Pontificia Universidad Catolica del Peru

From the SelectedWorks of Walter Vásquez Rebaza

June, 2015

Construyendo la definición de variaciones en el

contrato de obra.
Walter Vásquez Rebaza, Pontificia Universidad Catolica del Peru

Available at: https://works.bepress.com/walter_vasquezrebaza/15/

 CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

Construyendo la definición
d
de variaciones en el contrato de obra

Walter VÁSQUEZ REBAZA*

W

El autor destaca la ausencia de una definición de “variaciones” en los contratos de obra.

Tema relevante
Sin embargo, afirma que lo estipulado en el artículo 41.2 de la Ley de Contrataciones del
Estado y los artículos 208 y 209 del Reglamento de Contrataciones del Estado, pueden
constituirse en una regla consuetudinaria con aptitud integradora, y pasar a formar parte
del estatuto general –de manera subsidiaria– del contrato de obra, en cuanto al concepto
de variaciones.

MARCO NORMATIVO negocio jurídico bilateral (contrato) sinalag-

• Código Civil: arts. 1771 y 1782.
• Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley
Nº 30225 (03/06/2008): art. 41.2.
• Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Es-
tado, Decreto Legislativo N° 1017 (31/12/2008): arts.
207 y 208.
Introducción
El contrato de obra –regulado en el artículo
1771 y siguientes del Código Civil– es aquel
mático por el cual el contratista se compro-
mete a ejecutar y entregar un resultado de su
actividad al comitente1 a cambio de una retri-
bución económica2.
Uno de los puntos de mayor relevancia en la
problemática del mencionado tipo contrac-
tual se encuentra configurado por las varia-
ciones, las que también suelen ser denomi-
nadas como innovaciones, modificaciones o
simplemente cambios.

* Profesor de Derecho Civil Patrimonial en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad ESAN. Asociado
del área de Derecho Corporativo en Delmar Ugarte Abogados.
1 En el lenguaje forense el comitente suele también ser denominado como propietario o la propiedad, aunque tales deno-
minaciones no necesariamente se condigan con el significado técnico jurídico de aquellos términos. En efecto, si bien nor-
malmente en los contratos de construcción inmobiliaria el comitente resulta ser el propietario del suelo sobre el cual se edi-
fica la obra, ello no acontece cuando se trata, por ejemplo, de obras relativas a bienes de dominio público. Asimismo, en
el caso de las obras relativas a bienes muebles en las que el contratista aporta los materiales, este último será el propietario
del bien hasta el momento de realización de la entrega, pues según la lógica del ordenamiento jurídico peruano, es en este
momento en el que como regla se efectúa la transferencia de propiedad de aquel bien.
2 Si bien a primera vista la regulación del Código Civil podría llevar a confundir al contrato de obra con el contrato de cons-
trucción inmobiliaria, lo cierto es que este último constituye solo una modalidad subtípica del primero. En ese sentido, se
ha aseverado (BORDA, Guillermo. Manual de Contratos. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 521) lo siguiente: “el contrato
de obra alude a las obras más diversas tales como la construcción de un edificio, puente, camino, etc., su modificación o
refacción, y aun su demolición; la fabricación de una máquina o motor, su reparación, su desarme; la realización de obras
intelectuales, tales como escribir un libro, una obra de teatro, una partitura, pintar un retrato, hacer una escultura, etc.”.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 24 • JUNIO 2015
¿Qué dice Damonte?
? a plenitud cuál es el alcance real del con-
Las variaciones en el curso de la obra
son el único instrumento que permite
resolver la inevitable discrasia que se
verifica en la actividad cotidiana de
construcción entre obra proyectada
y realización de esta, a causa de los
límites inherentes a la actividad de
proyección.
La regulación típica del contrato de obra con-
sagrada por el Código Civil no establece un
concepto legal de variaciones. Sin embargo,
el tejido normativo contenido en el referido
cuerpo normativo hace referencia expresa a
dicha noción en más de un artículo, tal como
se aprecia a continuación:
Artículo 1775.- “El contratista no puede
introducir variaciones en las característi-
cas convenidas de la obra sin aprobación
escrita del comitente”.
Artículo 1776.- “El obligado a hacer una
obra por ajuste alzado tiene derecho a
compensación por las variaciones con-
venidas por escrito con el comitente,
siempre que signifiquen mayor trabajo o
aumento en el costo de la obra. El comi-
tente, a su vez, tiene derecho al ajuste
compensatorio en caso de que dichas
variaciones signifiquen menor trabajo o
disminución en el costo de la obra”.
En ese sentido, para poder comprender a ple-
nitud la hipótesis de hecho de las normas
citadas y aplicar adecuadamente la regula-
ción normativa reservada a esta (así como
aquella correspondiente a la legislación sec-
torial, que revisaremos tangencialmente más
3 DAMONTE citado por UGAS, Anna Paola. “Variazioni concordate del progetto”. En: LUMINOSO, Angelo (al cuidado
de), Codice dell’appalto privato. Giuffrè, Milán, 2010, p. 388.
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adelante), resulta indispensable comprender
cepto que nos ocupa.
Adicionalmente a ello, somos de la opinión
que una adecuada definición de variaciones
resulta relevante porque repercute directa-
mente: i) en el eventual reconocimiento de
costos y ampliaciones de plazo a los con-
tratistas por las modificaciones ejecutadas
en el marco de sus contratos celebrados; y,
ii) en la asignación de riesgos contractuales
y costos a las partes de los contratos de obra,
puesto que con una noción clara de aquel
fenómeno, las partes se encontrarán en posi-
ción de conocer, por ejemplo, cuándo resul-
tará necesaria la obtención de una autori-
zación por parte del comitente para realizar
ciertas actividades.
En virtud a las razones mencionadas ante-
riormente, las líneas que expondremos a con-
tinuación buscarán proponer una definición
de variaciones que resulte compatible con la
lógica de nuestro ordenamiento jurídico.
I. Delimitación negativa de la noción
de variación
De entrada, debe señalarse que en toda obra
la elaboración de los proyectos de ingenie-
ría presenta limitaciones técnicas a las cua-
les se correlaciona la necesaria existencia de
cambios –respecto a lo originalmente planifi-
cado– en la etapa de ejecución del proyecto.
En esta línea de ideas, se ha aseverado acer-
tadamente “las variaciones en el curso de
la obra, son el único instrumento que per-
mite resolver la inevitable discrasia que se
verifica en la actividad cotidiana de cons-
trucción entre obra proyectada y realización
de la misma, a causa de los límites inheren-
tes a la actividad de proyección”3. Y es que
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

en realidad, que un proyecto se ejecute en

su totalidad sin una sola orden de cambio
significaría que el diseño, la coordinación y
la comunicación tendrían que ser perfectas,
situación que –para cualquiera que alguna
vez ha estado involucrado en un proyecto de
construcción– es claramente imposible4.
Las innovaciones o cambios respecto a lo
originalmente proyectado en los contratos de
obra, son entonces un acontecimiento abso-
lutamente cotidiano e inclusive necesario en
este ámbito, dada la naturaleza de la activi-
dad involucrada. Es ahí precisamente donde
radica la importancia que reviste una ade-
cuada definición de dicho concepto, tarea
que intentaremos emprender a continuación.
Basándose en la regulación contenida en el
Código Civil italiano, un sector de la doc-
trina especializada ha delimitado en nega-
tivo el concepto de variación, buscando indi-
vidualizar aquellas hipótesis que escapan a
dicha figura. Así, dicha opinión –al formu-
larse la pregunta ¿qué cosa no constituye una
variación?– ha destacado acertadamente que
la noción, objeto del presente trabajo se des-
envuelve dentro de dos límites: uno externo
y el otro interno5.
En virtud del límite externo, no serán varia-
ciones, aquellos cambios que incidan nota-
blemente en la naturaleza de la obra, al punto
que constituyan un contrato nuevo y distinto
del original. Dicho de otro modo, no forma-
rán parte de la noción analizada las modifi-
caciones del objeto del contrato de obra que,
ya sea por su naturaleza cuantitativa o cuali-
tativa, hayan sobrepasado significativamente
el ámbito de la obra inicialmente proyectada,
Comentario relevante
te
del autor
No constituyen variaciones las –así
denominadas– actividades de reme-
diación del contratista, que no son
otra cosa que trabajos ajenos al pro-
yecto original, que deben ser efectua-
dos en cumplimiento de la obligación
del contratista, la cual es de subsanar
las complicaciones o los vicios en la
obra, de conformidad con el artículo
1782 del Código Civil.
y por ende constituyen contratos ajenos al
originalmente celebrado por las partes.
Ejemplo de una modificación que sobrepasa
el límite externo y que, por ende, constituye
un nuevo contrato y no una variación del
convenio original, estaría constituido por la
celebración de un contrato de construcción
por precios unitarios de una planta industrial,
en el cual, el comitente, basándose en el ius
variandi estipulado a su favor en el conte-
nido contractual, introduce modificaciones
en el proyecto técnico, al punto de ocasio-
nar que el monto total del precio se tripli-
que como consecuencia de un metraje global
considerablemente mayor al original.
Conforme al límite interno, la citada opi-
nión sostiene que no constituyen variacio-
nes, aquellos cambios menores que canali-
zan el desarrollo ordinario de las actividades
instrumentales propias de la obra. En este
último supuesto, nos encontraremos frente

4 HANNA, Awad S. y SWANSON, Justin. “Risk allocation by Law–Cumulative Impact of Change Orders”. En: Journal of
Professional Issues in Engineering, Education and Practice. Cleveland State University, enero de 2007, p. 60.
5 UGAS, Anna Paola. “Variazioni concordate del progetto”. En: LUMINOSO, Angelo (al cuidado de), Codice dell’appalto
privato. Giuffrè, Milán, 2010, p. 377. En particular, la autora (ídem), interpretando el artículo 1661 inc. 2 del Código Civil
italiano, sostiene que “no podrían incluirse dentro del concepto de variaciones, aquellas que inciden ‘notablemente’ en la
naturaleza de la obra, y tampoco –por razones de orden interpretativo– aquellas que constituyen un ‘ordinario’ desenvol-
vimiento de las actividades instrumentales de su realización”.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 24 • JUNIO 2015

Pasando a otro punto, es de resaltar que tam-

Comentario relevante
te
del autor
La noción de variación contenida en
el Libro Rojo [Redbook] de FIDIC, al
encarnar la costumbre o buenas prác-
ticas profesionales en el ámbito de la
construcción e ingeniería internacio-
nal, debe ser tenida de cara a la ela-
boración de una definición sobre la
categoría objeto de estudio en nues-
tro país.
a una actividad de “adaptación ordinaria” e
“integración de la prestación debida por el
contratista”6, es decir, nos desplazaríamos
en el ámbito de las “simples instrucciones”7
impartidas por el comitente. Estas últimas,
vendrían a caracterizarse por su previsibili-
dad genérica y por su levísima y marginal
interferencia en el plano de la obra8.
Un ejemplo de instrucción estaría dado por
la modificación, ordenada por el comitente,
de la secuencia constructiva de cierta acti-
vidad, respecto al cronograma aprobado, en
vista de la necesaria postergación de aque-
lla tarea a causa de un incumplimiento de un
segundo contratista que también se encuen-
tra operando en el sitio donde se ejecuta la
obra.
poco darán lugar a variaciones aquellas acti-
vidades desplegadas por los contratistas que,
sin generar cambios al alcance del trabajo
a su cargo, canalizan la adaptación y desa-
rrollo de la obra. Ello es así en vista de que,
por su naturaleza especial, el exacto cumpli-
miento del contrato de obra se va a terminar
de especificar en un momento posterior a su
celebración, atendiendo a las necesidades
emergentes que se presentan en dicha fase.
De ello se desprende, que en el marco de
todo contrato de obra el contratista contará
con ciertos poderes unilaterales de especifi-
cación de su propia prestación contractual9,
los cuales, aunque se desenvuelven dentro de
parámetros contenidos en el contrato y sus
anexos técnicos, no se encuentran sujetos a
la aprobación del comitente ni dan lugar a
reconocimiento de costos o ampliaciones de
plazo10. Debe precisarse –desde el punto de
vista legal– que la existencia de semejantes
prerrogativas del contratista, no interfieren
con la validez del negocio jurídico, en par-
ticular, ni con el elemento de la determina-
ción o determinabilidad del objeto11.
En esta línea, un sector de la doctrina nacio-
nal ha destacado que “cuando se trata de
obras muy complejas, por lo general, el
comitente da una serie de pautas o especifi-
caciones técnicas generales; frecuentemente
no muy detalladas y que dan cierto margen

6 UGAS, Anna Paola. Ob. cit., p. 377.

7 Ibídem, p. 378.
8 Ibídem, p. 379.
9 Una idea análoga es sostenida por cierta opinión (HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Aurora. “Los contratos internacionales
de construcción ‘llave en mano’”. Comares, Granada, 1999, p. 191), la cual sostiene que en los contratos llave en mano la
concepción detallada de la obra tiene lugar después de la conclusión del contrato, siendo que semejantes concretizaciones
no necesitan de una aprobación del cliente, no dan derecho a una compensación de los costes extraordinarios ni del tiempo
empleado en su realización.
10 A diferencia de lo que ocurre normalmente con las variaciones.
11 Código Civil
Artículo 219.- “El acto jurídico es nulo:
(…)
3. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable.
(…)”.

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 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

al contratista para que ejecute la obra dentro
de este marco general”12. En tales escenarios,
“se entiende que el contratista tiene libertad
para completar las características que fal-
tan, pero siempre dentro del espíritu de lo
que buscaban las partes al momento de con-
tratar, y sin contradecir las especificaciones
generales ya acordadas. El objetivo será que,
además de desenvolverse dentro del marco
pactado, la obra cumpla con las funciones y
objetivos previstos en el contrato”13.
Como se podrá apreciar, el ejercicio de este
poder de especificación unilateral de la pres-
tación contractual a cargo del contratista no
dará lugar a una variación, por lo que no
deberá aplicarse el conjunto de reglas legales
reservadas para tales supuestos. En ese sen-
tido, el ejercicio del mencionado poder no
ocasionará una modificación (disminución
o incremento) del precio pactado, la amplia-
ción de plazo o la necesidad de concurrencia
de autorización del comitente para su reali-
zación, tampoco implicará un traslado del
riesgo técnico de su ejecución a la esfera de
este último, como sí ocurrirá en las supuestas
variaciones técnicamente defectuosas cuyo
diseño es de autoría del comitente.
Por otra parte, debe ponerse de manifiesto,
que no constituyen variaciones las –así deno-
minadas– actividades de remediación del
contratista, que no son otra cosa que traba-
jos ajenos al proyecto original, que deben
ser efectuados en cumplimiento de la obliga-
ción del contratista, la cual es de subsanar las
complicaciones o los vicios14 en la obra, de
conformidad con el artículo 1782 del Código
Civil15.
Tampoco formarán parte del concepto que
nos ocupa, aquellos trabajos que materiali-
cen prestaciones contractuales asumidas por
el contratista, con base en la legislación apli-
cable (como lo serían los riesgos relativos a
eventos de caso fortuito o fuerza mayor tem-
poral o parcial) o al contenido del contrato.
De esta manera, no recaerían en la catego-
ría de interés, el cambio del recubrimiento de
tuberías fabricadas por el contratista sobre
cuya superficie se presentó óxido de manera
prematura y sobre las cuales existía una
garantía de funcionamiento; o las actividades
de reconstrucción de la infraestructura por-
tuaria, afectada de un terminal, como con-
secuencia de mareas anómalas que si bien
podrían constituir una causa no imputable,
no generan la extinción del contrato por no
afectar en el caso concreto de manera total o
sustancial a la obra.
Finalmente, reviste interés apreciar que cual-
quier eventual contrato o negocio jurídico
unilateral modificativo de un contrato de
obra ya celebrado, no configura una varia-
ción. Así, por ejemplo, no formará parte de
dicho concepto, una modificación contrac-
tual que determine un cambio que introduzca
una lista de subcontratistas autorizados, o
aquella modificación que incluya un meca-
nismo de resolución de controversias que
contemple un convenio arbitral, cuando ori-
ginalmente existía un vacío contractual en
ese aspecto, el cual determinaba que sea el

12 TOVAR GIL, María del Carmen y FERRERO DÍAZ, Verónica. “Prohibición de introducir variaciones”. En: Código Civil
comentado. Comentan 209 especialistas en las diversas materias de Derecho Civil. Tomo IX, Gaceta Jurídica, Lima, 2007,
p. 160.
13 Ídem.
14 De manera muy elemental, es posible definir a las diversidades como aquellos incumplimientos del contratista que supo-
nen un apartamiento por parte de este último del proyecto. Por su parte, los vicios son aquellos defectos físicos o estructu-
rales que reducen el valor del bien o que perjudican su utilidad o finalidad.
15 Código Civil
“Artículo 1782.- El contratista está obligado a responder por las diversidades y los vicios de la obra.
La recepción de la obra, sin reserva del comitente, descarga de responsabilidad al contratista por las diversidades y los
vicios exteriores de esta”.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 24 • JUNIO 2015

órgano judicial quien cuente con la compe-
tencia para conocer el potencial conflicto
inter partes.
De esta manera, entre las nociones de varia-
ción y negocio jurídico modificativo del
contrato de obra, existe una relación de
género-especie. Mientras una variación
necesariamente es el resultado de un nego-
cio modificativo del contrato primigenio, no
todo negocio modificativo de este último da
lugar a una variación.
II. Definiciones de variación (o ausen-
cia de las mismas) en los modelos
jurídicos comparados
Es preciso señalar que, a diferencia de la
mayoría de las categorías lógicas existentes
en el Derecho Civil, los principales Códigos
Civiles europeo-continentales carecen no
solo de una definición legislativa, sino tam-
bién de un tratamiento orgánico de la noción
materia del presente trabajo en lo relativo a
la regulación típica de los contratos de obra.
No obstante ello, un cuerpo normativo
ajeno a las codificaciones tradicionales, y
que encarna la costumbre en el ámbito de
la contratación internacional en materia de
ingeniería y construcción, nos puede otor-
gar luces sobre el aludido punto. Nos refe-
rimos al Libro Rojo [Redbook] elaborado
por la International Federation of Consul-
ting Engineers (en adelante, “FIDIC”), que
es un estatuto dedicado a los contratos de
construcción con ingeniería diseñada por el
comitente. En efecto, la mencionada com-
pilación de normas técnicas, en la parte per-
tinente de la Cláusula 13.1 [Right to vary],
señala lo siguiente respecto a las variaciones
[variations]16:
Las variaciones pueden contener:
a) Cambios a las cantidades de cual-
quier partida de trabajo incluida en el
contrato (sin embargo, tales cambios
no necesariamente constituyen una
variación),
b) cambios a la calidad y otras caracterís-
ticas de cualquier partida de trabajo,
c) cambios a los niveles, posiciones y/o
dimensiones de cualquier parte de los
trabajos,
d) reducción de cualquier trabajo, si no
es para que sea ejecutado por otros,
e) cualquier trabajo adicional, planta,
materiales o servicios necesarios para
los trabajos permanentes, incluyendo
cualquier prueba de culminación que
esté relacionada, perforaciones y cual-
quier otro trabajo de exploración o de
prueba, o

16 En idioma original:
13.1 Right to vary (…)
Each Variation may include:
(a) changes to the quantities of any item of work included in the contract (however, such changes do not necessarily cons-
titute a variation),
(b) changes to the quality and other characteristics of any item of work,
(c) changes to the levels, positions and/or dimensions of any part of the works,
(d) omission of any work unless it is to be carried out by others,
(e) any additional work, plant, materials or services necessary for the permanent works, including any associated tests on
Completion, boreholes and other testing and exploratory work, or
(f) changes to the sequence or timing of the execution of the works.
The contractor shall not make any alteration and/or modification of the permanent works, unless and until the engineer
instructs or approves a variation.

90

f) cambios a la secuencia constructiva de
ejecución de los trabajos.
El contratista no llevará a cabo ninguna
otra alteración y/o modificación a los tra-
bajos permanentes, a menos que el inge-
niero ordene o apruebe dicha variación.
A nuestro juicio, la noción de variación con-
tenida en el Libro Rojo [Redbook] de FIDIC,
al encarnar la costumbre o buenas prácti-
cas profesionales en el ámbito de la cons-
trucción e ingeniería internacional, debe ser
tenida de cara a la elaboración de una defini-
ción sobre la categoría objeto de estudio en
nuestro país.
III. Las variaciones en la Ley de Con-
trataciones del Estado y su regla-
mento
En el marco del ordenamiento jurídico nacio-
nal, encontramos que la definición objeto del
presente trabajo se encuentra presente en el
artículo 41.2 de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado vigente, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), tal como se puede apre-
ciar a continuación:
Artículo 41.2.- “Tratándose de obras, las
prestaciones adicionales pueden ser
hasta por el quince por ciento (15%)
del monto total del contrato original,
restándole los presupuestos deductivos
vinculados, entendidos como aquellos
derivados de las sustituciones de obra
directamente relacionadas con las pres-
taciones adicionales de obra, siempre
que ambas respondan a la finalidad
17 GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Manual de Contrataciones del Estado. Análisis de la Ley y su Reglamento. Gaceta Jurí-
dica, Lima, 2015, pp. 616 y 617. Quien considera, en opinión que no compartimos, que el ius variandi distingue los con-
tratos administrativos de los contratos civiles.
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
Comentario relevante
te
del autor
El artículo 41.2 de la Ley de Contra-
taciones del Estado dispone que no
cualquier cambio del contrato de obra,
puede dar lugar a un adicional. Para
que se verifiquen tales supuestos,
la modificación deberá encontrarse
dentro de ciertos límites cuantitativos
–un rango porcentual máximo de 15%
para el incremento del precio con-
tractual original– y cualitativos (direc-
cionamiento hacia la obtención de la
finalidad del contrato original).
del contrato original. Para tal efecto, los
pagos correspondientes serán aprobados
por el titular de la entidad (…) (el resal-
tado es nuestro).
Dicho dispositivo se ocupa de lo que deno-
mina “prestaciones adicionales” (hipóte-
sis claramente subsumible en la noción de
variación, pero que como veremos no agota
su contenido), las cuales, según una reciente
opinión constituyen una típica manifesta-
ción del ius variandi propio de los contratos
administrativos17.
Como podrá apreciarse, el artículo 41.2 dis-
pone que no cualquier cambio del contrato
de obra puede dar lugar a un adicional. Para
que se verifiquen tales supuestos, la modi-
ficación deberá encontrarse dentro de cier-
tos límites cuantitativos –un rango porcen-
tual máximo de 15% para el incremento del
precio contractual original– y cualitativos
91
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 24 • JUNIO 2015

pueda corresponder al proyectista, el

Comentario relevante
te
del autor
Todo cambio que sobrepase los lími-
tes cuantitativos y cualitativos expli-
citados por la norma, excederá ine-
vitablemente la noción de variación y
pasará a constituir, en caso sea acep-
tado por el contratista, un nuevo con-
trato de obra.
(direccionamiento hacia la obtención de la
finalidad del contrato original18).
Sin embargo, el antedicho enunciado norma-
tivo determina ciertos supuestos de excep-
ción, los cuales hacen referencia a los adi-
cionales de obra, los que podrán ser incluso
mayores a 15% del monto original del
contrato:
titular de la entidad puede decidir
autorizarlas. Para ello se requiere con-
tar con la autorización del titular de la
entidad, debiendo para la ejecución y el
pago contar con la autorización previa de
la Contraloría General de la República y
con la comprobación de que se cuentan
con los recursos necesarios. En el caso
de adicionales con carácter de emergen-
cia dicha autorización se emite previa al
pago. La Contraloría General de la Repú-
blica cuenta con un plazo máximo de
quince (15) días hábiles, bajo responsa-
bilidad, para emitir su pronunciamiento.
Dicha situación debe ponerse en conoci-
miento de la Comisión de Presupuesto y
Cuenta General de la República del Con-
greso de la República y del Ministerio de
Economía y Finanzas, bajo responsabili-
dad del Titular de la Entidad” (el resal-
tado es nuestro).

“Artículo 41.2.- (…) “En el supuesto de
que resulte indispensable la realización
de prestaciones adicionales de obra
por deficiencias del Expediente Téc-
nico o situaciones imprevisibles pos-
teriores a la suscripción del contrato,
mayores a las establecidas en el segundo
párrafo del presente artículo y hasta un
máximo de cincuenta por ciento (50%)
del monto originalmente contratado,
sin perjuicio de la responsabilidad que
Por su parte, el Reglamento de la Ley de Con-
trataciones y Adquisiciones del Estado, apro-
bado mediante Decreto Supremo Nº 184-
2008-EF (en adelante, el “Reglamento”), en
sus artículos 207 y 208 concibe casos excep-
cionales en los que la Ley permite que se
supere el límite del 15% del monto del con-
trato original para la contratación de adicio-
nales de obra, siendo que incluso en tales
escenarios los referidos adicionales, no
podrán superar bajo ninguna circunstancia

18 A nuestro juicio, dicha mención no hace sino explicitar la relevancia de la causa concreta, entendida como función econó-
mica individual del acto de autonomía privada, en el ámbito de la legislación sectorial.
Sobre el referido tema, véase: FERRI, Giovanni Battista. “La presencia ‘invisible’ de la causa del contrato”. Traducción
del italiano por Carlos Zamudio Espinal. En: AA.VV. Negocio jurídico y responsabilidad civil. Estudios en memoria de
Lizardo Taboada Córdova. Grijley, Lima, 2004, p. 273. En nuestro medio, la teoría de la causa concreta ha sido desarro-
llada y sustentada con rigor científico y lógico por MORALES HERVIAS (“La causa del contrato en la dogmática jurí-
dica”. En: AA.VV. Negocio jurídico y responsabilidad civil. Estudios en memoria de Lizardo Taboada Córdova. Grijley,
Lima, 2004, p. 446 y ss., espec. pp. 458 y 460) quien, en un extenso trabajo dedicado exclusivamente a la referida catego-
ría, ha llegado a afirmar que: “la causa del contrato es el interés concreto que el contrato está dirigido a realizar”. Agrega
que esta concepción (que en comparación con la función económico-social resulta menos rígida y, al mismo tiempo, más
rica y abierta a la autonomía individual) no constituye un retorno a la dimensión subjetiva y atomística. La finalidad con-
creta es, según el autor, el fundamento objetivo de los efectos jurídicos o la razón de ser de la constitución, modificación o
extinción de las situaciones jurídicas subjetivas y relaciones jurídicas del contrato en concreto.

92

el 50% del referido monto. En esta hipótesis,
si la entidad supera el límite para la contrata-
ción excepcional de los adicionales19, se pro-
ducirán las siguientes consecuencias lega-
les: la resolución contrato de obra celebrado
entre la entidad y el contratista, la convocato-
ria de un nuevo proceso por el saldo de obra
por ejecutar y las eventuales responsabilida-
des que pudieran corresponder al proyectista.
Se desprende entonces del tenor de nuestra
propia regulación sectorial, que los paráme-
tros impuestos por la Ley y el Reglamento
delimita el ámbito dentro del cual subsis-
tirá el contrato original (ampliado), y aquel
otro en el que la introducción de cambios
ocasionará la existencia de un nuevo con-
trato. El primero de los supuestos corres-
ponde a una hipótesis de variación, en sen-
tido técnico-jurídico.
Dicho de otra manera, si bien las referidas
normas no lo señalan de forma expresa, todo
cambio que sobrepase los límites cuantitati-
vos y cualitativos explicitados por la norma,
excederá inevitablemente la noción de varia-
ción y pasará a constituir, en caso sea acep-
tado por el contratista, un nuevo contrato de
obra, lo cual se aprecia con claridad en la dis-
posición del Reglamento que hace necesaria
una convocatoria a un proceso de licitación
distinto por el saldo de la obra a ejecutar.
En caso se hubiese dado lugar a la conclusión
de un nuevo contrato que sustituya al contrato
de obra original, al haberse omitido un proce-
dimiento regular para la selección del postor
ganador, este último adolecerá de nulidad en
vista de que su causa sería ilícita por violación
de normas de orden público. Como se puede
apreciar, se trataría a todas luces de una situa-
ción que reviste no poca gravedad.
19 Nos referimos principalmente a la obtención de autorización de las entidades competentes y a la verificación de los supues-
tos de excepción contemplados en la referida norma.
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
Comentario relevante
te
del autor
Nada impide que el criterio conte-
nido en la Ley y el Reglamento de
Contrataciones del Estado (siempre
y cuando sean leídos en forma armó-
nica), en lo relativo a los límites cuali-
tativos y cuantitativos de la noción de
variaciones, pueda ser convertido en
una regla consuetudinaria con aptitud
integradora, y de esta manera pase
a formar parte del estatuto general
–de manera subsidiaria, sin duda– del
contrato de obra.
A nuestro criterio, los límites cuantitativos
(porcentajes referenciales para las amplia-
ciones y reducciones del contrato original) y
cualitativos (direccionamiento hacia la fina-
lidad común del contrato original) conteni-
dos en la Ley y en el Reglamento de Contra-
taciones y Adquisiciones del Estado, podrían
tener cierta incidencia en el estatuto general
de la obra privada.
Evidentemente, ello no podría ser el resul-
tado de una integración del estatuto orgánico
del contrato de obra contenido en el Código
Civil, pues aceptar que una norma especial
(y de jerarquía normativa inferior, en el caso
del Reglamento) pasa a formar parte del esta-
tuto general con rango de ley, implicaría sub-
vertir de manera inaceptable los principios
de especialidad y de jerarquía normativa.
Sin embargo, no parecería erróneo conside-
rar que en la actualidad, ante la insuficiencia
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 24 • JUNIO 2015

leídos en forma armónica), en lo relativo a

Comentario relevante
te
del autor
Las variaciones en sentido estricto
deben enmarcarse dentro de lo que
hemos optado por denominar límites
internos, es decir, deben ser ajenas
a las simples instrucciones imparti-
das por el comitente y al ejercicio del
poder asignado al contratista, consis-
tente en la especificación unilateral
de su prestación, tan frecuente en los
contratos de esta naturaleza.
y falta de versatilidad de la regulación típica
del contrato de obra, contenida en el Código
Civil, muchas reglas de la obra pública, en
razón a su aplicación generalizada, repeti-
tiva y que a los ojos de una comunidad deter-
minada –para la que semejante regulación
resulta relevante– configura una prescripción
normativa, han pasado a convertirse en usos
normativos o costumbre20.
En ese sentido, consideramos que nada
impide que el criterio contenido en la Ley y
el Reglamento de Contrataciones y Adqui-
siciones del Estado (siempre y cuando sean
los límites cualitativos y cuantitativos de la
noción de variaciones, pueda ser convertido
en una regla consuetudinaria con aptitud inte-
gradora, y de esta manera pase a formar parte
del estatuto general –de manera subsidiaria,
sin duda– del contrato de obra. Ello desde
luego no debe llevar a pensar que se trata de
los únicos criterios existentes para delimi-
tar el concepto de variación, pues la autono-
mía privada en el contrato de obra también
encuentra competencia en este ámbito.
IV. Hacia una noción de variaciones en
el contrato de obra compatible con
el ordenamiento jurídico-nacional
A la luz de lo antes mencionado, es perti-
nente exponer la noción de variaciones del
contrato de obra que nos parece convincente
sin perder de vista –qué duda cabe– su com-
patibilidad con el espíritu del ordenamiento
jurídico-nacional.
En nuestra opinión, semejante categoría se
encuentra compuesta por aquellos contra-
tos o negocios jurídicos unilaterales modi-
ficativos21 que, sin ocasionar una novación
obligacional22, provocan cambios que se des-
envuelven fuera del alcance original de los

20 Sobre la noción de usos normativos, véase, entre muchos otros: ROPPO, Vincenzo. El contrato. Traducción del italiano a
cura de Eugenia Ariano. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 456 y 457, BIANCA, Massimo. Derecho Civil 3. El contrato.
Traducción del italiano por Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007,
pp. 538 y 539; MACARIO, Francesco. “Integrazione del contratto”. En: AA.VV. Commentario del Codice Civile. Dirigido
por Enrico Gabrielli. Dei Contratti in generale. Bajo la dirección de Emanuela Navarretta y Andrea Orestano, artículos
1350-1386, Utet Giuridica, Turín, p. 712.
21 Lo cual se producirá en aquellos casos en que la legislación sectorial o la estipulación de las partes conceda el denominado
ius variandi al comitente. Sobre el particular, permítasenos remitir a nuestros siguientes trabajos: VÁSQUEZ REBAZA,
Walter. “El ius variandi del comitente en los contratos de obra. Primera Parte: ¿Hasta qué punto puede ser admitido?”.
En: Enfoque Derecho. Enero, 2015, disponible en: <http://enfoquederecho.com/el-ius-variandi-del-comitente-en-los-
contratos-de-obra-primera-parte-hasta-que-punto-puede-ser-admitido/> [visto el 26 de mayo de 2015] e ibídem, “El ius
variandi del comitente en los contratos de obra privada. Segunda Parte: ¿Qué impacto genera en la etapa de ejecución
contractual?”. En: Enfoque Derecho. Enero de 2015, disponible en: <http://enfoquederecho.com/el-ius-variandi-del-comi-
tente-en-los-contratos-de-obra-privada-segunda-parte-que-impacto-genera-en-la-etapa-de-ejecucion-contractual/> [visto
el 26 de mayo de 2015].
22 Según UGAS (Ob. cit., p. 374) las variaciones no importan una novación del contrato pues: i) no hay una específica e ine-
quívoca voluntad de novar y ii) no se verifican los significativos elementos de novedad vinculados a la referida voluntad.

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trabajos del contratista y que inciden: i) en el
objeto del contrato de obra (es decir, la uti-
lidad programada del conjunto de activida-
des del contratista); ii) en las modalidades de
ejecución del contrato de obra23; y/o iii) en el
cronograma de ejecución de la obra.
Ejemplo de lo primero sería el incremento
de las dimensiones de un muelle o del asfal-
tado de una infraestructura vial. Ejemplo de
lo segundo, una estipulación según la cual
cierto tramo de la misma obra será ejecu-
tada empleando métodos mecánicos y ya no
mano de obra, como se convino original-
mente. Finalmente, un supuesto de modi-
ficaciones al cronograma estaría dado por
la aceleración o desaceleración convencio-
nal de las actividades de degrado a cargo del
contratista, con la finalidad de que su comi-
tente pueda a su vez cumplir los plazos que
su cliente le ha fijado.
Para ser tales, las variaciones deben desen-
volverse dentro de límites externos. Ello
quiere decir que los cambios introducidos
no podrán sobrepasar cuantitativamente, de
manera extremadamente significativa la can-
tidad de la obra programada originalmente,
lo cual podría ser valorado teniendo como
estándar los rangos porcentuales estableci-
dos en la Ley de Contrataciones del Estado
en caso se constituyen como usos norma-
tivos (costumbre), sin perjuicio del conte-
nido y circunstancias particulares de cada
contrato individual. Asimismo, los límites
externos determinan que la variación téc-
nicamente entendida deberá ser necesaria-
mente compatible con la causa concreta o
finalidad programada del contrato de obra
originalmente celebrado.
23 Ibídem, p. 377.
24 Véase al respecto, HANNA, Awad S. y SWANSON, Justin. Ob. cit., p. 61 y ss.
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
Del mismo modo, las variaciones en sentido
estricto deben enmarcarse dentro de lo que
hemos optado por denominar límites inter-
nos, es decir deben ser ajenas a las simples
instrucciones impartidas por el comitente y
al ejercicio del poder asignado al contratista,
consistente en la especificación unilateral de
su prestación, tan frecuente en los contratos
de esta naturaleza.
Pasando a otro punto, debe apreciarse que
nada descarta que una multiplicidad de
variaciones introducidas en un contrato, y
consideradas de manera conjunta, podría
llegar a ocasionar la ruptura de los límites
externos de dicha noción, configurando un
nuevo contrato o, en todo caso, podría gene-
rar en el contratista un impacto acumulativo
[cumulative impact] que resulte mayor a la
sumatoria individualizada de cada variación
particular24.
Como consideraciones finales al presente
trabajo, cabe señalar que las variacio-
nes encuentran su fundamento en el propio
carácter evolutivo de los proyecto de obra, y
pueden hallar su origen, a su vez –de manera
indistinta–, en un consenso de las partes, en
una propuesta del comitente, en el supervi-
sor o inspector, en el contratista o su personal
técnico o en algún tercero como bien podría
ser una entidad de la Administración Pública.
Asimismo, tomando como base los usos y
costumbres de la práctica constructiva inter-
nacional, se ha sostenido que, para que den
lugar a compensación a favor de su ejecu-
tor, las variaciones deben seguir un procedi-
miento previamente establecido a tal efecto
en el contrato y, en particular, una orden
escrita de modificación, la que, general-
mente, ha de contener “una especificación
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 24 • JUNIO 2015
detallada de los trabajos que deben ser modi-
ficados, el modo de cálculo del precio y el
plazo de su ejecución”25.
A nuestro juicio, los alcances antes mencio-
nados, deben ser tomados en cuenta para una
coherente aplicación de la regulación típica
de las variaciones contenidas en el Código
25 HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Aurora. Ob. cit., p. 190.
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Civil e incluso en la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado y su Reglamento,
pues ello nos acercará a dar solución a pro-
blemas comunes en los contratos de obra,
tales como el reconocimiento de costos, las
ampliaciones de plazos y los riesgos asu-
midos tanto por el comitente como por el
contratista en este ámbito.