces locales, entre otras causas),
las continuas declaraciones de estados de emergencia, con las
consecuentes medidas de carácter exc epcional, la falta de continuidad de
las políticas públicas y la carencia de idoneidad de la clase política.
Tales circunstancias, a pesar de las nuevas ins tituciones que int rodujo la
reforma de 1994, han colocado al modelo federal en una situación de crisis,
de la que todavía no se vislumbra la salida, con consecuencias
de ins eguridad jurídica, aum ento de la pobreza y estancamiento en el de-
sarrollo del país.

LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Y SU FACULTAD DE

LEGISLAR EN MATERIA DE IMPUESTO DE SELLOS
Marisa Panetta

porMARISA PANETTA
RDA 2003-45-713
 A propósito de un dictamen emitido por la Procuración del Tesoro de la
Nación1 haremos algunos comentarios sobre las facultades de la Ciudad
para legislar en materia de impuestos de sellos y para derogar la normativa
dictada por el Poder Ejecutivo nacional en carácter de jefe inmediato y local
de la Capital Federal.

I. INTRODUCCIÓN
La Legislatura porteña legisló en materia de impuesto de sellos por ley
8 742 , y derogó el art. 2º, dec. 114/19933 del Poder Ejecutivo nacional,
dictado en su carácter de jefe inmediato y local de la Capital Federal, según
facultades otorgadas por el art. 86, CN, vigente en su momento.
En su oportunidad, en virtud de las facultades que le concedía el art.
3 4, ley 2 4.073, el Poder Ejecutivo nacional por dec. 114/1993, derogó —
s alvo las exc epciones establecidas en su art. 2 º— el impuesto de sellos
como impuesto local en la Capital Federal, con el propósito de eliminar
costos en la administración y el financiamiento de la actividad económica
(conf. consid. 1º).
Quedaron gravadas las escrituras públicas de compraventa
de inm uebles inc luyendo en tales transferencias a los aportes de capital a
sociedades, transferencias de establecimientos comerciales e ind ustriales,
la disolución de sociedades y adjudicación a los socios en cuanto a
la ins trumentación de la transferencia del dominio de inm uebles (art.
2 º, inc s. a], b] y c])4 .
A su vez, quedaron exe ntas del impuesto las escrituras públicas de
compraventa de inm uebles destinados a viviendas, inc luyendo aquellas en
que la transacción se llevare a cabo con el objeto de locar el inm ueble para
vivienda, así como la compraventa de terrenos cuyo destino sea la
construcción de viviendas (art. 2 º in fine, dec. 2291/1994, BO, 3/1/1995).
Asimismo, se inv itó a las provincias a adecuar su legislación a los
principios establecidos por el Poder Ejecutivo nacional 5 . Posteriormente por
dec. 2291/1994 el Poder Ejecutivo nacional amplió los supuestos de
exención.
Este régimen fue derogado por la Ciudad de Buenos Aires por ley 8 746 ,
la que a su vez estableció su propio régimen para el impuesto de sellos,
situación que dio origen al dictamen de la Procuración del Tesoro de la
Nación mencionado.

II. EL IMPUESTO DE SELLOS

Este impuesto es considerado por la doctrina como un tributo anticuado
e inc ómodo, sin embargo los diferentes Gobiernos lo han mantenido por el
rendimiento que implica para el erario público7 .
 Siguiendo a Giuliani Fonrouge, el impuesto de sellos tiene su origen en el
año 1623, cuando un funcionario de la administración de finanzas de los
Países Bajos, Johannes van den Broek, propuso a los estados generales
obtener ing resos mediante la aplicación de un sello a los contratos y
documentos. Esta modalidad se ext endió en tierras holandesas y llegó a
España durante el reinado de Felipe IV, para luego desembarcar en
América junto con la dominación española8 .
La forma de recaudar el gravamen, mediante anulación o el empleo de
estampillas fiscales o papel sellado o timbrado o su reposición posterior o
mediante máquinas selladoras le ha dado su denominación. Así, hasta 1969
se utilizó la denominación "ley de sellos"; a partir de laley 18.524 en el orden
nacional la de "impuesto de sellos".
Por tal razón, bajo este nombre se podría inc luir cualquier gravamen,
siempre que se pagase un sellado, de una estampilla aplicada a un
documento, o bien de un papel sellado utilizado para ins trumentar un
contrato, o para ext ender recibos por las sumas entregadas en pago9 .
Ahora bien, los impuestos de sellos se relacionan directamente con
la exi stencia de un ins trumento, es decir con un documento en el cual
resultan asentadas las operaciones económicas.
Por consiguiente, se trata de un impuesto de naturaleza formal y objetiva,
pues tiene su origen en el documento o ins trumento en que se materializan
los actos jurídicos de contenido económico que se encuentran gravados,
por lo que un contrato que pudiera concertarse en forma verbal no está
sujeto al gravamen, aun que la exi stencia del acto pudiera probarse por
otros medios.
Es un impuestoindirecto, ello es así toda vez que no toma como medida
de la obligación una manifestación directa de la capacidad contributiva, sino
que a partir de determinadas situaciones el fisco presume laexistencia de
cierta capacidad contributiva10.
Por su absoluta claridad cabe transcribir las palabras utilizadas por Juan
B. Alberdi para diferenciar los impuestos directos de los ind irectos cuando
dice: "...Ose pide directamente al contribuyente una parte de su renta, o
bien se leexige una suma sobre ciertos consumos que hace con su renta,
sininquirir su nombre ni mencionar su persona. Lo primero es la
contribución directa, lo otro es llamado contribuciónindirecta"11 .
En lo que respecta a su carácter local, no hay discrepancias doctrinarias,
Jarach lo tipifica como un gravamen de carácter provincial, tradicional en
casi todas las provincias12 .
Ello concuerda con el juego armónico adoptado por la Constitución
Nacional en lo referente a la división de poderes tributarios, de allí
la exi stencia de tantos ordenamientos positivos como jurisdicciones
territoriales exi sten13 .
 Por su parte, Catalina García Vizcaíno lo califica como un típico impuesto
a la circulación jurídica, ind irecto (grava manifestaciones mediatas de
capacidad contributiva), real, formal y local y agrega que la falta de pago no
afecta la validez jurídica de los actos ins trumentados14 .

III. EL HECHO IMPONIBLE

El hecho imponible en el impuesto de sellos es la circunstancia fáctica
deinstrumentar actos, contratos y operaciones comprendidas dentro de la
norma que lo regule15.
El principio de ins trumentación constituye una característica fundamental,
por lo que para que se configure el hecho imponible los actos o contratos
deben estar formalizados en ins trumentos públicos o privados16 .
El aspecto subjetivo del hecho imponible lo conforman los sujetos que
realizan los actos gravados, el aspecto temporal el momento en que se
formaliza la escritura pública o se celebra el contrato de transferencia
de inm uebles que se encuentran gravados y el aspecto espacial, que
marca su carácter local, consiste en el lugar donde los actos
son ins trumentados.
Es el aspecto espacial el que determinará el régimen jurídico aplicable y
determinará la potestad tributaria local. Así, el monto del impuesto se
vincula directamente con la riqueza ins trumental ext eriorizada en un
determinado territorio.
Los actos celebrados respecto de una jurisdicción sólo serían gravables
por el impuesto local en la medida en que produzcan efectos dentro del
territorio, es decir, la pretensión fiscal no puede ser mayor que la medida de
los efectos que se verifiquen en el orden local.

IV. EL PACTO FEDERAL PARA EL EMPLEO, LA PRODUCCIÓN Y EL

CRECIMIENTO
Por el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento,
12/8/1993, se acordó que cuando las Legislaturas provinciales hubieran
aprobado dicho convenio, el impuesto de sellos debería ser eliminado para
toda operación financiera y de seguros ins titucionalizada destinada a los
sectores agropecuario, ind ustrial, minero y de la construcción, e ir
alcanzando progresivamente el resto de las operaciones y sectores en la
forma que cada provincia dispusiera hasta el 30/6/1995.
La derogación no alcanzaría a las tasas retributivas de servicios
administrativos efectivamente prestados y que guardaren relación con el
costo del servicio, ni tampoco a las actividades hidrocarburíferas y sus
servicios complementarios, así como los supuestos del art. 2 1, ley 2 3.966,
ni a ins trumentos que no inc idieran ni directa ni ind irectamente en el costo
de los procesos productivos. En este sentido, el Poder Ejecutivo nacional
dictó el dec. 114/1993, con la derogación del impuesto de sellos en el
ámbito nacional en casi todos sus supuestos, sin embargo, en las provincias
a pesar del Pacto suscripto no ocurrió lo mismo.
Sucesivas leyes prorrogaron el plazo dispuesto para el cumplimiento de
las cláusulas pendientes de implementación en lo relativo a la materia
tributaria (leyes 24.468 y 24.699).
Respecto de la norma dictada por la Ciudad, cabe resaltar que
no ext endió los supuestos alcanzados por el impuesto de sellos más allá de
lo que el régimen anterior preveía, si ejerció su competencia en la materia,
cuestión que se demoró desde su aut onomía ine xplicablemente.

V. ESTADO FEDERAL Y ESTADOS LOCALES

A partir de la reforma constitucional de 1994, la distribución de
competencias entre los Estados locales y el Estado federal
debeinterpretarse teniendo en cuenta los cuatro órdenes de Gobierno: el
Gobierno federal, los Gobiernos provinciales y el Gobiernoautónomo de la
Ciudad de Buenos Aires y los Gobiernos municipalesautónomos.
Recordemos que por el art. 1 21, CN, las provincias conservan todo el
poder no delegado por la Constitución al Gobierno federal, y el
que exp resamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de
su inc orporación y que, por el 126, se prohíbe a las provincias el ejercicio
de las facultades exp resamente delegadas a la Nación.
Respecto de los municipios, se dispuso que tendrán las atribuciones que
las respectivas provincias les otorguen, debiendo asegurar, a partir de la
reforma de 1994, la aut onomía municipal (conf. arts. 5 º y 123).
En cuanto a la Ciudad de Buenos Aires, el art. 129, Carta Magna, le
otorgóun régimen de Gobiernoautónomo, con facultades propias de
legislación y jurisdicción...Así la Ciudad de Buenos Aires, puede ser
considerada como una entidad políticaautónoma lo cual implica Gobierno,
población y territorio propios, a decir de la Procuración del Tesoro de la
Nación,auncuando no sea absolutamente asimilable a una provincia.
Sí podemos apuntar una diferencia respecto de las provincias, diferencia
que fue destacada por la coordinación de impuesto de sellos y varios de la
AFIP transcripta en el dictamen, y tiene que ver con la circunstancia de que
esta entidad políticaautónoma no conserva poderes no delegados, sino que
tiene los que la Constitución le otorgó.

VI. DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN

a) Naturaleza jurídica de la Ciudad de Buenos Aires
A partir de la reforma constitucional de 1994, la Ciudad de Buenos Aires
adquirió un nuevo status jurídico, convirtiéndola en un distrito aut ónomo, de
características tales que su naturaleza jurídica aún hoy sigue siendo
discutida.
Por el art. 1 29, CN, se le otorgó un régimen aut ónomo, con facultades
propias de legislación y jurisdicción.
Su ubicación dentro del esquema constitucional se encuentra en el Título
Segundo de la parte orgánica, denominado: "Gobierno de provincia", por lo
cual se ha entendido que, salvo disposición exp resa en contrario, todo lo
relativo al régimen de las provincias es de aplicación supletoria a la
Ciudad17 .
Sin embargo, aclara Alberto Bianchi, esto constituye una cuestión
meramente metodológica que no la convierte en una provincia más18 .
Distintas posturas sobre el tema se han vertido, esbozaremos aquellas
que la consideraron con una aut onomía diferente a la de las provincias, por
entender que ésta es la posición que refleja con mayor precisión la actual
situación de la Ciudad.
Desde esta perspectiva, ha sido considerada como un municipio federal
y aut ónomo, con una situación jurídica especial y no repetible. Un
estadio int ermedio entre las provincias que puede ser calificada
como aut onomía de primer grado y la de los municipios ordinarios.
Su condición de Capital de la Nación y como tal sede del Gobierno federal
impide que pueda ser asimilada a una provincia. Todo estado federal,
requiere de un distrito federal que se comporte como un lugar común a todo
el país, una especie de territorio neutral para todas las provincias19 .
Como exp lica con claridad Juan Carlos Cassagne, "el municipio de la
Ciudad de Buenos Aires, mientras sea capital de la República Argentina, no
ha perdido su naturaleza federal, lo que resulta lógico y razonable en la
medida en que su territorio alberga nada menos que a los tres poderes u
órganos que conforman el llamado Gobierno federal. Pero, además
tampoco hay que perder de vista que ese destino federal fue condición de la
cesión territorial que, en su momento, efectuó la provincia de Buenos
Aires"20 .
Por ello, y nuevamente siguiendo a Cassagne, el status jurídico de la
Ciudad es especial, "se distingue netamente del atribuido por la
Constitución a las provincias en varios aspectos, a saber:a) el
mantenimiento de la potestad del Congreso para ejercer una
legislaciónexclusiva en todo el territorio de la capital de la Nación (art.
75,inc. 30, CN);b) la limitación de esa potestad prevista en el art. 129 a la
preservación de losintereses del Estado nacional (art. 129, CN);c) el dictado
del Estatuto Organizativo se realiza mediante la convocatoria del Congreso
(art. 129, CN), lo que supone también la asignación—como atribución
implícita—del poder de convocar a los habitantes para las sucesivas
reformas;d) la aplicación de los Códigos de fondo compete a los tribunales
federales o provinciales (art. 75,inc. 12, CN) sin que en este precepto se
formule reserva alguna a favor de los tribunales de la Ciudad de Buenos
Aires;e) porque, a tenor de lo prescripto en el art. 121 de la Constitución
reformada sólo las provincias conservan el poder no delegado lo que
implica que la ciudad de Buenos Aires carece de poder originario pues sus
facultades propias de legislación y jurisdicción deben ejercerse en el marco
de la ley que dicte el Estado nacional, a que se ha hecho referencia
preferentemente"21 .
Por su parte, en un trabajo reciente, Rodolfo Barra, recuerda que
la exp resión ciudad aut ónoma no exi ste en el art. 1 29, CN, sino que esta
denominación es inc orporada en el art. 2 º, Estatuto Organizativo de la
Ciudad22 , como alternativo del simple, y más correcto, Ciudad de Buenos
Aires23 .
Continúa exp licando que la ciudad, como categoría jurídica no exi ste,
sino que la ciudad es un medio físico, donde se asienta una población que
se caracteriza por un especial estilo de vida, el urbano.
La Ciudad de Buenos Aires sería un municipio sin provincia, siendo a la
vez la capital de la República, como lo dispone el art. 1 º, ley 1 029,
sancionada por el Congreso el 21/9/1880 en cumplimiento del cometido que
le otorga el art. 3 º de la Constitución, lo que implica la federalización de
todo el territorio de la ciudad en sus límites exi stentes a esa fecha,
situación que continúa hoy vigente. Así, la reforma constitucional de 1994
armonizó la situación del municipio porteño con la establecida para todos
los municipios en el art. 1 23 y le otorgó la aut onomía de la que carecía sin
alterar su naturaleza municipal federal y sin afectar tampoco los derechos
políticos ya reconocidos a sus habitantes. A la vez, la Constitución Nacional
regula también las bases de su régimen municipal, especialmente en
materia de coparticipación de impuestos nacionales24 .
b) Carácter local del impuesto de sellos y competencia de la
Ciudad de Buenos Aires para legislar sobre la materia
Si bien en este dictamen la Procuración del Tesoro de la Nación no
analiza el tema de la naturaleza jurídica de la Ciudad de Buenos Aires, sino
que se remite a pronunciamientos anteriores, deja en claro que más allá del
alcance que quiera darse a dicha aut onomía, no exi sten dudas respecto de
que la Ciudad tiene competencia para legislar sobre un tributo
eminentemente local.
Así, pues, int erpretó que no podría la Ciudad juzgar en materia tributaria
local a través de su Poder Judicial, si dicha materia no estuviera
comprendida dentro de su competencia.
En este sentido, cabe recordar que elpárr. 2º, del art. 8º,ley 24.588,
establece queLa ciudad de Buenos Aires tendrá facultades propias de
jurisdicción en materia de vecindad, contravencional y de faltas,
contencioso-administrativa y tributaria locales.
 Esta ley de garantías dictada por el Congreso Nacional, si bien ha sido
considerada por un sector de la doctrina, como un exc eso de facultades
respecto de los límites establecidos por el constituyente, no obstante es una
norma vigente y no ha sido declarada su inc onstitucionalidad, y por otro
lado las facultades tributarias locales han sido especialmente
reconocidas25 .
Otra postura considera que esta ley de garantías tiene naturaleza de una
verdadera ley de bases de la aut onomía del Gobierno de la ciudad, así esta
ley tendría jerarquía sobre el Estatuto Organizativo, y de esta manera el
Congreso continuaría ejerciendo sobre el territorio de la CBA todas las
competencias legislativas que conservó (disposición transitoria séptima),
siempre que tal retención de competencias —p or exc eso— no resulte
violatoria de la aut onomía o aut o Gobierno consagrado en el art. 1 29. Esta
postura sostenida por Rodolfo Barra, ha sido ratificada por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Gauna", consid. 15 in fine26 .
Aún ante esta postura, es decir reconociéndole a Congreso Nacional la
facultad de modificar el Estatuto Organizativo del Gobierno de la Ciudad,
Barra reconoce que el Congreso no podría reservarse la sanción de su
estatuto organizativo o designar a su Poder Ejecutivo o a sus jueces, o
legislar en materias exc lusivamente locales, como el régimen
administrativo, fiscal, etc.
En este orden de ideas, cabe recordar la opinión de Sabsay y Onaindia,
respecto de que el art. 1 29 creó una nueva persona jurídica de derecho
público exp resando sus rasgos más trascendentes, en atención a la
presencia del Gobierno nacional sobre su territorio se ha cuidado de
preservar los int ereses de la Nación sobre el mismo. Este
juego ins titucional deberá redundar en el desarrollo normal de
ambas ins tituciones. Toda inv asión inj ustificada de parte del Congreso
importará una violación del texto constitucional, la int erpretación de los
límites deberá llevarse a cabo por aplicación del principio de razonabilidad
entre medios y fines (art. 2 8, CN).
c) Competencia de la Ciudad de Buenos Aires para derogar el
dec. 114/1993
La Procuración del Tesoro de la Nación distinguió el carácter nacional de
la aut oridad que dictó el dec. 114/1993, de la materia que regulaba esa
norma, ind icando que tanto su contenido como su alcance eran locales.
Afirmó que se trataba de una disposición dictada por el Poder Ejecutivo
nacional, en su carácter de jefe inm ediato y local de la Capital Federal, de
acuerdo con la Constitución Nacional vigente antes de la reforma de 1994
(conf. ex art. 8 6, inc. 3 º).
 Advirtió que las facultades inv ocadas para dictar dicha norma hicieron
referencia al art. 3 4, ley 2 4.073, y no a los inc s. 1º, o 2º, del ex art. 8 6, CN
(hoy art. 9 9).
Puntualizó que la regulación del impuesto de sellos de la Ciudad pudo ser
válidamente regulada por un decreto del Poder Ejecutivo nacional, por
cuanto se trataba de una materia local, de lo contrario se habría violado el
principio de legalidad tributaria, toda vez que la regulación de la materia
impositiva nacional corresponde al Congreso de la Nación (conf. art.
7 5, inc s. 1º, 2º y 3º, CN).
Adh irió a la opinión vertida por la Dirección General de Asuntos Jurídicos
del Ministerio de Economía, la que sostuvo entre otros aspectos, que por el
art. 5 º, ley 2 4.588 se estableció que: La legislación nacional y municipal
vigente en la Ciudad de Buenos Aires a la fecha de entrada en vigencia del
Estatuto Organizativo al que se refiere el art. 129, CN, seguirá siendo
aplicable, en tanto no sea derogada o modificada por lasautoridades
nacionales o locales, según corresponda.
Dicha norma fue int erpretada entendiendo que la frase según
corresponda tenía razón de ser en el principio de paralelismo en las
competencias y no como sinónimo de respectivamente.
Así las normas materialmente locales dictadas por las aut oridades
nacionales podrían ser modificadas o derogadas por la Ciudad de Buenos
Aires.
Por el contrario, si se int erpretara la frase según
corresponda como sinónimo de respectivamente, en virtud del principio del
paralelismo de las formas, la legislación dictada por aut oridades nacionales
con vigencia exc lusiva en la Ciudad de Buenos Aires sólo podría ser
derogada o modificada por las mismas aut oridades, quedándole a la
Ciudad de Buenos Aires únicamente la posibilidad de derogar o modificar
las normas emitidas por la ex municipalidad de Buenos Aires, criterio que
fue descartado tanto por la Dirección General de Asuntos Jurídicos del
Ministerio de Economía como por la Procuración del Tesoro de la Nación.
Así concluye que la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires puede
derogar o modificar, total o parcialmente, el dec. 114/1993, en ejercicio de
las facultades que a la Ciudad le otorgan la Constitución Nacional y la ley
2 4.588.
Asimismo, se afirmó que esta conclusión no contradice lo dispuesto en el
art. 3 1, CN, toda vez que las leyes a las que alude esa norma son las leyes
federales y las de derecho común, lo que no inc luye a las leyes dictadas
por aut oridades nacionales como aut oridades locales de la Capital Federal,
las cuales no pueden ser consideradas ley suprema de la Nación en los
términos de la norma constitucional mencionada.

VII. CONCLUSIONES
 La solución brindada respetó la aut onomía de la Ciudad de Buenos Aires
y resolvió correctamente la cuestión planteada.
El carácter local del impuesto de sellos y, por ende, las facultades de las
provincias y de la Ciudad de Buenos Aires para legislar sobre esta materia,
fue desde el ini cio reconocida con absoluta claridad, no así la facultad de la
Ciudad para derogar un decreto del Poder Ejecutivo nacional dictado con
anterioridad a la reforma constitucional de 1994, en su carácter de
jefe inm ediato y local de la Capital Federal cuestión sobre la cual se centró
el dictamen comentado. Finalmente, se concluyó que la Ciudad puede
derogar o modificar, total o parcialmente el dec. 114/1993 en ejercicio de las
facultades que a la Ciudad le otorgan la Constitución Nacional y la ley
2 4.588 por los fundamentos a los que hicimos referencia en el acápite VI,
c).

EJERCICIO RAZONABLE DE POTESTADES

LOCALES EN LA AUTORIZACIÓN PARA EL
ASENTAMIENTO DE ACTIVIDADES PELIGROSAS
DE CARA AL SOSTENIMIENTO DEL DERECHO A UN
AMBIENTE SANO
Gabriela Stortoni

porGABRIELA STORTONI
RDA 2007-62-1125

En mayo de este año, la Cámara de Apelación en lo Contencioso

Administrativo, con asiento en la Ciudad de La Plata, se pronunció en aut os
"Suelos Ecológicos c/ Municipalidad de Coronel Rosales s/p retensión
anulatoria", caso en el cual se debate acerca de los alcances de la potestad
pública municipal para la habilitación de actividades ind ustriales que tienen
por objeto la disposición y tratamiento de residuos patogénicos
e ind ustriales. El fallo entonces empieza a discurrir sobre la modulación
normativa de actividades peligrosas, que pueden alterar el medio ambiente
o el suelo, temática que cada día cobra mayor relevancia, imponiéndose a
las aut oridades la necesaria tutela del ambiente, para que el mismo perviva
para las generaciones futuras.
 Ahora, desde el origen del planteo del derecho ambiental -orientado no
sólo a estudiar las controversias que se suceden en relación al habitat y
su exi stencia, sino fundamentalmente a generar la conciencia ecológica y
responsable de los pueblos y sus gobiernos— se contrapuso al mismo la
vigencia efectiva de los derechos ind ividuales, siendo el derecho a
ejercer ind ustria lícita, el comercio y el derecho a trabajar, los derechos
mas regulados por la temática.
Por ello, y con la licencia de parafrasear al Maestro Julio Rodolfo
Comadira, podemos decir que el fallo no discute otra cosa que lo que el nos
enseñaba como quid del derecho administrativo: esto es el debido equilibrio
entre prerrogativa y garantía y que en caso se traduce en el alcance de las
potestades públicas de regulación de actividades de int erés público —p or
razones de protección ambiental— por un lado; y por el otro, la limitación
razonable de los derechos ind ividuales, tales como el derecho a trabajar y a
ejercer ind ustria lícita.
Veamos en ese contexto una breve relación del fallo, de formato sumario,
atento la naturaleza del comentario requerido a quien suscribe. Para ello,
reseñare primero los hechos, para luego pasar a la doctrina del fallo, y la
impronta que los mismos dejan.

PRIMERO: RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS

La causa -ini ciada por la actora ante el Juzgado de Primera Instancia en
lo Contencioso Administrativo Nº 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca
— tiene por objeto —p or conducto de una acción de amparo contra la
Municipalidad del Partido de Coronel de Marina Leonardo Rosales- obtener
la declaración de inc onstitucionalidad de la Ordenanza nº 2896/04 dictada
por el Honorable Concejo Deliberante de Cnel. Rosales, por un lado, que
obturo la habilitación de la actividad ind ustrial. Asimismo, reclama los daños
y perjuicios irrogados por el actuar del gobierno local.
La actora manifiesta que su objeto social es la gestión y disposición de
residuos patogénicos eindustriales, y cuenta con factibilidadextendida a su
favor por la Secretaría de Obras y Servicios Públicos de la comuna
demandada y de conformidad a los trámites provinciales de habilitación
ambiental de la actividad, con arreglo a las disposiciones de las leyes
números 11.459 y 11.7201. La actividad que se pretende desarrollar se
efectúa bajo una técnica denominada "Land Farming", que fuere catalogada
de tercera categoría por la autoridad de aplicación provincial y otorgado la
viabilidad de radicación dentro del plazo de 180 días desde su
otorgamiento, de conformidad a la Disposición N° 1557/01 del Director de
Evaluación de Impacto Ambiental.
Posteriormente, conforme Resolución Nº 27/03, de la Subsecretaría de
Política Ambiental, se certificó la aptitud ambiental de la firma para su
establecimiento ind ustrial de tratamiento de residuos especiales, bajo
procesos de "Land Farming", ubicado en la Ruta Nacional nº 3 Km. 665 de
Cnel. Rosales.
Finalmente, conforme la Ordenanza nº 2896/04, se prohíbe en todo el
ámbito del Partido de Coronel de Marina Leonardo Rosales, la
radicación, ins talación y funcionamiento de plantas de tratamiento de
residuos especiales y de aquéllas que realicen relleno de seguridad.
Fundado en ello, la Municipalidad rechaza el pedido de habilitación por
Resolución de la Secretaria de Gobierno y Hacienda, de fecha 15 de marzo
de 2004.
En este esquema, la actora reclama se dicte la inc onstitucionalidad de la
Ordenanza, la cual estaría ejerciendo competencias que le corresponden a
la Provincia, de conformidad a las Leyes 11.459, 11.720 y 11.723; por un
lado, y por el otro en virtud de haberse prohibido ejercer el derecho a
trabajar y ejercer ind ustria lícita, en desmedro asimismo del derecho de
propiedad y la garantía de razonabilidad.
Llamado a int ervenir el Juez ad quo , recepta parcialmente la demanda,
declarando la inc onstitucionalidad de la Ordenanza nº 2896/04 y la nulidad
del acto administrativo que rechazara la solicitud de habilitación cursada por
la parte actora, en el entendimiento que las normas locales cuestionadas
una int romisión en una materia que, en exc lusividad, pertenece a
la aut oridad provincial.

SEGUNDO: LA DOCTRINA DEL CASO

Con el perfil comentado, el proceso llega a conocimiento de la Cámara
Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, con asiento en
la Ciudad de La Plata.
En primer lugar es llamado a votar el Juez De Santis, quien como proemio
de su voto destaca la exi stencia de una prerrogativa concurrente de la
Provincia junto al Municipio en materia de regulación de la radicación y el
funcionamiento de las actividades ind ustriales y comerciales, en tanto y en
cuanto pueda comprometer al ambiente, de conformidad a lo prescripto en
los artículos 28, 103 inc iso 13 y 192 inc iso 4, de la Constitución de la
Provincia.
Con base en ello, destaca "...la aptitud ambiental declarada por la
Provincia, rodeada de sus prolegómenos conducentes, tal como ha sido
relatado antes de ahora, constituya condición necesaria de posibilidad para
obtener la habilitación municipal, más no resulte, sin embargo, recaudo
suficiente".
Con ello, va de suyo para el juez que "..siendo así, a mi modo de ver
carece de utilidad adentrarse en mayor análisis relativo a laexclusividad de
la potestad legisferante o reglamentaria de uno u otro de los entes públicos
(provincia o municipio) pues, la Ordenanza nº 2896/04 no implicaintromisión
alguna en la esfera ambiental de resorte provincial " en tanto "el Municipio
conserva toda las atribuciones atinentes al resto de lasexigencias a sufragar
para obtener la radicación y el funcionamiento del emprendimientoindustrial
de que se trate (conf. art. 192inc. 4CPBA, y arts. 27inc. 1y 28inc. 7decreto-
ley cit.)"2 .
Ahora bien advierte, claramente que esta no es la cuestión a debatir,
sino "laextensión de la limitaciónexpuesta en la voluntad de la comuna
demandada, por conducto de la Ordenanza nº 2896/04"3.
Con ese prisma, la actividad, podría reglamentarse, pero no prohibirse in
totum, como pretende ser el objeto de la Ordenanza N 2896/04.
Y asi el juez entra en el análisis, sosteniendo que "Esa misma afectación
(la de la ordenanza), según usos, bien podría provocar la imposibilidad de
radicación en zonas preservadas o en áreas que no cuenten con las
condiciones mínimas de emplazamiento, u otras a juicio del Estado
Comunal, en el marco del decretoley 8912/77 (conf. arts. 5, 6 y concs.),
llegando,incluso, a arrojar una derivación de hipótesis cercana a la que
produce la norma general sujeta a reproche" y sigue diciendo que ello es
así, "... como producto de una clasificación territorial condicionada a las
definiciones que aporta el marco legal específico (decretoley 8912/77), más
nunca como resultado lineal de una prohibición general, directa, a priori y
comprensiva de toda la jurisdicción local, sin asiento en ese, ni en otro
deslinde justificable".
En el holding del caso, sostiene entonces que las restricciones a los
derechos ind ividuales deben someterse a la necesaria garantía de
razonabilidad y con ese prima sostiene para el caso que "...frente a la
garantía en juego (arts. 14 CN y 27 CPBA),exhibe a la prohibición decidida
por la comuna de Coronel Rosales, con un alcance que quiebra las
fronteras jurídicas que se corresponden con las posibilidades de toda
restricción, según lo impone su propia naturaleza".
Y concluye diciendo que "El criterio que puede colegirse de esa holgura
reglamentaria se descalifica desde el ángulo de lo razonable pues, se trata
de una prohibición general lisa y llana, que afecta el ejercicio de una
actividad determinada y para todo el ámbito distrital comprendido en
jurisdicción de Coronel Rosales. Formulada, asimismo, apriorísticamente y
con rumbo directo en la garantía constitucional citada, en tanto enfrente a
un sujeto portador (arts. 14 CN y 27 CPBA)" y que "Seexterioriza de esa
forma la violación a los artículos 14 de la Constitución Nacional y 27 de la
Constitución de esta Provincia en cuanto, la decisión reglamentaria lesiona
la garantíaindividual, objeto de protección, en la persona jurídica titular del
reclamo jurisdiccional ("Suelos Ecológicos"S.A.)".
La posición es compartida por la Jueza Milanta, fundamentalmente en
relación "al derecho constitucional comprometido y dejando a salvo en
este último punto las razones relativas a la condición de servicio público de
la actividad".
 El voto del Juez Spacarotel, se ini cia ya con la cuestión de las facultades
locales para la limitación o regulación del ejercicio del derecho a ejerce el
comercio y toda ind ustria lícita.
Destaca que "la actividad ambiental, y/o urbanística constituye, por cierto,
una actividad de policía, (CSJN Fallos 95-102; 113-64; 118-331; 118-402;
121-391; 141-307 entre otros) no sin antes ponderar las importantes
consecuencias que de dicha calificación se podríanextraer en cuanto a la
concurrencia de facultades entre la Nación y las Provincias, sin perjuicio de
reconocer que las atribuciones de " policía corresponden por principio al
poder local" (FIORINI, Bartolomé "Poder de Policía", Editorial Alfa, Buenos
Aires 1962, pág. 157); y en esta línea lo ha entendido la Jurisprudencia de
la CSJN ("S.A.C.I.I. y A. RÍO BELÉN c/ Provincia de Buenos Aires", Fallos
277:313) y que implica "la facultad de reglamentar y, por consiguiente, de
limitar el ejercicio de los derechosindividuales en beneficio de la comunidad.
Así concebido, como función normativa reglamentaria, esta potestad es
ejercida dentro de las respectivas atribuciones por los Poderes Legislativo y
Ejecutivo y también por las municipalidades, mediante la sanción de leyes,
decretos y ordenanzas respectivamente (conf. causas I. 1018, "Delta Plata",
sent. 5VI1979; B. 46.950, "Delco", sent. del 11II1980; I. 1583,
"Municipalidad de Bahía Blanca", sent. 8VII1997, entre otras)."4.
Luego de repasar los antecedentes que hacen a las facultades locales en
el marco provincial, manifiesta la competencia local para el dictado de
normas reglamentarias en la materia ambiental, conforme los artículos
103º inc iso 4º e 13º; 190º; 191º; 192º inc isos 4º y 6º y los precedentes
"Y.P.F.S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE ENSENADA S/
INCONSTITUCIONALIDAD DE ORDENANZA", SCJBA. I. 1982;
Octubre/2001 y "Aguas Argentinas S.A. contra Municipalidad de Lomas de
Zamora. Inconstitucionalidad Ordenanza 7751/95" y concluye sosteniendo
que "Lo hasta aquíexpuesto demuestra de maneraineluctuable lasexpresas
yexclusivas atribuciones municipales para habilitar un
emprendimientoindustrial, cuya actividad no encuentra regulación en
normas de ajena jurisdicción (Nacional o Pcial.),extremos que
tornaninsustancial el debate en el queingresa el Juez "a quo" en relación a
las competencias que en materia medio ambiental, a mi juicio, ostentan en
forma concurrente, los tres niveles jurisidiccionales de la Nación".
Luego reseña las normas provinciales aplicables y marca que "por dichas
normas, la Provincia no hubo reasumido competencias tendientes a regular
la actividad de radicación de "plantas de tratamiento" de residuos
especiales. Por el contrario encomienda a las comunas la facultad de
habilitación comercial del emprendimiento".
Concluye entonces que "no se discute pues la potestad jurídica de las
comunas de limitar el ejercicio de determinados derechosindividuales con el
fin de asegurar el bienestar general, así como fijar zonas para desarrollar
determinados tipos de actividad comercial, toda vez que el crecimiento de
los centros urbanos y la necesidad de que en los asentamientos de
población que se van formando se provea un adecuado desenvolvimiento
futuro, impone la adopción de una serie de medidas que tiendan a
establecer un verdadero "plan regulador", propendiendo a que los centros
de población vivan y se desenvuelvan de conformidad con lasexigencias de
seguridad, moralidad, higiene, etc., priorizando la calidad de vida de sus
habitantes. Sólo que, amén de su apego a la legalidad, el ejercicio del poder
de policía municipal ha de ajustarse a un criterio de razonabilidad".
En virtud de ello, manifiesta que "la Ordenanza en cuestión, en modo
alguno procede a reglamentar la "actividad" de Plantas de Tratamiento de
residuos especiales, tan sólo dispone limitar la "radicación" de estos
emprendimientos en el ejido de su partido".
Así en lo que considero el holding de su voto, manifiesta "... lo que se
advierte es que la comuna hubo formulado un uso irrazonable de una
potestad que ostenta, empero encardinada a tutelarintereses locales, que
deben estarexplicitados en los antecedentes del texto en cuestión. A
cambio, la voluntad legislativa del cuerpo deliberativo, no hace mérito
alguno, de antecedentes, geomorfológicos, territoriales, de suelo, de
compatibilidad con otras áreas o emprendimientos, que permitan avizorar,
cuál es la finalidad que tuvo en miras a la hora de tomar la decisión de
prohibir, -lisa y llanamente-, la radicación de este tipo deindustrias." Y
destaca finalmente laexistencia de un déficit de fundamentación de la
medida, la cual "resulta determinante a la hora de concluir en
lainconstitucionalidad de la norma así redactada, en su
ulteriorinaplicabilidad (art. 57 de la Const. nacional)" .
Los camaristas, en forma conteste, por su voto llegan a la misma
conclusión de rechazar el recurso de apelación articulado contra la
sentencia dictada en la causa, por la parte demandada (arts. 5 5, 56, 58, 59
y concs. CCA) y dejar sin efecto el acto administrativo que rechazara la
habilitación del establecimiento de la empresa demandante.

TERCERO: CONCLUSIONES Y APORTES

Desde siempre se nos ha enseñado que la vocación del derecho es la de
regular conductas y del breve análisis efectuado, podemos afirmar que este
es el objeto tratado, en tanto no exi sten derechos ind ividuales absolutos,
eso es obvio, así como tampoco sacrificios de los mismos, sin la debida
justificación de su capitulación definitiva.
En este marco, se pueden marcar las siguientes conclusiones del fallo
comentado:
1.- En tanto pueda comprometer al medio ambiente, corresponde en
forma concurrente a la Provincia de Buenos Aires y a los Municipios, la
regulación de la radicación y el funcionamiento de las
actividades ind ustriales y comerciales.
2.- En este sentido las normas provinciales pueden establecer las
condiciones para el ejercicio y desarrollo de las actividades, pero ello no
puede impedir el ejercicio del poder de policía local, mediante el
otorgamiento de la aut orización administrativa de la actividad.
3.- El alcance de la limitación operada por la potestad loca, es el quid del
razonamiento judicial en los tres votos, en tanto, siempre deberá resultar
ejercicio razonable de la actividad reglamentaria.
4.- Como corolario de lo exp uesto, podría reglamentarse la habilitación de
las actividades ind ustriales bajo análisis, por razones de uso del suelo,
distribución según zonificación, conforme actividades que fueren
compatibles, prohibiciones restrictivas y debidamente fundadas, etc., pero
nunca podría establecer una lisa y llama prohibición del ejercicio del
derecho de trabajar y ejercer una ind ustria que se considera lícita.
En este orden de ideas el fallo, motiva las siguientes reflexiones:
a).- En primer lugar la importancia del ejercicio del poder de policía en
materia de medio ambiente. Se rescata, exp resamente en el voto del Juez
Spacarotel y me int eresa destacarlo como contenido y continente de un
derecho ambiental compatible con el desarrollo ind ustrial, que balance los
diferentes int ereses en juego.
En la tensión debe prevalecer el derecho ambiental, en tanto derecho a la
vida, pero su inv ocación, sin fundamento congruente y suficiente no puede
implicar la ablación discrecional de los derechos ind ividuales. Ya que ello lo
torna arbitrario y en consecuencia, ilegal.
Y ello no es mas que recordar lo que dijo la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, hace más de cien años. En efecto, de nuevo vuelve a ser
moderno el caso conocido como Saladeristas Podestá c/Provincia de
Buenos Aires5 del 14 de mayo de 1887. El fallo 6 , que se recuerda como el
primero en que la CSJN fijó principios del derecho ambiental en nuestro
país, y legitimó el ejercicio del poder de policía de salubridad para
contrarrestar efectos nocivos de la actividad de faena en el Riachuelo, de
cara a sostener el derecho al medio ambiente sano, y en consecuencia a la
vida, sostuvo que "ninguno puede tener un derecho adquirido de
comprometer la salud pública, y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo
con el uso que haga su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una
profesión o de una industria"7 .
b).- En segundo lugar, me int eresa destacar que en la decisión de
implantar o prohibir una actividad peligrosa, tal como el tratamiento de lo
residuos patogénicos e ind ustriales como es el caso, no debe ser el
resultado de una decisión egoísta de una provincia, municipio o gobierno.
En efecto en el caso la lisa y llana prohibición del municipio genera la clara
violación a los principios que fueron plasmados en la Ley General del
Ambiente, N° 25.675, emanada por el Congreso de la Nación, los cuales
deben ser contemplados por las provincias y Municipios.
Estos principios, prescriptos en el art. 4 de la Ley son:
Principio de congruencia: Al respecto establece que la legislación
provincial y municipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los
principios y normas fijadas en la ley y en caso de que así no fuere, éste
prevalecerá sobre toda otra norma que se le oponga.
Principio de prevención: Las causas y las fuentes de los problemas
ambientales se atenderán en forma prioritaria e int egrada, tratando de
prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir.
Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible
la aus encia de inf ormación o certeza científica no deberá utilizarse como
razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los
costos, para impedir la degradación del medio ambiente.
Principio de equidad int ergeneracional: Los responsables de la protección
ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte
de las generaciones presentes y futuras.
Principio de progresividad: Los objetivos ambientales deberán ser
logrados en forma gradual, a través de metas int erinas y finales,
proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación
correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos.
Principio de responsabilidad: El generador de efectos degradantes del
ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones
preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de
los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan.
Principio de subsidiariedad: El Estado nacional, a través de las
distintas ins tancias de la administración pública, tiene la obligación de
colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en el
accionar de los particulares en la preservación y protección ambientales.
Principio de sustentabilidad: El desarrollo económico y social y el
aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de
una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las
posibilidades de las generaciones presentes y futuras.
Principio de solidaridad: La Nación y los Estados provinciales serán
responsables de la prevención y mitigación de los efectos ambientales
transfronterizos adversos de su propio accionar, así como de la
minimización de los riesgos ambientales sobre los sistemas ecológicos
compartidos.
Principio de cooperación: Los recursos naturales y los sistemas
ecológicos compartidos serán utilizados en forma equitativa y racional, El
tratamiento y mitigación de las emergencias ambientales de efectos
transfronterizos serán desarrollados en forma conjunta.
 Por ello, el fallo me motiva a reflexionar que es necesario que los alcances
de la Ley, y fundamentalmente los principios por ella int roducidos deben
estar presentes en la toma de decisiones de los gobiernos y de todos los
poderes que actúan en ellos8 , en tanto la armonización y trabajo conjunto
de todos los actores del proceso en todo el país permitirán eliminar la
amenaza o peligro de la contaminación, que no será patrimonio de un lugar,
sino del territorio argentino en su totalidad.

6. DOMINIO PÚBLICO

SOBRE LA DISTINCIÓN ENTRE EL "PERMISO DE

OCUPACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO" Y
"CONCESIÓN DE USO DEL DOMINIO PÚBLICO".
FUNDAMENTO Y CONSECUENCIAS
Rafael Bielsa

porRAFAEL BIELSA
JA 45-45

En la sección doctrinaria del t. 4 4 (diciembre de 1933), de JA, ps. 6 3 y

65, he leído una nota en la que se cita con abundancia opiniones mías, las
que aparecerían en una relativa contradicción en punto al régimen de
caducidad de ciertas aut orizaciones. Y siendo ello inf undado, estimo
conveniente rectificarlo en estas líneas.
Se trata de establecer la diferencia entre "permiso de uso" del dominio
público y "concesión de uso" de ese dominio, diferencia que he señalado ya
en la primera edición de mi obra y refirmado en estudios posteriores.
No es esta una mera distinción teórica, ya que tiene un sólido fundamento
práctico, pues no me limito a escribir obras didácticas, sino que también
recojo enseñanzas de la exp eriencia en el ejercicio profesional de la
abogacía, y especialmente como consultor he debido opinar en casos en
que he puesto bien de manifiesto la distinción.
 Las ins tituciones jurídicas no se diferencian ni se clasifican por sus
accidentes ni modalidades, que pueden ser contingentes, sino por
sus elementos constitutivos esenciales; por su régimen jurídico propio.
La misma denominación de una y otra, permiso y concesión, ya bastaría
para diferenciar esas ins tituciones. El permiso es precario; es una
tolerancia; es unilateral. Se permite esto o aquello, por exc epción a la regla
general que prohíbe.
En la concesión, en cambio, se da una atribución, una exc lusividad.
Además exi ste una radical diferencia en el int erés que predomina en uno y
otra.
a) En el permiso el interés es del particular que lo obtiene, v. gr.,
estacionar un coche o remover la calzada para una ins talación; en ambos
casos a la colectividad no le beneficia esa situación; y por otra parte,
ninguna obligación nace para la aut oridad que da el permiso.
b) En la concesión se satisface un interés público, sea porque ella es
elemento necesario para un servicio público; v. gr., concesión de uso del
dominio para ins talar vías férreas locales (tranvías); sea porque viene
a int egrar el goce de la cosa, p. ej., un circo o calesita (diversión del
público), un bar o un kiosco (aprovechamiento del público), aun que siempre
haya int erés, claro está, en el concesionario.
La concesión, por definición, implica cierta delegatio o desprendimiento de
derecho, así sea temporal. Si es de servicio público, hay delegación en la
prestación del servicio; si es de dominio público, hay utilización diferencial
y aunexc lusiva de la cosa pública. Exteriormente se diferencian el permiso
y la concesión por la duración y posesiónexc lusiva. (Cfr. Mayer, Droit
administratif allemand, París, 1905, t. 3 , p. 2 48).
La revocación es medio común de ext inguir el permiso y la concesión;
pero las consecuencias son bien distintas. El permiso se revoca por
la aut oridad que lo concede, sin recurso alguno, a menos que proceda el
recurso jerárquico, que en rigor es entonces un visto bueno del superior. La
concesión de uso, al contrario, no puede revocarse sin causa jurídica
fundada. De ahí el carácter contractual bilateral, que genera obligaciones
para ambas partes. En general, en la concesión se redacta ins trumento por
escrito. (Mayer, op. cit., t. 3 , p. 2 52).
Una concesión de uso se revoca por causas imputables al concesionario y
que, en principio, pueden comprenderse en estas dos generales: 1º
Incumplimiento, por parte del concesionario, de condiciones impuestas en
la aut orización o concesión; 2º Motivos de int erés público determinados y
probados (ver mi dictamen en Cuestiones de administración
municipal, Buenos Aires, 1930, p. 5 8).
Por eso, dado el carácter contractual que crea un derecho subjetivo para
el concesionario, ahí donde exi ste la jurisdicción contencioso-administrativa
procede un recurso, ya sea contencioso-administrativa de plena jurisdicción,
ya contencioso de exc eso de poder (ver Friant, Du retrait des concessiones
temporaires sur le domaine public, Poitiers, 1916, ps. 3 1 y sigtes.). Si con la
revocación de una concesión de uso se causa un daño inj usto, ella genera
derecho a ind emnización, a menos que la concesión se haya dado sub
conditione, y que la condición se haya cumplido.
En el permiso puede haber condición, pero su revocación no genera
recurso.
Nada másequivocado y falto de fundamento que determinar el carácter de
unainstitución o relación jurídica por sus accidentes diferenciales o por su
modo deextinción.
La caducidad es medio administrativo genérico de ext inguir no sólo
concesiones de uso, sino también concesiones de servicios públicos, y aún
contratos de obras públicas, como dije en mi artículo La continuidad de los
servicios públicos, etc., que, precisamente, se cita en la nota que me ocupa.
Pues bien; según el "razonamiento" hecho en esa nota, todas
esas ins tituciones: concesión, contrato de obras públicas, etc., serian una
sola porque pueden ser ext inguidas por la caducidad y no habría por qué
diferenciarlas (?), lo que es ina dmisible.
El argumento según el cual dos ins tituciones no se diferencian por la
circunstancia de que se ext inguen del mismo modo o por los mismos
medios o motivos, es inc onsistente y ext raño a todo sentido jurídico, como
sería absurdo en una clasificación zoológica decir que el águila y la
comadreja son de la misma especie y familia porque a las dos se las puede
matar con la misma arma o por el mismo medio; por ejemplo, de un tiro, y
porque las dos son animales dañinos.
Cuando se dice que se concede un servicio público o el uso del dominio
público, con la facultad de revocar tal concesión ad libitum, es decir,
una aut orización precaria, lo que se da entonces es, en realidad, un simple
permiso, y aun cuando se lo llamara concesión, una cláusula especial que
deforme la ins titución basta para que pueda ser valorada por el jurista; lo
contrario, sería argüir sin fundamento, y dar más valor a la letra que a la
esencia.
El int erés público es también fórmula genérica para revocar todo acto
administrativo; pero en un caso debe exp resarse en qué consiste
ese int erés, e ind emnizarse el daño causado; y en otro ni lo primero ni lo
segundo.
El propio Mayer, tan parcialmente citado en la nota que critico, distingue
bien el permiso de uso (§38) d e la concesión de uso (§ 3 9). Y aún respecto
de la revocación del permiso admite límites (§ 3 8, núm. 2 y p. 2 45).
Respecto de la concesión de uso teniendo ella —c omo no puede menos de
ser— un régimen jurídico que crea un derecho subjetivo, es evidente que su
revocación genera responsabilidad para la Administración pública si no
concurre una causa legítima: el vencimiento del término; la caducidad; la
condición.
Toda concesión, en principio, lleva implícita la cláusula rebus sic
stantibus; de ahí que se consideren los presupuestos de hecho al ser
otorgada o revocada; y a este respecto no hay diferencias entre la
concesión de servicios públicos y la de uso público.
Precisamente la concesión, a diferencia del permiso, hace nacer derecho
a ind emnización (Mayer, op. cit., t. 3 , p. 2 64).
Siendo, pues, según lo exp uesto, bien claras estas diferencias y
totalmente inf undada la proposición de la nota a que me refiero, sólo queda
por hacer una advertencia: el estudio debe ser siempre completo y reflexivo.
La afición a la crítica jurídica es digna de estímulo, pero con la condición de
que tenga sus límites virtuales.

6. DOMINIO PÚBLICO

SOBRE LA DISTINCIÓN ENTRE EL "PERMISO DE

OCUPACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO" Y
"CONCESIÓN DE USO DEL DOMINIO PÚBLICO".
FUNDAMENTO Y CONSECUENCIAS
Rafael Bielsa

porRAFAEL BIELSA
JA 45-45

En la sección doctrinaria del t. 4 4 (diciembre de 1933), de JA, ps. 6 3 y

65, he leído una nota en la que se cita con abundancia opiniones mías, las
que aparecerían en una relativa contradicción en punto al régimen de
caducidad de ciertas aut orizaciones. Y siendo ello inf undado, estimo
conveniente rectificarlo en estas líneas.
Se trata de establecer la diferencia entre "permiso de uso" del dominio
público y "concesión de uso" de ese dominio, diferencia que he señalado ya
en la primera edición de mi obra y refirmado en estudios posteriores.
 No es esta una mera distinción teórica, ya que tiene un sólido fundamento
práctico, pues no me limito a escribir obras didácticas, sino que también
recojo enseñanzas de la exp eriencia en el ejercicio profesional de la
abogacía, y especialmente como consultor he debido opinar en casos en
que he puesto bien de manifiesto la distinción.
Las ins tituciones jurídicas no se diferencian ni se clasifican por sus
accidentes ni modalidades, que pueden ser contingentes, sino por
sus elementos constitutivos esenciales; por su régimen jurídico propio.
La misma denominación de una y otra, permiso y concesión, ya bastaría
para diferenciar esas ins tituciones. El permiso es precario; es una
tolerancia; es unilateral. Se permite esto o aquello, por exc epción a la regla
general que prohíbe.
En la concesión, en cambio, se da una atribución, una exc lusividad.
Además exi ste una radical diferencia en el int erés que predomina en uno y
otra.
a) En el permiso el interés es del particular que lo obtiene, v. gr.,
estacionar un coche o remover la calzada para una ins talación; en ambos
casos a la colectividad no le beneficia esa situación; y por otra parte,
ninguna obligación nace para la aut oridad que da el permiso.
b) En la concesión se satisface un interés público, sea porque ella es
elemento necesario para un servicio público; v. gr., concesión de uso del
dominio para ins talar vías férreas locales (tranvías); sea porque viene
a int egrar el goce de la cosa, p. ej., un circo o calesita (diversión del
público), un bar o un kiosco (aprovechamiento del público), aun que siempre
haya int erés, claro está, en el concesionario.
La concesión, por definición, implica cierta delegatio o desprendimiento de
derecho, así sea temporal. Si es de servicio público, hay delegación en la
prestación del servicio; si es de dominio público, hay utilización diferencial
y aunexc lusiva de la cosa pública. Exteriormente se diferencian el permiso
y la concesión por la duración y posesiónexc lusiva. (Cfr. Mayer, Droit
administratif allemand, París, 1905, t. 3 , p. 2 48).
La revocación es medio común de ext inguir el permiso y la concesión;
pero las consecuencias son bien distintas. El permiso se revoca por
la aut oridad que lo concede, sin recurso alguno, a menos que proceda el
recurso jerárquico, que en rigor es entonces un visto bueno del superior. La
concesión de uso, al contrario, no puede revocarse sin causa jurídica
fundada. De ahí el carácter contractual bilateral, que genera obligaciones
para ambas partes. En general, en la concesión se redacta ins trumento por
escrito. (Mayer, op. cit., t. 3 , p. 2 52).
Una concesión de uso se revoca por causas imputables al concesionario y
que, en principio, pueden comprenderse en estas dos generales: 1º
Incumplimiento, por parte del concesionario, de condiciones impuestas en
la aut orización o concesión; 2º Motivos de int erés público determinados y
probados (ver mi dictamen en Cuestiones de administración
municipal, Buenos Aires, 1930, p. 5 8).
Por eso, dado el carácter contractual que crea un derecho subjetivo para
el concesionario, ahí donde exi ste la jurisdicción contencioso-administrativa
procede un recurso, ya sea contencioso-administrativa de plena jurisdicción,
ya contencioso de exc eso de poder (ver Friant, Du retrait des concessiones
temporaires sur le domaine public, Poitiers, 1916, ps. 3 1 y sigtes.). Si con la
revocación de una concesión de uso se causa un daño inj usto, ella genera
derecho a ind emnización, a menos que la concesión se haya dado sub
conditione, y que la condición se haya cumplido.
En el permiso puede haber condición, pero su revocación no genera
recurso.
Nada másequivocado y falto de fundamento que determinar el carácter de
unainstitución o relación jurídica por sus accidentes diferenciales o por su
modo deextinción.
La caducidad es medio administrativo genérico de ext inguir no sólo
concesiones de uso, sino también concesiones de servicios públicos, y aún
contratos de obras públicas, como dije en mi artículo La continuidad de los
servicios públicos, etc., que, precisamente, se cita en la nota que me ocupa.
Pues bien; según el "razonamiento" hecho en esa nota, todas
esas ins tituciones: concesión, contrato de obras públicas, etc., serian una
sola porque pueden ser ext inguidas por la caducidad y no habría por qué
diferenciarlas (?), lo que es ina dmisible.
El argumento según el cual dos ins tituciones no se diferencian por la
circunstancia de que se ext inguen del mismo modo o por los mismos
medios o motivos, es inc onsistente y ext raño a todo sentido jurídico, como
sería absurdo en una clasificación zoológica decir que el águila y la
comadreja son de la misma especie y familia porque a las dos se las puede
matar con la misma arma o por el mismo medio; por ejemplo, de un tiro, y
porque las dos son animales dañinos.
Cuando se dice que se concede un servicio público o el uso del dominio
público, con la facultad de revocar tal concesión ad libitum, es decir,
una aut orización precaria, lo que se da entonces es, en realidad, un simple
permiso, y aun cuando se lo llamara concesión, una cláusula especial que
deforme la ins titución basta para que pueda ser valorada por el jurista; lo
contrario, sería argüir sin fundamento, y dar más valor a la letra que a la
esencia.
El int erés público es también fórmula genérica para revocar todo acto
administrativo; pero en un caso debe exp resarse en qué consiste
ese int erés, e ind emnizarse el daño causado; y en otro ni lo primero ni lo
segundo.
El propio Mayer, tan parcialmente citado en la nota que critico, distingue
bien el permiso de uso (§38) d e la concesión de uso (§ 3 9). Y aún respecto
de la revocación del permiso admite límites (§ 3 8, núm. 2 y p. 2 45).
Respecto de la concesión de uso teniendo ella —c omo no puede menos de
ser— un régimen jurídico que crea un derecho subjetivo, es evidente que su
revocación genera responsabilidad para la Administración pública si no
concurre una causa legítima: el vencimiento del término; la caducidad; la
condición.
Toda concesión, en principio, lleva implícita la cláusula rebus sic
stantibus; de ahí que se consideren los presupuestos de hecho al ser
otorgada o revocada; y a este respecto no hay diferencias entre la
concesión de servicios públicos y la de uso público.
Precisamente la concesión, a diferencia del permiso, hace nacer derecho
a ind emnización (Mayer, op. cit., t. 3 , p. 2 64).
Siendo, pues, según lo exp uesto, bien claras estas diferencias y
totalmente inf undada la proposición de la nota a que me refiero, sólo queda
por hacer una advertencia: el estudio debe ser siempre completo y reflexivo.
La afición a la crítica jurídica es digna de estímulo, pero con la condición de
que tenga sus límites virtuales.

CRITERIO INTERPRETATIVO EN MATERIA DE

CONCESIONES OTORGADAS POR EL ESTADO
Enrique Díaz de Guijarro

porENRIQUE DÍAZ DE GUIJARRO

JA 25-1202

La concesión de servicios públicos, según Bielsa, "Derecho administrativo

y legislación administrativa", t. 2 , p. 2 68, es un acto administrativo en cuya
virtud se atribuye a una persona, con el propósito de que realice el servicio
público que se concede, un poder jurídico sobre una manifestación de la
administración pública, esto es, se otorga al concesionario la facultad de
ejercer cierta parte de la actividad del estado, aun que no en nombre de
éste, sino en nombre y por cuenta de aquél.
De este concepto se deriva naturalmente el criterio restrictivo con que
deben contemplarse las cláusulas contenidas en la concesión. El
desprendimiento de atribuciones que el estado hace en beneficio del
particular a quien se le ha hecho la concesión, es siempre transitorio
(Bielsa, op. cit., t. 2 , p. 2 74).
 Ahora bien; tratándose de una gestión de carácter transitorio y de una
disminución de poderes por parte de la administración, los derechos del
concesionario hay que entenderlos como limitados. Limitados, por lo pronto,
a aquello que textualmente se desprende de los mismos términos de la
concesión. En segundo lugar, la limitación tiene que surgir aún del espíritu
de tales términos, atenta la situación especial en que se encuentra el
concesionario, ejecutor ocasional de funciones que por naturaleza
corresponden al estado.
Dentro de esto orden de ideas precisamente, se ha orientada nuestra
jurisprudencia. Así, la cámara federal de la capital, en pronunciamiento del
27 de octubre de 1924, ins ertado en JA, t. 1 4, p. 4 16, ha declarado que a
las leyes de concesión debe dárseles la int erpretación gramatical y lógica
que fluye del texto legal y de su espíritu, teniendo en cuenta la naturaleza
de la cosa objeto de la concesión.
Entonces súmase aún un factor de importancia la naturaleza de la cosa
objeto de la concesión, elemento a que se refiere el fallo que acabamos de
citar.
Este elemento no implica sino una nueva categoría de restricciones a los
beneficios que el concesionarios puede pretender, ya que unida a la natural
limitación a que antes se aludió, va a precisar con más exa ctitud el radio de
acción en que el beneficiario puede ejercer los derechos que emergen de la
concesión.
Una razón que justifica este criterio int erpretativo de las concesiones, se
encuentra en el voto del doctor Lagos, en la sentencia pronunciada por la
cámara civil 2º de la capital, el 29 de octubre de 1926, "in re " "Agüero y Cía.
v. Compañía de tranvías anglo argentina", que se publicó en JA, t. 2 2, p.
1 051.
Decía el doctor Lagos en esa oportunidad, que la int erpretación tiene que
ser restrictiva en los casos dudosos, pues debe efectuársela con el criterio
que más favorable sea al público. A esto se añade que las cláusulas de las
concesiones son generalmente preparadas por los mismos int eresados y
sometidas a la legislatura con el int ento de obtener de ella las más liberales
franquicias, según principio de la jurisprudencia norteamericana que cita.
A lo exp resado puede agregarse que las concesiones suelen otorgarse
en términos bastante amplios y con múltiples ventajas, a objeto de obtener
por parte del concesionario la mayor eficacia en los servicios a realizarse,
como también para int eresar a otras empresas con el aliciente que importa.
Es cuestión sabida que las empresas concesionarias de servicios públicos
obtienen pingües beneficios y que en poco tiempo se resarcen por completo
de las inv ersiones que han debido efectuar. Estos hechos que constituyen,
por decir así, toda una característica de las concesiones, apoyan el criterio
adverso a la int erpretación amplia de los términos de la concesión y
orientan la int eligencia de los mismos hacia márgenes estrictas, donde la
duda se convierte en principio adverso al beneficiario, manteniendo en la
mayor int egridad posible los derechos del estado, ya que no puede
presumirse que éste ha entendido desprenderse de sus facultades sino en
el menor grado posible. Por lo tanto, el mantenimiento de los poderes en
manos del estado, significa favorecer los int ereses del público en general,
como bien lo ind icaba el doctor Lagos en la causa citada.
En ese pronunciamiento, conforme a los conceptos restrictivos de que
hemos ciado cuenta, se declaró que las concesiones que se otorgan a las
compañías de tranvías son de estricta int erpretación y en los casos de
duda corresponde int erpretar la licencia en contra del beneficiario y a favor
de la municipalidad (cámara civil 2ª de la capital, octubre 29 de 1926, JA,
tomo 22, p. 1 051, véase su nota).
Aun podemos encontrar otros fundamentos del criterio de int erpretación
restrictiva de las concesiones, en el poder que tiene el estado para controlar
la aplicación de las mismas e inc luso para modificar su contenido y llegar
hasta la rescisión antes del tiempo establecido.
El int erés público justifica estos aspectos particulares de la actividad
contractual que se ext erioriza bajo la forma de concesión. Y si estamos en
presencia de un contrato de naturaleza tan "sui generis" en que una de las
partes se encuentra muchas veces sometida al imperio de la otra, en razón
de su calidad de directora de los int ereses públicos, sería ilógica la
aplicación de un sistema int erpretativo amplio que, si bien se justifica en los
contratos de índole corriente, no es admisible ya cuando median privilegios
y desmembramiento de facultades.

EL USO ESPECIAL DE LOS BIENES DEL DOMINIO

PÚBLICO
Enrique Díaz de Guijarro

porENRIQUE DÍAZ DE GUIJARRO

JA 29-68

El fundamento más int eresante de la sentencia cuya anotación

efectuamos, se halla en el voto del doctor Tobal, al cual adh irieron los
restantes miembros dé la cámara. En concreto, dice el doctor Tobal que el
uso general a que están afectadas las cosas del dominio público no priva a
la comuna —o lo que es lo mismo, al Estado en general— de ser su titular;
concepto que aclara cuando afirma qué el municipio, aun que haya afectado
los bienes al uso público, no se encuentra privado de obtener las ventajas
que su derecho de dominio pueda comportarle, conciliables con esa
afectación. Por ello llega a la conclusión dé que la municipalidad, en
ejercicio de su derecho de dominio sobre el subsuelo, no disminuído por la
afectación pública de la calle, está capacitada para cobrar derechos por el
pasaje del cable colocado en dicho subsuelo por una empresa telegráfica.
Hemos de señalar la exa cta posición ideológica de esta parte del voto del
doctor Tobal, aun que advirtiendo la posibilidad —y la conveniencia— de
precisar más sus conceptos con una ampliación ins pirada en principios
jurídicos propios del derecho administrativo.
Ante todo, recuérdese que "mientras las cosas comunes lo sean por su
destino, servirán para todos" (Machado, "Exposición y comentario del
código civil", 2ª edición, t. 6 , p. 2 20), es decir, que la característica de los
bienes del dominio público reside en su destino al uso general, colectivo,
público (Baldi, "Manuale prattico di diritto civile", t. 1 , pág. 449), afectación
que exi ge —e so sí— un carácter de permanencia. (Corte de casación de
Firenze, diciembre 16 de 1889, "Leggi", 1890. 1. 224).
El dominio público queda singularizado por el derecho de uso y goce de
las cosas enumeradas por la ley, como exp resa Bielsa —" Derecho
administrativo y legislación administrativa argentina", t. 2 , pág. 188
— agregando, para mayor claridad, que el uso ha de ser directo y común.
Interesa ins istir, especialmente, en el término "común" empleado por
Bielsa. En efecto, cuando exi ste posibilidad legal de practicar un uso común
por todos los habitantes, no cabe duda de que se está en presencia de un
bien del dominio público. El uso público; a su vez, implica la utilización de
tales bienes en forma que no constituya un detrimento para los mismos, que
no determine una exc lusión en el correspondiente derecho de goce por las
demás personas que se hallen en igualdad de condiciones. De ahí que el
profesor de la Universidad del Litoral ind iqué una triple función de policía en
punto al uso de los bienes del dominio público: a) c onservación de la
cosa; b) u so normal de la cosa, impidiendo el goce abusivo por parte de los
destinatarios, y e)int erdicción del uso de la cosa cuando lo exi ja un int erés
público superior. (op. citado, t. 2 , p. 1 91. Cf. Mayer, "Le droit administratif
allemand", t. 3 , ps. 2 08 y siguientes).
La triple función de policía que queda referida, tiende a asegurar y a
respetar el uso común de los bienes del dominio público. Las restricciones
que, en su virtud, pudieran establecerse, no tendrían otro fin que tal
aseguramiento y respeto. La reglamentación que, en algunas hipótesis, se
dicta, impide que el uso se realice de modo desproporcionado o con
perjuicio para algunas personas. Se trata de mantener un nivel uniforme en
lo que hace a la facultad de ejercer el derecho de uso en cuestión.
 De acuerdo al art. 2 341 del código civil, las personas particulares tienen
el uso y goce de los bienes públicos del Estado o de los Estados, pero
estarán sujetas a las disposiciones de este código y a las ordenanzas
generales o locales. Esto es, como anota Salvat —" Tratado de derecho civil
argentino. Parte general", p. 4 94— que dicho goce y uso están
subordinados a lo que se disponga en los respectivos reglamentos. Esta
subordinación se ext erioriza, en la práctica, a través de las manifestaciones
del señalado poder de policía.
Visto ya el carácter primordial que tiene la calidad de común en el uso de
las cosas del dominio público, como también la reglamentación a que éste
se encuentra sometido —r eglamentación a cuyos propósitos no es ajeno
el int erés dé mantener tal rasgo de comunidad— hemos de contemplar la
posibilidad de un uso especial, particular, de los bienes en semejante
situación.
Bielsa —l oc. cit.— enseña que la administración pública puede acordar
permisos para usar en forma privativa parte del dominio público, bajo la
condición de que ese uso exc epcional no modifique el uso habitual de la
colectividad. Y esto se justifica —a ñade— pues una prohibición absoluta de
todo uso especial que no afectara el uso general, sería, sin duda, arbitraria
y aun contraria al int erés colectivo.
Correlacionando estas ideas con el concepto del camarista doctor Tobal,
relativo al derecho del Estado a obtener ventajas de sus bienes del dominio
público, estimamos que, en la hipótesis decidida por el tribunal, más que el
derecho de la comuna a sacar beneficios de los bienes públicos, media el
uso especial a que éstos fueron sometidos, el único int erés de la empresa
ocupante.
En efecto; el uso particular o especial de los bienes del dominio público
importa un aprovechamiento de los mismos en condiciones exc lusivas,
aprovechamiento este que no puede tener como titular a otra persona que
aquella a quien le ha sido concedido. Esta característica del uso especial —
o puesto así al uso general— da nacimiento a una relación jurídica de
naturaleza propia, ind ependiente, por lo tanto, de la situación de goce en
que se encuentran todos los habitantes con respecto a las cosas del
dominio público.
Pero la mentada relación jurídica entraña la idea de especialidad y, con
ella, la exi gencia de que el agraciado con el uso particular retribuya el
servicio que recibe. Llegamos, pues, al concepto de tasa: retribución de
servicios. La Municipalidad como cualquier otro tipo de sujeto de derecho
público —t iene pleno derecho de requerir la correspondiente
— remuneración del servicio que presta.
El uso especial de un bien del dominio público, no se concibe sin el
correlativo cobro del valor del servicio brindado. En esto se diferencia con el
uso general, que lleva consigo la facultad de libre aprovechamiento en
común. La afectación de parte de una de las cosas de tal condición jurídica
quiebra esa comunidad y limita su goce a determinadas personas. Luego, al
ser otorgado un uso especial, aparece un beneficio, también especial, ya
que no subsiste la normalidad en el goce por parte de todos los habitantes.
En consecuencia, entra en pleno juego la abundante jurisprudencia de
nuestra suprema corte nacional que consagra la validez de todos aquellos
gravámenes municipales, cuya percepción no sea más que el cobro de un
servicio prestado. (Véase el fallo del alto tribunal publicado en JA, t. 2 7, p.
1 287, y la nota que se cita a su pie y que se registró en el t. 2 4, p. 4 59 de
la misma revista. En lo que hace a los requisitos constitucionales y legales
de las tasas, consúltese en este tomo la nota que ilustra la sentencia
dictada, "in re" Fazio v. Municipalidad de la capital, el 4 de febrero de 1929,
también por la cámara civil 1ª de la capital).

LA AFECTACIÓN DE LOS BIENES DE

PARTICULARES AL DOMINIO PÚBLICO
Enrique Díaz de Guijarro

porENRIQUE DÍAZ DE GUIJARRO

JA 46-1177

I.
Como enseña Hauriou ("Précis de droit administratif et de droit public ",
11ª ed., p. 6 46), el dominio público reposa sobre la idea de la afectación
administrativa de las cosas a la utilidad pública, concepto que a través de
Mayer ("Le droit administratif alemand ", t. 3 , p.138) s e exp resa diciendo
que tal afectación se produce en virtud de una manifestación de voluntad
por la cual, cumplidas las condiciones de su estado ext erior, la cosa es
puesta en función se transforma en pública. De esta manera, como
puntualiza el último aut or citado, la afectación es un acto de voluntad que
pertenece a la esfera de la administración pública, pero sin que por esto
revista el carácter de un acto administrativo.
En la práctica, la afectación de los bienes al dominio público, suele
producirse de diversas maneras. Por una parte, un bien del dominio privado
del estado se destina a un uso público, con el carácter que marca el inc. 7 º
del art. 2 340 del código civil, es decir, para utilidad o comodidad común. En
otras ocasiones, el bien ya pertenece al dominio público y su titular, que es,
por ejemplo, el Estado general, pasa a serlo el Estado provincial o la
comuna, o a la inv ersa. En otras hipótesis, el bien se encuentra dentro del
dominio privado de los particulares y se convierte en cosa pública a mérito
de un acto del poder administrador, ya sea partiendo de una exp ropiación,
de una compra, de una donación o de cualquier otro acto jurídico que
transmita el dominio, ya de una situación de hecho que signifique consenso
general sobre el carácter público del bien, con el consiguiente acatamiento o
reconocimiento de su propietario.
Los primeros supuestos de afectación de los bienes al dominio público no
ofrecen mayor dificultad puesto que surgen de actos jurídicos claros y
categóricos. Donde surgen los problemas y se presentan las cuestiones, es
en la hipótesis final.
Por cierto, nuestra jurisprudencia tiene elaborada una verdadera doctrina
sobre la afectación de los bienes de particulares al dominio público, cuya
sistematización es tema que atrae y que ofrece sugerencias de int erés.
Vamos a ensayarla.

II.
La falta de disposiciones legales exp resas que resuelvan la cuestión
planteada, ha llevado a nuestros tribunales al estudio y asimilación de las
importantes y meditadas doctrinas que, a este respecto, ofrecen, sobre
todo, aut ores como Hauriou (op. cit.); Mayer (op. cit.), y Berthélemy
("Traité élémentaire de droit administratif ", 8ª ed., ps. 4 08 y ss.).
El principio fundamental que se sienta, y del cual arranca todo el sistema,
es el que establece que el carácter de bien del dominio público sólo se
produce en virtud de la afectación dispuesta y realizada, en forma exp resa
o tácita, por el poder administrador.
La afectación por acto de la administración implica la necesidad de una
condición previa, relacionada con la naturaleza de las cosas. En efecto, el
bien debe encontrarse preparado —a parentemente, por lo menos— para el
servicio público (Corte Sup., septiembre 15 de 1926, JA, t. 2 2, p. 6 2), es
decir, que es ind ispensable que responda a la exi gencia de que sea
factible la utilidad o comodidad común que determina el código civil (art.
2 340, inc. 7 º) para que asuman carácter de bienes del dominio público las
calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualesquiera otras obras
públicas que satisfagan aquella utilidad o comodidad común.
El requisito previo de la adecuada naturaleza del bien, para que la
afectación sea posible, se coordina aun con otro elemento sin el cual no es
posible que la afectación se verifique. No es otro que el hecho de que la
cosa se encuentre dentro del patrimonio del Estado o, en su defecto, en una
situación tal que se considere que pertenece a aquél, de acuerdo al uso
común, conforme a la doctrina que emana de las sentencias dictadas por la
Corte Sup., el 25 de julio de 1927 y el 10 de agosto de 1932, registradas en
JA, t. 2 5, p. 4 26 y t. 3 6, p. 4 12, en un todo de acuerdo con el que figura
en la colección de fallos de ese tribunal, t. 9 8, p. 3 41.
Satisfechas estas dos condiciones, que hemos denominado de carácter
previo, sólo puede una cosa revestir la calidad de bien del dominio público
cuando la afectación se ha producido por resolución del Estado, lo cual
implica negar la posibilidad de que se produzca por el hecho de un
propietario particular. Así, la Corte suprema ha dicho que siendo esencial
para la exi stencia de la afectación la manifestación de la voluntad del poder
público, exp resada en las formas propias del derecho administrativo,
es ins uficiente la decisión tomada por un particular de convertir por sí solo
en un bien del dominio público una cosa de su dominio privado (septiembre
15 de 1926, JA, t. 2 2, página 47).
Como consecuencia de lo que acabamos de afirmar, se desprende, en
primer término, que el Estado nacional, los estados provinciales y los
municipios pueden, dentro de sus facultades constitucionales y legales,
afectar los bienes privados de las personas de exi stencia visible a un uso
público, sea aceptando el ofrecimiento del propietario particular,
sea exp ropiándolos (Corte Sup., septiembre 15 de 1926, JA, t. 2 2, p. 2 3).
Entonces, reservada al poder administrador la posibilidad de determinar la
afectación, es necesario señalar que ésta consiste en la manifestación de la
voluntad del poder público, cuya virtud cumplidos los trabajos
correspondientes a su estado ext erior, la cosa queda inc orporada al uso y
goce de la comunidad (Corte Sup., septiembre 15 de 1926, JA, t. 2 2, ps.
4 0 y 47). Y sólo en virtud de la afectación del bien al uso y goce común,
queda fijada la actividad de la administración sobre el inm ueble (Corte
Sup., septiembre 19 de 1924, JA, t. 1 4, p. 2 6).
La afectación, a la vez, es la clave de la prueba a producirse en los juicios
que versan sobre contiendas motivadas por la posesión o reivindicación de
bienes que se pretenden inc luidos en el dominio público. De ahí que la
cuestión de saber si un camino es o no un bien público del Estado nacional
o de los estados particulares, se encuentra subordinada a la determinación
previa de la afectación del inm ueble al uso y goce común (Corte Sup., julio
14 de 1926, JA, t. 2 1, p. 2 1), por lo cual corresponde al Estado despojante
la carga de la prueba, es decir, demostrar la susodicha afectación, dejando
constancia de que se produjo con anterioridad al momento en que el actor
fue desposeído (ídem, ídem). Todavía más: la prueba debe partir, según el
mismo pronunciamiento que acabamos de citar, de una de las dos
situaciones siguientes: a)adquisición mediante convenio o juicio
de exp ropiación y habilitación real para el uso público que se tuvo en
vista; b)uso común desde tiempoinmemorial, admitido y reconocido por el
propietario o por sus antecesores en el dominio.
 Entramos ahora al punto fundamental de nuestro tema: el uso común
desde tiempo inm emorial.
Es conocida la divergencia de principios que exi ste entre el criterio
sustentado por la Corte suprema de la Nación y la suprema corte de la
provincia de Buenos Aires. Su exa men ha sido hecho, en estas mismas
páginas, por Raúl Etcheparre Bellocq, en una nota titulada "La prueba de
la exi stencia del camino", ins ertada en el t. 1 4, p. 2 6.
El uso común desde tiempo inm emorial es solución que se ha dado, por
lo común, en litigios sobre caminos y calles públicas. La resistencia que
Etchepare Bellocq opone a la jurisprudencia de la Corte suprema de la
Nación, y su consiguiente predilección por las doctrinas del alto tribunal
bonaerense, ofrece un blanco vulnerable —f ácilmente vulnerable— si
se exa mina con minuciosidad la forma en que la Corte nacional condiciona
el principio del uso inm emorial.
En efecto, cuando esa Corte se ha pronunciado en favor del carácter de
bien público de calles y caminos inc orporados al uso común desde
tiempo inm emorial, lo ha hecho teniendo en cuenta la concurrencia de dos
circunstancias decisivas: el sentimiento de las aut oridades y el
reconocimiento de los propietarios ("Fallos", t. 9 8, p. 3 41; julio 25 de 1927,
y agosto 10 de 1931, JA, t. 2 5, p. 4 26, y t. 2 6, p. 4 12).
El asentimiento de las aut oridades equivale a una afectación tácita, desde
que es doctrina aceptada que no es menester el acto exp reso, sino la real
habilitación del bien al uso público, a la utilidad y comodidad común (art.
2 340, inc. 7 º, del cód. civil). Mayer (op. cit., t. 3 , p.141) p roporciona un
argumento de valor para apoyar esta solución, cuando afirma que exi sten
circunstancias en que sería imposible encontrar un acto de voluntad
cualquiera en cuya virtud el dueño de la cosa hubiera ext eriorizado
la int ención de crear una situación nueva, lo cual no ocurre cuando la cosa
ha servido ya realmente al mismo int erés, antes de pertenecer a la
administración pública que la toma manteniendo el uso y dejándolo
continuar: Un camino privado, ejemplifica, que haya estado librado a la
circulación de todo el mundo y que entra en posesión del Estado o de la
comuna por un acto de derecho público —c omo la exp ropiación,
verbigracia— o por un contrato de derecho civil: venta, permuta, donación,
etc. Agrega el profesor alemán, que es por este hecho que el camino
adquiere el carácter de cosa pública, calidad que no revestía hasta
entonces; es el advenimiento del nuevo propietario el que opera el cambio
de su naturaleza jurídica; pero lo que sí, no hace falta declaración de
afectación, puesto que sucede en aquélla que su predecesor la había
efectuado realmente al dejar circular a todo el mundo, sin que, bien
entendido, ese procedimiento de un particular haya podido dar a la cosa el
carácter de público.
 En segundo lugar, el reconocimiento de los propietarios resulta de la
conducta que los mismos hayan ext eriorizado con respecto al bien. Ese
reconocimiento puede encontrarse en manifestaciones categóricas, en
actos que signifiquen reconocer la calidad de bien público que asume la
cosa y, también, y muy principalmente, en las actitudes que implican
renuncia de derechos. La renuncia de derechos se presenta, en la práctica,
de dos maneras: 1ª, como olvido de las facultades de propietario, por la falta
de ejercicio de las mismas, al cual cabe asimilar la cesión voluntaria, y 2ª,
como consecuencia de la aceptación de las ventajas que resultan de
la exi stencia del bien público, en cuanto favorece la valorización y la
utilización del dominio privado.
En cuanto a la primera forma enunciada, la jurisprudencia ha establecido
que las vías de comunicación, caminos, calles o callejones, cuando han
sido inc orporados al uso y goce común con asentimiento de
las aut oridades y de los propietarios, desde tiempo inm emorial, se
convierten en bienes del dominio público (Corte Sup., agosto 10 de 1931, y
junio 15 de 1927, JA, tomo 36, p. 4 12, y t. 2 5, p. 4 26, respectivamente;
"Fallos", t. 9 8, p. 3 41).
Lo mismo ocurre cuando el propietario consiente la afectación
del inm ueble por el Estado, que éste lo destina a función administrativa
de int erés público directo e inm ediato, y reconoce posteriormente, de
hecho, el dominio del Estado, como cuando int egra la comisión
administradora del bien referido, en cuya ocasión, al ejercer el cargo que se
le había asignado dentro de la misma, eleva al Poder ejecutivo el inv entario
de los bienes pertenecientes a la ins titución en cuya
administración int erviene, y en la que figura el inm ueble que le pertenecía,
sin formular reparo alguno (Sup. Corte de la provincia de Tucumán, junio 9
de 1934, que se anota).
Cuando la actitud del propietario es firme y clara, el reconocimiento de los
derechos preexistentes para la habilitación del camino, no se inv alida por la
circunstancia de haberse venido transmitiendo el campo, que aquél
atraviesa, sin solución de continuidad, desde los causante anteriores hasta
los actuales titulares, pagándose inc lusive la contribución directa por la
totalidad del campo (Corte Sup., agosto 10 de 1931, JA, t. 3 6, página 412).
Claro está que en esta materia debe procederse con cierta prudencia en
la apreciación del reconocimiento de derechos preexistentes por parte del
propietario, a fin de evitar su confusión con ciertas circunstancias de hecho
en que sólo concurre un concepto de solidaridad humana, como en el de
facilitar el paso por sus propiedades y caminos privados. Es la hipótesis
prevista por el art. 2 248 del código civil: "Los puentes y caminos y
cualesquiera otras construcciones hechas a exp ensas de particulares en
terrenos que les pertenezcan, son del dominio privado de los
particulares, aun que los dueños permitan su uso o goce a todos".
 De ahí que el hecho de que el público transite un terreno, no basta para
que éste sea considerado como bien público (Cám. Civil 1ª de La Plata,
diciembre 18 de 1925, JA, tomo 18, p. 1 308), ni significa la transferencia al
Estado de su posesión y dominio (Corte Sup., septiembre 10 de 1924, JA, t.
1 4, p. 2 6), ni mucho menos, ind uce a suponer su cesión gratuita por parte
del dueño (Cám. Civil 2ª de la cap., setiembre 30 de 1929, JA, t. 3 1, p.
2 68).
La consecuencia es que los caminos abiertos sólo por tolerancia del
propietario, pueden ser clausurados por éste (Sup. Corte de Buenos Aires,
octubre 22 de 1920, JA, t. 5 , página 477).
Y si concurren los elementos de juicio necesarios para considerar que la
hipótesis no se encuentra comprendida en los supuestos últimamente
reseñados, el reconocimiento de los derechos preexistentes adquiere una
firmeza tal que obliga a su acatamiento por parte de los sucesores del
propietario. Interesa destacar el punto porque es, generalmente, con los
sucesores a título universal o particular con quienes se produce la contienda
sobre el carácter público del bien.
Como el reconocimiento a que nos estamos refiriendo parte de un estado
subjetivo del propietario, que tiene en mira las ventajas que para él
representa el carácter de bien público y que se traduce objetivamente en la
total falta de ejercicio de sus derechos, la consolidación de la calidad
jurídica de cosa pública no se verifica en razón de un título especial de
transmisión del dominio, sino que se consagra por el uso desde
tiempo inm emorial, condicionado por el doble asentimiento del Estado y del
dueño particular.
Esta es la doctrina sostenida reiteradamente por la Corte suprema de la
Nación: cuando el propietario de un campo atravesado por caminos
considerados municipales o vecinales por el común, les ha atribuido tal
carácter por actos que importan un reconocimiento de derechos
preexistentes o una renuncia a su propiedad exc lusiva, sus sucesores en el
dominio no pueden prevalerse del hecho de no haberse otorgado título
especial al Estado o municipalidad, para dejar sin efecto dicha renuncia
("Fallos", t. 9 8, p. 2 41, octubre de 1928 y agosto 10 de 1921, JA, t. 2 8,
página 540, y t. 3 6, p. 4 12).
A veces, aun que no exi ste título suficiente para transmitir el dominio,
consta una cesión en ins trumento privado y que el derecho del Estado se
consolida por la simple aceptación que el poder administrador haya
formulado con respecto a la cesión prometida.
Por eso es que se ha resuelto que no es aplicable el art. 1 810 del código
civil, en cuanto exi ge la escritura pública para las donaciones de
bienes inm uebles, y la cesión gratuita de terrenos que han de inc orporarse
al dominio público para la apertura de calles, si la aceptación de la cesión
consta de una manera aut éntica por actos oficiales, se pagaron los
derechos relativos al trazado de las calles proyectadas y se enajenaron
lotes con frente a dichas calles (Cám. Civil 1ª de la cap., abril 18 de 1928,
JA, t. 2 7, p. 4 89).
También cabe otro camino: considerar la gestión administrativa ante la
municipalidad, cediendo gratuitamente terrenos destinados a apertura de
calles, con aceptación de ésta, como una promesa de donación que obliga
al donante a escriturar (Cám. Civil 1ª de la cap., abril 18 de 1928, JA, t.
2 7, p. 4 90).
La retractación de estas donaciones se hace sumamente difícil como
consecuencia de la doctrina exp resada, ya que la aceptación por el poder
público, repetimos, consolida, aun sin escritura pública, la cesión de bienes
con destino al uso público.
De acuerdo a estas ideas, los tribunales han declarado que la persona
que cedió gratuitamente a la municipalidad terrenos de su propiedad para la
apertura de calles, no puede retractar su donación si ésta había sido
aceptada, se pagaron los derechos relativos al trazado de calles y se
enajenaron lotes con frente a las mismas, aun que no se hubiera firmado la
escritura pública de cesión (Cám. Civil 1ª de la cap., abril 18 de 1928, JA, t.
2 7, p. 4 90).
Ahora bien. Habíamos dicho que la renuncia podía consistir, asimismo, en
la aceptación de las ventajas que resultan de la exi stencia del bien público,
en cuanto favorece la valorización y la utilización del dominio privado de los
particulares.
El caso corriente, que encuadra en esta hipótesis, es el de la exi stencia
de ordenanzas municipales que obligan a ceder gratuitamente fracciones de
terreno para calles públicas, cuando se solicita línea de edificación y
subdivisión del inm ueble.
Esas ordenanzas se han considerado eficaces. Se ha resuelto que si la
municipalidad accede a la petición del propietario para que se determine por
sus cuatro costados la línea de edificación de una manzana de terreno, "de
acuerdo a lo que prescriben las ordenanzas vigentes", y el int eresado no
protesta ni pide que se aclare esta resolución, debe entenderse que,
conforme a lo prescripto por las ordenanzas referentes a la apertura de
calles, el propietario cede gratuitamente las fracciones de su terreno
destinadas a éstas (Cám. Fed. de La Plata, septiembre 7 de 1925, JA, t.
2 7, p. 4 72).
No ha faltado quien haya considerado inc onstitucional una ordenanza que
contiene tal prescripción. El asunto es delicado: si los propietarios solicitan
la subdivisión de su tierra, se someten a las disposiciones que reglamentan
esa operación, a base de un acto voluntario, que debe obligarles en todas
sus consecuencias. Pero ¿es posible considerar que exi ste libertad de
determinación para quien se encuentra ante el dilema de ceder tierras para
calle pública o mantener ind iviso su bien? Indiscutiblemente, no. El recurso
que debe esgrimir un propietario, en esa situación, es el de atacar
previamente la constitucionalidad de tal tipo de ordenanzas, por medio de la
consiguiente reserva de derechos y por la protesta verificada en forma. Pero
si, en cambio, solicita derechamente la subdivisión de la tierra y aun se
apoya en las ordenanzas que rigen, ya no le es posible atacar la
constitucionalidad de las mismas, puesto que ha aceptado totalmente sus
disposiciones al solicitar su aplicación. Fué en un caso así en el que se
declaró que no afecta la inv iolabilidad de la propiedad la ordenanza
municipal que establece que cuando la apertura de calles fuera solicitada
por los propietarios, ya sea presentando planos o pidiendo se hagan
efectivos los trazados por la aut oridad comunal, se entiende que aquellos
ceden el terreno de su pertenencia afectado por el trazado de las calles,
cuya apertura requirieron (Cám. Fed. de La Plata, septiembre 7 de 1925,
JA, t. 1 7, p. 4 72).
No hay que alarmarse, entonces, ante la declaración de constitucionalidad
formulada por los tribunales acerca de esas ordenanzas, porque no se trata
de otorgar poder omnímodo a la administración pública ni de olvidar el
sistema de exp ropiación, sino de confirmar una situación ya aceptada por
los mismos propietarios al acogerse a los beneficios y reglas de las
ordenanzas que luego impongan.
En el municipio de la Capital Federal, el loteo de propiedades se efectúa,
habitualmente, cediendo a la comuna el espacio necesario para las calles o
callejones que servirán de comunicación entre las nuevas manzanas que,
con frecuencia, revisten dimensiones menores que la normal, operación que
se practica en los barrios de edificación pareja, con el propósito de facilitar
la construcción y de valorizar el terreno.
En algunas ocasiones, los sucesores de quienes han efectuado el loteo
han pretendido cobrar el importe del terreno afectado al uso público. La
jurisprudencia ha sido categórica al denegarles semejante pretensión: La
subdivisión de inm uebles y venta de lotes frente a la calle y la consiguiente
cesión de terreno para ésta, importa transferir implícitamente para vía
pública la superficie necesaria para el libre tránsito de los nuevos
adquirentes, renunciando a toda ind emnización por el valor del terreno, que
queda inc orporado al dominio del Estado (Cám. Civil 1ª de la cap., julio 13 y
agosto 17 de 1918 y octubre 11 de 1926, JA, tomo 2, ps. 4 7 y 217, y t.
2 2, p. 8 34, respectivamente).
Aquí concurren dos razones: Por una parte, la necesidad comunal de
que exi stan vías de comunicación entre los lotes que se subdividen; por
otra, el beneficio que tales calles reportan al propietario, por la valorización
de los bienes que conserva en su dominio privado. Ni que decir que la
cesión del propietario consolida la situación.
Es ind ispensable, en efecto, que se ext eriorice la voluntad del dueño del
dominio privado para que aparezca el derecho del poder público. Por eso es
que el propietario de una fracción de terreno ocupado por una calle, no
pierde su derecho por la circunstancia de haber consentido la apertura de
aquélla y haber vendido un lote con frente a la misma (Cám. Civil 2ª de la
cap., febrero 27 de 1924, JA, t. 1 2, p. 1 64).
Todos estos principios suponen la imposibilidad de que si efectuare
transmisiones del derecho de dominio se inv olucren en las mismas los
terrenos cedidos para calles públicas o afectados ya a ese destino. Se trata
de cosas que están fuera del comercio y, por lo tanto, no son susceptibles
de prescripción ni pueden ser objeto de actos jurídicos, por lo cual los actos
de aparente posesión o de aparente enajenación realizados sobre ellas,
deben tenerse por ine xistentes (Corte Sup., septiembre 15 de 1926, JA, t.
2 2, ps. 2 3 y 47). Luego, el adquirente de un inm ueble no tiene derecho a
reivindicar si a exi gir el valor, ni daños y perjuicios, de la parte de
dicho inm ueble que fue ocupada para calle pública, si esa fracción había
estado afectada a ese destino con anterioridad a su adquisición (Cám. Civil
2ª de la cap., marzo 13 de 1929, t. 2 9, p. 2 21); como tampoco perjudica a
la municipalidad la reserva de acciones hecha en un contrato de
compraventa de inm uebles, con respecto a la superficie de éstos, afectados
por la apertura de calles públicas, si no ha sido notificada de esa
estipulación (Cám. Fed. de La Plata, septiembre 7 de 1925, t. 1 7, p. 4 72).

III.
En resumen, pues, la doctrina jurisprudencial ofrece los suficientes
elementos de criterio para juzgar cuándo la afectación se ha producido, de
tal modo que sus principios pueden sintetizarse en brevísimas fórmulas:
1º La afectación de bienes al dominio público
emana, ind ispensablemente, del poder administrador, ya en
forma exp resa, ya en forma tácita.
2º El carácter de bien del dominio público no se fija ni determina por el
solo hecho del particular propietario.
3º El asentimiento del poder administrador vale como consagración tácita
de la afectación realizada de hecho —y no de derecho— por el propietario.
4º El reconocimiento de derechos preexistentes o una renuncia a la
propiedad, impide reivindicar los bienes afectados al uso común, como
también reclamar el pago del valor de los mismos.
 DESOCUPACIÓN DE INMUEBLES PRIVADOS DEL
ESTADO. ARTÍCULO 463 DEL CÓDIGO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO
DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES. SU
CONSTITUCIONALIDAD
Ale jandra Petrella

porALEJANDRA PETRELLA1
RDA 2002-14-319

A través del presente trabajo se int entará argumentar en relación a la

constitucionalidad del art. 4 63 del CCAyT de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, en cuanto establece la desocupación inaudita parte—p revio
trámite judicial a realizar por el Gobierno de la Ciudad ante la Justicia— de
los bienes pertenecientes al dominio privado del Estado.
En tal sentido y a través del análisis del dominio público en general, y
particularmente del privado, así como de las normas constitucionales, civiles
y administrativas, se arribará a la conclusión esbozada.

I. LAS NORMAS
El art. 4 63 del CCAyT dispone:
"En los casos de ocupación de bienes del dominio privado del Estado,
cualquiera sea su causa o motivo, si se ha cumplido el plazo previsto o, en
su caso, declarado la rescisión o revocación del acto por el cual se hubiera
otorgado, aquélla int ima la desocupación del/la o de tos/l as ocupantes,
quienes tienen la carga de restituir el bien dentro del término de diez (10)
días corridos.
"La aut oridad administrativa, debe requerir judicialmente el desalojo del/la
o de los/l as ocupantes. En tal caso, el tribunal, previa acreditación del
cumplimiento de los recaudos establecidos en el párrafo anterior, sin más
trámite, ordena el lanzamiento con el aux ilio de la fuerza pública, sin
perjuicio de las acciones de orden pecuniario que pudieran corresponder. La
medida no puede suspenderse sin la conformidad de la aut oridad
administrativa".
En el Código Civil argentino se diferencia entre bienes de dominio público
y dominio privado del Estado, en los siguientes términos:
Art. 2340. "Quedan comprendidos entre los bienes públicos:
"1º Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislación
especial, ind ependientemente del poder jurisdiccional sobre la zona
contigua;
"2º Los mares int eriores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros;
 "3º Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces
naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer
usos de int erés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin
perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo
de ext raer las aguas subterráneas en la medida de su int erés y con
sujeción a la reglamentación;
"4º Las playas del mar y las riberas int ernas de los ríos, entendiéndose
por tales la ext ensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante
las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias;
"5º Los lagos navegables y sus lechos;
"6º Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase
de río, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a
particulares;
"7º Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquiera otra obra
pública construida para la utilidad o comodidad común;
"8º Los documentos oficiales de los poderes del Estado;
"9º Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de int erés
científico".
Art. 2342. "Son bienes privados del Estado general o de los estados
particulares:
"1º Todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales
de la República, carecen de otro dueño;
"2º Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles,
no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la
superficie de la tierra;
"3º Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren
sin tener herederos, según las disposiciones de este Código;
"4º Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construcción
hecha por el Estado o por los Estados, y todos los bienes adquiridos por el
Estado o por los estados por cualquier título;
"5º Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ríos de la
República, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo
enemigos o de corsarios".

II. HIPÓTESIS PRELIMINAR

Una vez transcriptas las normas que serán objeto de estudio del presente
trabajo, y a fin de adentramos en el tema elegido, podemos establecer como
principio general que la diferencia entre el dominio público y el privado del
Estado es de régimen jurídico.
También cabe dejar sentado que el art. 4 63 del CCAyT, se refiere a los
bienes pertenecientes al dominio privado, tal como su propio texto lo prevé;
no resultando entonces de aplicación el mismo régimen que a los bienes del
dominio público del Estado.
 Formulados ambos planteos, se concluirá, sobre la base de dos
argumentos a exp oner, que el citado artículo del Código es —a nuestro
juicio—inc onstitucional.
Determinar qué bienes revisten carácter público y cuáles privado,
constituye una cuestión de carácter civil, pues implica establecer la
distinción básica en la condición legal o en la naturaleza jurídica de las
cosas, materia propia de la legislación sustantiva. Así también lo ha
entendido Vélez quien en el art. 2 340 hizo una enunciación de bienes
"públicos", y consideró, sin duda, legislar sobre una cuestión civil, ya que en
la nota al art. 3 1 exp resó que "un Código Civil no se trata sino del derecho
privado". Es por ello, tal como sostiene Marienhoff 2 , que establecer la
diferencia entre bienes públicos y privados traduce una cuestión de índole
civil, pero una vez determinada ésta, va de suyo que el "dominio público"
constituye una institución de derecho administrativo. Nuestro Código trata a
éste al mero efecto de deslindar los dos tipos de dominio, estableciendo qué
cosas lo integran o dando las reglas para establecerlo.
En nuestro ordenamiento el carácter público o privado de las cosas puede
ser exc lusivamente establecido por la Nación a través de una ley formal,
dado que la pertinente atribución le inc umbe al Congreso conforme la
Constitución Nacional.
En tal sentido, el carácter jurídico de los bienes deriva de la ley
(obsérvese que un acto administrativo jamás puede ser fuente atributiva del
carácter público o privado de una cosa), luego el poder administrador es el
que afecta dichos bienes al uso público.
En nuestro sistema jurídico los bienes públicos pueden ser determinados
de acuerdo con tres formas:
a) Mediante ind icación específica: por ley (p.ej. la Ley de Parques
Nacionales, 22.251).
b) Mediante ind icación genérica: la doctrina y la jurisprudencia establecen
qué bienes se consideran inc luidos dentro de la norma (por ej. obras
públicas, art. 2 340, inc. 7 º in fine ).
c) Por int erpretación jurídica (art. 1 6 del CCiv.): por analogía o
recurriendo a los principios generales del Derecho. Es en este sentido que
Marienhoff considera que dicho artículo resulta fundamento para determinar
el carácter público o privado de un bien.
Es dable señalar, por último, que todo lo atinente a la regulación de uso
de los bienes dominiales es materia de legislación local. Por ende, la ciudad
de Buenos Aires, tiene facultad constitucional para legislar dentro de su
territorio al respecto. Por ende, la facultad de "crear" tales bienes pertenece
a la soberanía reservada de la ciudad.
Asimismo, y de acuerdo con la jurisdicción —y conforme la clasificación
que toma en cuenta la entidad habilitada para regular lo atinente al uso de
las respectivas dependencias dominiales— el dominio público se divide en
nacional, provincial y comunal. Dicha jurisdicción le compete a la entidad
dentro de cuyos límites territoriales se ubique el bien. En nuestro caso, al
encontrarse el bien dentro del territorio de la Ciudad Autónoma será ésta
quien ejerza la respectiva jurisdicción.
Es en tal sentido, que el art. 8 del estatuto citadino establece los límites
territoriales de Buenos Aires que "históricamente y por derecho le
correspondan conforme a las leyes y decretos nacionales vigentes a la
fecha...". Queda establecido que la ciudad tiene el dominio de sus recursos
naturales, de las formaciones isleñas aledañas a las costas del Río de la
Plata y el Riachuelo, de los espacios que delimita el contorno ribereño de la
ciudad, y de su puerto.

III. INTRODUCCIÓN AL TEMA

Ante todo, y a fin de formular una int roducción al tema corresponde
referirse a la teoría del dominio público que es la vinculada a la masa o
conjunto de bienes sometidos a un régimen jurídico especial de derecho
público.
La actual teoría del dominio público es de origen puramente doctrinario y
jurisprudencial. Nuestras leyes no contienen una "definición" del dominio
público. Se limitan a mencionar qué cosas revisten carácter dominial.
Algunas notas características del dominio público surgen de los arts. 2 340 y
2341 del CCiv. Asimismo, es dable señalar que el dominio público no es una
creación de la naturaleza, no hay bienes públicos naturales. El dominio
público es un concepto jurídico ya que su exi stencia depende de la
voluntad del legislador.
Conforme el profesor Marienhoff, el dominio público es "un conjunto de
bienes que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, pertenecen a la
comunidad política pueblo, hallándose destinados al uso público—directo
oindirecto—de los habitantes".
La Corte Suprema de Justicia de la Naciónexpresó su concepto sobre lo
que ha de entenderse por dominio público, en los siguientes términos: "Los
bienes del dominio público, del Estado general, de los Estados particulares
y de los municipios, son los de uso público, sea por su naturaleza o por su
afectación o destino a un servicio de utilidad pública, y estos últimos
mientras dure esa afectación o destino" (CSJN,Fallos,147:178 y 216,
considerando 12,in re"Provincia de Buenos Aires v. Josefina Riglos de
Álzaga», 15/9/1926).
De esa sentencia resulta:a) que el alto Tribunal menciona dos clases de
bienes dominiales: los declarados tales en el estado en que la naturaleza
los presenta u ofrece (dominio llamado "natural") y los bienes considerados
públicos pero cuya creación depende de un hecho humano (dominio
llamado "artificial");b) que el Tribunal reconoce que el uso público a que
hállanse consagrados los bienes dominiales es no sólo eldirecto(uti singuli),
sino también elindirecto(uti universi), puesincluye en el dominio público los
bienes afectados o destinados aun servicio de utilidad pública.En esos
órdenes de ideas, el fallo de referencia es trascendente.
El dominio privado, en cambio, no ostenta un uso público ni está afectado
a la prestación de un servicio público.
Desde esta perspectiva cabe señalar que el dominio público esinalienable
e imprescriptible con todas las consecuencias que de ello se derivan y el
privado se halla sujeto a las reglas de la propiedad privada.
Según Marienhoff, si se observa la naturaleza del vínculo que puede
formarse entre un particular y el Estado, respecto de dependencias del
dominio público de las del dominio privado, se advierte que la diferencia
entre ambos tipos de dominio es un reflejo de la distinción entre derecho
público y derecho privado. Tanto las normas que regulan el dominio público
cuanto el privado, en su vinculación con los particulares mantienen la
diferencia esencial entre derecho público y derecho privado: normas de
subordinación en lo atinente al primero y de coordinación en lo referente al
dominio privado.
Ahora bien, hecha esta pequeñaintroducción cabe formular un análisis del
dominio público en particular, para señalar sus diferencias con el privado.

IV. ELEMENTOS DE LA DOMINICALIDAD. ANÁLISIS EN LA ESFERA DEL

DOMINIO PÚBLICO Y DEL PRIVADO
La mayoría de losautores coinciden en laexistencia de cuatro
elementosintegrantes del concepto de dominio público (Marienhoff, Fiorini,
Dromi, entre otros).
Los elementos esenciales que conforman la noción conceptual de
dominialidad son:
a) Elemento subjetivo: se refiere al titular del derecho sobre los bienes
dominicales.
b) Elemento objetivo: se relaciona con los bienes o cosas susceptibles
deintegrar el dominio público.
c) Elemento teleológico: referido al fin que debe responder lainclusión de
una cosa o bien en el dominio público.
d) Elemento legal: es la norma que determina cuándo un bien que ha
reunido determ inados caracteres ha de ser tenido como dominial. Este
último elemento es determinante para Marienhoff, quien sostiene que
ningún bien puede tener carácter de dominical sin ley que sirva de
fundamento.
Para Fiorini3 , sin embargo, el régimen aparece como sustancia del
dominio y no como un elemento.
 Cabe ahora detenerse en el análisis de cada elemento en particular y
diferenciar así el dominio público del privado en cuanto a los bienes
estatales.
a) Elemento subjetivo: encontramos similitud entre el titular del bien de
dominio público y privado ya que en ambos casos se trata del Estado.
Habría —e n principio— equivalencia en el sujeto titular de los bienes en
análisis.
Ahora bien, a poco que se analice este elemento subjetivo, veremos que
hay rasgos que diferencian al mismo en cuanto a los bienes de dominio
público y privado del Estado. Los primeros, que jamás podrían pertenecer a
los administrados, están básicamente destinados a la satisfacción de
necesidades públicas (típica función estatal). Tal como sostiene el profesor
García de Enterría4 , aunque parezca una afirmación obvia que los
particulares no podrían ser titulares del dominio público, no lo es en cuanto
construcción histórica. Ello se vincula con las teorías que debaten acerca de
si el titular del mismo es el Estado o el pueblo. Si bien la Corte Suprema de
Justicia de la Nación no se ha expedido concretamente en tal sentido,
parece enrolarse en la primera posición ya que ha sostenido que para la
afectación eficaz de una cosa al dominio público se requiere que dicha cosa
se halle actualmente en el patrimonio del "poder público" (Fallos, 146:304,
314: 182, 376:380, entre otros). Me inclino por adherir a la postura de
Marienhoff quien sostiene que el sujeto del dominio público es el pueblo en
tanto éste es el conjunto de hombres unidos entre sí por vínculos comunes
(raza, lengua, religión, etc.) que por motivos de orden histórico han quedado
en poder de una superficie terrestre determinada. Esto es el territorio de un
Estado. Esta solución parecer ser la consagrada por el art. 22 de la CN, ya
que si bien el pueblo es el titular del dominio público, lo administra por
medio de sus representantes.
El concepto de Estado inc luye el de territorio y pueblo. Por ello, sostener
que es el Estado el titular de los bienes públicos, implicaría que el todo es
dueño de una de las partes, lo que constituye una falacia.
Ahora bien, ¿cómo se aplica la construcción precitada a los bienes del
dominio privado? Según Marienhoff, estos conceptos podrían ext enderse a
ellos pues el desdoblamiento de la personalidad del Estado responde a
construcciones jurídicas posteriores a la organización originaria del Estado,
época en la que había ciertos bienes usados "directamente" por el pueblo y
otros usados "ind irectamente" a través de sus representantes, pero en
ambos casos eran bienes del pueblo (públicos). El hecho de que una vez
desafectados los bienes públicos, pasen a ser privados del Estado sólo es
consecuencia de un régimen jurídico aceptado después de constituido el
Estado. Prueba de ello es que no todos los bienes públicos desafectados
pasan a ser privados del Estado (p.ej. el cauce abandonado de los ríos que
puede pasar al patrimonio de particulares). Esto, por cuanto es importante
resaltar que lo que distingue los bienes "dominiales" del llamado "dominio
privado del Estado" es sólo una cuestión de régimen jurídico, advirtiéndose
que éste es posterior a la formación del Estado como tal. Por ende, antes de
la formación del Estado actual, no exi stía el régimen de bienes del dominio
privado del Estado.
Sentado lo antedicho en cuanto a que el pueblo es el titular del dominio de
los bienes públicos, también su "uso" le pertenece. Ello así en cuanto a los
usos comunes que son los que todos los ciudadanos pueden realizar por
igual y por sí mismos, sin necesidad de aut orización especial del Estado.
En cambio, la facultad de ejercitar usos especiales, privativos o
diferenciales exc ede el contenido del derecho de propiedad sobre el
dominio público, no encontrándose el pueblo habilitado para ello. He aquí
entonces otra diferencia en cuanto al régimen jurídico del dominio privado y
el dominio público, bien señalada por Mayer, al decir que si bien en el
dominio público exi sten diversas ins tituciones que se vinculan a la
propiedad privada, "hay que guardarse muy bien de confundirlas". En este
aspecto, sólo los usos comunes sobre el dominio público int egran el
contenido del derecho de propiedad perteneciente al pueblo, en cambio los
usos privativos los realiza el ind ividuo en particular a título ind ividual por
cuanto requiere de una aut orización especial del Estado (representante del
pueblo, titular del dominio público).
Por tanto, cabe concluir que el pueblo, como titular del dominio público,
puede utilizar los bienes que lo constituyan en tanto se trate de bienes
"comunes", por ende el contenido del derecho de propiedad sobre ellos
difiere del de la propiedad del derecho privado y su uso debe adecuarse a
los principios de derecho administrativo.
Sentamos entonces una diferencia fundamental: el pueblo como titular del
dominio público sólo puede utilizar los bienes conforme el régimen jurídico
establecido por el derecho administrativo, y en tal sentido, éste discrimina
entre los bienes de "uso común" y los bienes de "uso privativo", los cuales
pueden estar en cabeza de cualquier miembro de la comunidad
dependiendo del régimen administrativo imperante. En la propiedad de
derecho privado, su titular, por el mero hecho de serlo, puede utilizar la cosa
de cualquier forma.
El dominio público está sometido a un régimen jurídico especial, que se
manifiesta en su ina lienabilidad, en su imprescriptibilidad y en la forma en
que se hace efectiva su tutela, para lo cual la Administración a través del
poder de policía puede actuar directamente, por sí, lo que no rige para la
propiedad privada.
Está regido por normas de derecho administrativo, en tanto que la
propiedad común u ordinaria lo está por normas de derecho privado. De ahí
que las primeras sean de subordinación entre el Estado y el particular, y
pertenezcan a la esfera del derecho público, en tanto las segundas sean de
coordinación. Es así que Marienhoff discrepa con quienes consideran al
dominio público una ins titución del derecho civil, tal como se analizará al
enfocar el elemento normativo.
Según Fiorini el elemento subjetivo establece a quien se le debe imputar
la potestad de la disponibilidad y sus funciones, considerando desde este
punto de vista que son propiedad del Estado los bienes que no pertenecen
a los particulares y las res nullus.
b) Elemento objetivo: Se relaciona con los bienes o cosas susceptibles
de int egrar el dominio público. La propia ratio iuris demuestra que cualquier
bien puede inc luirse en el dominio público, siempre que reúna la aptitud
necesaria. En tal sentido, el dominio público se ejerce sobre bienes
idénticos a aquellos sobre los que se ejerce la propiedad privada ya que la
dominialidad es ind ependiente de la cualidad material de las cosas.
No hay duda con respecto a que los inm uebles puedan int egrar el
dominio público, en nuestro derecho tienen esta característica todos los
bienes específicamente mencionados en el art. 2 340 del CCiv., y los
mencionados en algunas leyes especiales tales como la ley 2 2.351 de
Parques Nacionales.
Con respecto a los muebles, si bien no exi ste total consenso, en nuestro
país tendrían calidad dominial los siguientes muebles: las armas aeronaves
y navíos de las fuerzas armadas, las colecciones de los museos públicos,
los libros de las bibliotecas públicas, los elementos constitutivos de
universalidades públicas —p or ejemplo un camión de bomberos— entre
otros. Hay una enorme heterogeneidad de bienes muebles que
pueden int egrar el dominio público. En nuestro derecho, no exi ste una
sistematización en una norma única en la que se detallen en
forma exh austiva.
Cabe plantearse cuáles serían los bienes muebles int egrantes del
dominio privado del Estado, y en tal sentido, surgiría del Código Civil y
la int erpretación de sus fuentes que hacen los doctores Villegas
Basavilbaso y Marienhoff, entre otros, quienes enuncian por ejemplo, las
armas portátiles del ejército, las naves de las fuerzas armadas, los muebles
de las dependencias públicas, etc.
Sin perjuicio de lo hasta aquí exp uesto, no exi stiendo bienes dominiales
por su naturaleza, por cuanto el dominio público es un concepto jurídico —
m odificable eventualmente por otro— la noción de dominicalidad resulta
contingente. Es por ello que sería muy difícil formular una
enumeración exh austiva de los bienes (muebles e inm uebles) int egrantes
del dominio público. Entiendo que esta idea se traslada al concepto de
dominio privado del Estado, ya que un bien será tal en tanto el legislador así
lo inc luya.
No exi ste acuerdo en este punto por parte de los doctrinarios, ya que
algunos aut ores consideran la exi stencia de bienes naturales y
artificiales, ind ependientemente de la declaración legal de los mismos.
Entiendo que quien pone luz en la cuestión es Fiorini al considerar que
según el origen o formación de la cosa, el dominio público, puede ser
natural —e s decir en el Estado en que la naturaleza los ofrece, v.gr. una
isla— o artificial —c uya exi stencia depende de un hecho humano, v.gr. una
calle—. En ambos casos, es el legislador quien los declara considerando su
estado, sea natural o no. Es así como Vélez se limita a mencionar los
bienes del dominio público natural (art. 2 340, inc s. 1º a 6º), y al contemplar
la segunda categoría habla de "cualesquiera otras obras públicas
construidas para la utilidad o comodidad común" (inc. 7 º).
Sin embargo, esta clasificación y sus implicancias jurídicas exc eden el
marco de este trabajo, que apunta a analizar los elementos del dominio
público a fin de diferenciarlos del privado.
c) Elemento teleológico: es la finalidad a la que debe responder
la inc lusión de una cosa o bien en el dominio público.
En este elemento surge palmariamente la diferencia entre los dos tipos de
dominio subexamine.
El uso público es determinante del concepto de dominio público, pero no
todos los aut ores coinciden en que este uso ha de ser directo o inm ediato
o ind irecto o mediato. Para el ordenamiento jurídico argentino, el uso
público determinante de la dominialidad es tanto uno como otro. Ello
así, iure conditio, por cuanto el art. 2 340, inc. 7 comprende en el dominio
público a "cualesquiera otras obras públicas construidas para la utilidad o
comunidad común". Tal concepto se refiere fundamentalmente al servicio
público como modalidad de la función administrativa.
Es obvio que los bienes pertenecientes al dominio privado del Estado no
están destinadas al uso público y menos aún prestan un servicio público. De
allí entonces que el régimen legal aplicable a ambos sea diferente.
Para Fiorini, el fin público que tienen los bienes de dominio estatal está
ínsito en toda la actividad de la Administración Pública, pues toda ella
representa un int erés distinto del privado. La circunstancia de tratarse de
bienes del Estado, persona de derecho público para organizar la seguridad,
el bienestar y la pacífica convivencia social es la causa que les imprime
funciones distintas a los bienes de los particulares, y a mi juicio, de los
bienes del dominio privado del Estado, en tanto no cumplen esta finalidad.
Es de destacar que el citado aut or, sostiene que la concepción del
elemento teleológico del fin público sufre diversos impactos, destacándose
la exi stencia de una línea máxima en los denominados bienes del dominio
público, graduándose en descenso hasta los bienes particulares del Estado,
demostrando las variaciones de distintos fines que impiden una distinción
absoluta y única entre ambas clases de bienes así como hay distintas
clases de int ereses públicos. En síntesis, cualquiera sea la postura que se
adopte, el dato del fin a que sirven las cosas del dominio estatal es la que
permite distinguir entre dominio público y privado.
d) Elemento normativo: el elemento legal int egra el concepto de dominio
público por cuanto —c omo ya los sostuviéramos— no hay bienes públicos
naturales sino tan sólo por voluntad legislativa. Es el Estado a través de una
ley quien determina carácter público de las cosas. Por ende, el acto estatal
de declaración legal de establecimiento de dominialidad de una cosa es
siempre atributivo de su carácter público. En este aspecto resulta
sumamente ilustrativa la diferencia entre el carácter de los bienes conforme
el análisis que venimos formulando.
Es así, que el régimen jurídico del dominio público es de exc epción y
de int erpretación estricta, atento ello, todo lo relativo al poder de policía
resulta ina plicable al dominio privado del Estado. Tan es así, que
Marienhoff cita como ejemplo que el desalojo de una tierra fiscal (bien
privado) no pueda efectuarlo la Administración Pública por sí, sin recurrir a
la Justicia. Ello implica entonces el distinto tratamiento que la ley otorga a
ambos tipos de dominio y su tutela judicial, tal como luego se analizará al
tratar la hipótesis propuesta por este trabajo.
Hasta aquí entonces podemos concluir que la propiedad del Estado puede
ser pública o privada. Dominio público y dominio privado presentan un
régimen jurídico diferente. El primero es ina lienable e imprescriptible, con
todas las consecuencias que de ello se siguen. El segundo, está sujeto a las
reglas de la propiedad privada, salvo algunas exc epciones. Genéricamente,
podemos decir que el criterio para distinguir a unos de otros atiende al
destino o uso asignado al bien. Básicamente, el fin de utilidad y uso es el
que determina el tipo de dominio.
Pero la ina lienabilidad e imprescriptibilidad no son exc lusivas del dominio
público, ya que hay bienes que detentan estos caracteres y sin
embargo int egran el dominio privado del Estado —t al como los bosques o
los yacimientos de hidrocarburos—, sino su afectación al uso público,
directo o ind irecto.
La Procuración del Tesoro de la Nación se ha exp edido en tal sentido:
"Es la esencia del dominio público que el bien que se trate esté destinado,
directa o ind irectamente al uso público" (Dictámenes, 101:298, entre otros).
La exi stencia del dominio público como ins titución jurídica se justifica en
cuanto su régimen especial permite la adecuada protección de un conjunto
de bienes contra actos ilegítimos de los administrados o del propio Estado.
Estos bienes tienen una protección especial por resultar particularmente
necesarios al público y a los servicios públicos. Tan es así que Vélez
Sarsfield al inc luir en el dominio público a los ríos sostuvo que era
conveniente a la paz y los int ereses generales que el Estado fuese el único
regulador del uso de ellos (nota del codificador al art. 2 340, inc. 3 º).
 La ley otorga este tipo de protección de los bienes públicos, la que no se
hace ext ensiva a los privados, a los que se aplica un régimen de derecho
común.
El codificador, siguiendo las fuentes de la codificación napoleónica,
estableció distintos artículos sobre el dominio estatal, en especial sobre el
dominio público. Así, clasificados bienes en públicos del Estado (art.2339)
y privados (art. 2 342), luego exp resa por exc lusión, el concepto
comprensivo en el art. 2 347, estableciendo los bienes privados de los
particulares que no son del Estado nacional, provincial, municipal o de la
Iglesia. Sin embargo, esta clasificación no surge muy clara y remite a
regímenes administrativos (por ej. como lo hace en el art. 2 343), lo que
para algunos aut ores —c omo Fiorini— implica una int romisión en materia
correspondiente al legislador local.
Esta distinción —aun que no surge con palmaria claridad— nos
demuestra que ya el codificador distingue entre ambas clases de dominio,
aplicando a ambos regímenes jurídicos diferentes. Luego de ello, la
normativa dictada en consecuencia fue int egrando la int erpretación a
otorgar a estos conceptos, los que hoy aparecen claramente escindidos, tan
sólo con un elemento en común, su titular de dominio que es en los dos
casos el Estado. Este solo elemento en común —e l subjetivo— no resulta
suficiente para determinar similitud entre las ins tituciones. Tal como se
analizó a lo largo de este trabajo exi sten elementos distintivos que han
quedado establecidos. A partir de esta diferencia, quedando claro que se
aplican regímenes diferentes a uno y otro dominio, se desarrollará al planteo
referido a por qué no resultan aplicables al dominio privado normas del
dominio público.
El Dr. Jorge Salomoni considera que los bienes públicos en la República
Argentina, no constituyen una categoría estática, sino un concepto
subordinado a actividades que son necesarias satisfacer: el progreso y
prosperidad de la Nación a través de la disposición y uso del dominio, entre
otras actividades. Sin embargo, también argumenta que la Constitución de
la ciudad, en cambio, ostenta un concepción estática del dominio público,
conforme su art. 8 9, inc s. 5º y 6º y su Ley de Procedimiento
Administrativo5 .
Concretamente, así como la doctrina y la jurisprudencia han entendido
que la ley 1 7.091 y la 7320 de la Provincia de Buenos Aires no se aplican a
bienes de dominio privado so tacha de inc onstitucionalidad, el art. 4 63 del
CCAyT deviene a nuestro juicio, en principio, también inc onstitucional.
Establecer qué bienes son públicos y cuáles son privados traduce una
cuestión de índole "civil", tal como ya fuera apuntado, pero una vez
establecido cuáles son los bienes que int egran el dominio público, va suyo
que éste constituye una ins titución de derecho público y, más
precisamente, de Derecho Administrativo.
 El dominio público no es, pues, una ins titución de naturaleza civil: es
de Derecho Administrativo. Si el Código Civil hace referencia al dominio
público no es para atribuirle naturaleza civil, ya que, como lo exp resé
precedentemente, cuando dicho Código establece qué cosas pertenecen al
dominio público y cuáles al dominio privado, lo hace al solo y único efecto
de deslindar ambos tipos de dominio, estableciendo así la clasificación
básica en la condición legal o naturaleza jurídica de las cosas, materia que,
por pertenecer a la legislación sustantiva, es propia del Código Civil. Pero
respecto del dominio público, el Código Civil termina su misión
estableciendo qué cosas lo int egran o dando las reglas que permitan
establecerlo. Todo lo atinente a la regulación al uso de tales bienes, es
materia ext raña al Código Civil o a la legislación sustantiva.
Cabe citar también la postura sostenida por Salomoni 6 al respecto, quien
afirma que el dominio público en nuestro país constituye desde siempre y
fundamentalmente a partir del texto constitucional vigente desde 1853 un
título de intervención del Estado, que debe ser regulado exclusivamente por
el derecho administrativo. En tal carácter y como consecuencia inmediata
tanto la determinación de los bienes integrantes de tal dominio, como los
fines y usos del mismo constituyen una potestad exclusivamente local, no
delegada en el Congreso de la Nación.
Hecho el análisis referido a las diferencias entre el dominio público y el
privado a partir de sus elementos, cabe ahora referirse específicamente a la
constitucionalidad del precepto normativo contenido en el art. 4 63 de
nuestro Código Contencioso.
En cuanto a la tutela del dominio público, constituye un verdadero
privilegio a favor del Estado que la Administración pueda actuar, por sí
misma, sin recurrir a la aut oridad judicial. Constituye una exc epción en el
orden público. Pero para que ello acaezca, el carácter del bien debe
ser ind ubitable (tanto para que el Estado haga uso de la aut otutela
referida, como para que pueda obtener el rechazo de las acciones que los
particulares deduzcan contra él basado en la dominicalidad); lo atinente a
esta tutela constituye facultades inh erentes al poder de policía sobre el
dominio público.¿Estas dos facultades en cabeza del Estado referidas al
procedimiento de tutela directa y al ejercicio del poder de policía sólo se dan
en cuanto a los bienes de dominio público stricto sensu, no pudiéndose dar
en los de dominio privado, ya que si así lo hiciere, sería un acto
administrativo ilegal, porque habría desviación de poder.
En este orden de ideas, el art. 4 63 del CCAyT hace referencia al dominio
privado, y es así que su tutela judicial debe igualarse a la de los bienes de
los particulares, estando el Estado el pie de igualdad con ellos— en aras de
proteger la igualdad de las partes en el proceso. Ello, a fin de que el Estado
no caiga en un "exc eso de poder" al pretender proteger sus bienes privados
con las mismas prerrogativas con que defiende los de dominio público.
V. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA NORMA EN ANÁLISIS
A fin de adentramos en el tema, cabe destacar aquellos puntos a los
cuales hace referencia la norma contenida en el art. 4 63, CCAyT: a)
e l inm ueble se trata de un bien perteneciente al dominio privado del
Estado; b) s e dispone su desocupación inaudita parte;c) c umplidos los
recaudos administrativos, el tribunal debe ordenar sin más el lanzamiento.
El motivo del dictado de la norma se relaciona con la necesidad del
Estado de recuperar sus bienes en forma rápida, estableciendo un sistema
especial de aut otutela declarativa destinado a la recuperación de los
mismos cuando se produzcan los presupuestos de hecho contenidos en la
ley.
Ahora bien, es justificable que el Estado pretenda la
recuperación inm ediata de ciertos bienes que hacen al dominio público,
pero en modo alguno esa protección que int egra el llamado
"régimen exo rbitante" puede aplicarse a los bienes privados, ya que —t al
como se ha sostenido al establecer las diferencias entre los regímenes— en
el primero hay una relación de subordinación, mientras que en el segundo
de coordinación.
Así, tal como sostiene Dromi7 , todo lo referido a la tutela directa del
dominio público, realizada por la Administración Pública, constituye
facultades inherentes al poder de policía sobre el dominio público. Siendo
dicho régimen de excepción, sólo corresponde aplicar el procedimiento
administrativo de tutela directa tratándose de bienes dominiales stricto
sensu, pero de ningún modo cuando se trate de bienes del dominio privado
del Estado. En tal sentido, muchas acciones reivindicatorias iniciadas por el
Estado han sido rechazadas por no ser indubitable el carácter dominial de la
cosa (CSJN, Fallos, 171:267; 105:429, entre otros).
El carácter público del bien debe ser ind ubitable tanto para fundar el
procedimiento directo de aut otutela cuanto para la promoción por parte del
Estado ante los órganos judiciales de las acciones posesorias o petitorias
pertinentes del derecho común. Resultando entonces que si ante bienes del
dominio público deben darse ciertos recaudos, cuantos más aún serán
necesarios para ejercer las acciones de protección de los bienes privados
en los cuales el Estado se encuentra en pie de igualdad con los particulares.
En el caso del artículo en análisis se trata de inm uebles que pertenecen a
la esfera del derecho privado. ¿Por qué entonces justificar la prerrogativa
por parte del Estado para que solicite a un juez que sin más —c umplidos
recaudos administrativos— ordene el lanzamiento de este tipo de bienes?
En el dictamen nro. 5 92/01 la Fiscalía nro. 2 del fuero Contencioso-
Administrativo y Tributario de la ciudad se exp idió opinando que la norma
en comento no es inc onstitucional por cuanto en virtud del principio de
ejecutoriedad de los actos administrativos y las garantías sustantivas, los
principios de legalidad y razonabilidad se encuentran cumplidos. En un
calificado dictamen —c on el que discrepo— el señor fiscal sostiene
que exi ste proporcionalidad entre la regulación legal y los fines
perseguidos. Entiende el, señor fiscal que la norma impugnada otorga una
prerrogativa administrativa en tutela de la propiedad dominical. Considera
que la norma local tutela aun mejor que la ley 1 7.091 la garantía del debido
proceso. No comparto la opinión del señor fiscal, por cuanto no considero
comparables los ámbitos de aplicación de ambas normativas, ya que
regulan situaciones fácticas diferentes, y porque, además, el derecho de
defensa sí puede verse afectado en tanto la parte demandada no sea oída
en sede judicial.
a) Génesis de la relación. Su naturaleza
Resulta evidente que en los casos que podrían encuadrar en el artículo
citado, estaríamos frente a un contrato celebrado por la Administración con
un particular en la esfera del derecho privado y, por ello, su vigencia y
modalidades necesariamente deben ser entendidas en el marco del plexo
normativo que le dio origen.
Si media entre las partes un contrato de naturaleza civil de la
administración, tratándose de un bien perteneciente al dominio privado del
Estado, y no mediando utilidad pública, la relación reviste la igualdad entre
las partes típica de una contratación común, y a dichas normas debe
someterse.
Es fundamental detenernos a considerar cuál es la ley a la que se
sometieron voluntariamente, elemento de peso a tener en cuenta a los fines
de enmarcar la relación contractual. Es así como no podría la
actora inv ocar privilegios especiales (como el que resultaría de aplicar el
art. 4 63 en cuestión) derivados de su condición de entidad estatal, pues el
alcance de su dominio sobre el inm ueble que se pretenda desalojar está
sujeto a los alcances y limitaciones que prevé la ley a la que las partes se
hubieren atenido.
Cabe como ejemplo citar los inm uebles vendidos a particulares por la
Comisión Municipal de la Vivienda (organismo aut árquico del GCBA), en
cuyo boleto de compraventa las partes se someten a las prescripciones de
la Ley de Propiedad Horizontal.
Sostengo, con base en loexpuesto, que la relación jurídica emanada del
vínculo que entablen el Estado y un particular en relación a un bien de
dominio privado del primero, no tiene COMO base un contrato de
naturalezaexclusivamente administrativa.
Es desde esta perspectiva, entonces, que la aplicación del procedimiento
del art. 4 63, CCAyT, viola la garantía constitucional de la igualdad (arts.
1 6, CN y 11, CCABA), al importar un trato igualitario para situaciones de-
siguales, en tanto la norma trata igual a un comprador de un inm ueble
destinado a vivienda personal y familiar, que es poseedor legítimo y que
puede exi gir la transferencia del dominio; que a un permisionario o
concesionario de uso de un bien del Estado, que tiene una tenencia de
naturaleza esencialmente precaria, y que por ello sólo tiene derecho a
reclamar la ind emnización de los daños sufridos por la revocación del
permiso o concesión.
Así, corresponde dejar sentado que en los casos que no exi ste utilidad
pública del inm ueble en cuestión, sino que nos encontramos ante
un inm ueble que resulta de utilidad únicamente para la familia que allí
habita, es ind udable, a mi criterio, la inc onstitucionalidad de la norma.
No cabe sostener que en el ordenamiento jurídico exi sten normas que
atribuyen prerrogativas a la Administración para dichos supuestos, las
cuales resultarían propias del régimen exo rbitante del derecho público. Ni
afirmar que la nota típica del derecho administrativo es su calidad de
régimen exo rbitante.
El Dr. Agustín Gordillo exp lica que no exi sten solamente dos categorías
de contratos, civiles y administrativos, sino que nos encontramos frente a
toda una gama susceptible de clasificación, que comienza desde a)
c ontratos celebrados por la administración en un virtual pie de igualdad
jurídica con otro sujeto de derecho público o privado (ej. la compraventa
de inm uebles y el contrato de crédito ext erno); b) l os contratos celebrados
por la administración con ligeras notas de derecho público (ej., el subsidio,
la subvención, la donación); y c) c ontratos celebrados por la administración
en un crescendo de potestades y privilegios estatales (entre los que
podemos mencionar la locación y concesión o permiso de uso del dominio
privado o público del Estado, contrato de suministro y de obras públicas,
concesiones y licencias de servicios públicos, contrato de empréstito
público int erno)8 .
Y aun cuando estemos en presencia de un acto de la administración
pública, en la que ésta ha actuado como tal, es decir como órgano de la
persona jurídica Estado, no lo hace dentro del marco de sus potestades
públicas, pues no otorgó una concesión de servicios públicos, sino que
efectuó un acto civil, que también pueden realizar los particulares9 .
En este orden de ideas no puede considerarse que en aquellos contratos
que se encuentran más próximos al derecho común (ej. entrega de bienes
de dominio privado a particulares, destinados a vivienda), es decir en los
que el Estado actúa en pie de igualdad con el particular, continúe
conservando prerrogativas administrativas, propias del régimen exo rbitante
de los bienes de dominio público.
Nuestro Código Contencioso-Administrativo y Tributario no prevé normas
relativas al proceso especial de desalojo cuando el inc umplimiento de la
parte demandada tiene relación causal directa con un boleto de
compraventa en virtud del cual el ocupante lo es con"animus domini". El art.
4 63 del Código local fue concebido para desalojos de inm uebles en los
que el ocupante tiene carácter de tenedor precario, mero ocupante,
concesionario de uso, o permisionario entre otros.
Si se trata de un poseedor con animus domini, sin vínculo con el Estado,
parece obvio que, una vez consumada la desocupación o desalojo, y la
defensa de quien hubo sufrido el lanzamiento ha sido vulnerada, con los
consiguientes perjuicios cuya reparación difícilmente se obtendrá, al
menos int egralmente, en el proceso posterior que prevé el art. 4 63,
CCAyT, en su última parte.
Es en este sentido, que en virtud de la naturaleza del título habido entre
las partes, que tal como lo he sostenido, no resultaría al menos aplicable la
norma en comentario a aquellos casos en los que el mismo fuere perfecto.
b) El contrato
Sentado lo anterior, fácil es vislumbrar que el núcleo del problema radica
en resolver si la Administración cuenta, en el marco de un contrato de
derecho privado, con prerrogativas administrativas para tutelar su propiedad
dominical, y si el procedimiento previsto en el art. 4 63 del CCAyT vulnera
las garantías constitucionales de igualdad y defensa en juicio.
Bajo esta premisa, deviene aplicable el criterio sustentado por la Suprema
Corte de la Provincia de Buenos Aires en el fallo "Provincia de Buenos Aires
v. Palomeque Morales" (del 22/5/1979, LL, 1979-C-569). En esa
oportunidad, se sostuvo que "...e l art. 5 º de la ley 7 320 (de similar tenor al
art. 4 63 del CCAyT) viola el artículo 18 de la Constitución Nacional. Y no es
menester mayor esfuerzo para demostrarlo, porque el texto mismo del
artículo revela que, en verdad, no hay juicio sino un mero trámite cumplido
ante la justicia para que ésta preste su concurso en el lanzamiento del
tenedor o int ruso, sin que éste tenga oportunidad alguna para alegar lo que
vea conveniente en su defensa. En rigor, es la propia Administración
Pública —y ni tan siquiera el Poder Ejecutivo, sino la repartición encargada
— la que dicta sentencia, disponiendo el desalojo del ocupante. Pero,
huelga señalarlo, en nuestro régimen ins titucional, sólo a los jueces
corresponde dirimir los conflictos entre particulares o entre éstos y la
Administración Pública si, como en el caso, se hallan en juego los bienes
pertenecientes al dominio privado del Estado, en cuya esfera el último ha de
actuar en igualdad de condiciones con aquéllos (art. 1 6, CN)...".
Ello así, por cuanto la presunción de legitimidad del acto administrativo y
el consecuente principio de ejecutoriedad conforman, sin lugar a dudas, el
más formidable privilegio posicional de la Administración. En efecto, a partir
de allí la Administración se inv iste de una enorme serie de prerrogativas
que exo rbitan el derecho privado. Una muestra de ese poder es, por
supuesto, el procedimiento administrativo de aut otutela. Ahora bien, éste
procede únicamente cuando se trata de bienes "dominicales", pero de
ningún modo cuando se trata de bienes del dominio privado. Así, ha
sostenido Marienhoff que el acto administrativo en cuyo mérito la
Administración ejercitare sus facultades de aut o-tutela sobre bienes del
dominio privado del Estado sería un acto administrativo manifiestamente
ilegítimo10 . Esto fundamentalmente porque la gran diferencia entre ambas
categorías de bienes es, justamente, el régimen jurídico aplicable11 .
En este sentido, se ha señalado que el abandono de la tesis de la doble
personalidad del Estado no conduce necesariamente a la unificación de
todos los actos que emite o celebra la Administración. Así como las
personas jurídicas privadas pueden celebrar ind istintamente contratos
civiles como comerciales, la Administración Pública puede
actuar ind istintamente en ambas esferas del derecho. Justamente, la
principal diferencia que van a presentar estos actos de la Administración de
objeto privado con los actos administrativos típicos es que su régimen
jurídico exc luye las prerrogativas de poder público que traduce la
supremacía estatal12 .
"Los actos de la Administración Pública, realizados en la esfera del
derecho privado, no son actos administrativos sino actos civiles de la
Administración"13 .
Así lo han entendido también los catedráticos Eduardo García de Enterría
y Tomás Ramón Fernández, quienes alertaron acerca de los riesgos de
considerar como "administrativos" todos los contratos celebrados por la
Administración, defendiendo "...l a persistencia de un sector contractual de
la Administración en que ésta no dispone de tal privilegio (la aut otutela
decisoria y ejecutiva) y las partes hayan de someterse a las reglas comunes
de la tutela judicial, con su importante correlativo del sistema de
prescripción material y no de preclusión procedimental de los derechos..."14 .
Es en el marco de lo analizado que me inc lino por sostener que si el
contrato que vincula a la Administración con los moradores del inm ueble en
cuestión pertenece a la órbita de los actos administrativos que el Estado
realiza en la esfera del derecho privado no le resultan aplicables aquellas
normas correspondientes al régimen exo rbitante puesto que las partes se
encuentran sujetas a condiciones contractuales de igualdad.
Entiendo entonces que en el caso del art. 4 63 y al primar el criterio que
despoja al Estado del goce de sus prerrogativas, éste debe acudir al
proceso en pie de igualdad.
Coincidiendo con el análisis formulado por quienes admiten este tipo de
contratación concluyo entonces que estamos frente a un contrato en el que
las partes son un particular y el Estado, pero éste actuando en un virtual pie
de igualdad jurídica con otro sujeto de derecho privado15 .

VI. PLANTEO CONSTITUCIONAL

 No es objeto de la presente sentencia profundizar acerca del concepto
constitucional de igualdad como desprendimiento del de libertad. Tal como
sostiene Bidart Campos, la igualdad importa un grado suficiente de
razonabilidad y de justicia en el trato que se depara a los hombres.
El derecho judicial en materia de igualdad se traduce en el respeto por la
igualdad ante la ley, y en el caso que nos ocupa, concretamente, por la
igualdad ante la jurisdicción. Es en este punto donde encuentro que la
norma en análisis cae, por cuanto el principio que todos los habitantes
tienen el mismo derecho de acudir ante sus jueces naturales, ceja en
el int ento de que la norma pretende que el magistrado tome la
decisión inaudita parte. Es conteste con ello la abolición de los fueros
personales, y es por ello que entiendo que el Estado —q ue en este caso no
se encuentra bajo el régimen de exo rbitancia— debe acudir a la Justicia en
pie de igualdad con la parte. Si bien la Corte es conteste en aceptar la
subsistencia de jurisdicciones especiales, tales como la militar o la
administrativa, entiendo que dicho criterio resultaría aplicable en tanto nos
encontrásemos ante un contrato típico del derecho administrativo. No es el
caso de marras, en el que considero que debe respetarse el derecho de la
demandada a ser oída, para luego sí tomar una decisión en pie de igualdad.
Asimismo, se condice con lo ut supraexp uesto otro derecho constitucional
que entiendo la norma vulnera y es el del debido proceso, el que se traduce
en una idea de proceso judicial regular y razonable, y de una tutela judicial
efectiva. Entiendo que se debe tratar de un proceso contradictorio en el que
deba regir el principio de bilateralidad a fin de que cada parte tenga
conocimiento de la pretensión de la otra y goce del derecho de defensa en
tal sentido. En el caso subexamine, al no estar previsto el traslado de la
acción inc oada en sede judicial no se ha respetado el derecho a ser oído
de una de las partes.
Nótese que resultaría casi un sin sentido que si en casos tales como
"Fernandez Arias v. Poggio" la CSJN ha establecido como condiciónsine
qua non para la constitucionalidad del procedimiento administrativo, la
posibilidad de revisión judicial posterior, más aún ha de respetarse que este
requisito de defensa se mantenga en sede judicial.
En tal sentido, los pactos int ernacionales a los que nuestro país ha
adh erido y que tienen supremacía sobre el Código de rito local, establecen
la necesidad de respetar la bilateralidad del proceso (ley 2 3.054,
"Convención Americana sobre Derechos Humanos", en su art. 8 º al
referirse a las garantías judiciales sostiene que toda persona tiene derecho
a ser oída).
Asimismo, el plexo normativo constitucional establece la igualdad ante la
ley (art. 1 6), la inv iolabilidad de la defensa en juicio (art. 1 8), y como
derivado necesario de ellos el principio de bilateralidad en el proceso.
Normas receptadas por los arts. 1 3, 20 y 31 de la CCABA.
 Entiendo que las leyes de grado superior inv ocadas dejan de lado a la
norma procesal.
Como corolario, sostengo que el art. 4 63 del CCAyT lesiona derechos de
raigambre constitucional como los citados.
En tal sentido, si bien es lógico que exi sta un trámite procesal que
permita al Estado recuperar sus bienes con celeridad, ello no puede llevarse
al ext remo de impedir la bilateralidad del proceso —y con ella, la garantía
de defensa en juicio—. Especialmente, si los bienes cuya recuperación se
pretende pertenecen a la esfera del dominio privado, ya que otro sería el
criterio aplicable en el caso de tratarse de aquéllos pertenecientes a su
dominio público.

VII.ULTIMA RATIODE LA INCONSTITUCIONALIDAD

El artículo en análisis establece un procedimiento que priva al ocupante
del bien de dominio privado del debido proceso al desalojarlo
del inm ueble, aun que se trate de un acto de la Administración Pública en la
que ésta actúa como tal, o sea como órgano de la persona jurídica Estado.
Ello, por cuanto no lo hace dentro del marco de sus potestades públicas,
pues no otorgó una concesión de servicios públicos, si no que efectuó un
acto civil (atento que el inm ueble cuyo desahucio se pretende pudo haber
sido vendido, cedido o alquilado), actos que también pueden realizar los
particulares.
Tal como ha sostenido el Dr. Aberastury (h) en la clase que sobre el tema
dio en el curso sobre "Justicia de la ciudad de Buenos Aires" en la UCA, el
art. 4 63 debe ser analizado a la luz del tipo de contrato habido entre el
particular y la Administración. Es así, que si la relación entre ambos nace de
un título precario, el artículo podría no ser cuestionado; ahora bien, si el
título es perfecto, como el que surgiría de los actos jurídicos antes
mencionados (compraventa, locación, etc.) la norma
deviene inc onstitucional pues "ofende el derecho de defensa".
Es oportuno comentar aquí que el mismo Dr. Grecco 16 , en su artículo
"Autotutela administrativa y proceso judicial, a propósito de la ley 17.091", a
la que no considera en modo alguno inconstitucional, refiere un planteo
similar al esbozado por el Dr. Aberastury, en cuanto indica que en la
mentada ley se hace referencia a bienes dominicales, reglando una
hipótesis particular vinculada a los motivos concretos que llevaron al dictado
de la citada ley. La misma trata el ejercicio de la autotutela administrativa,
sin precluir de ningún modo las cuestiones de legitimidad del acto las que
podrán ser discutidas mediante la impugnación del acto lesivo.
Por supuesto que deben exi stir disposiciones legales que aseguren una
rápida liquidación de los litigios que puedan suscitarse a través de normas
procesales que garanticen esa celeridad (como también deberían exi stir
para las controversias entre particulares), dentro de los principios
constitucionales, pero no es admisible que se prescinda de toda especie de
proceso y se reduzca al poder judicial a un mero y obediente ejecutor de las
decisiones administrativas ordenando sin más trámite el lanzamiento. Es
más, para hacer cumplir la orden, el juez debe —p aradigmáticamente
— acudir al mismo poder administrador, ya que la "fuerza pública", al
no exi stir la policía judicial, la ejerce el mismo ejecutivo, con lo cual cabe
preguntarse cuál es el fundamento de la int ervención judicial tan sólo a los
fines que la norma prevé. Especialmente si la lectura la realizamos bajo la
óptica de la división de poderes.
En aut os "A. P. N. v. Hotel Llao Llao s/ley 1 7.091"
(CSJN, Fallos, 270:351), la Cámara Federal revocó un fallo de
primera ins tancia al considerar la norma inc onstitucional en cuanto el
procedimiento era inc onciliable con el derecho de defensa en juicio. Sin
embargo, la CSJN revocó la decisión en tanto la inc onstitucionalidad no
había sido planteada por la accionada, conforme la doctrina que establece
este criterio. Ello fue criticado por Bidart Campos, ya que no debe olvidarse
que si bien cualquier persona capaz puede renunciar "a los derechos
establecidos en su int erés particular" (art. 8 72, CCiv.) no puede hacerlo
respecto de aquellos que se confieren "en mira del orden público", como
ocurriría si alguien quisiera renunciar a su libertad y venderse como esclavo.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, por unanimidad,
declaró en cambio la inc onstitucionalidad de la ley local 7320 (SCBA,
22/5/1979, "Prov. Buenos Aires v. Palomeque", ac. 26.184) —
q ue aut orizaba a la administración a decretar el desalojo de un bien suyo
ocupado por particulares una vez vencido el término por el cual se les
hubiere otorgado ese derecho y comunicarlo a la justicia "sin más trámite",
lo hiciera efectivo— por considerar que la misma comportaba un
menoscabo de las más claras e irrenunciables facultades de la magistratura,
de las que todos sus int egrantes deben ser los más celosos guardianes y
defensores ya que no se trata de privilegios concedidos a título personal,
sino de prerrogativas que se les acuerda para asegurar el imperio de la
Justicia.
Coincido con el Dr. Julio Lezana, quien en su artículo "Las facultades
irrenunciables del Poder Judicial"17 , al comentar la sentencia "Provincia de
Buenos Aires v. Palomeque" ya mencionados, sostiene que el Poder
Judicial debe rechazar el papel que se le asignaba, al emplazarlo para que
ejecutara lo que venía a ser "la sentencia" dictada por oficinas
administrativas, sin la menor sombra del debido proceso ante el juez
competente, que establecen las normas constitucionales a las que deben
amoldarse todas las leyes nacionales y locales.
Asimismo, en los citados aut os, surge del voto del Dr. Ibarlucía que el
derecho de defensa que asegura la Constitución Nacional es el de defensa
eficaz inm ediata para que el afectado sea oído y juzgado por juez
competente, el que no puede ser confundido con el derecho —q ue no
podría serle negado, por otra parte— de perseguir a posteriori la reparación
por la vía adecuada.
En la órbita citadina, la ley 2 1.993 (BO, 17/5/1979) de Restitución de
Inmuebles en concesión, declara a la Municipalidad de la Ciudad, y a sus
entes descentralizados o aut árquicos comprendidos en las disposiciones de
la ley 1 7.091. En tanto nuestro Código no regula lo concerniente a la
restitución de bienes públicos, debemos entender que esta ley —d ictada
por un gobierno de facto, tal como la 17.091— continúa vigente. Por ende,
coexistirían en nuestro régimen local, una norma que regula la de-
socupación de bienes del dominio público del Estado (ley 1 7.091) y otra el
privado (art. 4 63).
Es dable acotar cuál es, a mi juicio, la int erpretación a otorgar al criterio
sentado por la CSJN. Desde la óptica de la ley 1 7.091, cuyo fundamento y
alcances ya hemos establecido que difieren de los del art. 4 63, la Corte ha
entendido que la citada ley no es inc onstitucional toda vez que los bienes
públicos a los cuales hace referencia tienen por objeto un servicio público.
En tal sentido, el Alto Tribunal ha dejado sentado el alcance restrictivo de
esta norma inaudita parte, y la justificación de su exi stencia como régimen
de exc epción, que prevé un procedimiento sin debate judicial, por la
naturaleza de la afectación de los bienes en cuestión (Fallos, 271:229,
277:245, 295:1005, entre otros). Asimismo, y con relación a la misma ley, ha
sostenido la Corte que resulta necesario establecer la relación jurídica
creada entre el Estado y el particular para resolver acerca de la validez de la
ley. En el caso allí analizado se trataba de una relación regida por las
normas del derecho administrativo, ya que el inm ueble se encontraba
destinado a un servicio público (CSJN, "EFEA v. Rossi", 23/8/1968). Es
dable resaltar que en el caso citado, la Cámara en lo Contencioso-
Administrativo Federal había declarado la inc onstitucionalidad de la ley
1 7.091 por considerar que el procedimiento contemplado desconocería el
art. 1 6 de la CN.
Más allá de que los argumentos vertidos hacen referencia a una ley que
regula el dominio público del Estado, cuánto más los mismos devienen
procedentes para justificar la inc onstitucionalidad del art. 4 63 en cuanto la
naturaleza de los bienes que protege son los del dominio privado, quedando
fuera de la órbita de la relación que se traba entre las partes el
régimen exo rbitante típico del derecho administrativo. Entiendo que dar un
trámite judicial acotado implica violar la garantía de defensa en juicio.

VIII. PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD. VÍAS IDÓNEAS

A esta altura del planteo cabe preguntarse cuáles serían —a mi criterio
— las vías idóneas para formular el planteo de inc onstitucionalidad del art.
4 63 del CCAyT.
 El único antecedente que exi ste en el fuero, es el planteo formulado por
el señor asesor tutelar, el que ha recibido favorable acogida en el
Juzgado nro. 1 2 y que actualmente se encuentra a estudio por ante le
Excma. Cámara. La inc onstitucionalidad fue formulada en el marco de un
caso concreto, en el que le fuera corrida la pertinente vista por
cuanto exi stían menores morando el inm ueble cuyo desalojo se pretendía.
Tal como lo sostuviéramos, al prever la norma un trámite inaudita parte, la
accionada —a l no tener conocimiento de la ini ciación de la acción— mal
podría haber planteado inc onstitucionalidad alguna. Ahora bien, entonces
en el ámbito de un exp ediente concreto ini ciado por la Administración, los
únicos legitimados para cuestionar la constitucionalidad, serían el señor
asesor y el fiscal, en cuanto le competen la defensa de los int ereses
generales y la legalidad. También cabe cuestionarse si el juez —d e oficio
— podría declarar la inc onstitucionalidad de la norma. Más allá del criterio
mayoritario sentado por nuestra CSJN, y siguiendo la doctrina sentada por
Bianchi18 , entre otros autores, es dable señalar que en tanto exista una
causa, ya no sería una declaración de oficio y por ende, según mi criterio,
podría tener lugar. De todos modos, entiendo que la cuestión es casuística,
y que el magistrado debe evaluar cada caso concreto para definir si se dan
los supuestos, por ende, no correspondería, en la especie, formular una
generalización. Es en tal sentido, y conforme lo establece el citado autor
que habría que superar el "mito" sentado por la doctrina y la jurisprudencia
en relación al principio de la inhabilitación judicial para ejercer el control de
constitucionalidad sin que medie requerimiento de parte interesada. En
nuestro país la teoría de la no declaración de oficio de la
inconstitucionalidad tiene vigencia centenaria, sin ser al principio una regla
explícita, para luego quedar indubitablemente plasmada en el caso "Los
Lagos" (CSJN, Fallos, 190:149) del año 1941, es sostenida por nuestra
Corte hasta nuestros días y acatada por los Tribunales inferiores.
Respetando el criterio del Superior tribunal, pero compartiendo la tesis de
Bianchi y otros eximios doctrinarios (Morello, Haro, Gozaíni), entiendo que
todo juez tiene como obligación verificar cuáles son los extremos de la litis y
en segundo lugar, aplicar el derecho vigente pero en tanto el mismo sea
constitucional. O sea que es deber del juez controlar la constitucionalidad de
leyes, y ese ejercicio no depende de la voluntad expresa o tácita de las
partes.
Por ende, en principio, entiendo que en casos como el de marras el juez
podría declarar de oficio la inc onstitucionalidad del art. 4 63, CCAyT.
Tal como sostiene el Dr. Sagüés en su acertado artículo "La prohibición de
declarar de oficio la inc onstitucionalidad de las normas. Un problema de
sociología judicial"19 , "la doctrina que impide a la judicatura pronunciar por
su propia iniciativa la inconstitucionalidad de las normas ejemplifica una
autolimitación o autorrestricción a la atribución judicial de no aplicar las
normas violatorias de la Constitución. Esa doctrina no tiene pie en ningún
artículo constitucional: fruto del derecho jurisprudencial, deriva del
razonamiento de los jueces, antes que de imposición normativa alguna".
Acción deinconstitucionalidad. Al margen de lo hasta aquí exp uesto en el
marco de un exp ediente concreto, entiendo que sí estarían dados los
supuestos de ley como para plantear la acción de inc onstitucionalidad
prevista por el art. 1 13, inc. 2 º de la CCABA.
El mismo establece: "Originaria y exc lusivamente en las acciones
declarativas contra la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de
carácter general emanada de las aut oridades de la Ciudad, contrarias a la
Constitución Nacional o a esta Constitución. La declaración
de inc onstitucionalidad hace perder vigencia a la norma salvo que se trate
de una ley y la Legislatura la ratifique dentro de los tres meses de la
sentencia declarativa por mayoría de los dos tercios de los miembros
presentes. La ratificación de la Legislatura no altera sus efectos en el caso
concreto ni impide el posterior control difuso de constitucionalidad ejercido
por todos los jueces y por el Tribunal Superior".
En efecto, y conforme la ley 4 02 —q ue reglamenta el artículo ut
supra citado— se darían los recaudos previstos para el control concentrado,
en tanto la acción fuera planteada por ante el Tribunal Superior de Justicia
de la Ciudad, a fin de que éste ejerza este control, por tratarse la norma que
aquí se analiza de una norma local. Este tipo de acción no resuelva
conflictos int ersubjetivos, sino int ernormativos, por ende, no se da frente al
caso concreto y sus efectos son erga omnes. En cuanto a la legitimación, y
conforme el art. 1 8 de la ley reglamentaria, estarían facultados
para int erponerla cualquier persona física o jurídica, la Defensora del
Pueblo y los titulares de las tres dependencias del Ministerio Público. Sin
adentramos en el análisis de la acción declarativa de inc onstitucionalidad,
entiendo que ésta sería la vía más idónea para plantear
la inc onstitucionalidad del art. 4 63 ya que hace a la esencia de este tipo de
acción determinar la validez de leyes, decretos o normas que puedan
resultar contrarias a las Cartas Magnas nacional y local. Incluso, en
recientes fallos el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad estableció la
legitimación de la Defensora del Pueblo de la Ciudad para int erponer la
acción declarativa de inc onstitucionalidad.

IX. CONCLUSIONES
La tesis que pretendo sostener —prima facie— a través de este trabajo es
la inc onstitucionalidad del art. 4 63 del Código Contencioso local. Ello, por
cuanto:
1) Establece un proceso unilateral mediante el que la Administración
ocurre a sede judicial para que se disponga el lanzamiento de un inm ueble.
 2) En el marco de este proceso no se prevé la int ervención de la
contraparte.
3) Resulta violatorio del derecho de defensa en juicio, y de los
pactos int ernacionales a los que nuestro país ha adh erido, no respetar la
bilateralidad del proceso judicial.
4) Tampoco garantiza una tutela judicial eficaz por cuanto exc luye la idea
de debido proceso como oportunidad y posibilidad suficientes de participar
con utilidad en el procedimiento.
5) Los bienes en cuestión pertenecen al dominio privado del Estado.
6) Desde esta óptica, el Estado no puede conservar el
régimen exo rbitante cuando se trate de la custodia de bienes del dominio
privado.
7) Tal inc onstitucionalidad surge palmaria en aquellos en los que la
relación entre el Estado y el particular surja de un título perfecto
(compraventa, locación, etc.), y resulta dudosa en los que el mismo fuere
precario.
8) En principio podría plantearse la inc onstitucionalidad a través de la
acción declarativa prevista por el art. 1 13, inc. 2 º de la CCABA, con los
alcances arriba ind icados.
9) También resulta viable el planteo formulado por el Ministerio Público en
el marco de un caso concreto, así como la declaración judicial de oficio.
10) Concretamente hoy el art. 4 63, CCAyT es una norma válida, que se
encuentra vigente en tanto no ha sido derogada y recibe aplicación efectiva
por parte de los jueces. Es desde allí que se podría plantear
la inc onstitucionalidad para el caso concreto, desde el control concentrado;
o bien desde el control abstracto ejercido por el Tribunal Superior de
Justicia.
11) En punto a las consideraciones efectuadas el artículo deviene, prima
facie,inc onstitucional.

EL ANÁLISIS SISTÉMICO DEL DERECHO DE

AGUAS. APLICACIÓN A ALGUNOS CASOS
PRÁCTICOS
Christian Rojas Calderón

porCHRISTIAN ROJAS CALDERÓN

 RDA 2010-72-343

I. LA CONSTRUCCIÓN SISTÉMICA DEL DERECHO

La aplicación de la idea de sistema en el derecho administrativo o en las
disciplinas conexas a éste como el derecho de aguas, requiere una
breve exp osición1 . Habida cuenta de su trascendencia, enseguida cabe
señalar que esa fórmula de entendimiento alcanza a muchas de las
cuestiones que se planean a diario en la aplicación de ellas, entre las cuales
hay vasos comunicantes.
La dogmática de la disciplina del derecho administrativo como disciplina
matriz o cabecera de grupo y del derecho de aguas como
especialidad aut ónoma de éste ha de construirse reflexionando sobre
las ins tituciones y categorías fundamentales que constituyen un reflejo del
sistema jurídico.
La primera afirmación particular a partir de ello consiste en que el derecho
en general y el derecho administrativo, así como el derecho de aguas en
particular, no están int egrados por un conjunto de normas ina movibles,
sino que constituyen una idea o teoría ordinamental que sirve de dirección o
guía de las líneas básicas de un sistema jurídico, así como de orientación
e ind agación de las distintas soluciones propuestas. En efecto, la cuestión
no radica en construir únicamente un sistema cerrado, sino en ext raer de
las fuentes adecuadas aquellos materiales que resulten válidos para una
reflexión certera, una reconstrucción adecuada a los desafíos que plantea
su meditación a fin de proveer de algunos modelos de solución a problemas
que presenta la práctica.
La segunda afirmación consiste en que esas fuentes se condensan en
tres grupos:
a) los grandes principios constitucionales, a saber: el Estado democrático
de Derecho y las libertades fundamentales, cuyo desarrollo y
construcción exi ge un pensamiento o teoría sustantiva, más allá de las
cuestiones de forma y de estructura organizativa que de aquéllos cabe
derivar;
b) los correspondientes a determinados sectores de la realidad
conectados con las disciplinas, como las contratación administrativa, el
régimen de control judicial de la actividad administrativa, las
telecomunicaciones, la energía, la construcción de obras hidráulicas, entre
tantos otros; que constituyen "ámbitos de referencia" de primera magnitud
para ind ucir reglas de general aplicación, y
c) por último, también la teoría de las ciencias, que servirá para arrojar luz
sobre la int eracción, los efectos y los objetivos de las normas jurídicas.
Dicho en términos más sencillos, la clave metodológica reside en una
perspectiva o enfoque, o modo de análisis de cada fenómeno (ley,
sentencia, resolución, dictamen, ins trucción, técnica, actividad material) a la
luz de una visión sistemática y panorámica más abstracta, de la mano de
una ind ucción adecuada, a partir de los datos seleccionados, y todo ello
con el aux ilio de las luces que arroja en este análisis la metodología de las
ciencias.
En tercer lugar, la clave del pensamiento sistemático consiste en
la ind ucción de una teoría general a partir de los sectores especiales,
conectando el caso singular con los principios generales, en un proceso de
recíproca int eracción, de ind ucción y deducción. Desde luego, la
sistematización y el sistema han acompañado siempre a la ciencia jurídica;
así, la búsqueda de la unidad, el orden y la tendencia a generalizar la
justicia han alimentado la necesidad de construir un conjunto armónico,
coherente y sistemático.
Hay, en efecto, un conjunto que es el ordenamiento jurídico vigente en un
determinado Estado, considerado como un todo. Sin embargo, en este
conjunto, se pueden observar varios subconjuntos formados por grupos y
subgrupos normativos2 . En este contexto, aparecen las leyes cabeceras de
grupos normativos, que dan coherencia y unidad a las normas de la misma
naturaleza, que permiten interpretar sistémicamente las disposiciones que
aparecen ligadas a estas leyes matrices o cabecera con mayor o menor
cercanía, y proveen de soluciones ante lagunas legales.
Ahora bien, sólo una cuidada y precisa sistematización del derecho en
general o del derecho administrativo y de derecho de aguas en la especie,
permitirán afrontar los retos y las reformas, reconocer las contradicciones de
los valores que subyacen a tan ext ensos como heterogéneos sectores de la
acción administrativa, superando las tensiones entre uno y otro sector. Y un
esfuerzo sostenido y continuado en pro de la sistematización científica de
estas disciplinas tiene, además, no pocas consecuencias prácticas. Es más,
representa el camino para hacer transparente la acción administrativa, para
cargarla de razón y de legitimidad en su actuación ante los ciudadanos3 .
Consecuencia de ello es la vinculación de las Administraciones Públicas:
a los derechos fundamentales (art. 5 º y 19, CPR), a la ley y el derecho
(arts. 6 º y 7º), al principio de legitimidad democrática (art. 4 º y 5º), y a la
garantía de la tutela judicial efectiva (art. 7 6); que recorre, impregna
e ino cula enteramente al derecho administrativo y el derecho de aguas de
nuestro tiempo.
En cuarto lugar, sólo la adecuada atención y la vinculación de los entes
dotados de poderes jurídico-administrativos a la Constitución, a la ley y a los
reglamentos demanda un importante esfuerzo científico en el análisis, la
comparación y la clasificación. Ello se acrecienta con las nuevas
competencias y funciones encomendadas a las administraciones públicas
(como, p. ej., la regulación de ciertos servicios públicos ahora abiertos a la
competencia o constituidos hoy en mercados regulados de int erés general),
los nuevos ámbitos de actuación, el ejercicio privado de funciones públicas
o de int erés general, y formas complejas de organización, que requieren
esa aproximación sistemática para obtener en el análisis de los sectores
especiales y de las normas singulares, y una aplicación de los principios
generales a los valores, bienes y fines públicos declarados objetivamente.
Por consiguiente, a la sistematización científica del derecho aut ónoma le
cabe cumplir una triple función4 :
por un lado, práctica, en cuanto sirve de guía y apoyo a la jurisprudencia;
luego, dogmática, para responder a las cuestiones singulares desde una
perspectiva sistemática, al tiempo que se revisan, comparan y reconstruyen
los conceptos;
en fin, política, puesto que un sistema bien elaborado sirve de "mapa" u
orientación para la política legislativa, evitando disfunciones, solapamientos
o contradicciones, así como un inn ecesario activismo legislativo.
Esta perspectiva sistemática no es sinónimo de codificación, sino, al
contrario, de ind icador o guía para un ordenamiento en continuo
movimiento.
En quinto lugar, cabe señalar que las disciplinas matrices como el derecho
administrativo, y otras que son especialidades de estas disciplinas matrices
o troncales como es el caso del derecho de aguas respecto de aquél, han
de contemplarse en un único marco conceptual si se pretende observar su
recíproca int eracción y proceder con la ine xcusable ind ucción y deducción
del método jurídico.
Concluyo esta fase int roductoria señalando que lo dicho y lo que se va a
decir no tiene un exc lusivo afán de purismo académico, o de teorización
acerca del derecho en general o acerca de alguna rama específica de éste
como el derecho administrativo y el derecho de aguas, o pretensiones de
lege ferenda, sino que tiene esencialmente una finalidad práctica, como se
pretende demostrar.

II. EL ANÁLISIS SISTÉMICO EN EL DERECHO DE AGUAS

1. La matriz disciplinar del derecho de aguas
En virtud de lo ya dicho acerca de la formulación sistémica del derecho en
general, y la consecuencia de que el derecho administrativo sea ciencia
matriz respecto del de aguas (que es una rama especializada), es posible
afirmar que la matriz disciplinar5 de esta última disciplina se asienta sobre lo
siguiente:
a) la calificación jurídica de las aguas como bienes públicos (arts. 5 º y 6º,
CAg.);
b) la necesidad de un procedimiento concesional (art. 1 30 a 147 ter,
CAg.), para
c) obtener derechos de aprovechamiento de aguas, que es una especie
del género derecho real administrativo (arts. 1 48 a 150, CAg.); y
 d) una escasa y exc epcional int ervención administrativa (arts. 2 94 a 307,
CAg.), completada por una aut ónoma administración de las aguas (arts.
1 86 a 293, CAg.).
Se aclara que no es éste el sitio para realizar las profundizaciones que
requiere esta configuración, lo que será objeto de nuevas inv estigaciones.
Ahora bien, en esa situación, el marco jurídico particular del derecho de
aguas aquello que lo define y caracteriza del modo señalado puede verse
en algunos casos enfrentado a aporías, al no haberse desarrollado
normativamente algunos aspectos por parte de sus fuentes específicas.
No obstante ello, es posible resolver dichas problemáticas, partiendo
desde la idea ya esbozada de "sistema", que acude en ayuda de este
estatuto normativo a fin de completarlo en sus lagunas por medio de la
legislación que naturalmente es la llamada a completarla. Obviamente, esto
se encuentra íntimamente unido al carácter supletorio de las ciencias
matrices respecto de sus especialidades, como sería el caso del derecho
administrativo como derecho común respecto del derecho de aguas como
una especialidad, en tanto sea pertinente.
Siguiendo a Molero, en general es posible entender por supletoridad la
aplicación en segundo grado de normas distintas de las que regulan
principalmente un determinado supuesto de hecho, para perfeccionar las
previsiones de la normativa principal o primeramente llamada a regular y
solucionar la situación6 . Así, la aplicación supletoria de normas secundarias
respecto de aquellas que primeramente son llamadas a brindar soluciones
jurídicas es manifestación incontrovertible de sistemática, lo que implica un
procedimiento o método de interrelación de derechos que, conectados
naturalmente unos con otros, se complementan.
Ello supone ciertos requisitos, a saber:
1) exi stencia de una normativa principal inc ompleta;
2) exi stencia de una norma distinta de un cuerpo común o matriz que
resulte aplicable al punto controvertido;
3) aplicación de una norma secundaria que no se encuentra en el cuerpo
normativo principal, respetando los principios jurídicos del derecho suplido o
completado, en una escala de concreción de mayor a menor cercanía con el
punto regulado que se pretende suplir;
4) carácter jurídico-positivo y escrito, tanto de la norma suplida como de la
supletoria, y
5) aplicación del derecho común o general o matriz correspondiente a la
disciplina especial suplida p. ej., el derecho administrativo respecto del
derecho de aguas, con preferencia respecto de otros derechos comunes,
correspondientes a sectores diferentes del derecho.
De este modo, las pretensiones de aplicabilidad de disposiciones
correspondientes a otros sectores del sistema jurídico, vulnerando la
división público-privado que registra no sólo nuestra tradición jurídica
"continental", sino normas jurídicas generales o especiales del
ordenamiento chileno, y principios del derecho diferentes en uno y otro
sector, no resultan lógicamente admisibles, atendidas las claras y graves
diferencias entre ellos7 .
En la especie, es posible afirmar que el derecho administrativo es el
derecho común en todo el ámbito de inf luencia natural en el mismo plano
que lo puede ser el derecho civil en el suyo, al cual deben conectarse
debidamente todas sus disciplinas derivadas y ya aut ónomas de éste,
como el derecho de minería, el derecho eléctrico, el derecho de las
telecomunicaciones y por cierto el derecho de aguas.
En este mismo sentido, Cordero sostiene el carácter unitario del sistema
administrativo chileno, que impone que los entes potestados
administrativamente "tengan sistemas normativos comunes que operen
como elementos adecuados de garantía para los ciudadanos que se
relacionan con habitualidad con ellos, además de dotar de criterios comunes
al sistema legal que evite discriminaciones arbitrarias"8 .
2. La supletoriedad en el derecho de aguas
Como se ha visto, en general, lo supletorio o lo suplementario es aquello
que sirve para completar algo que falta.
Por su parte, en el ámbito del derecho, constituye una técnica normativa
destinada a completar o int egrar vacíos de la ley, a fin de dar respuestas
adecuadas a la configuración y a la estructura de los ordenamientos
jurídicos, armonía a las estructuras lógicas de cada rama del derecho en
particular, y en fin proveer soluciones a problemas prácticos en caso de
disputas jurídicas sometidas a decisión jurisdiccional o en caso de
prevención de conflictos o en caso de aplicación práctica imperativa del
derecho atingente, como puede ser la circunstancia de la aplicación directa
por las administraciones públicas9 .
Y en ese sentido pueden darse dos alternativas: a) q ue exi sta una
referencia específica respecto de otro cuerpo normativo que suple o
completa una regulación10 , o b) que simplemente exista el vacío, sin
referencia alguna a otro cuerpo normativo11 .
Así, dada la configuración de la matriz disciplinar del derecho de aguas,
que atiende a ins tituciones claramente administrativas y cuya naturaleza
jurídica particular ya ha sido delimitada 12 , es que la especificidad normativa
de este derecho se encuentra sistémicamente ubicada al lado de la
regulación de su ciencia matriz que es el derecho administrativo, la que lo
suple y completa en sus vacíos en tanto sea pertinente.
Consecuencia de aquello, el CAg. es completado por leyes administrativas
básicas o generales en lo relacionado con regulaciones y categorías de
dicha clase.
3. En consecuencia, el marco normativo del derecho de aguas
A partir de lo antedicho, resulta ine ludible referirse al marco normativo del
derecho de aguas, a fin de establecer sus conexiones, y con ello proponer
una exp licación sistémica de su estatuto jurídico.
3.1. Constitución Política de la República
En primer lugar, la CPR establece en el numeral 24 del art. 1 9 que
contiene la garantía general del derecho de propiedad una garantía
específica respecto de los derechos de aprovechamiento de aguas que se
hayan otorgado de conformidad con la ley, o que se hayan reconocido de
acuerdo con ella.
Con ello, se protegen tanto las titularidades exi stentes y formalizadas
como los usos consuetudinarios de las aguas.
3.2. Dec.-ley 2603/1979
En segundo lugar, y conectado con lo anterior, el importantísimo dec.-ley
2603/1979, que en su art. 7º contiene una presunción legal respecto de la
titularidad del derecho de aprovechamiento de aguas a favor del dueño
delinmueble en donde ellas se estén utilizando.
Esto se conecta, evidentemente, con el reconocimiento de usos
consuetudinarios de las aguas.
3.3. Código de Aguas
La tercera fuente normativa es, evidentemente, el CAg. de 1981, que en
200513 fue objeto de profundas modificaciones, en el cual se contiene el
estatuto general de las aguas terrestres, superficiales y subterráneas.
Con relación a éste, pueden destacarse como características generales
de dicho estatuto las siguientes: contiene una declaración exp resa de
publificación de las aguas terrestres que escurren por cauces naturales
superficiales y subterráneos; contiene un procedimiento administrativo
relativo a la constitución del derecho de aprovechamiento de aguas, así
como algunas cuestiones relativas a su ejercicio (como, por ejemplo, el
cambio de fuente de abastecimiento o el traslado del ejercicio del derecho),
y contiene un estatuto relativo a entes relacionados con el agua con
poderes jurídico-administrativos (DGA y las juntas de vigilancia de los ríos),
y un estatuto relativo a entes relacionados con el agua con poderes
privados (asociaciones de canalistas y comunidades de agua).
A lo anterior, cabe agregar una amplia regulación acerca de aspectos
vinculados con el comercio jurídico privado de los derechos de
aprovechamiento de aguas, como transferencias, sistema de garantías o
gravámenes como hipotecas y servidumbres; formas de registro de los
derechos; determinación del "caudal ecológico mínimo"; y pago de patentes
por no uso. En fin, un conjunto de acciones de tipo jurisdiccional respecto de
las aguas a que tiene derecho.
3.4. Res. DGA 341/2005, sobre exploración y explotación de
aguas subterráneas
En donde, principalmente, se reglamentan los procedimientos
administrativos relativos a los requisitos de obtención de permisos
de exp loración de aguas subterráneas (distinguiendo las exp loraciones
efectuadas en inm ueble de dominio privado y en bienes nacionales o
públicos); la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas
subterráneas; los medios de limitación a dichos derechos específicos, y
dispone una regulación y condicionamiento de la discrecionalidad técnica de
la DGA en materia de aguas subterráneas.
Adicionalmente, contiene normas específicas sobre comunidades de
aguas subterráneas.
3.5. Ley de Bases de Procedimientos Administrativos
Con carácter básico, establece las condiciones mínimas, principios
fundamentales y elementos esenciales que debe cumplir todo procedimiento
administrativo14 , entre ellos, el constitutivo de derechos reales
administrativos, como es el caso de los derechos de aprovechamiento de
aguas.
Y adicionalmente, dado su carácter supletorio, completa los vacíos de la
regulación, sea en general o en particular, para el caso en que, exi stiendo
una regulación sobre un procedimiento administrativo particular, algún
aspecto de éste no haya sido normado; en otras palabras, en virtud de este
carácter se int egran los procedimientos en los cuales falta algún aspecto de
la regulación básica15 . Es, como señala Vergara16 , un verdadero
complemento normativo de las regulaciones especiales relativas a
procedimientos administrativos.
Enseguida establece un sistema de reglas generales del procedimiento
(escrituración, gratuidad, celeridad, conclusividad, imparcialidad, entre
otros); normas básicas de éste (int eresados, apoderados, cómputo de
plazos, etc.); fases mínimas (ini ciación, ins trucción y finalización);
disposiciones relativas a notificaciones y modos de ejecución; un sistema
general de recursos administrativos, y normas relativas al silencio
administrativo.
En el caso particular del CAg., exi ste un procedimiento administrativo así
se denomina inc luso el tít. I del libro II, destinado a constituir
originariamente los derechos de aguas, pero que en algunos aspectos no es
regulado completamente, como, p. ej., en materia de contabilización de
plazos o en lo que hace a recursos administrativos.
3.6. Otras normas relacionadas
Entre ellas, se pueden nombrar como las más importantes:
— el CPC, en materia de "recurso de reclamación" (art. 1 37, inc. 2 º,
CAg.);
— el CCiv., en relación con los modos de adquisición derivados de
derechos de aprovechamiento de aguas o la constitución de algunos
gravámenes (art. 6 9, CAg.);
— el DFL 237/1931, relativo a fuentes termales;
— el DFL 1123/1981, sobre ejecución de obras de riego por el Estado, y
— la ley 1 8.450 de 1985, sobre fomento de la inv ersión privada en obras
de riego y drenaje.
Pues bien, toda estas regulaciones se encuentran vinculadas, y deben
entenderse complementarias unas de otras, sea por la aplicación de la idea
de sistema entre disciplinas y normatividad matriz respecto de otra que es
especialidad aut ónoma de aquélla, sea por remisión exp resa de la ley en
virtud del principio de vinculación positiva que rige el ámbito del derecho
público al que pertenece el derecho de aguas, como es el caso de los
ejemplos ya señalados.

III. ALGUNOS CASOS DE APLICACIÓN PRÁCTICA DEL ANÁLISIS

SISTÉMICO
Tomando las ideas previamente exp uestas acerca del carácter sistémico
de las ciencias del derecho y las funciones prácticas y dogmáticas de ello,
es que corresponde analizar los ejemplos de la práctica jurisprudencial.
Cabe señalar que ya ha hablado Vergara acerca de la verdadera y la falsa
supletoriedad normativa17 , y, además, él mismo ejemplificó un caso de
correcta aplicación supletoria de la ley18 , en situaciones más o menos
evidentes de supletoriedad en virtud de la naturaleza jurídica de la
regulación.
No obstante, ése no siempre es el caso, pues hay vacíos más complejos
de rellenar o suplir menos evidentes, y en esos casos las soluciones
adoptadas pueden ser ina decuadas y, en definitiva, no sistémicas, sino que
alojadas en falsas supletoriedades a las que se alude por una
lectura ina decuada o acomodaticia, antes que por un análisis normativo-
sistémico.
En fin, se plantea ejemplificar lo dicho con la referencia a algunos casos
de aplicación práctica.
1. Casos donde no hay sistemática. Aplicación de una falsa
supletoriedad
1.1. En sede jurisdiccional
 El caso corresponde a la sentencia dictada en el rol nro. 3 129-2006,
caratulado "Junta de Vigilancia del Río Grande y Limarí y sus afluentes con
Dirección General de Aguas", de la Corte de Apelaciones de Santiago.
En ella, habiendo otorgado la DGA un derecho de aprovechamiento sobre
aguas subterráneas, y notificado de ello a la junta de vigilancia que había
sido opositora durante todo del procedimiento administrativo, ésta presentó
el recurso de reclamación contemplado en el art. 1 37 del Código de Aguas
ante la Corte de Apelaciones de Santiago, por ser ésa la sede del lugar en
que se dictó la última resolución por el director nacional que se impugnó por
dicho medio.
Dado que la disposición señalada establece un plazo treinta días contados
desde su notificación para int erponerlo, surge la duda acerca de qué clase
de plazo es éste.
Así, se sostuvo por los recurrentes que, dado que la norma que atiende
este recurso de reclamación está inc orporada dentro de un cuerpo
normativo sujeto al derecho administrativo como es el CAg., a lo menos en
lo que dice relación con la producción de actos administrativos (p. ej.,
otorgamiento de un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas),
este recurso especial se encuentra regido supletoriamente por la LBPA, que
regula justamente la producción del acto administrativo reclamado res. DGA
64/2006, del 28/2/2006, por lo que la contabilización de tal plazo debía
regirse por dicha ley básica y supletoria, especialmente por el hecho de que
en el CAg. no exi ste norma relativa al cómputo de plazos.
Por su parte, la DGA alegó que a este respecto cabía aplicar los arts. 4 8,
49 y 50 del CCiv., que comprenden aun los feriados, y, por tanto, postuló
que se trata de un plazo de días corridos. En dicha virtud, a efectos de
computar el plazo y al no exi stir una norma específica relativa a la forma de
contabilización de los términos en el CAg., dicha Dirección señaló que
correspondía aplicar las disposiciones mencionadas. Ése fue el fundamento
conforme al cual alegó la ext emporaneidad del recurso.
La sentencia dictada resolvió por rechazar el recurso y señaló:
"5º. Que el art. 1 37 del Código de Aguas prescribe: ‘Las resoluciones de
la Dirección General de Aguas podrán reclamarse ante la Corte de
Apelaciones del lugar en que se dictó la resolución que se impugna, dentro
del plazo de treinta días contados desde su notificación o desde la
notificación de la resolución que recaiga en el recurso de reconsideración,
según corresponda.
"'Serán aplicables a la tramitación del recurso de reclamación, en lo
pertinente, las normas contenidas en el tít. X VIII del Libro I del Código de
Procedimiento Civil, relativas a la tramitación del recurso de apelación en
segunda ins tancia, debiendo, en todo caso, notificarse a la Dirección
General de Aguas, la cual deberá inf ormar al tenor del recurso'.
 "6º. Que, por su parte, el art. 5 0 del CCiv., señala: ‘En los plazos que se
señalaren en las leyes, o en los decretos del presidente de la República, o
de los tribunales o juzgados, se comprenderán aun los días feriados; a
menos que el plazo señalado sea de días útiles, exp resándose así, pues en
tal caso no se contarán los feriados'.
"7º. Que, de esta manera, entonces, no habiéndose señalado en el art.
1 37 del Código de Aguas, que el plazo a que alude es de días útiles, debe
entenderse que aquél es de días corridos, esto es, no se suspende por
la int erposición de los feriados.
"8º. Que, en consecuencia, habiéndose notificado la resolución recurrida
el 23 marzo del año en curso, el plazo para recurrir vencía a la medianoche
del último día del plazo, esto es, el 22/4/2006, y habiéndose int erpuesto el
recurso de reclamación el 28 del mismo mes, como aparece del timbre de
cargo estampado en el escrito que rola a fs. 2 7, el recurso
resulta ext emporáneo.
"Por estas consideraciones, se rechaza el recurso de
reclamación int erpuesto a fs. 2 7 en contra de la res. DGA 64/2006, de la
Dirección General de Aguas, por ext emporáneo, sin costas".
Así las cosas, hizo suya la alegación de ext emporaneidad realizada por la
DGA al momento de inf ormar el recurso.
De una revisión detenida de las disposiciones inv olucradas, atendido el
análisis sistémico de ellas y la naturaleza de la normativa inv olucrada, es
posible arribar a una conclusión totalmente diferente.
En efecto, conforme el art. 1 37 del CAg., las resoluciones de la DGA
podrán reclamarse ante la Cámara de Apelaciones del lugar en que se dictó
la resolución que se impugna dentro del plazo de treinta días contados
desde su notificación. Dicha norma se encuentra dentro del Libro II del
Código del ramo, signado "De los procedimientos", y específicamente en su
tít. I , denominado "De los procedimientos administrativos".
A este respecto cabe comentar, en primer lugar, que los procedimientos
administrativos especiales, como el de la especie, se encuentran
complementados por las normas de la LBPA, atendido el art. 1 º de dicha
ley básica. En efecto, esta afirmación se funda en el carácter supletorio de
dicha ley, que dispone en su art. 1 º: "En caso de que la ley establezca
procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con
carácter de supletoria".
En segundo lugar, conforme lo dispuesto en el art. 2 º de la LBPA, ésta
rige para todos los órganos de la Administración del Estado, en los mismos
amplios términos que dispone el art. 1 º de la LOCBGAE. En consecuencia,
resulta obligatoria su aplicación para la DGA.
Es del caso que en el CAg. no exi ste norma alguna que regule la materia
relativa a la forma de computar los plazos allí establecidos. De esta forma,
la regulación referida a procedimientos administrativos, inc luso aquéllas
correspondientes a la reclamación como la de la especie, son completadas
por esta LBPA.
Por ende, corresponde recurrir a dicha legislación supletoria respecto de
estos procedimientos administrativos, inc luso acerca de la recurribilidad de
los actos administrativos dictados en el marco de esos procedimientos.
Así, la legislación de aguas particularmente en lo relativo a la impugnación
ante las aut oridades administrativas y judiciales, de lo resuelto en los actos
administrativos que emita la DGA se sujeta a esta legislación supletoria
(LBPA), por cuyo int ermedio se completa su regulación.
Por lo tanto, debe entenderse que en materia de plazos, al no exi stir
norma que regule dicho aspecto en el CAg. en materia de producción o
reclamo de resoluciones administrativas, rigen los arts. 2 3 y 25 de dicha
LBPA.
¿Qué dice la regulación que completa al CAg. en materia de plazos?
El art. 2 3, LBPA, señala que los términos y los plazos establecidos en
esta ley obligan a las aut oridades y al personal al servicio de la
Administración como es el caso de la DGA, así como a los int eresados. Por
su parte, el art. 2 5, LBPA, señala que los plazos son de días hábiles,
entendiendo por inh ábiles los sábados, domingos y festivos.
Dado que la norma que atiende este recurso de reclamación
está inc orporada dentro de un cuerpo normativo sujeto supletoriamente a
una regulación de derecho administrativo, al menos en lo que dice relación
con la producción de actos administrativos como el de la especie; y al hecho
de que la norma habilitadora de este recurso de reclamación se ubica
dentro del título "De los procedimientos administrativos", este recurso
especial se encuentra regido supletoriamente por la LBPA, que regula
justamente la producción del acto administrativo reclamado. En
consecuencia, la forma del cómputo del plazo para presentar dicha
reclamación se sujeta a esa regla, contabilizándose los treinta días como
"hábiles", en los términos de dicha regulación ya referidos.
Luego, recién al momento de la int erposición del recurso nace la vía
judicial de éste y, por consiguiente, la aplicación al respecto de la legislación
que corresponde por la remisión que hace el mismo CAg. respecto del CPC
en lo relativo a las reglas de tramitación de dicho recurso de reclamación.
Si bien con anterioridad a la entrada en vigencia de la LBPA se sostenía
mayoritariamente que el plazo que señalaba el CAg. era un plazo judicial
donde se aplicaban las reglas del CPC y del Código Civil
como aut opretendido cuerpo supletorio general de toda la legislación (art.
4 º), luego de la entrada en vigencia de dicha LBPA 19 , dada la naturaleza
del acto que se impugna, este plazo claramente se sujeta a la LBPA, que
completa y regula la producción del acto impugnado.
En consecuencia, la DGA, al alegar por la ext emporaneidad, como lo hizo
en contra de dicho recurso, se resiste a aplicar la LBPA como supletoria del
CAg., inc umpliendo la ley, con grave inf racción de las disposiciones
específicas señaladas y de los arts. 6 º y 7º de la CPR. Incurre en falta y se
coloca fuera de la legalidad a la que se encuentra ine ludiblemente ligada.
1.2. En sede administrativa
Se trata de un recurso de reclamación del art. 1 36 del Código de
Aguas, int erpuesto en exp te. adm. ND-0402-341 de la Dirección General
de Aguas sobre constitución de un derecho de aprovechamiento de aguas
subterráneas.
El problema se encuentra tanto en la resolución que provee el recurso
jerárquico o de reconsideración en contra de la denegatoria del derecho,
conforme res. DGA IV región (Exenta) 797/2003, del 9/10/2003; y también
en la res. DGA (Exenta) 1413/2007, del 18/6/2007, emitida por el director
nacional en dicho exp ediente administrativo.
En ellos, tanto la DGA regional como a nivel central utilizan argumentos
para en primer lugar negar lugar a elevar el recurso jerárquico; y en
segundo, una vez que conoce el superior jerárquico de éste, argumenta en
igual sentido para no dar vía al recurso en sus aspectos formales.
En efecto, la DGA sostiene en su resolución que el plazo de treinta días
para int erponer el recurso de reconsideración es de días corridos. Para ello,
de nuevo funda su posición en la aplicación de los arts. 4 8, 49 y 50, CCiv.,
en relación con el inc. 1 º del art. 1 36, CAg., concluyendo que "de
la int erpretación armónica y sistemática" el recurso administrativo de la
especie fue int erpuesto fuera de plazo.
Sólo quisiera comentarse, a fin de no repetir los argumentos que a fortiori
de lo ya sostenido resultan plenamente aplicables, que lo señalado en esta
resolución en ningún caso puede ser armónico y sistemático, sino que todo
lo contrario, en virtud de lo ya visto.
En consecuencia, la DGA, al alegar por la ext emporaneidad del recurso
administrativo señalado para fundar su rechazo, se resiste nuevamente a
aplicar la LBPA como supletoria del CAg., inc umpliendo la ley, con
grave inf racción de las disposiciones específicas señaladas y de los arts.
6 º y 7º, CPR.
2. Casos en donde hay aplicación sistémica. Verdadera
supletoriedad normativa
2.1. En sede jurisdiccional
Afortunadamente, exi ste una tendencia ojalá que creciente de
entendimiento de la situación descripta en el sentido propuesto.
Para ello, habrá que recurrir a la sentencia ya comentada por Vergara 20 ,
correspondiente a la Corte de Apelaciones de Concepción, rol nro. 3637-
2005, caratulada "Inmobiliaria San Sebastián Ltda. e Inmobiliaria Lomas de
San Sebastián Ltda. v. Dirección General de Aguas", del 11/5/200721 .
Ella trata acerca de un "recurso de reclamación" int erpuesto por
las inm obiliarias atendido que en un procedimiento administrativo sobre
modificación de cauce, la oposición deducida por ellas fue rechazada por
haber sido declarada hecha fuera de plazo.
En ella la DGA pidió el rechazo del recurso, al considerar que, dado que
hay un procedimiento administrativo en el CAg., no es aplicable
supletoriamente el procedimiento administrativo de la LBPA, aun que el
CAg. no tuviera norma relativa a la forma de computar los plazos, por
considerarlos "días corridos".
La sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción acoge el recurso
de reclamación al considerar que la LBPA suple al CAg. y, por tanto, ordenó
dar curso a la oposición.
A este respecto, sólo cabe agregar al comentario ins istiendo en la
necesidad de exc luir como cuerpo normativo supletorio general al Código
Civil en caso de lagunas, para completar la regulación de cuestiones en
donde se discuten aspectos de naturaleza eminentemente administrativas.
Allí deben aparecer operando sistémicamente los cuerpos normativos que
son "cabecera de grupo" y que tienen carácter básico, como la LBPA o la
LOCBGAE.
Actuar de modo diverso del señalado no es lógico, no es sistemático,
produce confusión y perjudica la seguridad jurídica de los usuarios-
justiciables-particulares, requirentes de derechos o ventajas jurídicas con
respecto a las Administraciones Públicas.
2.2. En sede administrativa
En sede administrativa, fundamentalmente a partir de los dictámenes de la
CGR, se ha ido produciendo una cada vez mayor jurisprudencia
administrativa uniforme en el sentido que se ha propuesto por ella.
Si bien no se ha ventilado este problema particular ante la CGR en contra
la DGA, ello se ha visto respecto de otras ins tituciones igualmente
vinculadas por el grupo normativo matriz regido por una ley "cabecera de
grupo", sin perjuicio de sus cuerpos normativos particulares.
Los casos son los siguientes:
a) Dictamen CGR 20.119/2006, del 2/5/2006: señala que "conforme al art.
2 5 de la ley 1 9.880, el plazo de treinta días que tiene el empleador o los
trabajadores para reclamar ante la Comisión de Apelaciones en contra de
las resoluciones que emita la Comisión Ergonómica Nacional contemplado
en el art. 3 º de la ley 1 9.404 es de días hábiles, y en su cómputo no
corresponde considerar como tales los días sábados, los domingos ni los
festivos. Ello, porque los arts. 1 º y 2º de la mencionada ley 1 9.880 señalan
que las disposiciones contenidas en ese texto legal serán aplicables a todos
los procedimientos que llevaban a cabo los órganos de la Administración del
Estado, salvo que la ley establezca procedimientos especiales, en cuyo
evento dicha preceptiva rige con carácter supletorio, y es en este caso en el
cual exi ste un aspecto específico que no ha sido regulado por la normativa
que lo rige, dado que la citada ley 1 9.404 no define qué se entiende por
días hábiles".
b) Dictamen CGR 31.063/2007, del 10/7/2007: establece que "(l)a
Dirección General del Crédito Prendario se rige por las disposiciones del
DFL 16/1986 del Ministerio del Trabajo, el que establece que ésta es
una ins titución aut ónoma del Estado, con personalidad jurídica de derecho
público y patrimonio propio, cuya función es el desarrollo del crédito en los
sectores de más escasos recursos mediante el otorgamiento de préstamos
en dinero con garantía de prenda civil o ind ustrial. Asimismo, el art. 1 0 de
la referida norma determina las atribuciones de la aut oridad superior del
servicio y el tít. V , ‘De los préstamos', establece los requisitos y
procedimientos por los que debe regirse en el ejercicio de su función
esencial, esto es, las formalidades a que está sometido el contrato
pignoraticio, los plazos y modo en que el empeñante debe proceder al
rescate de los bienes entregados en garantía. También el art. 3 0 establece
que las especies no rescatadas por los int eresados en los plazos señalados
serán rematados en pública subasta, previa publicación de dos avisos en un
periódico local, sin citación del deudor. Además, los procedimientos
administrativos de esta Institución se rigen en forma supletoria por la ley
1 9.880, en aquellos aspectos o materias sobre los que la norma especial
no ha previsto regulaciones específicas".
c) Dictamen CGR 39.348/2007, del 30/8/2007: resuelve que "(l)os
procedimientos administrativos especiales dirigidos a inv estigar y sancionar
las inf racciones a la normativa sanitaria y marítima están encargados, bajo
la denominación de ‘sumario sanitario' y de ‘inv estigación sumaria', a la
Secretaría Regional Ministerial de Salud competente y a la Dirección
General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, respectivamente.
Ellos están regulados en el Código Sanitario y en el dec.-ley 2 222/1978,
Ley de Navegación, la que se remite, en esta materia, a los reglamentos
contenidos en los decs. 1340/1941 bis y 1/1992, ambos de Marina.
"El art. 1 70 del Código Sanitario contempla, en esta materia, la
reconsideración ante el director general de Salud (actualmente el respectivo
secretario regional ministerial de salud, según el art. 5 º del Código Sanitario
y los arts. 1 3 y 23, letra j], del DFL 1/2005 del Ministerio de Salud), y la
reclamación ante la justicia ordinaria civil, recurso que coincide y es en todo
equivalente al recurso de reposición establecido en los arts. 1 0 de la ley
1 8.575 y 15 y 19 de la ley 1 9.880. Como el citado art. 1 70 no establece el
plazo para ins tar ante el órgano administrativo solicitando se dejen sin
efecto o se suspendan los actos por él emitidos, ni tampoco aquel dentro del
cual la Administración debe resolver esa solicitud, se aplican
supletoriamente las reglas del art. 5 9 de la ley 1 9.880.
"No puede aplicarse, en contra de la determinación de la Seremi de Salud,
el recurso jerárquico de la ley 1 9.880, porque éste procede cuando el
órgano emisor del acto cuente con un superior jerárquico, pero no cuando,
pese a exi stir dicho superior jerárquico, la ley ha radicado determinadas
facultades exc lusivamente en órganos subordinados, lo que ocurre en este
caso, en que las atribuciones fiscalizadoras y sancionatorias de las Seremi
de Salud, materializadas a través del sumario sanitario, son potestades
desconcentradas radicadas directa y exc lusivamente en tales órganos y no
en el Ministerio aludido, criterio que se ratifica por los arts. 2 6 de la ley
1 8.575 y 61 de la ley 1 9.175.
"Se aplica plenamente al sumario sanitario la solicitud de aclaración
contemplada en el art. 6 2 de la ley 1 9.880, porque la normativa del Código
referido no contempla dicha figura jurídica. La sola exi stencia de una acción
jurisdiccional, contemplada como alternativa de impugnación de ciertos
actos administrativos, como es el caso del art. 1 71 del Código Sanitario, no
confiere carácter litigioso a los asuntos en que dicha acción puede inc idir,
y aun de configurarse tal naturaleza litigiosa, ello no impide que Contraloría,
ejerciendo las atribuciones que le confiere el ordenamiento jurídico, emita
un pronunciamiento de carácter general para los fines de la correcta
aplicación de las leyes por los servicios sometidos a su fiscalización. La
supletoriedad de la ley 1 9.880, según su art. 1 º, concierne únicamente a
los procedimientos establecidos en una ley, por lo que si ellos están
establecidos en reglamentos, como es el caso del relativo al derrame de
hidrocarburos y otras sustancias nocivas aludido en el art. 1 51 del dec.-ley
2 222/1978, la aplicación de aquella ley es directa e inm ediata, como por
ejemplo su art. 3 5, que reconoce el derecho de proponer pruebas para
acreditar hechos relevantes en el procedimiento. En virtud del inc. 3 º de
este último precepto, la improcedencia o falta de necesidad de la prueba
propuesta debe justificarse en una resolución motivada. El
procedimiento inv estigativo y sancionatorio a cargo de la Dirección General
señalada no sólo debe apuntar a la determinación del hecho
ilícito inv estigado, como único y exc lusivo fin del mismo, sino que también
debe, con igual celo, ejercer sus atribuciones para establecer los hechos
que determinen la participación del supuesto inf ractor y los que acrediten
la ino cencia del mismo, de modo tal que la consideración de todos estos
fines lo orienten en el rechazo o admisión de la prueba ofrecida por
el int eresado.
"Deja sin efecto toda jurisprudencia en contrario en la parte en que no
aplican la ley 1 9.880 por exi stir, en el reglamento que en cada caso
señalan, un procedimiento especial que regula la materia respectiva".
 En virtud de lo anterior, la CGR ha actuado resolviendo estos asuntos
aplicando el análisis sistémico, pues, al encontrarse con vacíos en los
cuerpos normativos particulares de tipo administrativo, ha recurrido a la ley
cabecera de grupo o legislación matriz.
Con ello, salva las aporías, aplica un sistema normativo común y da
garantías para los ciudadanos que se relacionan con las Administraciones
Públicas.
Atendida esta clara y contundente jurisprudencia administrativa, las
distintas Administraciones Públicas debieran someter su acción y sus
decisiones a la LBPA. Y actuar en contrario, sencillamente las colocaría en
una situación de abierta contradicción con el ente contralor y al margen de
la legalidad.

IV. CONCLUSIONES
1) A partir de la idea de sistema, es posible exp licar el ordenamiento
jurídico por grupos normativos matrices, o leyes "cabecera" de grupos y
subgrupos normativos que corresponden a las especialidades. Éste es el
caso del derecho administrativo, que agrupa leyes generales o básicas,
aplicables a una especialidad como es el derecho de aguas.
2) Definida la matriz disciplinar del derecho de aguas con base
en ins tituciones de naturaleza jurídica claramente administrativas, el
análisis sistémico de esta disciplina específica, así como la solución de
casos particulares en caso de aporías p. ej., para salvar sus vacíos, supone
el uso de leyes de tipo administrativo, de carácter básico o general.
3) En fin, en la revisión de casos a niveles administrativo y jurisdiccional
se nota una tendencia de análisis para la solución de dichos casos desde
esta perspectiva sistémica. Sin embargo, subsisten ejemplos en sentido
contrario especialmente provenientes desde la Administración Pública
(DGA), con graves consecuencias para los derechos de los administrados-
particulares y que los tribunales de justicia pueden controlar y solucionar
adecuadamente, teniendo en consideración las categorías conceptuales de-
sarrolladas.

¿PUEDEN LOS TITULARES DE CONCESIONES Y

OCUPACIONES TEMPORARIAS DE BIENES DEL
 DOMINIO PÚBLICO DEDUCIR ACCIONES
POSESORIAS? ¿PROCEDEN ESTAS CONTRA EL
PODER CONCEDENTE?
Alb erto G. Spota

porALBERTO G. SPOTA
JA 53-176

1. La cuestión resuelta por el tribunal.— La cámara civil 2ª, en el fallo

anotado, ha decidido que "ante el carácter precario y revocable que revisten
los actos de tolerancia de la administración pública", se deduce que, en
principio, las acciones posesorias de los concesionarios de bienes públicos
no proceden. Esta doctrina merece, por la importancia de la cuestión
tratada, un análisis del derecho que corresponde al permisionario de los
bienes del dominio público, así como al concesionario de los mismos. En
ambos supuestos de ocupación de tales bienes, debe determinarse si la
precariedad o lo transitorio de dicho uso tiene por efecto privar a los
concesionarios o permisionarios del ejercicio de las acciones posesorias.
2. Métodoexpositivo.— A fin de elucidar tan importante problema jurídico,
nos parece conveniente seguir este plan de exp osición: a) N aturaleza
jurídica del derecho que corresponde a los concesionarios o titulares de un
derecho de permiso de uso sobre los bienes del dominio público, base de la
concesión o permiso, ante el principio de la ina lienabilidad de estos
bienes; b) L a conciliación del citado principio con un derecho real
administrativo a favor de los concesionarios titulares de permisos de uso; c)
E l principio general en esta materia; d) L as aplicaciones de este principio,
es decir, el ejercicio de las acciones posesorias por parte del concesionario
o permisionario.

I. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO QUE CORRESPONDE AL

CONCESIONARIO O PERMISIONARIO SOBRE LOS BIENES DEL DOMINIO
PÚBLICO QUE ELLOS OCUPAN
3. Para decidir cuál es la naturaleza jurídica del derecho del concesionario
sobre los bienes públicos ocupados por él, es necesario que contemplemos
el problema desde dos aspectos. En primer lugar, desde el punto de vista
de la ina lienabilidad de los bienes del dominio público. En segundo lugar,
de la necesidad de garantías, de estabilidad, a que tiene derecho el
concesionario mientras su concesión no haya sido revocada.
4. I. Los efectos del principio de lainalienabilidad de los bienes del dominio
público.— De la misma naturaleza de los bienes del dominio público se
deduce el principio de que éstos son ina lienables. ¿Cómo, en efecto, podría
admitirse la constitución de un derecho privado de dominio sobre una cosa
afectada al uso directo de los habitantes (uti singuli) o destinada al
funcionamiento de un servicio público (uti singulis en forma inm ediata)?1 .
Sin entrar a considerar el problema tan int eresante de si el Estado posee
un verdadero derecho de propiedad sobre las cosas afectadas al uso directo
de los habitantes o destinadas a un uso público (publicas usus); bástenos
sentar el principio de la ina lienabilidad de tales bienes 2 . En este sentido
podemos afirmar con Hauriou que los bienes del dominio público no pueden
llegar a constituir una propiedad de los particulares: ello es indiscutible 3 .
"Porque los bienes del dominio público —e xpresa en concordancia Bibiloni
— están destinados por razón de su naturaleza, o de su afectación, al
servicio público del Estado, escapan a las reglas del derecho civil, y no
pueden ser objeto de los hechos jurídicos en cuya virtud los particulares
adquieren derechos sobre ellos, mientras conserven su carácter de tales
bienes del dominio público"4 . De ahí que no es posible un desacuerdo en
esta materia, cualquiera sea la doctrina que se adopte para caracterizar
jurídicamente la naturaleza de los bienes del dominio público. Todos están
conformes, observa Mayer, en la necesidad de garantizar estos bienes
contra las perturbaciones que la adquisición de derechos reales en
provecho de particulares y la persecución judicial de ellos podrían acarrear
a su buen estado y a su afectación a la utilidad pública5 .
Precisamente, estimar que los bienes del dominio público
son ina lienables, imprescriptibles e ine mbargables, constituye la
6
consecuencia necesaria de tales premisas  .
5. ¿Cuáles son los efectos de la ina lienabilidad de los bienes del dominio
público cuando su uso ha sido permitido o concedido a particulares?
¿Pueden los beneficiarios de ese uso ejercer las acciones que derivan del
mismo? Para contestar estas preguntas hay que partir de la siguiente
distinción que debe efectuarse entre ina lienabilidad e ind isponibilidad
relativa de los bienes del dominio público. "Las cosas que constituyen el
dominio son ina lienables pero no ind isponibles relativamente;
precisamente son cosas destinadas al uso público permanente (sum res
quae in publico usu habentur, o usu publicac destinatae), pero pueden ser
objeto de relaciones jurídicas que generen o impliquen hechos
compatibles con la naturaleza y destino de la cosa" 7 . Y, precisamente, la
"concesión" y el "permiso" están acreditando que el Estado posee un
dominio jurídico sobre las cosas públicas y que no pueden considerarse
como una masa de res nillius, o bien de cosa sobre las cuales el verdadero
dueño sería el público con su usus publicus8 . Y tan es así que la concesión
de uso público da lugar a derechos personales y reales a favor del
concesionario9 . El mismo "permiso", a pesar de su naturaleza
esencialmente revocable —r evocabilidad ad nullum—, otorga un derecho al
permisionario: el de ser respetado dentro de los límites del mismo "y estar al
abrigo de todo ataque y represión"10 . Tendrá también derecho a ser
protegido aun con respecto a la administración; ¿con qué medios?; con los
que "le ofrezca la organización de la protección del derecho" 11 . Y, con
respecto a la concesión de uso, estos aspectos jurídicos se ofrecen a la
vista del intérprete con caracteres mucho más acentuados: la concesión
crea a favor del concesionario un derecho a ejercer sobre la cosa pública
una posesión exclusiva12 . Tanto de la libertad del permisionario —
a ctividad de hecho— a ejercer actos de uso sobre cosas públicas como
del poder jurídico que le corresponde al concesionario13 , pueden, entonces,
surgir las acciones tendientes a proteger esa actividad de hecho o ese
poder jurídico. Claro está que, en el supuesto del permiso, la revocabilidad
del mismo encuadra en marcos estrechos la protección legal que podrá
invocar el permisionario. En cambio, a favor del titular de la concesión
aparece un derecho público subjetivo que obligará al poder concedente a
protegerlo en su derecho14 . La misma jurisprudencia alemana ha declarado,
con motivo de las concesiones de derecho de uso sobre las aguas públicas,
que existe a favor del titular de la concesión la facultad de ser mantenido en
su derecho contra todo el mundo, erga omnes, pudiendo hacer uso de las
acciones reales. Y ello es procedente, también se ha declarado, aun en
contra del poder que concedió tal derecho de uso si éste lleva a cabo un
ataque al derecho del concesionario15 . Claro está que no es posible asimilar
complemente la situación del concedente con la de todo tercero 16 . Pero lo
cierto es que, como veremos, nuestro derecho positivo no prohíbe que el
concesionario pueda hacer uso de los medios que la ley civil acuerda a todo
aquel que posee un derecho real, desde luego de naturaleza
meramente administrativo, pero que no por ello dejará de ser protegido
contra todo acto de turbación o despojo de la possessio que le corresponde.
6. II. Necesidad de proteger jurídicamente el derecho de uso del
concesionario contra todo acto perturbatorio o de despojo mientras la
concesión no sea revocada.— De la idea de que la concesión tiene lugar
sobre un objeto de propiedad pública ha surgido la de reconocer al
concesionario "un derecho de goce que, a pesar de su carácter revocable y
rescatable, es bien un derecho real"17 . Y esta idea que se presentó en
materia de concesión de uso también tuvo aplicación en lo que se
relacionaba con las "ocupaciones temporarias del dominio
público" (permissions de voirie a concessions consenties par
l'administration à titre privative)18 .
Ahora bien: ¿qué necesidad quiso satisfacerse al poner en claro
la exi stencia de tal derecho real de naturaleza administrativa? Hauriou, en
una nota jurisprudencial19 , revela cuál fué la evolución que en esta materia
existió. El movimiento, dice, tuvo lugar con motivo de las concesiones de
ferrocarriles, tranvías y de alumbrado a gas. "La opinión se concretó en la
idea de que las compañías concesionarias, colaboradoras de la
administración, tenían necesidad de garantías; hipótesis variadas, reveladas
por la práctica, hicieron surgir el interés que existía en reconocerles, sobre
el objeto de la concesión, un derecho real especial que, por ejemplo, les
permitiese reclamar por indemnizaciones de los daños permanentes
derivados de trabajos públicos, y que, en ciertos casos, podrían ser
opuestos contra la administración misma". En este sentido cita la decisión
del Consejo de Estado de mayo 25 de 1906, por la que se declaró que un
ferrocarril tenía "un derecho exclusivo de goce" que podía oponerse al
mismo Estado, "a manera de un derecho real, que, sin duda, sería
revocable con la concesión, pero que subsiste en tanto que la concesión no
haya sido revocada o rescatada"20 .

II. LA CONCILIACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA INALIENABILIDAD DE LOS

BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO CON EL DERECHO REAL
ADMINISTRATIVO QUE CORRESPONDE A LOS PERMISIONARIOS O
CONCESIONARIOS DEL USO DE LOS MISMOS
7. Hemos visto cuán natural y conforme con la lógica jurídica es el
principio, si bien no de carácter expresamente legislativo entre nosotros, de
que los bienes que componen el dominio público son ina plicables. De ahí la
consecuencia que algunos aut ores han puesto de relieve: tales bienes no
son susceptibles de ser poseídos. Es lo que exp resa Stolfi, entre otros21 .
Claro está que en la doctrina italiana se parte de un texto tan categórico
como el art. 690 del código civil, según el cual "la posesión de las cosas de
las cuales no se puede adquirir la propiedad, no tiene efecto jurídico" 22 . Con
esta disposición, ha observado Cónsolo23 , resulta inoficiosa la disputa que
se presenta en la doctrina francesa, y también en la nuestra 24 : si de la regla
de la imprescriptibilidad de los bienes del dominio público pueda deducirse
la inexistencia de toda acción tendiente a la manutención en
la possesio. "Todo lo que no puede constituir —a grega— objeto de
adquisición de la propiedad, no puede constituir objeto de posesión, y esto
por el único motivo de tratarse de cosas que están fuera del comercio"25 .
A pesar de ello, aun la doctrina y la jurisprudencia italiana han
discriminado situaciones que merecen ser analizadas separadamente. Así,
si bien es exa cto que, ante el referido texto legal italiano, no son
susceptibles de posesión "las cosas sustraídas del dominio privado, en
atención al int erés público que ellas deben satisfacer", y que por lo tanto no
puede darse una posesión correspondiente a la propiedad ni puede
alegarse la usucapio de las mismas, se acepta que sobre las cosas del
dominio público (demaniali) pueden exi stir "derechos reales limitados", tal
como ocurre con las derivaciones de aguas públicas, con los derechos de
construir tumbas y capillas en los cementerios, con la colocación de rieles
en la vía pública para que circulen tranvías, etc. En ese caso debe
considerarse que tal posesión no es inc ompatible con el destino de las
cosas del dominio público, ya que completa al mismo. En tal supuesto "los
particulares podrán tener una posesión legítima, cuya tutela se efectuaría
mediante la acción de manutención"26 .
8. ¿Pero en qué debe consistir la conciliación entre el principio de
la ina lienabilidad de los bienes del dominio público con la exi stencia de un
derecho real administrativo? El problema, lo repetimos, se presenta ante la
consideración de que tales bienes "son susceptibles, además del uso y
goce que el público tiene de ellos, de otras formas de uso que constituyen
dos diversas clases de utilización: los permisos y las concesiones" 27 . Ahora
bien: ¿el destino al cual están afectadas las cosas públicas de servir uti
singuli o uti universi, impide que, en el supuesto de un permiso o de una
concesión, exista un derecho real sobre esa res publicae? Con sumo acierto
Hauriou ha demostrado que tal incompatibilidad no tiene lugar. "En muchas
hipótesis —d ice en un sentido concordante— no es contrario al destino de
la cosa que sean creados derechos reales sobre ella, en provecho de un
tercero. Por el contrario, está de acuerdo con la cosa que se creen derechos
reales". Y demuestra el maestro del derecho administrativo francés cómo
esa creación de derechos reales resulta inevitable. Es lo que acaece con la
apertura de calles, que son dependencias del dominio público, y las casas
construidas al borde de ellas sólo pueden ser plenamente utilizadas
abriéndose puertas y ventanas que den sobre las mismas 28 . Y bien, ¿cómo
se establece, entonces, la conciliación a que nos venimos refiriendo entre la
inalienabilidad de los bienes del dominio público y la constitución de
derechos reales sobre tales cosas? Basta hacer notar, observa el autor
glosado, que tales derechos son resolubles, salvo indemnización, y de
acuerdo con las necesidades del servicio público. De tal modo, sigue
expresando Hauriou, que si la administración se ve en la necesidad de
desplazar la calle tendría tal facultad, resarciendo a quienes se han servido
de los bienes del dominio público. Es que estos derechos reales no son
perpetuos sino rescatables. Ante esa circunstancia decisiva, se infiere que
el principio de la inalienabilidad no es incompatible ni inconciliable con tales
derechos: su inviolabilidad quedaría asegurada a pesar de la existencia de
los mismos. Sólo los derechos reales perpetuos o no rescatables implicarían
un ataque a tan fundamental principio, ya que constituirían verdaderas
alienaciones de carácter total o parcial.

III. PRINCIPIO GENERAL A FORMULAR

9. Refiriéndose a los ejemplos de constitución de derechos reales sobre
los bienes del dominio público que terminamos de contemplar, concluye
Hauriou con esta fundamental consideración que constituye el principio
esencial en esta int eresantísima materia: "Meditando sobre este ejemplo y
sobre algunos otros, se es conducido a formular esta proposición
general: exi sten derechos reales de naturaleza administrativa,
distinguiéndose de los derechos reales de naturaleza civil en que ellos son
resolubles o rescatables según las necesidades del servicio, y que, si bien
los derechos reales civiles no resolubles ni rescatables son inc onciliables
con la ina lienabilidad del dominio público, los derechos reales
administrativos, resolubles o rescatables para las necesidades del servicio,
son perfectamente compatibles con la ina lienabilidad, sobre todo cuando
ellas constituyen un medio para asegurar una utilización del dominio público
que se halle en concordancia con su destino" 29 . Este principio, expuesto de
un modo sencillo y convincente, posee un campo de aplicación asombroso.
Especialmente en materia de concesiones de aguas públicas permitirá
decidir cuál es la verdadera naturaleza del derecho del concesionario frente
a los terceros y a la administración misma; la existencia de un derecho real
administrativo salva los escollos entre los cuales se debate la doctrina30 .
10. En el hecho, entonces, estamos frente a una verdadera consecuencia
de que se reconozca al Estado como titular de un derecho de propiedad
sobre las cosas del dominio público. Ya nos hemos referido a la doctrina
que prevaleció hasta hace poco, orientada en sentido contrario 31 , y a la
evolución opuesta sufrida modernamente por los autores32 . Bien, de ella
deriva la teoría que considera compatible la existencia de un derecho real
administrativo, esencialmente rescatable en toda época y revocable: estas
últimas características obvian toda dificultad que podría presentar, en contra
de tal teoría, el principio de la inalienabilidad de los bienes del dominio
público. La precariedad de tales derechos constituye la esencia del mismo.

IV. CONSECUENCIAS DEL PRINCIPIO: LA POSIBILIDAD DEL EJERCICIO DE

LAS ACCIONES POSESORIAS POR PARTE DEL PERMISIONARIO O
CONCESIONARIO
11. Ya en una anterior nota jurisprudencial tuvimos ocasión de poner de
relieve cómo el derecho real administrativo que corresponde al titular de una
concesión de uso o de un permiso sobre bienes públicos aut oriza a ejercer
las acciones posesorias33 . No deseamos ahora repetirnos. Pero sí
queremos hacer notar que, en la doctrina y jurisprudencia francesa, ha sido
admitido el ejercicio de las acciones posesorias en dos casos:
1º Contra los terceros, ya que no constituye un simple derecho de
posesión precaria el de un concesionario, especialmente en materia de
concesión ferroviaria34 , sino un derecho real de carácter administrativo, un
derecho exclusivo de goce35 .
2º Desde luego el derecho real administrativo es esencialmente revocable
o rescatable, de ahí que su precaridad impide al titular de tal derecho
hacerlo valer ante el concedente36 . Pero este principio es de valor
meramente relativo: "aun frente a la administración concedente, la
precariedad no existe sino en lo que respecta al conjunto de la ocupación;
si, en su conjunto, la ocupación del dominio no le es impelida, el ocupante
puede hacer producir a su derecho real ciertos efectos oponibles a la
administración concedente"37 . En este sentido, de las dos acciones
posesorias que el derecho francés legisla38—l a réintégrande, que puede
asimilarse a la de despojo de nuestro derecho, y la complainte acordada al
poseedor anual turbado en su posesión, una de ellas puede ejercerse aun
en contra del Estado, los departamentos o las municipalidades: se trata de
la réintégrande. Esta acción, en efecto, está fundada en el principio de
moral y equidad que se concreta en el aforismo spoliatus ante omnio
restituendus, y puede ejercerse en contra del concedente, con la salvedad
de que no se trate por este medio de atacar los actos de administración
ejecutados jure imperii39 .
12. En nuestro derecho esta distinción de la doctrina y jurisprudencia
francesa es perfectamente procedente, ya que la acción de despojo es
distinta, a nuestro juicio, de la de restitución (art. 2 487, cód. civil), puesto
que no requiere la posesión anual, ni que sea pública, ni pacífica (art. 2 490,
cód. cit.)40 . Pero aun fuera de este supuesto, cuya solución propuesta en el
derecho francés nos parece aceptable, como lo terminamos de expresar,
debemos considerar procedente la tesis de Hauriou, para quien el derecho
real administrativo puede hacerse valer contra el concedente dentro de los
límites indicados por este autor y que hemos transcrito. No es necesario
extender en extremo el carácter precario del derecho del titular de la
concesión o del permiso para concluir que jamás existe una acción
posesoria contra el concedente; dentro de los límites de esa precariedad,
expresaba este último autor, existe para el derecho real administrativo toute
une sphere d'utilité41 .
13. ¿Qué ha decidido nuestra jurisprudencia en la materia que
venimos inv estigando? Su orientación es clara en el sentido de admitir las
acciones posesorias entabladas por los concesionarios contra terceros o
contra otros concesionarios de os mismos bienes (líneas tranviarias
utilizadas por varios usuarios, etcétera)42 . En lo que respecta al ejercicio de
las acciones posesorias contra el concedente, ha sido admitido en un fallo
de la antigua cám. civil de la Capital 43 , e, implícitamente, ha sido
considerado procedente tal ejercicio por una sentencia de la cám. civil 1ª 44 .
En esta última sentencia se rechazó el interdicto de retener la posesión en
base a que la ocupación del suelo público habíase efectuado por un acto de
mera tolerancia de la administración municipal. Claro está que la acción
posesoria para retener un bien del dominio público no procede contra el
titular de ese dominio si "ni siquiera existe concesión alguna que limite el
uso y goce público y funde en consecuencia la posesión o tenencia
indispensables para su válido ejercicio, tratándose de bienes que están
fuera del comercio (arts. 2340, 2400, 2480, 2490 y concordantes del cód.
civil)". Interpretando a contrario esta doctrina del tribunal, dedúcese la
aplicabilidad de la tesis que admite la procedencia de la acción posesoria
cuando ella se base en un regular permiso o concesión administrativa: el
derecho real administrativo debe estar libre de las vías de hecho aun
cuando proceda del concedente y en atención al principio spoliatus ante
omnia restituendus (acción de manutención, arts. 2495 y ss., cód. civil; y de
obra nueva, arts. 2498 y ss., cód. cit.).
En cuanto al fallo de la antigua cám. civil ind icado, critica Salvat45 el
fundamento que se da en el voto del doctor Giménez, según el cual
procedía el interdicto de recobrar, funcionando como acción de despojo
propiamente dicha, a favor de una compañía de tranvías contra la Municip.
de la Cap., en virtud de que esta última había contratado en su calidad de
persona jurídica con dicha compañía. Para el mencionado autor, "esta
argumentación es errónea: porque al otorgar una concesión sobre bienes
del dominio público, como son las calles, el Estado o la municipalidad no
actúan como personas jurídicas, sino como poder público, y en
consecuencia surge de ahí el carácter precario del derecho de
concesionario"46 . Nos parece, sin embargo, que la acción posesoria en
cuestión procedía en contra de todo acto de despojo del concedente —e n
el hecho por habérsele cedido la comuna a levantar las vías de la compañía
concesionaria—, según el principio invocado de que "la regla de moral y de
equidad" sobre la cual reposa dicha acción liga a los poderes públicos 47 .
Por lo demás, si bien es cierto que en toda concesión existe una situación
reglamentaria que implica para el concesionario derechos de poder público
y que sólo se explicaría como un acto de imperio, un acto administrativo, y
que por lo tanto hay una relación de derecho público 48 , no debe olvidarse
que el derecho real administrativo que la misma concesión crea a favor del
titular de la concesión, y que se trasunta en el mismo contrato concertado
entre la administración y el concesionario49 , autorizan, dentro de "la esfera
útil"50 que deja libres los límites de la precariedad, el ejercicio de acciones
posesorias.
14. Respecto del fallo anotado, sólo debemos hacer constar que la
doctrina exp uesta es confusa. Expresa que "las acciones posesorias, en
principio no son viables si los que las aducen son concesionarios de bienes
públicos, en virtud del carácter precario y revocable que revisten los actos
de tolerancia de la administración pública". No se ha contemplado el
supuesto del concesionario o del que tiene a su favor un permiso de uso de
un bien público a la luz de los antecedentes doctrinarios que se
dejan exp uestos. Al citar el tribunal a aut ores como Hauriou, por ejemplo,
no tiene en cuenta las fecundas enseñanzas de este maestro del derecho
en lo que respecta a la construcción jurídica que en tata ocasión tuvimos
oportunidad de considerar en esta nota: el derecho real administrativo que
acuerda un derecho de goce exc lusivo a favor del titular del mismo y que
puede producir, dentro de los límites de la precariedad que lo caracteriza,
efectos aun en contra del concedente51 .

LOS BIENES PÚBLICOS Y PRIVADOS DEL ESTADO

Y LA DEFENSA POSESORIA DEL PARTICULAR
Alb erto G. Spota

porALBERTO G. SPOTA
JA 1943-I-726

1. En la especie resuelta se discutía el carácter de bien público o privado

de un inm ueble, con motivo del int erdicto de recobrar que se dedujo contra
una provincia. Y ello porque si se trataba de un bien público, la defensa
posesoria hubiera sido improcedente —s alvo en los casos que
señalaremos más adelante— cuando se la quisiera hacer valer contra el
ente público. Otra es la solución que procede cuando se está ante un bien
privado cuyo dominio el Estado pretende: en esa hipótesis, la cosa está
dentro del comercio de derecho privado —aun cuando también puede ser
objeto de contratos de derecho público— y, por ende, es susceptible de ser
poseída por los particulares (art. 2 400, 1ª parte, C.C. ).
Ahora bien: en la sentencia se sientan estas doctrinas que son dignas de
destacarse: ante todo, que las cosas son bienes del dominio público cuando
media una "afectación" al uso y goce de la comunidad, y, luego, que el
Estado que pretenda un derecho a poseer —e l jus possidendi— y desee
contar con el derecho de posesión —e l jus possessionis—, debe demandar
la possessio por las vías legales y no ejercer la fuerza pública que tiene bajo
sus órdenes sino en cumplimiento de lo que se decida judicialmente (art.
2 468, C.C. ).
Conviene, pues, detenernos en los dos aspectos del problema que tan
íntimamente hállanse vinculados. Por una parte, en lo que atañe
al criterium que presido la divisio entre bienes públicos y bienes privados.
Por la otra, decidir si corresponde la defensa posesoria con respecto a unos
y otros y si la Administración pública puede prescindir de las vías
legales para recobrar la posesión o eliminar toda turbación de ella,
procediendo manu militari.
2. Las cosas que pertenecen en propiedad a la Nación, a las provincias, a
las municipalidades o a otros entes públicos territoriales,
o aunins titucionales, son susceptibles de un destino o "afectación" a
la publica utilitas en forma más o menos int ensa. Así, nadie puede negar
que algunas de ellas tienen, per se, una aptitud natural para satisfacer usos
de público y general int erés. Tal es lo que acaece con el mar territorial, los
puertos naturales, las bahías, ensenadas y ancladeros, etc. (art.
2 340, inc s. 1º a 2º, C.C. ). Las aguas que corren por cauces naturales, los
lagos, las playas, etc., entran también dentro de esta categoría de cosas
(art. 2 340, inc s. 3º a 5º, C.C. ). Pero exi sten otras que, con igual o mejor
título si cabe, tienen esa aptitud: las calles, caminos, plazas y las
construcciones, cuando se las destina al funcionamiento de servicios
públicos en sensu stricto, o también a servicios públicos gubernamentales.
Administración, Justicia, Defensa, etc. (art. 2 340, inc. 7 º, C.C. ). Hay,
además, cosas que, perteneciendo al Estado y sin estar destinadas a un
servicio público, son útiles para la comunidad y permiten ser usadas con
fines de int erés público y general: v. gr., las que propenden al de-
senvolvimiento de las labores agrícolas, ganaderas, ind ustriales, etc.,
redundando en una utilidad colectiva, enquistándose —p or así decirlo— en
ellas el provecho que obtienen los particulares, concesionarios o
"permisionarios" (art. 2 340, inc. 7 º, in fine,C.C. ).
De esta enunciación ejemplificativa, se desprende
el criterium que inf orma la división de las cosas que, perteneciendo a un
ente público —h asta a un simple consorcio de derecho público—, forman
parte del dominio público1 . No es, en verdad, el uso común, es decir, el uso
público general, gratuito y directo de los habitantes lo que caracteriza a los
bienes públicos. Tampoco es acertado decir que comprende a los bienes
"afectados" a un servicio público o a un servicio gubernamental. El criterio
que emerge de la ley es más amplio que todo ello: el dominio público se
cierne sobre toda cosa que —l o repetimos— perteneciendo en propiedad al
ente público, tiene la aptitud de satisfacer —p or sí o mediante obras
complementarias, o en conexión con otras cosas—usos de utilidad pública y
general.
A esa "aptitud" debe seguir la correspondiente "afectación" actual o virtual.
Y ello implica la exi stencia de un "estado ext erior" de la cosa que torne
factible ese uso de utilidad pública y general 2 . El momento inicial del
dominio público puede surgir, no sólo de un hecho administrativo, sino de un
acto administrativo y hasta del propio silencio de la Administración pública 3 .
Lo que resulta decisivo es que el bien del ente público tenga esa aptitud y
esté en condiciones de satisfacer esa publica utilitas4 .
3. ¿Esta concepción jurídica concuerda con nuestro sistema legal
positivo? Entendemos que procede una respuesta afirmativa. Es el inc. 7 º
del art. 2 340, C.C.—c omo lo hemos sostenido en otra oportunidad5— lo
que nos permite formular tal aseveración. Y, en verdad, después de
efectuarse, en los otros incisos de esa norma, una enunciación de bienes
del dominio público, se establece —e n dicho inciso— que asumen este
carácter "las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualesquiera otras
obras públicas, construidas para utilidad o comodidad común".
Tales exp resiones de la ley asumen una significación y relevancia jurídica
que no siempre se ha puesto de relieve. El fallo de que nos ocupamos tiene
el gran mérito de detenerse en esas palabras, ya que ello va implícito en la
cita del art. 2 340, inc. 7 º, C.C. Es cierto que la Corte se refiere a "la
afectación o consagración al uso y goce de la comunidad". Mas estos
términos no son congruentes con aquellos que emplea el propio legislador
cuando ha querido referirse al uti singuli, es decir, cuando en el art.
2 341, C.C. , contempla el uso común, general y gratuito por parte de los
habitantes de las cosas públicas. No es, en verdad, el uso y goce de los
bienes públicos en forma directa lo que exclusivamente considera la ley en
el inc. 7 º del art. 2 340, C.C. Por el contrario, comprende, tanto ese uso
directo, ese uti singuli, como el usoindirecto, o sea, el uti universi. En otros
términos: cualquier cosa que, perteneciendo al ente público, esté destinada
o consagrada a un fin de utilidad o comodidad común, forma parte del
dominio público, es decir, es un bien dominical.
Y con ello se alcanza el desiderátum en la materia: toda cosa —y a
implique una obra pública, ya sea utilizable en su estado natural— que esté
destinada a un fin de utilidad común, constituye un bien público si su
propiedad pertenece a un ente público (Nación, provincias,
municipalidades y otras personas del derecho público, sean
éstas institucionales o territoriales ). Con lo cual ha de concluirse que una
cosa es un bien público si satisface estas dos condiciones de aplicación del
art. 2 340 C.C. :
1ª Ha de pertenecer a un ente público.— Esto implica que a tal persona
del derecho público le atañe un verdadero dominio sobre la cosa pública.
Ese dominio es de la misma naturaleza jurídica que la del derecho de
propiedad del particular y, si se quiere, es la propiedad que más se justifica
ante los dictados de la razón, desde que su destino —la utilidad común— la
torna en necesaria para la vida colectiva, para la sociedad toda. Por ello,
cabe recordar aquellas palabras del preámbulo de una antigua ley francesa:
"es la propiedad más perfecta que se pueda concebir"6 .
2ª Ha de estar consagrada a un fin de utilidad común.— Como
terminamos de afirmarlo, el ente público tiene sobre el bien dominical un
verdadero derecho de propiedad. Pero esto no bastaría para elevar esa
cosa a la condición de bien dominical. Si no mediara una consagración a un
fin de utilidad o comodidad común, no se distinguiría de las cosas de
propiedad privada, tanto de los mismos entes públicos, como de los
particulares. Es esa afectación al uso directo o al uso ind irecto de los
habitantes lo que da al bien esa fisonomía de casa pública. Ahora, tal
"afectación" —c onviene ins istir en ello— puede consistir en el uso común,
en un servicio público, o en cualesquiera otros fines de utilidad pública.
¡Amplio criterio es, pues, el que emerge de la ley para caracterizar a los
bienes públicos! Y así, la ley civil argentina, al deslindar con tan
lato criterium los bienes públicos de los privados —l abor previa para poder
establecer qué cosas son susceptibles de hallarse en el comercio de
derecho privado (arg. arts. 8 23, 841 [inc s. 1º y 2º], 844, 953, 1167, 1502,
2336, 2337, 3951, 3952 [y su nota], C.C. )—, se ha colocado a un alto nivel
jurídico. La tendencia de la doctrina contemporánea a" formular un amplio
enunciado sobre la quaestio que consideramos, halla en nuestro derecho
positivo un magnífico punto de apoyo7 . Y constituye un acierto de nuestro
codificador haber adoptado aquí los términos de una norma similar que
auspició aquel gran jurista que fué el autor del Esboço, aun cuando no
aceptó —c on razón— la limitada concepción de este último.
4. ¿Cuál es el momento ini cial del dominio público? En otros términos:
¿cuándo puede aseverarse que un bien, perteneciente en propiedad al ente
público, asume la fisonomía de bien dominical? Al respecto, se ha querido
formular una divisio entre los así llamados dominio público natural o
necesario y dominio público artificial o accidental, es decir, entre las cosas
que son públicas con ind ependencia de todo opus que erija el ente público
y aquellas otras que presuponen una construcción que tiene por objeto
tornarla apta para el destino de utilidad común que se ha previsto por el
legislador.
De ese modo, la "afectación" debería adoptar las modalidades requeridas
por cada tipo de bien público: en un supuesto, sería el acto del legislador y
la "clasificación" de la cosa —v . gr., corrientes de aguas— en un registro o
catastro administrativo; en el otro, se exi giría el hecho, el acto o la
operación de la Administración destinando la cosa a la publica utilitas. A
nuestro juicio, la "afectación" debe basarse siempre en la ley, qua califica
las cosas del dominio público con un criterio único, sin distinguir entre los
así designados dominio público necesario y accidental. Pero no puede
desconocerse que esa consagración asume una fisonomía adecuada a
cada especie de bien público. Así, el enunciado general del legislador, que
declara de pertenencia del Estado todas las aguas que corren por cauces
naturales (art. 2 340, inc. 3 º, C.C. ), puede y debe completarse con los
registros o nóminas que el legislador o la Administración en su
consecuencia, ordenen formar. Ese registro tiene por objeto acreditar, para
cada corriente de agua, si reviste la condición de bien dominical, de acuerdo
con la caracterización que emana de ese enunciado general. Esas nóminas
de aguas públicas no son, entonces, constitutivas de la dominicalidad, sino
meramente declarativas. La declaración de "dominicalidad"
surge inmediatamente de la ley, y el catastro de las aguas públicas
sólo verifica, en cada caso, que se dan las condiciones de aplicación de la
norma legal8 .
 Ahora, sea que se trate de aguas que corren por cauces naturales, sea de
los que circulan por álveos artificiales —v . gr., canales—, o de cualesquiera
otras obras públicas (art. 2 340, inc. 7 º,C.C. ), la afectación a la utilidad o
comodidad común, requiere ese estadoexterior de la cosa a la cual se ha
referido Mayer y que real y efectivamente lo torna susceptible de satisfacer
ese fin9 . Pero ese estado exterior de la cosa, que es como el complemento
de la "afectación" en sensu stricto, tanto puede surgir naturalmente, como
en forma artificial, es decir, por medio del opus público10 .
En substancia: siempre ha de mediar ese "natural" o "artificial"
estado ext erior de la cosa que revele la consagración al fin de utilidad o
comodidad común. En el fallo anotado, al hablarse de la afectación con los
"caracteres de efectividad real", se está recordando esa doctrina que
constituye entre nosotros un jus receptuminn egable. Tesis, ésta, que se
complementa con aquella otra de que los bienes públicos, "afectados", por
ende, a un fin de utilidad común, no dejan de ser tales a pesar de que ese
estado ext erior de la cosa se transforme o desaparezca, desde que
no exi ste "desafectación" de facto, sino por un acto formal de la
Administración, obrando ésta dentro del ejercicio de sus atribuciones
legales11 .
5. Sentados estos conceptos, resulta fácil deducir que los bienes que
pertenecen en propiedad a los entes públicos sólo pueden formar parte de
una de estas dos categorías: o son bienes públicos, a semejanza de los
enunciados ejemplificativamente por el art. 2 340, C.C. , o son, bienes
privados de esos mismos entes, como los enumerados por el art.
2 342, C.C. No hay un tertius genus: entre nosotros no exi ste lo que la
doctrina italiana llamaba el patrimonioindisponible del Estado. Este último
tenía exi stencia en la ley civil italiana de 1865, pero su transplante al
derecho argentino no concuerda con los arts. 2 340 y 2342, C.C. El sistema
de la ley civil argentina es más simple y más racional, en este sentido, que
el basado en el C.C. italiano, hoy derogado. Precisamente, ya en el
Proyecto de nuevo C.C. italiano, se partió de una construcción jurídica
similar a la de nuestro C.C. , no sólo en cuanto los bienes del Estado han de
ser de una u otra categoría (bienes públicos o bienes privados), sino en
cuanto al criterium determinante de la "dominicalidad": "la aptitud para usos
de int erés público y general", lo que equivale a decir cosas "para utilidad o
comodidad común"12 .
Sólo hay, entonces, bienes públicos y bienes privados del Estado. Y estos
últimos han de disponerse de acuerdo con las leyes regulatorias de la
enajenación de los mismos; v. gr., las tierras "fiscales" —l lamadas "tierras
públicas"— están sometidas a las leyes que organizan su arrendamiento,
colonización y venta. Pero ese régimen de derecho administrativo
sobre exp lotación y disposición de tales bienes, es ino perante en cuanto a
su condición de cosas privadas del Estado y no importa acordarle la calidad
de cosas fuera del comercio, desde que no se está ante la "aut orización
pública" a que se refiere la ley (arts. 2 336 y 2338, C.C. ).
6. Sentado que las cosas destinadas a un fin de utilidad común y
pertenecientes a los entes públicos sonbienes dominicalesen el sentido
debienes públicos,¿cómo seexplica que el art. 2342,C.C.,incluya entre
losbienes privadosdel Estado "los muros, plazas de guerra, puentes,
ferrocarriles y toda construcción hecha por el Estado o por los Estados, y
todos los bienes adquiridos por el Estado o por los Estados por cualquier
título? En realidad, el legislador ha contemplado el supuesto de aquellos
bienes "adquiridos" por el Estado antes de suafectacióna un fin de utilidad
pública, así como aquellos otrosbienesinstrumentalesdel Estado, es decir,
destinados a finesindustriales, obrando el Estado en la gestión de su
patrimonio privado, sin erigir la cosa a la calidad de "base" para un servicio
público. También abarca aquellos bienes públicos que se trocan en bienes
privados pordesafectación:tal es lo que acaece con losmuros y plazas de
guerracuando éstos no mantienen su destino, es decir, cuando no se hallan
consagrados al servicio público de la defensa del país y sufren, por un acto
formal y legítimo de la Administración, los efectos de la mencionada "de-
safectación".
En otros términos: una misma cosa —v . gr., un ferrocarril, un puente, un
muro o plaza de guerra, etc.—, puede ser un bien público o un bien privado
del Estado, según que medie la "afectación" a un fin de utilidad o
comodidad común, o sólo desempeñe el papel de un bieninstrumental, esto
es, con el objeto de recabar entradas, rentas, ganancias, o de producir otros
bienes, todos los cuales se destinarán, posteriormente, a satisfacer los fines
del Estado o de los demás entes públicos. Así, cuando el ferrocarril hállase
"afectado" a un servicio público, estaremos ante un bien que forma parte
del dominio público. Por el contrario, cuando ese ferrocarril es destinado por
el ente público a un servicio ind ustrial, Y. gr., la exp lotación de yacimientos
mineros realizada por el Estado, o la de un bosque del mismo, entonces
entrará a constituir parte int egrante del dominio privado del ente público.
Aparte de ello, debe computarse dentro de este dominio aquellas cosas
públicas que, por "desafectación", pasan a la categoría de bienes privados,
v. gr., la plaza de guerra o el arsenal que deja de tener ese destino y que,
en rigor de verdad, dejan de ser tales o sólo lo son en potencia13 .
7. Ahora, ¿los bienes públicos del Estado son susceptibles de las
acciones petitorias y posesorias? En otros términos, el ente público, titular
del dominio de esos bienes públicos, ¿puede recurrir ante el poder judicial
para que se declare el dominio o para que se lo mantenga o se lo reintegre
en la possessio de los mismos? Parecería que no procediera hablar de
posesión, ya que ésta se concibe sobre las cosas que están en el comercio
(art. 2 400, C.C. )14 . No obstante, es indudable que siendo las res
extracommercium objeto de un verdadero derecho de propiedad, son
susceptibles de una possessio que puede hacer valer el ente público. Aun
más: los concesionarios o "permisionarios" pueden recurrir al ejercicio de
las acciones posesorias ya que son titulares de derechos reales
administrativos y la precariedad no rige frente a los terceros; por lo demás,
esa precariedad no constituye óbice al ejercicio de una acción posesoria
como la de despojo, susceptible de hacerse valer ante el propio
concedente15 .
De donde resulta que los titulares de esos bienes públicos o los que de los
mismos derivan sus derechos reales administrativos—concesionarios y
"permisionarios"—pueden hacer uso de las acciones posesorias; pero,
cuando los primeros, están dotados deimperium—la Administración pública
nacional, provincial o municipal—tienen el derecho de recurrir al uso de la
fuerza pública en defensa de su patrimonio público 16. Mal se concibe que la
Administración se viera trabada en su acción tutelar de los bienes del
dominio público, obligándosela a requerir elnihil obstatde otro Poder del
Estado. Sin embargo, esos bienes públicos pueden ser objeto de
lapossessioque les atañe a los concesionarios o "permisionarios", y si bien
tal posesión es precaria frente al concedente, ya que reconocen que el
dominio de la cosa pertenece al ente público (arts. 2352 y 2480, C.C.), la
acción de despojo—como lo dijimos—procede, no obstante, todos los
"vicios" de la posesión aun contra el propio concedente (art. 2490, C.C.).
De ahí que el empleo de la fuerza pública que la Administración utiliza en
defensa de su dominio público, está condicionada —e n cuanto a su
procedencia— a que no se int erpongan aquellas defensas posesorias que
la ley acuerda. En ese supuesto, el ente público debe recurrir a las vías
legales que prescribe el art. 2 468, C.C. Todo ello con las limitaciones que
más adelante señalaremos y que derivan de la presunción de legitimidad de
que está dotado el acto administrativo17 .
8. Si ésa es la conclusión a que arribamos tratándose del propio dominio
público del Estado, a fortiori ha de proceder esa doctrina cuando se está
frente al dominio privado del mismo ente público. En este supuesto, el bien
hállase en el comercio jurídico, tanto de derecho público como de derecho
privado. Por ello, puede llegar a ser poseído por particulares (art.
2 400, C.C. ) y, por ende, ser materia de usucapión, desde que esos
bienes son susceptibles de ser propiedad privada de los poseedores (arts.
3 951-2, C.C. y nota al segundo).
Resulta, entonces, que el ente público, en su carácter de titular de un bien
del dominio privado del mismo, no puede prescindir del orden jurídico
establecido en materia de derecho privado, regulatorio de la posesión y de
la defensa posesoria. Por ello, si la Administración no tiene el jus
possessionis y sólo el jus possidendi, debe recurrir ante el Poder judicial,
que, para decirlo con exp resiones familiares a la doctrina y jurisprudencia
contenciosoadministrativa francesa, es el guardián de la propiedad, en el
sentido del dominio privado.
No hay privilegió alguno para el Estado en la materia. El vive dentro del
derecho que sancionó. Si pretende que le corresponde la posesión de
un inm ueble que se halla en manos de un administrador que alega ser
poseedor del mismo bien, no puede obrar manu militari: debe recurrir —
c omo dice con tanto acierto la Corte— a las vías legales que prevé el art.
2 468, C.C.
9. La decisión que comentamos sienta, pues, una doctrina que puede ser
disonante con las enseñanzas de quienes aún no están imbuidos de lo que
significa el Estado de Derecho. Pero para quienes entienden que
el Staatrecht de la ya clásica concepción tudesca, tiene entre nosotros una
base de derecho positivo, no se puede sino que concordar con una doctrina
que tiende, en el caso, a que se mantenga la actividad administrativa dentro
del ámbito jurídico.
La posesión sobre un bien privado del Estado es un derecho de contenido
patrimonial. Y como todo derecho queintegra el patrimonio delindividuo está
amparado por la garantía constitucional de lainviolabilidad de la propiedad
(arts. 14 y 17, C. Nac.). El Estado no podría desconocer unapossessioque
ejerce el particular, y que se halla amparada con los remedios
posesoriosinstituidos por la ley. En todo caso, debe ejercer las acciones
posesorias o petitorias, ocurriendo ante la justicia, porque tales son "las vías
legales".
Pero ¿esta doctrina sólo se aplica al dominio privado del Estado?; ¿no
debeextenderse aún con respecto al dominio público y en defensa de los
titulares de derechos reales administrativos? Creemos que el Estado puede
ejercer suimperiumpara mantener siempreincólume la "afectación" de la
cosa pública al fin de utilidad pública que implica tal destino de ese bien.
Pero cuando el "poseedor" alega un derecho real administrativo, y prueba el
"despojo" de que ha sido objeto por parte de la Administración pública,
procede el remedio posesorio que prevé el art. 2490,C.C.Laratio jurisde esta
norma lo constituye el orden público que no puede violar quien debe
contribuir, con los demás órganos del Estado, a afianzarlo. Hay un derecho
del concesionario o del "permisionario", queaundentro de los límites de la
precariedad, debe ser amparado. La acción de despojo, como medida
tendiente a que no se lesione el orden público, hállase desprendida de los
requisitosexigidos para las demás acciones posesorias y sólo basta elhecho
actualde la posesión para que proceda laactiodel art. 2490,C.C.
Sin embargo, no puede desconocerse que ello reconoce un límite frente al
acto administrativo dictada sin los vicios de forma, inc ompetencia o
violación verosímil de la ley. Ese acto administrativo se presume legítimo y
es ejecutorio. Contra él no caben los remedios posesorios. Tal es lo que
ocurriría cuando el concedente declara la caducidad de la concesión en
ejercicio de atribuciones regladas o resuelve hacer funcionar de oficio un
servicio público, volviendo a entrar en la plena posesión de su dominio
público. En esos supuestos, el remedio posesorio resultaría improcedente
porque choca contra la presunción de legitimidad del acto administrativo.
Mas otra cosa acaecería cuando este último, por los vicios de forma, o
de inc ompetencia, o de violación prima facie de la ley, dejara de gozar de
esa praesumptio: el remedio posesorio podría ser alegado aún sobre cosas
del dominio público por quien pretendiera un derecho real administrativo18 .
Aun más: podría acaecer que en lainstancia posesoria sostuviera el
despojado o turbado que el bien nointegra el dominio público. Si el Estado
pretendiera lo contrario, ¿podría recurrir a la fuerza pública? Creemos que
el particular tiene derecho a recurrir a los remedios posesorios acreditando,
en primer lugar, que la cosa es susceptible de posesión y no forma parte del
dominio público y, en segundo lugar, lapossessioqueinvoca, aparte de los
demás requisitos que, en cada caso, establece la ley civil. Así, si deduce la
acción de recobrar la posesión (arts. 2487 y 2493,C.C.), debe acreditar que
su posesión es anual, continua eininterrumpida, y que no adolece de los
vicios de ser precaria, violenta o clandestina (arts. 2473 y 2478 a
2481,C.C.). Pero también, ha de acreditar lo que constituye la base—
abinitio—de la posesión: que se trata de una cosa que está en el comercio
(art. 2400,C.C.). Esta última probanza también debe ser suministrada si sólo
deduce uninterdicto y alega, pura y simplemente, que tuvo el hecho de la
posesión, elcorpusposesorio y se le ha despojado de la posesión19.
Por ello es que, ante unaquaestiosemejante, la Administración no podría
recurrir legítimamente a la fuerza pública que tiene a su disposición:
también en este supuesto debe valerse delas vías legales.Sólo así el
Estado de Derecho se afianzará, armonizándose elinterés público de la
defensa de los bienes dominicales con el no menorinterés público de evitar
hacerse justicia por mano propia,auncuando se tratare de la misma
Administración pública. El distingo entre los así llamados actosjure imperii y
jure gestionis,para deducir que contra los primeros no caben los remedios
posesorios, no concuerda con eljus receptumque rige a través de la
jurisprudencia del alto tribunal. Y ello es acertado, no sólo porque
esadivisioentre los actos administrativos ha sido superada por la moderna
doctrina, sino también porque, en el caso, el acto de la Administración, por
el que se despoja o se turba la posesión del administrado, carece
depresunción de legitimidad.Peroinsistimos en nuestra observación anterior:
esapraesumptiosólo cae cuando el poseedor acredita que dicho acto, del
cual el despojo o la turbación posesoria es la consecuencia, posee algunos
de los viciosindicados o ha mediado,prima facie,la violación de la ley, por no
tratarse de unares publica.
 10. Como conclusiones, podríamos sentar las siguientes: la El dominio
público está constituido por todas aquellas cosas que reúnan estas
condiciones de aplicación del art. 2340,C.C.:
a) Han de pertenecer en propiedad a un ente de derecho público, sea
territorial, seainstitucional;
b) Han de hallarse destinadas o "afectadas" a unfin de utilidad común(art.
2340,inc. 75,C.C.), es decir, tanto al uso directo de los habitantes (uti
singuli), como al usoindirecto de los mismos (uti universi);
c) Esa "afectación"exige que la cosa ofrezca, natural o artificialmente,
unestadoexteriorque permita el referido uso directo oindirecto.
2ª El dominio privado de los entes públicos está constituido por todos los
bienes que, perteneciendo en propiedad a los mismos, no tengan una
"afectación" a un fin de utilidad pública, siendo en realidad
bienesinstrumentales (art. 2342,C.C.).
3ª Aun tratándose de bienes privados de los entes públicos, proceden los
remedios posesorios en favor de los particulares, La Administración no
puede, pues, tomar la posesión de esos bienes, en caso de oposición, sino
recurriendoa las vías legales.De ahí que proceden losinterdictos en contra
del Estado y demás entes públicos, no obstante que elcorpusposesorio
forme parte del dominio privado de tales entes.
4ª Con respecto al dominio público, la Administración tiene, en principio,
elimperiumpara ampararlo, con el objeto de que se mantengaincólume la
"afectación" al fin de utilidad común previsto por laley.Todos los actos
administrativos que se dicten con ese propósito llevan consigo el sello de la
presunción de legitimidad, pudiendo la Administración recurrir, en
consecuencia, al uso de la fuerza pública sin recabar elnihil obstatdel poder
judicial. Sin embargo, ese principio recibe limitaciones que podemos así
enunciar:
a) Todo titular de un derecho real administrativo sobre los bienes públicos
puede recurrir a los remedios posesorios, en primer lugar, contra terceros,
ya que frente a éstos no rige la precariedad de supossessio.Pero también
puede ejercer la acción de despojo contra la misma Administración
concedente o que ha otorgado el permiso, porque esa acción,autorizada por
el art. 2490,C.C., es de carácter eminentemente policial y tiende a preservar
el orden público, de modo que nadie se haga justicia por sí mismo, niaunla
propia Administración, no obstante que ésta tenga el uso de la fuerza
pública.
b) Procede el remedio posesorio en favor de todo poseedor,auncuando la
Administración sostenga que la cosa es un bien público, si aquél acredita
que elcorpusposesorio lo ejerce sobre una cosa que no reviste esa
condición. Pero entiéndase bien: la cosa pública, no pierde su condición
jurídica de tal,auncuando la "afectación" al fin de utilidad pública aparezca
como abandonadade facto.Toda "desafectación" de hecho no se concibe:
se requiere un acto formal dictado por la Administración en ejercicio de
facultades legales.
5ª No cabe remedio posesorio frente a un acto administrativo, dictado sin
los vicios deincompetencia ni de forma y en ejercicio de atribuciones
conferidas por la ley, cuando tal acto tenga por fin volver a entrar en la
tenencia de un bien público. Ese acto administrativo goza, así, de
lapresunción de legitimidady es, por ende,ejecutorio.Pero si no se dan tales
presupuestos legales, losinterdictos proceden, en favor de quienes, además
delhecho de su posesión,prueben, sea los viciosindicados del acto
administrativo, sea que la cosa no forma parte del dominio público, sea que
ha mediado la violación,prima facie,de la ley. Lapraesumptiode legitimidad
cae y no puede hacerse valer en contri del poseedor que recurre a los
remedios posesorios o a las defensas que han organizado las leyes
procesales en materia deinterdictos.
11. No deseamos concluir esta nota jurisprudencia) sin formular esta
apreciación crítica que, a nuestro modo de ver, merece el fallo comentado:
el alto tribunal, con su jurisprudencia en esta difícil materia, propende a que
el orden jurídico y, por lo tanto, el orden público, sea mantenido, tendiendo
al triunfo de la idea que preside el concepto que se concreta con
estasexpresiones: "Estado de Derecho". El Estado mismo ha de respetar
ese orden jurídico, debiendo ser el primero que seincline ante él, para así
afianzar el Derecho.
Es cierto que, entre nosotros,aunse está lejos de ese desiderátum. Pero
en tanto se trate de un derecho subjetivo del administrado, que ha violado la
Administración sin observar las reglas de forma, competencia y fondo que
las leyes establecen, el Poder judicial tiene atribuciones para que
prevalezca el orden jurídico. He ahí la garantía de los
derechosindividualessubjetivos que nuestro "Estado judicialista"—
Justizstaat—ofrece al administrado. Ello es mucho. ¡Pero cuánto falta para
arribar al sistema de la defensa de la ley por el administrado, que deduzca
un recurso objetivo de anulación, en un sistema de lo
contenciosoadministrativo que día vendrá!

UTILIZACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO Y PRIVADO

DEL ESTADO MEDIANTE CONCESIÓN, PERMISO O
ARRENDAMIENTO
Alb erto G. Spota
 porALBERTO G. SPOTA
JA 1955-II-14

1. En la int eresante especie judicial se analizó, con acucioso

detenimiento, la condición jurídica de un bien inm ueble, que int egra otro de
mayor ext ensión, y que en su momento pasó al dominio municipal mediante
el procedimiento de la exp ropiación por utilidad pública. Esos terrenos se
destinaban a la formación de un parque y una parte de esa zona se reservó
para la ins talación de un hipódromo, sin perjuicio de preverse otras
"afectaciones" (para que funcionara una sociedad rural y también a los fines
de erigir el asiento de una entidad deportiva).
Una vez acaecida la exp ropiación, ejecutada de consuno con la
ley aut oritativa local (ley 1 036, de ag. 23/900 de Santa Fe), la
Municipalidad celebró con una entidad un contrato de "arrendamiento",
aprobado por ordenanza, a los fines de ins talar el hipódromo,
estableciéndose un plazo de duración de esa locación de cosa inm ueble.
Otros contratos posteriores se celebraron entre las mismas partes, pero
todos tendientes a asegurar el uso de esos terrenos "afectados" a
hipódromo.
La Municipalidad resuelve, sin embargo, declarar nulo el primitivo contrato
y lo que denomina "sus sucesivas prórrogas", y ello por no mediar licitación
pública. Resuelve derogar la ordenanza que aprobó ese contrato por
considerar que no se ciñe la ley orgánica municipal vigente en ese entonces
y prevé la ini ciación de acciones judiciales para obtener, entre otros fines,
la restitución de los bienes municipales "afectados" al hipódromo, así como
para "inc autarse" las "ins talaciones necesarias".
2. Un punto fundamental que se analiza en el fallo —t anto por los que
formaron mayoría de votos como por quien se exp ide en disidencia
— consiste en establecer la esencia jurídica del bien inm ueble, que fue
objeto de los referidos contratos. Si esa cosa no es dominical, en el sentido
de que no int egra el dominio público de la Municipalidad, sino sólo su
dominio privado, no cabe hablar de revocación "ad nutum" de lo que es
objeto de un contrato de locación de cosa, ni tampoco de nulidad por no
observarse el procedimiento de la subasta o licitación pública.
En cambio, si se está frente a un bien dominical, entonces su uso por los
particulares —n o tratándose del uso común o uso general que atañe a
todos, observados los preceptos que lo reglamentan (art. 2 341, C.C. )
— sólo puede advenir mediante concesión o permiso, ninguno de los cuales
puede confundirse (en cuanto al derecho público subjetivo que el primero
crea en favor del concesionario o a la "ventaja" que deriva del segundo) con
el derecho creditorio que atañe al locatario de cosas que int egran el
dominio privado estatal. Esta locación se rige, supletoriamente, por el
derecho civil aun que sin poderse asimilar en todas sus partes a los
contratos del derecho privado (art. 1 502, C.C. ).
Siempre es el derecho administrativo el que rige tales arrendamientos y
una prueba de ello lo tenemos con las particularidades que asume la
legislación nacional o local sobre aprovechamiento de las llamadas tierras
fiscales. Pero, tampoco es posible negar la notable diferencia que media
entre un "arrendamiento" de un bien privado del Estado y la concesión o
permiso de uso de un bien dominical. Aquél más se acerca al régimen
jurídico del derecho civil; la concesión de uso o el permiso de uso, en
cambio, exc eden del ámbito de aplicación del derecho civil, sin perjuicio de
que éste funcione como derecho supletorio (arg. art. 1 502, C.C. ).
Conviene, pues, que nos refiramos, en primer término, a esos medios
jurídicos aplicables para que surjan los títulos de los particulares a los
llamados aprovechamientos especiales. Además, habrá de considerarse si
la exp lotación de un hipódromo constituye un servicio público y si, por
ende, puede ser objeto de una declaración de caducidad o de revocación
por parte del poder concedente, escapando esa declaración a todo exa men
jurisdiccional en cuanto a su oportunidad o conveniencia.
3. El bien del dominio público puede ser objeto de aprovechamientos
especiales con tal que se observen las normas que tienden, sea a
la inc olumidad de la "afectación" de ese bien a los fines de utilidad común
(arg. art. 2 340, inc. 7 , C.C. ), sea al buen orden y moralidad en la
Administración pública. La ley suprema nacional veda la concesión de
servicios públicos (art. 4 0, Const. N ac.).
La singular diferencia de trato que la ley suprema otorga a la concesión de
servicios públicos frente a la concesión de uso de bien público, responde a
valoraciones sociales y económicas que exp lican, desde el punto de vista
de la política legislativa, cómo por un lado, se establece una terminante
prohibición legal y, por el otro, se admite que los administrados adquieran
derechos al uso de los bienes dominicales1 .
El dominio público no es susceptible de un comercio de derecho privado:
todo acto de disposición de las cosas y bienes dominicales sin la previa y
formal desafectación, conlleva una contradicción o absurdo jurídico. En
cambio, es concebible que esas cosas sean objeto de un comercio de
derecho público, es decir, de actos administrativos creadores de derechos
públicos subjetivos queintegran el patrimonio del particular 2. Por lo tanto,
cuando se afirma que los bienes dominicales forman parte de la categoría
de las cosas que están fuera del comercio ("extra commercium"), se debe
aprehender tal afirmación (que mereció recepción en nuestro derecho
positivo—arts. 2336 a 2338, C.C.—), con esta significativa salvedad: que se
trata del "comercio" de derecho privado3.
En otros términos: el bien dominical es ina lienable, ine mbargable y no
puede ser objeto de usucapión4 ; pero, puede ser objeto de contratos de
derecho administrativo, fuente estos últimos de derechos reales
administrativos5 .
La concesión de uso de un bien dominical (y, dentro de su ámbito de
precariedad, el permiso dé uso del bien que int egra el dominio público),
implica el título jurídico que acuerda al administrado el derecho a efectuar
actos de aprovechamiento especial, ya con mayor int ensidad o perduración
(concesión de uso), ya con menor int ensidad y dependiente de la
revocación "ad nutum", pero no arbitraria, por parte del titular de ese bien
(permiso de uso). Aquella concesión hace nacer un derecho público
subjetivo, no así el permiso, que sólo implica una ventaja sin seguridad
jurídica, y sin conferirse un nuevo derecho al permisionario6 .
No otra cosa cabe decir de la concesión de servicios públicos: del acto
administrativo, y, por ende, del contrato administrativo que aquél configura,
surge un derecho público subjetivo, que es esencialmente revocable. Pero,
esa revocación, impuesta por la necesidad de afianzar laincolumidad del
servicio público, su continuidad, su regularidad, y su adecuación a
lasexigencias delinterés general y del progreso, no implica el
desconocimiento del aspecto patrimonial que toda concesión de servicio
público conlleva7.
Se trate de esa concesión de servicios públicos o de la que tiene por fin el
aprovechamiento de bienes dominicales, siempre permanece siendo el
"prius" aquella idea de primer orden que se concreta en aseverar que toda
concesión no tiene otro objeto que tornar posible el "uso público", concebido
éste con amplia significación. Por ello, no exi sten "derechos adquiridos" a
perdurar en el ejercicio de los poderes que emanen de una concesión de
uso de bien público o de una concesión de servicio público, cuando el
Estado decida "rescatar" la una o la otra. Aun más, tratándose de
concesiones de servicios públicos todavía en vigencia, la ley suprema
impone al legislador una conducta en ese sentido (art. 4 0, Const. N ac.).
4. Pero, una cosa es la revocación de la concesión (sea de uso, sea de
servicio público), con la consiguiente ind emnización en lo atinente a la faz
patrimonial que tal concesión lleva consigo (art. 3 8, Const. N ac.), y otra
muy distinta declarar que el acto administrativo, origen de esa concesión,
es inv álido jurídicamente, o aún que procede la caducidad de la concesión
por haberse inc urrido en violación de la ley al otorgarla. Es cierto que, con
respecto a esta última —o sea, en lo atinente a la caducidad como sanción
por el inc umplimiento en que inc urrió el concesionario de sus deberes
jurídicos—, nuestra jurisprudencia tiene declarado que obra legítimamente
el poder administrador que pronuncia esa caducidad, sin perjuicio del
remedio jurisdiccional relativo al amparo de los derechos patrimoniales que,
a pesar de esa sanción, le corresponden al concesionario8 .
Ya hemos criticado esa doctrina jurisprudencial en cuanto no se
distingue —c omo procede— el supuesto de que el acto de concesión
hubiera acordado al concedente la atribución de establecer si el
concesionario se ha hecho o no pasible de la consiguiente sanción por
su inc umplimiento, de aquella hipótesis en la cual no mediara previsión
alguna sobre esa facultad de la administración-pública. Y también hemos
sostenido, que en el segundo caso, el concedente no puede ser juez y parte
y pronunciar, por sí, la caducidad de la concesión 9 . El derecho público
subjetivo del concesionario, que se puede calificar (en cuanto a su reflejo
sobre los bienes dominicales "afectados" a la concesión) de derecho real
administrativo, goza del amparo jurisdiccional aun frente al mismo
concedente, ya que la Administración pública no puede prescindir de las
vías legales al declarar la caducidad y pretender la incautación de los
bienes del concecionario o que éste deje expedito el bien dominical.
El viejo aforismo "spoliatus ante omnia restituendus" debe merecer
aplicación, ya que el acto administrativo que prescindiendo del debido
proceso legal, declaró la caducidad, no goza de la presunción de legitimidad
de que, en todo otro supuesto, goza10 . El Estado de Derecho o el Estado-
Justicia (el "Justizstaat" de la doctrina alemana) conduce a la total recepción
de esta doctrina, que postula la plena vigencia de las garantías
jurisdiccionales. El Estado, que sanciona el orden jurídico coactivo, es el
primero que debe inclinarse ante el derecho objetivo, sin que ello signifique
que la Administración pública esté dotada de medios propios para hacer
funcionar de oficio el servicio público o para amparar el bien dominical a fin
de que permanezca incólume su afectación al uso de interés público y
general11 .
5. Cuando, en vez de caducidad, se alega por el poder concedente
la inv alidez del contrato administrativo que otorgó la concesión de uso de
bien dominical o de servicio público, por haberse violado la ley, la vía legal
correspondiente para que esa inv alidez quede comprobada lo es la atinente
a los remedios jurisdiccionales. El acto administrativo, creador de un
derecho público subjetivo y patrimonial, se resiste, por si sólo, a la idea de la
nulidad manifiesta del derecho privado. Esto no significa que el poder
concedente declare que, en el caso, el acto administrativo es inv álido; pero,
mediando contradicción, atañe al Poder Judicial decidir al respecto, si no se
quiere lesionar la cosa juzgada administrativa.
Cuando el int erés público exi ja una inm ediata actuación, por estar de
por medio (aun por causa sobreviniente, es decir, posterior al otorgamiento
de la concesión) un objeto-fin ilícito en la concesión (v. gr. porque la ley
posterior ha prohibido el juego de azar objeto de tal concesión), procede
que la Administración llegue a la ejecución de oficio de la providencia
administrativa que declara tal inv alidez jurídica12 . En cambio, cuando la
ineficacia del acto de concesión no radica en esa innovación del orden
jurídico, innovación emanada de la ley, la garantía jurisdiccional perdura en
cuanto a que el concedente debe ceñirse al debido proceso legal para que
el órgano jurisdiccional declare que el acto administrativo carece de
legitimidad. Pero ello siempre que el acto administrativo goce de su
presunción de legitimidad13 .
Cuando el acto administrativo lleve, por el contrario, el sello de la
manifiesta violación de la ley, la presunción de legitimidad deja de funcionar.
Por respeto a la ley y por razón de moralidad administrativa, la nulidad debe
declararla el poder concedente, sin perjuicio de que el remedio jurisdiccional
actúe, aun que lo sea "a posteriori"14 .
6. Si analizamos el fallo a la luz de estas consideraciones debemos
concluir que brinda una solución justa a la especie judicial. No cabe, en
cambio, afirmar lo mismo en cuanto a varios de sus fundamentos. Cuando
se sostiene que los terrenos municipales "afectados" al hipódromo nunca
formaron parte del dominio público, pasando directamente del dominio
privado de losexpropiados al dominio privado de la Municipalidad, se
desconoce que la leyautoritativa de laexpropiación conlleva—atento las
modalidades de la especie—ya la "afectación" formal a un uso de público y
generalinterés.
Ese destino de todo lo exp ropiado fue el de contar con un parque de uso
público, aun cuando porciones del mismo se previeran para usos públicos
determinados (hipódromo, entidad deportiva, "sociedad" rural).
Es verdad que la cosa pública debe contar con un aspecto ext erior que
torne posible el uso de público y general int erés15 ; pero, también procede
tener en cuenta que la misma afectación formal (aun sin las obras que
permitan el uso público) era suficiente para que en la especie considerada
(reserva de terrenos donde se preveía la instalación del hipódromo), tuviera
comienzo la dominicalidad del bien. En el "cas d'espéce", el hecho de que
se previera la construcción de un hipódromo y que éste se erigiera por una
persona colectiva privada, de conformidad con el pertinente contrato
administrativo (sea de "arrendamiento", sea, mejor, de concesión de servicio
público para practicar en él espectáculos públicos y juegos de azar), implica
una refirmación del carácter dominical de los terrenos destinados a tal
hipódromo.
En uno de los votos emitidos en el fallo se ponen de resalto las directivas
a seguir para establecer la ini ciación o comienzo de la "afectación" del bien
estatal al uso público directo o ind irecto, o sea, el "dies a quo" de la
dominicalidad16 . Sus consideraciones doctrinales son, al respecto,
acertadas. No cabe, en verdad, hablar de dominio público —e specialmente,
del mal llamado dominio público "accidental" o "artificial"— sin que medie la
"puesta en función" de la cosa o su estado "exterior" que torne efectivo o
posible el uso público directo o indirecto. No obstante, en el caso resuelto
por el tribunal, todo el parque constituye el bien dominical aun cuando
fracciones del mismo se "reservaron" para la construcción del hipódromo,
así como para tornar posible las otras "afectaciones" especiales dentro de la
"afectación" general que atañe a toda la zona de parque. Que las obras
relativas a esas "afectaciones" especiales las realizare directamente la
Municipalidad o, en forma indirecta, recurriendo al concesionario de uso, no
por ello se alteran las consecuencias del destino al uso público de todo el
parque, abarcando el hipódromo o el asiento de entidades deportivas o
rurales. La conclusión, entonces, es la de que el contrato administrativo
celebrado con la entidad hípica tenía por objeto un bien dominical.
Por lo demás, entendemos que aquí es bastante la sola calificación legal o
proveniente, en forma implícita, de la ley que declaró la utilidad pública para
proceder a la exp ropiación de toda esa zona destinada al parque.
Pero, una cosa es revocar una concesión (manteniendo inc ólume el
principio de la exp ropiación con previo resarcimiento —a rt. 3 8, Const.
N ac.—) , lo cual atañe al poder concedente obrando de consuno con la ley,
y otra distinta es afirmar que el acto administrativo por el cual se concedió el
uso (calificado de "arrendamiento") carece de validez por ino bservancia de
las reglas de forma que, en derecho administrativo, tornan nulo el negocio
jurídico (arts. 1 044 y 1047, C.C. ). Así como cabe sólo al órgano
jurisdiccional pronunciarse sobre si medió o no una causal de caducidad de
la concesión de uso (o de servicio público) mientras lo contrario no se
desprenda del acto de la concesión, así también atañe a ese órgano
jurisdiccional decidir si, en el caso, exi ste una causal de inv alidez jurídica
del acto administrativo y, por ende, si no ha nacido, en favor del
administrado, un derecho público subjetivo, es decir, un poder jurídico
ampliamente amparado por el ordenamiento legal.
El concesionario de uso (y el de servicio público) es titular de un derecho
real administrativo, que se opone a los terceros, y que, aun frente al poder
concedente, goza del amparo que se concreta en la acción de despojo, que
es de orden público17 .
Todo ataque a ese derecho sin la consiguiente ind emnización, no
armoniza con la ley suprema. Aun la misma inv alidez jurídica —e n cuanto
no esté de por medio una causa torpe— implica la restitución al "statu quo
ante", con aplicación del principio del enriquecimiento sin causa (arts. 1 050,
1052, 1053 y 1056, C.C. )18 . Además, la invalidez jurídica de un acto
administrativo que goza de la presunción de legitimidad 19 , ya que no cabe
hablar de nulidad "manifiesta" en esta materia, exige el ejercicio por la
Administración de la pertinente pretensión accionable ante el órgano
jurisdiccional. Aquí, sí, la doctrina del tribunal merece ser aprobada y, por
ello, su solución satisface las exigencias de nuestro ordenamiento legal.
 DOMINIO PÚBLICO DEL ESTADO, AFECTACIÓN E
INENAJENABILIDAD
Ismael F. Torres

porISMAEL F. TORRES
JA 2002-II-1380

I. INTRODUCCIÓN
En el desarrollo de los principales contratos administrativos, Jèze se
detiene a analizar las distintas afectaciones de dependencia del dominio
(público o privado).
En esa línea refiere que, a veces, es el presidente de la República quien
afecta un inm ueble del dominio del Estado a un servicio público
administrado por una aut oridad pública del Estado. En este caso, no hay
contrato administrativo. Se trata de actos unilaterales de distribución de las
dependencias del dominio, de actos de organización de servicios públicos.
Otras veces, se afecta una dependencia del dominio del Estado a un
servicio público departamental o municipal, o inv ersamente, una
dependencia del dominio departamental o municipal, a un servicio público
del Estado.
Este acto de afectación no es tampoco un contrato. Es, como en el primer
caso, una organización de servicios públicos, por acto unilateral, a
propuesta y con la opinión favorable de varias aut oridades administrativas.
En otras ocasiones, la afectación de una dependencia del dominio (del
Estado, de los departamentos y de los municipios) se hace a favor de una
sociedad o de un particular, colaboradores voluntarios de la administración
en las obras de int erés general (obras privadas de beneficencia,
de ins trucción, etc).
Por último, otras veces la afectación de una dependencia del dominio se
hace, no a favor de una sociedad o de un particular, sino de una ins titución
de utilidad general1 .
Es decir, que en el concepto de este aut or, la afectación traduce la idea
de asignación de destino a un bien que ya se encuentra inc orporado al
dominio del Estado.
En nuestro país Diez enseña que la creación del dominio público se hace
por medio de la afectación.
La define refiriendo que es el hecho o la declaración de voluntad de
órganos del Estado, en cuyo mérito un bien queda inc orporado al uso
directo o ind irecto de la colectividad2 .
En cuanto al modo en que podrá materializarse la ext eriorización de
voluntad, refiere que ella podrá encarrilarse a través de una ley nacional,
provincial, acto administrativo o hecho de la administración.
 Sentado lo exp uesto, pasaré a ocuparme de dos fallos que han concitado
mi atención, pues abordan la significación sustantiva que tiene la
"afectación", y aut orizan a ext raer conclusiones útiles a la hora de
tutelar int ereses del Estado.
El primero de ellos dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
el día 19 de diciembre de 2000 en el caso "Administración de Parques
Nacionales v. Provincia del Neuquén"3 .
Y el segundo, fue producido por la Cámara Nacional Civil y Comercial
Federal, Sala 1ª, el día 5 de junio de 2001, en el caso "Femesa v. Vera,
Juan R. H. y otros"4 .

II. PRIMER CASO

En este juicio, el Estado Nacional, por int ermedio de la Administración de
Parques Nacionales, demandó a la Provincia del Neuquén en los términos
del art. 3 22 CPCCN. a fin de que se declare que las Secciones XXXVIII y
XXXIX, situadas en el Departamento de Lacar de dicha Provincia,
pertenecen al dominio público del Estado Nacional por int egrar los
denominados "Parque Nacional Nahuel-Huapi", "Reserva Nahuel-Huapi",
"Parque Nacional Lanín" y "Reserva Nacional Lanín", con fundamento en
las leyes 12.103 (ALJA 1853-958-1-290), 14.408, 18.594 (ALJA 1974-A-
628), 19.292, 21.602, 23.291 y 24.302, y en los decretos 105.433/1937 y
125.596/1938. Asimismo, solicitó que se ordene la rectificación de la
escritura pública n. 3 , otorgada en la ciudad del Neuquén el 16 de
setiembre de 1959, que se declare la nulidad del decreto provincial
1982/1985 y de la escritura pública 468/1965 y que se dispongan las
rectificaciones correspondientes en los asientos del Registro de la
Propiedad Inmueble local.
Tras exp resar de que modo las normas mencionadas llevan a concluir
que las tierras comprendidas en las Secciones XXXVIII y XXXIX pertenecen
al dominio público del Estado Nacional -circunstancia que impediría
cualquier cesión o transferencia sin su previa desafectación- y que se
encuentran dentro de los límites de los parques nacionales citados, ind icó
que la ley 1 4.408 provincializó el territorio nacional del Neuquén y transfirió
al nuevo estado local los bienes situados dentro de sus límites que
pertenecieran al dominio público o privado de la Nación, con exc epción de
aquellos que se necesitara destinar a un uso o servicio público nacional, en
cuyo caso la reserva debería establecerse por ley dentro de los tres años. A
su vez, mediante el decreto ley 6 54/1958 (ratificado por ley 1 4.467), se
efectivizó la reserva pertinente (dentro de los tres años previstos) respecto
de los Parques Nacionales Nahuel-Huapi y Lanín. En el mismo año 1958, se
dictó el decreto 6548/1958, por el cual se aut orizó a la Secretaría de Estado
de Agricultura y Ganadería de la Nación para que, por int ermedio de la
Dirección General de Tierras, procediera a hacer efectiva la transferencia de
dominio a la Jurisdicción de la Provincia del Neuquén -entre otras- de las
tierras fiscales comprendidas en el régimen del decreto ley 1 4.577/1956
ubicadas dentro de sus límites territoriales con exc epción de las que se
reservara el Estado Nacional para su uso o servicio público, conforme lo
determina el art. 1 0 ley 1 4.408.
En el marco legal y reglamentario reseñado, se suscribió la escritura n.
3 el 16 de setiembre de 1959 y en ella -según destacó el actor- al enumerar
las tierras transferidas se inc luyeron ind ebidamente, aun que de modo
parcial, las Secciones XXXVIII y XXXIX. Seguidamente aclaró que, aún
cuando figura como transferida parte de la Sección XXVIII, su descripción
permite tener la certeza de que medió un error material y que, en realidad
se hacía referencia a la Sección XXXVIII, lo que motivó la rectificación
unilateral de la escritura citada mediante el decreto 1982/1985, dictado por
el gobierno provincial.
Señaló el actor que, después de traspasado los territorios a la Provincia,
se dictaron sucesivas leyes en materia de Parques Nacionales, tales como
las ns. 19.292 y 21.602 -que establecieron los límites de los Parques
Naciones Nahuel-Huapi y Lanín, manteniendo la inc lusión de las Secciones
XXXVIII y XXXIX- y las leyes 23.291 y 24.302, por medio de las cuales se
cedieron tierras nacionales a la Provincia del Neuquén, pero sin modificar la
situación jurídica de las mencionadas Secciones.
Añadió que la Provincia ha respetado esta jurisdicción y aceptó la última
cesión dispuesta por la ley 2 4.302, que no inc luyó las Secciones ahora en
litigio. Sin embargo, a partir de la rectificación unilateral de la escritura n.
3 dispuesta por decreto provincial a que se hizo referencia, el gobierno
neuquino ha comenzado a reclamar derechos que no le corresponden.
La Provincia, al contestar la demanda, sostuvo que las Secciones en
cuestión le fueron cedidas por el Estado Nacional y que ellas
están exc luidas del área de Parques Nacionales.
Adujo además, la improcedencia de la vía int entada, en cuanto las
pretensiones exc eden el marco que le es propio. Asimismo, sostuvo
la inc onsistencia sustancial de la acción al no exi stir estado
de inc ertidumbre en cuanto a las escrituras públicas y su consiguiente
registro pues, de acuerdo con tales actos, "resulta ind ubitable que el Estado
Nacional transfirió a la Provincia del Neuquén el dominio pleno y perfecto de
las Secciones XXXVIII y XXXIX".
Defendió la plena validez y eficacia de la transmisión de dominio
efectuada con fundamento en los respectivos ins trumentos públicos, los
que sólo pueden perder valor mediante la redargución de falsedad o
declaración de nulidad por vicios formales, en los términos de los arts. 9 86,
989, 993 y 995 CCiv.
Por otro lado, dijo que la transferencia de que se trata reconoce como
causa la creación de la Provincia del Neuquén y está regida por el Derecho
Público para permitir la exi stencia misma de un estado provincial, por lo
que no puede la Nación int entar su revisión más de treinta y cinco años
después sin conmover principios propios del ordenamiento civil, la esencia
de la aut onomía provincial y la exi stencia plena del régimen federal.
Agregó que las Secciones XXXVIII y XXXIX no fueron exp resamente
reservadas para la Nación y que, si bien el decreto ley 6 54/1958 exc luyó a
los Parques Lanín y Nahuel-Huapi de los territorios a transferir a la
Provincia, dichas secciones no formaban parte efectiva de aquellas.
Finalmente, dedujo reconvención contra el Estado Nacional en los
términos del art. 3 32 del CPCCN, a fin de que se declare que la Provincia
del Neuquén es titular del dominio de las Secciones XXXVIII-Sud y XXXIX-
Sud, de los Departamentos de los Lagos y Lacar, según resulta de las
escrituras públicas n. 3 del 16 de setiembre de 1959 y su aclaratoria n. 4 68
del 16 de agosto de 1985, ambas de la Escribanía General de Gobierno de
esa Provincia, y que la transmisión se produjo en virtud de la sanción de
la ley 1 4.408, del decreto PEN. 6548/1958 y de la resolución del 4 de
agosto de 1959, dictada por el entonces presidente del Consejo Agrario
Nacional.
De este modo quedó planteada la litis.
De manera que el problema de fondo residió en determinar si el Estado
Nacional conservaba el dominio de las Secciones XXXVIII y XXXIX por
encontrarse dentro de los límites de los Parques Nacionales Nahuel-Huapi y
Lanín o si, por el contrario, la escritura n. 3 /1959, ext endida por la
Escribanía General de Gobierno de la Provincia demandada, le transfirió
válidamente el dominio de esos territorios.
¿Cómo dirimió la Corte la cuestión?
En principio, consideró acreditado que las Secciones XXXVIII y
XXXIX int egraron e int egran los Parques Nacionales Nahuel-Huapi y Lanín
porque toda la legislación dictada sobre la materia reivindica su condición
de parte int egrante del dominio público nacional.
Asimismo, y en segundo lugar, que no ha mediado el necesario acto de
desafectación formal, presupuesto necesario para el caso de los bienes del
dominio público y que por derivación razonada de aquel plexo legislativo, los
alcances que la provincia pretende atribuir al decreto 6548/1985 no
responden al real sentido de esa disposición -sólo comprensible y
compatible con el régimen legal reseñado- en la medida en que tendió sólo
a otorgar materialidad registral a los bienes transferidos por voluntad
nacional a la Provincia del Neuquén. Por lo tanto, la inc lusión en la
escritura n. 3 del 16 de setiembre de 1959 de bienes públicos
nacionales int egrantes de los Parques Nacionales Nahuel-Huapi y Lanín
preexistentes, sin que mediara la regular desafectación de su destino
primigenio y exc ediendo el objeto del acto administrativo que la
había aut orizado (decreto 6548/1958), resulta írrita y no puede
ser inv ocada para fundar derechos provinciales sobre las tierras en
cuestión.
Finalmente, en tercer término, ponderó que el régimen de transmisión de
dominio de los inm uebles del Estado Nacional en los casos de
provincialización de territorios nacionales es distinto del previsto para la
transferencia de esos bienes en el derecho privado, conforme con lo
establecido por los arts. 5 77, 1184 inc 1, 2505 CCiv.
Por ello la Corte decidió hacer lugar a la demanda seguida por la
Administración de Parques Nacionales contra la Provincia del Neuquén y
declarar que las Secciones XXXVIII y XXXIX pertenecen al dominio público
del Estado Nacional por ser parte int egrante de las Reservas y Parques
Nacionales Nahuel-Huapi y Lanín y, en consecuencia, ordenar la
rectificación de la escritura pública n. 3 , otorgada en la ciudad de Neuquén
el 16 de setiembre de 1959; declarar la nulidad del decreto provincial
1982/1985 y de la escritura pública n. 4 68/1965 y disponer las
rectificaciones pertinentes en los asientos del Registro de la Propiedad
Inmueble local; y rechazar la reconvención deducida.
No puedo omitir mencionar el dictamen del procurador general de la
Nación emitido en este caso.
En lo que aquí int eresa, recordó que el dominio público del Estado
Nacional, así como el de los Estados provinciales y las municipalidades,
sobre los inm uebles que forman su objeto, termina por su desafectación, es
decir, por sustraerlos de su destino público.
La naturaleza jurídica de la desafectación es correlativa a la de la
afectación y la forma de llevarla a cabo depende de la índole del bien de
que se trate.
Por lo tanto si en el caso esta afectación comenzó en virtud de una ley,
atendiendo al principio del paralelismo de las competencias, sólo el
Congreso puede proceder a su desafectación.
De este modo, su argumentación puso en crisis la posición de la Provincia
del Neuquén, en tanto ésta pretendió asignarle al decreto 6548/1958, una
suerte de acto de desafectación emitido por el Estado Nacional, que como
se dijo, únicamente podía ins trumentarse por ley.
Queda claro, entonces, que sin desafectación, no puede haber
enajenación.

III. SEGUNDO CASO

Como dije, el segundo pronunciamiento fue emitido por la C. Nac. Civ. y
Com. Fed., sala 1 ª, el día 5 de junio de 2001.
En este caso, el objeto de la cuestión se circunscribió a establecer la
legitimidad de la demanda de desalojo int erpuesta por la actora (Femesa)
contra los demandados Juan R. H. Vera, Norma I. López, Bernarda Casco
de López, Antonio López, Plácida Gutiérrez, Julio Luna, Pamela Aguilar,
Hernán J. Luna e Isabel Luna, como así también respecto de sus
sucesores, copartícipes o beneficiarios y los int rusos u ocupantes de
los inm uebles situados en Amenábar 296/300/320 de la ciudad de Buenos
Aires, con fundamento en que dichos bienes se encuentran afectados al
servicio público ferroviario y, por ende, sujetos al dominio público del
Estado, regulado por principios del derecho administrativo.
Al tiempo de contestar la demanda, los presentantes dedujeron
reconvención por usucapión y, en particular, cuestionaron la naturaleza
jurídica que la accionante le atribuyó a los inm uebles de aut os, por cuanto,
a su entender, se trata de bienes del dominio privado del Estado.
Destaco que el juez de primera ins tancia desestimó la reconvención
planteada e hizo lugar a la demanda de desalojo.
Para así resolver, tuvo en cuenta que los accionados -o sus sucesores,
según el caso-, han ocupado los inm uebles en litigio en calidad de
tenedores precarios y, por tanto, sin posibilidad de int ervertir el título. Puso
de resalto asimismo la falta de prueba de la posesión actual y la omisión de
cumplimiento de los requisitos establecidos por el art. 2 4 ley 1 4.159,
modificada por el decreto ley 5 756/1958. Concluyó, finalmente, que en
función de la forma en que quedó resuelto el tema, resultaba inn ecesario
emitir opinión acerca de la naturaleza de los inm uebles referidos.
Esta decisión fue apelada por la representación de la demanda.
Los recurrentes, en lo principal, adujeron que a pesar de no recibir
aplicación al caso el decreto ley 5 756/1958, de todas maneras, sus
requisitos fueron cumplidos en aut os. Sostuvieron también que quedó
demostrado que son poseedores -y no tenedores- habiendo operado en su
favor la prescripción del art. 4 015 CCiv. en tanto se trata de inm uebles del
dominio privado del Estado.
En su voto, el Dr. De las Carreras, analizó en primer término la naturaleza
jurídica de los inm uebles en cuestión, ya que, en el supuesto de que se
considere que forman parte del dominio público del Estado, la pretensión de
los reconvenientes de adquirirlos por prescripción resultaría improcedente y,
en consecuencia, se tornaría abstracto el tratamiento de los restantes temas
propuestos. En tal orden de ideas, hizo notar que la actora no sólo ha
demostrado ser la propietaria de los inm uebles de marras, sino también
que están afectados a la prestación de un servicio de "utilidad o comodidad
común" y público (art. 2 340 inc. 7 in fine CCiv.), como lo es el servicio
público de transporte ferroviario, situación ésta que no se ha modificado por
desafectación exp resa.
Resaltó dicho magistrado que los inm uebles en cuestión, están
emplazados en terrenos afectados al servicio público ferroviario, por lo cual
no era menester comunicarlo a los recurrentes.
En función de lo exp resado, prosiguió, toda vez que los terrenos que
motivaron el presente litigio están afectados al servicio público ferroviario,
corresponde considerarlos como pertenecientes al dominio público del
Estado.
De este modo, quedó sellada la suerte de la pretensión de los recurrentes.
En efecto, adviértase -continuó- que de los términos del art. 2 340 inc.
7 CCiv., como del texto del art. 2 342 que los apelantes citaron en su apoyo,
se inf iere que los bienes de los ferrocarriles que prestan un servicio público
son ind isponibles e ins usceptibles de apropiación ni de derecho real que
los afecte, y tampoco pueden ser adquiridos por medio de la
prescripción, inv ocada en tanto falta la condición que exi ge el art. 3 952
CCiv.
Por tanto, postuló mantener lo decidido por el a quo, bien que por otros
fundamentos. A dicho voto, adh irió el Dr. Farrel.

IV. NORMAS JURÍDICAS SOBRE DESAFECTACIÓN

Es un lugar común sostener que un régimen jurídico, debe operar como
un verdadero sistema.
De manera que como se dijo, si el dominio público del Estado (nacional,
provincial o municipal) comienza con el acto de afectación, es comprensible
que dicha calidad concluya con la correlativa desafectación.
Y lógico resulta, que si los bienes que lo int egran, van ser objeto de una
transferencia de dominio, la ley haya dispuesto con carácter previo, su de-
safectación.
Veamos algunos ejemplos.
— Decretos ley 2 3.354/56 (ALJA 1853-958-1-1207) (Ley de
Contabilidad): esta ley en su art. 5 3 aut oriza a la aut oridad superior de
cada poder, a efectuar la transferencia patrimonial, sin cargo, de materiales
y elementos a una entidad privada previa declaración en desuso o en
condición de rezago; lo cual traduce -a mi juicio- la necesaria desafectación
anterior a toda cesión.
— Ley 23.985 : esta norma regula los negocios jurídicos cuyo objeto sean
bienes inm uebles asignados en uso a las Fuerzas Armadas, previa
declaración de inn ecesarios o prescindibles (art. 3ley 2 3.985 y decreto
653/1996 anexo II punto 10).
En síntesis, en todo exp ediente administrativo en el cual tramite, por
ejemplo, una propuesta de enajenación de un bien (mueble o inm ueble)
perteneciente al dominio público del Estado, deberá estar precedido por un
acto formal que traduzca la desafectación del mismo.

V. CONCLUSIONES
De todo lo exp uesto, pueden ext raerse las siguientes conclusiones:
1. El dominio público del Estado Nacional, así como el de los Estados
provinciales y las municipalidades, sobre los inm uebles que forman su
objeto, termina por su desafectación, es decir por sustraerlos de su destino
al uso público.
2. La naturaleza jurídica de la desafectación es correlativa a la de la
afectación, y la forma de llevarla a cabo, depende de la índole del bien de
que se trate.
3. No puede ser tenida por válida, la transferencia dominio operada, sobre
un inm ueble si no ha mediado formal desafectación previa del bien en
cuestión.
Consecuentemente, tampoco pueden ser adquiridos por medio de
prescripción, en tanto les falta la condición que exi ge el art. 3 952 CCiv.
(recuerdo que este artículo reza: "Pueden prescribirse todas las cosas cuyo
dominio o posesión pueda ser objeto de una adquisición").
4. Aunque se trate de bienes inm uebles int egrantes del dominio privado
de la Nación, si están afectados a un servicio público, corresponde
considerarlos como pertenecientes al dominio público del Estado.
5. El régimen de transmisión de dominio de los inm uebles del Estado
Nacional en los casos de provincialización de territorios es distinto del
previsto para la transferencia de esos bienes en el derecho privado,
conforme con lo establecido por los arts. 5 77, 1184 inc. 1 y 2505 CCiv.
Finalmente, es mi int ención que las inf erencias delineadas, resulten de
utilidad para quienes ejercen la abogacía pública, y puedan así, contar con
otra herramienta para una mejor defensa de la inc olumnidad del patrimonio
administrativo del Estado.

EL NOVÍSIMO DERECHO DE BIENES PÚBLICOS Y

RECURSOS NATURALES EN CHILE. PUBLICATIOY
DERECHOS REALES ADMINISTRATIVOS
Ale jandro Vergara Blanco

porALEJANDRO VERGARA BLANCO1

RDA 2004-49-575

La necesidad de reflexionar sobre los bienes y recursos naturales, y la

regulación jurídica que los distintos sistemas jurídicos han ido realizando a
su respecto, nos permite observar nuevamente la conexión entre los dos
brazos más persistentes de la clasificación del fenómeno jurídico: el
derecho público y el derecho privado. Los bienes y recursos naturales que
prodiga la naturaleza no sufren modificaciones; lo que ha sufrido
modificaciones es, primero, la realidad de su aprovechamiento por los
hombres y, en seguida, laexplicación que ofrece el derecho a tales nuevos
usos y aprovechamientos. Íntimamente ligado a lo anterior, las soluciones
jurídicas han debido considerar, cada vez másintensamente, el papel que le
corresponde al Estado en la adquisición y uso de estos bienes, y en la
protección que le entrega el ordenamiento jurídico a los
adquirentesindividuales de estos bienes.
Para comprender esta nueva mirada jurídica es necesario realizar un
esquema sobre la regulación básica de las cosas y bienes ante el derecho
chileno; del modo en que se han clasificado las cosas y bienes, ya sea que
las consideremos como bienes (desde la perspectiva del derecho civil) o
como recursos naturales o de uso común (desde la perspectiva de las
especialidades respectivas del derecho administrativo de los bienes
públicos: aguas, minas, calles, plazas, y otros bienes del llamado "dominio
público", en la tradición francesa, por ejemplo), y la estructura de su
"dominio". A partir de este esquema podremos comprender, ante el orden
jurídico chileno, las posibilidades de adquisición del dominio, o de derechos
reales, respecto de ellas, y el papel que le corresponde tanto al Estado, en
su papel de regulador/legislador o de administrador; como a los particulares,
ya sea que se trate de personas naturales o de personas jurídicas privadas
o públicas, que en este caso han de actuar como tales: es el caso del fisco,
los gobiernos regionales y las municipalidades, y otras personas jurídicas de
derecho público, con estatutos especiales.
En definitiva, observaremos que el sistema jurídico ha tenido por virtud
"liberar" nuevos bienes (más bien nuevos derechos), respecto de cosas y
recursos naturales que en una situación anterior eran considerados de
"propiedad" estatal y que en la actualidad deben ser calificados de otro
modo, para cuyaexplicación cabe utilizar el par de
conceptospublicatio/apropriatio(A ).
Pero, una vez revisada esta clasificación, observaremos que la
"adquisición" de algunos de estos bienes, o de derechos sobre estos
bienes, se ha ido haciendo más compleja en los sistemas jurídicos, como el
chileno, que ha operado a través del reconocimiento de derechos al uso de
tales bienes de un modo ind irecto, utilizando siempre ind irectamente, como
principio ontológico, al derecho de propiedad; no se realiza a través del
reconocimiento directo de un derecho real, distinto a la propiedad, entre el
titular y un bien, como en el caso de la propiedad. El problema
fenomenológico es el siguiente: en la relación jurídica del "derecho de
propiedad" es reconocible un derecho que vincula directamente a su titular,
el propietario, con el bien, que consiste en cosas "apropiables", como un
fundo, un aut omóvil; pero en la relación jurídica de los "derechos" de los
particulares a utilizar recursos naturales, regidos por el derecho público,
como una plaza, como las aguas, como las minas, en que en la
configuración del novísimo derecho chileno, en estricto sentido, no hay
"propiedad" estatal, ni de nadie, no se ha construido una relación jurídica
directa entre el titular del derecho y tales "cosas", sino ind irecta,
por int ermedio de la propiedad, y se refiere el sistema a un "derecho de
propiedad sobre el derecho a utilizar y aprovechar la cosa (las aguas, las
minas, un trozo de dominio público, etc.). Esta singularidad actual del
sistema chileno es fruto de la aplicación de políticas de liberalización
económica, pero además es el resultado de un sistema jurídico en que sus
juristas difícilmente adecuan su modo de pensar a las nuevas realidades.
En fin, es un caso más, entre los numerosos que ofrece la historia jurídica,
de la aplicación de la figura de la propiedad a realidades distintas a las que
le dieron origen al dominium (B).

I. LASUMMA DIVISIODE LOS BIENES EN EL DERECHO CHILENO

Hoy la propiedad, en su acepción constitucional es más bien una garantía:
la titularidad protegida. Es una suprainstitución; y su relación con
la exp resión "dominio" no siempre es de sinonimia.
Si nos centramos en la propiedad raíz, y observamos su estatuto histórico-
jurídico, veremos que éste ha tenido una evolución marcada por dos
grandes sistemas opuestos: por una parte, lo que se ha llamado la
"propiedad simultánea", que habría regido en los derechos europeos desde
el siglo X hasta fines del siglo XVIII; y, por otra, la "propiedad exc lusiva",
impuesta a partir de la Revolución Francesa, utilizando para ello elementos
(más o menos renovados o deformados) del derecho romano. No podemos
olvidar que la raíz de la codificación civil chilena (en donde se reguló por vez
primera de modo sistemático la propiedad de las cosas y bienes) descansa
en la francesa, llevada adelante en ese modelo de lo exc lusivo; de ese
modo se ext endió a todo el territorio nacional el estatuto de la propiedad. Si
bien el Código Civil estableció una regulación básica, la propiedad ha ido
siendo reconfigurada de distintos modos, dada suconstitucionalización, que
devino más int ensa a partir de 1967, regulaciones constitucionales que no
sólo consagraron la usual inv iolabilidad sino que vinieron a alterar su
estatuto íntegro.
Pero la realidad es más amplia, y junto a esos bienes tradicionalmente
resguardados por la titularidad propietaria descubrimos otros recursos (a),
los cuales originan una dualidad en el derecho general de los bienes, que
podemos llamar publicatio/apropriatio (b), en que las titularidades estatales
y posibilidades de acceso de particulares han recibido un nuevo diseño del
sistema jurídico chileno a partir de la Constitución de 1980 (c).
a ) Bienes, recursos naturales y de uso público. No son reguladas por las
legislaciones aquellas cosas susceptibles de propiedad, sino también
aquellas otras que quedan fuera de su alcance, como las cosas que
llamamos "recursos naturales" (aguas, minas) y aquellas cosas abiertas al
uso público (calles, plazas), todas las cuales tienen una
importante int errelación.
A partir de la delimitación ind icada, quedan fuera de este análisis el
contenido de la propiedad civil, su inv iolabilidad u otros análisis relativos al
papel de la misma como titularidad de otros derechos (que llamo la
"propietarización de los derechos"2 ), por la vía de considerarlos bienes
incorporales. Sólo me centraré en ofrecer el esquema indicado y alguna
referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
b ) La bipolaridad publicatio /apropriatio. Los bienes, el dominio y su
adquisición es un tema que, a primera vista, pareciera que sólo cabe
analizarlo desde la perspectiva del derecho civil; pero resulta que sólo
aquellos que son susceptibles de propiedad son regulados por esa parcela
del derecho. El sector jurídico de la realidad que abarca el derecho civil con
relación a las cosas, es aquel que llamo de laapropriatio ; el qued se
distingue de su bipolaridad, de su contrario: la publicatio.
La disciplina que, entre otros aspectos, estudia y sistematiza las
relaciones de los particulares con las cosas es el derecho civil, el que
siempre ha visto reducido su análisis a aquellos bienes que han quedado
situados por el ordenamiento jurídico en el gran sector de los bienes
"apropiables", esto es, susceptibles de apropiación, de hacerlos propios;
susceptibles, en definitiva, de propiedad. Y tal propiedad puede ser
adquirida por los modos normales que disciplina el derecho civil para las
relaciones interprivatos : transferencias (compraventas), prescripción, previa
ocupación o posesión más un plazo. Así, los particulares libremente van
transfiriendo los bienes de propietario (re)conocido; o los particulares van,
en su caso, ocupando, poseyendo y prescribiendo aquellos otros de
propietario (des)conocido (o que se le desea desconocer su titularidad). Ése
es el gran sector de los bienes que podemos llamar de la apropriatio , o sea
de todos aquellos bienes que el régimen jurídico permite a los particulares
apropiar(se): ya sea directamente (a través de un título histórico que hoy ha
devenido legítimo por su ins cripción registral inc luso) o traslativamente (a
través de la transferencia o adquisición a quien ostentaba previamente la
titularidad respectiva). Y este sector de la apropriatio es el sector de las
cosas regulado por el derecho civil.
De frente, y como una bipolaridad, esto es, contraponiendo naturaleza
jurídica, principios e ins tituciones cardinales, podemos situar el sector de
los bienes que han sido publificados, esto es, el sector de la publicatio ; en
el que han quedado relegadas las demás cosas no susceptibles de ser
apropiadas por los particulares: es un sector jurídico en el que se sitúan las
Cosas y bienes publificados, que no son susceptibles de propiedad.
Usualmente son recursos naturales y bienes abiertos al uso público, de
especial significación social. La doctrina y las legislaciones a estos últimos
bienes les llaman de diversos modos: "dominio público", "bienes públicos", o
(como es el caso chileno desde el Código Civil de 1857), "bienes nacionales
de uso público". Pero, en todo caso, todos percibimos la exi stencia de esta
dualidad de regímenes, en especial de estos bienes o cosas publificadas. A
estos bienes publificados se les suele asignar características de la
propiedad, previos algunos "retoques"; así, se dice, por ejemplo, que
constituirían unas "propiedades especiales"; o se predica de tales cosas,
para distinguirlas por oposición, de la propiedad, su: (in)alienabilidad, su
(in)embargabilidad, su (im)prescriptibilidad.
Esta bipolaridad está inc orporada a nuestro derecho desde los ini cios del
siglo XIX, pero hoy a partir de la Constitución de 1980 ha adquirido una
nueva estructuración, en especial en cuanto a la regulación estatal y a las
posibilidades de que tal ente pueda ostentar titularidades especiales.
c)Reserva de bienes públicos y acceso al dominio de los bienes.Estos dos
ámbitos jurídicos que llamoapropriatioypublicatio, en cuanto a su contenido,
deben ser establecidos por las leyes, de acuerdo con un mandato
constitucional hoyexistente. En palabras breves, veremos que de acuerdo
con el actual texto de la Constitución (art. 19,nro. 23), podemos decir que
"todas las personas" tienen garantizado que el legislador no impedirá la
adquisición de "toda clase" de bienes o cosas, salvo que, en casos
calificados, hayan sido declaradasrescommunis omnium o res publicae(esto
es, en este segundo caso, pertenezcan a la Nación toda). Así, se ha
establecido por la Constitución una "reserva nacional" de cosas o bienes;
una efectiva posibilidad de que el legislador (actuando con
unquorumcalificado) pueda reservar ciertas categorías de bienes (o, masas
de bienes) a la "Nación toda", esto es, establecer bienes públicos. Al mismo
tiempo, se ha dejado en esa misma cdndición de reserva oinapropiabilidad
privada, a los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres.
Con el objetivo de identificar claramente el ámbito de esa garantía, de-
sarrollaré el contenido de esta summadivisio establecida en la Constitución.
La summadivisio está inc orporada en una disposición constitucional que
limita el régimen legal a que pueden ser sometidas las cosas o los bienes
(es la novedosa disposición del art. 1 9, nro. 2 3), que modifica y reconfigura
el ordenamiento jurídico chileno a este respecto.
A partir de los términos de la Constitución se precisa una antigua
clasificación, describiendo ahora el texto constitucional las posibilidades de
acceso de los particulares al dominio de los bienes y, de paso, dejando
claramente eliminadas las posibilidades de que el Estado pueda llegar a
ostentar un papel de titular de los bienes no privados. Así, según veremos
(dejando de lado los bienes comunes a todos los hombres) las cosas en
Chile, hoy: o son públicas (nunca estatales, a raíz de la clara contraposición
Estado/Nación que articula la Constitución en esta materia) o son privadas.
 A la dualidad público/privado (publicatiolapropriatio ), que hemos reseñado
antes (y que es la que tiene una real operatividad práctica), la Constitución
ha antepuesto las res communis omnium; por lo que la summadivisio de las
cosas que resulta de la CP es la siguiente: bienes comunes a todos los
hombres (A), públicos (B) y, en fin, privados (C). Desarrollaré algunas ideas
básicas sobre el estatuto jurídico de cada una de estas clases de bienes.
1. Los bienes comunes a todos los hombres
Usualmente se considera en tal categoría al aire (no el espacio
geográfico) y el alta mar (y la estratósfera). El régimen de estos bienes es el
de la no apropiabilidad. Son los llamados bienes "libres". Su régimen
jurídico consiste precisamente en su no-regulación.
2. Los bienes públicos o nacionales
En una situación claramente definida han quedado los bienes públicos o
nacionales de uso público o "que deban pertenecer a la Nación toda",
concepto éste cercano a "pueblo", en quien reside la soberanía, y que por
eso mismo los aleja de cualquier titularidad estatal. Por lo tanto, estos
bienes que deban pertenecer a la "Nación toda" no corresponden ni
pertenecen al Estado, ni a alguno de sus órganos. Debe recordarse que el
Estado es un concepto al que la propia Constitución le da exp resamente un
contenido diferente a "Nación"; aclaración ésta que podrá parecer trivial,
pero que en el habla común suele confundirse o teñirse de confusiones, lo
que hace al tema algo ambiguo; así, se suele decir que exi stirían bienes
"nacionales del Estado", como si decir que un bien "es" de la Nación fuese
lo mismo que decir que un bien "es" del Estado.
Son bienes públicos los que la legislación denomina "bienes nacionales
de uso público", como las "calles, plazas, puentes y caminos"; o las aguas;
o los álveos o lechos de ríos o lagos, el mar adyacente, entre otros.
Algunos rasgos del régimen de estos bienes:
a ) Abiertos al uso público. Por ejemplo la Constitución al referirse
a "plazas, calles y demás lugares de uso público" está remarcando no sólo
su condición de bienes abiertos al "uso público", sino, además, al mismo
tiempo, que este uso "público" implica falta de apropiación, de dominio.
b ) Régimen deexcepción. De acuerdo con la Constitución (art. 1 9, nro.
2 3, inc. 1 º) los bienes que deban pertenecer a la Nación toda (en los casos
en que "la ley lo declare así": esto es, quede afecta toda una clase o
categoría de bienes a tal publicatio ) no pueden ser adquiridos en dominio
por las personas (naturales o jurídicas, de derecho privado o público), ley
ésta que debe ser de quorum calificado (inc. 2 º), y sólo respecto de
"algunos" bienes, pues la regla general para "toda clase de bienes" es la
libertad de adquirir, como fluye de esta disposición constitucional. Por lo
tanto, éste de los bienes nacionales o públicos es un régimen de
"exc epción", para "algunos bienes", y la regla general es la libertad para
adquirir "toda clase de bienes". Por lo tanto, cada vez que las leyes deseen
declarar como nacionales de uso público o públicos toda una clase, toda
una categoría de bienes, tendrán que hacerlo mediante una ley
de quorum calificado.
Y esta ina propiabilidad o impedimento general para adquirir rige no sólo
para todo tipo de personas, naturales o jurídicas (particulares) y otras
personas de derecho público (como el Estado/fisco, los gobiernos
regionales y las municipalidades, que actúan en materia de bienes igual que
los "particulares"), sino que también para el propio Estado, en ese sentido
genérico que los anteriores textos constitucionales lo han entendido. Por lo
que, a partir de la vigencia de la Constitución de 1980, el Estado no es una
"entidad" habilitada para ser titular, en bloque, de bienes o categorías de
bienes de alto int erés social; sólo quedarán para la "Nación toda", al uso
"del público".
Y, en este caso, la única exc epción válida es la contenida en la propia
Constitución (lo que prueba la regla), en el caso de las minas. En efecto, la
Constitución (art. 1 9, nro. 2 3, inc. 1 º in fine ) "reconoce" que exi ste una
clase de bienes que si bien en estricto rigor, siguiendo la sistemática global
de la Constitución, debieron haber sido considerados como pertenecientes a
la "Nación toda", ella misma quiebra esta clasificación, y declara a las minas
como de "dominio" del Estado (art. 1 9, nro. 2 4, inc. 6 º). ¿Por qué lo hizo
así, quebrando la lógica de la clasificación, que impide al "Estado" ser titular
de bienes que han de ser de la Nación toda?
Podemos responder (sólo después de recalcar que las minas son unos
bienes que por lógica o racionalidad sistemática de la Constitución "deben
pertenecer a la Nación toda") que ello se debe a razones de arrastre
histórico, y como mera cuestión semántica (para aquietar una pugna
patrimonialista/estratégico-militar contra el dominio eminente/liberal), las
minas quedaron entregadas en el texto de la Constitución al "dominio" del
Estado, lo que es del todo raro y exc epcional en su esquema. La prueba
más rotunda de lo que decimos es que la propia Constitución somete a las
minas a un régimen idéntico a un bien nacional o público, y los particulares
podrán tener acceso a su exp loración o exp lotación por la vía concesional,
con amplia libertad, muy similar a otros esquemas concesionales, como el
de las aguas.
c ) Lainenajenabilidad, oinalienabilidad. Estos caracteres de los bienes
públicos surgen del propio hecho de que no hay libertad para adquirirlos,
por lo que las disposiciones civiles no podrían, por ejemplo, amparar su
legado, venta o prescripción (como de hecho ocurre en el Código Civil), ni
tampoco en virtud de las leyes podría disponerse su "enajenación", palabra
esta última desajustada para este tipo de bienes en que no opera el
comercio jurídico-privado, al que se aplica tal concepto. En materia de
bienes públicos, no cabe hablar de enajenación, pues es un supuesto
imposible, dado que para que la enajenación operara previamente los
bienes tendrían que ser desafectados, acto este último por el cual
comienzan a ser apropiables. La desafectación es, en los hechos, un
traslado de bienes específicos desde la publicatio a la apropriatio .
Lo que sí puede suceder con estos bienes es dejar de ser nacionales o
públicos, ya sea por una desafección genérica (cuando desaparezca el
"int erés nacional" a que se refiere la Constitución, y se realice por ley
de quorum calificado), o por una exc epcionalísima desafectaciónparticular
(un trozo de camino público abandonado).
3. Los bienes privados (o sometidos a su régimen)
Trátase del régimen general de los bienes de las personas, naturales o
jurídicas (particulares), y de las otras personas jurídicas de derecho público
(como el Estado/fisco, los gobiernos regionales, las municipalidades y otras
entidades con personalidad jurídica propia, distinta del fisco, que actúan en
materia de bienes igual que los "particulares"). Todos los bienes no
publificados (esto es, que no son públicos) están sometidos al régimen de
los bienes privados, o a la "legislación común aplicable a los particulares".
Estos bienes son todos los que no son "comunes a todos los hombres" o
"que deban pertenecer a la Nación toda", y al respecto exi sten varias
clases: los de los particulares; los fiscales; los regionales, los municipales y,
en fin, los de personas jurídicas de derecho público con estatutos
especiales.
Podemos decir que estos bienes son todos aquellos que no son públicos,
o sea, todos aquellos "cuyo uso no pertenece generalmente a los
habitantes", y que pertenecen directamente a una persona, ya sea un
particular, o a personas jurídicas de derecho privado o de derecho público;
o, entre estas últimas, están destinados por el Estado a uno de sus
organismos fiscales o son regionales y municipales.
Todos estos bienes se rigen por el derecho común (esto es, el derecho
civil), y cualquier alteración de su estatuto de adquisición está regulado por
el art. 1 9, nro. 2 3, Código Procesal.
1º ) Los bienes privados (o propios ) de los particulares. Tradicionalmente
han estado regulados en un texto codificado, en donde se establece una
legislación aplicable a todos los bienes de particulares (ya sea personas
naturales o jurídicas, de las que llamamos de derecho privado). Tales
bienes privados de un particular (art. 5 82, CCiv.) se rigen por el derecho
llamado "común" creado para ello; pero, es en el fondo el régimen que
corresponde sólo a los bienes de tales personas, y que es común supletorio
sólo respecto de los bienes de otros titulares sometidos al régimen privado,
que se enumeran en seguida (pero tal régimen privado no podrá ser en
ningún caso supletorio del régimen de los bienes públicos: hay
una inc ompatibilidad de naturaleza y principios, aborigine: es la
consecuencia de la dualidad publicatio/apropriatio) .
2º ) Los bienes privados (o propios ) del Estado/fisco. También llamados
"fiscales", están sometidos a este mismo régimen general de bienes
privados, por lo que sobre ellos el Estado/fisco tendrá propiedad; se los ha
podido apropiar, por su naturaleza. El "Estado", como fisco, es una
verdadera persona jurídica de derecho público, a cuyos órganos se les
destinan algunos bienes. Así los órganos del Estado, para llevar adelante
sus tareas (arts. 6 º y 7º, CPr.) deben adquirir bienes, con los fondos que
obtiene por la vía tributaria (obviamente que históricamente el fisco ya tiene
un patrimonio).
Los bienes fiscales o bienes del Estado, se rigen por el "derecho común",
al igual que todo otro bien privado. La propia legislación vigente
es exp lícita: tienen la misma naturaleza de un bien privado; lo que ocurre
es que su titular es una persona jurídica de derecho público: el fisco.
Además, según la ley estos bienes del Estado "se someterán a las normas
del derecho común", y a lo que señalen, en cuanto a su uso y goce a favor
de los particulares, las leyes especiales. De este modo, por ejemplo, la Ley
de Servicios Eléctricos pone en un ‘pie de igualdad a los bienes fiscales con
los demás bienes de particulares, pues ambos están sometidos al régimen
jurídico de los bienes "privados".
En cuanto a estos bienes fiscales, cabe tener presente:
a) Por lo dicho anteriormente, aun cuando la Constitución Política (CP)
dice que las minas son del "dominio" del Estado, a partir del propio régimen
a que somete su otorgamiento, queda clara su aptitud no fiscal.
b) Cuando el Estado/fisco desarrolla actividades empresariales, lo ha de
hacer en un completo pie de igualdad con los particulares por lo que en todo
lo que respecta a la adquisición, ejercicio y ext inción del dominio, se rige
por las mismas reglas de los particulares. A partir de lo anterior, las reglas
especiales que se puedan dictar para los bienes del fisco, como posibles
privilegios (ine mbargabilidad, por ejemplo) sólo son legítimas si se refieren
a las actividades no empresariales del Estado.
c) Según la Constitución las normas de enajenación de los bienes del
Estado, como su arrendamiento o concesión, son materia de ley; por lo que
al respecto exi ste una modificación a la libre disponibilidad (que rige en el
"derecho común" respecto de cualquier particular) de estos bienes; esto es,
si una ley no aut oriza estos actos, no puede regularlo la Administración por
decreto supremo.
En todo lo que no se diga en estatutos legales especiales, estos bienes
del Estado quedan sometidos a la legislación "civil" o "común" de los demás
dominios; así, por ejemplo, todos los bienes fiscales son perfectamente
prescriptibles (art. 2 497, CCiv.); pues la imprescriptibilidad no es un
privilegio de los bienes fiscales; y ello difícilmente podría establecerse por
ley, dada la necesaria igualdad de régimen con los bienes de particulares.
3º)Los bienes privados (o propios ) de los gobiernos regionales. Son
aquellos que conforman el "patrimonio propio" de la persona jurídica de
derecho público denominada "Gobierno regional" (art. 1 00, inc. 3 º, CPr.). A
su respecto rigen las mismas apreciaciones señaladas para los bienes
fiscales, salvas las reglas especiales establecidas en la ley respectiva.
4º)Los bienes privados (o propios ) de las municipalidades. Los llamados
"bienes municipales" son los propios de cada municipalidad; esto es, son los
que conforman el "patrimonio propio" de la persona jurídica
(corporación aut ónoma) de derecho público denominada municipalidad (art.
1 07, inc. 2 º, CPr.). Los bienes municipales, por exp resa disposición de
la ley 1 8.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades (art. 2 7), se
rigen por el derecho llamado "común".
La legislación sectorial municipal también es exp lícita, al señalar que
éstos "se sujetan a las normas de derecho común", y, en seguida, que
éstos "sólo podrán ser enajenados, gravados o arrendados en caso de
necesidad o utilidad manifiesta" (art. 2 8, inc. 1 º, ley 1 8.695).
De acuerdo con lo anterior, la naturaleza jurídica de los bienes privados o
propios del fisco (fiscales), de los gobiernos regionales (regionales) y de las
municipalidades (municipales) se ha de estudiar en general a la luz de los
principios del derecho privado, pues estos bienes son, en efecto, una
propiedad estatal, cuya titularidad está asignada a los servicios o
reparticiones fiscales o a los gobiernos regionales o a las municipalidades,
respectivamente, a las que está destinada.

II. NECESIDAD DE RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS O

TITULARIDADES DIRECTAS SOBRE LOS VÍNCULOS JURÍDICOS. EL CASO
DE LOS DERECHOS REALES ADMINISTRATIVOS
1. Diagnóstico: la propietarización de los derechos
a) Con exc lusión de alguna doctrina escasa que (siguiendo criterios de
fuentes francesas, por ejemplo3 ) no se conoce en Chile la categoría de los
derechos reales administrativos; la legislación no ha reconocido la
existencia, en los supuestos en que dogmáticamente es posible; y la
jurisprudencia tampoco ha desarrollado la categoría. Ni se ha desarrollado
ninguna otra categoría que permita explicarfenomenológicamente, de modo
directo, la relación jurídica entre el titular de un derecho y un uso o
aprovechamiento relativo a bienes públicos.
Por el contrario, en los casos en que se presenta como una
necesidad ine ludible, por lo que sea, se ha optado por otros caminos, y, en
muchos casos, de esa elección han resultado desnaturalizaciones de
principios jurídicos.
 Sólo mencionaremos un caso paradigmático de esta falencia jurídica
chilena: las disposiciones constitucionales y legales sobre las minas; caso
éste que se puede aplicar a otros más en que exi ste una declaración previa
de publicatio , o en otros términos, de "dominio público" (en la tradición
francesa), como los derechos de utilización de las aguas (que en general
son bienes públicos) o derechos de utilización privativa de pequeños
espacios de plazas y espacios públicos (que son bienes públicos).
Comprobaremos cómo, en este caso, de haber recurrido a esta vieja figura
del derecho real administrativo, o a alguna otra fórmula directa, las vías de
solución habrían sido más armónicas con la ciencia del derecho.
No obstante, al parecer, el legislador, e inc luso, el constituyente, no
siempre sigue de cerca el avance de la ciencia jurídica, y, tercamente, se
abandona a una creación jurídica que puede desnaturalizar el derecho, y
provocar hondas confusiones.
En todo caso, como no podemos perder de vista la utilidad que las
soluciones jurídicas han de tener para algunas soluciones jurídicas, nuestra
aprensión proviene precisamente de ese hecho: el reconocimiento de la
categoría jurídica de los derechos reales administrativos sería de gran
utilidad para el ordenamiento jurídico chileno.
b) Queremos llamar la atención de la necesidad del reconocimiento de
esta categoría jurídica por parte de la legislación, inc luso, constitucional; la
doctrina y la jurisprudencia.
En efecto, ante la exi stencia de los supuestos que aquí hemos señalado
(esto es, por ejemplo, un bien de dominio público, una concesión que regula
su aprovechamiento exc lusivo, y un derecho que ha nacido para el
concesionario), se está en presencia de un derecho real administrativo.
Caso paradigmático, como decimos, son los derechos mineros (e, inc luso,
se podría agregar, los derechos de agua, y todo otro derecho "real" sobre
dependencias que sean bienes públicos, o del "dominio público").
Como decíamos en 1989, "el inc onveniente con que nos encontramos al
pretender aplicar esta realidad frente al ordenamiento legal chileno, es que
éste, no ha reconocido validez (y seguridad jurídica, que de esto se trata) a
éstos derechos, como tales, sino siempre a través de una desnaturalización:
considerándolos o vinculándolos a la propiedad. Y sólo bajo su garantía se
les presta protección. Se recurre, aunind irectamente, al viejo camino de
cosificar los derechos"4 .
Es lamentable, a nuestro juicio, cómo esta cosificación que, hace algunos
años, ha inv adido a la ciencia del derecho, se traslada ahora, por vía
legislativa (constitucional), al derecho administrativo y a todas las
especialidades relativas a la definición de los vínculos de uso y
aprovechamiento particular-respecto de bienes previamente publificados,
esto es, declarados bienes públicos (o dependencia del dominio público, en
la tradición francesa).
 Ejemplo de lo anterior es el art. 1 9 nro. 2 4, inc. 9 º de la Constitución.
Dice: "El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la
garantía constitucional de que trata este número".
Este nro. 2 4 del art. 1 9 de la Constitución trata, en general, del derecho
de propiedad.
2. La carencia de una categoría jurídica para definir titularidades
públicas y dar seguridad a los derechos
A nuestro entender, esto es consecuencia, lo menos de lo siguiente:
a) De la falta de un uso correcto de las categorías jurídicas
Ejemplo de ello es la confusión de la verdadera naturaleza jurídica y
alcances de una concesión administrativa, que es un acto de la
administración, del que surgen los derechos "reales" sobre estos "nuevos"
bienes.
Por una parte, no es posible decir (sin confundir gravemente la naturaleza
de las ins tituciones jurídico-administrativas) que se tienedominio sobre una
concesión, pues, ésta, antes que nada, es un título del cual nacen derechos.
Es, si se quiere, puro procedimiento. Es el resultado final, o, materialmente,
el acto terminal de todo el procedimiento administrativo concesiónal. No se
debe olvidar la clasificación tan usual de actos trámite y actos terminales, en
el procedimiento administrativo. Pues bien, la concesión, como título que es,
constituye un acto terminal.
No se puede tener dominio sobre la concesión. Es jurídicamente algo
imposible. El constituyente ha confundido las cosas, pues no
debió int roducirse aquí una cuestión de dominio o propiedad sobre la
concesión (como erróneamente lo dice el texto constitucional), sino que, por
tratarse de garantizar un derecho (el que emana de la concesión minera), se
debió haber dicho eso directamente. Por ejemplo, se pudo haber dicho algo
así: "los derechos que emanan de las concesiones mineras están
protegidos del siguiente modo, etc. (de la exp ropiación, por ejemplo)".
Por otro lado, en este mismo nro. 2 4 del art. 1 9 de la Constitución, se
diferencia entre una pretendida "concesión judicial" y una "concesión
administrativa" (inc s. 7º y 10, respectivamente), no parando mientes que,
en el fondo, en cuanto a naturaleza jurídica (pues hasta el sitio debe llegar
la mirada del jurista) siempre se tratará de lo mismo: de una concesión,
regida por el derecho administrativo, de la cual nacen, siempre, derechos
reales administrativos5 . La concesión minera siempre será concesión (y,
como tal, se regirá por el derecho administrativo: por lo que siempre será
administrativa, primero, y luego, por el derecho minero, y pasará a llamarse
"concesión minera"), sea cual sea la sede en que se tramite, ya judicial ya
gubernamental: en ambos casos se está elaborando actos administrativos.
Por lo demás, en todo el procedimiento puede no haber contienda entre
partes; y si la hay, deviene en proceso. Por lo tanto, siempre, tanto la sede,
como el resultado será administrativa.
b) De la necesidad constante de buscar seguridades a los
derechos
Sobre todo, cuando ni la Constitución ni las leyes otorgan una seguridad
directa sobre cada uno de estos derechos, relativos a los "nuevos" bienes
(sobre dependencias del dominio público), sino siempre de
manera ind irecta por la vía de la propiedad. Esto emana, en gran medida,
del hecho de que la Constitución no establece más que la ind emnización
por la exp ropiación "de la propiedad, del bien sobre que recae o de alguno
de los atributos o facultades esenciales del dominio", no
mencionándose exp resamente a los derechos, los que, de por sí, y sin
necesidad de recurrir a un vínculo suyo con la propiedad, debieran
declararse exp resamente objeto de ind emnización en caso
6
de exp ropiación  .
Para llegar, hoy en día, y de acuerdo con los textos vigentes, a la
protección de los derechos (sobre todo, protección de la exp ropiación) el
silogismo ha de partir del art. 1 9 nro. 2 4, inc. 1 º de la Constitución, pues,
se dice, que la garantía constitucional cubre "el derecho de propiedad en
sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales
o incorporales". Se sigue en el art. 5 65, CCiv., que dice que las
cosas inc orporales son "las que consisten en meros derechos", y, aquí
cierra el razonamiento necesario, en el art. 5 83 de tal Código, que agrega
que "sobre las cosas inc orporales hay también una especie de propiedad".
Creemos que esta técnica constitucional debe mejorarse, y es necesario
al respecto el aporte de la doctrina y de la jurisprudencia. ¿Cómo es posible
que para garantizar un derecho subjetivo público (como lo es el derecho real
administrativo que surge de las concesiones mineras 7 ) haya sido necesario
recurrir a esta desfiguración del derecho de propiedad (originada, como
sabemos, en la que denominamos "propietarización" de los derechos)? ¿No
habría sido más correcto garantizar directamente a los derechos, como tales
derechos?
En todo caso, entendemos que éste es el resultado de una singularidad
de la cultura jurídica chilena: la necesidad de buscar garantías para algunos
derechos, seguridad que al alero de la propiedad es posible lograr. Este es,
en el fondo, como se ha dicho respecto de otra situación 8 , el resultado de
cierta inepcia doctrinaria en el tema de los derechos adquiridos en el
derecho público.
En definitiva, reconocemos que hoy están garantizados
constitucionalmente los derechos (ya civiles, ya públicos; especialmente, los
que emanan de las concesiones), pero a un alto precio para la ciencia
jurídica: la desnaturalización de las ins tituciones definidas por la dogmática,
la cual no puede ser ignorada por el legislador9 .

III. CONCLUSIONES
1. "Nuevos" bienes ante el sistema jurídico chileno
1º) Existe un sector de los bienes que podemos llamar de la apropriatio ,
en el que se encuentran todos aquellos bienes que el régimen jurídico
permite a los particulares apropiarlos, que es regulado por el derecho civil.
De frente, y como una bipolaridad, esto es, contraponiendo naturaleza
jurídica, principios e ins tituciones cardinales, podemos situar el sector de
los bienes que han sido publificados; éste es el sector de la publicatio , en el
que han quedado relegadas las demás cosas no susceptibles de ser
apropiadas por los particulares, que no son susceptibles de propiedad.
2º) La Constitución Política ha diseñado una clasificación de los bienes o
cosas, que los sitúa en tres posiciones: ya como comunes a todos los
hombres; ya como pertenecientes a la Nación toda (los bienes públicos); ya
como susceptibles de ser adquiridos por las personas naturales y jurídicas
de derecho privado y público (esto es, ser apropiados, susceptibles de ser
convertidos en algo propio). En esta última categoría se encuentran no sólo
los bienes de los particulares, sino también los del fisco, de los gobiernos
regionales o de las municipalidades, y de toda otra persona jurídica de
derecho público.
3º) El régimen de los bienes comunes a todos los hombres es de la no
apropiabilidad. Son los llamados bienes "libres", y su régimen jurídico
consiste precisamente en su no-regulación, salvo casos
muy exc epcionales.
4º) La Constitución Política ha dejado en una situación claramente
definida a los bienes públicos o nacionales de uso público o "que deban
pertenecer a la Nación toda", concepto éste cercano a "pueblo", en quien
reside la soberanía, pero que por eso mismo los aleja de cualquier
titularidad estatal. Por lo tanto, estos bienes que deban pertenecer a la
"Nación toda" no corresponden ni pertenecen al Estado, ni a alguno de sus
órganos.
5º) De acuerdo con la Constitución Política los bienes que deban
pertenecer a la Nación toda (en los casos en que "la ley lo declare así" y
quede afecta toda una clase o categoría de bienes a tal publicatio ) no
pueden ser adquiridos en dominio por las personas (naturales o jurídicas, de
derecho privado o público), ley ésta que debe ser de quorum calificado, y
sólo respecto de "algunos" bienes, pues la regla general para "toda clase de
bienes" es la libertad de adquirir.
6º) Los bienes privados (o sometidos a su régimen), son los de las
personas, naturales o jurídicas (particulares), y de las otras personas
jurídicas de derecho público (como el Estado/fisco, los gobiernos regionales,
las municipalidades y otras entidades con personalidad jurídica propia,
distinta del fisco, que actúan en materia de bienes igual que los
"particulares"). Todos estos bienes no publificados (esto es, que no son
públicos) están sometidos al régimen de los bienes privados, o a la
"legislación común aplicable a los particulares".
Todos estos bienes se rigen por el derecho común (esto es, el derecho
civil), y cualquier alteración de su estatuto de adquisición está regulado por
el art. 1 9, nro. 2 3, Constitución Política.
La naturaleza jurídica de los bienes privados o propios del fisco (fiscales),
de los gobiernos regionales (regionales) y de las municipalidades
(municipales) se ha de estudiar en general a la luz de los principios del
derecho privado, pues estos bienes son, en efecto, una propiedad estatal,
cuya titularidad está asignada a los servicios o reparticiones fiscales o a los
gobiernos regionales o a las municipalidades, respectivamente, a las que
está destinada.
2. La titularidad y protección jurídica (in)directa sobre estos
"nuevos" bienes
1º) Por medio de la teoría de los derechos reales administrativos se
establece la naturaleza jurídica del derecho que, sobre el dominio público,
nace a favor de un particular a partir de una concesión administrativa. En
otras palabras: califica jurídicamente el derecho que crea ex novo la
concesión, cuando se trata de un derecho sobre bienes públicos
(dependencias del dominio público, en la tradición francesa).
2º) La legislación chilena no reconoce la categoría jurídica de los derechos
reales administrativos, no otorgándoles, directamente, como tales derechos,
protección, sino sólo a través de la garantía de la propiedad. Ello ha sido
causa de constantes desnaturalizaciones por la doctrina y la legislación, la
que, ante casos que claramente configuran tal categoría, no los ha
reconocido como tales.
3º) Todo lo anterior es fundamento suficiente para estimar recomendable
la adopción por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia de tal categoría,
prestando directamente seguridad jurídica aun titular de derechos, pura y
simplemente, como tales derechos, sin necesidad de recurrir a cobijarlos
bajo el alero de la propiedad. Ello, obviamente, requiere esfuerzos
doctrinales previos.
 FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y COMPETENCIA
MATERIAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Osvaldo H. Bezzi y Marcelo Bolaños

porOSVALDO H. BEZZIyMARCELO BOLAÑOS

JA 2006-I-1133

"La noción de función no es válida científicamente más que en la

medida que expresa las realidades del derecho positivo"Francis
P. Benoit1

I. FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y DERECHO ADMINISTRATIVO

La función administrativa no se deja definir, pero sí describir2 .
Será por ello que García de Enterría y Fernández han dicho
que "...e l int ento de aislar una abstracta función estatal de administrar para
edificar sobre la misma el objeto formal del Derecho Administrativo como
disciplina, ha sido uno de los esfuerzos más prolongados y sutiles en la
historia de nuestra ciencia, y también uno de los más baldíos"3 .
Con todo, pensamos que tales esfuerzos han contribuido al desarrollo y
madurez de la ciencia del derecho administrativo, que en sus albores
comenzó a distinguir las funciones estatales tomando la teoría de
Montesquieu como punto de partida de sus construcciones4 .
El estudio del proceso histórico de formación de los Estados Nacionales y
una mirada diacrónica de la Policía como función omnicomprensiva de la
regulación estatal5 permiten comprender el carácter también residuario y
heterogéneo de las actividades que ha desarrollado y aún cumple el Poder
Ejecutivo, una vez institucionalizada la doctrina de la tripartición de
poderes6 .
El dato de que los Poderes Legislativo y Judicial nacieran de
competencias arrancadas al monarca absoluto exp lica la
natural inc linación de la doctrina a definir la función administrativa por vía
de sustracción, así como la heterogeneidad de actividades que han
permanecido en la esfera de la Administración Pública luego de la división
orgánica de las funciones estatales7 .
Para Giannini no exi ste una caracterización objetiva de la función
administrativa, pues de ella solamente puede hablarse en un sentido
subjetivo equivalente al de Administración como organización; señalando
además que hay actividades estatales "...q ue no encuadran muy bien en
ninguna de las tres funciones sabidas"8 .
Sin embargo, las notas de concreción, parcialidad y subordinación,
destacadas por los partidarios de la concepción objetiva de Administración,
están presentes en un amplio campo de las actividades que regularmente
se identifican como función administrativa9 .
Por otra parte, los criterios funcionales 10 y teleológicos11 presentes en las
obras de derecho administrativo de las últimas décadas del siglo XX han
servido como complemento del enfoque de algunos autores clásicos
enrolados en la concepción subjetiva. Como ejemplo de ello puede citarse a
Garrido Falla, quien en la última edición de su obra define al Derecho
Administrativo como "...aquella parte del derecho público que regula la
organización y el funcionamiento del Poder Ejecutivo y sus relaciones con
los administrados, así como la función administrativa de los diversos
poderes y órganos constitucionales del Estado" (el destacado nos
pertenece)12 .

II. LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN LA DOCTRINA NACIONAL

En contraste con la doctrina clásica, que conceptualizó a la función
administrativa bajo el inf lujo de la escuela de Burdeos 13 , el profesor
Marienhoff adscribió al criterio material u objetivo de función administrativa,
caracterizándola por la sustancia del acto, con prescindencia de la índole
del órgano o agente productor del mismo14 .
Agustín Gordillo int roduce en su definición el término compuesto "función
administrativa" como elemento de síntesis para la sistematización de su
obra jurídica15 .
Por su parte, Juan C. Cassagne sostiene: "...e n los sistemas afiliados a la
llamada concepción del régimen administrativo, la principal consecuencia
que se desprende del ejercicio de la función administrativa por parte de los
órganos estatales se traduce en la ins tauración de un régimen exo rbitante
del derecho privado"16 .
Para este doctrinario deben exc luirse de la noción de función
administrativa en sentido material las actividades típicamente privadas,
especialmente la actividad ind ustrial y la comercial, sin que ello sea óbice
para admitir la exi stencia de actos de régimen jurídico entremezclado, que
no trasuntan plenamente el ejercicio de la función materialmente
administrativa17 .
Un criterio afín exp onen Tomás Hutchinson18 y Julio R. Comadira19 al
caracterizar la función administrativa por la sustracción o exorbitancia
respecto del derecho común.

III. LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN LA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL

La Constitución de la provincia de Buenos Aires en su art. 1 66 párr.
final inc orpora la locución "en el ejercicio de funciones administrativas",
emergiendo como una fórmula mágica que alude a los límites del derecho
administrativo20 .
 Por ello se ha dicho que a partir de la operatividad de la cláusula
constitucional, la cuestión acerca de qué debemos entender por función
administrativa ha dejado de ser exc lusivamente académica para convertirse
en eminentemente práctica21 .
Daniel F. Soria considera que su empleo determina claramente que los
casos que caen bajo la competencia de los tribunales contencioso
administrativos son aquellos que deben resolverse por aplicación de normas
y principios de Derecho Administrativo, habiéndose "constitucionalizado"
una suerte de derecho int erno común de los aparatos burocráticos22 .
Sin embargo, concretada la reforma constitucional ya se había advertido
que la enunciación despertaría dudas int erpretativas, las cuales iban
a "...s er aclaradas por el legislador al dictar el nuevo Código de
Procedimiento Contencioso Administrativo" (Tribiño y Perrino)23 .
Algunos doctrinarios sostienen que el término inc orporado a la
Constitución denota no sólo una fórmula unificadora de los criterios
conocidos para determinar la materia administrativa (acto de aut oridad y de
gestión, servicio público, régimen exo rbitante, utilidad, finalidad o int erés
público, poder público, etc.)24 , sino también una homogeneización del
régimen jurídico empleado por la Administración25 .
Atendiendo a tal opinión, debemos preguntarnos si el empleo del término
"función administrativa" como llave de acceso al fuero importa además una
alusión a la especialidad del derecho administrativo o a la sustantividad del
régimen.
Al respecto, la relación int roductoria precedentemente efectuada del
concepto de función administrativa refleja la continuidad del sistema de
derecho administrativo en orden a la inf luencia del sistema continental
europeo26 .
Actualmente advertimos que la teoría mixta de Agustín Gordillo gravita en
las int erpretaciones que esbozan algunos magistrados al momento de
determinar la competencia del juez en lo contencioso administrativo27 .
Sin embargo, y prescindiendo de la regulación de laley 12.008 (LA 1998-
A-553), estimamos que no ha estado en la voluntad del constituyente crear
un fuero subjetivo respecto de la Administración Pública28.
Por su parte, Cassagne sostiene que defender la categoría de "actos
civiles de la Administración"29se corresponde con la admisión de una
diversidad esencial de regímenes, permitiendo la no aplicación del rigorismo
del derecho administrativo a aquellos actos cuyo contenido u objeto se
encuentra exclusivamente reglado por el derecho civil o mercantil30.
Ahora bien, ello se relativiza en determinados casos suscitados en torno a
los llamados "actos civiles" o "de objeto privado" de la Administración
emitidos con laintervención de los organismos de asesoramiento y control
en el marco de un procedimiento administrativo previo, pues éstosinvolucran
también el ejercicio de la función administrativa.
 En tales supuestos la competencia del fuero dependerá del análisis de los
fundamentos de la pretensión procesal y del derecho aplicable para su
resolución31.
IV. LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN LA LEY12.008
La enunciación de casosincluidos (art. 2CPCA.) designa residenciables en
el fuero a aquellos en que se ejerza o cuestione alguna potestad o
prerrogativa regida por el derecho administrativo32.
Pero además la ley ritual establece una doble presunción iuris tantum,
consistente en que toda la actividad del Poder Ejecutivo es función
administrativa y, asimismo, que dicha función se rige por el Derecho
Administrativo (art. 1inc. 2CPCA. [LA 2003-D-4723]).
Entendemos que para determinar la competencia del tribunal no basta con
que el actor funde su pretensión en derecho administrativo, sino que,
además, la solución del caso debe requerir de la aplicación de normas y
principios de derecho público, comprendiéndose también aquellos
supuestos"...en los que, para decidir una carencia normativa, es menester
realizar unaextensióninterpretativa, acudiendo, por vía subsidiaria o
analógica, a la aplicación de disposiciones del derecho privado"33.
Es entonces, como regla, la presencia del Derecho Administrativo la que
justifica la especialidad del fuero, sin perjuicio de que todo procedimiento
administrativo, por vía de principio, inv olucre un ejercicio funcional; y que el
uso del derecho privado por parte de la Administración puede estar
precedido de matices y modulaciones propias del carácter público del sujeto
que lo emplea, a la postre también determinantes de la competencia
procesal administrativa.
Sin embargo, si el caso ha de resolverse por aplicación directa y
preponderante de normas de derecho privado, su juzgamiento resulta ajeno
al fuero contencioso administrativo.

V. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES
a) Las dificultades en el campo de lo extracontractual
Al momento de resolver los conflictos de competencia la Suprema Corte
de Justicia ha distinguido la materia administrativa de la civil y comercial,
resolviendo la improcedencia de acumular pretensiones que deben
articularse ante fueros diversos34 .
El universo de la casuística ha demostrado que tal distinción carece de
contornos precisos cuando se pretende hacer efectiva la responsabilidad
aquiliana del Estado.
Sobre el particular, el art. 2inc. 4ley 1 2.008 (LA 1998-A-553) designa
como contencioso administrativas a las controversias "...q ue versen sobre
la responsabilidad patrimonial, generada por la actividad lícita o ilícita de la
provincia, los municipios y los entes públicos estatales previstos en el art.
1 regidas por el Derecho Público, aun cuando se aplicaren por analogía
normas del derecho privado".
Su redacción difiere de la ley española vigente, la cual recepta el principio
de unidad patrimonial35 ; sin perjuicio de ello, la Suprema Corte se inclina
por tal principio como norte hermenéutico al momento de hacer jugar la
mencionada presunción.
Afirmamos esto porque si bien en los pronunciamientos que resuelven
conflictos de competencia se enuncia que la responsabilidad estatal "debe
ser resuelta por aplicación de normas y principios de Derecho público,
conclusión que no varía por el hecho de que deba acudirse, para su
solución, al método de int egración analógica"36 , lo cierto es que, en la
práctica, las pretensiones indemnizatorias fundadas en los arts. 1109 y 1113
CCiv. y dirigidas contra el Estado generalmente son remitidas al
conocimiento del juez en lo contencioso administrativo.
En materia de accidentes en la vía pública, la circunstancia de que la
Administración sea titular del rodado hace jugar la presuntio competenciae
fori, o también cuando la demanda se dirige inv ocando una relación de
dependencia como factor de atribución de la responsabilidad estatal37 .
De aceptar -por razones pragmáticas- que la inv ocación del actor sea
suficiente para determinar la competencia material del fuero 38 -aspecto no
ajeno a críticas-, ello no debe propiciar que el Estado responda por los
hechos personales del funcionario o empleado y/o contingencias ajenas al
cometido funcional39 .
Dirimida la competencia en esos términos, el int errogante que se plantea
es el siguiente: ¿cuál es la regla sustancial que rige para hacer efectiva la
responsabilidad ext racontractual del Estado cuando el daño se produce con
motivo o en ocasión del ejercicio de la función administrativa?
Al respecto debe tenerse presente que los mismos casos que hasta el
15/12/2003 se juzgaban en el fuero civil en la actualidad son tratados con
las modulaciones propias que el derecho público ha forjado en materia de
responsabilidadextracontractual.
En este orden de ideas, cuadra reflexionar sobre las bondades de
mantener un criterio sentado sobre la noción de falta de servicio 40 ,
fundamentalmente al momento de afrontar la problemática de la actuación
del órgano y los factores de atribución41 .
b) El problema del derecho material
Se han presentado también divergencias en aquellas controversias
suscitadas con motivo del ejercicio de funciones administrativas en las
cuales la relación jurídica sustancial se rige por el derecho privado.
En la causa "Terminello"42 la actora solicitó la nulidad de un acto
administrativo mediante el cual se disolvía un vínculo laboral regido por la
Ley de Contrato de Trabajo 20744 (t.o. 1976, ALJA 1976-A-128). Ante el
planteo de incompetencia material de la demandada, la Cámara
Contencioso Administrativa de La Plata entendió -por mayoría- que la
emisión de un acto administrativo implica el ejercicio de función
administrativa y que, por ende, corresponde su juzgamiento en el fuero43 .
Considerando que el objeto del proceso es la pretensión de la actora y no
el acto administrativo denegatorio del derecho (como ocurría en el viejo
sistema), los fundamentos de aquélla han inc idido en el criterio del tribunal.
c) La calificación jurídica de los contratos
Por otra parte, los diferendos contractuales pueden ser catalogados casos
contencioso administrativos según diversos criterios44 , los cuales pueden
verse desarrollados en los diversos votos del fallo "Utilducto"45 .
Dicha sentencia nos recuerda también la polémica sobre las sociedades
del Estado o los límites del Derecho Administrativo46 .

VI. COLOFÓN
En las diversas int erpretaciones puede advertirse la fuerza exp ansiva del
concepto de función administrativa por la mera presencia de un sujeto
público en uno de los ext remos de la relación, con prescindencia del
régimen jurídico que la rige.
No obstante, estimamos que su empleo debería tener una connotación
referencial de relaciones jurídicas regidas por un régimen preponderante de
derecho público.
Si, por el contrario, se propicia un fuero de carácter subjetivo respecto de
la Administración Pública (además de ser mixto o residual en el sentido de
que absorbe también la función administrativa realizada por otras personas),
tal circunstancia debería ser establecida sin ambages; ello, por cuanto
nuestro sistema jurídico arraiga en su tradición la dualidad derecho público -
derecho privado.
En definitiva, el derecho administrativo requiere, por la especificidad de su
materia, soluciones fundadas en sus propios principios, dado que
la aut onomía de una rama supone la de tribunales especializados47 .

7. FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
 LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y SU RÉGIMEN
Allan R. Brewer-Carías

porALLAN R. BREWER-CARÍAS1
RDA 2006-55-15

Para analizar el régimen jurídico de la actividad administrativa se impone

la necesidad de comenzar por tratar de definir qué entendemos por
actividad administrativa, para lo cual proponemos lo siguiente: la actividad
administrativa es toda actividad desarrollada por los órganos competentes
de la Administración Pública o con aut orización de la misma, de carácter
sublegal, realizada en ejecución de las funciones del Estado para el
cumplimiento de sus cometidos, y de cuyas consecuencias o efectos
responden tanto los funcionarios como las personas jurídicas estatales a las
cuales representan.
De esta propuesta de definición, por supuesto, y a los efectos de poder
establecer el régimen jurídico de dicha actividad, resulta ind ispensable
precisar su contenido, particularmente en relación con las seis nociones
básicas que hemos utilizado para conformarla, que son: la Administración
Pública, la competencia, el carácter sublegal de la actividad, las funciones
del Estado, los cometidos estatales y la responsabilidad. Por ello, a los
efectos de esta exp osición, la misma la dividiremos en las seis partes
necesarias para analizar, en primer lugar, qué ha de entenderse por
Administración Pública; en segundo lugar, cómo ha de ser la competencia
de sus órganos; en tercer lugar, qué ha de entenderse por el carácter
sublegal de las actividades estatales; en cuarto lugar, qué ha de entenderse
por funciones del Estado; en quinto lugar, cuáles son los cometidos del
Estado; y en sexto lugar, qué implica la responsabilidad.

I. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA COMO EXPRESIÓN DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
En primer lugar, hemos dicho, la actividad administrativa es una
realización de la Administración Pública, lo que exi ge precisar qué
debemos entender por tal concepto, sin duda, de sentido al menos
ambivalente. En efecto, la noción de Administración Pública puede referirse
tanto a un conjunto de órganos como a una actividad estatal en sí misma;
por lo que a los efectos de definir la actividad administrativa debemos, por
supuesto, optar por el concepto orgánico, y entender por Administración
Pública un conjunto de órganos de las personas jurídicas estatales, es decir,
de los sujetos de derecho que actualizan la voluntad del Estado.
En efecto, en el orden constitucional y legal int erno venezolano, el Estado
no es un sujeto de derecho; a pesar de que la misma Constitución utilice
con gran frecuencia la palabra "Estado" para establecer, por ejemplo,
obligaciones prestacionales concretas a cargo de los entes públicos en
relación con los administrados. Dispone así la Constitución, por ejemplo,
que "el Estado protegerá la familia" (art. 7 5); que "el Estado creará, ejercerá
la rectoría y gestionará un sistema público nacional de salud" (art. 8 4); que
"el Estado asumirá [la educación] como función ind eclinable" (art. 1 02);
que "el Estado garantizará la atención int egral de los deportistas" (art.
1 11); que "el Estado reconocerá la exi stencia de los pueblos ind ígenas"
(art. 1 19); o que "el Estado protegerá el ambiente" (art. 1 27).
Pero aun cuando en el texto constitucional se asignen dichas obligaciones
al "Estado", el mismo, como tal y en el orden constitucional int erno, no es
sujeto de derechos y obligaciones pues no es una persona jurídica, sino
que, en realidad, lo conforman un conjunto de personas jurídicas que
podemos denominar como personas estatales. Es decir, si bien es cierto
que en el ámbito de la comunidad int ernacional la República de Venezuela,
como "Estado", goza de personalidad jurídica int ernacional; en cambio, en
el ámbito del derecho int erno, el Estado no es un solo sujeto de derecho
sino que como se dijo, está conformado por un conjunto de personas
jurídicas que resultan del sistema constitucional que se ha establecido para
la distribución territorial del Poder Público (personas jurídicas estatales).
En efecto, en la Constitución, cuando se regula el Poder Público como la
potestad constitucional que habilita a las personas estatales para actuar
como sujetos de derecho y que les permite imponer el int erés público sobre
el int erés particular se establece un doble sistema de respecto de su
separación: una distribución vertical del mismo en el territorio, y una división
orgánica horizontal del mismo en cada nivel territorial. Por ello es que el art.
1 36 de la Constitución Nacional, establece que "el Poder Público se
distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional"; y
además, que "el Poder Público Nacional", cuyo ejercicio es el que
básicamente se regula la Constitución Nacional, "se divide en Legislativo,
Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral".
Lo primero que establece esta norma es la llamada distribución vertical del
Poder Público, lo que da origen a un sistema de personas jurídicas estatales
derivadas de la descentralización político-territorial que origina la forma
federal del Estado, en tres niveles: nacional, estadal y municipal; y lo
segundo que regula la disposición, es que en el nivel nacional se establece
una penta división horizontal del Poder Público, lo que da origen a la
separación orgánica de los Poderes del Estado, no sólo en los tres clásicos
Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial siguiendo los criterios tradicionales
del constitucionalismo moderno, sino agregando al Poder Ciudadano y al
Poder Electoral. Estos últimos lo ejercen los órganos del Estado que con
anterioridad se habían venido configurando como órganos constitucionales
con aut onomía funcional.
Estos dos sistemas de regulación del Poder Público, para su ejercicio,
tienen implicaciones en la configuración de la Administración Pública como
complejo orgánico; pero es la distribución territorial del mismo el que origina
los diversos sujetos de derecho o personas jurídicas que configuran al
Estado y dentro de cuyos órganos están los que constituyen la
Administración Pública.
En efecto, siendo el Estado venezolano un "Estado federal
descentralizado" en los términos formales establecidos en el art. 4 º de la
Constitución Nacional, el mismo está básicamente conformado por el
conjunto de personas jurídicas político-territoriales que son: la República,
los Estados, los municipios y las otras personas jurídicas estatales producto
de la descentralización política y funcional. El Estado, por ello, se ins iste,
no es una persona jurídica en el ámbito int erno, sino que en el sistema
constitucional lo que exi sten son muchas personas jurídicas que actualizan
su voluntad, que son las personas jurídicas estatales.
Por tanto, jurídicamente hablando, y esto tiene una repercusión básica en
el derecho administrativo, en Venezuela no exi ste ni puede exi stir una sola
Administración Pública como complejo orgánico, ni las administraciones
públicas pueden, como tales, ser personas jurídicas. En realidad, cada una
de las personas político-territoriales tiene su propia Administración Pública
como conjunto orgánico, cuya actuación se imputa a la persona jurídico-
estatal a la cual pertenece. En otras palabras, la Administración Pública, en
realidad, es una organización que por supuesto está conformada por un
conjunto de órganos que, además, lo son de las personas jurídicas
estatales, y que como tales órganos, sirven para manifestar o actualizar la
voluntad de éstas y mediante ellas, la del Estado.
La Administración Pública, por tanto, como lo precisa la misma Ley
Orgánica de la Administración Pública2 , está conformada tanto por órganos
de las personas jurídicas estatales como unidades administrativas, como
por algunas de dichas personas (las no territoriales), que la ley denomina
"entes". Así lo indica el art. 15 de dicha Ley Orgánica al disponer que "los
órganos y entes de la Administración Pública se crean, modifican y
suprimen por los titulares de la potestad organizativa", conforme a lo
establecido en la Constitución y la ley, de manera que:
"Tendrá el carácter de ente toda organización administrativa
descentralizada funcionalmente con personalidad jurídica propia distinta de
la República, de los estados, de los distritos metropolitanos y de los
municipios.
"Son órganos las unidades administrativas de la República, los estados,
los distritos metropolitanos y entes públicos a las que se les atribuyan
funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación
tenga carácter preceptivo".
Ahora bien, a los efectos de determinar qué comprende la Administración
Pública como complejo orgánico de las personas jurídicas estatales,
resulta ind ispensable ubicar estas personas dentro de las clasificaciones de
las personas jurídicas que adopta la Constitución.
En efecto, la Constitución de 1999, a lo largo de su articulado, ha
adoptado dos definiciones distintas en relación con las personas jurídicas:
por una parte, la que distingue entre las personas jurídicas de derecho
público y las personas jurídicas de derecho privado según la forma jurídica
adoptada por el ente; y por la otra, la que distingue entre las personas
estatales y las no estatales según su int egración a la estructura y
organización general del Estado. Estas dos clasificaciones contrastan, por
supuesto, con la clásica clasificación entre "personas públicas y personas
privadas", la cual consideramos como totalmente abandonada en el campo
del derecho administrativo3 .
En efecto, el art. 1 45 de la Constitución Nacional, al establecer
una inh abilitación para los funcionarios públicos, de celebrar contratos con
los entes públicos, al establecer la prohibición para quienes estén "al
servicio de los municipios, de los estados, de la República y demás
personas jurídicas de derecho público o de derecho privado estatales" de
poder celebrar contrato alguno con ellas. De esta norma, lo que int eresa
destacar a los efectos de la noción de Administración Pública y en relación
con las personas jurídicas estatales que pueden celebrar contratos públicos,
es la doble distinción ya advertida que en ella se establece respecto de las
personas jurídicas: por una parte, entre las personas jurídicas de derecho
público y las personas jurídicas de derecho privado; y por la otra, entre las
personas jurídicas estatales y las personas jurídicas no estatales. La
prohibición de contratar que se impone a los funcionarios públicos, por
supuesto, es con las personas jurídicas estatales, cualquiera que sea su
forma jurídica, de derecho público o de derecho privado; es decir, es una
prohibición de contratar que se establece entre los funcionarios públicos y
los órganos de la Administración Pública de dichas personas.
Estas distinciones se recogen, además, en otras normas constitucionales.
En cuanto a la forma jurídica de las personas jurídicas, el art. 3 22 de la
Constitución Nacional, al señalar que la seguridad de la Nación es
competencia esencial y responsabilidad del Estado, ind ica que aquélla se
fundamenta en el desarrollo int egral de la Nación y que su defensa es
responsabilidad de los venezolanos y de las "personas naturales y jurídicas,
tanto de derecho público como de derecho privado" que se encuentren en el
espacio geográfico nacional. Por otra parte, en los arts. 1 59 y 168 se
atribuye exp resamente personalidad jurídica, a los estados y municipios
como personas de derecho público territoriales; en los arts. 1 42 y 149, inc.
1 º, se regulan los "ins titutos aut ónomos" como personas jurídicas de
derecho público ins titucionales, y en el art. 3 18 se califica exp resamente al
Banco Central de Venezuela como "persona jurídica de derecho público" .
 En cuanto a la pertenencia de las personas jurídicas al Estado o al sector
público, cuyos órganos forman la Administración Pública, el art. 1 90, al
regular las inc ompatibilidades de los diputados a la Asamblea Nacional,
precisa, entre otros aspectos, que no pueden ser propietarios,
administradores o directores de empresas "que contraten con personas
jurídicas estatales" . Por otra parte, el art. 1 80, al regular la inm unidad
tributaria de los entes o personas jurídicas político territoriales (República,
estados y municipios) entre sí, señala que las inm unidades frente a la
potestad impositiva de los Municipios a favor de los demás entes político
territoriales "se ext iende sólo a las personas jurídicas estatales creados por
ellos". Además, el art. 2 89, al regular las atribuciones de la Contraloría
General de la República, precisa la competencia de este órgano para
realizar ins pecciones y fiscalizaciones respecto de "las personas jurídicas
del sector público".
De toda esta normativa constitucional derivan, por tanto, las dos
clasificaciones señaladas respecto de las personas jurídicas: la primera, que
distingue entre las personas jurídicas estadales, que forman parte de la
organización general del Estado en sus tres niveles territoriales o, si se
quiere del sector público; y las personas jurídicas no estatales, que no
forman parte del Estado o del sector público; y la segunda, que distingue,
según la forma jurídica que adoptan las personas jurídicas, entre las
personas jurídicas de derecho público, como los ins titutos aut ónomos, y
las personas jurídicas de derecho privado, como las sociedades anónimas
del Estado, empresas del Estado, o "empresas públicas" conforme a las
denominan los arts. 1 89, inc. 1 º y 184, inc. 4 º, respectivamente, de la
Constitución. Estas últimas personas jurídicas, exc luyendo las político-
territoriales, surgen como consecuencia de la descentralización funcional, la
cual conforme al art. 2 9, Ley Orgánica de la Administración Pública da
origen a entes de dos tipos:
1. Entes descentralizados funcionalmente con forma de derecho
privado: estarán conformados por las personas jurídicas constituidas y
regidas de acuerdo con las normas del derecho privado en los términos de
la presente Ley, y serán de dos tipos:
a. Entes descentralizados funcionalmente sin fines empresariales: serán
aquellos entes descentralizados funcionalmente que no realicen actividades
de producción de bienes o servicios destinados a la venta y cuyos ing resos
o recursos provengan fundamentalmente del presupuesto de la República,
los estados, los distritos metropolitanos, o los municipios.
b. Entes descentralizados funcionalmente con fines empresariales: serán
aquellos cuya actividad principal sea la producción de bienes o servicios
destinados a la venta y cuyos ing resos o recursos provengan
fundamentalmente de esta actividad.
 2. Entes descentralizados funcionalmente con forma de derecho
público: estarán conformados por aquellas personas jurídicas creadas y
regidas por normas de derecho público y podrán perseguir fines
empresariales o no empresariales, al igual que podrán tener atribuido el
ejercicio de potestades públicas.
Lo anterior confirma, en todo caso, como ya se señaló, que la exp resión
genérica "Estado" comprende a todas las personas jurídicas que en el
orden int erno y en la organización del Estado se consideran como parte del
mismo, conforme a la descentralización política del Estado federal en los
tres niveles de distribución territorial del Poder Público: nacional, estadal y
municipal; y conforme a la descentralización funcional que se produzca en
cada uno de dichos niveles. Entre los órganos de esas personas jurídicas
estatales, están, precisamente, los que conforman la Administración
Pública.
Pero por supuesto, no todos los órganos de las personas estatales político
territoriales constituyen la Administración Pública. La conformación de los
órganos que la componen en esos casos está condicionada, a la vez, por el
sistema de la división horizontal del Poder Público que se ha establecido en
la Constitución, el cual puede considerarse que ha avanzado respecto de lo
que son las líneas clásicas de la separación de poderes, pero sólo como
separación orgánica y no como separación funcional.
En efecto, en cada complejo orgánico de las personas jurídicas estatales
político-territoriales: nacional, estadal y municipal, el Poder Público tiene
una distribución orgánica horizontal peculiar.
En el nivel nacional se distinguen cinco ramas del Poder Público: el Poder
Legislativo nacional, el Poder Ejecutivo nacional, el Poder Judicial, el Poder
Ciudadano y el Poder Electoral, correspondiendo su ejercicio a cinco
complejos orgánicos diferenciados y separados. Éstos son,
respectivamente, la Asamblea Nacional; el presidente, sus ministros y el
resto de los órganos del denominado "Ejecutivo Nacional"; el Tribunal
Supremo de Justicia y los demás tribunales de la República, así como la
Dirección Ejecutiva de la Magistratura y los otros órganos de gobierno y
administración del Poder Judicial; el Ministerio Público o Fiscalía General de
la República, la Contraloría General de la República y la Defensoría del
Pueblo; y el Consejo Nacional Electoral, sus comisiones y juntas. Estos
cinco conjuntos orgánicos se encuentran separados, son aut ónomos
e ind ependientes entre sí, y cada uno de ellos tiene sus competencias
constitucionales y legales específicas.
La Administración Pública nacional central , como complejo orgánico, se
encuentra ubicada en principio, en el denominado "Ejecutivo Nacional", que
conforma los órganos estatales que ejercen el Poder Ejecutivo nacional.
Pero no sólo la Administración Pública nacional está conformada por los
órganos que ejercen el Poder Ejecutivo, pues a nivel nacional a partir de la
Constitución de 1961, ya habían comenzado a encontrar encuadramiento
constitucional diversos órganos estatales que se configuraban también
como parte de la Administración Pública como complejo orgánico, pero que
no dependían del Ejecutivo Nacional ni estaban subordinados a ninguno de
los tres conjuntos orgánicos clásicos del Estado (Legislativo, Ejecutivo,
Judicial). Se trataba de órganos constitucionales con aut onomía funcional,
que también eran órganos de la República como persona político-territorial
nacional, y que eran: el Ministerio Público, también denominado Fiscalía
General de la República; la Contraloría General de la República; el Consejo
de la Judicatura; y el Consejo Supremo Electoral. Por supuesto, éstos eran
órganos que forman parte de la Administración Pública nacional regulados
por el derecho administrativo, aun cuando no formaban parte del Ejecutivo
Nacional ni de la Administración Pública central, ni tuvieran personalidad
jurídica propia.
Esta tendencia se ha consolidado en la Constitución de 1999, al
establecerse la ya mencionada penta división del Poder Público,
agregándose a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Poder
Ciudadano y el Poder Electoral (art. 1 36). Por ello, puede decirse que
también conforman e int egran la Administración Pública a nivel nacional,
los órganos que ejercen el Poder Ciudadano, es decir, la Fiscalía General
de la República o Ministerio Público, la Contraloría General de la República,
y la Defensoría del Pueblo; así como los órganos que ejercen el Poder
Electoral, como el Consejo Nacional Electoral. Igualmente, también puede
considerarse que son órganos de la Administración Pública nacional, la
Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia.
Todos esos órganos conforman la Administración Pública
nacional, aun cuando por supuesto, no la Administración
Pública central cuyos órganos son los que ejercen el Poder Ejecutivo
nacional.
Pero decíamos que la separación orgánica de poderes, en forma
horizontal, no sólo se ha establecido en el nivel nacional, sino también en
los niveles estadales y municipales. En los Estados de la Federación, en
efecto, se distinguen básicamente dos complejos orgánicos que ejercen
respectivamente, el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, conformados por
los Consejos Legislativos de los Estados y por sus gobernadores (arts. 1 60
y 162), por lo que la Administración Pública estadal está int egrada, en
principio, en las Gobernaciones de Estado. En los Estados, además, hay
que ind icar que la Constitución ha previsto la exi stencia de unos órganos
con aut onomía orgánica y funcional (art. 1 63), que ejercen el Poder
Estadal aun cuando la Constitución no los califique como tal Poder, que son
las Contralorías estadales. Esos órganos de control, sin duda, también
forman parte de la Administración Pública estadal, aun cuando por
supuesto, no forman parte de la Administración Pública central de los
Estados la cual depende de las gobernaciones estadales.
Por último, en el nivel municipal, la Constitución también ha establecido un
sistema de separación orgánica de poderes, distinguiéndose dos complejos
orgánicos que ejercen los Poderes Legislativo y Ejecutivo locales,
conformados, respectivamente, por los concejos municipales, como órganos
colegiados que ejercen la función legislativa a nivel local; y los alcaldes, a
quienes corresponden las actividades de gobierno y administración
municipal (arts. 1 74 y 175). A nivel municipal, por tanto, la Administración
Pública central como complejo orgánico depende de los alcaldes. Pero
debe ind icarse, que también en el nivel de los municipios, la Constitución
establece las Contralorías municipales, como órganos de control, vigilancia
y fiscalización, que por ello gozan de aut onomía funcional (art. 1 76). Esos
órganos de control también forman parte de la Administración Pública
municipal, aun cuando por supuesto, no forman parte de la Administración
Pública central de los municipios la cual depende de las Alcaldías.
De todo lo anterior resulta, por tanto, que conforme a los principios de la
distribución vertical y de la división horizontal del Poder Público, en el
sistema constitucional venezolano, la Administración Pública está
conformada por el complejo de órganos de las personas jurídicas estatales
que ejercen el Poder Ejecutivo en los tres niveles territoriales (nacional,
estadal y municipal), así como por los órganos que en el nivel nacional
ejercen el Poder Ciudadano, el Poder Electoral y el Poder Judicial, en este
último caso en lo que se refiere al gobierno y administración del mismo; y en
los niveles estadales y municipales, por los que conforman sus Contralorías.

II. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA REALIZADA POR ÓRGANOS

COMPETENTES CONFORME AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
La actividad administrativa, hemos dicho, no sólo se ejerce por los
órganos de las personas jurídicas estatales que conforman la
Administración Pública, sino que también sólo puede ser tal la que se
realice por los órganos competentes, ciñéndose a lo que se establece en la
Constitución y en las leyes, es decir, al principio de la legalidad y conforme
al procedimiento administrativo establecido4 . Las actuaciones realizadas
por órganos incompetentes, o sin observancia del procedimiento legalmente
prescrito, en definitiva, lo que constituyen son vías de hecho.
Este principio de legalidad que rige no sólo para la Administración Pública
sino para todos los órganos del Estado, tiene su fundamento en el art. 1 37
de la Constitución Nacional, que dispone:
"La Constitución y la ley definirán las atribuciones de los órganos que
ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que
realicen".
 Esta norma recoge el principio del art. 1 17 de la Constitución de 1961,
pero con una nueva redacción en la cual no se habla de "atribuciones del
Poder Público", lo cual era impropio ya que el Poder Público es una
potestad constitucional y no un órgano; sino de "las atribuciones de los
órganos que ejercen el Poder Público", cuyas actividades son las que deben
sujetarse a la Constitución y a las leyes.
El principio de legalidad o de actuación en conformidad con el derecho,
por tanto, implica que las actividades que realicen todos los órganos que
ejercen el Poder Público y no sólo los que conforman la Administración
Pública, deben someterse a la Constitución y a las leyes. La consecuencia
de ello, en un Estado de Derecho como el que organiza la Constitución de
1999, es que todas las actividades contrarias al derecho están sometidas al
control tanto de la jurisdicción constitucional (art.334) c omo de la
jurisdicción contencioso administrativa (art. 2 59), cuyos tribunales pueden
anularlas.
En relación con la Administración Pública, la Ley Orgánica de la
Administración Pública exp resa formalmente el principio vinculándolo a la
competencia, para lo cual, además, precisa la jerarquía de las fuentes del
derecho aplicable a la Administración, así:
"Art. 4º . La Administración Pública se organiza y actúa de conformidad
con el principio de legalidad, por el cual la asignación, distribución y ejercicio
de sus competencias se sujeta a la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, a las leyes y a los actos administrativos de carácter
normativo, dictados formal y previamente conforme a la ley, en garantía y
protección de las libertades públicas que consagra el régimen democrático a
las personas".
Se destaca de esta norma, como se dijo, tanto la ind icación formal de la
jerarquía de las fuentes del derecho: 1) l a Constitución, 2) l as leyes y 3)
l os actos administrativos normativos; como la referencia al principio
teleológico de la sumisión a la ley, cuyo fin es la garantía y protección de las
libertades públicas propias del régimen democrático. Las fuentes del
derecho, además, para ser tales, deben haberse dictado formal y
previamente a la actividad que se regule, lo que implica la proscripción de la
retroactividad de la ley.
El principio de la legalidad, además, en la Constitución se erige como un
principio en el cual se fundamenta la Administración Pública, definiéndose
como "el sometimiento pleno a la ley y al derecho" (art. 1 41), y además,
destacándose como una de las misiones fundamentales de los órganos del
Poder Ciudadano, el velar por "la aplicación del principio de la legalidad en
toda la actividad administrativa del Estado" (art. 2 74).
Adicionalmente, el art. 8 º de la Ley Orgánica recoge la previsión del art.
7 º de la Constitución, al precisar que "todos los funcionarios de la
Administración Pública están en la obligación de cumplir y hacer cumplir la
Constitución". Toda aut oridad, por tanto, deriva y debe ejecutarse conforme
a la Constitución.
La consecuencia de lo anterior, es que los órganos de la Administración
Pública para desarrollar las actividades administrativas, tienen que tener
competencia para ello, la cual por sobre todo requiere de texto exp reso,
siendo además de obligatorio cumplimiento y debiendo ser ejercida bajo las
condiciones, límites y procedimientos establecidos legalmente. Además, la
competencia, tal como lo precisa el art. 2 6 de la Ley Orgánica de la
Administración Pública, es irrenunciable, ind elegable, improrrogable y no
puede ser relajada por convención alguna, salvo los casos exp resamente
previstos en las leyes y demás actos normativos. Por tanto, toda actividad
realizada por un órgano manifiestamente inc ompetente o usurpada por
quien carece de aut oridad pública, es nula y sus efectos se deben tener
por ine xistentes (art. 2 6). Se recoge así, el principio establecido en el art.
1 38 de la Constitución, conforme al cual "toda aut oridad usurpada
es ine ficaz y sus actos son nulos".
En la realización de las actividades administrativas, por tanto, no puede
haber competencias no reguladas exp resamente en la Constitución o en la
ley. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo, sin embargo, en algunas
sentencias habría matizado este postulado, admitiendo que las
competencias pueden derivar del principio del "paralelismo de las
competencias", siempre que con el ejercicio de las mismas no se afecten
derechos de las personas. En efecto, en sentencia 2612 de 11/12/2001
(caso: Impugnación de la Constitución del Estado Portuguesa ), dicha Sala
Constitucional al determinar sobre la validez del desistimiento de un recurso
de nulidad de un artículo de la Constitución del Estado Portuguesa que
había sido int erpuesto por un fiscal del Ministerio Público, sin tener
competencia exp resa para desistir de recursos, hizo las siguientes
consideraciones:
"[En] materia de derecho público rige el principio conforme al cual la
competencia de los órganos debe estar prevista de manera exp lícita
o exp resa en un ins trumento normativo, por ser una manifestación de las
potestades públicas a éstos otorgadas, de modo que, acudir a la tesis de las
competencias implícitas a fin de justificar el ejercicio de ciertas facultades
que la ley no atribuye a los órganos públicos, constituye una exc epción
de int erpretación restrictiva al principio de la legalidad, que inc luso a veces,
no ha contado con la aprobación de la mayoría doctrinaria".
Sin embargo, dijo la sala:
"Conforme al principio conocido como el "paralelismo de las
competencias", los órganos públicos estarán facultados en algunos casos
para realizar determinadas actividades, sin que para ello requieran de una
ley o norma que los habilite a tal fin, siempre y cuando no exi sta una norma
que exp resamente lo prohíba; con lo cual se busca resolver en el ámbito
fáctico, los problemas que pudieran suscitarse cuando una norma atribuye
competencia a un órgano para dictar un acto, pero no ind ica cuál es el
órgano facultado para modificarlo o revocarlo, por ello, ha señalado la
doctrina patria más aut orizada, que en nuestro ordenamiento tal principio
puede ser aplicado perfectamente, salvo que se trate de un acto de efectos
particulares".
Por su parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia en sentencia 87 de 11/2/2004, también analizó la cuestión de la
competencia de los entes públicos señalando que si bien "las potestades
atribuidas al Estado y demás entes públicos, le son otorgadas en función de
ser los entes encargados de tutelar los int ereses públicos, lo cual le
confiere la posibilidad de afectar a los terceros, mediante la constitución,
modificación, o ext inción de relaciones jurídicas o mediante la modificación
de las cosas exi stentes", de lo que deriva "la importancia de que estas
potestades estén atribuidas por ley, como garantía para los administrados";
sin embargo, esta regla de la competencia, admitiría exc epciones con base
en la señalada tesis de las "potestades implícitas o inh erentes", la cual, sin
embargo:
"[Al] constituir una exc epción a la regla de competencia, su aplicación
debe ser muy restrictiva, no admitiendo una int erpretación ext ensiva, ni
siquiera analógica de la legalidad como atributiva de poderes a la
Administración, ya que justamente, ésta es exc epcional por cuanto supone
restricciones a la libertad ind ividual. En efecto, lo contrario daría origen a
que se crearan facultades que afecten derechos subjetivos de particulares,
violándose así, el principio de legalidad de la competencia. Como
consecuencia de ello, debe señalarse que en el ejercicio de las potestades
implícitas, la Administración no podría desplegar actuaciones que afecten
los derechos subjetivos de los particulares, por cuanto ello podría suceder
sólo mediante norma atributiva de competencia".
Ahora bien, el principio general de que la competencia de todos los
órganos del Estado para la realización de sus actividades, tiene que derivar
de texto constitucional o legal exp reso; en lo que se refiere a la actividad
administrativa, la misma básicamente puede y está básicamente en la ley,
pues dicha actividad siempre es de carácter sublegal.

III. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA COMO ACTIVIDAD DE CARÁCTER

SUBLEGAL CONFORME AL PRINCIPIO DE LA FORMACIÓN DEL
DERECHO POR GRADOS
En efecto, desde el punto de vista formal, y conforme al principio de la
formación del derecho por grados que como uno de sus principios
fundamentales adopta la Constitución de 1999; todas las actuaciones del
Estado derivan de la ejecución de la Constitución como norma suprema, en
forma escalonada y sucesiva, configurándose entonces dos tipos de
actividades estatales: aquellas que derivan de la ejecución directa
e inm ediata de la Constitución; y aquellas que son de ejecución directa
e inm ediata de la legislación y, por tanto, de ejecución ind irecta y mediata
de la Constitución.
En efecto, partiendo de la consideración de Constitución como norma
suprema y como fundamento del ordenamiento jurídico, como lo
declara inc luso su art. 7 º, hay actividades que realizan determinados
órganos del Estado en cumplimiento de atribuciones establecidas directa
y exc lusivamente en la Constitución, sin que exi sta o pueda exi stir otro
acto estatal de ejecución directa e inm ediata de la Constitución, como las
leyes, que las regulen y que se int erponga entre la Constitución y la
actividad. Por ejemplo, la actividad legislativa o la actividad de gobierno.
Además, hay otras actividades de los órganos del Estado que se realizan en
cumplimiento de atribuciones establecidas no sólo en la Constitución sino
también en las leyes, donde por principio exi ste o puede y debe exi stir un
cuerpo legislativo que las regule. Por ejemplo, la actividad judicial y,
precisamente, la actividad administrativa.
Las primeras, es decir, las actividades realizadas en ejecución directa
e inm ediata de la Constitución, precisamente por ello, sólo están y pueden
estar sometidas a lo que dispone el texto fundamental, no teniendo
competencia el legislador para regularlas mediante leyes; las segundas, en
cambio, son actividades realizadas en ejecución directa e inm ediata de la
legislación e ind irecta y mediata de la Constitución, las cuales,
precisamente por ello, además de estar sometidas al texto fundamental
(como toda actividad estatal), están sometidas a las regulaciones
establecidas, además de la Constitución, en las leyes y en las otras fuentes
del derecho.
Las primeras por otra parte, dada la ejecución directa e inm ediata de la
Constitución, sólo están sometidas al control de constitucionalidad a cargo
de la jurisdicción constitucional que corresponde a la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo (arts. 3 34, 336, 2º y 4º); las segundas, en cambio, están
sometidas al control de constitucionalidad y legalidad que corresponden a
los otras jurisdicciones del Poder Judicial, tanto a las ordinarias como
sucede con las apelaciones y la casación en lo que concierne a la actividad
judicial; como a la jurisdicción contencioso-administrativa y a la jurisdicción
contencioso-electoral (arts. 2 59, 297) c uando se trata de actividades
administrativas.
Las actividades administrativas, por tanto y por esencia, constituyen
actividades estatales que se realizan siempre en ejecución directa
e inm ediata de la legislación y por tanto, en ejecución ind irecta y mediata
de la Constitución; y precisamente por ello se dice que esencialmente son
de carácter sublegal, aun cuando en un momento dado aún no se haya
dictado la legislación correspondiente que las regule en concreto.
Este principio fundamental del constitucionalismo venezolano 5 , sin
embargo, ha sido recientemente violentado por la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, por razones políticas circunstanciales, con el
objeto de despojar a la Sala Electoral del mismo Tribunal Supremo de su
competencia exclusiva para controlar la actividad administrativa de-
sarrollada por el Consejo Supremo Electoral, en lo que se refiere a los actos
administrativos dictados en relación con el proceso de referendo revocatorio
del mandato del presidente de la República, realizado durante el año 2004.
En esta materia, en efecto, debe destacarse que el magistrado presidente
del Tribunal Supremo y de su Sala Constitucional, actuando como juez de
sustanciación de esta última, en sentencia 94 de 2/12/2003 (caso: Robert
Osuna y otros v. Consejo Nacional Electoral ), con razón había
sido exp reso y enfático en declarar la inc ompetencia de la Sala
Constitucional para conocer de la impugnación de un acto administrativo del
Consejo Nacional Electoral contenido en la res. 030925-465 de fecha
25/9/2003, mediante la cual había dictado precisamente las "Normas para
regular los procesos de referendos revocatorios de mandatos de cargos de
elección popular", por considerar que el mismo era de naturaleza electoral,
razón por la cual resultaba obligatorio para dicho juzgado, "declarar
la inc ompetencia de la sala p ara conocer el presente asunto, todo de
conformidad con el ordinal 2º del art. 8 4, en concordancia con el ordinal 4º
del art. 1 24, ambos de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Así se declara6 .
La actividad administrativa del Consejo Nacional Electoral, por tanto,
conforme a la Constitución, sólo puede estar sometida al control de la Sala
Electoral del Tribunal Supremo, no teniendo competencia la Sala
Constitucional para conocer de dichas materias. Pero este criterio sólo
duraría pocos meses, hasta cuando la Sala Constitucional decidió avocarse
al conocimiento de una causa que cursaba ante la Sala Electoral (caso:
"Julio Borges, César Pérez Vivas, Henry Ramos Allup, Jorge Sucre Castillo,
Ramón José Medina y Gerardo Blyde v. Consejo Nacional
Electoral"), ini ciada con motivo de la impugnación de otra resolución del
Consejo Nacional Electoral, la res. 040302-131 de 2/3/2004 mediante la
cual dicho órgano inf ormó sobre resultados preliminares de la verificación
de las solicitudes y firmas en el procedimiento revocatorio ini ciado en
relación con el presidente de la República, y de un Instructivo del mismo
Consejo Nacional Electoral (Instructivo sobre el tratamiento por el comité
técnico superior de las firmas de caligrafía similar o renglones de planillas
llenadas por la misma persona) . Los actos impugnados, sin duda, eran
actos administrativos, uno de efectos ext ernos y otro inc luso, de
efectos int ernos, de ejecución directa e inm ediata de la legislación
e ind irecta y mediata de la Constitución, por lo que el único mecanismo del
cual disponía la Sala Constitucional para arrebatarle a la Sala Electoral
el exp ediente y su competencia, era avocándose al conocimiento de la
causa, para lo cual tenía que construir su propia competencia.
Este avocamiento era jurídicamente imposible, pues la
competencia exc lusiva para controlar la constitucionalidad y legalidad de
dichos actos administrativos de rango sublegal le correspondía a la Sala
Electoral (jurisdicción contencioso electoral); siendo la Sala Constitucional,
como jurisdicción constitucional, competente sólo para controlar la
constitucionalidad de los actos de rango legal, es decir, dictados en
ejecución directa e inm ediata de la Constitución, como por ejemplo, las
leyes y demás actos con valor de ley; los actos parlamentarios sin forma de
ley y los actos de gobierno. Los actos impugnados ante la Sala Electoral en
el caso mencionado sin duda alguna, no encajaban en dichas categorías,
por lo que no teniendo competencia la Sala Constitucional para conocer de
su nulidad, no tenía posibilidad alguna de avocarse al conocimiento de la
causa.
Sin embargo, sólo tres meses después de la sentencia antes mencionada
dictada por el magistrado presidente de la Sala Constitucional cambiaría se
opinión, y la sala m ediante una sentencia ini cialmente anunciada en la
página web del Tribunal Supremo el 31/3/20047 , y luego publicada con el
nro. 566 el 12/4/2004, informaba que había decidido avocarse al
conocimiento de la causa contencioso electoral antes indicada. Con ello, de
un solo plumazo, se pretendía destruir uno de los principios fundamentales
del ordenamiento constitucional formal venezolano, como lo es el antes
mencionado principio de la formación del derecho por grados partiendo de
la Constitución, conforme a la llamada "pirámide de Kelsen".
La falaz argumentación construida por la Sala Constitucional para
perpetrar este atentado contra el orden constitucional fue la siguiente: que el
Consejo Nacional Electoral, al normar lo relativo a los referendos
revocatorios en virtud de que aún no se había dictado una ley específica
sobre la materia de referendos, habría "actuando en ejecución directa
e inm ediata del art. 7 2 de la vigente Constitución" como consecuencia "del
fallo del 25/8/2003 de la Sala Constitucional que designó el Poder
Electoral"; por lo que el conocimiento de la nulidad de tal tipo de actos,
correspondía entonces a la Sala Constitucional, siendo por tanto la Sala
Electoral, inc ompetente per se para ello.
Tal fundamentación, sin duda, no era más que una construcción jurídica
elaborada con el único objetivo de concluir el secuestro de la Sala Electoral
del Tribunal Supremo, pues una resolución del Consejo Nacional Electoral y
un Instructivo dictado para un Comité Técnico dictado por un órgano
subalterno de dicho cuerpo, jamás podrían llegar a considerarse como actos
de ejecución directa e inm ediata de la Constitución, es decir, de "rango
legal". Dichos actos, en todo caso, eran actos de rango sublegal, es decir,
actos administrativos dictados en ejecución de normas de rango legal como
son las contenidas en la Ley Orgánica del Poder Electoral e, inc luso, en
ejecución tanto de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política
como de las normas para regular los procesos de referendos revocatorios
de mandatos de cargos de elección popular dictadas por el propio Consejo
Nacional Electoral (cuya impugnación la Sala Constitucional había
rechazado conocer). El carácter sublegal de dichos actos administrativos
impugnados resultaba, inc luso, de la propia "base legal" que había
quedado plasmada en sus textos.
Pero para llegar a la absurda mutación de unos actos administrativos de
rango sublegal dictados en ejecución directa e inm ediata de la legislación
e ind irecta y mediata de la Constitución, en actos estatales de rango legal,
supuestamente dictados en ejecución directa e inm ediata de la
Constitución, la Sala Constitucional en la anunciada "sentencia" 8 566 de
12/4/2004, fundamentó su competencia como jurisdicción constitucional
para poder avocarse al conocimiento de la causa, en lo siguiente:
"4) Que la Sala Constitucional, conforme a sentencia de 20/12/2001
(caso: Javier Elechiguerra ), ratificó su competencia para conocer de los
recursos que seinterpongan contra las leyes o actos de los poderes
públicos que se dicten en ejecución directa de la Constitución .
"5) Que el Poder Electoral al normar lo relativo a los referendos
revocatorios, los cuales carecen de una ley que los regule, está actuando
en ejecución directa einmediata del art. 72 de la vigente Constitución .
"6) Que tal potestad del Poder Electoral es producto del fallo del
25/8/2003 de la Sala Constitucional que designó el Poder Electoral...
"8) Que a pesar que las Salas se encuentran en igual plano jerárquico
dentro del Tribunal Supremo de Justicia, dada la potestad de la Sala
Constitucional, conforme a lo prevén el art. 2 66.1 constitucional, y el Título
VIII sobre la protección a la Constitución, para garantizar la supremacía
constitucional, ella tiene la competencia sobre las nulidades de los actos del
Poder Electoral, a los cuales se les atribuye violación directa de normas
constitucionales...
"11) Que en vista de no haber enviado la Sala Electoral a la
Constitucional, los exp edientes que se le solicitaron según oficio 04-0570, y
constarle que dicha Sala Electoral conocía de causas para las cuales
carecía de competencia , la Sala Constitucional decidió avocarse a conocer
dichas causas, aun ado a que constató un desorden procesal proveniente
de que la Sala Electoral Accidental...".
De esto resulta que la justificación por la Sala Constitucional de su
supuesta competencia para poder avocarse al conocimiento del asunto, fue
el supuesto carácter de "actos de ejecución directa de la Constitución" de
los dictados por el Consejo Nacional Electoral, y que eran objeto del juicio
de nulidad ante la Sala Electoral. La Sala Constitucional para ello, se refirió
a su competencia para conocer de los recursos de inc onstitucionalidad que
se int erpusieran contra leyes o actos de los poderes públicos "que se dicten
en ejecución directa de la Constitución o que tengan rango de ley",
reiterando el criterio establecido en sentencia 2748 del 20/12/2001
(caso: fiscal general de la República (Javier Elechiguerra Naranjo ), en la
cual ya se había confundido el criterio para la calificación de dichos actos
dictados en ejecución directa de la Constitución. En efecto, en la sentencia
566 de 12/4/2004, la Sala citó parcialmente la referida sentencia 2748 de
20/12/2004, copiando el siguiente ext racto donde señaló que el criterio se
basaba en:
"...l a forma de cómo un determinado acto jurídico se articula con las
normas constitucionales, es decir si su ejecución obedece en primer término
a una disposición legal que regula su práctica o si deriva directamente de
una norma constitucional que no requiere de ley alguna que regule el
ejercicio del derecho o de la atribución que fundamenta el acto. Es un hecho
bastante generalizado que los derechos fundamentales y la normativa que
se refiere a la creación de órganos de los poderes públicos y su habilitación,
en la mayoría de las constituciones vigentes en distintos países, son
considerados de aplicación inm ediata y directa".
La Sala Constitucional, en dicha sentencia 2748, con anterioridad al
párrafo citado, había señalado que el hecho de que algunos actos estatales
fueran dictados en ejecución directa de normas constitucionales:
"...s ignifica que la competencia para ejecutar dichos actos esté de tal
manera, clara e ind ubitable, atribuida por la Constitución al órgano
ejecutante que no requiera de una ley habilitante que regule su ejercicio y
que, la misma Constitución no lo reserve (su ejercicio) a la creación de una
ley por el Poder Legislativo"9 .
En realidad, en dicha sentencia la Sala, en efecto, comenzaba a confundir
dos principios constitucionales distintos: una cosa es el principio de la
aplicación directa e inm ediata de las normas constitucionales que en
materia de derechos fundamentales o de competencia de los órganos del
Poder Público, no requieren (pero no exc luyen) la exi stencia previa de
leyes para poder ser aplicadas (éste es el criterio desarrollado en la
sentencia); y otra cosa es el rango que tiene los diversos actos del Poder
Público en ordenamiento jurídico en relación con la Constitución, en el
sentido de que algunos son dictados en ejecución directa e inm ediata de la
Constitución (rango legal) no siendo posible su regulación por ley, y otros lo
son en ejecución directa e inm ediata de la legislación e ind irecta y mediata
de la Constitución pudiendo esencialmente ser regulados por la ley (rango
sublegal).
En efecto, en su sentencia, para impropiamente atribuirse una
competencia que no tiene, la Sala Constitucional confundió la noción de
"actos estatales dictados en ejecución directa e inm ediata de la
Constitución", con las "normas constitucionales de aplicación directa
e inm ediata". Se ins iste, los primeros, los actos de "ejecución directa
e inm ediata de la Constitución" no sólo no requieren de ley alguna que los
regule, sino que constitucionalmente no podría dictarse ley alguna que
se int erponga entre la norma constitucional y el acto estatal 10 . Por ello es
que se dice que son actos dictados en ejecución directa e inmediata de la
Constitución, es decir, de rango legal conforme a la teoría de la formación
escalonada del orden jurídico, que están sometidos al control de
constitucionalidad por parte de la Sala Constitucional (jurisdicción
constitucional), ya que no son actos en cuya emisión el órgano respectivo
pueda estar condicionado por la ley alguna.
Otra cosa son las normas constitucionales de "aplicación directa
e inm ediata" de la Constitución, que no requieren de ley alguna para su
aplicación, pero que no exc luyen su necesaria sanción. Los actos que se
dicten para ejecutar estas normas son actos administrativos que por ser de
rango sublegal están sometidos no sólo a la Constitución sino a la ley, y por
eso es que su control corresponde a la jurisdicción contencioso
administrativa o a la jurisdicción contencioso electoral, en su caso.
La Sala Constitucional, muy int eresadamente confundió dichas nociones,
y pretendió aplicar su competencia de control de constitucionalidad respecto
de actos administrativos como los dictados por el Consejo Nacional
Electoral, basándose en el argumento circunstancial de que (aún) no se ha
dictado una ley para regular ninguna de las modalidades "referendarias",
con lo que ignoró de paso, por ejemplo, a la Ley Orgánica del Sufragio y
Participación Política), llegando entonces a la absurda conclusión que el
magistrado Rondón Haaz en su voto salvado calificó como un dislate de que
los actos dictados a tales efectos por el Consejo Nacional Electoral serían:
"[A]ctos en ejecución directa e inm ediata de la Constitución, fundados en
el art. 7 2 y en la disposición transitoria 8ª de la Carta Magna.
La inv ocatoria de la Ley Orgánica del Poder Electoral y el mismo art. 2 93
constitucional es a los solos efectos de fundamentar la competencia, pero
no hay texto legal pre o posconstitucional que regule los procesos de
referendos revocatorios de mandatos de cargos de elección popular".
La Sala Constitucional, luego de "justificar" de esa manera su supuesta
competencia para conocer de la nulidad de los actos mencionados del
Consejo Nacional Electoral, y de analizar las vicisitudes del caso en el cual
la sala e lectoral ratificó su competencia en la materia y decidió avocarse al
conocimiento de las causas, estableciendo para ello "criterios
vinculantes"11 .
Ahora bien, y dejando a salvo esta circunstancial y absurda "doctrina",
toda actividad administrativa es, ante todo, desde el punto de vista formal,
una actividad que siempre es de carácter sublegal, es decir, de ejecución
directa e inm ediata de la legislación (así las leyes reglamentarias
correspondientes no se hayan dictado) y de ejecución ind irecta y mediata
de la Constitución. Por supuesto, también las actividades judiciales son
siempre de carácter sublegal, siendo la diferencia entre una y otra de
carácter orgánico, en el sentido de que las actividades judiciales siempre las
realizan órganos aut ónomos e ind ependientes en ejecución de la función
jurisdiccional, como lo son los órganos que ejercen el Poder Judicial.
Ahora bien, conforme a lo anteriormente exp uesto, tanto desde el punto
de vista formal como orgánico, las actividades administrativas pueden
distinguirse de las otras actividades legislativas, de gobierno y judiciales.
En efecto, la actividad legislativa está conformada por los actos
legislativos, que son las leyes (arts. 1 87, inc. 1 º y 203) y los actos
parlamentarios sin forma de ley (actos privativos e interna corporis ) (art.
1 87). Las leyes, inc luso, son formalmente definidas en la Constitución,
como los actos sancionados por la Asamblea Nacional como cuerpo
legislador (art. 2 03). También pueden considerarse como actos legislativos
los decretos leyes o decretos con fuerza de ley, dictados por el presidente
de la República previa aut orización por una ley habilitante (arts. 2 03 y
236, inc. 8 º). Todos estos actos legislativos son actos de ejecución directa
e inm ediata de la Constitución, inc luso en los casos de los decretos ley; y
su definición es tanto orgánica como formal: orgánica, pues se definen
según el órgano que los dicta; y formal, por la graduación que tienen en el
ordenamiento jurídico, de ser actos dictados en ejecución directa
e inm ediata de la Constitución o de rango de ley.
Los actos del gobierno, por su parte, son los actos dictados por el
presidente de la República en ejercicio sólo de atribuciones
constitucionales, y que por ello, no pueden estar regulados o limitados por la
Asamblea Nacional mediante leyes. Es el caso, por ejemplo, del
nombramiento del vicepesidente ejecutivo, de la concesión de ind ultos, de
la convocatoria de la Asamblea Nacional a sesiones ext raordinarias, y de la
disolución de la Asamblea Nacional (art. 2 36, inc s. 3º, 9º, 19, 21). Los
actos de gobierno también son actos de ejecución directa e inm ediata de la
Constitución, y su definición es tanto orgánica como formal: orgánica, pues
se definen según el órgano que los dicta; y formal, por la graduación que
tienen en el ordenamiento jurídico, de ser actos dictados en ejecución
directa e inm ediata de la Constitución.
Los actos judiciales y más propiamente, las sentencias, también se
definen por el elemento orgánico y el formal: son actos que sólo pueden
emanar de los tribunales, y tienen unos efectos precisos de verdad legal
definidos en el ordenamiento y derivados del valor de cosa juzgada. Se
trata, siempre, de actos de carácter sublegal, es decir, dictados en ejecución
directa e inm ediata de la ley e ind irecta y mediata de la Constitución.
 En la definición de los actos legislativos, de gobierno y judiciales, por lo
tanto, hay una identificación entre órgano y acto, además de criterios
formales derivados de la formación del derecho por grados, y no
necesariamente se definen según criterios materiales o derivados de la
función que se ejerce al dictarlos. Por ejemplo, los actos legislativos pueden
no tener contenido normativo; y pueden haberse dictado en ejercicio de
funciones administrativas o políticas; y los actos de gobierno, pueden en
cambio tener contenido normativo.
En cambio, en la definición de la actividad administrativa y, en particular,
de los actos administrativos, los criterios anteriores no se pueden aplicar en
forma lineal, pues éstos no se pueden identificar ni orgánica ni
funcionalmente: son dictados por los cinco grupos de órganos estatales que
ejercen el Poder Público, y se pueden dictar en ejercicio de todas las
funciones estatales. Así, tan acto administrativo es un reglamento dictado
por cualquier órgano de la Administración Pública o por los tribunales en
ejercicio de la función normativa, como un acto de ejecución presupuestaria
o de personal dictado por los órganos de la Administración Pública, los
tribunales o la Asamblea Nacional en ejercicio de la función administrativa; o
un acto dictado por los órganos de la Administración Pública en ejercicio de
la función jurisdiccional, al decidir una solicitud o un recurso administrativo.
La definición del acto administrativo, por tanto, en contraste con los otros
actos estatales, requiere de una mezcla de criterios, dado el carácter
heterogéneo de los mismos: Se emplea el criterio orgánico, al identificar
como actos administrativos los actos emanados de la Administración
Pública como complejo orgánico en ejercicio de las funciones normativa,
jurisdiccional o administrativa del Estado. Se utiliza el criterio material, al
identificar como actos administrativos los actos dictados por los tribunales
en ejercicio de las funciones administrativa y normativa, los actos dictados
por la Asamblea Nacional en ejercicio de funciones administrativas,
e inc luso, los dictados por entidades privadas aut orizadas por ley en
ejercicio de funciones normativas y administrativas; y en todo caso,
conforme al criterio formal, siempre que se trate de actos de carácter
sublegal, es decir, dictados en ejecución directa e inm ediata de la
legislación e ind irecta y mediata de la Constitución.
La actividad administrativa, en todo caso, al ser de carácter sublegal,
como ya se ha dicho, está por sobre todo sometida al derecho y es
controlable jurisdiccionalmente. En efecto, conforme al sistema establecido
en la Constitución todos los actos estatales están sometidos al derecho y
todos son controlables jurisdiccionalmente por razones de constitucionalidad
o de legalidad. Aquí está la esencia del principio de la legalidad y del Estado
de Derecho.
En Venezuela el sistema jurídico es de carácter universal y cerrado en
materia de control jurisdiccional, en el sentido de que ninguno de los actos
estatales puede escapar al control del Tribunal Supremo de Justicia y de los
demás tribunales que controlan la constitucionalidad y la legalidad de los
mismos. Así, los actos estatales dictados en ejecución directa e inm ediata
de la Constitución, es decir, las leyes, los actos parlamentarios sin forma de
ley, los actos ejecutivos de rango y valor de ley, y los actos de gobierno
están sometidos exc lusivamente al control de la constitucionalidad que está
a cargo de la jurisdicción constitucional que corresponde a la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En cuanto a las sentencias,
éstas están sometidas al control judicial ordinario de las apelaciones y, en
materia de legalidad, al recurso de casación ante las Salas de Casación
Civil, de Casación Social y de Casación Penal del Tribunal Supremo de
Justicia. Y en cuanto a los actos administrativos, éstos están sometidos al
control por parte de la jurisdicción contencioso administrativo y de la
jurisdicción contencioso electoral, que corresponde a las Salas Político-
Administrativa y Electoral del Tribunal Supremo de Justicia y a los otros
tribunales que las conforman.
Lo importante a señalar sobre este control contencioso administrativo es
que el mismo se realiza sobre todos los actos administrativos, pudiendo los
tribunales competentes declarar su nulidad, así sean actos administrativos
emanados no sólo de los órganos de la Administración Pública, sino de los
órganos legislativos, de los tribunales, e inc luso de entidades privadas.

IV. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA DENTRO DE LAS FUNCIONES DEL ESTADO
Ahora bien, como antes se ha ind icado, las actividades del Estado se
realizan en cumplimiento de determinadas funciones que le son esenciales
y le dan inc luso, razón de ser. En particular, los órganos que conforman la
Administración Pública, por esencia, ejercen la función administrativa, que
es una de las funciones del Estado, con vistas a gestionar el int erés general
que se le ha encomendado, entrando en relaciones jurídicas con los
administrados y otros sujetos de derecho. Pero ello no significa que los
órganos que conforman la Administración Pública sólo ejerzan esta función
estatal ni que los demás órganos de las personas jurídicas estatales que no
se int egran en la Administración Pública no puedan ejercer dicha función
administrativa. Es decir, el ejercicio de la función administrativa no
constituye un monopolio de la Administración Pública, ya que se ejerce por
todos los órganos estatales. De ello resulta, por supuesto, que la separación
de poderes no coincide con una ine xistente separación de funciones.
En efecto, las funciones del Estado se configuran como aquellas tareas
esenciales de las personas estatales, que le dan razón de ser al Estado
mismo y que no pueden ejercerse sino en ejercicio de la potestad
constitucional que se identifica con el Poder Público. Esas funciones se
pueden clasificar en cinco: la producción de normas que int egran el
ordenamiento jurídico, que es la función normativa; la conducción política de
la sociedad, que es la función política; la solución de conflictos sobre
derechos e int ereses entre partes, que es la función jurisdiccional; el control
de las propias actividades administrativas y de las actividades particulares
reguladas por el Estado, que es la función de control; y la gestión, en
concreto, del int erés público por el Estado como sujeto de derecho o por
otros sujetos de derecho aut orizados por el Estado, que se relacionan con
los administrados, que es la función administrativa.
Estas cinco funciones estatales se ejercen, de acuerdo con nuestro
sistema constitucional, por los cinco grupos de órganos separados
horizontalmente y que ejercen el Poder Público, por lo que el ejercicio de las
funciones estatales no es ni exc lusivo ni exc luyente de ningún órgano
estatal, o si se quiere, de alguno de los cinco "poderes públicos".
Así, la Asamblea Nacional, los Consejos Legislativos estadales y los
Concejos Municipales ejercen como función propia, la función normativa,
que en este caso se configura como "función legislativa" (función normativa
ejercida por el legislador); pero ello ni es exc lusivo de los órganos
legislativos ni es exc luyente: primero, porque la función normativa también
se ejerce por los órganos ejecutivos, judiciales, de control (Poder
Ciudadano) y electoral cuando desarrollan la potestad reglamentaria; y
segundo, porque la propia Asamblea Nacional ejerce además, funciones
administrativas, políticas y de control, cuando por ejemplo, administra su
personal o su presupuesto, se reserva un sector de la economía o aprueba
o aut oriza una actuación ejecutiva, respectivamente.
Por su parte, en el nivel nacional, por ejemplo, los órganos del Ejecutivo
Nacional ejercen la función política y, en general, la Administración Pública
central ejerce la función administrativa, pero ello tampoco es exc lusivo de
dichos órganos ni exc luyente: primero, en cuanto a la función
administrativa, porque ésta también es función propia de los órganos que
ejercen el Poder Ciudadano (Fiscalía General de la República, Contraloría
General de la República, Defensoría del Pueblo) y el Poder Electoral; y
además, se ejerce también por la Asamblea Nacional, como se ha dicho,
y aun mediante leyes concretas; y por el Tribunal Supremo de Justicia, su
Dirección Ejecutiva de la Magistratura y los tribunales cuando, por ejemplo,
administran su personal y su presupuesto. Segundo, porque los propios
órganos de la Administración Pública central ejercen la función
jurisdiccional, por ejemplo, cuando se trata de procedimientos
administrativos en los cuales int ervienen administrados con posiciones
encontradas, o en caso de aut orizaciones administrativas en las cuales se
deban resolver conflictos entre partes int eresadas, o cuando ello suceda al
decidir recursos administrativos. Además, porque todos los órganos de la
Administración Pública ejercen funciones normativas, al desarrollar la
potestad reglamentaria; y funciones de control administrativo y contable.
El Tribunal Supremo de Justicia y los demás tribunales tienen como
función propia ejercer la función jurisdiccional, pero ello tampoco
es exc lusivo de los órganos del Poder Judicial ni exc luyente: primero,
porque, como se dijo, la función jurisdiccional también la ejercen los
órganos de la Administración Pública nacional central; y segundo, porque
también, como se dijo, el Tribunal Supremo de Justicia a través de su
Dirección Ejecutiva de la Magistratura y los propios tribunales ejercen
funciones normativas y administrativas, cuando dictan cuerpos
reglamentarios int ernos o administran su personal o presupuesto
e, inc luso, cuando realizan tareas de carácter disciplinario, de registro o de
la llamada jurisdicción voluntaria.
Por último, los órganos del Poder Ciudadano, es decir, la Fiscalía General
de la República y la Contraloría General de la República ejercen como
función propia, la función de control; pero ello ni es exc lusivo de los
órganos de control ni es exc luyente: primero, porque la función de control
también se ejerce, esencialmente, por los órganos legislativos (control
parlamentario), ejecutivos (control administrativo y financiero), y judiciales
(control judicial); y segundo, porque los propios órganos del Poder
Ciudadano ejercen además, funciones normativas y
administrativas, int egrando sus órganos a la Administración Pública del
Estado.
Por tanto, en Venezuela, la división o separación de poderes no coincide
con una pretendida separación de funciones, y al contrario, como se señaló,
las funciones estatales se ejercen por todos los órganos estatales en
ejercicio de todos los Poderes del Estado. En esta forma, el derecho
administrativo no sólo regula a la Administración Pública como complejo
orgánico, y, por supuesto, al ejercicio de todas las funciones del Estado
(particularmente la función normativa y jurisdiccional) por dichos órganos;
sino que también regula el ejercicio de la función administrativa, cuando se
realiza por los órganos que ejercen el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el
Poder Ciudadano y el Poder Electoral, y el ejercicio de la función normativa
y de control, de rango sublegal por dichos órganos.

V. LA FINALIDAD DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA, SUS FORMAS Y LAS

RELACIONES ADMINISTRACIÓN PÚBLICA-ADMINISTRADOS
La Constitución de 1999 en forma exp resa establece que "la
Administración Pública está al servicio de los ciudadanos" (art. 1 41); lo que
reitera el art. 3 º de la Ley Orgánica de la Administración Pública,
sustituyendo, sin embargo, la exp resión ciudadanos por "particulares" y
agregando que en su actuación, la Administración Pública debe dar
preferencia a la atención de los requerimientos de la población y a la
satisfacción de sus necesidades (art. 5 º).
Por su parte, el art. 3 º, ley orgánica señala que el "principal objetivo" de la
organización y funcionamiento de la Administración Pública es dar eficacia a
los principios, valores y normas consagrados en la Constitución y, en
especial, conforme se ind ica en el art. 1 9 de la Constitución, "garantizar a
todas las personas, conforme al principio de progresividad y sin
discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, ind ivisible
e int erdependiente de los derechos humanos".
La Administración Pública, agrega el art. 5 º de la Ley Orgánica, debe
asegurar a los particulares la efectividad de sus derechos cuando se
relacionen con ella; además, debe tener entre sus objetivos, la continua
mejora de los procedimientos, servicios y prestaciones públicas, de acuerdo
con las políticas fijadas y teniendo en cuenta los recursos disponibles,
determinando al respecto las prestaciones que proporcionan los servicios de
la Administración Pública, sus contenidos y los correspondientes estándares
de calidad.
La actividad administrativa, por tanto, por esencia inc ide en la esfera
jurídica de los administrados. Por eso hemos dicho que el derecho
administrativo, además de regular a la Administración Pública como
complejo orgánico, el ejercicio de la función administrativa y la propia
actividad administrativa del Estado, regula también las relaciones entre las
personas jurídicas estatales como sujetos de derecho actuando a través de
los órganos de la Administración Pública, y los administrados, como
consecuencia de la gestión del int erés público que, en concreto, aquéllas
tienen que asumir.
En estas relaciones está otro de los elementos claves del derecho
administrativo contemporáneo: el necesario equilibrio, en un régimen
democrático, que tiene que establecerse entre los poderes y prerrogativas
de los órganos de la Administración Pública y los derechos de los
particulares o administrados, lo cual plantea unas especiales exi gencias en
un régimen de derechos y garantías ciudadanas.
En esta forma, ante el elenco de derechos y garantías que declara la
Constitución, corresponde a la legislación propia del derecho administrativo
su regulación, actualización, limitación y protección concretas, y con ello la
de las diversas formas de la actividad administrativa, que corresponden a
las clásicas formas o cometidos de: policía, fomento, servicio público,
control y gestión de los asuntos públicos.
La primera, la actividad de policía, quizás la más clásica de las actividades
administrativas, siempre resulta en definitiva en una limitación a los
derechos constitucionales; la segunda, la actividad de fomento, se
manifiesta en la política el estímulo al desarrollo pleno de los mismos
derechos ciudadanos, con particulares connotaciones en el ámbito
económico; la tercera, la actividad de servicio público, en esencia es la
obligación prestacional impuesta al Estado consecuencia directa de
derechos ciudadanos previstos constitucional o legalmente; la cuarta, la
actividad de control, corresponde a todas las acciones del Estado de control
de la actuación tanto de los órganos de la Administración Pública como de
los propios administrados en relación con sus actividades reguladas; y la
quinta forma de la actividad administrativa, la de gestión del int erés general,
que puede manifestarse, entre otros, en el campo de la economía cuando el
Estado gestiona inc luso directamente actividades dentro del sistema de
economía mixta establecido en la Constitución.
En esta forma, la actividad administrativa, materialmente hablando, no
puede concebirse sin su inc idencia directa en la esfera jurídica de los
particulares, pues en definitiva, aquélla se concreta en una regulación,
limitación, estímulo, satisfacción, control o protección de los derechos y
garantías constitucionales.
La materia administrativa, por tanto, está conformada por todas aquellas
regulaciones que permiten al Estado actuar en concreto, realizando
cometidos y prestaciones, y que a la vez se configuran como limitaciones a
los derechos y garantías constitucionalmente permitidas, por lo que bien
podría decirse que el derecho administrativo, materialmente hablando, es el
derecho de las limitaciones y regulaciones al ejercicio de esos derechos.

VI. LA CONSECUENCIA DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA: LA

RESPONSABILIDAD
La actividad administrativa, como resultado del ejercicio de competencias
de los órganos de la Administración Pública legalmente establecidas en
forma exp resa y cuyo cumplimiento es generalmente de carácter
obligatorio, como toda actividad en el mundo del derecho, puede producir
daños a los administrados, tanto en el ejercicio lícito de sus poderes como
por hecho ilícito. Si estos daños se producen, tanto los titulares de los
órganos del Estado o de su Administración Pública (los funcionarios
públicos) como las personas jurídicas estatales deben responder por los
mismos.
En efecto, uno de los principios fundamentales que rige para todos los
órganos del Estado, es decir, que ejercen el Poder Público, y por supuesto,
para los que conforman la Administración Pública, es el regulado en el art.
1 39 de la Constitución, que recoge otra norma tradicional de nuestro
constitucionalismo, y es el principio de la responsabilidad ind ividual de los
titulares de dichos órganos, es decir, de los funcionarios públicos en el
ejercicio del Poder Público. Dispone dicha norma que:
 "El ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad ind ividual por
abuso o desviación de poder o por violación de esta Constitución o de la
ley".
Esta norma recoge el principio del art. 1 21, Constitución de 1961, pero
agregando a la "desviación de poder" dentro de los supuestos que generan
responsabilidad del funcionario.
En consecuencia, la responsabilidad de los funcionarios cuando en
ejercicio del Poder Público causen daños, puede originarse por abuso de
poder, es decir, por el llamado vicio en la causa de los actos estatales (falso
supuesto, por ejemplo); por desviación de poder, que es el vicio en la
finalidad del acto estatal, al utilizarse el poder conferido para perseguir fines
distintos a los establecidos en la norma atributiva de competencia; y en
general, por violación de la Constitución o de la ley, es decir, en general, por
contrariedad al derecho.
La Constitución, por otra parte, y también siguiendo una larga tradición de
nuestro constitucionalismo, reitera el principio de la responsabilidad de los
funcionarios públicos pero, en particular, respecto de los actos que dicten,
ordenen o ejecuten, que violen o menoscaben los derechos garantizados
constitucionalmente; responsabilidad que puede ser civil, penal y
administrativa, sin que pueda servirles de exc usa órdenes superiores que
reciba el funcionario (art. 2 5). Este mismo principio lo repite el art. 8 º de la
Ley Orgánica de la Administración Pública, en relación con los funcionarios
"de la Administración Pública".
En estos casos, conforme al art. 1 0 de la Ley Orgánica, y sin perjuicio del
derecho de acceso a la justicia establecido en la Constitución (art.26) y la
ley, los particulares cuyos derechos humanos hayan sido violados o
menoscabados por un acto u orden de un funcionario público pueden,
directamente o a través de su representante, acudir ante el Ministerio
Público para que éste ejerza las acciones a que hubiere lugar para hacer
efectiva "la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o
disciplinaria" en que hubiere inc urrido dicho funcionario. Igualmente,
pueden acudir ante la Defensoría del Pueblo para que ésta ins te al
Ministerio Público a ejercer dichas acciones y, además, para que la
Defensoría del Pueblo solicite ante el Consejo Moral Republicano que
adopte las medidas a que hubiere lugar con respecto a tales funcionarios,
de conformidad con la ley.
A los efectos, inc luso, de la posibilidad de exi gencia de responsabilidad,
la Ley Orgánica establece el principio de rendición de cuentas, al disponer
su art. 1 1 que las aut oridades y funcionarios de la Administración Pública
deben "rendir cuentas de los cargos que desempeñen en los términos y
condiciones que determine la ley".
Debe ind icarse, por último, que la Constitución, además, ha sido
reiterativa en el establecimiento de la responsabilidad ind ividual de los
jueces por los daños causados a los ciudadanos en el ejercicio de sus
funciones, por ejemplo, por retardo o error judicial (arts. 4 9, inc. 8 º y 255).
Pero además de haber establecido la responsabilidad ind ividual de los
funcionarios, una de las inn ovaciones importantes de la Constitución de
1999 en materia de régimen general del ejercicio del Poder Público, es la
previsión exp resa del principio de la responsabilidad patrimonial del Estado,
es decir, de las personas jurídicas estatales, básicamente las que resultan
de la distribución vertical del Poder Público (Repúblicas, Estados y de
municipios); por los daños y perjuicios que causen los funcionarios en
ejercicio de sus funciones.
En la Constitución de 1961, el principio de la responsabilidad del Estado
se deducía de la previsión del art. 4 7, que establecía que las personas no
podían pretender que los entes estatales los ind emnizaren sino por daños
causados por "aut oridades legítimas en ejercicio de su función pública"; y
del art. 2 06, que regulaba la jurisdicción contencioso administrativa
(equivalente al art. 2 59, Constitución de 1999), al atribuirle a los tribunales
de dicha jurisdicción, competencia para dictar sentencias de condena "al
pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados
en responsabilidad de la Administración".
En la nueva Constitución, sin embargo, se inc luyó una norma exp resa en
la materia, con el siguiente texto:
"Art. 140: El Estado responderá patrimonialmente por los daños que
sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que
la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública".
La exp resión "funcionamiento de la Administración Pública" admite que la
responsabilidad del Estado se origine cuando la lesión se derive tanto del
funcionamiento normal como del funcionamiento anormal de la
Administración Pública.
Se observa, ante todo, que conforme a este artículo, la responsabilidad es
del "Estado", es decir, de las personas jurídicas estatales en particular, de la
República, de los Estados y de los municipios en sus respectivos niveles
territoriales, por el funcionamiento de sus administraciones públicas. Ahora
bien, en cuanto a la exp resión "Administración Pública" utilizada en este
artículo, en todo caso, debe int erpretarse como se ha dicho, conforme se
utiliza la exp resión en el Título IV de la Constitución, donde está ubicada,
abarcando no sólo la Administración Pública conformada por los órganos
que ejercen el Poder Ejecutivo, en los tres niveles político-territoriales, sino
la conformada por los órganos que ejercen el Poder Ciudadano y el Poder
Electoral, así como la Administración Pública que constituye la Dirección
Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia y las unidades
administrativas de la Asamblea Nacional.
La redacción de la norma, sin embargo, no permite su aplicación a los
casos de responsabilidad del Estado legislador, causada, por ejemplo, al
sancionar una ley. En cuanto a la responsabilidad del Estado por actos
judiciales o de los jueces, ésta, sin embargo, sí está
regulada exp resamente en los arts. 4 9, inc. 8 º y 255 de la Constitución.
El principio de la responsabilidad patrimonial del Estado por la actividad
de la Administración Pública, por otra parte, lo reitera el art. 1 4 de la Ley
Orgánica de la Administración Pública, aun cuando en forma impropia, al
disponer que la responsabilidad patrimonial sería de la "Administración
Pública", cuando ésta, como se ha señalado, no es un sujeto de derecho o
persona jurídica. La norma, en efecto, señala:
"La Administración Pública será responsable ante los particulares por la
gestión de sus respectivos órganos, de conformidad con la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela y la ley, sin perjuicio de la
responsabilidad que corresponda a los funcionarios por su actuación.
"La Administración Pública responderá patrimonialmente por los daños
que sufran los particulares, siempre que la lesión sea imputable a su
funcionamiento".
La "Administración Pública", en efecto, no puede ser responsable pues no
es un sujeto de derecho. En la norma, sin duda, se ha utilizado la exp resión
como equivalente a las personas jurídicas estatales cuyos órganos
administrativos (Administración Pública) han causado el daño, de manera
que la responsabilidad es propiamente de las personas jurídicas estatales
político-territoriales (República, Estado, municipios, distritos metropolitana),
o descentralizadas (p. ej., ins titutos aut ónomos) que la Constitución
comprende en la exp resión "Estado".

VII. EL RÉGIMEN DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

Ahora bien, esta actividad administrativa, como hemos dicho, desarrollada
por los órganos competentes de la Administración Pública o
con aut orización de la misma, de carácter sublegal, realizada en ejecución
de las funciones del Estado para el cumplimiento de sus cometidos, y de
cuyas consecuencias o efectos responden tanto los funcionarios como las
personas jurídicas estatales a las cuales representan, constituye uno de los
objetos fundamentales del derecho administrativo. El régimen jurídico de la
misma, se refiere, por tanto, a la Administración Pública como complejo
orgánico; a la competencia de sus órganos; al ejercicio de la función
administrativa; a los cometidos estatales y a la responsabilidad de los
funcionarios y del Estado. Dicho régimen configurado en torno a los
elementos de la definición de la actividad administrativa que hemos
analizado, en consecuencia, es básicamente un régimen de derecho
administrativo, tanto formal, en lo que se refiere por ejemplo a los
procedimientos administrativos para la formación de la voluntad de los
órganos de las personas estatales; como material, en relación con la
regulación del cometido específico del Estado respecto de cuya
consecución se realiza.
Sin embargo, no debe dejar de señalarse que no todo el derecho que
regula a los órganos de la Administración Pública o a las actividades
administrativas, es derecho administrativo. En el mundo del derecho
no exi sten sujetos de derecho o actividades respecto de los cuales pueda
decirse que exc lusivamente se rigen por una sola rama del derecho. Así
como no se puede decir que las sociedades anónimas sean sujetos de
derecho que sólo se regulan por el Código de Comercio, pues también
están sometidas al Código Civil, al Código Penal y a todas las leyes de
derecho administrativo que por ejemplo regulan diversos sectores de la
economía (bancos, seguros, etc.); en igual sentido, los órganos de la
Administración Pública, además de estar sometidos al derecho
administrativo, también están sometidos al derecho civil y al derecho
mercantil, por ejemplo.
A los sujetos órganos de la Administración Pública, por tanto, si bien
regidos por el derecho administrativo, sin embargo, en una forma u otra
siempre se les int eraplica de manera variable, tanto un régimen de derecho
público como de derecho privado12 . El derecho administrativo, por
supuesto, tiene siempre una preponderancia en este régimen, pero el
mismo no comprende la totalidad de las normas que se aplican a los
órganos de la Administración Pública del Estado ni a la actividad
administrativa del mismo. De allí que las clásicas ecuaciones del derecho
administrativo de principios de siglo pasado, que por lo demás fueron útiles
en el proceso de autonomización de nuestra disciplina: personas públicas
- Administración Pública - actividad administrativa - derecho público - actos
administrativos - contratos administrativos - responsabilidad administrativa
y personas privadas administración privada - actividad privada - derecho
privado - actos privados - contratos privados - responsabilidad civil, puede
decirse que quedaron en la historia bibliográfica del derecho administrativo.
El derecho administrativo no pierde su autonomía cuando a la
Administración Pública y a la actividad administrativa se le aplican normas
de derecho privado, ni los órganos del Estado dejan de serlo, cuando para
determinadas actuaciones deban regirse, además del derecho público, por
normas del derecho privado; así mismo, los particulares y en general, las
personas jurídicas no estatales, no dejan de serlo cuando en ciertas de sus
su actividades cotidianas se encuentran sometidos al derecho
administrativo, incluso en algunos casos con preponderancia del derecho
civil. El derecho, en definitiva, es uno solo y se aplica a todos los sujetos de
derecho en todas sus ramas, las cuales tendrán preponderancia según cuál
sea la finalidad de la actividad que éstos realizan.
 CONTRATOS EN LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
Guillermo M. Petra Recabarren

porGUILLERMO M. PETRA RECABARREN

JA 1978-I-702

I. CONSIDERACIÓN PREVIA
Entre los días 25 y 29 de octubre de 1977 tuvieron lugar en la ciudad de
Mendoza las sesiones del Primer Congreso Internacional y IV Jornadas
Nacionales de Derecho Administrativo, que organizaran la Universidad
Nacional de Cuyo, la Universidad de Mendoza y la Asociación Argentina de
Derecho Administrativo. El tema central de este importante evento fue:
Contratos de la Administración, en general, y Licitación Pública en
particular1 .
En la sesión ina ugural del día 25 int ervino como primer conferencista el
profesor André De Laubadere, quien exp licó la división en dos categorías
que el derecho francés hace de los contratos de la Administración: Los
administrativos propiamente dichos y los denominados de derecho
privado, ext endiéndose luego en el análisis de las pautas que la ley y la
jurisprudencia administrativa francesa sustentan para establecer la
diferencia entre uno y otro contrato.
En el trabajo previamente distribuido entre los participantes2 el profesor De
Laubedere anota que de esa distinción se derivan dos tipos de
consecuencias: una de fondo, referida a las reglas aplicables a los contratos
administrativos, que difieren a veces muy profundamente de las que rigen
los contratos de derecho privado de la administración; otra relacionada con
las consecuencias contenciosas, pues "la competencia para conocer en los
litigios relativos a los contratos de la administración pertenece a la
jurisdicción administrativa si se trata de contratos administrativos y a la
jurisdicción judicial cuando sean de derecho común", agregando a
continuación: "Estos dos tipos de consecuencias están en estrecha
relación. La particularidad de los contratos administrativos es considerada
en Francia como justificación de la competencia del Tribunal
Administrativo, siendo avalado y acentuado por el hecho de que este
derecho es elaborado por un tribunal especial" (p. 8; lo que está en
bastardilla es nuestra).
 O sea que, virtualmente, es la segunda de las consecuencias la que por
su "estrecha relación" con la primera prepondera y "justifica" la competencia
de los tribunales administrativos franceses. En suma: es el ordenamiento
jurídico francés el que da su razón de ser a la mentada bipartición.
Por esa y otras razones que se exp ondrán, en el seno del Congreso fue
notoria la preocupación —m anifestada en los cuestionarios que las
comisiones de trabajo dirigieron a los panelistas— por obtener respuesta a
este int errogante: ¿resulta aplicable la distinción en nuestro país?
No exi stiendo en el ordenamiento jurídico argentino tribunales
administrativos al estilo francés, ¿se justifica la difusión y aplicación de
esquemas jurídicos que no "encajan" en nuestras ins tituciones? Incluso
la inq uietud trascendió los límites del Congreso y en la entrevista que el
profesor Agustín A. Gordillo mantuvo con el matutino "Los Andes", se le
formuló esta pregunta: "¿Aún cabe distinguir entre contratos administrativos
y privados de la administración?"3 . El entrevistado señaló que "esta es una
cuestión que puede decirse aun no está resuelta en la doctrina".
Las respuestas y opiniones dadas al respecto fueron, como la del Dr.
Gordillo, a título personal. Lamentablemente el Congreso no dio la suya,
como se esperaba. Esto nos mueve a dar la nuestra, al menos para que
sirva de acicate a la doctrina administrativa argentina para encarar y
replantear el punto en su verdadera y real dimensión.

II. RAÍZ HISTÓRICO-CONTINGENTE DEL PROBLEMA

El tratamiento de la cuestión está vinculado a conceptos clave del derecho
administrativo y a cómo ha evolucionado la noción que de ellos se ha dado
en distintos países y en el tiempo que tiene de vida en nuestra aún joven
rama jurídica. Esos conceptos clave son los de "función administrativa",
"personalidad del Estado" y "división de poderes". Se hace necesario
entonces exp oner nuestras ideas al respecto, a la luz de las enseñanzas de
la doctrina argentina, como de la concreta realidad del ordenamiento jurídico
vigente.
La raíz u origen histórico-contingente de cada uno de esos conceptos es
lo que ha dificultado la correcta comprensión del fenómeno contractual en el
ámbito funcional administrativo y lo que ha contribuido a que en este sector
del mundo jurídico, todavía en formación, se advierta falta de claridad en las
construcciones doctrinarias, evidentemente inf luidas por los distintos
enfoques que de la realidad tempo-espacial del fenómeno estudiado hacen
los tratadistas.
El derecho administrativo constituye una categoría histórica,
contemporánea al advenimiento del estado de derecho, que se va de-
sarrollando y ampliando con la concepción humanista y cristiana dentro del
estado social de derecho4 . El derecho administrativo argentino en
particular, ha recibido y sigue recibiendo la influencia de legisladores y
doctrinas extranjeras basadas, a su vez, en las circunstancias histórico-
políticas del país de origen. Así es como en la Argentina se han difundido y
enseñado teorías que han hecho perder la óptica de nuestras propias
particularidades históricas, organización político-jurídica, etc., y han llevado
a aceptar como propios principios como el de la doble personalidad del
Estado, con su secuela de actos de autoridad y actos de gestión; como el
diferendo u oposición entre contratos "administrativos" y "privados" de la
administración. Lo mismo puede decirse del concepto de "función
administrativa", influido por las, distintas y particulares interpretaciones del
principio de división de poderes que, v. gr., en Francia dio origen a la
jurisdicción o sistema "contenciosoadministrativo", que se "importó" a la
Argentina, olvidando que las instituciones de un país pueden no adaptarse a
otro con modalidades o pautas histórico-institucionales diferentes.
Lainfluencia de la doctrina administrativa francesa en la Argentina ha sido
tan contundente, que la mayoría de las obras generales publicadas en la
materia están virtualmente montadas o estructuradas sobre las opiniones de
losautores galos o sobre las decisiones del "Conseil d'Etat", ya para
compartirlas ya para cuestionarlas. Basta para comprobarlo con echar una
ojeada a las citas al pie de página de los mas difundidos e importantes
tratados publicados hasta la fecha. Cualquier tema de nuestra materia que
allí se consulte mostrará deinmediato que lo señalado es correcto,
especialmente en lo tocante a contratación administrativa, donde la
diferencia entre contrato "administrativo" y de "derecho común de la
administración", como lo relativo a las cláusulasexorbitantes y a la
jurisdicción contenciosoadministrativa—para mencionar sino los tópicos más
sobresalientes a nuestro objeto—son de evidente raíz francesa, que se han
tomado procurando acomodarlos a nuestrasinstituciones jurídicas.
Vale la pena recordar aquí las palabras de Woodrow Wilson con que
Jorge Tristán Bosch termina su meduloso trabajo sobre "Lo
contenciosoadministrativo y la Constitución Nacional" 5 , cuando aquél,
refiriéndose al aprovechamiento del derecho administrativo europeo por el
norteamericano, expresó: "Si lo empleamos, debemos americanizarlo, pero
no sólo formalmente, simplemente en el lenguaje, sino radicalmente, tanto
en el pensamiento, como en el principio y en el propósito. Debe
compenetrarse del espíritu de nuestra Constitución; ...Trasplantar
instituciones extranjeras a este país. Eso es imposible: simplemente no
crecerían aquí. Pero, ¿por qué no habríamos de usar ciertas ideas
extranjeras como queremos, si son de alguna manera útiles?. No corremos
peligro de usarlas al modo extranjero. Pedimos prestado arroz, pero no lo
comemos con palillos. Tomamos en préstamo nuestro vocabulario político
de Inglaterra, pero dejamos las palabras "rey" y "señor" fuera de él...
Podemos tomar prestada la ciencia de la administración con seguridad y
provecho, si atendemos a todas las fundamentales diferencias de condición
entre sus principios esenciales. Tenemos sólo que filtrarla a través de
nuestra Constitución, únicamente ponerla al fuego lento de la crítica y
eliminar por destilación sus gases foráneos".
No se int erprete esto como un menosprecio a las enseñanzas de los
doctrinarios franceses. De ninguna manera. Tomando las palabras de
Fiorini, aclaramos que nuestro punto de vista "no manifiesta xenofobia al
derecho administrativo ext ranjero; esto no puede concebirse en la ciencia
del derecho que es materia cultural, sino que se trata de ubicar a nuestra
Ley Fundamental en el, rango primero en la int erpretación y búsqueda de la
solución de muchos de nuestros problemas políticos y públicos. Las
doctrinas y los aut ores ext ranjeros sólo concurren con carácter subsidiare,
para esclarecer dentro del ámbito jurídico creado con normas argentinas y
con ins tituciones argentinas"6 .
Ese es precisamente el punto delimitativo: las doctrinas foráneas deben
tener carácter subsidiario o secundario y no ser punto obligado de
referencia, fuente de abrebaje o cimiento ine ludible de cualquier otro
trabajo sobre derecho administrativo. No pueden ser trasplantadas a
nuestro país int entando —c onsciente o inc onscientemente—inc rustarlas
con forceps en nuestras ins tituciones jurídicas que, sin ninguna duda, no
son iguales ni —c omo sucede con la división de poderes— han
sido int erpretadas o aplicadas de la misma manera.
La clarificación de ideas y la advertencia que desde esta perspectiva han
concretado algunos de nuestros aut ores, nos enseña a no despreciar "las
enseñanzas de la escuela francesa, a cuya inf luencia tanto debe el
progreso de nuestra ciencia del derecho administrativo; pero cuidémonos de
la "manía de aplicar las ins tituciones francesas como leyes reglamentarias
de una Constitución formada a imitación de la de Estados Unidos, cuyos
principios fundamentales son enteramente diversos y frecuentemente
opuestos", como advertía el famoso fiscal Cortés hace ya medio
siglo: "...N o perdamos nunca de vista la Constitución Nacional, fuente
primera y fundamental, única sobre la cual nos está permitido elevar la
fábrica del derecho administrativo argentino"7 .

III. LAS PAUTAS DISTINTIVAS PROPUESTAS

La categoría de los "contrats administratifs", diferenciada de los contratos
simples o de derecho común de la administración, es de origen francés y se
ha desarrollado en el derecho administrativo europeo continental, en los
países en que la ciencia jurídica francesa ha ejercido alguna inf luencia, por
ejemplo España8 . Y fuera de Europa el contrato administrativo al tipo
francés ha sido adoptado por la mayoría de los doctrinarios argentinos 9 . A
tal punto que Diez estima "conveniente hacer un estudio por separado de la
doctrina francesa, ya que es ella la que nos ya a dar muchos elementos
para encontrar la diferencia entre los contratos de la administración: civiles y
administrativos"10 .
Ahora bien, quienes admiten la coexistencia de contratos administrativos
como distintos u opuestos a los de derecho privado en el obrar
administrativo, difieren en cuanto al criterio o pauta delimitadora hábil para
efectuar la distinción entre unos y otros, pudiendo mencionar entre los más
difundidos el del "servicio público", el de las "cláusulas exo rbitantes", el
"legalista o positivista", el de la "jurisdicción" y el de la "subordinación".
No se ha encontrado, pues, la fórmula apropiada que permita establecer
cuándo estamos ante un "contrato administrativo" y cuándo ante un contrato
"de derecho privado" de la Administración. Ninguno de los criterios
propuestos resulta hábil, por sí solo, para marcar con nitidez la línea
divisoria entre uno y otro contrato.
Ello obedece a que la distinción (que no aceptamos) no se compadece
con la realidad del mundo jurídico, lo que ha obligado a la utilización
combinada de unos con otros, o de uno se derivó a otro, jugando en ello
importantísimo papel las ins tituciones jurídicas del país de origen: Francia.
Así, por ejemplo, "la caracterización teórica del contrato administrativo
como contrato cuyos efectos se hallan directa eindirectamente vinculados a
fines de int erés público en general, y, particularmente, a fines de obras o
servicios públicos, no ofrece en sí misma dificultad alguna y es tan
suficientemente exp resiva como cualquier otra"11 . Las dificultades
surgieron cuando la jurisprudencia francesa trató, en el casuismo impuesto
por cada litigio, de examinar el carácter directo e inmediato de esa
vinculación al interés o al servicio público, a fin de determinar la
competencia de la jurisdicción contenciosoadministrativa, siendo en este
proceso donde nació, a instancia del "Conseil d'Etat", la tesis de las
cláusulas exorbitantes. Ella, a su vez, ocasionó la nueva dificultad de
precisar qué es lo que es cláusula exorbitante y qué es lo que no lo es12 .
De modo pues que una cuestión adjetiva o formal, como es la
determinación del tribunal competente (administrativo u ordinario, conforme
la particular versión francesa, que no es la argentina, según veremos más
adelante), originó la tesis de la "exo rbitancia" y toda la secuela de
imprecisiones que so advierte en torno a ella.

IV. LA DOBLE PERSONALIDAD DEL ESTADO

El criterio —a fortunadamente abandonado— que diferenciaba un contrato
de otro atendiendo al "carácter" en que obraba la Administración pública,
implicaba partir del supuesto de la "doble personalidad del Estado" 13 y la
bipartición de su obrar en "actos de autoridad" y "actos de gestión".
La concepción de la doble personalidad del Estado adquiere su esplendor
también en Francia. Si bien la idea nació con el loable propósito de someter
al Estado al imperio del derecho, se basó en una ficción y como tal echó a
rodar por el mundo hundiendo profundamente sus raíces en varios países,
el nuestro entre ellos, cuando ya la coyuntura histórica que le dio origen se
había superado con la realidad del Estado de derecho. La proliferación de
esta teoría se debió a la noción de "Fisco" o "Estado Fisco", vale, decir, el
Estado persiguiendo la realización de sus int ereses pecuniarios. Formulada
por primera vez en Italia en el siglo XIV, cristalizó en la época del Estado
absolutista14 .
Pretendiendo asentarla sobre bases reales y científicas, se decía que
cuando el Estado disponía de sus bienes o realizaba un acto de
administración de un bien de su dominio privado, concretaba una gestión
patrimonial, actuando como persona jurídica de derecho privado; mientras
que cuando prestaba un servicio público, llevaba a cabo un acto de gestión
pública, actuando entonces como persona de derecho público.
Ice tal forma que, llevando la tesis a su máximo ext remo, se podía llegar
al absurdo de sostener que el Estado como poder público no era
responsable de los actos realizados por el Estado actuando como persona
de derecho privado o que el contrato celebrado por uno era para el otro
"res int er alios acta"15 .
Este diferenciado y ficto modo de actuar del Estado motivó, como
secuencia lógica, la distinción entre "actos de aut oridad" y "actos de
gestión", que dio base a la bipartición francesa de contratos civiles y
administrativos.
En el acto de aut oridad —s e exp lica— la administración obra como
titular del poder público y de allí que se trate de un verdadero sujeto de
derecho público sometido a la jurisdicción contenciosoadministrativa. En los
actos de gestión, en cambio, la administración se despoja de su "imperium"
y actúa en el mismo plano que ros sujetos privados, en igualdad de
condiciones con ellos, quedando sometida al derecho y jurisdicción
ordinaria16 . "Esta teoría —e xplica Diez— fue aceptada en Francia en el
siglo XIX y estuvo en auge hasta las primeros años del siglo XX. Admitía
que todos los contratos concluidos por las personas públicas eran actos de
gestión y puesto que la administración no actuaba como autoridad, estaban
sometidos al derecho privado y a la competencia judicial, escapando a este
régimen aquellos contratos en los que la ley atribuía el conocimiento en lo
contencioso a la jurisdicción administrativa. Esta teoría de distinción entre
gestión y autoridad ha sido hoy abandonada" 17 . Se debe entonces
preguntar: ¿por qué se mantiene la distinción entre contrato administrativo y
contrato privado de la administración? Si esta separación u oposición se
relaciona con la otra, que ha sido abandonada, consecuentemente también
debe relegarse en el olvido la que constituye su derivación.
El distingo entre actos de aut oridad y de gestión mantiene aún en algunos
niveles doctrinarios cierta pervivencia18 , dando origen a la noción del "acto
privado" de la administración o "actividad administrativa de derecho
privado", que ha sido rechazada por la moderna doctrina administrativa19 .
Hoy en día la teoría de la doble personalidad del Estado ha sido
rechazada y abandonada20 . "Teoría inconcebible —c omo afirma Fiorini
— pero que tuvo su pequeña gloria en algunos doctrinarios del derecho
administrativo, dejando sus huellas en muchas leyes nacionales
argentinas21 . La principal de esas leyes fue la de demandas contra la
Nación 3952 (ALJA [1853-1958] 1-175) donde el legislador aceptó la doble
personalidad y en el año 1932 la reafirmó con la modificación que introdujo
por ley 11.634 (JA 39 - sec. leg. - 11) al disponer en el art. 1: "Los tribunales
federales y los jueces letrados de los territorios nacionales conocen de las
acciones que se deduzcan contra la Nación, ya sea en su carácter de
persona jurídica, o de persona de derecho público, sin necesidad de
autorización legislativa previa".
Afortunadamente, en el año 1972 la ley nacional de procedimiento
administrativo 19.549 (ALJA 1972 - A - 382) a cogió la correcta doctrina y
enmendó en los arts. 2 5 y 30 la anacrónica subsistencia de la teoría, al
establecer, simplemente, que el "Estado" nacional o sus entes aut árquicos
pueden ser demandados judicialmente.
La personalidad del Estado, pues, es única aun que puede actuar en un
doble campo, público y privado. El ámbito en que se mueve puede ser
plúrimo, pero como sujeto de derecho es sólo uno. Así como el hombre que
tiene dos trajes no tiene dos figuras, así el Estado que obra "jure imperi" no
es el sosias del Estado que obra "jure gestión"22 .
Consecuentemente, no aceptado el punto de partida —d oble
personalidad del Estado—, no puede acogerse el criterio distintivo que en él
se basa. La importación de principios o doctrinas no trasegados o filtrados a
través de nuestra Constitución Nacional, hace que muchos aut ores —
inc luso muy actuales— equivoquen la perspectiva y sigan aferrados a
nociones caducas, como la de los actos privados de la administración. "La
teoría que distingue los actos de imperio de los actos de gestión —e scribe
Diez23— ha sido actualmente superada, porque en la actualidad el Estado
es responsable, tanto en los supuestos en que realizara actos de imperio
como en los que hiciera actos de gestión. Tampoco interesa la distinción a
los efectos de establecer si corresponde intervenir a los tribunales
administrativos o a los judiciales, ya que en nuestro país todos los
tribunales son judiciales". Y esto último nos conecta con la cuestión relativa
a la impugnabilidad de los actos contractuales de la administración, de lo
que nos ocupamos a continuación.

V. LA "JURISDICCIÓN" Y LA DIVISIÓN DE PODERES

"Los conceptos y términos usados en el derecho positivo de la nación que
habitan o no se encuentran o tienen diferentes significados en los derechos
positivos de los otros Estados, aun a veces en aquellos Estados geográfica
y espiritualmente más próximos. Los conceptos jurídicos y la
correspondiente terminología, válidos para un determinado derecho positivo,
a menudo originan confusión y error cuando son utilizados en
la int erpretación de otro sistema jurídico"24 .
La advertencia del aut or estadounidense que hemos trasliterado viene
muy a cuento, no sólo porque avala nuestro punto de vista, sino porque
pensamos que lo concerniente a la impugnación de los actos contractuales
administrativos (entre otros temas de nuestra rama jurídica), se ha visto
empañado por querer aplicarle moldes ext raídos de otro sistema jurídico.
Se dice que la diferenciación entre un contrato administrativo propiamente
dicho y un contrato de derecho común de la administración es fundamental,
dadas las diferentes consecuencias jurídicas que derivan de cada uno de
ellos, como es lo relativo a la procedencia del recurso jerárquico (que no
sería viable contra actos vinculados a un contrato de derecho común de la
administración) y a la determinación de la "jurisdicción" ante la cual debe
acudirse en caso de controversia o litigio: contenciosoadministrativa u
ordinaria (civil o comercial), según el caso25 .
Veamos primero lo relativo a la "jurisdicción". Se afirma que en caso de
controversia o contienda la jurisdicción varía: tratándose de un contrato
"administrativo" —s tricto sensu—, dicha jurisdicción es la que el
ordenamiento jurídico imperante haya establecido para entender en lo
"contenciosoadministrativo"; tratándose de un contrato de "derecho
privado", la jurisdicción es la civil o comercial de los tribunales ordinarios.
Sólo por inf luencia francesa se puede hablar de una "jurisdicción
contenciosoadministrativa" como distinta de la jurisdicción "judicial" de los
tribunales ordinarios, pues esta bipartición responde a una
particular int erpretación de la teoría de la división de poderes hecha por los
franceses, por especialísimas circunstancias históricas allí vividas, que
obviamente no se han dado en nuestro medio, razón por la que no puede
ser aceptada en el ordenamiento jurídico argentino (nacional o provincial).
La doctrina francesa de la división de los poderes, fundada en
criterios ins titucionales, provocó la ins tauración de un sistema aut ónomo
en jurisdicción administrativa con el Conseil d'Etat a la cabeza, pues allí se
entendió que la administración debía ser ind ependiente del Poder
Judicial26 .
La ubicación dada a la función jurisdiccional
contenciosoadministrativa dentro del Poder Administrador, es "el resultante
de la conjugación de causas muy diversas, entre las que se mezclan
fuerzas derivadas de la tradición nacional (como la desconfianza hacia los
tribunales que caracterizo la época de la revolución, el éxito de la ins titución
de los int endentes que implantó Colbert, etc.) y hasta gruesos errores de
orden conceptual (acerca, por ejemplo, de la naturaleza de las funciones de
contralor y sobre la correcta int erpretación del principio de separación de
los poderes), lo que equivale a sostener que obedeció a razones cuyo
sentido se percibe únicamente con relación a la propia. Francia, pero que
carecen de significación fuera de ella27 .
Dos reglas básicas fundamentaron pues este sistema: la de la separación
absoluta de las aut oridades administrativas y judiciales y la de la atribución
a la Administración del doble papel de administrador y de juez de los
conflictos que su propia actividad provocara28 . Así pues, en Francia, el
movimiento histórico universal tendiente a separar la función de juzgar del
resto de las funciones estatales, que tomó cuerpo en la obra de
Montesquieu, fue entendido y aplicado dando independencia absoluta a
cada uno de los tres poderes del Estado; estructurando un Estado
constituido por órganos absolutamente independientes y desvinculados
entre sí, al tiempo que especializados, también en forma absoluta, por el
ejercicio de funciones materialmente distintas, por lo que se consideró que
la función jurisdiccional "contenciosoadrainistrativa" era materialmente
administrativa y correspondía otorgarla al Poder Administrador,
consagrando de tal forma "el peor de los sistemas posibles: aquél donde la
propia Administración se erige en juez de los litigios en que interviene como
parte interesada"29 , amén de que se parte a la Administración en dos
mitades, una de las cuales controla la legitimidad del accionar de la otra.
Si bien en la actualidad las razones de coyuntura que dieron nacimiento a
tan original sistema han desaparecido y la separación ya no es tan absoluta,
subsiste en Francia la estructura de órganos que cumplen esa función
jurisdiccional, pero siempre dentro de los cuadros de la
Administración, constituyendo un cuerpo especializado, orgánica y
funcionalmente diferenciado, coexistiendo por tanto "dos órdenes
judiciales ind ependientes: el ordinario, cuya cima ocupa la Corte de
Casación, y el administrativo, que int egran el Consejo de Estado como
órgano supremo y una serie de tribunales inf eriores, en cuya esfera quedan
definitivamente resueltas las contiendas que afectan a la Administración"30 .
En el ordenamiento jurídico argentino, en cambio, el control de la legalidad
del obrar administrativo es netamente judicial, pues el sistema que consagra
nuestra Constitución nada tiene que ver con los factores de orden teórico y
(fáctico que configuraron el régimen francés. Nuestra Ley Fundamental no
deriva de fuentes francesas, sino anglosajonas a través de Estados Unidos,
país éste donde la división de los poderes está fundada en
criterios funcionales. Consecuentemente, los órganos de la administración
deben limitarse a ejercer funciones administrativas y no pueden arrogarse
funciones judiciales31 . Esto supone una correcta aplicación del principio de
la separación de poderes (o reparto funcional del poder estatal), donde las
distintas porciones separadas de este poder se encuentran opuestas unas a
otras para refrenarse recíprocamente32 . En esta concepción los órganos del
gobierno no aparecen aislados entre sí sino coordinados recíprocamente
merced a una inteligente distribución entre ellos, de modo que cada árgano
posee algo de cada una de las tres funciones básicas y puede influir sobre
los otros; "en la medida necesaria para asegurar el mantenimiento de la
separación y el equilibrio de las diversas porciones en que queda dividido el
poder estatal como garantía de la libertad política. Dentro de este orden de
ideas, uno de los frenos y contrapesos del sistema, destinado a detener las
extralimitaciones de la Administración, está constituido por la función
otorgada a los tribunales de determinar la legalidad o ilegalidad de los actos
administrativos"33 .
Puede afirmarse que el ordenamiento jurídico argentino ha puesto en
manos del Poder judicial el contralor de la legalidad de la actividad
administrativa y en tal sentido deben int erpretarse las normas
constitucionales pertinentes, tanto nacionales como provinciales, por lo que
la diferencia u oposición entre "jurisdicción ordinaria" y "jurisdicción
contenciosoadministrativa", se reduce a una simple distinción
entre competencia ordinaria y competencia administrativa. Determinar en el
orden nacional a qué jueces corresponde el conocimiento de una causa
administrativa, es una simple cuestión de competencia a la que se puede
definir como la aptitud que tienen algunos jueces del Poder Judicial para
ejercer suautoridad jurisdiccional en juicios donde se litigue sobre
cuestiones de la administración pública34 . La circunstancia de que estas
causas se tramiten por algún procedimiento especial, constituye una mera
cuestión formal que de ningún modo significa o determina la existencia de
una jurisdicción específica y distinta de la función judicial común.
Lo propio cabe decir con respecto a los superiores tribunales de
provincias. Así, la Sup. Corte de Justicia de la Prov. de Mendoza tiene
atribuida, entre otras, competencia administrativa
("contenciosoadmnistrativa", según la Const. P rov. de 1916, art. 1 44 inc.
5 ).
Todo tribunal judicial (desde el más modesto juzgado de paz hasta una
corte suprema), cuando resuelve un conflicto de int ereses con el fin de
procurar la actuación de la ley, ejerce jurisdicción, sin perjuicio de que su
competencia sea civil, comercial, penal o administrativa. La Sup. Corte de
Justicia de Mendoza, por ejemplo, no tiene más de una jurisdicción: sólo
tiene una, pero con distintas competencias. Entonces, ¿cuál es la necesidad
de discernir si estamos ante un contrato "administrativo" o uno de "derecho
común" de la administración, si en caso de litigio sólo será necesario
determinar el juez competente por razón de la materia?; ¿cuál es la
fundamental consecuencia jurídica que puede derivarse de uno u otro tipo
de contrato, si el órgano judicial que debe entender tiene una sola y única
"jurisdicción"?35 ; ¿y si el contrato no diera origen a ningún litigio, cómo se
haría y qué sentido tendría la distinción?. El profesor chileno Eduardo Soto
Kloss36 también se formula esta pregunta: "¿Qué sentido podrá tener (la
distinción) para nosotros, por ejemplo, que tenemos unidad de jurisdicción y
que es aplicable la misma ley a los distintos contratos, sea la civil como
legislación general, sea la específica del órgano contratante como
legislación es especial?".
Como muy certeramente anota Diez, "así como el derecho civil es el
derecho común de los particulares, el derecho administrativo ya no debe
considerarse como un derecho de exc epción frente al derecho civil sino
como el ordenamiento jurídico común de la administración pública. Y si el
derecho administrativo es el derecho común de la administración pública, lo
lógico es sostener que el proceso administrativo es un proceso común; es
una de las distintas partes en que se divide la jurisdicción ordinaria.
Entonces, dentro de la jurisdicción ordinaria cabría comprender tanto la
jurisdicción civil como la penal y la administrativa. Consideramos, sin
embargo que exi ste una unidad fundamental del proceso y que el proceso
administrativo es una manifestación del fenómeno procesal como lo son los
procesos civil y penal37 .
Por ello es que, conforme al art. 1 del Código Procesal Administrativo de
la Provincia de Mendoza (ley 3 918, ALJA 1978-B-1672) para determinar si
corresponde la competencia administrativa ("contenciosoadministrativa", en
la terminología de la Constitución) o la civil, la regla es la siguiente: será
competente la Suprema Corte cuando la cuestión deba resolverse en
alguna medida por aplicación del derecho administrativo. En otras palabras,
lo que se debe tomar en cuenta cuál es el derecho aplicable para resolver la
contienda, sin entrar en la confusa y fatigosa pretensión de establecer la
dicotomía entre contratos "civiles" y "administrativos" lo que, según ya se
dijo, es un problema de competencia puramente adjetivo que no debe
empañar la cuestión de fondo. No es posible establecer una separación
neta entre una y otra categoría de contratos, y si se lo hace, ello no conduce
a ninguna consecuencia jurídica de relevancia38 .
En cuanto hace a la procedencia del recurso jerárquico —q ue según la
pastura objetada no tendría andamiento tratándose de un contrato no
"administrativo"— debe tenerse en cuenta en nuestra opinión lo siguiente:
a) Ningún acto o contrato de la administración está regido exc lusivamente
por el derecho privado. Siempre le es aplicable, en mayor o menor medida,
el derecho público39 .
b) Es de principio que el recurso jerárquico procede aun que una norma
no lo establezca exp resamente y, en cambio, sólo queda exc luido por
norma exp resa en tal sentido40 .
Receptando estos principios, el art. 1 74 de la LPA de Mendoza (Nº 3909,
ALJA 1973-A-907), correlacionado con el 179, establece que toda
declaración administrativa definitiva y bilateral que produce efectos
jurídicos ind ividuales e inm ediatos, es impugnable mediante el recurso
jerárquico41 . Además, conforme al art. 183 de la misma ley, procede el
recurso de alzada (también conocido como "jerárquico impropio") contra las
decisiones definitivas de las entidades descentralizadas, sin distinción42 .
Da consecuencia, los contratos "en la función administrativa" (conforme
los nomina el art. 1 12 de la LPA de Mendoza) son recurribles
administrativamente por la vía del recurso jerárquico e, inc luso, por el de
alzada, aun cuando esos contratos puedan eventualmente, estar regidos en
alguna medida por el derecho privado, conforme al criterio que sustentamos
y que veremos a continuación.

VI. LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

Si nuestro ordenamiento jurídico (nacional y provincial) concibe al Estado
como una persona jurídica única y demandable ante órganos judiciales que
poseen y ejercen, también, una jurisdicción única (aun que con
competencias diferenciables), no podemos sino adh erirnos a quienes no
admiten que haya contratos que se regulen exc lusivamente por el derecho
público —q ue merezcan la denominación de "administrativos"— y otros
que, también celebrados en ejercicio de la función administrativa, se regulen
únicamente por el derecho privado (civil o comercial) y deban, por tanto,
calificarse de "privados". Esto último —a demás—, porque la pretendida
actividad "privada" de la administración es impensable e ine xistente.
La realidad nos muestra, por el contrario, que en los acuerdos o vínculos
concluidos en ejercicio de la función administrativa rigen el derecho público
y el privado en mayor o menor grado según los casos, no siendo posible
establecer el límite donde dejaría de aplicarse uno y comenzaría a regir el
otro. Surge de lo dicho que el punto guarda estrecha relación con lo que
debe entenderse por "función administrativa", por lo que
previamente exp ondremos nuestra posición al respecto.
Dos son, fundamentalmente, los criterios propuestos en doctrina para
definir a la función administrativa: el subjetivo u orgánico (que atiende sólo
al órgano estatal que la ejerce) y el objetivo, sustancial o material (que
atiende a lo que la función es en sí misma, con ind ependencia del órgano
que la ejerza)43 , constatándose una relativa preferencia por este último, sin
perjuicio que se reconoce la insuficiencia de ambos para brindar una noción
precisa y clara.
De ahí que, atendiendo a la realidad de las variadas tareas que se
engloban en el concepto de función administrativa, se haya propuesto un
criterio int ermedio o mixto, que complementa la noción objetiva con la
subjetiva, comprobándose que, aún los aut ores que muestran su
preferencia por el criterio material o sustancial, hacen sin querer una
concesión al temperamento orgánico-subjetiva, al reconocer que los
órganos legislativo y judicial también realizan funciones materialmente
administrativas44 .
 En este orden de ideas, exp lica Alessi que la noción de función
administrativa en sentido objetivo-material, está entroncada con la llamada
división material de las funciones del Estado.
"Para alcanzar esta noción positiva se requiere, ante todo, destacar al
lado de la noción material y objetiva de administración pública, la
correspondiente noción subjetiva. Esta última se relaciona, a su vez, con
aquella teoría de la división de poderes que tiene su origen en la más
importante obra de Montesquieu...45 , que consagra una división subjetiva de
los diversos órganos del Estado, donde al "poder ejecutivo" tiene atribuida
como competencia característica y normal la función ejecutiva y, en el
ámbito genérico de ésta, la función administrativa. "En
sentido subjetivo, "Administración pública", es así el orden de órganos
estatales a los que se atribuye la función administrativa como competencia
característica y normal", conformando de tal forma el "aparato"
administrativo46 .
"Hemos dicho —c ontinúa Alessi— "como competencia normal y
característica" y no "como competencia absoluta": en efecto, la división de
poderes no puede ser aplicada en la práctica sino de una manera
imperfecta e inc ompleta, ya que las distintas funciones estatales están en
íntima conexión, enlazándose e int egrándose una con otra, de tal forma
que no es posible dividir la actividad del Estado en unos compartimientos
estancos, como pretendía la formulación originaria de la teoría. En
consecuencia, insoslayablesexigencias prácticas, conducen a una
aplicación de la división de poderes con sensibles atenuantes, es decir, a
una aplicación que la contemporiza con el principio de coordinación de
funciones., dada la esencial unidad del poder estatal y de los fines últimos
del Estado... Así, tanto en el ordenamiento constitucional italiano como en el
de todos los Estados de Derecho, dicha división subjetiva de poderes, en
atención a las sensibles atenuaciones exp uestas, se recoge más como
principio tendencial que como regla absoluta; es decir, solamente en el
sentido de que cada orden de órganos estatales tiene como competencia
"propia y normal" (y no ya como competencia "absoluta y exc lusiva") el
ejercicio de la función que determina su denominación, pero pudiendo
aparecer, al lado de esta competencia ordinaria y normal, una
competencia exc epcional para actos que encajan dentro de una función
distinta"47 .
La opinión que hemos reseñado con algún detenimiento, nos muestra que
el problema es contingente y nos afirma en nuestra adh esión al criterio
mixto, concepción que consideramos está enraizada con la concreta
hermenéutica y aplicación de la división de poderes en la
Argentina, exp licada hoy por la doctrina como reparto funcional del poder
(que es uno y único) o división de las funciones estatales48 .
 En nuestro medio el criterio mixto para definir a la función administrativa
ha sido exp uesto por Gordillo, quien exp lica que el "entrelazamiento de
funciones en sentido material que realizan los órganos estatales
demuestra ino bjetablemente que no puede pretenderse hallar un criterio
orgánico o material "positivo" y "puro" para conceptuar cada una de las
funciones: es necesario buscar un criterio "mixto", que combinando
elementos de uno y otro tipo pueda finalmente ofrecer una noción
útil,aun que resulte menos elegante que las demás"49 . Por otra parte, en el
derecho público mendocino este temperamento tiene actualmente base
legal, pues la LPA 3909, si bien no define lo que entiende por función
administrativa, presupone su concepto. Así, el art. 1 dispone: "Esta ley
regirá toda la actividad administrativa estatal...". A su vez, el art. 187
establece que "Las Cámaras Legislativas, la Suprema Corte de Justicia y el
Poder Ejecutivo reglamentarán en su caso, la presente ley".
En el pensamiento de los especialistas que prepararon el proyecto de esta
ley, fue unánime el criterio de considerar administrativa toda la actividad
estatal,infraconstitucional, que no es legislativa ni jurisdiccional, concepto
éste negativo y residual que exi ge, previamente, conceptualizar las otras
dos funciones. Esta modalidad o procedimiento a utilizar para la
determinación del concepto es perfectamente válido y hábil. Forsthoff, por
ejemplo, si bien en lugar de definir prefiere describir, anota: "Cuando los
tratados int entan definir (a la Administración), enlazan con la doctrina de la
división de poderes y llegan así a un concepto de la administración por la
vía de sustracción. De ese modo procede, por ejemplo, W. Jellinek, que
define la Administración como "la actividad del Estado o de cualquier titular
de poder que no sea función ejecutiva o judicial" (las cuales, a su vez, han
de ser definidas a continuación). No hay duda que también a esto puede
llamársele una definición y conceder que es la única posible 50 . Linares,
justifica el procedimiento diciendo que: "La lógica moderna reivindica la
corrección de definiciones negativas desdeñadas por la lógica tradicional,
máxime cuando se apoyan en un género próximo"51 .
Para complementar y aclarar entonces el concepto dado de "función
administrativa", digamos que entendemos por "función legislativa" el dictado
de normas jurídicas generales y abstractas hecho por el órgano
legislativo52 . Encontramos aquí los dos elementos: a) el material u
objetivo, que conceptúa el contenido de la función, o sea, el dictado de
normas jurídicas generales y abstractas; y b) el orgánico o subjetivo, que
aclara que la función es realizada únicamente por el Poder Legislativo.
De la misma manera, entendemos por "función jurisdiccional" la decisión
con fuerza de verdad legal, de un litigio o controversia, por parte de un
órgano estatal imparcial eindependiente53 . También aquí estamos en
presencia de los dos elementos: a) el material, sustancial o de contenido,
que se refiere a lo que la función es en sí misma: decisión con fuerza de
verdad legal de un litigio o controversia entre partes; b) el orgánico o
subjetivo, que se refiere al órgano del Estado, imparcial e independiente,
que realiza, exclusivamente, la fruición: el Poder Judicial.
Individualizadas estas funciones lo que resta, el residuo, es la "función
administrativa", vale decir, toda la actividad estatal, inf raconstitucional, que
no es legislativa ni jurisdiccional. De inm ediato se advierte que, visto desde
el prisma de los dos elementos ya señalados, el concepto de función
administrativa se presenta como más complejo y difuso. En efecto: a)
d esde el punto de vista objetivo-sustancial, no tiene, a diferencia de las
otras funciones, un contenido preciso y único, ya que puede consistir tanto
en el dictado de normas jurídicas generales (como san los reglamentos,
definidos por la LPA de Mendoza en el art.104) o en la decisión de
controversias (cuando se resuelve un recurso jerárquico), como en la
actuación material en los casos concretos que se le presenten; b) d esde el
punto de vista orgánico-subjetivo, la función administrativa puede ser
realizada por cualquier órgano del Estado (nacional o provincial) 54 , por lo
que la actividad de tipo administrativo que realizan los "poderes" judicial y
legislativo se rige en un todo por el régimen jurídico propio de la misma
actividad administrativa. "Por lo menos en el derecho administrativo
argentino, son los principios de éste los que se aplican a las actividades
administrativas de los tres poderes, e incluso en algunos casos las mismas
normas positivas son comunes"55 , como sucede en la Provincia de
Mendoza, según ya so puntualizó (v. art. 1, LPA 3900. Aún más, en materia
contractual el art. 112 de ese cuerpo legal dispone: "Los actos
administrativos dictados en el procedimiento para la formación de los
contratos en la función administrativa y en la ejecución de éstos, están
sujetos a las disposiciones de esta ley".

VII. CONTRATOS EN LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

Enfocado desde esta visual el contractualismo administrativo, verificamos
que los tres órganos del Estado pueden celebrar contratos y, cuando lo
hagan, estarán ejercitando "función administrativa". Entre tales contratos,
algunos se regularán fundamental y preponderantemente por el derecho
público, cómo las concesiones en general, el empleo público y la obra
pública (aun que admitan una parcial aplicación de ciertos principios del
derecho privado), mientras que otros —v .gr., compraventa, locación,
permuta— en casi todos sus aspectos serán regulados por el derecho
privado, no obstante que siempre regirá en algunos puntos el derecho
público.
Resulta obvio —s eñala Gordillo56— "que todo lo referente a
la competencia de los órganos que los celebran, al procedimiento de
concertación, a las formas pertinentes, etc., se rigen estrictamente por el
derecho público; no sería sino aventurado querer fundamentar
la competencia de un órgano estatal para celebrar ese contrato, en la regla
de la capacidad del Código Civil,; ni afirmar qué aunque la ley de
contabilidad exija la licitación pública, pueda prescindirse de ella porque no
figura en el Código Civil y se trate de un contrato de ese tipo, ni que si de
acuerdo al derecho administrativo es suficiente título traslativo del dominio
de una tierra fiscal a manos privadas, un decreto del Poder Ejecutivo, sea
necesario de todos modos escritura pública, etc. Por ello, la conclusión es
en definitiva la misma que respecto de los supuestos actos civiles de la
Administración: sólo podrán regirse por el derecho civil en la que se refiere
al objeto del acto o contrato, pero ello no quita que lo dominante siga siendo
el derecho público, con lo cual no puede calificarse al contrato en su
totalidad como un contrato de derecho civil". Incluso puede decirse que lo
más importante y decisivo en la cuestión es la competencia del órgano para
contratar, ya que si ella falta cae todo el acto, lo que señala sin duda la
prevalencia que en estos casos tiene el derecho público sobre lo privado.
"La competencia se presenta como una condición previa y necesaria para
poder hablar de acto; la competencia hace pues a la existencia misma del
acto, en tanto que las modalidades que puedan darse en el objeto son
contingentes y relativamente accesorias... Bien es cierto que el objeto
constituye un elemento esencial del acto; pero no es menos cierto que
cuando se hace jugar el elemento competencia en cuanto dato de derecho
público, éste adquiere mayor importancia que el objeto. Si a ello se agrega
que también la forma y la voluntad (en lo que hace a su origen, preparación
y formación) en la actuación de los órganos administrativos, se rigen por el
derecho público, resulta que es impropio negar a estos actos el carácter de
predominantemente administrativos"57 .
El propio profesor Marienhoff, quien destaca la importancia fundamental
que reviste la distinción entre contrato "administrativo" y "común" de la
administración, reconoce que no obstante "cabe tener presente que, dado
que la diferencia entre el contrato de "derecho común" de la Administración
Pública y el contrato "administrativa", propiamente dicho, es "sustancial" u
"objetiva" y de ningún modo "orgánica" o "subjetiva", en ambos tipos de
contratos de la Administración lo relacionado con la "competencia" del
órgano de la Administración para emitir el acto se rige por las disposiciones
del derecho público ("administrativo" en la especie). Lo mismo cuadra decir
de la "expresión, de la voluntad" por parte de la Administración"58 .
Resulta evidente entonces, que hay muchos vínculos contractuales
concluidos en ejercicio de la función administrativa en que el derecho
público y el privado se aplican en grado variable, siendo imposible
establecer límites precisos, lo que exp lica las dificultades con que han
tropezado todos los aut ores que han procurado hallar un criterio de
distinción neta entre contratos administrativos y civiles de la administración,
desembocando en un callejón sin salida ante la imposibilidad de
establecerlo. Todos estos contratos tienen un régimen preponderante de
derecho público,exi stiendo variadas gradaciones en cuanto a la int ensidad
de ese régimen de derecho público59 .
Lo propio cabe decir de los contratos de las empresas del Estado 60 , aun
cuando se les vista con el ropaje de alguna sociedad comercial, como ha
ocurrido con Yacimientos Petrolíferos Fiscales, trasformada por decreto Nº
1080/7761 en "Sociedad del Estado", con sujeción al régimen de la ley
20.705 (ALJA 1974-B-137) y disposiciones de la ley de sociedades
comerciales Nº 19.550 (ALJA 1972-A-404). Y ello es así porque magüer la
máscara comercial que se le ha impuesto mantiene, v. gr., los beneficios
tributarios, impositivos, arancelarios y, fundamentalmente, la confirmación
de sus autoridades como la competencia de éstas para contratar está
regulada por el Estatuto aprobado por el decreto citado del Poder Ejecutivo
Nacional que es, en definitiva, una norma de derecho público, y las
disposiciones de la ley 19.550 concurren en forma parcial y accesoria ("que
le fueren aplicables", reza el art. 1 del Estatuto).
Por lo dicho, consideramos acertado (y necesario) prescindir de
la exp resión "contrato administrativo", que sugiere la idea de oposición con
los contratos de derecho común privado de la administración y propiciamos,
en cambio, denominarlos contratos en la función administrativa . De este
modo desaparecen las diferencias basadas en doctrinas periclitadas, al par
que se comprueba que la denominación que sustentamos no es una mera
cuestión semántica o terminológica, ya que hablar de "contratos en la
función administrativa" supone aceptar el concepto orgánico-material de
función administrativa (acogido por nuestro derecho público local), la
personalidad única del Estado y la moderna concepción de la división
funcional del poder. El art. 1 12 de la LPLA de Mendoza utiliza esa
denominación, que tal vez obligue a una dicción o escritura más larga, pero
mucho más precisa y densa en cuanto a su contenido y significación
jurídica.
En definitiva: en lugar de haber contratos privados, con exc lusiva
aplicación del derecho privado, y contratos administrativos, con un
régimen exc lusivo de derecho público, exi sten contratos celebrados en
ejercicio de la función administrativa (o, simplemente, contratos en la
función administrativa ), en las cuales rige en mayor o menor grado, según
los casos, el derecho público y el privado.

VIII. ADVERTENCIA FINAL

Lo exp uesto en el curso de este trabajo nos permite trascribir y compartir
la advertencia final que el profesor chileno Soto Kloss inc luye en su ya
citado opúsculo: "Cuidado, pues, con los trasvasijos ins titucionales, y mirar
demasiado a lo que suceda fuera descuidando la legislación propia; como
los inj ertos en medicina a veces terminan con la vida misma. Desastrosas
suelen ser las consecuencias de las copias o traslados de sistemas
o ins tituciones, pues el Derecho es fruto directo de la naturaleza humana,
que si bien es la misma donde se encuentre, está fuertemente condicionada
por las tradiciones vernáculas, la idiosincracia nacional, la cultura general, la
moral social: son ellas las que van plastificando el sistema jurídico dándole
sus características. Adecuarse a ello es sabiduría del legislador: copiar de
otros países suele ser exp ediente fácil, pero tarde o temprano
la ina decuación al ser nacional aparece, y a veces muy pronto...
"Contratos de la Administración. Características y diferencias. Sí, pero...
perdón, ¿en qué Derecho...?".

LA COMPETENCIA ADMINISTRATIVA DE LOS

ÓRGANOS JUDICIALES
Jorge Sarmiento García y Javier Urrutigoity

porJORGE SARMIENTO GARCÍAyJAVIER URRUTIGOITY

JA 1992-II-924

I. INTRODUCCIÓN
1. Siendo nuestro objeto escribir sobre la competencia administrativa de
los órganos judiciales, debemos señalar ante todo que coincidimos con
Cueto Rua en que "en la Argentina se ha prestado escasa atención a la
administración de justicia como administración. Sus características,
modalidades, alcance, costos y eficacia no han sido materia de suficiente
estudio ni por parte de los legisladores, ni de los políticos ni de los jueces, ni
de los abogados, más int eresados en la función jurisdiccional de los
tribunales que en su función administrativa"1 .
Por cierto que las cuestiones sobre la organización judicial y sus funciones
deben ser penetradas y profundizadas en disciplinas especiales, entre ellas
las ciencias del derecho constitucional y del derecho procesal. Por esta
razón, nos limitaremos a unas notas elementales sobre aquellos puntos que
tienen una significación política, es decir, que guardan relación estrecha con
la Teoría del Estado, la cual, en nuestro entender, no sólo descubre y
describe estructuras, sino que también aspira a mejorar los elementos que
la realidad presenta, siempre con un nivel de generalidad superior a otros
estudios científicos: la teoría, cuyo punto de partida es la observación de los
aspectos fundamentales del Estado para un estudio abstracto y sistemático,
acaba por hacer un proceso de valoración, juzga y dice lo que es valioso o
conveniente y lo que no lo es2 .
Ha constituido un sugerente punto de arranque de nuestro análisis, el
erudito trabajo de Aída R. Kemelmajer de Carlucci sobre las "Atribuciones
de los Superiores Tribunales de Provincia" 3 , ponderando especialmente
que —c omo expresa en su prólogo Dardo Pérez Ghilhou— "la autora no ha
trepidado en detenerse en la vasta y variada jurisprudencia nacional y
provincial que alimenta los textos comentados", suministrando así, con
solvencia y completividad, la indispensable base dogmático-jurídica para un
discurso como el que aquí desarrollamos.
En este proemio no podemos dejar de formular una necesaria
advertencia: realizando el Poder Judicial una enorme cantidad de acciones
de tipo administrativo, entendemos qua tales actividades se rigen en un iodo
por el régimen jurídico propio de la función administrativa, no
correspondiendo, en principio, aplicarles el de la función jurisdiccional ó
judicial4 .
En consecuencia, nos ha parecido que el desarrollo de nociones y
conceptos estudiados por la ciencia del derecho administrativo constituye un
aporte que, aplicado a la función administrativa el Poder Judicial, habrá de
servir para brindar claridad en el planteo y la correcta solución de los
variados int errogantes que plantea el ejercicio de dicha función, en el
ámbito privativo de la tercera rama del Poder político del Estado.

II. LA FUNCIÓN JUDICIAL

2. Uno de los cometidosexistenciales del Estado —q ue
llamamos exi stenciales porque se refieren a la exi stencia misma de la
sociedad política e int egran, por tanto, el contenido permanente del bien
común— es la resolución de conflictos5 .
En efecto, ante la exi stencia de situaciones conflictivas entre los
miembros de la comunidad política, o entre aquéllos y ésta, se hace
necesario que tales situaciones no se mantengan siendo preciso hacerlas
desaparecer para que la social no se perturbe ind efinidamente. Y como
la aut odefensa es un medio imperfecto para ello, al reconocer la posibilidad
de lucha, es ine ludible que el Estado ins tituye órganos encargados
de exa minar las pretensiones que uno esgrime frente al otro, recogiendo y
actuando en su caso la que sea conforme al ordenamiento jurídico.
3. Debemos a esta altura precisar que la paz no es "la tranquila posesión
de la inj usticia", sino "el orden por la justicia"6 .
Como se ve, el Estado no puede ser ind iferente al valor justicia7 . Si le
bastase el orden, sin considerar esencial la justicia, le sería suficiente crear
un régimen policial severo; pero, como debe aspirar a la realización de la
justicia de la comunidad, es menester que acuda al "proceso" o "juicio
judicial'.
 4. Este, como ins titución destinada a satisfacer en justicia pretensiones,
implica necesariamente:
a) Desconocimiento de lo justo o entuerto (conflicto o falta de certeza)8 ;
b) Procedimiento o trámite que asegure la aud iencia o int ervención de
los int eresados para ser oídos y probar sus pretensiones; y
c) Sentencia propiamente dicha, esto es, decisión final que dirima el
conflicto o dé certeza a la situación ambigua, emanada de un órgano
estatal ind ependiente e imparcial.
Cuando, entonces, el decidente en un conflicto, previo procedimiento,
es ind ependiente —l o que significa que no está sujeto a órdenes en el
cumplimiento de aquella específica actividad— e imparcial —e s decir, no
sacrifica la justicia a ninguna otra consideración; por lo que pospone en el
ejercicio de su función toda mira personal, sus amistades, odios o int ereses
propios y sus pasiones políticas— y su juicio es final—o sea, puede adquirir
fuerza de cosajuzgada en sentido estricto, en virtud de la cual la decisión no
es ya impugnable por recurso o acción alguna—, hay proceso o juicio
judicial9 .

III. DIVISIÓN DE FUNCIONES

5. Modernamente, con el objeto de asegurar en la mejor forma posible —
c on técnicas objetivas— la ind ependencia e imparcialidad prementadas, se
trata que los juicios finales correspondan a agentes del Estado que, por su
nombramiento, ina movilidad, int angibilidad de sus remuneraciones y otras
garantías, estén sobre todo preservados de las inf luencias y vaivenes de la
política, los que se agrupan en el mal llamado "Poder" Judicial (aun que en
estos sistemas la concentración puede no ser absoluta, por lo que órganos
que no int egran el referido "Poder" pronuncian —o pueden y deben
pronunciar—aut énticos "juicios judiciales", como el Consejo de Estado en
Francia en la tríada clásica de la división de poderes"10 .
6. La denominada "doctrina de la división de poderes", responde a una
idea conforme a la cual el orden normativo positivo debe asignar a distintos
órganos competencia —e s decir, un conjunto de atribuciones—, de tal
forma que se asegure entre ellos la colaboración y el control fundantes de
un cierto equilibrio.
El poder político —o capacidad del Estado de establecer normas de
conducta y de obrar para el cumplimiento de su fin, el bien común temporal
— circula por la inm ensa red del aparato gubernamental pero
permaneciendo único, siendo ejercido por una pluralidad de órganos,
distribuyéndose entre éstos, delimitándose así la competencia de los
mismos.
La doctrina en trato predica, entonces, le asignación de competencia a los
distintos órganos estatales, para que la ejerzan por sí mismos en el modo
en que la distribución prescribe; y sin perjuicio de la colaboración y
coordinación entre los órganos, media una separación entre ellos11.
7. En razón de lo que anteceda; la competencia inc luye una función
principal que motiva la denominación del órgano legislativo, administrativo o
judicial) y —p or lo menos en los órganos legislativos y judiciales— una
función accesoria: la administrativa.
Por otra parte, en el cumplimiento de su actividad predominante el órgano
suele recibir el consenso de otro; y así, entre nosotros las leyes
sancionadas por el Congreso son promulgadas y publicadas por el
presidente de la República, quien puede también vetarlas, y los órganos
judiciales necesitan de la fuerza pública para hacer ejecutar sus
sentencias12 .

IV. FUNCIONES ADMINISTRATIVAS DEL PODER JUDICIAL

8. No es correcta, por tanto, la simple y seductora fórmula: "una función,
un órgano"; y con especial referencia a los órganos judiciales, afirmamos
que les es propio el ejercicio de ciertas atribuciones administrativas para —
e ntre otras cosas— la efectividad de sus notas esenciales de imparcialidad
e ind ependencia.
Por ello, sin perjuicio de que la función principal de tales órganos sea la
jurisdiccional o judicial —a la que dedican la parte más importante de la
actividad que despliegan—, la esfera de sus atribuciones no se confunde
con ella, pues debe comprender también funciones administrativas por
razones técnicas y políticas13 .
Y debemos señalar aquí, además yen términos generales, que la
rendición de cuentas es, en su caso, corolario lógico de la
"aut oadministración" pues —c omo escribiera Rafael Bielsa— Todo el que
recibe dinero del Estado, para gastarlo o inv ertirlo en su administración,
debe rendir cuentas de acuerdo con la ley. Nadie obra de legibus solutus en
la administración financiera y patrimonial del Estado"14 .

V. SOBRE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

9. Es preciso recordar, a esta altura, que la exp resión "órgano" es
utilizada en dos sentidos, a saber, para designar a la persona física que
actúa y exp resa la voluntad del Estado, y para mentar el cargo u oficio de
aquélla; para aludir a la primera significación, suele hablarse de
"órgano ind ividuo", y para la segunda, de "órganoinstitución" éste sería un
conjunto de atribuciones o de competencias, un cargo, mientras que aquél
la persona física que ejerce o desempeña tales distribuciones15 .
Agregamos que, por su composición, los órganos son "ind ividuales" y
"colegiados", "simples" y "complejos".
 Se dice que es el órgano individual (o unipersonal, o monocrático), cuando
el órgano ins titución es portado por un solo hombre (p. ej., nuestro Poder
Ejecutivo, ejercido solamente por el presidente).
Es el órgano colegiado cuando el órgano ins titución se int egra con más
de una persona física (v. gr., nuestra Cámara de Senadores o de Diputados,
la Suprema Corte y demás tribunales pluripersonales).
El órgano complejo es el que se int egra con varios órganos ins titución
(así, el Congreso, int egrado por las dos Cámaras), siendo, de lo contrario,
un órgano simple.
Desde la perspectiva del moderno derecho constitucional, el Poder
Judicial es un órgano complejo, int egrado por varios órganos ins titución,
algunos de los cuales son ind ividuales (como los juzgados de
primera ins tancia), mientras otros son colegiados (como las cámaras y
superiores tribuales)16 . En consecuencia, carece de personalidad jurídica
propia, por lo que su actividad debe ser imputada a la persona Estado de la
cual forme parte (Nación o Provincia)17 .
10. También debemos deslindar aquí los conceptos de centralización,
desconcentración, descentralización y delegación administrativa.
En la centralización administrativa, los órganos superiores de un ente
concentran o absorben las potestades de ini ciativa y decisión, limitándose
los int eriores a preparar o ejecutar la decisión de aquéllos.
En la desconcentración, se atribuye a órganos inf eriores cierta libertad de
acción, que se traduce en determinados poderes de ini ciativa y decisión,
pero siempre dentro de la misma entidad.
En la descentralización, se atribuyen los poderes en trato a un sujeto de
derecho distinto del Estado, el cual —c uando es colectivo— está
constituido por órganos propios que exp resan la voluntad del ente
(pudiendo, dentro del mismo, a su vez; haber desconcentración).
Se advierte, entonces, que la diferencia fundamental entre
desconcentración y descentralización está dada por el otorgamiento, en la
segunda, de poderes de ini ciativa y decisión para ejercer la actividad
administrativa a un sujeto distinto del Estado, lo que está aus ente en la
primera18 .
La delegación de competencia es una decisión del órgano administrativo a
quien aquélla corresponde, por la cual transfiere el ejercicio de todo o parte
de la misma a un órgano inf erior19 .
Entre la delegación por una parte, y la desconcentración y
descentralización, por la otra, la doctrina ha señalado importantes
diferencias:
a) Así, si en la primera la decisión de delegar surge de un acto de
administración, en la desconcentración y descentralización viene impuesta
generalmente por ley20 .
 b) Como consecuencia de ello, en la delegación sólo se transfiere todo o
parte del ejercicio de la competencia, por lo que ésta sigue perteneciendo al
delegante, mientras que en cualquiera de las dos técnicas referidas —
d esconcentración y descentralización— la titularidad de la competencia
misma es atribuida al ente u órgano respectivo.
c) Y como correlato, en la delegación el órgano superior puede siempre
retomar la competencia que le ha conferido al inf erior y atribuírsela a otro, o
ejercerla él mismo21 ; resultando esto inadmisible en la desconcentración y
en la descentralización, desde que la titularidad de la competencia ha
pasado a ser del órgano desconcentrado o del ente descentralizado.
d) Puede concluirse en que, mientras la des-concentración y la
descentralización afectan a la estructura administrativa, la delegación opera
una modificación en su dinámica22 .
Ahora bien, la descentralización administrativa no sólo gira alrededor del
traspaso de potestades a sujetos de derechos distintos del Estado, desde
que también es fundamental en ella el control que la aut oridad central
ejerce sobre dichos sujetos.
El control administrativo en sentidoestricto—d enominado también en
alguna doctrina italiana y francesa "vigilancia jurídica" y "tutela
administrativa", respectivamente— importa que la aut oridad central retiene
atribuciones a fin de vigilar cómo los sujetos a los cuales se han dado
poderes de administración los ejercen, pues la descentralización no
significa ind ependencia absoluta. Mas el control no debe llegar a ser tal que
desvirtúe los propósitos dele descentralización: nada se obtiene creando
una persona jurídica con todos los poderes de administración, si
simultáneamente, por ejemplo, se impone la aut orización de la aut oridad
central para todos los actos de aquélla23 .
Además, la doctrina, por lo general, señala que:
a') El control administrativo no exi ste sino en la medida y en los límites de
la normativa que lo ha organizado, dependiendo portante su ext ensión de
las disposiciones del derecho objetivo24 .
b') Son "medios" para poder ejercer el control: pedidos de inf ormes,
remisión de documentos, elevación de actas o copias de
resoluciones, inv estigaciones, recursos, etc.; y
son "actos" control: aut orizaciones y aprobaciones, revocación, reforma y
sustitución de actos, sanciones, int ervención, etc25. .

VI. FUNCIONAMIENTO ADMINISTRATIVO DEL PODER JUDICIAL

11. Hecha esta disgresión —n ecesaria para precisar el sentido y alcance
que tienen algunos términos administrativos, como así también cuál es su
régimen jurídico—, cabe continuar, haciendo presente que compartimos la
opinión de Kemelmajer de Carlucci, quien, con vivencia del asunto, ha
escrito: "...l os Superiores Tribunales concentran demasiadas atribuciones
administrativas, que perjudican notablemente su funcionamiento y restan
tiempo a sus int egrantes para ocuparse de los grandes problemas de la
política judicial de nuestros tiempos. Es imprescindible descentralizar,
desconcentrar la labor de la superintendencia y aum entar las facultades de
contralor de cada uno de los jueces de grado. No es posible, p. ej., que en
algunas provincias, el Superior deba ocuparse hasta de la concesión de
licencias a los empleados inf eriores"26 .
Pero, agregamos nosotros, lo que señala como imprescindible la señora
juez de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, lo es, además, para que
los jueces de todos los grados puedan desarrollar su función principal en
plenitud, requiriendo a tal efecto un mínimo de atribuciones administrativas,
vinculadas inc luso con la dignidad y el decoro que deben rodear a quienes
las ejercen, que coadyuven a resguardar no sólo la ind ependencia frente a
los otros "poderes" y factores de presión y de poder, sino inc luso que ella
no resulte comprometida en razón de las denominadas "facultades de
superintendencia" que corresponden a otros órganos judiciales de superior
grado.
Y bueno es recordar aquí que —c omo escribe Marienhoff— "Los órganos
que int egran el Poder Legislativo se vinculan por procedimientos en los que
no media subordinación. Igual cosa ocurre con los órganos del Poder
Judicial, a cuyo respecto no puede hablarse de ‘subordinación', sino
únicamente de ‘coordinación'. Con razón se dijo que el más modesto
Juzgado falla con el mismo poder jurídico que una Corte Suprema. La
revisión en proceso es un exa men técnico completamente ajeno a una
supremacía de naturaleza jerárquica... Si bien en la organización
administrativa de los poderes legislativo y judicial exi ste una jerarquización,
es de advertir que la jerarquía, en ambos casos, no afecta las actividades
naturales de esos Poderes: pertenece a lo administrativo que hay en
ellos"27 .
12. Es importante destacar que el carácter de "supremo" que suele
otorgarse a ciertos órganos judiciales, ha de entenderse, en lo que aquí
tratamos, como que sólo representa la más alta jerarquía entre los
diferentes órganos que dentro del Poder Judicial ejercen función
administrativa, situación de preeminencia en el orden administrativo que no
debe hacer olvidar lo exp uesto supra, y que en modo alguno implica una
superioridad con relación a los órganos de los otros "Poderes" del Estado28 .
Pues bien, el órgano "supremo" es ‘cabeza" del Poder Judicial, y, como
tal, suelen reconocérsele en el orden administrativo atribuciones tales como
las que pasamos a enunciar en los números que siguen.
13. En materia de relaciones con tos otros poderes del Estado, por lo
general se establece o se admite que se comunica con ellos: a tos efectos
presupuestarios; o dando su opinión sobre proyectos referidos a la
organización judicial; o evacuando inf ormes que le fueran requeridos por
aquéllos en torno a la organización y funcionamiento del Poder Judicial; o
preparando una terna para el nombramiento de los jueces de paz por el
Poder Ejecutivo; o en orden a que sean respetados los privilegios y as
atribuciones del Poder que encabeza29 ; etc.
Además, el órgano judicial "supremo", en cuanto cabeza de poder, tiene
una "jerarquía equivalente" al Poder Ejecutivo30 .
Párrafo aparte merecen las normas que atribuyen a los superiores
tribunales "jurisdicción" exc lusiva en el régimen int erno de las cárceles, o
que establecen que deben supervisar el sistema carcelario: las funciones de
vigilancia y custodia de procesados y condenados, los servicios médicos y
de higiene de los mismos, su clasificación, la observación de su conducta, el
régimen disciplinario, etc., son cuestiones que requieren una adecuada y
prolija reglamentación, ordenada —e ntre otras cosas— a evitar conflictos
entre aquellos tribunales, las aut oridades carcelarias y, en su caso, los
jueces de la causa.
Para concluir este punto, señalamos que
a) Suele designarse al superior, tribunal para recibir el juramento del jefe
de Estado, cuando éste no pueda prestarlo ante el órgano legislativo
correspondiente31 ; y
b) Cuando se establece que el superior tribunal -"representa" al Poder
Judicial, con ello sólo se quiere decir —a l margen de sus efectos
meramente protocolares— que es quien conduce las relaciones con los
otros poderes del Estado; no siendo feliz el término "representación", ya que
el Poder Judicial no es un sujeto de derecho susceptible de ella; ni, en el
plano procesal, puede ser tenido por "parte" en los juicios, ni, en general, en
los actos jurídicos. En todos los casos, se trata de un órgano del Estado, por
lo que sus actos y hechos, en su caso, le son imputables a éste, principio
que adquiere variados afectos, como, v.gr., en lo relativo a la imposición de
costas32 .
14. Por lo general, las normas fundamentales otorgan a los superiores
tribunales competencia para dictar su reglamento int erior y económico
(exp resión a la que se ha dado, comúnmente, un sentido administrativo, de
gestión)33 .
No obstante, hay que recordar que ello ha dada pie al planteamiento de
una polémica en tomo a la aut onomía presupuestaria del Poder Judicial34 .
Aquel reglamento es "aut ónomo" o "ind ependiente", dado que es dictado
por el superior tribunal en virtud de atribuciones propias que emergen de la
Constitución, siendo ind ependiente dala exi stencia de una ley anterior.
El órgano judicial actúa en estos casos con discrecionalidad —q ue es
tanto como decir con la razonabilidad que le impone el art. 2 8 de la CN.,
dentro del marco constitucional—, con el fin de hacer mejor realizable la
función administrativa en el ámbito del Poder Judicial.
 Debemos advertir que puede reeditarse aquí la vieja polémica sobre la
preeminencia de rango de la ley o del reglamento aut ónomo, en el
supuesto de que la primera pretenda regular materias que pueden ser
disciplinadas por el segundo35 .
Señalamos, en otra vertiente, que nada obsta a que la ley habilite a
órganos judiciales para dictar reglamentos "delegados" o "de int egración":
la ley establece un determinado principio jurídico, dejando al reglamento
delegado tan sólo el completar, int erpretar o int egrar ese principio, sea
precisando su concepto, sea determinando las circunstancias de hecho a
que deberá ser aplicable36 . Y recordemos la tesitura conforme a la cual los
fallos plenarios, en última instancia, deben ser considerados con un
contenido de tipo reglamentario, con la misma jerarquía normativa que un
reglamento delegado37 .
También puede la ley, por norma exp resa, aut orizar su reglamentación
por órganos judiciales, o sea, facultarlos para dictar reglamentos "de
ejecución", los cuales deben limitarse a ordenar el funcionamiento y los
deberes de los agentes del Poder Judicial en lo que respecta al
cumplimiento y ejecución de ella a través de la función administrativa de tal
Poder38 .
Es inc uestionable, por otra parte, la atribución del superior tribunal para
dictar "circulares" e "ins trucciones", las que —c omo enseñara Villegas
Basavilbaso— son "manifestaciones del poder jerárquico, que tienden a dar
directivas a los agentes de la administración pública en la ejecución de la
ley", constituyendo "simplemente un mecanismo int erno de la
administración pública, para obtener unidad de dirección y de acción a
pesar de la pluralidad de los órganos"39 .
Advertimos, por último, que suelen englobarse en la denominación
genérica de "acordadas", a las normas dictadas por órganos judiciales en
ejercicio de atribuciones administrativas40 .
15. Compete por lo general a los superiores tribunales la designación de
los funcionarios y empleados del Poder Judicial, agregándose a veces que
aquélla lo es a propuesta de los respectivos jueces o tribunales41 .
Ahora bien; la atribución de nombrar importa la de remover, inc luyéndose
también a veces, por texto exp reso, lada poner jueces de paz42 .
Igualmente está inc luida en la atribución de nombrar, la potestad
sancionatoria disciplinaria43 . Sin perjuicio de la potestad mentada que
pueda corresponder a los tribunales inferiores en virtud de los institutos de
la delegación y desconcentración administrativas, y en razón asimismo de
ello, es preciso deslindarla de la coertio, ínsita en la jurisdictio; la potestad
sancionadora disciplinaria —t ípica potestad administrativa— se refiere a la
represión de infracciones de órganos que ejercen funciones administrativas
en el Poder Judicial por acciones u omisiones en sus deberes funcionales,
en tanto que la coertio actúa ante fallas cometidas en el proceso por los
litigantes, funcionarios o auxiliares de la justicia en el trámite de la causa, a
fin de mantener el respeto al contrario, el buen orden en los juicios, el
decoro y la autoridad del Poder Judicial44 .
16. Los jueces y tribunales inf eriores deben estar también sujetos a la
"coertio" y a la potestad sancionatoria disciplinaria (inc luida ésta en las
denominadas atribuciones de superintendencia"):
a) A la primera, a los efectos que también ellos respeten en el proceso a
los litigantes, profesionales, etc., el decoro y el buen orden en los juicios y la
dignidad de la Justicia; y
b) A la segunda, en la medida en que en el ejercicio de funciones
administrativas, actúan la "Justicia como administración", int egrada por una
pluralidad de órganos en relaciones de supra y subordinación, para
asegurar la ordenación y eficacia de aquélla.
Ahora bien, dado que con el ejercicio de las potestades en trato sobre los
magistrados judiciales puede afectarse su aut oridad, imparcialidad
e ind ependencia, deben respetarse en estas materias los siguientes
principios fundamentales:
a) Debe ser utilizada en forma restringida, procurando limitar los entuertos
a los determinados por la ley o, en su caso, el reglamento45 ;
b) Las sanciones de ningún modo pueden afectar las garantías
de ina movilidad e int angibilidad de las remuneraciones; y
c) Si la falta lo justifica, debe promoverse el pertinente mecanismo de
enjuiciamiento político;
d) La responsabilidad administrativa de los agentes del poder judicial
es ind ependiente de la penal, ya que ambas ins tancias persiguen objetivos
diferentes y no se exc luyen46 .
Además debemos señalar, en torno de las denominadas "atribuciones de
superintendencia" de los superiores tribunales:
a') Que los jueces y tribunales inf eriores están sujetos al control
administrativo de los superiores, en los términos del ins tituto en virtud del
cual aquellos ejerzan función administrativa (delegación o
47
desconcentración)  ;
b') Que mediante estas atribuciones no puede el superior revisar
resoluciones jurisdiccionales de los magistrados inf eriores48 ; y
c') Que las atribuciones de superintendencia no pueden ejercerse
irrazonablemente, en forma tal que obstaculicen el ejercicio de la función
jurisdiccional por parte de los jueces y tribunalesinferiores49.
17. Es también común que los superiores tribunales lleven al gobierno de
la matrícula y la potestad disciplinaria sobre abogados, procuradores y
demásauxiliares de la justicia, habilitándose a veces a que se confiera tal
competencia a los respectivos colegios profesionales, yexisten precedentes
jurisprudenciales en el sentido de que la falta de esa habilitaciónexpresa no
empece a que se endilgue a tales asociacionesintermedias las atribuciones
de marras50.
En esos supuestos se está en presencia de descentralización
administrativa, ejerciendo el superior tribunal control administrativo sobre las
corporaciones públicas que desarrollan una actividad de "autogestión
administrativa" en la medida y en los límites en que la "vigilancia jurídica" ha
sido organizada dentro de los principios que deben regirla51.
Además, cuando el Registro de la Propiedad Inmueble forma parte del
Poder Judicial, compete también al superior tribunal resolver los recursos
administrativos contra los actos de aquél y en general, su control
administrativo52.
18. Suelenincluirse asimismo en las atribuciones de los superiores
tribunales, entre otras:
1) La elección de su presidente y la designación,-en su caso, de
losintegrantes de cada sala.
2) La designación de conjueces.
3) Recibir los juramentos de magistrados, funcionarios y empleados.
4) La organización de escuelas judiciales para el perfeccionamiento de los
miembros del Poder Judicial.
5) El otorgamiento de licencias a magistrados, funcionarios y empleados.
6) La determinación de las ferias judiciales.
7) La organización de la policía judicial.
8) La función administrativa policial de las dependencias judiciales53.
19. Se ha discutido en tomo a si a reglamentación del derecho de huelga
constitucionalmente reconocido corresponde —e n el ámbito del Poder
Judicial— al superior tribunal o si sólo puede provenir de una ley formal54 .
Mas nos parece que, previo a ello, debe dilucidarse una cuestión de
mayor trascendencia: ¿Es admisible la huelga en aquel Poder?.
Hay quienes, doctrinariamente han negado a los agentes estatales el
derecho de huelga, acudiendo a múltiples argumentos (como el principio de
la continuidad de los servicios públicos, la afirmación de que la huelga está
en contradicción con las nociones de subordinación y obediencia jerárquica,
la especial relación jurídica que se establece entre el Estado y sus agentes,
etc.); admitiéndola a lo sumo en el supuesto —a jeno al que nos ocupa— de
que el Estado no cumpla una finalidad pública en sentido estricto, sino que
por razones circunstanciales se desempeñe como mera empresa privada, a
veces en competencia con otras de esa categoría, ceso anal cual estiman
que negara los empleados del Estado la protección que el derecho laboral
brinda a los dependientes de la empresa privada no sólo implica establecer
un distingo inj ustificada entre trabajadores afectados a una misma clase
de exp lotación, sino también un- privilegio entre empresas comerciales
o ind ustriales en franca competencia55 .
 No obstante, es claramente perceptible en el orden dele realidad que, en
nuestro país y se otros, los agentes estatales recurren a la huelga,
consagrándose en el orden normativo de algunos lugares el derecho de
huelga de los servidores del Estado. Pero, como no puede en manera
alguna desconocerse el hecho cierto de que la huelga de los servidores
públicos comporta consecuencias que, la mayoría de las veces, habrán de
recaer sobre el publico y afectara la comunidad en general (piénsese, por
ejemplo, en los hospitales, en los hospitales, en las escuelas, etc.), y como,
por lo común, se admite que el derecho de huelga —c omo los demás
derechos— está sujeto a reglamentación, se aprecia frecuentemente es
razonable una regulación que establezca que el derecho de marras debe
ser precedido por el cumplimiento obligatorio de las ins tancias de
conciliación y arbitraje, admitiéndose aquél ante el inc umplimiento de lo
resuelto por el compromiso arbitral56 .
Mas precisando lo que ya adelantáramos, digamos que no son pocas las
opiniones en el sentido que es ina dmisible la huelga tratándose de agentes
afectados al logro de los cometidos exi stenciales del Estado, no siendo por
tanto viable en el Poder Judicial, como no lo es tampoco en las Fuerzas
Armadas ni en la Policía de Seguridad. En tal orden de ideas, se afirma que
es un deber irrenunciable del Estado asegurar a toda costa el cumplimiento
de aquellos cometidos, pues de lo contrario se pone en peligro la
subsistencia misma de la sociedad política, correspondiendo por tanto
considerarse ilícita la huelga en tales ámbitos, pudiendo la aut oridad,
válidamente, adoptar todas las medidas necesarias para salvar los fines
estatales comprometidos, añadiéndose que toda persona que se inc orpora
a una actividad estatal que persigue los objetivos de marras, por ese sólo
hecho se obliga en todo momento a subordinar su int erés particular al
Estado57 .
20. También es materia controvertida la de si son revisables
jurisdiccionalmente los actos de los superiores tribunales dictados en
ejercicio de competencias administrativas58.
Frente a los que entienden ser el último resorte para todos los asuntos
-administrativos o jurisdiccionales- en que se les ha dado competencia; se
encuentran los que opinan que, cuando se emiten aquellos actos, los
órganos del poder judicial actúan como "partes", en tanto que miembros de
la "cabeza" de la "Justicia como administración", imponiéndose por tanto, y
en su caso, la revisión por sujetos imparciales, como uno de los
requisitosineludibles para que medie unauténtico proceso o juicio judicial59.
No vemosinconveniente para adherir a la tesis de la revisibilidad, no bien
se distinga la función administrativa de la función judicial del Poder Judicial.
La irrevisibilidad o irrecurribilidad de las resoluciones de la Corte, en su
caso, se limita a las que trasuntan el ejercicio de función judicial. Por el
contrario cuando actúa como órgano en ejercicio de funciones
administrativas, sus decisiones están sujetas a control judicial, con la
mismaextensión y límites que lo están los actos administrativos definitivos y
causantes de estado emanados del Poder Ejecutivo o de las
máximasautoridades de cada una de las cámaras del Poder Legislativo. El
principio deinmunidad del soberano esincompatible con el estado de
derecho creado por la Constitución (para todas las ramas del poder
constituido).
Por cierto que esto no implica desconocer que el Poder Judicial, cuando
revisa actos propios yexclusivos del Ejecutivo, Legislativo o Judicial
(actuando en ejercicio de función no jurisdiccional), debe hacerlo con suma
prudencia, a fin de nointerferir en el ámbito de oportunidad, mérito o
conveniencia que a éstos les está reservado, en el ejercicio de las
competencias que la Constitución les encomienda en forma privativa
yexcluyente60.

VII. CONCLUSIÓN
21. Reiteramos, a modo de conclusión, que en los ordenamientos
constitucionales la denominada "división de poderes" se recoge más como
principio tendencial que como regla absoluta, es decir, solamente en el
sentido de que cada orden de órganos estatales tiene como competencia el
ejercicio de la función que determina su denominación, pero apareciendo
aliado de esa competencia -y en el caso especifico que nos ocupa, o sea el
de los órganos judiciales- otra para actos y hechos que encajan dentro de le
función administrativa.
Y es ind udablemente adecuado que, a fin de resguardar
la ind ependencia e imparcialidad en el ejercicio de la función jurisdiccional,
tengan los órganos que le desarrollan atribuciones administrativas, en
principio concentradas en el superior tribunal, en orden a garantizar el de-
sempeño de este "poder" estatal y frustrar toda ing erencia ext raña a su
órbita personal, funcional e inc luso económica, dotándola de
cierta aut onomía financiera.
Siendo el superior tribunal el órgano máximo de la "justicia como
administración", debe entonces ejercerla superintendencia general sobre
lodos los organismos int eriores que realizan función administrativa en el
ámbito del Poder Judicial; mas sin perjuicio de ello, es menester establecer
como atribuciones concernientes a los tribunales inf eriores, por ejemplo, la
de dictar normas reglamentarias (ajustándolas por cierto a los reglamentos
que dicte el superior); la de designar y promover a su personal,
estableciendo las normas a las cuales han de ajustarse las promociones; la
de decidir cualquier otra cuestión vinculada con dicho personal, como el
otorgamiento de licencias, sanciones disciplinarias, etcétera.
Así, delegando, desconcentrando y descentralizando —c on el control
administrativo que, en todos los casos y en su medida, corresponde al
superior—, se coadyuva a afianzar la ind ependencia e imparcialidad de los
jueces, su aut oridad, dignidad y decoro, a la vez que a lograr una mayor
eficacia en las tareas que inc umben al Poder Judicial, tanto jurisdiccionales
como administrativas.
Por último, aun a riesgo de ser reiterativos, hemos tratado de recordar
algunas herramientas conceptuales ind ispensables para la correcta
comprensión y el adecuado funcionamiento del aparato administrativo del
Poder Judicial. Porque el régimen jurídico de su función administrativa es el
derecho administrativo, debiendo evitarse la ind ebida aplicación a aquélla
de principios o normas propios de la función judicial.

8. FUNCIÓN JURISDICCIONAL

LA DECISIÓN DE CONTROVERSIAS DEL DERECHO

COMÚN POR PARTE DE TRIBUNALES
ADMINISTRATIVOS
Pedro Aberastury

por PEDRO ABERASTURY
JA 2005-III-1069

I. INTRODUCCIÓN
El caso "Fernández Arias v. Poggio", fallado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación el 19/9/19601 , se transformó en un hito en la doctrina
administrativa en razón del cambio de criterio que se produjo respecto de la
posibilidad por parte de la Administración de solucionar controversias2 .
A efectos de referirnos al caso "Ángel Estrada" 3 , que se ha ocupado de
poner la cuestión sobre el tapete, es necesario estudiar detenidamente
dicho precedente y las razones que determinaron su decisión a fin de alejar
las dudas y colocar en su justo límite la doctrina emanada de tan importante
precedente para el derecho administrativo argentino.
 A partir de 1956 la nueva int egración de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación se ocupó de reivindicar las características fundacionales de la
Constitución Nacional de 1853/1860 (ALJA 1853-1958-1-3), en oposición a
la doctrina sostenida hasta ese entonces por sus anteriores int egrantes.
El principio de libertad y el reconocimiento de los derechos de los
particulares por sobre la opresión desarrollada por el Estado permitió que la
doctrina jurisprudencial avanzara en su defensa. La garantía del derecho a
la defensa en juicio, que sólo se puede conjugar por el hecho de ser
juzgado por jueces designados por el mecanismo previsto en la Constitución
Nacional (LA 1995-A-26), marcó una clara línea de diferenciación.
En el precedente "López de Reyes", la disidencia había restablecido la
correcta int erpretación de la Constitución Nacional sobre la base de
otorgarle al entonces art. 9 5 (hoy art.109) l a importancia que el mismo
merecía, no sólo por la prohibición en él contenida sino también para limitar
la actuación del Ejecutivo, que se había ext ralimitado al impulsar la
creación y consagrar la validez de los denominados "tribunales
administrativos".
Posteriormente, en 1960, con la ampliación a siete de los miembros de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, se volvió sobre el tema en el caso
"Fernández Arias v. Poggio". ¿Cuál sería la diferencia entre uno y otro si, en
realidad, se trataba de una línea jurisprudencial que ya se encontraba
demarcada?
El voto de la mayoría pertenece, ind udablemente, a la pluma de Julio
Oyhanarte, y se reconoce, claramente, en los consids. 9, 12, 18, 20 y 22 la
redacción del entonces secretario de la Corte, Dr. Esteban Imaz, que
posteriormente llegaría a ser juez del tribunal. El fallo de la minoría fue
redactado sustancialmente por mi padre, a quien le tocó estudiar el caso en
primer lugar. Para ello le encargó al entonces joven bibliotecario de la Corte,
Miguel Danielian, que recopilara las normas que estatuyeron los
denominados tribunales administrativos, las que fueron copiadas a
mimeógrafo y distribuidas a todos los miembros de la Corte.
El reconocimiento de mi padre al trabajo realizado por Jorge T. Bosch, por
compartir las ideas desarrolladas por este jurista y por transitar su de-
sempeño profesional y en la cátedra, en la especialidad en el Derecho
Administrativo, donde llegara a ser profesor titular de la materia, en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, determinaron que
se produjera un avance en la doctrina construida por la mayoría, lo cual será
el motivo del presente trabajo.

II. EL CASO "LÓPEZ DE REYES" Y EL VOTO DE LA MAYORÍA EN

"FERNÁNDEZ ARIAS"
 La exi stencia de tribunales administrativos había sido receptada por la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde antaño.
La inf luencia del derecho administrativo francés, principalmente, receptada
en la obra del profesor Rafael Bielsa4 , como asimismo del derecho
administrativo italiano habían prevalecido en nuestro país, y salvo la
publicación de la obra del profesor Bullrich 5 , no se habían conocido otras
opiniones que pusieran en tela de juicio la existencia de tribunales
administrativos y el alcance de sus decisiones.
En realidad, la materia de discusión en esa época se refería a la
coexistencia de tribunales administrativos, conforme al modelo
constitucional continental, con el esquema de división de poderes y la
asignación de facultades específicas y exc luyentes al Poder Judicial de la
Nación.
Privaba, entonces, la creencia de que debía adaptarse a nuestro modelo
constitucional el sistema francés, y/o el italiano, en donde la exi stencia de
un Consejo de Estado permitiera que la decisión que pusiera fin a la
controversia tuviera características de definitividad, es decir, sin que esta
decisión pudiera ser revisada por el Poder Judicial.
En este estado de situación aparece la obra del profesor Bosh 6 , que
haciendo un análisis profundo del sistema constitucional argentino y del
estado de desarrollo del modelo norteamericano funda su tesis en la
afirmación de que en nuestro sistema constitucional no pueden ser
admitidas decisiones dictadas por la Administración, comprendiendo dentro
de éstas a las emanadas de un tribunal administrativo, que no se
encuentren sometidas al control del Poder Judicial.
Su exi stencia era un hecho, y su utilidad fue destacada por el profesor
Bosh sobre la base de sostener que la especialidad en el conocimiento de
cuestiones técnicas constituía una ventaja para la decisión de temas
complejos. Evidentemente, no se le puede pedir a un juez que pueda
estudiar y/o entender cuestiones técnicas complejas donde, en definitiva, su
decisión se basará en lo que manifiesten los peritos designados.
Hubiera sido más sencillo presentar la cuestión desde el punto de vista de
que ninguna función de decisión de controversias donde la propia
Administración actúa como juez y parte puede ser realizada, pero ello no se
adaptaba a la situación fáctica particular de nuestro país y del mundo, pues
este desenvolvimiento venía siendo presenciado permanentemente, como
bien lo exp resa la mayoría en el caso "Fernández Arias".
Por ello la creación de este tipo de órganos había sido reconocida por
nuestros tribunales, exp resándose que son compatibles con la Ley
Fundamental, en la medida en que se trata de hacer más exp editiva la
tutela de los int ereses públicos7 .
En el caso "López de Reyes"8 se estableció la siguiente doctrina:
 "La exi gencia de que las decisiones de los organismos administrativos
con funciones jurisdiccionales dejen exp edita la ins tancia judicial, no es
rígida y puede adecuarse a los requerimientos impuestos por la estructura
del Estado moderno y por las actividades que él desarrolla teniendo en vista
el bienestar social. Entendida con el sentido de que aquellas decisiones
quedarán sujetas a control judicial suficiente -o sea que no se conferirá a los
funcionarios un poder absolutamente discrecional- tal exi gencia tiene
alcance variable según las peculiaridades de cada situación jurídica y debe
ser armonizada con factores o circunstancias tales como la naturaleza del
derecho ind ividual alegado, el carácter de los organismos actuantes, la
complejidad técnica de las materias, la índole y magnitud de los int ereses
públicos comprometidos, el régimen y/la organización administrativa
establecidos para garantizarlos, etc.".
Sin embargo, el fallo de la mayoría avanzó por sobre esta doctrina en la
medida en que en dicho caso lo que se previó fue un control sobre el
derecho pero no sobre los hechos, a efectos de lograr la armonización de la
prohibición contenida en el art. 1 09 (antes art.95) d e la Constitución con la
creación y subsistencia de este tipo de órganos.
En efecto, seguidamente se dijo que:
"La exi gencia de control judicial suficiente se satisface por cuanto dicho
precepto asegura la int ervención de los jueces que actúan como ‘tribunal
de Derecho' y deciden ‘sobre la ina plicabilidad de la ley o de la doctrina'; y
además, porque sin necesidad de norma exp resa, los
magistrados int ervinientes poseen, también, la potestad de revocar o anular
la decisión administrativa sobre los derechos controvertidos si ella fuera
suficientemente irrazonable, o se apoyara tan sólo en la voluntad arbitraria o
el capricho de los funcionarios, o implicara denegación de la defensa en
juicio".
En el consid. 12 del voto de la mayoría en "Fernández Arias" se exp resó
que "no supone, como es lógico, la posibilidad de un
otorgamiento inc ondicional de atribuciones jurisdiccionales". Es decir, se
llegó a su armonización a través de atribuir condicionamientos a este tipo de
potestades por la anormalidad constitucional que esta atribución contiene.
Recordando, entonces, la doctrina establecida en "López de Reyes", se dijo
que la creación de este tipo de órganos se encontraba sometida a
limitaciones de jerarquía constitucional que no es lícito transgredir y que las
mismas giraban en torno a la no definitividad de las decisiones de los
órganos administrativos. De esta manera, la primera de estas limitaciones
se sustentó en el hecho de que en todos los casos la decisión de la
Administración, en caso de habérsele atribuido una competencia exp resa
para decidir una controversia, debe quedar sujeta al control judicial
suficiente, para impedir que no se encuentre sustraída a toda especie de
revisión ulterior (Fallos 244:548).
 En síntesis, y conforme se sostuviera en el consid. 19 del fallo de la
mayoría, verdadero holding del fallo, la contradicción se solucionaba en
tanto:
a) se reconociera a los litigantes el derecho a int erponer recurso ante los
jueces ordinarios;
b) se les negara a los tribunales administrativos la potestad de dictar
resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertidos,
con exc epción de los supuestos en que, exi stiendo opción legal,
los int eresados hubiesen elegido la vía administrativa, privándose
voluntariamente de la judicial9 ;
c) el recurso ext raordinario no satisficiera las condiciones anteriormente
mencionadas.
A ello debe agregarse lo exp uesto en el consid. 20, en cuanto se entendió
que "el recurso debía posibilitar el acceso a una ins tancia judicial
propiamente dicha, con lo cual el avance por sobre la doctrina del caso
"López de Reyes" se encontró dado en cuanto a que el control judicial debía
serlo no sólo en cuanto al derecho sino también en cuanto a los hechos"10 .
En consecuencia, la doctrina de la mayoría del caso "Fernández Arias" y
de su inm ediato precedente "López de Reyes" tuvo el alcance de otorgarle
legitimación constitucional a los procedimientos sustanciados ante la
Administración o ante tribunales administrativos, en la medida en que estos
procedimientos y las decisiones emergentes de los mismos se encontraran
sujetos a control judicial suficiente, entendiendo por tal no a un mero control
formal sino a que se encuentre prevista la posibilidad de que los jueces
judiciales ordinarios (valga la redundancia) puedan int ervenir controlando el
pronunciamiento administrativo, tanto en los hechos como en el derecho
aplicable.

III. EL VOTO DE LA MINORÍA EN EL CASO "FERNÁNDEZ ARIAS"

La disidencia de la minoría, suscripta por los Dres. Pedro Aberastury y
Luis M. Boffi Boggero, tuvo un distinto criterio de tratamiento al planteo del
caso. No se trató de una disidencia de fundamentos con lo exp resado por
la mayoría: más aún, se comparte totalmente la solución a que se arriba. De
lo que se trata es, a nuestro criterio, de desarrollar los argumentos de la
mayoría con mayor énfasis, a efectos de proteger los derechos y garantías
de los particulares frente a la actuación del Estado, y a desarrollar en forma
acabada un argumento planteado por la mayoría pero que no fue tratado, a
efectos de decidir el tema propuesto.
En cuanto a la revisión judicial de la actuación de los denominados
tribunales administrativos, se llegó a la misma conclusión que la mayoría en
orden a los requisitos de admisibilidad, declarándose la inc onstitucionalidad
del alcance de la revisión prevista en la Ley de Arrendamientos Rurales, por
haber establecido una revisión puramente formal y no sustancial.
 Se aclaró que ello había sucedido dentro del espectro contenido en la
Constitución de 1949, que propiciaba la mayor gravitación del Poder
Ejecutivo sobre los otros poderes que desempeñan con él el Gobierno
Nacional. "Es por ello que resultan más claros en su doctrina de privar al
Poder Judicial de funciones que le son propias para entregarlas al Poder
Ejecutivo, que las habría de desempeñar, a su turno, por conducto de
funcionarios designados a través del Ministerio de Agricultura de la Nación,
y ello a pesar de que el art. 9 0 CN. de 1949 reprodujo el art. 9 5 CN. de
1853. Ellos evidenciaron aún más el vicio de inc onstitucionalidad, desde
que reservan la decisión de las cuestiones entre arrendadores y
arrendatarios a un organismo administrativo, sin otra revisión judicial que el
recurso ext raordinario, el cual posibilita sólo un aspecto de esa revisión..."
(conf. consid. 9).
Básicamente, en los argumentos exp uestos en los consids. 12 y 19 se
realizó un similar desarrollo al de la mayoría, en cuanto a que debía
arbitrarse, para considerar constitucional el sistema, la exi stencia de
una ins tancia judicial al menos donde se dispusiera que "al revisarse lo
resuelto por aquellos organismos administrativos, siga rigiendo
sustancialmente el cardinal principio de que la decisión final corresponde al
Poder Judicial de la Nación o de las provincias según el caso".
Pero la principal diferencia radicó en el exa men del argumento exp uesto
por la mayoría en el consid. 18, en cuanto refirió, con cita de Willoughby,
que "la atribución de facultades ‘cuasi judiciales' a organismos
administrativos se ha considerado válida, fundamentalmente, respecto de
‘asuntos que atañen a derechos públicos'". Y añade: "Sería ind udablemente
declarada inc onstitucional una ley que pretendiera poner en manos
administrativas la decisión final de controversia entre particulares" ("The
Constitution of the United States", t. I II, 1929, p. 1 655).
En realidad, la disidencia dio un paso adelante en el exa men de la
cuestión planteada, estableciendo el límite de la competencia que el
Legislativo podía asignar a esta clase de tribunales
administrativos, ind icando que cuando se trata de cuestiones regidas por el
derecho común y de controversias entre particulares, cualquier atribución
legislativa de competencia a la Administración ofende los principios y
garantías establecidos en la Constitución Nacional.
La minoría no sólo se ocupó de argumentar el menoscabo a los derechos
constitucionales de los particulares, en cuanto a que el control judicial
llamado a ejercer no fuera sustancial, sino que lo que se decidió fue que la
norma en cuestión afectaba el principio de la separación de poderes y
reserva, previsto en el por entonces art. 6 7 inc. 1 1, como así también en el
art. 1 00 CN. (hoy arts. 7 5 inc. 1 2 y 116, respectivamente) (conf. consid. 2).
 Así se construyó este voto a partir de lo dispuesto en el art. 9 5 (hoy 109)
d e la Constitución Nacional, que efectúa la exp resa prohibición al Ejecutivo
de ejercer funciones judiciales.
Debemos señalar que no tiene correspondencia con la Constitución de los
Estados Unidos de Norteamérica y que se realzó la originalidad de su
normativa, en cuanto habría tenido su origen en la Constitución chilena de
1833. También se tuvo en miras la tradición histórico jurídica de nuestro
país en cuanto a que el art. 7 del Reglamento del 10/10/1811 contenía una
norma semejante, y mucho después el art. 9 8 del Proyecto de Alberdi
establecía en su parte final: "En ningún caso el presidente de la República
puede ejercer funciones judiciales, avocarse el conocimiento de causas
pendientes o restablecer las fenecidas". Asimismo, se le otorgó
una exp licación a su inc lusión, en cuanto "el Poder Ejecutivo asumió
funciones típicamente judiciales en diferentes momentos y sitios, sea en el
período anterior a 1853, fuere, aun y al margen de normas constitucionales,
en el período ulterior a ese año, siendo de ext remado int erés público,
entonces, delimitar con claridad la órbita de sus funciones con arreglo a las
normas que rigen" (conf. consid. 3).
El exa men de estos antecedentes puede completarse si se menciona el
Reglamento de la Junta Provisional Gubernativa del 25/5/1810, que
estableció en el pto. VII que sus int egrantes quedan exc luidos de "exe rcer
el poder judiciario, el cual se refundirá en la Real Audiencia, a quien se
pasarán todas las causas contenciosas que no sean de gobierno".
Los aut ores reconocen que el principio desarrollado es totalmente original
y que no registra parangón en las Constituciones y/o proyectos conocidos
hasta 185311 , aunque podemos encontrar sus antecedentes, también, en la
Constitución de Cádiz de 181212 .
También es de int erés citar el art. 9 del mencionado Reglamento de 1811,
que establece que "el Poder Ejecutivo no podrá tener arrestado a
ningún ind ividuo, en ningún caso más que 48 horas, dentro de cuyo término
deberá remitirlo al juez competente, con lo que se hubiese obrado.
La inf racción a este artículo se considerará como un atentado contra la
libertad de los ciudadanos, y cualquiera en este caso podrá elevar su queja
a la Junta Conservadora", estableciéndose en el art. 1 secc. 3ª
la ind ependencia del Poder Judicial. Este primer plexo normativo se
completa con el Decreto de Seguridad Individual del 23/11/1811, por el cual
ningún ciudadano puede ser penado ni exp atriado sin que preceda forma
de proceso y sentencia legal (art. 1 ).
Los ensayos constitucionales de esta primera época, tales como la
Constitución de 1819 y la de 1826, previeron un Poder
Judicial ind ependiente, y si bien durante más de treinta años el país no
pudo consolidarse, los tribunales de justicia se fueron paulatinamente
organizando a nivel provincial. Sin embargo, no se desconoce, por cierto, el
fuerte carácter de los caudillismos regionales, pues a través de la Ley de
Supresión de los Cabildos, del 24/12/1821, la facultad de establecer y
aplicar penas pasó de los cabildos a los Ejecutivos fuertes 13 , y contra este
orden de cosas es que, precisamente, actuó el entonces art. 95 CN., cuya
redacción e interpretación difieren de su antecedente -la Constitución
chilena-. Por ello se puede afirmar, sin hesitación, que el modelo
constitucional de 1853 no fue una vulgar copia de la Constitución
estadounidense sino que se trató de una verdadera adaptación a nuestro
sistema jurídico, conforme a nuestros antecedentes históricos, y que
significó un quiebre donde la particular interpretación que se les diera a sus
normas, precisamente, sería lo que la diferenciaría de los antecedentes
normativos que la inspiraran14 .
Asimismo, en el consid. 5 del voto analizado se exp resó:
"Que el pensamiento profundo que esas normas traducen mantiene su
vigor a través del tiempo. Ellas se basan en la ‘separación' o ‘distribución' de
los poderes, principio fundamental de nuestra estructura política y
organización jurídica (art. 1 y afines CN.). En ese sentido, decía
Montesquieu que no había libertad si el Poder Judicial no estaba separado
de los otros dos (‘L'esprit des lois', vol. I, libro II, cap. VI, p. 2 20). Es cierto
que en numerosas oportunidades se ha int entado atenuar los efectos de
ese principio, cuando no apartarse de su contenido normativo, trayendo a
colación exp resiones vinculadas con el int erés nacional, la necesidad de
conferir nuevo vigor a normas añejas, el sentido evolutivo de la Constitución
y otras doctrinas afines, tendencia ésta, que caracterizó muy especialmente
y con caracteres agudos la época en que se sancionaron las leyes 13.246
(ALJA 1853-1958-1-390) y 13.897, particularmente esta última... una cosa
es int erpretar normativamente de acuerdo con el sentido de evolución,
traduciendo las nuevas y cambiantes necesidades sociales, y una muy otra
el apartarse de las normas so color de adaptarlas a esas necesidades,
desde que nada contraría más los int ereses nacionales que la propia
transgresión constitucional. Si la norma fuese inc onveniente, si el precepto
ya no respondiera a los imperativos de la evolución económica o social, ha
de ser el Poder Constituyente -y no otro- el órgano adecuado para traducir
en nuevas normas las mejores soluciones...".
Pero la diferencia entre los votos de la mayoría y de la minoría no sólo fue
en cuanto a la disidencia de fundamentos sino también, y lo que motiva el
presente trabajo, respecto de la inc onstitucionalidad de la norma por
transgredir el entonces art. 6 7 inc. 1 1, en cuanto se trató de facultades
reservadas por las provincias y, por tanto, ins usceptibles de ser
reglamentadas por el Congreso Nacional.
Para ello se efectuó el siguiente razonamiento: el tribunal creado era
administrativo, en razón de la forma en que se designaba a sus int egrantes,
y la inc onstitucionalidad residía en la medida en que el conflicto se centrase
en la aplicación einterpretación de normas del derecho común, es decir,
normas que no se encuentran dentro de la esfera del Derecho Público sino
reguladas por los Códigos de fondo.
Así, seexpresó que "La Constitución podrá o no haber impuesto al
Congreso Nacional un criterio definido para la legislación común prevista en
el art. 67inc. 11, y podrá o no haberla delimitado de un modo tan preciso
como para impedir que normas de derecho común contengan disposiciones
procesales cuando lasintegran (Fallos 137:303; 138:154 y otros); pero lo
que sí impone es una concepción clara y concreta de la separación de los
poderes que constituyen el Gobierno Nacional, y de las jurisdicciones entre
la Nación y las provincias, de lo que surge, sin lugar a duda niexcepciones,
que a las provincias corresponde asegurar la administración de justicia
dentro de sus límites territoriales (art.5) yestablecer sus respectivos poderes
judiciales (arts. 104 y 105), reservándoles la aplicación del derecho común
(art. 67inc. 11). Todaexplicación teórica que conduzca a sustraer de los
jueces provinciales la aplicación del derecho común, no conseguiría sino
transgredir estos principios. Así debe ser considerada la decisión en
contrario dictada en estosautos" (conf. consid. 14).
La Ley de Aparcerías, en consecuencia, fue declaradainconstitucional
pues el Congreso Nacional habíainvadido facultades reservadas por las
provincias que no le habían sido delegadas.
Se trata, entonces, de una clara delimitación de la competencia, en razón
de la materia, desde la óptica de la división de poderes, la que se ocupa de
distinguir el voto de la minoría, y ello es lo que recogió la Corte Suprema de
Justicia de la Nación al momento de dictar el fallo "Ángel Estrada".
Siguiendo las palabras de Alberto Bianchi, se trata de una limitación
material15.

IV. LAS DECISIONES POSTERIORES

Gordillo se ha ocupado de resaltar que la decisión de la minoría fue
posteriormente aceptada por el resto de losintegrantes del tribunal, al
reflexionar sobre los alcances del fallo16. En efecto, los fallos
inmediatamente posteriores coincidieron en uniformar el criterio sobre la
base de la doctrina de la minoría.
Así, en el caso "Beneduce"17se afirmó:
"8) Que, como se dijo al comienzo, el que se sustancia enautos es un
pleito entre particulares atinente a derechos privados similares a los que
fueron objeto de consideración en el precedente de Fallos 247:646. De
donde se sigue que, por las razones que los miembros del
tribunalexpusieron en dicho precedente, también aquí rige el principio de
que cualquier decisión administrativa acerca de los hechos y del derecho
controvertido, ha de quedar siempre sujeta a control judicial suficiente. Si
estaexigencia no se cumple, es decir, si la ley confiere a laautoridad
administrativa de que dependan los mencionados derechos privados en
debate, su fatal consecuencia es el desconocimiento de las garantías
constitucionales de que se hizo mérito en el recordado precedente".
Pero a efectos del análisis del caso "Ángel Estrada" cabe resaltar
lo exp uesto en el caso "Rosales"18 en cuanto a la inconstitucionalidad de
asignar a un tribunal administrativo la decisión de causas regidas por el
derecho común. En efecto, allí se expresó:
"1) Que, conforme a la doctrina de Fallos 247:646 y de la sentencia
dictada en la causa ‘Beneduce v. Casa Auguste' -Fallos 251:472-, es
principio fundado en la garantía de la defensa en juicio que, a los fines de la
solución de las controversias jurídicas ind ividuales, no se exc luya
compulsivamente la int ervención suficiente de un tribunal de justicia
-doctrina de Fallos 250:61 (JA 1962-II-515), 251 (JA 1962-I-162) y otros-. 2)
Q ue resulta igualmente de la doctrina de los referidos precedentes, y de los
que en ellos se citan, que la medida de la int ervención necesaria de los
jueces puede variar con arreglo a las características de los casos y a la
naturaleza de los procedimientos de que se trate. Pero se estableció
igualmente que tratándose de controversias entre particulares, sobre puntos
propios del derecho común, no cabe la exc lusión legal del adecuado
recurso a la justicia".

V. EL CASO "ÁNGEL ESTRADA"

En el caso "Ángel Estrada" la Corte Suprema de Justicia de la Nación
debió int erpretar las facultades otorgadas por el art. 7 2 ley 2 4.065. En el
consid. 12, con cita del caso "Fernández Arias", se analizó la posibilidad de
otorgar a un ente regulador la facultad de dirimir las controversias de
contenido patrimonial que se suscitaran entre particulares con motivo del
suministro de energía eléctrica.
La solución fue por la negativa, es decir, por la inc onstitucionalidad de
otorgar tales facultades jurisdiccionales a órganos de la Administración,
pues ello implica desconocer la garantía prevista en el art. 1 8, que
garantiza la defensa en juicio de la persona y sus derechos, int erpretado
juntamente con el art. 1 09 CN.
Debe recordarse que la minoría en "Fernández Arias" votó por la negativa
en cuanto a la posibilidad de delegar competencia a un tribunal
administrativo para dirimir conflictos entre particulares donde se apliquen
normas previstas en los Códigos de fondo, sin perjuicio de la revisión
judicial que la norma consagre. La argumentación, principalmente de-
sarrollada en el consid. 15, exp resó:
"Que el art. 6 7 inc. 1 1, y sus correlativos 100, 104 y afines -en efecto-,
reconocen una profunda raíz histórica en defensa de las aut onomías
provinciales. El primero de ellos debe su actual redacción a los
constituyentes de 1860, que tuvieron en mira la necesidad de impedir que
las provincias carecieran de jurisdicción civil, criminal, etc., una vez que los
Códigos respectivos -leyes de la Nación- hubiesen sido sancionados. De ahí
el agregado que confiere la facultad de aplicarlos ‘a los tribunales federales
o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus
respectivas jurisdicciones' int roducido al art. 6 7 inc. 1 1, y de ahí la frase:
‘con la reserva hecha en el inc. 1 1 art. 6 7', que correlativamente
se inc orporó al art. 1 00 por la Comisión nacional ad hoc. En la Convención
de 1860 se exp resó, con la firma de Bartolomé Mitre, Dalmacio Vélez
Sarsfield, José Mármol, Antonio Cruz Obligado y Domingo F. Sarmiento:
‘Por esto, la Comisión ha creído deber adicionar al inc. 1 1 art. 6 4
[67], exp licando que los códigos que el Congreso dictare no alterarán las
jurisdicciones dadas, y la aplicación de las leyes que se contuviesen en los
Códigos Nacionales, corresponderá a los tribunales provinciales o federales,
según que las cosas o las personas cayesen bajo sus respectivas
jurisdicciones'" ("Asambleas Constituyentes argentinas", t. I V -1827-1862-,
1937, p. 7 82).
La argumentación se centró, se reitera, en la reserva realizada por las
provincias con la exp resa int ención de impedir que el poder central
cercenara las jurisdicciones a ellas asignadas por la Constitución.
Asimismo, se sostuvo que tampoco podían inv alidarse en base a tratarse
de aplicar la denominada cláusula de progreso, pues esta cláusula se
debe int erpretar junto con el resto de los derechos constitucionales. "El de-
sarrollo de las potencias del progreso aludidas en Fallos 171:348 se halla
garantizado plenamente con ese sistema y los casos ext remos, que pueden
acontecer también en la esfera nacional, son susceptibles del contralor
definitivo por esta Corte mediante la int erposición adecuada del recurso de
arbitrariedad" (conf. consid. 17).
Sin entrar a ocuparnos de la totalidad de los argumentos vertidos en el
caso "Ángel Estrada", y que fueron motivo de pronunciamiento, tales como
la aplicación de multas y sus efectos respecto de los daños y perjuicios
generados a los particulares, como asimismo al exa men de la denominada
jurisdicción primaria, nos ocuparemos únicamente, desde la óptica del
derecho constitucional, de la posibilidad del Legislativo de determinar si en
la resolución de conflictos entre particulares se le puede o no asignar
competencia a un ente administrativo. En efecto, coincidimos con Coviello
en que nada aporta a la solución del caso la mención a la jurisdicción
primaria, elaborada por la doctrina norteamericana, pues la solución a que
se llega es ind ependiente de la misma19 .
La int erpretación se centra en los alcances del art. 7 2 ley 2 4.065, que
dispone:
"Toda controversia que se suscite entre generadores, transportistas,
distribuidores, grandes usuarios, con motivo del suministro o del servicio
público de transporte y distribución de electricidad, deberá ser sometida en
forma previa y obligatoria a la jurisdicción del ente.
"Es facultativo para los usuarios, así como para todo tipo de
terceros int eresados, ya sean personas físicas o jurídicas, por iguales
motivos que los enunciados en este artículo, el someterse a la jurisdicción
previa y obligatoria del ente".
Primeramente, recordemos que en el caso "Fernández Arias" las normas
analizadas establecieron el compromiso con los int ereses públicos
comprometidos, y también se argumentó que una decisión contraria
afectaría las facultades del Congreso Nacional, en virtud de lo dispuesto en
la cláusula de progreso.
No obstante, la Corte Suprema consideró que convalidar la situación
jurídica prevista en el ordenamiento legal discutido afectaba los principios
que sostienen nuestro ordenamiento constitucional y que si esa era
la int ención, debía ser el poder constituyente el llamado a realizar las
reformas del caso.
Dentro de este exa men de situación, ya no se discute el derecho de los
particulares de ocurrir a una ins tancia judicial, al menos. Tales principios
constitucionales quedan a salvo siempre y cuando los organismos de la
Administración dotados de jurisdicción para resolver conflictos entre
particulares hayan sido creados por ley, su ind ependencia e imparcialidad
estén aseguradas, el objetivo económico y político tenido en cuenta por el
legislador para crearlos (y restringir así la jurisdicción que la Constitución
Nacional atribuye a la justicia ordinaria) haya sido razonable y, además, sus
decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente.
Pero en uno u otro camino, a nuestro entender, los precedentes
norteamericanos citados en el caso "Ángel Estrada" no son directamente
aplicables pues en dicho ordenamiento constitucional no rige el principio
imperativo sostenido en nuestro art. 1 09 CN., en cuanto establece una
prohibición al ejercicio de funciones judiciales por parte del Ejecutivo. Dentro
de este aspecto, esta prohibición no rige cuando se encuentra previsto el
acceso a una ins tancia judicial al menos, pero para que sea compatible con
el resto del ordenamiento constitucional no puede aplicarse sin más a
cualquier situación, sino sólo a aquellos casos en los que la Administración
actúa como elemento de control.
Así, el consid. 13 del voto de la mayoría ejemplifica estas situaciones
diciendo:
"13) Que conviene recordar que la atribución de la jurisdicción primaria a
organismos administrativos (doctrina tomada de EE.UU.) se justifica cuando
la resolución de la controversia presuponga la familiaridad con hechos cuyo
conocimiento haya sido confiado por la ley a cuerpos exp ertos, debido a
que su dilucidación depende de la exp eriencia técnica de dichos cuerpos; o
bien porque están en juego los particulares deberes regulatorios
encomendados por el Congreso a una agencia de la Administración; o
cuando se procure asegurar la uniformidad y consistencia en
la int erpretación de las regulaciones políticas diseñadas por la agencia para
una ind ustria o mercado particular, en vez de librarla a los criterios
heterogéneos o aun contradictorios que podrían resultar de las decisiones
de jueces de primera ins tancia (conf. doctrina de los casos ‘Texas &&
Pacific Railway v. Abilene Cotton Oil', 204 US. 426; ‘Far East Conference v.
United States', 342 US. 570; ‘Weinberger v. Bentex Pharmaceuticals, Inc.',
412 US. 645). Por el contrario, la Suprema Corte de los Estados Unidos
entendió que el principio de la jurisdicción primaria no rige cuando la
cuestión controvertida es ajena al régimen propio de las agencias. Así, en el
caso ‘Nader v. Allegheny Airlines, Inc.' (426 US. 290, 306), dicha Corte
estableció que no correspondía someter a la jurisdicción primaria de la Civil
Aeronautics Board (CAB.) la determinación de si una línea aérea
había inc urrido en un engaño fraudulento al no inf ormar que podía
‘sobrevender' sus vuelos e impedir el embarque de pasajeros con reservas
confirmadas. En este sentido, la Corte argumentó que no justificaba someter
este tema a la jurisdicción primaria de la CAB., desde que para resolver el
caso no se necesitaba contar con la exp eriencia y especialización de dicha
agencia. Agregó que ‘la aplicación de los estándares que rigen una
demanda por prácticas fraudulentas corresponde a la competencia
convencional de los tribunales ordinarios' y que ‘el criterio técnico de un
cuerpo exp erto no parece ser útil para la aplicación de estos estándares a
los hechos del caso'".
Es por ello que se llega a la conclusión de que la actuación del ente se
encuentra reservada cuando las controversias que se susciten entre los
sujetos mencionados en la primera parte del art. 7 2 ley 2 4.065 se refieran
al correcto funcionamiento del servicio, pero no en aquellos casos en los
cuales se refieren a una reparación de los perjuicios por el mal
funcionamiento del mismo, que afectó a un ind ividuo en particular. El
principio de la especialidad técnica, como afirma Mairal, bien puede quedar
subsumido en las facultades judiciales previstas en el ordenamiento
procesal que disponen la posibilidad de solicitar opiniones técnicas 20 .
Evidentemente, esta posibilidad no permite utilizar este argumento para
tener que considerar, primeramente, una decisión del tribunal administrativo
en forma previa a la intervención judicial.
Nótese que la argumentación de la mayoría se refiere a que de otra
manera ello implicaría cercenar el principio de la separación de poderes, en
cuanto la Constitución ha asignado a la Corte Suprema de Justicia de la
Nación y a los jueces inf eriores la atención de las causas. De aceptarse el
criterio del fallo que se revocó no exi stiría límite alguno para asignar a
tribunales administrativos exi stentes o a crearse la posibilidad de dirimir
toda clase de controversias, argumentando como se hizo, con anterioridad
al dictado del fallo "Fernández Arias", que se encontraba comprometido
el int erés público o que se habían ejercido las atribuciones previstas en la
cláusula de progreso. Debe recordarse que el vocablo "causa" significó,
para el lenguaje de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la exi stencia
de un litigio que debía ser resuelto por un tribunal imparcial
e ind ependiente21 .
Estos exc esos cíclicamente vuelven a renacer, por lo que es aleccionador
lo exp uesto en el consid. 14, en cuanto allí se dispuso que "Los motivos
tenidos en cuenta por el legislador para sustraer la materia de que se trate
de la jurisdicción de los jueces ordinarios deben estar razonablemente
justificados pues, de lo contrario, la jurisdicción administrativa así creada
carecería de sustento constitucional, e importaría un avance ind ebido sobre
las atribuciones que el art. 1 16 CN. define como propias y exc lusivas del
Poder Judicial de la Nación. Admitir que el Congreso pudiera delegar en los
órganos de la Administración facultades judiciales sin limitación material de
ninguna especie sería tan impensable como permitir que el legislador
delegara la sustancia de sus propias funciones legislativas, lo cual
está exp resamente vedado en el art. 7 6 CN., con salvedades exp resas".
La inc ongruencia del texto normativo es ind udable, como lo pone de
resalto la disidencia del ministro Belluscio, pues el art. 7 2 CN. define como
propias y exc lusivas del Poder Judicial de la Nación. Admitir que el
Congreso pudiera delegar en los órganos de la Administración facultades
judiciales sin limitación material de ninguna especie sería tan impensable
como permitir que el legislador delegara la sustancia de sus propias
funciones legislativas, lo cual está exp resamente vedado en el art. 7 6 de la
ley efectúa una diferenciación en la atención de las controversias según se
trate de las personas mencionadas en el párr. 1 º o de las restantes
enunciadas en el párr. 2 º. Es decir, ya no se trata de la sujeción de la
controversia en razón de los conocimientos técnicos del ente sino de las
personas inv olucradas, concluyendo que el ejercicio del poder de policía
atribuido al ente regulador no sirve de fundamento para decidir litigios entre
particulares, que deben resolverse, sustancialmente, por aplicación de
normas de derecho común.
Coincidimos con Cassagne en cuanto exp resa que nos encontramos ante
un sistema judicialista monista, que se basa en el precepto contenido en el
art. 1 09 de la Constitución, y que sólo en forma exc epcional "las leyes
pueden crear tribunales administrativos para juzgar los actos de la
Administración, por razones de especialización y nunca con jurisdicción
general. En tales casos, para salvar la constitucionalidad de la atribución de
funciones jurisdiccionales a órganos del Ejecutivo (nunca al titular del Poder
Ejecutivo) aparte de los requisitos inh erentes a la ind ependencia del
órgano, ha de exi stir la posibilidad de un control judicial suficiente, con
amplitud de debate y prueba"22 .
 Lo que ha ocurrido es que la Corte Suprema ha aclarado que no se puede
crear un tribunal administrativo para entender en cualquier cuestión: las
atribuciones del Congreso deben limitarse a efectos de no transgredir la
función exc lusiva y exc luyente asignada al Poder Judicial, conforme al art.
1 19, int erpretada juntamente con los arts. 1 8 y 116 CN. y dentro del plexo
de razonabilidad impuesto por el art. 2 8 de la misma.

VI. CONCLUSIONES
La mayoría de las limitaciones a los derechos de los particulares se la ha
justificado en el ejercicio del denominado poder de policía, y consideramos
que la doctrina y la jurisprudencia han tomado los conceptos elaborados a
partir del caso "Avico"23 para el análisis del ejercicio de dicho poder por
parte del Estado. Allí, para llegar a la solución que legitimaba tal ejercicio,
se consideró que el presupuesto racional de desconocer el ejercicio de los
derechos acordados por un nuevo ordenamiento no debía desconocer el
derecho sustancial afectado hasta llegar a la prohibición de su ejercicio, por
lo que la afectación debía recaer sobre lo accesorio.
Linares, al comentar el ejercicio del poder de legislación general y el de
policía de seguridad, lo denomina "la balanza de conveniencia o
racionalidad", pues en esta materia reglamentar no es destruir24 .
Sencillamente advierte que el ejercicio del poder se encuentra basado en
unos márgenes imposibles de determinar en abstracto, pero en cuyos
parámetros nos encontramos con que el derecho reconocido
constitucionalmente nunca puede ser de carácter absoluto; y, por otra parte,
la actividad reglamentaria de tal derecho, por su actividad, no puede llegar a
la privación esencial del mismo, o, lo que es lo mismo, la facultad
reglamentaria, prevista en el art. 1 4 CN., no es ilimitada.
Esta balanza oscila entre el ejercicio del poder reglamentario y la
vulneración del factor esencial del derecho que se pretende reglamentar.
Dentro de este contrapunto, nos encontramos con que la doctrina
jurisprudencial establecerá el límite en el caso "Ivanisevich"
cuando exp resa en el considerando 6: "Que la reglamentación a que se
refiere el art. 1 4 CN., basado en la necesidad de conciliar el ejercicio del
derecho de cada uno con el de los demás, está limitado por el art. 2 8 en
cuanto prohíbe alterar el derecho reconocido, o sea, como se ha observado
‘sin alterar en ningún caso sus sustancia, de modo de hacer irrisoria
su exi stencia en la Carta Fundamental' o, en otros términos, no le es
permitido al legislador ‘obrar caprichosamente de modo de destruir lo mismo
que han querido amparar y sostener'"25 (Alcorta, "Garantías
constitucionales", ps. 34 y 35; Alberdi, "Bases...", p. 176, art. 20 de su
Proyecto de Constitución).
El marco de razonabilidad entra en crisis cuando exi ste una prohibición
de ejercicio y la exp licación, la pauta de razonabilidad que lleva a admitir tal
restricción, se sostiene en que el ejercicio del derecho a través del poder
reglamentario exc ede el mero marco de int erés particular, o, lo que es lo
mismo, tiene trascendencia pública, o es de int erés público pues se
encuentra en mira el int erés general.
Linares cita como materia de análisis el denominado caso "Martínez"
(Fallos 157:28), donde se analiza la prohibición de despachar bebidas
alcohólicas en los días en que la población se entrega al descanso y
esparcimiento lícitos, es decir, ejerciendo el poder de policía, y en el caso
analizado se tiene por constitucional la norma bajo estudio en atención a
que no violenta el límite de racionalidad establecido en el art. 2 8 CN., ya
que el comercio puede ser objeto de reglamentación y, como se exp lica en
la ley, la misma no aplica conceptos meramente de Derecho Privado sino
también de orden y trascendencia pública.
Siguiendo a Kelsen, consideramos que desde el punto de vista de la
teoría jurídica, despojado totalmente de cuestiones valorativas, no
encontramos ninguna diferencia entre las normas que rigen las relaciones
entre los particulares y las que se relacionan a través del Derecho Público,
pues ambas se encuentran condicionadas al respeto al orden jurídico
previsto en la norma superadora de estas distinciones, cual es la Norma
Fundamental26 .
Es decir, la nota significante del Estado de Derecho es precisamente que
una vez creado el derecho, el Estado como tal debe someterse al mismo.
Cuando el sistema se altera asistimos a una desproporción de la norma que
afecta el sistema ins tituido por nuestros constituyentes, y cuando estos
condicionamientos afectan el debido proceso no pasan el tamiz de la
razonabilidad. Es éste, por tanto, el argumento sustancial de la Corte que
determinó la inc onstitucionalidad del régimen establecido.
En consecuencia, la atribución de competencia efectuada por el legislador
a un tribunal administrativo implica el desconocimiento del régimen
constitucional imperante. Recordando las palabras de Sánchez Viamonte,
"El problema consiste, pues, en conseguir, mediante los preceptos
constitucionales, que cada poder se mantenga estrictamente dentro de su
órbita, desde la cual ejerce el control de los otros dos poderes en la medida
en que inc umbe a su función específica, sin mengua para la coordinación y
armonía que los vincula, para lograr la unidad del gobierno. A esto se ha
llamado sistema de frenos y contrapesos"27 .
 LAS FUNCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN Y EL
DERECHO COMÚN —U N ASPECTO DEL CASO
"ÁNGEL ESTRADA"—
Pedro Aberastury

porPEDRO ABERASTURY
RDA 2006-58-951

I. INTRODUCCIÓN
El derecho común, según la terminología acuñada por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, se conceptualiza, usualmente, como conformado
por las leyes sancionadas por el Congreso Nacional, en virtud de las
facultades delegadas por las provincias para dictar los códigos de fondo,
previstos en el art. 7 5, inc. 1 2, CN. No obstante, es lícito afirmar que el
derecho común se opone al concepto de derecho federal en cuanto este
último es sancionado "por el legislador nacional tendiente a la consecución,
de modo inm ediato, de todos los fines que se atribuyen al Congreso y al
gobierno federal por el preámbulo y los preceptos de la Constitución, sin
perjuicio de considerar la exi stencia de int errelaciones entre ambos tipos
de leyes, atendiendo al carácter sistemático del ordenamiento jurídico y la
aplicación de uno u otro tipo de normas para resolver el conflicto
de int erpretación jurídica1 .
Otto Mayer decía que el derecho civil es aplicable al Estado, simplemente,
porque es bueno y natural el presumir que lo que es igual por naturaleza
debe ser reglado igualmente. Así exp resa que, para ello, no es necesario
que la ley civil disponga exp resamente su aplicación al Estado2 .
Villegas Basavilbaso, al respecto, exp resaba que "no toda relación
jurídica pecuniaria o patrimonial está sujeta a la ley civil; es ind ispensable
que la Administración haya obrado como un particular, esto es, realice actos
de economía privada y no pública"3 .
Pero lo ind udable, más allá de la aplicación del derecho común, ya sea
en forma directa, por analogía o por subsidiariedad a la actividad de-
sarrollada por la Administración, lo cual la doctrina no se encuentra
conteste, es que nos encontramos con una realidad, que no se puede
desconocer: el derecho común es aplicable a la Administración en
determinadas relaciones jurídicas4 .
Desde una óptica subjetiva, también podemos observar que la
Administración int erviene en un sentido inv erso al exp uesto. Esto ocurre
cuando el legislador le ha otorgado competencia para int ervenir en las
relaciones jurídicas concluidas entre los particulares.
En efecto, frente a una actividad del particular, regida enteramente por el
derecho común, muchas veces la administración debe int ervenir, con
distintos alcances, en pleno ejercicio de la función administrativa que le ha
sido otorgada por el legislador.
Por ello, vamos a exa minar una serie de actividades que desarrolla la
administración, que tienen inj erencia en aquellas actividades realizadas por
los particulares o en aquellos supuestos donde, fácticamente, tienen que
comenzar y concluir rigiéndose por el derecho común, como una manera
de int roducirnos en el objeto principal del presente.

II. LA ACTIVIDAD REGISTRAL

Uno de los múltiples ejemplos que podemos exp oner es el ejercicio de la
función administrativa a través de una delegación de competencia,
efectuado por la aut oridad legislativa, consistente usualmente en asentar
en un registro el negocio jurídico a los efectos de otorgar universalidad a la
decisión y dar la posibilidad de que este negocio sea oponible a terceros,
ajenos a la relación jurídica.
En el caso, la actividad desarrollada por un registro es típicamente
administrativa y Bielsa nos inf orma que los modos de transferencia de la
propiedad se encuentran regidos por el derecho común, por lo que bastan
las observaciones previstas en la misma para tener por concluido el negocio
jurídico5 .
Así, esta ins cripción tiene por objetivo principal la publicidad de los actos
que en él se ins criben, y como finalidad, la protección de los terceros6 .
El problema que se plantea es si la validez del negocio jurídico celebrado
entre particulares se encuentra supeditado a la ins cripción en el registro o,
dicho de otra forma, si la ins cripción en el registro tiene efectos declarativos
o constitutivos. La jurisprudencia ha sostenido que esta ins cripción no
constituye una garantía de legitimidad de la actividad desarrollada por los
particulares7 , sin perjuicio de su potestad de control, en el momento en que
se solicita su inscripción, por lo que se considera que aquellos negocios
jurídicos celebrados en contravención con alguna normativa, que no permite
su inscripción en el registro respectivo, se tornarán ineficaces a dichos
efectos, sin perjuicio de la obligatoriedad entre las partes8 .
Al respecto, cabe manifestar que este tipo de acto registral sólo tiene por
objeto llevar a un conocimiento público al acto en cuestión, a los efectos de
que los terceros que no han int ervenido en él, les pueda ser opuesto como,
asimismo, para otorgarle una determinada fuerza probatoria9 .
La competencia asignada a la administración, en principio, no admite que
la int romisión dentro de la esfera de conductas de los particulares, sino que
sólo int erviene a efectos de otorgar un adecuado conocimiento. Se trata de
la ins cripción, con contenido probatorio, por un lado, o para otorgarle un
conocimiento general10 .
De esta manera se advierte claramente que esta actividad desarrollada
por el Estado, aplicable a las situaciones regidas esencialmente por el
derecho común, no significa privarle al particular de ejercer las acciones que
considere suficientes para restar eficacia al negocio jurídico de que se trate.

III. INTERVENCIÓN SOBRE LA BASE DE LAS NORMAS DE POLICÍA

Por otra parte, nos encontramos con casos donde la Administración
puede int ervenir en los actos jurídicos de los particulares, en virtud del
poder de policía asignado por normas imbuidas de tal concepto y, de esta
manera, el ejercicio del derecho se encuentra claramente condicionado a
una potestad de control.
Se trata de una particular int ervención del Estado, respecto de los
derechos ind ividuales, en la medida que su significancia jurídica se
encuentra directamente relacionada con la imposibilidad de otorgar
derechos absolutos a los particulares o, dicho de otra forma, conforme lo
impone la norma prevista en el art. 1 4, CN, y la int erpretación que de dicho
precepto realizara nuestro más alto tribunal. El particular no goza de un
derecho absoluto, pero el Estado tampoco tiene un poder ilimitado para
reglamentarlo, pues el límite se encuentra no sólo en el art. 1 9, en cuanto a
la int imidad de la persona, y en el art. 2 8, CN, en cuanto se impone el
precepto constitucionalidad de la razonabilidad11 .
Nos referimos a los supuestos en los cuales el derecho del particular se
encuentra delimitado, restringido o limitado por el control que se encuentra a
cargo de la Administración. A manera de ejemplo podemos referir que en la
Ley de Sociedades se establece que "los derechos y obligaciones de los
socios empiezan desde la fecha fijada en el contrato de sociedad" (art. 3 6,
LS). Sin embargo, se considera que una sociedad será irregular si no se
encuentra ins cripta en el Registro Público de Comercio (art. 7 º, LS), y ello
así pues el Código Civil establece en su art. 4 5 que una asociación
comienza su exi stencia como persona jurídica "desde el día que
fuesen aut orizadas por ley o por el gobierno, con aprobación de sus
estatutos", y esta falta de ins cripción tiene por consecuencia la
responsabilidad de los socios para con quienes contratan con esa sociedad
(art. 2 3, LS), porque hasta el momento de la ins cripción no se la considera
como sujeto de derecho.
Es decir, se trataría de una actividad de control sobre actos regidos por el
derecho común, donde la Administración aprueba lo decidido por los
particulares, en la medida en que el acto administrativo le otorga eficacia12 .
Marienhoff se ha referido a la limitación del ejercicio del derecho,
distinguiendo a la aut orización de la aprobación. Así exp resa que
la aut orización es un control preventivo, otorgado antes que el
comportamiento sea realizado13 . Ello implica que esta intervención
administrativa, prevista por una norma, implica la remoción del obstáculo
para que la conducta sea válidamente ejercitada.
 No se trata de exa minar la validez legal del negocio jurídico, regido por el
derecho común, sino de que esta int ervención administrativa, sobre la base
del ejercicio del poder de policía y en salvaguarda del int erés público
comprometido, debe ocurrir para legitimar a la misma.
Lo int eresante de esta actividad es que estaintervención no altera el
derecho ni la capacidad jurídica de los particulares, sino que se refiere a las
condiciones de su ejercicio14 .
Pero lo que nos int eresa destacar es que, más allá de las consecuencias
de esta int ervención estatal, el marco jurídico de relación se encuentra
regido por el derecho común y no se trata de alterar el derecho en cabeza
del particular, sino de la posibilidad de su ejercicio, en las condiciones
establecidas legalmente, donde la administración tiene la función de control
para permitir su ejercicio, basándose en la noción del poder de policía,
cuando el Estado persigue el cumplimiento de los int ereses públicos
comprometidos.

IV. LA DECISIÓN DE CONTROVERSIAS ENTRE PARTICULARES

Esta int ervención estatal reconoce límites, pues "No hay que olvidar
la exi stencia de otros límites que enmarcan la legitimidad del obrar del
Estado de modo esencial, como es, por ejemplo, el principio de la
competencia objetiva que impide la creación de limitaciones sin fundamento
normativo, aun cuando éste puede derivarse del fin de la norma conforme a
la regla de la especialidad"15 .
Por lo tanto, exa minaremos si este precepto se cumple en aquellos casos
en que el legislador le ha delegado a la Administración una actividad de
naturaleza jurisdiccional. En ella se pueden considerar dos hipótesis: 1)
c uando se ejercite con base en un derecho público, y 2) a quella en la cual
se ejercite con fundamento en un derecho regido por el derecho común.
Esta última es la que ha renovado el debate, a partir del caso Ángel
Estrada, fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha
5/4/2005.
Pero esta distinción no ha sido novedosa y para poder exp licarla es
necesario efectuar una especial referencia a lo decidido en el caso
"Fernández Arias v. Poggio", fallado por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación el 19/9/196016 , pues allí se plasmó la doctrina de la posibilidad, por
parte de la Administración, de solucionar controversias 17 y los límites a la
atribución de dicha competencia.
Bosch advirtió, en esa época, que el debate se centraba respecto a qué
se consideraba como decisión final. Así dijo que "Este argumento consiste
en sostener que mientras el citado Poder mantenga la atribución de
pronunciar la última palabra en toda cuestión de índole jurisdiccional que se
suscite, queda salvada la constitucionalidad del procedimiento de la
delegación, pues las decisiones de naturaleza jurisdiccional del poder
administrador, poseyendo solamente un carácter provisorio, no afectarían el
sistema de la separación de los poderes en el que la ley fundamental
se inf orma"18 .
Por ello, al momento de analizar la constitucionalidad de los tribunales de
arrendamientos y aparcerías rurales, cuya inc onstitucionalidad fue decidida
en el caso Fernández Arias, el núcleo de la decisión estuvo dirigido
a exa minar los mecanismos para considerar si, en el caso, se había dado el
carácter de decisión final al pronunciamiento administrativo. Esto fue lo
decidido en dicho precedente, el alcance de la definitividad de la decisión.
El tema ahora propuesto fue exp licitado en el caso "Fernández Arias",
cuando en el consid. 18, con cita de Willoughby, se refirió que "la atribución
de facultades ‘cuasi judiciales' a organismos administrativos se ha
considerado válida, fundamentalmente, respecto de ‘asuntos que atañen a
derechos públicos'". Y añade: "Sería ind udablemente
declarada inc onstitucional una ley que pretendiera poner en manos
administrativas la decisión final de controversia entre particulares" (The
Constitution of the United States , t. I II, 1929, p. 1 655)".
Si bien este argumento no fue desarrollado por la mayoría, nos
encontramos con que Willoughby se exp laya respecto al mismo con
fundamento en la cita del caso "Murray's Lessee v. Hoboken Land and Imp.
Co (18 How. 272)", ya que sostiene que las facultades otorgadas a
las Agency lo son en la medida que se trate de una materia envuelta en
derechos públicos, pero, afirma dicho aut or, que
sería ind udablemente inc onstitucional si se le otorgara a la Administración
la posibilidad de int ervenir en controversias entre particulares19 .
Si bien, según Bosch, nuestro país ha inc ursionado en un judicialismo
atenuado, conforme esta postura el problema surgiría en cuanto a si las
funciones jurisdiccionales permitirían el desequilibrio de los dos órganos
implicados, el Ejecutivo y el Judicial20 .
Cabe referir, además que en el consid. 18 se cita también a
la Administrative Procedure Act , de 1946, y al libro de André y Suzanne
Tunc, Le système constitutional des Etats-Unis d'Amérique , 1954, ps. 4 78
y ss., entre otros. La cita del libro de Tunc, se refiere al capítulo de
las Agencies y es útil su lectura, pues, en realidad, efectúa un análisis
comparativo con el derecho administrativo francés, que, como se sabe, no
contiene una estructura monista como el de Estados Unidos o el nuestro.
Afirma que "la creación de este tipo de órganos es una reacción contra el
principio de la separación de poderes", haciendo hincapié en el principio del
debido proceso en cuanto a la revisión de lo decidido por este tipo de
agencias.
La cita de la Administrative ProcedureActt iene su razón de ser en la
medida en que se refiere al procedimiento establecido para el ejercicio de
las facultades que se le atribuyen a las Agencies en relación con el principio
del debido proceso.
Lo que ha venido a exp oner el reciente caso "Ángel Estrada"21 es que el
requisito de la no definitividad de las decisiones de la Administración no es
el único requisito para legitimar, constitucionalmente, la posibilidad de
decidir controversias en sede administrativa, sino que existen, por razón de
la materia, ciertas cuestiones que se encuentran excluidas de la posibilidad
de que la Administración intervenga y que afectan al principio del debido
proceso22 .
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el voto de la
mayoría, exp resó que la atribución de tales facultades jurisdiccionales
desconocía el derecho a la defensa en juicio, conforme a la int erpretación
emanada de los arts. 1 8 y 109, CN23 .
Lo relevante a los fines de este trabajo es lo dispuesto en el consid. 14, en
cuanto se exp resó que no cualquier controversia puede ser válidamente
diferida al conocimiento de órganos administrativos con la mera condición
de que sus decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial suficiente.
Las razones del legislador deben estar razonablemente justificados, pues,
de lo contrario, la jurisdicción administrativa así creada carecería de
sustento constitucional, e importaría un avance ind ebido sobre las
atribuciones que el art. 1 16, CN, define como propias y exc lusivas del
Poder Judicial de la Nación24 .
Es más esclarecedor el voto del señor vicepresidente Dr. Augusto César
Belluscio, en cuanto exp resó que esta atribución de competencia debía ser
siempre int erpretada en forma restrictiva, "debido a la exc epcionalidad de
la jurisdicción confiada a aquéllos para conocer en cuestiones que, en el
orden normal de las ins tituciones, corresponde decidir a los jueces (conf.
arts. 7 5, inc. 1 2, 109, 116 y 117, CN, Fallos 290:237)" (conf. consid. 9º).
Todo ello nos hace preguntar si es suficiente el otorgamiento de una
potestad de control a un ente, con base en el poder de policía como
fundamento para decidir litigios entre particulares que deben resolverse,
sustancialmente, por aplicación de normas de derecho común.
Volviendo al caso "Fernández Arias v. Poggio", la disidencia de la minoría,
suscripta por los Dres. Pedro Aberastury y Luis María Boffi Boggero, efectuó
un análisis de la cuestión ahora propuesta y consideró que la creación del
tribunal de arrendamientos y aparcerías, en cuanto debía aplicar el derecho
común, inv adía la esfera de reserva de las provincias, ya que la posibilidad
de dictar los códigos de fondo era en la medida en que se reservaban el
derecho de aplicarlo, a través de sus propios tribunales, lo cual afectaba el
principio de la separación de poderes25 .
Este voto se fundamentó en lo dispuesto en el hoy art. 1 09, CN, que
efectúa la exp resa prohibición al Ejecutivo de ejercer funciones judiciales.
 En el consid. 5º de dicho voto se dijo que el principio de la separación de
poderes se lo había querido atenuar, pero esta atenuación, fundada en las
complejidades del mundo moderno y el int erés del Estado que se encuentra
comprometido, no permite soslayar el desconocimiento de la norma
fundamental26 .
Para ello se efectuó el siguiente razonamiento: el tribunal creado era
administrativo, en razón de la forma en que se designaba a sus int egrantes
y la inc onstitucionalidad residía en la medida en que el conflicto se centrase
en la aplicación e int erpretación de normas del derecho común, reguladas
por los códigos de fondo.
Así se exp resó que "La Constitución podrá o no haber impuesto al
Congreso Nacional un criterio definido para la legislación común prevista en
el art. 6 7, inc. 1 1, y podrá o no haberla delimitado de un modo tan preciso
como para impedir que normas de derecho común contengan disposiciones
procesales cuando las int egran (Fallos 137:303; 138:154 y otros); pero lo
que sí impone es una concepción clara y concreta de la separación de los
poderes que constituyen el gobierno nacional, y de las jurisdicciones entre
la Nación y las provincias, de lo que surge, sin lugar a duda ni exc epciones,
que a las provincias corresponde asegurar la administración de justicia
dentro de sus límites territoriales (art. 5 º) y establecer sus respectivos
poderes judiciales (arts. 1 04 y 105), reservándoles la aplicación del derecho
común (art. 6 7, inc. 1 1). Toda exp licación teórica que conduzca a sustraer
de los jueces provinciales la aplicación del derecho común, no conseguiría
sino transgredir estos principios. Así debe ser considerada la decisión en
contrario dictada en estos aut os" (conf. consid. 14).
Este principio luego se tornó en mayoritario, en el caso "Beneduce" 27 y en
el caso "Rosales"28 , en cuanto a la inconstitucionalidad de asignar a un
tribunal administrativo la decisión de causas regidas por el derecho
común29 .
Sin entrar a ocuparnos de la totalidad de los argumentos vertidos en el
caso "Ángel Estrada", y que fueron motivo de pronunciamiento, tales como
la aplicación de multas y sus efectos con respecto a los daños y perjuicios
generados a los particulares, como asimismo al exa men de la denominada
jurisdicción primaria, nos ocuparemos únicamente de la posibilidad, desde
la óptica del derecho constitucional, de si la competencia sobre la resolución
de conflictos entre particulares, puede asignarse o no a un ente
administrativo.
Dentro de este exa men de situación, ya no se discute el derecho de los
particulares de ocurrir a una ins tancia judicial, al menos. Tales principios
constitucionales quedan a salvo siempre y cuando los organismos de la
Administración dotados de tal competencia para resolver conflictos entre
particulares hayan sido creados por ley, su ind ependencia e imparcialidad
estén aseguradas, el objetivo económico y político tenido en cuenta por el
legislador para crearlos (y restringir así la jurisdicción que la Constitución
Nacional atribuye a la justicia ordinaria) haya sido razonable y, además, sus
decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente.
Pero en uno u otro camino, a nuestro entender los precedentes
norteamericanos citados en el caso "Ángel Estrada" no son directamente
aplicables, pues en dicho ordenamiento constitucional no rige el principio
imperativo sostenido en nuestro art. 1 09 de la Constitución, en cuanto
establece una prohibición al ejercicio de funciones judiciales por parte del
Ejecutivo. Dentro de este aspecto, esta prohibición no rige cuando se
encuentra previsto el acceso a una ins tancia judicial al menos. Pero para
que sea compatible con el resto del ordenamiento constitucional, no puede
aplicarse sin más a cualquier situación, sino a aquellos casos en los que la
Administración actúa en ejercicio de su poder de policía y como elemento
de control de la actividad desarrollada por los particulares, aplicando
esencialmente normas de derecho público.
La inc ongruencia del texto normativo es ind udable, como lo pone de
resalto la disidencia del ministro Belluscio, pues el art. 7 2, ley 2 4.065,
efectúa una diferenciación en la atención de las controversias, según que se
traten las personas mencionadas en el párr. 1 º con las restantes
enunciadas en el párr. 2 º. Es decir, ya no se trata de la sujeción de la
controversia en razón de los conocimientos técnicos del ente, sino respecto
de qué personas se encuentran inv olucradas en el mismo, concluyendo
que el ejercicio del poder de policía atribuido al ente regulador no sirve de
fundamento para decidir litigios entre particulares que deben resolverse,
sustancialmente, por aplicación de normas de derecho común.
Lo que ha ocurrido es que la Corte Suprema ha aclarado que no se puede
crear un tribunal administrativo para entender en cualquier cuestión, las
atribuciones del Congreso deben limitarse a efectos de no transgredir la
función exc lusiva y exc luyente asignada al Poder Judicial, conforme al art.
1 19, int erpretada conjuntamente con los arts. 1 8 y 116, CN, y dentro del
plexo de razonabilidad impuesto por el art. 2 8, CN. La especialidad, como
requisito para constitucionalizar a un tribunal administrativo, no puede
constituir de por sí un requisito para violentar el principio de la división de
poderes y afectar el principio del debido proceso.

V. CONCLUSIONES
La asignación por parte del legislador a la Administración de una
atribución de competencias para que ejerza un determinado poder de
policía reconoce limitaciones, pues deben escogerse las soluciones que
impliquen una menor restricción al principio de libertad establecido por el
juego de los arts. 1 9, 14 y 18, CN.
Cabe recordar que en el caso en el cual la Corte resolvió la
constitucionalidad de la ley de mediación 30 , expresó que el mediador no
ejercía función jurisdiccional, sino una actividad de aproximación de las
partes mediante técnicas conciliatorias, a fin de que aquéllas arriben a la
solución del conflicto, pues no sólo no se ejerce una actividad jurisdiccional,
sino que en breve tiempo se encuentra posibilitado el acceso a la justicia.
La constitucionalidad de la atribución de facultades a la Administración
para dirimir controversias no tiene por única limitación que sus
pronunciamientos no sean finales, es decir, que debe encontrarse prevista
la posibilidad de que judicialmente sea revisada la decisión en forma
acabada.
Sin embargo, la justificación de esta int ervención no puede estar
contenida en la especialidad del órgano administrativo de que se trate, pues
esta argumentación no es válida en cuanto exi ste una clara división por
competencias entre los tribunales judiciales y la falta de especialidad no es
óbice para que el juez se inf orme, en el caso sujeto a decisión, a través de
un pedido de inf ormes al propio ente de control, como asimismo, a
cualquier órgano administrativo o privado que tenga especialidad en el
tema.
La asignación de este tipo de atribuciones a un órgano administrativo,
luego de la reforma constitucional de 1994, tiene una lectura más restrictiva
en la medida en que en el art. 7 5, inc. 2 2, CN, ha inc orporado los tratados
de derechos humanos, que establecen un acceso rápido y efectivo a la
justicia.
La Corte en el caso "Siri" creó, pretorianamente, la acción de amparo y en
el caso "Kot" aclaró que se había basado para ello en la Declaración
Universal de Derechos del Hombre, aprobada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas, con fecha 10/12/1948, en cuanto establece en su art.
8 º que: "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los
tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley"31 .
La Convención Americana sobre Derechos Humanos32 dispuso la
protección judicial en el art. 25 de la siguiente manera: "1. Toda persona
tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales".
En el caso "Ángel Estrada", luego de diez años de generado el hecho
dañoso, por la int ervención obligatoria que el legislador impuso al particular
de tener que ocurrir al ente de control, aún no ha podido el particular
afectado llegar a una decisión, por lo que no puede considerarse que se
haya cumplido con este requisito constitucional.
Consideramos, entonces, que las cuestiones sometidas al derecho común
deben ser reservadas a los tribunales judiciales competentes y no colocar
una valla que afecte al debido proceso, cuando el conflicto no tiene que ver
con el ejercicio del derecho público asignado al Estado en ejercicio del
poder de policía específico.
La Corte Suprema ha dicho que "la función judicial debe cumplirse con
sujeción a las leyes válidas que estructuran las ins tituciones, en el leal
acatamiento de aquéllas y en los términos de la propia competencia
constitucional y legal" (Fallos 155:248 y 311:1925) y "que la inv ocación de
razones ext ralegales genéricas (...) no permiten (...) prescindir de la
específica reglamentación legal de la materia sometida a decisión de los
jueces del país. Porque el servicio de justicia, que es su ministerio, debe
cumplirse por medio del derecho argentino vigente, cuya ins titución exc ede
sus atribuciones regulares" (Fallos 261:94 y 311:1925).
Es decir, la nota significante del Estado de Derecho es precisamente que
una vez creado el derecho, el Estado como tal debe someterse al mismo.
Cuando el sistema se altera asistimos a una desproporción de la norma que
afecta el sistema ins tituido por nuestros constituyentes, y cuando estos
condicionamientos afectan el debido proceso, no pasan el tamiz de la
razonabilidad.
En consecuencia, el requisito de la no definitividad de las decisiones y la
especialidad del tribunal administrativo no conforman requisitos suficientes
para constitucionalizar el funcionamiento de un tribunal de estas
características. Lo importante es que no se afecte el debido proceso y ello
ocurre cuando se inc urre en una legislación que afecta el principio de la
división de poderes, al restar competencia a los tribunales de justicia.

EL CASO "ÁNGEL ESTRADA" Y LAS DEFICIENCIAS

EN EL EJERCICIO DE FUNCIONES
JURISDICCIONALES POR PARTE DE ÓRGANOS
ADMINISTRATIVOS
Armando N. Canosa

porARMANDO N. CANOSA
JA 2005-III-1101

En fecha reciente la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó su

sentencia en el caso de marras, de cuya lectura surgen numerosas dudas
acerca del sistemainstaurado a los fines de que los denominados entes de
control o reguladores ejerzan actividad jurisdiccional. En una apretada
síntesis, podemos decir que el núcleo de la cuestión tratada en el fallo
versaba acerca del posible límite de responsabilidad contenido en el marco
regulatorio eléctrico y, además, de si el mencionado ente regulador tiene
facultades, dentro de las jurisdiccionales asignadas, a fin de dirimir
controversias que versen acerca de la determinación de daños y perjuicios a
favor de algunas de las partesinvolucradas.
Más allá de lo específico del presente trabajo, creemos que debemos
dejar a salvo que la Corte en el fallo en comentario reivindica la
competencia de los órganos legislativo y judicial en las dos cuestiones
sometidas a su consideración. En lo que atañe a los daños y perjuicios,
concerniente al límite de responsabilidad, se debe estar a loexpresamente
previsto por el Congreso, quien debe fundar esaexcepción al régimen
general en ejercicio de competencias propias y conforme a una potestad
legislativa ejercida de modo conducente al fin perseguido, de modo tal que
quede claro el apartamiento al régimen general propio del Derecho Privado.
De esa manera queda comprobada la reivindicación de la Corte de las
competencias propias del Legislativo para la regulación de una actividad
determinada en las que está comprometido elinterés general en la que
recibió el calificativo de servicio público. De otra parte, y en lo que es la
parte medular del fallo, el alto tribunal deja sentado que la atribución de la
facultades jurisdiccionales a los órganos administrativos debe estar limitada
a las materias que configuran el "corazón" de las tareas que tuvo en miras
el Congreso que las emplazó, lo que, por aplicación del principio de
especialidad1, excluye de esa competencia a temas como los que fueron
objeto del pronunciamiento, como es el caso de la expresada determinación
de daños y perjuicios2. Siendo esta última cuestión el objeto central del
presente trabajo, estableceremos como pautas normativas constitucionales
las disposiciones que surgen de los arts. 42, 18, 109 y 116 CN. (LA 1995-A-
26). La aplicación de estas normas y lo dispuesto por la Corte sustentarán
las discordancias que dieron título al presente ensayo.
1) Con relación al art. 42 CN., luego de la reforma del año 1994, diremos
que no sólo constitucionaliza al servicio público sino que también otorga ese
carácter a los denominados entes de control de esos servicios,
previendoexpresamente el constituyente que "la legislación establecerá
procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos". De lo
antedicho podemos colegir que la norma constitucional no es determinante
para poder afirmar que la mismaexige sin más la asignación de
competencia jurisdiccional de los entes, pero sí, teniendo en cuenta su
texto, nos habilita a concluir que establece cierta conveniencia para ello.
Debemos tener en cuenta que, tal como afirmamos en otra oportunidad, no
resultaextraño para nuestro ordenamiento jurídico concluir que un ente de
control de servicios públicos ejerza actividad de tipo jurisdiccional3.
 En el mismo orden de ideas, y también de acuerdo con el texto
constitucional, tampoco la norma es determinante para sostener que el ente
debe resolver o no cuestiones sobre daños y perjuicios. Nos preguntamos
para el caso de queexistiera una norma que otorgara este tipo de
competencia a los entes si la misma podría ser tachada deinconstitucional;
entendemos que no, dado que este tipo de cuestiones in genere no pueden
ser consideradas ajenas al recto control en la prestación del servicio
público, en la cual tampoco puede desdeñarse la especialidad técnica del
ente en cuestión. La figura del servicio público y sus implicancias deben
representar un verdadero marco de contención a efectos de dotar de
competencia a estos entes de control, los que por otra parte encuentran
justificativo en su actuar, de acuerdo con lo que determine el legislador, en
el ya mentado art. 42CN. Si estuviere específicamente determinado en el
respectivo marco regulatorio la competencia para dirimir controversias que
versen sobre daños y perjuicios ello no podríainterpretarse
comoinconstitucional4, por la debida razón de que estas cuestiones hacen a
la especialidad propias del servicio público, su marco regulatorio y las del
ente de control que lo aplique. Lo que sí aparece como abundante es
considerar que la norma objeto del fallo al aludir a "todas las controversias"
es abarcadora de la determinación de la asignación de daños y perjuicios en
una controversia entre particulares cuando ello no fue específicamente
asignado por el legislador al entre regulador en cuestión.
La Corte vuelve a sostener la vigencia en nuestro ordenamiento jurídico
de la denominada "jurisdicción primaria" 5, la que perfectamente podría
incluir cuestion es como la debatida en autos, siempre y cuando existiera
una disposición expresa en ese sentido y se dotara de un régimen que sea
compatible con los principios constitucionales aplicables de acuerdo con lo
anteriormente afirmado por el propio tribunal. Vinculado a este tema,
debemos afirmar que existen diferencias entre lo que debe entenderse entre
jurisdicción primaria y agotamiento de la vía administrativa, dado que esta
última trata acerca de un privilegio del que goza la Administración para que
deba ocurrirse a su sede cuando se pretenda posteriormente revisar una
cuestión que es propia del ejercicio de su actividad específica, que no es
otra que la función administrativa, no requiriéndose a ésta que decida como
un tercero imparcial, sino que por estar el particular dentro del
procedimiento administrativo es parte de dicha relación. En el caso de la
jurisdicción primaria el órgano administrativo procede a dirimir una cuestión
entre particulares, interviniendo el órgano administrativo que ejerce
funciones jurisdiccionales como un verdadero tercero imparcial. El
agotamiento de la vía administrativa representa un instituto que por sus
características y por su inserción en el actual texto constitucional aparece
como en vías de extinción6 ; no así el de la jurisdicción primaria, el cual, a
partir de la denominada reforma del Estado y por la vigencia del principio de
control de los servicios públicos privatizados, aparece como un instituto que
resurge con renovado vigor. Ello es así por la recta interpretación del art. 42
CN., siempre y cuando se dote al ente de control de un régimen que sea
compatible con el ejercicio de competencia jurisdiccional de acuerdo con lo
interpretado por la propia Corte. Sintetizando, el agotamiento de la vía
administrativa es propio de la función o actividad administrativa; la
denominada jurisdicción primaria es propia de la actividad jurisdiccional
asignada a un determinado ente administrativo.
Por ello lo resuelto por la Corte resulta vinculado a otras cuestiones
ajenas a la recta int erpretación del art. 4 2, y sobre todo a cuestiones
legales y reglamentarias en las que se pone de manifiesto una deficiente
regulación en la asignación de facultades jurisdiccionales del Ente Nacional
Regulador de la Electricidad (ENRE.), y por ello nos centraremos en lo que
hace a la aplicación de las restantes disposiciones constitucionales
mencionadas más arriba.
2) El proceso debe entenderse como el procedimiento que discurre en el
ámbito de la actividad jurisdiccional. Se juzga satisfaciendo pretensiones de
una parte frente a otra mediante un órgano imparcial e ind ependiente,
siendo esto último la nota típica de la actividad jurisdiccional7 .
Es de señalar, como aporte a los fundamentos del presente trabajo, que
dentro de la actividad jurisdiccional de la Administración no se da un
verdadero proceso -ni siquiera de tipo administrativo- sino un seudoproceso,
lo cual tiene fundamento en siguientes circunstancias:
a) En primer término diremos que los órganos de los entes de control que
ejercen actividad jurisdiccional no gozan de la debida ind ependencia, lo que
quedará corroborado más adelante.
b) Los actos que resuelven contiendas entre partes siempre serán
susceptibles de revisión judicial, lo que queda comprobado con los
fundamentos del fallo en análisis y además con la citaexpresa del
precedente dictado en el caso "Fernández Arias"8.
c) No se garantiza el derecho al debido proceso -judicialmente hablando-
en las escuetas normas en las que se conceden facultades jurisdiccionales
a los entes de control, las que sólo son complementadas en lo que a
procedimiento se refiere en la aplicación de la Ley de Procedimientos
Administrativos 19549 (ALJA 1972-A-382)(LPA.) y del Reglamento de
Procedimientos Administrativos aprobado por decreto 1759/1972 (ALJA
1972-A-382)(t.o. 1991 [LA 1991-C-3002]) (RPA.), lo cual se traduce en algo
notablementeinsuficiente, sobre todo si tenemos en cuenta que estas
normas son propias de la función o actividad administrativa y ajenas a la
actividad jurisdiccional9.
d) En los entes de control no se halla debidamente diferenciado el
ejercicio de la actividad jurisdiccional del ejercicio de competencias propias
de la Administración activa.
 e) El órgano administrativo carece deinstrumentos jurídicos idóneos para
hacer efectivo su pronunciamiento más allá de lo dispuesto en el art. 12
LPA., argumento sostenido por la Corte en el fallo en comentario.
f) En el caso específico la posibilidad de asignarle al ente competencia
para resolver cuestiones sobre daños y perjuicios provocaría una duplicidad
de jurisdicciones para ejercer el control judicial suficiente. Pensemos que
tanto laley 24.065 (LA 1992-A-64) como su similar 24076 (LA 1992-B-1636)
establecen como órgano judicial competente para la revisión de los actos
jurisdiccionales de los entes de control a la Cámara Nacional Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal, debiéndose haber previsto la
competencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Federal para entender en la revisión de actos de tipo jurisdiccional que
resuelven cuestiones que versen sobre daños y perjuicios.
g) Los entes de control no cuentan con estructura suficiente para ejercer
debidamente funciones jurisdiccionales, y menos para atender cuestiones
que versen sobre daños y perjuicios.
h) En general los entes de control no cuentan con estructura jurídica
suficiente para el cabal ejercicio de la actividad jurisdiccional.
Todas estas circunstancias, las que se dan en la regulación propia del
ente de control parte en las actuaciones que motivaron el fallo, ponen de
relieve que parece aventurado hablar de un proceso de tipo administrativo, y
por ello preferimos mencionar que nos encontramos ante un seudoproceso
administrativo que facilita el ejercicio de competencia jurisdiccional a
órganos administrativos. Pero además hemos pasado revista de algunas
circunstancias de carácter fáctico, las que en su conjunto nos hacen pensar
que el sistema actualmente delineado para este tipo de actividad en los
entes en análisis resulta defectuoso y constitucionalmenteinconveniente
como para considerar que además se les otorgaron facultades para dirimir
controversias entre particulares que tengan por objeto el reconocimiento de
daños y perjuicios. Reiteramos que noexiste reparo constitucional para que
se les pueda asignar este tipo de competencia, pero, desde luego, con una
regulación sustancialmente diferente.
3) Pero las detectadas disfuncionalidades no se agotan allí. La Corte en
este fallo parte del principio de que el otorgamiento de facultades
jurisdiccionales a órganos de la Administración desconoce lo dispuesto en
los arts. 18 y 109 CN., en tanto y en cuanto este último veda al Poder
Ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales (consid. 12). No obstante, el
propio tribunal establece con base a propios precedentes 10"que tales
principios constitucionales quedan a salvo siempre y cuando los organismos
de la Administración dotados de jurisdicción para resolver conflictos entre
particulares hayan sido creados por ley, su independencia e imparcialidad
estén aseguradas, el objetivo económico y político tenido en cuenta por el
legislador para crearlos (y restringir así la jurisdicción que la Constitución
Nacional atribuye a las justicia ordinaria) haya sido razonable y, además,
sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente" 11. En lo
que hace a la denominada "jurisdicción primaria" la Corte afirma que la
misma se justifica cuando "la resolución de la controversia presuponga la
familiaridad con hechos cuyo conocimiento haya sido confiado por la ley a
cuerpos expertos, debido a que su dilucidación depende de la experiencia
técnica de dichos cuerpos; o bien porque están en juego los particulares
deberes regulatorios encomendados por el Congreso a una agencia de la
Administración; o cuando se procure asegurar la uniformidad y consistencia
en la interpretación de las regulaciones políticas diseñadas por la agencia
para una industria o mercado particular, en vez de librarla a los criterios
heterogéneos a aun contradictorios que podrían resultar de las decisiones
de jueces de primera instancia"12.
Más allá de lo específico que está representado por la asignación de
competencias para dirimir controversias patrimoniales entre particulares,
nos preguntamos si se cumplen estas condiciones en el sistema actual
referente a los entes de control o reguladores. La respuesta negativa se
impone.
Además de lo ya detallado en cuanto a las fallas de sistema, agregaremos
lo siguiente:
a) Los entes de control no gozan de la especialidad técnica deseada,
teniendo en cuenta que de la lectura de los propios marcos regulatorios
surge claro que se entremezclan funciones administrativas y jurisdiccionales
sin la debida compartimentación.
b) No tienen especialidad jurídica suficiente, lo que se pone de manifiesto
en los argumentos vertidos en el voto del juez Belluscio 13y también en un
precedente ya citado pero con referencia al Enargas14.
c) Con relación a la ind ependencia de quienes deciden la controversia
diremos que la misma tampoco se halla asegurada, por las siguientes
razones: i) n o exi ste la debida separación entre quien concede y quien
ejerce el control, principio rector en lo que hace a la concesión de servicios
públicos15 . Baste con mencionar que en sucesivas leyes de ministerios se
dispuso que los entes reguladores o de control actúan en la esfera de un
organismo determinado de la Administración central; ii) dicha independencia
no se halla garantizada debidamente por el sistema de designación de los
directores ni de los funcionarios que integran el ente.
d) Pero donde quizás con más energía aparece esa falta
de ind ependencia es en lo que hace al denominado "control administrativo",
el cual de acuerdo con el delineamiento impuesto por la norma vigente
aparece como verdaderamente ina propiado. Una de las principales formas
de control administrativo la encontramos en lo que hace al procedimiento
recursivo a través de la int erposición de recursos administrativos por parte
de un particular a efectos de que se revise -por parte del órgano
administrativo que corresponda- la legalidad o la oportunidad, mérito o
conveniencia de un acto administrativo determinado. Pero el recurso
administrativo no procede contra cualquier tipo de acto que dicte el órgano
administrativo, sino que debe haber una perfecta correlación entre recurso
administrativo y acto administrativo, exc ediendo la competencia para
resolver la cuestión si lo impugnado fuere un acto de naturaleza
jurisdiccional. Resulta ini dóneo el recurso administrativo a efectos de
ejercer el control contra este tipo de actos. El recurso administrativo es
propio de la función administrativa y ext raño a la actividad jurisdiccional. En
especial debemos hacer mención de que el recurso de alzada aparece
como un ins trumento ext raño a los fines arriba ind icados porque lo
contrario se traduciría en una inj erencia ind ebida por parte de los
organismos de la Administración hacia los entes reguladores o de control
que conformarían la Administración descentralizada. En definitiva, es
una exc epción a la procedencia de ese recurso administrativo a efectos de
evitar que se contamine la ind ependencia de los órganos de los entes de
control, lo cual debería ser ine vitable no sólo por la naturaleza de su propia
actividad sino también porque tienen asignada competencia jurisdiccional.
Tampoco adh erimos a la postura que ind ica que puede ser de aplicación el
art. 9 9 RPA., dado que de acuerdo con la redacción de este último
debería exi stir un "superior" que ejerza el control, circunstancia que no
aparece como viable de acuerdo con la legislación vigente en materia de
entes reguladores o de control16 .
Detalladas las cuestiones que anteceden, y de acuerdo con el
denominado "marco regulatorio de la electricidad" (MRE.) veremos que la
situación dista de ser la ideal. Lamentablemente, la legislación nacional en
la materia adoptó una solución en la que prima la confusión en lo que hace
a la aplicación de las normas, y, como siempre, aum enta la ins eguridad del
particular en cuanto a los medios para la protección de sus derechos. El art.
7 6 ley 2 4.065 dispone: "Las resoluciones del Ente podrán recurrirse por vía
de alzada, en los términos de la Ley de Procedimientos Administrativos y
sus disposiciones reglamentarias. Agotada la vía administrativa procederá el
recurso en sede judicial directamente ante la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal". Por su parte, la
reglamentación reza: "Los recursos de alzada que se int erpongan contra
las resoluciones del Ente Nacional Regulador de la Electricidad serán
resueltos, en forma definitiva, por la Secretaría de Energía Eléctrica,
quedando agotada con su pronunciamiento la vía administrativa. A efectos
de determinar los alcances del contralor de la Secretaría de Energía
Eléctrica, respecto de cada uno de los actos del citado ente que fueren
recurridos, aquélla deberá, previamente, caracterizar el acto, sea o no de
naturaleza jurisdiccional"17 . Sin duda, "las autoridades" a las que alude el
art. 42 CN. no cumplieron en diagramar un procedimiento para el adecuado
control de los actos de naturaleza jurisdiccional, por lo que debemos
interpretarlos de forma tal de no agravar la protección de los derechos de
particulares vinculados al ente respectivo. De la lectura de lo transcripto
anteriormente se advierten las siguientes anormalidades: a) el recurso de
alzada no procede contra actos de naturaleza jurisdiccional; b) el recurso de
alzada no es idóneo para agotar la vía administrativa; es optativo a la vía
judicial18 ; c) resulta impropio que contra un acto de naturaleza jurisdiccional
se agote la vía administrativa, ya que no hay actividad administrativa ni acto
administrativo que impugnar; d) no resulta entendible que se determine que
la Secretaría de Energía decida si un acto es jurisdiccional o no, o a lo sumo
lo dispondrá el mismo órgano que lo dicte, o sea, el directorio del Ente19 .
Continuando con la descripción de disfuncionalidades en el régimen de
asignación de facultades jurisdiccionales a los entes de control o
reguladores, diremos que de acuerdo con lo actualmente vigente no se
cumple con el requisito del denominado "control judicial suficiente".
Adviértase que contra este tipo de actos la ley determina que los mismos
serán impugnados a través de un recurso directo ante la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. En realidad,
diremos que no estamos en presencia de un "recurso" sino de una
verdadera acción, dado que sin lugar a dudas estamos poniendo en
movimiento la jurisdicción20 . Efectuadas las precedentes aclaraciones,
cuadra discernir si se cumplen en esta etapa jurisdiccional los principios del
proceso administrativo, y en especial si se halla en resguardo la
denominada "tutela judicial efectiva", o, en definitiva, el control judicial
suficiente, requisito inexcusable para el otorgamiento de facultades
jurisdiccionales a entes administrativos. La pregunta puede ser respondida
rápidamente advirtiendo que este sistema de impugnación, a través de los
recursos directos, está signado por la inseguridad jurídica y por el no
cumplimiento -en general- de los principios antes señalados. En primer
término debemos hacer mención de la disímil e incompleta regulación de los
mismos21 , lo que queda plasmado al advertirse que éstos varían en cuanto
al plazo de interposición, la sede donde debe ser presentado, el fuero en el
cual deben ser resueltos, etc. También resultan improcedentes los breves
plazos para la interposición de los mismos, dado que en modo alguno
puede considerarse que lo actuado ante el órgano de control sea una
verdadera primera instancia judicial. En el caso concreto, de acuerdo con lo
estipulado en el marco regulatorio de la electricidad, ni siquiera queda claro,
de acuerdo con la inserción del régimen recursivo arriba descripto, quién es
el demandado. ¿El Ente debe ser demandado?; ¿la Secretaría de Energía,
quien resuelve el recurso de alzada, debe ser demandada? Una serie de
incógnitas que vuelven a poner en jaque constitucional al sistema.
De acuerdo con lo aquí sostenido, entendemos que si bien de acuerdo
con la int erpretación de normas constitucionales no exi ste óbice para que
los entes de control o reguladores ejerzan actividad jurisdiccional, y dentro
de las mismas, la determinación de daños y perjuicios entre particulares,
ello debe ser dentro de las características propias del servicio público y de
acuerdo con un régimen que garantice los derechos de esos particulares
que inc itan esa jurisdicción, y conforme a los principios sentados por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación al garantizar la división de poderes.

PROBLEMAS QUE PLANTEA LA CREACIÓN DE

TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS Y EL
RECONOCIMIENTO DE FUNCIONES
JURISDICCIONALES A LOS ENTES REGULADORES
Juan Carlos Cassagne

porJUAN CARLOS CASSAGNE

JA 2005-IV-1229

I. EL EJE DEL SISTEMA CONSTITUCIONAL ARGENTINO

Si bien la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia de nuestros
tribunales están contestes en que el eje del sistema de control de la
actividad administrativa y la adjudicación de la competencia para resolver
controversias a jueces ind ependientes -como regla general- se apoya en la
teoría de la separación de poderes y en la consecuente ins tauración del
sistema judicialista, hasta el reciente caso "Ángel Estrada" 1 no se había
puesto suficiente énfasis en el sentido de que, aparte de los arts. 18, 116 y
117 CN. (LA 1995-A-26), el principio rector del modelo se encuentra en la
interdicción contenida en el art. 109 (ex art. 95) CN., en línea con lo que
venimos sosteniendo, desde hace años, siguiendo las enseñanzas de
Bosch2 .
Tal como lo hemos demostrado en otros trabajos3 , el origen de ese
principio, que prohíbe al Poder Ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales,
es de origen hispánico (incluso anterior a la Constitución de Cádiz de 1812,
que lo recepciona en su art. 248), a diferencia de la Constitución
norteamericana. Ésa es la principal razón, aunque algunos no lo adviertan,
extraviados por las brumas provenientes de otros climas jurídicos que les
impiden ver la peculiar configuración de nuestras fuentes constitucionales.
Ésa fue, precisamente, la gran tarea llevada a cabo por Alberdi, para crear
una amalgama original, adaptada a la realidad vernácula, que lejos de
construir un calco de la Constitución norteamericana, la supera en la
armonía de su construcción jurídica, acudiendo, al proyectar muchas de las
prescripciones constitucionales, tanto a las fuentes patrias como a las
europeas. No hay más que tener la paciencia de leer el "Discurso preliminar
de las Cortes de Cádiz de Arguelles" para darse cuenta de la inf luencia que
tuvieron las ins tituciones hispánicas4 en la consagración del sistema
judicialista.
La conclusión, de orden general, que se desprende de haberse adoptado
el sistema judicialista puro, reafirmado ahora por la jurisprudencia de la
Corte en el caso "Ángel Estrada", es que la atribución de funciones
jurisdiccionales a órganos de la Administración (como son los entes
reguladores) para resolver conflictos entre particulares sólo es constitucional
cuando se cumplan estas condiciones:
a) que los respectivos órganos de la Administración hayan sido creados
por ley;
b) que su ind ependencia e imparcialidad se encuentren aseguradas;
c) que el objetivo político y económico que preside su creación haya sido
razonable; y
d) que sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente5 .
A esas condiciones hay que agregarle otra que resulta, quizás, más
sustancial, pues hace a la médula del sistema que organiza la Constitución,
en el sentido de que la atribución de funciones jurisdiccionales a órganos de
la Administración no puede comprender la decisión de controversias entre
particulares, regidas por el derecho común (civil o comercial).
Este requisito constitucional, pasado por alto por alguna doctrina favorable
a la ins tauración de tribunales administrativos (aun con control judicial
pleno) que tiene origen en la disidencia de los Dres. Aberastury y Boffi
Boggero en el caso "Fernández Arias", ha sido adoptado como regla
general por la Corte Suprema, tanto en el voto de la mayoría como en el
emitido por el Dr. Belluscio6 .
Ello significa, en buen romance, que la ley no puede detraer de la
competencia judicial el conocimiento de causas entre particulares, regidas
por el derecho común, ni crear una suerte de cláusula general de
jurisdicción primaria en cabeza de tribunales administrativos para resolver
tal tipo de controversias.
Una cuestión diferente es la de reconocer el ejercicio de funciones
jurisdiccionales o "jurisdicción administrativa primaria" a los entes
reguladores en las materias propias del marco regulatorio (derecho
estatutario) y en las del contrato de concesión regidas por el derecho
administrativo. En tales casos debe ello estar justificado por el principio de
la especialidad (lo cual exc luye su reconocimiento como cláusula general) y
tratarse de órganos imparciales e ind ependientes, condición esta última
que, aun que la Corte no lo diga, no revisten los actuales entes reguladores
cuyos int egrantes dependen del Poder Ejecutivo (aun cuando sean
entes aut árquicos), son designados por dicho Poder y sus actos, además,
están sometidos a control a través de recursos administrativos.

II. EL PLANTEAMIENTO DOCTRINARIO FAVORABLE A LA INSTITUCIÓN DE

TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS: RIESGOS Y PROBLEMAS QUE DEBE
SUPERAR
a) El debate no es meramente verbal
Tiempo atrás Bullrich, al tratar el debate que más tarde se int ensificó en
lo que concierne a la idea de importar la ins titución de los tribunales
administrativos, decía que todo era nada más que un juego de palabras.
Algunas voces cantan loas a la relatividad terminológica y, al mismo
tiempo que critican a otros, acuden a terminologías que se basan en
conceptos originados en el derecho administrativo francés (vgr.,
Administración activa, jurisdicción administrativa, tribunales administrativos,
etc.); hay que advertir que puede darse la situación inv ersa, en la que el
debate verbal resulta ser la máscara que esconde la discusión de fondo.
Con todo, exi sten algunas contradicciones ins alvables que, no obstante
algunos puedan creer que sean sólo verbales, tienen más sustancia que la
que aparentan describir7 .
Entre las contradicciones figura la de sostener que toda la actividad de la
Administración o de órganos administrativos trasunta siempre el ejercicio de
la función administrativa8 y propiciar la instauración de tribunales
administrativos, incluso como jurisdicción generalizada, como en el ejemplo
canadiense9 . ¿Estarían, acaso, estos tribunales ejerciendo la función
administrativa al resolver controversias como órganos independientes?
Y aun cuando es justo reconocer que un sector enrolado en esta línea de
pensamiento postula el control judicial pleno de las decisiones de los
tribunales administrativos, no es menos cierto que otros aut ores propugnan
un control limitado, o restringido10 , siguiendo, en este aspecto,
determinadas líneas trazadas por la jurisprudencia y la legislación
norteamericanas.
En rigor, para entender cómo juega el principio judicialista de la
separación de poderes, la doctrina de la Corte Suprema establecida en el
caso "Ángel Estrada" y la posibilidad de ins taurar tribunales administrativos
por razones de especialización y no como tribunales de derecho común en
materia administrativa11 , no hay más remedio que acudir a una clasificación
material sobre las funciones del Estado.
Por lo demás, de crearse tribunales administrativos, si no se trasladan las
garantías del proceso judicial a las reglas que regirán la solución de los
respectivos conflictos, la atribución de funciones jurisdiccionales, más que
una jurisdicción ind ependiente y especializada, puede convertirse en una
actividad administrativa proclive al exc eso de aut oritarismo y arbitrariedad,
por más control judicial posterior que se ins trumente.
b) Riesgos y problemas que suscita la instauración de tribunales
administrativos
La creación de tribunales para decidir conflictos de naturaleza
administrativa constituye una decisión tan peligrosa como compleja. Lo
primero, porqueauncuando hay algunos antecedentes en nuestro país que
favorecen suinstitución, su funcionamiento se justifica en razones
vinculadas a una particular especialización (vgr., Tribunal Fiscal) y a la
escasaincidencia en dicho ámbito técnico de la política, no obstante tratarse
de tribunales que operan en el ámbito de la Administración. Pero será difícil
mantener esta situación en el caso de los servicios públicos, ya que por más
que se asegure laindependencia, estos tribunales mantendrán ciertas
vinculaciones con el gobierno, producto de su designación originaria o de
las vinculaciones burocráticas que podrán desarrollar con los órganos de
control o entes reguladores. En otros términos, que laindependencia que se
proclama puede desmentirse en la realidad práctica.
Las razones de especialización que los justificarían podrían llegar a
generar, a su vez, situaciones de carencias, ya que los distintos servicios no
responden a un modelo común y sus problemas suelen requerir una
especialización distinta en cada caso. ¿Qué tipo de servicios
comprenderían? ¿Sólo los regulados mediante concesión, o también las
licencias y/o aut orizaciones de actividades en competencia?
A ello se añade todavía el problema del alcance del control judicial
¿Se int entará aplicar la doctrina de la deferencia del derecho
norteamericano? ¿El control se limitará a la revisión de las cuestiones de
derecho? ¿Se circunscribirá a los aspectos reglados o comprenderá,
también, como es de principio en nuestro sistema constitucional, el control
de la discrecionalidad?
El otro peligro, siempre latente en la Argentina, es el de la colectivización
de los conflictos judiciales, y aun que parece que en algunos sectores se ha
emprendido ese camino, es también posible que la justicia retome pronto la
buena senda constitucional, como ha sucedido en el caso "Ángel Estrada".

III. CONCLUSIONES
De cara al panorama que se ha descripto, cabe que todos nos
preguntemos si no es mejor y más adecuado a nuestro sistema
constitucional crear tribunales judiciales especializados en las distintas
materias (vgr., servicios públicos) para resolver las controversias que se
plantean no sólo entre el Estado y los particulares sino también entre estos
últimos, sobre todo cuando se trata de materias de derecho común (civil o
comercial).
¿No responde esta solución, acaso, de una manera ind iscutible, a las
características de nuestro sistema judicialista? ¿Qué sentido tiene ubicar
tribunales en el ámbito del Poder Ejecutivo, aun cuando no se les adjudique
la decisión final de las controversias?
Finalmente, las razones de especialización que se inv ocan pueden ser
suplidas a través de peritos técnicos y/u órganos administrativos
especializados que requieran los jueces, que en nuestro sistema
constitucional siempre van a conservar la potestad jurisdiccional plena para
la decisión final de las controversias. Si, por otra parte, entre otras
divergencias, cada vez es más difícil que nos pongamos de acuerdo acerca
de lo que es o no servicio público y sobre la naturaleza de las relaciones
que vinculan a los prestadores con los usuarios, la ley que cree los
tribunales administrativos será otra fuente ina gotable de litigios, que
provocarán, además, pérdidas de tiempo, aum entando el costo de los
procesos, y, lo que es peor, exi ste la posibilidad de que la ley que los cree
sea declarada inc onstitucional si no se fundamenta debidamente su
razonabilidad y especialización, amén de los otros requisitos exi gidos por la
Corte en el caso "Ángel Estrada".
Mantenernos, pues, dentro del sistema judicialista puro, afín a la realidad
vernácula, sería lo más beneficioso para la seguridad jurídica, las libertades
y demás derechos que consagra la Constitución.

"ÁNGEL ESTRADA". LA CORTE SUPREMA Y EL

FUNDAMENTO DE LA POTESTAD JURISDICCIONAL.
FACULTADES DEL LEGISLADOR Y DE LOS
JUSTICIABLES
Fernando García Pullés

porFERNANDO GARCÍA PULLÉS

JA 2005-III-1107

I. INTRODUCCIÓN. EL TEMA A CONSIDERAR

El 5/4/2005 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó sentencia en
la causa "Ángel Estrada y Cía. S.A. v. Secretaría de Energía y Puertos". El
más alto tribunal de la República resolvió allí dos cuestiones
principales, aun que -en mi opinión- llamadas a producir efectos en campos
muy diversos.
La primera de ellas, en cuanto se estableció que las multas derivadas de
la potestad sancionatoria atribuida a la Administración para el control de la
prestación de un servicio público no sustituyen, limitan ni exc luyen la
responsabilidad del prestador ante eventuales daños y perjuicios derivados
de una ind ebida prestación del servicio a los usuarios, parece destinada a
sentar una regla de int erpretación que habrá de ext enderse a todos los
marcos regulatorios de los servicios públicos, pues creo evidente que las
pautas exp uestas por el tribunal a lo largo del fallo, en particular teniendo
en cuenta la referencia exp resa que se hace al precedente de "Litoral Gas",
han de iluminar la hermenéutica de marcos ajenos a la prestación del
servicio de electricidad.
La segunda, esto es: que la determinación y condena al pago de los
daños y perjuicios por aplicación del derecho civil se encuentra fuera de la
jurisdicción especial que el legislador atribuyó o podría legítimamente
atribuir a los entes reguladores, está destinada a iluminar un aspecto mucho
más esencial de la organización del Estado.
En efecto, este segundo criterio supone sostener -más allá de
la int erpretación del régimen legal específico del caso- que el Poder
Legislativo carece de facultades para reglamentar un modo diverso de
acceso a la jurisdicción -entiéndase que la exi stencia de una ins tancia
administrativa precedente, en el caso, meramente voluntaria para el usuario
y con un recurso amplio ante la jurisdicción, más que un desconocimiento
de la jurisdicción se exh ibe como el establecimiento de una vía previa-
cuando no exi stan razones de especialidad técnica que así lo
justifiquen, ext remo que hace a la esencia de la división de funciones del
poder que caracteriza al principio republicano de gobierno.
He de ext enderme sobre este segundo aspecto del fallo, que es tratado
en los párrs. 12º a 16º del "Considerando" del voto de la mayoría, con un
criterio al que adh ieren los votos de los Dres. Belluscio y Argibay, bien que
con algunas particularidades, pues marca una nueva orientación respecto
del alcance de las facultades del legislador en materia de organización
jurisdiccional.

II. LOS FUNDAMENTOS DE VOTO DE LA MAYORÍA QUE SERÁN OBJETO

DE ANÁLISIS
Con inv ocación de precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de
los Estados Unidos relacionados con la allí llamada "jurisdicción primaria" y
remisión a la doctrina sentada por nuestra Corte en "Fernández Arias"1 y el
más cercano "Litoral Gas"2 , para arribar a la conclusión que se ha reseñado
más arriba como objeto de análisis en el presente en el voto de la mayoría
se afirma:
a) Que "...e l otorgamiento de facultades jurisdiccionales a órganos de la
Administración desconoce lo dispuesto en los arts. 1 8, que garantiza la
defensa en juicio de la persona y sus derechos, y 109 CN. que... prohíbe en
todos los casos al Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales...", principios
que se salvaguardan cuando "...l os organismos de la Administración
dotados de jurisdicción para resolver conflictos entre particulares hayan sido
creados por ley, su ind ependencia e imparcialidad estén aseguradas, el
objetivo económico y político tenido en cuenta por el legislador para crearlos
(y restringir así la jurisdicción que la Constitución Nacional [LA 1995-A-26]
atribuye a la justicia ordinaria) haya sido razonable y, además, sus
decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente" (consid. 12).
b) Que "...l a denominada ‘jurisdicción primaria' de las agencias
administrativas comprende los conflictos que originalmente corresponden a
la competencia de los jueces ordinarios, pero que en virtud de la exi stencia
de un régimen propio, inc luyen determinados ext remos comprendidos
dentro de la competencia especial de un cuerpo administrativo" (consid. 13).
c) Que "...n o cualquier controversia puede ser válidamente deferida al
conocimiento de órganos administrativos con la mera condición de que sus
decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial suficiente. Los
motivos tenidos en cuenta por el legislador para sustraer la materia de que
se trate de la jurisdicción de los jueces ordinarios deben estar
razonablemente justificados pues, de lo contrario, la jurisdicción
administrativa así creada carecería de sustento constitucional, e importaría
un avance ind ebido sobre las atribuciones que el art. 1 16 CN. define como
propias y exc lusivas del Poder Judicial de la Nación. Admitir que el
Congreso pudiera delegar en los órganos de la Administración facultades
judiciales sin limitación material de ninguna especie sería tan impensable
como permitir que el legislador delegara la sustancia de sus propias
funciones legislativas, lo cual está exp resamente vedado en el art. 7 6 CN.,
con salvedades exp resas..." (consid. 14).
d) Que "...l a administración de los remedios ordinarios, esto es, el poder
para dirimir el reclamo de daños y perjuicios planteado por el usuario con
sustento en el derecho común, resulta ext raño a las atribuciones conferidas
al ente regulador... porque tal poder no guarda relación con los motivos
tenidos en mira por el legislador al crear el ente en cuestión, al margen de
que una eventual decisión condenatoria dictada por el ente regulador sobre
el punto carecería de aut oridad de cosa juzgada y no sería susceptible de
cumplimiento forzoso conforme a las reglas relativas a la ejecución de
sentencias, pues la ley respectiva no le ha otorgado estas cualidades a las
decisiones del organismo..." (consid. 15).
 e) Que "...l a controversia planteada en el caso se reduce a determinar si
la empresa distribuidora es responsable o si, por el contrario,
el inc umplimiento de la obligación de suministrar corriente eléctrica no le
resulta imputable... ello supone establecer la exi stencia de
las int errupciones y variaciones de niveles de tensión, así como las
condiciones que, según el contrato de concesión y las reglamentaciones
dictadas por el Ente, debía reunir el suministro en cuestión..., pero el
conflicto debe resolverse por aplicación de los principios contenidos en la
legislación común... y aun que inv olucre aspectos técnicos,
son ins uficientes para atribuir jurisdicción al ente regulador, toda vez que
nada obsta a que los jueces ordinarios le requieran toda la inf ormación
relevante para determinar la exi stencia de la mora y la imputabilidad
del inc umplimiento..."; así, el litigio "...n o puede resolverse por aplicación
del régimen estatutario que conforma el marco regulatorio del servicio
público..." (consid. 16).

III. EL PRINCIPIO REPUBLICANO Y LA DIVISIÓN DE FUNCIONES DEL

PODER. LAS FACULTADES IMPLÍCITAS DEL PODER LEGISLATIVO
Sostuve antes de ahora que si la soberanía del Estado depende de su
legitimidad3 -que no puede ser sino de origen y de ejercicio-, la legitimidad
del ejercicio del poder depende de su sujeción a la ley y a la justicia,
extremo que sólo puede postularse frente a los ciudadanos si se les permite
promover el control de los actos de gobierno cuando se agreden sus
intereses, a través de acciones de legitimación individual frente a
magistrados realmente independientes, que puedan someter al poder
estatal en beneficio de la juridicidad4 .
En este contexto, será trascendente destacar que el principio de
separación o división de poderes no fue concebido como pauta científica
que facilite la gobernabilidad de los Estados o que otorgue mayor eficacia a
las funciones encomendadas a sus aut oridades, sino únicamente como
medio de asegurar la libertad de los ciudadanos, finalidad que debe
privilegiarse frente a las demás que, obviamente, presenta en la
organización ins titucional.
No es casual que una de las formulaciones más conocidas de la
materia, aun que no la ini cial, estuviera contenida en el cap. XI de "El
espíritu de las leyes", de Montesquieu, destinado al exa men de "...l as leyes
que forman la libertad política en sus relaciones con la Constitución...", lugar
en el que se afirma: "La libertad política de un ciudadano es la tranquilidad
de espíritu que proviene de la confianza que tiene cada uno en su
seguridad... Cuando el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo se reúnen en
la misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad; falta la confianza,
porque puede temerse que el monarca o el Senado, hagan leyes tiránicas y
las ejecuten ellos mismos tiránicamente. No hay libertad si el poder de
juzgar no está bien deslindado del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo.
Si no está separado del Poder Legislativo, se podría disponer
arbitrariamente de la libertad y la vida de los ciudadanos; como que el juez
sería legislador. Si no está separado del Ejecutivo, el juez podría tener la
fuerza de un opresor"5 .
Este fundamento de la forma de gobierno republicana fue reconocido en la
jurisprudencia de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha
afirmado que la regla de la separación de poderes quedó ins tituida como
una garantía de los derechos de la comunidad y no como prerrogativa del
Estado frente a los particulares6 .
De ello debe seguirse que toda int erpretación sobre la materia no podría
soslayar que la preservación de la separación de poderes y la doctrina de
los frenos y contrapesos -que le es consecuente- constituye una
herramienta para la defensa de la libertad. Ergo, reconocer que la división
de poderes constituye uno de los pilares del llamado Estado de Derecho en
el Estado liberal moderno no supone dejar de advertir que lo es juntamente
con el principio de distribución -según el cual la libertad de los ciudadanos
es en principio ilimitada, mientras que las prerrogativas estatales
son exc epcionales y por lo tanto sometidas a la regla de la juridicidad- y
que la doctrina ha destacado el carácter ins trumental de la organización
para el sostén de este otro valor axiológicamente anterior7 .
El criterio es plenamente predicable respecto de la Constitución de la
Nación Argentina, que, como exp usiera Alberdi, es la exp resión de una
revolución de libertad, tanto en materia económica como en todas las ramas
del Derecho público8 .
En el contexto caracterizado por estos fundamentos y fines, nuestra Ley
Fundamental reconoció la exi stencia de las tres funciones del poder, que
atribuyó a órganos diversos en el gobierno de la República, aun que en su
art. 7 5 inc. 3 2 reconoció como facultad del Congreso de la Nación la de
"Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en
ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la
presente Constitución al gobierno de la Nación Argentina".
La doctrina destacó la amplitud de estas "facultades implícitas" que la Ley
Suprema reservó al Poder Legislativo, teniendo en cuenta que el
constituyente de 1853 se apartó en esta materia del modelo
estadounidense, en tanto éste exi gía la "necesidad" como condición del
surgimiento de estas atribuciones legislativas, mientras que aquí ellas
pueden surgir de la mera "conveniencia" de su dictado.
No obstante ello, también se puso de relieve que esta atribución no
implicaba cercenamiento de la aut onomía e ind ependencia de las demás
funciones del poder, pues no otorga al Congreso la facultad de lesionar la
división de poderes ni int ervenir en el área propia de competencia o en la
zona de reserva de los otros 9 , habiéndose reservado la Corte la facultad de
examinar tales actos, en su condición de último custodio de la Constitución
Nacional10 .
Debería recordarse de modo ini cial, pues, que el reconocimiento de la
división de poderes como herramienta para la custodia de la libertad de los
ciudadanos exi ge ponderar el contexto en que ha de reclamarse su
protección, de modo que evite su utilización dogmática y como una manera
de defensa del poder por el poder, justamente para postergar una
modalidad que los propios ciudadanos juzgaran útil para la protección de
sus libertades y derechos.

IV. EL ORIGEN DE LA JURISDICCIÓN DEL PODER JUDICIAL

Pareciera casi una obviedad señalar que la Constitución Nacional atribuye
al Poder Judicial de la Nación -en su art. 1 16 - e ind irectamente también al
de las provincias -a través de diversas normas, entre las que cabe citar sus
arts. 5 (que reenvía a las Constituciones provinciales), 75 inc. 1 2, 116, 121,
123 y 125 - el conocimiento y decisión de todas las causas que versen
sobre puntos regidos por la Constitución y las leyes de la Nación (federales
y nacionales), como así también sobre las leyes locales y por los tratados
con las Naciones ext ranjeras.
No obstante, es oportuno recordar que -tanto en los Estados Unidos como
en nuestro país- la doctrina, los tribunales y aun los legisladores pusieron de
relieve que mientras la Ley Suprema remite al Poder Judicial el
conocimiento de "todas" estas contiendas, no contempla igual criterio
omniabarcador respecto de las causas concernientes a embajadores,
ministros públicos y cónsules ext ranjeros, de las de almirantazgo y
jurisdicción marítima ni de los asuntos en que la Nación sea parte, entre
otras11 .
Es así que aun cuando la int erpretación literal de estos textos parecía
llevar a concebir que la resolución de controversias jurídicas en los casos
concretos fue atribuida como regla o cláusula general a la "jurisdicción", sin
límites ni cortapisas, en opinión de los primeros int érpretes de la
Constitución Nacional, y aun de la misma Corte Suprema de Justicia de la
Nación, resultaba ind ispensable que el Poder Legislativo reglamentara a
través de leyes "orgánicas" el funcionamiento de los poderes, y en particular
el del Poder Judicial de la Nación.
Por cierto, no es ocioso recordar que fue el propio tribunal el que -hacia
1863- proyectó una ley de seis títulos que estaría destinada a reglar la
organización y competencia de la justicia federal, su competencia en
materia criminal y el procedimiento judicial general, entre otros temas, que
más tarde el Congreso desgranó en seis leyes que -con modificaciones- se
aprobaron como números 48, 49 y 50, entre otras12 .
 Acudo a esta referencia, pues en tal proyecto la propia Corte consideró
adecuado que el legislador exc luyera del ámbito de la competencia judicial
-o reconociera exc luido de ese campo según la letra de la Constitución, si
se quiere ser más condescendiente con el criterio que aus piciara
la ini ciativa- los casos en que la Nación fuera parte demandada. Se
afirmaba, a tal fin, que la cláusula del art. 1 00 Ley Suprema (hoy 116)
c uando alude a los "asuntos en que la Nación sea parte" debía
leerse "...a suntos en que la Nación sea parte actora...", ya que ésta no
podría ser demandada ante los tribunales sin su consentimiento exp reso,
por razones de soberanía13 .
Adviértase que el reconocimiento de la competencia del Poder Legislativo
en la materia, implícita en la conducta de la Corte de propiciar la sanción de
la ley que nos ocupa, nada tenía que ver con la int erpretación de la
Constitución para la distribución de la competencia entre la jurisdicción
federal y local, pues parece ino cultable que los casos en que la Nación
fuera parte demandada no podrían siquiera imaginarse juzgados por los
tribunales locales.
Estas circunstancias conducían a una alternativa igualmente compleja. En
efecto, si se reconocía que la cláusula constitucional no atribuía la
jurisdicción al Poder Judicial en los casos en que la Nación fuera parte
demandada y, a la vez, se admitía que la ley pudiera delegar en ella la
resolución de estos conflictos, debería haberse aceptado también que el
Poder Legislativo tenía competencia para ext ender la competencia federal,
criterio que fue sistemáticamente rechazado por la doctrina y la
jurisprudencia14 , habiendo establecido la Corte Suprema que "...las leyes
que dicta el Congreso no pueden acordar a los tribunales federales una
jurisdicción más extensa que la conferida por la Constitución, pudiendo sí
restringirla..."15 .
A pesar de tal advertencia, ante la evidencia que planteaba la cuestión en
el marco de la "justiciabilidad" de las demandas contra el Estado, la doctrina
concluyó en que"...la jurisdicción federal para conocer en las demandas
contra la Nación no emana del art. 100 de la Constitución ni de su ley
reglamentaria 48 (ALJA 1853-1958-1-14), sino de las leyes 3952 (ALJA
1853-1958-1-175) y 11.634 (LA 1995-B-2163), mediante las cuales el
Congreso ha delegado a la justicia federal su facultad de juzgar y resolver
los reclamos que se formulen contra la Nación. Es una jurisdicción de la
misma naturaleza y alcance a la conferida, en los Estados Unidos a la Corte
de Reclamaciones"16. La postura indicada fue respaldada por los autores
con posterioridad17.
Dígase, además que este criterio se ext endió a los casos regidos por el
derecho común, pues la ley 3 952 se refería a los supuestos en que la
Nación actuaba como "persona jurídica"18 , en clara alusión al campo en el
que sus controversias se resolvían por aplicación del derecho común,
criterio que sólo se extendió a los casos en que el Estado actuara como
"persona de Derecho público" más de treinta años después y con la ley
11.634. De allí que corresponda concluir que la exclusión de la
"judiciabilidad" de los conflictos en los que la Nación era parte demandada
se refería también a casos regidos por el derecho común.
La cuestión dista de ser sencilla. Los criterios que presidieran la opinión
de Eduardo Costa, Gorostiaga, Elizalde y Del Carril, que fundamentaron los
primeros fallos de la Corte Suprema 19 , también sostuvieron y dan base -al
menos indirectamente- a todo el procedimiento de la habilitación de la
instancia y las limitaciones ejecutorias en la materia, desde el art. 7 ley 3952
hasta la Ley de Consolidación de Deuda Pública; parecieran concebidos en
un contexto de jurisdicción "de lista" y de "soberanía extrema" que no se
compadece con las ideas que dominan nuestra época, que reclaman una
judicialización sin cortapisas de todo conflicto de intereses y eternizan el
debate entre Gorostiaga y Vélez Sarsfield, un debate sordo que todavía no
hemos podido llegar a comprender, encauzar ni, por tanto, superar.
Si se admitiera este criterio, cuya postulación se convierte en la verdadera
justificación de ins titutos centrales del contencioso administrativo, debería
aceptarse también que no toda la jurisdicción es dada al Poder Judicial de la
Nación desde la Constitución Nacional, pues algunas de ellas resultan de
origen únicamente legal, ext remo que exi giría establecer las necesarias
distinciones cuando se postula, como ocurre en el fallo en comentario, que
el legislador no puede privar al Poder Judicial de sus atribuciones
jurisdiccionales.
Las referencias que se vienen haciendo no son ajenas a la materia tratada
en la sentencia que nos ocupa. Entiendo que si se pretende, como lo hiciera
la propia Secretaría de Energía en el recurso ext raordinario que se
acogiera para emitir el fallo, que la ley 2 4.065 (LA 1992-A-74) facultó al
Poder Ejecutivo, en su carácter de titular del servicio público de distribución
de electricidad, a reglamentar el servicio y la actuación del ente regulador,
ello supone vincular de modo mediato esta cuestión con la demandabilidad
estatal. En efecto, debería admitirse que la demanda a un concesionario en
procura de la fijación de daños y perjuicios derivados de la irregular
prestación del servicio público que le fuera concesionado por la
Administración implica, de modo ind irecto y aun que no se
postule exp resamente en la pretensión, un reclamo contra el propio Estado
concedente.

V. LAS ZONAS DE RESERVA CONSTITUCIONALES

No podría olvidarse, tampoco, que a la sombra de todos estos criterios se
fue delineando el concepto de zona de reserva de la ley, destinado a
advertir que determinadas materias, atribuidas por la Constitución a la
competencia del Poder Legislativo, no podrían ser abordadas por los demás
poderes sin agravio a la Ley Suprema, criterio que campeó especialmente
en materia tributaria, penal y de limitaciones a los derechos o ejercicio del
poder de policía en precedentes tan notorios que resultan de inn ecesaria
cita.
A la vera de esta zona de reserva de la ley se reconocieron los
correlativos ámbitos de la Administración y de la jurisdicción. La opinión de
Marienhoff en este aspecto no podría dejar de recordarse, en cuanto
señalara: "Así como el Ejecutivo no puede inv adir con su acción la esfera
propia y exc lusiva del legislador, éste tampoco puede inv adir -so pena
de inc onstitucionalidad- la esfera propia y exc lusiva del Ejecutivo. Por la
misma razón en cuyo mérito el Poder Ejecutivo no puede
constitucionalmente dejar sin efecto una ‘ley formal' vigente, el Poder
Legislativo carece de imperio para dejar sin efecto un decreto del Poder
Ejecutivo, dictado por éste en ejercicio de potestades constitucionales. Cada
poder sólo puede actuar válidamente en la esfera de su respectiva
competencia establecida por la Constitución. A la ‘reserva de la ley' se
opone, pues, la ‘reserva de la Administración', sin perjuicio de que frente a
ambas exi sta la ‘reserva de la justicia'"20 .
La jurisprudencia de la Corte Suprema consideró de modo tangencial
estas "zonas de reserva", aun que de la lectura de muchos fallos es forzoso
concluir en la admisión implícita de los criterios que las sustentan 21 . No
obstante, debe destacarse que el más alto tribunal también aclaró,
reiteradamente, que sólo cuando haya mediado alguna violación normativa
que ubique los actos de los otros poderes fuera de las atribuciones que la
Constitución les confiere o del modo en que ésta autoriza a ponerlos en
práctica, puede hacerse la revisión judicial de los mismos22 .
Sin embargo, junto a tales zonas de reserva se presentaron una serie de
ámbitos en los que el ejercicio de las potestades de los distintos órganos del
gobierno confluía, ext remo reconocido por la propia Corte Suprema de
Justicia de la Nación al decidir que el reparto de competencias que
establece la Ley Fundamental de la República no debe int erpretarse en
términos que equivalgan al desmembramiento del Estado, en detrimento de
un armonioso desenvolvimiento de los poderes nacionales23 .
Es así que empiezan a advertirse zonas en las que la actividad de los
órganos del poder coincide o se superpone para la regulación de la realidad,
en materias tales como la delegación legislativa, los reglamentos de
necesidad y urgencia, la actuación de comisionesinvestigativas del
Congreso o el otorgamiento de potestades decisorias sobre conflictos entre
particulares aautoridades administrativas, entre otras, ocasiones en las que
la Corte destacó que era necesario adecuar el principio de la división de
poderes a las necesidades vitales de la Argentina contemporánea y a
delinear el ámbito razonable de cláusulas constitucionales como la
contenida en su art. 95 (hoy 109)24.
VI. LA JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA, LOS PRECEDENTES Y UN NUEVO
CRITERIO
El fallo "Ángel Estrada" convoca exp resamente la garantía contenida en
el citado art. 1 09 CN., en cuanto dispone que en ningún caso el presidente
de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento
de causas pendientes o restablecer las fenecidas, recordando que la
prohibición no tiene origen en el modelo norteamericano, sino que fue
tomada por Alberdi de la Constitución de Chile, que lo recibiera -a su vez-
de la Constitución de Cádiz de 181225 .
Dígase, al respecto, que no han sido tales las únicas fuentes consultadas
por Alberdi para proyectar la cláusula que nos ocupa, pues, entre otras, ella
también se reconoce implícita en los párrafos del "Considerando" y en el art.
1 Decreto de Seguridad Individual, del 23/11/181126 . Por lo demás,
tampoco cabría subestimar el valor de fuente que corresponde atribuir a la
Constitución de Massachusetts, que el propio Alberdi reconoce como uno
de los modelos de su proyecto27 . Ello así, por cuanto su art. 30 establece
que "...en el gobierno de esta República, el Departamento Legislativo nunca
ejercerá los Poderes Ejecutivo y Judicial, o alguno de ellos, el Ejecutivo
nunca ejercerá los Poderes Legislativo y Judicial, o alguno de ellos; y el
Judicial nunca ejercerá los Poderes Ejecutivo y Legislativo, o alguno de los
dos; a fin de que pueda ser un gobierno de leyes y no de hombres".
A pesar de la referencia al precedente de "Fernández Arias" 28 , lo cierto es
que la doctrina que pretende afirmarse en "Ángel Estrada" no coincide con
la establecida en aquel fallo del mismo tribunal.
Por cierto, la Corte Suprema consignó en "Fernández Arias" que la
creación legislativa de órganos, procedimientos y jurisdicciones especiales
de índole administrativa, destinados a hacer más efectiva y exp edita la
custodia de los int ereses públicos, no supone la posibilidad de un
otorgamiento inc ondicional de atribuciones jurisdiccionales, sino que se
encuentra sometida a limitaciones de jerarquía constitucional, entre las que
figura el control judicial suficiente (consids. 9, 10, 12, 13, 14 y 19).
Pero el tribunal no especificó allí otras limitaciones que no fueran las
referidas a dicho control judicial, como no fuera en la disidencia de
fundamentos de los ministros Dres. Luis M. Boffi Boggero y Pedro
Aberastury, que en su consid. 19 aluden a la opinión de Lewis
Mayers29 cuando expresara que sólo una pequeña minoría de las leyes
confiadas a la ejecución administrativa "...requiere conocimientos más
especializados que el de aquellas leyes cuya ejecución se confía a los
tribunales y que un examen de las funciones de los órganos administrativos
con jurisdicción para entender en los procedimientos de ejecución revela
que muchos no tienen tales funciones de regulación o de administración
sobre la materia de que tratan, como las que le daría un conocimiento
especializado si fuera necesario...".
Por el contrario, el exa men del voto de la mayoría del tribunal, en
particular en su consid. 11, obliga a colegir que cuando la Corte aludió al
reconocimiento de la constitucionalidad de esos órganos tuvo precisamente
en cuenta que muchos de los llamados "tribunales administrativos" no
estaban destinados a resolver conflictos calificados por una alta
especialidad técnica.
Es más, en el concreto caso en exa men, en el fallo "Fernández Arias" se
afirmó que las Cámaras Paritarias de Arrendamientos y Aparcerías
Rurales int ervenían "...e n una situación jurídica que supone litigio entre
particulares atinente a sus derechos subjetivos privados, cuestión que no
resultaba novedosa, habida cuenta de los casos del Departamento de
Trabajo de la provincia de Buenos Aires, el Tribunal Bancario y el
Departamento Nacional del Trabajo" (ver consids. 15 y 16), pero al tiempo
de resolverse sobre la inc onstitucionalidad de la "...o rganización vigente de
las citadas Cámaras..." no se acude a la circunstancia del derecho común
aplicable para la resolución de los conflictos, sino a la aus encia de control
judicial suficiente, criterio que se reiteraría más tarde30 .
Tampoco mejora la sustentación, en mi opinión, la referencia al
antecedente de "Litoral Gas", pues allí no se hace una referencia concreta a
la exc lusión de las controversias sometidas al "derecho común", criterio de
especial dificultad pues ha de reconocerse que todos los conflictos
de int ereses encuentran regulación, de algún modo, en el derecho común,
de modo que muchas veces es harto dificultoso escindir el carácter principal
o accesorio de los regímenes especiales, como lo demuestra justamente el
consid. 16 de "Ángel Estrada".
En realidad, la referencia habría sido más válida si se la hubiera realizado
respecto del obiter del fallo "Borro"31 , cuando se expuso que la
jurisprudencia de la Corte referente a las limitaciones de la jurisdicción
administrativa, establecidas por ley, se refiere específicamente a la
sustracción, a los órganos del Poder Judicial, de la decisión de las causas
regidas por el derecho común.
No resulta más afortunada la ocurrencia a la jurisprudencia
norteamericana, a cuyos alcances se ha referido Roberto Mora, con criterios
a los que corresponde reenviar32 . Ello así, por cuanto luego de la mención
del art. 109 CN. y de consignar expresamente que su origen debe hallarse
en la Constitución de Chile, de un modo que sólo pude interpretarse como
destinado a advertir sobre una diferencia esencial entre el texto de nuestra
Ley Suprema y el de la Constitución de los Estados Unidos en la materia, no
parece razonable pretender la traslación de principios surgidos de la
aplicación de esta última en ese particular ámbito.
 Tengo para mí que el criterio de la mayoría en "Ángel Estrada" se
relaciona más directamente con el voto en disidencia del Dr. Enrique S.
Petracchi en la causa "Camps"33 . Allí sostuvo que en la estructura de
nuestra Ley Fundamental la facultad del Congreso de dictar las leyes
convenientes a que alude el art. 67 inc. 28 (hoy 75 inc. 32) refuta la idea de
que ese mismo Congreso pueda convertirse en un tribunal de justicia, pues
los fundadores de esta Nación confiaron el Poder Judicial solamente a la
Corte Suprema y tribunales inferiores, tanto en tiempos de bonanza como
en tiempos difíciles, de modo que los poderes implícitos del Congreso de
dictar todas las leyes que estime convenientes se convalidan en su ejercicio
cuando dichas normas no contradigan la letra y el espíritu de la Constitución
Nacional, examen que corresponde realizar a la Corte Suprema.
Lo cierto es que, ind ependientemente de la apoyatura que pudiera recibir
en los precedentes nacionales y ext ranjeros que inv oca, el fallo "Ángel
Estrada y Cía." sienta, a mi juicio, un nuevo criterio en la fijación de los
límites de las facultades del legislador para otorgar a órganos
administrativos la potestad de resolver conflictos de int ereses, cual es que
ella sólo será admisible en la medida de su vinculación con conocimientos
técnicos o regímenes especiales en los que pueda postularse una particular
capacidad o idoneidad de los funcionarios de la Administración, materia
necesariamente ajena a la aplicación del derecho común.
Pero tal conclusión sólo se justifica si se admite, correlativamente, que
toda la jurisdicción del Poder Judicial no emana sino de la propia
Constitución Nacional, ext remo que -dado el valor fundante de
otros ins titutos que se ha dado al origen legal de la jurisdicción en los casos
en que la Nación es demandada ante la jurisdicción- obliga a replantear la
ponderación de una serie de ins titutos que no admitirían cabida en la
juridicidad desde tal perspectiva.

VII. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA RESOLUCIÓN DE

CONFLICTOS
No podría dejar de considerar, como ha advertido recientemente Alberto
Bianchi, que "...e l derecho no sabe de compartimientos estancos,
especialmente cuando se decide en el terreno de los valores fundamentales
del ordenamiento..."34 y que podría pensarse que la doctrina ha de superar
los límites para los que fue creada, pudiendo pretenderse extendidas las
reflexiones respecto de la jurisdicción arbitral.
En tal sentido, creo necesario destacar que la decisión de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en "Ángel Estrada" se produce a raíz del
cuestionamiento de la propia Administración sobre la competencia que le
reconocía la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal, de modo que -más allá de los int errogantes que
pudieran hacerse sobre la funcionalidad del precedente para la defensa de
los derechos del usuario, que en este caso concurrió por su voluntad al ente
regulador- no podría ext enderse para inv alidar otros modos alternativos de
resolución de conflictos, a los que podría accederse por voluntad de las
partes, sin grave afectación del venire contra factum.
Sobre el particular, recuérdese que en aquella disidencia de los Dres. Boffi
Boggero y Aberastury citada más arriba se mencionaba exp resamente
que "...m uchas veces quedan convalidadas, de hecho, las decisiones de
la aut oridad administrativa cuando las partes las aceptan sin acudir a
la ins tancia judicial correspondiente, porque cuando se trata de derechos
renunciables (art. 8 72 CCiv.) aun las resoluciones adversas pueden
consentirse y los propios particulares pueden inc luso abstenerse de
accionar judicialmente en virtud de haber compuesto su diferendo mediante
la convención liberatoria transaccional...", disposición que podría darse por
anticipado con valor jurídico ina tacable con posterioridad.
Expresé más arriba que el sentido y misión principal de la división de
poderes es la protección de la libertad civil, y que su inv ocación en perjuicio
de tales libertades, no tanto en la int erpretación de las leyes sino más bien
en la pretensión de establecer ámbitos ina ccesibles por el legislador para
favorecer esos bienes, resulta cuanto menos dudosa.
Creo que la protección de esa finalidad esencial está comprometida en la
necesidad de mantener la fuerza vinculante de los compromisos voluntarios
y sus efectos jurídicos, como premisa sustancial de la seguridad jurídica. De
allí que entiendo ina plicables las consideraciones de "Ángel Estrada"
para aus piciar un cuestionamiento a la jurisdicción arbitral.

ÁNGEL ESTRADA
Agustín Gordillo

porAGUSTÍN GORDILLO
JA 2005-III-1115

1. Esta nota suaviza, a propósito de "Ángel Estrada" (2005) 1 , el

pesimismo que expresé en ocasión de "Bustos"2 .
2. Intentaré simplificar, aun que siempre habrá lecturas divergentes3 .
Destaco que la Corte cita uno de los brillantes trabajos de Jorge T. Bosch,
quien primero advirtiera algunas viejas confusiones argentinas 4 . Su
mención por el tribunal es toda una novedad y toda una definición de los
nuevos aires que corren, rectificando otros errores del pasado y orientando
el camino futuro. Su importancia es capital.
3. Lo esencial que surge del fallo es: "La Administración activa no puede,
constitucionalmente, ejercer jurisdicción administrativa, ni siquiera sujeta a
revisión judicial5 ; pero sí se pueden establecer tribunales administrativos,
imparciales e independientes6 , cuya función sea ejercer jurisdicción
administrativa sujeta a revisión judicial plena"7 .
No se trata de reconocer jurisdicción a la Administración activa, sino a
tribunales administrativos imparciales e ind ependientes, separados de la
Administración activa, en tanto tengan control judicial pleno.
4. Sin duda los entes reguladores deben ser imparciales
e ind ependientes, y hasta pueden parecer -como advirtió Bianchi- 8 un
pequeño Estado, pero no pueden ser un Estado absolutista, sin división de
poderes, frenos ni contrapesos. Sus órganos directivos no deben concentrar
al mismo tiempo las tres funciones del Estado; se requieren tribunales
administrativos que sean independientes e imparciales también con relación
a ellos9 . Los organismos internacionales podrían ser, en tamaño grande 10 ,
una buena imagen en la cual inspirarse al efecto11 .
5. El derecho constitucional y administrativo argentino ha sido consistente
y progresivo en esto, desde "Fernández Arias" hasta "Ángel
Estrada", aun que siempre se pueden encontrar variantes y vacilaciones.
La ins piración es norteamericana12 , pero buena parte de nuestra doctrina
no ha resignado el uso del idioma francés castellanizado 13 , a pesar de que
en el sistema francés la Administración activa no ejerce jurisdicción
administrativa y que hay en todo caso tribunales administrativos, imparciales
e independientes, que la ejercen sin revisión judicial. Nada tiene que ver ese
derecho y lenguaje francés con nuestro sistema14 , pero hay publicaciones
locales con infinitas combinaciones franco-argentinas, ahora con una
creciente dosis de terminología hispánica, para perplejidad y desasosiego
del lector no experimentado15 .
6. La int eresantísima profusión de notas y comentarios sobre "Ángel
Estrada"16 demuestra su impacto. El camino después de "Ángel Estrada" es,
para nosotros, la creación de tribunales administrativos imparciales e
independientes17 , también independientes de los entes reguladores (a su
vez independientes).
 EL CASO "ÁNGEL ESTRADA" Y LA POSIBILIDAD DE
ESTABLECER INDEMNIZACIONES DE DAÑOS Y
PERJUICIOS EN LAS RECLAMACIONES ANTE LOS
ENTES REGULADORES
Osvaldo A. Gozaíni

porOSVALDO A. GOZAÍNI
JA 2005-III-1416

I. FUNCIONES BÁSICAS DE LOS ENTES REGULADORES

No vamos a entrar, en estos breves apuntes, a considerar las razones que
dieron origen a los entes reguladores. Lo cierto es que en nuestro país, la
mayor parte de los servicios públicos se otorgaron en condiciones de
monopolio, de modo que en lugar de pensar en una delegación de
funciones basada en la eficacia que presta la competitividad, se concentró
las tareas en pocas empresas. Por eso fue necesario tener una vía de
control sobre las empresas.
Tal emplazamiento llevó a buena parte de la doctrina a sostener que, para
el caso de los servicios públicos, corresponde hablar de usuarios y no de
consumidores o clientes, por la imposibilidad de abstenerse a adquirir un
producto, sustituirlo por otro, o cambiar marcas o productores. Además,
ningún ind ividuo puede prescindir de los servicios públicos sin restringir
notoriamente su calidad de vida.

II. EL CONTROL SOBRE EL ENTE REGULADOR

La ind ependencia y aut onomía del Ente Regulador no significa
desprender al Estado de las responsabilidades que mantiene para que se
cumpla y ejecute el contrato de concesión, y para que el órgano de control
realice adecuadamente la función que debe desempeñar.
¿Quién controla al controlador? Reitera el int errogante que se abre en
otros espacios donde surgen estos problemas de fiscalización.
La actuación de los Entes, en tal sentido, tiende a bosquejar proyectos
parlamentarios que persiguen concretar una forma central de vigilancia
sobre la actividad de los servicios públicos. Unos señalan la conveniencia
de crear un "superente" que se ocupe de actuar como supervisor jerárquico
de los organismos creados abriendo un recurso administrativo de revisión
sobre sus decisiones; mientras otros, fomentan la unificación de los
sistemas de atención y protección al usuario en los servicios públicos
esenciales, dando reglas únicas que eviten la dispersión normativa que
actualmente sucede con la diversidad de entes reguladores.
III. PROCEDIMIENTO GENERAL
Los entes reguladores, actuando como organismos de control, tienen que
velar por la prestación eficiente de los servicios públicos y lograr que las
tarifas sean justas y razonables.
Se ha dicho que, si bien no exi ste una norma jurídica que constriña al
gobierno nacional a someter previamente a los administrados sus actos
administrativos, tal principio debe ceder cuando el propio
Estado, aut olimitándose, ha conformado un procedimiento previo que
contempla la participación de aquéllos.
En un caso concreto se exp lica que, a los efectos de cualquier
modificación general de la estructura general de tarifas del servicio
telefónico básico, con la exc epción establecida en el punto 12.4.21 del
pliego de bases y condiciones se requiere la aprobación por aut oridad
competente en razón del grado y la materia, previo cumplir con los
procedimientos aprobados por la presente (C. Nac. Cont. A dm. Fed., sala
5 ª, 9/5/1997, "Consumidores Libres Coop. Ltda. y otro v. Presidencia de la
Nación y otro", LL 1997-F-267, con nota de Agustín).
Cada ente tiene un régimen procesal, y si bien es cierto ninguno respeta
linealmente la técnica de discusión, también lo es queexisten reglas
comunes que destacan:
a) La necesidad de efectuar previamente ante la empresa prestadora del
servicio público el reclamo correspondiente;
b) Cuando se trate de acciones judiciales sin int ervención del ente
regulador, el abandono o desistimiento de la ins tancia por la asociación de
usuarios, no delega ni permite la sustitución sino, solamente, por el
Ministerio Público, pues se trata de verificar el cumplimiento de un servicio
público y no admite que ello quede sin resolución final (conf. art. 5 2 ley
2 4.240 [LA 1993-C-3021]).
Por ello, el ente es una ins tancia de solución pacífica del conflicto
planteado, se trate del servicio en sí mismo, o de la facturación; pero no
supone un caso de representación del int erés del usuario, ni una
delegación de potestades.

IV. LA POSIBILIDAD DE DISCUTIR DAÑOS Y PERJUICIOS

Inclusive, y es el punto a comentar, las facultades del ente alcanzan a la
posibilidad de establecer ind emnizaciones por el daño causado al usuario
que sufre por la deficiente prestación del servicio.
Ello se dijo (y ahora la Corte lo ratifica) oportunamente al señalar que, el
Ente Nacional Regulador de la Electricidad está facultado para resolver el
reclamo ind emnizatorio de un usuario por irregularidades en el
cumplimiento del servicio -en el caso, bajas de tensión e int errupciones en
el suministro que impidieron el normal funcionamiento de una
planta ind ustrial- y pronunciarse sobre la responsabilidad contractual de la
empresa respecto del usuario, toda vez que el art. 7 2 párr. 2ley 2 4.065 (LA
1992-A-74) establece como facultativa para el usuario la jurisdicción de
dicho ente en todas las controversias que se susciten respecto de la
provisión de energía eléctrica (C. Nac. Cont. A dm. Fed., sala 1 ª,
15/10/1999, "Ángel Estrada y Cía. S.A. v. Secretaría de Energía y Puertos",
JA 2001-IV-248, LL 2000-E-527, ED 187-982).
Agregándose que, debe responsabilizarse a la empresa distribuidora de
electricidad por los daños que ocasionó la deficiente prestación del servicio
-en el caso, bajas de tensión e int errupciones que impidieron el normal
funcionamiento de una planta ind ustrial- si tal inc umplimiento carece de
justificación legítima al no configurarse un supuesto de caso fortuito o fuerza
(fallo anterior).
La Corte consagra el voto mayoritario de la alzada preopinante, y de-
senvuelve la siguiente línea argumental.
a) Los órganos administrativos que ejercen jurisdicción primaria (como
sucede con los entes reguladores y la Subsecretaría de Defensa de la
competencia y el consumidor) tienen facultades propias para considerar
toda presentación que signifique una controversia entre prestador del
servicio y afectado.
b) La condición para ello es la petición directa (principio dispositivo que
supone actuar a petición de parte int eresada sin que el órgano pueda
hacerlo de oficio), y la decisión que se adopte es revisable en sede judicial.
c) La multa que se puede establecer por los entes reguladores (o los
demás organismos de control como la subsecretaría antes mencionada) no
sustituyen ni eliminan la eventual determinación de daños y perjuicios, toda
vez que la penalidad no es una ind emnización. Para ello debe razonarse a
la multa como el costo estimado del producto no suministrado, y
la ind emnización en los términos del derecho de fondo, vale decir, como
reparación int egral.

V. LEGITIMACIÓN DEL ENTE PARA EJECUTAR SANCIONES

Una proyección del tema se puede encontrar en otro problema. La Ley de
Defensa del Consumidor 24240 especifica en el art. 4 5 las inf racciones y el
procedimiento para su verificación y juzgamiento. Estas son disposiciones
que se aplican subsidiariamente a las empresas de servicios públicos
privatizados, porque el régimen de prestación y la relación entre el cliente
(usuario) y la empresa, es distinto al que tiene el consumidor.
El inc onveniente principal, se suscita con la personalidad procesal del
Ente Regulador, porque siendo un órgano de control, al mismo tiempo
propone una ins tancia pacífica de mediación o int ermediación entre
usuario y empresa prestadora del servicio público.
 En consecuencia, o es un mecanismo alternativo (recuérdese que para el
usuario es una vía opcional) o se convierte en una entidad con capacidad
suficiente para ejecutar ante los jueces las decisiones que no son acatadas
por las empresas concesionarias (vgr., no cancelar una multa; mantener un
sistema de facturación con ganancias exc esivas; no concretar
las inv ersiones contractualmente convenidas, etc.).
No hablamos del recurso judicial que tiene la empresa prestadora, pues
de conformidad con el régimen supletorio y complementario de la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos (LA 1972-A-382), la revisión
judicial plena no se discute ni desconoce.
Tampoco se trata del recurso que tiene el usuario o la asociación contra
las resoluciones del ente, que como vimos, puede ser directamente
planteada ante la justicia a través del amparo o del juicio plenario abreviado.
En los hechos, referimos a la capacidad jurídica del Ente Regulador para
convertirse en parte, ind ependientemente de la parte requirente.
En efecto, el dilema consiste en resolver esta diatriba: si la aut oridad de
aplicación suscita una ins tancia previa a la judicial (o alternativa) para
resolver las cuestiones polémicas entre usuario y empresas, las
resoluciones son un resultado que concreta un derecho subjetivo o una
nueva situación jurídica a favor de una de las partes comprometidas. Por
ello, la ine jecución del mandato dispuesto (vgr., no proceder a la
refacturación de un servicio) sólo puede ins tar la actuación jurisdiccional a
pedido de parte, teniendo en cuenta dos principios generales de la teoría
procesal: uno sostiene que no hay juicio sin petición de parte, y otro, que no
puede el juez promover una demanda de oficio.
Pero si el enfoque se realiza desde la perspectiva de la función
fiscalizadora sobre la eficiencia del servicio, una multa aplicada por violación
a cláusulas del contrato de concesión, podría ejecutarse si esos fondos
fueran a la cuenta del mismo Ente Regulador. En cambio, si fuera a favor
del Estado, éste es el dueño del int erés y se aplicarían iguales principios
procesales antes ind icados.
La práctica, poco habitual, ind ica que la ejecución de las multas que
imponen los Entes Reguladores se ejecutan por el Ministerio de Economía.

BREVES ANOTACIONES SOBRE LOS LÍMITES DE

 LA "COMPETENCIA" DE LOS ENTES
REGULADORES EN LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
EN LA JURISPRUDENCIA DEL CASO "ÁNGEL
ESTRADA"
Eduardo Mertehikian

porEDUARDO MERTEHIKIAN
JA 2005-III-158

I. INTRODUCCIÓN
Con el caso en comentario ha quedado claro que en el criterio de nuestro
más alto tribunal no corresponde la int ervención del Ente Regulador de la
Electricidad (ENRE.) -criterio ext ensible a otros de igual finalidad-, en
cuestiones que exc edan la competencia estrictamente regulatoria que le ha
sido atribuida por la ley de su creación y que en ese orden no tiene
facultades para decidir acerca de una ind emnización de daños y perjuicios
reclamada con arreglo a las disposiciones del derecho común por un
usuario que se consideró damnificado por la int errupción del suministro
eléctrico.
Para ello, con una profusión de argumentos que nunca antes había
empleado cuando debió ocuparse de dichos entes, deja también en claro
cuál es el límite admisible de las facultades que el ordenamiento jurídico
puede asignarles para resolver ese tipo de conflictos, bien que en el
supuesto, y tal como surge del dictamen del procurador general (ap. IV párr.
2 º) y ha sido ya señalado por la doctrina 1 , tal intervención del Ente era
facultativa para el usuario (conf. art. 72 párr. 2º ley 24.065 [LA 1992-A-74]).
Como refiere Soto Kloss, si algún valor debe poseer desentrañar los
caracteres de una ins titución jurídica, éste es el de int entar asignarle un
concepto que todos comprendan en igual sentido, para conferirle
certeza int electual y con ella seguridad en el tráfico jurídico y justicia en la
solución de los problemas, entre otros beneficios2 , o, como también señala
Gordillo, los conceptos y definiciones tienen que tener alguna utilidad, tienen
que ser funcionales para algo3 .
Dicho lo cual uno podría int errogarse acerca de cómo deberíamos llamar
de ahora en más a la actividad que desarrollan los entes reguladores de
servicios públicos, cuando -por mandato legal- deben int ervenir en "toda
controversia" suscitada entre dos agentes de la ind ustria o actividad
regulada o entre alguno de aquéllos y un usuario, en tanto la sentencia
apela para resolver el entuerto a la denominada "jurisdicción administrativa
primaria" del derecho estadounidense y a los criterios empleados por la
jurisprudencia de ese país.
Aún más, ¿cuáles son estrictamente el ámbito de su labor regulatoria y el
valor jurídico que corresponderá asignarles a los acuerdos que en el marco
de la competencia de dichos entes puedan alcanzar los sujetos que
-encontrándose habilitados legalmente- acudan ante esa ins tancia para
-bajo el aus picio conciliatorio del Ente Regulador- dirimir los diferendos o
controversias que los inv olucren? ¿Subsisten tales atribuciones? En caso
afirmativo, ¿cuáles son sus límites? ¿Puede ins tar a la conciliación entre
los sujetos en conflicto en materias en las cuales -a partir de los límites que
le impone el fallo a su función- no tiene competencia para dirimir el conflicto
o controversia?
Considero queinterrogantes como los anteriores podrían válidamente
plantearse a partir de la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, adoptada por el voto de la mayoría de sus miembros, en el caso
"Ángel Estrada y Cía.S.A.", pronunciándose con relación a los límites que
corresponden a la denominada "función jurisdiccional" desplegada por el
ENRE., con un criterio que resultaextensible a otros entes de fiscalización y
control que, siguiendo los parámetros del modelo vigente de traspaso a la
gestión privada de servicios públicos, tenganexpresamente atribuida
competencia para entender en forma previa a lainstancia judicial en los
conflictos que se susciten entre los sujetos de la actividad regulada o entre
un usuario y aquéllos4.
El fallo -por sus implicancias- ha llevado a la doctrina a reflexionar sobre
sus alcances5 , sumándose así a los anteriores estudios6 que indagaban
acerca del fenómeno de atribuirle a dichos entes reguladores -integrantes
del complejo orgánico que se denomina Administración Pública-
competencia para entender en tales controversias.
Anticipo que -a mi modo de ver- se trata de una competencia regulatoria
que debe ser analizada como una manifestación de la "función
administrativa" de un órgano de la Administración Pública (el Ente
Regulador) inv estido por la ley de unas atribuciones que debe desplegar
conforme a criterios de naturaleza eminentemente técnica y bajo un
esquema en el cual, si bien no es -en principio- un "int eresado directo" en el
conflicto llevado a su conocimiento, su resultado no le es -en modo alguno-
ajeno, pues, como señala Fanelli Evans, siempre su misión primera es la
defensa del servicio7 .
Es a partir de esa caracterización que debe analizarse la competencia
o inc ompetencia del Ente para entender en la materia que se hubiere
sometido a su conocimiento (arg. art. 3ley 1 9.549).

II. LAS CUESTIONES COMPRENDIDAS EN LA DECISIÓN

Dos son los aspectos que, estando íntimamente vinculados, abarca la
decisión, y en la consideración conjunta de ellos debe -a mi juicio- ser
analizada la decisión (arg. consid. 4 del voto mayoritario).
a) La limitación de la responsabilidad
 El primero de esos aspectos está referido a la limitación de la
responsabilidad por el daño sufrido por un usuario del servicio público a raíz
de la int errupción del suministro eléctrico sin norma legal que establezca
esa limitación, pues en rigor ella fue determinada por la int erpretación de
las cláusulas del contrato de concesión y sus anexos que realizó el Ente
Regulador de Electricidad, a partir de considerar que las multas fijadas en
dicho plexo contractual constituyen el resarcimiento que corresponde al
damnificado por el inc umplimiento de la prestación del suministro eléctrico.
La decisión de la Corte Suprema rechaza en forma terminante
esa int erpretación, en tanto resuelve que tal limitación únicamente puede
surgir de la letra exp resa de la ley, y siempre a condición de que la norma
limitativa sea razonable (conf. consid. 9 del voto de la mayoría).
Este aspecto de la sentencia no puede sino merecer elogios, pues viene a
confirmar que el "deber jurídico de soportar el daño" sólo puede ser
dispuesto por una ley con sustento en el art. 1 9 CN. (LA 1995-A-26), norma
en la cual -como ya lo había resuelto el alto tribunal- se residencia el
principio del alterum non laedere8 .
En ese orden, y por su estrecha vinculación, cuadra mencionar que el
tribunal hace especial mérito a la circunstancia de que -salvo texto exp reso
en contrario- no es presumible que las estipulaciones del contrato de
concesión de servicio público (criterio ext ensible a la concesión de obra
pública) tiendan a regular los efectos de relaciones jurídicas ext rañas a él,
ni que respecto de ellos no rija la regla básica de todo acuerdo de
voluntades según la cual sus cláusulas no pueden -en ningún caso-
perjudicar a terceros.
Es que si bien en el ámbito de estos contratos se quiebra el molde
tradicional del contrato regido por el derecho común, en cuanto en éstos
impera la regla según la cual sus efectos rigen únicamente entre los
contrayentes y -cuando corresponda- sus sucesores singulares y
universales (arts. 5 03 y 1195 CCiv.), y en cambio la concesión
administrativa proyecta sus estipulaciones a sujetos que no participan de la
celebración del contrato original (vgr., usuarios o beneficiarios), ello
no aut oriza a ext ender sus alcances más allá de lo exp resamente previsto,
ni permite olvidar el principio jurídico de que no pueden perjudicar a terceros
(art. 8 53 CCiv.)9 .
De manera que una primera conclusión que se desprende de la doctrina
sentada por el fallo -por obvia que resulte- es que toda decisión de un
órgano administrativo (en el caso, el Ente Regulador) que se aparte del
criterio exp uesto es nula de nulidad absoluta por violación del derecho
aplicable (arg. art. 1 4 inc. bley 1 9.549 [ALJA 1972-A-382]).
b) El límite de la denominada "función jurisdiccional"
 El segundo aspecto del fallo es el relativo al límite constitucional dentro
del cual se puede admitir el ejercicio de la denominada "función
jurisdiccional" -en rigor sería "actividad jurisdiccional"- de los entes
reguladores, y en ese sentido el decisorio -enrolándose en una
consideración sumamente estricta de semejante atribución- no le reconoce
competencia para resolver en su ins tancia una ind emnización de daños y
perjuicios en el marco de las disposiciones del derecho común. Es decir que
tal materia es ext raña a su competencia administrativa.
Digo que en todo caso sería "actividad jurisdiccional" y no "función
jurisdiccional", pues, como señala Barra10 -en criterio que persuade-11 , la
actividad es un concepto que describe el resultado material de la conducta
(la relación de la expresión de la voluntad estatal con la norma jurídica, ya
sea que le dé nacimiento, la aplique a situaciones particulares y concretas o
resuelva conforme a ella los conflictos intersubjetivos), en tanto que la
función es la que en el reparto de competencias la Constitución Nacional le
asigna a cada órgano. En ese orden de ideas, la función ejecutiva -explica
el autor seguido- es la que pertenece al órgano ejecutivo y al complejo
orgánico -Administración Pública- que se le subordina.
No puede pasar ina dvertido que el tribunal apele para la caracterización
de la actividad desplegada por el Ente en ese plano a la llamada
"jurisdicción primaria" de las comisiones o agencias reguladoras del derecho
norteamericano (conf. consid. 13 del voto de la mayoría, y en particular el
párr. final de dicho considerando) y se remita en forma exp resa también a
la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de
Norteamérica, ámbito en el que se origina el ins tituto, aun cuando no exi sta
unánime acuerdo sobre si ella resulta ser una manifestación de la voluntad
judicial o legal12 .
Tampoco puedo dejar de señalar que el alto tribunal no mencionó entre
sus precedentes la decisión recaída en la causa "Complejo Agroindustrial
San Juan S.A. v. Distribuidora del Gas del Noroeste S.A. ", de fecha
23/4/1996 (Fallos 319:498 [JA 1996-IV-168]), y que sólo se remitió a la
sentencia dictada en "Litoral Gas S.A. v. ENARGAS. - resol. 29/1994", de
fecha 16/4/1998 (Fallos 321:776), y aun a la más lejana colectada en la
causa "Fernández Arias, Elena y otros v. Poggio, José (sucesión)", de fecha
19/9/1960 (Fallos 247:646 [JA 1960-V-447]), aplicable en todo caso -por lo
que luego mencionaré- como declaración de principios y valores jurídicos de
nuestro ordenamiento jurídico.
A mi modo de ver, con el criterio que surge de la primera de las decisiones
señaladas (que también se remitió a la doctrina sentada en "Fernández
Arias") la discusión ya estaba resuelta, pues en aquel caso (y a propósito de
un conflicto de competencia) se trataba de dirimir si era prematura la
promoción de una acción en sede judicial sin antes transitar la vía
administrativa establecida por la ley 2 4.076 (LA 1992-B-1636) ante el
respectivo Ente Regulador en un conflicto suscitado entre un usuario y un
agente de la ind ustria del gas, y el alto tribunal -con remisión al dictamen
del procurador general- resolvió que el Ente Regulador del Gas debía
entender en el conflicto en forma previa a la int ervención de los jueces.
Esta nueva decisión puede ser ins cripta -aun que ahora con más detalle-
en la línea que ya había quedado trazada en el caso "Complejo
Agroindustrial San Juan S.A. ", sin perjuicio de mencionar la sustancial
diferencia que exi ste entre el caso del ENRE. y el ENARGAS. en este
punto.
En efecto, el marco regulatorio de este último (ley 2 4.076) no prevé
una ins tancia facultativa para el usuario (como sí en cambio lo hace el párr.
2 º del art. 7 2 ley 2 4.065 [LA 1992-A-74] para el ENRE.), ya que el art.
6 6 ley 2 4.076 no hace tal tipo de diferencias y, en consecuencia, "toda
controversia" que se suscite entre los sujetos de la ley, así como con todo
tipo de terceros int eresados, ya sean personas físicas o jurídicas, deberá
ser sometida en forma previa y obligatoria a la jurisdicción del Ente (conf.
disposición citada).
No obstante tal sustancial diferencia, la decisión en comentario no hace
distingos y le aplica a todo el espectro (facultativo u obligatorio) los criterios
desarrollados sólo para uno de ellos (la ins tancia -siempre- "obligatoria"
ante el ENARGAS.), y de allí lo dicho acerca de la posible aplicación
generalizada de la dogmática que surge de esta decisión para todos los
entes reguladores creados al inf lujo del modelo de separación de roles
entre las diferentes manifestaciones de la función administrativa, adoptado a
partir del traspaso a la gestión privada de servicios públicos 13 . Con todo, y
como lo ha señalado acertadamente la doctrina al comentar el fallo14 , al no
haberse declarado la inconstitucionalidad de las disposiciones involucradas,
subsiste el problema de si las soluciones que surgen de la decisión son
aplicables a las regulaciones provistas por disposiciones del Derecho
público provincial, por ser un ámbito de su competencia reservada.

III. ANOTACIONES SOBRE LA "FUNCIÓN" QUE DESPLIEGAN LOS ENTES

REGULADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS
Repasemos que los entes reguladores -si bien ya exi stían en nuestro
ordenamiento; vgr., el Banco Central de la República Argentina- proliferaron
como resultado del proceso de reforma del Estado ini ciado con las leyes
23.696 (LA 1989-B-1132) y 23.697 (LA 1990-A-3), y su
"necesaria" exi stencia ha sido establecida luego por la propia Constitución
Nacional a partir de la inc lusión del art. 4 2 por la reforma del año 1994.
Han sido organizados bajo la forma de "entidades aut árquicas",
circunstancia que permite entonces caracterizarlos por desarrollar una
competencia "típicamente administrativa" y que -tal como quedó anticipado-
son el reflejo de la separación producida entre la "prestación" de la actividad
y la "titularidad" de la misma, habiéndose delegado en ellos el ejercicio del
control estatal sobre el prestatario, sea éste privado o público, función que
es propia del Estado que concede o aut oriza dicha actividad15 . Digamos de
paso que ninguna razón jurídica impide que el ejercicio de su competencia
tenga como destinatarios también a las organizaciones empresariales
públicas o del sector cooperativo, cuyo cometido sea la prestación de un
servicio público o el desarrollo de una actividad de interés general16 .
Ahora bien, ¿cuál es el objeto de la regulación que despliegan? En
términos simples, podríamos decir que deben recrear las condiciones del
mercado donde las reglas naturales del mismo se encuentren suprimidas,
sea por las condiciones en que se desarrolla la prestación del servicio
(monopolio natural), sea por las condiciones en que ha sido otorgado el
título de habilitación (exc lusividad o monopolio de derecho). En ese orden,
la actividad reguladora de estos entes se circunscribe entonces al dictado
de la normativa respectiva, el control y aplicación de sanciones, el estímulo
de la calidad y eficiencia de los prestadores, la aplicación de inc entivos
relativos a la actividad regulada de conformidad con las políticas sectoriales
que fije el Estado otorgante del título habilitante de prestación y la solución
de conflictos entre las partes del sistema17 .
Pero esto último, en cuanto ello sea necesario para la vigencia del propio
sistema sometido a su regulación, y de allí que la exp resión "toda
controversia" empleada por la ley deba ser entendida en el estricto contexto
de la finalidad de su creación.
Por ello, si bien la actividad desplegada por el Ente Regulador, en cuanto
órgano estatal, debe ser apreciada siempre desde su esencia o
materialidad, no se puede hacer sin perder de vista que ella es siempre
manifestación de la "función administrativa" y está ins ertada en el ámbito
del complejo orgánico llamado Administración Pública, y -por lo tanto- no es
confundible con la "función judicial" reservada por la Constitución Nacional
al órgano al que le asigna dicha competencia. En tanto tales principios
guíen la int erpretación de las decisiones emanadas de esos entes, no
habrá cabida para confusiones conceptuales.

IV. LA DENOMINADA "FUNCIÓN JURISDICCIONAL" DE LOS ENTES

REGULADORES COMO UNA MANIFESTACIÓN DE SU COMPETENCIA
(TÉCNICA) DE REGULACIÓN
En primer lugar, debe retenerse que la exi stencia y eventual validez de
actos jurisdiccionales emanados de órganos de la Administración Pública es
una de las cuestiones más debatidas en la doctrina administrativa
nacional18 , y ni siquiera con el dictado del art. 99 Reglamento Nacional de
Procedimiento Administrativo (decreto 1759/1972 [ALJA 1972-A-391] -texto
según decreto 1883/1991 [LA 1991-C-3002]-) se ha dejado de cuestionar la
existencia de los llamados "actos administrativos de naturaleza
jurisdiccional"19 .
En segundo lugar, como es conocido y la sentencia lo reitera, la Corte
Suprema había admitido desde antiguo la atribución de competencia
jurisdiccional en órganos administrativos, en la medida en que se asegure
un control judicial suficiente, exp resión que significa: a) e l reconocimiento a
los litigantes del derecho a int erponer recurso ante los jueces ordinarios;
y b) l a negación a los tribunales administrativos de la potestad de dictar
resoluciones finales en cuanto a los hechos y el derecho controvertidos,
con exc epción de los supuestos en que exi stiendo opción legal
los int eresados hubieran elegido la vía administrativa, privándose
voluntariamente de la judicial20 .
De ello se deriva que la cuestión central y determinante radicaba en
la exi stencia de una "opción legal" para el int eresado, circunstancia que ha
resultado decisiva en la int erpretación que debe realizarse acerca del
carácter de "resolución final" de las decisiones emanadas de órganos
semejantes.
Aun cuando se asuma -como ha ind icado Bianchi- que la Corte Suprema
ha ampliado los requisitos para admitir la constitucionalidad de atribuciones
jurisdiccionales en órganos administrativos21 , en el caso bajo análisis no se
verifica estrictamente el supuesto de "Fernández Arias", dado que el
régimen aplicable no prevé tal opción legal para el interesado que lo prive
voluntariamente de la vía judicial. No sucede en el caso de la instancia
previa y obligatoria del párr. 1º del art. 72 ley 24.065, ni tampoco en la del
art. 66 ley 24.076, pues en ambos el control judicial posterior no se puede
suprimir por la opción que realice el interesado, y, por el contrario, es
-siempre- pleno, pues abarca tanto el derecho como los hechos
controvertidos, comprendiendo incluso el control de legalidad y
razonabilidad de las decisiones adoptadas en el marco de la
discrecionalidad técnica que en el ejercicio de la función administrativa la ley
le ha encomendado.
De allí que su actividad en la solución de conflictos no es asimilable a la
"jurisdicción arbitral", que -cumpliendo con ciertos requisitos- sí emite
decisiones finales sobre los hechos controvertidos y el derecho aplicable, y
es por ello que la actividad desplegada en ese ámbito por dichos entes
-como el resto de la que practican- es manifestación de la "función
administrativa", y por lo tanto está sometida estrictamente al principio de
subordinación legal y revisión judicial plena.
Tal como aquí se aprecia, el análisis acerca de los alcances de la llamada
"función jurisdiccional" en cabeza de estos órganos administrativos, que
recobra fuerza en la sanción de los marcos regulatorios para la prestación
de los servicios públicos22 , debe hacerse sin perder de vista -como se ha
señalado más arriba- que aun cuando se predique su imparcialidad o
neutralidad, la solución del conflicto llevado a su conocimiento no le resulta
ajena, pues se encuentra en discusión la prestación del servicio o actividad
sujeto a su regulación y fiscalización, o sea que entran en la discusión el
alcance de sus atribuciones y decisiones de naturaleza técnica.
No se trata de que propugnemos llevar cualquier discusión (y mucho
menos de cualquier manera) al ámbito judicial, ni de negarle a estos
órganos la competencia que ha dado origen a su especial creación por la
ley23 ; competencia que está -indudablemente- signada por un fuerte
contenido de carácter discrecional y técnico24 , pero habrá que convenir en
que con su específica misión ya suficiente responsabilidad tienen atribuida y
que -en este campo- sería por mucho preferible que privilegiasen sus
facultades conciliatorias en la solución de los conflictos (ámbito en el cual
los sujetos gozan de una amplia autonomía negocial) 25 antes que
incursionar en la adopción de decisiones más propias de la "función
judicial".

EL EJERCICIO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES

POR ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS EN LA
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA
(SISTEMATIZACIÓN DE JURISPRUDENCIA
VINCULADA CON EL CASO "ÁNGEL ESTRADA")
Laura Monti

porLAURA MONTI
JA 2005-III-1130

I. INTRODUCCIÓN
En la causa "Ángel Estrada" se trató, entre otras cuestiones, sobre
los ext remos para la validez constitucional y los límites del ejercicio de
funciones jurisdiccionales por organismos administrativos.
La Corte recordó en los distintos votos que conformaron la mayoría
algunos de sus precedentes en la materia, referentes a los temas que
sistematizamos a continuación, junto con otros fallos que también son de
relevancia para el asunto al que me referí en el primer párrafo.
II. ADMISIÓN DEL EJERCICIO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES POR
ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS. FUNDAMENTOS
La Corte ha entendido, como principio, que ciertos organismos
administrativos pueden ejercer funciones jurisdiccionales1 . Ha justificado
esa atribución al decir que el reconocimiento de facultades jurisdiccionales a
órganos administrativos es uno de los aspectos que, en mayor grado,
atribuyen fisonomía relativamente nueva al principio atinente a la división de
poderes, agregando que esta típica modalidad del Derecho público actual
constituye uno de los modos universales de responder, pragmáticamente, al
premioso reclamo de los hechos que componen la realidad de este tiempo,
mucho más vasta y compleja que la que pudieron imaginar los
constituyentes del siglo XIX; y se asienta en la idea de que una
Administración ágil, eficaz y dotada de competencia amplia es instrumento
apto para resguardar, en determinados aspectos, fundamentales intereses
colectivos de contenido económico y social, los que de otra manera sólo
podrían ser tardía o insuficientemente satisfechos2 .
Por ello ha resuelto en numerosos fallos que es compatible con la
Constitución Nacional la creación de órganos, procedimientos y
jurisdicciones especiales de índole administrativa destinados a hacer más
efectiva y exp edita la tutela de los int ereses públicos, habida cuenta de la
creciente complejidad de las funciones asignadas a la Administración. Esa
doctrina, tendiente a adecuar el principio de la división de poderes a las
necesidades vitales de la Argentina contemporánea y delinear el ámbito
razonable del antiguo art. 9 5 (actual art.109) C N. (LA 1995-A-26), se
apoya, implícitamente, en la idea de que ésta es una creación viva,
impregnada de realidad argentina y capaz de regular previsoriamente
los int ereses de la comunidad en las progresivas etapas de su desarrollo3 .
En el mismo sentido, ha dicho que es válido el ejercicio de funciones
jurisdiccionales por parte de funcionarios pertenecientes al Poder
Ejecutivo4 . "La jurisprudencia de esta Corte -se dijo en la sentencia de la p.
408 del t. 193 de la Colección de Fallos-... encarando la creciente
complejidad de las funciones de la Administración, ha encontrado admisible
que cierto tipo de negocios o infracciones, por razón de la naturaleza
pública de los intereses cuya tutela se procura, sean juzgados por
funcionarios y formalidades especiales. El tribunal ha contemplado algunos
de estos supuestos y admitido la validez de los procedimientos arbitrados,
con el fin de hacer posible y eficaz la aplicación de las disposiciones legales
que rigen o sancionan los asuntos de que se trata"5 .
Asimismo, ha sustentado la necesidad y la validez del reconocimiento del
ejercicio de funciones jurisdiccionales en la idoneidad que representa la
calidad de los int egrantes de determinados tribunales administrativos, como
el de la navegación, la que avala sus conclusiones acerca de las complejas
situaciones fácticas que le corresponde dilucidar, lo que coloca a los
magistrados que deben ejercer el control judicial ante un pronunciamiento
de naturaleza eminentemente técnica sobre los hechos acaecidos, del que
sólo cabría apartarse en ese aspecto fáctico mediando razones de grave
entidad6 .

III. INTERPRETACIÓN ESTRICTA DE LA COMPETENCIA DE LOS

TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS Y DEL EJERCICIO DE FUNCIONES
JURISDICCIONALES POR ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS
La atribución del ejercicio de funciones jurisdiccionales a tribunales que
no int egran el Poder Judicial, o a organismos administrativos, ha sido
considerada por la Corte como una situación de carácter exc epcional, por
lo que corresponde su int erpretación estricta7 .

IV. ATRIBUCIÓN DE COMPETENCIA JURISDICCIONAL A ORGANISMOS

ADMINISTRATIVOS PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ENTRE
PARTICULARES, REGIDOS POR EL DERECHO PRIVADO
En forma coherente con lo exp uesto en el acápite anterior, en general, la
Corte ha optado por entender que la competencia para entender en
conflictos entre particulares, regidos por normas de Derecho privado,
corresponde a los tribunales judiciales antes que a los administrativos, o a
los entes administrativos con funciones jurisdiccionales. Así, por ejemplo, ha
dicho que es competente la justicia ordinaria provincial para conocer en el
desalojo de un inm ueble rural respecto del cual no hay relación contractual
entre las partes8 .

V. CONTROL JUDICIAL SUFICIENTE DE LAS DECISIONES DE

ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS CON FUNCIONES JURISDICCIONALES
a) Principios generales
Si bien, conforme a lo exp uesto, la Corte Suprema ha admitido la
actuación de cuerpos administrativos con facultades jurisdiccionales, lo hizo
luego de establecer, con particular énfasis, que la validez de los
procedimientos llevados a cabo ante ellos se halla supeditada al requisito de
que las leyes pertinentes dejaran exp edita la ins tancia judicial posterior9 ,
máxime tratándose de la aplicación de sanciones de naturaleza penal10 .
En este sentido, ha dicho que la doctrina según la cual es válida la
creación de órganos administrativos con facultades jurisdiccionales no
supone la posibilidad de un otorgamiento inc ondicional de tales
atribuciones. Ello, porque la actividad de esos órganos se encuentra
sometida a limitaciones de jerarquía constitucional que no es lícito
transgredir, entre las que figura, ante todo, la que obliga a que el
pronunciamiento jurisdiccional emanado de órganos administrativos quede
sujeto a control judicial suficiente11 .
En este sentido, ha afirmado que cuando se trata de pronunciamientos
jurisdiccionales emanados de órganos administrativos debe garantizarse su
sujeción a un control judicial con esa calificación a fin de impedir que
aquéllos ejerzan un poder absolutamente discrecional, sustraído a toda
especie de revisión ulterior12 .
Como derivación de ello, si las disposiciones que gobiernan el caso
impiden a las partes tener acceso a unainstancia judicial propiamente
dicha,existe agravio constitucional originado en privación de justicia, pues
ésta se configura toda vez que un particular, no obstante hallarse protegido
por la garantía del art. 18, queda sin juez a quien reclamar la tutela de su
derecho, sea que ello ocurra porque declinen suintervención todos los
jueces en conflicto, o en virtud de la derogación de las normas que creaban
los tribunales competentes para entender en la causa, o como acontece a
raíz de preceptos legales que lisa y llanamenteexcluyen la
debidaintervención judicial13.
Según el alto tribunal, el alcance que el control judicial de las resoluciones
jurisdiccionales de órganos administrativos necesita poseer para que sea
legítimo tenerlo por verdaderamente suficiente no depende de reglas
generales u omnicomprensivas, sino que ha de ser más o menos ext enso y
profundo según las modalidades de cada situación jurídica, lo que obliga
a exa minar en cada caso los aspectos específicos que singularizan a la
concreta materia litigiosa14 .
En este contexto, la mera facultad de deducir recurso ext raordinario (en el
caso, contra la condena dispuesta por el director general de Asuntos
Judiciales de la Policía Federal), basado en la inc onstitucionalidad o
arbitrariedad de aquélla, no satisface las exi gencias que han de tenerse por
imperativas. Si las disposiciones que gobiernan el caso impiden a las partes
tener acceso a una ins tancia judicial propiamente dicha, exi ste agravio
constitucional originado en privación de justicia15 .
Sobre el punto cabe destacar que si bien, entonces, el control judicial
supone la negación a los tribunales administrativos de la potestad de dictar
resoluciones definitivas en cuanto a los hechos y al derecho aplicable,
esa exi gencia no constituye un principio rígido, sino que su alcance debe
adecuarse a las peculiaridades de cada situación jurídica, armonizándolo
con las circunstancias concretas del caso, entre las cuales adquieren
especial relevancia el carácter de los órganos actuantes y la complejidad
técnica de la materia16 .
b) Control judicial suficiente cuando las funciones jurisdiccionales
de los organismos administrativos se refieren a litigios de
Derecho privado
 El ejercicio de facultades jurisdiccionales por órganos administrativos, a
efectos de una mayor protección de los int ereses públicos mediante el
aprovechamiento de la exp eriencia administrativa en la decisión judicial que
finalmente se adopte, está condicionado a limitaciones constitucionales que
surgen del art. 1 09 CN. y de la garantía del art. 1 8 Ley Fundamental, tales
como la exi gencia de dejar exp edita una vía de control judicial
verdaderamente suficiente y la limitación que se deriva de la materia
específica que la ley sometió al previo debate administrativo17 .
La garantía constitucional de la defensa en juicio exi ge que en la decisión
de las controversias jurídicas ind ividuales sobre puntos propios del derecho
común el procedimiento administrativo otorgue adecuado recurso ante un
tribunal de justicia18 .
Es que aun cuando el art. 1 8 CN. no requiere multiplicidad de ins tancias,
impone una ins tancia judicial al menos, siempre que estén en juego
derechos, relaciones e int ereses como los debatidos en un juicio de de-
salojo de un arrendatario, los que no pueden ser totalmente sustraídos al
conocimiento de los jueces ordinarios sin agravio constitucional19 .
En consonancia con la idea exp uesta anteriormente (int erpretación
restrictiva de la competencia asignada a los organismos administrativos con
funciones jurisdiccionales en litigios de Derecho privado), la Corte ha
actuado con similares parámetros al evaluar cuál ha de ser el control judicial
suficiente en esas circunstancias. En este sentido, ha dicho que en una
situación jurídica que supone litigios entre particulares atinentes a sus
derechos subjetivos privados control judicial suficiente quiere decir: i)
r econocimiento a los litigantes del derecho a int erponer recurso ante los
jueces ordinarios; y ii) negación a los tribunales administrativos de la
potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho
controvertidos, con exc epción de los supuestos en que, exi stiendo opción
legal, los int eresados hubiesen elegido la vía administrativa, privándose
voluntariamente de la judicial. La mera facultad de deducir
recurso ext raordinario basado en inc onstitucionalidad o arbitrariedad no
satisface las exi gencias que en la especie han de tenerse por imperativas.
Una int erpretación contraria -sostuvo- sería violatoria del art. 1 8 CN., que
garantiza a los habitantes del país el derecho a ocurrir ante un órgano
judicial en procura de justicia; y también del principio de la división de los
poderes, cuya adecuación a las necesidades de la vida contemporánea
no aut oriza un total desposeimiento de atribuciones en perjuicio del Poder
Judicial20 .

VI. INCONSTITUCIONALIDAD DE REGÍMENES QUE PERMITEN EL

EJERCICIO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES A ORGANISMOS
ADMINISTRATIVOS
 Por aplicación de los principios precedentemente exp uestos (es decir, por
no cumplir con las pautas para su validez, en especial la que hace al control
judicial suficiente de sus decisiones), la Corte ha declarado
la inc onstitucionalidad de determinados regímenes que atribuían el ejercicio
de funciones jurisdiccionales a organismos administrativos.
Así, ha dicho que la organización de las Cámaras Paritarias de
Arrendamientos y Aparcerías Rurales, establecida por las leyes 13.246
(ALJA 1853-1958-1-390), 13.897 y 14.451 (ALJA 1853-1958-1-619), en
cuanto no admitía control judicial suficiente de las resoluciones de esos
tribunales administrativos era violatoria de los arts. 1 8 y 95 (actual 109)
C N. Ello, porque admitir la legitimidad de las leyes citadas, en cuanto
comportaban el total desposeimiento de atribuciones del Poder Judicial,
habría importado tanto como aut orizar la supresión o, cuando menos, la
omisión del principio de la división de los poderes, sin cuya vigencia la
forma republicana de gobierno queda sin base que la sustente y, en
consecuencia, las funciones estatales resultan potencialmente
desquiciadas, con el consiguiente desamparo de las libertades humanas.
Agregó que ningún objetivo político, económico o social tenido en vista por
el Poder Legislativo, cualquiera sea su mérito, alcanzaría a justificar la total
sustracción al conocimiento de los jueces ordinarios del juicio en que se
debatía el desalojo de un arrendatario, fundado en el art. 3inc s. d y g ley
1 4.451, porque si bien el principio de la división de los poderes puede y
precisa ser adecuado a las necesidades de la vida contemporánea en la
medida en que lo toleren las normas constitucionales, no cabe convalidar la
violación a la esencia de ese principio que comporta el total desposeimiento
de atribuciones del Poder Judicial consumado por las leyes 13.246, 13.897
y 14.451.
Sostuvo que o las leyes citadas, en cuanto no admitían revisión judicial de
la resolución administrativa, eran inc onstitucionales, o se aceptaba que el
Poder Legislativo, so color de proteger altos int ereses públicos, pudiera
vulnerar derechos como el de defensa y convertir en su opuesto a
las ins tituciones que los constituyentes decretaron y establecieron para la
Nación Argentina21 .
En otro caso entendió que era violatoria de la defensa en juicio la decisión
de la Comisión Arbitral de la Cámara Gremial de Productores de Azúcar de
Tucumán que, con arreglo a la ley local 1403, había resuelto una contienda
entre particulares, sobre puntos propios del derecho común, sin otros
recursos que los de nulidad e inc onstitucionalidad local ante la Corte
Suprema de la provincia22 .
En cambio, no prosperó un planteo de inv alidez constitucional del
régimen limitado de apelación establecido por la ley 1 4.23623 , pues se
señaló que era cierto que "...con referencia a la actuación de organismos
administrativos que ejercen funciones de tipo jurisdiccional, esta Corte ha
estimado indispensable que las decisiones por ellos emitidas dejen expedita
la instancia judicial. Mas no debe verse en ello una exigencia rígida,
insusceptible de ser adecuada a los requerimientos impuestos por la
estructura del Estado moderno y por las actividades que él desarrolla
teniendo en vista el bienestar social". Agregó el tribunal que "...lo que el
ordenamiento vigente demanda es el cabal respeto de la garantía
constituida por la certeza de que aquellas decisiones quedarán sujetas a
control judicial suficiente; o sea que en el supuesto de mención [el control
de la decisión del Instituto Nacional de Previsión Social denegatoria de la
jubilación por invalidez de la actora] no se conferirá a los funcionarios
actuantes un poder absolutamente discrecional e incontrolado, sustraído a
toda especie de revisión judicial ulterior. Y es claro que, así entendida, la
exigencia sub examine tiene alcance variable según las particularidades de
cada situación jurídica y necesita ser armonizada con factores o
circunstancias tales como la naturaleza del derecho individual alegado, el
carácter de los organismos a los que ha sido deferida la función
jurisdiccional, la complejidad técnica de las materias sobre las que versa
dicha función, la índole y magnitud de los intereses públicos
comprometidos, el régimen y la organización administrativa establecidos
para garantizarlos, etc.".
Evaluó, en especial, la relación jurídica de la que nacían las facultades en
cuestión que se desenvolvían exc lusivamente en la órbita del derecho
administrativo24 , que las atribuciones que el instituto citado ejercía cuando
conocía por vía de apelación en los términos de la ley mencionada eran
complemento necesario, imprescindible, de la función administrativa que le
incumbía como supervisor de los directorios de las Cajas Nacionales de
Previsión, a las que había sido asignada la defensa de vastos intereses
económicos y sociales; esto es, la administración y el resguardo de fondos
que constituían un patrimonio común y exclusivo de los beneficiarios 25 , y,
finalmente, que los órganos administrativos de que se trataba se hallaban
especialmente habilitados para la averiguación y decisión sobre hechos
como los que la apelante cuestionaba, en virtud de los medios
especializados con que contaban y el carácter esencialmente técnico de
tales hechos.
De allí concluyó en que el control judicial limitado determinado por el
régimen legal era válido constitucionalmente, porque los jueces podían
anular la decisión administrativa sobre los hechos controvertidos si ella
fuera "suficientemente irrazonable", se apoyara tan sólo en la voluntad
arbitraria o en el capricho de los funcionarios, o implicara denegación de la
defensa en juicio26 .
También se han descalificado por inc onstitucionales, sistemas normativos
que exc luían del control judicial las decisiones "jurisdiccionales" de ciertos
organismos administrativos. Así, por ejemplo, la disposición del art. 3 0
CPPN. (LA 1991-C-2806) que impedía el control judicial de las sentencias
dictadas por las aut oridades de policía en materia contravencional cuando
la condena no exc edía de cinco días de arresto o $ 2 5.000 de multa
resultaba contraria a la garantía del art. 1 8 CN., pues si bien aquélla no
requiere multiplicidad de ins tancias, debe entenderse que sí impone
una ins tancia judicial al menos cuando están en juego derechos que no
pueden ser totalmente sustraídos al conocimiento de los jueces
ordinarios27 . Con similares argumentos, la Corte consideró inconstitucional
el art. 1084 Código Aduanero (LA 1981-A-82) en cuanto impedía el control
judicial de las resoluciones definitivas dictadas en materia de infracciones
aduaneras cuando la sanción aplicada fuera inferior al monto allí
establecido28 .
En relación con el tema, el alto tribunal ha dicho que la decisión de la
Cámara de Apelaciones de la Justicia Municipal de Faltas que impuso a la
actora una multa y la clausura de un local no podía ser recurrida por la
vía ext raordinaria ante la Corte, pues contra ella se encontraba previsto en
la ley orgánica municipal (art. 9 7 inc. bley 1 9.987 [ALJA 1972-B-1031]29 )
un recurso judicial ante la justicia ordinaria de la Capital Federal. El
pronunciamiento impugnado no se encontraba, entonces, exento de revisión
judicial.
En efecto -dijo-, según fluye de las garantías constitucionales que
aseguran el debido proceso (art. 1 8), la imposibilidad de arrogarse el Poder
Ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales (conforme al art. 9 5 CN.,
previamente a la reforma de 1994) y la justiciabilidad del Estado (conforme
al art. 1 00, íd. anterior), la posibilidad de acudir a la sede judicial
planteando la ilegitimidad del obrar administrativo resulta presumida y sólo
cabe descartarla cuando una ley exp resamente así lo declare30 .
En cambio, en atención a las circunstancias del caso, en otra causa
consideró que la misma norma no aseguraba el control judicial suficiente,
pues lo que estaba en juego era una sanción de arresto de una persona. En
esas condiciones, la Corte señaló que la impugnación prevista en la ley
1 9.987 aparecía prima facie suficiente en tanto las cuestiones planteadas
no importaran la efectiva privación de libertad. En este sentido, afirmó
que "...f rente a la aplicación de sanciones de naturaleza penal que importan
privación de la libertad, la ins uficiencia de este recurso ante la Cámara Civil
es clara, cuando se observa que está previsto al solo efecto devolutivo,
circunstancia que trasladada al caso de aut os implicaría para el procesado
la posibilidad de agotar, de manera efectiva, los 80 días de arresto
dispuestos por el órgano administrativo, antes de ser escuchado por un
tribunal de justicia31 . En estos casos, la apelación prevista en esa norma no
cumplía -según indicó el tribunal- el cometido de control judicial"32 .
 9. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

EL DERECHO DE DEFENSA EN SEDE

ADMINISTRATIVA (ARTÍCULO 18 DE LA
CONSTITUCIÓN NACIONAL)
Julio I. Altamira Gigena

porJULIO I. ALTAMIRA GIGENA

JA 1967-III-34

I. PROCEDIMIENTO: NOCIÓN Y EVOLUCIÓN

Dijo en una oportunidad la Suprema Corte de los EE. UU. que "la historia
de la libertad se confunde en buena medida con la historia de la
observancia de las garantías procesales". En efecto, la sustitución de las
decisiones arbitrarias por reglas fijadas, constituye el primer progreso
realizado por la civilización occidental después de las inv asiones. Si el
feudalismo constituyó un progreso con respecto al régimen anterior a pesar
de lo que tenía de opresivo en más de un sentido y si otros progresos
se inc ubaron en su seno, es porque ins tituyó un procedimientoexp reso
para reglar las relaciones entre el soberano y el vasallo, entre el propietario
y el feudatario, entre el amo y el siervo. Los campesinos y los habitantes de
la ciudad no erraban el camino cuando reclamaron, como primera garantía,
la concesión de cartas que definieran sus obligaciones, al igual que los
plebeyos de Roma habían solicitado una ley escrita y el derecho de conocer
el procedimiento. Por duras que fueran, ellas constituían un progreso1 .
Hasta hace poco tiempo el principio: "Nullum crimen nullum poena, sine
lege " base esencial del derecho penal, no regía en derecho penal
disciplinario. En éste prevalecía y sin discusión el de
la discrecionalidad, cuando no el de la arbitrariedad en la determinación de
los hechos susceptibles de entrañar una sanción disciplinaria. Se dejaba
generalmente abandonada a la aut oridad encargada de la represión, el
principio de libre apreciación que se hacía ext ensivo en lo tocante a la
elección de la penalidad a aplicar; gozando el juzgador de una gran
amplitud para aplicar aquella de las penalidades previstas por la ley que le
parecía más oportuna y hasta se aut orizaba en derecho disciplinario la
condena de sanciones en aus encia de toda previsión reglamentaria.
Hoy se trata de someter el derecho disciplinario a la ley, al igual que el
derecho penal, dejando un escaso margen a la discrecionalidad. Se tiende a
que el procedimiento como la sanción se prosiga ante un ente con
atribuciones jurisdiccionales, para concretar el ideal de un Estado de
derecho: que todas las manifestaciones de la vida de relación estén
sometidas a una norma jurídica, como garantía cierta2 .
Al procedimiento estamos acostumbrados a identificarlo con el sólo
proceso judicial. La justicia es quien tendría su monopolio. La tradición
secular parece defender cate punto de vista. A ello coadyuva el hecho de
que en lo que respecta al derecho llamado "judicial" (civil y penal) la
prioridad del proceso es evidente desde el primer período de la evolución
jurídica, como lo demuestra von Ihering.
En derecho público, el derecho constitucional es en lo esencial y casi
totalmente un derecho de procedimiento. Por el contrario, es precisamente
el derecho administrativo quien se contentó con reglamentar las normas de
fondo. Las actuaciones de las administraciones —c elosas defensoras de su
libertad de elegir las formas— quedaban a su discreción. Se hizo hábito
considerar a este último como el único medio de combatir eficazmente la
lentitud de las diligencias administrativas, la falta de reflejos rápidos, el
papeleo, la rigidez formalista, las tendencias burocráticas compete a
las ins trucciones int ernas, puramente técnicas, "canalizar" la rutina y
esquematizar los procedimientos.
Ahora bien, a la luz de los estudios modernos realizados en muchos
países parece evidente que la doctrina procesal atestigua con vigor que por
encima de las teorías y de las nociones técnicas propias de cada rama del
derecho exi sten teorías, nociones generales y comunes acerca de las
cuales es absolutamente necesario que los juristas de toda categoría se
pongan de acuerdo, para asegurar un progreso durable a la ciencia del
derecho3 .
El procedimiento, en el sentido amplio de la palabra, constituye la garantía
de la libertad ind ividual o, si se prefiere, un medio técnico para asegurar la
imparcialidad del funcionario o del magistrado, que es la primera virtud de
los servicios públicos, a falta de la cual todas las otras
serían ino perantes"4 .
El procedimiento no puede racionalmente limitarse sólo a ciertas ramas
del derecho. En efecto, vincular el procedimiento en cuanto noción general y
dinámica a la sola int ervención del "tercero imparcial", es decir del juez, es
ciertamente falsear la perspectiva y deformar la realidad. Cualquier
reglamentación legal que cree un "lazo procesal" entre un órgano del poder
público y una o varias personas int eresadas cuyos derechos subjetivos
estén en juego, no constituye otra cosa que una rama del procedimiento
jurídico.
Adoptar la noción global de un procedimiento administrativo no
contencioso significa hacer una elección cuya importancia parece capital.
No se trata aquí solamente de sistematizar mejor ciertas construcciones
doctrinales o de reunir las nociones y unificar las reglas, sino que se apunta
a objetivos más lejanos, contando con el beneficioso aporte teórico y
práctico de la ciencia del procedimiento jurídico adaptada a las necesidades
particulares de esta rama del derecho. En efecto, todo aparato procesal
consiste en una estructuración de medios tanto personales —ó rgano
director y participantes en el procedimiento— como reales, de la que
depende el juego de estimulantes directos e ind irectos, positivos y
negativos, que actúan necesariamente sobre el que tosa las decisiones y
sobre los int eresados, determinando en la conciencia de todos ellos la
aparición de motivos de conducta —p erspectivas de ventajas a desventajas
—. Se trata aquí de un conjunto de factores que inf luyen el comportamiento
de unos y otros por la perspectiva de diversas consecuencias, cuyo
correlato es la formación de frenos de todo tipo así como de atracciones y
estímulos psíquicos. Es evidente que la ins titucionalización de un
procedimiento completo con las cargas, las medidas, la constricción que
lleva consigo, contribuye eficazmente en la creación de un ambiente
psicológico específico para cada proceso jurídico. De este modo se
beneficia el dinamismo del proceso evolutivo que relaciona íntimamente al
poder y a los particulares, perfeccionándose en consecuencia la percepción
de conjunto de todos los participantes.
La carencia de procedimiento, clásica en derecho administrativo, sobre
todo en Francia y Alemania, no sólo se opone a las concepciones
contemporáneas de los teóricos de la decisión, sino que también está en
contradicción flagrante con las tendencias a racionalizar la administración.
En efecto, la exp eriencia comparada prueba sin lugar a dudas que el
ordenamiento de los procedimientos no contenciosos no sólo no constituye,
de ningún modo, un "corsé que paraliza" a la administración sino que, por el
contrario, coadyuva a la coordinación y contribuye eficazmente a simplificar
las formalidades; a asegurar el respeto por las relaciones humanas, a
promover el perfeccionamiento técnico.
Muchas veces se ha actuado como si el procedimiento se limitara sólo al
debate contradictorio entre partes iguales frente al magistrado y como si las
actuaciones de carácter contingente de la administración debieran quedar
desordenadas, lógica y cronológicamente, regladas sólo a "casu ad casum "
a causa de que constituirían una "antesala d e la justicia". Actualmente esta
concepción está superada.
 Existe en Francia, Alemania, EE. UU., Inglaterra y en América latina un
ansia de reglamentar el procedimiento no contencioso de la administración y
se hace sentir por doquier, manifestándose bajo la forma de reglas estándar
de uso int erno, de formularios, de manuales de procedimiento, de
codificaciones de alcance limitado, de proyectos legislativos utilizados como
derecho consuetudinario, etc. Esta tendencia a esquematizar con el fin de
facilitar la orientación de los administrados y de los administradores parece
característica y tiene un int erés vital, ya que canaliza los procedimientos de
pura rutina, los adapta a las necesidades y permite una previsión racional.
La eficacia del control jurisdiccional de la Administración depende
precisamente del ordenamiento legal del procedimiento no contencioso.
Este último, además de facilitar el control ulterior merced a las precisiones
que int roduce, restringe al mismo tiempo el número de casos deferidos al
contencioso, ya que hace las veces de filtro, impide los vicios de forma,
constituye una obra de "educación" y contribuye así a limitar los casos
de int ervención judicial en función de su importancia colectiva5 .
Escaña por la "Ley de procedimiento administrativo" ha codificado todo el
procedimiento administrativo no contencioso y constituye un modelo de
armonización, consciente de la preocupación por la economía, eficacia,
modernización y celeridad administrativas y por las garantías jurídicas del
particular. Regla sucesivamente la capacidad de los int eresados, su
representación, comparecencia, el derecho de recusar a los órganos
administrativos y las distintas etapas del
procedimiento: ini ciación, ins trucción, decisión, ejecución y revisión.

II. PROCESO: CONCEPTO

Podemos decir que el "proceso" es una secuencia o serie de actos que se
desenvuelven progresivamente, con el objeto de llegar a un acto estatal
determinado. Es decir, que hay una "unidad" en los actos que constituyen el
proceso y que tiene un carácter "teleológico", es decir, que éstos se
caracterizan por estar encaminados en su conjunto a un determinado fin6 .
En este sentido hay proceso en cualquier función estatal y entonces
podemos hablar: a) p roceso judicial, civil, penal, comercial, contencioso
administrativo; b) p roceso legislativo, es decir, el conjunto de actos
parlamentarios que tienen por fin el dictado de una ley, y e) p roceso
administrativo, el conjunto de actos de la administración que tiene por objeto
la emanación de un acto administrativo. En este concepto, al que
adh erimos, no int eresa quien dicta los actos que int egran y resuelven el
proceso. Basta que sea: "el sujeto activo de la función pública en
cualesquiera de sus especies". Se puede entonces dar un concepto jurídico
de proceso diciendo que "es la serie o sucesión de actos coordinados que
fijan los datos según los cuales ha de ejercerse la función pública, con
derecho del sujeto o sujetos pasivos de la misma a participar, con el sujeto
activo en su formación"7 .
Hay quienes no aceptan este concepto amplio de proceso y dicen que
sólo debe denominarse así al judicial, ya sea civil, penal, comercial o
contencioso administrativo; al legislativo y al administrativo lo
denominan procedimiento. Sostienen la conveniencia de establecer una
diferencia terminológica entre el conjunto de actos de la Administración y el
conjunto de actos judiciales que versan sobre actos de la administración y
mantienen la designación de proceso estrictamente para el proceso
judicial8 .
Es cierto que en el procedimiento administrativo no contencioso el "tercero
imparcial" falta generalmente: hay confrontación, pero no contradicción,
entre el int erés público, representado por la Administración, y el int erés
privado, representado por el administrado. Pero:
1) La administración debe tener en cuenta los int ereses privados desde el
momento que no hay conflicto entre ellos y el int erés público.
2) El administrado llamado a colaborar con la administración en la
preparación de la decisión administrativa, contribuye a salvaguardar
el int erés público; por otra parte, este último consiste
también ind irectamente en respetar el int erés de todos.
3) Así dos "partes" en litigio pueden oponerse frente a la administración.
4) La administración no es, de ningún modo, "iudex in sua causa " porque
no tiene int erés propio fuera del int erés público, porque está sometida a
diferentes formas de control y porque está constreñida por el orden legal en
vigor.
5) Aquí, además, se ve perfectamente el lazo entre el procedimiento
administrativo no contencioso y el contencioso administrativo en principio:
un juez debe tener la posibilidad de apreciar en último análisis el
fundamento de la decisión administrativa desde el punto de vista de la
legalidad; de este modo desaparece cualquier posibilidad de "parcialidad"
relativa a la administración.
6) Quien no tiene confianza en la objetividad de la administración
debe inc linarse, con mayor razón, por un reglamento de procedimiento
administrativo. En efecto, ¿cuál es el lazo causal entre esta desconfianza y
la completa libertad de la administración en cuanto a la elección de las
formase Y si esta última se beneficia con la libre apreciación en ciertas
categorías de asuntos, tiene ciertamente necesidad de soportar limitaciones
procesales porque con ellas disminuye el peligro de inc urrir en la
arbitrariedad.
Cuando un particular defiende su derecho frente al órgano del poder, nos
encontramos frente a un fenómeno, dinámico de cooperación evolutiva que
requiere ser organizado legalmente, a una operación de procedimiento
(exp resión de Hauriou); a una serie de elementos componentes
caracterizados por la sucesión de fracciones del devenir (exp resión de
Carnelutti).
Por estos fundamentos, nos manifestamos a favor del concepto amplio
de proceso, tendiendo a aplicar al procedimiento administrativo los
principios fundamentales de todo debido proceso jurídico, que encauce su
trámite y determine con precisión los derechos de los ind ividuos durante la
evolución del procedimiento9 .

III. PROCESO Y PROCEDIMIENTO

Como bien dice Gordillo10 , es necesario distinguir proceso y
procedimiento. El primero es un concepto "teleológico"; el segundo un
concepto "formal". Al hablar de proceso se destaca que el conjunto de actos
en consideración tiene por finalidad esencial llegar al dictado de un
determinado acto: de una sentencia, de una ley o de un acto administrativo.
Al hablar de procedimiento, por el contrario, se prescinde del fin que la
secuencia de actos pueda tener y se señala tan sólo ese aspecto externo,
de que existe una serie de actos que se resuelven progresivamente.
Por ello el proceso y el procedimiento tienen de común que ambos son
una serie o sucesión de actos coordinados; pero mientras que la mera serie
o sucesión de actos coordinados basta para constituir un procedimiento, no
alcanza para caracterizar un proceso. Todo proceso, por ser su primer
elemento una serie o sucesión de actos coordinados, implica el
procedimiento, todo proceso comporta un procedimiento, pero, en cambio,
no todo procedimiento implica o comporta un proceso.

IV. PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO

La evolución del derecho disciplinario en el sentido de aproximarse cada
vez más al derecho penal, señala su ind iscutible parentesco,
manifestándose especialmente en el terreno "procesal", sobre todo en lo
que se refiere al poder disciplinario sobre los agentes del Estado, tendiendo
cada vez más a perder su carácter puramente jerárquico
y a jurisdiccionalizarse, es decir, no ser ejercido directamente y en
forma exc lusiva por el jefe, sino por jurisdicciones apropiadas para dictar
una sentencia o para estatuir definitivamente sobre las sanciones aplicadas
o a aplicarse.
Estas jurisdicciones disciplinarias deben ext enderse también a las
agrupaciones privadas, ind ustrias, comercios, etc.; en sus diversos tipos de
asociación hasta obtener la jurisdiccionalización progresiva del poder
disciplinario. Paralelamente a esta evolución los textos en materia
administrativa deben subordinar sus actuaciones al poder disciplinario,
conservando su carácter jerárquico observando ciertas formas: notificación
previa, int roduciendo el elemento de contienda y procedimiento adecuado
con las garantías de defensa, como ocurre en materia de crímenes y
delitos11 .
El principio constitucional de la defensa en juicio, en el debido proceso, es
aplicable en el procedimiento administrativo. Esta garantía es esencial a la
libertad y seguridad ind ividuales, pero ella no puede consistir en la facultad
de ejercitar arbitrariamente el derecho primordial que protege, pues, si así
ocurriera, la seriedad y regularidad de los procedimientos judiciales y
administrativos veríanse entorpecidos o imposibilitados completamente. Al
declarar que la "defensa en juicio" es inv iolable, no quiere la Constitución
que haya de tener el acusado, libertad para alterar a su capricho las reglas
comunes de los procesos, sino que su libertad de defensa no sea coartada
por las leyes hasta impedir producir la prueba de su ino cencia o de su
derecho o ponerlo en condición desigual a los demás12 .
Por juicio debe entenderse el proceso que en su entera complejidad
se int erpone necesariamente entre el delito y toda sanción penal —e n
materia judicial—, entre la falta y toda sanción disciplinaria en materia
administrativa.
Ello se exp lica por el carácter fundamentalmente axiológico que la
Constitución Nacional da a este principio, y por constituir, prácticamente, un
principio general del derecho, consustanciado con la esencia misma del
Estado de derecho y que tiene su fuente en el derecho natural13 .
El principio que consagra el art. 1 8, Const. N ac., en materia criminal,
consiste en la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a
la acusación, defensa, prueba y sentencia de los jueces naturales del
reo14 ha dicho la Corte Suprema y ha sido ampliamente reconocido y
aplicado uniformemente por la Procuración del Tesoro de la Nación a partir
de un viejo dictamen: "En opinión del suscripto el párrafo 2º (se refiere a una
norma de la reglamentación existente para un organismo administrativo, la
Superintendencia de Seguros) se limita a consagrar para el caso particular
al que esa norma se refiere, la aplicación del principio de que "nadie puede
ser condenado sin ser oído"; debiendo entenderse en el sentido de que la
Superintendencia, antes de dictar resolución alguna que afecte a las
sociedades debe hacerles conocer las conclusiones del sumario incoado,
darles oportunidad para formular los pertinentes descargos, y habiendo
puntos de hecho controvertidos, abrir a prueba las actuaciones por el
término indispensable. De este modo el orden de los procedimientos sería el
siguiente: sumario, defensa, prueba si hay hechos controvertidos, decisión y
contra esa decisión, recurso de apelación o jerárquico ante el Min. de
Hacienda"15 .

V. ELEMENTOS DE LA GARANTÍA DE LA DEFENSA

Este principio se manifiesta:
 a) Derecho que el presuntamente culpable tiene de int ervenir en el
proceso. Intervenir significa estar jurídicamente en el proceso seguido en su
contra, con la posibilidad de ejercitar en él todos los derechos y atribuciones
que la ley le otorga 16 . Tener un leal conocimiento de las actuaciones
administrativas y sólo podrá decretarse el secreto del sumario, total o
parcialmente y por un término limitado, cuando por la índole de la
investigación a realizarse o prueba a lograr así lo exijan.
b) El sumariado tiene el derecho de declarar cuantas veces quiera
siempre que su dicho no sea impertinente, dilatorio o perturbador. Declarar
significa para él, el acto de exp oner libremente ante el sumariante las
afirmaciones y razones, las negativas y oposiciones, relacionadas con el
objeto del sumario y con su vinculación con el hecho imputado, que
considere convenientes. Si declarar es un derecho, se inf iere en favor del
imputado su facultad de abstenerse de hacerlo sin que esta negativa pueda
significarle nada en su contra, como también la de callar o torcer la verdad
sin que por ello inc urra en falso testimonio. Estas son las razones por las
cuales en el acto de la ind agatoria debe comenzarse por inv itar al
presuntamente culpable a que exp onga cuanto desee antes de
ser int errogado. Las preguntas que se formulen serán siempre claras,
concretas, referidas a un sólo hecho y nunca ind icativas. Las respuestas
deberán exp resar la razón de su dicho o conocimiento17 .
c) Para proveer a su defensa técnica, el sumariado tiene derecho a elegir
su defensor de confianza. Por eso propiciamos que en el Código Procesal
administrativo se establezca exp resamente que: "el sumariado tiene
derecho a la asistencia letrada en calidad de defensores o patrocinantes,
desde el acto de la ind agatoria inc lusive".
d) El imputado tiene el derecho de acreditar, mejor de confirmar,
su ino cencia o las circunstancias que atenúen su responsabilidad; esto es
de la esencia misma del derecho de defensa y aun cuando no tenga la
obligación de hacerlo, no se le puede restringir mientras no signifique abuso
del derecho (impertinencia, superabundancia); su ejercicio implica, a la vez,
colaboración con la justicia. En virtud de la amplitud de este derecho, el
sumariado puede ofrecer y producir la prueba de descargo de que quiera
valerse, lo que comprende: a) d erecho a que toda prueba razonablemente
propuesta sea producida; b) q ue la producción de la prueba sea efectuada
antes de que se adopte decisión alguna sobre el fondo de la cuestión; e)
d erecho a controlar la producción de la prueba hecha por la administración,
sea ella pericial o testimonial18 .
e) Por último tiene el sumariado el derecho de alegar y contradecir el
fundamento de las pretensiones hechas valer en su contra. Esto significa la
posibilidad de discutir, inf ormar, int errogar a testigos, peritos e int érpretes,
analizar los elementos del sumario, impugnar y hacer mérito frente al
tribunal, todo por sí o por su defensor técnico, en la forma y oportunidades
que la ley ind ique19 .

VI. INTIMACIÓN
Para que la defensa sea un elemento efectivo del proceso y el imputado
pueda negar o exp licar el hecho que se le atribuye, o afirmar alguna
circunstancia que exc luya o atenúe su responsabilidad u ofrecer pruebas
de descargo o argumentar en sentido contrario a la imputación, es
necesario que ésta sea int imada, es decir, puesta en conocimiento de la
persona contra la cual se dirige20 .
Esta ins titución tiene por objeto: poner al sumariado y a su defensor en
conocimiento del objeto de la imputación, para que puedan ejercer
adecuada y razonablemente la actividad defensiva. Para que sea eficaz y
cumpla sus fines, la int imación debe ser: concreta,expresa, clara y precisa,
circunstanciada,integral y oportuna.
Ha de ser concreta, pues el sumariante debe inf ormarle cuál es el hecho
que se le atribuye, con todas las circunstancias jurídicamente relevantes.
La inf ormación debe ser expresa (no implícita), con ind icación de
circunstancias de lugar, tiempo y modo que se suponen concurrentes en el
momento de la int imación. Precisa y clara de modo que esté exe nta de
vaguedades y que la imputación pueda ser comprendida cabalmente por el
imputado, especialmente en la ind agatoria, donde la int imación tiene que
ser anterior y no posterior a ella; el sumariante debe usar exp resiones
sencillas y apropiadas a la cultura del presunto culpable, con simple
espíritu inf ormativo, ajeno al propósito de hacerle cargos para arrancar la
confesión y sin anticipar criterio alguno sobre su situación.
También debe ser integral o completa según los elementos supuestos en
el momento de hacerla, sin ocultarle ninguna circunstancia jurídicamente
relevante, siempre con el designio de que él pueda oponer con eficacia sus
medios defensivos a los de cargo.
Finalmente, la int imación debe ser oportuna o tempestiva, hecha en
tiempo para que el imputado tenga la posibilidad de ejercer su derecho de
defensa.

VII. CORRELACIÓN ENTRE ACUSACIÓN Y RESOLUCIÓN

Entre la acusación int imada y la sentencia debe mediar una correlación
esencial sobre el hecho, la que impide condenar al acusado por uno diverso
del que fuera objeto de la imputación formulada, o sea: No es iudex ultra
petita partium .
De nada valdría afirmar, para hacer posible la defensa, que no hay juicio
sin acusación y que ésta debe ser correctamente int imada, si luego no
agregáramos que el juez sólo puede condenar al acusado por el hecho
sobre el cual versó la defensa21 .
La unidad esencial de objeto entre la acusación y la resolución o
sentencia se exi ge para asegurar la defensa del acusado, para evitar que a
éste se lo condene por un hecho que no tuvo en cuenta.

VIII. BASE DE LA RESOLUCIÓN

Una consecuencia lógica y muy importante de la contradicción es el deber
que inc umbe al juzgador con respecto al fundamento de la resolución o
sentencia.
Es ind ispensable que su convicción emane de los medios de prueba que,
por haber sido recibidos en el curso del sumario, han podido ser apreciados
y discutidos por las partes, han estado a su alcance.
Es ine xacto que el juez debe emitir su "juicio secundum allegata et
probata ", puesto que la actividad probatoria de las partes no pone límites a
la de aquél; pero la resolución o sentencia sólo puede probarse en la
prueba int roducida en el sumario.
Este es el motivo fundamental por el que no se puede admitir como base
legítima del pronunciamiento el "conocimiento privado" que el juzgador haya
adquirido fuera del proceso. Ningún elemento probatorio tiene eficacia si
no ing resó en el sumario, porque esto permite la discusión plena de las
partes y se conforma al principio constitucional que exa minamos.
La violación de esta regla determinaría la nulidad de la resolución por falta
de motivación legítima: una motivación que es ilegítima por estar basada en
elementos psicológicos del juez o en cualquier elemento no inc orporado al
sumario, vale tanto como falta de motivación.
Por esta razón creemos que los int egrantes de la Junta o tribunal de
disciplina deberán pronunciarse mediante voto ind ividual, fundado, por
escrito de todos sus miembros; a fin de respetar esta fundamental garantía
de la defensa en juicio proclamada enfáticamente por la Constitución
Nacional.

IX. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ESPAÑOL

El derecho de defensa ha sido también consagrado por la ley de
procedimientos administrativo, y en la sección 4ª bajo el título: "Audiencia
del int eresado", dice en su art. 9 1: "Instruidos los exp edientes
e inm ediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán
de manifiesto a los int eresados para que, en un plazo no inf erior a 10 días
ni superior a 15, aleguen y presenten los documentos y justificaciones que
estimen pertinentes. La aud iencia será anterior al inf orme de la Asesoría
jurídica o al dictamen del Consejo de Estado. Se podrá prescindir del trámite
de aud iencia cuando no figuren en el exp ediente ni sean tenidos en cuenta
en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las
aducidas por el int eresado".
El trámite de aud iencia está basado en el principio de Derecho de que
"nadie puede ser condenado sin ser oído", reconocido por todas las leyes
procesales y amparado por los Tribunales, cualquiera que sea su carácter y
jurisdicción, implicando su inc umplimiento vicio sustancial que inv alida la
resolución que recaiga en el exp ediente22 .
Es un trámite que tiene por finalidad la que los int eresados en
los exp edientes y en las respectivas resoluciones puedan presentar los
documentos y justificantes que estimen pertinentes a su derecho; haciendo
uso de los medios de exc ulpación y defensa de que dispongan23 .
El derecho de defensa a que responde el trámite de aud iencia es un
axioma que alcanza a todas las esferas civiles, penales y administrativas
por el fondo moral de ecuanimidad y de justicia que encierra24 .
La aud iencia a los int eresados ha sido establecida para que la decisión
del caso se halle asegurada con las garantías de defensa que la ley escrita
y los principios generales del derecho han querido rodearle y porque es de
gran int erés y trascendencia para la garantía de los derechos de los
litigantes, constituyendo el modo más práctico de hacerlos efectivos al
garantizar el ejercicio del legítimo derecho de defensa.
Por tratarse del trámite más calificado, no puede confundirse ni tenerse
por cumplido con el mero hecho de rendir declaración, pues no es esa la
letra y el espíritu de la disposición que la impone. No puede estimarse que
sustituya la aud iencia al int eresado la simple declaración que hace el
sumariado cuando se le int erroga acerca de los hechos que motivaron la
formación de las actuaciones, sin darle ocasión, además para que pueda no
solamente formular los descargos que estime pertinentes en vista de
las inc ulpaciones que se hagan, sino también para que proponga las
pruebas que considere convenientes a su derecho25 .
Antes de formular propuesta de resolución, deberán ponerse de
manifiesto a los int eresados los exp edientes para que personalmente o por
medio de apoderado puedan ins truirse de ellos y presentar los documentos
y justificantes que estimen oportuno, disposición que debe observarse tanto
en primera ins tancia como en los recursos de que entienda el Ministerio26 .
Cuando un exp ediente administrativo llega al estado de poder ser
resuelto, es el momento en que habrá de ponerse de manifiesto a las partes
para que puedan, con el debido conocimiento de causa, formular en él las
alegaciones que estimen procedentes. No basta para considerar cumplido el
trámite de dar aud iencia a los int eresados el realizarlo en cualquier
momento de la tramitación, sino que precisamente, ha de verificarse, para
que tenga eficacia y validez legal, cuando unidos todos los inf ormes
conducentes a la formulación del dictamen preparatorio de la resolución,
puedan los int eresados, conociéndolos, rebatirlos y aportar los documentos
y justificantes de sus alegaciones, a fin de que éstas puedan ser tenidas en
cuenta al redactarse tal dictamen, sin que válidamente pueda anticiparse
tal aud iencia, ya que los exp edientes han de permanecer secretos para
los int eresados hasta que estén en situación de formularse el dictamen
básico de su resolución y pueda el int eresado u otra persona en su nombre
alegar, con conocimiento de causa, sobre las pruebas aportadas en
el exp ediente administrativo27 .

X. CONCLUSIÓN
La Const. N acional habla de la defensa en juicio y no puede quedar duda
acerca de que la exp resión "juicio" aquí empleada se refiere a los procesos
de cualquier naturaleza, tanto en sede judicial como en sede administrativa.
Para hacer efectiva esta garantía constitucional propiciamos que
se inc luya en todos los códigos de procedimiento los siguientes artículos:
a) Antes de terminar la declaración ind agatoria deberá int errogarse al
deponente para que exp rese si tiene algo que agregar, quitar o enmendar.
b) Cuando a criterio del sumariante, por la índole de la inv estigación a
realizarse o prueba a lograr, sea necesario decretar el secreto del sumario,
total o parcialmente, podrá hacerlo por el término máximo de 30 días
hábiles.
c) En todos los sumarios y en la oportunidad inm ediatamente previo a la
declaración ind agatoria, se le hará conocer al que resulte culpable, las
actuaciones labradas hasta dicho momento, se le hará saber también que
tiene 2 días para efectuar prueba de descargo y de tacha de los testigos. El
sumariante dispondrá sobre la prueba y dejará constancia de la negativa.
El int errogatorio al sumariado se hará en forma directa, evitándose las
preguntas capciosas. No se le exi girá en ningún caso la declaración bajo
promesa de decir verdad o por cualquier otro medio de coacción.
La declaración prevista en este dispositivo, podrá ser ampliada cada vez
que así lo resuelva el sumariante o lo requiera el sumariado.
d) El sumariado tiene el derecho a la asistencia letrada en calidad de
defensores o patrocinantes, desde el acto de la ind agatoria inc lusive.
e) Las preguntas que se formulen serán siempre claras, concretas,
referidas en un solo hecho y nunca ind icativas. Las respuestas
deberán exp resar la razón de su dicho o conocimiento.
f) Todo medio probatorio es admisible.
g) Concluido el sumario, se correrá vista por el término de 2 días
improrrogables, a cada uno de los sumariados por separado, a los efectos
de que aleguen sobre el mérito de la prueba rendida, con lo que se da por
terminada la etapa sumarial.
h) Avocada la Junta o tribunal de disciplina al conocimiento de la causa,
podrá devolver todo lo actuado al sumariante, cuando de los obrados
emergiere violación a las formas que afecte el derecho de defensa,
careciendo de valor todas las actuaciones a partir de la comisión del hecho
determinado. En caso contrario y en el término de 10 días hábiles, deberá
pronunciarse sobre la causa, conforme a las reglas de la sana crítica y libre
convicción, mediante voto ind ividual fundado, por escrito de todos sus
miembros28 .

BIBLIOGRAFÍA
ALTAMIRA, Pedro G., "Policía y poder de policía". Bielsa, Rafael, "Derecho
administrativo", 5ª ed.
CLARIÁ OLMEDO , Jorge A., "Tratado de derecho procesal penal".
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nacional Nº 6666/57.
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FRAGA, Gabino, "Derecho administrativo".
GONZÁLEZ CALDERÓN , Juan A., "Derecho constitucional argentino".
GONZÁLEZ PÉREZ , Jesús, "Derecho procesal administrativo". González Pérez,
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LANGROD, G., "El procedimiento administrativo no contencioso" (La Ley", t. 106,
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LINARES , Juan Francisco, "Efectos suspensivos de los recursos ante la
administración" ("La Ley", t. 85, p. 906). Navas Negrete, Alfonso, "Derecho
procesal administrativo. Proyecto de Ordenanza de Faltas en la Universidad
Nacional de Córdoba.
SARAVIA , Guillermo, "Proyecto de código de procedimiento administrativo".
SAYAGUÉS LASO , Enrique, "Derecho administrativo".
VÉLEZ MARICONDE , Alfredo: "Estudios de derecho procesal penal".

9. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
 EL DERECHO DE DEFENSA EN SEDE
ADMINISTRATIVA (ARTÍCULO 18 DE LA
CONSTITUCIÓN NACIONAL)
Julio I. Altamira Gigena

porJULIO I. ALTAMIRA GIGENA

JA 1967-III-34

I. PROCEDIMIENTO: NOCIÓN Y EVOLUCIÓN

Dijo en una oportunidad la Suprema Corte de los EE. UU. que "la historia
de la libertad se confunde en buena medida con la historia de la
observancia de las garantías procesales". En efecto, la sustitución de las
decisiones arbitrarias por reglas fijadas, constituye el primer progreso
realizado por la civilización occidental después de las inv asiones. Si el
feudalismo constituyó un progreso con respecto al régimen anterior a pesar
de lo que tenía de opresivo en más de un sentido y si otros progresos
se inc ubaron en su seno, es porque ins tituyó un procedimientoexp reso
para reglar las relaciones entre el soberano y el vasallo, entre el propietario
y el feudatario, entre el amo y el siervo. Los campesinos y los habitantes de
la ciudad no erraban el camino cuando reclamaron, como primera garantía,
la concesión de cartas que definieran sus obligaciones, al igual que los
plebeyos de Roma habían solicitado una ley escrita y el derecho de conocer
el procedimiento. Por duras que fueran, ellas constituían un progreso1 .
Hasta hace poco tiempo el principio: "Nullum crimen nullum poena, sine
lege " base esencial del derecho penal, no regía en derecho penal
disciplinario. En éste prevalecía y sin discusión el de
la discrecionalidad, cuando no el de la arbitrariedad en la determinación de
los hechos susceptibles de entrañar una sanción disciplinaria. Se dejaba
generalmente abandonada a la aut oridad encargada de la represión, el
principio de libre apreciación que se hacía ext ensivo en lo tocante a la
elección de la penalidad a aplicar; gozando el juzgador de una gran
amplitud para aplicar aquella de las penalidades previstas por la ley que le
parecía más oportuna y hasta se aut orizaba en derecho disciplinario la
condena de sanciones en aus encia de toda previsión reglamentaria.
Hoy se trata de someter el derecho disciplinario a la ley, al igual que el
derecho penal, dejando un escaso margen a la discrecionalidad. Se tiende a
que el procedimiento como la sanción se prosiga ante un ente con
atribuciones jurisdiccionales, para concretar el ideal de un Estado de
derecho: que todas las manifestaciones de la vida de relación estén
sometidas a una norma jurídica, como garantía cierta2 .
Al procedimiento estamos acostumbrados a identificarlo con el sólo
proceso judicial. La justicia es quien tendría su monopolio. La tradición
secular parece defender cate punto de vista. A ello coadyuva el hecho de
que en lo que respecta al derecho llamado "judicial" (civil y penal) la
prioridad del proceso es evidente desde el primer período de la evolución
jurídica, como lo demuestra von Ihering.
En derecho público, el derecho constitucional es en lo esencial y casi
totalmente un derecho de procedimiento. Por el contrario, es precisamente
el derecho administrativo quien se contentó con reglamentar las normas de
fondo. Las actuaciones de las administraciones —c elosas defensoras de su
libertad de elegir las formas— quedaban a su discreción. Se hizo hábito
considerar a este último como el único medio de combatir eficazmente la
lentitud de las diligencias administrativas, la falta de reflejos rápidos, el
papeleo, la rigidez formalista, las tendencias burocráticas compete a
las ins trucciones int ernas, puramente técnicas, "canalizar" la rutina y
esquematizar los procedimientos.
Ahora bien, a la luz de los estudios modernos realizados en muchos
países parece evidente que la doctrina procesal atestigua con vigor que por
encima de las teorías y de las nociones técnicas propias de cada rama del
derecho exi sten teorías, nociones generales y comunes acerca de las
cuales es absolutamente necesario que los juristas de toda categoría se
pongan de acuerdo, para asegurar un progreso durable a la ciencia del
derecho3 .
El procedimiento, en el sentido amplio de la palabra, constituye la garantía
de la libertad ind ividual o, si se prefiere, un medio técnico para asegurar la
imparcialidad del funcionario o del magistrado, que es la primera virtud de
los servicios públicos, a falta de la cual todas las otras
serían ino perantes"4 .
El procedimiento no puede racionalmente limitarse sólo a ciertas ramas
del derecho. En efecto, vincular el procedimiento en cuanto noción general y
dinámica a la sola int ervención del "tercero imparcial", es decir del juez, es
ciertamente falsear la perspectiva y deformar la realidad. Cualquier
reglamentación legal que cree un "lazo procesal" entre un órgano del poder
público y una o varias personas int eresadas cuyos derechos subjetivos
estén en juego, no constituye otra cosa que una rama del procedimiento
jurídico.
Adoptar la noción global de un procedimiento administrativo no
contencioso significa hacer una elección cuya importancia parece capital.
No se trata aquí solamente de sistematizar mejor ciertas construcciones
doctrinales o de reunir las nociones y unificar las reglas, sino que se apunta
a objetivos más lejanos, contando con el beneficioso aporte teórico y
práctico de la ciencia del procedimiento jurídico adaptada a las necesidades
particulares de esta rama del derecho. En efecto, todo aparato procesal
consiste en una estructuración de medios tanto personales —ó rgano
director y participantes en el procedimiento— como reales, de la que
depende el juego de estimulantes directos e ind irectos, positivos y
negativos, que actúan necesariamente sobre el que tosa las decisiones y
sobre los int eresados, determinando en la conciencia de todos ellos la
aparición de motivos de conducta —p erspectivas de ventajas a desventajas
—. Se trata aquí de un conjunto de factores que inf luyen el comportamiento
de unos y otros por la perspectiva de diversas consecuencias, cuyo
correlato es la formación de frenos de todo tipo así como de atracciones y
estímulos psíquicos. Es evidente que la ins titucionalización de un
procedimiento completo con las cargas, las medidas, la constricción que
lleva consigo, contribuye eficazmente en la creación de un ambiente
psicológico específico para cada proceso jurídico. De este modo se
beneficia el dinamismo del proceso evolutivo que relaciona íntimamente al
poder y a los particulares, perfeccionándose en consecuencia la percepción
de conjunto de todos los participantes.
La carencia de procedimiento, clásica en derecho administrativo, sobre
todo en Francia y Alemania, no sólo se opone a las concepciones
contemporáneas de los teóricos de la decisión, sino que también está en
contradicción flagrante con las tendencias a racionalizar la administración.
En efecto, la exp eriencia comparada prueba sin lugar a dudas que el
ordenamiento de los procedimientos no contenciosos no sólo no constituye,
de ningún modo, un "corsé que paraliza" a la administración sino que, por el
contrario, coadyuva a la coordinación y contribuye eficazmente a simplificar
las formalidades; a asegurar el respeto por las relaciones humanas, a
promover el perfeccionamiento técnico.
Muchas veces se ha actuado como si el procedimiento se limitara sólo al
debate contradictorio entre partes iguales frente al magistrado y como si las
actuaciones de carácter contingente de la administración debieran quedar
desordenadas, lógica y cronológicamente, regladas sólo a "casu ad casum "
a causa de que constituirían una "antesala d e la justicia". Actualmente esta
concepción está superada.
Existe en Francia, Alemania, EE. UU., Inglaterra y en América latina un
ansia de reglamentar el procedimiento no contencioso de la administración y
se hace sentir por doquier, manifestándose bajo la forma de reglas estándar
de uso int erno, de formularios, de manuales de procedimiento, de
codificaciones de alcance limitado, de proyectos legislativos utilizados como
derecho consuetudinario, etc. Esta tendencia a esquematizar con el fin de
facilitar la orientación de los administrados y de los administradores parece
característica y tiene un int erés vital, ya que canaliza los procedimientos de
pura rutina, los adapta a las necesidades y permite una previsión racional.
La eficacia del control jurisdiccional de la Administración depende
precisamente del ordenamiento legal del procedimiento no contencioso.
Este último, además de facilitar el control ulterior merced a las precisiones
que int roduce, restringe al mismo tiempo el número de casos deferidos al
contencioso, ya que hace las veces de filtro, impide los vicios de forma,
constituye una obra de "educación" y contribuye así a limitar los casos
de int ervención judicial en función de su importancia colectiva5 .
Escaña por la "Ley de procedimiento administrativo" ha codificado todo el
procedimiento administrativo no contencioso y constituye un modelo de
armonización, consciente de la preocupación por la economía, eficacia,
modernización y celeridad administrativas y por las garantías jurídicas del
particular. Regla sucesivamente la capacidad de los int eresados, su
representación, comparecencia, el derecho de recusar a los órganos
administrativos y las distintas etapas del
procedimiento: ini ciación, ins trucción, decisión, ejecución y revisión.

II. PROCESO: CONCEPTO

Podemos decir que el "proceso" es una secuencia o serie de actos que se
desenvuelven progresivamente, con el objeto de llegar a un acto estatal
determinado. Es decir, que hay una "unidad" en los actos que constituyen el
proceso y que tiene un carácter "teleológico", es decir, que éstos se
caracterizan por estar encaminados en su conjunto a un determinado fin6 .
En este sentido hay proceso en cualquier función estatal y entonces
podemos hablar: a) p roceso judicial, civil, penal, comercial, contencioso
administrativo; b) p roceso legislativo, es decir, el conjunto de actos
parlamentarios que tienen por fin el dictado de una ley, y e) p roceso
administrativo, el conjunto de actos de la administración que tiene por objeto
la emanación de un acto administrativo. En este concepto, al que
adh erimos, no int eresa quien dicta los actos que int egran y resuelven el
proceso. Basta que sea: "el sujeto activo de la función pública en
cualesquiera de sus especies". Se puede entonces dar un concepto jurídico
de proceso diciendo que "es la serie o sucesión de actos coordinados que
fijan los datos según los cuales ha de ejercerse la función pública, con
derecho del sujeto o sujetos pasivos de la misma a participar, con el sujeto
activo en su formación"7 .
Hay quienes no aceptan este concepto amplio de proceso y dicen que
sólo debe denominarse así al judicial, ya sea civil, penal, comercial o
contencioso administrativo; al legislativo y al administrativo lo
denominan procedimiento. Sostienen la conveniencia de establecer una
diferencia terminológica entre el conjunto de actos de la Administración y el
conjunto de actos judiciales que versan sobre actos de la administración y
mantienen la designación de proceso estrictamente para el proceso
judicial8 .
Es cierto que en el procedimiento administrativo no contencioso el "tercero
imparcial" falta generalmente: hay confrontación, pero no contradicción,
entre el int erés público, representado por la Administración, y el int erés
privado, representado por el administrado. Pero:
 1) La administración debe tener en cuenta los int ereses privados desde el
momento que no hay conflicto entre ellos y el int erés público.
2) El administrado llamado a colaborar con la administración en la
preparación de la decisión administrativa, contribuye a salvaguardar
el int erés público; por otra parte, este último consiste
también ind irectamente en respetar el int erés de todos.
3) Así dos "partes" en litigio pueden oponerse frente a la administración.
4) La administración no es, de ningún modo, "iudex in sua causa " porque
no tiene int erés propio fuera del int erés público, porque está sometida a
diferentes formas de control y porque está constreñida por el orden legal en
vigor.
5) Aquí, además, se ve perfectamente el lazo entre el procedimiento
administrativo no contencioso y el contencioso administrativo en principio:
un juez debe tener la posibilidad de apreciar en último análisis el
fundamento de la decisión administrativa desde el punto de vista de la
legalidad; de este modo desaparece cualquier posibilidad de "parcialidad"
relativa a la administración.
6) Quien no tiene confianza en la objetividad de la administración
debe inc linarse, con mayor razón, por un reglamento de procedimiento
administrativo. En efecto, ¿cuál es el lazo causal entre esta desconfianza y
la completa libertad de la administración en cuanto a la elección de las
formase Y si esta última se beneficia con la libre apreciación en ciertas
categorías de asuntos, tiene ciertamente necesidad de soportar limitaciones
procesales porque con ellas disminuye el peligro de inc urrir en la
arbitrariedad.
Cuando un particular defiende su derecho frente al órgano del poder, nos
encontramos frente a un fenómeno, dinámico de cooperación evolutiva que
requiere ser organizado legalmente, a una operación de procedimiento
(exp resión de Hauriou); a una serie de elementos componentes
caracterizados por la sucesión de fracciones del devenir (exp resión de
Carnelutti).
Por estos fundamentos, nos manifestamos a favor del concepto amplio
de proceso, tendiendo a aplicar al procedimiento administrativo los
principios fundamentales de todo debido proceso jurídico, que encauce su
trámite y determine con precisión los derechos de los ind ividuos durante la
evolución del procedimiento9 .

III. PROCESO Y PROCEDIMIENTO

Como bien dice Gordillo10 , es necesario distinguir proceso y
procedimiento. El primero es un concepto "teleológico"; el segundo un
concepto "formal". Al hablar de proceso se destaca que el conjunto de actos
en consideración tiene por finalidad esencial llegar al dictado de un
determinado acto: de una sentencia, de una ley o de un acto administrativo.
Al hablar de procedimiento, por el contrario, se prescinde del fin que la
secuencia de actos pueda tener y se señala tan sólo ese aspecto externo,
de que existe una serie de actos que se resuelven progresivamente.
Por ello el proceso y el procedimiento tienen de común que ambos son
una serie o sucesión de actos coordinados; pero mientras que la mera serie
o sucesión de actos coordinados basta para constituir un procedimiento, no
alcanza para caracterizar un proceso. Todo proceso, por ser su primer
elemento una serie o sucesión de actos coordinados, implica el
procedimiento, todo proceso comporta un procedimiento, pero, en cambio,
no todo procedimiento implica o comporta un proceso.

IV. PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO

La evolución del derecho disciplinario en el sentido de aproximarse cada
vez más al derecho penal, señala su ind iscutible parentesco,
manifestándose especialmente en el terreno "procesal", sobre todo en lo
que se refiere al poder disciplinario sobre los agentes del Estado, tendiendo
cada vez más a perder su carácter puramente jerárquico
y a jurisdiccionalizarse, es decir, no ser ejercido directamente y en
forma exc lusiva por el jefe, sino por jurisdicciones apropiadas para dictar
una sentencia o para estatuir definitivamente sobre las sanciones aplicadas
o a aplicarse.
Estas jurisdicciones disciplinarias deben ext enderse también a las
agrupaciones privadas, ind ustrias, comercios, etc.; en sus diversos tipos de
asociación hasta obtener la jurisdiccionalización progresiva del poder
disciplinario. Paralelamente a esta evolución los textos en materia
administrativa deben subordinar sus actuaciones al poder disciplinario,
conservando su carácter jerárquico observando ciertas formas: notificación
previa, int roduciendo el elemento de contienda y procedimiento adecuado
con las garantías de defensa, como ocurre en materia de crímenes y
delitos11 .
El principio constitucional de la defensa en juicio, en el debido proceso, es
aplicable en el procedimiento administrativo. Esta garantía es esencial a la
libertad y seguridad ind ividuales, pero ella no puede consistir en la facultad
de ejercitar arbitrariamente el derecho primordial que protege, pues, si así
ocurriera, la seriedad y regularidad de los procedimientos judiciales y
administrativos veríanse entorpecidos o imposibilitados completamente. Al
declarar que la "defensa en juicio" es inv iolable, no quiere la Constitución
que haya de tener el acusado, libertad para alterar a su capricho las reglas
comunes de los procesos, sino que su libertad de defensa no sea coartada
por las leyes hasta impedir producir la prueba de su ino cencia o de su
derecho o ponerlo en condición desigual a los demás12 .
Por juicio debe entenderse el proceso que en su entera complejidad
se int erpone necesariamente entre el delito y toda sanción penal —e n
materia judicial—, entre la falta y toda sanción disciplinaria en materia
administrativa.
Ello se exp lica por el carácter fundamentalmente axiológico que la
Constitución Nacional da a este principio, y por constituir, prácticamente, un
principio general del derecho, consustanciado con la esencia misma del
Estado de derecho y que tiene su fuente en el derecho natural13 .
El principio que consagra el art. 1 8, Const. N ac., en materia criminal,
consiste en la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a
la acusación, defensa, prueba y sentencia de los jueces naturales del
reo14 ha dicho la Corte Suprema y ha sido ampliamente reconocido y
aplicado uniformemente por la Procuración del Tesoro de la Nación a partir
de un viejo dictamen: "En opinión del suscripto el párrafo 2º (se refiere a una
norma de la reglamentación existente para un organismo administrativo, la
Superintendencia de Seguros) se limita a consagrar para el caso particular
al que esa norma se refiere, la aplicación del principio de que "nadie puede
ser condenado sin ser oído"; debiendo entenderse en el sentido de que la
Superintendencia, antes de dictar resolución alguna que afecte a las
sociedades debe hacerles conocer las conclusiones del sumario incoado,
darles oportunidad para formular los pertinentes descargos, y habiendo
puntos de hecho controvertidos, abrir a prueba las actuaciones por el
término indispensable. De este modo el orden de los procedimientos sería el
siguiente: sumario, defensa, prueba si hay hechos controvertidos, decisión y
contra esa decisión, recurso de apelación o jerárquico ante el Min. de
Hacienda"15 .

V. ELEMENTOS DE LA GARANTÍA DE LA DEFENSA

Este principio se manifiesta:
a) Derecho que el presuntamente culpable tiene de int ervenir en el
proceso. Intervenir significa estar jurídicamente en el proceso seguido en su
contra, con la posibilidad de ejercitar en él todos los derechos y atribuciones
que la ley le otorga 16 . Tener un leal conocimiento de las actuaciones
administrativas y sólo podrá decretarse el secreto del sumario, total o
parcialmente y por un término limitado, cuando por la índole de la
investigación a realizarse o prueba a lograr así lo exijan.
b) El sumariado tiene el derecho de declarar cuantas veces quiera
siempre que su dicho no sea impertinente, dilatorio o perturbador. Declarar
significa para él, el acto de exp oner libremente ante el sumariante las
afirmaciones y razones, las negativas y oposiciones, relacionadas con el
objeto del sumario y con su vinculación con el hecho imputado, que
considere convenientes. Si declarar es un derecho, se inf iere en favor del
imputado su facultad de abstenerse de hacerlo sin que esta negativa pueda
significarle nada en su contra, como también la de callar o torcer la verdad
sin que por ello inc urra en falso testimonio. Estas son las razones por las
cuales en el acto de la ind agatoria debe comenzarse por inv itar al
presuntamente culpable a que exp onga cuanto desee antes de
ser int errogado. Las preguntas que se formulen serán siempre claras,
concretas, referidas a un sólo hecho y nunca ind icativas. Las respuestas
deberán exp resar la razón de su dicho o conocimiento17 .
c) Para proveer a su defensa técnica, el sumariado tiene derecho a elegir
su defensor de confianza. Por eso propiciamos que en el Código Procesal
administrativo se establezca exp resamente que: "el sumariado tiene
derecho a la asistencia letrada en calidad de defensores o patrocinantes,
desde el acto de la ind agatoria inc lusive".
d) El imputado tiene el derecho de acreditar, mejor de confirmar,
su ino cencia o las circunstancias que atenúen su responsabilidad; esto es
de la esencia misma del derecho de defensa y aun cuando no tenga la
obligación de hacerlo, no se le puede restringir mientras no signifique abuso
del derecho (impertinencia, superabundancia); su ejercicio implica, a la vez,
colaboración con la justicia. En virtud de la amplitud de este derecho, el
sumariado puede ofrecer y producir la prueba de descargo de que quiera
valerse, lo que comprende: a) d erecho a que toda prueba razonablemente
propuesta sea producida; b) q ue la producción de la prueba sea efectuada
antes de que se adopte decisión alguna sobre el fondo de la cuestión; e)
d erecho a controlar la producción de la prueba hecha por la administración,
sea ella pericial o testimonial18 .
e) Por último tiene el sumariado el derecho de alegar y contradecir el
fundamento de las pretensiones hechas valer en su contra. Esto significa la
posibilidad de discutir, inf ormar, int errogar a testigos, peritos e int érpretes,
analizar los elementos del sumario, impugnar y hacer mérito frente al
tribunal, todo por sí o por su defensor técnico, en la forma y oportunidades
que la ley ind ique19 .

VI. INTIMACIÓN
Para que la defensa sea un elemento efectivo del proceso y el imputado
pueda negar o exp licar el hecho que se le atribuye, o afirmar alguna
circunstancia que exc luya o atenúe su responsabilidad u ofrecer pruebas
de descargo o argumentar en sentido contrario a la imputación, es
necesario que ésta sea int imada, es decir, puesta en conocimiento de la
persona contra la cual se dirige20 .
Esta ins titución tiene por objeto: poner al sumariado y a su defensor en
conocimiento del objeto de la imputación, para que puedan ejercer
adecuada y razonablemente la actividad defensiva. Para que sea eficaz y
cumpla sus fines, la int imación debe ser: concreta,expresa, clara y precisa,
circunstanciada,integral y oportuna.
Ha de ser concreta, pues el sumariante debe inf ormarle cuál es el hecho
que se le atribuye, con todas las circunstancias jurídicamente relevantes.
 La inf ormación debe ser expresa (no implícita), con ind icación de
circunstancias de lugar, tiempo y modo que se suponen concurrentes en el
momento de la int imación. Precisa y clara de modo que esté exe nta de
vaguedades y que la imputación pueda ser comprendida cabalmente por el
imputado, especialmente en la ind agatoria, donde la int imación tiene que
ser anterior y no posterior a ella; el sumariante debe usar exp resiones
sencillas y apropiadas a la cultura del presunto culpable, con simple
espíritu inf ormativo, ajeno al propósito de hacerle cargos para arrancar la
confesión y sin anticipar criterio alguno sobre su situación.
También debe ser integral o completa según los elementos supuestos en
el momento de hacerla, sin ocultarle ninguna circunstancia jurídicamente
relevante, siempre con el designio de que él pueda oponer con eficacia sus
medios defensivos a los de cargo.
Finalmente, la int imación debe ser oportuna o tempestiva, hecha en
tiempo para que el imputado tenga la posibilidad de ejercer su derecho de
defensa.

VII. CORRELACIÓN ENTRE ACUSACIÓN Y RESOLUCIÓN

Entre la acusación int imada y la sentencia debe mediar una correlación
esencial sobre el hecho, la que impide condenar al acusado por uno diverso
del que fuera objeto de la imputación formulada, o sea: No es iudex ultra
petita partium .
De nada valdría afirmar, para hacer posible la defensa, que no hay juicio
sin acusación y que ésta debe ser correctamente int imada, si luego no
agregáramos que el juez sólo puede condenar al acusado por el hecho
sobre el cual versó la defensa21 .
La unidad esencial de objeto entre la acusación y la resolución o
sentencia se exi ge para asegurar la defensa del acusado, para evitar que a
éste se lo condene por un hecho que no tuvo en cuenta.

VIII. BASE DE LA RESOLUCIÓN

Una consecuencia lógica y muy importante de la contradicción es el deber
que inc umbe al juzgador con respecto al fundamento de la resolución o
sentencia.
Es ind ispensable que su convicción emane de los medios de prueba que,
por haber sido recibidos en el curso del sumario, han podido ser apreciados
y discutidos por las partes, han estado a su alcance.
Es ine xacto que el juez debe emitir su "juicio secundum allegata et
probata ", puesto que la actividad probatoria de las partes no pone límites a
la de aquél; pero la resolución o sentencia sólo puede probarse en la
prueba int roducida en el sumario.
 Este es el motivo fundamental por el que no se puede admitir como base
legítima del pronunciamiento el "conocimiento privado" que el juzgador haya
adquirido fuera del proceso. Ningún elemento probatorio tiene eficacia si
no ing resó en el sumario, porque esto permite la discusión plena de las
partes y se conforma al principio constitucional que exa minamos.
La violación de esta regla determinaría la nulidad de la resolución por falta
de motivación legítima: una motivación que es ilegítima por estar basada en
elementos psicológicos del juez o en cualquier elemento no inc orporado al
sumario, vale tanto como falta de motivación.
Por esta razón creemos que los int egrantes de la Junta o tribunal de
disciplina deberán pronunciarse mediante voto ind ividual, fundado, por
escrito de todos sus miembros; a fin de respetar esta fundamental garantía
de la defensa en juicio proclamada enfáticamente por la Constitución
Nacional.

IX. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ESPAÑOL

El derecho de defensa ha sido también consagrado por la ley de
procedimientos administrativo, y en la sección 4ª bajo el título: "Audiencia
del int eresado", dice en su art. 9 1: "Instruidos los exp edientes
e inm ediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán
de manifiesto a los int eresados para que, en un plazo no inf erior a 10 días
ni superior a 15, aleguen y presenten los documentos y justificaciones que
estimen pertinentes. La aud iencia será anterior al inf orme de la Asesoría
jurídica o al dictamen del Consejo de Estado. Se podrá prescindir del trámite
de aud iencia cuando no figuren en el exp ediente ni sean tenidos en cuenta
en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las
aducidas por el int eresado".
El trámite de aud iencia está basado en el principio de Derecho de que
"nadie puede ser condenado sin ser oído", reconocido por todas las leyes
procesales y amparado por los Tribunales, cualquiera que sea su carácter y
jurisdicción, implicando su inc umplimiento vicio sustancial que inv alida la
resolución que recaiga en el exp ediente22 .
Es un trámite que tiene por finalidad la que los int eresados en
los exp edientes y en las respectivas resoluciones puedan presentar los
documentos y justificantes que estimen pertinentes a su derecho; haciendo
uso de los medios de exc ulpación y defensa de que dispongan23 .
El derecho de defensa a que responde el trámite de aud iencia es un
axioma que alcanza a todas las esferas civiles, penales y administrativas
por el fondo moral de ecuanimidad y de justicia que encierra24 .
La aud iencia a los int eresados ha sido establecida para que la decisión
del caso se halle asegurada con las garantías de defensa que la ley escrita
y los principios generales del derecho han querido rodearle y porque es de
gran int erés y trascendencia para la garantía de los derechos de los
litigantes, constituyendo el modo más práctico de hacerlos efectivos al
garantizar el ejercicio del legítimo derecho de defensa.
Por tratarse del trámite más calificado, no puede confundirse ni tenerse
por cumplido con el mero hecho de rendir declaración, pues no es esa la
letra y el espíritu de la disposición que la impone. No puede estimarse que
sustituya la aud iencia al int eresado la simple declaración que hace el
sumariado cuando se le int erroga acerca de los hechos que motivaron la
formación de las actuaciones, sin darle ocasión, además para que pueda no
solamente formular los descargos que estime pertinentes en vista de
las inc ulpaciones que se hagan, sino también para que proponga las
pruebas que considere convenientes a su derecho25 .
Antes de formular propuesta de resolución, deberán ponerse de
manifiesto a los int eresados los exp edientes para que personalmente o por
medio de apoderado puedan ins truirse de ellos y presentar los documentos
y justificantes que estimen oportuno, disposición que debe observarse tanto
en primera ins tancia como en los recursos de que entienda el Ministerio26 .
Cuando un exp ediente administrativo llega al estado de poder ser
resuelto, es el momento en que habrá de ponerse de manifiesto a las partes
para que puedan, con el debido conocimiento de causa, formular en él las
alegaciones que estimen procedentes. No basta para considerar cumplido el
trámite de dar aud iencia a los int eresados el realizarlo en cualquier
momento de la tramitación, sino que precisamente, ha de verificarse, para
que tenga eficacia y validez legal, cuando unidos todos los inf ormes
conducentes a la formulación del dictamen preparatorio de la resolución,
puedan los int eresados, conociéndolos, rebatirlos y aportar los documentos
y justificantes de sus alegaciones, a fin de que éstas puedan ser tenidas en
cuenta al redactarse tal dictamen, sin que válidamente pueda anticiparse
tal aud iencia, ya que los exp edientes han de permanecer secretos para
los int eresados hasta que estén en situación de formularse el dictamen
básico de su resolución y pueda el int eresado u otra persona en su nombre
alegar, con conocimiento de causa, sobre las pruebas aportadas en
el exp ediente administrativo27 .

X. CONCLUSIÓN
La Const. N acional habla de la defensa en juicio y no puede quedar duda
acerca de que la exp resión "juicio" aquí empleada se refiere a los procesos
de cualquier naturaleza, tanto en sede judicial como en sede administrativa.
Para hacer efectiva esta garantía constitucional propiciamos que
se inc luya en todos los códigos de procedimiento los siguientes artículos:
a) Antes de terminar la declaración ind agatoria deberá int errogarse al
deponente para que exp rese si tiene algo que agregar, quitar o enmendar.
b) Cuando a criterio del sumariante, por la índole de la inv estigación a
realizarse o prueba a lograr, sea necesario decretar el secreto del sumario,
total o parcialmente, podrá hacerlo por el término máximo de 30 días
hábiles.
c) En todos los sumarios y en la oportunidad inm ediatamente previo a la
declaración ind agatoria, se le hará conocer al que resulte culpable, las
actuaciones labradas hasta dicho momento, se le hará saber también que
tiene 2 días para efectuar prueba de descargo y de tacha de los testigos. El
sumariante dispondrá sobre la prueba y dejará constancia de la negativa.
El int errogatorio al sumariado se hará en forma directa, evitándose las
preguntas capciosas. No se le exi girá en ningún caso la declaración bajo
promesa de decir verdad o por cualquier otro medio de coacción.
La declaración prevista en este dispositivo, podrá ser ampliada cada vez
que así lo resuelva el sumariante o lo requiera el sumariado.
d) El sumariado tiene el derecho a la asistencia letrada en calidad de
defensores o patrocinantes, desde el acto de la ind agatoria inc lusive.
e) Las preguntas que se formulen serán siempre claras, concretas,
referidas en un solo hecho y nunca ind icativas. Las respuestas
deberán exp resar la razón de su dicho o conocimiento.
f) Todo medio probatorio es admisible.
g) Concluido el sumario, se correrá vista por el término de 2 días
improrrogables, a cada uno de los sumariados por separado, a los efectos
de que aleguen sobre el mérito de la prueba rendida, con lo que se da por
terminada la etapa sumarial.
h) Avocada la Junta o tribunal de disciplina al conocimiento de la causa,
podrá devolver todo lo actuado al sumariante, cuando de los obrados
emergiere violación a las formas que afecte el derecho de defensa,
careciendo de valor todas las actuaciones a partir de la comisión del hecho
determinado. En caso contrario y en el término de 10 días hábiles, deberá
pronunciarse sobre la causa, conforme a las reglas de la sana crítica y libre
convicción, mediante voto ind ividual fundado, por escrito de todos sus
miembros28 .

BIBLIOGRAFÍA
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administrativo", 5ª ed.
CLARIÁ OLMEDO , Jorge A., "Tratado de derecho procesal penal".
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VÉLEZ MARICONDE , Alfredo: "Estudios de derecho procesal penal".

MODOS ANORMALES DE TERMINACIÓN DEL

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Julio R. Comadira

porJULIO R. COMADIRA
JA 1976-IV-622

I. INTRODUCCIÓN
Antes de comenzar el desarrollo concreto del tema que motiva el presente
trabajo, hemos creído conveniente, en este capítulo int roductorio, dar
nuestro concepto del procedimiento administrativo y señalar, además,
siquiera sumariamente, algunas de las pautas que, en relación directa
o ind irecta con la cuestión en análisis, concurren para otorgar caracteres
distintivos a los procedimientos judicial y administrativo.
Ello, con el fin de esbozar un marco de referencia valorativo que sirva de
adecuado presupuesto para la merituación de las conclusiones que puedan
sentarse en el estudio específico de la temática abordada.
Así, pues, entendemos por procedimiento administrativo, la serie,
secuencia o sucesión de actos que, enmarcada en la dimensión teleológica
del proceso administrativo1 y acusando, por ende, de un modo general, la
gravitación del dato esencialmente orientador de aquél —e sto es, la
satisfacción directa e inmediata del interés público en la variedad de sus
diversas intensidades2— constituye el elemento regulador, ordenador y
sistematizador del desenvolvimiento de la actividad administrativa del
Estado (Función administrativa, sustancialmente y, también, actividad
administrativa de organización)3 .
Las normas que regulan el procedimiento administrativo constituyen
un ins trumento al servicio del Estado en su función de gestor del bien
común, finalidad ésta para la cual ha sido ins tituido por la comunidad4 y en
cuya gestión directa e inmediata debe desenvolverse irrenunciablemente el
Poder Administrador.
La prevalente gravitación del int erés público en las normas
procedimentales no implica que los derechos subjetivos e int ereses
legítimos de los particulares dejen de concurrir como datos de ine ludible
reconocimiento y protección, ni que los titulares de tales prerrogativas no
deban ser considerados como aut énticos colaboradores de la
Administración en la gestión pública que a ésta le compete. En este sentido
cabe puntualizar inc luso que, la regulación legal del procedimiento sobre la
base de pautas axiológicas de la índole de la ind icada, constituye un factor
coadyuvante al logro de la eficacia en la gestión administrativa5 .
El dato del int erés público como valor esencial inh erente a la gestión
administrativa es de importancia suma, y su operatividad inm ediata en el
ámbito del procedimiento administrativo es una de las notas que tipifica el
procedimiento administrativo con relación al judicial y justifica, además, la
imposibilidad de ext ender, ind iscriminadamente, conclusiones referidas a
éste al campo de aquél.
Fiorini ha señalado que el traslado de las pautas del procedimiento
administrativo al judicial podría concluir en un juicio político, pudiendo
agregarse que, a la inv ersa, el traslado de las pautas del segundo al
primero podría concurrir para la descalificación de la idoneidad del
funcionario que así lo hiciera, ya que ello significaría una falta de ubicuidad
en el ámbito de las valoraciones propias que deben ins pirar el accionar de
la Administración Pública6 .
En este orden de ideas cabe señalar que pese a la acentuada gravitación
de la concepción publicística del proceso en la esfera judicial (como ocurre
por ejemplo en los códigos procesales civiles y comerciales de la Nación y
la provincia de Buenos Aires), los efectos jurídicos de dicha concepción no
pueden identificarse a los vigentes en el ámbito administrativo, dado que se
oponen a tal equiparación los datos de esencia propios de ambos
procesos7 .
Es así como, si bien los aut ores de la ley 1 7.454 (código procesal civil y
comercial de la Nación), en la exp osición de motivos (punto II, lineamientos
generales del proyecto) exp resan como uno de los propósitos del
ordenamiento proyectado el de dotar a los jueces de mayores atribuciones
en lo referente a la dirección y ordenación de las causas, lo hacen dejando
aclarado que el proceso seguirá respondiendo a las exi gencias
fundamentales del principio dispositivo.
 Asimismo, no obstante manifestar su adh esión al sistema de la impulsión
procesal de oficio, puntualizan que ello no supone liberar a las partes de la
carga que también les inc umbe en ese aspecto, y que continuará siendo
primordial, ejemplificando su aserción con el ins tituto de la caducidad
de ins tancia, que responde al principio dispositivo, y es mantenido en el
código.
Por otra parte, y pese a las facultades amplias que en materia de
ordenación se confieren a los jueces (particularmente, inc. 1 del art. 3 6
CPr.), las mismas suponen la concurrente actividad de las partes 8 , de modo
que, como señala Fassi, "las facultades del juez en orden al logro de la más
rápida y mejor justicia significan una atemperación del principio dispositivo y
no una supresión9 , cuyos principios estructurales siguen vigentes"10 .
En el procedimiento administrativo, por el contrario, cuando gravita
el int erés público en su gradación de primario —y a sea valorado como tal
por la propia Administración, o bien específicamente categorizado por el
legislador11— las normas pertinentes imponen al administrador la obligación
de proveer de oficio al desenvolvimiento de los trámites necesarios para el
logro de la decisión correspondiente, con o sin la concurrente actividad de
los particulares (sin perjuicio del debido respeto del derecho de defensa),
circunstancia por la cual, en esos casos, resulta excluida totalmente la
vigencia del principio dispositivo12 .
Es que, mediante el procedimiento administrativo no sólo se provee a la
satisfacción y garantía de los derechos subjetivos e int ereses legítimos de
los particulares o administrados, sino, también, y cada vez en mayor
medida, a la luz de una concepción de prevalente valor social, al
cumplimiento de la objetiva juridicidad administrativa13 .
Por eso, aun en la propia esfera recursiva14 desaparece la figura del
litigante, y resulta procedente que pese a mediar inactividad, negligencia o
desidia del particular, si la Administración estima que está comprometido el
interés público u "otra circunstancia" que aconseje seguir el mismo
temperamento, debe de oficio proseguir la tramitación del procedimiento
hasta el logro de la decisión pertinente, sin perjuicio, obviamente, del
ineludible respeto del derecho de defensa.
Tal como ha señalado Dromi15 "hay confrontación pero no contradicción
entre el interés público, representado por la Administración y el interés
privado representado por el administrado. Ante éste estamos en presencia
de un colaborador en la elaboración de la decisión administrativa, y no de
un litigante, por lo que predominan las reglas del informalismo e impulsión
de oficio".
De ahí que, aun aquellos tratadistas que como tordillo 16 incorporan como
principio del procedimiento administrativo el principio de contradicción,
señalan que, cuando ella se da (v.gr.: concursos; licitaciones; solicitud de
autorizaciones, etc.) responde también al interés público "ya que con las
observaciones y pruebas de los contra-interesados la Administración
contará con mayores elementos de juicio y estará en más adecuadas
condiciones de tomar la decisión que mejor responda a los intereses de la
colectividad".
Fin el marco de ideas que venimos exp oniendo, cabe señalar asimismo,
que con referencia, por ejemplo, a las facultades ins tructorias, si bien en el
procedimiento judicial tienden a ser amplias, las mismas
deben int erpretarse teniendo bien entendido que la potestad reconocida a
los jueces únicamente es complementaria de la actividad que deben de-
sarrollar las partes en esta etapa del proceso. Es que la ini ciativa probatoria
del juez no puede prevalecer sobre la carga impuesta a las partes sino que
solamente ha de encaminarse a int egrar la ins uficiencia de la ins trucción.
La reforma importa, en este último análisis, acordar al juez
facultades ins tructorias limitadas"17 , habiendo señalado Colombo, en el
mismo sentido, que "la medida judicial no puede suplir el error, la omisión ni
la inactividad de la parte, no importando la restitución de los plazos
procesales"18 .
Compárense las conclusiones que se derivan de las opiniones trascritas
precedentemente con el principio consagrado en el art. 1 , ap. a)ley 1 9.549
y las pautas que devienen de los arts. 4 (primera parte) 46 y 48 (primer
párrafo del reglamento aprobado por el decreto 1759/72.
Una cuestión que ha suscitado controversias en la doctrina procesal civil
es la relativa al carácter facultativo u obligatorio de las atribuciones que el
art. 3 8 CPr. vigente en el orden nacional asigna a los jueces. La mayoría de
los aut ores coinciden en señalar que se trata de simples facultades 19 , pero
es oportuno apuntar que, aun aceptando el criterio que las discierne como
deberes, tal conclusión no enerva el natural poder de disposición que las
partes siguen teniendo con relación al proceso, al que pueden extinguirlo de
común acuerdo con anterioridad a la sentencia (primer párrafo del art. 804
de dicho texto legal); por el desistimiento unilateral antes de la notificación
de la demanda; o bien, con la conformidad del demandado después de
notificada aquélla (segundo párrafo del artículo citado).
Estas posibilidades de disposición del proceso no exi sten en el ámbito
administrativo en el que, como luego veremos, el órgano competente en
cada caso, debe valorar si, frente al desistimiento del particular, no exi ste
un int erés público comprometido u otra circunstancia que, en su criterio,
torne procedente la continuación de oficio de los trámites procesales
pertinentes.
Podríamos continuar el análisis comparativo con relación a otros
aspectos, como por ejemplo, los vinculados al "thema decidendum" (art.
7,inc.c) de la ley de procedimientos y art. 163,inc. 6, CPr.), o a la "reformatio
in pejus", pero ello nos llevaría aexceder el marco que nos hemos
propuesto, al menos, para esta parte, del trabajo. Por tal razón, sólo nos
limitamos a puntualizar que las lógicas diferenciasexistentes entre ambas
cuestiones, en los procedimientos judicial y administrativo, son una
consecuencia necesaria de las distintas valoraciones en juego en los
respectivos procesos20.

II. CRITERIOS CLASIFICATORIOS DE LA FORMA DE TERMINACIÓN DEL

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Se han exp uesto en doctrina diversos criterios para clasificar las formas
posibles de terminación de los procedimientos administrativos. Así, el aut or
español González Navarro luego de criticar la clasificación efectuada en
función de la normalidad o anormalidad de terminación, propone oponer la
forma de terminación presunta (silencio administrativo) a la real o efectiva
(decisión, renuncia, desistimiento, caducidad, etc.), subdistinguiendo, en
este segundo grupo, las formas normales de las anormales21 .
En nuestro derecho, Escola, tomando como pauta de distinción la
regularidad o irregularidad de conclusión del trámite de los
recursos, inc luye en la primera forma a la resolución exp resa (estimatoria o
desestimatoria) y a la resolución tácita (silencio administrativo) y, en la
segunda el desistimiento, la renuncia y la caducidad de la ins tancia22 .
Por nuestra parte, entendemos que el criterio o pauta de clasificación de
las formas de terminación del procedimiento debe estar constituida por la
normalidad o la anormalidad de la conclusión de sus trámites y, en tal
sentido, estimamos que un procedimiento termina en forma normal cuando
concluye en un acto administrativo exp reso que, como culminación de la
serie constitutiva del procedimiento, implica en su objeto o contenido la
resolución de la cuestión que determinó y orientó, respectivamente,
la exi stencia y desenvolvimiento del procedimiento irle que se trate.
Aquellas formas de terminación que no respondan al
temperamento exp resado precedentemente —v .gr.: que no concluyan con
un acto exp reso de la Administración, o que siendo exp reso no contenga la
decisión sobre el fondo de la cuestión planteada— serán anormales o
irregulares. Entre éstas, es posible inc luir al silencio administrativo (arts. 1 0
de la ley y 63 y 65 del reglamento); la caducidad de los procedimientos
(arts. 1 , inc. e , ap. 9 , de la ley y 63 y 65 "in fine" del reglamento); el de-
sistimiento del procedimiento o del derecho (arts. 6 3 y 66 al 70 del
reglamento) y quizás otras formas (v.gr.: arts. 2 0, 23, 77 del reglamento).
Antes de encarar el análisis particularizado de las distintas formas de
terminación, deseamos hacer dos aclaraciones con referencia al silencio y a
la caducidad.
Con respecto al silencio, lo hemos inc luido entre las formas anormales o
irregulares toda vez que él implica la falta de un pronunciamiento exp reso
de la Administración, exi stiendo sólo "una sustitución de la exp resión
concreta del órgano por la abstracta prevenida por la ley"23 . Y, en nuestro
criterio, un procedimiento administrativo terminado en base a una ficción
legal creada, precisamente, para suplir la omisión del órgano con
competencia para decidir, no puede considerarse que constituya una forma
regular o normal de conclusión del trámite, dado que, al menos en principio,
resulta razonable exigir que la voluntad de los órganos de la Administración
Pública se manifieste expresamente.
En lo que a la caducidad se refiere, si bien de acuerdo a su regulación
legal la misma debe ser declarada de oficio, circunstancia que implica
la exi stencia de un acto administrativo exp reso, la consideramos una forma
anormal o irregular de conclusión, por cuanto, su objeto o contenido, no
implica la resolución de la cuestión de fondo que determinó el trámite del
procedimiento de que se trate.

III. LA LEY NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y SU

REGLAMENTARIO
El reglamento enuncia en su art. 63 (Título VII) las formas de terminación
del procedimiento administrativo (enunciación simplemente remisiva en los
tres primeros supuestos, eintegrado el cuarto con una regulaciónautónoma).
En tal sentido se refiere a:1)Resoluciónexpresa:debe responder a lo
dispuesto, según los casos, por los arts. 1,inc. f, ap. 3º, 7 y 8 de la ley y 82
del reglamento. No la estudiaremos por escapar al objeto del presente
trabajo;2)Resolución tácita:resulta del art. 10 de la ley;3)Caducidad del
procedimiento:prevista en el art. 1,inc. e, ap. 9de la ley y4)Desistimientodel
procedimiento o del derecho: regulados en los arts. 66 al 70 del reglamento.
Asimismo, y si bien no están enunciadas en el mencionado art. 6 3, del
resto del articulado es posible ext raer otras formas de terminación del
procedimiento, susceptibles de ser inc luidas en la categoría de conclusión
irregular o anormal, Así por ejemplo: la prevista en el art. 2 0 que prescribe
el "archivo" del exp ediente24 en caso de que la parte interesada, o su
apoderado, no constituyan domicilio especial, lo hagan de una manera
irregular o no exista el lugar constituido, previa la intimación y el
apercibimiento pertinente; la contemplada en el art. 23 que prevé un caso
de caducidad (art. 1, inc. e, ap. 9 de la ley) para las situaciones en las que
no se denuncie el domicilio real ni se constituya especial en las
oportunidades debidas; y la regulada en el art. 77 "in fine" que posibilita de-
sestimar un recurso cuando advertida alguna deficiencia formal, el
recurrente no la subsana dentro del término perentorio fijado al efecto por la
autoridad administrativa.
No escapa a nuestra observación que puede resultar discutible la
caracterización de los supuestos mencionados en el párrafo precedente
como formas de terminación del procedimiento administrativo, dado que los
mismos parecerían ser aplicaciones particularizadas de lo preceptuado en el
art. 5 , inc.e) d el reglamento que faculta al órgano competente a señalar
"antes de dar trámite a cualquier petición" los defectos formales de que
adolezca, razón por la cual, técnicamente, no podría hablarse de
procedimientos ext inguidos.
Sin embargo, la base para tal categorización surgiría del citado art. 23 del
reglamento, en cuanto aplica elinstituto de la caducidad (propio de un
procedimiento en trámite) a tina petición que carece de un recaudo esencial
a toda presentacióninicial25.
a) Resolución tácita (silencio administrativo)
Se hace necesario, en primer lugar, delimitar el alcance de la exp resión
"silencio administrativo", ya que se suele inc luir bajo tal genérica
denominación ciertas situaciones que, por su especificidad, deben ser, en
nuestro criterio, objeto de una nominación distinta.
Así, pues, no creemos que deba inc luirse en el ámbito del silencio
administrativo, al supuesto de ina ctividad del particular en el procedimiento,
teniendo en cuenta el fenómeno específico que dicha situación implica26 .
Efectuada la aclaración precedente, cabe ahora analizar en forma
particular las implicancias del silencio de la Administración Pública.
La ina ctividad, la pasividad, la ine rcia de la Administración en aquellos
casos en que es posible exi gir de ella un pronunciamiento concreto, se
puede trasuntar en la constitución de relaciones jurídicas caracterizadas por
su inc ertidumbre o confusión, con los consiguientes y lógicos perjuicios de
los derechos subjetivos e int ereses legítimos de los particulares e, inc luso,
del int erés de la propia Administración, en la medida en que el silencio
significa un vicio del procedimiento y una frustración de la ejecutoriedad
unilateral y oficiosa que, como principio general, debe caracterizarlo27 .
Existe coincidencia general en la doctrina, en el sentido de que el silencio,
en sí, no tiene significación jurídica alguna, siendo necesario para
su int erpretación en algún sentido (positivo, negativo o, eventualmente,
hecho presupuesto procesal de la demanda)28 , la existencia de una norma
que en forma expresa y concreta le impute un cierto efecto jurídico29 .
Es decir que la posibilidad deinterpretar el silencio de la Administración en
algún sentido, depende de la presencia concreta de una prescripción
normativa que aprehenda a dicho silencio como dato
presuntamenteindicativo de la voluntad administrativa.
Si bien, en la actualidad, se distingue entre la ina ctividad formal y material
de la Administración30 , tradicionalmente se ha referido el concepto de
silencio administrativo a los casos de inactividad formal, gravitando para ello
razones de orden histórico31 ; que se proyectaron en nuestro derecho
positivo y en la doctrina nacional por la influencia, en ellos del derecho
administrativo francés32 . Ahora bien, la regulación orgánica del silencio
administrativo, puede efectuarse fundamentalmente, de tres modos
diversos: a) estableciendo un principio general que será de aplicación cada
vez que se presente un supuesto de silencio; b) determinando en forma
especial la solución para cada caso; o c) consagrando un sistema
combinado, resultante de establecer, por un lado, un principio o regla de
carácter general y, por otro, aplicaciones particulares del mismo, o bien
excepciones33 .
A su vez, en lo que se refiere a la operatividad puede seguirse el sistema
que se ha dado en llamar de denuncia de la mora" o el del silencio
"aut omático".
De acuerdo al primero, no basta para que se produzca el efecto jurídico
imputado al silencio, que se opere el vencimiento del plazo otorgado a la
Administración para pronunciarse, sino que es necesario requerir
previamente un "pronto despacho" (denunciar la mora), momento a partir
del cual, entonces sí, trascurrido cierto lapso sin que la decisión pertinente
haya recaído, se configura el silencio.
Por el segundo sistema, una vez trascurrido el lapso dentro del cual debía
producirse el pronunciamiento de la Administración, aut omáticamente se
configura el silencio, sin necesidad de "requerimiento" o "denuncia" alguna
del particular.
La ley 1 9.549, en una de las disposiciones que Cassagne ha considerado
de mayor trascendencia34 , establece un principio general en materia de
silencio administrativo. Al respecto, determina que frente a pretensiones que
requieran de la Administración un pronunciamiento concreto, su silencio o
ambigüedad, como regla general, se interpretarán como negativa (art. 10,
primer párrafo), pudiendo acordarse al silencio sentido positivo sólo en caso
de mediar una disposición expresa que así lo establezca (art. 10, segundo
párrafo)35 .
Se equiparan en cuanto a sus efectos jurídicos, el silencio y la
ambigüedad, —a similación criticable en cuanto el silencio ind ica omisión o
falta de pronunciamiento exp reso, mientras que la ambigüedad supone
la exi stencia de una resolución, aun que equívoca36 .
En lo que se refiere a la operatividad del "silencio", de acuerdo al
mecanismo legal no es suficiente para que el mismo se configure,
la exi stencia de un plazo y su vencimiento sin la producción del
pronunciamiento administrativo pertinente, sino que será preciso que el
particular, una vez operado dicho vencimiento, requiera el pronto despacho,
luego de lo cual, si trascurrieren otros treinta días sin producirse la decisión,
se considerará que hay silencio de la Administración (art. 1 0, segunda parte
del tercer párrafo). No exi stiendo plazo determinado fijado por las normas
especiales, el mismo no puede exc eder de sesenta días (primera parte del
tercer párrafo de la mencionada disposición legal), Se ha orientado la ley,
pues, en las aguas del sistema de "denuncia de la mora".
 En la parte del reglamento referida a los recursos administrativos, se
hallan diversas aplicaciones, particularizadas del principio general de
denegación tácita establecido en el art. 1 0 de la ley, desprendiéndose, por
ende, de la sistemática normativa int egrada por la ley y el reglamento, que
el modo de regulación responde a la pauta del sistema señalado
precedentemente bajo la designación de "combinado".
A su vez y en lo que a la operatividad respecta, cabe señalar que en
algunos supuestos no se sigue el sistema de la "denuncia" o requerimiento
de "pronto despacho", optándose por el régimen del silencio "aut omático",
Veamos:
a ) Art. 87 primer párrafo: El recurso de reconsideración no resuelto dentro
del plazo fijado al efecto permite al int eresado reputarlo denegado
tácitamente. No se requiere "pronto despacho".
b ) Art. 87,inc. a ): No se prevé la consecuencia jurídica de la no
resolución, dentro del plazo establecido, del recurso de
apelación int erpuesto contra los actos int erlocutorios d de mero trámite
dictados por una aut oridad inf erior a director general o de jerarquía
equivalente a la de éste. En este caso, el int eresado entendemos que
podrá acudir al sistema del art. 1 0, debiendo denunciar la mora, o bien
optar por la vía que aut oriza el art. 2 8 de la ley.
c ) Art. 87,inc. b, "in fine": El recurso de apelación contra un acto definitivo
o que impide totalmente la tramitación del reclamo o pretensión
del int eresado, emanados de agentes de jerarquía inf erior a la de director
general, director nacional o funcionario de categoría equivalente, si no es
resuelto dentro del plazo de treinta días, se reputa denegado tácitamente.
Tampoco en este caso se exi ge el requerimiento de "pronto despacho".
d ) Art. 91: Este artículo establece el plazo de sesenta días para resolver
el recurso jerárquico (a contar desde la recepción de las actuaciones por
la aut oridad competente, o en su caso, de la presentación del alegato —
o del vencimiento del plazo para hacerlo si se hubiera recibido prueba—) .
Sin embargo, no determina la consecuencia de la no resolución en dicho
lapso, circunstancia que también abre al int eresado la opción de acudir al
sistema del art. 1 0 —d enunciando la mora— o bien, al amparo previsto en
el art. 2 8. Coincidimos con Barra en que, int erpuesto un pedido de pronto
despacho, no se podrá luego articular el amparo37 .
Por su parte, la ley en el art. 4 1 establece también un caso de
denegación tácita, referido al no pronunciamiento de la Administración
respecto a la "reclamación administrativa previa", dentro de los plazos
fijados en dicha norma, cuando tal reclamación es exi gida como condición
para la demandabilidad judicial del Estado.
Estimamos que si bien ahora es posible apreciar el silencio en estos
casos como constitutiva de una denegación tácita, por gravitación del
principio general consignado en el art. 1 0 de la ley, tal conclusión no era
posible sentarla con relación al texto del art, 2 de la ley 3 952, que al decir
de Grau sólo ins tituía un "hecho presupuesto procesal de la demanda"38 .
Como conclusión del, por cierto, sintético análisis efectuado de la
regulación legislativa y reglamentaria referida al silencio administrativo,
podemos señalar que la misma constituye un positivo ins trumento en favor
de la defensa de los derechos subjetivos e int ereses legítimos de los
administrados39, teniendo el mérito de aportar mi sistema particular de
soluciones: a una problemática que, precisamente por su especificidad,
requiere respuestas típicamente administrativas, con exclusión de
interpretaciones analógicas40 .
Sólo cabe puntualizar que hubiera resultado conveniente legislar también
el silencio en las relaciones int erorgánicas e int eradministrativas, materia
ésta que actualmente carece de una regulación general, y a la que no es
posible aplicar las normas comentadas41.
b) La caducidad del procedimiento
La ley de procedimientos administrativos regula en su art. 1,inc. e, ap.
9),elinstituto de la caducidad42, estableciendo como requisitos para su
aplicación los siguientes:
a) Paralización del procedimiento;
b) Por causa imputable al administrado; y
c) Por el lapso total de noventa días. Al vencimiento de los primeros
sesenta, el órgano competente debe notificar al administrado que si
su ina ctividad se ext iende durante treinta días más, se declarará de oficio
la caducidad de los procedimientos, archivándose el exp ediente.
Resultan exc eptuados de la aplicación de este ins tituto, los siguientes
trámites:
a) Los relativos a previsión social;
b) Los que la Administración considerare que deben continuar por sus
particulares circunstancias; y
c) Aquellos en que, también a juicio de la Administración, estuviere
comprometido el int erés público.
Reiteramos nuestra opinión vertida en un trabajo anterior en el sentido de
que, a nuestro juicio, no exi ste contradicción entre el principio de la
"impulsión e ins trucción de oficio" (consagrado en el art. 1 , inc. a ] de la
ley) y el ins tituto dé la caducidad, ya que dicha inc ompatibilidad sólo se
presenta, en nuestro entender, cuando esta última ins titución procesal es
regulada sin int egrar, adecuadamente, el margen de merituación propio de
la Administración43 .
Cuando este poder de apreciación del órgano administrativo es
reconocido en la norma que regula la caducidad, ésta no
juega aut omáticamente, de modo que la Administración, pese a
la ina ctividad el particular, ya sea aplicando directamente las pautas rígidas
contempladas por el legislador, o bien valorando discrecionalmente las
elásticas, proveerá de oficio a la impulsión e ins trucción de oficio del
trámite, cuando ello realmente se justifique.
Es decir que la consagración como principio general de la impulsión
e ins trucción de oficio, no puede significar la atribución al mismo de una
vigencia absoluta, debiéndosele int erpretar armónicamente con las pautas
que la propia ley ha establecido al regular la caducidad, como supuestos
determinantes de su aplicabilidad.
La exc lusión de la vigencia ind iscriminada del principio comentado, se
impone por la exi stencia de distintos grados en los int ereses públicos cuya
gestión se confía a la Administración, determinantes de la necesaria
potestad valorativa que a éste le corresponde en el manejo de los
procedimientos que ante ella se sustancian44 .
En este orden de ideas estimamos que la ley ha conjugado en forma
armónica el principio de impulsión e ins trucción de oficio con el ins tituto de
la caducidad, al establecer que ésta no resultará aplicable cuando a juicio
de la Administración exi sta int erés público comprometido u otra
circunstancia que torne procedente la prosecución de oficio de los tramites,
sin perjuicio de la pauta rígida (sustitutiva de toda apreciación del órgano
administrativo) impuesta para los trámites de previsión social.
En cuanto a la forma de operarse la caducidad, la ley dispone que debe
ser declarada de oficio. Ello implica el dictado de un acto
administrativo exp reso que así lo disponga —e manado del órgano
competente para resolver la cuestión de fondo planteada en el exp ediente
— que debe notificarse al int eresado y que es recurrible (arts. 3 9, inc. a ] y
73 y 74 del reglamento).
Entendemos que no opera de pleno derecho, ya que la ley no lo
establece exp resamente y, además, porque tal efecto no guardaría
coherencia, a nuestro juicio, con los principios generales del procedimiento
receptados en la ley, particularmente el del "inf ormalismo" a favor del
administrado45 .
La declaración de caducidad no impide al int eresado ejercer sus
pretensiones en un nuevo exp ediente, en el que podrá hacer valer las
pruebas ya producidas. Esta consecuencia deriva del significado
meramente procesal del ins tituto, que no altera los derechos sustanciales
que permanecen inc ólumes, sin perjuicio de lo que corresponda por imperio
de la prescripción.
Asimismo, las actuaciones practicadas con int ervención del órgano
competente producen la suspensión de todos los plazos legales y
reglamentarios, inc luso los relativos a la prescripción, todos los cuales se
reinician a partir de la fecha en que quede firme el aut o declarativo de la
caducidad (art. 1 , inc. e , ap. 9 de la ley, cuarto párrafo).
 En cuanto a la posibilidad de aplicar el ins tituto de la caducidad a la
propia. Administración, entendemos que la misma debe descartarse. Ello
dado que del propio texto legal que lo regula se desprende con claridad que
el sentido esencial del ins tituto radica en otorgar a la Administración un
medio para archivar exp edientes paralizados por causas imputables a los
particulares, y en los que no se justifica el mantenimiento de la ins tancia
ante un int erés público que no exi ste, con perjuicio de situaciones
jurídicas exi stentes y legalización del desorden en la actividad
administrativa46 .
Una última distinción se impone: la no siempre clara diferencia exi stente
entre "caducidad" y "archivo". La primera constituye una forma de
terminación del procedimiento administrativo, mientras que el segundo es
uno de los efectos derivados del acto que declara la caducidad, consistente
en la remisión del exp ediente al lugar en el que se reúnen
aquellos exp edientes que se hallan en estado de ina ctividad procesal.
Cabe hacer notar asimismo que, si bien la caducidad conduce al "archivo",
éste no necesariamente se causa en aquélla, dado que puede resultar de
un acto conclusivo que así lo disponga que se emite sin la concurrencia de
los requisitos necesarios para la caducidad. V.gr.: el supuesto previsto en el
art. 2 0 del reglamento. La marginación de un exp ediente del desarrollo
procesal administrativo puede producirse, pues, sin que se hayan aplicado
las normas de la caducidad.
c) Desistimiento del procedimiento o del derecho
El procedimiento administrativo puede terminar también por el de-
sistimiento exp reso de la parte int eresada, ya sea de la ins tancia
procesal ins taurada o bien del derecho sustancial que le sirve de soporte a
la misma.
Si el desistimiento se refiriera al derecho sustancial, es decir que afectara
la exi stencia misma de la relación jurídica administrativa de fondo,
no exi ste la posibilidad de promover otra pretensión por el mismo objeto y
causa (art. 6 8 del reglamento)47 . Estimamos que, en este caso, la
terminología correcta hubiera sido "renuncia", porque de eso precisamente
se trata cuando se desiste del "derecho", con la particularidad de que se la
efectiviza en un procedimiento.
Si, por el contrario, el desistimiento estuviera orientado sólo a la dejación
de los trámites procesales, es decir que no inv olucrara al derecho
sustancial, no exi ste impedimento en que ulteriormente vuelva a plantearse
la misma pretensión abandonada, salvo lo que corresponda en materia de
caducidad o prescripción (art. 6 7, primer párrafo del reglamento). Cabe
señalar, asimismo que si el desistimiento se refiriera a los trámites de un
recurso, el acto impugnado se tendrá por firme (segundo párrafo de la
disposición citada precedentemente).
 Todo desistimiento debe ser formulado fehacientemente por la
parte int eresada, su representante legal o apoderado, y para determinar la
conclusión del procedimiento debe comprender todas las pretensiones
deducidas. Si el desistimiento fuere sólo parcial cesará la consideración de
las cuestiones comprendidas en el mismo, pero ello no importará la no
sustanciación de las restantes cuestiones no inv olucradas.
Asimismo, si hubieren varias partes int eresadas, el desistimiento de sólo
alguna o algunas de ellas al procedimiento o al derecho, no inc idirá sobre
las restantes, respecto de quiénes continuarán la sustanciación del trámite
respectivo. La decisión que en este caso se dicte puede alcanzar a quienes
desistieron o renunciaron si la misma resultase favorable a sus int ereses
(arts. 6 9 y 70 "in fine" del reglamento).
Tanto el desistimiento del procedimiento como del derecho (es decir la
renuncia), deben ser acogidos por una exp resa decisión administrativa
emanada del órgano competente para producir la resolución de fondo sobre
la cuestión articulada, a fin de que los mismos produzcan su efecto natural,
esto es, la clausura del procedimiento y el archivo del exp ediente.
Sin embargo y poniéndose en evidencia una vez más la
operatividad inm ediata del int erés general en el ámbito del procedimiento
administrativo, el art. 7 0 del reglamento preceptúa que "si la cuestión
planteada pudiere llegar a afectar de algún modo el int erés administrativo o
general, el desistimiento del procedimiento o del derecho no implicará la
clausura de los trámites, lo que así se declarará por resolución fundada,
prosiguiendo las actuaciones hasta que recaiga la decisión pertinente".
La solución precedente guarda coherencia con la pauta consagrada en
materia de caducidad. De modo tal que, ni ésta (que en el fondo no es sino
un desistimiento tácito), ni el desistimiento exp reso del procedimiento o del
derecho por las partes int eresadas, vinculan a la Administración quien, con
prescindencia de la voluntad exp resa o presunta de los administrados,
retiene la conducción del procedimiento como ins trumento al servicio de su
gestión del int erés público.

RECHAZO DE ESCRITOS EN SEDE

ADMINISTRATIVA
Horacio D. Creo Bay

porHORACIO D. CREO BAY

 JA 1977-III-646

I. RÉGIMEN NACIONAL
En el régimen de la ley nacional de procedimientos administrativos y de su
reglamento, no exi ste la posibilidad de que los escritos sean rechazados
por das mesas de entradas (o por las oficinas donde se encuentre
el exp ediente, tratándose de escritos posteriores, según la alternativa que
ofrece el art. 2 5 del reglamento citado).
Es evidente que la buena doctrina ha sido consagrada en el régimen
nacional. Hacemos esta afirmación a despecho de lo que los agentes
estatales, a diario, niegan con los hechos. Ya hemos tenido oportunidad de
manifestar que, a casi un lustro de vigencia de la ley, muchas de sus
disposiciones parecieran no exi stir para los organismos del Estado1 . Pero
la juridización de la Administración Pública no es tarea fácil, ni que se logre
en un día.

II. OTROS REGÍMENES

En algunos regímenes provinciales y en el vigente en la Municipalidad de
la Ciudad de Buenos Aires, se consagra la posibilidad del rechazo de
escritos por parte de las mesas de entradas.
Así, en el ámbito de la municipalidad citada, el art. 2 0 de la ordenanza
33.264, que derogara a su similar Nº 10.806, con vigencia desde el 1º de
marzo último, faculta al jefe de la mesa de entradas a rechazar "los escritos
que no guarden corrección en su forma y estilo".
Fin el régimen de la Prov. de Entre Ríos, el jefe de la mesa de entradas
puede rechazar directamente "baja su firma, aquellos escritos que no se
ajusten a las prescripciones de la presente reglamentación, y los que no
guarden corrección en su forma y estilo".
En la Prov. de Tucumán, el decreto 69/44 permitía en su art. 1 4, el
rechazo directo por el encargado de la mesa de entradas, bajo su firma, de
aquellos escritos "que no se ajusten a las prescripciones del presente
decreto, y por el señor oficial mayor los que no guarden corrección en su
forma y estilo". Sin embargo, la ley 4 537, sancionada y promulgada el 31
de agosto de 19762 , no menciona tal facultad.

III. PROCEDIMIENTO CORRECTO

La situación exp uesta es ina dmisible en el procedimiento administrativo.
La Administración está obligada a recibir los escritos y ningún empleado,
ni aun el jefe de una mesa de entradas, está en condiciones de considerar
cuestiones de forma ni, mucho menos, de fondo, como es la procedencia o
no de lo solicitado3 . Exceptuamos el caso burdo del escrito que no esté
dirigido al organismo sino a otro, como por ejemplo que se intente presentar
en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires un escrito dirigido al
Intendente Municipal de Lanús.
Negamos, también, que puedan calificarse, por la mesa de entradas, qué
son términos inj uriosos o lesivos. Fundamentalmente porque a un
empleado pueden llegar a parecerle tales, términos como "ilegítimo",
"arbitrario", "inj usto", "inc onstitucional" y muchos otros que se usan
comúnmente en los recursos y reclamos administrativos. Además,
si exi stieran antecedentes de la cuestión el empleado no los tendrá a la
vista. Por otra parte, el escrito puedo referirse a un acto administrativo que
aquél, tampoco conocerá. Y es obvio que la calificación de lesivo o inj urioso
no puede entenderse sino dentro de un contexto determinad).
La Administración debe recibir el escrito y darle trámite. Durante el
procedimiento, sí podrá calificar al escrito, en todo o en parte, de lesivo
o inj urioso. Pero solamente por medio de los órganos competentes, previo
dictamen jurídico. Nunca por un jefe o un empleado de mesa de entradas.
También, por supuesto, podrá mandar testar las frases así consideradas y
aún devolver el escrito. Una cosa es dar entrada a un escrito y otra muy
distinta, admitirlo. Distinción que ya hacía el maestro Bielsa 4 . Queda claro:
lo que la Administración no puede negar es la "entrada", lo que no significa
que, luego de ello, deba admitirlo. Tal el criterio que sigue el régimen
nacional, según el juego de los arts. 5 inc. c) y 6 inc. e) del reglamento de
procedimientos administrativos.
También, los de las provincias de Buenos Aires (arts. 3 4 y 35 ley7467)
y de Santiago del Estero (art. 4 2 ley 2 296), para no mencionar sino a dos5 .
Es lo qué sucede también en sede judicial. El art. 3 37 del CPr., que
reproduce, con algún cambio de palabras que no modifican su sentido, el
art. 7 5 del anterior Código de Procedimiento, dispone que las demandas
sólo pueden ser rechazadas por los jueces. Y el reglamento para la justicia
nacional, en su art. 5 0, es terminante: "Sin resolución del tribunal pertinente
no podrá devolverse por secretaría ningún escrito, aun que adoleciera de
cualquier defecto de forma o la petición fuera improcedente".
La solución contraria importa el desconocimiento, en sede administrativa,
de la garantía constitucional de la defensa (art. 1 8 CN.) y del derecho de
peticionar a las aut oridades (art. 1 4 CN.), según los casos.
También, en la hipótesis de devolución de escritos por defectos formales o
de estilo, importa el desconocimiento del principio del inf ormalismo a favor
del administrado, consagrado exp resamente en el art. 1inc.c) d e la ley
1 9.549, aplicable en el ámbito de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires en virtud de lo dispuesto por el art. 1 de la ley 2 0.261.

IV. REMEDIOS
Corresponde analizar, ahora, cuáles son los remedios para estas
situaciones.
 a) En sede administrativa: la queja.
Para los regímenes legales que, como el nacional, tienen ins tituida la
queja6 ante el superior, el caso que analizamos podría incluirse,
genéricamente, entre los "defectos de tramitación" atento la latitud de la
expresión. Aunque, en rigor, lo que aquí se niega es el trámite mismo.
b) En sede judicial: amparo por mora.
Cuando la ley, decreto u ordenanza de procedimiento administrativo no
faculte a las mesas de entradas u oficinas receptoras a rechazar escritos y,
sin embargo, se les negara la entrada, el remedio no podrá ser el amparo
por mora de la Administración, pues para ejercerlo se requiere ser "parte en
un exp ediente administrativo" (conf. art. 2 8, ley 1 9.549), calidad que no
podrá revestir, careciendo en consecuencia de legitimación para accionar,
aquél a quien se le ha rechazado el escrito ini cial. Pero, aun cuando se
rechazara un escrito posterior, tampoco valdría el amparo por mora, que
tiene por objeto, en definitiva, una orden judicial de pronto despacho. Y mal
puede despacharse un escrito que no ha podido siquiera presentarse.
Acción de amparo: Entendemos que en estos casos, la solución es el
ejercicio de la acción de amparo, reglamentada por la ley 1 6.986. Claro que
el ámbito de aplicación de esa ley es la Capital Federal y el Territorio
Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur. En
provincia, sólo es aplicable por los jueces federales, cuando el acto
impugnado provenga de una aut oridad nacional (conf. art. 1 8 de la ley
mencionada)7 .
Pero este remedio no sirve en el caso de que la ley, decreto u ordenanza
sí faculte para el rechazo de escritos, pues el art. 2inc.d) d e la ley 1 6.986
veda la declaración de inc onstitucionalidad de leyes, decretos u
ordenanzas por la vía de amparo. No obstante, la jurisprudencia de la Corte
Suprema a este respecto, no ha sido uniforme. En el caso "Outon" (Fallos
267-215 ó JA 1967-II-369) hizo lugar al amparo, declarando
la inc onstitucionalidad de una norma general cuya aplicación a los actores
reputaba constitutiva de un acto lesivo8 . El criterio sustentado en "Outon"
fue seguido, aunque con disidencia, en el fallo registrado en el t. 269, p. 396
(JA 1968-II-255) y reiterado en: 270-276 (JA 1968-IV-57 en nota) y 270-291
(JA 1968-IV-57). Luego, es abandonado en los fallos registrados en: 270-
349; 271-165; 274-79; 277-377; 283-370, etc., considerando de aplicación
inexcusable lo dispuesto por el art. 2 inc. d) de la ley 76.986, no hallándose
habilitada la Corte para entrar a conocer por vía de amparo sobre
cuestiones que impliquen la declaración de inconstitucionalidad de leyes,
decretos u ordenanzas, desde que ello implicaría prescindir de una norma
vigente.
Ante este panorama, sólo cabría la acción de amparo, en el supuesto
que exa minamos, en los casos de evidente ext ralimitación de las
facultades otorgadas por las normas de procedimiento administrativo
correspondientes, pues la ley exi ge "arbitrariedad o ilegalidad manifiesta"9 .
Acción común: En consecuencia, cabe sí el ejercicio de la acción común,
ante la aut oridad judicial que corresponda, según el caso, a fin de lograr la
declaración de inc onstitucionalidad de la rey, decreto u ordenanza que
faculte el rechazo de escritos en las condiciones mencionadas.
Cabe, por último, una aclaración meramente práctica. En todos los casos,
cualquiera sea el remedio, y sea éste judicial o administrativo, deberá
constatarse el rechazo mediante acta notarial. Podrá prescindirse de ella
cuando el rechazó sea bajo la firma del funcionario aut orizado.

V. CONCLUSIONES
Cierto es que los derechos y garantías que la Constitución consagra
deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamentan, pero las
disposiciones que hemos comentado exc eden todo marco de razonabilidad,
pues impiden el efectivo ejercicio de unos y de otras.
La ley 1 9.549 plasmó en norma positiva el principio del debido proceso
aplicable al procedimiento administrativo, tal como la doctrina, en este
aspecto uniforme, lo venía señalando. Así, en los tres apartados del inc.f)
d e su art. 1 , lo subdivide en los derechos a ser oído, a ofrecer y producir
pruebas y a una decisión fundada. Nos preguntamos: ¿qué queda de ellos
cuando se impide la entrada a los escritos?
La jurisprudencia tendrá, también en este tema, la última palabra. Pero
corresponde a los abogados plantear correctamente la cuestión para que
aquélla pueda sentarse.

EFECTOS DE LA VISTA SOBRE LOS TÉRMINOS EN

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Jorge J. Docobo

porJORGE J. DOCOBO
JA 1977-I-705

I.
El reglamento de procedimientos administrativos aprobado por el decreto
1759/72 ha reconocido en su art. 3 8 el derecho de los int eresados, sea por
derecho propio o por representación, como a sus letrados a tener acceso a
las actuaciones.
 Para ello, debe mediar una solicitación que puede ser verbal o escrita y la
vista debe ser otorgada en la misma oficina donde se encuentra
el exp ediente.
De aquí podemos deducir que todo jefe se encuentra habilitado para
acoger este tipo de petición, si bien en la realidad se ha hecho usual
la exi gencia del pedido por escrito.
A veces, no se acepta el escrito sino por vía de la Mesa de entradas, con
olvido de la opción contenida en el art. 2 5 del reglamento y pasan días y a
veces semanas hasta que la vista es concedida.
De cualquier manera, el art. 3 8 citado representa un avance de
significación para la defensa de los derechos de los administrados. Cada
vez quedan más atrás las épocas en que el pedido de vista de
un exp ediente causaba conmoción en una oficina pública. El empleado
tardaba en reaccionar y luego musitaba algunas frases rituales como "no se
puede", "no comprometa"; "hable con el jefe pero va a ser inú til"; "hay una
circular que lo prohíbe u otras de parecido jaez".
La ley de procedimientos administrativos empezó por afirmar tal derecho
en su art. 1 , inc. f ), siendo ins trumentado por el mencionado art. 3 8 del
reglamento.
Hay un plazo mínimo para dicha vista, ya que al no exi stir disposición
específica, debe jugar el término genérico de diez días hábiles fijado en el
art. I , inc. e ), ap. 4 º de la ley, el que puede ser ampliado (íd., ap. 5 º).
Este apunte tiene el propósito de exa minar el modo de computar ese
término en el caso de int erposición posterior de recursos, dadas las
diferentes int erpretaciones que se aplican en diversos sectores de la
Administración.

II.
El art. 6 del reglamento de procedimientos administrativos dispone que
cuando resulte necesario tomar vista para la articulación de recursos, el
término para la int erposición de éstos quedará suspendido.
Puede ocurrir que la solicitud de vista sea presentada luego de
trascurridos algunos días desde la notificación del acto que se pretende
impugnar. ¿Estos días anteriores a la vista se computan o, por el contrario,
el término se vuelve a contar íntegro desde la exp iración de la vista?
El art. 7 6 del reglamento es claro: el término queda suspendido
(no int errumpido), por lo que los días anteriores son válidos y se deben
sumar a los posteriores.
Entra en la diligencia de los int eresados el solicitar la vista de inm ediato,
evitando hacerlo sobre el final del término para recurrir porque pueden
recibir luego alguna "sorpresa" procesal.
Pero cabe aclarar que la suspensión se opera desde el día en que se pide
la vista, no desde que se concede o ser toma efectivamente.
 Y en la hipótesis que la vista sea denegada, se reanuda el cómputo al
quedar firme el acto denegatorio, dado que la solución contraria importaría
afectar gravemente el derecho constitucional de defensa al disminuir en
alguna medida (no int eresa cuánto) el plazo legal para la impugnación del
acto.

III.
El término para la vista que, como hemos visto, nunca puede ser menor
de diez días hábiles administrativos, corre desde el día siguiente al que
el int eresado se notifica de la concesión. Este principio es válido
cualesquiera hayan sido las formas o alternativas de la solicitud, a saber:
verbal o escrita; despachada en el acto o varios días después.
Durante el trascurso del plazo, el exp ediente debe retenerse en la oficina
donde se encuentra a disposición de quien o quienes estén legalmente
habilitados para tomar la vista.
Alguien podrá argüir que la voluntad del administrado no puede paralizar
la actividad de la Administración que se desarrolla a través de esa actuación
escrita. Sin vacilaciones contestamos que en este caso sí, porque el
impulso del procedimiento cambia de dueño según las (etapas procesales
por las que se atraviesa. En general, la impulsión le cabe a la
Administración como un deber (art. 1 , inc. a ], ley procedimientos
administrativos), pero en ocasiones los papeles se inv ierten y es
el int eresado quien tiene en sus manos el progreso del trámite. Esta es una
de ellas.
Podríamos agregar que la paralización y consiguiente retención ole
un exp ediente por diez días hábiles en una oficina causan menor perjuicio
al int eresado que las reiteradas demoras en que inc urre la Administración,
que a veces se ext ienden a meses para luego despacharlo con una
providencia de dos líneas, como el consabido pase "a sus efectos". Esos
misteriosos "efectos", que nunca se sabe en concreto cuáles son, salvo,
naturalmente, los de sacarse el exp ediente de encima.
Es frecuente que el int eresado concurra una o a lo sumo dos veces a
tomar vista durante el periodo señalado, sobre todo si se trata de
actuaciones poco voluminosas. No obstante, nada aut oriza a la
Administración a considerar finalizado el término de la vista antes de
trascurridos los diez días de rigor. Encontramos dos razones fundamentales
para esta aserción: la Administración no puede-adivinar si se producirá el
regreso del int eresado dentro del término y, en segundo término, la
renuncia de un derecho no se presume.
Por supuesto que si el int eresado concurre a la vista y
manifiesta exp resamente en la diligencia que se labra su deseo de dar por
finalizada la misma, es evidente que carece de derecho para un reclamo
futuro a ese respecto. El término es renunciable y su acortamiento depende
en forma exc lusiva de la voluntad del int eresado. Sería lo mismo que
presentar un recurso tres días antes del vencimiento del plazo.

IV.
Ahora entramos a la cuestión de la vista previa a la int erposición de un
recurso. Vamos a trabajar con dos ejemplos: los recursos de
reconsideración y jerárquico, que deben int erponerse dentro de los diez
días (art. 8 4, reglamento) y quince días (art. 9 0, reglamento),
respectivamente.
A nuestro entender, el cómputo debe hacerse como mínimo:
— vista: diez días hábiles administrativos como mínimo;
— recursos: diez o quince días, según el recurso elegido, que empiezan a
correr al día siguiente del décimo o último, en su caso, consagrado a la
vista. Debe tenerse presente la salvedad exp uesta en el apartado II sobre
suspensión y no int errupción del término.
Se podría objetar que —d e este modo— el término para los recursos se
vería aum entado en diez días. Así, el recurso de reconsideración pasada a
tener veinte días y el jerárquico veinticinco para su int erposición.
En realidad, el argumento es más efectista que sólido porque no se
acrece en modo alguno un término procesal sine que se suman dos
términos ind ependientes. Tan aut ónomos son que bien puede haber vista
sin recurso posterior como recurso sin vista previa.
Además, se colocaría en idéntica situación a quien está en condiciones
de int erponer recursos sin necesidad de pedir la vista con quien debe
consultar las actuaciones como medida imprescindible para,' la defensa de
sus derechos.
Desde ya que la Administración puede entrar a juzgar sobre la necesidad
de la vista y si la considera superflua por surgir de lo actuado la
suficiente int ervención y conocimiento del trámite, tiene la facultad de
denegarla, si bien debe hacerse con sumo cuidado el análisis previo a la
decisión.
Lo mismo cabe si los pedidos de vista se reiteraran y advirtiera un
propósito de obstaculizar o dilatar el curso normal del exp ediente. En tal
caso, no sólo puede la Administración dictar un acto denegatorio de la vista
sino que debe hacer uso del régimen sancionatorio establecido en el art.
6 del reglamento de procedimientos administrativos.
 LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA
Jorge J. Docobo

porJORGE J. DOCOBO
JA 1975-519

I. LOS EXPEDIENTES. GENERALIDADES

El exp ediente es el protagonista de la actividad administrativa, dado que
ésta se desarrolla en forma casi exc lusiva por escrito.
Debe ser diferenciado del procedimiento administrativo porque
el exp ediente es el elemento material que acumula la actividad de ese
procedimiento, mientras que éste es la forma ordenada y regular del actuar
de la Administración pública1 .
Como concepto de exp ediente puede citarse el adoptado por el punto
1.1.8. de las Normas para la redacción y diligenciamiento de la
documentación administrativa aprobadas por el decreto 4444/69: "conjunto
de documentos ordenados cronológicamente que proporcionan inf ormación
sobre un mismo asunto o cuestión, cuya resolución se procura".
La regulación positiva de las formalidades de los exp edientes es la
porción más antigua del procedimiento administrativo que viene desde la
época en que éste se reducía al "trámite".
Es cronológicamente anterior al Estado de Derecho, dado que ya se
advierte en la etapa del absolutismo. A partir de la Ley de
Procedimientos aus tríaca de 1925, fuente de sus similares modernas en el
mundo occidental, todos los ordenamientos se han ocupado del tema.
Conviene señalar, no obstante, que esta regulación estaba contemplada
en un proyecto redactado por Luis V. Varela para la República Oriental del
Uruguay2 .
En el orden nacional, deben citarse dos cuerpos vigentes: el Reglamento
para Mesas de Entradas, Salidas y Archivo aprobado por el decreto 759 del
212166 y las mencionadas Normas aprobadas por el decreto 4444/69.
Ambos continúan en vigor en forma parcial luego de dictado el Reglamento
de Procedimientos Administrativos aprobado por el decreto 1759/72, el que
ha recogido poco menos que literalmente muchas normas del primero de
ellos.
La Procuración del Tesoro de la Nación, al compartir un dictamen de la
Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Estado de
Comercio, ha opinado que las normas del decreto 759/66 son aplicables
cuando no resulten inc ompatibles con las de la Ley y el Reglamento de
Procedimientos Administrativos, pero que estas últimas deben prevalecer
sobre cualquier otro régimen que establezca normas distintas en materia de
identificación, compaginación y foliatura de exp edientes3 .
II. FORMALIDADES DEL TRÁMITE
Este apartado se localiza en las arts. 7 a 18 del Reglamento aprobado por
el decreto 1759/72, que abarcan todo su título II y la primera parte del título
III.
Ha sido denunciada como fuente la Ley de Procedimientos
Administrativos de la provincia de Buenos Aires. Como se verá luego, ésta
ha sido la fuente textual inm ediata pero no la originaria.
Los exp edientes se identifican mediante un número asignado por el
organismo donde se ini cia su trámite. Ese número debe conservarse a
través de todo el curso del exp ediente, no pudiendo ser alterado. Este
principio contenido en el art. 7 del Reglamento en estudio ya se encontraba
en el art. 9 del Reglamento para Mesas de Entradas aprobado por el
decreto 759/66.
Se trata de una norma elogiable, que desde su vigencia puso fin a los
sucesivos cambios de identificación que sufrían las actuaciones en los
pases registrados con el diligenciamiento.
Podría argüirse que de esta manera exi ste la posibilidad de que se
encuentren en trámite muchos exp edientes con el mismo número. Pero el
obstáculo se salva porque el exp ediente se cita por su número, el año
de ini ciación y además la denominación o sigla que identifique la
jurisdicción de origen.
El Reglamento no ha hecho sino seguir en lo referente a compaginación
de exp edientes, el clásico número de doscientas fojas por cuerpo, siempre
que no quedaran divididos "escritos o documentos que constituyan un solo
texto" (art. 8 ). Idéntica disposición tiene el art. 1 0 del Reglamento de Mesa
de Entradas y el art. 5 4, primera parte, del Reglamento para la Justicia
Nacional.
Pero a diferencia de las actuaciones judiciales, en las administrativas rige
la prohibición de escribir al dorso de las fojas en la documentación emanada
de la Administración (punto 6.1.5.1. de las Normas aprobadas por el decreto
4444/69).
La foliatura es correlativa al orden de inc orporación y este principio
general rige también cuando las actuaciones exc eden de un cuerpo y
cuando se agreguen copias a continuación de los originales (art. 9 ). Siguen
los arts. 1 1 y 11.1 del Reglamento de Mesas de Entradas aun que se
aparta de él en lo marcado en último término.
Hasta el momento, las copias: que seguían al documento original repetían
la foliatura de éste porque por lo general debían circular por varias
dependencias, cada una de las cuales desglosaba un juego de copias. De
este modo no se alteraba la foliatura primitiva, de ahí que no nos parezca
feliz la novedad.
 También está prevista la agregación por separado de anexos voluminosos
(art. 1 0), los que no se inc orporan al exp ediente principal. Con ello no
hace sino seguir el art. 1 4 del Reglamento de Mesa de Entradas.
En cambio, el art. 1 1 int roduce una acertada modificación al régimen
imperante, al disponer en su primera parte que la inc orporación de
un exp ediente a otro se hará siguiendo la foliatura de éste.
El sistema elegido pone fin a la agregación del exp ediente como una sola
foja, conservando su foliatura original y se vuelca al que se aplica en
materia de ordenamiento de exp edientes judiciales.
Además, debe armonizarse con el segundo párrafo del art. 2 5 del
Reglamento, que admite la presentación o remisión de escritos posteriores
al ini cial "en la oficina donde se encuentre el exp ediente".
Al dar por terminada la centralización absoluta de la presentación de
escritos por la vía de las Mesas de Entradas, ha debido finalizar también la
pesada y engorrosa mecánica del "corresponde" (arts. 1 3 y 20 del
Reglamento de Mesas de Entradas) o del "alcance" (art. 4 4 ley de la
provincia de Buenos Aires).
Las normas citadas han de permitir, sin duda, una mayor fluidez en la
compaginación de las actuaciones, evitando las agregaciones inc orrectas
tantas veces materia de observaciones por parte de las Mesas de Entradas,
así como la pérdida de tiempo que provocaban las correcciones de foliatura.
No obstante, puede observarse en varias jurisdicciones que todavía siguen
trabajando con el "corresponde".
Por su parte, los exp edientes requeridos a efectos inf ormativos no
participan de la solución exp licada sino que deben "acumularse
sin inc orporar" (art. 1 1, 2ª pte.).
El principio es correcto, pero con un lenguaje ext raño a la práctica
administrativa nacional, tomado del art. 4 5 de la ley de la provincia de
Buenos Aires.
Se trata de la llamada "agregación sin acumular", según el art. 1 2 del
Reglamento de Mesas de Entradas. Cierto es que el tema se reduce a una
minucia lingüística4 pero no debió variarse por el solo gusto del cambio.
En cuanto a los desgloses, el Reglamento dispone, que pueden solicitarse
verbalmente, lo que no impide como es obvio que se pidan por escrito y que
deben hacerse bajo constancia (art. 1 2).
Aquí el texto en comentario se ha apartado con poco acierto del art. 4 6 de
la ley de la provincia de Buenos Aires, porque no ha
mencionado exp resamente los desgloses que puede disponer la propia
Administración. De esta omisión no es lícito inf erir que ésta se encuentre
impedida de disponerlos.
Está prevista la posibilidad de ini ciar exp edientes con fojas desglosadas
de otros (art. 1 3). En tales casos deben observarse estos requisitos: nota
con mención de la procedencia de las actuaciones; número de fojas con que
se ini cia el nuevo exp ediente y razones que fundamentan el procedimiento
seguido. En lo esencial, el Reglamento sigue al art. 1 9 del Reglamento de
Mesas de Entradas.

III. INFORMES ENTRE DEPENDENCIAS

Párrafo aparte merece el art. 1 4, titulado como "oficios y colaboración
entre dependencias administrativas", no adecuadamente ubicado dentro del
título II.
Mejor está colocado como art. 5 3 de la ley de la provincia de Buenos
Aires, dentro del capítulo IX "del impulso procesal". También pudo
habérsele llamado "comunicación int erorgánica directa"5 .
Su contenido puede ser desmenuzado en las siguientes partes:
a) Sise necesitaran "datos oinformes de terceros" podrán ser solicitados
tanto a "terceros" como a "otros órganos administrativos". La locución
"terceros" debe traducirse como "personas físicas o jurídicas no
pertenecientes a la Administración Pública Nacional ajenas al trámite".
Es evidente que un poco exp licable afán de síntesis, que no se advierte
en otras normas, puede llevar a situaciones no previstas, tal el caso de
administraciones públicas provinciales o municipales o de personas públicas
no estatales. Por otra parte, el Reglamento ha omitido disponer tanto los
plazos de cumplimiento como la necesaria coerción y sanción para la falta
de respuesta, al modo de los arts. 3 98 y 399 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación.
b) Los medios de requerimiento pueden ser: "directamente" o por
"oficio". La denominación de ambas vías no es correcta. En efecto, no se
entiende con facilidad qué es la solicitación "directa".
Por oposición a la segunda podría int erpretarse como todas aquellas
formas distintas a la del "oficio", como ser por teléfono, por telegrama o en
forma personal.
El conocimiento de la manera en que se mueve la actividad administrativa
impide exp resar un elogio a este primer medio, más si se piensa en la
organización administrativa ins pirada —e ntre otros— en el principio de la
jerarquía.
El segundo medio (por "oficio") tampoco constituye un acierto
terminológico. El Reglamento ha querido decir "por escrito" o mejor aún "por
nota", que tal es el lenguaje que impera en la Administración.
c ) Las dependencias administrativas de cualquier jerarquía deben
colaborar en forma "permanente y recíproca" con carácter obligatorio. Este
consejo parecería no haber tenido en cuenta que el Reglamento tiene su
ámbito de aplicación dentro de la jurisdicción del Poder Ejecutivo Nacional,
que es en el superior jerárquico común (art. 8 6 inc. 1 º CN.).
De manera alguna puede suponerse la aus encia o la negativa de
colaboración y de reciprocidad, porque tanto la obligación correo la eventual
sanción de su inc umplimiento nacen del principio constitucional citado y
se ext ienden a todas las normas de diversa jerarquía que rigen el quehacer
de la Administración6 .
d ) La remisión deexpedientes de un organismo a otro esexcepcional ante
dos circunstancias: para emitir dictamen y cuando fuera "indispensable". La
primera no necesita aclaración, pero la segunda int roduce la duda acerca
de quien juzga la calidad de "ind ispensable", sobre todo si no hay acuerdo
entre ambos organismos.
Como se ha visto, poco tiene que hacer el art. 1 4 dentro del título II,
con exc epción de su último párrafo, ins pirado en el art. 5 3 in fine de la ley
de la provincia de Buenos Aires, al que se ha agregado la palabra
"ind ispensablemente".

IV. ESCRITOS: REQUISITOS. PRESENTACIÓN Y PROVEÍDO

La primera parte del título III comprende los requisitos que deben reunir
los escritos. Los arts. 1 5 y 16 distinguen entre "formalidades" y "recaudos".
Las primeras son las ext ernas, mientras que los segundos se refieren al
contenido.
El art. 1 5 consagra las siguientes formalidades:
a ) Confeccionados a máquina o manuscritos en tinta "en forma legible"
para los escritos en general y por medio del telégrafo cuando se trate de
contestación de traslados o vistas y deinterposición de recursos. No ha
legislado sobre el color de la tinta, ni acerca del tamaño y calidad del papel
en que se presentan, pero se sobrentiende que los elementos materiales
deben ser aquellos que la lógica y la práctica han impuesto. El art. 2 9 de la
ley de la provincia de Buenos Aires, en cambio, exi ge el uso de papel oficio.
Como se ve, se ha mantenido la actuación en papel simple, que rige
desde que el art. 6 , puntos 1 y 25, de la ley 1 6.450 derogaron las normas
que exi gían el uso de papel sellado y la consiguiente reposición de las fojas
en los exp edientes administrativos.
En cuanto al medio telegráfico, el Reglamento ha recogido la doctrina de
la Procuración del Tesoro7 y algunas leyes provinciales como el art. 80 de la
ley de Entre Ríos (decreto ley 3377/44) y el 29 in fine de la ley de la
provincia de Buenos Aires.
b ) En idioma nacional. Para el caso de encontrarse redactado en otro
idioma, deberá ser acompañado de su correspondiente traducción
efectuada por traductor matriculado (art. 2 8 in fine).
c ) Salvando testaduras, enmiendas ointerlineaduras. En caso de emisión,
debe entenderse aplicable el requisito contenido en el art. 1 º inc.c) d e la
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (decreto ley 1 9.549/72) y
fijar un plazo de diez días para su subsanación (art. 1 º inc. e ), ap. 4 º de la
Ley).
 d ) Con sumario en la parte superior. Debe ser un resumen muy sintético
del contenido del escrito. Su ino bservancia tiene idéntica solución que la
del apartado anterior.
e ) Firmados por elinteresado o su representante. Nos remitimos a lo que
se dirá más adelante.
f ) Identificación precisa delexpediente al que debe ser
agregado. Corresponde la cita del exp ediente con su número y año, pero
cuando fuera identificable por otros datos, pese a que no se hubiera
cumplido esta formalidad, puede dejarse de lado la exi gencia. Se trata de
una cuestión que debe apreciarse ante el caso concreto.
g ) Indicación de la representación ejercida. Si ya está debidamente
acreditada en las actuaciones, no es ind ispensable que se practiquen
diligencias para obtener su cumplimiento.
Estos ext remos coinciden con los contenidos en el art. 4 6 del
Reglamento para la Justicia Nacional y el art. 2 9 de la Ley de la provincia
de Buenos Aires.
Aunque no lo diga el Reglamento en análisis, son admisibles los
formularios previamente impresos por cualquier medio, tanto los que pueda
presentar el int eresado como aquellos que suministre la propia
Administración.
Los recaudos del escrito ini cial están dados por el art. 1 6 y apuntan a la
debida identificación del int eresado8 . Pueden esquematizarse en los
siguientes: datos personales, domicilio, hechos, derecho, petición,
ofrecimiento de prueba con acompañamiento de la documental y firma.
Estas reglas tienden a obtener las garantías de certeza, aut enticidad
e inf ormación9 .
El citado art. 1 6 del Reglamento siguen los arts. 3 30 del Código Procesal
y 33 de la Ley de la provincia de Buenos Aires, pero los requisitos no se
agotan con los exp uestos. Debe agregarse el caso en que se exi ge
obligatoriamente el patrocinio letrado, lo que será motivo de tratamiento
posterior.
Según el art. 2 5 del Reglamento, la presentación de los escritos se
encuentra sujeta a estas normas:
a ) Presentación en Mesa de Entradas o Receptoría. Es obligatoria la de
los escritos ini ciales o de aquellos en que se deduzca un recurso. El texto
sigue al art. 3 4 de la Ley de la provincia de Buenos Aires tan al pie de la
letra que inc urre en el uso del término "receptoría", propio de esa provincia
pero ext raño en el orden nacional. Cuando se trate de escritos posteriores,
es facultativa su presentación ante la Mesa de Entradas.
b ) Presentación en la oficina donde se halla elexpediente. Es de carácter
facultativo porque puede optarse entre este medio y el señalado en el
apartado anterior.
 c ) Remisión por medio del correo. También puede utilizarse este medio
para allegar escritos al exp ediente.
d ) Por telégrafo. Se recordará que se encuentra admitido por el último
párrafo del art. 1 5 para contestar traslados o vistas e int erponer recursos.
Según la vía elegida por el int eresado, es diferente el procedimiento con
que la aut oridad administrativa debe certificar su recepción así como la
fecha de ella.
Cuando los escritos se presentan en la Mesa de Entradas o en la oficina
pertinente, se debe dejar constancia de la fecha de entrega mediante el
"cargo pertinente" o el sello fechador. Este último debe ajustarse a
lo ind icado en los puntos 8.4 y 8.7 de las normas aprobadas por el decreto
4444/69.
Además, la Mesa de Entradas debe dar constancia de toda ini ciación de
actuaciones con la identificación inm ediata del exp ediente (art. 3 0, 1ª
pte.).
Tratándose de escritos recibidos por correo, la fecha a tomar como la de
presentación es la de su imposición en la oficina de correos 10 , para cuya
comprobación debe agregarse el sobre que lo contenía. Pero también
puede considerarse como fecha la inserta en el mismo escrito "y que surge
del sello fechador impuesto por el agente postal habilitado a quien se
hubiere exhibido el escrito en sobre abierto en el momento de ser
despachado por expreso o certificado" (art. 25, párrafo 3º in fine).
Esta última fórmula, de redacción asaz confusa sobre todo por las
palabras "y que surja", no constituye una disposición elogiable que se presta
para cuestiones engorrosas.
El texto sigue diciendo que, si hubiera duda, priva la fecha estampada en
el escrito (recaudo no exi gido en el art.16) p ero en su defecto se
considerará que la presentación fue hecha dentro del término legal.
Conviene aclarar que las oficinas receptoras deben limitarse a ese papel,
sin que su int ervención pueda int erpretarse como afirmación de
competencia o de formalidad. Es útil a este respecto recordar la distinción
entre "entrada" y "admisión" de los escritos11 .
La Administración cuenta con un plazo de tres días hábiles para los
proveídos "de mero trámite" a partir de la recepción de escritos o
telegramas (art. 2 6).
Entendemos que las providencias así llamadas se reducen al destino a
dar al escrito o despacho telegráfico. Es decir, el clásico "Pase a..." por
medio del sello previsto en el punto 6.3.2.1. de las Normas aprobadas por el
decreto 4444/69 u otro de parecido tenor, según aut oriza el punto 8.15 de
las mismas normas.
El llamado "mero trámite" equivale a las "providencias simples" del
procedimiento judicial, cuyo término de producción es también de tres días
(art. 34,inc. 3, apart. aCPr.).
 Es de hacer notar que el plazo de tres días modifica, al de ocho días,
fijado por el punto 6.3.3. de las normas citadas.
Si se produjera el vencimiento del término sin haberse emitido la
"resolución de mero trámite" resulta procedente, en principio, la "queja" a
que se refiere el art. 7 1 del Reglamento y si ésta no consigue el despacho
del escrito, recurrir a la vía del amparo por mora de la Administración (art.
2 8 Ley Proced. Admin.).
Quedan dos cuestiones a considerar dentro de este apartado y son las
enunciadas en los arts. 2 4 y 30 párrafo 2º.
El primero se refiere a las "peticiones múltiples", ins pirado en el art. 3 0
de la Ley de la provincia de Buenos Aires y entra en juego cuando se trata
de "asuntos conexos" cuyo trámite y resolución conjunta sea procedente.
Tiene cierta similitud con la acumulación objetiva de acciones prevista en el
art. 8 7 del Código Procesal.
No obstante, la falta de alguna de estas características (conexidad, trámite
o, resolución conjunta), hace que deba int imarse al int eresado para que las
presente por separado. De no cumplimentarse el emplazamiento, sea por
silencio o ins istencia en la petición primitiva, la Administración puede
disponer de oficio su sustanciación por separado si fuera posible o el
archivo de las actuaciones.
A su vez, el 2º párrafo del art. 3 0 dice que al hacerse entrega de un
documento o de un escrito, los int eresados pueden pedir certificación de
una copia de ellos.
Para dicho pedido es admisible la forma verbal y la aut oridad
administrativa está obligada a hacerlo, se entiende que cuando las copias
coincidan con las piezas originales.
Debe destacarse la inc orrecta ubicación de esta norma porque su lugar
lógico parecería estar a continuación del art. 2 5 del Reglamento.

V. LA FIRMA
La cuestión de la firma en los escritos ha merecido un tratamiento aparte
en los arts. 1 7 y 18, que reproducen los arts. 3 1 y 32 de la Ley de la
provincia de Buenos Aires. Además, se refieren al tema los arts. 1 5 y
16 inc. e ).
En la materia es menester remitirse a los principios generales contenidos
en el Código Civil. Se refieren a ella el art. 3 633 pero, sobre todo, la nota al
art. 3 639 que dice: "la firma no es la simple escritura que una persona hace
de su nombre o apellido; es el nombre escrito de una manera particular,
según el modo habitual seguido por la persona en diversos actos sometidos
a esta formalidad. Regularmente la firma lleva el apellido de la familia; pero
esto no es de regir si el hábito constante de la persona no era firmar de esta
manera."
 Ha sido considerada como "afirmación de ind ividualidad, pero sobre todo
de voluntariedad"12 . No es necesaria la rúbrica y puede tener errores
ortográficos13 destacándose como rasgo esencial el de la habitualidad14 .
Tampoco importa para su validez que "la escritura degenere en rasgos en
los cuales se hace muy difícil encontrar semejanza con las letras que
componen el verdadero nombre"15 .
El juego de todas las normas citadas permite establecer los siguientes
principios en lo referente a la firma:
a) Todos los escritos, tanto el ini cial como los posteriores, deben ser
firmados por el int eresado o quienes hagan sus veces (representante legal
o apoderado). Como se verá luego, para el concepto de int eresado debe
recurrirse al art. 3 mientras que los arts. 3 1 y siguientes dan la noción de
representante legal y de apoderado.
b) Es pertinente la firma a ruego cuando el int eresado no puede o no
sabe hacerlo.
En estos casos, la aut oridad administrativa debe dejar constancia del
hecho, del nombre del firmante y de la aut orización dada o ratificada en su
presencia. Además, debe exi gir la presentación de los documentos que
permitan comprobar la identidad de ambos, es decir, del int eresado y del
firmante a ruego.
Aquí el Reglamento se aparta de las normas del Código Civil, que no
reconoce validez a los documentos firmados a ruego, que sí son admisibles
en material comercial (art. 2 08 inc. 3 CCom.)16 .
c) De no encontrarse persona para firmar a ruego, la aut oridad
administrativa debe leer el escrito, certificar que el int eresado conoce y
aprueba su contenido y hacerle colocar la impresión digital.
Es de señalar que si bien ha de preferirse la impresión dígito pulgar
derecho, como es costumbre, nada dice al respecto el art. 1 7. De tal
manera, sería válida la impresión de otros dedos, aun de los pertenecientes
a la mano izquierda.
Si nacieran dudas acerca de la aut enticidad de una firma, debe llamarse
al int eresado para la ratificación correspondiente, que puede abarcar no
sólo la firma sino también el texto del escrito.
La negativa, el silencio o la aus encia luego de una segunda citación
tendrán como efecto que se considere al escrito por no presentado y su
archivo o desglose, según corresponda.

VI. LOS INTERESADOS

La ini ciación del trámite puede producirse de oficio o a petición de "parte"
(art. 3 , Reglamento). Esta norma establece las calidades que deben reunir
los sujetos para ser considerados como int eresados.
En primer término, debe tratarse de una persona física o jurídica y, dentro
de éstas, puede ser pública o privada.
 Nos parece preferible la redacción elegida por el Dr. Bartolomé A. Fiorini
en el art. 1 3 de su proyecto de ley de Procedimiento en la Administración
Pública para la provincia de Buenos Aires: "Podrán actuar ante la
Administración pública cualquiera fuere su edad, todas las personas físicas
o jurídicas que, por las leyes o las disposiciones administrativas, tengan
reconocida capacidad para actuar como tales y demuestren tener int erés
en una gestión administrativa".
La persona física es aquella que el Código Civil denomina "persona
natural" o "individuo" (nota al Libro I, sección 1ª títuloI) ode "existencia
visible" (arts. 31 y 32 CC.).
Es obvio que debe tratarse de personas no afectadas por alguna de las
causales de inc apacidad o inh abilidad que establece el mismo Código
Civil.
El art. 3 del Reglamento concede "plena capacidad" a los menores adultos
para su int ervención directa en el procedimiento administrativo.
Tal ext ensión es coherente con el principio elegido por el Código Civil.
En efecto, su art. 2 83 dice que "se presume que los hijos de familia
adultos, si ejercieren algún empleo público o alguna profesión o ind ustria,
están aut orizados por sus padres para todos los actos y contratos
concernientes al empleo público o a su profesión o ind ustria...". Además, la
nota al art. 1 28 exp resa que "la inc apacidad de los menores es limitada al
derecho privado y no se ext iende al derecho público", con cita de Savigny.
De ahí que los menores adultos, que son los que tienen entre 14 y 21
años (art. 1 27 CC.), pueden actuar en los trámites administrativos siempre
que deban defender sus derechos subjetivos o int ereses legítimos.
La norma ha terminado con la restricción que traía el art. 5 del decreto
7520/44 en materia de recurso jerárquico, al exi gir la aut orización del
padre, tutor o guardador17 .
Por lo demás, el art. 4 de la Ley de Procedimientos de Entre Ríos ya
resolvía el problema de igual manera que el art. 3 del Reglamento. Sus
fuentes denunciadas son los arts. 1 0 y 23 de la Ley de la provincia de
Buenos Aires que no mencionan exp resamente la cuestión de los menores
adultos.
Las personas jurídicas, también llamadas de "exi stencia ideal", son los
"entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones que no son
personas de exi stencia visible" (art. 3 2 CC.).
Según el Reglamento, pueden clasificarse en públicas y privadas,
debiendo armonizar la norma con la restricción que consagra el art. 7 4 en
materia de recursos para algunas personas jurídicas públicas.
No es este el lugar propicio para dilucidar el tema de las personas
públicas y privadas, por lo que nos limitaremos a decir que la actual
complejidad de la actividad administrativa no permite una fácil y tajante
división. La creciente ext ensión se ha proyectado, sobre todo, en lo
referente a las empresas públicas en todas sus gamas, como también con
la aparición de las llamadas "personas públicas no estatales" que no forman
parte stricto sensu de la Administración Pública Nacional18 .
En resumen, toda persona con capacidad puede ini ciar el trámite
administrativo.
Además, estas personas deben inv ocar un derecho subjetivo o un int erés
legítimo. La primera es una "situación de carácter exc luyente e ind ividual"
y el segundo una "situación colectiva concurrente y coincidente entre varios
sujetos... cuando la vulneración que produce a uno de ellos se destaca con
carácter de actual, directa y personal"19 . En realidad, la distinción carece de
importancia20 y se ha prestado a elaboraciones doctrinarias, algunas
complejas que arriban en forma expresa o implícita a la conclusión que su
existencia depende del análisis de cada caso particular, por lo que no es
posible dar reglas generales21 .
El art. 3 del Reglamento también acuerda el carácter de
"parte" int eresada a aquellos cuyos derechos subjetivos o int ereses
legítimos pudieran verse afectados por el acto cuyo dictado se procura.
Su manera de presentación en las actuaciones puede ser a pedido
del int eresado "originario", espontáneamente y por citación de la
Administración al advertir la exi stencia de su int erés.

VII. REPRESENTACIÓN. EFECTOS Y CESACIÓN

La representación en el procedimiento administrativo aparece reglada en
los arts. 3 1 a 35 del Reglamento, tomados de la Ley de la provincia de
Buenos Aires (arts. 1 2 a 17) y el art. 2 4 de la ley española.
Del texto del art. 3 1 corresponde formular la distinción entre
representantes y apoderados.
Los primeros actúan por razones legales y estimamos que su régimen es
aplicable exc lusivamente a las personas físicas.
A su vez, el régimen de la representación legal puede subclasificarse en
dos: los representantes de los inc apaces cuya personería nace
generalmente de un acto judicial22 y los representantes admitidos en razón
del parentesco (art. 15 ley 10.996 y art. 46 CPr.).
Los primeros deben presentar la documentación que acredite el
carácterinvocado, como ser el testimonioexpedido por laautoridad que
discerniera la representación.
En cambio, los segundos se hallan exi midos de la presentación de las
partidas del estado civil si se tratara de padres en nombre de sus hijos o de
un cónyuge por el otro, salvo que se lo requiera "fundadamente".
Sobre este último punto, el Reglamento ha citado como fuente un trabajo
doctrinario cuyas conclusiones no sigue23 . En efecto, Belluscio critica el art.
46 CPr. cuando adopta idéntica solución porque no es obligatorio conocer el
estado de familia de la contraparte. De esta manera, el requerimiento
"fundado" es harto simple si se alega que en las actuaciones no están
acreditados los vínculos invocados. Por eso, podría afirmarse la existencia
de una fuente a contrario sensu .
Los apoderados, a su vez, deben presentar los ins trumentos que
justifiquen ese carácter y que, como se verá luego, pueden ser varios.
No aclara el Reglamento si sólo pueden ser apoderados los ins criptos en
la matrícula de procuradores. La respuesta debe ser negativa, si se analiza
el art. 1 º inc.f) a part. 1 º in fine de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos y el art. 3 2 del Reglamento24 .
La personería puede acreditarse de diversas formas, según disponen los
arts. 3 2 y 33:
a) Instrumento público: que no debe confundirse con escritura pública,
dado que aquél es el género y ésta la especie 25 . Se aplican a su respecto
las normas del art. 979 CC, y es obligatorio cuando se faculte a percibir
sumas mayores de mil pesos.
b ) Carta-poder con aut enticación de firma por aut oridad policial26 o
judicial o por escribano público. Debe señalarse que el Reglamento ha
omitido un medio sencillo y difundido, como es la certificación bancaria27 .
c ) Acta ante la aut oridad administrativa, coro breve relación de los datos
personales del aut orizante, designación de mandatario y mención de las
facultades especiales concedidas. Sería útil la confección de un texto
uniforme para su uso en todo el ámbito de aplicación de la Ley y el
Reglamento de Procedimientos.
Cuando el ins trumento, corre agregado a otro exp ediente en trámite ante
la misma "repartición"28 , la personería se acredita mediante certificación.
En el caso de poder general o especial para varios actos o contrato de
sociedad civil o comercial otorgado en ins trumento público o ins cripto en el
Registro Público de Comercio, es suficiente la presentación de una copia
íntegra firmada por el letrado patrocinante, o apoderado.
Si se tratara de sociedades "irregulares" o "de hecho", corresponde exi gir
la firma a nombre ind ividual de todos los socios, debiéndose señalar el o
los socios que continuarán actuando en el trámite. En realidad, el
Reglamento debió decir "sociedad no constituida regularmente", según el
lenguaje adoptado por el art. 2 1 del decreto ley 1 9.550/72 de sociedades
comerciales29 .
El Reglamento no ha admitido exp resamente la actuación del "gestor"
que prevé el art. 4 8 CPr. No obstante, estimamos que es viable su
aplicación ante la remisión del art. t ll del Reglamento30 .
Efectos.
El art. 3 5 trata de los "alcances" de la representación, siguiendo al art. 1 7
de la Ley de la provincia de Buenos Aires y a los arts. 4 9 y 50 del Código
Procesal.
 Al decir "desde el momento en que el poder se presente a la aut oridad
administrativa y ésta admita la personería", se entiende que debe producirse
un despacho que se pronuncie sobre el carácter inv ocado.
En materia de recursos administrativos, la circular al Cuerpo de Abogados
del Estado Nº 173 dispone que "en todos los casos, hecha la presentación
deberá efectuarse una providencia formal en la que se tenga por acreditada
o no la personería que deberá notificarse al recurrente cuando sea
negativa" (punto 2º), quedando suspendido el trámite mientras no se cumpla
ese ext remo (punto 3º)31 .
No obstante, pensamos que también puede darse la admisión tácita si se
provee el escrito y se disponen las diligencias pertinentes.
Corresponde señalar que pese a que el art. 3 5 habla de presentación "del
poder", su texto es aplicable a todas las formas de representación
detalladas anteriormente.
Los efectos de la admisión de la personería son los siguientes:
a) Aparición de la responsabilidad del representante.
b) Obligación del representado por los actos del mandatario (art. 1 946
CC.).
c) Obligación del apoderado de continuidad hasta su cese. Sobre este
punto nos parece redundante la aclaración que hace referencia a la
limitación prevista en el art. 3 4 inc. d ), "muerte o inc apacidad del
poderdante", porque ésta es una manera de cesación legal del mandato.
d) Actuación y notificación respecto de todos los actos del procedimiento,
con exc epción de las notificaciones y citaciones personales,
Cesación.
Está prevista en el art. 3 4 del Reglamento, ins pirado en los arts. 1 2 y 16
de la Ley de la provincia de Buenos Aires y en el art. 5 3 del Código
Procesal.
Las causales de cesación son las clásicas de la doctrina del proceso, a
saber:
a ) Revocación, con la salvedad que el mero hecho de la actuación
personal del int eresado no produce este efecto si no lo
declara exp resamente.
b ) Renuncia, que no puede ser int empestiva bajo apercibimiento de
responder por los perjuicios causados. Recién puede abandonar su gestión
el apoderado renunciante cuando ha vencido el término conferido
al int eresado o cuando éste se ha presentado a tomar int ervención, sea
por sí o por medio de otro apoderado.
c ) Muerte oinhabilidad del mandatario.
d ) Muerte oincapacidad del poderdante.
e ) Separación del apoderado, con carácter de sanción contemplada en el
art. 6 del Reglamento. Sobre ella, nos remitimos a lo dicho en otro trabajo32 .
 f ) Conclusión del trámite, en el caso del poder especial (art. 5 3 inc s. 3 y
4 CPr.).
En todos los supuestos, salvo el marcado como d), debe int imarse
al int eresado para que comparezca. De no hacerlo, se dispondrá la
continuación del trámite o su archivo.
En cambio, en el caso de muerte o inc apacidad del poderdante se opera
la suspensión del procedimiento hasta la presentación de personas
debidamente acreditadas33 , pero subsiste la obligación del apoderado de
efectuar los trámites indispensables para evitar perjuicios a los intereses
que se le confiaron.

VIII. UNIFICACIÓN DE LA PERSONERÍA

Tratan de esta ins titución, hasta el momento ajena al procedimiento
administrativo, los arts. 3 6 y 37. Sólo se conocen como antecedentes los
arts. 1 9 y 20 de la Ley de la provincia de Buenos Aires.
El problema de la unificación compulsiva entró en el procedimiento judicial
nacional a partir del art. 1 3 de la ley1 4.237, que fue reproducido casi
textualmente por el art. 5 4 del Código Procesal.
A primera vista, se trata de una grave limitación al ejercicio del derecho de
defensa, pero debe entenderse que "la ley se encuentra ante un dilema: de
un lado, celeridad, claridad y unidad de conducción; de otro, posibilidad de
que la unificación impuesta sea fuente de desavenencias y perjudique la
eficacia de la defensa. No es fácil una solución que concilie debidamente
esos dos ext remos"34 .
Desde antiguo fue planteado el posible agravio a normas constitucionales
en razón de disposiciones similares contenidas en códigos de
procedimientos provinciales. La Corte Suprema sostuvo en forma inv ariable
que "la limitación del ejercicio ind ividual de las acciones que pudieran
corresponder a los particulares por razón de una representación conjunta no
lesiona disposición constitucional alguna"35 .
El presupuesto básico para la procedencia de la unificación de personería
es la presentación de varios int eresados "formulando un petitorio del que
no surjan int ereses encontrados".
Es más feliz la fórmula del art. 5 4 CPr., al exi gir el dato del interés
común porque es evidente que pueden exi stir muchas peticiones
con int ereses no contradictorios que tampoco nada tengan de común entre
sí.
La unificación puede alcanzarse por dos caminos: a pedido de parte o por
decisión de la Administración.
La primera no tiene procedimiento reglado en forma particular y se supone
que la aut oridad administrativa resolverá de conformidad, si advierte la
configuración del presupuesto básico aludido.
 La segunda requiere una int imación para que se produzca la unificación
dentro de los diez días hábiles, bajo apercibimiento de designar "un
apoderado común de entre los peticionantes".
Operada la unificación, el representante común pasa a actuar de manera
idéntica que en el caso del art. 3 5 del Reglamento, sin que sea necesario el
otorgamiento de un nuevo poder36 .
En cambio, a diferencia del art. 7 22 del anterior Código de
Procedimientos, nada se ha dispuesto sobre la unificación de la dirección
letrada.
El art. 3 7 prevé la revocación del mandato del representante único,
mientras que el art. 2 0 de la Ley de la provincia de Buenos Aires agrega la
revocación por decisión de uno de los int eresados y el art. 5 5 CPr. trata,
además, de la desunificación de la personería37 .
La revocación puede producirse:
a) por "acuerdo unánime de los int eresados";
b) a pedido de uno o varios int eresados, siempre que hubiera motivo
justificado.
El Reglamento no sigue la fuente provincial citada, porque ésta borra
prácticamente la ins titución al disponer que la revocación, por parte de uno,
provoca, "para él" el cese de la misma.
Pero no debió olvidarse el art. 5 5 CPr., lo que ha dejado trunco este
problema al no acordar posibilidades para llegar a la desunificación. Sólo
podría llegarse a solucionar la cuestión por la vía del art. 1 11 del
Reglamento, que haría aplicable el citado art. 5 5 del Código Procesal.

IX. DOMICILIOS
Entre los recaudos exi gidos por el art. 1 6 del Reglamento se cuentan los
del domicilio real y constituido del int eresado (inc. a ). Pero los principios
sobre ellos se desarrollan en los arts. 1 9 a 23 del Reglamento, ins pirados
en los arts. 2 4 a 28 de la Ley de la provincia de Buenos Aires y con muchas
notas comunes con los arts. 4 0 a 42 del Código Procesal.
Debe exc luirse el último párrafo del art. 2 3, ind ebidamente colocado,
cuyo tratamiento pertenece a las modalidades de las notificaciones.
Conviene refrescar algunas nociones acerca del domicilio, que es el "lugar
que la ley fija como asiento o sede de la persona para la producción de
determinados efectos jurídicos"38 .
El domicilio puede clasificarse en:
a ) general u ordinario, divisible a su vez en real y legal; y
b ) especial39 .
El domicilio real, legislado en el art. 8 9 CC., se int egra con los
elementos objetivo (residencia habitual) y subjetivo (int ención de
permanencia), revistiendo los caracteres de voluntario, mutable
e inv iolable40 .
 El domicilio legal (art. 9 0 CC.), tiene la nota de ser "forzoso" 41 , mientras
que el especial puede ser contractual o de elección, ad litem y comercial de
la mujer casada42 .
De acuerdo al art. 1 9 del Reglamento, es obligatoria la constitución de un
"domicilio especial" dentro del radio urbano donde se asienta la aut oridad
administrativa en oportunidad de la primera presentación.
Aquí se plantea el problema de establecer cuál es el "asiento de
la aut oridad administrativa". Para ello deben analizarse varios factores,
entre los que cabe distinguir la jurisdicción territorial donde va a tramitar el
asunto en su primera etapa y la que posee competencia para resolverlo,
dado que ambas pueden no coincidir.
Además, es menester considerar la exi stencia de organismos con sede
en la ciudad de Buenos Aires que mantienen dependencias en el int erior de
nuestro país, tal como ocurre con la Dirección Nacional de Vialidad, los
Ministerios de Cultura y Educación, de Trabajo y de Bienestar Social, entre
muchos.
En este caso, pensamos que el int eresado debe constituir tantos
domicilios como jurisdicciones territoriales vaya transitando el exp ediente y,
de operarse una inf racción a este requisito, adoptar el sistema previsto en
el Reglamento o sea la int imación en el domicilio real.
Al decir "domicilio especial" se ha mejorado el lenguaje del art. 4 0 C.Pr.;
que lo denomina "domicilio legal". En este punto, el Reglamento ha recogido
con acierto la crítica de Belluscio, quien considera que los supuestos de
domicilio legal enumerados en el art. 9 0 CC., no deben confundirse con el
domicilio "especial" legislado en el art. 1 0143 .
Este domicilio "especial" puede coincidir con el real siempre que éste se
encuentre dentro del "radio urbano" requerido pero no se puede constituir
en las oficinas públicas. Esta prohibición debe entenderse limitada a las
personas físicas y a las jurídicas privadas, por cuanto es obvio que los
organismos públicos asientan su domicilio especial en su misma sede.
Deben darse con precisión los datos que permitan la ind ividualización del
domicilio especial, es decir, "calle y número, piso, número o letra del
escritorio o del departamento", de tal manera que no ofrezca dudas a
quienes practiquen diligencias de notificación.
No es necesario el dictado de resolución alguna que tenga por constituido
el domicilio, considerándosele subsistente mientras no sea mudado (art.
2 1)44 .
Las omisiones en que inc urran los int eresados en materia de domicilio se
ciñen al régimen siguiente:
a ) Omisión en la constitución de domicilio especial: se int ima
al int eresado en el domicilio real para que proceda a hacerlo, bajo
apercibimiento de continuar el trámite sin su int ervención o disponer el
archivo.
 b ) Inobservancia de los recaudos prescriptos en el art. 19: se procede de
igual manera que en el caso anterior.
c ) Desaparición del local, del edificio o de la numeración: se aplica
idéntico procedimiento que en los casos anteriores.
d ) Omisión de denuncia del domicilio real y no constitución del
especial: debe seguirse el procedimiento contenido en el art. 1 º, inc.e)
a part. 9 de la Ley de Procedimientos Administrativos, cuya
consecuencia ext rema puede ser la caducidad.
e ) Omisión de la denuncia del domicilio real: se int ima en el domicilio
especial para la subsanación del defecto y, en caso negativo, se notifican
todas las providencias en el constituido.

X. DOCUMENTACIÓN. ACTUACIÓN DE PROFESIONALES

Se ocupan del tema los arts. 2 7, 28 y 29 del Reglamento, que siguen a
los arts. 3 6 y 37 de la Ley de la provincia de Buenos Aires.
Debe recordarse que es obligatoria la presentación junto con el
escrito ini cial de la documentación que obre en poder del int eresado (art.
1 6 inc. d ).
Las formas de esa presentación pueden ser varias, conforme al art. 2 7:
a) en su ejemplar original;
b) en testimonio exp edido por aut oridad competente;
c) en copia certificada por la aut oridad administrativa previo cotejo con el
original.
En realidad, esta última no es una forma especial de presentación de
documentos sino un trámite más cercano al desglose, porque supone que
se exh ibe el documento original, lo que haría entrar la gestión en el
apartado a).
También está prevista la reserva de documentación, lo que se hace bajo
constancia. Estimamos que debe justificarse el int erés en la reserva, tal
como la singularidad del documento y el perjuicio irreparable en caso
de ext ravío o destrucción.
Cuando se trate de documentos emanados de aut oridades ext ranjeras,
la aut oridad administrativa puede (no debe) exi gir su legalización, pero si
estuvieran redactados en idioma distinto al nacional, deben acompañarse
con su correspondiente traducción. En esta última parte, el Reglamento ha
tomado el art. 1 23 del Código Procesal.
Todos los documentos presentados han de ser objeto de análisis para
determinar si, en los casos pertinentes, se ha tributado el impuesto de
sellos. Cuando se advirtiera una inf racción, sea por falta o por pago parcial
del sellado, debe colocarse la nota "no corresponde" e int imar la
regularización con inf orme al ente encargado de la recaudación, la
Dirección General Impositiva (art. 6 1 ley de Impuesto de Sellos, t.o. decreto
4604 del 18/5/73).
 Está prevista la actuación de profesionales en lo referente a la
documentación a presentarse en el procedimiento administrativo en los arts.
2 8 y 29 del Reglamento.
Su int ervención ha sido dispuesta con carácter obligatorio en los casos de
traducción de documentos, planos y todo otro documento. Se exc eptúa la
actuación de profesionales en lo referente a los croquis.
Respecto de los traductores, contiene la exi gencia de que se encuentren
matriculados, no aclarando en qué jurisdicción deben estarlo.
Por int erpretación ext ensiva que nace del art. 2 9 puede afirmarse que
dicha matrícula puede ser tanto nacional como provincial. Debe exc luirse la
municipal por no exi stir en esta profesión.
En lo referente a la firma de los planos, es evidente que debe tratarse
de ing enieros, arquitectos, maestros mayores de obras y constructores en
cuanto se trate de construcciones o demoliciones, mientras que para el caso
de subdivisiones es pertinente la actuación de agrimensores.
Como requisito para la validez de los planos, el art. 2 9 exi ge que estos
profesionales se encuentren ins criptos en la matrícula nacional, provincial o
municipal, no decidiendo una preferencia por ninguna en particular.
Los "otros" documentos que pueden presentarse permiten una amplia
gama de supuestos. Por ejemplo, los balances y estados contables
requieren la firma de los profesionales de las ciencias económicas; los
certificados que hacen a la salud de las personas, la firma de médicos u
odontólogos, según los casos. A su vez los inf ormes o análisis químicos o
bioquímicos deben llevar la firma de un profesional de la rama pertinente.
En el mismo caso estarían los veterinarios respecto de su especialidad.
Si se presentaran traducciones, documentos o planos con omisión de este
recaudo, estimamos que corresponde la int imación al int eresado para que
proceda a cumplimentarlo por medio del profesional matriculado de la rama
pertinente. En caso de inc umplimiento, debe ordenarse su desglose y
devolución.
Por último, se aclara que el Reglamento prevé la actuación de
profesionales en el papel de peritos (arts. 5 4 y ss.), pero este
aspecto exc ede los límites impuestos a este trabajo.

XI. PATROCINIO LETRADO, HONORARIOS

Como principio general, es posible sostener que la Ley de Procedimientos
Administrativos y el Reglamento consagran parcialmente el patrocinio
letrado obligatorio. A su respecto no se encuentran normas agrupadas
orgánicamente sino que deben recorrerse los textos para espigar aquéllas
que permitan formular una construcción.
En cambio, la Ley de la provincia de Buenos Aires se limita a mencionar la
posibilidad de la actuación de "letrado patrocinante" en su art. 1 1, sin otra
referencia.
 Las normas que se ocupan del tema son las siguientes:
a) el int eresado tiene derecho a hacerse patrocinar y representar
profesionalmente (art. 1 º inc.f) a part. 1 º de la ley)45 ;
b) el patrocinio se trasforma en obligatorio al plantearse o debatirse
"cuestiones jurídicas" cuando la representación sea ejercida por no
profesionales del derecho (art. 1 º inc. f apart. 1 º in fine de la ley);
c) tienen derecho a tomar vista de las actuaciones además de las partes,
sus apoderados o letrados patrocinantes (art. 3 8, Reglamento);
d) los letrados patrocinantes pueden certificar copias de poderes o de
contratos (art. 3 2, Reglamento).
Cuando el int eresado actúa por sí, la actuación de letrado ha sido
consagrada como un derecho, de tal manera que no podría exi girse su de-
signación.
En este punto no cabe la aplicación analógica del art. 5 6 CPr., porque el
art. 1 11 del Reglamento la subordina a los casos en que "no
fuere inc ompatible con el régimen establecido por la ley de procedimientos
administrativos y por esta reglamentación". Y es bien claro que no se ha
querido imponer el patrocinio como obligación.
No obstante, creemos que en la mayoría de los trámites los int eresados
han de recurrir a los servicios de profesionales como un modo de obtener
una mejor tutela de sus derechos.
En cambio, exi ste la obligación de acudir al patrocinio letrado cuando el
representante del int eresado no es "profesional del derecho" y se "planteen
o debatan cuestiones jurídicas".
Las palabras precedentes obligan a una aclaración. Aunque se use el
término omnicomprensivo citado, es evidente que el patrocinio queda
reservado exc lusivamente a los abogados y, dentro de éstos, a
los ins criptos en la matrícula. En este sentido, puede citarse el lenguaje de
los arts. 3 2 y 38 del Reglamento cuando se refiere a "letrado patrocinante".
En su primera presentación, los letrados deben aclarar sus datos
de ins cripción en la matrícula (art. 1 18 CPr., y art. 4 6, Reglamento para la
Justicia Nacional), entendiéndose por tal la ins cripción realizada ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, dado el ámbito en que se mueve el
procedimiento administrativo. También deben denunciar el número
de ins cripción ante la Caja Nacional de Previsión para Trabajadores
Autónomos (art. 2 , inc. e , decreto ley 1 7.250/67).
De omitirse el recaudo de la dirección letrada, serían aplicables los arts.
5 6 y 57 CPr., en virtud de lo aut orizado por el art. 1 11 del Reglamento.
El segundo concepto que condiciona la obligatoriedad del patrocinio
(planteo o debate de cuestiones jurídicas) lleva a una int erpretación. De
tomarse en sentido estricto, no habría exc epciones porque toda petición
encuadra en una norma, atento el marco de juridicidad en que se de-
senvuelve la actividad administrativa.
 No obstante, creemos que esa no ha sido la int ención de la ley, sino que
se ha reservado para los casos en que se presentaran dificultades de
trámite o de derecho que requieran la orientación letrada. De todos: modos,
es un problema a considerar en presencia de la cuestión concreta.
Con referencia al patrocinio letrado obligatorio es de señalar que la Corte
tiene sentada una firme, antigua y reiterada doctrina en el sentido que
esa exi gencia no afecta ningún derecho de orden constitucional46 .
La ley y el Reglamento han omitido considerar si el letrado puede retirar
las actuaciones para cumplir determinados actos de procedimiento, como
puede ser el alegato. En este sentido, es de mencionar la correcta solución
adoptada por los arts. 1 41 y 142 de la Ley de Procedimiento Administrativo
de la provincia de Mendoza (decreto ley 3 909/73).
Por último, debe citarse el art. 5 8 CPr., que asimila a los magistrados al
abogado en el ejercicio de su profesión "en cuanto al respeto y
consideración que debe guardársele".
Nótese que la norma habla, de abogados "en el desempeño de su
profesión", de donde se deduce que el "respeto" y la "consideración" le son
debidos no sólo en el procedimiento judicial sino en toda
actuación, inc luyendo la administrativa.
Aparentemente, puede considerarse que se trata de un "simple adorno" o
que tiene "una función meramente protocolar". No es así, porque "la mejor
consideración que puede guardarse al abogado es permitir la plenitud de la
defensa en juicio, que él encarna"47 .
Conviene tener presentes estos conceptos cuando el procedimiento
administrativo permite el ing reso de abogados a un mundo ext raño para
muchos de ellos, como es la Administración Pública Nacional. Y ésta, a su
vez, debe "acostumbrarse" a recibir abogados dentro de sus oficinas.
Honorarios
Queda por considerar la regulación del honorario de los letrados y
apoderados por su actuación en exp edientes administrativos.
Resulta evidente la improcedencia de tal petición en sede administrativa,
porque es aplicable la ley de Arancel de Honorarios de Abogados y
Procuradores aprobada por el decreto ley 3 0.439/44 (leyes 12.997 y
14.170)48 .
Dichas normas han previsto la actuación de abogados y procuradores
"ante las aut oridades administrativas" dentro de los
"trabajos ext rajudiciales" mencionados en el inc. 9 del art. 3 7, que remite a
las pautas estimativas de los arts. 4 , 5 y 6.
Una vez concluida la actuación profesional, deberán solicitar judicialmente
la regulación de su honorario, aplicándose al efecto el procedimiento de
estimación, disconformidad, fijación y recursos contenido en la citada ley de
Arancel, siempre que no fueran de aplicación los, supuestos de los arts. 4 0
(servicio profesional permanente); 41 (convenios o cobros particulares) y 46
(pacto de cuotalitis).
Las pautas para la aplicación de la ley de Arancel han sido materia
de int erpretación judicial, si bien los fallos en la materia no son abundantes.
En principio, se ha afirmado que las escalas de esa ley no son de directa
aplicación "sin perjuicio de que los principios básicos de aquél sirvan de
guía, de acuerdo con su art. 4 para la regulación, desde que no puede
haber sumisión a las escalas o porcentajes allí establecidos"49 .
Parecido criterio sustentan otros fallos, todos de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil de la Capital: "La remisión que efectúa el inc. 9 del
art. 3 7 de la ley de Arancel para Abogados a los arts. 4 , 5 y 6 de ella
misma, no torna aplicable aut omáticamente la escala del art. 6 ; sino
que ind ica las normas que deben orientar al juzgador, ya que deben
tenerse en cuenta también la "naturaleza y complejidad del asunto, mérito
de la defensa, etc., todo ello con referencia al monto de los bienes
comprometidos en la gestión administrativa, para lo cual puede servir como
guía la escala del mencionado art. 6 "50 .
También se ha considerado viable en la especie la aplicación del art.
1 627 del Código Civil51 .
El obligado por el pagó del honorario es siempre el int eresado que
recurrió a los servicios del letrado, sin tener en cuenta el resultado de la
gestión, porque en el procedimiento administrativo no hay imposición de
costas al "vencido"52 .
Y en cuanto a la prescripción, rige la decenal del art. 4 023 CC. y no la de
dos años del art. 4 032 inc. 1 º, porque esta última se
refiere exc lusivamente a actuaciones profesionales cumplidas ante la
justicia53 .

LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS Y LOS

DERECHOS HUMANOS
Bartolomé A. Fiorini

porBARTOLOMÉ A. FIORINI
JA 17-1971-747

I. LA SENTENCIA ANOTADA
 La disidencia de la sentencia que anotamos adquiere cierta relevancia de
oportunidad en momentos en que se ha comenzado a aplicar en el ámbito
de la administración nacional, la ley de procedimientos administrativos de la
Nación. La ley 1 9.549. Si bien las normas procesales que han regido el
"decidendi " se encuentran establecidas en forma especial en la ley 1 7.401,
las ins tituciones procesales, el recurso jerárquico y el acto administrativo
que causa estado, corresponden a elementos sustanciales del novísimo
procedimiento administrativo.
El rigorismo int erpretativo que exp resa el voto de la mayoría no condice
con el espíritu conductor que alienta el procedimiento administrativo:
búsqueda de la verdad material; debilitamiento de la preclusión; control de
juridicidad; y correcta administración de las normas públicas 1 . Me permito
también opinar que es correcta la conclusión del voto del miembro de la
minoría aunque no son muy satisfacientes los argumentos esgrimidos.
Exhíbese en la sentencia un tema de esencia del procedimiento
administrativo en lo que se refiere al valor de los vencimientos de sus plazos
perentorios. La presión procesalista judicial dominada por principios
ordenativos de su sistema preclusivo parece ext enderse en el voto de la
mayoría. El plazo procesal perentorio judicial aparece identificado al plazo
de la misma significación del procedimiento administrativo. No obstante la
identidad del sistema, éste exh ibe un régimen completamente distinto. El
principio de la preclusión judicial, además del principio del buen
ordenamiento, debe amparar la garantía objetiva del trato igualitario para las
dos partes de un litigio. El plazo preclusivo se impone así por el orden y la
relación procesal paritaria. En el procedimiento administrativo priva sí el
principio del orden, y rebájase en secundario ámbito de consideración el
principio de la igualdad procesal.
El mismo aut or que menciona el voto de la mayoría, Héctor Jorge Escola,
en la parte final del capítulo que se cita aparece distinguiendo distintas
situaciones sobre la perentoriedad de los plazos procesales
administrativos2 . La clasificación y mención que hace al respecto
comprueba la relatividad de los plazos y la exclusión del rigorismo
perentorio automático y absoluto. Esta distinción de relatividad justifica
entonces que se mente la inteligencia de los plazos administrativos con un
criterio distinto al que rige en el procedimiento judicial.
El vencimiento de los plazos con carácter perentorio, más que al
ordenamiento, responde a muy otras razones donde se conjugan: el
tratamiento igualitario, la economía procesal y la continuidad. Para poder
obtener estos valores muchas veces se sacrifica la búsqueda inv estigadora
de la verdad, aplicándose el ritual formal del procedimiento. Esto no puede
enunciarse como de esencia para el procedimiento administrativo donde la
verdad material es función sustancial de la administración pública. El buen y
correcto aplicar de una norma y la satisfacción del int erés público, no
pueden ser apabullados por simple vencimiento de los plazos. El
procedimiento administrativo se sanciona para la defensa de los derechos
del administrado y para que la administración actúe dentro de la real verdad
de los hechos3 . El orden procesal impone el instituto de los plazos
perentorios, pero la razón, el derecho de defensa, los intereses públicos que
tienen carácter prioritario establecen un ajuste de razón ante la posible
pérdida de derechos fundamentales. El actual Código de Procedimientos
autoriza la presentación de escritos al día siguiente, art. 124; la actual ley de
procedimientos administrativos autoriza la posterior presentación de los
recursos siempre que no estén excedidos los plazos en forma no razonable,
y se pueda entender "que medió abandono voluntario del derecho", art. 1,
ap. 6. En el derecho judicial, el vencimiento no puede ampararse en razones
de justificación de la demora; esto no acontece en el procedimiento
administrativo. El incumplimiento de la presentación dentro del plazo puede
justificarse; conjuntamente, el valor justicia concurre para el juicio correcto
respectivo. En el caso de esta sentencia, pareciera que sólo habían pasado
unos días del plazo correspondiente. Motivo más justificado para erradicar
el rigorismo perentorio, conjuntamente con la pérdida de derechos tan
fundamentales como encierran las sanciones que impone la ley 17.401.

II. EL VOTO DE LA MINORÍA

Bien argumenta el voto de la minoría contra todo el rigorismo procesal
administrativo, y se podría agregar ante la trascendencia de las sanciones a
los derechos ciudadanos que impone la ley 1 7.401, además de los muchos
otros derechos de contenido humano, consagrados en el art. 1 4 CN. Todos
los valores exp uestos precedentemente sobre procedimiento administrativo
concurrían para avalar la corrección de su voto. Cuando se comprueba que
las leyes de acción de amparo nacional en el orden provincial concurren,
desbordando comunes pautas del procedimiento ordinario, en defensa de
los derechos fundamentales, se justifica entonces la declinación del
rigorismo perentorio cuando se enjuicia por la administración la pérdida de
derechos y beneficios de tanto valor como los que establece el art. 6 y sus 9
severos inc isos, conjuntamente los que disponen sus arts. 1 1 y 14 de la
mencionada ley.
Los considerandos del voto de la minoría comprueban, empero, que había
otras razones de orden procesal para enjuiciar con carácter crítico el voto de
la mayoría. En efecto: se desprende que el poder administrador, pese a
descalificar el recurso int erpuesto por haberse presentado fuera del plazo,
entró a considerar el fondo de la impugnación que el afectado
había exp uesto por vía administrativa. El poder administrador no rechazó,
entonces, el recurso jerárquico int erpuesto porque entró a considerar el
fondo del reclamo que es el fin a que tiende todo recurso jerárquico. Esta
avocación del poder administrador exp onía al Poder Judicial un acto
administrativo confirmatorio, y no un acto consentido. Se tiene un acto
consentido cuando en su impugnación no int ervino la ins tancia jerárquica
del superior; se tiene un acto confirmatorio cuando ésta ha int ervenido
en inv estigación de ilegitimidad. Ante esta clase de acto confirmatorio el
Poder Judicial puede int ervenir soberanamente, pues se encuentra ante un
acto administrativo que causa estado 4 . El acto administrativo definitivo que
ha agotado todas las instancias administrativas causa estado para habilitar
la instancia del enjuiciamiento judicial. En este supuesto, la invocación al
rigorismo procesal del plazo perentorio, que alegaba la mayoría, era de muy
dudosa razonabilidad. La invocación de la no rigurosidad argumentada por
el voto de la minoría era muy justa, pero era inoperante ante la conducta
revisora que había realizado el poder administrador para presentar el acto
administrativo que causa estado, según la pacífica doctrina administrativa5 .
No hay ninguna duda, que la limitación de los derechos fundamentales
que asegura la Ley de los Argentinos no puede imponerse por la
simple int erpretación de caducidad de los plazos procesales dentro de la
administración que nunca actúa como un juez, sea por el principio
republicano de la separación de poderes, sea por mandato imperativo y
negatorio de la CN, art. 9 5.

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: ALGUNAS

CUESTIONES QUE SUSCITA EL PRINCIPIO DEL
INFORMALISMO
Beltrán Gambie r

porBELTRÁN GAMBIER
JA 1992-II-673

I. INTRODUCCIÓN
La Ley Nacional de Procedimiento Administrativo 19.549 —A LJA 1972-A-
292— (en adelante LNPA) no contiene una enunciación acabada de los
principios de procedimiento administrativo aun que los recoge en sus
distintas normas.
Antes de la vigencia de dicha ley, la exi stencia, vigencia desarrollo de los
mismos se debía, entre otras razones, a la doctrina de un organismo clave
en nuestra materia, la Procuración del Tesoro de la Nación, que fue
delineando, poco a poco, los perfiles propios de cada principio 1 . Su
doctrina, por lo-demás, fue seguida por el legislador2 .
 Los principios admitidos actualmente en nuestra doctrina son el de
legalidad o legitimidad, el del debido proceso adjetivo, el de la verdad
material u objetiva, el de oficialidad, el de eficacia, el de gratuidad y,
finalmente, el del inf ormalismo en favor del administrado, que hoy vamos a
analizar especialmente3y4 .

II. EL PRINCIPIO DEL INFORMALISMO Y LAS FORMALIDADES EN LA

LNPA
Establece el art. 1LNPA., que "las normas del procedimiento que se
aplicarán ante la administración pública nacional, centralizada y
descentralizada,inclusive entesautárquicos, conexcepción de los
organismos militares y de defensa y seguridad, se ajustarán a las propias de
la presente ley" y a los requisitos que seguidamente enumera.
Entre éstos, se alude al inf ormalismo, prescribiéndose la "exc usación de
la ino bservancia por los int eresados de exi gencias formales no esenciales
y que puedan ser cumplidas posteriormente" (inc. c )5y6 .
Del mismo modo, en lo que se refiere a los recursos, en la LNPA., se
señala que "...l a int erposición de recursos administrativos int errumpirá el
curso de los plazos, aun que aquéllos hubieran sido mal calificados,
adolezcan de defectos formales o circunstanciales o fueren deducidos ante
órgano inc ompetente por error exc usable"7 .
Al establecer y precisar los deberes y facultades de los órganos
administrativos para dirigir el procedimiento, se impone a éstos la necesidad
de "señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos de que
adolezca, ordenando que se subsanen de oficio o por el int eresado dentro
de un plazo razonable que fije; disponiendo de la misma manera diligencias
que fueran necesarias para evitar nulidades8 .
Ya en el régimen de los recursos administrativos se establece que su
presentación "deberá ajustarse a las formalidades y recaudos previstos en
el art. 1 5 y siguientes, en lo que fuere pertinente, ind icándose además, de
manera concreta, la conducta o acto que el recurrente estimare como
legítima para sus derechos o int ereses", añadiéndose que "podrá ampliarse
la fundamentación de los recursos deducidos en término, en cualquier
momento antes de la resolución" y que, "advertida alguna deficiencia formal,
el recurrente será int imado a subsanarla dentro del término perentorio que
se le fije, bajo apercibimiento de desestimarse el recurso"9 .
Se prescribe, además, que "los recursos deberán proveerse y resolverse
cualquiera sea la denominación que el int eresado les dé, cuando
resulte ind udable la impugnación del acto administrativo"10 .
Ahora bien, el Reglamento establece con detalle las formalidades y
recaudos de los escritos que se presenten a la administración 11 , lo atinente
al domicilio que se deberá constituir12 , la posibilidad de plantear peticiones
múltiples13 , la actuación por poder o por intermedio de representante
legal14 , el modo de peticionar la vista15 y el régimen de las notificaciones16 .
También la prueba en el procedimiento administrativo tiene una regulación
específica17 sin perjuicio de la aplicación supletoria de las normas del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para resolver cuestiones no
previstas expresamente y en tanto no fuere incompatible con el régimen
establecido por la Ley de Procedimientos Administrativos y por este
reglamento"18 .

III. FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO

El principio del inf ormalismo encuentra fundamento en distintas
razones19 .
En primer lugar, la inn ecesariedad de que el administrado actúe frente a
la administración con patrocinio letrado20 coloca a éste —q ue debe ser
centro de siste-
ma21— en una situación particular frente a la cual el ordenamiento jurídico
debe establecer mecanismos de protección que le garanticen una efectiva
vigencia de la garantía de defensa22 quejen el procedimiento administrativo
constituye el debido proceso adjetivo"23 .
Sin embargo, como en algunos supuestos el patrocinio letrado resulta
obligatorio y la vigencia del principio no por ello decae, resulta necesario
encontrar otras razones que justifiquen su exi stencia.
Ellas, aparecen, a mi juicio, en su necesaria vinculación con los otros
principios del procedimiento administrativo.
En efecto, si éste debe conducir a la verdad material u objetiva y en su
trascurso rige también el principio de oficialidad, de legalidad o legitimidad y
del debido proceso adjetivo, se impone la necesidad de que exi sta cierta
flexibilidad en torno a las exi gencias formales que el procedimiento plantea
al particular24 .
Así, señala González Pérez que "la forma, el procedimiento,
son ins trumentos —p uros ins trumentos— para asegurar la justicia y
acierto de la decisión. Por lo que en modo alguno pueden convertirse en
obstáculos para que la decisión sea adoptada, cualquiera sea la función del
Estado de que sea manifestación"25 .
Incluso la vigencia del principio de colaboración 26 , según el cual no existe
una verdadera disputa entra al particular y la Administración, pueda
válidamente considerarse fundamento del principio en cuestión. En efecto,
en un marco de colaboración entre el particular recurrente y una
administración que cumple fines públicos, no resulta atendible sujetar al
primero a inflexibles normas de procedimiento cuando está en juego el
análisis de la juridicidad de su obrar27 .
 También, se ha vinculado este principio con otro de origen procesal, me
refiero al in dubio pro actione o de int erpretación más favorable al ejercicio
del derecho de petición que garantice una decisión ajustada a derecho28 y29 .
Señala García de Enterría, al analizar el fundamento material y
constitucional del principio de la int erpretación más favorable al derecho del
administrado al enjuiciamiento jurisdiccional de los actos administrativos,
que "el derecho de los ciudadanos a residenciar sus discrepancias con la
Administración ante un Tribunal ind ependiente es un derecho fundamental
y básico cuyo reconocimiento es un postulado ind eclinable del derecha
natural... un derecho enraizado en las exi gencias más elementales de la
dignidad y libertad humanas unte las nuevas condiciones del poder
político"30 .
En definitiva, estos fundamentos se basan en criterios de equidad 31 y
justicia, pues como bien señaló la Procuración del Tesoro de la Nación,
muchos recurrentes y reclamantes "actúan sin conocimientos jurídicos, sin
el patrocinio de abogados y sin posibilidad de conocer a fondo rígidas
formalidades de carácter procesal, perdiendo frecuentemente los términos y
efectuando presentaciones que no se ajustan a los requisitos exigidos por
las normas vigentes"32 .
El inf ormalismo en favor del administrado constituye, por tanto; un
principio general del derecho administrativo que se origina en la naturaleza
peculiar del procedimiento administrativo y que, como señala Cassagne 33 ,
por su especialidad y fundamento institucional, no puede ser extendido a
todas las ramas del derecho, particularmente al derecho privado.

IV. EL PRINCIPIO DEL INFORMALISMO FRENTE AL PRINCIPIOIN DUBIO PRO

ACTIONE
Se alude en la doctrina española34 al principio In dubio pro
actione35 comprendiendo en él ciertos presupuestos que en nuestro país
son considerados casos típicos de Informalismo.
La primera diferencia que advierto y que resulta obvia, es que dichos
principios están dirigidos a tener vigencia en ámbitos distintos, une en el
proceso contencioso-administrativo y el otro en el procedimiento
administrativo. Sin embargo, la finalidad que ins pira a ambos as la misma:
permitir una revisión de la juricidad del obrar administrativo sin mayores
obstáculos para el particular.
Sin perjuicio de ello, exi ste cierta identidad entre ambos principios y, por
momentos, se confunden.
Daba estudiaras, en primer lugar, cuáles son las exi gencias formales no
esenciales cuya ino bservancia puede ser exc usada al administrado y, en
su caso, cumplida posteriormente. Ello hace a la esencia del principio
del inf ormalismo tal como éste está planteado en la LNPA.
 Serían algunos supuestos típicos de exi gencias formales no esenciales
las siguientes: 1) l a no constitución del domicilio legal o real; 2) l a omisión
de acompañar el poder; 3) l a omisión de acompañar documentos
vinculados con la prueba; 4) l a omisión de ind icar el domicilio de los
testigos; 5) l a no ind icación precisa del acto que se impugna; 6) l a
defectuosa relación de los hechos y antecedentes que concluyeron en el
acto impugnado.
En todos estos casos, la int imación al particular para que subsane el
defecto será una clara aplicación del principio de inf ormalismo
para exc usar formalidades-previstas por el ordenamiento36 . El
incumplimiento en que incurra el particular a dicho requerimiento no puede
conspirar, en principio contra la procedencia del recurso37 .
Sin embargo, en el orden nacional, el Reglamento, al establecer las
formalidades de los recursos prescribe que "advertida alguna deficiencia
formal, el recurrente será int imado a subsanarla dentro del término
perentorio que se le fije, bajo apercibimiento de desestimarse el recurso"38 .
Se trata de una exi gencia exc esivamente rigurosa e inc ompatible no
sólo con al principio del inf ormalismo sino también con el de la verdad
material; con el debido proceso adjetivo y con el principio de legitimidad.
Podría ocurrir, por ejemplo, que frente a la omisión de un particular de
constituir el domicilio legal, se int ime a éste para que lo constituya con el
apercibimiento ind icado. Frente a su silencio, por, cualquier razón que sea,
se estaría en condiciones de aplicar una sanción exc esivamente rigurosa y
de dudosa juricidad.
Veremos, ahora, cuáles son los casos en que el principio del inf ormalismo
se ha aplicado en la práctica.
La doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación registra numerosos
supuestos en los que se ha aplicado el principio en cuestión. Así, la errónea
o ine xistente calificación de los recursos 39 , la presentación de éstos en una
mesa de entradas equivocada40 son los ejemplos tradicionales.
Sin embargo, en esa línea se ha inc luido también al supuesto según el
cual si la presentación de un recurso aparece como ext emporánea, ella
debe exc usarse frente a la aus encia en al exp ediente de la constancia de
notificación41 . Este ha sido tradicionalmente planteado como un caso de "in-
formalismo". Se trata, en cambio, de la aplicación del principio in dubio pro
actione42 .
Puede considerarse aplicable este último principio cuando se planteen
dudas en el procedimiento referidas a exi gencias respecto de la
legitimación, de si un acto es definitivo o de mero trámite43 .
Desde esta perspectiva, estimo que no puede igualarse la no ind icación
del domicilio en un recurso con la duda que se le puede plantear a la
administración respecto de si un particular tiene aptitud legal para ser parte
en un procedimiento o para plantear un recurso administrativo. Cuando se
duda sobre la legitimación de un particular para ser parte en un
procedimiento, se está poniendo en juego la posibilidad de que int ervenga
en sede administrativa y, luego, en sede judicial44 .
Del mismo modo, no resulta, a mi juicio, asimilable la presentación de un
recurso ante un órgano distinto al que correspondiere, con la deficiente
o ine xistente calificación de una presentación impugnativa.
En los primeros ejemplos se trata, efectivamente, de supuestos
de inf ormalismo que de ningún modo pueden enervar la viabilidad del
recurso. En los segundos, se está aludiendo a circunstancias
procedimentales de mayor envergadura y trascendencia que ponen en
juego, en definitiva, la revisión que del obrar administrativo se efectúa por el
sistema de reclamos y recursos, de cuya efectiva vigencia y adecuación a la
legalidad dependerá el control judicial posterior. En estos últimos casos, las
consecuencias de las deficiencias o el no cumplimiento de las formalidades
se pueden proyectar al proceso contencioso-administrativo. De allí, que
la exp resión in dubio pro actione se proyecta, más bien, al ámbito del
control jurisdiccional. Sin embargo, y esto es lo grave, muchos particulares
actuarán sólo en sede administrativa si sus recursos fueron rechazados por
una errónea aplicación de estos principios y no deciden ini ciar acciones
judiciales por temor a su rechazo o por ignorar las ventajas que del
principio in dubio pro actione derivan. En ese caso, ellos no gozarán de una
tutela judicial efectiva.

V. EL INFORMALISMO Y LOS PLAZOS DEL PROCEDIMIENTO

a) La perentoriedad de los plazos para recurrir
Si bien podría parecer que este punto no puede generar dificultades, un
reciente fallo provincial ha planteado la necesidad de reconsiderar esta
cuestión45 .
El caso era el siguiente: la Municipalidad de San Rafael (Mendoza) realizó
una convocatoria pública para otorgar-una-habilitación para el
establecimiento de un cementerio parque en su jurisdicción a la cual se
presentaron cinco ofertas.
Contra el acto que aceptó la propuesta de uno de los oferentes (la de
Omar R. Álvarez), otro int erpuso recurso de revocatoria (El
Remanso S.A. ). Este fue rechazado por el Intendente. Tal decisión fue
impugnada por recurso de apelación ante el Concejo Deliberante fuera del
plazo legal. Este dictó un acto considerando al recurso formalmente
procedente y corrió traslado al adjudicatario, quien señaló que la apelación
había sido int erpuesta fuera de término y contestó, además, los
argumentos sustanciales que fundaban el recurso de apelación. Finalmente,
el Concejo Deliberante dictó un decreto mediante el cual se revocó la
resolución del Intendente y remitió las actuaciones al Departamento
Ejecutivo para que procediese, por int ermedio de los organismos a su
cargo, a realizar una nueva evaluación de las ofertas y a dictar otra
resolución de adjudicación ajustada a derecho. Este último es el acto
cuestionado judicialmente por el actor Omar R. Álvarez.
El accionante señaló que el Concejo Deliberante resolvió un recurso en
forma ext emporánea cuando él ya tente un derecho adquirido, exp oniendo
sus razones tanto para apoyarla ext emporaneidad del remedio int entado,
como la juridicidad del acto que la favoreció.
La sentencia alude a la función de garantía del procedimiento
administrativo, a, la necesidad de que prevalezca la verdad material, a la
debilitación que en él sufre el principio de preclusión y, final mente, a que
las dudas en torno al cumplimiento de los plazos deben int erpretarse a
favor del administrado y de la viabilidad del recurso46 .
En esta línea argumental y considerando la complejidad para determinar
cuál era el plazo correcto —h abla, pues, diversas normas de procedimiento
que presuntamente contundieron al recurrente— el Tribunal consideró
temporáneo un recurso que, en rigor, no lo era.
Desde mi punto de vista, el principio del inf ormalismo no puede exc usar
el vencimiento de los plazos para recurrir, toda vez que éstos son
perentorios47 y48 .
A pesar de la aparente rigurosidad de la conclusión a la que arribo, en el
orden nacional esa solución debe compatibilizarse con otras normas
procedimentales para evitar perjuicios al particular ina dvertido que haya
dejado transcurrir un plazo.
El art. 4 0 del Reglamento, antes de la reforma establecía que:
"Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 4 8, in fine, las notificaciones se
diligenciarán dentro de los diez días, computados a partir del día siguiente al
del acto objeto de la notificación eindicarán los recursos de que pueden ser
objeto dicho acto y el plazo dentro del cual los mismos deben articularse.
La omisión o el error en que se pudiere inc urrir al efectuar tal ind icación,
no perjudicará al int eresado ni permitirá darle por decaído su derecho.
Ello planteaba —y plantea, pues en este punto la norma no ha variado
— dos posibilidades: la primera, que no estén ind icados los recursos y, por
ende, tampoco los plazos para int erponerlos, la segunda, que la ind icación
de los recursos o de los plazos para deducirlos haya sido defectuosa49 .
La solución legal contenida en la última parte de la norma trascripta es
clara para el primer supuesto. Significa que no se puede oponer al particular
la ext emporaneidad del recurso por el cual pretende impugnar el acto
notificado y, en principio, no se le puede dar por decaído su derecho a
recurrir.
Ahora bien, puede la notificación contener una inc ompleta o
errónea ind icación de los recursos.
 En el primer caso, la solución es la misma que he ind icado
precedentemente.
Debe exa minarse, en cambio, qué ocurra si la administración
ha inc urrido en errores al ind icarles recursos que son admisibles.
Cuando el error está en el plazo, puede ocurrir que se ind ique el recurso
correcto, pero en un plazo menor para int erponerlo. Si el particular lo
deduce dentro del plazo correcto, no exi ste inc onveniente alguno; mientras
que si lo hace ext emporáneamente, estaríamos ante un supuesto similar al
de carencia de ind icación de plazos, en cuyo caso son plenamente
aplicables las consideraciones y conclusiones exp uestas en primer término.
En el supuesto en que ind ique un plazo mayor, el recurso int erpuesto
fuera de plazo reglamentariamente establecido, pero dentro del ind icado
por el acto de notificación, debe ser reputado como int erpuesto en
término50 . Ello así, pues el particular queda debidamente protegido con los
alcances previstos en el art 40, in fine, ya mencionado51 .
Cuando se ind ica un recurso improcedente de ordinario, por aplicación
del art. 3 1 del Reglamento, no debería ocasionarle perjuicio al particular, ya
que la administración deberá tramitarlo fundada en una norma que es clara
aplicación del principio del inf ormalismo52 .
Del mismo modo —y compartiendo en este punto el criterio de Hutchinson
— cuando se ind ica un recurso improcedente respecto de un acto que ya
ha agotado la vía administrativa y, por ende, no es pasible de recurso
alguno, y estaba habilitada la vía judicial, no se podrá estimar la posterior
alegación de la caducidad del plazo para promover la demanda, si el
particular hubiera deducido tal recurso improcedente53 .
En la actualidad, el Reglamento ha sido parcialmente modificado en este
punto. El nuevo art. 4 0 establece que:
"Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 4 7, in fine, las notificaciones se
diligenciarán dentro de los cinco días, computados a partir del día siguiente
al del acto objeto de notificación e ind icarán los recursos que se
puedan int erponer contra dicho acto y el plazo dentro del cual deben
articularse los mismos.
La omisión o el error en queso pudiere inc urrir al efectuar tal ind icación,
no perjudicará al int eresado ni permitirá darle por decaído su derecho. No
obstante la falta de ind icación de los recursos, a partir del día siguiente de
la notificación se ini ciará el plazo perentorio de sesenta -60- días para
deducir el recurso administrativo que resulte admisible. Si se omitiera
la ind icación de que el acto administrativo agotó las ins tancias
administrativas, el plazo para deducir la demanda ind icada en el art. 2 5 de
la Ley de Procedimientos Administrativos comenzará a correr trascurrido el
plazo precedentemente ind icado.
En los procedimientos especiales en que se prevean recursos judiciales
directos, si en el ins trumento de notificación respectiva se omite ind icarlos,
a partir del día siguiente al de la notificación, se ini ciará el plazo de sesenta
-60- días hábiles judiciales para deducir el recurso previsto en la norma
especial.
Si las notificaciones fueran inv álidas regirá lo dispuesto en el artículo 44,
segundo párrafo"54 .
Como puede advertirse, tanto a la luz del texto anterior, como del actual,
el particular que se enfrente a una notificación que omita la ind icación de
los recursos y sus plazos está en condiciones de ejercer adecuadamente la
defensa de sus derechos aun que, con el texto actual, exi ste un límite
temporal para plantearlos sin consecuencias perjudiciales.
Las normas que he trascripto y comentado están especialmente fundadas
en la garantía de defensa, en el principio de la buena fe y en el de la tutela
judicial efectiva55.
b) Informalismo y denuncia de ilegitimidad
Si la notificación se efectúa correctamente, con todos sus recaudos, al
particular le queda la posibilidad de que su recurso ext emporáneo sea
tratado como denuncia de ilegitimidad56 .
En este sentido, el art. 1inc.d) ap. 6 de la LNPA establece:
"Una vez vencidos los plazos establecidos para int erponer recursos
administrativos se perderá el derecho para articularlos; ello no obstará a que
se considere la petición como denuncia de ilegitimidad por el órgano que
hubiera debido resolver el recurso, salvo que éste dispusiera lo contrario por
motivos de seguridad jurídica o que, por estar exc edidas razonables pautas
temporales, se entienda que medió abandono voluntario del derecho";
Se ha encontrado fundamento a la denuncia de ilegitimidad en el principio
del inf ormalismo57 y en el derecho de peticionar a las autoridades58 .
Por las razones que he venido exp oniendo, entiendo que el ins tituto tiene
fundamento en el principio de legalidad59 . Por lo demás, si bien no existen
diferencias en cuanto al trámite de la denuncia de ilegitimidad con el del
recurso administrativo, si las hay en cuanto a las consecuencias posteriores.
Precisamente, en punto a le revisión judicial del acto que resuelve en uno y
otro caso.
En el ámbito nacional, según el estado actual de la jurisprudencia, el acto
que resuelve una denuncia de ilegitimidad no puede ser cuestionado
judicialmente60 y61 , salvo, claro está, que no se consideren configurados los
presupuestos que la excluyen. Se esgrime, en apoyo de tal postura, que
una solución distinta colocarla en pie de igualdad a quien recurrió en
término con quien no lo hizo62 .
De- allí que este ins tituto constituye una vía de escasa relevancia en la
práctica y muchas veces se acude a ella con la idea de proteger al
particular, cuando este resultaría más a resguardo con la aplicación de
normas como la del art. 4 0 del Reglamento.
VI. INFORMALISMO, CALIFICACIÓN DE LOS RECURSOS Y ACCESO A LA
JURISDICCIÓN
La errónea int erpretación del inf ormalismo puede generar la pérdida de
un particular del derecho a que se revise el obrar administrativo que repute
ilegítimo.
Así ocurrió en el caso "Corvalán" 63 . Se trataba de un supuesto en que el
particular se había notificado en disconformidad de un acto y, dentro del
plazo para recurrir, había enviado un telegrama a la administración
manifestando su disconformidad con aquél, señalando su improcedencia y
reservando "derecho contencioso-administrativo". Con posterioridad, calificó
su presentación como recurso y amplió fundamentos. La Suprema Corte de
Justicia de Buenos Aires consideró que esta última presentación era un
recurso conceptualmente autónomo de las presentaciones anteriores y, por
ello, extemporáneo.
Para así resolver, entre otras cosas, consideró que:
"El denominado principio de ‘formalismo moderado' que recibe aplicación
en el procedimiento administrativo y que a fin de revertir las conclusiones
anteriores inv oca la parte actora, no puede am; juicio inc idir en su favor. La
mencionada regia posibilita subsanar defectos formales que no sean
esenciales, pero no resulta viable que por su int ermedio se desnaturalicen
los recaudos básicos que los administrados deben cumplimentar que, en el
presente caso; no se encuentran satisfechos, Sobre todo tratándose del
ámbito de los recursos, en el que las exi gencias formales se tornan más
rigurosas porque construyen un medio de impugnación de los actos para
obtener su revocación (conf. doct. c ausa B-49.007, ‘Córdoba Iramain
Construcciones', sent. 2 9/11/88). Y más aún, teniendo en cuenta que en la
especie no se trata del cumplimiento defectuoso de uno de los requisitos del
recurso —c omo pareciera entenderlo la int eresada— sino de una
presentación a la que no puede asignársele ese alcance".
No comparto la solución a que se ha arribado en el fallo comentado, por
cuanto se ha prescindido de la norma contenida en el art. 8 8 de la
Ordenanza General n. 2 67 (de Procedimientos Administrativos para las
Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires) que establece que "los
recursos deberán proveerse y resolverse cualquiera sea la denominación
que el int eresado les dé, cuando resulteindudable su impugnación o
disconformidad con el acto administrativo". Se trata, pues, de una concreta
aplicación del principio del inf ormalismo64 .
Entiendo que, con la notificación en disconformidad 65 y con el telegrama
ampliatorio a que se alude en el pronunciamiento, la administración debió
tramitar la petición del particular como recurso teniendo en cuenta la
ampliación de fundamentos y calificación posterior.
 Por su parte, la Suprema Corte debió tramitar la acción contencioso-
administrativa aplicando el principio in dubio pro actione. En cambio,
consideró articulado tardíamente el recurso correspondiente y entendió
aplicable la doctrina del Tribunal según la cual la int erposición fuera de
término del recurso administrativo ante la aut oridad de la que emanó el acto
impugnado, hace que éste adquiera firmeza en la esfera que le es propia,
tornándolo irrevisable en sede judicial66 .

VII. CONCLUSIONES
1. El principio delinformalismo en favor del administrado en el
procedimiento administrativo no implica lainexistencia de formalidades, sino
que lainobservancia de éstas, en la medida que no sean esenciales, puede
serexcusada a los particulares.
2. Los fundamentos en los que se apoya este principio son variados: a)
l a exi gencia de patrocinio letrado; b) s u int errelación con los otros
principios del procedimiento (legalidad, oficialidad, verdad material y debido
proceso adjetivo); c) l a relación de colaboración entre el particular y la
administración; y d) l a vigencia de los principios de la equidad y justicia.
3. El principio del inf ormalismo constituye un principio general del derecho
administrativo.
4. El principio in dubio pro actione opera, más bien, en el ámbito del
proceso contencioso administrativo, aun que los supuestos que permiten su
aplicación se generan en el ámbito del procedimiento administrativo. Se
trata de procurar la int erpretación más favorable a la efectividad del
derecho de los administrados a que el juez enjuicie los actos
administrativos.
5: El Incumplimiento de una int imación para subsanar una deficiencia
formal no esencial no puede generar la desestimación de los recursos
administrativos.
6. Cuando se plantean dudas en el procedimiento en torno a la
legitimación del particular o respecto de si un acto es definitivo o no,
la int erpretación debe ser del modo en que más se favorezca la viabilidad
del recurso. Llegada la cuestión a la sede judicial, también debe formularse
la int erpretación que permita la revisión judicial del acto administrativo.
7. Los plazos para recurrir son perentorios. El particular que los haya
dejado trascurrir ha perdido, en principio, su derecho a hacerlo, salvo en el
caso de que se hubieren omitido los recaudos esenciales en
los ins trumentos de notificación (vgr., ind icación de los recursos y sus
plazos).
8. La denuncia de ilegitimidad es un remedio que debe emplearse como
último medio para restablecer la legalidad. Previamente, debe agotarse el
análisis de las cuestiones formales bajo las pautas int erpretativas que
permitan considerar temporáneo al recurso administrativo.
 9. La deficiente calificación de los recursos por las particulares debe ser
superada en sede administrativa por la aplicación del principio
del inf ormalismo. Si así no se resuelve en esa sede, será necesaria la
aplicación del principio in dubio pro actione en sede judicial.

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ESPECIAL

ANTE EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD Y EL
DERECHO DE DEFENSA
David A. Halperin

porDAVID A. HALPERIN
RDA 2011-75-153

I. NOCIONES LIMINARES
1. El concepto de procedimiento administrativo
La noción de "procedimiento" pertenece a la teoría general del derecho, ya
que comprende a diversas ramas del derecho y no sólo al derecho público1 .
En este sentido, la ley 1 9.550 establece un procedimiento para la
convocatoria y celebración de asambleas en las sociedades anónimas.
Se produce una situación similar a la que ocurre en la realidad de los
objetos y de la vida. En este sentido se requieren varios coches de un tren y
algunos de ellos con motor para que se conforme un tren. El coche puede
componerse de un caballo y un carruaje. En ambos casos están esos
elementos int erconectados entre sí, pero guardan cada uno de ellos
su ind ividualidad2 .
En el derecho público, se puede decir que por procedimiento se puede
entender todo el conjunto de actos que, dentro de cada una de las funciones
del Estado, va a culminar con un acto estatal propio de ella.
La ley es fruto del procedimiento legislativo, la sentencia de un
procedimiento judicial y el acto administrativo de un procedimiento
administrativo3 . Algunos autores prefieren llamar en tales casos "proceso"
en lugar de procedimiento a ese conjunto de actos4 .
De todos modos, esos procedimientos deben entenderse como un
conjunto de actos, relacionados causalmente entre sí, pero que mantienen
su ind ividualidad y que habrán de culminar con la emisión de un acto
estatal5 .
 En este orden de ideas, el procedimiento administrativo es el cauce formal
de la función administrativa. González Pérez grafica en el sentido de que el
procedimiento administrativo es a la función administrativa lo que el
acueducto al agua que por él corre6 .
En ese cauce transita también la tensión permanente entre garantías y
prerrogativas, que no es otra que la misma tensión que hay entre aut oridad
y libertad, en que la prevalencia de una sobre la otra puede llevar
al aut oritarismo o a la ine ficiencia, según cuál prevalezca7 .
En definitiva, para concluir con esta breve int roducción, habrá que señalar
que por "procedimiento administrativo" se alude a ese cauce formal ya
mencionado, y que por "proceso" a la actividad desarrollada por un tercero
imparcial, dentro de la función judicial8 .
2. Los procedimientos especiales
Más allá de las discusiones históricas entre Dalmacio Vélez Sarsfield y
Manuel Quintana, por una parte, y José Benjamín Gorostiaga acerca de la
demandabilidad del Estado, lo cierto es que durante el siglo XIX predominó
la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el sentido de
que no se podía demandar al Estado sin su previa venia legislativa9 .
Corresponde destacar que, ya entrado el siglo XX, la ley 3 952 separó los
actos dispuestos como Poder Público y aquellos como persona jurídica, y la
distinción consecuente entre "actos de imperio" y "actos de gestión".
Cuando el Estado actuaba como persona jurídica, se le podía demandar sin
venia legislativa, sino deduciendo un reclamo administrativo previo, cuyo
régimen no tiene sentido precisar ahora. Cuando era demandado en virtud
del dictado de un acto de aut oridad, era necesaria la venia legislativa.
La ley 1 1.634 suprimió definitivamente el requisito de esa aut orización
legislativa10 .
De manera paralela, el Congreso de la Nación sancionó diversos
regímenes jurídicos, que preveían procedimientos especiales, que en
general culminaban con la aplicación de sanciones de policía11 .
Cabe destacar que una de las clasificaciones de la actividad
administrativa, según la forma de int ervención, es aquella que establece las
categorías según el medio empleado sea la "prestación" (fundamentalmente
"servicio público"), la "coacción" (esencialmente actividad de "policía") y el
"estímulo" (básicamente "fomento")12 .
Por "poder de policía" se entiende la actividad que desarrolla el órgano
legislativo, cuyo objeto es reglamentar y, por ende, limitar los
derechos ind ividuales, en ejercicio de la potestad establecida en el art. 1 4
de la Constitución Nacional y con el límite ind icado en su art. 2 8. La
actividad de policía, en tanto, es aquella que está a cargo de la
Administración, fundada en ley, que limita mediante la coacción las
actividades de los particulares, mediante la aplicación de penas, a cuyo
respecto se les aplican los principios que rigen el derecho penal y procesal
penal13 .
La actividad a cargo del Registro de la Propiedad es, en rigor, una
actividad de prestación, básicamente un servicio público.
Ahora bien, cabe recordar que como se venía ind icando en paralelo al
régimen de la ley 3 952 se fueron sancionando procedimientos
administrativos esencialmente en materia de policía, que culminaban con la
aplicación de una sanción.
En la medida en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación aceptó
criterios amplios en materia de poder de policía y de policía, en virtud de los
cuales los derechos se limitaban con fines económicos y sociales y no sólo
para preservar la moralidad, la salubridad y la seguridad, se ampliaron
sensiblemente los procedimientos especiales.
Ello fue así hasta tal punto que en un memorable trabajo del Dr. Horacio
Heredia, escrito en 1979, pasa revista a mucho más de un centenar de
regímenes especiales14.
Ahora bien, también coexistían regímenes especiales que reglaban
actividades distintas a la de policía, cómo sería el caso que nos ocupa.
3. Los procedimientos especiales y la ley 19.549
Lo cierto es que sancionada la ley 1 9.549, su art. 2 º estableció dos
disposiciones fundamentales.
Por un lado, dispuso que el Poder Ejecutivo, en el plazo de ciento veinte
días, debía ind icar los procedimientos especiales que continuaban en
trámite. Por otro, facultó al Poder Ejecutivo a disponer la paulatina
adaptación de esos procedimientos especiales al régimen general de la ley
1 9.549.
Dentro de los mencionados ciento veinte días, el Poder Ejecutivo emitió el
dec. 9101/1972, que en más de treinta inc isos ind icó los procedimientos
que mantenían su vigencia, entre ellos los referidos al régimen
registral inm obiliario (art. 1 º, inc. 2 9, dec. 9101/1972).
En materia de procedimientos especiales regían los principios
de: generalidad , por el cual todos los órganos y entes administrativos
deben respetar las normas sobre procedimiento; exclusividad , que importa
aseverar que sólo los procedimientos ind icados en la ley son válidos y
aplicables para el trámite del obrar administrativo; y el de absorción
o extensión o subsidiariedad . Ello significa que, por vía de absorción , se
aplican a los regímenes especiales disposiciones del régimen general15 .
Con posterioridad a la sanción de la ley 1 9.549, se continuaron
sancionando regímenes especiales, a los cuales se les aplicaba en forma
supletoria las disposiciones de las normas generales16 .
4. Los procedimientos especiales y el dec. 722/1996
 Mediante el dec. 722/1996 (modificado por el dec. 1155/1997) se dispuso
la aplicación exc lusiva de la ley 1 9.549 y su reglamentación aprobada por
dec. 1759/1972 (t.o. 1991), salvo las pocas exc epciones mantenidas en su
art. 2 º.
Sin embargo, por el art. 1 º, segunda parte, del dec. 722/1996 se mantuvo
la vigencia en los procedimientos especiales en lo que atañe al recurso
judicial directo para la impugnación del acto definitivo, así como la
necesidad de cumplir con los requisitos previos a la int erposición del acto
administrativo respectivo y si el régimen especial preveía el carácter
suspensivo o no de los efectos del acto, como consecuencia de
su int erposición.
La circunstancia de haber mantenido estos aspectos de las normas
especiales no puso coto a las causas del caos que la exi stencia de los
procedimientos especiales significó17 .
Ahora bien, está en claro que por el dec. 722/1996 se aplican las normas
generales de procedimiento a todo procedimiento constitutivo para la
emisión del acto administrativo definitivo (esto es, el que resuelve la
cuestión de fondo que se plantea en el procedimiento) 18 al procedimiento
constitutivo y las normas del procedimiento especial al recurso directo.
Sin embargo, hay aut ores que sostienen que el dec. 722/1996 no puede
derogar las normas de procedimiento establecidas por ley en sentido
formal19 .
No compartimos tal postura por las siguientes razones:
a) El dec. 722/1996 es fruto del ejercicio de una facultad delegada, cuya
norma delegante es la ley 1 9.549.
b) La legislación delegante preconstitucional a la sanción de la norma
fundamental de 1994 está reconocida por su cláusula transitoria octava.
c) Por su parte, el dec. 722/1996 está ratificado por el legislador por el art.
3 º de la ley 2 5.148.
Pero en la práctica, el dec. 722/1996 no se aplica en cuanto establece la
aplicación irrestricta y exc lusiva de la ley 1 9.549 y su reglamento respecto
de todos los procedimientos constitutivos, como lo ind ica su art. 1 º.
Esta circunstancia posee, a mi juicio, varias razones, pero al no ser
jurídicas, no profundizaré sobre ellas. Se refieren más a la resistencia al
cambio y a la aut odefensa de la burocracia que a otras.
5. Aplicación de las disposiciones vinculadas al debido proceso
adjetivo
Ahora bien, sea que se aplique la ley 1 9.549, por lo dispuesto en el dec.
722/1996, o la ley 1 7.801, en este caso la primera de ellas resulta de
aplicación supletoria. Ello así, en razón no sólo del principio de extensión o
absorción arriba mencionado (ver punto 1.3), sino también por cuanto no se
puede concebir a un procedimiento especial sin que se respeten
determinadas normas como las que reglan los elementos del acto
administrativo, o las que se refieren a la garantía de defensa.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en el caso de violaciones concretas al derecho a ser oído 20 , la
doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación, en una cuestión referida
al derecho a ofrecer y producir prueba21 , y la doctrina de los autores22 .
6. El debido proceso adjetivo
La ley 1 9.549, en su art. 1 º, estatuye los principios generales que regulan
a los procedimientos administrativos.
Uno de esos principios generales, e íntimamente vinculado con la garantía
de defensa, se encuentra entre otros en el denominado "debido proceso
adjetivo".
Como aplicación concreta de esa garantía, presente tanto en nuestra
Constitución Nacional como en diversos pactos de derechos humanos que
hoy poseen "estatus constitucional", va a estar conceptualizada del mismo
modo en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha precisado la
noción de "garantía de defensa".
En tal orden de ideas, el art. 1 º, inc. f ), aparts. 1 º a 3º, precisa que el
debido proceso adjetivo está int egrado por "el derecho a ser oído" (apart.
1 º), "el derecho a ofrecer y producir pruebas" (apart. 2 º), y "el derecho a
una decisión fundada" (apart. 3 º).
En lo que atañe al "derecho a ser oído", básicamente consiste en el
derecho a exp resar las razones de sus pretensiones y defensas, antes de
la emisión de un acto administrativo que pueda afectar los derechos
subjetivos e int ereses legítimos de un particular. Este derecho contiene
varios poderes jurídicos derivados tales como el derecho a recurrir, el
derecho a hacerse patrocinar (patrocinio letrado que es obligatorio si se
debaten cuestiones jurídicas complejas y el representante voluntario no
fuere abogado), y el derecho a la vista de las actuaciones, esto es, acceder
a ellas, que está regulado de una manera muy amplia por el art. 3 8 del
Reglamento aprobado por dec. 1759/197223 .
En lo que respecta al derecho a ofrecer prueba y que ella sea producida, a
menos que sea inc onducente, inn ecesaria o meramente dilatoria, cabe
señalar que, conforme al principio de oficialidad, rige la denominada verdad
real (sobre la formal), titulada en la ley 1 9.549 "verdad jurídica objetiva". En
tal caso, la Administración tiene el deber de requerir todos los inf ormes y
dictámenes, tanto técnicos como no técnicos para esclarecer esa verdad.
Este derecho de ofrecer y producir prueba sufre en la reglamentación
ciertas restricciones, en razón de la prevalecencia del esclarecimiento de
esa verdad material a través de los inf ormes y dictámenes24 .
Pero además, el derecho a ofrecer y producir prueba comprende también
el derecho a controlar su producción y a alegar sobre su mérito.
 El "derecho a la decisión fundada" comprende el derecho a que el acto
decisorio exp rese las razones que llevan a emitir el acto, considerando los
argumentos empleados por el particular, conducentes para la decisión del
caso, respecto de cada una de las cuestiones propuestas (ver art. 1 º, inc.
f ], apart. 3 , ley 1 9.549).
Se trata de una exi gencia que conforma el "debido proceso adjetivo", que
se vincula al requisito "motivación" del acto administrativo, que en rigor
trasunta su razonabilidad, que, como es de la esencia de la actividad
jurídica pública, debe estar presente en todo acto estatal25 .
II. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y LOS PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS EN LA LEY17.801
1. Introducción, naturaleza y particularidades de los actos que se
emiten durante los trámites de certificaciones e informes de
dominio. Los actos de calificación
Liminarmente, es de señalar que pueden conceptualizarse a los actos
administrativos como toda declaración de un órgano del Estado en ejercicio
de la función materialmente administrativa y que produce efectos jurídicos,
directos, ind ividuales y hacia terceros ajenos a la Administración26 .
Por "declaración" debe entenderse tanto el acto voluntario que importa
una decisión, así como el acto administrativo cuyo objeto significa una
certificación o ins cripción, también llamados de registro, como aquellos que
conforman una opinión27 .
A nosotros en este estudio nos van a int eresar tanto los actos
administrativos que constituyen una decisión, respecto de los actos de
calificación dentro de la actividad registral, como aquellos que constituyen
"ins cripciones" y "certificaciones", y los actos genéricamente denominados
"de registro".
Los actos de registro para alguna doctrina aparecían denominados como
"meros actos administrativos", en contraposición con aquellos actos que a
juicio de algunos doctrinarios constituían verdaderos "negocios jurídicos
administrativos"28 .
En rigor, estos aut ores no advirtieron la importancia respecto del int erés
público que exh ibían las ins cripciones y las certificaciones.
Por ello, en un trabajo reciente, preferimos seguir por un lado a Sayagués
Laso29 , para quien desde el punto de vista jurídico no hay diferencias, por lo
que se refiere a su régimen normativo, entre las "decisiones" y las
"certificaciones". Por otro, quisimos significar que las inscripciones y las
certificaciones se vinculan directamente con el interés público, y que por ello
no correspondía desvalorizarlos respecto del resto de las "decisiones"30 .
No obstante, exi sten algunas particularidades respecto de los llamados
actos administrativos de registro, y es que ellos se ext inguen por
"cumplimiento de su objeto", o "agotamiento", desde el momento mismo de
su emisión, siguiendo así una doctrina exp resada desde 1981 por la
Procuración del Tesoro de la Nación31 .
Los actos de certificación se ext inguen con su emisión, y el certificado no
puede volver a ext inguirse por otro acto. La emisión de un certificado ilícito
generará la responsabilidad del Estado por la falta de servicio
correspondiente32 .
Los actos de ins cripción, en tanto, si bien son ins usceptibles de
ser ext inguidos en sede administrativa, sí se pueden ext inguir en sede
judicial33 .
En este último supuesto se pueden exa minar dos casos: a) q ue las
partes int ervinientes en el negocio jurídico ins cripto demanden su
anulación y, como consecuencia de la sentencia anulatoria se deje sin
efecto la ins cripción; b) q ue el acto de ins cripción adolezca de un vicio
como acto administrativo, y que el Registro ini cie la acción de lesividad34 ,
procurando su extinción en sede judicial.
Corresponde agregar que en la acción de lesividad se puede agregar una
medida cautelar, por la cual el juez limite los efectos de la publicidad
registral.
No obstante, el Registro debe haber acreditado en forma cierta el vicio del
acto de registro, de suerte tal que no queden dudas acerca de la inv alidez
absoluta. Por otra parte, el juez int erviniente debe estar persuadido de
esa inv alidez absoluta, pues nos llega a la memoria el fallo "Los lagos" de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y cómo, mediante esta vía, se
puede afectar el dominio de los particulares.
Ahora bien, en tal caso no se puede alegar "el conocimiento del vicio" (ver
art. 1 8, ley 1 9.549) para revocar en sede administrativa el acto de registro
y evitar así la acción de lesividad, por las particularidades a las que hemos
hecho referencia en el párrafo anterior.
En otro orden de ideas como lo dije, los actos de los calificadores son
actos administrativos que importan una decisión y, por ende, deben cumplir
con todos los requisitos de los actos administrativos ind icados en los arts.
7 º y 8º de la ley 1 9.549.
2. Los certificados de dominio
La ley 1 7.801, que regula la ins cripción inm obiliaria, ha sido ponderada
no sólo en la República sino también en el ext erior35 .
Básicamente, cuando un certificado de dominio se requiere para
la ins trumentación notarial de una transmisión, constitución, modificación o
cesiones de derecho reales sobre inm uebles, se produce un bloqueo
registral por un plazo de quince días desde su exp edición (o un plazo
mayor, si no se tratase de escribanos de la jurisdicción), debiéndose tomar
nota en el folio respectivo de tal exp edición. La escritura
deberá aut orizarse dentro de ese plazo, y dentro de los cuarenta y cinco
días de otorgada deberá presentarse al Registro.
Las consecuencias son que durante ese lapso, desde la exp edición del
certificado hasta el vencimiento del plazo para la presentación del
documento, exi ste una "reserva" de prioridad para quien requirió el
certificado y se bloquea el registro durante ese lapso. La otra consecuencia
es que presentado el documento dentro de los cuarenta y cinco días de su
otorgamiento, se reputará ins cripto desde su ins trumentación (ver arts. 5 º
y 23 y ss., ley 1 7.801).
Cabe preguntarse si el procedimiento desde la solicitud del certificado que
bloquea el título hasta la ins cripción del título a través del acto de toma de
razón, es un procedimiento administrativo o no. La cuestión no es menor, ya
que si es un procedimiento administrativo se aplicará la ley 1 9.549, y los
plazos se contarán por días hábiles administrativos. De no serlo serán de
aplicación los plazos del Código Civil, entre otras razones que por el
momento no profundizaremos.
Soy de la opinión de que se trata de un procedimiento que se ini cia con
una petición especial, que continúa con la emisión de un acto administrativo
de registro, la certificación, que se agota con su emisión y que
es ins usceptible de modificación en sede administrativa y judicial. Sin
embargo, ese acto de registro va a generar un efecto, que es habilitar un
nuevo procedimiento que va a culminar con otro acto de registro, cual es
la ins cripción, por la toma de razón, derivada de la rogación, para ins cribir
una modificación en la ins cripción registral.
Es, pues, un conjunto de procedimientos administrativos complejos y
coordinados, que tienen por finalidad dar seguridad jurídica a las
operaciones inm obiliarias.
Por otra parte, el Registro es público para quienes posean int erés
legítimo en averiguar el estado jurídico de los bienes, documentos y demás
limitaciones o restricciones ins criptas, etc. (ver art. 2 1, ley 1 7.801).
En este orden de ideas, debe pensarse que las variaciones registrales, en
lo que atañe a la constitución, transmisión, modificación o ext inción de
derechos reales, sólo pueden ser realizadas con int ervención del titular del
dominio, y en consecuencia no puede haber respecto de éste
transgresiones a la garantía de defensa.
Es que el certificado que da ini cio a la reserva de prioridad y bloqueo
registral será requerido por el escribano aut orizante, y al ser éste a quien el
Estado (lato sensu ) le ha inv estido con la atribución de dación de fe pública
como materia típicamente estatal36 , se producen determinadas certezas.
En este orden de ideas, por un lado, da certeza de que el "bloqueo
registral" no se habrá de realizar animus iocandi , y que en el negocio
jurídico se habrá de ins trumentar si se respetan todos los principios del
régimen registral y que dicho negocio jurídico es prima facie lícito.
 No se me escapa que el sistema registral argentino deposita la esencia de
su funcionamiento en la presencia de los escribanos públicos como usuarios
primarios del Registro. Así han sido calificados por la ley 1 7.050. Entiendo,
además, que la no afectación básicamente al derecho a ser oído es porque
el escribano que int erviene en el negocio jurídico de creación, modificación,
transmisión y ext inción de derechos reales, tiene frente a sí el ins trumento
suscripto en los términos del art. 1 185 del CCiv., y colabora en
la int erpretación de la voluntad de las partes y en la redacción del negocio
jurídico37 , que presupone la presencia del titular de dominio inscripto y por
ende la marginación de toda circunstancia que pudiere afectar la garantía
de defensa, fundamentalmente el derecho a ser oído.
Está en claro que esa suerte de garantía de tal marginación es la
presencia del notario. En esta aseveración cobra relevancia el control que
sobre el notariado realicen los colegios profesionales, que constituyen una
pieza fundamental del notariado latino38.
Con más razón en estos momentos, en que la moral media de la sociedad
ha caído, las corporaciones profesionales y los tribunales de
superintendencia y/o quienes poseen el contralor de legalidad respecto de
los actos administrativos que aplican sanciones a los notarios que se alejen
del obrar lícito y/o ético, deben ser sumamente celosos en el cumplimiento
de sus funciones.
Por otro lado, hay variaciones registrales que tienen su origen en trámites
judiciales, en los cuales la garantía de defensa debió estar asegurada en
sede judicial, y por ello el derecho a ser oído ha sido oportunamente
protegido.
No se me escapa que hay una serie de circunstancias en las
cuales exi sten ilícitos, como las llamadas "sustituciones de personas", en
las que el titular de dominio es reemplazado por otro, o que verdaderas
"bandas de guantes blancos" aprovechan la circunstancia de inm uebles
que carecen o carecieron de variaciones registrales durante años,
parainscribir títulos u oficios judiciales fraguados.
Si bien la proporción de estos actos ilícitos debe ser menor frente al total
de operaciones, para quien lo sufre representa el 100% del daño. Para él no
hay estadísticas.
Los jueces deberán estar atentos, los escribanos también, y deberán
tomarse medidas para mitigar la posibilidad de que se configuren estos
ilícitos. Por otro lado, los escribanos al menos en las jurisdicciones más
numerosas han tomado seguros de responsabilidad civil.
En fin, la "patología" no parece ser numerosa, pero para quien la sufre es
un empobrecimiento que, como en todo daño que sufre un miembro de la
sociedad, repercute sobre ella toda, ya que una sociedad cuyos daños no
se reparan es una sociedad que se empobrece, al decir de López
Olaciregui39.
 Quizás por ese lado pueda encontrarse una solución transitoria al
problema patológico enunciado.
3. Los informes de dominio
En el caso de losinformes de dominio, se trata de la facultad que posee
todointeresado de conocer el estado de determinado bien, con los alcances
del art. 21 de laley 17.801.
En razón del carácter público del registro, no parece haber aquí afectación
a la garantía de defensa.
4. Los actos de calificación
Como ya adelanté, se trata de actos administrativos cuyo objeto es una
decisión.
Ingresado un documento al Registro para suinscripción, el Registro de la
Propiedad debe observar la legalidad de las formasextrínsecas de los
documentos presentados para lainscripción (art. 8º,ley 17.801).
Realizado eseexamen, rechazará los documentos viciados de nulidad
absoluta y manifiesta (art. 9º,inc. a],ley 17.801), o si el defecto fuere
subsanable, devolverá el documento al solicitante dentro de los treinta días
de presentado, para que lo rectifique, sin perjuicio de lainscripción provisoria
del documento (art. 9º,inc. b]).
En esteinc.b) también se prevé que el acto de calificación sea recurrible
conforme al régimen local.
El dec. 2080/1980, que constituye el régimen local para la Ciudad de
Buenos Aires, recién mencionado, establece que si elinteresado entendiera
que lainscripción provisoria debiera ser definitiva, deberá solicitar al
calificador una recalificación (art.39) presentando su recurso ya que
técnicamente así lo es en forma fundada y ofreciendo toda la prueba de
queintenta prevalerse. Éste es un recurso de "reconsideración", pues
seinterpone ante el mismo registrador y dentro de los noventa días de la
presentación del documento para suinscripción (art. 39, cit.).
La prueba debe producirse dentro del plazo de quince días deinterpuesto
el recurso, prorrogables por un plazo similar (art. 40, dec. 2080/1980). El
recurso debe resolverse dentro de los quince días deinterpuesto (art. 40,
cit.).
Contra el acto que deniegue la recalificación seinterpone una apelación
ante el Director del Registro, dentro de los quince días, a computar a partir
del día siguiente al de su notificación. Si hiciese lugar a la impugnación,
lainscripción primaria se transforma en definitiva (arts. 4 2 y 43, dec.
2080/1980).
Conforme al art. 4 2 del dec. 2080/1980, la no resolución del recurso por
parte del registrador genera el plazo para recurrir ante el Director del
Registro.
 Si el Director del Registro rechazare el recurso, podrá acudirse mediante
apelación ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital
Federal. Esta impugnación se int erpone por escrito fundado ante el
Registro, dentro de los diez días de su notificación. Este órgano debe
elevarlo dentro de los cinco días de su int erposición (art. 5 2, dec.
2080/1980).
Si el calificador rechazara el documento por ser la nulidad absoluta y
manifiesta, el int eresado deberá ocurrir directamente a la Cámara Civil
dentro de los diez días de notificado el acto del Director General, que es el
competente para disponer la calificación prevista en el art. 9 º, inc. a ).
Ahora bien, sin perjuicio de que entiendo que el dec. 722/1996 derogó a
su similar 2080/1980, como también dije que el dec. 722/1996 de hecho no
se aplicaba, voy a formular algunas reflexiones vinculadas al dec.
2080/1980 y a la garantía de defensa:
a) Los actos que rechacen la ins cripción por ser nulos absolutos y
manifiestos, así como los que ins criban provisoriamente los documentos,
deberían contar con todos los requisitos de los arts. 7 º y 8º de la ley
1 9.549, pues por más procedimiento especial que resulte el del dec.
2080/1980 y el de la ley 1 7.801, no se concibe un acto administrativo que
no cuente con sus elementos esenciales40 .
b) No se prevé exp resamente oír al int eresado antes de la emisión del
acto de calificación; sí lo exi ge genéricamente el art. 1 º, inc. f ), apart.
1 (derecho a ser oído) establecido por la ley 1 9.549.
c) No se prevé la notificación del acto que ins cribe provisoriamente el
documento conforme al art. 9 º, inc. b ). Ello tiene el inc onveniente de que
la notificación debe ind icar los plazos para recurrir, conforme al art. 4 0 del
reglamento aprobado por dec. 1759/1972, aplicable a los procedimientos
especiales.
d) Sí se prevé la notificación41 de la denegatoria del recurso de
recalificación, del de apelación y el del acto administrativo que rechaza el
documento por ser nulo absoluto. En todos los casos debe indicarse,
conforme al art. 40 del Reglamento General, el recurso que procede y el
plazo para interponerlo, bajo los apercibimientos allí establecidos.
e) También se puntualiza el deber de motivar los actos que rechazan los
recursos de un modo similar a como lo establece el art. 1 º, inc. f ), apart. 3 º
de la ley 1 9.549 (ver art. 4 5, dec. 2080/1980).
f) Las disposiciones sobre notificación se asemejan a las establecidas por
los arts. 3 9 a 45 del dec. 1759/1972 a partir del texto ordenado por el dec.
1883/1991, salvo en lo atinente a los requisitos ya mencionados de ind icar
los recursos que proceden contra los actos que se notifican y el plazo para
deducirlos.
g) La circunstancia de que el silencio del calificador en el recurso de
recalificación genera un plazo para recurrir es contrario a los principios
básicos del silencio administrativo, como el quebrantamiento al deber de
resolver, y afecta la garantía de defensa42.

LA IMPUGNACIÓN DE ACTOS EMITIDOS POR LA

SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACIÓN
Y POR EL BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA
ARGENTINA
David A. Halperin

porDAVID A. HALPERIN
RDA 1990-2-289

I. INTRODUCCIÓN
Los temas de la actividad aseguradora y bancaria se hallan abarcados por
distintas ramas del quehacer científico, comprendiendo no sólo disciplinas
denominadas como "sociales", sino también a otras que son conocidas
como ciencias exa ctas.
Acaece algo similar a lo que planteaba José Girón Tena respecto de las
empresas públicas. Decía el distinguido catedrático de Derecho Mercantil de
la Universidad de Valladolid: "Sucede que el tema de las empresas públicas
se encuentra en las zonas límites de varias disciplinas sociales. Esto tiene
su importancia. Interesa a la política, a la sociología, a la ciencia económica,
al derecho público y ciencia de la administración, al derecho mercantil. Esto
es un síntoma que inv ita a pensar que la preparación especializada de
muchos inc lina al desconocimiento de las facetas que están fuera de una o
alguna de esas materias"1 .
Pero si exa minamos el estudio del régimen de la actividad bancaria y
aseguradora desde el ángulo exc lusivamente jurídico, él ha dejado de
ser exc lusivo del derecho privado, comercial en la especie, y se ha teñido
del fenómeno de la "publicización" que alcanza al objeto del derecho
mercantil2 . Lo que sucede, en rigor, es que los administrativistas en nuestro
país no han ahondado estos temas —e n rigor no han avanzado sino
puntualmente en el llamado "derecho público de la economía"— 3 , y desde
hace años ha sido —y es— patrimonio de los especialistas en derecho
comercial.
Ello no es ni bueno ni malo, sino que es así, pero se corre el peligro,
parafraseando a Girón Tena, de que la preparación especializada haga que
se pierdan las facetas que están fuera de la especialidad.
 Por eso, celebro y felicito a los organizadores de las XV Jornadas
Nacionales de Derecho Administrativo, en primer lugar por
haberincursionado en esta temática, y en segundo término, que no sea éste
un debateexclusivo entre administrativistas, sino que se hayainvitado—
además—a participar a comercialistas deindudables méritos académicos,
así como también a quienes en la tarea diaria, tanto en la función pública
como en la defensa sectorial deintereses, conocen en profundidad los
temas enexamen.
El tema que desarrollaremos está vinculado a los "procedimientos", está
comprendido, por su esencia, dentro del derecho administrativo4 .
II. LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES FRENTE A LA LEY19.549
El art. 2 de la ley 1 9.549 (en adelante, L.N.P.A. ), además de postular la
progresiva adaptación de los regímenes especiales al procedimiento que
ella estatuye, estableció dos normas muy importantes:
a ) facultar al Poder Ejecutivo para determinar qué procedimientos
administrativos especiales continuaban vigentes;
b) disponer que la L.N.P.A. será de aplicación supletoria a los
procedimientos especiales que se determine que han de subsistir.
El Poder Ejecutivo ejerció la facultad antes mencionada mediante el
decreto 9101/72. Para ello, en el art. 1ind icó en 31 inc isos qué
procedimientos especiales mantenían sus vigencias, y en el art. 2 se refirió
a la aplicación de la ley a determinados entes descentralizados.
En ambos artículos, el decreto 9101/72 dispuso que las disposiciones de
la L.N.P.A. y del R.L.N.P. A. se aplicarían supletoriamente a los
procedimientos especiales que mantenían su vigencia. Ahora bien, se ha
admitido que las disposiciones generales de procedimiento también se
apliquen a los procedimientos especiales sancionados con posterioridad a la
sanción de la L.N.P. A5. .
Pero, de todos modos, los principios del procedimiento administrativo—
como los vinculados a la garantía de defensa, como es el del debido
proceso adjetivo—6, o los que se refieren a los elementos del acto
administrativo7, son de aplicación insoslayable. Ello así, ya que resulta
jurídicamente inadmisible que, amparándose en que su trámite
administrativo se funda en un procedimiento especial, un determinado
órgano o ente administrativo no respete el derecho a ser oído, por ejemplo,
o resulta inconcebible que por idénticas razones se pretenda defender la
validez de un acto dictado con falsa causa.
Nos hallamos en el tema en análisis, ante procedimientos especiales, ya
que los contemplados en las leyes 20.091, 21.526 y 22.529 han sido
sancionados con posterioridad a la sanción de la L.N.P.A. y el decreto
9101/72.
A ellos, entonces, se le aplican supletoriamente las disposiciones de
la L.N.P.A. y del R.L.N.P. A.
 Ahora bien: cabe agregar que si bien los recursos especiales previstos en
las leyes de las cuales trata, desplazan a los recursos previstos en las
normas generales8 , no se puede desestimar, por esa razón, un recurso de
reconsideración interpuesto dentro del plazo previsto para deducir el recurso
indicado en el procedimiento especial.
Ello así, por cuanto si la administración advierte, con motivo de
la int erposición de ese recurso, que la decisión es ilegítima, está
constreñida a revocar el acto respectivo 9 , ya que el principio de legalidad
del obrar de la administración10 en el cual se funda la obligación de revocar
el acto irregular, el que adolece de nulidad absoluta 11 , prevalece sobre
cualquier norma que limite la labor del organismo administrativo a conceder
o no el recurso, como el caso del art. 83 de la ley 20.091. Esto es, frente a
aquel principio, una norma como la citada no puede ser interpretada de
modo tal que limite la potestad revocatoria de la administración.

III. RÉGIMEN DE IMPUGNACIÓN DE LOS ACTOS DE LA

SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACIÓN
La ley 2 0.091 establece un régimen de procedimiento constitutivo y un
procedimiento recursivo respecto de los actos de alcance ind ividual (actos
administrativos en sentido estricto)12 y otro recursivo respecto de los actos
de alcance general (reglamentos)13 .
Hay que considerar ambos regímenes separadamente.
1. Régimen de procedimiento contra actos de alcance individual
La ley 2 0.091, en el art. 8 2, establece distintas normas sobre
procedimiento constitutivo, y, en el art. 8 3, las del procedimiento recursivo.
Analizaré seguidamente sus disposiciones.
1.1. Diferencias y concordancias entre el régimen general y el
especial en materia de procedimiento constitutivo
El art. 8 2 de la ley 2 0.091 exi ge un procedimiento previo a la emisión del
acto administrativo (de alcance ind ividual) que constituye su requisito
procedimiento (inc.d del art. 7 de la L.N.P.A. ), es decir, que constituyen una
forma esencial14 y de cumplimiento ineludible, cuya trasgresión acarreará la
nulidad absoluta del acto (inc. b del art. 14 de la L.N.P.A.)15 .
La primera de las formas a respetar es la de dar un traslado por diez días
hábiles al particular (afectados, responsables o imputados).
El particular deberá —a l contestarlo— oponer sus defensas, acompañar
la prueba ins trumental —oind icar dónde se halla—, proponer a los testigos
con una enunciación escueta de los hechos sobre los que depondrán y
proponer la prueba pericial.
 Ahora bien, cabe preguntar respecto de las defensas a oponer, cuál es el
alcance de la aplicación del principio del inf ormalismo relativo en favor del
administrado. En efecto, el art. 8 2, en el inc.a, establece que el particular
debe oponer todas sus defensas. ¿Quiere decir que no puede mejorarlas
después de contestado el traslado? Estimo que prevalece el principio
del inf ormalismo relativo en favor del particular consagrado por el art.
1 , inc.c,L.N.P.A. , y, por ende, el administrado podrá mejorar su
presentación.
En lo que atañe al régimen de la prueba, cabe señalar que el art. 8 2 de
la ley 2 0.091 aut oriza a desechar, por razón fundada, cualquier
prueba ind icada u ofrecida, sin que se establezcan —e n esa disposición
— las razones que puede inv ocar para ello. Estimo que es de aplicación el
art. 4 6 del R.L.N.P. A., que estatuye que sólo se podrá rechazar la prueba
que resulte manifiestamente improcedente, superflua o meramente dilatoria.
Además se fija el plazo de prueba en 20 días, a diferencia del régimen
general, en que se lo debe señalar en cada procedimiento (art. 4 6 citado).
En lo que atañe a la prueba pericial, exi ste una diferencia esencial entre
el régimen de la ley 2 0.091 y el régimen general. En efecto, mientras que
en el régimen especial se sortea un perito del listado que confecciona ad
hoc el tribunal de alzada, en el régimen general la participación del
particular en la prueba pericial es de menor importancia.
En efecto, la administración no puede proponer peritos sino
que deberá producir los inf ormes técnicos necesarios para esclarecer la
verdad jurídica objetiva (art. 1 , inc.f , ap. 2 º, L.N.P.A. , y art.
4 8, R.L.N.P. A.) y, en cambio, los particulares, si bien pueden proponer
peritos, el régimen para la producción de esta prueba es limitativo.
Según el art. 5 4 del R.L.N.P. A., si el perito no acepta el cargo y no, se
propone reemplazante se pierde la prueba pericial, y si el reemplazante no
acepta el cargo, también se pierde la prueba pericial16 .
Ahora bien, cabe preguntar si estas dos disposiciones se aplican al
procedimiento especial. La primera pareciera que sí, en tanto la segunda
no, pues ha sido establecida, precisamente, en virtud de una política
legislativa consistente, como se dijo, en minimizar el rol del particular en la
producción de esta clase de prueba 17 y se podría considerar —s i se aplica
un régimen especial— lesionada la garantía de defensa.
En lo que atañe a la producción de la prueba, en la primera aud iencia se
determinarán los puntos de pericia. En cuanto a los plazos para la
producción de la prueba pericial, ante la carencia de normas exp resas tanto
en el régimen general como en el especial, se aplica el Código Procesal
Civil y Comercial, conforme a lo que dispone el art. 1 11 del R.L.N.P. A.,
salvo en lo atinente a la falta de presentación a tiempo del inf orme, que
producirá la pérdida de la prueba, según el art. 5 7, R.L.N.P. A.
 En lo que respecta a la prueba testimonial, la única referencia, a más de
que deberán ind ividualizarse los testigos e ind icar los hechos a probar, es
que la Superintendencia de Seguros de la Nación está facultada para citar
testigos, esto es, que —d e oficio— se podrá convocar a testigos.
En consecuencia, en lo que atañe al procedimiento para la producción de
la prueba testimonial rigen las siguientes reglas del R.L.N.P. A.:
a ) Se fijará día y hora para la aud iencia de testigos y una supletoria, las
cuales deberán ser notificadas al particular (art. 5 0, R.L.N.P. A.).
b ) El proponente tiene la carga de la comparecencia de los testigos; si no
lo hacen a ambas aud iencias se pierde el testimonio (art. 5 0, íd.)18 .
c ) La aus encia de las partes no obstará al int errogatorio (art. 5 0, íd.).
d ) Si el testigo residiera en el int erior, se le podrá int errogar en alguna
oficina pública ubicada en el lugar de residencia del testigo propuesto (art.
5 1, íd.). Rige aquí el principio de colaboración entre organismos
administrativos que contiene el art. 1 4 del R.L.N.P. A.
e ) Los testigos pueden ser libremente int errogados por la aut oridad (art.
5 2, íd.).
f ) Las partes int eresadas podrán presentar pliegos hasta el momento
mismo de la aud iencia (art. 5 2, íd.).
g) Se labrará acta de la aud iencia (art. 5 2, íd.).
En materia probatoria la aut oridad de aplicación puede, conforme al art.
8 2 de la ley 2 0.091, "disponer cualquier medida de prueba, citar y hacer
comparecer testigos, obtener inf ormes y testimonio de ins trumentos
públicos y privados y producir pericias de cualquier naturaleza".
Está en claro que esta norma es sobreabundante, ya que con el principio
de la oficialidad, contenido en el art. 1 , inc.a,L.N.P.A. , y un principio de él
derivado, como es la necesidad de esclarecer la verdad material, era
suficiente.
En la norma especial en análisis se prevé un plazo de cinco días para
alegar, que se diferencia con el de veinte días establecido en el art.
6 0, R.L.N.P. A. El superintendente de Seguros de la Nación deberá dictar
resolución dentro de los 15 días hábiles.
1.2. Régimen de los plazos en la ley 20.091 durante el
procedimiento constitutivo
El art. 8 2 de la ley 2 0.091 se refiere, en diversas oportunidades, a días
hábiles; va de suyo que, según el art. 1 , inc.e, ap. 2 º, L.N.P. A, son días
hábiles administrativos.
Ahora bien, lo que sí cabe preguntar es cuál es el carácter de los plazos.
En el régimen general de procedimiento se ha concluido que los plazos no
son perentorios19 , sino obligatorios. El art. 1, inc. e, ap. 1º, L.N.P.A.,
expresamente les otorga ese carácter.
 Ello significa que la administración "podrá (y no se produce de-pleno
derecho) dar por decaído el derecho dejado de usar en término, como
lo ind ica el art. 1 , inc.e, ap. 8 , L.N.P.A. , y hasta que no lo declare decaído,
el particular puede ejercerlo20 . Como consecuencia, si el particular no
contestó el traslado por diez días previsto en el art. 82 de la ley 20.091,
hasta que se declare que se ha perdido el derecho, podrá presentar su
descargo.
En lo que atañe al plazo para alegar, sí nos hallamos frente a un plazo
perentorio en el art. 6 0 del R.L.N.P. A21. , carácter que se le dará al de cinco
días a ese fin en el art. 82 citado.
1.3. Régimen de impugnación de los actos dictados durante el
procedimiento
El art. 8 2 contiene dos normas vinculadas a la impugnación de actos
dictados durante el procedimiento. Está en claro que nos hallamos frente a
supuestos de impugnación de actos int erlocutorios y de mero trámite.
El principio es que los actos dictados durante la sustanciación
del exp ediente son irrecurribles, "sin perjuicio que el tribunal de alzada
conozca las cuestiones que se reproduzcan ante el mismo en el escrito en
el que se funde la apelación".
En tanto, en materia de prueba se puede volver a proponer la prueba
denegada, y si se hiciera lugar, la tramita la Superintendencia de Seguros
de la Nación. Está en claro que toda decisión en materia de prueba tiene su
solución específica.
Ahora bien, ¿cuál es el efecto de los vicios de los actos dictados durante
el procedimiento no referido a la prueba? Aquí la cuestión a dilucidar es
que, si esos actos contienen vicios graves, van a encontrarse reflejados —
e sos vicios— en el requisito procedimiento (inc.d del art. 7 , L.N.P.A. ), y si
son —c omo se dijo— de tal gravedad que afectan al acto definitivo,
la inv alidez alcanzará a éste.
En consecuencia, si nos hallamos frente a un acto de esa gravedad, la
nulidad del acto definitivo será absoluta22 y el tribunal de alzada deberá
anularlo.
En lo que atañe a los actos int erlocutorios con fuerza de definitivos, que
en la L.N.P.A. y el R.L.N.P. A. son aquellos que sin ser definitivos obstan a
la prosecución del trámite23 , pareciera que se debe seguir respecto de ellos
el tratamiento que les da la L.N.P.A. y el R.L.N.P.A., que es otorgarle el
sistema de impugnación del acta definitivo.
1.4. Régimen de impugnación del acto definitivo
Respecto del acto administrativo definitivo, el art. 8 2 de la ley 2 0.091
establece que debe ser fundado, esto es, que debe estar motivado (inc.e del
art. 7 de la ley 1 9.549). La motivación es la exp resión de la causa y de la
finalidad del acto administrativo 24 , y de conformidad con el art. 1, inc. f , ap.
3º, de la L.N.P.A. (derecho a una decisión fundada, integrante del debido
proceso adjetivo, y como tal aplicable al régimen especial) debe considerar
las cuestiones propuestas y los principales argumentos de las partes.
Ahora bien, el art. 83 prevé un recurso especial ante la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal y, para determinados
supuestos (personas domiciliadas en elinterior y que no sean
aseguradoresautorizados), podrán optar por recurrir a la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo Federal.
El recurso debe ser int erpuesto fundadamente dentro del plazo de cinco
días. Este plazo es muy breve, teniendo en consideración que se debe
fundar el recurso con su int erposición, razón por la cual en una futura
reforma se deberá ind icar un plazo mayor. El plazo para recurrir es
perentorio, ya que la norma especial dispone que si no se lo funda se lo
considera desierto. Además se computa por días hábiles judiciales por
aplicación analógica del art. 2 5 de la L.N.P.A.
Ahora bien, el plazo para recurrir ¿debe constar en el ins trumento de
notificación del acto definitivo? La norma especial nada dice, pero cabe
recordar que tal exi stencia se halla en el art. 4 0 del R.L.N.P. A. Si se tiene
en cuenta que estas disposiciones en materia de notificaciones tienden a
salvaguardar los principios del debido proceso adjetivo, la respuesta
afirmativa se impone, a mérito de lo que concluimos, en el capítulo II de este
trabajo.
Recientemente he leído en el "Boletín Oficial" resoluciones de la
Superintendencia de Seguros de la Nación, en las cuales seindica el
régimen de impugnación del acto de que se trata. Es éste un avance
significativo en materia de procedimientos especiales.
Elincumplimiento de esa norma trae como consecuencia—conforme al
propio art. 40 delR.L.N.P.A.—que la caducidad del plazo no es oponible al
particular. No obstante, estimo que un planteo como el de la índole no
tendrá acogida en la jurisprudencia.
El memorial debe contener los fundamentos del recurso y la reproducción
de los agravios contra los actos dictados durante el procedimiento y los que
denegaron la prueba.
La Superintendencia de Seguros de la Nación, conforme al art. 8 3 de
la ley 2 0.091, deberá conceder o rechazar el recurso. Esta norma
es ext raña al procedimiento administrativo, en que los recursos no son
objeto de concesión exp resa.
La norma establece que, si lo concede, deberá elevarlo dentro de 5 días
hábiles. Si es denegado, el particular debe promover la queja ante la
Cámara de Apelaciones dentro del quinto día hábil de notificado el rechazo.
El tribunal de alzada resolverá sobre la procedencia del recurso. También
procede la queja en caso de mora administrativa, esto es, si no se
pronuncia dentro del plazo ind icado. En este caso no hay término para
proponer la queja, ya que el quebrantamiento del deber de resolver es
atribuible a la administración25 . También procede la queja, aunque la norma
no lo exprese, en caso de demora en la remisión de los antecedentes.
Ahora bien, no obstante que nada dice la norma especial acerca del
trámite en la alzada (salvo el art. 8 2, in fine, para el replanteo de las
medidas de prueba) —l o cual, por otra parte, es común en los regímenes
especiales26—, de ordinario se suele dar un traslado a la autoridad
administrativa y el recurrente por su orden27 .
En el caso, una nuevaintervención del particular para que conozca la
última actividad de la administración previa al dictado del acto administrativo
esindispensable. En efecto, la aplicación del art. 76,R.L.N.P.A., que
establece que el mero pedido de vista suspende el plazo para recurrir,
pareceinaplicable a estos recursos directos a la justicia. En consecuencia,
debe asegurarse que el particular sea oído respecto de las
actuacionesinmediatamente anteriores al dictado del acto y a las que no
pudo acceder.
En lo que atañe a los efectos del recurso el art. 8 3 de la ley 2 0.091,
establece que se concederá en ambos efectos, salvo que se trate de
materias de los arts. 3 1 y 44 de la ley 2 0.091, en que concederá al solo
efecto devolutivo.
Esta norma es contraria al principio del art. 1 2 de la L.N.P.A. , que al
consagrar la ejecutoriedad del acto administrativo sienta el
principio inv erso. Estimamos que el art. 8 3 de la ley 2 0.091 debe ser
reformado por una disposición acorde con la norma general. En efecto,
la exp eriencia ind ica que la administración del asegurador en este período
es desaprensiva (para utilizar un término benévolo) y que los liquidadores
cuando asumen se encuentran con el patrimonio deliberadamente
disminuido.
Ahora bien, el art. 3 1 regula el déficit del capital mínimo y su último
párrafo dispone que cuando la pérdida alcance al 30 % del capital mínimo
se ordenará al asegurador abstenerse de celebrar nuevos contratos.
En consecuencia, debe exi stir un acto de la Superintendencia que
establezca tal prohibición. Cabe preguntarnos si cuando la ley 2 0.091
establece que en el supuesto del art. 3 1 de la ley 2 0.091 el recurso se
concederá con efecto devolutivo, se refiere a que el acto es ejecutorio
está ind icando que la aseguradora deberá abstenerse de emitir pólizas. La
primera solución es la correcta, pues el art. 8 3 de la ley 2 0.091, al
establecer una exc epción al principio de la ejecutoriedad del acto
administrativo, debe ser int erpretado restrictivamente.
El art. 4 4 se refiere al caso en que haya observaciones al balance,
cuando dichas observaciones tengan por finalidad disminuir utilidades.
 Por otra parte, para paliar los efectos de restarle carácter ejecutorio al
acto administrativo, el art. 8 6 de la ley 2 0.091 establece que en el supuesto
de la suspensión o revocación de la aut orización para funcionar, la
Superintendencia de Seguros de la Nación podrá requerir la administración
o int ervención judicial.
Además puede requerir el embargo preventivo de los bienes del inf ractor
en caso de que se imponga la sanción de multa.
Finalmente, cabe señalar que las decisiones que adopte la Cámara de
Apelaciones respectiva pueden ser objeto de recurso ext raordinario, pues
nos hallamos frente a derecho federal 28 , y así lo reconoce el propio art. 84
de la ley 20.091, que admite tal recurso si la alzada revoca o modifica el
acto de la autoridad de control.
1.5. Impugnaciones especiales
El art. 8 5 de la ley 2 0.091 prevé dos impugnaciones especiales de actos
de alcance ind ividual. Uno de ellos es la denegatoria del pedido de apertura
de sucursales en el país y en el ext ranjero, y la otra es la denegatoria de
la aut orización para operar fundada en el estado del mercado de seguros.
En ambos casos, se prevé que esa decisión es recurrible ante el Poder
Ejecutivo, y la decisión de éste es irrecurrible.
En cuanto al recurso, es un recurso de alzada, que al margen de la
cuestión atinente al plazo de 9 días fijado en el art. 8 5 de la ley 2 0.091
para su int erposición, se aplican todos los principios que
mencionaré infra, en el punto 2.3 de este capítulo.
Debo int erpretar qué quiere decir la norma cuando establece que la
decisión del Poder Ejecutivo es irrecurrible. Estimo que lo que se quiere
sostener es que no será justiciable la porción discrecional del acto, pero no
si en el ejercicio de esa facultad discrecional se inc urrió en arbitrariedad
manifiesta29 , o si nos hallamos frente a un concepto jurídico
indeterminado30 , o mediante esa norma se pretenda evitar el control judicial
de la porción reglada del acto administrativo respectivo.
En tales casos sí podrá impugnárselo, por la vía del art. 2 3, inc.a, de
la L.N.P.A. , esto es, por demanda ordinaria.
2. Contra actos de alcance general
El art. 8 5 de la ley 2 0.091 prevé recursos administrativos contra los actos
de alcance general. Establece un recurso ante el superintendente y con
posterioridad ante el Poder Ejecutivo. Ello nos obligará a exa minar la
situación cuando el acto ha sido emitido por aut oridad inf erior al
superintendente y cuando lo dictó éste.
Cabe destacar que la admisión de la impugnación directa del reglamento,
y no la del acto de aplicación, en sede administrativa es novedosa, ya que
para un sector doctrinal no se admite la impugnación directa en sede
administrativa31 . Para otros, en tanto, es posible32 .
2.1. Contra actos de autoridad inferior al superintendente
Como dijimos, el art. 8 3 prevé que contra los actos generales se
debe int erponer un recurso administrativo ante el superintendente.
Ahora bien, al no estar reglado este recurso, se aplica la disposición
general del art. 9 3, R.L.N.P. A., que establece que los actos de
las aut oridades inf eriores de las entidades aut árquicas serán impugnables
por medio de los recursos previstos para la administración central.
En consecuencia, se debe aplicar el art. 8 9 y ss. del R.L.N.P. A., que
reglan el recurso jerárquico, con la modificación atinente al plazo para
recurrir y el modo de computarlo.
Rigen, pues, todas las normas generales en materia de recursos
administrativos, esto es, procede tanto por razones de legitimidad y
oportunidad (art. 7 3, R.L.N.P. A.), el pedido de vista suspende el plazo para
recurrir (art. 7 6, R.L.N.P. A.), se podrá producir la prueba necesaria para
resolverlo (art. 7 8, íd.), se dará la oportunidad de alegar (art. 7 9, íd.), se
podrá mejorar en cualquier momento antes de la decisión final (art. 7 7, íd.)
y —p or otra parte— la administración puede solicitar que se subsanen los
vicios dentro del plazo que fije, bajo apercibimiento de tener por desistido
del recurso (art. 7 7, íd.).
Las diferencias se hallan en cuanto a la legitimación, que exp resamente
se ind ica que están legitimados los aseguradores o las asociaciones que
los agrupen (art. 8 5, ley 2 0.091) y al plazo para deducirlo, que es de treinta
días hábiles administrativos computados desde la publicación en el "Boletín
Oficial" o desde que se haga pública por cualquier medio.
Este último supuesto es de difícil prueba, y frente al carácter perentorio
del plazo para recurrir conforme a lo dispuesto por el art. 1 , inc.e, ap. 6 , de
la L.N.P.A. , se deberá ser muy cauteloso por la consecuente pérdida del
derecho y habrá que tener presente que, en caso de duda, el principio del
art. 2 5, R.L.N.P. A., es que los recursos se los debe reputar deducidos en
término. En consecuencia, será exc epcional el caso en que se compute a
partir de un día distinto del de su publicación.
En cuanto al plazo para resolver, será el ind icado en el art. 9 1
del R.L.N.P. A., de 60 días, y en caso de demoras, será aplicable la acción
de amparo por mora prevista en el art. 2 8 de la L.N.P.A.
En lo que atañe a la resolución, el superintendente de Seguros de la
Nación puede rechazar el recurso, y si hace lugar a él, habrá que exa minar
la pretensión del particular.
Si pretendía una modificación o derogación por ilegalidad objetiva del
reglamento administrativo, éste debe ser modificado y derogado y se debe
publicar tal decisión para que tenga efecto erga omnes33 .
 En tanto, si pretende que le es ina plicable, habrá que ver si
tal ina plicabilidad comprende a un grupo de personas, en cuyo caso lo
correcto es dictar la modificación del acto general.
En cambio, si la ina plicabilidad se refiere al caso particular del recurrente,
bastará la declaración de ina plicabilidad.
2.2. Contra actos del superintendente
Por la redacción dada al art. 8 5, en este caso se impone al particular un
recurso de reconsideración obligatorio34 . Son de aplicación los arts. 86 y
siguientes del R.L.N.P.A. En lo demás, en cuanto a la aplicación de las
normas generales de procedimiento y al plazo para recurrir, me remito a lo
expresado en el punto anterior.
La única diferencia es que el plazo para resolver el recurso de
reconsideración es de 30 días hábiles administrativos. También me remito a
lo exp resado en el punto anterior en lo atinente al alcance de la decisión.
2.3. Trámite posterior a la denegatoria del superintendente de
Seguros de la Nación
El art. 8 5 prevé contra el acto del superintendente de Seguros de la
Nación un recurso contra el Poder Ejecutivo.
La ley no regula el recurso, sino que sólo menciona quién lo resuelve.
Estamos en un supuesto que es común a los que vimos en 2.1 y 2.2.
Al ser la aut oridad de control una entidad aut árquica, se aplican las
disposiciones que regulan el recurso de alzada 35 , arts. 94 y siguientes,
R.L.N.P.A., y en consecuencia:
a ) Se int erpone ante la aut oridad administrativa.
b ) Continúa la legitimación de los aseguradores y de las entidades que
los agrupan.
c ) No es de aplicación la opción por la vía judicial prevista en el art. 9 4, in
fine,R.L.N.P. A.
d ) El plazo para recurrir será de quince días hábiles administrativos
computados a partir del día siguiente a la notificación de la denegatoria del
superintendente (art. 9 0, R.L.N.P. A.).
e ) Dicho plazo debe estar mencionado en el ins trumento de notificación
(art. 4 0, R.L.N.P. A.).
f ) Se aplican las disposiciones generales en materia de recursos
administrativos mencionados en el punto 2.1.
g ) Puede fundarse en razones de oportunidad, ya que la
Superintendencia de Seguros de la Nación no es una entidad creada por el
Congreso en ejercicio de facultades constitucionales propias (art.
9 7, R.L.N.P. A.)36 .
h ) Procede la int erposición del recurso en subsidio del jerárquico menor y
del recurso de reconsideración. En este último caso, pues por el art. 8 8
del R.L.N.P. A. se encuentra deducido en subsidio ministerio legis, y
denegada la reconsideración deben elevarse las actuaciones de oficio al
Ministerio de Economía37 .
En cambio, denegado el recurso jerárquico menor, si el reglamento fue
de aut oridad inf erior al superintendente de Seguros, se debe
deducir exp resamente el recurso de alzada.
i ) Vencidos los plazos para resolver los recursos jerárquico menor y de
reconsideración, podrán requerir que se los dé por rechazados por silencio
administrativo y que se eleven las actuaciones al Ministerio de Economía.
j ) En cuanto a los alcances de la decisión me remito a lo ind icado en el
punto 2.1 anterior; con la salvedad de que según el art. 9 7, R.L.N.P. A.,
la aut oridad que resuelve el recurso de alzada debe limitarse a derogar el
reglamento (o declarar su ina plicabilidad), y no a modificar. Lo que sucede
es que se podrá inv ocar muchas veces razones de int erés público, que
conforme al art. 9 7 del R.L.N.P. A., aut orizan a modificar el acto, y no a
revocarlo. Ello así, pues si se deroga el reglamento inv álido y no se lo
modifica, se podrá encontrar en la situación en que se carecerá de norma
general y obligatoria; y que el respectivo reglamento no puede aplicarse a
situaciones que requieran de una disposición general.
k ) Debe ser resuelto por el Poder Ejecutivo nacional conforme al art. 8 5,
citado, facultad, ésta, que no está alcanzada por la delegación que se
efectuó en el art. 9 6 del R.L.N.P. A., según la modificación efectuada por
decreto 1744/7338 .
l ) Contra el acto que rechace el recurso procede la acción ordinaria de
anulación por aplicación analógica del inc.a del art. 2 3, L.N.P. A39. .

IV. RÉGIMEN DE IMPUGNACIÓN CONTRA ACTOS DEL BANCO CENTRAL

DE LA REPÚBLICA ARGENTINA
1. Contra actos de alcance individual
Las leyes 21.526 y 22.529 prevén distintos recursos contra los actos del
Banco Central de la República Argentina, según cuál sea su objeto.
Así,examinaremos los recursos previstos contra el acto administrativo que
aplica sanciones (1.1), contra los que disponen laintervención de una
entidad (1.2), contra el acto que ejerce el derecho de veto (1.3) y contra el
acto administrativo que dispone la liquidación de una entidad.
Párrafo aparte merece la impugnación de los actos de los delegados
liquidadores o int erventores.
1.1. Contra el acto que aplica sanciones
El art. 4 1 de la ley 2 1.526 prevé la aplicación de sanciones, por parte del
presidente del Banco Central de la República Argentina, a los responsables
de las inf racciones a la ley 2 1.526, sus reglamentaciones y los
reglamentos que emita el Banco Central de la República Argentina.
Las sanciones previstas en el propio art. 4 1 son las de "llamado de
atención" y "apercibimiento", contempladas en los inc isos 1 y 2, y las
denominaremos "menores". El resto son las penas de "multa" (inc. 3 ):
"inh abilitación permanente o transitoria para el uso de la cuenta corriente
bancaria" (inc. 4 ), "inh abilitación temporaria o permanente para de-
sempeñarse como promotores, fundadores, directores, administrados,
miembros del consejo de vigilancia, síndicos, liquidadores o gerentes de
entidades francesas" (inc. 5 ), y "revocación de la aut orización para
funcionar" (inc. 6 ), que denominaremos mayores.
1.1.1. Impugnación de las sanciones "menores"
Las sanciones de "llamado de atención" y de "apercibimiento" serán
"recurribles por revocatoria al Banco Central de la República Argentina",
dice el art. 4 2 de la ley 2 1.526.
Los términos "revocatoria" y "reconsideración" a partir de la sanción
del R.L.N.P. A. son sinónimos40 . Al no estar reglado el recurso en el art. 42
ya mencionado, se aplican los arts. 84 y siguientes del R.L.N.P.A41 . . Por
cierto, son de aplicación los principios en materia de recursos
administrativos detallados en el punto 2.1 del capítulo anterior.
Como no se prevé ningún recurso especial contra el acto administrativo
que rechace la "revocatoria" y como frente al ejercicio de facultades
jurisdiccionales es imposible que jurídicamente no haya un control judicial
amplio42 , se debe entender que procede la acción ordinaria de nulidad, en
los términos del inc. a del art. 23 de la L.N.P.A.
1.1.2. Caso de sanciones "mayores"
El resto de las sanciones serán apelables, dice el art. 4 2 de la ley
2 1.526, a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-
Administrativo Federal.
El recurso debe ser deducido ante el Banco Central de la República
Argentina dentro de los quince días hábiles a contar desde la fecha de
notificación de la resolución.
Al respecto, nos remitimos a lo exp resado en el punto 1.4 del capítulo
anterior, en lo atinente a la obligación de ind icar los recursos en
el ins trumento de notificación.
Las actuaciones deben elevarse al tribunal dentro de los quince días de
deducidos. Si hay mora en realizarlo, puede ocurrirse en queja ante la
Cámara de Apelaciones.
En lo que respecta al trámite, reitero, ante la aus encia de normas
específicas, que se suele dar un traslado al ente administrativo y al
particular. Reitero, también, la necesidad de dar el traslado al particular,
pues de lo contrario, éste no podría hacer mérito de las actuaciones que no
tuvo oportunidad de compulsar, anteriores a la emisión del acto
administrativo.
En lo referido a los efectos del recurso, es aplicable el art. 1 2 de
la L.N.P.A. , que establece la ejecutoriedad del acto administrativo, en el
caso que aplica sanciones. En el caso de la "revocación de la aut orización
para funcionar", el art. 4 2 de la ley 2 1.526 establece que el Banco Central
de la República Argentina asumirá la int ervención de la entidad, pero no
podrá enajenar sus bienes.
De otra parte, respecto de las multas, como no pueden ser ejecutadas por
la propia administración —y a que ello constituye un límite a la ejecutoriedad
al avanzar sobre el patrimonio del particular 43—, se aplican las normas del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación sobre ejecución fiscal,
siendo título ejecutivo la copia simple de la resolución que aprobó la multa
con dos firmas autorizadas de la entidad estatal.
1.1.3. Lo atinente al "sumario"
En ambos casos, el art. 4 1 prevé que las sanciones deberán establecerse
previo sumario, previa aud iencia de los imputados.
En consecuencia, es nulo de nulidad absoluta el acto administrativo que
se dicte sin este requisito del sumario, por tratarse de un procedimiento
esencial en los términos de los inc isos d del art. 7 y b del art. 1 4 de
la L.N.P. A44. .
La Corte Suprema ha sostenido que la trasgresión del derecho a ser oído
(no se dio adecuada oportunidad para exp oner las defensas), de ofrecer y
producir pruebas y falta de análisis de las cuestiones planteadas (derecho a
la decisión fundada), determinan la nulidad del acto del Banco Central 45 .
Igualmente, la denegatoria de la prueba ofrecida cuando la propia autoridad
de aplicación entendió que los hechos eran complejos, acarrea la nulidad
del acto46 .
Ahora bien, por "sumario" no se debe entender un procedimiento especial
o sacramental, sino uno en que se respeten los principios del debido
proceso objetivo, esto es, el derecho a ser oído (art. 1 , inc.f , ap. 1 º), el
derecho a ofrecer y producir pruebas (ap. 2 º) y el derecho a una decisión
fundada (ap. 3 º), pero de ningún modo debe equiparárselo a los que prevén
los procedimientos penales47 .
1.2. Impugnación del acto administrativo que dispone la
intervención de una entidad
El art. 2 4 de la ley 2 2.529 establece que cuando "a juicio fundado del
Banco Central de la República Argentina" (que se debe entender mediante
acto motivado en el cual se exp resen las cuestiones propuestas y se haga
mérito de las principales consideraciones del particular —v er supra, punto
1.4 del capítulo anterior—) , por actos u omisiones de la entidad, se pusiera
en peligro su funcionamiento o estuviere afectada su solvencia o se
advirtiera la realización de operaciones prohibidas o limitadas, podrá
disponer la int ervención cautelar de la entidad por un plazo cierto y con
desplazamiento de su órgano de administración.
El propio art. 2 4 regula en el resto del articulado la int ervención cautelar.
El art. 3 2 de la ley 2 2.529 dispone que la int ervención será recesible y
el int eresado podrá optar por deducir el recurso de alzada con
fundamento exc lusivo en la ilegitimidad del que resolverá el Ministerio de
Economía, o el de apelación por ante la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo.
1.2.1. Opción del recurso administrativo
Lo único que establece el art. 3 2 es que se puede int erponer el recurso
administrativo dé alzada fundado en razones de legitimidad.
Es aplicable, en consecuencia, el régimen del R.L.N.P. A., con la
prevención de que no se puede optar por la vía judicial ni desistir en
Cualquier momento y ocurrir a la justicia. Ello significa que deducido el
recurso de alzada se debe aguardar la decisión exp resa o la denegatoria
por silencio.
En consecuencia, se aplican:
a ) Las disposiciones generales de procedimientos ind icados en el punto
2.1 del capítulo anterior.
b ) El recurso de alzada debe ser deducido dentro de los quince días de
notificada la int ervención (art. 3 2, ley 2 2.529) ante el Banca Central de la
República Argentina, quien lo debe elevar inm ediatamente y de oficio al
Ministerio de Economía (art. 9 0, R.L.N.P. A.).
c ) Ese plazo debe figurar en el ins trumento de notificación (art.
4 0, R.L.N.P. A.), con los efectos ind icados en esta norma en caso de
omisión.
d ) El recurso tiene efecto devolutivo (art. 3 2, ley 2 2.529, y art. 1 2 de
la ley 1 9.549).
e ) El plazo para resolver el recurso es de sesenta días.
f ) No procede la opción a la vía judicial.
g ) El control se limita a la legitimidad y no comprende al mérito y
oportunidad (art. 3 2, ley 2 2.529). Esta mención era inn ecesaria, pues,
según el art. 9 7 del R.L.N.P. A., cuando el Congreso ha creado un
ente aut árquico en ejercicio de facultades constitucionales exc lusivas, el
control es de legitimidad48 .
h ) El Ministerio de Economía, al resolver el recurso de alzada, debe
limitarse a revocar el acto, sin que pueda modificarlo o sustituirlo (art.
9 7, R.L.N.P. A.).
 Ahora bien, concluida la vía administrativa, sea por rechazo exp reso o por
silencio del recurso de alzada deducido, procede la acción ordinaria de
nulidad (inc.a del art. 2 3, L.N.P.A. ), debiéndose promover la demanda
dentro del plazo de 90 días hábiles judiciales del rechazo exp reso.
1.2.2. El recurso en sede judicial
Este recurso debe ser deducido ante el Banco Central de la República
Argentina dentro del plazo de quince días, y elevárselo dentro de los quince
días ante el tribunal judicial competente.
En cuanto al trámite, me remito a lo exp resado en el punto 1.1 cuando se
analizó la aplicación de las sanciones denominadas "mayores".
1.2.3. Aspecto común: la intervención cautelar y el debido
proceso adjetivo
Se está aquí ante una cuestión de suma importancia.
Por un lado, el hecho de que conforme al texto del art. 1 , inc.f, ap.
1 º, L.N.P.A. , no se puede sostener que la int ervención cautelar pueda
disponérsela sin ningún tipo de int ervención por parte del particular, a
mérito de tratarse de una garantía constitucional, la cual se halla en juego
(la defensa, art. 1 8, Const. n ac.), la cual estaría en tal caso conculcada si
se tienen presentes los graves efectos que de la int ervención cautelar
deriven.
Por otra parte, si se da al particular un acceso amplio a las actuaciones,
advirtiéndole de la posibilidad de que se disponga una int ervención
cautelar, es evidente que tal int ervención no surtirá el efecto propio de las
medidas cautelares.
Ante tal disyuntiva, la solución pasa por considerar que para disponer
la int ervención cautelar la entidad debe ser oída respecto de los hechos
que se le atribuyen y que son la causa de la int ervención a adoptarse.
1.2.4. La suspensión de los efectos del acto empleando las dos
vías
Nada quita que la entidad int ente una doble vía: a) l a impugnación de la
legitimidad del acto en sede judicial, y b) e l logro de su suspensión en sede
administrativa.
Podría suceder que el int eresado quisiera int entar esta decisión en sede
administrativa.
En consecuencia, a nuestro juicio, debiera requerir al Banco Central la
suspensión de los efectos del acto en sede administrativa, convocándose el
art. 1 2 de la L.N.P.A. Puede urgir la decisión e inc luso empleando la acción
de amparo por mora. En este sentido, se ha entendido que el plazo de diez
días era razonable para resolver la cuestión49 .
 Ante un eventual rechazo del pedido de suspensión procede el recurso de
alzada en los términos del art. 9 4 del R.L.N.P. A.
1.3. Contra el acto que ejerce el derecho de veto
El art. 1 1 de la ley 2 2.529 aut oriza al Banco Central de la República
Argentina a designar veedores con facultad de veto de las decisiones de los
órganos de la entidad financiera.
Respecto de estos actos que determinan el veto, el art. 3 1 de esa ley, en
su inc iso a, establece que son recurribles ante el presidente del Banco
Central en única ins tancia y al solo efecto devolutivo.
Al no establecer el régimen aplicable, cabe señalar que sí son de
aplicación las reglas del R.L.N.P. A.
A este respecto, los arts. 8 9 y 93 de dicho reglamento son los que deben
regir la cuestión; es decir, que deben ser impugnados mediante el recurso
jerárquico menor.
En este sentido:
a ) son aplicables las reglas generales en materia recursiva ya detalladas
antes de ahora;
b ) el plazo para recurrir es de quince días computados a partir del día
siguiente de la notificación. Ese plazo debe estar ind icado en
el ins trumento de la notificación.
c ) se deduce ante el veedor que lo deberá elevar inm ediatamente al
presidente del Banco Central;
d ) el plazo para resolver el recurso es de 60 días;
e ) puede rechazar el recurso o acogerlo revocando, modificando o
sustituyendo el acto (art. 8 2, R.L.N.P. A.), tanto por razones de legitimidad
como por oportunidad.
Por las mismas razones dadas en el punto 1.1 de este capítulo,
"sanciones menores", el acto del presidente del Banco Central de la
República Argentina, puede ser impugnado mediante la acción judicial de
nulidad (inc.a del art. 2 3, L.N.P.A. ), dentro del plazo ind icado en el art. 2 5
de la L.N.P.A.
1.4. Contra el acto que dispone la liquidación
El art. 4 1 de la ley 2 1.526 prevé como sanción la revocación de
la aut orización para funcionar (ver inc. 6 ). Dicho acto es apelable al solo
efecto devolutivo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso-Administrativo Federal de la Capital Federal.
El art. 2 6 de la ley 2 2.529 establece que el Banco Central de la
República Argentina podrá disponer, sin más trámite, la liquidación de una
entidad con o sin revocación en la aut orización para funcionar, cuando se
considere fracasada la alternativa de saneamiento o inv iable, fracasada, la
de consolidación. Si dispone la liquidación sin revocación de la aut orización
para procurar puede disponer la venta en funcionamiento de la entidad (art.
2 7, ley 2 2.529).
Por su parte, el art. 4 5 de la ley 2 1.526, con la reforma int roducida por
la ley 2 2.529 (art. 3 0), aut oriza a resolver la liquidación de entidades
financieras, en los casos de disolución previstos en el derecho común y en
los supuestos, dice, de los arts. 1 5 y 41 de la ley 2 1.526. El art.
1 5 aut oriza a revocar la aut orización para funcionar cuando en las
entidades se hayan producido cambios fundamentales en las condiciones
básicas que se tuvieron en cuenta para acordarla; en tanto, como se dijo, el
art. 4 1 prevé la revocación de laautorización para funcionar como sanción.
El art. 4 6 dice que la resolución que disponga la liquidación será apelable
al solo efecto devolutivo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso-Administrativo Federal.
Por su parte, el art. 3 2 de la ley 2 2.529 dice que la resolución de
liquidación será recurrible (ver inc.c) y que procede una opción, o el recurso
de alzada o un recurso de apelación ante la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo Federal.
a) Cuando se dispuso la liquidación de la entidad, por las
razones inv ocadas por la ley 2 2.529, procede —a opción de la entidad— el
recurso ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-
Administrativo Federal o el recurso de alzada ante el Ministerio de
Economía.
b ) Cuando la liquidación es dispuesta en virtud del art. 4 6 de la ley
2 1.526, es decir, cuando se la dispuso inv ocando las causales de
disolución previstas en la legislación vigente, o porque variaron las
condiciones tenidas en mira al momento de otorgar la aut orización para
funcionar o como sanción, procede sólo el recurso de apelación ante la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo Federal.
Ahora bien, en lo que atañe al régimen de impugnación ante la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo Federal, me
remito a lo exp resado en el punto 1.1 de este capítulo y 1.4 del capítulo
anterior en cuanto al trámite.
En lo que atañe al régimen de impugnación por medio del recurso de
alzada ante el Ministerio de Economía, me remito brevitatis causa al punto
1.2.1 de este capítulo.
En lo que respecta al régimen de impugnación mediante el recurso ante la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo Federal,
cabe señalar que:
a ) se lo debe int erpretar y fundar dentro de los quince días dé notificado
ante el Banco Central de la República Argentina;
b ) esta entidad debe elevarlo a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso-Administrativo Federal dentro de los quince días;
 c ) si no lo hace en tal plazo, la entidad puede promover la pertinente
"queja" ante el tribunal judicial;
d) en el pertinente recurso se puede ofrecer prueba, la cual, de ordinario,
se produce;
e ) la Cámara, generalmente, da un traslado por su orden al recurrente y
al organismo administrativo, ya que el primero —e n la mayoría de los casos
— no ha podido conocer las actuaciones inm ediatamente anteriores al acto
que dispone la liquidación;
f ) nos hallamos, al igual que en el caso de la ley 2 0.091, frente a una ley
federal, con los alcances que ello tiene frente al art. 1 4 de la ley 4 8.
Cuadra centrar ahora el análisis de dos cuestiones: 1) e l efecto del
recurso; 2) e l carácter definitivo o no de la sentencia.
a) El efecto del recurso
Tanto el art. 4 6 de la ley 2 1.526, como el art. 2 32 de la ley 2 2.529, han
sentado el principio de que los recursos son concedidos al solo efecto
devolutivo, siguiendo así el principio de la ejecutoriedad del acto
administrativo, previsto en el art. 1 2 de la ley 1 9.549.
Por su parte, el art. 4 2 de la ley 2 1.526 establece, luego de disponer la
pertinencia del recurso ante el tribunal judicial, que hasta tanto se resuelva
el recurso, el Banco Central de la República Argentina asumirá
la int ervención de la entidad, pero no podrá realizar actos de enajenación
de bienes.
Villegas50 sostiene que cuando se dispone la liquidación con revocación
de la autorización para funcionar, no se puede liquidar los bienes conforme
al art. 42 de la ley 21.526.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo
Federal, Sala I51 , entiende que "de no hacerse lugar a la medida cautelar,
quedará librado a la exclusiva voluntad de la autoridad administrativa que
dispuso y realiza la liquidación, posibilitar o impedir la revisión judicial
consagrada legalmente, mediante actitudes que importarían convertir en
abstracta la cuestión".
La Corte Suprema revisó ese criterio52 .
Por mi parte, entiendo que el art. 4 2 de la ley 2 2.529, en cuanto otorga al
recurso allí previsto un efecto especial, tiene su razón de ser, pues allí la
revocación de la anticipación para funcionar y la consecuente liquidación
son dispuestas como sanción. A este respecto, cabe mencionar la tendencia
moderna en esta materia de conceder efectos suspensivos a los recursos
que se deducen impugnando actos administrativos que establecen
sanciones53 .
En el resto de los casos, no es aplicable el art. 4 2 de la ley 2 1.526, pues
no sanciones.
 Cabe que exa mine, seguidamente, si es posible el dictado de medí-das
cautelares. Contrariamente a algunas opiniones que no la admiten por el
carácter "devolutivo" del recurso de apelación conforme a las disposiciones
ya citadas54 , entiendo que sí procede la prohibición de innovar, al igual que
cuando se dispone la suspensión de los efectos de cualquier acto
administrativo, por el art. 12 de la L.N.P.A55 . .
Ahora bien, cuadra preguntarnos si esa medida cautelar debe ser
presentada en primera ins tancia o ante la Cámara de Apelaciones. Esta
última fue la solución de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Contencioso-Administrativo Federal 56 , no obstante lo cual, se debe
tener presente que la cautela dictada por juez incompetente no, es inválida
conforme al art. 196 del Código Procesal.
b) El carácter de la sentencia
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que las
sentencias que resuelven lo atinente a la liquidación no son definitivas, pues
el Banco Central de la República Argentina puede reexaminar la situación
de la entidad, siempre que la liquidación haya sido dispuesta por razones
formales exc lusivamente57 .
En consecuencia, lo que señaló la Corte Suprema de Justicia de la Nación
es que anulado el acto administrativo del Banco Central de la República
Argentina por el cual se revocó la aut orización para funcionar, por razones
formales, habrá que volver las cosas al estado anterior y allí podrá
reexaminar la aut oridad estatal la legitimidad del obrar de la entidad
financiera, cumpliéndose todos los requisitos formales, mas el acto anterior
ha sido anulado.
1.5. Impugnación de los actos de los liquidadores
La Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-
Administrativo Federal, ha considerado que no corresponde a esa Cámara
analizar la gestión liquidadora del Banco Central y que es el juez de
comercio el competente para ello58 .
Esto es, se los puede impugnar por la vía del recurso administrativo, pero
rechazado ese recurso, no se habilita la ins tancia contencioso-
administrativa.
En todo caso, habrá que seguir —a demás— la vía prevista en el derecho
societario, respetando plazos, ya que la int erposición de los recursos
administrativos no suspende los plazos ind icados en la legislación
societaria.
2. Impugnación de actos generales
La ley 2 1.526 no prevé ninguna norma sobre impugnación de actos
generales. En consecuencia, es aplicable el régimen general59 .
 Ahora bien, dicho régimen general prevé dos modos de impugnar
reglamentos: una impugnación directa (inc.a del art. 2 4, L.N.P.A. ) y la
impugnación directa (inc.b del art. 2 4), por medio del acto de aplicación. En
este último supuesto, ese acto de aplicación es, en rigor, un acto ind ividual
que tiene sí el régimen de impugnación en la ley especial60 .
En consecuencia, el inc.a del art. 2 4 de la L.N.P.A. establece que se
puede impugnar directamente un reglamento si se afecta o puede afectarse
en forma cierta e inm inente un derecho subjetivo y contra ese reglamento
se hubiera deducido un reclamo, denominado impropio, ante la
misma aut oridad que lo dictó, y queda habilitada la ins tancia cuando éste
lo rechace o si se configura silencio administrativo.
No voy a analizar aquí esta norma, ya que exc ede los límites de este
trabajo. Sólo analizaré si frente a un reglamento de una aut oridad superior
de una entidad aut árquica, se puede impugnarlo sin necesidad del reclamo
o si éste es ind ispensable.
Esto es, si prevalece el principio establecido que para demandar a la
entidad aut árquica no es necesaria la contenciosidad previa en sede
administrativa, como se desprende del inc.f del art. 3 1, L.N.P.A. , y del art.
9 4 del R.L.N.P. A., sobre otro principio, que surge del inc.a del art. 2 4
del L.N.P.A. y del art. 7 5, R.L.N.P. A., de que quien emitió el reglamento
debe tener la oportunidad de revisarlo. Al respecto, considero que prevalece
este último por ser específico.

EL DICTAMEN JURÍDICO. ALGUNAS

CONSIDERACIONES SOBRE SU FORMA,
CONTENIDO Y FUNCIÓN
Juan Carlos Luqui

porJUAN CARLOS LUQUI

JA 1954-IV-44

I. GENERALIDADES
1. El dictamen es opinión fundada en ciencia o arte emitida por un
especialista; si versa sobre cuestión jurídica debe apoyarse en derecho.
Etimológicamente quiere decir opinión o juicio que se forma o emite sobre
una cosa. Viene del verbo dicto.
 No hay reglas que determinen la forma y mucho menos la substancia de
los dictámenes, lo cual importa un inc onveniente para los profesionales
sin exp eriencia en esta especie de trabajos.
Algunos suponen que dictaminan dando un parecer; otros piensan que es
la escueta o inc ondicional adh esión a un inf orme o petición, entre los que
no faltan aquéllos que se exp iden diciendo: "Me parece que puede hacerse
tal o cual cosa". Todas estas son formas inc ipientes. Y pecan por exc eso
los dictámenes que en prolijidad compiten con los trabajos de seminario, de
modo que en el afán de agotar la inv estigación, agobian al lector y no de-
sempeñan su función propia.
El dictamen es una pieza técnica donde más cuidado debe ponerse para
procurar un adecuado equilibrio en punto a la forma, ext ensión y contenido.
Debe recordarse que las consultas fueron la que originaron el jure
consultorum, de donde proviene la voz jurisconsulto 1 . La ciencia jurídica se
renueva y perfecciona, entre otros medios, por gravitación de los
dictámenes, que también coadyuvan en el mejoramiento del derecho
positivo. En el ámbito de la Administración pública el dictamen representa el
fundamento legal de las resoluciones de la importancia.
A pesar de cumplir función de gran valía, el dictamen no ha merecido
trabajos profundos, a diferencia de otras piezas que salen de los abogados.
2. Dado que el dictamen es opinión de un exp erto, es prudente tener en
cuenta que el diploma de abogado no importa una certificación de idoneidad
en todas las numerosas y complejas asignaturas de la carrera.
Verdad es que para ser asesor se requiere estar graduado en las
facultades de derecho, pero el conocimiento a fondo de la especialidad
relacionado con las tareas de la repartición administrativa en que el asesor
se desempeña, sólo se logra con el esfuerzo personal, cuya eficacia, está
asegurada en virtud de la ilustración básica que el diploma de abogado
acredita. Con dedicación un abogado en poco tiempo puede desenvolverse
satisfactoriamente en sus tareas de asesoramiento, cualquiera sea la
especialidad requerida por los servicios que desempeñe la ins titución
pública o la repartición administrativa a que pertenezca.
Quienes tienen que ini ciarse en tareas de asesoramiento legal
encuentran escasos elementos ilustrativos acerca de cómo deben hacerse
los dictámenes en la Administración pública. Buenos modelos son los
compilados en la obra publicada por el Ministerio de Educación Dictámenes
en lo administrativo de los procuradores generales de la Nación (1862-1917)
y los Dictámenes de la Asesoría Legal de la Municipalidad de Bs.
Aires (1887-1910; 1932 y 1938-1939); también los dictámenes del Dr.
Faustino Legón, publicados bajo el título En la defensa fiscal de Buenos
Aires (1945) y las Vistas Fiscales del Dr. Gerónimo Cortéz, que no obstante
relacionarse con dictámenes en la esfera judicial cabe mencionarlos por su
mérito doctrinario.
 Naturalmente, un principiante no puede exi girse, a sí mismo, llegar a la
altura de los ilustres maestros a quienes pertenecen los trabajos señalados.
Y además de la pericia, esos dictámenes son la flor y nata de un ing ente
caudal de donde han sido seleccionados por la complejidad del asunto o por
el exc epcional mérito de cada uno de ellos. Estas reflexiones sirvan para no
dejarse deprimir por tan depurados modelos, ya que lo usual es que la tarea
no exi ja planear a tanta altura.
Lo cierto es que sobre la materia no hay reglas ni formas corrientes, por lo
que la personalidad del asesor tiene menos trabas para adoptar el estilo de
dictámenes que mejor cuadre a su personalidad.

II. FALTA DE REGLAS; CONSEJOS ÚTILES QUE CONVIENE TENER

PRESENTE
3. La capacidad y responsabilidad del aut or determinan la forma y
contenido del dictamen; respecto a éste, poco podrán hacer las reglas si
falta la capacidad, pero el método y la sujeción a normas forjadas por
la exp eriencia y la reflexión contribuyen a realizar el mérito substancial de
esta especie de trabajos.
Algunas veces la importancia del asunto, su complejidad o resonancia
actúan en el ánimo de quien debe exa minarlo; son factores que inf luyen
con distinta int ensidad según la persona.
Sin desconocer que la ilustración y la técnica con fundamentales en el
asesor, su carácter y moral son tan ind ispensables como aquéllas, y quizá
más en ciertas oportunidades.
Hay asesores a quienes contraría ser asertivos; prefieren ofrecer varias
soluciones en lugar de propiciar una sola. Parecería que llevan prendido
aquello de Gracián: "Saber hacerse a todos. Discreto Proteo; con el docto,
docto y con el santo, santo. Gran arte de ganar a todos, porque la
semejanza concilia la benevolencia".
No desconocen algunos el peligro de las afirmaciones; más de una
elección o ascenso se ha frustrado por no haber querido decir que sí o que
no, pero mucho más digno, y hasta ventajoso es formarse la convicción de
que los juicios categóricos labran y consolidan el prestigio, que es lo digno
de más cuidar.
4. En punto al carácter, que tanto en el dictamen como en cualquier orden
de la vida es lo que vertebra la obra del hombre, lo mismo que la moral que
lo anima y sostiene2 , casi sobra decir que se lo necesita a menudo para
preparar dictámenes que sean algo más que fuegos fatuos.
Para algunos cambiar de opinión es maniobra que ayuda a sustraerse a
las fuerzas de la corriente. Aunque a desgano, cambian la opinión que la
víspera defendieron; la rectificación, si sincera, es tan plausible, como
condenable cuando es acomodaticia y forzada. La pertinacia en el empleo
de rectificaciones maliciosas es de tanta peligrosidad como la reincidencia
en el delito.
Si la opinión fuese de índole política o económica, el cambio suele ser el
resultado de la mutación de circunstancias; son materias fluctuantes y
cambiadizas por naturaleza. Pero en materia jurídica la oportunidad puede
fundar, en ciertos casos, algunas variantes en la apreciación, aun que
conviene no confundir "oportunidad" con "oportunismo". Volviendo a
Gracián: "En materia de cordura la variedad es fea. Hay algunos que cada
día son otros de sí; hasta el entendimiento tienen desigual, cuanto más la
ventura. El que ayer fue blanco de su sí, hoy es el negro de su no,
desmintiendo su propio crédito y deslumbrando el ajeno concepto".
Si a quienes carecen de especialidad o profesión, el mudar de opinión no
les luce, los afea y menoscaba a los que tienen por misión aclarar el ajeno
pensamiento.
Quien no conoce no tiene por qué saber que una cosa no puede ser y no
ser al mismo tiempo. Su ignorancia cubre la sospecha de tortuosidad que
pudiera despertar la mudanza de su parecer. La exc usa no ampara a quien
ostenta un saber y asume el arduo deber de aclarar dudas con la ilustración
y la prudencia, que presuponen honradez.
5. Es regocijante advertir la ine stabilidad de ciertos juicios, aun que sean
de buena fe. No pocos son los que por apresuramiento comprometieron
opiniones que luego rectifican. El pecado de diletantismo y el afán de ser
novedosos conduce a formular afirmaciones sin previa reflexión, haciendo
propia la mal digerida opinión de algún aut or.
No faltan quienes se entusiasman con teorías elaboradas sin esmero y
publicadas con desaprensión; ni los que por torpeza o descuido se
apresuran a sostener al pie de la letra lo que bien se enseña pero que
es ina plicable en el ámbito de nuestro derecho.
El sentimentalismo o la conveniencia del momento suelen inc linar hacia
soluciones reñidas con la legalidad. Más fácil que buscar con empeño la
coincidencia entre la justicia y la ley, es ocultar violaciones al texto legal
mediante subterfugios int erpretativos que menoscaban la aut oridad de la
ley y el respeto que le es debido.
Tan fuera de función está el asesor sentimental como el faccioso, que
todo lo ve conformado a su fanática ideología, con lo que sale maltrecha la
juridicidad, que es ordenamiento de valores e int ereses, no escudo de
bandería. Los dos son malos asesores, porque no colocan a la ley en el
plano dominante que el int érprete debe tener como inc onmovible base de
sustentación. Los sentimientos son fuerza vital en el hombre y en el
derecho, pero tienen que ser, como lo exp resa Ihering: "El sentimiento
sano, enérgico y viril de la legalidad, he aquí lo queexaltaba el orgullo del
pueblo romano. El derecho, más que sencilla fuente de goces y
satisfaccionesintelectuales, fue objeto de ennoblecimiento moral"3 .
 6. En momentos de renovaciones políticas y espirituales suelen aparecer
improvisados juristas; su colaboración consiste en sustentar las soluciones
sobre una base inv ariable: el ideario de la hora, el estado actual de la
conciencia pública, la técnica de la acción impostergable u
otras exp resiones que serían equivalentes si tuvieran valor alguno.
De contar con algún bagaje de ins trucción, y algo más de buena fe,
podrían prestar el positivo servicio de consolidar las soluciones creadas por
el derecho y adecuarlas, en lo poco que sea necesario, a los requerimientos
saludables del momento. La adecuación es todo lo contrario de destrucción
de un bien humano, consolidado lenta y trabajosamente gracias al esfuerzo
de los juristas que afinan y pulen lo que desde siglos atrás comenzaron a
forjar sus antecesores. Pero la tarea del asesoramiento no es la del jurista
creador; más modesto es el objetivo del asesor.
Esforzarse por que una ley anacrónica satisfaga las necesidades
opuestas a las que motivaron su sanción, es atribuir a la int erpretación un
poder de que carece, con el nocivo resultado de deformar el derecho,
quitándole la majestad que es la levadura de su vigencia. Claro que más
sencillo es salir del trance con el aux ilio de peregrinas int erpretaciones en
lugar de promover reformas legislativas. La tarea renovadora se hace más
ardua en los momentos actuales, donde en el amplio e int rincado campo de
la economía se presentan a diario nuevas situaciones cuyas cambiantes y
fugacidad parecen impedir su análisis y la concepción de las soluciones o
encauzamientos.

III. IMPORTANCIA Y FUNCIÓN DEL DICTAMEN

7. La trascendencia económica, política o social que puede tener el
dictamen, para mejor resolver casos análogos, servir de pauta a la
preparación de reglamentos o ins trucciones, rectificar rumbos o imponer
nuevas normas legales, son puntos reservados a los que
sienten inc linación por este género fecundo de trabajo.
El dictamen no se emite para agradar o conformar sino para orientar y
también ilustrar. Es un consejo que se da sobre una cuestión o asunto.
Puede no ser aceptado, pero entonces la responsabilidad, si la hay, recae
directamente en el funcionario que decide.
No pocos prefieren ser complacientes, lo cual puede traer más de una
desventura; esto no significa cerrar los ojos ante los int ereses en juego,
pero en esta apreciación del int erés lo dominante tiene que ser el derecho;
que se cumpla la norma, con sana rectitud y sin causar lesión inj usta e
irreparable.
Vale más mantener el prestigio de la norma jurídica que prestar ilegítimo
amparo a los int ereses particulares. Cuando éstos sean respetables es más
que probable que encuentren protección en el derecho bien manejado.
 No hay que olvidar que detrás de todo dictamen está la Administración
pública, o sea el Estado. La fragilidad de las argumentaciones, los
dictámenes de benevolencia, favor, parciales o int eresados, hacen daño
por igual a quienes los firman y al Estado. Por lo general, las críticas caen
directamente sobre quienes gobiernan más que sobre los mismos asesores.
Estos, sin ser políticos, deben tener sentido político, porque su labor no
puede ni debe desempeñarse en n plano de completo aislamiento de lo que
debe y tiene que considerarse de manera primordial, es decir, el int erés
público.
8. El abogado se identifica con el cliente; el asesor se encuentra en
posición int ermedia; actúa, parte como abogado del Estado y parte como
funcionario público. No le es permitido defender otra cosa que la regular
aplicación del derecho, ni tampoco pensar que por ser abogado de la
Administración deba constituirse en enemigo particular. Si constata
una inj usticia, tiene la obligación de observar la irregularidad del acto que la
produce, sin que tal posición pueda int erpretarse como que
defiende int ereses contrarios a los que le están encomendados.
En el propio beneficio del Estado es aconsejable el respeto por
los int ereses particulares legítimos, aun que sólo fuera por evitar el riesgo
de que los particulares afectados encuentren en la aut oridad judicial el
amparo que les negó la aut oridad administrativa.
9. Quien dictamina tiene una doble responsabilidad: primera, la de cuidar
la regular aplicación de la norma jurídica, con lo que cuida la
responsabilidad y reputación del funcionario llamado a decidir; la otra le es
propia, está consagrada por el C.P. (art. 2 72). Por sobre estas
responsabilidades está la del buen nombre y reputación del asesor.
Por lo común, el juicio recto y bien fundado no satisface a muchos, de
momento, cuando la conclusión es adversa a los int ereses que mueven el
asunto, aun que sean lícitos y hasta plausibles en aspectos no legales
(económicos, políticos, sociales). Conviene advertir que el asesor no ejerce
la función de fiscal ni puede perturbar antojadizamente las funciones del
órgano administrativo. Su deber consiste en agotar todos los medios
de int erpretación antes de oponerse a la ejecución del acto cuya
procedencia se le consulta; de otra manera la Administración pública se
vería sensiblemente trabada por un funcionario que debe concurrir, dentro
de lo que la sana y recta int erpretación jurídica aconseja, a la realización de
funciones que tienen por fin el servicio público.

IV. TAREAS PREVIAS A LA ELABORACIÓN DEL DICTAMEN

10. Difícil es que el asesor tenga el tiempo corrido necesario, dentro del
horario administrativo, para estudiar un complejo asunto. Los complicados
han de estudiarse fuera del despacho, en lugar propicio a la meditación.
 Es recomendable, al estudiar un problema, no restringir con exc eso el
campo de observación; a menudo el exa men de un punto ofrece
oportunidad para formarse un apreciable caudal de ilustración y para ubicar
el asunto en su terreno propio. El amor por el estudio y la saludable duda
sobre la propia suficiencia, tal vez no sean hábitos corrientes en los
asesores que llegan al cargo después de dilatado alejamiento de la
profesión o en procura de mayor remuneración en una carrera burocrática.
Pero lo cierto es que a un buen asesor le complace el estudio.
11. El asesor debe hacerse a la idea de que su profesión no pierde
dignidad por el hecho de estar empleado; no tiene jamás que
burocratizarse, lo que demanda un esfuerzo moral más enérgico que
el int electual requerido por la naturaleza de su tarea.
Deberá tener presente que en cada exp ediente exi ste un derecho
o int erés legítimo comprometido; que la demora en sustanciarse el asunto
puede acarrear perjuicios, a veces irreparables. Y, por sobre todo, que
el int erés del Estado finca en que no se den largas al exp ediente.
12. Lo primero es leer con esmero la consulta, es analizarla. Si no se la
considera completa o precisa, prudente es recabar mayores antecedentes o
que se amplíen los inf ormes. No angustiarse por que le apremien. Mucho
cuidado con las urgencias y las consultas sin acompañar los antecedentes.
La precipitación puede causar descrédito y hasta responsabilidad. No
olvidar que la opinión del asesor por lo general se convierte en la sustancia
de la decisión, porque la Administración actúa en virtud de facultades
regladas, cuyo alcance respecto al caso particular es determinado por el
dictamen.
Un mismo problema ofrece distintos aspectos para el economista, el
político o el jurista; cada uno de los cuales valora y precisa la cuestión de
manera diferente. Al asesor le inc umbe señalar la solución legal del
problema. Actúa a modo de regulador; encauza los impulsos y propósitos
que mueven la actuación administrativa.
13. La redacción de la consulta o de las piezas que forman las
actuaciones muchas veces es obscura, desordenada y hasta contradictoria.
Como el asesor no puede pretender que se rehagan las actuaciones para
que sean más claras y metódicas, tiene forzosamente que ponerlas en
orden y en claro para apreciar su sentido y plantearse los problemas sobre
que se le pide dictamen.
Si la consulta versa sobre una reglamentación o ins trucción int erna,
bueno es primero averiguar qué es lo que realmente se persigue. Porque
puede ocurrir que el problema desaparezca merced a una variante en la
rutina: retoques en la redacción de una planilla, aclaración del significado de
una norma int erna, etcétera.
14. Igual consideración debe merecer la teoría que la práctica, para que el
pensamiento no se divorcie de la realidad. Sería agravar la perplejidad citar
raudales de antecedentes que provinieran de una época o de un lugar
esclavizados a ideas o conceptos inc ompatibles con las particularidades de
la actual vida ins titucional, económica y administrativa.
Tampoco debe rendirse vasallaje a la jurisprudencia, sin verificar, siquiera
por curiosidad, cuál es la consistencia de sus fundamentos.
Librarse del empirismo no quiere decir prescindir de las buenas prácticas,
a cuyo favor cuenta la presunción de que son el fruto de una
larga exp eriencia.
15. Un consejo más: cuidarse de aquellos que quieren hablar con el
asesor para exp licarle mejor el asunto o ponerse a sus órdenes para
cualquier aclaración, pues lo usual es que tengan otros menos generosos
propósitos. Esto no quiere decir que deba tenérseles temor, sin oírlos con
cautelosa desconfianza, susceptible de que sea desvirtuada en algún caso.

V. MÉTODO PARA LA ELABORACIÓN DEL DICTAMEN

16. En el exa men de un problema jurídico lo primero es separar lo
fundamental de lo secundario. En ese proceso de desintegración y análisis,
verdadera química del derecho, el asesor debe buscar los elementos
primarios del problema. Obtenida la separación, la tarea se tornará sencilla,
como que la aplicabilidad de las normas legales consiste en una simple
operación silogística. Lo difícil es separar, aislar, delimitar, en cuanto a un
problema, todos esos elementos que se muestran entrelazados,
confundidos y formando un conjunto heterogéneo y abigarrado4 .
Esa int egración con los elementos substanciales contribuirá a ratificar o
rectificar el primer enfoque. La revisión del juicio que nos hemos
formado, aun que sea provisorio, es tarea fecunda aun que angustioso
resulte el riesgo de comprobar el propio error.
En casos int rincados es aconsejable poner un paréntesis en el estudio.
Cuando no se logra desentrañar la solución a pesar de una empeñosa
búsqueda, conviene int errumpir la tarea y dejar que la decantación obre su
labor clarificadora.
No siempre es viable el compás de espera ni todos los asuntos lo exi gen.
Las consultas en su mayor parte son bastante simples como para permitir
evacuarlas sin torturarse y de inm ediato, porque quienes las formulan no se
proponen despejar una duda sino más bien cumplir con la precaución de
comprobar si lo que les dicta el buen sentido y la exp eriencia tiene también
consistencia jurídica y que de esto quede constancia.
17. El consultante muéstrase así prudente, y oportuno, y sin saberlo tiene
en cuenta lo que observa Ihering: "Cualquier hombre, lo mismo que el
jurista, es apto para aprender textos legales, pero el buen sentido por sí
solo no basta para comprender el derecho y aplicarlo. Es preciso para ello
una doble cualidad: el poder particular de concepción, que no se adquiere
sino con un gran número de años, de esfuerzos y de ejercicios, y la
educación particular del pensamiento abstracto. Después viene laintención
jurídica, o sea el talento operativo, con ayuda de las nociones del derecho,
la facultad de transformar simultáneamente lo abstracto y lo concreto, el
golpe de vista y la concepción clara de los principios de derecho en las
especies propuestas (diagnóstico jurídico), en una palabra, el arte jurídico,
cualidades todas que reunidas forman la educación jurídica5 .
En la Administración pública y fuera de ella suele ocurrir que todos se
consideren habilitados para entender las normas legales y aplicarlas6 . El
asesor debe demostrar, con sus dictámenes, que sus opiniones no se
sustentan sólo en el buen sentido sino en textos legales o en principios de
derecho, elaborados con el buen sentido y con muchos otros ingredientes.
18. Un planteamiento adecuado de la cuestión, depurado de elementos
superfluos y circunstanciales, es un paso muy firme para ubicarla en el
vastísimo ámbito jurídico7 . Una vez ubicada con acierto, las soluciones
surgen de por sí. No es ni más ni menos que un diagnóstico: ubicar el
asunto equivale al diagnóstico médico mediante el cual se califica la
dolencia; después es tarea simple indicar el tratamiento.
Configurada la cuestión jurídica, ubicada con acierto y determinada la
solución, todo lo cual es fruto de la labor creativa, queda por cumplirse la
tarea exp ositiva y demostrativa, consistente en facilitar al lector, aun que no
sea perito en derecho, no sólo el conocimiento de la solución preconizada,
sino también una clara comprensión de los fundamentos del dictamen; no
puede imponerse al consultante, además del esfuerzo que le exi ge la
comprensión de la substancia del dictamen, la tortura de desentrañarla
debatiéndose con una redacción revesada.
Hasta los dictámenes más sencillos deben encabezarse con el
planteamiento de la consulta, sin ceñirse a la redacción con que se ha
formulado. Esta preocupación tiene hasta la ventaja de que el dictamen se
dé a entender por sí mismo, sin necesitarse la lectura de otras piezas
del exp ediente.
19. La ext ensión del dictamen está en razón inv ersa al grado de
preparación del que consulta y de quien contesta; al ilustrado pocas
palabras. Pero como por lo general es lego quien pide aux ilio, habrá
que exp resarle las cosas con claridad, habrá que exp resarle las cosas con
claridad, aun que sea en detrimento de la concisión.
La consulta que al técnico puede parecerle de pronto elemental y hasta
pueril, tal vez oculte un complejo problema. El técnico tiene la obligación de
no dejarse ext raviar por anodinas apariencias.
Si el dictamen requiere cierta ext ensión, por no haber sido posible
reducirlo a términos más concisos, habrá que dividirlo y hasta subdividirlo,
para que las partes aparezcan en orden y concierto. La numeración de los
párrafos y la colocación de los títulos ind icativos de las partes int egrantes
dan la medida del esfuerzo puesto en la preparación del dictamen. Las
referencias a lo que se ha dicho o se dirá después deben ser con
determinación de los lugares a que se hacen las remisiones: nada de "como
antes lo he señalado", o "como lo diré más adelante".
20. Los textos legales y los preceptos jurisprudenciales utilizados deben
mencionarse en su lugar adecuado. No sólo citarlos por número de artículo
o por tomo y página de las compilaciones de fallos, sino con mención de la
substancia de las normas legales y de las decisiones.
El estilo del dictamen no debe ser polémico; no es una demanda, ni un
alegato, ni una exp resión de agravios. Las exp resiones candentes no son
condenables en un escrito forense, que es episodio de una discusión de
igual a igual. El dictamen no es ins trumento de discusión, sino preparatorio
de una resolución, por lo que debe guardar un estilo sereno.
Ni para negar procedencia a una gestión es perdonable la descortesía o el
menosprecio. "Al que has de castigar con obras, dice Don Quijote a
Sancho, no trates mal con palabras; le basta al desdichado la pena del
suplicio sin la añadidura de malas razones".
21. Precisar el significado de algunas exp resiones técnicas pero siempre
el alcance de los funcionarios administrativos y del público. Más difícil es
escribir clara y sencillamente que exc ederse en malabarismos de
terminología técnica. Nada se diga de algunos abogados, empecinados en
descubrir los más ext ravagantes vocablos, así sean voces en desuso,
cuando no las inv entan, para alardear de una pulida y refinada erudición
idiomática, que además de complicar inn ecesariamente la lectura, sólo
sirve para poner al desnudo la vanidad.
Por sobre todo, emplear adecuadamente los términos jurídicos8 . No
pocas personas suponen que los términos de que se vale el derecho
pueden usarse indistintamente; algunos pretenden que con sólo cambiar el
nombre de una institución, el problema queda resuelto, como si todo fuese
una cuestión de rótulos.

VI. CONCLUSIÓN
22. El dictamen jurídico no es otra cosa, substancialmente considerado,
que la proposición de una solución legal a una cuestión de derecho.
El asesor debe mirar todas las consecuencias que pueden resultar de su
proposición, tanto desde el punto de vista del Estado como de los
particulares.
Son relaciones humanas las que crean las situaciones jurídicas; aquéllas
por ser la fuente deben estar siempre presentes en el espíritu del asesor,
quien tiene la obligación de tratarlas con la imparcialidad que una recta
moral impone, no con la frialdad con que el ejercicio profesional conduce
muchas veces a escarnecer los sentimientos, por puros que sean.
En todo dictamen exi ste de por medio un problema de la vida, con todas
las pasiones e int ereses que presionan la actividad de los hombres; el
acierto con que el asesor contribuya a resolverlos será el único medio de no
perturbar la tranquilidad de su conciencia, que está por encima de
los ine vitables reparos y reproches que dicte el despecho de los de-
sahuciados.
Por sobre todo esto, de por sí fundamental para cumplir honrosamente el
delicado cargo que el gobierno confiere a los asesores, está la seguridad
del Estado, la que se consolida mediante la justa y equitativa aplicación del
derecho, actuando con la prudencia que es el rasgo distintivo de esta
profesión milenaria9 .

LA GARANTÍA DE LIBRE DEFENSA Y LA INSTANCIA

ADMINISTRATIVA
Miguel S. Marienhoff

porMIGUEL S. MARIENHOFF
JA 22-1914-554

El fallo de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, a que se refiere

el presente comentario, rechazó los recursos dé apelación y nulidad
deducidos por el Dr. Miguel A. Ferrer Deheza, contra la decisión
del int erventor de la Universidad Nacional de Córdoba que lo separó de su
cargo de profesor titular de derecho civil. La sentencia se dictó por
"mayoría", pues hay un voto disidente que acoge los agravios del apelante.
Los antecedentes de la litis surgen con claridad del voto del Dr. Abarca.
Me remito al mismo.
Tal como lo hizo dicho magistrado (que votó en minoría), sólo me referiré
al "procedimiento" seguido para sancionar tan gravemente al profesor impu-
tado. Prescindiré de si los hechos que se le atribuyen son verdaderos o
falsos, como así si tales hechos justificaban calificar con tanta dureza la
conducta del profesor.
El afectado afirma que fue separado de su cargo violándose su derecho
constitucional de defensa. El Dr. Abarca, en su meritorio voto, considera
pertinente la queja del agraviado; comparto su opinión.
Paréceme evidente que el Dr. Ferrer Deheza fue juzgado sin habérsele
concedido la "audiencia previa" que exi ge el orden jurídico. Ello vicia lo
actuado y descalifica lo resuelto por la Universidad.
 Aun en los supuestos hipotéticos en que el "sumario", o el "juicio
académico", no fueren requisitos ind ispensables para sancionar a un
funcionario con la "cesantía" o la "exo neración"; el deber
de "oír" previamente al imputado sigue siendo en tales casos un requisito
de ine xcusable cumplimiento; así ocurre en todo pueblo culto. Entre
nosotros ello surge de la Constitución Nacional, cuyo art. 1 8 contiene al
respecto un "principio" que rige tanto en el ámbito judicial como en el
administrativo. Refiriéndose a la "aud iencia del int eresado", dice Fernando
Garrido Falla: "se trata de un principio universalmente admitido, sobre todo
en materia de exp edientes correctivos o disciplinarios; los
Tribunales ing leses lo consideran una exi gencia de la Natural Justice, y
nuestro Tribunal Supremo habla de un principio general de derecho. Por lo
demás, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en que se consagra como
trámite esencial, cuya falta vicia el exp ediente administrativo, es
abrumadora" ("Régimen de impugnación de los actos administrativos", p.
2 60, Madrid, 1956).
La posibilidad de apartarse del acatamiento estricto a las reglas del debido
proceso legal, que exc epcionalmente se admite en el derecho
administrativo disciplinario, sólo procede cuando se trata de sanciones
mínimas, cuya exi stencia y posible aplicación son ínsitas a la
Administración Pública; tales serían el "llamado de atención"
o el "apercibimiento", pero jamás se ext iende a leas graves sanciones de
multa, privación de la libertad, cesantía o exo neración, a cuyo respecto las
reglas del debido proceso imperan con estricta rigidez.
Ni aun el ejercicio de pretendidas facultades discrecionales en modo
alguno puede llevarse a cabo contrariando exi gencias constitucionales,
entre éstas el respeto a las normas del debido proceso. La discrecionalidad
no es una potestad ilimitada de la Administración Pública. Es actividad "infra
legem".
El Estado de Derecho no consiente potestades estatales ilimitadas: todas
ellas tienen un ámbito que no puede ser exc edido; consecuentemente,
hállanse sometidas a posibles controles, entre éstos el
de "constitucionalidad".
El Dr. Ferrer Deheza solicitó tres veces que se le concediera vista
del exp ediente, sin conseguirlo. Finalmente se dispuso concederle esa
vista. La resolución en que se decidió separarlo de su cargo de profesor
titular se dictó el "mismo día" en que dicha vista fue contestada. Todo esto
carece de seriedad y aut oriza a sostener que el int erventor de la
Universidad emitió su grave decisión sin considerar o valorar los
argumentos del profesor, pues materialmente no tuvo tiempo para hacerlo.
La "vista" en las actuaciones administrativas no constituye una mera
formalidad: constituye una manera de hacer efectiva la garantía del debido
proceso. De ahí su trascendente importancia y de ahí la gravedad de todo
aquello que tienda a desvirtuar esa trascendencia y a impedir que
la "vista" cumpla su exa cta finalidad.
Una "vista" concedida por 24 horas en un asunto en que se debate si un
profesor titular debe o no ser separado de su cátedra, a raíz de graves
cargos que se le imputan, constituye un lapso irrisorio para fundar
debidamente la defensa del respectivo derecho. Y si a esto se agrega: 1)
q ue en el caso comentado la "vista" fue concedida después de habérsela
solicitado inf ructuosamente tres veces; 2) q ue se la concedió cuando la
Administración Pública (Universidad) había concluido la confección
del exp ediente; 3) q ue la resolución que declaró cesante al profesor se
dictó el "mismo día" en que se contestó la "vista", ésta, entonces, resulta un
sarcasmo, una verdadera burla, en vez de un respetuoso acatamiento a la
garantía constitucional de que nadie puede ser condenado sin ser
previamente oído.
Comparto, pues, la opinión del Dr. Abarca, en cuanto en su voto en
minoría declara que al Dr. Ferrer Deheza se le condenó sin la "audiencia
previa" que exi ge la Constitución Nacional. Ello vicia el acto emitido por la
Universidad.
¿Qué perspectivas de éxito tendría un recurso ext raordinario ante la
Corte Suprema que int erpusiera el Dr. Ferrer Deheza contra lo resuelto, en
mayoría, por la Cámara Federal de Córdoba? En el estado actual de la
jurisprudencia del alto Tribunal, esa perspectiva de éxito es difícil predecirla.
En efecto, la Corte Suprema tiene reiteradamente declarado que cuando no
media agravio sustancial para el derecho de defensa, las deficiencias en el
trámite administrativo son subsanables en la posterior ins tancia judicial.
Todo esto constituye una fórmula carente de contornos.
En los votos de la mayoría de la Cámara Federal se dice que el imputado
no negó los hechos que se le atribuyen, aun que discrepa con su magnitud
y alcance; que se le dio vista del exp ediente por 24 horas, lo cual ya
constituye —d icen dichos magistrados—"alguna" forma de aud iencia, y
que los hechos que se le atribuyen al recurrente están acreditados en
los aut os. Quizá ese complejo de circunstancias, aducido por los
juzgadores, sea int erpretado como exp resión de
la "suficienteaudiencia" requerida por el debido proceso legal, dándose
entonces por subsanada la violación de la garantía constitucional de libre
defensa cometida por la Universidad de Córdoba. Pero ésta no sería una
solución satisfactoria. Sería una lamentable solución.
La exp resada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no es
alabable, pues, si de acuerdo al juego de los principios constitucionales y
conforme a las conclusiones de la doctrina científica, la garantía de libre
defensa impera igualmente en el ámbito administrativo, la violación de esa
garantía esencial, en esa ins tancia, se traduce en un vicio, que entonces
debe ser "sancionado" como tal. En verdad, la exp resada jurisprudencia de
la Corte Suprema trasunta una alteración del sistema aplicable, pues la
garantía de libre defensa debe ser respetada "ab-ini tio" en la
propia ins tancia administrativa: No es lo mismo para una persona hallarse
en condiciones de defenderse desde un comienzo en la ins tancia
administrativa, con oportuna presentación de sus argumentos de descargo y
con el ofrecimiento de la prueba respectiva, que tener que suplir todo eso en
la ins tancia judicial. Si tal garantía también impera en el ámbito
administrativo, es ahí donde debe comenzarse por respetarla.
El mencionado temperamento seguido por la Corte Suprema es un mero
paliativo o remedio respecto a la irregularidad constitucional cometida en
la ins tancia administrativa; pero no es el temperamento que corresponde en
tales supuestos. Las cosas deben hacerse correctamente desde un
principio, no dando lugar a que se recurra a paliativos o remedios. Es en la
propia ins tancia administrativa —q ue representa el terreno de los hechos
— donde debe dársele cumplimiento honesto a la exi gencia constitucional
de que nadie puede ser condenado sin ser previamente oído. Y esto
requiere, como elemental solución lógica, que al imputado se le dé oportuna
y razonable "vista" de las actuaciones, para que en base a ello presente su
defensa: es la manera de respetar esa esencial garantía consagrada en la
Ley Suprema.

LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DEL DEBIDO

PROCESO EN EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO 1
Roberto D. Mora

por ROBERTO D. MORA
RDA 2010-73-559

I. INTRODUCCIÓN
La afirmación de que el procedimiento administrativo constituye una
garantía tanto para el administrado como para el int erés público
comprometido en la actuación estatal resulta hoy no sólo un principio de
recibo generalizado sino una inc ontrastable realidad.
Las funciones de transparencia, imparcialidad y equidad que, como tales,
han servido de pilares fundacionales a este ins tituto, no sólo apoyan lo
anterior sino que lo definen como una herramienta esencial en pos de la
consecución de los objetivos de todo Estado de Derecho.
Sentado lo exp uesto, el objeto de la presente ind agación se centrará en
determinar básicamente si la vulneración de la exi gencia del tránsito previo
por un procedimiento administrativo dado o su devenir irregular, constituyen
meras violaciones al principio de legalidad administrativa o, por el contrario,
contradice la garantía del debido proceso, consagrada en los textos
constitucionales contemporáneos.
Este análisis, nacido al amparo de las reflexiones del profesor Ricardo
Rivero Ysern en el marco del XXIV Curso de Especialización en Derecho
organizado por la Fundación de la Universidad de Salamanca, abarcará
tanto el estudio comparado de normas de Derecho Público español y
argentino en este último caso, de los órdenes nacional y de la provincia de
Buenos Aires, así como en unexamen de la jurisprudencia vigente sobre el
tema, como forma de contribuir modestamente alintercambio de
conocimientos y de ideas en el amplio espacio del Derecho Administrativo
Iberoamericano.

II. EL DEBIDO PROCESO LEGAL

1. La idea más frecuente sobre el debido proceso se vincula
estrechamente con el derecho de defensa de las personas y sus
derechos en juicio , es decir, cuando una persona se encuentra sometida
sea por propia voluntad o por disposición legal a un proceso residenciado
ante los tribunales de justicia.
Por lo general, la mayoría de las previsiones constitucionales aluden a
una serie de salvaguardas procesales que tienden a preservar tanto los
derechos ind ividuales de las personas como la inc olumidad de
las ins tituciones en juego.
De allí que el acento al abordar esta temática se encuentre centrado
prioritariamente en el establecimiento de mecanismos de protección
sustancial de todo aquel que debe ocurrir ante la jurisdicción judicial en
procura de amparo de sus derechos.
2. Siendo así, aparece claro que esta especie de salvoconducto procesal
se relacionará prevalentemente con aquella situación que aparece como
básica desde el punto de vista y en el orden de la actuación ante un órgano
judicial, que es el derecho a ser oído o derecho deaudiencia .
Esta primigenia manifestación del debido proceso viene a enlazarse
positivamente con el principio de que nadie puede transformarse en sujeto
pasivo de una decisión dictada por un tribunal judicial sin ser oído , es decir,
sin que se le haya brindado la posibilidad de exp oner sus razones respecto
de aquello que pretende o se le impute.
De este derecho originario a justificar la pretensión deducida en juicio se
desprende una prerrogativa accesoria no por ello menos importante,
consistente en la posibilidad de probar las alegaciones sostenidas en la
etapa procesal de ser oído , a través del ofrecimiento y la producción de
prueba idónea, tendiente al cumplimiento de aquella finalidad.
Este segundo aseguramiento que ofrece el Estado de Derecho implica del
lado del decisor la obligación de admitir la procedencia de todos aquellos
medios probatorios que se juzguen como conducentes para la resolución
del caso, sin mengua del derecho del oferente , es decir, aplicando un
criterio de razonabilidad que respete aquél y que sirva estrictamente a los
fines del proceso.
Por último, completa la secuencia el derecho al dictado de una decisión
emanada del órgano constitucionalmente competente y fundada en los
hechos alegados y probados en el marco del derecho vigente.
Siendo la sentencia el acto procesal culminatorio de todo proceso judicial,
la exi gencia sustancial que deriva de la garantía del debido proceso
compromete la actuación del órgano en ejercicio de su propia competencia
a través de la emisión de una decisión con fuerza de verdad legal
sustentada en los hechos probados de la causa y el derecho aplicable.
3. El esquema básico propuesto, con los matices e int erpretaciones
provenientes de la doctrina y la jurisprudencia constitucionales, sirve a los
fines de adentrarnos un poco más en el tratamiento de la cuestión materia
de estudio en este trabajo.

III. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

1. Como adelantábamos al comienzo en laintroducción, el procedimiento
administrativo emerge como una doble garantía que protege tanto al
administrado como alinterés público comprometido en la actuación estatal.
Esta afirmación seexplica a partir de una necesidad del administrado de
conocer de antemano cuál es el desarrollo de la vía que deberá transitar
para lograr el dictado de una determinada resolución por parte de la
Administración o la puesta en marcha de una actividad dada, así como dar
cumplimiento puntual a lasexigencias que deberá cumplimentar en el
trámite.
Del lado de la Administración, la fijación de un mecanismo procedimental
se justifica en la medida en que le proporciona una guía de actuación en
miras a facilitar la tramitación de los exp edientes
administrativos, aum entando así la eficiencia en su funcionamiento,
estandarizando las vías de acción.
Pero más allá de la utilidad de tipo práctico que ind ividualmente el
procedimiento administrativo pudiera conceder a los miembros de esta
relación de eso, en definitiva, trata la mirada precedente, lo cierto es que su
conveniencia esencial consiste en servir como ins trumento para imponer
reglas claras y transparentes en el accionar de dos sujetos que, en la mayor
cantidad de oportunidades, se situarán en veredas opuestas haciendo
realidad en los hechos la tensión permanente de los términos libertad
y aut oridad, en donde uno de ellos la Administración posee una capacidad
de definición o resolución exc luyente lo cual, como se sabe, constituye un
dato no menor.
Es justamente por la circunstancia de detentar la Administración esa
potestad decisoria, que el procedimiento administrativo viene a constituir un
reaseguro del regular accionar de aquélla y, en su virtud, uninstrumento de
suma importancia desde el plano del ejercicio del derecho a peticionar. Así,
el procedimiento administrativo viene a tornar previsible un comportamiento
estatal que, durante siglos, devino de signo contrario.
2. Ahora bien, el int errogante de si este ins trumento, que se revela tanto
útil y eficaz como, a la vez, esencial desde la equidad, debe respetar la
garantía constitucional del debido proceso, tal como se ha exp licitado
sucintamente en lo precedente, ha sido respondido con desigual int ensidad
en los ordenamientos que nos hemos dispuesto a relevar.
En algún caso, la fórmula ha sido consagrada exp resamente en el texto
constitucional; en otros, ha sido la int erpretación jurisprudencial la que le ha
concedido categoría de garantía constitucional aun cuando así no
lo exp rese el propio texto o la ha ext endido a algunos pocos supuestos
especiales.
En lo que sigue, abordaremos estos tópicos, esperando encontrar
solución al tema propuesto.

IV. TUTELA JUDICIAL EFECTIVAVERSUSDEBIDO PROCESO

Antes de proseguir con nuestro marcado derrotero, será también de
utilidad abordar siquiera brevemente esta confrontación de alguna manera
hay que llamarla en orden a definir si se trata de cuestiones o conceptos
distintos o, por el contrario, no resultan más que modulaciones o
adaptaciones del más general y comprensivo concepto de derecho de
defensa .
Ha sido por vía de la doctrina española y por encontrarse exp resamente
nominado de ese modo en la Constitución de ese país, que se ha entendido
a la tutela judicial efectiva como algo distinto del debido proceso . Es mi
parecer, coincidente con doctrina prevaleciente en mi país, que, más allá de
algunos matices y modulaciones, tal vez de los distintos orígenes de estos
conceptos más apegado al derecho continental europeo el primero y el
anglosajón, el segundo, las ideas que subyacen en uno y otro son las
mismas y reconocen un antecedente común basado en el irrestricto respeto
al derecho de defensa.
Es que en ambos casos de lo que se trata es de procurar que el ejercicio
de los derechos por parte de los ciudadanos sea dado siempre en un marco
de deferencia y de equidad, con la pretensión de eliminar todas
aquellas int erferencias ind ebidas que pudieran perjudicarlo.
 Simplificando, la exp resión tutela judicial efectiva no puede significar otra
cosa que conceder a cualquier ciudadano la posibilidad de abrigo
jurisdiccional a una demanda de derechos de modo real y no meramente
teórico o especulativo, evitando la inc lusión de obstáculos o impedimentos
formales o sustanciales con virtualidad suficiente para amenazar la libre
ocurrencia a los estrados.
En similar sentido, se alude al resguardo deldebidoproceso, cuando se
pone el acento en la necesaria regularidad que debe signar toda la
actuación en el proceso, con la finalidad de evitar que se conculque
ilegítimamente el derecho de defensa del ciudadano.
Es así, entonces, como vemos que ambos conceptos
convergen ine sforzadamente a mantener a ultranza y sin reservas el
derecho de defensa, ind iscutible conquista del Estado de Derecho.
Por ello que, no obstante las diferencias que marcan las discusiones de
destacados doctrinarios y nutren las decisiones jurisdiccionales, lo cierto es
que ambas categorías se enmarcan en los criterios esbozados de
protección al libre acceso a la jurisdicción.

V. RECEPCIÓN CONSTITUCIONAL, JURISPRUDENCIAL, LEGISLATIVA Y

DOCTRINARIA DE LA GARANTÍA EN EL ORDEN NACIONAL ARGENTINO
1. Comenzando por el Derecho Constitucional argentino, inf luenciado
tanto por el derecho continental europeo como por el anglosajón en esta
cuestión, encontramos una norma especialmente referida al derecho de
defensa .
El art. 18 de la Constitución Nacional argentina, en la porción queinteresa
a los fines de este trabajo,expresa que "esinviolable la defensa en juicio de
la persona y de los derechos", con precisas directivas respecto de esta
protección en los procesos penales.
Las garantías procesales que esta previsión enuncia se ini cian con el
derecho a la jurisdicción, comprensiva del acceso, la potestad de peticionar
ante los tribunales y a obtener la emisión de una sentencia justa conforme a
derecho. Se int egran con la obligación, por parte del Estado entre otras, de
fijar reglas de procedimiento que respeten los principios del debido proceso.
Estas garantías personales en su origen dispuestas para el resguardo de
los derechos y libertades ind ividuales en los procesos penales, como antes
se dijera recibieron un amplio desarrollo en la doctrina y la jurisprudencia,
habiéndose ext endido a todo tipo de proceso2 .
2. De esta forma, en materia de procedimiento administrativo rige
plenamente el derecho como garantía al debido proceso, sustentado en la
previsión normativa consagrada en el art. 1 8 de la Constitución ya referida,
que comprende entre otras la facultad de: a)exp oner las razones de las
pretensiones y defensas antes de la emisión de actos que se refieran a
derechos subjetivos o int ereses; b) o frecer prueba y que se ordene su
producción en tanto resultara admisible y c) q ue el acto decisorio
haga exp resa consideración de los principales argumentos y de las
cuestiones propuestas en tanto fueran conducentes para la solución del
caso.
En una causa entre muchas otras resuelta por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación3 , el tribunal hizo extensiva esta doctrina también a las
actuaciones administrativas, señalando que "las garantías constitucionales
del debido proceso y de la defensa en juicio son de inexcusable observancia
en todo tipo de actuaciones, inclusive en los procedimientos administrativos
de naturaleza disciplinaria", para lo cual resulta indispensable que la
persona en cuestión haya sido notificada de la existencia del procedimiento
que se le sigue o ha seguido y que, además, se le dé la oportunidad de ser
oída y de probar de algún modo los hechos que creyere conducentes a su
descargo (Fallos 324:35934 , con cita de Fallos 308:1915 y 316:20436 ).
3. Ya antes de estas decisiones, el Alto Tribunal había decidido en el caso
"Reyes", del año 1959, que sin necesidad de norma exp resa y con arreglo
a los principios que fundan el consid. 10 de esta sentencia ("La denegatoria
del recurso del art. 1 4 de la ley 1 4.236 no es acertada, si el procedimiento
administrativo seguido es objetable por vulnerar la garantía de defensa. Ello
ocurre cuando de las constancias de la causa aparece prima facie , como
en el caso, que las pretensiones de la recurrente no son arbitrarias") los
jueces int ervinientes poseen, además, "la potestad de revocar o anular la
decisión administrativa sobre los hechos controvertidos", si ella fuera
suficientemente irrazonable, o se apoyara tan sólo en la voluntad arbitraria o
en el capricho de los funcionarios, o implicara denegación de la defensa en
juicio . La mera exi stencia de esta potestad, de ind iscutible fundamento
constitucional, posee un valor ciertamente decisivo (Fallos 244:548 7 ). Con
posterioridad, por citar los antecedentes judiciales a nuestro juicio más
relevantes, el cimero tribunal nacional en ocasión de reconsiderar un criterio
anterior que impedía la revisión de una decisión emanada de un tribunal
judicial en ejercicio de poderes de superintendencia decidió modificar la
citada doctrina en aquellos casos en que, como el de autos, el actor se vio
privado de intervenir en el procedimiento que se le instruyera y, así,
impedido de obtener una decisión con sujeción a las formas regulares y
básicas del debido proceso8 . Más recientemente, la Corte vino a ratificar el
criterio fijado, estableciendo que las atribuciones con que cuentan los
organismos administrativos para suspender, revocar, modificar o sustituir las
resoluciones que otorgan beneficios jubilatorios arts. 48, ley 18.037, y 15,
ley 24.241 existen a condición de que la nulidad resulte de hechos o actos
fehacientemente probados y presupone que se haya dado a los interesados
participación adecuada en los procedimientos, permitiéndoles alegar y
probar sobre los aspectos cuestionados, en resguardo de la garantía de
defensa en juicio, arts. 18, CN, y 1º, inc. f, ley 19.549, extremos que no
pueden considerarse cumplidos en este caso 9 . Con lo cual no resulta difícil
colegir que en sede del máximo tribunal de justicia nacional, el criterio
sostenido ha sido el de ampliar los márgenes de la garantía del debido
proceso al ámbito del procedimiento actuado en sede administrativa.
4. Vista esta cuestión desde la legislación, en el orden nacional se
encuentra regulada por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos
19.549, cuyo art. 1º, estatuyente del ámbito de aplicación y los requisitos
generales del procedimientointroduce, entre estos últimos en suinc. f,
eldebido proceso adjetivo, comprensivo de los derechos a:i) ser oído, ii)
ofrecer y producir pruebas y iii) obtener una decisión fundada.
Se exp lica esta inc lusión en la medida en que todo acto administrativo
que comprometa derechos requiere no sólo el conocimiento de la
parte int eresada (el destinatario), sino también su participación y el debido
respeto por ésta, no admitiéndose conductas materiales o int erpretaciones
normativas que proponen restricciones o limitaciones al alcance del principio
del debido proceso.
Estas exi gencias de procedimiento constitutivas del debido
proceso adjetivo , según algunos aut ores, se complementan con otras
vinculadas con el aspecto sustantivo de esta garantía y que se subsume en
la razonabilidad que es dable esperar de los actos y conductas estatales y
privados dictados en ejercicio de funciones administrativas públicas10 .
5. La doctrina de los aut ores nacionales participa con distinto énfasis del
criterio que aquí venimos exp oniendo, aun que coincidiendo en la
admisibilidad y aplicación de la garantía en el marco del procedimiento
administrativo.
Así, Gordillo sostiene que el principio de la defensa en juicio o debido
proceso es un principio de carácter universal en los países que tienen
Estado de Derecho, siendo aplicable en el procedimiento administrativo y
con criterio amplio, no restrictivo11 , agregando que uno de los deberes del
administrador es el respeto a la defensa de los administrados, que no ha de
ser sólo negativo sino también positivo, requiriéndosele al funcionario que
facilite al particular lo conducente a su adecuada defensa12 .
Por su parte, Cassagne, al abordar esta temática, concluye que el debido
proceso adjetivo constituye un principio derivado de la garantía
constitucional de la defensa postulada en el art. 1 8, CN, que funciona tanto
en defensa del int erés privado del recurrente como del int erés público o
bien común, en tanto el administrado persigue ind irectamente la
satisfacción de este último13 .
Para Comadira, el propio dispositivo de la Ley de Procedimientos
Administrativos configura el derecho al debido proceso adjetivo como un
requisito basilar del procedimiento administrativo14 .
 Marienhoff, en similar dirección, plasmaba el debido proceso a partir de
los principios generales del derecho y de las pautas que se desprendían de
la Constitución Nacional, haciendo ext ensivos al procedimiento
administrativo los principios aparentemente aplicables al proceso judicial15 .
En sentido concordante, también se han exp edido una pléyade
de aut ores, cuyo pensamiento me exi mo de exp oner aquí, aun que
detallando dónde encontrarlo en las obras y artículos citados al pie16 .

VI. RECEPCIÓN CONSTITUCIONAL, JURISPRUDENCIAL Y LEGISLATIVA DE

LA GARANTÍA EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
1. En tanto la República Argentina es desde lo formal un país federal, la
organización, estructura y funcionamiento jurisdiccional está atribuida tanto
al Estado Nacional como a las provincias y, en su órbita y competencia, a la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires (conf. arts. 5 º, 75, inc. 1 2, 116, 117 y
129, CN).
En atención a que nuestro ámbito de actuación profesional se desarrolla
en la provincia de Buenos Aires, las reflexiones que aquí se vertirán tendrán
como punto de mira dicho Estado local, aun que con la aclaración que la
mayoría de los restantes Estados federados participan en gran medida de
las soluciones que se int entarán reproducir aquí.
2. A diferencia de lo que ocurre a nivel nacional, la Constitución provincial
con la reforma del año 1994 vino a contemplar exp resamente en el art. 1 5
de su texto la garantía de la tutela judicial continua y efectiva y
la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo
procedimiento administrativo o judicial.
Como enseñan Cassagne y Perrino, se trata de un principio proveniente
de la Constitución española de 1978 queinforma todo el ordenamiento,
resultando evidente que tanto la defensa en juicio como el acceso irrestricto
a la justicia y la ejecución plena y eficaz de las sentencias judicialesintegran
el citado principio en la medida en que no se puede desconocer que
contribuyen a la efectiva realización de la tutela judicial17.
La diferencia que se aprecia a simple vista con el texto constitucional
nacional es que en el ámbito de la provincia de Buenos Aires se ha
consagrado de manera exp resa y sin cortapisas la garantía del debido
proceso en el procedimiento administrativo. De forma tal que la
Administración estatal debe respetar sin restricciones ni limitaciones salvo
las legalmente impuestas todas aquellas facultades, derechos o potestades
conferidas por el ordenamiento a los administrados en el curso de los
procedimientos radicados ante ella, so pena de vulnerar de forma directa la
cláusula constitucional.
Esta consagración en el texto fundamental no es sino consecuencia de la
evolución operada en el sistema judicial provincial por la vía de una paciente
y previa labor doctrinaria y jurisprudencial, que vino a tomar forma definitiva
con las modificaciones operadas en el año 1994 al texto magno, entre las
cuales se destaca la ya apuntada del actual art. 1 5, transformado así en
piedra angular del sistema en lo atinente a la justicia administrativa18 .
3. Ahora bien, no obstante que las reformas producidas en 1994 tanto en
esta cuestión como en la ins tauración de un fuero especializado en la
materia contencioso administrativa que vino a sustituir la competencia
originaria que venía constitucionalmente asignada a la Suprema Corte de
Justicia provincial, arts. 1 66, párr. 5 º, y 215, lo cierto es que no exi stieron
las necesarias correcciones o modificaciones en la norma regulatoria del
procedimiento administrativo, de forma tal de acomodar sus prescripciones
a tan importante transformación.
El dec.-ley 7 647/1970, regulador del procedimiento general para obtener
una decisión o una prestación de la Administración Pública de la provincia
de Buenos Aires y la producción de sus actos administrativos (art. 1 º), se
mantuvo sin variantes a pesar de las sensibles y profundas alteraciones que
supusieron las modificaciones mencionadas, a las que debemos adicionar,
por su importancia vital, la sanción de un nuevo Código Procesal
Contencioso Administrativo (ley 1 2.008 y sus modifs.), que vino a
reemplazar al centenario Código Varela (ley 2 961 y sus modifs.).
Con todo y a pesar de los cimbronazos que supuso la puesta en marcha
de este nuevo esquema jurídico constitucional, la norma de procedimiento
conservó la flexibilidad suficiente como para acomodarse a estos cambios.
Es que si bien carece de una específica previsión legal como la que posee
la ley 1 9.549 en el orden nacional, el contenido de alguno de sus preceptos
permiten inf erir que la garantía constitucional bajo tratamiento estuvo
dentro de las previsiones del legislador común.
Estas normaciones guardan estrecho vínculo con el debido proceso y se
refieren a los elementos esenciales de los actos administrativos de
alcance ind ividual y general (competencia y finalidad, art. 1 03; forma, art.
1 04; causa y motivación, arts. 1 08 y 122; publicidad, art. 1 12). Con todo,
resulta dable esperar que una futura reformulación del procedimiento con
base en la reciente estructuración constitucional y legal, recepte con una
mayor amplitud aquellos contenidos básicos19 .
4. Desde la vertiente jurisprudencial, se advierte también una toma de
posición de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires inc linada a adaptar la garantía del debido proceso judicial al ámbito
del procedimiento administrativo ya con anterioridad a las reformas
constitucionales referenciadas que, por aplicación de éstas, se hicieron
de ine ludible aplicación con posterioridad.
Dado el importante caudal de fallos en el sentido que
venimos exp oniendo, sólo se trasladarán a este trabajo la doctrina que
emana de los más destacados relevados y referidos a distintas materias.
 Una de las cuestiones basilares aceptadas y que quedó fuera de
discusión para el Máximo Tribunal es la concerniente a que
los elementosintegrantes del debido proceso constituyen requisitos formales
de razonabilidad del actuar administrativo (B. 53.471 20 ; B. 56.76121 ; B.
55.70522 ).
Así, dentro de este esquema, decidió que la adecuada observancia del
debido proceso no sólo funciona como una garantía para el particular sino
que al propio tiempo opera como un mecanismo de mejoramiento de la
actividad de la Administración al asegurar la eficacia del trámite (B.
58.62223 ) y que la vista del expediente administrativo reconocida
expresamente por las normas que rigen el procedimiento administrativo
(arts. 11, dec.-ley 7647/1970, y 171, Reglamento de Disciplina del Banco de
la Provincia de Buenos Aires), concedida en las instancias oportunas y
útiles para el administrado y en relación con la totalidad de las actuaciones
administrativas, tiende a dar efectivo reconocimiento del derecho de
defensa en sede administrativa, y su negativa constituye un acto ilegítimo,
que vulnera derechos de raigambre constitucional (B. 65.25424 ).
Respecto de la exi gencia de motivación, sostuvo que afianza el postulado
del debido proceso (arts. 1 8, CN, y 15, Const. p rov.), correspondiendo
señalar que la garantía prevista en el art. 8 .1, Convención Americana sobre
Derechos Humanos, es válida para "...l a determinación de sus derechos y
obligaciones (se refiere a la persona) de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter", constituye un principio obviamente ext endido al
procedimiento administrativo, ampliamente ratificado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (opinión consultiva 11, párr.28) ( B.
58.24425 ).
En relación con la falta de dictámenes previos a una resolución final que
decide sobre derechos subjetivos a fortiori la falta de procedimiento decidió
que constituye un vicio grave, ya que compromete la garantía de la defensa
en juicio y afecta al int eresado, a quien debe reconocérsele el derecho a
una decisión adoptada con el debido cuidado hacia los recaudos técnicos
que aseguren una suficiente fundamentación de lo que se
decide, inf ringiéndose también con ese comportamiento el art. 1 5, Const.
p rov., en cuanto garantiza el debido proceso en sede administrativa (B.
55.07726 ).
Sin entrar a considerar si era o no aplicable al caso el procedimiento de
destitución de aut oridades municipales establecido con las previsiones de
los arts. 2 50 y 255, dec.-ley 6 769/1958, de un lado no exi stió en rigor
ningún procedimiento administrativo que asegure mínimamente el legítimo
proceder de la destitución, resultando claro por el contrario que en aut os se
ha violado en derecho de defensa del accionante (arts. 1 5, Const. p rov., y
18, CN), en tanto no tuvo oportunidad para ofrecer y producir prueba de
descargo, no se le concedió vista de las actuaciones administrativas, así
como tampoco se le otorgó una adecuada oportunidad de aud iencia previa
a la emisión del acto (B. 69.49327 ).
En materia de plazos e impulsión de oficio de los trámites administrativos,
entendió que había exi stido un comportamiento de la Administración que se
traduce en el inc umplimiento de su deber de exp edirse. La Ley de
Procedimiento Administrativo (dec.-ley 7 647/1970) aplicable al caso, en
virtud de lo dispuesto en su art. 1 º establece que aquél debe impulsarse de
oficio (art. 4 8), y que inc umbe a las aut oridades encargadas de su
despacho adoptar las medidas oportunas para que la tramitación no sufra
retrasos (art. 5 0). Ello así, por cuanto los plazos administrativos son
obligatorios para las aut oridades públicas (art. 7 1). Esa actitud omisiva de
la Dirección General de Cultura y Educación resulta, pues, violatoria del
derecho de defensa de la reclamante, que se int egra con el derecho a
obtener una decisión no sólo motivada sino también oportuna, y que en el
ámbito del procedimiento deviene una obligación de la
Administración inh erente al principio del debido proceso adjetivo que
lo inf orma (art. 1 5 in fine , Const. p rov.) (B. 62.07628 ).
En un caso referido a las atribuciones de las Cámaras de Apelación para
el nombramiento y remoción de sus secretarios y empleados, se sostuvo
que esa última debe efectuarse con el debido respeto a los principios
esenciales del procedimiento administrativo, entre los cuales se erige como
pilar fundamental el del debido proceso, debiendo tenerse presente que la
imputación de una falta constituye un requisito previo de la responsabilidad
administrativa y, por ende, de su deber jurídico de responder del acto en
cuestión, sólo así se da fiel cumplimiento a aquél asegurando al agente
sumariado el pleno ejercicio del derecho de defensa (B. 57.36829 ).
En materia de silencio administrativo , la Corte entendió que frente al
reclamo del administrado, constituye una conducta violatoria del derecho de
defensa del reclamante que se int egra con el derecho a obtener una
decisión no sólo motivada sino también oportuna, y que en el ámbito del
procedimiento administrativo deviene una obligación de la
Administración inh erente al principio del debido proceso adjetivo que
lo inf orma (B. 64.19930 ; B. 53.34031 ; B. 61.55832 ; B. 56.75333 ; B.
55.34734 ).
En procesos de amparo por mora , afirmó que la actitud omisiva de
la aut oridad demandada en continuar la tramitación de un exp ediente
lesiona el derecho de defensa del reclamante, que se int egra con el
derecho a obtener una decisión no sólo motivada sino también oportuna,
siendo que en el ámbito del procedimiento aquélla deviene una obligación
de la Administración inh erente al principio del debido proceso adjetivo que
lo inf orma (arts. 1 5, Const. p rov., y 103 y 108, dec.-ley 7 647/1970) (B.
66.55235 ; B 66.55336 ; B. 66.98237 ), cediendo incluso la presunción relativa
de validez que caracteriza el actuar de la Administración, precisamente
porque éste no se ha concretado con arreglo a la juridicidad (B. 53.34038 ; B.
67.04139 ).
Es en materia de derecho administrativo disciplinario donde tal vez se ha
hecho mayor hincapié en el resguardo de la garantía, estableciendo que las
reglas del debido proceso legal que consagra la Convención Americana de
Derechos Humanos, también llamada "Pacto de San José de Costa Rica",
en cuanto proclama que toda persona tiene el derecho de ser oída, con las
debidas garantías, para la determinación de sus derechos de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter (art. 8 .1) y el derecho a no ser
obligado a declarar contra sí mismo (art. 8 .2.g) y a la comunicación previa y
detallada de la acusación formulada (art. 8 .2.b), son enteramente aplicables
en el procedimiento administrativo (B. 52.89140 ; B. 58.62241 ; B. 61.89742 ).

VII. ESTADO DE LA CUESTIÓN EN EL DERECHO ESPAÑOL

1. La Constitución española de 1978 43 consagra la tutela judicial
efectiva en su art. 2444 , aunque sin incorporar explícitamente al
procedimiento administrativo dentro de los trámites cobijados al amparo de
esta garantía fundamental que, al decir de García de Enterría y Fernández,
si bien es cierto en cuanto garantía de los derechos individuales carece de
la intensidad propia de la garantía judicial, no es menos cierto que, desde
cierto punto de vista, ha contribuido en el pasado a completar esta última en
la medida en que cubría una extensión mayor de ella, lo que le ha permitido
prestar un servicio a la comunidad nada despreciable45 .
Como sucediera en nuestro país de origen, la garantía del debido proceso
o tutela judicial efectiva estuvo dirigida, en un principio, a afianzar los
postulados de libertad e ino cencia en el reducido espacio de los procesos
penales, aun que posteriormente comenzó a ext ender su inf luencia
también a otros ámbitos del derecho, llegando, en ese rumbo, al
procedimiento administrativo.
Ello no obstante, el legislador constitucional inc luyó exp lícitas referencias
en el texto reformado en 1978 (arts. 1 05 y 149.1.1846 ) cubiertos, al menos
en parte47 , por la vigente ley 30/1992, del 26/11/1992, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
modificada profundamente por la ley 4/1999, en sus arts. 35, 37, 84, 86 y 68
a 101, este último grupo regulatorio, con vocación de aplicación a todas las
Administraciones Públicas, de las disposiciones generales sobre el
procedimiento administrativo48 .
2. El Tribunal Constitucional español, máximo int érprete de la
Constitución, que no es propiamente Poder Judicial sino un órgano o poder
constitucional exp resamente previsto en los arts. 1 59 y ss., Constitución
Española, y en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 2/1979, del
3/10/1979, registra, entre sus más numerosos pronunciamientos junto con
aquellos referidos al principio de igualdad y que se cuentan por varios miles,
el derecho a la tutela judicial efectiva49 .
En ellos fundamentalmente los que se refieren a la materia contencioso
administrativa se advierte una línea conductora caracterizada por
sostenerexpresamente la vigencia de la garantía en los procesos derivados
de la potestad disciplinaria o sancionatoria de las Administraciones
Públicas, en los cualesexige sin cortapisas el estricto apego a las
protecciones constitucionales establecidas en el art. 24 de la Constitución.
En este sentido, la regulación del procedimiento sancionador debe
ajustarse, en primer término, a los principios de garantía establecidos en el
art. 2 4.2 de la Constitución, derechos de defensa establecidos
originariamente respecto del proceso penal, pero que el Tribunal
Constitucional ha declarado aplicables al procedimiento administrativo
sancionador, si bien con los matices y las salvedades que este
procedimiento entraña (sentencias del Tribunal Constitucional 18/1981;
197/1995; 7/1998; 14/1999) y, además, completarse con dos reglas de
carácter estructural de carácter previo: la necesidad ine xcusable de
procedimiento (arts. 2 4.2 y 105.c de la Constitución) y la separación entre
órganos de ins trucción y de decisión (art. 1 34.2, ley 3 0/1992)50 .
En fecha reciente, el Tribunal Constitucional se ha exp edido, tal como
hasta aquí venimos exp oniendo, resultando int eresante transcribir parte de
los fundamentos brindados que contribuyen a comprender el cuadro actual
de situación en España, aclarando que se han escogido dos entre las
muchas con similar contenido que se han compulsado.
Ha dicho que en relación con tales lesiones (se refería a la duración del
procedimiento) hay que señalar, ante todo, que el ámbito de vigencia del
derecho fundamental a un proceso sin dilaciones ind ebidas (art. 2 4.2, CE),
según ha declarado este tribunal, se ext iende sólo "a los procedimientos
judiciales y no a los administrativos... pues el término ‘proceso' utilizado por
el art. 2 4.2, CE, es equiparable a actuaciones jurisdiccionales, sin que
sea ext ensible al procedimiento administrativo" (STC 26/1994, del
27/1/1994, FJ 3.a). Por otra parte, "no se puede olvidar que, aun que las
garantías procesales establecidas en el art. 2 4, CE, son aplicables también
en los procedimientos administrativos, tal operatividad queda restringida a
los procedimientos sancionadores, en cuanto que son también
manifestación de la potestad punitiva del Estado y, en todo caso, con las
matizaciones que resulten de su propia naturaleza" (por todas, SSTC
120/1994, del 25/4/1994, FJ 2; y 54/2003, del 24/3/2003, FJ 3). Por
consiguiente, los planteamientos de la recurrente sólo podrían tener cabida,
hipotéticamente, en relación con el procedimiento sancionador seguido
contra ella, pero no en lo que afecta a las actas de liquidación de cuotas de
la seguridad social por diferencias de cotización, respecto de las cuales no
resultan inv ocables las garantías del art. 2 4, CE51 .
 En similar sentido ha decidido que por lo que respecta a la vulneración
aducida del derecho de defensa en el procedimiento administrativo, es de
recordar que este tribunal, desde la STC 18/1981, del 8 de junio, FJ 2, ha
reiterado que "las garantías constitucionales consagradas en el art. 2 4.2,
CE, son de aplicación, en la medida en que resulten compatibles con su
naturaleza, a los procedimientos administrativos sancionadores". Entre
dichas garantías cabe inc luir específicamente el derecho a la defensa, que
proscribe cualquier ind efensión; el derecho a conocer los cargos que se
formulan contra el sometido a procedimiento sancionador; y el derecho a
utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa (por todas, STC
74/2004, del 22/4/2004, FJ 3). Igualmente, se ha destacado que "la vigencia
del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las
garantías constitucionales que conforme al art. 2 4.2, CE, ordenan el
ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica
precisamente del procedimiento administrativo sancionador", en el que,
como manifestación que es del ius puniendi del Estado, debe garantizarse
el ejercicio sin trabas de las garantías de defensa de relieve constitucional.
Lo exp uesto comporta, también, que el posterior proceso contencioso no
pudo subsanar la inf racción del principio de contradicción en el
procedimiento sancionador, pues, de otro modo, no se respetaría
la exi gencia constitucional de que toda sanción administrativa se adopte a
través de un procedimiento que garantice los principios esenciales
reflejados en el art. 2 4.2, CE (por todas, STC 59/2004, del 19/4/2004, FJ
3)52 .
Con todo, se advierte de a poco una apertura hacia otras materias propias
del Derecho Administrativo, además de mantener la consolidada posición en
cuestiones de derecho sancionatorio a que hemos hecho referencia
aquí, aun que siempre vinculadas a actuaciones producidas en el marco de
un proceso judicial.
En este camino se registran entre muchas otras sentencias del Tribunal
Constitucional por las que: 1) s e consideran inc onstitucionales las
limitaciones previstas en diversos apartados del art. 4 0, Ley de Acceso a la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, determinándosela respecto del art.
2 1.2, Ley Orgánica del Régimen Electoral General, en cuanto exc luía del
recurso determinados actos de la Junta Electoral Central (STC,
1/6/2000); 2) c onsideró contrario al art. 2 4.1 de la Constitución, el privilegio
de la ine mbargabilidad de los bienes públicos en la medida en que se
comprenda a bienes patrimoniales no afectados directamente a un uso o
servicio público (STC, 15/7/1998); 3) d eclaró inc onstitucional la prohibición
de suspender actos y disposiciones administrativas, afirmando que la tutela
judicial efectiva no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo
cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso (STC
115/1987, 7/7/1987; 238/1992, 17/12/1992)53 .
 3. No obstante la aus encia de fisuras que transparentan los criterios
presentados, la importancia radical que subyace en el irrestricto respeto a
las normas del debido proceso en el procedimiento administrativo, ha
llevado a parte de la doctrina española a apoyar una postura amplia,
comprensiva también de los trámites y las vías que se desarrollan en
la ins tancia administrativa.
García de Enterria y Fernández han sabido int erpretar esta
posición, exp resándola con términos que bien vale la pena transcribir en
forma textual por su concisión y claridad. Han dicho, refiriéndose al actual
entendimiento del Tribunal Constitucional sobre el punto, que "...a l situar su
centro de gravedad en la int erpretación finalista del art. 2 4, contribuye a
poner de manifiesto, más allá de los límites propios de la potestad punitiva,
penal o administrativa, en los que la sentencia de mueve, que lo que en
dicho precepto se consagran sonprincipios esenciales en materia de
procedimiento, principios que giran en torno a los derechos de defensa de
los afectados, supuesto que la Constitución proscribe cualquier posible
forma deindefensión, ya sea ésta total o parcial, esto es, cualquier
disminuciónindebida de las posibilidades de hacer valer los propios
derechos eintereses legítimos.En términos constitucionales estrictos no hay,
pues, procedimiento válido si noexiste igualdad de oportunidades entre las
partes en cada una de las piezas, trámites o momentos procesales, esto es,
si noexiste unauténtico debate contradictorio tanto sobre los hechos, como
sobre su calificación jurídica (sentencia constitucional del 10/4/1981). El
principio de contradicción ilumina así todas las fases del procedimiento
administrativo y es a su luz como debeninterpretarse todas y cada una de
sus normas reguladoras y como deben valorarse todas y cada una de las
actuaciones que lointegran..."54(el destacado es propio).

VIII. CONCLUSIONES
He resaltadointencionalmente los párrafos anteriores, en la convicción de
que contribuyen en gran medida a las conclusiones que apoyarán este
modesto trabajo deinvestigación.
La temática abordada, a cuya complejidadintrínseca se anuda la trama de
principios einstituciones del Derecho Administrativo en una zona de
contacto conceptual con el Derecho Constitucional, se encuentra en franco
desarrollo evolutivo y, a la vez,expansivo.
La evolución se evidencia con claridad, a partir de laincorporación de la
garantía de la tutela judicial efectiva o del debido proceso a los textos
constitucionales.
Laexpansión se concreta con la labor de la doctrina de losautores y la
jurisprudencia de los tribunales, especialmente estos últimos, en ejercicio de
la función deinterpretar y hacer realidad los postulados que mandan
observar los textos magnos.
 El proceso deextensión de la garantía ha recorrido un largo camino, desde
aquellas épocas en que comenzó a aplicarse para hacer efectivos los
postulados de la libertad y la defensa en los procesos penales. Pero lo
cierto es que este esfuerzo deberá mantenerse hasta tanto no quede
derecho constitucional reconocido alguno sin la cobertura del debido
proceso, en toda actuación donde la relación libertad-autoridad quede
patentizada.
Comoexpresaba al comienzo, el procedimiento administrativo constituye
prevalentemente una herramienta de garantía para el administrado al
momento de hacer valer sus derechos en sede de la Administración.
Noexisten razones sustanciales para que esta actividad deba desarrollarse
al margen de la tuición que proporcionan las prerrogativas constitucionales
que conforman el derecho al debido proceso o la tutela judicial efectiva y
que sí se contemplan para los procesos judiciales. En consecuencia,
deviene necesario un replanteamiento de la cuestión en pos de no
establecer discriminaciones que la norma constitucional por sí noautoriza.
El estudio comparativo que aquí finaliza y que pretende resultar un
disparador de futuras, mayores y mejores reflexiones sirve para mostrar que
el estado actual de la cuestión debatida ha alcanzado diversos grados de
consagración en los distintos sistemas y que la tendencia afortunadamente
seinclina hacia una profundización yexpansión de la garantía constitucional
al procedimiento administrati vo.

ACERCA DE LAS NOTIFICACIONES EN EL ÁMBITO

DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
Ale jandra Petrella y Matías Fernández de la Puente

porALEJANDRA PETRELLAyMATÍAS FERNÁNDEZ DE LA PUENTE

JA 2002-IV-1420

I.
El Código Contencioso Administrativo y Tributario (CCAyT.) -ley 189 (LA
1999-C-3407)- vigente en la Ciudad regula el régimen de notificaciones en
sus arts. 117 al 132, estableciendo como principio general que salvo los
casos en que proceda la notificación por cédula, las resoluciones quedan
notificadas en todas lasinstancias, los días martes y viernes, o el siguiente
día hábil, si alguno de ellos fuere feriado.
Se analizarán las principales prescripciones que surgen de la citada
normativa, a saber:
El art. 119 enumera las resoluciones que serán notificadas personalmente
o por cédula. El acápite 16 del mencionado artículo otorga al juez la facultad
de notificar otras resoluciones no enumeradas allí, señalando que ello será
viable "cuandoexcepcionalmente el juez lo disponga por resolución
fundada".
El art. 126autoriza a solicitud de parte a notificar por telegrama
colacionado o recomendado, o por carta documentada,excluyendo las
resoluciones que disponen el traslado de la demanda, la reconvención y la
sentencia.
El art. 128 CCAyT. de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contempla la
notificación por edictos, en los casos de que se trate de personasinciertas o
cuyo domicilio se ignore, debiendo manifestar bajo juramento que se han
realizado sin éxito las gestiones tendientes a conocer el domicilio de la
persona a quien se debe notificar.
El art. 131 del mencionado cuerpo legal establece la notificación por
radiodifusión, debiendo hacerse por una emisora oficial. Se acreditará su
diligencia agregando una certificación emanada de la empresa radiodifusora
en la que conste el anuncio y los días y horas en que se difundió.
Todas estas prescripciones generales deben completarse con lo
establecido por el Reglamento General de Organización y Funcionamiento
del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, aprobado mediante
resolución 152 del 9/9/1999 (del Consejo de la Magistratura de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires), al que luego se hará referencia.

II.
Sin perjuicio de lo que establecen los lineamientos generales en la
materia, las contingencias que pueden derivar de un acto de notificación son
diversas en la práctica diaria y pueden acarrear numerosas co nsecuencias.
Cabe resaltar que el Reglamento General de Organización y
Funcionamiento del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires prevé un
mecanismo que detalla los requisitos para que las notificaciones sean
válidas y el acto no sea nulo.
Así las cosas, el capítulo IV de dicha normativa menciona el
procedimiento para el diligenciamiento de documentos al domicilio
denunciado, tales como: a) n otificar a cualquier persona de la casa o
edificio, cuando se responda a los llamados y el requerido habite el lugar, b)
d evolver sin diligenciar, cuando se inf orme que el requerido no vive
allí, c)int entar una segunda vez, cuando nadie responda a los llamados y
por inf orme de vecinos el domicilio pareciera ser el de la persona
requerida, d) f ijar el documento requerido, cuando los vecinos le ind ican
que el requerido vive allí, e) d evolver el documento sin diligenciar, cuando
de la consulta de los vecinos surja que el requerido no vive en ese lugar o
no lo conocen, f) d evolver el documento sin diligenciar, si se encontrare la
chapa municipal en un poste o puerta tapiada o ventana o lugar similar, g)
d iligenciar el documento, cuando se compruebe la numeración pintada o
confeccionada de otra forma, h) D ejar aviso por escrito a persona de la
casa o fijarlo en la puerta correspondiente al domicilio ind icado, y en el acta
que se labre debe constar su cumplimiento, i) s i el día fijado no se
encontrase el requerido, se practica la notificación.

III.
El art. 1 32 CCAyT. estipula que "es nula la notificación que se hiciere en
contravención a lo dispuesto en los artículos anteriores, siempre que la
irregularidad sea grave e impida al int eresado cumplir oportunamente los
actos procesales vinculados a la resolución que se notifica. Cuando
del exp ediente resulte que la parte ha tenido conocimiento de la resolución,
la notificación surte sus efectos desde entonces.
"El funcionario o empleado que hubiese practicado la notificación
declarada nula, inc urre en falta grave cuando la irregularidad le sea impu-
table".
Para la exi stencia de la nulidad se establecen dos requisitos básicos: 1)
q ue sea grave la irregularidad; 2) q ue impida al int eresado cumplir
oportunamente los actos procesales vinculados a la resolución que se
notifica. Como la nulidad por la nulidad misma no exi ste, ni está para
satisfacer pruritos formales (C. Nac. Civ., sala C , LL 125-771, sum. 14846),
el hecho debe tener tal trascendencia que perjudique a la parte,
conculcando su defensa en juicio. La sola irregularidad, cualquiera sea la
gravedad que tenga, no va a provocar la nulidad de la notificación si no se
da el segundo supuesto, que, para producirse, tiene que contener al primero
(conf. Falcón, Enrique M., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Anotado, concordado y comentado", t. I I, Ed. Abeledo-Perrot, p. 9 7).
El Reglamento General de Organización y Funcionamiento del Poder
Judicial de la Ciudad de Buenos Aires establece, en su capítulo IV, las
obligaciones del oficial notificador al efectuar la diligencia de notificación,
como hemos mencionado en los párrafos precedentes. Sin embargo, la
práctica nos enfrenta ante inn umerables supuestos, que no podemos
soslayar y que pueden generar inc identes. En este ensayo, int entaremos
dilucidar y analizar sólo algunos de ellos.
Es dable recordar que, tal como lo ha entendido la sala 2 ª de la Cámara
Contenciosa Administrativa y Tributaria de la Ciudad de Buenos Aires, en
los aut os "Hippo S.R.L. v. D.G.R. " (resolución 3789/DGR/2000 v.
decisiones de D.G.R.s/inc idente de redargución de falsedad), "los dichos
del oficial notificador, quien reviste el carácter de fedatario público, respecto
de los hechos que ha anunciado como cumplidos o que han pasado en su
presencia, hacen plena fe por lo que no puede promoverse con éxito la
redargución de falsedad con sustento en meras discrepancias con
lo inf ormado por quien, en ejercicio de sus funciones, ha dejado constancia
de su proceder".
Subrayamos, respecto de esto, que resulta admisible impugnar de
falsedad una cédula por vía de inc idente en el proceso, con sustento en
la ine xactitud de los hechos que dijo haber cumplido el oficial notificador.
Sin embargo, dicho inc idente deberá tramitar por separado, sin suspensión
del trámite de la causa principal, toda vez que, como la referida nulidad
depende de una inv estigación de hecho, el acto se reputa válido mientras
no sea anulado (conf. art. 1 046 CCiv.).
Se hace menester mencionar que "los actos procesales están viciados si
vulneran gravemente la sustanciación regular del procedimiento o carece de
algún requisito que les impide lograr la finalidad a la cual están destinados,
sea en el aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto, o
por la exi stencia de un vicio que afecta dichos requisitos. La finalidad de las
nulidades procesales es asegurar la garantía constitucional de la defensa en
juicio, es decir que donde hay ind efensión, hay nulidad" (Conf. LL 1996-C-
491).
La nulidad derivada del acto de la notificación importa redargüir de
falsedad el ins trumento público, correspondiendo aplicar el art. 3 23
CCAyT. local, que exp resamente prevé el caso y dispone que el pedido de
nulidad deberá tramitarse por inc idente.
Sin embargo, es preciso puntualizar la improcedencia de la redargución
de falsedad, cuando no se cuestiona la veracidad en los actos cumplidos
por el oficial público o en su presencia, sino la de las manifestaciones
efectuadas a éste, lo cual puede ser desvirtuado por simple prueba en
contra.
Cabe subrayar que la falsedad del ins trumento debe quedar
acabadamente demostrada por quien la sostiene, pues hasta tanto ello no
ocurra, se mantiene la fuerza de convicción casi irrefragable que deriva de
la fe del funcionario público que consagran los arts. 9 94 y 995 CCiv.
Gran parte de la doctrina ha seccionado el tipo de falsedad que puede
derivar de un acto de notificación, según las circunstancias del caso. Así, se
ha distinguido la falsedad material, la int electual y la ideológica.
La falsedad material afecta al ins trumento público a través de
adulteraciones, supresiones o modificaciones en su texto. La
llamada int electual concierne a la realidad de los hechos o actos que el
oficial público declara acontecidos en su presencia; en tanto la falsedad
ideológica se refiere a las circunstancias que se inv ocan o producen frente
al oficial público, cuya aut enticidad no puede éste avalar.
En los casos de argüirse falsedad material o int electual, el ins trumento
es susceptible de ser atacado mediante el inc idente de redargución de
falsedad, regulado en el art. 3 23 CCAyT. local, mas ello no ocurre en el
caso de alegarse la exi stencia de falsedad ideológica, en que los hechos o
actos de que da cuenta el oficial público admiten prueba en contrario de
su aut enticidad por la pertinente vía inc idental (art. 1 58 del mencionado
cuerpo normativo).
Sin embargo, lo atinente a la vía procesal adecuada para alcanzar la
nulidad de una notificación, cuando se imputa falsedad int electual
al inf orme efectuado por el funcionario int erviniente en su diligenciamiento,
dista de ser una cuestión zanjada, tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia. En efecto, si bien exi ste consenso en que la documentación
de las diligencias realizadas por el oficial aludido en el trámite de
notificación por cédula, constituye un ins trumento público de acuerdo con
los términos del art. 9 79 inc s. 2 y 4 CCiv. (conf. sala 1 ª de la Cámara Civil
y Comercial Federal, causa 27508 del 30/11/1995; sala 2 ª de la Cámara
Civil y Comercial Federal, causa 8318 del 30/10/1979; sala 3 ª de la Cámara
Civil y Comercial Federal, causas 3298 del 8/7/1988 y 15789 del 24/2/1995;
Maurino, A. L., "Notificaciones procesales", 1985, Ed. Astrea, p. 1 06, n. 6 1
y sus citas de jurisprudencia en nota 304; Belluscio y Zannoni, "Código civil
comentado, anotado y concordado", t. 4 , p. 4 88, n. 1 3 y sus citas de
jurisprudencia en nota 78), una corriente de opinión estima que se debe
utilizar la vía aut ónoma de la redargución de falsedad (conf. art. 9 93 CCiv.;
fallos citados en JA 1987-IV-1083, sums. 136/146; C. Nac. Civ., sala B , in
re "Caneva v. Rama", del 19/3/1992, en LL 1993-A-518; C. Nac. Com., sala
E , in re "Rojas y Esteves S.R.L. ", del 9/2/1990, en LL 1990-C-264; entre
otros), mientras que otra sostiene que se debe promover el inc idente de
nulidad de la notificación, con arreglo a lo previsto por el art. 1 32 CCAyT.
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (conf. Maurino, A. L., "Nulidades
procesales", Ed. Astrea, ps. 1 25/126; Rivas, Adolfo A., "De las
notificaciones y la redargución de falsedad", en JA 1987-IV-1083, LL 1993-
A-518, sums. 107/109 y 115).
José M. Leonardi1 enseña que "el oficial público da fe sobre los hechos
que él realizó y de los hechos o circunstancias que él presenció; hasta allí
llega la protección que otorga. No se encuentran cubiertas por esa garantía
de autenticidad las manifestaciones de las partes en el acto de la diligencia;
los hechos simplemente relatados por los comparecientes, es decir, aquello
que no le consta en forma directa al funcionario".
A mayor abundamiento, corresponde recordar que; "en materia de
nulidades debe primar un criterio de int erpretación restrictiva y sólo cabe
pronunciarse por la anulación de las actuaciones cuando exi sta un derecho
o int erés legítimo lesionado, de modo que cause un perjuicio irreparable,
mas no cuando falte una finalidad práctica en su admisión (Corte Sup.,
Fallos 323:329, ED síntesis de Jurisprudencia, febrero-mayo 2000)".
Se ha señalado que "las Actas confeccionadas por los Oficiales de
Justicia -designados por la Corte Suprema- en el ejercicio de sus funciones
cumpliendo el diligenciamiento de mandatos judiciales y otorgadas con las
formalidades correspondientes, son ins trumentos públicos (art. 9 79 inc.
2párr. 2 º CCiv.) y hacen plena fe hasta que sean argüidos de falsedad, por
acción civil o criminal (conf. art. 9 93 CCiv.), y sólo en cada caso se las
podrá anular -según doctrina- cuando el exa men respectivo descubra
alguna irregularidad tan importante como para persuadir al juez de
su inv alidez" (Corte Sup., "Novogrudsky, César", 1/1/1978, Fallos 300:877).
El peticionante de la nulidad deberá acreditar con cierto grado de
verosimilitud que el vicio procesal le ha causado un daño cierto e
irreparable, que no puede subsanarse sin declarar su nulidad2 .
Lo precedentemente apuntado se refiere al principio de conservación.
Este principio impide perturbar un proceso por meras cuestiones formales.
Es decir que, esencialmente, la nulidad no puede prosperar si el acto, a
pesar de su vicio, cumplió con su finalidad, y, en caso de dudas, debe
estarse a favor de la validez del acto.
La sala 2 ª del fuero Contencioso Administrativo y Tributario local, en
los aut os "GCBA. v. Sr. Propietario Dep. E Osvaldo Benedetti
14 s/e jecución fiscal", ha sentenciado que "en materia de notificaciones
procesales, la seguridad jurídica siempre está referida a evitar sorpresas y
descuidos, a preservar el principio de bilateralidad... y garantizar el derecho
de defensa".

IV.
Con estos elementos, veamos, pues, algunos casos que, por
resultar int eresantes, no dejan de suceder a menudo en las diligencias de
notificación que se efectúan. Desde ya adelantamos que resultaría
impertinente, absurdo y pretencioso dar una exp osición, aquí, acerca
del ins tituto de la nulidad; tan sólo reseñaremos algunos casos que pueden
presentarse:
* a) C uando los errores surgen en la confección de la cédula: allí la
responsabilidad le cabe también al tribunal, quien tiene la obligación de
controlar dichas piezas, más allá de que lleven la suscripción del
letrado int erviniente. De ahí que el control formal de las mismas ha sido
regulado exp resamente en las normas administrativas (conf. Fenochietto y
Arazi, "Código Procesal...", t. 1 , 1985, Ed. Astrea, p. 4 68 y ss.)
entendiéndose que, en virtud de la doctrina que emerge de las facultades
judiciales en el comando de la litis (art. 2 7 inc. 5 Código ritual de la Ciudad
de Buenos Aires), tal contralor resulta necesario.
 * b) C uando el accionado ataca la validez de una cédula, sosteniendo que
a la fecha en que se realizó la notificación no tenía domicilio en ese lugar:
aquí, el nulidicente no cuestiona la sinceridad del oficial público cuando
declaró que una persona que dijo ser el encargado del edificio compareció
ante su presencia y que con tal persona celebró la diligencia, quien le
manifestó que allí vivía el accionado, sino los dichos de la persona a quien
le deja la diligencia, y que el oficial no puede avalar (falsedad ideológica).
Aquí el requerido podrá aportar cualquier prueba para refutar los dichos del
entrevistado y plantear la nulidad del acto.
* c) C uando la cédula es recibida por otra persona: tal el ejemplo de un
empleado del requerido. Aquí, si de la cédula de notificación surge que su
diligenciamiento se efectuó en el domicilio denunciado por la actora y fue
recibida por un empleado de conformidad con el art. 1 24 CCAyT. local, con
cumplimiento de los recaudos exi gidos por el art. 1 23 del mismo cuerpo
normativo, y no habiéndose redargüido de falsedad el inf orme del oficial
notificador, no corresponde declarar su nulidad.
Cuando la cédula de notificación es recibida por el encargado, tal
diligencia es, en principio, válida, pero tal conclusión debe ser analizada con
estrictez cuando una de las partes inv olucradas en la contienda es el propio
consorcio respecto del cual el encargado es un dependiente, pues esta
circunstancia podría generar una convicción distinta (Conf. C. Nac.
Civ., sala 1 ª, 14/11/1995, "Consorcio de Propietarios Av. Santa Fe
1714/18/22 v. Fitipaldi, Ricardo").
* d) C uando el oficial notificador manifiesta que no exi ste chapa
municipal en el domicilio a notificar: debe ser admitido el inc idente de
redargución de falsedad de la constancia asentada en el reverso de la
cédula de notificación por el oficial de Justicia, si se ha probado
acabadamente que el número de la finca exi stía desde antes y no había
sido removido del lugar en que originariamente fuera empotrado.
* e) L a notificación bajo responsabilidad de la parte actora: la notificación
bajo responsabilidad de la parte actora debe ser admitida, pues, aun cuando
la ley no la contemple, forma parte de una costumbre arraigada en nuestras
prácticas forenses. Es que esta creación jurisprudencial tiende a facilitar el
normal desenvolvimiento del proceso y a superar las maniobras dilatorias,
en particular el ocultamiento del domicilio por el demandado, amén de que
será la actora peticionante la que soportará las costas y las consecuencias
de una eventual nulidad para el supuesto de demostrarse la falsedad de ese
domicilio atribuido a la contraria (conf. art. 1 7 CCiv.). Por ello, en los
supuestos de cédulas libradas bajo responsabilidad de parte, quien
pretende su nulidad debe demostrar la falsedad del domicilio consignado en
la misma, a la fecha en que se diligenció la respectiva notificación. Es
requisito, para justificar la notificación bajo responsabilidad de la parte
actora, que una primera diligencia no haya podido ser efectuada (conf.
Leonardi, José M., "Notificaciones y mandatos procesales", Ed. Jurídica
Nova Tesis, p. 1 96).
* f) E n los casos en que deba dejarse aviso (conf. Reglamento General
de Organización y Funcionamiento del Poder Judicial de la Ciudad de
Buenos Aires, cap. IV, puntos: 2.18.8, 2.18.8.1 y 2.18.8.2, 2.18.8.3): si se
dio cumplimiento al aviso mencionado y comparece el oficial notificador al
día siguiente, dentro del horario previsto en el aviso, se constituye en el
domicilio ind icado en la diligencia y requiere la presencia del int eresado,
respondiendo una persona que diga ser encargado, con quien se
cumplimenta la notificación, es válida, en virtud de que las manifestaciones
del oficial de Justicia equivalen a las mencionadas en el art. 9 93 CCiv. con
relación a los ins trumentos públicos y hacen plena fe de la exi stencia
material de los hechos que el notificador afirma haber cumplido
personalmente, hasta tanto no se redarguya tal acto y sea declarada su
falsedad.
* g) C uando la notificación es personal: se inf iere que se refiere a las
personas físicas, ya que respecto de las personas jurídicas no procede la
notificación personal en virtud de su carácter ideal, teniendo entidad la
diligencia que se practique con alguna persona que haga la recepción en
nombre de la misma, por lo que no podría pretenderse que se obligara al
representante legal de la entidad -poder en mano- a esperar al día siguiente
al notificador. Si de la diligencia realizada -que reviste carácter
de ins trumento público- surgiere que fue recibida por un dependiente de la
parte demandada, tal acto es plenamente válido. Por lo tanto, si hubiese
sido recibida la cédula por una persona de la empresa, la diligencia en
cuestión guarda los recaudos para que produzca el emplazamiento
perseguido.
* h) C uando el oficial notificador no identifica claramente a la persona que
lo atendió, ni dónde fijó la cédula: aquí corresponde hacer lugar a
eventuales planteos de nulidad, no por el primer supuesto, ya que el
Reglamento General de Organización y Funcionamiento del Poder Judicial
de la Ciudad de Buenos Aires, cap. IV, punto 2.18.1, señala que el oficial
notificador debe "notificar a cualquier persona de la casa o edificio, cuando
se responda a los llamados y el requerido habite el lugar", y nada menciona
acerca de la ind ividualización de la persona que entrevista. Respecto de la
falta de identificación acerca de dónde dejó la cédula, la sala 1 ª del fuero
Contencioso Administrativo y Tributario local, en los aut os "Compañía
Meca S.A. v. DGR. (resolución 429/2000) s/r ecurso de apelación judicial",
ha destacado que "en materia de diligenciamiento de notificaciones, la
irregularidad constatada -que genera inc ertidumbre acerca de la modalidad
de su realización- es suficientemente grave como para impedir
al int eresado cumplir oportunamente con el acto procesal vinculado a la
resolución motivo de la notificación".
 * i) C uando la persona que recibe la notificación resulta ser un inc apaz:
aquí resulta más difícil evaluar la validez del acto. ¿Se aparta de los
lineamientos establecidos en el Reglamento General de Organización y
Funcionamiento del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires? En principio, debemos tener en cuenta lo normado por el acápite
2.18 de la precitada norma, que establece que el oficial notificador deberá
"notificar a cualquier persona de la casa o edificio cuando se responda a los
llamados y el requerido habite el lugar".
Establecido lo anterior, surge palmariamente que el hecho de que la
cédula fuera recepcionada por un inc apaz, per se, no inv alida el acto,
puesto que si el inc apaz estaba aut orizado por sus padres para recibir la
correspondencia, son ellos quienes deben hacerse responsables si
el inc apaz no les ha entregado la pieza. Todo ello en el supuesto de que no
se discuta acerca de que la persona a quien debía notificarse viva en el
domicilio.
En cuanto al supuesto de que la pieza sea recibida por un menor,
Borda3 señala que no es exacto que los menores de catorce años carezcan
de discernimiento; por el contrario, lo tienen para numerosos e importantes
actos lícitos; a partir de los diez años, los menores pueden tomar la
posesión y tienen responsabilidad por los actos ilícitos y, además, están
capacitados para realizar un sinnúmero de pequeños contratos que aunque
considerados aisladamente tienen poca entidad, tomados en conjunto
revisten fundamental importancia en la vida cotidiana. Por ello, no sería nula
la cédula que fuera recibida por un menor. Por otra parte, es dable señalar
que -en principio- si un padre autoriza a su hijo a abrir la puerta, ello implica
que lo considera facultado para recibir, por ejemplo, correspondencia; por
ende, también sería idóneo para recibir una cédula que -se sobreentiende-
el menor entregará a sus progenitores.
* j) O tros casos: la simple omisión no causa nulidad cuando el aut o no es
apelable (C. Civ., sala B , LL 127-1124, sum. 15558), o cuando la
providencia no requiere la notificación por cédula (C. Civ., sala D , LL 135-
171: íd., sala A , LL 135-200, sum. 21549), ni cuando se notifica
directamente al accionante, si el apoderado se presentó al proceso como
consecuencia de ese acto y en tiempo (C. Civ., sala B , LL 140-827, sum.
25078), o cuando no se cuestiona la forma de notificación dispuesta por el
juez, dentro del término para hacerlo, y luego se discute sobre otra forma
para el mismo acto (como cuando se ordena notificar por nota y queda firme
y se discute la notificación defectuosa por cédula) (C. Civ., sala C , LL 147-
727, sum. 29190)4 . No es causal de nulidad la cédula firmada por letrado
patrocinante distinto del que actuó con anterioridad por la actora (C. Civ.,
sala B, LL 134-1-17, sum. 19900)5 .
Los casos especiales se podrían suceder ind efinidamente, pero tal vez la
garantía constitucional de derecho de defensa en juicio se vería
perfectamente tutelada si, al efectuar el acto de la notificación, se combinara
el buen criterio con las normas vigentes. O, al menos, se vería disminuida la
posibilidad de dictar nulidades de notificaciones, y con ello se vería
respetado el principio de celeridad procesal que debe imperar en todo
proceso.
Sin dudas, debe prevalecer la forma de notificación que mejor garantice la
defensa en juicio6 .
Deberán armonizarse los criterios hasta aquí exp uestos, conjugando el
carácter de funcionario público que ostenta el oficial notificador y el
consiguiente de ins trumento público que porta la cédula, con el respeto por
una tutela judicial efectiva.
Así lo ha entendido la Cámara del fuero en los fallos ya citados (entre
otros, sala 1 ª, "Fliguer v. GCBA. s/a mparo", sent. 1 65 del 17/7/2001).
La normativa precedentemente mencionada nos lleva a la conclusión de
que la discrepancia respecto de la validez de una notificación debiera darse
sólo en forma esporádica.
Sin embargo, en la práctica no es así, ya que durante la diligencia, el
oficial notificador debe decidir por sí solo -sobre la marcha- cuestiones y
circunstancias muchas veces no previstas en ninguna norma legal, y sería
de cumplimiento imposible el contemplar toda la casuística en una
normativa única. Así las cosas, ello queda librado al funcionario aludido,
quien debe aplicar su exp eriencia y su sentido común en la calle, fuera de
los tribunales, sin compañía y sin el escudo protector de la solemnidad. Por
cierto, tarea nada fácil. Tal vez la función nuestra de decretar la nulidad de
una diligencia desde nuestros escritorios, es mucho más sencilla que la de
ellos. Sin embargo, esto no puede llevarnos al ext remo de aceptar algunos
errores en que inc urren, en base a esta situación desventajosa en la que se
encuentran los oficiales notificadores. Por ende, no podemos soslayar que
algunas diligencias transcurren en forma rutinaria y sin dramatismo, y otras
tantas no.
No cabe duda de que en los departamentos judiciales de mayor
litigiosidad, a los funcionarios les resulta imposible disponer de tiempo para
realizar la diligencia cuidando todos los detalles que se hacen menester
para lograr la efectividad deseada.
Es por ello que debe buscarse un equilibrio entre los oficiales
notificadores, quienes deberán emplear al máximo sus habilidades y sentido
común para lograr eficacia en sus tareas; y los tribunales, que deberán
contemplar la situación desventajosa en la que se encuentran éstos, antes
de hacer efectiva la sanción prevista en la última parte del art. 1 32 CCAyT.
local, que prevé imputar al funcionario la responsabilidad, ya sea por acción
o por omisión, por dolo o por culpa, es decir, negligencia7 .
Pero, más allá de lo exp uesto, todas las partes int ervinientes en el
proceso notificatorio deberán respetar la máxima sentada por nuestra Corte
en relación con el concepto de notificaciones esenciales y su correlato con
la defensa en juicio: "Tal garantía fundamental (vgr., la defensa en juicio) se
traduce en el principio de contradicción o bilateralidad, el cual supone, en
sustancia, que las decisiones judiciales deben ser adoptadas previo traslado
a la parte contra la cual se pide, es decir, dándole oportunidad de defensa"
(Corte Sup., A.25 XXVII, 17/11/1994).

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, GLOBALIZACIÓN Y BUENA ADMINISTRACIÓN1

Juli Ponce Solé

porJULI PONCE SOLÉ2

JA 2008-IV-1289

"....una buena administración, enérgica, templada..., es lo que se

necesita en España para generalizar la educación y las luces,
acrecentar la morigeración, inaugurar el fomento público y
presentar cercano el estado de prosperidad que todos
apetecemos... La buena administración hará renacer la confianza;
los sentimientos de humanidad que resplandecen entre nuestras
calamidades cobrarán vigor y acrecentamiento, y el espíritu
público adquirirá la tensión y el poder que le corresponden en una
Nación como la española... y... se formará la legítima opinión
pública, antemural de los derechos comunes y perpetuo
regulador de las operaciones administrativas que ayudará a los
funcionarios de todas clases a mantenerse en la senda de la
legalidad y noble anhelo de gloria, mediante la merecida censura
o el aplauso".Oliván, Alejandro, "De la Administración Pública con
relación a España", 1842.

I. UN NUEVO PARADIGMA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: BUENA

ADMINISTRACIÓN Y CALIDAD ADMINISTRATIVA. EL PAPEL DE LA
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Las principales conclusiones de este estudio son fáciles de resumir 3: la
jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, del
Tribunal de Jus ticia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de
Primera Instancia, en el ámbito de la Unión Europea, algunas decisiones de
tribunales nacionales y el control ejercido por órganos de ciertas
organizaciones internacionales -aquí se aludirá a la Organización
Internacional del Comercio (WTO, en sus siglas en inglés) y a las decisiones
de su Apellate Body- están desplegando paulatinamente un control intenso
de los vicios procedimentales y de motivación, garantizando así el control de
la buena administración y contribuyendo, pues, indirectamente, a la misma.
En este sentido, entendemos que la labor judicial, al controlar la legalidad
de la actuación administrativa, es un instrumento, aunque indirecto y
limitado, que contribuye a la calidad de la administración.
En definitiva, parece un rasgo del proceso de globalización jurídica que
está dando lugar al llamado "Derecho Administrativo Global" o "Derecho
Administrativo Internacional" el surgimiento de diversos principios jurídicos
procedimentales, más aún, de aut énticas obligaciones jurídicas
procedimentales ligadas al surgimiento de un derecho a una buena
administración4 .
En este trabajo cuando se haga alusión específicamente al procedimiento
administrativo europeo se hará en un sentido amplio. Efectivamente, no sólo
se refiere tal alusión, obviamente, a los desarrollos normativos y
jurisprudenciales comunitarios en relación con el procedimiento
administrativo, sino que también inc luye los trabajos del Consejo de Europa
y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recaída a
propósito del art. 6 del Convenio, así como los desarrollos legislativos y
jurisprudenciales nacionales en el ámbito europeo.
También, como se ha avanzado, se va a hacer alusión a la regulación y
jurisprudencia de países no europeos, caso de los Estados Unidos, pero
que pueden tener relevancia como fuente de ins piración para futuros de-
sarrollos europeos, sea en el ámbito comunitario, del Consejo de Europa o
de los ordenamientos jurídicos nacionales. Finalmente, el ejemplo escogido
para mostrar la globalización del concepto de debido procedimiento y de
buena administración será, como ya se apuntó, el funcionamiento de la
Organización Internacional del Comercio.
Presentados en estos simples términos las principales conclusiones de
este estudio, su cabal entendimiento y posible futuro desarrollo judicial (con
consecuencias prácticas nada desdeñables) implican, sin embargo, una
comprensión profunda de complejos aspectos, como los relacionados con la
teoría de la legitimación administrativa, el concepto jurídico de buena
administración y del papel del control judicial de la Administración en las
modernas sociedades. Nada más y nada menos. Conviene, pues, avanzar
paso a paso.
a) Introducción. La buena administración en los nuevos estatutos
de autonomía: ¿una anomalía jurídica o una evolución lógica?
El presente trabajo int enta reflexionar sobre las conexiones entre el
Derecho y la gestión pública y sobre las relaciones entre el Derecho y otras
ciencias sociales respecto del derecho a una buena administración,
enfatizando el papel que el control judicial del comportamiento
administrativo tiene en la garantía de ésta.
Efectivamente, como se verá, la buena administración es un concepto
jurídico que puede ser una de las puertas de entrada a
colaboraciones int eresantes entre diversas aproximaciones, como las
provenientes del Derecho, de la Economía o de la Ciencia Política, en torno
a la cuestión aludida. Asimismo, como también se destacará, el control
judicial de la administración es un elemento importante, si bien no único 5 ,
ni tampoco ilimitado, como veremos, de evitación de la mala administración
y de garantía de la calidad en el comportamiento y en las decisiones
públicas.
El punto de partida jurídico de la reflexión a efectuar se puede situar en
los recientes Estatutos de Autonomía que en España han recogido el
derecho a una buena administración. Es el caso, por ejemplo, de los arts.
3 0, nuevo Estatuto de Autonomía catalán, aprobado por la ley orgánica
6/2006, del 19/7/20066 ; 31, nuevo Estatuto de Autonomía andaluz,
aprobado por la ley orgánica 2/2007, del 19/3/20077 ; 14, nuevo Estatuto de
Autonomía balear, aprobado por ley orgánica 1/2007, del 28/2/2007 8 ; o 9
de la reforma operada por la ley orgánica 1/2006, del 10/4/2006, al Estatuto
de Autonomía valenciano9 .
Teniendo en cuenta estos preceptos, las siguientes reflexiones int entarán
responder a estas preguntas:
i) ¿Qué conexión tiene el concepto de buena administración con los
modelos de legitimación del comportamiento administrativo? Veremos que
esta conexión exi ste. A tal fin, utilizaré los tres paradigmas históricos a que
hace referencia Prats cuando habla del paradigma burocrático, del
management y de la gobernanza10 .
ii) ¿Qué significado tiene el derecho a una buena administración? Se
tratará, por lo tanto, de saber cuál es su contenido y las maneras de hacerlo
efectivo.
iii) ¿Se trata de una peculiaridad aut onómica int roducida por los nuevos
Estatutos? Como veremos, ni es una peculiaridad aut onómica ni los nuevos
Estatutos suponen en este punto una novedad absoluta, ya que hay normas
europeas y españolas que ya hacían referencia al concepto buena
administración.
iv) Y, sobre todo, ¿qué papel le corresponde al control judicial de la
administración en la efectividad de este derecho a una buena
administración, y, por tanto, siquiera ind irectamente, de la calidad
administrativa?
Conviene, sin embargo, antes de proseguir, realizar alguna consideración
adicional a las vinculaciones entre buena administración y calidad. Aunque
el concepto de calidad puede aparecer como difuso, de acuerdo con
Herweijer hay al menos cuatro perspectivas dominantes en la evaluación de
las decisiones administrativas (dependiendo del punto de vista: jurídica,
análisis de política pública, estudios políticos, y económicos 11 ), por lo que
conviene avanzar en el análisis de la perspectiva que aquí interesa: la
jurídica. Desde este punto de vista, es preciso partir en el análisis que ahora
se inicia del moderno papel del Derecho Administrativo y de las diferencias
entre normas legales y principios jurídicos.
En cuanto al moderno papel del Derecho Administrativo, cabe resaltar las
aportaciones recientes de la doctrina jurídica alemana en torno a la idea de
Steureng (dirección), vinculada a la llamada "Nueva Ciencia del Derecho
Administrativo". Aunque no es posible exp licar aquí las principales
características de esta teoría, voy a subrayar algunas de sus ideas básicas,
siguiendo la exp osición de Vobkuhle12 .
Partiendo de la base de que el Derecho Administrativo debe ser una
herramienta útil para guiar a la sociedad, el énfasis en la doctrina debe
moverse desde la ciencia de la int erpretación basada en una orientación
hacia la aplicación del Derecho hacia una ciencia de la elaboración de las
decisiones públicas. Debería haber un análisis de qué sucede realmente en
la práctica legal, inc luyendo las consecuencias de cualquier decisión y su
contexto fáctico. El Derecho Administrativo debe orientarse al análisis de los
efectos y las consecuencias de las decisiones (ayudando en relación con
las evaluaciones y prognosis). Tanto el análisis de los hechos como el
reconocimiento de las consecuencias presupone la disposición a tomar nota
del conocimiento científico más allá de la propia disciplina académica y
a inc luirlo en las propias consideraciones.
Tras el concepto de Steureng late la idea de que el Derecho
Administrativo debería ofrecer medios, herramientas y elementos que
permitan la aplicación efectiva de los principios jurídicos y las normas,
usando los recursos de forma económica y ayudando a adoptar decisiones
adecuadas, aceptables para los afectados. Si eficiencia, economía y
aceptación están presentes, los resultados de la inv estigación en otras
ciencias sociales deben ser considerados.
Este enfoque conecta con la opinión de Herweijer sobre las int eracciones
entre los niveles de eficiencia, legitimación, eficacia y legalidad y su
esperanza de que futuros estudios empíricos mostrarán un panorama
situado entre dos ext remos: relaciones de ganar-ganar y relaciones de
suma cero. Probablemente, en mi opinión, dependerá del ámbito específico
de la actuación administrativa. Si pensamos en la elaboración de
reglamentos, Derecho, Ciencia Política, Economía y otras ciencias
pueden int eractuar y ayudar a int roducir elementos relevantes para la
adopción de la mejor decisión posible.
Estas reflexiones deben ser conectadas con la aludida distinción entre
normas y principios jurídicos. La calidad del comportamiento administrativo
supone, obviamente, que el ejercicio de las potestades no viole ninguna
norma jurídica ni ningún principio general del Derecho. Pero ello no es
suficiente, especialmente cuando nos referimos al ejercicio de
discrecionalidad. Tradicionalmente, el Derecho Administrativo no ha estado
especialmente int eresado en las buenas decisiones administrativas, sino en
la revisión judicial de las decisiones ilegales, para proteger a los ciudadanos
frente a la Administración. Se trata, pues, de una aproximación negativa, en
el sentido de que es un enfoque contra la arbitrariedad, no a favor de la
buena administración13 . Este modo de pensar el Derecho Administrativo y
el control judicial de la administración ha sido común en diversos países
europeos, entre ellos España, durante un largo tiempo, como Cassese pone
de relieve al referirse al "fetichismo" en relación con el principio de
legalidad14 .
Pero un -relativamente- nuevo punto de vista se está imponiendo en toda
Europa. Este enfoque, que recupera en parte originales preocupaciones en
torno al Derecho Administrativo y al control judicial en el siglo XIX, está
preocupado por la calidad del comportamiento administrativo. La elección
discrecional en sí misma es relevante para el Derecho Administrativo, y para
el control judicial, con los límites que recordaremos, porque esta rama del
Derecho, y los jueces que controlan a la Administración, deben preocuparse
por la garantía de buenas decisiones fruto de una buena administración. Las
Administraciones Públicas deben tomar decisiones legales, y, como parte
de la legalidad, ello implica que sean de calidad, adecuadas, esto es,
racionales, eficaces, eficientes, objetivas, coordinadas (en el caso español,
como veremos, arts. 9 .3, 31.2 y 103.1, CE.).
En relación con este enfoque, como se argumentará, los principios
generales del Derecho que generan obligaciones de medios son relevantes.
Es el caso del requerimiento de debido cuidado o debida diligencia (u
objetividad). No vulnerar las normas o los principios ya no es suficiente.
Las aut oridades administrativas deben realizar todos los esfuerzos posibles
para tomar la "mejor" decisión, en el sentido de que ésta viene respaldada
por un buen exp ediente y buenas razones que la justifiquen y que
demuestren que se han ponderado todos los hechos relevantes (inc luyendo
la normativa aplicable, y entre ella, la de nivel europeo) y todos
los int ereses relevantes (inc luyendo, por ejemplo, las alegaciones
efectuadas en trámites participativos como las inf ormaciones públicas). Y
las aut oridades deben ponderar esos int ereses adecuadamente, de
acuerdo con el principio de proporcionalidad, tomando en consideración
medios y fines y costes y beneficios (de toda índole, también sociales, de
acuerdo con los principios de eficiencia y economía).
Si la decisión se adopta sin este proceso razonado y razonable de
elaboración, entonces el ejercicio de la discrecionalidad es defectuoso,
constitutivo de mala administración, sin calidad, y el resultado (acto
administrativo, plan administrativo, reglamento...) es de baja calidad, y por
ello ilegal. Y es aquí donde el control judicial, en caso de impugnación,
puede y debe garantizar la calidad administrativa al tutelar el derecho a una
buena administración del recurrente y de todos los ciudadanos, como
argumentaremos.
En definitiva, deberíamos volver a los orígenes del Derecho Público.
Como en España señalaba la Exposición de Motivos de la Ley de la
Jurisdicción Contenciosa, de 1956 (derogada por la vigente ley aprobada en
1998):
"...l a necesidad de una jurisdicción contencioso-administrativa eficaz
trasciende la órbita de lo ind ividual y alcanza el ámbito de lo colectivo.
Porque las inf racciones administrativas se muestran realmente no tan sólo
como una lesión de las situaciones de los administrados, sino como un
entorpecimiento a la buena y recta administración. Y de ahí la certeza del
aserto de que cuando la jurisdicción contencioso-administrativa anula los
actos ilegítimos de la Administración, no tan sólo no menoscaba su prestigio
y eficacia, sino que, por el contrario, coopera al mejor desenvolvimiento de
las funciones administrativas y afirma y cimienta la aut oridad pública".
La buena administración puede ser promovida por un control judicial,
especialmente en el ámbito de las potestades discrecionales, que, siendo
consciente de sus limitaciones funcionales establecidas en la propia
Constitución, no renuncie a la suya fundamental tarea y no sólo tutele los
derechos e int ereses de los concretos recurrentes en cada caso, sino que
lance mensajes pedagógicos a la Administración sobre lo que no debe, y
debe, hacer15 .
El control del procedimiento seguido para la adopción de decisiones, en
este sentido, puede tener un papel crucial. Existen multitud de ocasiones en
que el procedimiento no sólo tiene un papel defensivo de
concretos int eresados sino también de ins trumento posibilitador del
servicio a los int ereses generales, al permitir detectar int ereses colectivos
o difusos y ponderarles adecuadamente antes de la toma de decisiones con
un fuerte impacto. Es el supuesto, sin ir más lejos, del ámbito
medioambiental, donde el procedimiento de evaluación de impacto
ambiental responde perfectamente a este esquema, o del procedimiento de
elaboración de reglamentos.
Pero conviene no precipitarse en la exp osición para una mejor
comprensión de lo que int enta transmitir.
b) Buena administración y legitimación administrativa: la
insuficiencia de los enfoques basados en los paradigmas
burocráticos y de la nueva gestión pública
Empezando por la primera cuestión de las planteadas en el epígrafe
precedente, es preciso señalar que ocuparnos de la buena administración
es ocuparnos de la legitimación del comportamiento público.
 El tema de la legitimación o legitimidad de la Administración Pública es un
campo vasto y complejo, cuyas dificultades se ini cian ya con la propia
terminología utilizada. Es, además, un concepto cultivado por diferentes
disciplinas científicas, que se ocupan de él desde diversas perspectivas
usando diferentes metodologías.
Por ello el objeto de las siguientes líneas tiene que ser restringido
forzosamente. Nuestra int ención es ocuparnos de la legitimación de la
Administración como a concepto jurídico, el que no quiere decir que no se
tengan en cuenta, a lo largo de la exp osición, aportaciones realizadas
desde otras ciencias sociales.
Una visión de la legitimación administrativa, como es sabido, es la
legitimación derivada de la ejecución de la ley. Desde esta perspectiva, la
Administración Pública estaría legitimada en la medida en que se dedique a
ejecutar la ley aprobada por los representantes democráticos del pueblo.
Esta ejecución dotaría la Administración de legitimidad democrática, a
través de un sistema de conexiones entre el pueblo, sus representantes, el
gobierno y, finalmente, la Administración, racionalizando su actuación. Un
destacado exp onente de este modelo de racionalidad formal, como es
conocido, es Weber16 .
Es lo que Joan Prats Catalá denomina el paradigma burocrático vigente
monopolísticamente hasta mediados de los años ‘70 del pasado siglo. En él
se forma el Derecho Administrativo clásico, y en él todavía pervive como
paradigma dominante.
Este modelo "formal" de legitimación administrativa, en el cual el
Administración se limitaría a ser una "correa de transmisión", en exp resión
de Stewart, de la ley, pudo ser suficiente en el contexto del Estado liberal y
mientras la actividad administrativa se limitó a la ejecución de programas
normativos simples. Sin embargo, el tráfico en el Estado social y la
progresiva ext ensión y complejidad de las tareas administrativas revelaron
la ins uficiencia de este modelo de legitimación17 .
A caballo entre el siglo XIX y el siglo XX, ya Duguit puso de relieve cómo
la cuestión de la legitimación administrativa no dependía sólo de la
ejecución de la ley, sino que también estaba ligada a la realización de
prestaciones materiales, en la idea del servicio público. En el Estado social
la Administración ya no es importante sólo por lo que sea, como ocurriera
en el Estado liberal, sino por lo que hace18 .
Este cambio afecta también en la estructura de las normas programadoras
de la actividad administrativa, aum entando los espacios discrecionales.
Este aum ento de la discrecionalidad comporta, a su vez, dos
consecuencias que nos int eresa ahora hacer resaltar: un impacto sobre el
concepto tradicional en nuestra cultura jurídica de int erés general y sobre la
legitimidad administrativa basada en la ejecución de la ley.
 En primer lugar, la exi stencia de crecientes ámbitos discrecionales
cuestiona el entendimiento, tradicional en la cultura continental europea,
del int erés general como un monolítico int erés trascendente de
los int ereses de los ciudadanos y susceptible de ser concretado sólo por la
Administración, en virtud de su exp ertise.
Un rasgo característico de nuestras sociedades complejas es,
en exp resión de John Rawls, el fact of pluralism: un radical pluralismo en
las maneras de entender el mundo y una variedad de valores no siempre
conciliables. Pluralismo que impide que la Administración pueda encontrar
el int erés general, en una ins tancia enajena a la sociedad, sólo a su pericia
y conocimiento accesible, sino que tiene que encontrar éste conociendo y
ponderando los int ereses privados y públicos de qué está compuesto.
En resumidas cuentas, el int erés general es inm anente, no trascendente
a los int ereses de los ciudadanos.
La segunda consecuencia del aum ento de discrecionalidad es que este
fenómeno hace entrar en crisis el criterio de la racionalidad legal. La
legitimidad democrática de la Administración, apoyada, en gran parte, en la
idea de ejecución de la ley como exp resión de la voluntad popular, se
debilitaría según algunas opiniones, ya que la ley ya no exp resa cuáles
sean los int ereses generales, sino que perdona su definición al gobierno, a
quien difícilmente, a diferencia del Parlamento, representa a todos
los int ereses sociales, mediante el ejercicio de su potestad reglamentaria, o
a la propia Administración, mediante el desarrollo de sus espacios de
decisión.
Si bien es cierto que tal legitimidad subsiste, ya que se funda también en
la dirección política ejercida por el gobierno e int roducida en la
Administración a través del principio de jerarquía, decrece su int ensidad, la
cual no puede ser compensada con un simple inc remento de la dirección
mencionada sin comprometer la imparcialidad y objetividad del actuar
administrativo (art. 1 03, CE.), en una tensión bien conocida entre política y
Administración.
El Derecho Administrativo clásico formado en el paradigma burocrático
está int entando adaptarse a esta nueva realidad, superando su tendencia
histórica a aparecer como un elemento antidiscrecional (en el que la
discrecionalidad es entendida, como dice algún aut or, como un caballo de
Troya en el Estado de Derecho 19 ) y evolucionando hacia un proyecto en el
que el Derecho no sólo elimina la discrecionalidad o, como mal menor, la
limita externamente, sino que orienta y guía el ejercicio de la misma,
mediante reglas y principios.
Un proyecto, pues, en el que cada vez es más difícil de aceptar -como
señalan todavía frecuentemente algunos manuales de Derecho
Administrativo y algunas decisiones judiciales20 - que la discrecionalidad
sea una elección entre indiferentes jurídicos, dado que al Derecho no le es
indiferente que se tomen buenas decisiones. Otra cosa es que, dado que el
núcleo de la decisión sea extrajurídico, el Derecho no pueda prefigurar,
reglar, la decisión final. Pero sí puede, en todo caso, orientar la toma de la
decisión, mediante, por ejemplo, el diseño procedimental y organizativo, y
exigir una rendición de cuentas, accountability, con un reforzamiento de la
fundamentación y motivación de las decisiones (actos, normas o planes)
que se adopten, en cumplimiento, como veremos, del deber de buena
administración.
Por lo tanto, no hay que confundir los límites del control judicial de la
discrecionalidad (recordar el art. 7 1.2, LJCA., derogando el anterior art. 8 5,
Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa [LJCA.], de 1956)
d erivados de la distinción funcional constitucional y de los límites de la
función judicial (arts. 1 06.2 y 24, CE.) con los límites del Derecho Público: a
éste le int eresa el buen ejercicio de la discrecionalidad y tiene, por tanto,
que diseñar ins trumentos a tal fin, siendo el procedimiento administrativo,
en este sentido, fundamental. Ya que el Derecho Público no es equivalente
al derecho procesal del proceso contencioso-administrativo; una reducción
de este tipo, además de inc orrecta, sería muy peligrosa para la posición y
funcionalidad del Derecho.
Como el consejero del Consejo de Estado francés, ya fallecido, Sr.
Braibant, ha exp resado gráficamente, inc luso cuando las aut oridades
públicas tienen permiso legal para hacer lo que ellas quieren, no pueden
hacer cualquier cosa, y el uso correcto de la discrecionalidad está en el
corazón de la idea de buena administración21 .
Ocurre entonces que, en el servicio a los int ereses generales, la
Administración, en numerosas ocasiones, ya no puede legitimarse sólo en la
ejecución de la norma que los contempla, sino que tiene que buscarlos ella
misma. En este contexto, los ciudadanos demandan cada vez más que se
les tome en consideración en el desarrollo de la actividad administrativa y
que se les justifiquen las razones de ésta, exp resándose en forma inc luso
violenta, en caso de percibir aus encia de diálogo, a través de acciones
cívicas de protesta masiva, que tienen lugar en relación con decisiones de
alto voltaje social, como, por ejemplo, la ubicación de inf raestructuras
conflictivas, el conocido fenomeno NIMBY (plantas de tratamientos de
residuos, etc.)22 .
Estas inq uietudes con referencia a un nuevo marco de relaciones entre
Administración y ciudadanos, es decir, a cómo la Administración hace
cosas, donde las ideas de consenso y aceptación cobran relevancia, han
sido englobadas bajo el letrero de legitimación-equidad por
Mescheriakoff23 .
De otro lado, el modelo de legitimación basado en la realización de
prestaciones materiales por la Administración también parece entrar en
crisis en nuestros días. Las deficiencias del mercado justificaron y justifican
la int ervención administrativa en el Estado social. Pero crecientemente se
detecta un rechazo de la int ervención administrativa en el mercado, ante
las presuntas deficiencias públicas que desvirtúan éste, siendo
una exp resión de esta postura, por ejemplo, los fenómenos privatizadores.
En un contexto de crisis del Estado del bienestar, además en dificultades
por problemas financieros, a la Administración ya no sólo se le exi ge que
haga cosas, sino que, además, las haga de manera que consiga realmente
sus objetivos, economizando los medios utilizados para eso, demostrando,
en definitiva, que su int ervención es útil y necesaria socialmente,
destruyendo lo que se ha denominado la presunción de ine ficiencia que
preside los estereotipos sobre la Administración Pública.
La legitimidad administrativa, entonces, reside ya no sólo en el qué o en el
cuánto, también, de nuevo, en el cómo se hacen las cosas. Surgen, así,
las exi gencias de eficacia, eficiencia y economía en la actuación
administrativa, conectadas a una legitimidad por rendimientos y a una
gestión orientada a resultados, elementos básicos de la nueva gestión
denominada pública, impulsada durante los años ‘80 del pasado siglo XX.
Como pone de relieve Prats Catalá, resulta que a la legitimidad legal de
las Administraciones Públicas se ha añadido no sólo la exi gencia de los
valores de la equidad social y de la participación, no planteados por la
transición al Estado social y democrático de Derecho, sino que, en los
últimos años, la legitimidad de las Administraciones Públicas exi ge,
además, la eficacia y la eficiencia en el uso de los recursos públicos24 .
Pero desde mediados de los años ‘90 del pasado siglo, como señala el
propio Prats Catalá, el paradigma de la legitimación administrativa vuelve a
cambiar, surgiendo especialmente en Europa un consenso sobre el hecho
de que la legitimidad de la actuación pública se fundamenta en la calidad de
la int eracción entre los diferentes niveles de gobierno y entre éstos y las
organizaciones empresariales y la sociedad civil.
c) Legitimación y gobernanza: redes y participación
En contextos de creciente complejidad y fragmentación, el foco se mueve
de un paradigma todavía en construcción hacia una nueva forma de
gobernar más cooperativa, en la que las ins tituciones públicas y las no
públicas, actores públicos y privados, participan y cooperan en la
formulación y la aplicación de la política y las políticas públicas, en una
actuación en red.
Eso comporta una transición desde las decisiones públicas unilaterales a
fórmulas basadas en la persuasión y la negociación y desde la dirección
jerárquica en el seno de las organizaciones públicas a fórmulas basadas en
la coordinación y la cooperación, mediante las que los responsables
públicos tratan de movilizar recursos y esfuerzos dispersos entre actores
públicos y privados25 .
d) Legitimación, buena administración y calidad de la actividad
administrativa
En conexión con lo que se ha exp uesto, y con las ideas de buena
administración y buena gobernanza, una nueva idea surge en los últimos
años, si bien con contornos todavía un poco difusos, que podría, inc luso,
considerarse inc luida en las ya mencionadas legitimación por rendimientos
o legitimación-equidad: la exi gencia de calidad en la actividad
administrativa, que estaría exp resando, en definitiva, la necesidad de un
nuevo consenso social y político en torno a las Administraciones Públicas,
detectado ya por nuestra doctrina.
La tesis que aquí se sostiene es que:
1. La calidad se refiere no sólo a los resultados sino también a
las int eracciones entre niveles de gobierno con las organizaciones
empresariales y la sociedad civil, y por lo tanto se da la mano con la idea de
buena gobernanza.
2. El Derecho tiene que ver con la calidad y tiene un papel propio en la
promoción de ésta, como exp resa ahora la obligación jurídica, que veremos
con detalle, de desarrollo de una buena administración26 .
Desde una perspectiva normativa, la preocupación por la calidad puede
encontrarse en los recientes desarrollos normativos españoles contenidos al
art. 4 .1.b, ley 6 /1997 de Organización y Funcionamiento de la
Administración General del Estado (LOFAGE.) cuando se refiere a la
determinación de los correspondientes "estándares de calidad", y ahora en
el real decreto 951/2005, del 29/7/2005, por el cual se establece el marco
general para la mejora de la calidad de la Administración general del
Estado.
Se tiene que tener en cuenta, también, por otra parte, el documento
elaborado por el Ministerio de Administraciones Públicas español titulado
"Libro Blanco para la Mejora de los Servicios Públicos", el capítulo que se
titula, precisamente, "Promover la gestión de calidad en las
Administraciones Públicas"27 .
Desde la doctrina administrativista española, con respecto a la buena
administración y la calidad, no puede olvidarse el clásico trabajo del
profesor Alejandro Nieto "La vocación del Derecho Administrativo de nuestro
tiempo", publicado en RAP, n. 7 6, 1975, p. 9 y ss., donde se destacaba
que, "en definitiva, de lo que se trata es de que el jurista, en cuanto técnico
del Derecho, formule y ponga a disposición de la sociedad técnicas
concretas que hagan viable la realización de los int ereses colectivos y
generales, de la misma manera que ahora exi sten ya para la defensa de los
derechos ind ividuales".
El mismo profesor Nieto recordaba unos años más tarde, en
su int roducción a "34 artículos seleccionados de la Revista de
Administración Pública con ocasión de su centenario", Ed. INAP, 1983, p.
4 4, cómo la ini cial preocupación de los aut ores clásicos por el buen
funcionamiento administrativo se fue diluyendo posteriormente,
concentrándose el Derecho Administrativo sólo en el "arte de defender a los
particulares".
En este sentido, vale la pena quizás traer a colación las palabras de uno
de estos aut ores españoles. Se trata de Oliván, quien en su obra "La
Administración Pública con relación a España", IEP, Madrid, 1954, p. 2 93 y
ss., señalaba que "la Administración es una ciencia, porque no sólo consiste
en la acción que se cuida y asegura el cumplimiento de las leyes, sino... que
enseña a conocer las necesidades y los int ereses y la mejor manera de
darles satisfacción y fomento, según los casos".
Estas inq uietudes en torno al papel del Derecho Administrativo en
relación con el buen funcionamiento de la Administración tienen que ser
recuperadas y tienen que ser potenciadas en vista del marco constitucional
y estatutario vigente. Como pone de relieve para el caso francés Chevallier:
"dans la mesure où la realization de ces exi gences passe largement par le
‘canal du droit', on assisterait à une ‘juridicisation' progressive, bien
qu'ind irecte, de la qualité administrative... on voit comment un principe
managerial, conçu en fonction de l'évolution du contexte socio-économique,
va être progressivement saisi par le droit, comment il sera lui-même
phagocyte par l'empreinte de la rationalité juridique et comment il
contribuera en retour à faire évoluer le droit exi stant; elle souligne aus si la
loguique d'int eraction qui exi ste désormais encore les orders
juridiques int erne et ext erne"28 .

II. EL DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN Y EL DEBER

CONSTITUCIONAL DE BUENA ADMINISTRACIÓN
a) Referencias comparadas
1.- El referente norteamericano
Como han señalado diversos aut ores, en el Derecho Administrativo
europeo, a diferencia del common law, el procedimiento administrativo
ocupa un segundo lugar, dado que en la tradición continental europea la
garantía de la libertad no ha estado en la génesis del acto o norma sino en
la reacción frente a él mediante la tutela jurisdiccional 29 . Como señala
gráficamente el profesor García de Enterría, "el derecho administrativo
europeo viene a ser, como se decía en nuestra época clásica, el pecador
arrepentido que había fundado un hospicio para acoger a los pobres que él
mismo había despojado previamente, parece preferible que ese despojo
previo no se produzca, aunque la generosidad posterior tenga luego menos
ocasión de lucirse"30 .
 Si, por tanto, la tradición jurídica norteamericana ha dedicado tanta
atención al procedimiento administrativo, y a su control judicial, puede valer
la pena como elemento de referencia considerar algunos aspectos
destacados de la misma. Nada que deba considerarse ins ólito, en un
contexto globalizado en el que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos
se refiere a la jurisprudencia del TEDH (y éste a la de aquél), o el propio
Tribunal Supremo español alude a decisiones de su homónimo
estadounidense31 .
Aunque el Derecho Público norteamericano no conoce el término legal
"buena administración", la jurisprudencia y la doctrina jurídica usan un
concepto similar al entender que los procedimientos administrativos son
importantes para la calidad de las decisiones. Al más alto nivel, la
Constitución norteamericana tiene un elemento int eresante en relación con
los aspectos procedimentales administrativos: la cláusula del due
process32 . ¿Qué razón hay para esta atención constitucional a los
aspectos procedimentales? Diversos valores en juego (como democracia,
rendición de cuentas, buena administración, protección de derechos y
efectivo control judicial respetando la distinción funcional entre los poderes)
pueden justificar este interés constitucional. Cassese destaca cómo "la
regulación del procedimiento administrativo ha sido un importante punto de
inflexión en la historia de varias Constituciones (como, por ejemplo, la
Constitución de los EE.UU.) y se considera como un requisito esencial de la
buena administración"33 .
Pero en el nivel constitucional de los EE.UU. la cláusula del proceso
debido no tiene relaciones con la buena administración. Esta cláusula, tal y
como ha sidointerpretada por el Tribunal Supremo de aquel país, es,
simplemente, una herramienta defensiva, diseñada para proteger a los
ciudadanos34. Para activarse, el due process necesita entitlement, esto es,
la titularidad de un derecho subjetivo otorgado por el ordenamiento jurídico
a un individuo. Como ha sido subrayado, si hay discrecionalidad
administrativa, no hay entitlement, y, en consecuencia, la cláusula no entra
en acción35.
En el nivel legal, como es conocido, la Ley de Procedimiento
Administrativo (Administrative Procedure Act, en adelante, APA.) tiene un
importante papel, aun que en relación con los llamados
"procedimientos inf ormales de adjudicación", esta norma prácticamente no
dice casi nada. Este tipo de procedimientos comprende un alto porcentaje
de todos los procedimientos administrativos. En relación con esta clase de
procedimientos, los requerimientos de la cláusula del proceso debido se
activarán dependiendo en cada caso de la exi stencia de entitlement, como
se dijo, del tipo de decisión (no siendo de aplicación en el caso de los
procedimientos de elaboración de reglamentos), y siempre que la vida, la
libertad o la propiedad estén en juego36 .
 Pero en cualquier caso, el principal actor en la escena norteamericana es
el Poder Judicial, porque es quien define en última ins tancia el estándar de
revisión de la acción administrativa. Por tanto, tiene la última palabra sobre
el nivel de exi gencia en relación con el buen desarrollo de las funciones
públicas a través de los procedimientos.
En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano
ha tratado de defender los derechos de los ind ividuos y, a la vez, promover
la buena administración, sin exc ederse de sus límites constitucionales, a
partir de los años ‘70 del pasado siglo, mediante la doctrina judicial
denominada "hard look"37 . Con relación especialmente al procedimiento de
elaboración de reglamentos (pero también respecto de los procedimientos
de elaboración de lo que para nosotros serían actos administrativos), el
Tribunal Supremo ha exigido que la Administración actúe cuidadosamente,
prestando especial atención a los factores relevantes y a los intereses
envueltos. La jurisprudencia ha establecido el deber de escuchar a los
ciudadanos, el deber de responder sus alegaciones mediante una
justificación explícita de las razones que llevan a rechazarlas, en su caso, y
el deber de estudiar cuidadosamente la decisión, antes de adoptarla, como
modo de asegurar buenas decisiones.
Aunque la exp resión "hard look" originalmente significaba el escrutinio
cuidadoso que la Administración debía dar a los asuntos, hoy en día es más
comúnmente referida al análisis detallado e int ensivo que los tribunales
frecuentemente desarrollan cuando revisan ejercicios de discrecionalidad
administrativa. Esta doctrina jurisprudencial, también conocida como el
estándar del "procedimiento razonado" (reasoned decisión making), es
ampliamente empleada por la jurisprudencia, y muestra cómo en el
moderno Derecho público de los Estados Unidos "el énfasis en la revisión
de la arbitrariedad se ha movido hacia el escrutinio de la calidad del
razonamiento administrativo"38 .
Con apoyo en el art. 7 06.2.A, APA., los jueces norteamericanos aplican el
estándar del arbitrio y el capricho (arbitrary and capricious standard) a todas
las actividades administrativas. En la esfera de la adjudication el leading
case es "Citizens to Preserve Overton Park v. Volpe", 401 US 402 (1971).
En esta decisión el Tribunal Supremo sostuvo que una decisión como la del
secretario de Transportes relativa a la financiación de una aut opista debía
estar basada en la consideración de los factores relevantes, con aus encia
de un claro error de juicio. En el ámbito del procedimiento reglamentario la
decisión clave es "Motor Vehicle Manufacturers Ass'n v. State Farm Mutual
Automobile Insurance Co.", 463 US 29 (1983), la cual conoció de la
impugnación de una decisión de la National Highway Traffic Safety
Administration relativa a la modificación de un reglamento en el que la
Administración requería a todo productor de aut omóviles la inc lusión, en
cada coche fabricado en los EE.UU. tras una fecha específica, de uno o dos
mecanismos de seguridad (airbags o cinturones de seguridad aut omáticos).
En esta decisión el Tribunal Supremo declaró el contenido del test "arbitrario
y caprichoso" en estos términos:
"Normalmente un reglamento de una agencia sería arbitrario y caprichoso
si la agencia se hubiera apoyado en factores los cuales el Congreso no ha
pretendido considerar, hubiera fallado completamente en la consideración
de un importante aspecto del problema, hubiera ofrecido una exp licación
para su decisión que contradice la prueba en manos de la agencia o es tan
poco plausible que no podría ser exp licada por un diferente punto de vista o
por ser el producto de la pericia técnica (exp ertise)".
En relación con el procedimiento reglamentario, la doctrina del hard look
también se refiere al test de la adecuada consideración. Los tribunales
de ins tancia regularmente lo aplican como fundamento para concluir que un
reglamento es arbitrario o caprichoso porque una agencia no consideró
"adecuadamente" los comentarios críticos a su norma propuesta,
alternativas potenciales a tal norma y estudios inc onsistentes con los
elementos de hecho en que se basa ésta. Desde los años ‘70 del pasado
siglo los tribunales han exi gido a la Administración la inc lusión en sus
declaraciones de bases y finalidades (la motivación del reglamento, de
hecho) de detallados razonamientos apoyando el ejercicio de la discreción y
mostrando la exi stencia del debido cuidado al considerar el
material int roducido en el procedimiento y las alegaciones presentadas
durante las inf ormaciones públicas (public hearings) previstas en el art.
5 33, APA.
Sin embargo, la presión judicial ha sobrecargado el sistema
norteamericano de Derecho Administrativo, como ha sido subrayado por
diversos aut ores. Los reglamentos parecen tener un alto porcentaje de
impugnaciones judiciales y de anulaciones. Los tribunales están
estableciendo pesadas cargas procedimentales y exi giendo más de cien
páginas de exp licaciones en orden a considerar legal un reglamento,
cambiando el sentido del art. 5 33, APA, que exi ge una "declaración
general concisa de sus bases y finalidades".
Se señalan entre las consecuencias negativas provocadas por el modo de
ejercicio del hard look los efectos que el modo de operar de los tribunales
tiene sobre el comportamiento administrativo. En una cadena de elementos
concatenados se pone de relieve que la predisposición judicial a anular
reglamentos por la ine xistencia de un correcto modo de ejercicio de la
discrecionalidad conduce a que exi sta una alta tasa de impugnaciones,
puesto que el hard look se revela como un arma poderosa para los
privados. A la vez, de entre las impugnaciones un porcentaje elevado acaba
con la anulación de la norma, pues alrededor de un 60% de los recursos
presentados conducen a la nulidad del reglamento, lo que es considerado
por diversos aut ores un síntoma de un ind udable e ilegítimo activismo
judicial.
Estas altas tasas de litigiosidad y nulidad provocan que las agencias
tiendan a rodear sus reglamentos de numerosos y frecuentemente caros
estudios, algunos de ellos encargados al sector privado, a fin de int entar
"blindar" la norma en previsión del hipotético, aun que probable, control
judicial. Dado que no exi ste certidumbre acerca de qué va a considerar el
tribunal un estudio suficiente de la cuestión, las agencias tienden a
acumular análisis en el exp ediente. Lo que, obviamente, provoca un
notable encarecimiento de las decisiones, así como un retraso de las
mismas.
Por otro lado, el asfixiante control judicial conlleva que la Administración,
agobiada por los exi gentes recursos que demanda la preparación de un
reglamento, opte por concentrar sus esfuerzos en determinadas normas,
dejando inf raregulados sectores de especial complejidad, ante la previsión
en los mismos de notables dificultades para desarrollar sus políticas
mediante normas reglamentarias, abandonando en ocasiones
este ins trumento y recurriendo a otras formas de actuación.
Algunas voces en la doctrina jurídica han destacado que hay un exc eso
de activismo judicial y que la necesaria aut ocontención, la cual es requerida
por el principio de separación de poderes, ha desaparecido. Distintos
profesores subrayan que el control judicial está provocando retrasos y
pérdida de tiempo y dinero, paralizando políticas públicas en algunos
sectores y amenazando a int ereses generales como la salud o la protección
ambiental. Este fenómeno es conocido como osificación, o parálisis por
análisis39 .
El ejemplo norteamericano muestra que el control judicial es importante y
necesario para garantizar la buena administración, pero, simultánea y
paradójicamente, puede ser un factor causante de mala administración. Es
evidente que en el punto medio debe hallarse la virtud, como int entaremos
razonar en la parte final del trabajo.
2.- El Consejo de Europa: recomendación CM/REC 7/2007 del
Comité de Ministros a los Estados miembros sobre buena
administración. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos
El Consejo de Europa ha sido también activo en el ámbito del deber de
buena administración. Así, en primer lugar, es destacable la resolución del
28/9/1977, sobre la protección de los ind ividuos en relación con los actos
de las aut oridades administrativas. Aunque en su texto no puede hallarse
la exp resión "buena administración", esta idea está implícita 40 . En
segundo lugar, la recomendación R 2/1980, adoptada por el Comité de
Ministros el 11/3/1980, relativa al ejercicio de poderes discrecionales por las
autoridades administrativas, tampoco alude a la "buena administración",
pero hay una serie de principios diseñados para lograr ésta 41 . Finalmente,
es en la recomendación CM/REC 7/2007 del Comité de Ministros a los
Estados miembros sobre buena administración donde se contienen diversas
referencias de interés a la buena administración y a sus relaciones con la
calidad normativa, las necesidades sociales y la ponderación de los
intereses sociales e individuales, la buena gobernanza, otros mecanismos
extrajurídicos (calidad organizativa, adecuados recursos humanos y gestión
pública), los requerimientos del derecho a la buena administración
(legalidad, igualdad, imparcialidad, proporcionalidad, seguridad jurídica,
adopción de decisiones dentro de un plazo razonable, participación, respeto
de la intimidad y transparencia) y sus conexiones con los procedimientos
administrativos. Esta recomendación también incluye varias sugerencias a
los Estados miembros para promover la buena administración. Entre ellas,
hay una sobre la adopción de los estándares establecidos en un Código
Modelo que se acompaña como apéndice a la propia recomendación42 .
Finalmente, no puede olvidarse la jurisprudencia del TEDH que ha
construido en torno al art. 6 del Convenio la noción de buena
administración, aplicándola para resolver conflictos tanto en el ámbito
administrativo como en el judicial43 .
3.- La Unión Europea. El art. 41, Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea. El Código de Buena
Conducta Administrativa: ¿hacia una codificación del
procedimiento administrativo? La jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de
Primera Instancia
En principio, cabría sostener que el impacto del Derecho comunitario en
los procedimientos administrativos nacionales -entre ellos, los españoles-
debiera ser escaso. Ésta sería la conclusión a la que podría llegarse
teniendo en cuenta que la aplicación del Derecho comunitario corresponde,
como es sabido, a las aut oridades públicas nacionales de los Estados
miembros (aplicación administrativa ind irecta), y que éstos gozan
de aut onomía procedimental para ello (con las conocidas exc epciones de
los principios de equivalencia y efectividad).
Sin embargo, un análisis más cuidadoso de la situación nos muestra cómo
diversos factores han conducido a que tanto el derecho derivado como la
jurisprudencia comunitaria inf luyan en los procedimientos administrativos
españoles. Por un lado, la necesidad de una aplicación del derecho
comunitario uniforme y coherente ha llevado a que el derecho derivado
comunitario, bien mediante codificaciones generales aun que con efectos
limitados por ámbitos y materias44 , bien mediante codificaciones
sectoriales, siendo destacable al respecto el ámbito medioambiental 45 ,
haya generado una armonización procedimental. En segundo lugar, la
jurisprudencia comunitaria influye en el Derecho nacional, como es sabido,
mediante la generación de principios procedimentales, como es el caso, por
ejemplo, del de confianza legítima, primero adoptado por decisiones
judiciales del Tribunal Supremo español y luego incluido en el art. 3,
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común español (LRJPAC.), tras su modificación en 199946 .
Como prueba de la exi stencia de un bagaje común europeo en relación
con el procedimiento administrativo y la buena administración, debe
resaltarse la conocida consagración en la Carta de Derechos
Fundamentales (art. 4 1), y luego en el fallido tratado por el que se
establece una Constitución para Europa (art. I I-101) de un derecho a una
buena administración47 . El Tratado de Lisboa, en fase de ratificación en el
momento de redactar estas líneas, pasaría a reconocer a la Carta, y por
tanto a su art. 41, plena virtualidad jurídica48 . En cualquier caso, como es
sabido, el derecho a una buena administración sólo es de aplicación en las
relaciones jurídicas con las instituciones comunitarias, no respecto de las
autoridades nacionales, aunque no falten opiniones que entiendan
argumentable la necesidad de extender aquél a éstas, al menos cuando
aplican Derecho Comunitario49 . Y lo que no es evitable es, en todo caso,
que el concepto de buena administración vaya calando en los
ordenamientos nacionales, mediante la labor de las jurisdicciones internas,
que, como es el caso español, en sentencias del Tribunal Constitucional 50 ,
del Tribunal Supremo y de los Tribunales de Justicia autonómicos, como
veremos, aluden ya cotidianamente al art. 41, Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea en la resolución de conflictos
estrictamente internos, a la cual, cuando menos, inspiran51 .
Además, el Parlamento Europeo ha aprobado el Código Europeo de
Buena Conducta Administrativa, por resolución de 2001, posible embrión de
una futura codificación del procedimiento administrativo europeo. En julio de
1999 el Defensor del Pueblo europeo recomendó a las ins tituciones y
organismos comunitarios redactar un borrador del Código de Buena
Conducta Administrativa, como se exp licó anteriormente. Este borrador
contaba de veintiocho artículos. El Parlamento Europeo aprobó una versión
ligeramente modificada de este borrador el 6/9/2001. Durante las
deliberaciones del Parlamento Europeo sobre el Código de la Buena
Conducta Administrativa ("el Código") un miembro de esta ins titución afirmó
que "hay dos temas importantes en juego aquí. En primer lugar, promover el
Estado de Derecho y en segundo lugar, respetar a los ciudadanos
europeos". Dicha resolución del Parlamento Europeo ins tó a la Comisión
Europea a presentar una propuesta de normativa que contuviera este
Código basada en el art. 3 08, Tratado Europeo.
No es posible exp oner aquí el contenido del Código, al que iremos
haciendo referencias parciales52 . Como hemos destacado en otro lugar,
reconociendo sus aspectos positivos, una regulación futura del Código con
efectos vinculantes debería proporcionar una oportunidad para
mejorarlo53 .
En este sentido, tanto el art. 4 1 de la Carta como el Código, al constituir
en sí mismo una especie de codificación procedimental, pueden ser, como
apuntábamos, el punto de partida para una futura codificación del
procedimiento administrativo en Europa. La posibilidad de una codificación
del procedimiento administrativo en el ámbito comunitario es ya una
cuestión clásica, con partidarios y detractores 54 . En nuestra opinión,
expresada ahora muy brevemente, existen buenas razones para considerar
seriamente las ventajas que otorgaría una (flexible) regulación de los
principios e instituciones básicas procedimentales en el ámbito europeo
(seguridad jurídica, armonización vertical, entre la Unión Europea y los
Estados, y horizontal, en los Estados, lo que favorecería la efectividad de la
aplicación del Derecho comunitario, por ejemplo). En tal sentido, parece
difícil negar la posibilidad comunitaria de regular los aspectos
procedimentales ligados a la actuación de la propia Administración, mientras
pudiera ser más discutible que la regulación se extendiera a los aspectos
procedimentales ligados a la aplicación del Derecho comunitario por los
Estados, aunque creemos que el art. 308, TCE. ofrece cobertura suficiente
para la misma.
En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Europea y del Tribunal de Primera Instancia, diversas sentencias se han
referido a la buena administración de forma implícita y exp lícita.
Por lo que se refiere al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, son
destacables diversas decisiones, sobre todo desde los años setenta55 ,
entre ellas, por ejemplo, el caso C-260/90, "Technische University München
v. Hauptzollamt München - Mitle" (1991), ECR I-546, anterior a la Carta de
Derechos Fundamentales, en el que la existencia de un deber de buena
administración (due care) es conectado con el derecho a ser oído y con el
deber de motivación56 .
Como ha señalado el Tribunal de Primera Instancia en su sent. d el
30/1/2002 (caso T-54/99, "Max. Mobil Telekommunikation Service GmbH. v.
Commission"), ya tras la aprobación de la Carta, el derecho a una buena
administración es "uno de los principios generales que son observados en
un Estado de Derecho (governed by the rule of Law) y son comunes a las
tradiciones constitucionales de los Estados miembros", con referencia al art.
4 1, Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El Tribunal de
Primera Instancia ha sido particularmente activo en la imposición de una
serie de principios de guía del comportamiento de la Administración
europea: el derecho de acceso a la inf ormación, el derecho de aud iencia,
el principio de cuidado (o debido cuidado o debida diligencia, due care o due
dilligence) y la obligación de motivación57 .
4.- La Organización Internacional del Comercio (World Trade
Organization), el Derecho Administrativo Global y el papel del
procedimiento
Como avanzamos en su momento, un rasgo del proceso de globalización
jurídica que está dando lugar al llamado "Derecho Administrativo Global", o
"Derecho Administrativo Internacional", es el surgimiento de diversos
principios jurídicos procedimentales, más aún, de aut énticas obligaciones
jurídicas procedimentales ligadas al surgimiento de un derecho a una buena
administración.
Un ejemplo de esta tendencia lo podemos encontrar en la labor de-
sarrollada por el Apellate Body de la Organización Mundial del Comercio
(OMC, o WTO, en ing lés)58 . Esta organización, como es sabido, tiene casi
una jurisdicción universal en temas comerciales, sobre sus 151 Estados
miembros. A pesar de su modesto nombre, cabe sostener que el Apellate
Body actúa, de hecho, como un Tribunal Constitucional mundial (puesto que
anula o inaplica leyes dictadas por los Estados miembros que vulneran el
Derecho del comercio mundial contenido en los tratados de la OMC), y, a la
vez, como un Tribunal Administrativo mundial (puesto que controla las
regulaciones y actuaciones administrativas de los Estados miembros que
vulneran el Derecho de la OMC).
El Apellate Body ha dictado diversas int eresantes resoluciones en las que
ha generado un Derecho común, por mundial, referido al procedimiento
administrativo. Entre ellas, suele destacarse el caso de los shrimp products
(camarones), de 1998, en el que el órgano de apelaciones señaló que los
EE.UU. no habían proporcionado a ninguno de los Estados,
cuyas exp ortaciones de camarones prohibieron mediante regulaciones
administrativas int ernas, las garantías básicas de un procedimiento
administrativo, como la oportunidad de ser oído, o alegar contra los cargos
imputados59 . Asimismo, es destacable también el caso que enfrentó a
Antigua y Barbuda con Estados Unidos de América en 2005, en el que el
órgano de apelación sostuvo que las restricciones de EE.UU. contenidas en
su legislación contra las apuestas por internet que no operan en su territorio
son ilegales. Entre otras consideraciones sustantivas, ligadas al principio de
proporcionalidad, la resolución señala que EE.UU. no tomó en
consideración, antes de decidir, los intereses relevantes de otros Estados
implicados (en otras palabras, vulneró el deber de objetividad, integrante del
más amplio concepto de buena administración, como ya nos consta)60 .
b) Buena administración, Constitución española y legislación
En el específico caso español, la Constitución de 1978 prevé
implícitamente un aut éntico deber jurídico de medios: lo que hemos
denominado, siguiendo la línea clásica de nuestra legislación, jurisprudencia
y doctrina, "deber de buena administración"61 . Deber que se encuentra
explicitado en los arts. 9.3 (principio de interdicción de la arbitrariedad), 31.2
(principios de economía y eficiencia) y 103.1 (principios de objetividad,
coordinación y eficacia), y que afecta a todo desarrollo de la función
administrativa.
Dado que nos es posible detenernos en el análisis de todos los
componentes enunciados del deber de buena administración, vamos a
pergeñar algunas reflexiones complementarias sobre sólo dos de los
mismos: la objetividad y la eficacia y sus relaciones con la participación
ciudadana en el contexto ya exp uesto de gobernanza. Deben quedar
orilladas aquí otras reflexiones de gran int erés, como son las que vinculan
los principios de eficiencia y economía con la buena administración desde la
perspectiva del Análisis Económico del Derecho62 .
1.- Buena administración, distintos mecanismos para desarrollarla
y distintos tipos de actividad pública
Diversas técnicas jurídicas pueden contribuir a hacer realidad la buena
administración y la calidad de la actividad pública, contribuyendo por lo tanto
a la buena gobernanza. Técnicas jurídicas que pueden ser aplicadas, con
las debidas modulaciones en cada caso, a todos los tipos de actividad
administrativa. En esta línea, elementos como la actividad convencional, el
desarrollo de las cartas de servicios, la utilización del ins trumento de la
responsabilidad patrimonial en su vertiente pedagógica y preventiva, los
mecanismos para evitar la ina ctividad de la Administración, la regulación de
la función pública, el diseño de la organización administrativa (donde ahora
hay que tener muy presente la ley española 28/2006, del 18/7/2006, de
agencias estatales para la mejora de los servicios públicos) y del
procedimiento administrativo y de la motivación, pueden ser
utensilios int eresantes en la contribución jurídica a la gestión de calidad.
Un ámbito donde claramente es esencial el desarrollo de una buena
administración y la consecución de una calidad aceptable de la actividad
administrativa es la de los servicios públicos, stricto sensu, es decir, la
actividad material o técnica prestada a los ciudadanos. En este ámbito, las
Cartas de Servicios, en las que hace referencia al nivel de la Administración
General del Estado español, el real decreto 951/2005, del 29/7/2005,
pueden tener un papel relevante en la fijación de estándares de calidad,
siguiendo el camino ya emprendido en otros ordenamientos, como, por
ejemplo, el británico o el italiano. Una de las ideas centrales de este
movimiento parece ser el reconocimiento de derechos a los ciudadanos y
usuarios en unos ámbitos donde éstos no disfrutan de los que proporciona
el mercado, al tratarse de ámbitos exe ntos de competencia, así como la
consecución de transparencia con respecto al funcionamiento de estos
servicios públicos.
La fijación de estándares de calidad mediante las Cartas de Servicios u
otras vías -como el establecimiento de pautas o criterios para el legislador o
para la propia Administración, mediante normas reglamentarias o
documentos int ernos- tendría un efecto reflejo, por otra parte, en el régimen
de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
Efectivamente, el establecimiento por cualquiera de estas vías de umbrales
de calidad, exi gibles para los ciudadanos, comportaría la clarificación de la
imputabilidad de daños a la Administración por funcionamiento anormal,
esto es, el inc orrecto (por ins uficiente, por tardío), lo que no respondiera a
tales pautas, vulnerando de esta manera el deber de buena administración.
Pero la exi gencia de calidad en la actuación administrativa no se detiene,
naturalmente, en el desarrollo de la actividad de servicio público. Cualquier
otra clase de actividad administrativa, de limitación o de fomento, también
tiene que inc orporar esta inq uietud.
En este sentido, se tiene que entender, ante todo, que inc luso la
producción de actos jurídicos formalizados (aut orizaciones, reglamentos,
concesión de subvenciones, etc.), como resultado del ejercicio de
potestades administrativas, supone un servicio para la colectividad, como lo
es la gestión de hospitales o de escuelas, servicio que puede y tiene que
ser evaluado tomando como parámetros los criterios de racionalidad,
objetividad, coordinación, eficacia, eficiencia y economía.
En definitiva, el deber de buena administración se ext iende a toda la
actividad de servicio a los int ereses generales.
En este sentido, podría ser razonable aceptar la aplicación inc luso al de-
sarrollo de la ini ciativa económica pública de ciertos principios
constitucionales -por ejemplo, art. 9 .2, CE., racionalidad (art. 9 .3, CE.),
eficiencia y economía en el manejo de los recursos públicos (art. 3 1.2,
CE.), en general principios del cap. III del tít. I -, si bien, ins istimos, no los
propios de la actividad administrativa, contenidos al art. 1 03.1, CE., y, por lo
tanto, no propiamente el deber de buena administración, tal como aquí se
ha configurado. La diferencia efectuada es lógica, puesto que el dato del
manejo de fondos públicos pone en relieve el núcleo público exi stente en el
desarrollo de la actividad de mercado -la exi stencia, si se quiere, en
última ins tancia de un "poder público", derivado del manejo de caudales
públicos- que podría hacer entrar en juego los principios constitucionales
referidos a la actividad de los poderes públicos, pero no de los referidos
en exc lusiva a la función administrativa, puesto que aquí no exi ste tal, al no
tratarse del desarrollo de actividad administrativa o función típica
administrativa, es decir, servicio a los int ereses generales.
2.- El Poder Judicial no es la única institución coadyuvante a la
buena administración. Los recursos judiciales no son los únicos
mecanismos jurídicos de promoción de una buena
administración
En cualquier caso, el reto del Derecho Administrativo consiste en
encontrar ins trumentos jurídicos que coadyuven a la consecución de esta
gestión de calidad, de esta buena administración.
La primera idea a retener es que exi sten diversas ins tituciones que con
diversos métodos y efectos pueden llevar a cabo el control y sanción de
los inc umplimientos de la obligación de seguimiento de un procedimiento
debido.
Así, tanto los órganos consultivos como los ombdusmen pueden de-
sarrollar una labor importante, tanto desde una perspectiva micro como
desde una perspectiva macro.
En cuanto a la primera, la emisión de los correspondientes dictámenes,
con su inf luencia sobre la buena administración que ya nos consta, o la
labor de supervisión del Defensor del Pueblo y de sus
homólogos aut onómicos (véase el art. 9 .1, ley orgánica 3/1981, del
6/4/1981, del Defensor del Pueblo español, y, en el ámbito aut onómico
español, el art. 1 6.3, ley catalana 14/1984, de 20/3/1984, reguladora del
Síndic de Greuges, su homónimo catalán) de la actividad procedimental en
desarrollo, pueden suponer modos preventivos, eficaces y económicos de
evitar supuestos de mala administración. Desde la perspectiva macro, las
memorias e inf ormes anuales de estas ins tituciones pueden contribuir a
efectuar un análisis general del diseño de procedimientos sectoriales,
detectando aquellas regulaciones que, por defecto, exc eso o estructura,
puedan provocar decisiones administrativas de baja calidad y efectuando
las oportunas recomendaciones para su mejora.
En segundo lugar, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial,
el inc umplimiento de la obligación de seguimiento del procedimiento
debido, fijado, en su caso, en los correspondientes estándares recogidos en
Cartas de Servicios ya aludidas, y, en consecuencia, del deber de buena
administración, constituirá, en definitiva, un supuesto de "funcionamiento
anormal" (arts. 9 .3 y 106.2, CE., y 35, apart. j y 139.1, LRJPAC. española).
Este funcionamiento anormal podrá producirse tanto por un cumplimiento
defectuoso de la obligada actividad procedimental (por ejemplo, aus encia
de ponderación de factores relevantes) como por una omisión de la misma
(por ejemplo, no apertura de un trámite de inf ormación pública siendo
necesario). En estos casos, como señala Martín Rebollo, cuando el
funcionamiento administrativo es anormal se estaría privando al ciudadano
dañado de "un derecho implícito en la Constitución: el derecho al buen
funcionamiento de una Administración cuya función es servir (art. 1 03,
CE.)", notando además cómo la función de la ins titución de la
responsabilidad patrimonial no es sólo garantista sino también pedagógica,
pues a través de ella la Administración aprende a actuar, constituyendo un
elemento para el buen funcionamiento administrativo63 .
Esto es singularmente importante en el ámbito del ejercicio de potestades
discrecionales. Una int eresante línea jurisprudencial (por ejemplo, STS del
28/6/1999, Ar. 7143), int erpretada a contrario, pone de relieve cómo el
ejercicio de una potestad discrecional con vulneración del derecho al
procedimiento debido que suponga un funcionamiento anormal causante de
daños puede dar lugar a una lesión antijurídica, resultado, en definitiva, de
la violación del deber de buena administración64 .
De igual modo, en tercer lugar, la vulneración del derecho a un
procedimiento debido y la exi stencia de mala administración puede dar
lugar a la exi gencia de la responsabilidad disciplinaria del ins tructor (arts.
4 1.2, 79.2, 35.j, LRJPAC. española), cuya actuación defectuosa puede
estar tipificada en la legislación vigente como falta disciplinaria65 .
En cuarto lugar, la vulneración del derecho al procedimiento debido puede
dar lugar, inc luso, a la comisión de un delito. La buena administración es
objeto de tutela penal en el tít. X IX del Código Penal, aprobado por la ley
orgánica 10/1995, del 23/11/1995. La doctrina penalista pone de relieve
cómo ha exi stido una evolución en el tratamiento del objeto sometido a
protección penal en los delitos de funcionarios. Se ha producido una
sustitución de la idea tradicional de "inf racción de los deberes del cargo"
por la de "funcionamiento correcto de la Administración", si bien deberá
precisarse en cada caso, a la vista del campo de decisión o actividad que se
contempla en la descripción de cada delito, el aspecto concreto de tutela.
Los titulares de ese bien jurídico, ahora genéricamente formulado como
"comportamiento correcto de la Administración", de conformidad con el
marco constitucional, serían los ciudadanos, "cuyas legítimas exp ectativas
frente a la Administración son las que se ven perjudicadas cuando se altera
la función que ésta debe cumplir en el sistema de organización social
dado"66 .
En esta línea, que conecta perfectamente con la construcción aquí
efectuada del deber jurídico de buena administración, se sitúa la moderna
jurisprudencia del Tribunal Supremo español recaída a propósito del delito
de prevaricación (ahora recogido en el art. 4 04, CPen. vigente)67 ,
subrayando cómo los incumplimientos extremos del procedimiento debido
pueden ser constitutivos de este delito (véase, por ejemplo, la interesante
STS del 17/9/1990, Ar. 7322).
Finalmente, la jurisdicción contenciosa, pese a sus limitaciones, puede
representar un importante papel en el control de los supuestos de mala
administración por seguimiento de un procedimiento administrativo
defectuoso, como analizaremos con más detalle en la parte final del trabajo.
3.- Administración, deberes de objetividad y eficacia y
participación ciudadana
Merece la pena, a efectos de lo que ahora int eresa, la conexión entre
buena administración y participación, detenernos en el significado y
consecuencias de la consagración por la CE. de los principios de objetividad
y eficacia en su art. 1 03.168 .
i) El deber de comportamiento objetivo. El significado de este
deber
Para que la Administración actúe objetivamente (art. 1 03.1, CE.) es
condición necesaria el respeto del principio de imparcialidad (art. 1 03.3,
CE.), pero no es suficiente, por cuanto el deber de ejercicio objetivo de la
función administrativa comporta algo más, un plus característico del
principio de objetividad: el deber de inv estigación y ponderación cuidadosa
de los elementos fácticos y de los int ereses envueltos en el supuesto antes
de proceder a la toma de la decisión, a fin de int entar lograr la más
acertada.
La afirmación de este importante deber, capital en el entendimiento del
ejercicio de la función administrativa y del papel del procedimiento
administrativo, merece una específica consideración.
Este deber ha sido proclamado por la jurisprudencia y la doctrina en
distintos países. Así, en Francia el Consejo de Estado y la doctrina han
señalado la necesidad de que los órganos administrativos encargados de
ejercer la discrecionalidad realicen un exa men particularizado de las
circunstancias del caso (lo que impide la adopción de líneas rígidas de
conducta a aplicar ind iscriminadamente en la resolución de casos similares
sin analizar cada uno ind ividualmente, decisión Piron de 1942), exa men
que ha de ser real, aut éntico, efectivo.
En Alemania la jurisprudencia y la doctrina han establecido el deber de
ponderación de los int ereses envueltos, el cual deriva de la naturaleza
misma de la planificación y es, por tanto, ind ependiente de su positivación
legal.
En los Países Bajos un deber semejante ha acabado por encontrar una
plasmación normativa en el art. 3 .4, Ley Administrativa General holandesa
de 1994 (Algemene wet bestuursrecht), el cual señala que "Cuando prepare
una decisión, una aut oridad administrativa deberá recoger la
necesaria inf ormación concerniente a los hechos relevantes y a
los int ereses a ser ponderados"69 .
En el Derecho británico la jurisprudencia ha exi gido que en el ejercicio de
la discrecionalidad no se tomen en consideración factores irrelevantes y no
se dejen de tener en cuenta ninguno de los factores relevantes, realizando
un análisis específico del supuesto concreto, evitando posturas de principio
que vinculen futuras decisiones singulares evitando el análisis
pormenorizado del caso (entre otras, las relevantes decisiones "British
Oxygen v. Board of Trade" -quien ejerce la discrecionalida no puede "shut
his ears" ante una toma de decisión específica- y "Associated Privincial
Picture Houses Ltd. v. Wednesbury Corporation", aut éntico leading case en
relación con la noción de unreasonableness). La doctrina, por su parte, ha
recomendado la elaboración de un código de principios de buena
administración, entre los que ha inc luido un semejante deber de
ponderación ("Administration under Law", Justice, 1971).
En idéntico sentido se pronuncia la doctrina italiana en relación con el
principio de imparcialidad del art. 9 7.1 de su Constitución.
Todo este acervo común europeo ha tenido reflejo también en el ámbito
del Derecho Comunitario. En fin, debemos remitirnos aquí a lo que
comentaremos a propósito del deber de buena administración del art. 4 1,
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de la
jurisprudencia comunitaria en torno al deber de due care o due dilligence. El
Código Europeo de Buena Conducta Administrativa acoge este principio de
buena administración en su art. 9 , el cual señala que al adoptar decisiones,
el funcionario "tendrá en cuenta los factores relevantes y otorgará a cada
uno de los mismos su propia importancia en la decisión, exc luyendo de su
consideración todo elemento irrelevante".
Por último, puede señalarse cómo este deber de ponderación cuidadosa
de las circunstancias antes de ejercer la discrecionalidad para garantizar la
toma de la decisión más acertada posible late también en el Derecho
norteamericano, en la doctrina jurisprudencial del hard look, ya exp uesta.
En definitiva, puede apreciarse cómo en diversos sistemas jurídicos está
reconocido un deber jurídico de los órganos administrativos de conocimiento
y ponderación de las circunstancias e int ereses presentes en el caso antes
de ejercer sus funciones y elegir una de las alternativas posibles, deber que
tiene como finalidad orientar en positivo el núcleo ext rajurídico de la
decisión, int entando lograr, de este modo, un inc remento en la calidad de
ésta, así como una mayor garantía del acierto de la misma en su servicio a
los int ereses generales.
Pues bien, consideramos, como ya adelantamos, que en España exi ste
también una regla positiva de comportamiento administrativo semejante,
impuesta por el principio de objetividad plasmado en el apartado primero del
art. 1 03, CE. Mientras el principio de imparcialidad prohíbe el
comportamiento administrativo parcial, es decir, inf luido por
consideraciones ajenas al caso que dan lugar a discriminación, el de
objetividad exp resa un plus, una exi gencia añadida, la necesidad de que el
órgano administrativo ejerza sus potestades previo conocimiento suficiente
de las circunstancias del caso y ponderando los int ereses, públicos o/y
privados, envueltos en el asunto. Esta exi gencia, característica del principio
de objetividad, exp licaría la distinción que realiza nuestra Constitución -en
este punto, más precisa que la italiana- entre imparcialidad (art. 1 03.3) y
objetividad (art. 1 03.1).
El deber de objetividad demanda una decisión fruto de una
fundamentación adecuada y de una ponderación de las circunstancias del
caso. Respecto de la fundamentación, ésta deberá hallarse en
el exp ediente, donde deberán constar los antecedentes de la decisión
finalmente adoptada (véanse los arts. 5 4.2, LRJPAC., 13, LCAP. y
24, inc s. b y f, LG.). Respecto del quantum de la fundamentación que
deberá obrar en el exp ediente, es difícil señalar en abstracto otra cosa que
la necesidad de que sea suficiente, teniendo en cuenta el modelo de
racionalidad limitada del que debe partirse. Podrá exi stir un margen
valorativo del ins tructor al respecto, revisable judicialmente. En cualquier
caso, teniendo en cuenta las precisiones efectuadas, como el TC ha puesto
de relieve, quien adopta la decisión deberá "poseer datos objetivos
suficientes derivados de las circunstancias de hecho concurrentes en cada
caso". Por tanto, si bien no es posible, ni adecuado, establecer de forma
previa y homogénea cuántos antecedentes deberá manejar la
Administración al tomar sus decisiones, el principio de objetividad exi ge que
ante cada situación específica, dependiendo del tipo de discrecionalidad
que se ejerza, el órgano resolutorio cuente con elementos suficientes, los
cuales habrán de ser int roducidos, como se dijo, en la fase de ins trucción.
En esta línea, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión, en diversas
oportunidades, de poner de relieve esta obligación administrativa de
actuación diligente (entre otras, véase la muy int eresante STS del
31/12/1988, Ar. 10293).
Ahora bien, el principio de objetividad no sólo impone el deber de de-
sarrollar una suficiente actividad ins tructora que quede plasmada en
el exp ediente. Es preciso, en segundo lugar, que, además, ese exp ediente
demuestre que el órgano resolutorio ha tomado en consideración, ha
ponderado realmente todos los datos y elementos de juicio allí reunidos.
Este deber deriva del principio de objetividad y, por tanto, no es precisa su
específica plasmación legal, aun que algunas normas lo prevean (por
ejemplo, arts. 3 8, RP. y 2.1.c, real decreto legislativo 1302/1986, de
evaluación de impacto ambiental, o 5.2.b, real decreto 2225/1993, del
17/12/1993, por el que se aprueba el Reglamento Estatal de Procedimiento
para la Concesión de Subvenciones Públicas). En cualquier caso,
se exp licite o no en la concreta norma sectorial, tal ponderación debe
siempre exi stir, y esa exi stencia debe quedar acreditada en el exp ediente
administrativo.
 Así lo exi ge la STC 66/1985, del 8/5/1985, FJ5, al señalar que la
Administración antes de adoptar una decisión "debe... fundarla, esto es,
aportar las razones que le han llevado a la conclusión". De igual modo,
diversas sentencias del Tribunal Supremo ins isten en tal deber jurídico.
Como ha sido subrayado por la STS del 26/1/1987 (Ar. 1991), todos los
actos administrativos, inc luidos los discrecionales, deben estar inv estidos
de una "razón justificante..., en concordancia con el principio de objetividad
de la actuación administrativa (art. 1 03.1 de la Constitución)", no bastando
con que el ejercicio de la función administrativa se fundamente en
"abstractas acepciones de ‘discrecionalidad'".
En definitiva, según diversas sentencias del Tribunal Constitucional y del
Tribunal Supremo, el principio de objetividad exi ge que la discrecionalidad
sea desarrollada "ponderando en todo caso las circunstancias
concurrentes". Y esa valoración administrativa de las circunstancias
debe exi stir, siendo, en última ins tancia, labor judicial verificar su
cumplimiento, mediante el análisis del exp ediente.
El control judicial debe comprobar la exi stencia de esa fundamentación
de la decisión adoptada mediante "un juicio de conocimiento sobre el
proceder del órgano administrativo, que debe realizarse a través del mayor
y más completo estudio, que sea posible de las circunstancias, motivos y
condiciones en que se produjo el acto administrativo enjuiciado" (STS del
13/7/1984 [Ar. 4673]). Y si de ese análisis del exp ediente administrativo se
llega al convencimiento judicial de la aus encia de valoración y
fundamentación, si en el exp ediente no se encuentra ninguna razón que
justifique la solución elegida, entonces procederá la declaración
de inv alidez de ésta.
Con relación a esta cuestión, nos permitimos llamar la atención sobre el
valor de la propuesta de resolución. Esta figura se encuentra recogida en la
LRJPAC., aun que de un modo disperso, sin atención específica. Así, los
arts. 3 5.e, 79.1 y 84.1 mencionan la propuesta de resolución, pero sin
delimitar nítidamente esta figura, que es citada siempre al hilo de otras
actividades de ins trucción.
Consideramos que la propuesta de resolución ha de condensar los
antecedentes y el fundamento de la decisión a adoptar, plasmando una
primera ponderación de los datos contenidos en el exp ediente y
conteniendo razones para adoptar una determinada alternativa. Es cierto
que la propuesta de resolución no predetermina la decisión final del órgano
competente para decidir, pero no lo es menos que si éste no la sigue
debería justificar el porqué, en virtud del deber de racionalidad y de
objetividad, por lo que, en este sentido, puede hablarse de una cierta
vinculación70 .
La importancia exp uesta de la propuesta de resolución, en conexión con
el deber de buena administración y, concretamente, con el de objetividad,
debería justificar, a nuestro criterio, que el legislador sectorial, cuando
formalizara procedimientos de actuación administrativa, destacara su papel
como factor de ponderación de los hechos e int ereses envueltos en la toma
de la decisión. En esta línea, nuestro ordenamiento cuenta ya con buenos
ejemplos, especialmente en el ámbito del ejercicio de la potestad
sancionadora (recuérdese el art. 1 8, real decreto 1398/1993, del 4/8/1993),
que sería deseable se ext endieran a otros ámbitos de actuación sectorial.
Debe notarse, para terminar con el deber jurídico de ponderación derivado
del mandato de objetividad, que la decisión final a que conduzca tal
ponderación debe tener una relación lógica con la
fundamentación exi stente en el exp ediente, de tal modo que no es posible
adoptar una decisión que esté en oposición al razonamiento seguido
durante el entero procedimiento administrativo sin razones que lo
justifiquen. La resolución final debe tener una conexión lógica y racional con
los fundamentos de la misma, en virtud del deber de racionalidad, que ya
conocemos que conecta en el aspecto procedimental con el principio de
congruencia (arts. 8 9 y 138.2, LRJPAC.). Por tanto, los inf ormes no
vinculantes obrantes en el exp edientes paradójicamente "vinculan" a la
Administración, en el sentido de que ésta no puede separarse de los
mismos si no es mediante una sólida motivación (art. 5 4.1.c, LRJPAC. y,
entre otras, la int eresante STS del 15/10/1981, Ar. 3673). De igual modo,
las respuestas ofrecidas durante el transcurso del procedimiento a las
alegaciones ciudadanas obligan a una coherencia con la decisión final
(véanse las importantes SSTS del 3/7/1993, Ar. 5493, y del 21/2/1994, Ar.
1455).
De todo lo exp uesto se aprecia con meridiana claridad que el
procedimiento administrativo es una de las ins tituciones jurídicas que
permite articular técnicamente el deber constitucional de comportamiento
objetivo. Éste no se logra solamente con garantías mínimas como la
abstención o recusación, sino que su efectivo cumplimiento también
depende del modo como se desarrolla el entero iter procedimental. En este
sentido, el deber de objetividad engarza con los principios procedimentales
de oficialidad y contradicción, enriqueciendo su contenido. Especialmente
en el caso del principio de contradictoriedad, el cual se ha visto por la
doctrina y la jurisprudencia como estrechamente ligado a unos específicos
trámites, los de aud iencia y prueba, dada la predominante perspectiva de
defensa del int eresado desde la que el mismo ha sido enfocado, en
conexión sólo con el art. 2 4.1, CE.
Sin negar la trascendencia que el principio contradictorio tiene con
relación a la defensa de los int eresados mediante los trámites de aud iencia
y prueba, consideramos que el significado del principio contradictorio, al ser
conectado con el constitucional de objetividad, posee mayor riqueza. En
este sentido, el art. 1 05, inc s. a y b, aparte de consagrar la reserva de
procedimiento para el desarrollo de la función administrativa, está
configurando, implícitamente, la necesaria exi stencia de contradicción en
los procedimientos administrativos. Ha sido notada una idea común detrás
de estas aparentemente diversas exi gencias constitucionales: la de la
participación. En nuestra opinión, la exi gencia de aud iencia contenida en
ambos apartados -prescindiendo ahora de la concreta articulación
procedimental- conlleva la necesidad de que el procedimiento
esté inf ormado por el principio contradictorio, entendido como la posibilidad
de los ciudadanos de aportar datos, de int roducir sus int ereses y de
manifestar sus opiniones en la toma de decisiones administrativas, a fin de
que sean conocidos y ponderados por la Administración antes de decidir,
modulándose tal posibilidad, lógicamente, en función del tipo de
procedimiento, pero sin que, en ningún caso, pueda desaparecer. El
principio de objetividad demanda un procedimiento, pero además un
procedimiento contradictorio, en el que los particulares tengan la posibilidad,
sí, de defensa, pero también de poner de relieve hechos, int ereses,
opiniones y deseos, los cuales deben ser ponderados a fin de lograr el
mejor servicio posible al int erés general, el cual no es otra cosa, como en
su momento se argumentó en ext enso, que la yuxtaposición de
los int ereses de los ciudadanos.
El impacto del deber de objetividad sobre los principios procedimentales
ha de conducir de hecho a entender de modo distinto del tradicional la fase
de ins trucción. Esta fase supone el momento, único e irrepetible, de
adquisición de datos (hechos e int ereses), de comprobación de los mismos,
de recogida de elementos de juicio que ilustren y orienten la ponderación de
esos elementos. Momento que no es posible repetir ni reproducir en caso de
posterior control judicial. Pues la función positivamente orientadora del
ejercicio de la discrecionalidad sólo puede exi stir durante el procedimiento
administrativo, antes de la toma de la decisión, para que ésta pueda ser la
más adecuada a los int ereses generales. Una vez adoptada la decisión y
controlada ésta en sede judicial, el proceso judicial, a diferencia del
procedimiento administrativo, se limita a determinar la veracidad de los
elementos fácticos atinentes al caso y la posible vulneración del
ordenamiento, no a la toma de la decisión más acertada.
Esta perspectiva distinta de la ins trucción, a su vez, ha de dar lugar a una
comprensión distinta de ciertos actos ins tructorios. En el procedimiento
administrativo, pues no sólo se recogen y recopilan hechos e int ereses,
sino que también se aportan elementos orientadores para la posterior e
imprescindible valoración de esos datos. Ciertos actos ins tructorios, como
las alegaciones de los particulares o los inf ormes administrativos, ya hemos
visto que podían ser vehículo de int roducción de datos, pero nos int eresa
ahora resaltar que también pueden actuar como orientación positiva de las
valoraciones metajurídicas de la Administración, al aportar juicios,
opiniones, alternativas, soluciones diversas para el servicio al int erés
general, las cuales deben ser ponderadas por la Administración y tenidas en
cuenta en el momento de tomar la decisión.
ii) La distinción entre el deber jurídico de objetividad y las
técnicas de control basadas en la desviación de poder y el uso
del principio de proporcionalidad. Algunas posibles
aplicaciones concretas de este deber
A tenor de todo lo exp uesto, puede comprobarse, pues, cómo el principio
de objetividad actúa como una pauta de comportamiento de la
Administración en el ejercicio de sus funciones. Este deber consiste en la
ponderación de las circunstancias, hechos e int ereses, envueltos en la
toma de la decisión discrecional. Esa ponderación implica en primer lugar
tener un conocimiento de causa adecuado de esas circunstancias, para, en
segundo lugar, ejercer la función administrativa teniendo en cuenta esos
datos previamente manejados. El principio de objetividad impone así un
deber positivo de actuación administrativa, no un límite meramente negativo
al ejercicio de potestades.
La exi stencia de un deber de ponderación como el que aquí se sostiene
ha sido afirmado en la doctrina española por López González, en
su int eresante y pionero trabajo sobre el principio de proporcionalidad 71 .
Este autor sostiene el deber de la Administración de proceder a una
apreciación concreta, caso a caso, del interés general, lo que supone
"valorar las circunstancias concurrentes en el caso concreto y ponderar la
adecuación de las medidas adoptadas al fin que señala el ordenamiento
jurídico". A este deber lo deriva López González del principio general de
proporcionalidad, el cual actuaría "no sólo como límite de legalidad de la
acción administrativa, en la medida en que la actuación desproporcionada
de la Administración vulnera el deber de servicio ‘con objetividad' a los
intereses generales, sino además como pauta de comportamiento de la
actuación administrativa, en cuanto que disciplina el modus operandi de la
Administración para satisfacer con objetividad el interés general". Esta
función positiva de la proporcionalidad implica que, aparte de ser límite
sustantivo en el ejercicio de potestades administrativas, ésta, además,
"actúa como criterio funcional y directivo de la acción administrativa al
servicio del principio de legalidad y de los valores de libertad y de justicia
que vinculan asimismo a la Administración".
Coincidimos con este aut or en la exi stencia de un deber, constitucional,
de ponderación administrativa en el desarrollo de sus funciones, deber que
es de especial significación respecto del ejercicio de la discrecionalidad,
como hemos desarrollado ext ensamente en páginas anteriores. Sin
embargo, disentimos respecto del fundamento de tal deber. En nuestra
opinión, ya exp uesta, es el principio de objetividad la fuente de esa pauta
de comportamiento administrativo, no el de proporcionalidad. Las razones
que apoyan nuestra tesis son diversas. En los sistemas jurídicos de nuestro
entorno, en los que también rige, como veremos, el principio de
proporcionalidad, no se deriva de éste el deber positivo de comportamiento
aludido, sino que el mismo se conecta a la esencia misma de la
discrecionalidad o, en el caso de Italia, a otros principios constitucionales,
ya aludidos en su momento, dirigidos a la disciplina en positivo del actuar de
la Administración.
Este último inc iso es importante y nos conduce a un punto de
singular int erés. El principio de proporcionalidad es entendido y analizado
en los países europeos de nuestro entorno, y en el Derecho Comunitario,
como una herramienta de control judicial y, en consecuencia, como un límite
en negativo del actuar administrativo. En cambio, el principio de objetividad
es una guía o pauta constitucional en positivo, utilizada por nuestro texto
fundamental para orientar la actividad de la Administración. Por ello
consideramos más acorde con la int erpretación sistemática de la
Constitución y con la naturaleza del principio de proporcionalidad entender
ligado el deber de ponderación, en sus dos manifestaciones descriptas, al
principio de objetividad del art. 1 03, CE.
En este sentido, quisiéramos citar unas palabras de Barnes, quien niega
la coincidencia entre el principio de proporcionalidad y el principio de
concordancia práctica al que antes aludíamos. Para este aut or el principio
de proporcionalidad "consiste en un juicio negativo, por cuanto prohíbe que
el medio sea ‘desproporcionado'; la ponderación que propugna la
concordancia práctica, en cambio, se resuelve en un juicio positivo, al
perseguir el máximo grado de plenitud de los bienes en presencia. Un
medio puede ser proporcional (principio de proporcionalidad), pero no el
óptimo (principio de concordancia práctica). Pero el medio óptimo es en
todo caso proporcional"72 .
En esta línea, aun que cambiando los conceptos, podemos afirmar que el
principio de objetividad propugna que la decisión sea ponderada; el de
proporcionalidad, que no sea desproporcionada; una decisión ponderada
puede ser desproporcionada, puesto que el resultado de la ponderación
puede vulnerar el principio de proporcionalidad. Ahora bien, una decisión
que no sea desproporcionada puede vulnerar, en cambio, el principio de
objetividad, porque ésta, a pesar de no inf ringir el límite del principio de
proporcionalidad, no ha sido el resultado de un proceso ponderado de
decisión, que es lo que exi ge el principio del art. 1 03.1, CE.
Esta distinción se recoge ahora en los arts. 6 y 9, Código Europeo de
Buena Conducta Administrativa, dedicados, respectivamente, al principio de
proporcionalidad y a la objetividad, como analizaremos con más detalle
luego.
 Por último, en caso de producirse una vulneración del deber de
comportamiento objetivo de la Administración, entendemos que no
estaremos ante una desviación de poder. Si bien esta figura no es
descartable en relación con la actividad de ins trucción en un procedimiento
administrativo, consideramos que cuando no se lleva a cabo
adecuadamente la actividad de ponderación que exi ge el principio de
objetividad no se produce desviación de poder. Es cierto que ambos
problemas tienen un aspecto común: la exi stencia de un vicio en la causa
de la decisión adoptada. Pero la aus encia o ins uficiencia de ponderación
no supone la persecución de un fin distinto del establecido por el
ordenamiento jurídico en relación con la potestad que se ejercita, sino, más
sencillamente, el ejercicio defectuoso de esta potestad, un supuesto de
mala administración, con ind ependencia de que, efectivamente, se int ente
perseguir el fin de int erés general que justifica la concreta actuación
administrativa.
Esta distinción conceptual se ve ahora recogida en el art. 7 , Código
Europeo de Buena Conducta Administrativa, en el cual, con el rótulo de
"aus encia de abuso de poder", se adopta la prohibición de desviación de
poder, distinguiéndosela del principio de proporcionalidad (art.6) y de la
objetividad (art. 9 ).
La ind ependencia conceptual del deber de objetividad ha de permitir
deducir específicas consecuencias prácticas en el modo de desarrollo de la
actividad administrativa. En otro momento hemos aludido a algunas de
estas consecuencias en tres órdenes de problemas concretos: el alcance (y
los límites) de la dirección por el gobierno del comportamiento
administrativo, la posibilidad (y los límites) de la aut ovinculación de la
Administración por actuaciones propias y la vinculación (limitada) en el
ejercicio de potestades administrativas a través de convenios celebrados
con privados. En estos tres frentes, el principio de buena administración en
que consiste la objetividad despliega efectos jurídicos significativos, bien
atenuando el funcionamiento del principio de jerarquía, bien inf luyendo
sobre el valor de los precedentes administrativos, bien restringiendo la
capacidad administrativa de vincular el ejercicio de sus potestades
administrativas antes del desarrollo de las mismas a través del debido
procedimiento.
iii) Administración y buena gobernanza: procedimiento
administrativo, participación ciudadana y democracia
A un nivel más general, hay que destacar ahora las conexiones entre los
principios de buena gobernanza y los principios de buena administración.
Como a continuación argumentaremos, creemos que los principios de
participación y transparencia (como el principio de buena gobernanza, de
acuerdo con el "Libro Blanco de la Gobernanza Europea", de 2001) y el
principio de objetividad se encuentran fuertemente vinculados.
Hace falta aclarar antes que nada que los principios de buena gobernanza
no son iguales a los principios de buena administración, siendo los
segundos sólo aplicables a las Administraciones, no a otros actores en la
red, como pone de relieve acertadamente Cerrillo73 . En este sentido, los
principios de buena administración son una condición necesaria pero no
suficiente para la buena gobernanza. Pero hay que afirmar que algunos
principios de buena administración afectan a las relaciones de las
instituciones públicas con otros actores de las redes de gobernanza, siendo
el principio de objetividad, en nuestra opinión, un buen ejemplo en esta
línea.
El principio de objetividad, como parte del deber de buena administración
implícito a la Constitución española, se encuentra íntimamente vinculado a
los principios jurídicos procedimentales de contradicción y oficialidad,
previstos en la LRJPAC., como hemos visto. Este principio exp resa,
básicamente, la necesidad de ponderación de los int ereses y de los hechos
relevantes antes de adoptar decisiones públicas, con especial importancia si
se trata de decisiones discrecionales, lo que comporta la necesidad de
fomentar la participación y de potenciar la transparencia (principios ahora
previstos en el art. 3 , LRJPAC.).
El principio de buena administración de objetividad conecta, pues, con la
idea de la democracia participativa. Esta idea se encuentra recogida en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
En esta línea, la STC 119/1995, del 17/7/1995, FJ6, ha señalado que la
participación en los procedimientos administrativos "garantiza tanto la
corrección del procedimiento como los derechos e int ereses legítimos de
los ciudadanos", siendo su finalidad "ins tar a quienes tengan int erés o lo
deseen a exp resar sus opiniones para que sirvan de fuente de inf ormación
de la Administración y puedan favorecer así el acierto y oportunidad de la
medida que se vaya a adoptar", es decir, que favorezcan la buena
administración y la calidad de esta medida.
Como ha señalado la STC 102/1995, del 26/6/1995, el ini cio
constitucional de participación contenido al art. 1 05 de la Constitución es
"un principio inh erente a una Administración democrática y participativa,
dialogante cono los ciudadanos", y constituye "una garantía para el mayor
acierto de las decisiones conectada a otros valores y principios
constitucionales, entre los cuales destacan la justicia y la eficacia real de la
actividad administrativa (arts. 1 , 31.2 y 103, CE.)".
Desde el derecho a una buena administración, hecho realidad mediante
los correspondientes procedimientos administrativos debidos, uno de los
retos del Derecho Administrativo en la era de la gobernanza es ayudar a
delimitar el alcance de la participación ciudadana que tiene que hacer
posible el deber de objetividad. Es decir: si tiene que exi stir, cuándo, quién
puede participar y qué efectos tiene que tener la participación.
En este sentido, el Derecho tiene que ayudar a desvanecer las
preocupaciones sobre las posibles contradicciones entre democracia y
participación en la toma de decisiones administrativas, subrayadas
por aut ores como Cerrillo, Prats o Shapiro74 . Preocupaciones que han
llevado a afirmaciones por parte de un sector significativo de la doctrina
jurídica española en el sentido, ciertamente paradójico, de que el
componente democrático de la Administración (derivado de su ejecución de
la ley y de su dirección por el gobierno) exigiría, de hecho, una
Administración autocrática, a fin de que la participación no altere la
legitimación democrática de la Administración obtenida por los canales
mencionados75 .
Esta visión, sin embargo, no es ya sostenible fuera del paradigma
burocrático-weberiano aludido. Ante la frecuente apertura normativa de
espacios discrecionales a las Administraciones, hace falta que la
legitimación democrática del decisor sea fortalecida en el ámbito
administrativo. En este sentido hay que int erpretar la jurisprudencia del
Tribunal Supremo que señala que "la int ervención de los ciudadanos
contribuye a dotar de legitimidad democrática a los planes" en el ámbito
urbanístico, aun que, como muy bien ha matizado el Tribunal Constitucional,
"es cierto que a través del trámite de inf ormación pública se dota de cierta
legitimidad popular al Plan aprobado, aun que tampoco puede olvidarse que
en el presente caso la legitimidad democrática le viene dado por haber sido
aprobado por un Ayuntamiento elegido democráticamente" (STC 119/1995,
del 17/7/1995, FJ6). El caso local no es, quizás, el mejor ejemplo,
efectivamente, debido al elemento democrático directo inh erente. Pero el
razonamiento puede ser ext ensible a la toma de decisiones discrecionales
por parte de aut oridades administrativas estatales y aut onómicas.
En este sentido es básica la garantía por parte de la Administración de
que todos los int ereses relevantes están presentes y de que nadie es
omitido. En definitiva, como ha destacado Shapiro, la igualdad en la
participación se convierte en una de las igualdades positivas más
importantes en la vida moderna, ante la dificultad de saber en cada caso
cuáles son los int ereses generales a servir76 .
Esta tarea administrativa de garantía de la igualdad participativa es
primordial en garantía de la objetividad y, por lo tanto, de la buena
administración, así como de la buena gobernanza. Se trata de una tarea
proactiva, que se tiene que entender como una prestación pública
importante, vinculada al mandato del art. 9 .2, CE.
Esta actividad pública se podría impulsar de diversas maneras, algunas
de ellas conectadas al despliegue de acciones positivas (posibles y
necesarias de acuerdo con el art. 9 .2, CE. y la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, y ahora definidas por el art. 3 0, ley 6 2/2003, del
30/12/2003, con relación a un aspecto específico77 ).
A estas formas de garantía pública del principio de buena administración
de objetividad y de los principios de buena gobernanza de participación y
transparencia he hecho alusión en otro momento (creación de fondos de
compensación públicos para hacer frente a gastos derivados de la
participación en el caso de ciertos int ereses, potenciación de la figura
del ins tructor procedimental, acompañada de un impulso y revitalización de
los trámites participativos, reforzamiento de mecanismos de mediación y
negociación)78 .
En todo caso, el papel administrativo es singular en las redes de
gobernanza, tanto con respecto a su responsabilidad al promover la
igualdad inc lusiva de los int ereses como por el hecho de que en ella recae
la competencia para resolver de forma irrenunciable (arts. 1 2, LRJPC. y 69,
LBRL.).
La Administración no es un actor más en las redes de gobernanza.
Corresponderá al Derecho Administrativo reconocer esta singularidad, sin
necesidad, sin embargo, de recurrir a modelos aut ocráticos ya periclitados
y contrarios en el marco constitucional vigente. Éste será, sin duda, un
apasionante reto para la ciencia jurídica, si quiere contribuir a hacer efectivo
tanto el derecho a una buena administración como los principios de buena
gobernanza.
iv) El deber de eficacia
Pese a algunas opiniones doctrinales, tanto la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional (SSTC 178/1989, FJ3, y 204/1992, FJ5) como la del Tribunal
Supremo (por ejemplo, STS del 26/2/1990, Ar. 1512, según la que "el
moderno Derecho Administrativo ya no aspira sólo a la defensa del
ciudadano frente a las inj erencias ind ebidas de los poderes públicos, sino
a conseguir una Administración prestadora eficaz de servicios públicos")
han reconocido el valor jurídico del principio de eficacia, ext rayendo en
algunas ocasiones concretas aplicaciones del mismo. Adoptando, como
hicimos respecto del principio de coordinación, un punto de vista dinámico,
hay que notar que la eficacia no es sólo un resultado sino también "un modo
de desarrollo de la actividad conducente a la decisión, una guía de
comportamiento... la virtud por la que se puede alcanzar un efecto
determinado".
El principio de eficacia impone así un deber de actuación administrativa, a
fin de que el correcto desarrollo de la misma permita obtener decisiones
que, además de no vulnerar el ordenamiento jurídico, sean eficaces.
Queremos subrayar este último punto. Ha sido destacado por la doctrina
la falsa oposición entre legalidad y eficacia. Ambos conceptos, debe
repetirse aquí una vez más, no sólo no son contrapuestos sino que inc luso
son idénticos, por lo que semejante hipotética contraposición es un
imposible lógico. Nuestra Constitución, norma jurídica suprema, quiere que
la Administración, sin vulnerar el ordenamiento jurídico, sirva a los int ereses
generales, y además que lo haga de una manera determinada: de forma
racional, objetiva, coordinada y eficaz. El principio de eficacia impone, pues,
un deber jurídico de actuación.
Esta exi gencia constitucional cobra especial significación en aquellos
supuestos en que las normas jurídicas inf raconstitucionales abren espacios
decisionales a la Administración, permitiendo una elección entre alternativas
a fin de servir de la forma más adecuada a los int ereses generales.
Existiendo discrecionalidad, la eficacia llega hasta donde no quieren o no
pueden llegar las normas jurídicas: a guiar la toma de la decisión
discrecional, orientando el comportamiento administrativo para que éste se
desarrolle de tal forma que permita la obtención de la decisión que cumpla
con este deber jurídico establecido al más alto nivel.
Es imposible, por tanto, que exi sta una contraposición entre cumplimiento
del ordenamiento jurídico y eficacia, por la sencilla razón de que el deber de
comportamiento administrativo eficaz forma parte de ese ordenamiento.
Más bien, la posible contraposición debería buscarse en un comportamiento
administrativo ine ficaz en su servicio a los int ereses generales, que
vulneraría, éste sí, el principio de legalidad. En este sentido, el principio de
eficacia constitucional puede y debe compensar el debilitamiento de la
racionalidad formal en el caso de la exi stencia de poderes discrecionales,
otorgando pautas para que la Administración logre el mejor servicio a
los int ereses generales en cada actuación concreta. La eficacia encauza el
ejercicio de la discrecionalidad, actuando sobre el núcleo ext rajurídico de la
misma al imponerse como criterio constitucional a ponderar en las
decisiones basadas en consideraciones metajurídicas.
A tenor de todo lo exp uesto, uno de los componentes del deber
constitucional de buena administración es el principio de eficacia. No
puede exi stir buena administración sin eficacia, aun que la eficacia por sí
sola tampoco equivalga a la buena administración. En este sentido, Garrido
Falla ha señalado cómo la actuación administrativa ine ficaz es "mala
administración", por lo que, añadimos nosotros, una buena administración
requiere una actuación eficaz en el sentido ya exp uesto79 . En la misma
línea, Álvarez Rico subraya que la eficacia se refiere a la adecuación
medios-fines en el comportamiento administrativo, y "desde este punto de
vista, eficacia y buena administración se identifican" 80 ; estamos de
acuerdo con la relación entre estos dos conceptos, aunque no, insistimos,
en su identificación, puesto que la buena administración es una idea más
amplia que incluye, pero no se agota en ella, la eficacia.
Partiendo de estas consideraciones, creemos que el deber de actuación
eficaz se concreta en dos direcciones. Por un lado, la Administración debe
al ejercer la discrecionalidad ponderar el criterio de eficacia antes de
decantarse por las alternativas posibles de servicio a los int ereses
generales. Por otro, la toma de la decisión debe efectuarse con agilidad, sin
más demoras que las necesarias para garantizar que la decisión tomada lo
es cumpliendo los deberes de buena administración analizados, y, en
consecuencia, es fruto de una ponderada reflexión. Nosotros nos
concentraremos aquí en las primeras de las vertientes, remitiendo para el
análisis de la segunda a trabajos previos81 .
El principio de eficacia supone que en el desarrollo de la función la
Administración considere los medios disponibles y los objetivos a lograr,
maneje desde esta perspectiva las diversas alternativas de acción, cuya
realización práctica sea posible antes de elegir y sopese los previsibles
efectos de esa elección. La eficacia implica, pues, que el servicio a
los int ereses generales deba ser efectivo. Esa efectividad, en íntima
conexión con el deber de objetividad, supone que, en primer lugar, la
Administración deba conocer adecuadamente las circunstancias del caso,
los medios que se pueden disponer y los objetivos que se quieren alcanzar.
Pero, además, el deber de eficacia conlleva implícitamente la necesidad de
tener en cuenta y ponderar en la decisión los int ereses privados envueltos
en el asunto y el grado de aceptación que la decisión que está en fase de
elaboración despierta, puesto que la elección de la alternativa más eficaz en
el servicio al int erés general comporta la necesidad de su consideración.
La ponderación de las posibilidades reales de alcanzar los objetivos
buscados podría ser especialmente útil en el ámbito de la producción
reglamentaria, donde un estudio atento de la necesidad y factibilidad de
cada norma reglamentaria podría ayudar a la simplificación administrativa,
conteniendo la hemorragia normativa que padecemos y que es uno de los
factores que provoca la ina plicación de un notable número de estas
normas. Exceso de reglamentación en algunos sectores -no en otros, donde
la regulación sigue siendo ine xistente o ins uficiente- que
provoca ins eguridad jurídica, obstrucción inn ecesaria de la actividad
económica privada y aum ento de gasto público superfluo, dado que
elaborar reglamentos cuesta tiempo y dinero.
Si bien el entero procedimiento ha de actuar como barómetro de la
eficacia futura de la decisión, pueden exi stir actividades procedimentales
dirigidas directamente a tal fin (así, arts. 6 7, ley catalana 13/1989, del
14/2/1989, relativo a reglamentos, y 72, LRJPAC., relativo a medidas
cautelares).
En este sentido, y en conexión con la necesaria consideración del grado
de aceptación futura de la decisión a adoptar, debemos volver a destacar la
importancia de la participación procedimental (véase la STC 102/1995, del
26/6/1995, FJ13). Especialmente en relación con aquellas decisiones
susceptibles de provocar el denominado "síndrome del NYMBY".
La aus encia de suficientes canales participativos, basados en la que hemos
denominado estrategia inc lusiva, o la falta de toma en consideración de las
alegaciones efectuadas (que no hay que confundir con su
aceptación inc ondicionada, como se argumentó) pueden dar lugar a
violentas reacciones sociales que impidan la eficacia de la decisión así
adoptada.
Un ejemplo paradigmático en este sentido, de los muchos que podrían
utilizarse, lo constituye el que dio pie a la STS del 18/9/1997 (Ar. 6597).
Adjudicado un contrato para la construcción y exp lotación de un vertedero a
una empresa privada, ésta se ve imposibilitada de ini ciar los trabajos,
debido a la violenta oposición frontal de los vecinos del municipio donde
debía ubicarse la inf raestructura. El tribunal rechaza la aplicación del art.
1 105, CCiv. español, es decir, la exi stencia de fuerza mayor, con la
consecuencia de aus encia de respuesta administrativa por los daños
causados a la empresa, pues era obligación administrativa tratar el
problema del rechazo social a priori y haber evitado la imposibilidad de
ejecución del contrato.
La necesidad de potenciar la eficacia exi giría un reforzamiento de
mecanismos jurídicos para posibilitar la aceptación social de las decisiones
singularmente conflictivas, mediante el impulso de ins trumentos
ya exi stentes, como la figura del ins tructor-mediador actuante en trámites
participativos, de tal modo que pudiera impulsar acuerdos procedimentales.
A esta cuestión volveremos más adelante.
4.- Buena administración y legislación española y de otros países
europeos. El informe sueco sobre los Principios de Buena
Administración en los Estados Miembros de la Unión Europea
El derecho a una buena administración se encuentra ya inc orporado en
diversa normativa española. Es el caso tradicional de la legislación de
contratos, con su referencia a la orientación de la capacidad de contratación
de las Administraciones Públicas por los principios de buena administración
(actual art. 4 , LCAP.). O en el ámbito de la potestad reglamentaria, es el
caso ahora del art. 5 8.1, ley foral 14/2004, del 3/12/2004, del gobierno de
Navarra y de su presidente. Y recientemente, como decíamos, el derecho a
una buena administración se ha inc orporado en diversos Estatutos de
Autonomía.
Asimismo, también en la ley 7 /2007, del 12/4/2007, del Estatuto Básico
del Empleado Público, se hace una alusión a la buena administración en la
Exposición de Motivos, al señalarse que "Las Administraciones y entidades
públicas de todo tipo deben contar con los factores organizativos que les
permitan satisfacer el derecho de los ciudadanos a una buena
administración, que se va consolidando en el espacio europeo y contribuir al
desarrollo económico y social. Entre esos factores, el más importante es, sin
duda, el personal al servicio de la Administración".
i) El derecho a un procedimiento administrativo debido y a una
motivación que garanticen una buena administración

A) El procedimiento administrativo y la buena

administración
El deber de buena administración es un aspecto de la función
administrativa que ind ica cómo debe ejercerse ésta. Debe notarse, sin
embargo, que el procedimiento no es el único medio exi stente para lograr el
desarrollo operativo de las directivas constitucionales aludidas. Junto a éste,
el aspecto organizativo del aparato administrativo debe desempeñar un
papel también preponderante en el logro del efectivo seguimiento de los
principios constitucionales de funcionamiento administrativo, en
combinación con los aspectos procedimentales, como ya se adelantó.
El cuadro descripto hasta el momento se sitúa aún fuera de cualquier
concreta relación jurídico-administrativa. El deber de buena administración,
desde su alto nivel de abstracción, sufre un progresivo proceso de
concreción hasta su despliegue en una específica relación jurídico-
administrativa. Este proceso tiene un hito importante en el nivel legal, donde
la LRJPAC., en España, establece la obligación de seguimiento de un
procedimiento administrativo debido para el ejercicio de potestades
administrativas.
Por lo que se refiere a la obligación de seguimiento de un procedimiento
administrativo para el ejercicio de potestades, el art. 5 3.1, desde la limitada
perspectiva de los actos administrativos, aun que debiera
entenderse ext ensible para todas las decisiones administrativas que sean
resultado del ejercicio de una potestad, señala que éstas se producirán por
el órgano competente "ajustándose al procedimiento establecido". El
procedimiento se configura así como el soporte jurídico de la entera relación
jurídico-administrativa, el modo de desarrollo, en definitiva, de la función
administrativa.
Por tanto, la obligación legal es de seguimiento de un procedimiento
adecuado al desarrollo de la función administrativa, que permita el
cumplimiento del deber de buena administración, o, en otras palabras, de un
procedimiento administrativo debido. Este último adjetivo pretende dar
cuenta, precisamente, de ese plus exi gible al desarrollo de la actividad
administrativa procedimentalizada. No es suficiente, pues, con seguir un
procedimiento de modo formal, rutinario. Es necesario, es obligado
jurídicamente, seguir el procedimiento justo, que permita, realmente, la
defensa de los int eresados y el cumplimiento del deber de buena
administración.
Si bien esta terminología no es tradicional en nuestro Derecho, otros
ordenamientos jurídicos sí adjetivan al procedimiento administrativo
para ind icar un plus, más allá de su mero cumplimiento formal. Son los
casos, por ejemplo, del ordenamiento norteamericano (due process),
argentino (debido proceso adjetivo) o británico (fair procedure),
queriendo exp resar la idea de que el seguimiento de un procedimiento es
condición necesaria, no suficiente; en estos ordenamientos se enfatiza, con
estos adjetivos, sobre todo, la función garantista del procedimiento
administrativo. En nuestro caso la obligación de seguimiento de un
procedimiento administrativo debido, derivado de la LRJPAC., significa la
necesidad de seguir un procedimiento adecuado, tanto como garantía de los
administrados como también para lograr el cumplimiento del deber
constitucional de buena administración, más allá, pues, de la perspectiva
puramente defensiva.
A tenor de lo exp uesto, queda claro que la obligación de seguimiento de
un procedimiento administrativo debido es una obligación de medios. La
obligación legal de seguimiento de un procedimiento administrativo debido
no obliga a quien despliega la función administrativa a obtener un
determinado resultado, una decisión administrativa concreta, en los casos
en que exi sta un margen de valoración para la toma de la decisión. El
contenido de la prestación del deudor del facere se agota en el simple
despliegue de una actividad diligente, que posibilite la obtención de una
buena decisión final (que sea respetuosa con los derechos e int ereses de
los ciudadanos y resultado de buena administración). Pero, exc epto en los
casos de exi stencia de una potestad reglada pura, sin margen alguno de
valoración, ni siquiera en la apreciación de los hechos, no hay una
obligación de dictar una concreta decisión administrativa. Sólo la obligación
de medios cumplida diligentemente puede permitir el resultado buscado: en
nuestro caso, la decisión que, respetando los derechos e int ereses de los
administrados, sirva a los int ereses generales.
En consecuencia, la idea de actuación diligente, de diligencia en el de-
sarrollo de la función administrativa, deviene decisiva en relación con la
obligación de seguimiento de un procedimiento debido. Un resultado
concreto, cuando exi sta margen de valoración otorgado por el
ordenamiento, no será exi gible, pero sí será exi gible el desarrollo diligente
de la función administrativa a través de una adecuada actividad
procedimiental.
En cuanto al nivel de diligencia, la fijación del estándar de diligencia
procedimental es una decisión que corresponde, en primer lugar, al
legislador. Hemos tenido ocasión de apreciar cómo la LRJPAC. utiliza una
fórmula general: deberá desplegarse toda la actividad procedimental
necesaria para determinar, conocer, comprobar y, añadimos nosotros,
valorar los datos en virtud de los cuales se haya de resolver (art. 7 8.1).
Fórmula general que luego se repite, con modulaciones, como vimos, en
cada uno de los específicos trámites procedimentales. El nivel de
diligencia exi gible en el desarrollo de la función administrativa puede ser
precisado, en segundo lugar, por la normativa sectorial que, en su caso,
formalice el procedimiento administrativo. La propia Administración
actuante, en tercer lugar, puede decidir formalizar un determinado nivel de
diligencia, aut oexigiéndose sectorialmente una específica actividad
procedimental. En última ins tancia, serán los órganos judiciales encargados
de controlar la actividad administrativa procedimentalizada los que
establecerán los estándares de diligencia concretos en cada supuesto.
Por tanto, en cada concreta relación jurídico-administrativa, el específico
sujeto actuante de la potestad deberá seguir un procedimiento
administrativo debido. El contenido preciso de esta obligación jurídica
vendrá fijado por las vías exp uestas y deberá ser cumplido por el titular de
la misma.
Finalmente, ha de ser destacado que si quien ejerce una potestad
administrativa está sometido, en la concreta relación jurídico-administrativa,
a la obligación jurídica de seguimiento de un procedimiento debido,
lógicamente quien está sujeto a tal ejercicio goza, en el marco de esa
concreta relación, de un aut éntico derecho al seguimiento de un
procedimiento administrativo debido, como ine vitable reverso de la misma
moneda.
En cada específica relación jurídico-administrativa, frente a la obligación
jurídica de seguimiento de un procedimiento administrativo debido se alza el
correlativo derecho subjetivo a exi gir su cumplimiento. Al respecto, debe
tenerse en cuenta el ya citado art. 5 3.1 in fine, LRJPAC. y, sobre todo, la
parte 2ª del art. 7 8.1, LRJPAC82. , que innova en este punto al art. 81,
LPA., de 1958, el cual no contenía una previsión semejante. Este artículo ha
introducido un elemento importante que ha pasado un tanto desapercibido,
al consagrar un un auténtico derecho subjetivo. Se trata de un poder que
habilita a su titular a exigir el cumplimiento de la obligación de seguimiento
del procedimiento debido, cuyo contenido, como advertimos en el apartado
anterior, estará concretamente fijado en el marco de cada específica
relación jurídica.
Quizás hubiera sido más adecuado utilizar una fórmula más abierta y
flexible, a la par que más precisa, señalando el derecho a exi gir el
cumplimiento diligente de los trámites formalizados normativamente o a
proponer el despliegue de una actividad procedimental que se juzgue
necesaria para cumplir la obligación de seguimiento de un procedimiento
debido que posibilite la buena administración y/o la garantía de los derechos
e int ereses de los privados.
Finalmente, dejando ahora de lado otras int eresantes cuestiones que no
podemos desarrollar aquí, debemos plantearnos cuál es la naturaleza de
ese derecho subjetivo al procedimiento administrativo debido.
Consideramos que se trata de un derecho público subjetivo típico o activo,
que otorga el poder a su titular para exi gir la realización de aquellos
trámites previstos por el ordenamiento de forma diligente, así como el poder
de proponer la realización de todas aquellas actividades procedimentales
que se crean precisas para resolver mejor. El art. 7 9.2, LRJPAC. recuerda
el derecho a "alegar los defectos de tramitación" en "todo momento",
especialmente "los que supongan paralización, inf racción de los plazos
preceptivamente señalados o la omisión de trámites que pueden ser
subsanados antes de la resolución definitiva del asunto". Supuestos a los
que habría que añadir la falta de cumplimiento diligente de los trámites que
se efectúen.
Este derecho, en caso de ser vulnerado, puede dar lugar a una reacción
en contra del inc umplimiento de la obligación de seguimiento de un
procedimiento administrativo debido, que puede llegar, en última ins tancia,
a plasmarse en la articulación de los pertinentes recursos judiciales.
La trascendencia de este derecho para la defensa de los ciudadanos y
para el logro del cumplimiento del deber de buena administración
aconsejaría, en nuestra opinión, una redacción más cuidada y
su inc lusión exp lícita en la LRJPAC. junto con los derechos ya contenidos
en el art. 3 5, LRJPAC., artículo que constituye, como ha notado el profesor
García de Enterría, el "estatuto ordinario de los ciudadanos españoles"83 .
B) La motivación y la buena administración
En cuanto a la motivación, entendida como "la ext eriorización de las
razones que sirvieron de justificación, de fundamento a la decisión jurídica"
tomada por la Administración84 , ha sido conceptuada tradicionalmente por
la jurisprudencia surgida al amparo del art. 43.1, LPA., de 1958, como un
puro requisito de forma, desligado de la existencia o no de razones que
sustenten la decisión85 .
Desde la consideración de la motivación como un mero ins trumento
facilitador del control judicial de la actividad administrativa, que se
desprende de diversas sentencias del Tribunal Constitucional86 y del
Tribunal Supremo87 , la única causa por la que se procede a la anulación
por ausencia o defecto en la motivación es la existencia de indefensión del
interesado; sin embargo, el concepto de indefensión recibe una curiosa
interpretación por parte de la jurisprudencia: no existe ésta si "el interesado
pudo a su tiempo, y adecuadamente, interponer los oportunos recursos en
vía administrativa y judicial"88 .
 Este modo de entender la motivación ha conducido a la paulatina pérdida
de su importancia, en un proceso que en Italia ha sido denominado
dequotazione por Giannini y que en España ha sido descripto por Fernando
de Pablo89 .
Creemos, sin embargo, que se ha de imponer otro modo de entender la
motivación, desde una perspectiva cualitativamente distinta: como
una ins titución que en relación conjunta con el procedimiento puede ayudar
a garantizar el cumplimiento del deber de buena administración. En esa
línea se muestran las diversas sentencias del Tribunal Supremo español,
entre las que pueden aludirse ahora las SSTS del 2/6/2004 (RJ 2004/6726)
y del 23/3/2005 (RJ 2005/5677), controlando, respectivamente, unas
normas subsidiarias de planeamiento y la denegación de la renovación de
una licencia de armas. En ambas se anulan las decisiones administrativas
por falta de adecuada motivación, con cita del derecho a una buena
administración del art. 4 1, Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea, afirmándose que "En este sentido, se ha venido destacando tanto
por la jurisprudencia como por la doctrina la estrecha conexión entre el
requisito de la motivación y el derecho de defensa. Pero la exi gencia de
motivación no se reduce a esa conexión. La obligación de motivar no está
prevista sólo como garantía del derecho a la defensa de los ciudadanos,
sino que tiende también a asegurar la imparcialidad de la actuación
administrativa así como la observancia de las reglas que disciplinan el
ejercicio de las potestades que le han sido conferidas".
Efectivamente, la motivación de las decisiones, especialmente de las
discrecionales, puede contribuir a garantizar el cumplimiento del mandato
del principio de racionalidad. Esta conexión entre motivación y Constitución
ha sido especialmente desarrollada en la última década de la mano de los
conocido trabajos del profesor Tomás R. Fernández y de una línea
jurisprudencial que ha trazado la distinción entre discrecionalidad y
arbitrariedad sobre la base de la exi stencia de motivación90 .
Pero la motivación no sólo ayuda a la toma de decisiones simplemente
racionales. El cumplimiento efectivo del deber de objetividad, con la
necesaria ponderación del material exi stente en el exp ediente, es facilitado
por la necesidad de poner negro sobre blanco las razones que inc linan la
balanza en favor de una u otra alternativa, en la búsqueda siempre de la
mejor para el int erés general. Así lo destacan diversas sentencias del
Tribunal Constitucional (véase, por ejemplo, la STC 7/1998, del 13/1/1998,
que señala cómo la motivación ofrecida permite saber que la resolución es
"fundada y razonada" y que "la restricción del derecho fundamental ha sido
razonable y proporcional, acorde con los fines de la ins titución y resultado
de un juicio de ponderación de los derechos fundamentales y bienes
constitucionales en pugna"). También lo pone de relieve alguna sentencia
del Tribunal Supremo (véase, por ejemplo, la STS del 27/2/1990, Ar. 783).
 De igual modo, la necesidad de motivar adecuadamente
fuerza ind irectamente a la realización de las ponderaciones exi gidas por
los mandatos de eficacia, coordinación, eficiencia y economía. Las doctrinas
francesa (Isaac), norteamericana (Davis) o británica (inf orme del Justice/All
Souls "Administrative Justice. Some necessary reforms", de 1988) p onen
de relieve las conexiones entre motivación y buena administración,
conexiones que también pueden hallarse, aun tímidamente, entre la
jurisprudencia española (por ejemplo, STS del 10/6/1994, Ar. 5241: el
"mejor servicio a los int ereses generales" exi ge la constancia de las
razones que avalan la decisión; STS del 18/4/1990, Ar. 3600, señalando
cómo la motivación tiene la función "desde el punto de vista int erno" de
"asegurar la seriedad en la formación de la voluntad en la Administración"; o
STS del 11/6/1991, Ar. 4874, conectando la exp licitación de razones con "la
buena administración").
Con lo dicho hasta el momento aparece clara la ine xtricable conexión
entre motivación y modo de desarrollo de la función administrativa. La
motivación, en cierta manera, es, junto con el exp ediente administrativo, la
caja negra del comportamiento administrativo. Los dos elementos,
motivación y exp ediente, registran, como en el caso de las aeronaves, si se
nos permite el símil, las principales vicisitudes del ejercicio de la función
administrativa, las cuales deben quedar grabadas en ambos. Por ello la
motivación supone una especie de revelado del procedimiento, permitiendo
que desde el ext erior, a través de su análisis, se pueda verificar cómo se ha
ejercido la función. La motivación actúa en este sentido como un test, que
puede ayudar a constatar si la Administración ha realizado una fase
de ins trucción correcta y si la decisión tomada ha sido ponderada.
La motivación aparece enlazada, pues, con el procedimiento
administrativo, como modo de desarrollo de la función administrativa, siendo
un ind icador que puede ayudar a que los ciudadanos, y en caso de conflicto
judicial, el tribunal, puedan verificar si en cumplimiento del deber
constitucional de buena administración se ha llevado a cabo el
procedimiento administrativo debido. En cierta manera, la motivación se
revela como una ventana al ext erior que permite asomarse al modo de de-
sarrollo de la potestad durante el procedimiento 91 . Ello explica que el art.
41, Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea incluya dentro
del derecho a una buena administración la cuestión de la motivación de las
decisiones.
Procedimiento y motivación aparecen int erconectados, por cuanto las
decisiones administrativas deben estar procedimentalmente fundamentadas
y ext eriormente motivadas, sin que ambos elementos, aun que diferentes,
sean, repetimos, ajenos u opuestos.
Por todo ello, la motivación está conectada con la causa de las decisiones
administrativas, entendida, tal y como vimos en su momento, como
adecuación entre la decisión administrativa y la finalidad de int erés general
a perseguir. La motivación permite escudriñar este elemento de las
decisiones administrativas, siendo por ello "un medio técnico de control de
la causa del acto. Por ello no es un simple requisito meramente formal, sino
de fondo (más técnicamente: la motivación es int erna corporis, no ext erna;
hace referencia a la perfección del acto más que a las formas ext eriores del
acto mismo)"92 . Como sostiene la STS del 22/3/1983 (Ar. 1590): "...es la
motivación de los actos administrativos el medio de control de su causa y
por derivación de su procedencia, a cuyo efecto no pueden bastar
manifestaciones tan imprecisas y genéricas como las referidas...".
Todo lo exp uesto conduce, en nuestra opinión, a que la visión tradicional
de la jurisprudencia que entiende la motivación como un puro elemento
formal deba ser reconsiderada. La motivación no sólo es una garantía
formal, en cuanto ext eriorización de razones y criterios que así pueden ser
conocidos, sino que también lo es de fondo, por cuanto tiene inf luencia
sobre la decisión finalmente adoptada, garantizando la ponderación y la
coherencia lógica entre la fundamentación procedimental y la resolución
final, especialmente por lo que se refiere al ejercicio de la discrecionalidad.
En consecuencia, la motivación tiene, en sí misma, aun que a la vez en
conexión con el exp ediente, una importante función de logro de buenas
decisiones administrativas (en la línea aquí exp uesta, véase la int eresante
STS del 14/10/1999, Ar. 9041, señalando cómo la falta de motivación de la
adjudicación de un contrato no es una inf racción formal sino la "exp resión
de un vicio de inf racción sustantiva del régimen jurídico de selección del
contratista").
Por todo lo exp uesto hasta el momento, consideramos que de los arts.
1 .1, 9.3, 24.1, 103.1, 106.1 y 31.2, CE. se deriva un aut éntico deber
jurídico de motivación de las decisiones administrativas, especialmente, por
lo que ahora nos int eresa, de las discrecionales 93 . Deber que se inscribe
coherentemente en la trama constitucional de exigencia de justificación de
las decisiones del poder público, contemplada en los arts. 88 y 120.3, CE.,
para las leyes y las sentencias, respectivamente.
Este deber jurídico ha encontrado su reflejo legal en el art. 5 4.1.f,
LRJPAC., formando parte de la materia procedimiento administrativo
común, para el caso de los actos administrativos94 .
Sin embargo, consideramos que este deber constitucional no ha de
referirse sólo al caso de los actos administrativos discrecionales, sino que
ha de entenderse aplicable a todo tipo de decisiones administrativas
discrecionales, inc luso cuando éstas se vehiculen mediante planes o
reglamentos95 .
El relevante papel de la motivación en la garantía del cumplimiento del
deber de buena administración a través del procedimiento debe causar un
mayor int erés no sólo en su exi stencia, obviamente, sino también respecto
de su suficiencia y su congruencia -con el exp ediente y la decisión final,
pues los tres elementos son "vasos comunicantes" y forman un aut éntico
"sistema", es decir, un conjunto de elementos recíprocamente dependientes
pero, a la vez, con entidad jurídica propia 96 -, aspectos éstos que deberán
ser objeto de control judicial en su caso.
En cuanto a la suficiencia, cuando se trata del ejercicio de potestades
discrecionales no consideramos suficiente la mera cita de los hechos y los
fundamentos de Derecho aplicables al caso, por cuanto la solución elegida
no proviene aut omáticamente de esos antecedentes. Creemos necesario,
también, la exp licitación del criterio (racional) metajurídico que ha guiado la
ponderación de los hechos e int ereses, de acuerdo, eso sí, con los
presupuestos jurídicos y fácticos del caso, aun que la LRJPAC. no lo
prevea exp lícitamente97 . En este sentido, nos parece más preciso
técnicamente el art. 39.1, ley alemana de Procedimiento Administrativo, que
señala que "la argumentación debe contener los hechos y fundamentos de
derecho relevantes que condujeron a la autoridad a adoptar dicha decisión",
añadiendo a continuación, a diferencia de nuestro art. 54, LRJPAC., que "la
motivación de las decisiones discrecionales debe indicar también los
criterios en que se fundó la autoridad al actuar discrecionalmente". En esta
misma línea, el art. 18, Código Europeo de Buena Conducta Administrativa
señala que "El funcionario evitará adoptar decisiones basadas en motivos
breves o vagos o que no contengan un razonamiento individual", como
elemento asociado a una buena administración.
Ahora bien, pese a la sucinta (valga la redundancia) redacción del art.
5 4.1, LRJPAC., la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal
Supremo no sólo está comenzando a exi gir la exp licitación de los hechos y
fundamentos de derecho de la decisión, sino que, cuando ésta es
discrecional, también requiere la exp licitación de los criterios que la
sustentan, de orden ext rajurídico, sí, pero que, cuanto menos, deberán ser
aportados como justificación.
Así, diversas sentencias del Tribunal Constitucional (entre ellas la STC
193/2006, del 19/6/2006) exi gen la exp licitación de los criterios, de las
razones de juicio que fundamentan la decisión. En el ámbito de la
jurisprudencia del Tribunal Supremo pueden destacarse las SSTS del
2/6/2004 (RJ 2004/6726), 23/3/2005 (RJ 2005/5677) y 27/9/2006 (JUR
2006/247664).
Es razonable, en todo caso, entender que a mayor afectación de derechos
(singularmente, de derechos fundamentales) y a mayor grado de
discrecionalidad en el ejercicio de la potestad, más precisa deberá ser la
motivación y más riguroso el control judicial. En este sentido, jurisprudencia
y doctrina deberían int entar trazar exp lícitamente una "escala de la
motivación" que sirviera como guía a la justificación del ejercicio de la
discrecionalidad.
 Lo dicho tiene importancia respecto de la justificación que aporte la
representación procesal de la Administración durante el proceso
contencioso, construyendo o completando la aus ente o defectuosa
motivación realizada en el momento de la toma de la decisión
administrativa, así como de la posibilidad, no ins ólita, de que el órgano
judicial aporte la motivación ine xistente o complete la defectuosa realizada
por el órgano administrativo competente, ante su ins uficiencia
o inc ongruencia, aspecto que ha dado lugar a jurisprudencia contradictoria
del Tribunal Supremo98 .
La idea básica de la que debe partirse es que el control judicial debe
centrarse en la revisión del modo en que la Administración desarrolló en su
momento la discrecionalidad. La motivación, como hemos sostenido, actúa
como una ventana que permite controlar el proceso de razonamiento
realizado, comprobando que los factores relevantes han sido efectivamente
ponderados antes de tomar la decisión, de conformidad con el deber de
buena administración. La aus encia o los defectos graves en la motivación
dada en el momento de adoptar la decisión denotan un síntoma
de ina decuado ejercicio de la discrecionalidad.
En consecuencia, las exp licaciones dadas a posteriori por la
representación procesal de la Administración durante el juicio deben ser
consideradas, en principio, de forma escéptica, puesto que supondrían
meras racionalizaciones post hoc, preparadas para maquillar la aus encia
de consideración de los elementos del caso, reflejada, precisamente, en
la aus ente o ina decuada motivación de la decisión. Además, la tolerancia
judicial hacia esta motivación ex post durante el proceso judicial daría lugar,
como es obvio, a una desvalorización de la motivación de la decisión
adoptada, puesto que no es irrazonable pensar que algunos órganos
administrativos podrían estar tentados a esperar a una posible impugnación
judicial para aportar, entonces, la justificación y fundamentación de su
decisión. Como sostiene la STS del 27/9/2007 (JUR 2006/247664): "Si es
lícito distinguir entre la motivación exp resa del acto ‘que puede responder a
criterios de concisión y claridad propios de la actuación administrativa' y las
razones que en un proceso posterior se pueden alegar para justificar la
decisión tomada, ello no implica que la justificación ex post libere del deber
de motivar el acto desde el momento mismo que éste se adopta, pues la
falta de motivación impide precisamente la justa valoración y control
material o de fondo de la medida".
A lo que añadiríamos nosotros, completando la tradicional e limitada visión
jurisprudencial, que la falta de motivación impide comprobar que la
Administración tenía razones, criterios para elegir una u otra solución, que
tales criterios fueron aplicados ponderando los hechos e int ereses
relevantes y que los mismos eran conocidos, constan en el exp ediente y
han sido tomados en consideración. Es decir, impide saber, o más bien
ofrece una presunción en contra, sobre el ejercicio de la potestad
administrativa conforme a las obligaciones derivadas del derecho a una
buena administración.
Este razonamiento conduciría, pues, a no considerar judicialmente, en
principio, estos nuevos motivos aportados sólo en sede procesal, que no
conseguirían disipar la impresión de violación del deber de buena
administración durante el desarrollo de la función administrativa 99 . Como
decimos, la aportación tardía de motivos denotaría, más bien, un intento de
encubrimiento de un supuesto de mala administración, de un antijurídico de-
sarrollo de la potestad100 .
Ahora bien, este caso es, como casi siempre, una cuestión de matices.
Así, puede suceder que la exp licación aportada durante el proceso
suponga una motivación ex novo sin fundamento en el exp ediente101 . O
que siendo ex novo, sí encuentre respaldo en el material contenido en el
expediente. O puede ser que la explicación tardía ofrecida en sede judicial
simplemente aclare o complete una defectuosa motivación ya existente,
apoyada además en un expediente correctamente elaborado. Mientras que
en los dos primeros casos la invalidez parece la solución adecuada 102 , el
tercero presenta mayores dificultades, que deberán ser resueltas a la vista
del caso concreto, ponderando si el proceso de razonamiento administrativo
fue real y auténtico durante el desarrollo de la potestad discrecional103 .
Ahora bien, laausencia de fundamentación o los graves defectos de ésta,
al provocar la desaparición de la presunción de validez de la decisión
administrativa, comportan al mismo tiempo que la efectividad de la decisión
pueda dejar de tener sentido, arrastrando así la caída de la presunción de
legalidad al privilegio de ejecutoriedad104.
ii) La buena administración en la legislación de otros países
europeos
Tal como dijimos, el deber constitucional implícito de buena administración
está constituido por una serie de deberes conectados a los principios
constitucionales de racionalidad, objetividad, eficiencia, economía, eficacia y
coordinación, con impacto directo sobre el modo de desarrollo de la función
administrativa y, por tanto, sobre el procedimiento de toma de decisiones.
Como ha subrayado la jurisprudencia constitucional, de "unainterpretación
sistemática del texto constitucional derivada de los principios que lainspiran,
y en particular del art. 9.1..., se deriva que la sujeción a la Constitución,
entendida como deber negativo de no actuar contra ella, se aplica a todos y
que esta sujeción actúa como deber positivo de obrar con arreglo a la
misma, respecto de quienes son titulares de poderes públicos...", en
palabras de la STC 122/1983, del 16/12/1983, idea que se repite en la STC
101/1983, la cual destaca que los titulares de los poderes públicos tienen un
deber general positivo de realizar sus funciones de acuerdo con la
Constitución. Si bien no es posible en este estudio acometer un análisis en
profundidad de estos deberes, cosa que ya se ha realizado en otro
momento, sí creemos útil al menos ofrecer algunas pinceladas sobre los
trazos esenciales de estos mandatos de actuación administrativa y sus
conexiones procedimentales.
Se debe notar, por otra parte, que un deber jurídico parecido se encuentra
recogido en ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, como es el caso
del principio de buon andamento en la Constitución italiana, mostrando un
bagaje común, como ya pusimos de relieve a propósito del deber de
objetividad. Un reciente inf orme oficial encargado por el gobierno sueco a la
Agencia Sueca para la Gestión Pública establece una int eresante
comparación de los principios de buena administración exi stentes en los
ordenamientos jurídicos de los distintos países de la Unión Europea105 .
En este inf orme se pone de relieve que "la idea general tras la legislación
sobre buena administración es que si la Administración Pública sigue
procedimientos adecuados, la probabilidad de tomar buenas decisiones
se inc rementa notablemente. El diseño de procedimientos que aseguren
que la aut oridad administrativa considera todos los hechos relevantes,
pondera todos los int ereses relevantes y asegura que todas las partes
puedan hacerle rendir cuentas durante el proceso mediante procedimientos
transparentes y mediante la exi gencia de que declare exp lícitamente el
fundamento de su decisión asegurará un nivel mínimo de reflexión racional"
(p. 7 8).
c) Buena administración y jurisprudencia. En especial,
buena administración y calidad en el desarrollo de la potestad
reglamentaria
En la misma línea, en España, tanto el Tribunal Constitucional como el
Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de Justicia de diversas
comunidades aut ónomas ya se han referido en numerosas ocasiones al
derecho a una buena administración, conectándolo principalmente, hasta el
momento, con la motivación de las decisiones administrativas (actos
administrativos, concretamente), aun que no únicamente, como se advertirá.
La buena administración ha sido utilizada como parámetro de control
administrativo en relación con diversas potestades, en distintos ámbitos de
actuación, como se apreciará. Y en diversas ocasiones ha sido el
argumento conducente a la anulación del acto, plan o reglamento.
1.- El papel del control judicial en la garantía de la buena
administración. Psicología cognitiva, mala administración y
diseño institucional
 i) La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la buena
administración
Las referencias a la buena administración en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo español se pueden encontrar en alrededor de unas quince
sentencias. Algunas de ellas, dictadas hace ya muchas décadas 106 . Otras,
las últimas detectadas, del año 2007. En términos generales puede
afirmarse que es a partir del inicio de esta década cuando el Tribunal
Supremo comienza a hacer un uso sistemático del concepto de buena
administración.
Las primeras sentencias recayeron en el ámbito de la contratación, sector
donde nuestra legislación tradicionalmente hacía, y hace, alusión a los
principios de buena administración como ins piradores de la actividad
contractual pública. Es el caso, por ejemplo, de las SSTS del 13/2/2001
(aun que aquí se desestima el recurso) o del 11/6/2001 (donde no sólo se
anula la adjudicación, con alusión a los principios de buena administración,
sino que inc luso se condena a la Administración a adjudicar el contrato a
una concreta empresa107 ).
No ha sido, sin embargo, la contratación el único ámbito donde el Tribunal
Supremo ha hecho uso de la buena administración como parámetro de
control. En el ámbito medioambiental, la STS del 29/11/2006 (RJ
2007/8317) utiliza el parámetro de la buena administración para el control
de la motivación administrativa (con cita exp resa de la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea) de un acto administrativo de un
gobierno aut onómico de resolución de discrepancia entre distintos órganos
con relación a la declaración de impacto ambiental efectuada y la
conveniencia de ejectuar un proyecto relativo a la de ext racción de granito.
Como decíamos, el Tribunal Supremo tiende a ligar el derecho a una
buena administración con la obligación administrativa de motivar,
apoyándose en la Carta. Un ejemplo prototípico, cuya cita exc usa la de
otras muchas sentencias, es el de la STS del 22/2/2005 (Ar. 2601), la cual
señala que "El deber de motivación de las Administraciones Públicas debe
enmarcarse en el derecho de los ciudadanos a una buena Administración,
que es consustancial a las tradiciones constitucionales comunes a los
Estados miembros de la Unión Europea, que ha logrado su refrendo
normativo como derecho fundamental en el art. 4 1, Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo de Niza de
8 al 10/12/2000, al enunciar que este derecho inc luye en particular la
obligación que inc umbe a la Administración de motivar sus decisiones, que
se ha inc orporado al Tratado por el que se establece una Constitución para
Europa en su art. I I, 101.2.c".
En el ámbito del dominio público, diversas sentencias del Tribunal
Supremo utilizan a la buena administración como elemento de control
administrativo. Así, la STS del 10/12/2003 (RJ 2003/9526) utiliza la buena
administración, de nuevo en relación con la motivación, para controlar un
deslinde de bienes del dominio público marítimo terrestre. El mismo tipo de
decisión y la misma aproximación puede hallarse en la STS del 23/1/2007
(RJ 2007/3310), con cita, igualmente, de la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea. Por su parte, la STS del 19/6/2007
(RJ 2007/4872) conoce de la impugnación de la denegación de una
prórroga de una concesión demanial, utilizando idénticos razonamientos y
citas que en las dos anteriores.
Otro ámbito donde el Tribunal Supremo ha desplegado el derecho a una
buena administración como técnica de control del ejercicio de potestades
administrativas ha sido el urbanístico. En el ámbito de la ordenación
urbanística, la STS del 2/6/2004 (RJ 2004/6726) confirma la anulación
efectuada por el tribunal de ins tancia en relación con una determinada
anchura de viales prevista en unas normas urbanísticas, utilizando de nuevo
el derecho a una buena administración como técnica de control, en
conexión con la obligación de motivar, citando la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea. La STS del 30/11/2004 (RJ
2005/1326) usa idéntica técnica de control (aun que en este caso sin
concluir la ilegalidad administrativa) en relación con un Plan Especial de
Ordenación de Volúmenes y Usos de una finca, aludiendo de nuevo a la
Carta. Sí anula, en cambio, la decisión urbanística adoptada la STS del
25/7/2006 (RJ 2006/5236), en concreto, una calificación urbanística, al no
hallar "exp licación alguna" que justifique la misma. Finalmente, la STS del
26/9/2006 (RJ 2006/6665) utiliza a la buena administración como elemento
para negar la posibilidad de ine jecutar una demolición de un edificio.
Otras sentencias del Tribunal Supremo se han ocupado, en otros ámbitos,
del control mediante la buena administración de decisiones administrativas
referidas a la actividad administrativa de fomento (STS del 29/3/2004-1849,
en referencia a una subvención, con cita de la Carta y análisis de la
motivación), a la potestad aut orizatoria (STS del 23/3/2005, RJ 2005/5677,
denegación de la revocación de una licencia de armas, en la misma línea),
decisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre exc lusión
de negociación en bolsa (STS del 23/5/2005, RJ 2005/4382, en idéntico
sentido, con muy int eresantes consideraciones sobre el papel del
procedimiento y la motivación cuando actúa una
Administración ind ependiente), decreto de traspasos (STS del 13/12/2005,
RJ 2006/173) o fijación de servicios mínimos en el ámbito de la seguridad
privada ante una huelga general (STS del 27/9/2006, JUR 247664, que
utiliza el parámetro de control de la buena administración, en relación con la
motivación de la decisión, anulándola por defectos en ésta).
Esta novedosa jurisprudencia del Tribunal Supremo, anule o no la
decisión administrativa, va poco a poco arrinconando viejos paradigmas del
Derecho Administrativo español, vinculados a la supuesta ind iferencia del
Derecho respecto del ejercicio de la discrecionalidad administrativa. En este
sentido, los nuevos desarrollos sobre el derecho a una buena
administración contrastan con enfoques como los contenidos, por ejemplo,
en la sentencia del Tribunal Supremo del 8/4/1998 (Ar. 3452), que califican
a la discrecionalidad, siguiendo a la doctrina científica "más aut orizada",
como "libertad de elección entre alternativas igualmente justas".
Frente a esta visión, la STS del 7/10/1999 (Ar. 8840) s eñala que, por
ejemplo, de la falta de adecuada motivación, "resultará que se inc urre en el
ámbito de la int erdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos,
garantizada en el art. 9 .3 de la Constitución, y se priva al órgano
jurisdiccional de la posibilidad de controlar si la actividad de la
Administración sirve con objetividad los int ereses generales, conforme al
art. 1 03.1 de la Norma Fundamental, y viene ins pirada por las exi gencias
de los principios de buena administración (art. 3 , Ley de Contratos y 111,
texto refundido aprobado por real decreto legislativo 781/1986, del
18/4/1986), que es lo que justamente impone a los tribunales el art. 1 06.1
de la Constitución". De ahí que "Dicha motivación es exi gible, por tales
razones..., cuando la Administración ejercita facultades discrecionales que
requieren la posibilidad de elegir entre un mayor o menor abanico de
opciones, o entre una pluralidad de alternativas justas o "razonables" desde
el punto de vista del Derecho, o de decidir entre diversas alternativas
‘jurídicamente ind iferenciadas', como textualmente exp resa la sentencia
recurrida -aun que cabría preguntarse si en un Estado de derecho puede
admitirse la exi stencia a priori de algo "ind iferente jurídicamente"-".
Efectivamente, el derecho a una buena administración (y la obligación
jurídica derivada del mismo para la Administración) provoca que el núcleo
metajurídico de la discrecionalidad deje de ser "ind iferente" para el
Derecho, en el sentido de que éste no sólo limita y encuadra su ejercicio
mediante los elementos reglados y los principios generales del derecho,
sino que, además, ofrece principios que orientan en positivo su desarrollo
(los ya vistos) y mecanismos (señaladamente, el procedimiento
administrativo y la motivación, aun que no únicamente) que permiten
articular tales principios de buena administración por la Administración y su
posterior control judicial, no sólo en garantía de los derechos e int ereses de
los int eresados sino también, y a la vez, en defensa de la buena
administración. Como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Asturias del 26/9/2004 (JUR 29004/16005), la elección en que consiste la
discrecionalidad "ha de estar presidida por la idea del buen servicio
al int erés general", y en caso de vulneración del ordenamiento jurídico
respecto de este punto el control judicial es posible, aun que sin sustituir en
ningún caso el criterio ext rajurídico empleado.
 Esta construcción española y europea de un derecho a una buena
administración conecta, por otro lado, en lo que se refiere ya
específicamente al ejercicio de la potestad reglamentaria, con una
consolidada doctrina y jurisprudencia norteamericana que resalta la
importancia del procedimiento y de la fundamentación y motivación en la
elaboración de reglamentos para el adecuado ejercicio de la
discrecionalidad, y que desde los años ‘70 del pasado siglo ha dado lugar a
un serio control de estos aspectos, que recibe el nombre de "hard look",
ya exp uesta.
Aunque por razones de espacio no podamos detenernos exc esivamente
en el impacto de la buena administración en el ejercicio de la potestad
reglamentaria, sí queremos aludir brevemente a algunos elementos
relacionados108 . Los distintos paradigmas vigentes históricamente
respecto de la articulación de la relación de la actividad administrativa con el
ordenamiento jurídico y el concepto de discrecionalidad explican el distinto
papel otorgado en los EE.UU. y en otros países europeos al procedimiento
reglamentario y a la intensidad del control judicial, como ha ilustrado
Ziamou. En este ámbito, el modelo español parece situarse en la órbita del
alemán, estudiado por Ziamou, en el que los tribunales consideran, como
paradigma asumido, que la actividad del Ejecutivo está fuertemente
preprogramada por la ley, aunque esto no sea necesariamente cierto en
todos los casos, y explica la escasa atención jurisprudencial prestada al
procedimiento reglamentario109 .
En el caso específico español la jurisprudencia del Tribunal Supremo
muestra claroscuros en su tarea de garantizar los derechos e int ereses
privados y la buena administración, especialmente cuando no se produce la
simple omisión de la fundamentación y justificación exi gida legalmente,
pero, en cambio, exi stiendo éstas, la seriedad de su contenido es objeto de
discusión. En ocasiones el Tribunal Supremo parece mostrarse laxo en
relación con el estándar de exi gencia que establece para el contenido de la
fundamentación y justificación de los reglamentos, en aplicación de la
legislación vigente (caso, entre otras muchas, de las sents. d el 9/2/1999,
Ar. 1552; del 12/5/1999, Ar. 3987; del 10/3/2003, Ar. 3067; del 7/7/2004, Ar.
5599; o, más recientemente, del 4/7/2006, Ar. 8006). Sin embargo, en otros
casos el Tribunal Supremo ha decidido analizar cuidadosamente el
contenido de la fundamentación y justificación aportadas, anulando
reglamentos por ins uficiencia o ina decuación de ésta y de la motivación del
ejercicio de la discrecionalidad reglamentaria ofrecida (sents. d el 2/6/1997,
Ar. 4921; del 10/7/1999, Ar. 5771; del 13/11/2001, Ar. 65; o, más
recientemente, del 23/5/2006, Ar. 3683, y del 27/11/2006, en este último
caso, dos sentencias referidas al traslado a Barcelona de la Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones), distinguiendo entre un cumplimiento
de trámites meramente formal y una aut éntica fundamentación y
justificación110 .
En definitiva, ya hemos destacado antes cómo la garantía de la buena
administración y de la participación ciudadana corresponde a una pluralidad
de técnicas jurídicas y de ins tancias de supervisión y control, entre las que
destacábamos a los ombudsmen, sobre todo por el carácter preventivo que
puede tener su actuación.
Sin embargo, una vez tomada la decisión pública y exi stiendo conflicto, la
última palabra sobre el mismo corresponderá al Poder Judicial: de ahí su
relevancia como última ins tancia de control.
El control serio del procedimiento administrativo se tiene que constituir en
la tercera vía necesaria, entre una inv asión de ámbitos funcionales que al
Poder Judicial están prohibidos y un desistimiento de la tarea judicial de
tutela de int ereses legítimos y de derechos y de control de la
Administración. Como pone de relieve la importante e inu sual STS del
24/9/1999 (Ar. 7593), en referencia a la potestad de planeamiento en el
ámbito urbanístico, pero con doctrina ext ensible perfectamente a cualquier
tipo de potestad discrecional, las exi gencias procedimentales son
"esenciales" para el desarrollo de la potestad, puesto que su ejercicio "se
tiene que acomodar al máximo a la realidad, para asegurar que el suelo y
los servicios previstos para el futuro exi stirán y, a ser posible, se
encontrarán en los lugares adecuados para eso". Semejante
"exi gencia ins titucional" justifica dar la máxima relevancia a los trámites
procedimentales y, en consecuencia, considerar como "vicio de
procedimiento esencial" la inf racción clara y ostensible que se cometa de
los mismos.
He ahí una sentencia ejemplar, que coadyuva a la gestión administrativa
de calidad, en este caso en el ámbito urbanístico, la cual es de esperar sea
seguida por muchas otras en tal sentido y en toda clase de sectores de
actuación.
ii) La jurisprudencia de los Tribunales de Justicia autonómicos y
la buena administración
Siguiendo la senda abierta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
diversos Tribunales de Justicia aut onómicos están también utilizando la
buena administración como técnica de control de la discrecionalidad
administrativa, con cita exp resa de la Carta de Derechos Fundamentales y
de la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Así, en el caso de Canarias, la STSJ de Canarias del 10/1/2008 (RJCA
2008/324), en relación con una clasificación de suelo realizada por un Plan
General de Ordenación Urbana, y ante la alegación del recurrente
deexistencia de desviación de poder (aduciendo la producción de un
"pelotazo urbanístico"), el tribunal aprecia esta desviación de poder,
vinculándola con la buena administración (más bien mala, en este caso) y
laausencia de justificación yexplicación del cambio de clasificación
efectuado.
En el caso de Madrid, la STSJ de Madrid del 22/12/2006 (RJCA
2007/161870) utiliza la buena administración para controlar el ejercicio de la
potestad sancionadora por parte de la Administración aut onómica, con cita,
de nuevo, de la Carta de Derechos Fundamentales, aun que concluye que
en este caso, al haber exi stido motivación, no cabe apreciar vulneración del
derecho a una buena administración.
Quizás el Tribunal Superior de Justicia aut onómico más activo y decidido
en la aplicación del control mediante el test de la buena administración haya
sido el de Valencia. En diversas decisiones el Tribunal Superior de Justicia
de Valencia utiliza la buena administración como ins trumento de
escrutinio, aun que no llega a anular la decisión administrativa. Es el caso
de las sents. d el 1/10/2003 (RJCA 2003/120055), en relación con el
ejercicio de un potestad sancionadora y el procedimiento seguido, con cita
de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Una
particularidad en esta sentencia es que liga la buena administración ya no
con la motivación sino con el mismo procedimiento seguido (concretamente,
trámite de aud iencia). Idéntico razonamiento se sigue en la sent. d el
14/9/2005 (RJCA 2005/1118), al controlar una determinación administrativa
de daños producidos por un buque privado en el dominio público portuario.
En cambio, se refiere estrictamente a la conexión entre buena
administración y motivación la sent. d el 18/11/2006 (RJCA 2006/234),
controlando una denegación de solicitud de acceso a carretera.
Sin embargo, en otras ocasiones el Tribunal Superior de Justicia de
Valencia, con un análisis meticuloso no sólo de la motivación sino también
del exp ediente, anula las decisiones administrativas, detectando que
la aus encia de justificación, mediante motivación, o fundamentación,
mediante exp ediente, revela en realidad una falta de ponderación
administrativa de los int ereses y hechos relevantes al caso (es
decir, aun que no lo diga, una vulneración del deber de objetividad del art.
1 03, CE., como ya nos consta). Estas aplicaciones concretas del deber de
buena administración nos parecen singularmente int eresantes y recuerdan,
salvando las distancias, al hard look norteamericano.
Es el caso de la sent. d el 4/11/2004 (RJCA 2004/56), en la que se anula
la concesión municipal de una licencia de apertura de pub con ambiente
musical, en la que, previa cita de la Carta de Derechos Fundamentales, se
vincula la buena administración con un análisis profundo del exp ediente
administrativo y de los diversos inf ormes técnicos obrantes en él, para
concluir la ins uficiencia de la fundamentación ofrecida y, por tanto, la
ilegalidad de la decisión por mala administración. En la misma línea, la sent.
d el 8/4/2004 (RJ 2004/68) anula una adjudicación de contrato mediante
concurso, ante la aus encia de motivación y fundamentación en
el exp ediente (aun que se niega a adjudicar el contrato pese a la petición
del recurrente). Asimismo, cabe destacar la sent. d el 14/5/2004 (RJCA
2004/309553), anulando la declaración como desierta de una adjudicación
mediante subasta de una parcela.
Con idénticos razonamientos y citas de la Carta, la sent. d el 10/4/2008
(JUR 2008/226176) anula un plan especial de protección de un paraje
natural, al no hallar ni en el exp ediente ni en la motivación ninguna
fundamentación ni justificación de la decisión adoptada de prohibir el
ejercicio de cualquier actividad ext ractiva y minera, omisión que lleva al
tribunal a concluir "la escasa o deficiente ponderación de los int ereses
realmente en juego" y la aus encia de "valoración global e int egradora de
todos los aspectos concurrentes"111 . Por último, la sent. del 28/4/2008
(JUR 2008/233854) anula una modificación del Plan de Ordenación de
Recursos Naturales, pues no encuentra motivación ni fundamentación en el
expediente para la misma.
iii) Lo que corresponde y lo que no corresponde al Poder
Judicial y se encuentra fuera de su alcance: mejoras
procedimentales y referidas a la motivación en la legislación y
revitalización de la figura del instructor
La lucha contra las inm unidades del poder, por utilizar el sugerente título
del capital trabajo del profesor García de Enterría, ha supuesto
históricamente una conquista de territorios para el Derecho, tanto en un
sentido horizontal -es decir, en cuanto a ámbitos de actividad sometidos a
control judicial- como vertical -es decir, por lo que se refiere a la inc isividad
del control sobre esas materias-.
Este último aspecto, el alcance "vertical" del control judicial, es el que ha
generado mayor debate, especialmente en la década de los ‘90 del pasado
siglo, entre la doctrina 112 . Ésta acepta generalizadamente que la función
de la jurisdicción contenciosa consiste sólo en el control de legalidad de la
actividad administrativa, y que, por tanto, le está vedado incidir sobre el
núcleo último de la discrecionalidad no reducible al razonamiento jurídico y
basado en criterios extrajurídicos (económicos, políticos, estéticos) 113 . La
razón hay que hallarla en los límites estructurales del control judicial,
contenidos en la separación funcional trazada por nuestra Constitución,
separación basada en última instancia en el equipamiento organizativo y
procedimental distinto del Poder Judicial y del Poder Ejecutivo, diseñado
para la realización de tareas diferentes: servir a los intereses generales y
controlar que ese servicio no sea contrario a Derecho.
La distinción entre las funciones judicial y administrativa se exp lica no
sólo como un límite negativo al poder, perspectiva más frecuentemente
subrayada, sino también por la voluntad de lograr el cumplimiento óptimo de
cometidos materiales distintos, los cuales exi gen métodos organizativos y
procedimientos diferentes, adaptados a cada ámbito. Ésta sería la función
positiva de la distinción funcional, que permitiría el correcto funcionamiento
de la sociedad. Existiendo distintas funciones a realizar por el poder, cada
una de ellas debe ser realizada preferentemente por unos órganos
específicos, especialmente preparados para realizarla, quedando así ese
poder repartido funcionalmente, entre los órganos mejor preparados para
ejercerlo. Hesse ha puesto de manifiesto que un principio de int erpretación
constitucional es el criterio de corrección funcional, que implica el necesario
respeto por los agentes de las funciones estatales de la regulación
constitucional de los cometidos respectivos, aspecto destacado por nuestro
Tribunal Constitucional en diversas sentencias114 .
Teniendo presente este dato, entendemos que la decisión última sobre los
aspectos ext rajurídicos contenidos en el núcleo de una decisión
discrecional corresponde a la Administración, no al juez contencioso.
Por tanto, el control judicial no puede inv adir el núcleo metajurídico de la
discrecionalidad, ni siquiera -o mejor dicho, especialmente- mediante el uso
de la tecnología punta judicial: los principios generales del Derecho. Con lo
que se nos plantea una aparente paradoja: el Derecho no es ind iferente
ante la elección discrecional, como argumentamos, pero el juez no puede,
en nombre del Derecho, efectuarla de nuevo al controlar a la
Administración.
Respecto de ese núcleo discrecional, la garantía de la buena
administración pasa, ante todo, por el correcto diseño procedimental del
legislador y por el reforzamiento de la figura del ins tructor. En cuanto al
legislador, en la garantía del deber administrativo de buena administración,
éste, y concretamente el legislador estatal del procedimiento administrativo
común (art. 1 49.1.18, CE.), tiene un papel relevante. Sin embargo, la
actual ley 3 0/1992 tiene, en nuestra opinión, algunos aspectos mejorables,
tanto con relación a ciertas ins uficiencias (aus encia de regulación del
procedimiento de ejercicio de la potestad administrativa de
planificación, ine xistencia de exi gencia legal de motivar tanto planes como
reglamentos) como respecto de ciertos exc esos detallistas
normativos, inn ecesarios.
Respecto del ins tructor, la necesidad de adoptar decisiones
procedimentales que pueden llegar a ser de gran trascendencia e inc luso
afectar a derechos fundamentales exp lica la importancia que puede llegar a
alcanzar la figura del responsable-ins tructor del procedimiento (entre otros,
arts. 3 5, letra b y 41, LRJPAC.). Como hemos notado en otro lugar, el
responsable-ins tructor del procedimiento es el personaje clave para hacer
realidad el deber de buena administración y el derecho al procedimiento
administrativo debido. Lo que debería motivar una reflexión cuidadosa sobre
el diseño legal de su int ervención (separándolo del órgano resolutorio no
solamente en el caso de procedimientos sancionadores, promoviendo su
papel mediador en conexión con las alicaídas inf ormaciones públicas de
nuestro Derecho, por ejemplo115 ).
Pero lo que nos ocupa ahora es la responsabilidad judicial en la
promoción de la buena administración. ¿Cómo controlar jurídicamente
entonces que la Administración ha podido tomar la mejor decisión para
el int erés general en cada caso?
La respuesta es: mediante el control judicial del efectivo seguimiento del
procedimiento administrativo debido, y de la fundamentación y motivación
de la decisión adoptada. Mediante el análisis de que la Administración ha
hecho el esfuerzo preciso para situarse en la mejor situación posible para,
en consecuencia, poder tomar la decisión óptima para elinterés general, de
acuerdo con el criterio empleado. Éste no se discute ni se suplanta cuando
se controla que se haya desplegado una buena administración. Y ese
control es posible efectuarlo por el juez mediante el escrutinio del
procedimiento seguido, de la motivación ofrecida y del contenido de la
decisión adoptada.
De ahí que un efectivo control judicial de los vicios procedimentales actúe,
en realidad, como una garantía ind irecta de buenas decisiones
discrecionales al controlar el desarrollo efectivo de una buena
administración.
El control de los vicios procedimentales alcanza entonces un alto valor
pedagógico, que trasciende el concreto caso. Mediante el mismo se puede
lanzar un mensaje continuo a la Administración, advirtiéndole de la
necesidad de respetar el procedimiento debido como garantía de la calidad
de las decisiones. Como ha puesto de relieve en este sentido Tomás R.
Fernández, juzgar a la Administración -controlando el modo como desarrolla
su actividad a través del procedimiento seguido y de la motivación ofrecida,
añadiríamos nosotros- puede ayudar a que ésta administre mejor 116 . Así
lo ha entendido la jurisprudencia comunitaria, alemana117 , italiana118 ,
norteamericana119 o francesa120 .
Pero el escrutinio judicial serio del procedimiento de ejercicio de las
potestades administrativas no sólo puede contribuir a una mejora de la
calidad del resultado final de ese ejercicio. Como se ha puesto de relieve
repetidamente, el procedimiento administrativo no debe ser contemplado
sólo desde una perspectiva "utilitarista", en el sentido de su relación con el
output. E l procedimiento administrativo en sí mismo encarna valores
jurídicos trascendentes121 . En consecuencia, la protección judicial de esos
valores, mediante el escrutinio del procedimiento que debe promocionarlos,
no es un tema de menor importancia. Entre esos valores queremos recordar
ahora la importancia de la participación procedimental efectiva y en
condiciones de igualdad, como mecanismo de articulación de la democracia
deliberativa, en la línea señalada por Habermas y otros autores, y como
instrumento de potenciación de la aceptabilidad social de las decisiones
públicas, más allá, insistimos, de la exclusiva perspectiva defensiva.
La jurisdicción contencioso-administrativa, en el marco limitado de sus
funciones constitucionales, también tiene una tarea relevante que cumplir en
el logro de una participación procedimental adecuada, que potencie la
democracia deliberativa, garantice la igualdad en la toma en consideración
de los int ereses envueltos por la Administración y vigorice la aceptabilidad
de la decisión finalmente adoptada. Tarea que puede desempeñar a través,
precisamente, de la verificación de la corrección del procedimiento seguido
en el desarrollo de la actividad administrativa conducente a la decisión
final122 .
Ese análisis procedimental habría de comprobar que los canales
participativos precisos (formalizados por el legislador, o de necesaria
apertura por el ins tructor) permanecen abiertos y operativos, en el sentido
de que exi sten y de que, mediante ellos, los int ereses envueltos han tenido
la misma oportunidad de ser identificados, ponderados y contrapuestos, sin
que se haya discriminado a determinados grupos sociales, habitualmente
preteridos debido a su debilidad, siguiendo en este punto las conocidas y
sugerentes tesis de John Hart Ely123 . Esta tarea judicial ha de permitir
garantizar la objetividad administrativa y, por tanto, la buena administración.
Además, ese control judicial del procedimiento de adopción de decisiones
deberá acentuarse cuando se hallen en juego derechos constitucionales. En
este sentido, debe notarse que el control judicial de la actividad
procedimental desarrollada debe ser singularmente sensible en relación con
aquellos int ereses colectivos o difusos, especialmente susceptibles de ser
preteridos en el proceso de definición de los int ereses generales124 . Esta
afirmación no es gratuita ni se desprende de una opinión puramente
personal, sino que es, sencillamente, un requerimiento constitucional,
derivado de los arts. 9.2 y 53.3, CE.
En definitiva, se trata de reconocer la virtualidad del control judicial sobre
el procedimiento como un modo de defensa "no sólo de los derechos
subjetivos e int ereses legítimos, sino de todos los int ereses -ind ividuales y
colectivos- y de la legalidad objetiva", por recordar en este punto al profesor
Nieto125 . Lo expuesto justifica, entonces, que el análisis judicial de la
regularidad procedimental respecto de la participación ciudadana haya de
tomar en consideración los principios de transparencia, participación y
buena fe (art. 3, LRJPAC.), asegurándose de que los intereses colectivos y
difusos envueltos hayan sido tomados en consideración 126 . Así, por
ejemplo, deberá constatarse judicialmente, en caso de impugnación, que los
intereses de los consumidores han sido tomados en cuenta mediante un
"procedimiento eficaz" en la adopción de decisiones que les conciernan (art.
51.1, CE., con relación al art. 31.2, LRJPAC.), o que en el procedimiento
administrativo de que se trate se han ponderado los intereses de los grupos
que defienden el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado o una
vivienda digna (arts. 45 y 47, CE., en conexión con los arts. 53.3, CE. y
31.2, LRJPAC.).
iv) Psicología cognitiva, ilusiones cognitivas y control judicial
Para finalizar, quiero ins istir en un aspecto de int erés en las relaciones
entre buena administración, procedimiento administrativo y control judicial,
siguiendo recientes desarrollos doctrinales que conectan la psicología
cognitiva y el Derecho y destacan las limitaciones cognitivas administrativas
y el papel judicial en la detección y corrección de las mismas127 .
De acuerdo con diversos análisis, la mala administración y las malas
decisiones administrativas pueden ser el resultado de errores del juicio
humano y en la elección de las aut oridades públicas. La principal premisa
de la teoría de la psicología cognitiva es el entendimiento de que el cerebro
humano es un procesador de inf ormación limitado, inc apaz de
procesar exi tosamente todos los estímulos que le legan. Los buenos
procesos de toma de decisión de las aut oridades públicas requieren un
aprendizaje de la gestión de los escasos recursos cognitivos exi stentes.
Este aprendizaje es dificultado por dos principales estrategias que las
personas (inc luyendo a los empleados públicos) usan para maximizar sus
habilidades cognitivas: los atajos mentales (heurísticos) y los principios
organizativos (esquemas)128 .
Los heurísticos consisten en gran parte en simple mecanismos simples de
decisión que facilitan un procesamiento de inf ormación rápido, casi
irreflexivo. Los esquemas consisten en una forma de procesamiento mental
que ayuda a las personas a concentrarse en la inf ormación probablemente
más relevante en un supuesto dado y, en consecuencia, que les permite
prescindir de la inf ormación probablemente irrelevante.
La confianza en heurísticos y esquemas permite a las personas procesar
un inc reíble número de complejos estímulos de forma eficiente. Aunque
estos mecanismos sirven a las personas bien la mayor parte del tiempo,
pueden conducirles también a sistemáticos errores de juicio, a los que los
psicólogos denominan "ilusiones cognitivas"129 . A pesar de que inyectar
pericia técnica en los procesos de toma de decisiones puede ayudar a evitar
este tipo de ilusiones cognitivas, incluso los expertos pueden caer también
en errores de juicio. Los expertos tienden a ser excesivamente confiados
sobre sus decisiones y a concentrarse miopemente en los asuntos que
entran en su área de especialización, fallando, por tanto, en el
reconocimiento de que las decisiones podrían beneficiarse del acceso a
otros cuerpos de conocimiento o modos de pensar.
Cuando las decisiones son elaboradas en un marco ins titucional, el
diseño organizativo puede contrarrestar las limitaciones
cognitivas exp uestas. Una Administración Pública que quiera evitar la mala
administración y las malas decisiones debe ser organizada cuidadosamente
para evitar errores previsibles de juicio. Así, por ejemplo, la participación
pública y, en lo que ahora int eresa, el control judicial pueden ser curas
útiles para una aut oridad pública que pretende de buena fe servir a
los int ereses generales pero que es previsiblemente vulnerable a la miopía
de los exp ertos y a un exc eso de confianza.
Un control judicial serio del exp ediente y de las razones justificativas
ofrecidas para la decisión fuerza a la aut oridad administrativa a articular los
factores que considera relevantes para la decisión, la envuelve en algún tipo
de evaluación perceptible de alternativos cursos de acción y le obliga a
responder a las alegaciones aportadas por el público.
En definitiva, la psicología social avala, pues, el valor del control judicial
del procedimiento y la motivación en la garantía de la buena administración.
2.- La mejorable situación actual del control judicial español del
cumplimiento del deber de buena administración a través del
procedimiento
La jurisprudencia actual del Tribunal Supremo español está procediendo a
una exc esiva relativización de la trascendencia de los vicios
procedimentales, en especial cuando los mismos no afectan a la defensa de
derechos ind ividuales sino al buen uso de las potestades administrativas,
en relación, en ocasiones, con int ereses colectivos o difusos conectados
con derechos sociales. Esta conclusión, fruto de un ext enso análisis de
decisiones judiciales130 , debe ser matizada, en el sentido de que se refiere
al enfoque que consideramos predominante en la jurisprudencia, pero que
no es único. Al lado de sentencias discutibles por las razones expuestas
pueden encontrarse otras decisiones, a nuestro parecer aún minoritarias,
que utilizan plenamente las posibilidades del control judicial para garantizar
el cumplimiento del deber de buena administración a través del
procedimiento administrativo debido, como ya hemos tenido ocasión de
comprobar131 .
La comprensión del valor actual dado por la jurisprudencia a los vicios
procedimentales debe partir de la constatación de la exi stencia de un doble
enfoque sobre la cuestión, simultáneo y a la vez contradictorio.
Bajo la luz de la doctrina de los vicios de orden público, que controla
primero, y sólo de ahí el problema al impedir llegar al fondo del asunto, de
larga tradición en España (como exc usa jurídica para evitar las históricas,
pero ahora ine xistentes, limitaciones legales al control de la
administración), se ha producido una hipertrofia de los vicios
procedimentales basada, simplemente, en su utilización como estratagema
procesal, lo que continúa condicionando su trascendencia en la práctica. A
la vez, la jurisprudencia española relativiza exc esivamente, desde nuestro
punto de vista, la trascendencia de los vicios procedimentales, manejando
para ello conceptos como el principio antiformalista y el valor
meramente ins trumental respecto del fondo que posee el procedimiento, el
principio de conservación de las decisiones administrativas o el principio de
economía procesal; a la vez, se suele enfatizar la función defensiva de los
particulares del procedimiento administrativo, con descuido de otras
funciones que al mismo corresponden, y considerar los vicios
procedimentales desde la perspectiva del proceso judicial, en donde los
mismos, se supone, pueden ser, en última ins tancia, subsanados132 .
Teniendo en cuenta esta situación, propia de la jurisprudencia española
pero no ins ólita en el ámbito comparado, es posible int entar construir
algunas pautas, con la int ención de contribuir a sentar algunas bases
teóricas que puedan ayudar a que el aum ento en el grado de control judicial
sea proporcionado y, superando los defectos actuales, no exc eda de lo
preciso. Debe notarse que exi sten ya ejemplos de int eresantes decisiones
judiciales en garantía de la buena administración, de los cuales es
posible ext raer sugerentes ideas al respecto.
i) Dando por supuesto que el control judicial ha de comprobar la
realización de los trámites precisos, esté el procedimiento formalizado o
no133 , debería avanzarse un paso y comprobar además que el
cumplimiento de los mismos ha sido real, efectivo y no meramente
aparente, formal. En este análisis de la existencia de una ponderación
auténtica el estudio conjunto del expediente, de la motivación y del
contenido de la decisión deviene clave. No se trata de que el juez sustituya
la ponderación administrativa, sino de que garantice que la misma se ha
producido efectivamente134 .
ii) Si en este análisis se detecta alguna irregularidad, el órgano judicial
debe realizar una ponderación con carácter previo a la decisión sobre la
posible inv alidez del acto, norma o plan impugnado, pues no todo defecto
debe conducir a la misma135 . En primer lugar, debería efectuarse una
conexión entre la irregularidad cometida y el tipo de trámite afectado por la
misma. Una vez detectada la finalidad del trámite, el tribunal debería decidir
si esa finalidad sólo se podía lograr mediante el respeto de ese trámite
durante el procedimiento administrativo o si una vez en sede judicial es
posible enmendar el defecto detectado. Por ejemplo, si el trámite consiste
en la emisión de un informe exclusivamente centrado en si la decisión
vulnera o no el ordenamiento jurídico -sin consideraciones relativas a su
acierto u oportunidad-, una vez se ha impugnado judicialmente la decisión,
el propio órgano judicial podría apreciar, en principio, al encajar en su
función, si la decisión es o no contraria al ordenamiento.
Entendemos que el órgano judicial, tras comprobar que el fondo del
asunto es conforme al ordenamiento jurídico, no debería anular la decisión,
puesto que aun que se ha cometido una irregularidad procedimental, la
toma en consideración del principio de conservación de las decisiones
administrativas, conectado al constitucional de eficacia y del principio de
economía procesal relacionado con el derecho a la tutela judicial efectiva,
podría hacer prevalecer el mantenimiento de la decisión136 .
En cambio, cuando el trámite omitido o defectuosamente realizado
persigue finalidades distintas de la mera garantía de la no vulneración del
ordenamiento jurídico, el órgano judicial debería anular la decisión aun que
el fondo de la decisión le pueda dar la impresión de que es (aparentemente)
conforme al ordenamiento jurídico. Esto es lo que ocurre siempre que nos
encontramos ante decisiones discrecionales -en algún supuesto de la
"escala de la discrecionalidad" aquí manejada- y la actividad procedimental
pretende int roducir elementos fácticos o int ereses -privados y/o públicos- a
considerar, o bien aportar elementos de juicio que orienten el núcleo de la
discrecionalidad. En estos supuestos la irregularidad procedimental deberá
conducir, en principio, a la inv alidez de la decisión, puesto que, en
definitiva, no se habrá cumplido el deber constitucional de buena
administración, que exi ge que la Administración se sitúe en la mejor de las
situaciones posibles para decidir, siguiendo a tal efecto el procedimiento
debido137 .
iii) Nótese que hemos señalado que la inv alidez será la solución en tales
casos, en principio. Tal matización es premeditada y nos int roduce en la
segunda operación que, entendemos, debería realizar el órgano judicial.
Una vez determinado que la finalidad del trámite viciado no es sólo
garantizar la aus encia de vulneración del ordenamiento jurídico, y que por
tanto no es posible reparar en vía judicial el defecto procedimental, el
órgano judicial deberá sopesar la gravedad de la irregularidad
procedimental. No todas tienen la misma importancia, pues algunas, por su
escasa trascendencia, no llegan a dañar la finalidad perseguida por el
trámite, no inf luyendo en el fondo de la decisión138 .
Pensemos, por ejemplo, en el trámite de inf ormación pública en la toma
de una decisión discrecional. El mismo tiene como finalidades la
potenciación del principio democrático y de transparencia, que la
Administración conozca los int ereses envueltos en la toma de la decisión y
considere las sugerencias o alternativas presentadas por los ciudadanos, en
defensa de derechos e int ereses ind ividuales y/o en solicitud de
ponderación, para una buena administración, de int ereses colectivos,
difusos o inc luso públicos, titularidad de otro ente administrativo.
Evidentemente no es lo mismo omitir totalmente este trámite que no
contestar a una de las alegaciones presentadas. En el primer caso
la inv alidez es evidente, por cuanto no se sabe en qué hubiera podido
variar la decisión final si la Administración hubiera conocido, antes de
adoptarla, los int ereses envueltos o las alternativas sugeridas139 . En el
segundo deberá ponderarse judicialmente la trascendencia real de la
ausencia de respuesta. ¿Existían otras alegaciones semejantes y hubo una
respuesta razonada común?140 . ¿Cuál es el contenido de la alegación?
¿Presenta alternativas plausibles que la Administración no ha tomado en
consideración y que hubieran podido influir en la decisión final? ¿O, por el
contrario, plantea sugerencias que nada tienen que ver con el objeto del
procedimiento?
Se trata, pues, del desarrollo de una labor judicial casuística, ardua, que
debería modularse a la vista de las concretas circunstancias, en la que la
apreciación de la trascendencia del vicio procedimental dependerá, por
utilizar las palabras de una antigua sentencia, de "la importancia que revista,
del derecho a que afecte, de las derivaciones que motive, de la situación o
posición de los int eresados en el exp ediente y, en fin, de cuantas
circunstancias concurran, que deberán apreciarse en su verdadero
significado y alcance para inv alidar las consecuencias de los actos o para
mantenerlas"141 .
Las dificultades en el ámbito del Derecho Administrativo español en torno
a esta cuestión no son muy distintas de las que enfrentan otros Derechos
Administrativos de países europeos o el Derecho Administrativo de la Unión
Europea. Respecto de los primeros puede destacarse el caso del
ordenamiento jurídico alemán.
La Ley de Procedimiento Administrativo alemana, aprobada en 1976 y
modificada en los años ‘90 del pasado siglo, establece ahora que los
defectos procedimentales no siempre inv alidan la decisión final142 . Un
vicio procedimental en un acto administrativo puede conducir a diferentes
consecuencias legales. Puede provocar su invalidez (art. 44), puede ser
subsanado (art. 45) o puede ser considerado como irrelevante (art. 46). De
acuerdo con este último artículo, tras la reforma de 1996, la invalidez de un
acto administrativo que no sea nulo de acuerdo con las previsiones del art.
44 no se producirá si el vicio sólo se refiere al procedimiento, a los aspectos
formales o a la competencia administrativa local si es obvio que la violación
no tuvo influencia en la valoración administrativa (esto es, el núcleo de la
decisión discrecional).
Künnecke ha subrayado cómo la reforma de 1996 "no ha
sido inc ontrovertida", y considera que "la relevancia de los errores
procedimentales está, por tanto, decreciendo en Alemania"143 .
En cuanto a la Unión Europea, es preciso tener en cuenta el art. 2 30,
TCE., el cual señala que el control judicial podrá anular las decisiones
adoptadas por las ins tituciones comunitarias revisables, entre otras
razones, por inf racción de un requisito procedimental esencial.
Obviamente, el problema es distinguir entre requisitos procedimentales
esenciales y no esenciales. Chalmers y Tomkins señalan que lo que
constituye un requisito procedimental esencial es algo que el control judicial
ha sido lento en articular. Incluso cuando los tribunales del nivel europeo
han sido activos, no han sido, sin embargo, siempre consistentes144 .
Schwarze destaca que tales requisitos procedimentales difícilmente
pueden ser clasificados como esenciales o no esenciales y que
una inf racción esencial se produce, normalmente, cuando la violación
puede posiblemente tener inf luencia en el resultado del procedimiento
administrativo o cuando el requisito procedimental en concreto tiene la
función de proteger los derechos de los particulares145 . Subraya este autor
cómo los tribunales del ámbito europeo no son excesivamente exigentes en
la prueba de una infracción procedimental esencial, la cual es excluida, por
ejemplo, cuando la violación procedimental no tiene influencia en la decisión
final (ése es el caso cuando las autoridades europeas no ejercen una
potestad discrecional, sino completamente reglada).
En definitiva,existe una falta de regulación en el nivel europeo de los
efectos de los vicios procedimentales. Ni la Carta de Derechos
Fundamentales ni el Código de Buena Conducta Administrativa establecen
nada al respecto, abriendo la puerta a laexistencia de defectos
procedimentales irrelevantes (el llamado "harmless error principle"). Un
posible futuro Código Procedimental de la Unión Europea debería contener
alguna referencia a esta complicada cuestión. Las regulaciones
nacionales,incluida la española, pueden ser una fuente deinspiración. Pero,
en todo caso, el nivel deexigencia procedimental, esto es, el estándar de lo
que es aceptable y de lo que no, depende, en últimainstancia, de lo que sea
establecido, sentencia a sentencia, por el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas y por el Tribunal de Primera Instancia.
En todo caso, con específica relevancia para el caso español, lo que ya no
es sostenible es afirmar, de forma aut omática, la escasa o nula virtualidad
de los vicios procedimentales, como ha venido realizando tradicionalmente
la jurisprudencia mayoritaria, rechazando su trascendencia sin entrar a
considerar los aspectos apuntados. El contraproducente mito jurídico de la
escasa trascendencia de los vicios procedimentales debe ser revisado. Y
ello es especialmente cierto en el caso de las decisiones discrecionales,
donde consideramos que la omisión o defectuoso cumplimiento del
procedimiento va a tener con frecuencia inc idencia sobre la decisión final,
impidiendo que ésta sea la más adecuada en su servicio a los int ereses
generales.
En consecuencia, las irregularidades procedimentales pueden
ser inv alidantes o no inv alidantes, dependiendo de los elementos
apuntados y a la vista del caso concreto; se trata de distinguir, por usar
todavía la terminología tradicional, el "vicio sustancial de forma" (art. 1 26.3,
LEF.) del que no lo sea146 .
Por lo tanto, la regulación legal y las concretas decisiones judiciales sobre
las reales consecuencias de los vicios procedimentales son las realmente
importantes para establecer el valor aut éntico de los procedimientos
administrativos. Entre la Escila de la dejadez, de la devaluación de los
procedimientos administrativos y de la promoción de la mala administración
y la Caribdis de "osificación", por usar la exp resión norteamericana ya vista,
de la gestión pública, sobrecargando los requisitos procedimentales y
obstaculizando la buena administración, las decisiones judiciales sobre este
aspecto están conectadas con el estándar de buena administración y, por
tanto, con la ext ensión del deber de cuidado debido o debida diligencia
(due care o due dilligence, ya visto), y son delicadas y difíciles.
Esta exi gencia judicial se constituye en garantía jurídica de que el
procedimiento planificador, en este caso, no es entendido como un mero
ritual formalista sino como una aut éntica e importante sede de ponderación
de hechos e int ereses que permita garantizar, añadimos nosotros, una
buena gobernanza, una buena administración y una adecuada participación
ciudadana que posibilite lo anterior y un comportamiento administrativo
democrático y transparente147 .
Todo lo exp uesto debería completarse además con la distinción entre dos
supuestos distintos, en función del momento temporal del control judicial,
así como en la adecuada utilización, en ambos casos, de
diversos ins trumentos procesales -en concreto, de las medidas cautelares,
de la carga de la prueba y del contenido de la sentencia que pueda
dictarse-, lo que puede contribuir a un adecuado control judicial del efectivo
seguimiento del procedimiento debido.
En primer lugar, un primer supuesto de la relevancia de los vicios
procedimentales se produce cuando el procedimiento administrativo está
aún "vivo", es decir, antes de que éste haya finalizado con la toma de la
decisión final. En segundo lugar, la trascendencia de los mencionados vicios
puede referirse, en cambio, a cuando el procedimiento ya ha finalizado,
cuando ya ha sido adoptada la decisión final148 .
En nuestra opinión, una línea int eresante de avance sería la
de int ensificar la int ervención judicial en el primero de los supuestos
adoptados. Uno de los factores que, en nuestra opinión, inf luye en la
jurisprudencia que relativiza la trascendencia de los vicios procedimentales,
cuando se impugna la decisión final ya adoptada, es la situación en que se
halla la jurisdicción contenciosa. Los órganos judiciales, en parte por la
tradicional concepción del procedimiento en España y en parte por el
fenómeno del importante retraso en la resolución del asunto, son reacios a
anular una decisión adoptada años atrás, con violación de unas reglas que
son consideradas, no inf recuentemente, puros elementos formales.
Ante esta situación de hecho, consideramos que la revitalización del
procedimiento administrativo pasa por dos vías. En primer lugar, la
conceptual, reafirmando la aut éntica funcionalidad del procedimiento
administrativo y, por tanto, las reales consecuencias de la vulneración de la
obligación administrativa de seguimiento de un procedimiento debido, a la
que se han dedicado las páginas anteriores. En segundo lugar, la de la
práctica procesal, en el sentido de aprovechar los mecanismos de los que
ya disponemos en la LJCA., a fin de evitar que los vicios procedimentales
sean controlados judicialmente largo tiempo después de producidos, cuando
ya exi sta una decisión final adoptada, lo que siempre convierte en más
dificultosa, práctica y psicológicamente, la anulación judicial de ésta. En
consecuencia, el momento temporal de control de esos vicios, en caso de
impugnación, es relevante.

III. CONCLUSIONES
El efectivo control del respeto administrativo del derecho al procedimiento
administrativo debido es crucial. La concienciación administrativa del valor e
importancia del procedimiento también ha de pasar, no nos engañemos, por
la constatación cotidiana de que el inc umplimiento de su deber de buena
administración tiene consecuencias concretas. El estudio ha exp uesto las
diversas vías por las que ese control puede lograrse, dedicando especial
atención a la función que pueda ejercer la jurisdicción contencioso-
administrativa.
En un contexto de cambio tecnológico continuo y de ampliación de las
esferas de discrecionalidad técnica -el ámbito medioambiental es
un exc elente ejemplo en este sentido-, el control judicial se va a ver
abocado ante un posible dilema: o int ensificar el control sobre el resultado
del ejercicio de las potestades administrativas, mediante una escalada en el
uso agresivo de principios generales del Derecho limitadores, o abdicar de
todo control sobre el núcleo último de las decisiones del gobierno y de la
Administración. Ambos caminos, como se adivina, están llenos de sombras:
bien una posible inv asión de esferas constitucionalmente vedadas, bien
una renuncia al necesario papel judicial de control de la actividad
administrativa y de defensa de los derechos e int ereses de los ciudadanos,
respectivamente.
Ante este posible dilema exi ste otra opción. Se trata de considerar que la
dicotomía exp uesta no es cierta y que queda abierta una tercera vía: el
control efectivo sobre el modo de ejercicio de la discrecionalidad, a través
del procedimiento y la motivación, como modo judicial de garantizar que el
resultado discrecional final es razonable, como producto del cumplimiento
de los deberes jurídicos conectados a los principios constitucionales de
buen administración, y que el derecho a un procedimiento debido, a una
gestión de calidad, transparente, democrática y respetuosa con
los int ereses minoritarios, ha sido respetado. Este modo de control judicial
no exi ge, en ningún caso, la inv asión de ámbitos funcionales
correspondientes al Poder Ejecutivo. El control del procedimiento
administrativo, en este sentido, puede contribuir a compensar las
limitaciones int rínsecas del control judicial de la discrecionalidad
administrativa, puestas de relieve unánimemente por la doctrina, al hilo
del int eresante debate doctrinal comenzado en los años noventa del
pasado siglo, ya aludido.
Éste, consideramos nosotros, debería ser el camino que cautelosamente,
con conciencia de los riesgos, también aquí presentes y aludidos en el
trabajo, debiera recorrer el control judicial, si quiere mantenerse a la altura
de las exi gencias que una realidad cambiante y compleja y una sociedad
plural culturalmente van a imponer a nuestro Estado de Derecho.
Por otro lado, en nuestra opinión, los nuevos enfoques jurídicos
propuestos en este trabajo deberían permitir que el Derecho Administrativo,
sin abandonar en ningún momento su preocupación por la garantía de los
ciudadanos que se relacionan con la Administración, avance en la dirección
de contribuir al logro de decisiones administrativas de calidad y
acertadas149 .
En este sentido, como ya se apuntó, parece un rasgo del proceso de
globalización jurídica que está dando lugar al llamado Derecho
Administrativo Global o Derecho Administrativo Internacional el surgimiento
de diversos principios jurídicos procedimentales, más aún, de aut énticas
obligaciones jurídicas procedimentales ligadas al surgimiento de un derecho
a una buena administración150 .
Para concluir, debemos aclarar que si bien el trabajo es consciente de que
no todos los males administrativos tienen remedio mediante el
procedimiento de toma de decisiones -así como de que esta ins titución en
sí misma, como todas, es capaz de generar otros si se
utiliza ina decuadamente-, sólo pretende poner de relieve que una parte de
esos problemas, en nuestra opinión, nada despreciable, podría hallar alivio
si, jugando con el título de la conocida obra de Dworkin, el legislador, la
Administración, los órganos judiciales y la sociedad en general nos
tomáramos el derecho al procedimiento administrativo debido en serio.
Sólo así el Derecho Público podrá contribuir activamente a una evolución
histórica paulatina, que ha supuesto el tránsito desde las inm unidades del
poder al pleno control judicial, y que ha de culminar con el salto desde la
mera evitación de arbitrariedades al logro de una buena administración.

IV. BIBLIOGRAFÍA SELECCIONADA

A continuación se inc luyen las referencias de aquellas obras
consideradas especialmente significativas en el tratamiento de la buena
administración. El listado consiste en una selección. No se persigue, pues,
la exh austividad, ni se pretende relacionar todas las obras tomadas en
cuenta para la realización de este estudio. Se trata, simplemente, de ofrecer
unos cuantos trabajos que se consideran útiles para abordar un análisis
jurídico de la buena administración.
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La posibilidad de impugnar judicialmente el acto que resuelve una denuncia de ilegitimidad, por

Mario Rejtman Farah  

 LA POSIBILIDAD DE IMPUGNAR
JUDICIALMENTE EL ACTO QUE RESUELVE
UNA DENUNCIA DE ILEGITIMIDAD
Mario Rejtman Farah

porMARIO REJTMAN FARAH

JA 2007-III-108

I. LA DECISIÓN JUDICIAL
El fallo dictado por la sala 2 ª de la Cámara en lo Contencioso
Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
en la causa "Frávega S.A. v. GCBA. s/i mpugnación actos
administrativos", aborda una int eresante cuestión a la que nos
hemos referido en algunas oportunidades 1 . Es aquella vinculada a
la posibilidad de impugnar judicialmente el acto a través del que se
resuelve una denuncia de ilegitimidad.
Conforme surge del relato efectuado en la sentencia, la actora
había impugnado ante la Administración el acto por medio del cual
aquélla le había impuesto una multa. Lo hizo, sin embargo, ocho
días hábiles después de haber vencido el plazo previsto
para int erponer el respectivo recurso. Ello provocó que no se le
habilitara la ins tancia judicial, al entender el a quo que se
encontraba firme la resolución contra la que ext emporáneamente
recurrió la accionante.
La sentencia dictada por la sala 2 ª de la referida Cámara,
conforme al voto de los jueces que formaron la mayoría, declaró
la inc onstitucionalidad del art. 9 4 Ley de Procedimientos
Administrativos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (LA 1997-
D-4350), en cuanto prescribe que "...l a decisión que resuelva la
denuncia de ilegitimidad será irrecurrible y no habilitará la ins tancia
judicial".
Tal int erpretación es coincidente con la que hemos venido
sosteniendo2 , conforme a la cual el acto que rechaza una denuncia
de ilegitimidad agota la vía administrativa y es posible interponer
contra aquél los recursos administrativos que correspondan o acudir
a la justicia si se encontrare agotada tal vía.

II. LOS ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES EN LA MATERIA

 La conclusión a la que se arriba en este fallo difiere, sin embargo,
de aquella a la que adh iere la mayoría de los precedentes
jurisprudenciales que abordaron la cuestión, inc luyendo la de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El máximo tribunal afirmó, a través del fallo recaído en la causa
"Gorordo"3 , que la decisión administrativa que desestima en cuanto
al fondo un recurso tardíamente tramitado como denuncia de
ilegitimidad no es susceptible de ser impugnada en vía judicial 4 .
Entendió la Corte en dicha oportunidad que al fenecer los plazos
para deducir la impugnación administrativa, quedaba clausurada la
vía recursiva y consiguientemente la posibilidad de agotarla.
Consideró en tal sentido que "...al haber dejado vencer el interesado
el término para deducir los recursos administrativos, ha quedado
clausurada la vía recursiva y, por ende, la posibilidad de agotar la
vía administrativa, requisito insoslayable para la habilitación de la
instancia judicial...". Invocó también en el mismo fallo el art. 1 inc. e
aps. 1 y 6 decreto ley 19.549/1972 (ALJA 1972-A-382) y "...el
carácter perentorio... y obligatorio... que dicho cuerpo legal confiere
a los plazos para recurrir..."5 .
Similar ha sido la posición a la que adh irió gran parte de la
jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal, conforme a la cual
quien int erpone un recurso ext emporáneo sabe de antemano que
dicha decisión es irrecurrible, por lo que tal presentación no puede
tener igual efecto que un recurso int erpuesto en término6 . Éste ha
sido el tradicional criterio jurisprudencial, conforme al cual el nuevo
acto que resuelve una denuncia de ilegitimidad, aun cuando se trate
de la decisión última que agota la vía administrativa -reabierta por
otra parte por la Administración- no resulta idóneo para posibilitar la
revisión judicial. Así pueden verse otros precedentes de la misma
Cámara en los que se afirmó que "La decisión que adoptó la
Administración al desestimar la denuncia de ilegitimidad no es hábil
para agotar la instancia contencioso administrativa a efectos de la
habilitación judicial, ya que el camino de los recursos quedó cerrado
cuando el interesado dejó vencer el lapso respectivo. Aceptar el
criterio diverso... importaría quitar toda relevancia jurídica a los
plazos fijados para interponer los recursos administrativos"7 .
 El voto en minoría en la causa aquí anotada, por su parte, adoptó
similar solución exp resando que si el administrado deja "...v encer
los plazos perentorios para la int erposición del recurso
administrativo, se torna inv iable el control judicial, no lesionando en
consecuencia su derecho de defensa; pues esta situación ha sido
ocasionada por su actual negligente".
Esta int erpretación no ha sido, sin embargo, unánime. En su voto
en disidencia emitido en la causa "Poletti, Nélida O. v. Estado
Nacional"8 , la Dra. Marta Herrera sostuvo una posición contraria
reiterando la misma interpretación a la que arribara la sala 2ª de la
C. Nac. Cont. Adm. Fed. en la causa "Vizzoli, Juan v. Fisco Nacional
(DGI.)"9 , donde se entendió que "...la decisión administrativa de
acoger el planteo de un administrado, aun habiéndose vencido los
plazos que el ordenamiento adjetivo le otorga en resguardo de sus
derechos y legítimos intereses, importa -en la medida en que se
analiza el fondo de la cuestión y decide en sentido favorable o no
respecto de aquéllos, un nuevo pronunciamiento que en modo
alguno puede privarse de efectos-, en cuanto manifestación de
voluntad del órgano de la Administración. Sin duda ello no importa
que renazcan los plazos ya fenecidos en esa sede, pero
reivindicando la serie de reclamos y recursos posibles, no puede
negársele la calidad de expresión de la última voluntad del órgano
competente, que deja habilitada la próxima discusión ante los
estrados judiciales"10 .
Es necesario puntualizar la distinción que se efectúa en este
precedente en el sentido de que la int erpretación conforme a la cual
no resulta posible impugnar judicialmente un acto que desestima
una denuncia de ilegitimidad no alcanza a aquellos supuestos en
que ésta no es rechazada con fundamento en su ext emporaneidad
sino en otras razones. En la causa "Poletti", sin embargo, la mayoría
modifica el criterio antes sustentado fundando tal cambio en razones
de economía procesal, atento a "claros precedentes de la Corte
Suprema" en casos similares.

III. LA OPINIÓN DE LA DOCTRINA

Cierto sector de la doctrina se ha inc linado por int erpretar que no
resulta posible impugnar en estos casos el acto que desestima, en
cuanto al fondo, una denuncia de ilegitimidad. Comadira, por
ejemplo, sostuvo, en este sentido, que "...l a no revisibilidad judicial
del acto que decide la denuncia deriva, simplemente, del supuesto
que lo habilita, esto es, de la ext emporaneidad del recurso
administrativo y por tanto, de la ext inción de la posibilidad de
habilitar, en razón de dicha ext emporaneidad, la ins tancia
judicial"11 . Para arribar a tal conclusión suele considerarse que la
denuncia de ilegitimidad es un remedio extraordinario que no
habilita la instancia judicial, en la que se busca no sólo el control de
la legalidad de la actividad administrativa sino también consolidar el
respeto de derechos e intereses de los administrados. El mismo
criterio ha sostenido Hutchinson, para quien no puede tener el
mismo efecto una denuncia de ilegitimidad que un recurso
interpuesto en término, y, por ello mismo, tampoco es impugnable
ante la justicia dicha decisión administrativa12 .
Por nuestra parte, y tal como lo establece en esta oportunidad el
fallo aquí anotado, hemos sostenido una posición diferente,
afirmando que la decisión que resuelve sobre una denuncia de
ilegitimidad es un acto administrativo sujeto al régimen general y,
por lo tanto, resulta apto para posibilitar su posterior revisión
judicial13 .
Interpretamos que en caso de una impugnación tardía, a la
decisión originaria le sucede otra nueva, la que aun siendo
confirmatoria de la primera participa de los caracteres de cualquier
acto administrativo, y será la que agote la vía en forma efectiva a
través de esta vía de revisión. A ello debe sumarse otro argumento.
Si la Administración procede a revisar la legalidad de su obrar, a
través del tratamiento de la denuncia de ilegitimidad, no exi ste
razón alguna que justifique que el nuevo acto, aun confirmatorio del
anterior pero producto de la actividad revisora de la Administración,
no sea idóneo a los fines procesales para su posterior
cuestionamiento en sede judicial. Si se reabre la ins tancia revisora
no puede negarse al administrado la posibilidad de buscar luego
tutela judicial contra dicho acto. El control judicial se pone en
marcha con relación también a esta nueva actividad administrativa.
De allí que hemos venido sosteniendo que imposibilitar la tutela
judicial traduciría la pretoriana creación de un nuevo tipo de actos
respecto de los que los medios de protección para su contralor
judicial serían distintos de los restantes si se vedaran en estos
supuestos las vías judiciales de revisión. Esto es, una nueva
categoría de actos con uninjustificado régimen diferente para
permitir su control jurisdiccional. Arrastrarían además, afirmamos ya,
el estigma de ser actos viciados pero no susceptibles de ser
judicialmente cuestionados. Y ello, como lo recordáramos en
diversas oportunidades, en detrimento del derecho material de
fondo que puede tener un mayor plazo de prescripción.
Conforme a tal criterio, es esta solución la más compatible con el
principio general sentado por el art. 1inc. e ap. 6 decreto ley 1 9.549,
según el cual sólo exc epcionalmente resulta posible no dar curso a
un recurso ext emporáneo14 .
Tal como lo señala Gordillo, "...l a admisión de la denuncia de
ilegitimidad es una forma de sanear el recuso presentado fuera de
plazo"15 . De ello se desprende que la resolución a través de la que
se resuelve tal impugnación goza de idénticos caracteres que los de
cualquier otro acto administrativo. También ha sido ésta la posición
de Docobo, para quien una vez admitida la denuncia de ilegitimidad,
el trámite es igual que el de cualquier otro recurso administrativo 16 .
Tal doctrina fue adelantada por Fiorini cuando sostenía que la
denuncia de ilegitimidad es una forma de sanear el recurso
presentado fuera de término, y una vez admitida, se convierte en un
recurso administrativo similar a los previstos por el ordenamiento
legal17 .
De modo tal que si se considera que al disponerse dar trámite a
una denuncia de ilegitimidad ésta se convierte en un recurso
administrativo, la conclusión es que no cabe asignarle a dicho
recurso un tratamiento diferente del del resto de los previstos por la
ley. Y, paralelamente, el acto a través del que se lo resuelve
participa de los mismos elementos y caracteres de cualquier acto
administrativo, por lo que cabe int erponer contra aquél los recursos
y acciones que la ley habilita como mecanismos de control o tutela.
Y, en tal sentido, no resulta legalmente posible exc luir respecto de
dicho acto la posibilidad de su revisión judicial18 .

IV. LA CUESTIÓN EN LA LEY DE PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS
AIRES
 En el orden local exi ste una norma exp resa, aus ente en el
decreto ley 1 9.549/1972 (conocido como Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos). Tal disposición, inc orporada al art.
9 4 Ley de Procedimientos Administrativos de la CABA., prevé
que "...l a decisión que resuelva la denuncia de ilegitimidad será
irrecurrible y no habilitará la ins tancia judicial...". Ella contraría -a
nuestro juicio- los principios y caracteres generales propios de
cualquier acto administrativo. Como con acierto se resuelve en el
fallo aquí anotado, esta previsión constituye una
disposición inc onstitucional en tanto se veda arbitrariamente el
acceso a la tutela judicial, constitucionalmente garantizada en el
ámbito local a través del art. 1 06 CCABA19. , "...transformando un
procedimiento administrativo previo que pretende dar a la
Administración la oportunidad de revisar sus decisiones o corregir
errores en un modo inconstitucional de consagrar la irrevisibilidad
judicial de un acto administrativo".
Restricciones de este tipo violan también -desde esta óptica- la
garantía de defensa en juicio o el derecho al debido proceso, en
tanto estrechan hasta cercenar la procedencia del control judicial
pleno de la actividad administrativa20 .
El fallo recoge exp resamente este argumento, en tanto señala la
necesidad de preservar este derecho conforme al cual
se "...g arantiza el acceso, al menos, a una ins tancia en la cual
acudir ante un órgano imparcial e ind ependiente designado
conforme los mecanismos constitucionales". Con cita del
precedente "Fernández Arias"21 , el tribunal sostiene que admitir lo
contrario "...implicaría consagrar de hecho en estos casos la
facultad de la Administración de resolver una controversia con
fuerza de verdad legal, lo cual... le está vedado tanto al Ejecutivo
local (art. 108 CCABA.) como al Nacional (art. 109 CN.)". Por ello
considera que la norma local que impide recurrir judicialmente la
decisión que resuelva la denuncia de ilegitimidad constituye una
irrazonable reglamentación de los derechos de acceso a la justicia y
defensa en juicio.
Como lo dijéramos ut supra, resultaría contradictorio abrir el
procedimiento administrativo revisor para luego negar el derecho a
la tutela judicial y permitir el contralor jurisdiccional de los actos de
la Administración. En otras palabras: se aceptaría la revisión
administrativa, tramitar la cuestión, no dar por agotada la vía ni por
firme el acto pero, no obstante, se impediría luego acudir a la justicia
para que sea allí donde en definitiva se resuelva acerca de la
legitimidad del acto a través del que se hubiera revisado la
actuación originaria.
Confiamos en la consolidación jurisprudencial de este bienvenido
fallo, coincidente con la int erpretación que diera a la misma
cuestión el voto en disidencia del Dr. Balbín recaído en el
precedente "Osmifa S.A. "22 de la sala 1ª del mismo fuero.
El valor, la riqueza, la atracción y el desafío del derecho
administrativo sigue siendo para nosotros siempre el mismo:
entenderlo como un ins trumento, como un proceso permanente de
construcción y cuestionamiento para lograr la realización de la
justicia23 . Y todo ello, con las variadas y desafiantes limitaciones
que el conocimiento jurídico presenta24 .

LA DENUNCIA DE ILEGITIMIDAD COMO TÉCNICA DE CONTROL DE LA

ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA. AVANCES EN LA DOCTRINA DE LA PTN
Y EN LA JURISPRUDENCIA
María A. Villasur García

porMARÍA A. VILLASUR GARCÍA

RDA 2007-61-951

I. LA DENUNCIA DE ILEGITIMIDAD. INTRODUCCIÓN

La doctrina ha conferido a la Procuración del Tesoro de la Nación 1 el reconocimiento que le era
debido por la creación del instituto de la denuncia de ilegitimidad 2 . El dictamen que hoy comentamos,
fiel a dicha tradición innovadora, consolida los avances efectuados en los últimos tiempos en lo relativo
a denuncias calificadas y resueltas como recursos, por aplicación conjunta del "principio de no
retroacción" en el procedimiento administrativo y de la "teoría del acto propio".
Hemos decidido abordar también recientes precedentes jurisprudenciales que deciden
transitar iné ditos caminos en la materia en análisis, entendiendo que sólo una visión del conjunto nos
permitirá reflexionar en forma fructífera sobre su alcance en el presente.

II. DENUNCIAS DE ILEGITIMIDAD CALIFICADAS Y RESUELTAS COMO RECURSOS

1. Control judicial
Aun cuando tradicionalmente la jurisprudencia se ha encargado de señalar que el acto que resuelve
la denuncia no puede ser revisado judicialmente 3 , dicho principio cede en el caso que ésta hubiera sido
calificada, tramitada y resuelta como recurso en sede administrativa.
Se entendió que dicha exc epción se encontraba justificada en "el necesario respeto a lo decidido por
la administración" que impide controlar en juicio la admisibilidad formal de un recurso administrativo,
señalando que dicho aspecto no fue materia de agravio 4 .
 Comadira ha criticado esta solución, entendiendo que se "encubre la dispensa de un plazo, el
saneamiento de un recurso y la consiguiente habilitación de la ins tancia judicial", actos que la
administración no puede válidamente efectuar ya que los plazos recursivos no son disponibles 5 .

2. Control administrativo
La PTN, en el dictamen en comentario, avanza sobre la línea jurisprudencial reseñada al sostener
que ni siquiera la propia Administración en su sede puede volver sobre un recurso que ha sido tratado y
resuelto como tal, para calificarlo como denuncia de ilegitimidad.
El argumento dado por la jurisprudencia, analizado en el punto anterior, no resulta aplicable por la
propia Administración, razón por la cual la PTN funda su doctrina en la "teoría del acto propio" y en el
"principio de no retroacción". El alto organismo int erpreta que el Estado es "el primer obligado ético y
jurídico"6 a actuar en forma coherente con el comportamiento jurídico que ha sostenido en el pasado.

2.1. El principio de no retroacción

El "principio de no retroacción" supone que cuando la Administración habilitó un procedimiento y se
encuentran firmes los actos que lo componen, no resulta admisible producir una retroacción que cambie
su rumbo7 .
Este ins tituto ha sido utilizado con distintos propósitos por la PTN, entre los que puede señalarse:
a) Casos en los que se abrió la vía recursiva aun que debieron haber sido tramitados como reclamos
administrativos impropios8 .
b) Casos en los que se abrió la vía recursiva no obstante la falta de legitimación del impugnante 9 .
c) Casos en los que se abrió la vía recursiva aun cuando la resolución cuestionada era irrecurrible 10 .
d) Casos, como el aquí exa minado, en los que se abrió la vía recursiva pese a que debieron haber
sido tramitados como denuncia de ilegitimidad11 .
La simple lectura de la enumeración precedente nos coloca frente al propósito perseguido por el
organismo asesor: asegurar al ciudadano que debe recorrer el complejo sendero del procedimiento
administrativo que los diferentes órganos frente a los cuales le corresponderá actuar mantendrán unidad
de criterio en sus decisiones.
Merece destacarse la dimensión de la garantía conferida, que importa que el ciudadano no deba
tolerar en cada oportunidad un nuevo exa men sobre su legitimación, sobre si el trámite dado al recurso
era el que correspondía, o si no había perdido el derecho por haber dejado pasar el transcurso de
tiempo que la ley le imponía al efecto.

2.2. La teoría del acto propio

La "teoría del acto propio", en la int erpretación de la PTN, importa que nadie pueda ponerse en
contradicción con sus propios actos y ejercer una conducta inc ompatible con una anterior jurídicamente
relevante12 . Y ello implica, necesariamente, que no pueda alegar un derecho que esté en pugna con su
propio actuar, ya que el ordenamiento jurídico no puede tolerar que un sujeto pretenda ejercer un
derecho en abierta contradicción con una conducta suya previa 13 .
2.3. Cuestionamientos a la inclusión de la doctrina del acto propio en la fundamentación
del dictamen
De la tesis sentada por la jurisprudencia, relativa a la imposibilidad de controlar en sede judicial la
temporaneidad de un recurso administrativo tratado y resuelto como tal, se ha pasado a  int erpretar que
dicha restricción alcanza aun a la propia Administración en su sede.
Cabe preguntarse ahora si resultaba necesario inv ocar la doctrina del acto propio para rechazar la
posibilidad de control de la temporaneidad de un recurso por la propia administración.
Comencemos por señalar que para que resulte aplicable a un caso la doctrina en análisis deben
encontrarse reunidos los elementos que la configuran 14 . Ellos son:
a) Una conducta previa y una pretensión ulterior que provengan de "idéntica" persona, producidas
frente a "idéntica" contraparte, dentro del marco de "idéntica" relación jurídica.
b) Conducta previa válida y con sentido unívoco.
c) Incompatibilidad entre la conducta previa y la pretensión ulterior.
d) Inexistencia de norma que aut orice la contradicción.
Debe tenerse presente que el ins tituto ha sido creado como herramienta residual, a la que debe
recurrirse exc lusivamente cuando la ley positiva ni las ins tituciones vigentes alcancen para dar solución
al caso15 . Existen serias razones por las que estimamos inconveniente su inclusión en el dictamen en
análisis.
 En principio, no se encontraban reunidas las condiciones identificadas. Adviértase que la "conducta
previa" en el caso es un acto "ilegítimo" (concesión de un recurso pese a que había sido int erpuesto
una vez vencido el término legal), razón por la cual no se encontraba cumplido el segundo recaudo
señalado.
La propia PTN ha reconocido con anterioridad que "para que la teoría de los actos propios pueda
ser inv ocada contra la Administración Pública deben encontrarse reunidos ciertos requisitos, entre los
que se cuenta la necesidad de que el acto precedente haya sido regularmente emanado del órgano
competente. En efecto, la conducta anterior vinculante debe ser jurídicamente relevante o válida y
plenamente eficaz para generar una exp ectativa seria de comportamiento futuro con trascendencia en
el mundo del derecho"16 .
Por otra parte, para que efectivamente corresponda hacer uso de la doctrina, el acto administrativo
tiene que encontrarse firme. De hallarse impugnado, como en el caso, lo que debe analizarse es si
quien ejerce el control decide dentro del marco de posibilidades que la norma habilitante le confiere o si
se exc ede en dicha tarea. Analizado desde la perspectiva de la teoría del acto propio, ello implica
determinar si exi ste una norma que aut orice la contradicción entre conducta previa y pretensión
ulterior.
En consecuencia, en el caso en análisis debe determinarse si el órgano competente para resolver el
recurso estaba limitado al tratamiento de las cuestiones que le fueron planteadas o, si por el contrario,
podía inc luir otras no propuestas en perjuicio del impugnante 17 .
Más allá de las diferentes opiniones que exi sten sobre el particular, imposibles de abordar en este
estrecho marco, aun quienes sean favorables a lareformatio in pejus deberán conceder que ella tiene
como límites los exp resamente establecidos en los arts. 1 7 y 18, dec.-ley 1 9.549.
Podemos concluir, entonces, que al conferírsele al particular impugnante el recurso que motivó
finalmente el dictamen de la PTN se generó a su favor un derecho subjetivo que se estaba cumpliendo
y, por aplicación de lo establecido en el art. 1 7 citado, se encontraba vedada a la Administración la
revocación en propia sede de dicho aspecto del acto.
Interpretamos que la int roducción en el dictamen de la teoría del acto propio no sólo resulta superflua
bastaba para resolver el caso la aplicación del "principio de no retroacción", sino que importa a su vez
su desnaturalización "ya que no se encuentran reunidos los elementos que la justifiquen" 18 . Cabe
destacar, asimismo, una hecho de no menor gravedad: genera serias dificultades compatibilizar sus
efectos con el sistema de atribuciones conferidas a los órganos competentes para la resolución de los
recursos.
Lo hasta aquí exp uesto no importa desconocer que el propósito seguido por la PTN ha sido el de
destacar que la Administración resulta el "primer obligado ético y jurídico" a actuar en forma coherente
con el comportamiento jurídico que ha sostenido en el pasado. Sin embargo, el tránsito de dicha
afirmación a la aplicación en el caso analizado de la doctrina del acto propio puede conducir a las
disvaliosas consecuencias ya señaladas.

III. NUEVOS AVANCES EN MATERIA DE DENUNCIA DE ILEGITIMIDAD

1. La doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: de "Gorordo" a "Daus"
La Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció en "Gorordo" 19 su doctrina respecto de las
posibilidades de control judicial sobre la decisión administrativa que desestima en cuanto al fondo una
denuncia de ilegitimidad. Dispuso que dicho acto no es susceptible de ser impugnado en sede judicial,
ya que si el interesado deja vencer el término para deducir los recursos administrativos, la vía recursiva
queda concluida y por tanto la posibilidad de agotar la administrativa y la consecuente habilitación de la
instancia judicial, completamente vedada. Entendió, asimismo, que dicha misión puede ser efectuada
"de oficio".
Si bien hasta la fecha la Corte no ha abandonado en forma exp resa el sistema establecido en dicho
precedente, puede inf erirse a partir de lo resuelto en "Daus" 20 que la actual composición no lo comparte.
Adviértase que el voto mayoritario se limita a establecer que los requisitos de admisibilidad de la acción
contencioso administrativa previstos en el dec.-ley 19.549 no son aplicables en el ámbito de las Fuerzas
Armadas y de Seguridad, razón por la cual deja sin efecto la decisión que había declarado la caducidad
de la acción en aplicación de dicha normativa. Hasta aquí, continúa con la línea sentada por el tribunal
en la materia. Sin embargo, en el voto del Dr. Maqueda queda en evidencia que en el caso se trataba de
controlar la decisión recaída respecto de una denuncia de ilegitimidad. El juez hace suyos los
argumentos de "Gorordo" y confirma la sentencia en crisis.
Ello nos permite inf erir que la mayoría del tribunal ha escogido no aplicar la doctrina del último
precedente citado, dejando que el control judicial de lo resuelto siga su curso en sede administrativa.
 La sentencia de la sala 1 ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal que motivó la int ervención de la Corte21 deviene inapreciable a efectos de valorar si la
interpretación aquí efectuada resulta plausible. Dicho tribunal rechazó la demanda promovida por el
actor al entender que no sólo había sido promovida cuando se encontraba vencido el plazo de
caducidad22 , sino que se dirigía a impugnar "la decisión administrativa que desestima en cuanto al
fondo un recurso extemporáneo".
En consecuencia, para dejar sin efecto dicha sentencia, la Corte debía refutar ambos argumentos: el
relativo a la aplicación al caso del Tít. I V del dec.-ley 1 9.549 y el concerniente a la irrevisibilidad del
acto que rechaza en cuanto al fondo una denuncia de ilegitimidad. El silencio por el que ha optado con
relación a este último resulta claro ind icio de la vocación de cambio que hemos mencionado.

2. La denuncia de ilegitimidad en la jurisprudencia del fuero Contencioso Administrativo y

Tributario de la Ciudad
Recientemente, la sala 2 ª de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires ha establecido la inc onstitucionalidad del art. 9 4, Ley de Procedimientos
Administrativos local23 , en cuanto establece que "la decisión que resuelve la denuncia de ilegitimidad
será irrecurrible y no habilitará la instancia judicial".
Corresponde detenernos en los aspectos centrales de la línea argumental de la sentencia
en exa men.

2.1. La doctrina de la Corte Suprema no resulta vinculante en la materia

Destaca el tribunal que el caso versa sobre la "impugnación constitucional de normas de
procedimiento administrativo e impugnación judicial del ejercicio de la función administrativa, ambas de
materia netamente local". En consecuencia, dada la índole local de la temática, no resulta óbice para el
pronunciamiento la tesis afirmada por el máximo tribunal en "Gorordo".

2.2. El alcance de la división de poderes y la supremacía de la Constitución

En la hermenéutica de la Cámara, la supremacía de la Constitución exi ge que la actuación de un
poder del Estado resulte controlada por otro poder del Estado. Señala que la Constitución de la ciudad
de Buenos Aires establece, siguiendo a la nacional, la prohibición del Poder Ejecutivo de ejercer
funciones judiciales. Por esta razón, la Administración se encuentra impedida de resolver controversias
sin int ervención del Poder Judicial. Sentadas dichas premisas, concluye que el art. 9  4, Ley de
Procedimiento Local, que dispone que una decisión que produce efectos jurídicos directos e inm ediatos
sobre el particular se encuentra exc luida del control judicial, afecta dicho principio constitucional.

2.3. La defensa en juicio

La Cámara construye su razonamiento a partir de la siguiente proposición: "En la Constitución
no exi ste exc epción alguna que se aparte del principio general de la defensa en juicio de la persona y
de los derechos". Interpreta, asimismo, que la int egridad del derecho de defensa en juicio se ext iende a
toda la actividad administrativa y garantiza el acceso a una ins tancia en la cual acudir ante un órgano
imparcial e ind ependiente. Por ello, y dado que la norma en crisis exc luye de revisión judicial a una
declaración unilateral de la voluntad que produce efectos jurídicos directos e inm ediatos sobre el
particular afectado, deviene inc onstitucional.

2.4. El sistema recursivo y la perentoriedad de términos

Creemos que aquí se encuentra la clave de acceso a la decisión del tribunal. La Cámara coloca en el
centro de la discusión los exi guos plazos que se confieren al afectado para impugnar un acto en sede
administrativa, cuyo vencimiento determina la pérdida del derecho, atento la imposibilidad de agotar la
vía administrativa. En atención a ello es que int erpreta que la prohibición de la revisión judicial del acto
administrativo que resuelve una denuncia de ilegitimidad constituye "una reglamentación de los
derechos de acceso a la justicia y defensa en juicio que no supera las pautas de razonabilidad
que exi gen los arts. 2 8, CN, y 10, CCABA, por lo que corresponde declarar su inc onstitucionalidad".
A partir del análisis de los fundamentos del fallo, puede tenerse cabal medida del esfuerzo efectuado
por el tribunal para apartarse en el caso de la normaexpresa que impedía el control judicial de la
actividad administrativa. Corresponde también prestar adecuada atención a la crítica al sistema
recursivo, el carácter y la entidad de los términos para impugnar y, en general, al régimen de
agotamiento de vía administrativa.
3. La denuncia de ilegitimidad en la jurisprudencia del fuero Contencioso de la provincia
de Buenos Aires
La Cámara en lo Contencioso Administrativo de San Martín ha emitido un int eresante
pronunciamiento sobre el tema en análisis24 .
La actora había ini ciado demanda contencioso administrativa por trámite de pensión denegada
contra la Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía de la provincia de Buenos Aires,
solicitando se condene a la demandada a que le otorgue el beneficio de pensión por fallecimiento de su
concubino, más el pago del referido beneficio con retroactividad a la fecha de fallecimiento.
La jueza int erviniente resolvió declarar ina dmisible la demanda int erpuesta, ya que int erpretó que el
recurso de revocatoria presentado en sede administrativa había sido int erpuesto exc ediendo el término
legal, impidiendo el acceso útil a sede judicial25 .
En oportunidad de tratar el recurso inc oado contra esta decisión, la Cámara sostuvo que la demanda
contenía dos pretensiones: la de reconocimiento del derecho al beneficio previsional que le fuera
denegado a la actora y, en segundo lugar, la subsanación de la omisión antijurídica del órgano
administrativo de tratar la denuncia de ilegitimidad. Consideró que habiendo sido dictada la resolución
cuestionada por el directorio de la demandada, configuraba un acto administrativo definitivo de alcance
particular emanado de la aut oridad jerárquica superior que resolvió el fondo de la cuestión planteada,
poniendo fin al debate en sede administrativa. Por esta razón, entendió que a partir de su notificación
comenzó a correr el plazo de noventa días para la promoción de la demanda judicial, el que se
encontraba vencido cuando fue presentada.
Si bien la Cámara confirmó el rechazo de la pretensión principal, juzgó que correspondía hacer lugar
al cuestionamiento del acto por la omisión de considerar la denuncia de ilegitimidad, y ordenó que
continúe el trámite según su estado en la ins tancia de origen.
Corresponde destacar que de propia descripción efectuada por la Cámara no surge, como ella afirma,
que exi stieran dos pretensiones en la demanda. Por el contrario, pareciera desprenderse del relato que
la acción se dirigió exc lusivamente a obtener el reconocimiento del beneficio previsional, y a tal efecto
la actora habría argüido que la ext emporaneidad del recurso administrativo inc oado no era condición
suficiente para hacerle perder el derecho 26 . Encontrándose vencido el término para accionar, razón por
la cual correspondía que el tribunal confirmara la sentencia que desestimaba la demanda, dada la
sensible materia involucrada en la causa, resulta valorable que pretendiera por esta vía asegurar al
justiciable el control de su causa.

IV. CONCLUSIONES
La doctrina de la PTN aquí reseñada preocupada por garantizar al justiciable que una vez que se
halla dado curso a un recurso y se le dé tratamiento como tal resulte imposible dejar dicha decisión sin
efecto en sede administrativa, para tratarlo como denuncia de ilegitimidad y los diferentes precedentes
jurisprudenciales citados que más allá de las diferentes situaciones sobre las que deciden comparten la
finalidad de habilitar el control de una decisión administrativa, ind ependientemente de la temporaneidad
del recurso administrativo inc oado a su respecto permiten conjeturar que el ins tituto de la denuncia de
ilegitimidad abrirá en lo sucesivo nuevos horizontes a la garantía de defensa en juicio y el derecho de
acceso a la justicia.
En definitiva, se encuentra en crisis la denominada perentoriedad del término para int erponer
recursos administrativos. Una nueva sensibilidad jurídica, puesta de manifiesto en los
casos exa minados, parece contraria a aceptar que por el transcurso de un breve lapso, durante el curso
de un procedimiento en el que el particular puede haber participado sin asesoramiento, se pierda
definitivamente el derecho a la jurisdicción27 .

EL RECURSO DE ALZADA1

Esteban R. Ymaz Cossio

porESTEBAN R. YMAZ COSSIO

JA 1982-IV-783
I. INTRODUCCIÓN
La Constitución Argentina pone la administración general del país a cargo
del presidente de la Nación, y lo faculta para exp edir las ins trucciones y
requerir los inf ormes que crea convenientes2 .
El presidente es, entonces, la ins tancia suprema de la administración
pública3 .
Lo que implica un orden en las ins tancias administrativas.
Orden que, a su vez, supone en principio alguna competencia de
derogación de los actos de las ins tancias inf eriores, por la ins tancia
superior4 .
Como uno de los medios para que el presidente de la República, ejerza
esa competencia con respecto a las entidades descentralizadas de la
administración pública nacional, exi ste el recurso de alzada5 .
La procedencia y alcance de este recurso, depende de las normas
legisladas o consuetudinarias que lo regulan6 .
El recurso de alzada, con ese nombre, fue establecido por el Reglamento
de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, aprobado por el
decreto 1759/727 .
Conforme con sus disposiciones, el recurso de alzada:
1º Es mi recurso administrativo, porque su decisión corresponde a
una aut oridad administrativa, no judicial8 .
2º Es un recurso jurídico, no una petición o recurso de gracia, porque
la aut oridad está obligada a resolverlo9 .
3º Es un recurso limitado al orden nacional, dado las facultades que
conservan las provincias, para su propia administración10 .
4º Es una apelación, pues por él se requiere de una ins tancia superior, la
derogación de un acto de una ins tancia inf erior11 .
5º Y es una apelación en la que prevalecen las características de un
recurso ext raordinario. Así, no posee, en principio, efectos suspensivos;
sólo procede contra actos administrativos finales de ciertas aut oridades; las
facultades para su decisión son, también en principio, restringidas; y en
algunos casos, requiere agravios determinados12 .

II. REQUISITOS COMUNES

Por su calidad de recurso administrativo jurídico nacional de apelación, el
recurso de alzada tiene los siguientes requisitos para su procedencia,
comunes con otros recursos administrativos de la misma naturaleza.
Debe cuestionar un acto, no hechos o vías de hecho administrativas13 .
Debe referirse a la int ervención anterior de una aut oridad administrativa.
Por tanto, no procede contra actos, inc luso de superintendencia, de los
otros pacieres de la Nación.
 Debe tratarse de actos de una aut oridad administrativa nacional. El
recurso no es así admisible contra los actos de las aut oridades
provinciales. Tampoco lo es contra los de la Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires14 que a estos efectos puede equipararse a una provincia 15 . El
recurso de alzada, sin embargo, es procedente contra los actos del
Gobernador del Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del
Atlántico Sur16 .
Debe tratarse, además, de una aut oridad administrativa que hubiera
actuado como tal. Por lo que el recurso no es procedente si la aut oridad
actuó como árbitro17 , o en ejercicio de facultades jurisdiccionales 18 o si su
actuación fue exclusiva de una actividad privada19 .
Debe plantearse una cuestión propia del recurso. Esto es, que exp rese
con claridad la voluntad de cuestionar el acto recurrido 20 . No es procedente,
entonces, como recurso, la petición que no persigue un nuevo
pronunciamiento del órgano competente, sino sólo la salvaguarda del buen
nombre y honor del interesado, o la simple comunicación del acto a la
instancia superior, o la expresión que constituya una mera reserva de
derechos21 . También quedan excluidas del recurso, las materias reservadas
a ciertas autoridades, como las comprendidas en la autonomía académica
de las universidades nacionales22 . Tampoco por vía del recurso, podrían
plantearse simples consultas o cuestiones simuladas23 .
Y por último, el acto recurrido debe causar gravamen 24 . Para ello es
preciso que el recurrente tenga interés personal, es decir, que sea titular del
derecho subjetivo o del interés legítimo que alegue 25 . Consecuencia de ello
es que las asociaciones profesionales carecen de legitimación para
interponer el recurso, por actos que afecten a sus agremiados 26 . Por la
misma causa, el recurso es improcedente cuando no existe interés jurídico
para deducirlo. Lo que ocurre, cuando se ha renunciado, aunque sea
tácitamente, al derecho patrimonial que se intenta hacer valer, o si aun
cuando fuera resuelta favorablemente la cuestión planteada, la situación del
recurrente sería la misma27 . Tampoco existiría interés jurídico cuando la
privación de la defensa que alegase el recurrente, fuera imputable a él
mismo28 . El gravamen debe subsistir al momento de resolverse el
recurso29 . El gravamen no subsistiría, si el órgano que dictó el acto
recurrido lo revoca y accede a las peticiones del interesado30 .

III. REQUISITOS PROPIOS

Por sus características predominantes de apelaciónextraordinaria, el
recurso de alzada tiene además, los siguientes requisitos que le son
propios, para su procedencia.
Debe fundarse en razones vinculadas a la legitimidad del acto, si se
tratase del acto de un ente aut árquico creado por el Poder Legislativo en
ejercicio de sus facultades constitucionales 31 . Estos entes, se ha
considerado que son los creados por el Poder Legislativo en materia
aduanera, bancaria, educativa, de trasporte, de colonización y de correos y
comunicaciones32 . En los demás casos, el recurso puede fundarse también
en razones de oportunidad, mérito o conveniencia, o de interés público33 . El
concepto de legitimidad, se refiere a la legalidad y justicia del acto 34 . Los
conceptos de oportunidad, mérito o conveniencia, y de interés público, al
beneficio o utilidad del acto, sea para el bien común 35 sea para la propia
administración36 .
Debe int erponerse contra un acto administrativo definitivo, o que impida
totalmente el trámite de la reclamación 37 . Por lo tanto, el recurso de alzada
no procede contra los actos interlocutorios y dictámenes 38 . Acto
administrativo definitivo o que impida el trámite, es aquel acto que dirime la
controversia administrativa39 directamente en cuanto al fondo, o
indirectamente, sea por razones formales o por hacer imposible su
continuación40 .
Son equiparables a actos definitivos, los pronunciamientos que causen un
gravamen irreparable, porque el derecho cuestionado deba ser amparado
en la oportunidad en que se lo inv oca, o por la magnitud del perjuicio
económico que cause el pronunciamiento en cuestión, o por las dilaciones y
trastornos que ocasionaría su mantenimiento41 . También se equipara a acto
administrativo contra el que procede el recurso de azada, la denegatoria
tácita del recurso de reconsideración, por haber trascurrido el plazo para
resolverlo42 . En cambio, no es equiparable a acto definitivo una nota por la
que se hace saber que el organismo mantiene un criterio que aplicaba con
anterioridad43 .
Y el acto recurrido debe haber sido dictado por el órgano superior de un
ente aut árquico44 . Si la entidad es luego considerada como centralizada, el
recurso tramitará como jerárquico45 con menores requisitos propios. El
órgano superior de un te autárquico, es el determinado en cada caso, las
prescripciones que crean y regulan a la entidad46 . Por una disposición
expresa, las empresas del Estado, las sociedades mixtas o de economía
mixta, las sociedades anónimas con mayoría de participación estatal, y las
sociedades del Estado, se han equiparado a los entes autárquicos, a los
efectos de la procedencia del recurso de alzada47 . Las sociedades
comerciales adquiridas por la Nación, las asociaciones civiles, y las
entidades formadas por funcionarios de la Nación y otros países, no se
equiparan a entes autárquicos de la administración nacional, a los efectos
de la procedencia del recurso48 . Por razones análogas, tampoco lo serían
las entidades formadas por funcionarios de la Naci: n y de las provincias.

IV. REQUISITOS FORMALES

No exi sten pronunciamientos acerca de si la cuestión debatida en el
recurso de alzada debe haber sido planteada antes, ante la
entidad aut árquica, sea como pretensión originaria, o como un recurso de
apelación o jerárquico contra un acto dictado de oficio por una de
sus aut oridades, o como recurso de reconsideración si hubiera sido dictado
de oficio por su órgano superior 49 . Sin embargo para el caso particular del
recurso de alzada, podría resultar prudente considerar a esto como un
requisito formal para su procedencia, dado que por ese recurso se
impugnan actos administrativos definitivos que impidan la tramitación de la
reclamación del "recurrente"50 .
Los particulares están habilitados para int erponer el recurso de alzada51 .
Sean personas físicas o jurídicas52 . También lo están los agentes de la
administración, en defensa de un derecho propio53 . No lo están, otros
organismos administrativos ni las entidades autárquicas 54 sin perjuicio de
que planteen un conflicto interadministrativo, a ser resuelto por el presidente
de la Nación o por la Procuración del Tesoro de la Nación, en los términos
del art. 1º de la ley 19.983, que incluyen en forma expresa, a las empresas
del Estado y a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires 55 . En cuanto
a las provincias, no se les ha desconocido su calidad de parte en las
actuaciones ante la administración pública nacional 56 . El recurso puede
interponerse personalmente por el interesado, o por su representante
convencional, judicial o legal, para lo que no se requieren poderes
especiales57 . El apoderado no es necesario que sea procurador inscrito,
salvo que se debatan cuestiones jurídicas, y que no cuente con patrocinio
letrado58 .
El recurso de alzada debe int erponerse y fundarse por escrito,
ofreciéndose la prueba de que el recurrente int ente valerse59 . Los
fundamentos deben consistir en una relación de los hechos, y si se
considera pertinente, de la norma en que el interesado funde su derecho,
indicando de manera concreta la conducta o acto que considere como
legítimo para sus derechos o intereses 60 . Los fundamentos del recurso
pueden ampliarse en cualquier momento antes de su resolución61 . El
recurso debe interponerse ante la autoridad que dictó el acto impugnado 62 .
Puede remitírsele por correo, en cuyo caso se tendrá por deducido con la
fecha de su imposición en la oficina de correos 63 . No está prevista la
interposición del recurso por telegrama64 .
El plazo para int erponer el recurso es de quince días65 hábiles
administrativos66 desde la notificación del acto recurrido67 . El plazo se
suspende por la presentación de un pedido de vista a los efectos de
articular el recurso68 . También, por petición de parte o de oficio, por
decisión fundada, mientras no se afecten derechos de terceros 69 . El plazo
se interrumpe por la deducción del recurso aunque sea mal calificado,
adolezca de defectos formales, o fuera deducido ante autoridad
incompetente, por error excusable70 . Vencido el plazo, el recurso
igualmente puede ser considerado como denuncia de ilegitimidad, mientras
no se afecte la seguridad jurídica o no se excedan razonables pautas
temporales71 .
El recurso de alzada puede int erponerse en forma implícita o exp resa, en
subsidio de los recursos de apelación contra los actos de las aut oridades
de la entidad aut árquica, o de reconsideración contra la de su órgano
superior72 .
El recurso de alzada no puede int erponerse una vez que se ha deducido
la acción judicial correspondiente, contra la entidad aut árquica73 . Pero el
recurso de alzada no sería condición de la acción judicial: el interesado
podría elegir una u otra vía74 . En este sentido, el recurso de alzada sería
independiente de la acción judicial75 . Sin embargo, deducido el recurso de
alzada, debe desistirse de él para promover la acción judicial76 .
Por la int erposición del recurso de alzada no se adeudan sellados o tasas
de actuación, suprimidos en el procedimiento administrativo nacional a partir
de la ley 1 6.45077 .

V. TRÁMITE
Presentado el recurso de alzada, el órgano superior del ente aut árquico
debe proceder a su inm ediata remisión a la ins tancia superior ante la que
tramitará el recurso78 . No puede examinar si el recurso reúne los requisitos
formales, ni puede intimar a su cumplimiento, pues las facultades
ordenatorias del procedimiento corresponden a la referida instancia
superior79 .
En caso de que el recurso de alzada se hubiera deducido en subsidio de
los recursos de apelación o de reconsideración, la elevación deberá
producirse de inm ediato de rechazados exp resamente estos recursos, o a
petición de parte en caso de denegatoria tácita80 .
La int erposición del recurso carece de efectos suspensivos, salvo que
dispusiere lo contrario la aut oridad con facultades para resolverlo81 .
La ins tancia encargada de tramitar el recurso es, en principio, la
subsecretaría o secretaría pertinente, del ministerio en cuya jurisdicción
actúe la entidad aut árquica cuyo órgano superior emitió el acto recurrido 82 .
En ceso de deficiencias formales del recurso, ella puede intimar al
recurrente a subsanarlas, en un plazo perentorio, bajo apercibimiento de de-
sestimar la impugnación83 . Ante ella, y dentro de los cinco días de que
hubiera recibido las actuaciones, el recurrente puede ampliar los
fundamentos de su recurso, en caso de tratarse de un recurso de alzada
deducido en subsidio de los recursos de apelación o de reconsideración 84 .
La misma instancia, debe disponer en su caso la apertura a prueba y poner
el expediente para alegar85 . Debe también requerir, en forma obligatoria, el
dictamen de su servicio jurídico permanente; y el de la Procuración del
Tesoro de la Nación, si mediaran cuestiones jurídicas complejas, o
estuviese comprometido el erario público o fuere preciso establecer
jurisprudencia administrativa uniforme86 . Cuando el recurso de alzada verse
sobre cuestiones vinculadas al personal civil, el dictamen de la Procuración
del Tesoro de la Nación sólo puede solicitarse cuando corresponda
establecer jurisprudencia administrativa uniforme, cuando la índole del
interés económico lo justifique, o cuando el Poder Ejecutivo lo requiera87 .
El recurso debe ser resuelto dentro de los sesenta días de recibidas las
actuaciones por la ins tancia superior, o de presentados los alegatos, o de
haber vencido el término para hacerlo, en caso de que el recurso se hubiera
abierto a prueba88 .

VI. RESOLUCIÓN
La resolución del recurso de alzada corresponde en principio al ministro
en cuya jurisdicción actúa la entidad aut árquica, en virtud de la trasferencia
de las facultades al respecto, del presidente de la Nación89 .
Es habitual que la resolución exa mine, en primer término, si el recurso de
alzada es o no formalmente procedente. Si lo considera admisible, el
pronunciamiento debe limitarse, en principio, a la revocación o confirmación
del acto cuestionado90 . Aunque puede modificarlo o sustituirlo, si existen
razones para ello91 . En caso de que la resolución se limite a anular el acto
recurrido, y sea preciso que el ente autárquico dicte un nuevo acto para
sustituirlo, este nuevo acto deberá ajustarse a la declaratoria que haya
efectuado la instancia superior92 .
En el recurso de alzada no cabe imposición de costas 93 por lo que debe
considerarse que éstas se soportan por su orden.
En caso de que venciera el plazo para dictar resolución, el int eresado
puede considerar el recurso denegado tácitamente, sin necesidad de
requerir pronto despacho94 . Sin embargo, mientras el interesado no inicie la
acción o recurso judicial, la instancia superior continúa obligada a resolver el
recurso95 .
También se considera como denegatoria tácita, la orden que dispone
archivar las actuaciones, pendiente (le resolución el recurso96 .

VII. QUEJA
Si la entidad aut árquica no eleva el recurso a la ins tancia superior, sea
por simple demora, o por considerarse aut orizada para requerir el
cumplimiento de recaudos formales, o directamente por
declarar ina dmisible el recurso, el int eresado puede recurrir en queja al
superior, por inc umplimiento del plazo legal para la elevación o por defectos
de la tramitación97 .
La queja se deduce directamente ante la ins tancia superior, y debe ser
resuelta en cinco días, previo requerimiento de un inf orme a la
entidad aut árquica, si se considera necesario98 .
 Sin embargo, la deducción de la queja puede generar una cuestión
disciplinaria, para el agente que debió proceder a la remisión y para su
superior jerárquico99 . Por ello, resulta aconsejable recurrir a esta vía con
particular mesura.

ENTIDAD BINACIONAL YACYRETÁ. ENFOQUE

ARGENTINO DE SU PROBLEMÁTICA JURÍDICA
Jesús L. Abad Hernando

porJESÚS L. ABAD HERNANDO

RDA 1990-2-61

Al río Paraná. "Por doquiera que pase este río, todo ser viviente
que en él se mueva vivirá; los peces serán muy abundantes,
porque hasta donde lleguen estas aguas todo quedará saneado;
la vida prosperará hasta donde llegue este río"(Sagrada Biblia,
libro Ezequiel, 47, 9).

I. ENCUADRAMIENTO DE LAS CUESTIONES

1. Este estudio parte de un enfoque jurídico-formal desde la perspectiva
del derecho vigente en la República Argentina; pero sin perder de vista que
se está frente a una realidad, normada por medio de la voluntad soberana
del Estado argentino que ha contraído un compromiso, al alto
nivel int ernacional, con otra voluntad soberana, la del Estado paraguayo. Y
que ambas voluntades soberanas han formulado un régimen
jurídico int egral: Tratado de Yacyretá; Estatuto de la Entidad Binacional
Yacyretá, anexo A; Descripción general en relación al objeto del Tratado,
anexo B; Bases financieras y de prestación de los servicios de electricidad,
anexo C; Notas reversales int ercambiadas a la fecha; Reglamento Interno
de la Entidad Binacional Yacyretá, dictado conforme al Estatuto citado.
Corresponde señalar, por ello:
a ) El Tratado y toda la normatividad dictada por y en acuerdo de ambas
soberanías tienen plenamente el soporte jurídico-político necesario, en el
caso de la República Argentina, por estar fundados en la Constitución
nacional (arts. 3 1, 27 y concs.), como sistema dispositivo de legalidad
superior en y para el Estado argentino concebido como totalidad.
Esencialmente porque —p or su ratificación legal—int egra el régimen de
legislación suprema, a partir de la Constitución nacional misma.
 En el caso de la República del Paraguay, es advertible enseguida el
mismo estricto cumplimiento de su alto derecho positivo, cuyo estudio no
corresponde a este trabajo de enfoque limitado. Lo que desde ahora queda
sentado por el gran respeto que merece la legalidad de dicho Estado
soberano.
b ) El tratado y toda la consecuente normatividad, pactada por ambos
Estados nacionales en ejercicio de su soberanía plena, tienen, a su vez un
encuadre jurídico nacional inc uestionable, en el caso de la República
Argentina, ya que:
b' ) Responde a un objeto de int erés general del país considerado como
unidad, por cuanto se trata de un fin de "bienestar general", propio del
ejercicio de los llamados "poderes de la prosperidad" (art. 6 7, inc. 1 6, de
la C.N. ) y en relación, en principio, a recursos que no pueden ser
considerados como propios de ninguna de las provincias en particular (arts.
1 07, última parte, a contrario sensu, y 108 de la C.N. , ya que se trata de un
curso fluvial int ernacional "fronterizo, y de tránsito", int erprovincial "de
tránsito" y además navegable (arts. 2 6; 67, irles. 9, 12 y 28; y concs. de
la C.N. ).
b" ) Justifica necesariamente unidad de régimen jurídico, o sea, de
jurisdicción en sentido amplio en su caso, cualquier emprendimiento,
máxime si aparece pactado a nivel int ernacional. Cabe destacar que en el
objeto del Tratado, tanto el aprovechamiento hidroeléctrico como el
mejoramiento de las condiciones de navegabilidad y con él la atenuación de
los efectos de las crecidas ext raordinarias, aparecen ine scindibles como fin
(art. I del Tratado).
b'" ) Exige, en la consideración de la dominialidad pública, al menos en la
zona en que se puede distinguir tres áreas como mínimo, la adopción de
una conceptualización unitaria por la razón misma de afectación al fin-objeto
propuesto.
2. La República Argentina es un Estado federal, y ello impone, por tanto,
la necesidad de conciliar, armonizando int ereses, este fin-objeto propuesto
y decidido por el gobierno nacional con las facultades que conservan para
su ejercicio las provincias directamente vinculadas en el sector espacial
correspondiente.
Como es sabido, el gobierno nacional tiene una esfera de poderes de
carácter delegado y los gobiernos de las provincias ejercen los de sus
respectivas esferas particulares de carácter conservado (arts. 1 04, 105,
106, 5 y concs. de la C.N. ). Desde esta óptica deben ser analizadas las
atribuciones normativas y las posibilidades de descentralizar la acción
ejecutiva en algunos planos de la actividad1 .
A ello han respondido las disposiciones dictadas por ambos gobiernos
provinciales, de Corrientes y de Misiones, y asimismo convenios que ha
celebrado —e n su nivel— la Entidad Binacional Yacyretá con una de las
provincias antes citadas y necesariamente habrá otro con ambas. Asimismo
con otros entes y empresas nacionales o, provinciales.

II. EL TRATADO COMO FUENTE DE LEGALIDAD APLICABLE

1. Se ha destacado que el Tratado de Yacyretá, suscrito en Asunción el 3
de diciembre de 1973 entre la República del Paraguay y la República
Argentina, aprobado y ratificado por sendas leyes, 433 y 20.646 de ambos
Estados soberanos, ha sido convenido, en el caso de la República
Argentina que analizamos, en consecuencia de la Constitución nacional y,
por ende, int egra el régimen jurídico de su legalidad suprema. Esta
premisa, una vez afirmada, permite ahora una consideración de distintos
aspectos, lo que se hará en concordancia con todo el ordenamiento
argentino, como asimismo, en relación a toda la normatividad pactada de
conformidad al Tratado y a la legislación vigente en el Estado argentino2 .
2. En primer lugar, el art. 1 del Tratado crea un nuevo régimen jurídico al
establecer que "las altas partes contratantes" —o sea, la República del
Paraguay y la República Argentina—, en ejercicio de la soberanía
respectiva que les es ínsita, "realizarán,..." —o bjeto de ejecución de medios
a fin— "en común..." —é sta es nota esencial del emprendimiento— "y de
acuerdo con lo previsto en el presente Tratado,..." —a quí se crea un
verdadero régimen jurídico ex novo—, como se ha dicho —yad hoc, al cual
siempre se deberá tener en cuenta para su análisis int egral— (y prosigue
caracterizando el objeto), "... el aprovechamiento hidroeléctrico, el
mejoramiento de las condiciones de navegabilidad del río Paraná a la altura
de la isla Yacyretá, y eventualmente, la atenuación de los efectos
depredadores de las inu ndaciones producidas por
crecidas ext raordinarias".
Estimo que se debe valorar en este primer dispositivo la clave
del substudio.
Los Estados soberanos quieren "realizar" y "en común" un objeto de
alto int erés público para ambos y, sin desprenderse de la potestad superior
de supremacía soberana y territorial en consecuencia, crean un régimen
jurídico específico, por vía del Tratado, a ese ponderable y significativo
propósito. La normatividad superior de ese régimen jurídico está contenido,
por tanto, en el Tratado celebrado3 .
Pero ¿cómo lo hacen?
No en forma directa, sino por int ermedio de la estructuración de una
organización que es un sistema de aut oadministración generada por los
mismos ambos países signatarios.
Es, en rigor, administración ins titucionalizada, pura, o sea, sin contenido
gubernamental o discrecional amplio, a partir del Tratado mismo (art. I II); lo
cual no exc luye que se la dote como un "verdadero centro aut ónomo de
decisión", al objeto previsto por el art. 1 y sus concs. del Tratado. Ésta es la
primera significación aproximativa a la Entidad Binacional Yacyretá, sobre lo
cual ya se volverá infra.
3. Se constituye así por ambas altas partes contratantes, precisamente: "A
los efectos previstos en el artículo I" y "en igualdad de derechos y
obligaciones" como deber de los únicos Estados soberanos constituyentes,
"una entidad binacional denominada Yacyretá con capacidad jurídica,
financiera y administrativa, y también responsabilidad técnica para estudiar,
proyectar, dirigir y ejecutar las obras que tiene por objeto, ponerlas en
funcionamiento y exp lotarlas como una unidad desde el punto de vista
técnico y económico" (art. I II-1 del Tratado).
O sea, se crea, por un acto fundacional, una entidad con plenas
facultades ins titucionales para la realización del objeto y su
cumplimiento exh austivo. Lo hacen dos Estados soberanos en un estricto
pie de igualdad, ins titucionalizando un fin de obra y de servicio
público int egrados, por cuanto se contempla la etapa de
construcción, ins talación y demás complementos con su labor de arte, y la
etapa posterior de eficaz exp lotación del servicio, con todo lo que esto
significa como unidad técnica y económica.
Esta forma de ins titucionalización del fin público y de servicio tipifica un
modo de "administración ind irecta y descentralización funcional" que tiene,
como nota singular, su creación primigenia por dos Estados soberanos de
consuno, que le dan su ley de fundamento y organización por medio de un
tratado y anexos correspondientes, el cual, a su vez, es ley para ambas
altas partes contratantes.
Conlleva una ind ividualidad jurídico-administrativa de derecho público;
una ind ividualidad patrimonial, ya que puede tener patrimonio propio, con
los límites que se pondrán en evidencia (art. V -2 y otros concs. del
Tratado); una dirección administrativa propia con plena aut arquía facultativa
y funcional.
Se la dota de una normatividad y, a partir de ella, se organiza y funciona
con aut oridades singulares de la Entidad y para el eficaz cumplimiento de
sus fines en relación al objeto del Tratado. Por eso, la Entidad Binacional
Yacyretá está dotada de ciertas facultades específicas de plena
administración, como ya se pondrá en relieve luego.
Su marco es el Tratado. Excede por ello de la simple caracterización del
mero concesionario (status que debe serle reconocido mínimamente por el
régimen jurídico-político de cada alta parte contratante; pero es sujeto del
derecho público de mayor significación, sentido y alcance) y adquiere la
dimensión de una administración plena por delegación exp resa y dotación
de personalidad jurídica —s egún el encuadre del Tratado y su normatividad
pactada derivada—, hecha formalmente por ambos Estados soberanos,
como sus aut ores fundacionales, en pie de igualdad y conjuntamente.
 Por eso, Yacyretá —e s decir, la Entidad Binacional Yacyretá—, como se
dirá en adelante, es un "verdadero centro aut ónomo de int ereses" y, por
tanto, merece, y es lo que tiene precisamente reconocido, persona jurídica
de derecho público a nivel int ernacional, no preocupando por el
momento —p or no ser tema de este estudio— si es o no persona del
derecho int ernacional público; pero sí, en virtud del Tratado y como su
fuente y marco limitativo de legalidad al mismo tiempo, puede ser sujeto de
relaciones jurídicas en el plano nacional de cada Estado soberano y
asimismo en el int ernacional, en la medida de aquella "fons y ratio iuris". Y
los "int ereses" han sido fijados justamente por ambos Estados soberanos4 .
4. A su vez, la Entidad Binacional Yacyretá, si bien fundada por ambos
Estados nacionales que han puesto los elementos de "voluntad" y de
"intereses" a perseguir y han hecho con ellos un nexo, tiene una base
asociativa. Es la constitución por parte de ANDE (de la República del
Paraguay) y de A. y E. (de la República Argentina), "con igual participación
en el capital..." (art. III-2; concs. arts. VIII-1, IX y X: todos del Tratado).
En definitiva, Yacyretá es una entidad binacional constituida en
administración con plena capacidad, dentro de los límites fijados por el
marco legal, cuyo fundamento está en el Tratado.
Esta plena capacidad para actuar en el universo jurídico como
una autoadministración—c omo define el gran maestro del derecho
administrativo francés, André de Laubadére— aparece avalada por distintos
dispositivos (arts. I II-1, 2, 3; IV-2, dispone cómo será "administrada") del
Tratado y en su consecuencia por el Estatuto, anexo A, en el capítulo III,
arts. 5 a 17, que trata de la "administración" desde el punto de vista de
dirección propia, funciones y facultades.
También puede crear relaciones jurídicas y para ello aplica la
normatividad correspondiente que le sirve de fundamento, y además se
actúa la jurisdicción respectiva en cada caso (art. I V-1 y art. X IX-1, y su
conc. art. X X-1, del Tratado). Todo ello ha sido contemplado
correlativamente en el anexo A del Tratado, Estatuto de Yacyretá.
Por su parte, Yacyretá, del mismo modo, también puede ser sujeto de
relaciones, actos y negocios como entidad capaz en lo jurídico y, en ese
caso, puede acordar las cláusulas respectivas (arts. X IX-2 y XX-2 del
Tratado).
En tanto, ambos gobiernos de los Estados soberanos signatarios del
Tratado y demás legalidad aplicable, mantienen una cierta tutela
administrativa de control y, sobre todo, de cierre residual de legalidad, en lo
no previsto como administración establecida (art. I II-3 del Tratado y art. 2 3
del Estatuto, anexo A del mismo Tratado).
5. Ha parecido oportuno ext endernos en este carácter
de administración plena acordada a la Entidad Binacional Yacyretá, por
delegación de facultades pero con capacidad jurídica para su ejercicio, para
destacar mejor luego el significado, sentido y alcance de las cláusulas del
Tratado, especialmente, que ponen en mostración las facultades retenidas
por cada alta parte contratante.
En efecto:
a ) El art. V -1 del Tratado describe cómo queda constituido "uno
condominio por partes iguales, de ambas altas partes contratantes" y que no
produce "variación alguna en los límites entre los dos países establecidos
en los tratados vigentes". Este condominio está formada por
"las ins talaciones y sus obras aux iliares, así como las que se realicen para
el mejoramiento de las condiciones de navegabilidad del río Paraná,
mencionadas en el artículo I descritas en el anexo B,...".
Como se ha sostenido, Yacyretá es una administración y como tal asume
la de este "condominio". Pero la administración ejercida por la Entidad
Binacional Yacyretá lo es sin perjuicio de la potestad soberana que
conserva cada alta parte contratante como exp resión de su supremacía
territorial. Ni el "condominio en sí" ni "su administración" y uso por Yacyretá,
pueden alterar o perjudicar en manera alguna la propiedad y jurisdicción
como derechos de los Estados soberanos en cada uno de los ámbitos
territoriales respectivos.
Ese mismo condominio —q ue es la "materia-objeto" de la administración
— "no conferirá, a ninguna de las altas partes contratantes, derecho de
propiedad ni de jurisdicción sobre cualquier parte del territorio de la otra.
Tampoco implica alteración ni cambio de las respectivas soberanías ni
modifica derechos actuales de las altas partes contratantes sobre la
navegación del río Paraná" (art. V -2 del Tratado).
Advirtamos que ese derecho de propiedad, además del ins titucional (o ius
eminens ), supone que —p or tratarse de un bien público del Estado
soberano, según corresponda en cada territorio de él— sigue teniendo
como único titular a cada Estado nacional, conforme a su propio régimen
jurídico-político, y, por consiguiente, está sometido a: 1) s u potestad
estatal; 2) s u régimen público; 3) s u fin pública, inm ediato o mediato,
directo o ind irecto.
Cada gobierno nacional ha retenido, además, ine quívocamente la
potestad de legislación plena y la actuación de ella, es decir, su jurisdicción.
Parece que esta distinción es muy importante y permite deslindar esferas
de acción y el poder de avocación que ambos Estados soberanos
mantienen (art. X XI del Tratado), la atribución de ejercicio del poder (art.
X VIII del Tratado) y los otros modos de ejercicio de la soberanía, en que se
han seguido los principios vigentes en la comunidad int ernacional (arts. V -
3, VI y VII del Tratado y su conc. residual, art. I II-3 del mismo Tratado).
Todo ello sin mengua del ejercicio pleno de soberanía por Cada Estado
nacional, pero creando un régimen jurídico pactado que permite
la ins titucionalización de una administración para el objeto propuesto. Cabe
decir que se ha ins titucionalizado una administración sujeto para un objeto
de administración.
Yacyretá es el administrador por mandato delegado de cada Estado
soberano y de consuno.
Y cada uno de ellos lo hace en ejercicio paritario de potestad y tiene bien
establecido el objeto que los ha comprometido.
Yacyretá tiene, asimismo, por eso bien delimitada su esfera de acción
propia, conferida adecuadamente, que le permite, por ser amplia una vez
fijados los límites, eficaz ejercicio de sus funciones. De ahí que el
reglamento int erno condense admirablemente esta solución dada por el
régimen jurídico querido por el Tratado.
Sin perjuicio de otros dispositivos y en concordancia con ellos, surge
preciso el marco de funcionamiento de los arts. 1 , 3, 6 y 10 del Reglamento
Interno de Yacyretá.
La Entidad Binacional Yacyretá aparece así enmarcada como un
"sistema" y se debiera agregar como un "sistema de administración plena al
fin-objeto propuesto". Ver también a este respecto los arts. 2 2 (inc s, a, b,
e, q y r) y 41 (inc s. a, x e y ), sobre todo, y sin menoscabo de otros de dicho
Reglamento Interno.
Cabe señalar que la mens iuris del Tratado surge evidente del tratamiento
dado a la necesidad de asegurar "la libre navegación" del río Paraná, tanto
por su cauce natural como por las esclusas que se construyan. Los
principios a que se ha hecho referencia surgen del art. V II, especialmente
del párrafo 2, concepto de esclusas "comunes", y,del párrafo 3, que alude al
régimen de condominio, y al claro concepto de "administración" que se da
en el párrafo 4; todo del Tratado. Por eso es trascendente este criterio
sentado que ratifica lo antes exp uesto, con la unidad normativa del mismo
Tratado, que facilita una int erpretación contextual y teleológica, vía segura,
tal como lo propone la doctrina más aut orizada.
Allí está la "unidad" creada por int ereses comunes de carácter público
binacional y que ha permitido distinguir "dominio" de "uso", como lo señala
el ilustre jurista suizo Schulthess5 .
En definitiva, ambos Estados soberanos han hecho una descentralización
por "servicio", y no por "territorio", es decir que Yacyretá es una
administración sin substratum territorial, sólo lo es de base ins titucional.
No obstante, Yacyretá cuenta con un fundamento legal que la
torna aut osuficiente jurídicoformalmente para actuar con plena capacidad
en el mundo jurídico, a nivel de relación con cada uno de los Estados, la
República del Paraguay y la República Argentina, aplicándose allí la
legalidad concertada en lo administrativo y la de cada país, en cuanto a
propiedad y jurisdicción; asimismo es aut osuficiente para ser sujeto de
relaciones jurídicas en el plano int ernacional con los límites del marco
normativo del Tratado y las disposiciones convenidas, en su consecuencia.
 Ello surge también no sólo de las facultades señaladas sino de la base
dada por ambos Estados soberanos en lo relativo a recursos, aval
y exe nciones, y garantías del servicio en la etapa de exp lotación (arts.
V III-2, IX, X, XII y XIII-2 del Tratado). Todo en relación al" cumplimiento de
sus fines (arts. I , III y concs. del Tratado).
Finalmente, no cabe duda de que Yacyretá es un sujeto de
derecho ind ividualmente distinto de los Estados soberanos que lo
han ins tituido como tal y tiene el marco limitativo pero suficiente para
actuar —c omo se ha dicho— en el universo jurídico.
Esta ins titucionalización ha sido generada por las voluntades coincidentes
de los dos Estados nacionales, como única fuente de su legalidad funcional.
b) Por eso resulta coherente en grado sumo lo dispuesto por el art. XVII
del Tratado.
En su párrafo 1 establece que cada alta parte contratante se obliga "a
declarar de utilidad pública las áreas necesarias para la ins talación del
aprovechamiento hidroeléctrico, obras aux iliares y su exp lotación, así
como a practicar, en las áreas de sus respectivas soberanías, todos los
actos administrativos o judiciales tendientes a exp ropiar inm uebles y sus
mejoras, o a constituir servidumbre sobre los mismos".
O sea, Yacyretá asume en esta materia la tarea del administrador, el cual
requiere que, en cada caso, el Estado soberano realice, en su
correspondiente territorio, el acto de soberanía —l ey formal— y los demás
actos de disposición que supone tanto el de la exp ropiación como el de la
constitución de servidumbre.
Puede delimitar las áreas ad referendum de las altas partes contratantes
(art. X XVII-1 del Tratado) y responde del pago como tarea
encomendada exp resamente (art. V II-3 del Tratado).
En conclusión, estas precisiones hechas parecen el punto de
partida exc elente para determinar posibles soluciones a diversas
cuestiones planteadas.
Esta descentralización ins titucional que supone Yacyretá tiene el dato
novedoso de que la potestad generadora ha partido del consumo de dos
voluntades soberanas, o sea, de las dos altas partes contratantes que han
acordado, conforme al límite del Tratado, la creación de la Entidad.
Binacional Yacyretá; pero, a su vez, cada Estado, la República del
Paraguay y la República Argentina, han retenido la potestad de supremacía
territorial —p ropiedad plena y jurisdicción irrestricta— sobre los
respectivos substratum de territorio, elemento estatal esencial. Es decir,
mantienen, en cada caso, la total centralización gubernamental en cuanto a
ese elemento: cada alta parte contratante conserva ind eclinable la
soberanía respectiva, en su propio ámbito espacial.
III. LA CUESTIÓN DEL ENFOQUE UNITARIO DE LA PROBLEMÁTICA Y SU
SOLUCIÓN
1. La problemática que supone el objeto que plantea —c omo verdadero
desafío— el art. I del Tratado de Yacyretá, sólo puede ser resuelta en sus
multifacéticas cuestiones sentando el principio de la unidad.
Éste parece ser el gran a priori que debe quedar sustentado, en la
convicción de que solamente por ese camino conceptual pueden ser
encarados todos los aspectos.
En rigor, ese dispositivo del art. I señalada propone una serie de objetivos
bien precisos que se deben armonizar conciliando planteas y respuestas
posibles. Esto ha quedado probado en toda la legalidad aplicable al
emprendimiento sub studio.
Bien lo conocen ambas altas partes contratantes por medio de sus altos
funcionarios, y es la tarea misma de todos los días la que permite —inc luso
— vivenciarlo a los señores directores de Yacyretá y demás personal
técnico y administrativo.
Pero, ceñido este estudio al supuesto de la problemática en relación al
régimen jurídico-político argentino, este concepto de "unidad" sobresale en
razón del carácter federal del Estado nacional.
Ante todo, son muy significativos e importantes los compromisos
adquiridos por la República Argentina al convenir con la República del
Paraguay, por el Tratado mencionado, la realización de su objeto propio.
Esta afirmación —q ue se impone por su carácter de pública y notoria— no
hace otra cosa que evidenciar un imperativo de "conveniencia" y de
"oportunidad". O sea, de alta valoración de gobierno. Ella debe ser entonces
alcanzada de manera que —s in alterar los principios jurídico-políticos que
rigen al país— pueda ser alcanzada con razonabilidad y eficacia y con el
menor costo operativo.
A este propósito también debe responder la misma normatividad que se
elabore y actúe en su momento.
En el simposio realizado en Buenos Aires6 a referido a "Ríos y canales
navegables internacionales"7 , se hizo especial referencia al problema que
se plantea en los países federales en el aspecto político. Asimismo en el
simposio organizado por INCYTH-Inela (Mendoza, 1976), se trató el tema,
al comparar los sistemas de las cuencas hídricas interjurisdiccionales en
países federales, por la similitud de algunos de los principios aplicables.
Aquel simposio puso especial énfasis —y las consideró en particular— en
las cuestiones políticas int ernas de los países federales, "en los cuales el
dominio de los ríos navegables puede pertenecer a los Estados o
provincias, como en el caso, entre otros, de Argentina, Canadá, los Estados
Unidos, India y Suiza, en tanto que la jurisdicción —e sto es, el poder de
ejercer la aut oridad política— puede estar dividida y ser compartida según
las materias de que se trate. Así, la jurisdicción en materia de
navegación int erprovincial o int ernacional, en la Argentina, Canadá y
los E.U. es del gobierno federal, en tanto que otros usos lo son de los
gobiernos locales".
Lo antes dicho es una premisa de importancia singular. En segundo lugar,
cabe recordar que además en el caso de la República Argentina los
tratados int ernacionales celebrados por el gobierno federal con la
aprobación del Congreso "tienen primacía sobre las leyes locales", y
asimismo se debe concluir: "es obvio que en materia de
navegación int ernacional las leyes locales y municipales deben ser
ajustadas a aquéllos". "Lo que no significa que el respectivo gobierno
federal pueda inv adir las atribuciones privativas de los gobiernos locales.
Ello requiere un adecuado ajuste int erjurisdiccional dentro de cada país".
En el primer simposio relacionado se sostuvo también 8 , con respecto a la
cuestión referida y al caso, concreto del canal del San Lorenzo, entre
Canadá y los E.U., que la circunstancia de ser países federales "introdujo
una nueva dimensión", según sus respectivas normas constitucionales, y
por ello "convenios federal-provinciales o federal-estaduales, y también
municipales y regionales, tuvieron a menudo que ser logrados antes de que
los acuerdos internacionales pudieran ser completados". Y se relata luego el
asunto del planeamiento del proyecto correspondiente al área al oeste de
Massena, Estado de Nueva York, y al este del Iroquois, provincia de Ontario
(región del lago San Lorenzo), que llegó a envolver a numerosos entes —
a parte de los gobiernos federales y locales—, entre ellos comisiones,
servicios, ferrocarriles y otros.
Indudablemente que en el supuesto que se comenta la coordinación
convencional int erna en cada Estado federal fue "previa" al
tratado int ernacional.
De todos modos, estamos aquí frente a un objeto que es ya compromiso
no sólo jurídico-político de la Nación Argentina, sino más aún de su honor, y
además de su destino de progreso inc laudicable. Esto está bien entendido
en las provincias argentinas inv olucradas y lo traemos a colación porque
refuerza la tesis sustentada de la necesaria "unidad", la cual, a su vez, debe
ser ahora perfeccionada desde la misma República Argentina, con los
medios asegurados por la Constitución nacional y las leyes, todo sin
menoscabo de la realidad "provincial"; al contrario, a su servicio, en
definitiva.
Los ejemplos de Canadá y de los E.U. son una clara muestra del aserto, y
la lista sería muy larga si se pretendiese relatar todas las obras y
emprendimientos comunes encarados y, más todavía, realizados.
Justamente en el mismo simposio se sostuvo esta conclusión que se quiere
dejar bien señalada: "Es preciso conciliar, o por la menos coordinar,
los int ereses más diversos y a menudo contrarios, primero en la esfera
nacional y luego en la esfera int ernacional". Ello a propósito de
la exp osición de los problemas asumidos por los países de la cuenca del
Danubio9 .
2. El Tratado de Yacyretá está ahí inc onmovible, señalando un objeto y
una adecuada metodología para su alcance pleno. En lo sucesivo, todo lo
que se disponga en el plano normativo y de ejecución de él —o sea, de
"administración"— deberá seguir ese camino, como
derrotero inc uestionable, es decir, conciliar los int ereses nacionales, y en
ello cada alta parte contratante conserva toda su soberanía y, por ende,
jurisdicción, pero esto sólo es posible con concepto de "unidad" (no de
uniformidad), que a su vez debe ser logrado, en armonía de int ereses, por
la República Argentina y la República del Paraguay.
El ejecutor en el plano de administración debe ser Yacyretá, o sea, la
Entidad Binacional Yacyretá, como coordinador natural también, y por
su int ermedio se puede llegar al propósito señalado; desde luego que
mediante los mecanismos que el mismo Tratado de Yacyretá ha establecido
(arts. X VIII y concs.). Esta aseveración pone todavía más en relieve lo que
se ha afirmado antes: la necesaria unidad en el plano nacional de la
República Argentina.
Todo razonamiento en torno de la múltiple problemática nos lleva a esta
tesis de unidad (no unitaria ni de uniformidad, como se ha dicho supra ) en
el planteo y resolución de las cuestiones. Se evidencian así:
a ) La imprescindible int eracción entre los recursos hídricos, otros
recursos y el ambiente. Es un hecho inc ontrovertible la int erdependencia
natural entre los recursos hídricos y otros recursos naturales. Ello deben
reconocerlo plenamente los organismos de planeamiento y de desarrollo
y —s e agrega consecuencialmente— con mayor rigurosidad en el caso
determinado del objeto del Tratado y de su necesario ejecutor, Yacyretá. En
el documento publicado por las Naciones Unidas, Nueva York, 1975,
por int ermedio del Departamento de Asuntos Económicos y Sociales 10 , que
hemos glosado precedentemente, se afirma, además: "El desarrollo o el
aprovechamiento de los recursos hidráulicos de un sistema de recursos
hidráulicos internacionales puede tener importantes efectos en otros
recursos naturales cuando el desarrollo, la conservación o el
aprovechamiento de éstos depende del agua o influye en el ciclo
hidrológico. Lo contrario es también cierto; es decir, el desarrollo o
explotación de recursos distintos del agua por un Estado del sistema puede
tener repercusiones considerables en el volumen o la calidad del agua
disponible para su desarrollo o aprovechamiento por otro Estado del
sistema. Una tala de árboles en la zona del curso superior de un río en un
Estado puede provocar una seria erosión del suelo que produzca
importantes aluviones, arrastrados río abajo hasta otro Estado, y una
alteración perjudicial del calendario natural del caudal, perjudicando así los
aprovechamientos en el Estado del curso inferior".
"Incluso el cultivar praderas o pastos aum enta de forma importante el
arrastre de materiales sólidos, con todas las desventajas consiguientes para
la navegación y para otros usos del agua río abajo. La reposición de las
aguas subterráneas se ve afectada también por los cambios del uso de la
tierra o de la topografía superficial, así como por el aprovechamiento
superficial del agua. Cabría poner muchos otros ejemplos de cambios
importantes en un sistema hidrológico no deseados en realidad, pero
ocurridos "naturalmente" como subproducto de un uso provechoso de la
tierra o del agua, aparentemente sin conexión.
"Se debe tener en cuenta la compleja int eracción entre todos los recursos
de una región determinada, tanto en su estado natural como cuando están
sometidos a aprovechamiento o a la simple presencia del hombre. El
objetivo de la moderna planificación económico-social es lograr el
aprovechamiento continuado y óptimo de los recursos, manteniendo al
mismo tiempo unas condiciones que favorezcan la conservación saludable
de la vida.
"Por ello, todo plan de administración racional de recursos hidráulicos
debe evaluar las repercusiones de los proyectos y programas en el medio
humano. Esas consideraciones ambientales inc luyen y sobrepasan el
anterior concepto de la conservación de la naturaleza".
b ) Esto nos lleva entonces a la necesaria armonización de derechos
nacionales de aguas. En el mismo inf orme señalado se ha sostenido la
necesidad de la "int erconexión entre los recursos hidráulicos de una cuenca
o de un sistema hidrográficos int ernacionales, hace aconsejable no sólo
que los Estados de esa cuenca o de ese sistema convengan las
normas int ernacionales por las que se regirá el aprovechamiento y el de-
sarrollo de los recursos hidráulicos (esto es lo que se ha convenido por el
Tratado de Yacyretá con relación al emprendimiento a realizar en común, ya
que ese mismo Tratado ha previsto la forma de generación ex novo de
normatividad aplicable en común con un ejecutor nato posible y previsto,
que es Yacyretá), sino también que adopten las medidas necesarias, dentro
de sus respectivas jurisdicciones, para asegurar que el aprovechamiento y
el desarrollo de los recursos hidráulicos dentro de sus territorios se harán
realmente de conformidad con el derecho fluvial int ernacional" (o sea,
precisamente pactado y que permite un proceso generante)11 .
Se ha señalado entre paréntesis el criterio que se viene sosteniendo en
este estudio y, sobre todo, se pretende advertir la importancia de
comprender la tarea a realizar en el plano nacional y, al aludido fin, se
requiere necesariamente "unidad".
Cada alta parte contratante conserva el pleno ejercicio de su soberanía —
d ominio y jurisdicción plenos—, y esta normatividad puede ser
pactada inc luso a nivel de cláusulas programáticas y luego cada país de-
sarrollarlas en normas primarias y secundarias dictadas unilateralmente,
pero que tendrían ya aquella homogeneidad de contenido mínimo y
finalidad, por su origen. En el caso argentino este proceso debe ser
compartido con las provincias int eresadas por medio de convenios, aun que
sin perder de vista aquella necesaria unidad. Cabe tener presente que —
c omo se ha exp uesto— esta normatividad es muy compleja y abarca no
sólo los recursos hídricos en sí, sino los demás naturales, obras,
aprovechamientos, desarrollo y proyección del ambiente, comercio y todo lo
que significa la vida humana y su consiguiente control ins titucional, desde
el fomento hasta el sistema impositivo y aduanero, por ser zona de frontera,
en la cual están en juego aspectos sustanciales de seguridad y de defensa
de ambos Estados, paraguayo y argentino, en su caso. Una prevención más
que se deja formulada definitivamente. Se entiende que lo antes
manifestado debe seguir el procedimiento y dejar en salvaguarda las
soberanías de la República Argentina y de la República del Paraguay (arts.
X VIII, V, VI, VII y demás dispositivos del Tratado de Yacyretá). Asimismo,
las limitaciones de la Entidad Binacional como ejecutor y con relación a
cada soberanía estatal (arts. I II, V y concs. del mismo Tratado).
c ) Otra hipótesis posible es la de las "legislaciones paralelas", que está en
la exp eriencia del Canadá y de los E.U12. . Aquí se presenta, ante todo, un
objetivo, en relación al propósito del Tratado. En efecto, es posible preparar
un modelo de legislación, que luego cada Estado sanciona y promulga por
los mecanismos constitucionales respectivos. En el caso argentino, incluso
previa obtención, mediante convenio ad hoc Estado federal-provincia, de las
normas autorizadas. Ello es posible porque, por supuesto, cada Estado
soberano conservaría la posibilidad de realizar "pequeñas modificaciones o
adiciones" que sean pertinentes "para satisfacer las necesidades internas
del sistema jurídico correspondiente".
Con este criterio es posible también inc luir los ajustes a todo otro
ordenamiento que conjugue necesariamente con aquél, siempre atendiendo
a las exi gencias constitucionales.
Y termina el mencionado Informe13 , en una hipótesis que conviene a
Yacyretá como administración de ejecución —c on los recaudos
establecidos recordados— de la misma normatividad por delegación:
"Cuando los Estados han establecido ya instituciones internacionales que
les permiten cooperar (tal es el caso de Yacyretá) es más probable que las
consultas realizadas dentro de esas instituciones puedan traducirse en la
promulgación de legislación o la publicación de reglamentos administrativos
de carácter paralelo en los países de que se trate".
No cabe duda de que Yacyretá es precisamente una ins titución que reúne
esas características en el más alto sentido y tiene, además, un objeto
preciso y concreto a cumplir, con una zona de acción determinada
especialmente.
Esta tesis de la unidad, en definitiva, es premisa a considerar. Sin
embargo, de ninguna manera se pretende desconocer la necesaria
coordinación, y más todavía la necesaria legalidad local sobre diversos fines
en materias conservadas. Para ello la Constitución nacional ha previsto el
camino del denominado federalismo concertado o pactado en el cual se
debe creer porque ha revelado su fecundidad. En lo sustancial, por tanto, la
República Argentina como alta parte contratante debe presentar una unidad
necesaria, sin perjuicio de los derechos provinciales.
d) Para determinar este enfoque, parece oportuno recordar que en el ya
mencionado simposio de 1970 se consideró de gran importancia señalar
que "si en los aspectos estructurales la int erdependencia física entre los
diversos usos de los recursos hídricos y entre éstos y los demás recursos
naturales hace necesario considerar y reglar el problema en conjunto,
abarcando simultáneamente todas sus múltiples facetas, respecto de los
problemas ins titucionales es posible un tratamiento separado".
El carácter de "separado" se refiere a las soberanías de los
Estados int eresados.
Allí se señala14 que lo de separado no se afirma porque sea "conveniente",
"sino solamente posible". Aquí, en el caso de Yacyretá, lo conveniente
puede ser posible. Hay un tratado que permite no sólo por su marco sino
por su previsión normativizante encontrar una solución. Y para ese fin,
¿cómo no va a lograrlo, como paso previo, la República Argentina como
unidad de país? Y en esta unidad —q ue es y debe ser viva— las provincias
tienen su palabra. Pero la respuesta al problema debe ser de unidad
normativa, en conclusión.
e ) Adviértase que la coordinación de las llamadas "reglas de policía" es
un desiderátum en la materia, máxime en un emprendimiento común que,
en su faz de servicio público en plena operatividad, no puede encontrar
cortapisas para su eficiencia, y en ello todos están int eresados, desde los
Estados hasta los usuarios y administrados en general. Y también aparece
ese gran asunto de la protección del ambiente humano, más allá y aun más
acá de la prioridad de "usos" y de la policía del servicio y de las zonas
directa o ind irectamente comprendidas. Esta protección es, a no dudarlo,
"patrimonio común de la humanidad", y la contaminación de las aguas
fluviales trae consigo males mayores. Sobre todo, si se piensa en la
magnitud del sistema de la cuenca del Plata, del cual el río Paraná es
tributario mayor.
La unidad normativa se muestra como un imperativo en el plano nacional
de la República Argentina y se deja constancia —u na vez más— que ello
no sólo por la acción del Estado federal sino con la armonización de los
Estados locales int eresados. El constituyente argentino así lo vio, y bajo el
título de "Autoridades de la Nación" como denominación de la "Segunda
parte" de la Constitución nacional, colocó tanto al "gobierno federal" como a
los "gobiernos de provincia"15 . Esta acotación no es casual y revela,
además de un método, una concepción jurídico-política: la Nación
Argentina, anterior a toda forma de Estado, obliga a todos.
En ese aspecto, la actividad preparadora de modelos normativos posibles
y de gestión de un aut éntico federalismo de convergencia, renovado,
dinámico en su concertación, puede y debe tener en Yacyretá, con los
recaudas anticipados, el protagonista ind ispensable en la ini ciativa.

IV. LA SINGULARIDAD INSTITUCIONAL

1. Este tema reviste gran importancia y su denominación responde al
carácter propio que se le ha dado a la Entidad Binacional Yacyretá, o
Yacyretá, como ha quedado ind icado, surgida del régimen jurídico especial
creado a partir del Tratado y sus documentos consecuenciales ya
debidamente estimados y señalados, y que son, en definitiva, la fuente de
legalidad aplicable; tal lo sostenido oportunamente con abundancia de
fundamentos y que, por otra parte, aparecen como de
advertencia ine ludible por su notoriedad. Yacyretá surge de tal manera
como una aut éntica descentralización de administración, con todas las
notas necesarias y suficientes de plena aut onomía funcional, aun que con
una supranota esencial: es una creación de legalidad por confluencia de dos
voluntades soberanas de carácter estatal nacional, correspondiente a cada
una de las altas partes contratantes —l a República del Paraguay y la
República Argentina— a partir del acto originario plasmado en el Tratado de
Yacyretá, que a su vez es ley en cada uno de dichos Estados. De allí la
caracterización específica de "binacional" de la entidad que se denomina
Yacyretá (EBY).
De esta conceptualización síntesis, por vía de análisis, es dable obtener
dos conceptos: uno "dinámico" y otro "estático".
Por el primero, o sea, el concepto dinámico, Yacyretá surge
funcionalmente de la operación misma de trasferencia de funciones y
competencias de los órganos —e n este caso, de cada uno de los Estados
soberanos, o sea, de la República Argentina y de la República del Paraguay
— de las respectivas personas jurídicas estatales. Dejan —t ales funciones
y competencias— de ser administración directa de dichas naciones y ambas
confluyen, sin perder su distinción estatal como fuente jurídica, en constituir
una única administración ind irecta —s in elementos de gobierno,
conservados por cada Estado distintivamente, sino sólo de administración
pura, esto es, previsible y prenormada— por delegación.
Esto es lo que refuerza el status jurídico de Yacyretá. Lejos de ser una
especie de capitis diminutio, la ubica debidamente en una amplia esfera de
atribuciones, la cual, como se ha visto, se dirige al plano nacional de cada
una de ambos Estados, en lo pertinente, y al plano int ernacional, como ente
capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, dentro de los límites del
Tratado y demás en su consecuencia, prefijados por las altas partes
contratantes. Esta amplia esfera de competencia es de administración de
obra y de servicio con aptitud de desarrollo zonal.
En un sentido de concepto estático, supone precisamente la exi stencia
ya ins titucionalizada de aquellas competencias propias que le permiten la
"decisión" definitiva de determinadas cuestiones, que le dan una
caracterización distinta de persona jurídica como ind ividualidad no sólo de
derecho, sino también patrimonial, aparte de la fons iuris, o sea, de cada
una de las altas partes contratantes y sin perjuicio de los atributos
soberanos conservados por ellas, en materia de dominio y jurisdicción
espacial y material. También sin perjuicio de esa denominada tutela
administrativa que ejercen de consuno, pero sin menoscabo de la
singularidad ins titucional creada, que es Yacyretá.
Esta descentralización subsume, en un estadio más avanzado en lo
administrativo funcional, a los caracteres de "delegación" y
"desconcentración" simples, y constituye una tipología específica que
solamente se puede prever a consecuencia de la creación jurídica del
Tratado mismo.
Esta valoración estimativa del ente, llamado "Entidad Binacional Yacyretá"
(EBY), es técnicamente teórica, pero se debe reconocer como singularidad
real, sólo mensurable por su legalidad de origen que la tipifica plena y
distintivamente. Si en los entes aut árquicos y demás personas jurídicas
estatales creadas por el legislador es importante tener en cuenta la ley que
los crea y eventualmente los organiza, aquí es trascendente tener presente
y estar a la legalidad de origen en el Tratado: atento a la singular creación
que es precisamente Yacyretá.
No quiero caer en moldeamientos rígidos; sin embargo, Yacyretá aparece
no sólo como "descentralización de servicios" sino también como
"descentralización funcional". Ya el prestigioso jurista francés Berthélemy
formulaba este juicio, mucho antes de que se planteara aquella distinción,
diciendo: "Todo servicio debe estar provisto de medios para conseguir su
fin; es decir, tener presupuestos: todo servicio gasta, y para gastar hace
falta recursos, para tener recursos hay que poder ser propietario, acreedor,
deudor, tener una capacidad jurídica, hay que ser, como se llama en
derecho, una persona moral"16 .
Este concepto fue utilizado en Francia para justificar los denominados
"establecimientos públicos", nombre poco ext endido entre nosotros,
más inf luidos en esto por el derecho español y, más recientemente, por el
italiano, en especial por la adecuación aplicativa de formas jurídicas
societarias al derecho público. No obstante, como ha dicho bien el
destacado administrativista español Garrida Falla, se trata de "una
justificación de tipo patrimonialista, fundada en la necesidad de manejar,
como persona ind ependiente, los medios que percibe para la consecución
del fin propuesto"17 .
Pero en Yacyretá hay, asimismo, por las voluntades soberanas
coincidentes de los Estados que la han creado, una cierta delegatio de
potestad, por lo cual —a sí como antes se la podía tipificar verdadero ente
de servicio público y aun más, ya que encara un complejo de actividades
desde ella, tarea de obra hasta llegar a su exp lotación final, es decir, el
servicio en término propio— Yacyretá es igualmente entidad de función
pública. La escuela italiana, especialmente por labor de Zanobini, en tarea
doctrinal de mérito, distingue ambas posibilidades en la atribución de
facultad a los entes de la administración descentralizada en general.
La función es estimada como la delegación de ciertos poderes-deberes en
el ente para el cumplimiento de sus fines: ejerce con limitaciones —
m ateriales y espaciales obvias— que preexisten normadas, determinada
potestad pública. Yacyretá la tiene, y se debe analizar tal potestad, en
relación al problema exp ropiatorio, como un atributo de la entidad que
surge precisado desde el Tratado, el cual, a su vez, deja en claro la
potestad soberana de gobierno de cada Estado nacional en su ámbito
espacial.
El servicio es considerado, en cambio, como una actividad plena que
representa operaciones materiales, labor de obra, técnicamente
encuadrada, inc luso la producción ind ustrial, puesto todo "a disposición
(ind irecta) de los particulares para ayudarles a la consecución de sus fines".
No cabe duda de que Yacyretá es también, con cierta nota de
primordialidad, un ente de este tipo. En cierta manera, Yacyretá participa de
ambos, conjuncionando las posibilidades de tipologías que admiten
conciliación de organización y funcionamiento. Justamente la ley española
sobre "Entidades Estatales Autónomas" es un cuadro modelo de esa
manifestación entitativa. Lo importante es destacar que lo que se procura es
agilidad operativa en plenitud de eficacia y de eficiencia, en su caso.
2. En rigor, se trataría de un "establecimiento público de
carácter ind ustrial". Garrido Falla18 sostiene: "Lo característico del
establecimiento público de carácter industrial es su personalidad jurídica y
consiguientemente su capacidad para ser sujeto de derechos y
obligaciones. Desde el punto de vista de su organización no están
sometidos al derecho que regula las sociedades mercantiles; pero en sus
relaciones con los particulares suele regirse en buena parte por el derecho
mercantil".
Cabe acotar ahora que en el caso de Yacyretá habrá también relaciones
en que la entidad actuará como administración ejecutora y, en tales
supuestos, pueden exi stir vínculos jurídico-políticos —s ometidos, en su
caso, al derecho público del respectivo Estado soberano, según
corresponda— y, por consiguiente, situaciones subjetivas de carácter
jurídico-administrativo, pero ellos pueden deslindarse perfectamente y evitar
la confusión de la gestión empresarial de Yacyretá con la delegación de
facultades públicas directas e ind irectas, que deberán estar perfectamente
determinadas con criterio restrictivo19 .
Es un problema de "tensión" en lo referido "a la aplicación del régimen
jurídico-administrativo y del régimen jurídico-mercantil". Clavero
Arévalo20 señala muy adecuadamente que este acto de creación (en el caso
sujeto a análisis, el Tratado, ratificado por sendas leyes de los dos Estados
soberanos), al conceder personalidad jurídica a la entidad administrativa del
tipo de la que se ha presentado en este estudio, le establece —y ésa es la
significación sustancial de dicho acto formal— un "derecho singular" en
cuanto administración autónoma, al cual queda totalmente sometida y que
"escapa" al derecho general administrativo. De ahí el fracaso que han tenido
en los países de Europa latina continental —a l igual que en varios países
de nuestra América Latina también— todos los intentos de dictar leyes
generales que atrapen plenamente la tipología de estos entes. Cada uno es
un caso de régimen excepcional21 .
Esta especie de "pecado original" no alcanza felizmente a Yacyretá, que
nace con un régimen singular por el carácter especial mismo de su
creación, que rompe todo moldeamiento preexistente. Fue un acto de
coincidencia de dos Estados soberanos, y no sólo requería singularidad de
régimen por su contenido y alcance ontológico como ente, sino sobre todo
por ser un acto más allá de una exc lusividad de soberanía única; al
contrario, convergencia de dos voluntades soberanas al más alto nivel de
decisión estatal.
Su carácter de binacional además justifica tal singularidad de régimen, por
consiguiente. Y aquí, sin duda alguna, su régimen no puede ni debe ser
encasillado por el derecho administrativo aplicable en cada uno de los
países. Pero es ind udable que sólo el tiempo y según la "naturaleza de las
cosas", o sea, la realidad, podrá decir del acierto final o no de la solución
tan ins titucionalizada.
Además, el mismo derecho administrativo es —d ado el enfoque particular
argentino— consecuencia de derecho público int erno y, por ende, sub-
constitucional en el régimen jurídico-político de la República Argentina22 .
Pero como además es bien sabido que las provincias, en el sistema de
derecho positivo argentino, conservan una serie de facultades y en esta
competencia de origen tienen la posibilidad normativa de derecho
administrativo, en diversas materias especialmente correspondientes al
ejercicio del poder de policía, bien se ve la necesidad de que Yacyretá y su
actividad adquieran un status con un régimen singular más allá del derecho
general administrativo vigente en la República del Paraguay o en la
República Argentina, siendo este último caso más complejo aún por ser un
Estado de tipo federal23 .
Se considera que con estas formulaciones se ha esclarecido en parte la
tan int eresante creación jurídica que es Yacyretá.
3. A esta altura, y a manera de corolario, cabe destacar la pertenencia y la
pertinencia normativa señalable. Por eso, en definitiva, me adh iero a la
conclusión VI entre otras tan importantes, que formula María Eugenia
Abad24 : "Ente binacional, ente bifronte nacional y persona jurídica, para dos
Estados. El Ente Binacional Yacyretá es más que una simple
descentralización o una mera persona jurídica de carácter ideal o moral. Es
una persona jurídica única, reconocida como nacional en dos Estados (que
controlan el ente).
"No es el reconocimiento simple de una persona jurídica ext ranjera para
la legislación nacional; es el reconocimiento como nacional de una
personalidad jurídica binacional (que inc luye al sector ext ranjero de la
misma). Es, por tanto, una unidad jurídica bifronte, con dos caras, una para
cada una de las altas partes contratantes, y como tal es reconocida en el
derecho int ernacional; pero no como sujeto del mismo".
Ello exc luye, por consiguiente, que la Entidad Binacional Yacyretá sea
persona sujeto de derecho int ernacional, y sí regida por el derecho público
o privado, en su caso, en virtud del Tratado25 .