Parte General Nuevas Tecnologías (TIC) Prueba Informática - Prueba Científica

LA PRUEBA EN EL
PROCESO CIVIL
 
TOMO I

PARTE GENERAL NUEVAS TECNOLOGÍAS

(TIC) PRUEBA INFORMÁTICA - PRUEBA
CIENTÍFICA
 
OMAR LUIS DÍAZ SOLIMINE
Director
© Omar Luis Díaz Solimine, 2013
© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2013
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
Impreso en la Argentina
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without permission in writing from the Publisher and the author.
Tirada: 600 ejemplares
ISBN 978-987-03-2505-5 (Tomo I)
ISBN978-987-03-2504-8 (Obra completa)
SAP 41517615
SET 41517614
Díaz Solimine, Omar L.
La prueba en el proceso civil. - 1a. ed. - Buenos Aires: La Ley, 2013.
v. 1,704 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-987-03-2505-5
1. Derecho Civil. I. Título
CDD 346

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 Palabras preliminares - Por H. Eduardo Sirkin

PALABRAS PRELIMINARES

Por H. Eduardo Sirkin

Agradezco al Dr. Omar Luis Díaz Solimine la

designación como Coordinador de la parte general de
la prueba en lo referente al proceso civil y la
oportunidad de incorporar estas palabras en el
Tratado.
Se trata de una obra en la que con el aporte de
destacados autores docentes de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires,
se analizan en detalle los distintos institutos
procesales referidos al tópico principal que es la
prueba.
Así en un paneo sucinto, con la lectura y eventual
estudio para su utilización en la actividad diaria,
profesional, docente y judicial, el lector podrá
encontrar la dinámica probatoria; los deberes y
facultades de los jueces y la conducta procesal de las
partes; las limitaciones a la indagación de la realidad;
antecedentes históricos, los principios procesales y el
debido proceso; buena fe; actos propios,
presunciones brindan un exhaustivo panorama al
respecto.
Continuando la lectura, que se torna ágil por la
división en capítulos, con estilos diferentes sin incurrir
en contradicciones, se evalúa la teoría general de la
prueba; hechos; carga; distribución; teorías, reglas;
fuentes; hasta llegar a la Audiencia preliminar
incorporada inicialmente por la ley de mediación
previa obligatoria y posteriormente con vigencia a
partir del 22 de mayo de 2002, con la reforma
procesal de la ley 25.488 en la redacción acorde
del art. 360 del CPCCN.
El análisis de cada uno de los medios de prueba
permiten la atención de cada uno incluyendo: la
documental; forma de los actos jurídicos; hechos
nuevos; documentos posteriores; redargución de
falsedad; intervención de escribanos; instrumentos
públicos y privados; firmas; prueba informativa;
diferencias con otros medios; caducidad y valoración.
Asimismo, la prueba confesional, sujetos, hechos,
diferencias entre confesión, reconocimiento y
admisión procesal; absolución de posiciones,
elección del absolvente; cargas; justificación de
inasistencia por enfermedad; pliego; presentación,
preguntas recíprocas.
Prosiguiendo en el orden asignado, está la prueba
testimonial, admisibilidad; citación, deberes del
testigo; interrogatorio; repreguntas; prueba pericial;
recaudos; puntos de pericia; consultores técnicos;
anticipo de gastos; dictamen; impugnaciones; fuerza
probatoria; remoción, honorarios; obligados,
desinterés.
Reconocimiento judicial; su trámite, acta;
participaciones; nuevas tecnologías y la prueba;
marco legal en el derecho vigente; prueba
informática; documento electrónico; documentos
digitalizados; prueba anticipada; e-mail; eficacia
probatoria; mensajes de texto (sms); historia clínica
digital; pago por medios electrónicos; regímenes de
visitas a través de videollamadas; derecho a la
imagen; intervención de expertos; prueba científica.
Tratamiento sobre honorarios; labor extrajudicial;
relación profesional-cliente; prueba de la actividad
desplegada; carga; locación de obra y/o servicios;
mora; base regulatoria; tareas inoficiosas; pautas
para regulación.
Tercerías; prueba en la de dominio; muebles e
inmuebles; prueba en la de mejor derecho.
La prueba en los procesos de ejecución; en la
ejecución de sentencia; títulos ejecutorios; condena a
hacer; no hacer y dar cantidades de cosas;
sentencias contra el estado; sentencias extranjeras;
procedimiento.
Proceso ejecutivo; admisibilidad; títulos; prueba
pagarés; cheques; factura de crédito; cuenta
corriente bancaria; expensas; preparación de la vía
ejecutiva; ejecución de alquileres; de tarjeta de
crédito; demanda ejecutiva; trámites irrenunciables;
intimación de pago; excepciones.
Finalmente, sobre procesos especiales; la prueba en
los juicios por rendición de cuentas; trámite procesal;
admisibilidad; la prueba en los juicios de desalojo;
legitimación activa; locador; locatario; condómino;
tercer tenedor; usucapiente; heredero; usufructuario;
usuario; legitimación pasiva; poseedor; concubino,
tenedor precario; comodatario; intruso; carga
probatoria; causales de desalojo; intimación de pago
previa; tipo de proceso; juicios por consignación;
negativa del acreedor; incapacidad; ausencia;
derecho dudoso; pérdida del título; redención de
hipotecas; obligaciones; influencia en otros procesos;
prueba en el proceso.
No dudo que este libro es y resultará de consulta
provechosa para el ejercicio diario de la
interpretación y aplicación del derecho procesal y su
código, tanto para quienes ejercemos la abogacía
como para quienes ejercen la función judicial y los
que brindamos nuestro conocimiento en la actividad
magna de docentes.
 I. Advertencia preliminar

PRIMERA PARTE

IMPORTANCIA, CONCEPTO Y NATURALEZA DE

LAS PRUEBAS JUDICIALES
 

Coordinador: H. Eduardo Sirkin

CAPÍTULO 1

LA PRUEBA. DINÁMICA PROBATORIA.

DEBERES Y FACULTADES DE LOS JUECES Y
CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES

Por Omar Luis Díaz Solimine

SUMARIO:I. Advertencia preliminar.— II. Las limitaciones a la
indagación de la realidad. Antecedentes históricos.— III. Los
 principios procesales y el debido proceso.— IV. El principio
general de la buena fe y la teoría de los actos propios.— V. La
buena o la mala fe en el proceso judicial.— VI. Las
presunciones judiciales y la conducta procesal de las partes
como elemento de convicción para el dictado de la sentencia.—
VII. Conclusiones.

I. ADVERTENCIA PRELIMINAR

El sabio autor de las Partidas definió la prueba como

el averiguamiento hecho en juicio en razón de una cosa
dudosa(1) , términos que tienen por objeto producir en la
conciencia del juzgador el estado de certeza que determina
la plena convicción de su existencia.

Es evidente entonces que el descubrimiento de la verdad es

esencial a la hora de enjuiciar y constituye el eje sobre el
cual está montada la "Teoría General de la Prueba".

Y ya sea en los hechos como en el derecho —cuando así

corresponda—, la prueba tiene una importancia capital y
decisiva que desde antiguo ha merecido especial atención
por el legislador. Se trata de la etapa más trascendental y
solemne de las contiendas judiciales. Prueba de ello lo
constituyen los graves problemas que entrañan y las
dificultades que ofrece, particularmente en orden a la
determinación de los medios de prueba y a la apreciación
de su valor y eficacia, frente a los errores a que puede dar
lugar y los prejuicios que la falta de control de la pasión o
los impulsos puede producir en cada uno.
Para ello, mediante el sistema probatorio el legislador
determina las bases fundamentales de la prueba, las
formas apropiadas para su admisión y las reglas que para
su apreciación otorga de conformidad con la lógica y la
sana experiencia.

Nuestra ley procesal, si bien deja librado al criterio de los

Tribunales la apreciación de las pruebas, no pueden
proceder arbitrariamente, pues deben someter sus juicios a
las prescripciones de las leyes o a las reglas de la sana
crítica, que son aquellas que aconsejan la lógica y la recta
razón, por cuyo medio llegamos al descubrimiento de la
verdad.

Como de la apreciación de las pruebas en los juicios tiene

tanta importancia que de sus resultados depende
usualmente la sentencia, según el criterio ya señalado
encontramos justa y acertada la limitación impuesta por la
ley al arbitrio judicial.

Sin embargo, hemos preferido enfocarnos en las facultades

de los jueces para averiguar la verdad y sus limitaciones;
tema este de suma actualidad si se atiende a los "deberes y
facultades" emergentes de los arts. 34 y 36 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación. Por tal motivo
entendemos que es oportuno reproducir a continuación el
trabajo de investigación realizado sobre el particular en el
"Instituto Ambrosio L. Gioja" por las cátedras de Derecho
Procesal y Derecho de Familia y Sucesiones de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires(2) .

Valga como aclaración final señalar que no nos

ocuparemos de la prueba en los juicios criminales, pues el
objeto de la presente obra estará limitado a las pruebas en
materia civil.
II. LAS LIMITACIONES A LA INDAGACIÓN DE LA REALIDAD.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS

En Grecia y Roma se idearon procedimientos acusatorios,

fundados en los principios de publicidad, oralidad e
inmediatez y consecuentemente con ellos, imperó la
libertad de apreciación de las pruebas por parte de los
órganos jurisdiccionales , constituidas en sus versiones más
clásicas como jurados. En Grecia, en su forma más
tradicional y representativa se denominaron Dicasterios y
en Roma Comicios Centuriados o Comicios de Tribus
(suerte de asambleas populares) y los Tribunales por
Jurados, Judices quaestiones perpetuae .

Sin embargo, con el advenimiento de la época imperial

romana, se comienzan a conocer las primeras limitaciones
probatorias que vienen a cercenar la libertad que poseían
los órganos jurisdiccionales, particularmente en materia de
prueba de testigos, en las que aparece con nitidez el
aforismo de que un solo testigo es ningún testigo: unus
testis nullus testis .

Con respecto al imputado, desde el Principado en adelante,

existían normas sobre la tortura como medio de indagación.

No obstante, es la Edad Media, la época en que a propósito

de la fusión de la cultura jurídica romana —influenciada por
el Derecho germánico— y el Derecho canónico, se genera
y sistematiza lo que denominamos sistema deprueba legal
o tasada. Ello coincide lógicamente con el proceso de
instauración del sistema inquisitivo. Lo cierto es que
originalmente el Derecho canónico utilizaba la acusación
privada como forma de excitación de la persecución
criminal. Sin embargo, el principio acusatorio se fue
abandonando progresivamente hasta que a fines del siglo
XII y principios del XIII, bajo el pontificado del Inocencio III,
en que se consagró definitivamente el principio inquisitivo.

Este sistema inquisitivo supuso la consagración definitiva

del sistema de prueba legal , creación que tuvo su origen en
la influencia del Derecho canónico desde la perspectiva
jurídica, y de la Escolástica desde el filosófico. El sistema
inquisitivo nace inspirado en dos ideas primordiales. Por
una parte, la necesidad de combatir aquí en la Tierra,
mediante el Derecho, el mal o la maldad humana y en
segundo lugar, y consecuentemente con ello, descubrir la
verdad, siempre respecto de todo hecho delictual, pues el
delito representa el pecado social que incumbe a todos; y a
la colectividad perseguir (oficialidad): para ello se debe
dotar al encargado de cumplir estas labores (juez
inquisidor) de importantes poderes.

Por la influencia del Derecho romano, canónico y

especialmente de la escolástica, el sistema inquisitivo
comienza a tender hacia la indagación de la verdad
material. Esto queda de manifiesto en los casi ilimitados
poderes de investigación de los jueces inquisidores en los
cuerpos legales más representativos de este sistema
(la Constitutio Criminalis Carolina , las Partidas o la
Novísima Recopilación). Y también explica el lugar
privilegiado que le cupo a la confesión (bajo tortura) como
medio de prueba en este sistema. A este medio se le
denominó la reina de las pruebas, en cuanto aseguraba la
posibilidad de investigar una serie de delitos que por su
naturaleza constituían delitos de difícil indagación.
En este sentido, el Código de las Siete Partidas dispone:
"Cometen los omes a fazer grandes yerros, e malos,
encubiertamente, de manera que non pueden ser sauidos,
nin prouados. E porende tuuieron por bien los sabios
antiguos, que fiziesen tormentar a los omes, porque
pudiesen saber la verdad ende ellos ".

Sin embargo, existía en este medio una suerte de

contradicción esencial, porque si bien se pretendía la
búsqueda de la verdad, su propio mecanismo suponía la
fórmula que se contrapone a la misma y que se traduce en
la negación de la libertad de decir lo que se quiere, pues lo
que la tortura conseguía era arrancar una declaración que
permitiera hacer cesar el dolor de los tormentos más que
una declaración verdadera. Este procedimiento podía
perfectamente conseguir una declaración de un imputado
débil, pero inocente o a la inversa no obtener la declaración
del hombre voluntarioso pero culpable.

Una segunda razón de la impotencia del sistema para la

búsqueda de la verdad viene dada por la imposición al juez
del sistema de valoración tasada rigurosamente formalista,
del que no se puede apartar llegado el momento de
sentenciar. Esto, no obstante, opera como el único modo
posible de limitar sus notables poderes.

En síntesis, el legislador sustituye al juez en la apreciación

del mérito del proceso, y se impone una valoración
anticipada y abstracta por el legislador. Se podría afirmar
que en realidad no se valoran casos sino que más bien se
valoran hipótesis.

El contrasentido se presenta a partir de que tanto el

sistema inquisitivo como el de la prueba legal y tasada
nacieron para la búsqueda de la verdad material,
debiendo conformarse con una verdad formal e hipotética.
No obstante y tal vez por la razón indicada, es que la
doctrina ideó un sistema de prueba que cumpliera con el
objetivo de servir de límite a los importantes poderes del
juez y a su vez impidiera las eventuales injusticias, a que
pudiera llevar el sistema legal en su versión más extrema
(positivo). A este sistema se le denominó prueba legal
negativa . Consiste en que la ley si bien impone los
medios de prueba por los cuales se pueden probar los
hechos en el proceso y su peso, exige además la
convicción personal para poder condenar. De este modo
se impide que, producto del excesivo formalismo
apriorístico y abstracto del sistema legal positivo, se
llegue incluso a afectar el principio de inocencia a través
de una condenación injusta(3) .

III. LOS PRINCIPIOS PROCESALES Y EL DEBIDO PROCESO

La evolución histórica del derecho procesal que llevó a
considerarlo como una disciplina, permitió establecer que
los principios procesales constituyen directivas generales
inherentes al contenido de las leyes que regulan —en
forma explícita o implícita — el trámite del proceso. Y el
denominado debido proceso se sustenta en la
imparcialidad e independencia del Juez que entiende en
el caso.
El debido proceso se integra con tres principios
procesales de jerarquía constitucional: a) la igualdad ante
la ley (art.16, Constitución Nacional; y art. 34, inc.5º,
apart. c), del CPCCN(4) ), consistente en el no
establecimiento de excepciones que excluyan a las que
se conceden a otros en paridad de circunstancias y
condiciones(5) ; b) la congruencia , consistente en la
correlación entre las pretensiones deducidas en el
proceso, las medidas probatorias formalmente producidas
y la decisión adoptada en la sentencia, la cual debe
contener la decisión expresa, positiva y precisa, de
conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio,
calificadas según lo establecido por la ley (arts. 34, inc. 4º;
163, inc. 6º, CPCCN). De lo contrario se afecta el derecho
de defensa. Se trata de "un postulado de la lógica formal
que debe imperar en todo orden de razonamiento" (6) . De
allí que la omisión en la resolución de cuestiones
debatidas, o el pronunciamiento sobre temas no
propuestos a la decisión jurisdiccional constituyen
causales de arbitrariedad que tornan al acto
necesariamente incongruente(7) ; c) la bilateralidad (art. 18,
Constitución Nacional), también denominado
de contradicción o controversia , cuya finalidad es
asegurar la inviolabilidad de la defensa en juicio.

IV. EL PRINCIPIO GENERAL DE LA BUENA FE Y LA TEORÍA

DE LOS ACTOS PROPIOS

El desarrollo y aplicación de los principios apuntados no

resultan eficaces si no se respetan los principios de buena
fe y de los actos propios. Y constituye un deber del Estado
generar la normativa necesaria tendiente a preservar
durante el desarrollo del proceso, un mecanismo que tenga
por finalidad dar a luz la verdad material.
Los sujetos intervinientes deben observar un
comportamiento que no interfiera con dicha finalidad, aun
durante la ejecución forzada de la sentencia de mérito,
transacción o acuerdo mediado en su caso.

Ello nos lleva a reflexionar sobre dos aspectos sustanciales

en las relaciones jurídicas: 1) la buena fe; 2) la teoría de los
actos propios.

a) Con relación a la primera, dice De los Mozos que "la

aplicación del principio de buena fe hace penetrar en el
orden jurídico un elemento natural, propiamente
extrajurídico que viene, de este modo, a formar parte de la
propia regla jurídica, en lo que los autores, de las más
diversas épocas o tendencias, se hallan de acuerdo". Luego
de realizar un recorrido histórico del pensar jurídico,
concluye que "no sólo es imposible, por la variedad de su
materia o por el empleo profuso que de ella hace el
ordenamiento positivo, dar un concepto general de la buena
fe"(8) .

En ese contexto, la expresión buena fe objetiva se presenta

en el campo del derecho de las obligaciones y en la teoría
general del negocio jurídico. Se trata de "un
comportamiento de fidelidad situado en el mismo plano que
el uso o la ley que adquiere función de norma dispositiva.
Su naturaleza objetiva no se basa en la voluntad de las
partes, sino en la adecuación de esa voluntad al principio
que inspira y fundamenta el vínculo negocial. Este principio
"sirve para suplir, integrar y corregir el contenido del
negocio"(9) .

Para Díez Picazo(10) , "si la buena fe, considerada

objetivamente, en sí misma, es un modelo o arquetipo de
conducta social, hay una norma jurídica que impone a la
persona el deber de comportarse de buena fe en el tráfico
jurídico.

La buena fe subjetiva alude, en cambio, a la correcta

situación del sujeto dentro de la relación jurídica, no al
contenido o a los efectos de la relación misma. Se refiere a
"la conciencia del sujeto en relación con la propia situación,
o con la ajena, de la que deriva su derecho, según los
casos"(11) .

La creencia errónea generada en la ignorancia del derecho

ajeno, excluye del comportamiento del sujeto todo carácter
de antijuricidad imputable. "La buena fe debe ser
ignorancia, pero legítima ignorancia, esto es, tal, que con el
uso de la normal diligencia no hubiera podido ser
superada"(12) . Esto pone en relación a la buena fe con el
problema de los límites internos: ausencia de dolo y
culpa(13) .

Los principios generales del Derecho cumplen la función de

informar todo ordenamiento jurídico ; función que respecto
del principio de buena fe adquiere especial significación y
trascendencia, pues afecta al sistema en su integridad y no
sólo en parcelas o a través de disposiciones aisladas(14) .

b) En cuanto al segundo aspecto —teoría de los actos

propios— cabe señalar que nadie puede ponerse en
contradicción con sus propios actos, ejerciendo una
conducta incompatible con otra anterior deliberada,
jurídicamente relevante y plenamente eficaz. Ello constituye
un límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una
facultad derivada del principio de la buena fe, de la
exigencia de observar dentro del tráfico jurídico un
comportamiento coherente(15) .
Esta teoría tiene su origen en la regla venire contra factum
propium nulle conceditur , definida sintéticamente como
"teoría de los actos propios", que se funda en la
inadmisibilidad de una postura que contradiga una conducta
anterior válidamente asumida por el litigante.

La doctrina de los propios actos guarda correspondencia

con el postulado de la buena fe, por cuanto el ordenamiento
jurídico impone a los sujetos el deber de proceder con
rectitud y honradez tanto en el desenvolvimiento de las
relaciones jurídicas, como en la celebración y ejecución de
los negocios jurídicos. Resulta inadmisible que un litigante
pretenda fundamentar su accionar aportando hechos y
razones de derecho que contravengan sus propios actos,
asumiendo una actitud que lo venga a colocar en
contradicción con su conducta anterior jurídicamente
relevante(16) .

A nadie le es lícito ir contra sus propios actos cuando éstos

son expresión del consentimiento de quien los ejecuta y
obedecen al designio de crear, modificar o extinguir
relaciones de derecho(17) .

La teoría de los propios actos importa una barrera opuesta

a la pretensión judicial, exigiéndole a los sujetos un
comportamiento probo en las relaciones jurídicas e
impidiéndoles asumir pautas que susciten expectativas y
luego se contradigan al efectuar un reclamo judicial(18) .

Alcance del principio general de buena fe

El referido principio se caracteriza por otorgar al sistema
jurídico una nota de distinción que aparece tanto en la base
o fundamento del todo como de las instituciones o normas
aisladas. Su aplicación alcanza no sólo a los derechos
codificados sino también a sistemas como el common law ,
donde muchas instituciones propias del sistema anglo-
norteamericano constituyen aplicaciones fundadas en el
principio de buena fe como modo de incorporar al campo
del derecho valores ético-sociales tales como el respeto
mutuo y la corrección en el trato(19) . Así ocurre con el caso
típico del estoppel o stoppel , versión inglesa de la
denominada doctrina de los actos propios , aplicable "para
impedir que una persona repudie sus propios actos o
conductas cuando otra persona se ha guiado en los mismos
y ha adaptado a aquéllos su modo de proceder"(20) .

Es decir que el principio aludido puede aparecer codificado

o no, pero ello no obsta a considerar su existencia, ya sea a
través de normas aisladas o como base o fundamento de
las instituciones.

Y si bien su violación puede evidenciarse de distintas

formas, desde el punto de vista del derecho procesal una
de las más comunes resulta ser la del abuso del derecho.

V. LA BUENA O MALA FE EN EL PROCESO JUDICIAL

El proceso puede asimilarse a un juego pues en él

encontramos los elementos de competición que se
encuentran en todo debate judicial, donde el Estado dicta
en orden a la administración de la justicia un sistema de
reglas procesales(21) .

Las actividades desplegadas por los sujetos

participantes en el proceso no están todas
preestablecidas ni deben ser realizadas de un solo modo.
Las normas del derecho procesal marcan directivas
elásticas que dejan amplio margen a la iniciativa y
elección individual. Las partes mantienen un espacio de
actuación enmarcado en la lealtad, probidad y buena fe
que, a la luz del art. 34, inc. 5º, d), del CPCCN el juez
debe vigilar. Este deber, tan vago e indeterminado, no
tendría sentido alguno en un proceso en el que la
actividad de las partes y de sus defensores estuviese por
ley rígidamente vinculada en todas sus manifestaciones.
Sin embargo, adquieren especial significado en un
proceso de tipo dispositivo, en el cual se deja a las partes
un amplio campo discrecional, dentro del cual cada una
de ellas es libre para elegir los movimientos que le
parezcan más apropiados para vencer a su contrario.
El proceso involucra la leal observancia de las reglas del
juego; e implica fidelidad a cánones no escritos de
corrección profesional de los cuales es custodio el juez.
Éste vela continuamente la conducta de las partes en el
debate, y puede adoptar providencias contra las que
hayan faltado a la lealtad, sancionándolas(22) .
En el delicado mecanismo del principio dispositivo —o
principio de justicia rogada —, cada una de las partes
debe esperar la victoria únicamente de sus propias
fuerzas, y puede abstenerse de aducir elementos que
puedan contribuir a la victoria contraria (nemo senetur
edere contra se ). En ese sentido es muy difícil establecer
hasta dónde llegan los derechos de una sagaz defensa y
dónde comienza el reprobable engaño(23) .
En síntesis, nos estamos refiriendo a la necesaria
observancia de un comportamiento de fidelidad en el marco
del proceso dispositivo, basado en la adecuación de la
voluntad de las partes al principio que inspira y fundamenta
la relación jurídico-procesal.

VI. LAS PRESUNCIONES JUDICIALES Y LA CONDUCTA

PROCESAL DE LAS PARTES COMO ELEMENTO DE
CONVICCIÓN PARA EL DICTADO DE LA SENTENCIA

a) El tema de las presunciones judiciales u hominis importa

una cuestión esencial para dilucidar la suerte del litigio.

Sostiene el maestro colombiano Devis Echandía que "La

presunción simple, de hombre o judicial, se diferencia del
indicio, como la luz lo es de la lámpara que la produce. Del
conjunto de indicios que aparecen probados en el
expediente, obtiene el juez las inferencias que le permiten
presumir el hecho indicado, pero esto no significa que se
identifiquen, porque los primeros son la fuente de donde
obtiene la segunda; aquéllos son los hechos y éste el
razonamiento conclusivo"(24) .

Y el indicio es "todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y,

en general, todo hecho conocido, mejor dicho debidamente
comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia
al conocimiento de otro hecho desconocido"(25) .
Resulta entonces que los indicios constituyen fuente de
presunciones judiciales, pues estas últimas se sustentan en
aquéllos.

El art. 163, inc. 5º, del CPCCN dispone: "La sentencia

definitiva de primera instancia deberá contener:... 5º Los
fundamentos y la aplicación de la Ley. Las presunciones no
establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden
en hechos reales y probados y cuando por su número,
precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción
según la naturaleza del juicio, de conformidad con las
reglas de la sana crítica".

Si bien cuando la norma transcripta se refiere a

presunciones, hace clara alusión al indicio , lo cierto es que
estos últimos constituirán presunciones y
consecuentemente prueba "cuando... produjeren convicción
según la naturaleza del juicio, de conformidad con las
reglas de la sana crítica ".

La "naturaleza del juicio" no es otra cosa que la naturaleza

del decisorio, es decir la particular y concreta cuestión —
caso— sometida a la jurisdicción.

Frente a tal presupuesto normativo cabe preguntarse si las

presunciones pueden ser tomadas por el juez como
elemento de convicción con independencia o prescindencia
de la naturaleza del juicio, o si —por el contrario— la
naturaleza del proceso puede condicionar la validez de las
presunciones

Entendemos que la naturaleza de la cuestión debatida en el

proceso actúa como condicionante para establecer el
ámbito de aplicación de los indicios y las presunciones, a
menos que el alcance de estas últimas esté determinada en
cada caso. Las circunstancias de cada proceso y la
naturaleza de la cuestión que en él se ventilan, imponen la
necesidad de evaluar el alcance de los indicios o
presunciones sobre la base de la pretensión deducida, pues
los indicios son insuficientes para suplir la orfandad
probatoria o ausencia de prueba directa requerida por la ley
o por los medios idóneos insustituibles(26) .

En muchos casos la prueba es de difícil producción —a

menos que se produzca la confesión de la parte—,
supuesto en el cual el indicio constituye el principal
elemento de prueba que habilita al juez a presumir la
existencia o inexistencia del hecho a probar, tal como
sucede en casos de adulterio, fijación de alimentos,
simulación de actos jurídicos, etcétera.

Cabe entonces destacar la importancia de distinguir entre

medios y fuente de prueba. Los medios de prueba
(ilimitados) se integran con la actividad del juez, las partes o
terceros para traer al proceso las fuentes de prueba. Estas
últimas (limitadas) son personas o cosas cuya existencia es
anterior al proceso y traen hechos objeto de prueba o que el
juez deduce que debe probarse.

b) Pero ¿qué ocurre si la persona que constituye fuente de

prueba se niega a someterse al medio de prueba necesario
para dilucidar el objeto del decisorio? ¿Puede ella negarse
a realizarse la prueba necesaria para ello, frente al deber
del juez de dictar una sentencia (art. 34, inc. 3º, aparts. b],
c], d] y e], CPCCN) dentro del marco de lo razonable
(art. 163, incs. 5º y 6º, CPCCN)?

En el caso de los testigos, éstos pueden negarse a declarar

"si la respuesta lo expusiere a enjuiciamiento penal o
comprometiere su honor" (art. 444, inc. 1º, CPCCN), o "si
no pudiere responder sin revelar un secreto profesional;
militar; científico; artístico o industrial" (art. 444, inc. 2º,
CPCCN). Y, respecto de documentos en poder de tercero,
"Ante la oposición formal del tenedor del documento no se
insistirá en el requerimiento" (art. 389, CPCCN).

¿Cuál es entonces la situación de la parte que se niega

someterse a una prueba necesaria para el esclarecimiento
de la causa?

Para dar una respuesta adecuada debemos tener en cuenta

si se trata de procesos —v.gr.: divorcio, filiación, etcétera—
en los que se encuentra comprometido el orden público.

Los límites a los poderes-deberes del juez están dados por

los principios enunciados ab initio , ya que debe mantener
la igualdad entre las partes , y respetar el derecho de
defensa (art. 36, inc. 2º, CPCCN). Por otra parte, desde la
doctrina se ha recomendado limitar el alcance de tales
poderes, ya que el proceso civil no persigue la averiguación
de la verdad sino el dictado de una sentencia que ponga fin
a un conflicto de intereses del modo más justo posible(27) .

Los métodos compulsivos para obtener pruebas en la

filiación

a) La necesidad del hombre de conocer sus orígenes y sus

ancestros constituyó siempre un tema fundamental para
determinar su identidad e integrarse a la comunidad. Tal
necesidad se vio reflejada en el hombre común para
establecer su parentesco, pues de ello derivan diversas
consecuencias jurídicas.

Así, el conocimiento y determinación de la paternidad o

maternidad es esencial para la aplicación de institutos
jurídicos tales como la herencia, la patria potestad y los
alimentos.

En un primer momento, la determinación de la paternidad

se estableció mediante la búsqueda de similitudes
antropológicas (rasgos tales como narices iguales, orejas,
etcétera).

Los experimentos de Mendel a fines del siglo

XIX(28) permitieron determinar que los caracteres
hereditarios eran llevados en unidades que él denominara
"elementos" —hoy, genes—.

El camino recorrido hasta determinar la composición de

estos últimos evolucionó notablemente desde el primer
método utilizado para asegurar un nexo biológico-judicial,
establecido por Landsteiner en 1902, al descubrir el sistema
ABO de los antígenos eritrocitarios. En 1952, Jean Dausset
descubre los antígenos del sistema HLA, determinantes con
gran precisión de la filiación de una persona. Luego, la labor
de Jeffreys dio lugar a la técnica del ADN, determinante en
grado casi absoluto del vínculo biológico(29) .

b) En orden a la filiación, nuestra legislación (ley 14.367,

modificada por la ley 23.264, complementada por la ley
24.540) establece requisitos formales (ficha, huellas
dactilares, etcétera) para asegurar la identificación del niño
y su madre.
Sin embargo, la prueba de la filiación cobra especial
relevancia frente al desconocimiento de la paternidad,
habilitando la correspondiente acción judicial (art. 255 del
Código Civil).

La creación del Banco Nacional de Datos Genéticos

(creado por ley 23.511 —dictada en 1987—) tiene por
finalidad la obtención y almacenamiento de la "información
genética que facilite la determinación y esclarecimiento de
conflictos relativos a la filiación", para lo cual está facultada
a "producir informes y dictámenes técnicos y realizar
pericias genéticas a requerimiento judicial" (art. 2º).

Ahora bien, cuando fuese necesario determinar en juicio la

filiación de una persona, deberá practicarse el examen
genético, y "La negativa a someterse a los análisis y
exámenes necesarios constituirá indicio en contrario a la
posición sustentada por el renuente" (art. 4º).

La gravitación de tal indicio legal —y por tanto objetivo—

con base en que el test de ADN constituye la
"demostración absoluta de la paternidad"(30) , no parece
admitir prueba en contrario o contraprueba. De ello cual
se colige que deviene en una presunción legal en los
términos supra expuestos, contraria al renuente a
someterse a una extracción de sangre.
c) En esta última hipótesis, algunos autores advierten
una contradicción en extender la aplicación del sistema de
presunciones judiciales de la generalidad de los casos, a
la filiación en razón del peso adquirido por las pruebas de
laboratorio. Propician la utilización de métodos
compulsivos para la realización de las pericias
genéticas(31) , pues el llamado "indicio vehemente" es
inidóneo para lograr la convicción que posibilite el dictado
de una sentencia(32) . Se fundan en las gravísimas
consecuencias que podrían derivarse de un error
fácilmente evitable, pues —se sostiene— "o el hijo queda
sin padre o la sentencia se basa en una verdad formal"(33) .
Parte de la doctrina se suma a la referida presunción
legal en caso de negativa a la realización de tan esencial
prueba(34) , y así fue receptado por fallos de tribunales
inferiores(35) , algunos de los cuales entienden que la
actitud renuente del demandado no constituye plena
prueba(36) , sino un indicio insuficiente para fundar una
sentencia(37) , ya que la técnica del ADN permite alcanzar
la certeza absoluta y es el método más exacto(38) , lo cual
habilita al tribunal a disponerla aun de oficio (39) . Nuestro
más Alto Tribunal estableció que someter a un menor no
imputado de acto antijurídico alguno a una prueba de
extracción compulsiva "presupone cierto grado de
violencia... sobre su cuerpo... invade su esfera íntima,
restringe su libertad... y comporta la lesión a la integridad
física del niño"(40) .
La jurisprudencia parece haber evolucionado en el sentido
de admitir la realización compulsiva del examen
hematológico, sobre la base de la necesaria concordancia
entre la realidad biológica y los vínculos jurídicos de ella
emergentes.

En efecto, la Corte Suprema determinó que tal extracción

compulsiva en materia penal: a) no afecta la garantía
constitucional de que nadie puede ser obligado a declarar
en su contra desde que no existe una expresión de voluntad
en los términos establecidos por nuestra Constitución
Nacional; b) no interfiere en los derechos fundamentales —
derecho a la vida, a la salud, a la integridad física de las
personas—, pues ocasiona "una perturbación ínfima en
comparación con los intereses superiores de resguardo de
la libertad de los demás, la defensa de la sociedad, y la
persecución de crímenes"; c) no constituye práctica
humillante la invasión del cuerpo a los fines de la extracción
de sangre(41) .

Tal doctrina, de particular aplicación al ámbito penal, no

debe ser extensiva a la materia civil, pues si bien el
magistrado penal tiene el deber investigar la verdad de los
hechos, no ocurre lo mismo con el magistrado civil, cuyos
poderes-deberes lo facultan a comprobar la existencia o
inexistencia de los hechos invocados por las partes, trátese
o no de derechos disponibles. Si bien fácilmente se
identifica al proceso penal con el principio inquisitivo y al
proceso civil con el principio dispositivo , entendemos que
este último proceso participa más modernamente del
principio dispositivo atenuado , no sólo respecto de la
producción y valoración de la prueba, sino también de las
situaciones omisivas de la actividad probatoria.

En razón de ello, aun cuando en el proceso civil el juez

cuenta con mayor libertad para apreciar las pruebas, la
misma se encuentra acotada por la necesidad de atenerse
a las reglas de la experiencia y de la lógica, y por la
exigencia que se trasunta en el deber de fundar sus
pronunciamientos en valoraciones decisivas y esenciales
(art. 386, CPCCN) que la ley establece en cada caso.

Cada persona tiene derecho a conocer su identidad. Pero

aun sobre tal derecho, se encuentra la dignidad del
individuo. Establecer quiénes son sus progenitores es tan
digno para aquélla como lo es para quien debe someterse a
la prueba en cuestión negarse a su realización, aun cuando
deba soportar las consecuencias legales de su negativa, lo
cual genera la necesidad de compatibilizar la convivencia
entre ambos valores, o la prevalencia de uno de ellos sobre
el otro. Frente a tal afirmación no pueden dejarse de lado
aquellos casos de protección inversa de la identidad cuando
existe posesión de estado. Si bien ésta admite prueba en
contrario sobre el nexo biológico (art. 256, Código Civil), ha
dado lugar a no pocas situaciones traumáticas en torno a la
identidad de los hijos, los que —ante la opción—, no pocas
veces prefieren mantenerse en su estado de familia actual.

d) En este punto adquiere particular relevancia la conducta

procesal debida frente a la eventual aplicación de la teoría
de los propios actos , a la cual más arriba nos refiriéramos.

En oportunidad de establecer el contenido de la sentencia

definitiva, el art. 163, inc. 5º, tercer párrafo, del CPCCN
dispone que "la conducta observada por las partes durante
la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento
de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la
procedencia de las respectivas pretensiones".

Como puede observarse, esta norma importa la explícita

consideración de la teoría de los propios actos aun cuando
pudiera aplicarse como regla de derecho derivada del
principio general de la buena fe(42) .

Es importante destacar que conforme a tal disposición, el

tribunal tiene la facultad de valorar de oficio la conducta de
las partes, y establecer —por ejemplo— el carácter
contradictorio de las pretensiones.

Y aun cuando no existe un criterio formado acerca de su

alcance, calificada doctrina procesalista considera que la
referida disposición opera como una presunción, no
constituyendo per se plena prueba suficiente(43) , o como
mero indicio(44) . Otro sector entiende, con fundamento en el
deber de los jueces de fallar conforme con la regla iura
novit curia , que esta teoría debe aplicarse aun cuando no
hubiera sido invocada por las partes(45) .

Particularmente, coincidimos con Palacio en sostener que

"los elementos de convicción derivados de la conducta de
las partes revisten un valor complementario y subsidiario y
no pueden constituir, por lo tanto, una plena prueba por sí
sola suficiente"(46) , pues por otra parte las situaciones que
presenta la realidad cotidiana son tan ricas en hipótesis que
no pueden formularse conclusiones estáticas,
particularmente cuando intervienen menores e incapaces.

e) En todos los ordenamientos jurídicos modernos, los

derechos de los niños (incapaces) son los que gozan de
mayor reconocimiento y protección.

Sin embargo, nos encontramos a diario con situaciones que

escapan a su alcance por la previsiones legales. Aquí, las
hipótesis y las soluciones contempladas por el legislador se
ven superadas por la realidad.

En este sentido podemos citar el de la madre que niega

someterse a exámenes médicos para determinar la
existencia de embarazo, o el temor fundado a que ésta se
practique un aborto, o que en caso de hallarse embarazada
asista a los controles médicos que coloquen en grave
riesgo la salud del concebido. ¿Cómo proteger al incapaz
ante la negativa de la madre?

En tales supuestos se visualiza una tensión entre el

derecho a la intimidad y el derecho a la vida, los que dan
lugar a la disyuntiva de optar entre ambos, dando lugar al
siguiente interrogante: ¿Cuál de ambos valores debe
prevalecer? En forma liminar puede observarse una
limitación a la verificación de la verdad material proveniente
de la naturaleza de la prestación exigida, por tratarse de
obligaciones de hacer de carácter personalísimo que el
sujeto obligado se niega a cumplir.

La elección del tercero imparcial en este punto ya no podrá

ser absolutamente libre entre dos valores positivos que
colisionan, pero indefectiblemente deberá atenerse a
resguardar aquella elección que tome en cuenta el bien
más preciado por la ley, sea que provenga de tratados
internacionales o leyes locales. Frente al juez podrá
argumentarse que la intimidad de la madre merece
resguardo, o también que el feto es una "extensión" de su
cuerpo, o que la defensa del incapaz no puede hacerse por
encima o con prescindencia del consentimiento de aquélla.

VII. CONCLUSIONES

En el ámbito del proceso civil, el criterio general imperante

en materia probatoria para la averiguación de la verdad,
debe mantenerse dentro de los límites necesarios para la
protección de la persona, la cual en caso de no someterse a
pruebas o exámenes invasivos de la intimidad pero que
pueden resultar vitales para la dilucidación de la verdad
material, deberá soportar las consecuencias que, en cada
caso, la ley impone. Tal sería el caso cuando existieran
métodos no invasivos —y, por lo tanto, no vejatorios ni
violatorios— de la integridad personal, como el caso de la
determinación de ADN mediante la simple muestra de
saliva en un hisopo(47) .

Consideramos que así como en el proceso penal, a efectos

de investigar un crimen, se utilizan como pruebas
elementos que se encuentran en el escenario del delito, con
el objetivo de identificar al presunto culpable, podría
hacerse extensivo este procedimiento para identificar de
elementos de uso personal (peines, relojes, etc.), tal como
ocurre con el imputado en el proceso penal. Con ellos
podría hacerse la determinación del ADN sin necesidad de
acudir a la vulneración de la integridad personal.

Otro escenario se erige ante la hipótesis de un supuesto de

extrema gravedad. Así ocurre, como medida de último
recurso (siempre y cuando no existiere otro medio) frente a
la negativa de la supuesta madre (menor o en grupo de
riesgo) a someterse al examen pertinente para determinar
su estado, o a los cuidados médicos para cuidar su
embarazo. ¿Quién merece protección en tales casos?
¿Cuál es en tales casos la verosimilitud del derecho?
¿Podría ello ameritar su internación, contra el límite
impuesto por su voluntad, para resguardar a la persona por
nacer?

Como más arriba se señalara, en los modernos

ordenamientos jurídicos, los derechos de los niños
(incapaces) son los que gozan de mayor reconocimiento y
protección.

De todos modos, lo expuesto confirma un avance en la

erradicación de los sistemas invasivos de la integridad de la
persona, deviniendo inaceptable la realización forzada de
pruebas legales invasivos.
La dignidad personal merece plena protección y constituye
una valla insoslayable ; en especial cuando la jurisdicción a
la luz del sistema de indicios y presunciones presenta una
solución a la hipótesis de conflicto que concilia dos
derechos fundamentales: el de la intimidad de la dignidad y
el de su dignidad.

En este sentido, entendemos que se hace necesario

actualizar los criterios aplicados a la realidad.

 
Segunda Parte - La prueba en los procesos de ejecución - Coordinador: H. Eduardo Sirkin

SEGUNDA PARTE

LA PRUEBA EN LOS PROCESOS DE

EJECUCIÓN
 

Coordinador: H. Eduardo Sirkin

CAPÍTULO 17
 LA PRUEBA EN LA EJECUCIÓN DE SENTENCIA

Por Pablo Rodríguez Saavedra

SUMARIO: I. La prueba en la ejecución de sentencia: 1.
Concepto. 2. Objeto de la ejecución de la sentencia: 2.1. Títulos
ejecutorios. 2.2. Obligaciones de hacer, no hacer y de dar
cantidades de cosas: 2.2.1. Obligaciones de hacer. 2.2.2.
Obligaciones de no hacer. 2.2.3. Obligaciones de dar cantidades
de cosas. 2.3. Ejecución de sentencias contra el Estado. 3. La
prueba de su objeto.— II. La prueba en la ejecución de
sentencias extranjeras. El exequátur: 1. Concepto. 2.
Procedimiento. 3. Prueba para facilitar su ejecución.

I. LA PRUEBA EN LA EJECUCIÓN DE SENTENCIA

1. Concepto

Cabe recordar que el proceso de conocimiento permite

poner fin al litigio otorgando certeza al derecho reclamado.
Así, frente a la pretensión del actor que reclama una suma
de dinero dada en préstamo, y si a pesar de que el
demandado sostiene haberla abonado y no lo prueba, el
juez resuelve que esa suma se adeuda y condena al
demandado a abonarla.

Sin embargo, con ello no se agota la función jurisdiccional.

Es que el hecho de haberse reconocido el derecho de una
de las partes a determinada prestación no conlleva a la
satisfacción integral del vencedor, ya que resulta necesario
el cumplimiento de la obligación impuesta en la sentencia.

Así, si el vencido en el proceso de conocimiento no cumple,

habrá que obligarlo a cumplir. Es decir, si no se ejecuta
voluntariamente la sentencia, es necesario dotar a los
órganos jurisdiccionales de los poderes necesarios para
hacer efectiva la sentencia y ofrecer del instrumento
procesal para su realización. Ello dará lugar a la ejecución
forzada(1) .

En ese proceso de ejecución se procederá a cumplir lo

resuelto en la sentencia a fin de que el vencedor se
encuentre satisfecho en sus pretensiones. En ella, el juez
conoce y ejecuta en forma simultánea, constituyendo así
una nueva etapa de cumplimiento del fallo judicial.

Observamos que cuando una sentencia ha pasado en

autoridad de cosa juzgada, aparece el perfil coercitivo del
Estado en el uso de la fuerza, ya que si el deudor no
cumple con la obligación derivada de la condena, el
acreedor puede iniciar la ejecución procesal forzada de su
crédito, posibilitando una nueva etapa que comienza a partir
de la adquisición de firmeza del pronunciamiento judicial (2) .

Se encuentran excluidos de este proceso aquéllos

supuestos en que una sentencia se cumple o se hace
cumplir sin usar la fuerza, en los que se hallan los casos en
que el deudor cumple en forma voluntaria con la condena o
lo hace un tercero por ella. Por ese mismo andarivel corren
las sentencias meramente declarativas, que se limitan a
declarar o negar la existencia de una situación jurídica. De
todos modos, aun cuando no se requiere un proceso ulterior
de ejecución, propio de las sentencias de condena, existe
un trámite que se agota con su inscripción o asiento en el
registro público pertinente(3) .

En esa misma situación se encuentran las sentencias de

naturaleza constitutiva, que crean, modifican o extinguen
relaciones o situaciones jurídicas vinculadas con el estado
civil o la capacidad de las personas, ejemplos, divorcio,
separación personal, nulidad de matrimonio, adopción,
filiación, insania, etcétera.

Es decir que las sentencias meramente declarativas y las

constitutivas son susceptibles de reconocimiento, pero no
son aptas de ser ejecutadas, porque se autoejecutan por su
mero pronunciamiento. Sólo las sentencias de condena
pueden ser objeto de reconocimiento y de ejecución(4) .

A pesar de que existe doctrina que alude a la posibilidad de

ejecutar provisoriamente una sentencia declarativa o
constitutiva, no se trata propiamente de ejecución sino de la
mera anticipación de sus efectos con una finalidad cautelar,
ya sea para asegurar la eficacia del pronunciamiento
judicial o para evitar perjuicios irreparables(5) .

Ahora bien, la ejecución procesal forzada exige que la

sentencia se encuentre firme, consentida o ejecutoriada.
Sin embargo, en algunos supuestos, se permite ejecutar
sentencia que se encuentran sujetas a un recurso de
apelación, concedido con efecto devolutivo, tal como
sucede cuando se decreta una medida precautoria
(art. 198, CPCCN), y la sentencia dictada en juicio de
alimentos (art. 647, CPCCN). También cuando se interpuso
un recurso extraordinario, cabe la ejecución de la sentencia,
siempre y cuando el ejecutante diera fianza, en el caso de
que la Corte Suprema de Justicia de la Nación revoque el
fallo(6) . Esa ejecución provisional del art. 258 del Código
Procesal sólo procede en tanto el recurso extraordinario
haya sido concedido y no con anterioridad, toda vez que la
Corte Suprema no tiene el derecho de otorgar a la queja
efecto suspensivo, antes de declararlo. La modalidad
provisional de la ejecución permitirá, en caso de
pronunciamiento adverso posterior, volver las cosas al
estado inicial en que se encontraba antes de disponer la
medida.

La fianza exigida al apelado es calificada por la Cámara o

tribunal que hubiese concedido el recurso y quedará
cancelada si la Corte Suprema lo declarase improcedente o
confirmase la sentencia recurrida. Así, la ejecución sólo
procede respecto de sentencia de contenido patrimonial,
cuyo cumplimiento pudiese repararse mediante el pago de
una suma de dinero(7) , aunque autores como Morello
sostienen que en casos de excepción se pueden ejecutar
fallos que no tienen contenido patrimonial.

2. Objeto de la ejecución de la sentencia

El objeto de la ejecución de sentencia tiene íntima

vinculación con lo que ha sido objeto de la litis y emerge
directamente de la sentencia, toda vez que sólo ello será
ejecutable. No así lo que sea consecuencia indirecta de
ella(8) . Si en un proceso por consignación de alquileres,
donde el actor reclamó el reconocimiento del carácter de
inquilino, se rechaza la demanda, el propietario no puede
solicitar el desalojo, como objeto de la ejecución de la
sentencia, ya que no ha sido el objeto de la litis y a tal fin
deberá promover otro juicio.

Por eso, el ámbito del proceso de ejecución de sentencia

debe circunscribirse al cumplimiento de los actos de
ejecución, de modo tal que los efectos de la sentencia que
se pronuncie en el proceso de conocimiento deben llevarse
a cabo dentro de los límites de la cosa juzgada.

Podemos observar que el juez no puede apartarse de la

sentencia, haciendo lugar a pretensiones que no fueron
incluidas en ellas. Así, no corresponde que en un juicio de
reivindicación se le atribuya al reivindicado una mala fe que
no ha sido imputada, probada ni declarada en el proceso,
cuya sentencia se pretende ejecutar(9) . Sin embargo, a
pedido de parte, el tribunal con base en lo dispuesto en el
art. 511 del CPCCN se encuentra en condiciones de
adecuar la sentencia en concordancia con las
circunstancias del caso, siempre y cuando no altere la
orientación de la decisión. Por ejemplo, si en una condena a
escriturar con relación a un inmueble edificado conforme lo
dispuesto en el boleto de compraventa, en el momento de
la ejecución, se determinó que la construcción no existe, el
contenido de la condena a escriturar es el terreno(10) .

Si bien el juez posee facultades para adecuar la sentencia,

el alcance de la condena no puede ser alterado. En esos
términos, si la sentencia condenó al cumplimiento de una
obligación de hacer —objeto de la ejecución—, no puede el
demandado pretender transformar esa obligación en la
entrega de una suma de dinero, puesto que se infringiría el
principio de congruencia, toda vez que estaríamos
obligando al actor a aceptar una prestación que no requirió
y que tampoco solicitó el demandado al trabarse la litis.
2.1. Títulos ejecutorios

La sentencia de condena es el título ejecutorio por

excelencia, sin embargo se le aplican los mismos efectos a
las transacciones, multas procesales y al cobro de
honorarios regulados en concepto de costas (art. 500,
CPCCN). Esos acuerdos o transacciones que han sido
homologados judicialmente quedan equiparados a las
sentencias y son ejecutables por la misma vía que éstas,
resultando necesaria la firmeza del auto homologatorio.

También debemos tener en cuenta que cuando las partes

han concluido un acuerdo, le confieren la fuerza obligatoria
prevista en los arts. 1197 y 1198 del Código Civil, y que la
homologación en este caso es necesaria sólo para
transformarla en título ejecutorio a los fines de su ejecución,
pero no modifica su esencia. La actividad jurisdiccional se
limita a comprobar la concurrencia de los recaudos formales
exigidos por la ley para la validez del convenio.

La ejecución del acuerdo será procedente cuando se

reclama una prestación comprometida en el convenio. De
tal modo que si se ha convenido la desocupación de un
inmueble a través del pago de una indemnización, el
locador podrá ejecutar la conciliación, abonándole y
solicitando el lanzamiento. A su vez, el locatario, desalojado
ejecutará la indemnización.

Ahora bien, los acuerdos logrados en la mediación pueden

ser ejecutados por el procedimiento de ejecución de
sentencia, mediante el acta de aquél suscripto por el
mediador que crea el título, contando las partes con la
debida asistencia profesional. Por ello, resulta irrelevante
que las partes contractualmente acuerden la vía ejecutiva,
toda vez que aquello depende de la ley y no de la voluntad
de las partes. El trámite de ejecución de sentencia dada a
los acuerdos conciliatorios producidos en la mediación
obligatoria, no obstruye el ejercicio del derecho de defensa
en juicio del ejecutado, en virtud de admitirse la recepción
de prueba, siempre y cuando sean conducentes en
sustento de su derecho(11) .

Los efectos de ejecución de un acuerdo de mediación se

asimilan a los de una sentencia condenatoria. Importa
destacar que, en la medida en que no se diriman derechos
o intereses de incapaces, no resulta necesaria la
homologación del convenio. Así, ante el incumplimiento de
un acuerdo de mediación, existe un remedio para el
afectado que se ejercita a través de un medio que es el de
la ejecución del acuerdo por la vía prevista en el
procedimiento de ejecución de sentencia, de conformidad
con lo dispuesto por el art. 500, inc. 4º, del CPCCN, que
debería traer una rápida solución para el afectado.

Debemos tener en cuenta que los acuerdos de mediación

pueden contener una obligación de hacer, de no hacer o de
dar cosas que no son dinerarias, lo que no obstaculiza su
ejecución, por ser un título ejecutable. Si se fija en una
obligación de hacer un modo y en un tiempo propio y el
obligado no lo cumple, el acreedor puede exigir la ejecución
forzada, a no ser que fuese necesario ejercer violencia
contra su persona, circunstancia que se encuentra vedada
para las obligaciones de hacer. Ahora bien, si el deudor no
puede ejecutar el hecho, pero éste puede efectivizarse por
un tercero a su costa, el acreedor podrá ser autorizado a
optar por esta última vía o a reclamar los daños y perjuicios
irrogados por el incumplimiento.

Lo importante en el marco de una mediación es que las

partes asumieron un compromiso inserto en obligaciones
para cada una de ellas, de modo tal que hubo una
afirmación de voluntades y de capacidad para cooperar. Por
ello, si los sujetos involucrados no respetan el
comportamiento asumido en el marco de un espacio de
negociación prejudicial, el afectado debe contar con todas
las herramientas necesarias como para lograr el inmediato
cumplimiento de la conducta debida(12) .

Con ese criterio, no se estaría haciendo más que, a través

de un medio legal previsto al efecto, forzar el cumplimiento
de una conducta asumida por el deudor de acuerdo con la
intención que mostró al tiempo del nacimiento de la
obligación, que tuvo lugar en la mediación.

También son objeto de ejecución de sentencia las multas

procesales, las que pueden ser establecidas a favor de una
de las partes o en beneficio del Estado. En el primer caso
se encuentran las sanciones conminatorias previstas en el
art. 37 del Código Procesal o astreintes , la sanción
derivada por conducta temeraria o maliciosa del art. 45 del
CPCCN, la multa por desconocimiento de firma del art. 528
del CPCCN y la sanción por actos o planteos que demoren
injustificadamente la ejecución, tal como lo establece el
art. 551 del CPCCN.

En segundo lugar, si bien la pena se impone al justiciable,

es en beneficio del Estado, cuya ejecución se efectúa de
oficio, encontrándose en cabeza del Ministerio Público
Fiscal su ejecución. Como ejemplo, podemos mencionar la
multa por desestimación de una recusación (art. 29,
CPCCN), por demora en la devolución de actuaciones
dadas en calidad de préstamo (art. 128, CPCCN), por
pérdida imputable de un expediente (art. 130, CPCCN).

Los honorarios regulados en concepto de costas, se

encuentran sometidos al procedimiento de ejecución
forzada, tal como lo establece el art. 50 de la ley 21.839. El
título ejecutorio surge de la sentencia, siendo aplicable lo
dispuesto por el art. 500 del CPCCN.

Una vez regulados los honorarios en la sentencias y

vencido el plazo de diez días para su pago, el letrado estará
en condiciones de proceder a su ejecución, ya sea por
incidente separado o promoviendo su ejecución en los
términos del art. 499 del código de rito. Para ello no es
necesario que se practique liquidación, toda vez que existe
una suma líquida, consistente en la suma regulada. En el
caso de que el condenado en costas no abone los
honorarios, podrá el letrado ejecutar los mismos a su
cliente, en los términos del art.49 de la ley 24.432(13) .

Para reclamar el cobro de los honorarios a su cliente no es

necesario previamente ejecutar al condenado en costas,
pues es suficiente que éste no los abone dentro de los
treinta días de notificado, si no se fijó un plazo menor.

En cuanto el requerimiento de la ejecución de honorarios,

deberá ser apropiado en cuanto al objeto, de donde se
sigue que no es válido cuando el acreedor exige más de lo
debido.

El auto regulatorio —título ejecutorio— resuelve

únicamente sobre el monto de la suma correspondiente a
la remuneración por las tareas realizadas, pero nada
deciden sobre el derecho a esos honorarios ni sobre la
procedencia y forma de su cobro, cuestiones que deben
sustanciarse y resolverse con motivo de la ejecución de
los honorarios(14) .
En el supuesto de tratarse de peritos con honorarios
regulados en concepto de costas, dichos emolumentos
constituyen el objeto de la ejecución, persiguiendo su
cobro por el procedimiento de ejecución de sentencia,
contando con la asistencia de un letrado.
Ahora bien, cuando nos encontramos ante una
sentencia de condena de ejecución forzada y contiene
una suma líquida, es decir, expresada numéricamente o
cuando su monto se infiere de la sentencia, al tener el
objeto preciso de la sentencia, el ejecutante está en
condiciones de proceder a su ejecución, solicitando el
embargo ejecutorio, o si tiene un embargo preventivo,
quedará convertido en ejecutorio.
Si, en cambio, no se cuenta con una suma líquida en la
sentencia, deberán efectuarse los cálculos que permitan
obtenerla, conforme las pautas establecidas en la
liquidación, es decir, realizar la pertinente liquidación, que
deberá ser presentada por el vencedor o el vencido.

2.2. Obligaciones de hacer, no hacer y de dar

cantidades de cosas
El objeto de la ejecución de la sentencia puede consistir
en una obligación de hacer, de no hacer y de dar
cantidades de cosas. Como una subespecie de la
obligación de hacer, encontramos la condena a escriturar.
Así, en el juicio de escrituración cuando hay una parte
plural nos encontramos con una obligación indivisible, por
lo que la prestación debe ser exigida por todos los
acreedores frente a todos los deudores juntamente (15) .
Ello siempre y cuando se haya integrado la litis con ellos,
toda vez que la condena resulta inoponible frente a aquél,
que si bien es el perjudicado, no ha sido citado a juicio. En
este último supuesto, la sentencia no podrá ser ejecutada
contra esa persona que no fue llamada al proceso, y será
declarada nula por vicios del trámite que la preceden.
Ahora bien, si la condena comprende todo un inmueble
y existe un condominio, por más que uno de ellos ofrece
escriturar su parte indivisa y alegue que la imposibilidad
de escriturar se debió al otro condómino, corresponde la
ejecución de la sentencia en cuanto a la condena a
escriturar la totalidad del bien, toda vez que las
obligaciones devienen de un acto escriturar único y al ser
inescindible la relación jurídica sustancial que impone la
actuación en el proceso de todos los involucrados en el
negocio jurídico.
La obligación de escriturar contiene un plazo que se fija
en la sentencia y comprende la realización de todos los
actos y diligencias necesarias a tal fin, como por ejemplo
la realización del estudio de títulos, liberar certificados,
recabar deudas impositivas. En ese orden de ideas,
cuando se trata de una unidad transferidas al régimen de
la ley 13.512, se requiere la subdivisión y el otorgamiento
del reglamento de copropiedad y administración(16) .

2.2.1. Obligaciones de hacer

En el caso de las obligaciones de hacer, el objeto va a
consistir en un hecho que corresponde que ejecute el
deudor en forma voluntaria, y en caso de no querer o no
poder ejecutarlo, el acreedor podrá exigirlo forzadamente,
tal como lo dispone el art. 629 del Código Civil. Sin
embargo, debemos distinguir que si la obligación fue
contraída intuitu personae , no corresponde obtener el
cumplimiento de la sentencia en forma forzada, por
ejemplo por violencia personal, al estar prohibida por el
art. 629, parte 2ª, del Código Civil. En cambio, si es un
hecho realizable por otra persona distinta del deudor, el
acreedor puede obtener el cumplimiento de la prestación
a través de la intervención de un tercero(17) .
Entre los supuestos en que una obligación puede ser
cumplida por un tercero podemos mencionar a
determinados hechos no personalísimos, como por
ejemplo la inscripción de transferencia de un automotor o
de un boleto de compraventa, considerados como
obligaciones de hacer.
Lo que no puede hacer el deudor es optar entre cumplir
el hecho o la indemnización de daños y perjuicios, ya que
ello iría en contraposición con lo establecido en el art. 740
del Código Civil al recaer en el acreedor el pago de una
prestación distinta a la debida. Si el deudor quisiera
ejecutar el hecho, el acreedor no podrá optar por la
indemnización, salvo que exista mora, situación en la cual
el acreedor resolverá el contrato o si el pago es tardío,
rechazar el ofrecimiento y atenerse a la indemnización de
daños y perjuicios.
Ahora bien, en caso de que el deudor no cumpla
voluntariamente con la obligación establecida en la
sentencia, el acreedor podrá optar por su cumplimiento
por un tercero a su costa o resarcir los daños y perjuicios
derivados de la inejecución, tal como lo establece el
art. 630 del Código Civil. Para que sea posible la
ejecución en la forma señalada, algunos autores civilistas
sostienen que es necesario que el acreedor constituya en
mora al deudor con fundamento en que no correspondería
la sustitución del deudor cuando todavía no es moroso, si
el acreedor antes de la mora recibiera el pago por el obrar
de un tercero, no podrá reclamarle al deudor y éste se
encontraría facultado para exigirle al acreedor el daño
ocasionado por la sustitución del pago de la deuda
efectuada en forma extemporánea(18) .
Otros autores procesalistas refieren que no es necesario
la constitución en mora del deudor, ya que ante el
incumplimiento de la obligación con el transcurso del
plazo fijado en la sentencia, el acreedor podrá solicitar el
cumplimiento por un tercero o la resolución en daños y
perjuicios(19) . Es que el art. 513 del Código Procesal
establece que en la sentencia se fija el plazo en el cual
debe ser cumplido el objeto de la obligación y frente al
incumplimiento, sin necesidad de la constitución en mora,
la facultad de ejecutar el hecho por cuenta del deudor por
sí o por un tercero o reclamar los daños y perjuicios.
Por otro lado, existe la posibilidad de ejecutar el hecho
debido impuesto en la sentencia, mediante la aplicación
de astreintes , en particular cuando el hecho sea
especialmente material, por ejemplo cuando se condena
al deudor a reparar una pared medianera o una cañería
que produjo filtraciones, todo ello en concordancia con lo
dispuesto por los arts. 37 del Código Procesal y 666 bis
del Código Civil. Para su aplicación es necesario que
haya vencido el plazo para el cumplimiento de la condena,
de manera tal que exista una resistencia del deudor para
que la obligación sea cumplida.
 Ahora, si el acreedor optó por cumplir con las tareas
necesarias para lograr la ejecución de la sentencia a
costa del deudor, la solicitud de requerir la fijación de
sanciones conminatorias deviene improcedente, en virtud
de la opción del acreedor a la ejecución sustitutiva (20) . La
misma solución correrá en caso de que el acreedor opte
por la reparación de daños y perjuicios.
Se ha dicho que en el caso de que exista imposibilidad
de hecho por culpa del deudor, es decir fracaso en el
cumplimiento de la obligación, se procede a la reparación
de daños y perjuicios. Es una prestación subsidiaria que
integra el contenido del contrato, por lo cual no es
necesario una voluntad expresa de las partes. Así, la
indemnización derivará del importe fijado en la sentencia
si estuviese estipulado; en el caso contrario, se procederá
a practicar la correspondiente liquidación conforme las
pautas establecidas en la sentencia o por vía sumarísima.
Si la condena establece la obligación de transferencia
de un bien y su cumplimiento resulta materia o
registralmente imposible, esa obligación de hacer conlleva
la posibilidad de convertirse en la de abonar los daños y
perjuicios.
Por otro lado, el comprador se encuentra legitimado a
solicitar en la etapa de ejecución de sentencia el
cumplimiento de la obligación de escriturar bajo
apercibimiento de resolverse en el pago de daños y
perjuicios, procedimiento que tramitará en la ejecución de
sentencia, sin necesidad de otro proceso(21) .

2.2.2. Obligaciones de no hacer

En la condena a no hacer, el objeto consiste en que el
deudor se abstenga de efectuar algo que hubiera podido
realizar de no haberla contraído. Por ejemplo, no vender la
propiedad a una determinada persona, no subalquilarla ni
cederla. Ahora, si el hecho fuera realizado por culpa del
deudor, el acreedor podrá exigir que se destruya lo que se
hubiese hecho o que se lo autorice a hacerlo a costas de
deudor. En este caso, el acreedor podrá encarar por sí
mismo la destrucción, siempre y cuando cuente con la
respectiva autorización judicial. Como ejemplos de
demolición de obra podemos mencionar cuando el
cerramiento de un balcón implica una violación de las
normas del Reglamento de Copropiedad y Administración,
en el caso de que los propietarios de los departamentos
realicen innovaciones en el edificio. Lo que se pretende en
esas situaciones es volver las cosas a su estado anterior.

En otras situaciones, puede resultar abusiva la destrucción

de la cosa, por no guardar proporción con los intereses
lesionados, como por ejemplo la invasión de un espacio
común del edificio que no resulte vital para éste.

También puede suceder que resulte imposible la

destrucción lo hecho, en cuyo caso el acreedor podrá optar
por daños y perjuicios que le ocasionó la ejecución del
hecho.

Por otro lado, al acreedor le puede interesar el

cumplimiento de lo debido por serle más beneficioso a que
la condena sea incumplida y sustituida por una
indemnización, por ejemplo, el caso de un vecino que es
condenado a cesar en la producción de los ruidos
molestos(22) . También se encuentra el acreedor facultado
para solicitar la aplicación de astreintes como en las
obligaciones de hacer.

2.2.3. Obligaciones de dar cantidades de cosas

La sentencia puede contener la condena a entregar cosas,

tal como lo establece el art. 515 del Código Procesal,
recayendo el objeto de la ejecución en cosas muebles o
inmuebles, fungibles o no fungibles, consumibles o no
consumibles, cosas ciertas o inciertas.

Así, podemos mencionar el juicio de desalojo, que consiste

en una acción personal cuyo objeto radica en la restitución
de la tenencia de un inmueble. Al dictarse la sentencia que
haga lugar al desahucio, el objeto de la ejecución será el
libramiento del mandamiento de lanzamiento en el cual se
procederá al desalojo del bien por parte del demandado,
subinquilinos y/ocupantes, pudiendo valerse del auxilio de
la fuerza pública, e inclusive de allanar domicilio en caso de
ser necesario.

En el juicio de reivindicación, acción posesoria de recuperar

la posesión, acción policial de despojo e interdicto de
recobrar, a los fines de la ejecución de la sentencia, se
procederá de la misma manera que en el juicio de desalojo,
es decir, el juez ordenará librar mandamiento para
desapoderar al deudor de la cosa, con el auxilio de la fuerza
pública y demás facultades necesarias para el cumplimiento
de la medida.
La restitución de las cosas puede consistir en cosas
muebles, en cuyo caso la diligencia se cumplirá en el lugar
donde se encuentren las cosas, aun cuando pueda no
coincidir con el domicilio del deudor.

Puede suceder que el deudor reconozca la imposibilidad de

cumplir con la obligación de dar en la sentencia, situación
que se efectivizará mediante el pago del equivalente del
valor de las cosas(23) . Si la cosa ya no está en poder del
deudor, sino en un tercero, como por ejemplo en el caso de
escrituración de un inmueble que ha sido vendido a un
tercero, aquella obligación de transmisión del dominio se
transformará en la de abonar los daños y perjuicios. Esta
situación se pueda dar en el caso de que un automotor,
motivo de la litis, haya sido transferido a un tercero.

Si en el acto de la diligencia del desapoderamiento de los

bienes se verifica la falta de ellas, corresponderá establecer
la indemnización a través de la designación de un perito(24) .

Esa situación procederá en el caso de que en la sentencia

se le haya reconocido al actora adquirir la mercadería
objeto del contrato en plazo, si el demandado no se la
entrega, nombrándose un perito que establezca su valor en
plaza(25) .

Sin embargo, debemos tener en cuenta que cuando se trata

de obligaciones de dar cosas inciertas, existe la posibilidad
de que el acreedor pueda reclamar el cumplimiento de
aquella obligación a un tercero, no así, en las cosas ciertas,
en el que el bien ya se encuentra individualizado y
definido(26) .
2.3. Ejecución de sentencias contra el Estado
Una mención aparte merece el tratamiento de la
ejecución de las sentencias contra el Estado en cuanto a
su carácter declarativa, ya que en el supuesto de tratarse
de una condena nos encontraríamos ante una relatividad
de la ejecutoria contra el Estado, en virtud del camino que
debe recorrer el Estado, atento al problema de la
emergencia y sus efectos.
Ese carácter declarativo ha sido convalidado por la
Corte Suprema de la Nación, con excepción de los casos
de expropiación, situación en la cual existe un pago de
indemnización de contenido expropiatorio, con
fundamento en el art. 17 de la Constitución Nacional, que
establece su previo pago, por lo que no se puede diferir a
otro presupuesto si el particular había ya dejado de estar
en la posesión.
Como es sabido, a partir del caso
(27)
"Pietranera"  comenzaron a ponerse plazos para la
ejecución de las sentencias dictadas contra el Estado
nacional y a admitirse el embargo de cuentas públicas
para su cumplimiento, solicitándole a la Administración la
fecha en la que procedería a dar cumplimiento a la
sentencia, bajo apercibimiento de fijación judicial (28) .
La ley 23.982, sancionada en 1991, denominada de
Consolidación de Deudas del Estado, consolidó en el
Estado nacional obligaciones vencidas o de causa o título
anterior al 1 de abril de 1991. En cuanto al cumplimiento
de la obligación, el art. 22 estableció que el Poder
Ejecutivo nacional debía comunicar al Congreso de la
Nación los reconocimientos administrativos o judiciales
firmes, con relación a las obligaciones de causa o título
posterior al 1 de abril de 1991, que carecieran de créditos
presupuestarios para su cancelación en la ley de
presupuesto del año siguiente al de su reconocimiento,
quedando el acreedor legitimado para solicitar la
ejecución judicial de su crédito a partir de la clausura del
período de sesiones ordinario del Congreso de la Nación.
Así, la cancelación de esas deudas se operaba por vía de
la entrega de bonos(29) .
Más allá de las diversas leyes de emergencia
sancionadas con posterioridad a la ley 23.982, en lo
atinente a las obligaciones de pagar sumas de dinero
determinadas en las sentencias contra el Estado, se
aplica el mecanismo estipulado en el art. 22 de la ley
23.982, que establece la previsión presupuestaria para
llevar a cabo actos de ejecución forzada. Toda deuda del
Estado nacional que tenga por objeto una suma de dinero
y que tenga una causa anterior al 1 de enero de 2000, se
encuentra sujeta al régimen de consolidación de deudas y
teniendo en cuenta la fecha de la causa que dio origen a
la obligación, será pagada, optando el acreedor en títulos
públicos o en una suma de dinero inmediatamente a su
vencimiento. A las deudas no consolidadas se les aplica
el procedimiento del art. 22 de la ley 23.982.
Es decir que únicamente las obligaciones de dar sumas
de dinero se encuentran alcanzadas por las disposiciones
establecidas en los arts. 1º y sigtes. de la ley
23.982, quedando exceptuadas las obligaciones que no
sean dinerarios, la de hacer y no hacer y la indemnización
expropiatoria. En cuanto a los accesorios, tampoco se
encuentran alcanzados, como por ejemplo los honorarios
y los gastos afrontados por la parte.
 Es decir que los honorarios regulados por tareas
llevadas a cabo con posterioridad al 1 de abril de 1991 se
encuentran alcanzados por la excepción prevista por el
art. 18 de la ley 25.344, que establece que "el Poder
Ejecutivo en la reglamentación establecerá un límite de
edad a partir del cual se podrá excluir de la consolidación
que se establece por la presente, a titulares de créditos
previsionales derivados del régimen general. Asimismo,
se podrá disponer la exclusión cuando mediaren
circunstancias excepcionales vinculadas a situaciones de
desamparo e indigencia en los casos en que la obligación
tuviere carácter alimentario".

Ahora, si el objeto consiste en la restitución, de no hacer o

de dar bienes, el tribunal deberá requerir al Estado que
informe la fecha en que dará cumplimiento a la sentencia o
a la que fija de manera prudencial.

En algunos supuestos, nos encontramos con casos en los

cuales quedan excluidos del régimen de la ley 23.982. La
indemnización a un enfermo de sida por daños y perjuicios
—en el caso por contagio en un hospital público—
comprensiva de los rubros de naturaleza asistencia de la
víctima y sus familiares no le es aplicable el procedimiento
de diferimiento de pago dispuesto por la ley 23.982, ya que
ello importaría una frustración del resarcimiento por daños a
la integridad psicofísica y espiritual(30) .

Cuando las indemnizaciones fijadas están destinadas a

reparar daños de considerable gravedad padecidas por la
víctima de un hecho ilícito —en el caso la adquisición de
prótesis y sillas de ruedas—, no corresponde la aplicación
de la ley 23.982, por entrar en colisión con el derecho a la
vida y la dignidad de la persona, máxime que se trata de
resarcir la incapacidad absoluta de un ser humano(31) .

Esa misma suerte habrá de correr en el caso de una mala

praxis médica que producida en un niño recién nacido —
parálisis cerebral severa— incapacidad total, pues ese
resarcimiento tiene carácter alimentario, por lo cual no es
procedente el pago con bonos del Estado nacional(32) .

3. La prueba de su objeto

La posibilidad de cuestionar el objeto de la ejecución de la

sentencia estará en manos del deudor mediante la
pertinente prueba y con la articulación de las excepciones.
A tal fin debemos tener en cuenta que el planteo debe
fundarse en hechos posteriores a la sentencia, salvo en
caso de ejecución de honorarios, pues éstos generalmente
son pagados antes de la regulación.

La prueba en que puede basarse el deudor para fundar la

excepción que haya interpuesto se basa exclusivamente en
prueba documental. Así, el ejecutado ve limitado su medio
probatorio, a diferencia del ejecutante, que puede valerse
de cualquier medio para probar en contra de lo sostenido
por el deudor(33) .

Sin embargo, en algunos supuestos se puede recurrir a otro

medio de prueba que no sea la documental, por ejemplo, en
el caso de que se haya cuestionado el objeto de la
ejecución, deduciendo la excepción de falsedad por haber
sido la sentencia adulterada o que la firma no haya sido la
del magistrado, por la cual corresponde la designación de
un perito para determinar su autenticidad (34) . En este caso,
ambas partes deberán ofrecer la prueba respaldatoria de la
documental, por parte del ejecutado, y la impugnación de la
documental a cargo del ejecutante.

Ahora bien, si el ejecutado pretende probar el pago a través

de un documento privado y éste es desconocido por el
ejecutante, no procede su autenticidad en los términos de
los arts. 1026 y 1028 del Código Civil, sino que deberá
probarse en el juicio ordinario. A pesar de ello, debemos
tener en cuenta que se podrá demostrar su autenticidad
cuando sea de fácil comprobación, por ejemplo a través de
un oficio a la entidad bancaria donde se realizaron los
depósitos.

II. LA PRUEBA EN LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS

EXTRANJERAS. EL EXEQUÁTUR

1. Concepto

Si bien en un principio se consideraba que la sentencia sólo

producía efectos jurídicos dentro del territorio en el cual ha
sido dictado, con posterioridad y en virtud de factores
políticos, económicos y jurídicos, se admitió la necesidad de
otorgar validez a las sentencias pronunciadas en el
extranjero. En ese sentido y con un criterio amplio, nuestro
país permite la ejecución de sentencias extranjeras,
siempre y cuando se cumpla con determinados requisitos
exigidos para autorizar a su ejecución, otorgando así el
exequátur(35) .

Por eso, si pretendemos ejecutar una sentencia extranjera

en el territorio de otro Estado, es necesario verificar si se
han respetado las garantías mínimas establecidas por sus
propias leyes para así asegurar la defensa de los derechos.
Una vez que haya sido realizada aquella verificación, se
procederá a conceder el exequátur(36) .

El trámite preparatorio radica en el control de los siguientes

presupuestos: 1) la no afectación de los principios del orden
público del derecho argentino; 2) la existencia de una
condena en ejercicio de la acción personal; 3) que provenga
de un tribunal competente; 4) el respeto por la garantía del
debido proceso; 5) que la sentencia reúna los requisitos de
legalización y autenticidad exigible a todo tipo de
instrumento extranjero.

Ese paso previo que precede a la ejecución de la sentencia

extranjera constituye el exequátur, es decir, un paso
preliminar al proceso de ejecución, pero sin entrar a revisar
el juicio. Tal conocimiento no tiene por objeto la relación
sustancial sobre la que se ha pronunciado la sentencia
extranjera, sino la decisión o fallo extranjero, mediante un
examen de carácter procesal a fin de verificar su idoneidad
para producir efectos ejecutorios en el país(37) .

A ello debemos añadir que un magistrado argentino no se

encuentra en condiciones de revisar el fallo dictado en el
extranjero, toda vez que la validez intrínseca de ella se
presume, salvo que se verifique la existencia de un conflicto
con normas constitucionales u otras de orden público. Debe
limitarse a verificar si aquella sentencia reúne los requisitos
exigidos por el ordenamiento interno ya mencionados en el
párrafo tercero de la presente.

Desde ese orden de ideas, a través del exequátur se

consiente la aplicación de una sentencia extranjera en
territorio nacional. Por ello, recae sobre la propia sentencia
y la inviste de los mismos efectos que tienen las sentencias
de los jueces nacionales sin necesidad de adentrarse en la
revisión del juicio.

Además, se lo ubica en la categoría de procesos especiales

al tener una estructura distinta de los procesos de
conocimiento —ordinario y sumarísimo—, ya que al
reconocer eficacia ejecutoria a un fallo extranjero, las
defensas o articulaciones que pretendan despojar al título
de tal eficacia deberán plantearse ante el juez que conozca
en aquel proceso. Sin embargo, corresponde reconocer
derecho al ejecutado a poder oponerse a objetar los
términos de un testimonio si considera que no se
corresponda fielmente con las constancias de autos(38) .

2. Procedimiento

A los fines de determinar el procedimiento a seguir, resulta

necesario saber si existe o no algún tratado celebrado con
el país del cual provenga la sentencia. En este supuesto
corresponde que se apliquen la reglas del respectivo país.
Caso contrario, se deberá cumplir con los requisitos
previstos en el art. 517 del Código Procesal.
Debemos tener en cuenta al momento de evaluarse el
orden público el marco normativo referido a los alcances de
las leyes extranjeras en el territorio nacional, a través de
la ley 24.871, que en su art. 5º establece que "los jueces
deben abstenerse de reconocer o ejecutar sentencias,
requerimientos de pago o laudos arbitrales emitidos sobre
la base de las leyes extranjeras enunciadas en el art. 1º,
que dispone: "...las leyes extranjeras, que directa o
indirectamente, tengan por objeto restringir o impedir el
ejercicio del comercio y la libre circulación de capitales,
bienes o personas en detrimento de algún país o grupo de
países, o de algún modo permitan el reclamo de pagos o
indemnizaciones con motivo de expropiaciones realizadas
en un tercer país, no serán aplicables ni generarán efectos
jurídicos de ninguna especie en el territorio nacional".

Agrega que "serán también absolutamente inaplicables y

carentes de efectos jurídicos de las leyes extranjeras que
pretendan generar efectos extraterritoriales a través de la
imposición del bloqueo económico, la limitación de
inversiones en un determinado país o la restricción a la
circulación de personas, bienes, servicios o capitales, con el
fin de provocar el cambio de forma de gobierno de un país o
para afectar el derecho a la libre determinación".

En cuanto a los Tratados de Montevideo, Tratado de

Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889,
ratificado por ley 3192, y el Tratado de Derecho Procesal
Internacional de Montevideo de 1940, ratificado por el dec.-
ley 7771/1956, este último , en su art. 5º regula la fuerza
ejecutoria de las sentencias y laudos en asuntos civiles y
comerciales, que establece los requisitos a saber: a) que la
sentencia o fallo haya sido expedido por el tribunal
competente en la esfera internacional; b) que tengan el
carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa
juzgada en el Estado en que se han expedido; c) que la
parte contra quien se ha dictado, haya sido legalmente
citada y representada o declarada rebelde, conforme a la
ley del país, en donde se ha seguido el juicio; d) que no se
opongan a las leyes de orden público del país de su
ejecución.

Por su parte el art. 7º dispone que la ejecución de las

sentencias y de los fallos arbitrales, así como la de las
sentencias de tribunales internacionales deberá pedirse a
los jueces o tribunales competentes, los cuales, con
audiencia del Ministerio Público, y previa comprobación de
que aquéllos se ajustan a lo dispuesto por el tratado,
ordenarán su cumplimiento por la vía que corresponda, de
acuerdo con lo que ese respecto disponga la ley de
procedimiento local. También, a través de un pedido
efectuado por el Ministerio Público, como de oficio, podrá
oírse, sin otra forma de defensa, a la parte contra la cual se
pretende hacer efectiva la sentencia o el fallo arbitral de que
se trata.

Por su parte, el art. 8º dispone que el juez a quien se

solicite el cumplimiento de una sentencia extranjera podrá,
sin más trámite, a petición de parte y también de oficio,
tomar las medidas necesarias para asegurar la efectividad
del fallo, atento a lo dispuesto por la ley del tribunal local,
sobre secuestros, inhibiciones, embargos u otras medidas
preventivas.

Si pretendemos hacer valer como prueba la autoridad de

cosa juzgada de una sentencia o de un fallo, deberá ser
presentada en juicio con la siguiente documentación: a)
copia íntegra de la sentencia o del fallo arbitral; b) copia de
las piezas necesarias para acreditar que se ha dado
cumplimiento con la citación de la contraria; c) copia
auténtica del auto que declare que la sentencia o el laudo
tienen el carácter de ejecutoriados o pasados en autoridad
de cosa juzgada, y de las leyes en que dicho auto se funda.
Luego los jueces o tribunales se pronunciarán sobre su
mérito en la sentencia que se dicte, previa comprobación,
con audiencia del Ministerio Público, de que se haya dado
cumplimiento con lo dispuesto en el art. 5º(39) .

En la Convención de Cooperación Judicial entre la

República Argentina y Francia, suscripta en el año 1991 y
aprobada por ley 24.197, el procedimiento tendiente a
obtener la ejecución de la sentencia se regirá por el
Derecho del Estado requerido. En ella, la autoridad judicial
de aquel Estado no realizará ningún examen sobre el fondo
de la sentencia. En caso de que la sentencia resuelva sobre
cuestiones de la demanda, la ejecución podrá ser acordada
parcialmente.

Ahora bien, si la parte invoca el reconocimiento o solicita la

ejecución, deberá presentar: a) una copia completa de la
sentencia con las condiciones necesarias de autenticidad;
b) el original de notificación del fallo o de cualquier otro
documento que implique que la notificación ha sido
efectuada; c) en su caso, una copia auténtica de la citación
enviada a la parte declarada en rebeldía en el
procedimiento, y de cualquier otro documento que
establezca que dicha citación fue entregada en tiempo y
forma; d) cualquier documento mediante el cual se pueda
establecer que la sentencia tiene fuerza de cosa juzgada y
es ejecutoria dentro del territorio del Estado de origen, salvo
que se trata de una sentencia relativa a una obligación
alimentaria, a la tenencia de un menor o al derecho de
visita. Esos documentos deben ser presentados con la
traducción efectuada por un traductor público o persona
autorizada y con la apostilla prevista en la Convención de
La Haya del 5 de octubre de 1961, suprimiendo así la
exigencia de la legalización de documentos públicos
extranjeros.

En la Convención de Asistencia Judicial y de

Reconocimiento y Ejecución de Sentencias en Materia Civil
celebrado con la República de Italia, aprobada por ley
23.720, se estableció en cuanto al procedimiento para el
reconocimiento y la ejecución de la sentencias, de las
resoluciones y de las transacciones judiciales, que la
autoridad judicial de la parte requerida aplicará su
legislación y se limitará a verificar si las condiciones
previstas en la convención hubieren sido cumplidas.

Las condiciones fijadas por el art. 22 de la ley 23.720 son

las siguientes: a) que la parte condenada hubiere sido
debidamente citada según la ley de la parte donde se
dictara sentencia o que hubiere comparecido en juicio y, de
conformidad con esa misma legislación, que hubiere sido
debidamente representada; b) que la sentencia hubiera
adquirido autoridad de cosa juzgada y fuera ejecutiva según
la ley de la parte donde hubiere sido dictada; c) que entre
las mismas partes y sobre el mismo objeto no se hubiera
dictado sentencia por parte de las autoridades judiciales de
la parte requerida; d) que no se hubiere iniciado un
procedimiento entre las mismas partes y sobre el mismo
objeto ante cualquier autoridad judicial de la parte
requerida, con anterioridad a la presentación de la demanda
ante la autoridad judicial que hubiera pronunciado la
resolución que solicitase el reconocimiento.

Por su parte, en la Convención sobre Procedimiento Civil,

del 1 de marzo de 1954, Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado, aprobada por ley 23.502 se
dispuso que en materia civil o comercial los fallos obligando
a pagar las costas y los gastos del proceso, dictados en uno
de los Estados contratantes contra el demandante o la parte
interviniente eximida de la caución, el depósito o el pago,
cuando sea solicitado por vía diplomática, serán convertidos
en gratuitamente ejecutorios por autoridad competente de
los otros Estados contratantes. Esta disposición rige
también para las decisiones judiciales en las cuales se fije
con posterioridad el importe de las costas procesales. A su
vez, los Estados contratantes podrán estar de acuerdo para
que el pedido de exequátur sea hecho directamente por la
parte interesada.

Respecto de las costas y gastos, son ejecutorias, sin

necesidad de que sean oídas las partes, con excepción del
recurso que podrá deducir la parte condenada en costas, de
acuerdo con la legislación del país donde se diligencie la
ejecución.

Por su parte, la Convención Interamericana sobre Eficacia

Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales
Extranjeros, suscripta en Montevideo con fecha 8 de mayo
de 1979 y aprobada mediante la ley 22.921, estableció el
régimen aplicable a las sentencias judiciales y laudos
arbitrales dictados en procesos civiles, comerciales o
laborales en uno de los Estados Partes y dispuso que en
todo lo relativo al procedimiento, incluso la competencia de
los respectivos órganos judiciales, para asegurar la eficacia
a las sentencias, laudos arbitrales y resoluciones
jurisdiccionales extranjeros serán regulados por la ley del
Estado en que se solicita su cumplimiento (art. 6º).

En materia de convenciones multilaterales, es dable

mencionar a la Convención Interamericana sobre Arbitraje
Comercial Internacional, celebrada en Panamá en 1975,
aprobada por ley 24.322 que estable en su art. 4º que "las
sentencias o laudos arbitrales no impugnados según la ley
o reglas procesales aplicables, tendrán fuerza de sentencia
judicial ejecutoriada. Su ejecución o reconocimiento podrá
exigirse en la misma forma que la de las sentencias
dictadas por tribunales ordinarios nacionales o extranjeros,
según las leyes procesales del país donde se ejecuten, y lo
que establezcan al respecto los tratados internacionales".

También es necesario mencionar a la Convención sobre el

Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras celebrada en Nueva York el 10 de junio de
1958, suscripta por nuestra nación el 26 de agosto de 1958
y aprobada por ley 23.619, y que ella se aplica al
reconocimiento y a la ejecución de sentencias arbitrales
dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en el
que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas
sentencias. También se aplica a las sentencias arbitrales
que no sean consideradas como sentencias nacionales en
el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución
(art. 1º).

Por otro lado, el Protocolo de Cooperación y Asistencia

Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y
Administrativa, suscripto entre los países de Argentina,
Brasil, Paraguay y Uruguay, el 27 de junio de 1992 y
aprobado por ley 24.578, dispuso en su art. 19 que la
solicitud de reconocimiento y ejecución de sentencias y de
laudos arbitrales por parte de las autoridades
jurisdiccionales se tramitará por vía de exhorto y de la
autoridad central. Luego, por ley 25.394, que aprobó una
enmienda a ese Protocolo, agregó que también podía
realizarse por conducto diplomático o vía consular. Para
tramitar directamente el reconocimiento o ejecución de la
sentencia, es suficiente con que esté legalizada de
acuerdo con la legislación del Estado en que se pretenda
su eficacia.
Ahora, si hay una sentencia o un laudo arbitral entre las
mismas partes, fundada en los mismos hechos y que
tuviere el mismo objeto que el de otro proceso
jurisdiccional o arbitral en el Estado requerido, el
reconocimiento y ejecutoriedad dependerá de que la
decisión no sea incompatible con otro pronunciamiento
anterior o simultáneo recaído en tal proceso en el Estado
requerido (art. 22). Los procedimientos se regirán la ley
del Estado requerido, debiendo tener en cuenta que si
una sentencia o laudo arbitral no pudiere tener eficacia en
su totalidad, es posible su eficacia parcial mediante la
solicitud de la parte interesada.
En cuanto al juicio de exequátur o de reconocimiento,
podemos señalar que existen dos etapas: en la primera el
tribunal debe verificar el cumplimiento de los requisitos
formales y sustanciales establecidos en los tratados, si lo
hay, o en su caso el ordenamiento jurídico local, de no
existir, para luego pasar a la segunda etapa, que es la de
ejecución, cuando nos encontramos con una sentencia de
condena, salvo que el deudor cumpla, una vez conferido
el exequátur(40) .
El ordenamiento procesal en sus arts. 517 y 518 hace
referencia al título ejecutorio que emana de una sentencia
de condena, es decir que aunque no exista alusión alguna
al juicio de reconocimiento aplicable a la sentencia
extranjera declarativa o constitutiva, ante dicho silencio se
aplican las normas por analogía(41) .
 En un fallo de la Cámara Nacional en lo Civil del año
1981, se sostuvo que el hecho de que la sentencia
alemana dictada en un proceso de divorcio —sentencia
constitutiva—, donde no se obtuvo pronunciamiento
alguno sobre la disolución de la sociedad conyugal, por no
exigirlo el derecho de ese país, nada obsta a que se
efectuara la partición de los bienes existentes en nuestro
país (art. 10, Cód. Civil), ello a través de una vía incidental
deducida por una acción meramente declarativa que es la
del reconocimiento de la sentencia extranjera(42) . Por ello
el juicio de exequátur queda reservado para las
sentencias de condena, mientras que en los demás casos
hay que aludir a juicio de reconocimiento.
Conforme el art. 518 del CPCCN, se debe acudir ante el
juez de primera instancia que corresponda según las
normas de competencia, aplicándose el trámite de los
incidentes. Para ello, se va a tener en cuenta la estructura
del proceso, las relaciones entre las distintas instancias,
los actos procesales y los plazos, las defensas
invocables, los recursos deducibles y los principios que
regulan la actividad del juez y de las partes(43) .
Sin embargo, debemos tener en cuenta que si bien se
aplican las normas del incidente, no significa ello que se
trate de un verdadero incidente, ya que no existe
conexidad alguna con el objeto principal de otro proceso,
ni hay vinculación más o menos inmediata con la causa
litigiosa, ya que el fondo no puede ser examinado por el
juez argentino(44) . Así, cuando se trata de una sentencia
originaria del país que no tiene con el nuestro tratado
sobre la materia, por ejemplo con los Estados Unidos de
Norteamérica sobre asistencia judicial o procedimiento
civil, es aplicable el procedimiento del incidente(45) .
 Al aplicarle el trámite de los incidentes, debemos tener
en cuenta la limitación en cuanto a la recepción de la
prueba, el plazo de tres meses para la caducidad de
instancia, la apelación de la decisión que deniega o
concede el exequátur, el que será en relación y con efecto
suspensivo y la base regulatoria en materia de honorarios,
dejando aclarado en este último caso que los letrados se
encuentran impedidos de cobrar dos veces el honorario
correspondiente a la ejecución de la sentencia extranjera
—procedimiento del exequátur— y luego, por los trabajos
de ejecución.
En cuanto a las defensas invocables, cabe señalar que
la actividad de la parte contra quien se dictó el
pronunciamiento se debe circunscribir a examinar si
concurren o no los requisitos a que se halla subordinada
la conversión de la sentencia extranjera en título
ejecutorio. Por ello, en el caso de que se admita la
ejecución, se podrán oponer las defensas que contemplan
el art. 508 del CPCCN, sin perjuicio de señalar que en la
audiencia previa que se acuerda la parte contra quien se
pide la ejecución, sólo tiene por objeto oír observaciones
sobre su forma(46) .
Respecto del legitimado activo, cuestión que nada se
dice en la legislación interna, podemos señalar que el
derecho de solicitar la ejecución, es decir, la demanda de
exequátur, corresponde a cualquier parte interesada,
entre el que se encuentra la persona beneficiada de la
resolución judicial del Estado de origen, los
causahabientes, cesionarios, subrogados(47) . Es decir
aquellos que han intervenido en el proceso extranjero y
sus derechohabientes. Se deberá acreditar un interés
legítimo para revestir el carácter de legitimado.
 También podrá ser promovida por exhorto mediante vía
diplomática por petición de la autoridad judicial, siempre y
cuando haya un tratado que lo permita, aunque puede
intervenir la parte interesada. Lo que sucede en este
último caso es que si el interesado no comparece ni logra
avanzar el proceso, el exequátur queda expuesto a la
caducidad de la instancia.
Al tratarse de un proceso de ejecución, el cumplimiento
de la mediación prevista en la ley 26.589 es optativo,
encuadrándose en lo dispuesto en el art. 6º de dicha ley,
siempre y cuando sea iniciado por el interesado, ya que
en caso de ser promovido vía exhorto queda excluido de
aquella opción.
Con la demanda del exequátur debe abonarse la tasa
de justicia, tal como lo dispone el art. 2º de la ley
23.898, siempre y cuando la sentencia que se pretende
ejecutar contenga una condena. En cambio, si el objeto
carece de valor económico, corresponde aplicar el art. 6º
de aquella ley. Se admite la posibilidad de promover
beneficio de litigar sin gastos, como por ejemplo en caso
de un proceso de divorcio.
También con la presentación de la demanda debemos
acreditar todos los extremos marcados en el art. 517 del
CPCCN, inclusive la constancia en el sentido de que la
sentencia ha pasado en autoridad de cosa juzgada, con el
testimonio debidamente traducido y legalizado por el
cónsul argentino acreditado en la jurisdicción del tribunal
extranjero. La firma del cónsul habilita al documento
extranjero y le da validez en el territorio sin necesidad de
otro trámite adicional.
 Sin embargo, podemos señalar que en algunos casos,
como por ejemplo en el Tratado de Montevideo, las
sentencias y los laudos homologados se consideran
auténticos, siempre y cuando estén legalizados, de
acuerdo con la ley del país de donde provenga el
documento y autenticado por el agente diplomático que en
dicho país tuviere acreditado el gobierno del Estado en
cuyo territorio se pide la ejecución (arts. 3º y 4º).
En el ámbito del Mercosur, el Protocolo de Las Leñas de
Cooperación y Asistencia Jurisdiccional, aprobado por
la ley 24.578, dispone que los documentos emanados de
autoridades jurisdicciones y otras autoridades de uno de
los Estados partes, y los documentos que certifiquen la
fecha y la veracidad de la firma, tramitados por la
autoridad central, quedan exceptuados de toda
legalización cuando sean presentados en el territorio de
otro Estado Parte. Ahora, si es peticionado por parte
interesado, cobran virtualidad las normas de la
Convención de La Haya o del tratado bilateral que se
tenga celebrado con el país de origen del fallo(48) .
Si bien, en el supuesto de haberse incumplido con
alguno de los recaudos previstos en el art. 517, el tribunal
se encuentra facultado para rechazarlo in limine , merece
señalarse que en virtud de las facultades otorgadas por el
art. 36 del CPCCN, el juez puede disponer realizar las
diligencias conducentes, situación que ha sido tenida en
cuenta en un caso donde no surgía que la parte
contradiga haya sido notificada y si hubo algún recurso,
su suerte corrida(49) .
Reunidas las condiciones previstas por el art. 517 del
CPCCN y que el juez considere dar curso al trámite del
exequátur, se deberá correr traslado a la contraria
conforme el art. 180 del CPCCN por el plazo de cinco
días. La contraparte al contestar el traslado, deberá
ofrecer prueba.
Una vez contestado el traslado, si no hubo oposición, se
dictará resolución sobre la procedente de la sentencia
extranjera. En cambio, si hay oposición, se correrá un
nuevo traslado por el término de cinco días, y una vez
dictada la resolución final, la sentencia extranjera quedará
equiparada a una sentencia nacional. Será en ese
momento que conforme lo dispuesto por el art. 518
del CPCCN, se procederá en la forma establecida para
las sentencias pronunciadas por tribunales argentinos (50).
Así, observamos que podemos estar ante una condena a
pagar suma de dinero, a hacer, no hacer, escriturar o
entregar cosas, momento en el cual el ejecutado podrá
oponer las excepciones previstas en el art. 506
del CPCCN, dejándose de lado la ausencia de los
requisitos previstos en el art. 517 del CPCCN, toda vez
que ello debió articularse durante la sustanciación del
pedido del exequátur(51) .
La resolución que desestime las excepciones será
apelable en efecto devolutivo, siempre que el ejecutante
diere fianza o caución suficiente y en cuanto a las
apelaciones en el transcurso de las diligencias para la
ejecución de la sentencia se concederá con efecto
diferido. El recurso que recaiga sobre la resolución se
concederá en relación de acuerdo a los principios
generales.
Resulta posible la interposición del recurso
extraordinario, a pesar de que la resolución dictada haya
sido en el marco de un incidente, teniendo en cuenta para
ello la índole de la cuestión debatida —reconocimiento de
una sentencia extranjera— que no es posible renovar en
otro proceso, por lo que se le da al resolutorio el carácter
de sentencia definitiva(52) .
Respecto de los laudos arbitrales de tribunales
extranjeros, el art. 519 bis del CPCCN establece que los
laudos arbitrales podrán ser ejecutados por el
procedimiento y cumplimiento de lo establecido en los
arts. 517 y 518 del CPCCN, en la medida en que la
prórroga de la jurisdicción sea admisible, conforme el
art. 1º del CPCCN. En este caso debemos añadir que la
prórroga debe ser sobre cuestiones internacionales
exclusivamente patrimoniales y no debe invadir la
competencia judicial internacional exclusiva de los
tribunales argentinos, o por normas particulares no estar
prohibidas por la ley. Además, deben ser cuestiones
susceptibles de transacción, de acuerdo a lo dispuesto en
el art. 737 del CPCCN.
En igual sentido que la ejecución de una sentencia
extranjera, cuando el laudo se ejecuta en el territorio de
nuestro país, corresponde determinar si existe o no
tratado. En caso afirmativo, deben aplicarse las reglas
que de ella surjan y, en caso contrario, atenerse a los
requisitos previstos en el art. 517 del CPCCN.
Para que se pueda establecer cuándo un laudo es
extranjero, se necesita acudir a la Convención sobre el
Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras de Nueva Cork, que comprende, por un lado,
el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales
dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en
el que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas
sentencias, y que tengan su origen en diferencias entre
personas naturales o jurídicas; y por otro lado, a las
sentencias arbitrales que no sean consideradas como
sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su
reconocimiento y ejecución (art. 1º, inc. 1º).
Quedan comprendidas en el término de sentencia
arbitral las sentencias dictadas por los árbitros nombrados
para casos determinados, como aquellas dictadas por los
órganos arbitrales permanentes a los que las partes se
hayan sometido (art. 1º, inc. 2º).
Para la ejecución de una sentencia arbitral en nuestro
país se deben reunir los siguientes requisitos: 1) que el
órgano arbitral extranjero sea competente según las
normas argentinas de jurisdicción internacional; 2) que se
haya respetado la garantía del debido proceso en el curso
del procedimiento cumplido en el otro país; c) que el
pronunciamiento se ajuste a las reglas del orden público
argentino; d) autenticación y en su caso traducción. Ello
además de que en el caso de prórroga no se haya
afectado la jurisdicción internacional exclusiva de los
tribunales argentinos y que el laudo no pueda ser materia
de transacción.
Debemos tener en cuenta la admisión de la prórroga de
la competencia arbitral, tal como lo establece el art. 1º del
Código Procesal, pero ello siempre que, por hallarse la
controversia vinculada a diversos sistemas jurídicos
nacionales, resulte posible caracterizarla como un asunto
de índole internacional, siempre que no haya una regla
atributiva de jurisdicción exclusiva a favor de jueces de la
República o una prohibición legal(53) .
3. Prueba para facilitar su ejecución

Al iniciar la demanda de exequátur, el accionante debe

acompañar testimonio legalizado de la sentencia extranjera,
en su caso, debidamente traducido. Asimismo, deberá
agregar testimonio de las actuaciones que acrediten que la
sentencia ha sido ejecutoriada y que se cumplieron con los
demás requisitos, si no surgen de la sentencia. Debe haber
una constancia que acredite que la sentencia ha pasado en
autoridad de cosa juzgada. En el caso de que el fallo haya
sido pronunciado en lengua extranjera, será necesaria la
traducción por un traductor público matriculado. Todo ello
debe ser observado por el juez antes de dar el traslado
dispuesto por el art. 180 del CPCCN.

Ahora bien, hemos sostenido que sólo se requiere el

exequátur cuando se trate de una sentencia de condena, es
decir, el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o de
no hacer, quedando excluidas las sentencias determinativas
y las declarativas, aunque pueden ser objeto de
reconocimiento por los jueces argentinos, siempre y cuando
se cumplan con los requisitos del art. 517 del CPCCN. Sin
embargo, existen supuestos de sentencias constitutivas en
los cuales se reconoció y fue concedido el exequátur, sujeto
a determinada prueba producida.

Como ejemplo de una sentencia constitutiva, podemos

mencionar el caso de la pretensión de inscribir en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de
una sentencia de divorcio emanada de un tribunal inglés.
Los peticionantes contrajeron matrimonio en la República
Argentina, pero eran de nacionalidad extranjera y el
domicilio de los cónyuges al momento de solicitar el divorcio
ante el magistrado inglés se encontraba en el país. De la
prueba documental aportada surgía que el divorcio había
sido decretado y que la sentencia era definitiva, habiendo
sido disuelto el matrimonio, por lo que los documentos
expedidos por un tribunal de justicia que hacen fe del
pronunciamiento dictado en su jurisdicción se consideró
aceptado. También se sostuvo que el documento fue
expedido por el alto tribunal de justicia, Principal Registro
de la División de Familia, y si bien no era un testimonio, se
trataba de un certificado que permitía establecer la
existencia de actos jurisdiccionales(54) .

Con esa prueba aportada, se encontraban acreditados los

requisitos exigidos por el art. 517 del CPCCN, sumado a la
autenticidad, la legalidad del proceso y el orden público
internacional.

Pero también debemos señalar que si no aportamos la

documentación pertinente, nos encontraríamos con un
incumplimiento de los recaudos previstos por el art. 517 del
CPCCN. En ese sentido, se decidió en un trámite para el
reconocimiento de una sentencia extranjera, la de divorcio y
disolución de la sociedad conyugal que no se había
adjuntado la partida de matrimonio actualizada de las
partes, manifestando el peticionante que intentó de manera
infructuosa hacerse de la documentación, toda vez que el
matrimonio se celebró en Libia y no existan registros sobre
el mismo. Tampoco se había aportado certificado probatorio
negativo que acredite aquella circunstancia, por lo que
resultaba necesario para validar un divorcio vincular y
consecuente disolución conyugal el documento que diera
origen a la acción de divorcio y el acuerdo sobre los bienes,
situación que derivó en la declaración de inexistencia de los
requisitos necesarios para acceder a la pretensión del
pedido de reconocimiento de la sentencia extranjera(55) .

A la misma solución se habrá de arribar si se pretende

inscribir en el Registro una sentencia dictada por un tribunal
de otro país, que autoriza a la modificación del nombre del
peticionante. Si no surge que se haya solicitado para un
propósito fraudulento y no afecta derecho de terceros ni
compromete el orden público local, no se encuentra
objeción para la inscripción de la partida de nacimiento
extranjera ni para la sentencia en el Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas. Para ello debemos tener
en cuenta que la Ley del Nombre admite excepciones al
principio de inmutabilidad previsto en el art. 15 de esa
ley(56) .

Es que las partidas de nacimiento expedidas por las

autoridades del país de origen peticionante hacen plena fe
mientras no sean redargüidas de falsedad. Deben ser
suficientes para acreditar los nombres y apellidos que
cuenten en ellas(57) . No se aceptarán aquellas que se
encuentren deterioradas ni contengan una evidente
sobrerraspado(58) .

Debemos tener en cuenta que las partidas extranjeras

deben ser rectificadas por las autoridades del lugar de
expedición, y que la circunstancia de que esas partidas
hayan sido inscriptas en el Registro Civil constituye
únicamente un trámite de protocolización de esos
documentos con el fin de facilitar a los interesados el
otorgamiento de copias, pero le da validez al acto a que
refiere la partida inscripta(59) .

Si queremos hacer valer la sentencia extranjera en nuestro

proceso sólo como elemento probatorio, basta con acreditar
la autenticidad del testimonio presentado, ya que la prueba
documental se valora de conformidad con las reglas de la
sana crítica, por lo que no resulta necesario dar
cumplimiento con los requisitos del art. 517 del CPCCN(60) .

En cuanto al requisito de legalización, como es sabido, la

Convención de la Haya del día 5 de octubre de 1961, del
cual no forman parte los Estados firmantes del Tratado de
Montevideo, excepto la Argentina —en cuanto a
la Apostille — lo suprimió. Se aplica a los documentos
públicos de un Estado contratante que deban ser
presentados en otro Estado contratante, pero no era
aplicable a los documentos extendidos por funcionarios
diplomáticos o consulares ni a los documentos
administrativos relaciones con una operación comercial o
aduanera, como así tampoco a los documentos privados
otorgados en el extranjero.

En su lugar, es sustituida la autenticidad de la firma por un

sello llamado "apostilla", quedando exento de toda otra
certificación, estableciendo sus formalidades en el art. 3º y
la autoridad de aplicación en el art. 7º, dejando a salvo que
si entre dos o más Estados hay un tratado que simplifique el
sistema, se regirá por este sistema (art. 8º).

En el marco de una sucesión se determinó que la única

formalidad exigida por la Convención por la cual se
suprimía la legalización de los documentos públicos
extranjeros es la apostille . En el caso, la Cámara Civil
aceptó como auténtico un certificado de estado civil emitido
en Italia que llevaba una apostille , presentado en una
sucesión, sin exigir otra formalidades(61) .

En otro fallo sobre un pedido de quiebra iniciado en

Argentina, se decidió en cuanto a un poder otorgado en
Francia, presentado por el letrado apoderado de una
sociedad francesa, que si el poder había sido otorgado en
instrumento privado y cuya firma esté certificada por
escribano público, llevando la apostille , posee eficacia
internacional(62) .

Existen convenciones que simplifican los trámites de

legalización, como el Acuerdo sobre Simplificación de
Legalizaciones en Documentos Públicos Argentinos y
Brasileños suscripto el día 16/10/2003, que tiene por
objetivo la eliminación definitiva de los requisitos de
legalización vigente en ambos países, cuya aplicación rige
para los documentos públicos expedidos en el territorio de
uno de los países y que deben ser presentado en otro de
los países. Aquí la única formalidad exigida en la
legalización de los documentos es un sello que deberá ser
colocado gratuitamente por la autoridad competente del
país donde se originó el documento, certificándose la
autenticidad de la firma, la calidad en que ha actuado el
firmante del documento y en su caso la identidad del sello
que se encuentra en el documento. Se consideran
documentos públicos los siguientes: 1) los documentos
administrativos emitidos por un funcionario público en
ejercicio de sus funciones; 2) las escrituras públicas y los
actos notariales, y 3) las certificaciones oficiales de firma o
de fecha en que figuren en documentos privados(63) .

Con la República Federativa de Brasil existe el Acuerdo

sobre Cooperación Judicial en Materia Civil, Comercial,
Laboral y Administrativa celebrado con nuestro país,
convertida en ley 24.018, vigente desde el 28/7/1992, en el
cual se dispuso que los instrumentos públicos emanados de
los funcionarios públicos de uno de los dos Estados tendrán
en el otro Estado la misma fuerza probatoria que los
instrumentos emanados de los funcionarios públicos de
dicho Estado (art. 21), por lo que la autoridad deberá
verificar únicamente si reúne los requisitos exigidos para el
reconocimiento de su validez en el Estado requerido
(art. 22).

Por otro lado, con la República de Italia nos encontramos

con la Convención de Asistencia Judicial y de
Reconocimiento y Ejecución de Sentencias en Materia Civil
—ley 23.720—, con vigencia desde el día 6/10/1989, en el
cual se consideró exento de toda forma de legalización para
ser utilizado ante la autoridad de la otra pare, los
instrumentos, copias y traducciones redactados o
autenticados por la autoridad competente de cada una de
las partes y provistos de la firma y sello oficial (art. 7º).

Una problemática que puede dar lugar a la denegación del

exequátur es la irregularidad en cuanto a la notificación a la
demandada, ya que ella debe ser debidamente citada para
así encontrarse garantizado el derecho de defensa en
juicio, tal como lo prevé el art. 517 del CPCCN, por lo que la
citación debe ser efectuada en forma regular y tener el
tiempo suficiente para defenderse. A tal fin, se debe adoptar
un criterio amplio, de modo tal que podemos acreditar la
notificación no sólo por cédula, sino también por vías postal
o carta documento con acuse de recibo firmado. Es decir,
siempre que se acredite que el demandado tuvo
conocimiento personal, debemos aceptar todo tipo de
notificación. En dicha notificación debe especificarse el
objeto de la demanda, ya que de lo contrario se lesionaría
el derecho de defensa. La causa de la irregularidad radica
generalmente en el domicilio, porque el idioma se subsana
con la traducción.
También es viable la notificación que se realice por vía de
exhorto diplomático en el domicilio social inscripto, aun
cuando su representante no se hallare en ese lugar. En un
caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia, que tramitó
en rebeldía, rechazó la nulidad de la notificación,
argumentando que la concesión del exequátur se había
notificado en marzo de 1998 y la nulidad se articuló
habiendo transcurrido más de un año, por lo que resultaba
extemporánea(64) .

Se sostuvo que uno de los requisitos para la ejecución de

las sentencias extranjeras era que la sentencia haya
pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que
se pronunció. Es decir que la sentencia no debe estar
sujeta a posterior recurso en el Estado en que se ha
pronunciado. Ahora, para facilitar su ejecución, conforme lo
dispone el art. 518 del CPCCN, deben acompañarse las
actuaciones que acrediten que ha quedado ejecutoriada,
por ello debe presentarse la persona a pedir el exequátur. A
tal fin la prueba va a consistir en la adjunción del certificado
emanado del tribunal que dictó la sentencia.

Sin embargo, en el caso de tratarse de una sentencia sobre

alimentos o de custodia de menores, aun cuando no tiene el
efecto de la cosa juzgada material, toda vez que puede ser
revisada, son consideradas como que cumplen el requisito
de cosa juzgada a los efectos del exequátur.

En supuestos de ejecución de sentencias arbitrarias se ha

decidido que era necesario la previa homologación judicial
de aquellas sentencias a los fines de su ejecutoriedad, por
lo que al no haberse cumplido con aquella previa
homologación, la sentencia no gozaba de cosa juzgada,
situación dada en una sentencia arbitral alemana(65) .
El art. 517 dispone en su inc. 5º "que la sentencia no sea
incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o
simultáneamente, por un tribunal argentino". Se trata de la
hipótesis por la que las sentencias en conflicto se hayan
dictado como consecuencia de pretensiones idénticas en
sus elementos subjetivo y objetivo, o que, por razones de
conexión por la causa o por el objeto, la sentencia argentina
resulte de imposible cumplimiento a raíz de la eficacia de
cosa juzgada adquirida por la sentencia extranjera (66) . A tal
fin es necesario que se dé la identidad de parte, aunque el
rol como parte demandante o demandado es indiferente.
Además debe haber incompatibilidad, es decir, cuando dos
pronunciamientos comparten consecuencias jurídicas que
se excluyen mutuamente. En definitiva, la sentencia debe
ser anterior o simultánea y debe haber sido dictada por un
tribunal argentino.

Por ejemplo, puede darse que un matrimonio celebrado en

la República y ante el abandono de su esposo, la cónyuge
inicia el trámite de divorcio en el país, lugar del último
domicilio conyugal, invocando la causal del art. 205, inc. 5º,
del Código Civil. A su vez, el esposo traslada su domicilio a
Estados Unidos y de acuerdo a la ley vigente en ese país,
promueve el juicio de divorcio por una causal admisible
conforme a la ley del país. El juez estadounidense se
declara competente y dicta una resolución favorable al
actor.

Así nos encontramos con dos sentencias contradictorias, ya

que cada una de ellas señala como culpable del divorcio a
cónyuges distintos y en virtud de la misma causa. Si con
posterioridad el esposo pretende el reconocimiento de la
sentencia extranjera ante el juez argentino, se lo denegará,
toda vez que la cónyuge al ser citada opondrá la cosa
juzgada dictada por aquél(67) .

Ahora, en el supuesto de tratarse de una sentencia anterior

o simultánea de terceros Estados, no habría inconveniente
en aplicar la misma regla, sujeto ello a la presentación
como prueba de la sentencia de ese tercer Estado.

Por otro lado, debemos tener en cuenta que tal como lo

establece el art. 517 del CPCCN, la sentencia no debe
afectar principios de orden público del derecho argentino.
Por ello, toda sentencia que afecte el debido proceso atenta
contra el orden público y tampoco podrá ser reconocida una
sentencia arbitraria, que no debe ser confundido con la
revisión de fondo. Puede darse el caso en que la parte
vencida sobre la que se viene a solicitar el exequátur
alegue que no le fueron aceptados elementos esenciales de
prueba, de modo tal que se encontró en una situación de
indefensión. Sería un caso de arbitrariedad. Sin embargo,
cabe señalar que aun cuando exista una limitación en orden
a las pruebas o si fueron ilícitas, el orden público respeta
las garantías en el proceso, pero no la regulación del
proceso celebrado en el extranjero, es decir que al modo de
valorar la prueba se aplica la lex fori , o sea al Estado de
origen y al Estado receptor el objeto y ejecución de las
pruebas, o sea, la lex causae .