COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCESO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Giovanni F. Priori Posada
Ara Editores. Lima.
 INDICE

PRÓLOGO
CAPÍTULO I : ANTECEDENTES
CAPÍTULO II : LOS FUNDAMENTOS DEL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CAPÍTULO III: EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CAPÍTULO IV: LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
CAPÍTULO V : OBJETO DEL PROCESO
CAPÍTULO VI: SUJETOS DEL PROCESO
CAPÍTULO VII: CUESTIONES PROCEDIMENTALES DEL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CAPÍTULO VIII: LA ACTIVIDAD PROBATORIA
CAPÍTULO IX: LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
CAPÍTULO X: LAS MEDIDAS CAUTELARES
CAPÍTULO XI: LA SENTENCIA
CAPÍTULO XII: LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA
 PRÓLOGO

En nuestro país el proceso contencioso administrativo constituye el

mecanismo ordinario previsto por el ordenamiento constitucional para el
control jurisdiccional de la actuación de las entidades administrativas.
Mediante el contencioso administrativo se garantiza una de las conquistas
básicas del Estado de Derecho cual es la subordinación de toda la actividad
administrativa a la legalidad. En tal virtud los afectados por una actuación
administrativa violatoria de sus derechos e intereses están
constitucionalmente facultados para demandar ante el Poder Judicial la
satisfacción jurídica de sus pretensiones contra la Administración Pública. I
Precisamente, con fecha 7 de diciembre, ha sido publicada en el Diario
Oficial la Ley N° 27584 titulada "Ley que regula el Proceso Contencioso
Administrativo", dicha norma ha sido elaborada sobre la base de un
Anteproyecto preparado por una Comisión designada para dicho propósito
mediante Resolución del Ministerio de Justicia N° 174-2000-JUS1 y que
estuvo integrada por distinguidos profesionales con experiencia en la
gestión administrativa, en la función jurisdiccional y en la actividad
académica.2o
La mencionada Comisión trabajó sosteniendo reuniones semanales durante
cerca de 7 meses desde su instalación formal en octubre de 2000. Puesto
que varios de sus integrantes formaron parte de la Comisión que elaboró el
anteproyecto que luego sería aprobado por la Ley N° 27444 como la nueva
Ley del Procedimiento Administrativo General, se aprovechó de la
experiencia anterior para adoptar un plan de trabajo que priorizó la
aprobación de un esquema del contenido del futuro Anteproyecto, con el
objeto de que sirviera de pauta para las deliberaciones de la Comisión,
cuyas ideas matrices fueron.las siguientes:
- La nueva ley debería potenciar el rol del proceso contencioso
administrativo en atención a su doble objeto de control judicial de la
legalidad de las decisiones de la Administración Pública y garantía de los
derechos e intereses de los particulares.
- El proceso contencioso administrativo debería configurarse como un
proceso de plena jurisdicción a fin de desterrar la, lamentablemente muy
difundida, creencia de que los jueces están restringidos a constatar la
invalidez o nulidad del acto administrativo, o su posible ineficacia, es decir,
la mera carencia de efectos legales, sin entrar al fondo del asunto. La nueva
regulación debería poner énfasis en la necesidad de ción de la demanda, de
trámite del proceso, ejecución de sentencias, etc.
- La nueva ley debería crear las condiciones para asegurar la eficacia del
proceso contencioso administrativo, a fin de que se convierta en un medio
ágil y efectivo para la resolución de las controversias de los particulares
con la Administración Pública, evitando que se recurra innecesariamente al
proceso constitucional de amparo para la impugnación de decisiones
administrativas que podrían ser cuestionadas mediante el contencioso
administrativo.
- En atención a la reciente modificación del marco legal del procedimiento
administrativo en nuestro país mediante la Ley N° 27444, se estimó que
una nueva ley del proceso contencioso administrativo debería establecer
cauces para que, tal como ha sucedido en otros países, la jurisprudencia
generase criterios y doctrina que consoliden las instituciones propias del
derecho administrativo, creando las bases para una especialización en la
materia que debería determinar la futura exigencia de jueces y salas
especializadas en lo contencioso administrativo, requisito esencial para
asegurar que la actuación administrativa actúe sometida al derecho.
Terminado sus trabajos la Comisión entregó al Ministerio de Justicia el
respectivo Anteproyecto acompañado de una prolija Exposición de
Motivos que tuvo el deliberado propósito de explicitar la orientación y los
objetivos de la propuesta y la explicación puntual de cada uno de los
preceptos proyectados, teniendo en cuenta que, en varios de los principales
aspectos del proceso contencioso administrativo, se proponía una ruptura
radical con la regulación precedente. El texto del citado Anteproyecto y su
respectiva Exposición de Motivos fue prepublicado en una separata
especial del Diario Oficial El Peruano, con fecha jueves 5 de julio de 2001,
con el objeto de recibir opiniones y sugerencias que permitieran el
perfeccionamiento del documento.
He podido constatar que durante ellrámile parlamentario del Proyecto se
han introducido algunas modificaciones que si bien no alteran lo sustancial
de la propuésta de la Comisión que formuló el respectivo Anteproyecto, no
parecen sinlonizar con el espírilu que animó su elaboración. Los agudos
comentarios que sobre la materia realiza Giovanni Priori en esta obra que
lengo la distinción de prologar me eximen de explayarme en similares
consideraciones.
El impacto en nuestro ordenamiento jurídico de la promulgación de una
nueva Ley reguladora del Proceso Contencioso Administrativo, en el
mismo año en que ha operado la modificación del marco legal del
Procedimiento Administrativo General, deberá incidir en la recuperación de
la institucionalidad democrática de nuestro país porque, al potenciar las
posibilidades de actuación judicial en orden al control jurisdiccional de la
administración pública, el proceso contencioso administrativo permitirá
mejorar sustancialmente la defensa de los derechos e intereses de los
ciudadanos, garantizando que la actividad administrativa se sujete
plenamente a la legalidad.
En ese contexto la obra de Giovanni Priori, quien cumpliera un
destacadísimo papel en la Comisión que elaboró el Anteproyecto de la Ley
reguladora del Proceso Contencioso Administrativo, constituye una
importante aportación doctrinal de lectura indispensable para los
magistrados, funcionarios administrativos, abogados litigantes y
estudiantes, porque con rigurosidad académica explica desde la perspectiva
del derecho procesal los fundamentos, principios y conceptos claves para
entender los cometidos del contencioso administrativo, constituyendo una
obra pionera sobre la materia.
No tengo duda que los valiosos aportes del autor en esta obra se verán a
futuro reflejados en la jurisprudencia nacional y servirán de base para el
desarrollo de una auténtica justicia administrativa.

Lima, diciembre de 2001

Jorge Danós Ordóñez

Profesor de Derecho Administrativo en la Pontificia
Universidad Católica del Perú
 INTRODUCCIÓN

Una de las principales caraclerísticas de todo Estado constitucionaP es el

control del poder que es detentado por el Estado a través del respeto al
principio de constitucionalidad. Un Estado constitucional supone
necesariamente, entonces, un poder no sólo limitado, sino susceptible de
ser controlado. La sola imposición de límites al poder no garantiza que éste
sea ejercido dentro de ellos, sino que, además, se hace necesario que se
creen mecanismos para garantizar y controlar que efectivamente el poder
sea ejercido dentro de los límites que le son impuestos por la Constitución
y la Ley a través de un control de los actos expedidos en ejercicio de dicho
poder, anulando aquéllos que contravengan dichos límites y brindando una
efectiva tutela a las situaciones jurídicas de los particulares que pudieran
verse amenazadas o vulneradas a consecuencia del acto dictado excediendo
los límites propios del poder.

Esa concepClOn de efectividad del control de la constitucionalidad de los

actos dentro del Estado constitucional fue ya enunciada por Hans Kelsen
para quien "Una Constitución a la que le falta la garantía de anulabilidad de
los actos inconstitucionales no es plenamente obligatoria en su sentido
técnico. Aunque en general, no se tenga conciencia de ello ( ... ) una
Constitución en la que los actos inconstitucionales y en particular las leyes
inconstitucionales se mantienen válidos ( ... ) equivale más o menos, del
punto de vista estrictamente jurídico, a un deseo sin fuerza obligatoria"2.
Dicha concepción elaborada por un jurista de la tradición romano -
germánica también había sido proclamada expresamente en la tradición
anglosajona en 1803, cuando al Juez norteamericano Marshall, le
correspondió resol ver el famoso caso Marbury vs. Madison3o
Ahora bien, dentro de un Estado constitucional existen diversos
mecanismos para hacer efectivo el principio de constitucionalidad
asegurando con ello no sólo la real vigencia de la Constitución y la ley
dentro del Estado, sino, además, la efectividad de las situaciones jurídicas
de los particulares.1 El proceso contencioso administrativo es uno de los
medios de control del poder, y en particular, una de las formas como el
órgano jurisdiccional realiza un control de la Administración. Dicho
control tiene por finalidad dar efectividad al principio de constitucionalidad
y a las situaciones jurídicas de los ciudadanos ante cualquier exceso en el
uso del poder por parte de la Administración, de ahí la trascendencia de su
estudio.
En el presente trabajo, pretendemos dar una revisión general del proceso
contencioso administrativo desde la óptica del derecho procesal, pues es
evidente que siendo el contencioso administrativo un proceso que supone el
ejercicio de la función jurisdiccional del Estado, es objeto de estudio del
derecho procesal, lo que incluso ha determinado que de un tiempo a esta
parte haya surgido una nueva rama conocida como "derecho procesal
administrativo".

En ese sentido, en el presente trabajo se revisarán algunas instituciones

propias del derecho procesal a la luz de las cuales serán analizadas las
normas de la Nueva Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley
27584) que fuera publicada en el Diario Oficial El Peruano el 07 de
diciembre de 2001. Adicionalmente a ello, en el presente trabajo se hará
una constante referencia al Proyecto de Ley del Proceso Contencioso
Administrativo que fuera elaborado por la Comisión' designada por el
Ministerio de Justicia, el mismo que sirviera de base a la Ley
posteriormente aprobaba por el Congreso de la República.

CAPÍTULO I

ANTECEDENTES

El proceso contencioso administrativo ha transitado por una interesante

evolución que remonta sus orígenes a las luchas por limitar el poder del
Estado. El origen del proceso contencioso administrativo se encuentra
precisamente en un importante periodo de lucha por la libertad y la
democracia, en un momento en el cual comienza a predicarse la necesidad
de un control del poder del Estado y la de un reconocimiento de los
derechos fundamentales de los ciudadanos. Es por ello que, para poder
comprender los importantes fines que el proceso contencioso
administrativo está llamado a cumplir, se hace necesario realizar un repaso
de algunos de sus antecedentes, especialmente de aquellos que han tenido
una especial influencia en el diseño del proceso contencioso administrativo
peruano.
1. El modelo francés.

El modelo del proceso contencioso administrativo francés fue diseñado

sobre la base de algunos de los postulados de la Revolución Francesa y de
algunos de los principios esbozados por los ilustrados de aquella época.
1.1. La proclamación de los principios de legalidad y libertad en la
Revolución Francesa.
Para descubrir los antecedentes del proceso contencioso administrativo nos
debemos ubicar en la Francia Revolucionaria. Precisamente, la Revolución
Francesa introdujo al pensamiento político occidental dos principios
fundamentales: el principio de legalidad en el actuar de los poderes
públicos y el principio de libertad4o
El principio de legalidad se encontraba recogido en el artículo 7 de la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 al
establecer que nadie podía exigir obediencia, sino "en nombre de la ley",
dejando de lado con ello la vieja concepción del absolutismo conforme a la
cual el mando radicaba en la persona del Rey. De esta manera, "la primacía
de la ley señalaba así la derrota de las tradiciones jurídicas del absolutismo
y del Ancien Régime. El Estado de derecho y el principio de legalidad
suponían la reducción del derecho a la ley y la exclusión, o por lo menos la
sumisión a la ley, de todas las demás fuentes del derecho"5.
Por su parte, el principio de libertad se encontraba proclamado en el
artículo 2 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789 corno fin de la asociación política, proclamándose asimismo en el
artículo 4 de dicha Declaración que: "La libertad consiste en poder hacer
todo lo que no perjudica a otro; así, el ejercicio de los derechos naturales de
cada hombre no tiene otros límites que los que aseguran a los oLros
miembros de la sociedad el disfrute de esos mismos derechos. Es Los
límiles no pueden ser deLerminados más que por la Ley".
Nótese pues, que el artículo de la Declaración precedentemente cilado
constituye el punto de encuentro de los dos principios fundamentales que
constituyeron el aporte de la Revolución Francesa al pensamiento político
occidental, al proclamarse que los límites de la libertad sólo pueden estar
establecidos en la Ley. De ello se sigue que todo acto debe respetar la Ley,
pues esa es la única forma de brindar una garantía a la libertad. El principio
de legalidad por ello, fue enunciado dentro de la Revolución Francesa
como un instrumento de respeto y garantía de la libertad. Sin legalidad no
hay libertad. Por ello, cualquier acto que suponga una vulneración al
principio de legalidad es un acto que debe ser repudiado por el Derecho,
pues dicho acto supondría un atentado contra uno de los fines esenciales de
la propia sociedad política: la libertad.
Por ello, a decir de García de Enterría, los principios de legalidad y libertad
que surgieron en la Revolución Francesa determinaron el surgimiento de un
"concepto esencial en la nueva construcción del Derecho Público, el
concepto de 'acto arbitrario', que es el acto de un agente público que no está
por su competencia o por su contenido legitimado en la Ley" 6. Dicha
noción de acto arbitrario puede ya encontrarse en el artículo 11 de la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793: "Todo acto
ejercido contra un hombre fuera del caso y sin las formas que la Ley
determine es arbitrarío y liránico; aquél contra quien se pretendiese ejecutar
por la violencia tiene derecho a repelerlo por la fuerza".
Esos principios de legalidad y de libertad son dos antecedentes
fundamentales para el surgimiento del proceso contencioso administrativo,
pues es evidente que ante el surgimiento del concepto de "acto arbitrario"
se hacía necesario crear un mecanismo que lo eliminara. Asimismo, al
proclamar la libertad como uno de los fundamentos del nuevo régimen
debían diseñarse mecanismos que procuraran una tutela efectiva de dicho
derecho fundamental, mecanismo de lutela que debía coincidir con aquel
destinado a la eliminación de los actos arbitrarios, pues sólo el respeto a la
legalidad era garantía de respeto a la libertad.

1.2. La separación de poderes.

Uno de los principios que inspiraron la Revolución Francesa fue el

principio de la separación de poderes.
El principio de la separación de poderes fue enunciado a principios del
siglo XVIII por Montesquieu como expresión del liberalismo francés. El
referido principio se planteó "sobre la base de que la libertad es el derecho
de hacer todo lo que las leyes permitan, pero ( ... ) cuando se reunían el
poder legislativo y el ejecutivo en una misma persona o cuerpo, no había
libertad, ni tampoco libertad cuando el poder de juzgar no estaba separado
del poder legislativo y del ejecutivo"?

Dicho principio fue plasmado en el arLículo 16 de la Declaración de

Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, conforme al cual: "Lada
sociedad donde no está a~egurada la garantía de los derechos y la
separación de los poderes no tiene Constitución". Sin embargo, a pesar de
los posLulados formulados por Montesquieu, la Revolución Francesa tuvo
una interpreLación particular de dicho principio, privilegiando la
separación de los poderes antes que el control y cooperación entre ellos8o
En efecto, durante la última fase del Antiguo Régimen, el Poder Judicial -
identificado con el estamento de la nobleza había cumplido un importante
papel en la Administración del Rey, lo que determinó que todo el sistema
jurídico diseñado por la Revolución se basara en una sobrevaloración de la
ley y en una subvaluación del rol del Juez. Con dicho antecedente, se
comenzó a plasmar, a nivel legislativo, la gran desconfianza que tuvo la
Revolución Francesa en la figura de~ Juez9o
Siendo ello así, la Revolución Francesa tuvo una propia interpretación del
principio de separación de poderes que se ve reflejada en la Ley 16-24 de
agosto de 1790 cuando se disponía que: "Las funciones judiciales son y han
de permanecer siempre separadas de las funciones administrativas. Los
jueces no podrán, bajo pena de prevaricación, perturbar de cualquier
manera las operaciones de los cuerpos administrativos, ni emplazar ante
ellos a los administradores por razón de sus funciones". Sin embargo, dicha
disposición no fue suficiente sino que lo más importante fue "esa aLTa
prohibición a los jueces (de cualquier orden) de penetrar en el sagrado de la
Administración, [ con lo cual 1 una acción judicial strÍcto sensu para
precisar la legalidad o la arbitrariedad ( ... ) de una actuación de la
Administración se hizo imposible"lO. Dicha situación es denominada por
González Pérez como "monstruosa construcción revolucionaria"11.
Con ello, la exacerbación del principio de la separación de poderes que dio
la Revolución Francesa demostraba que para los franceses era
absolutamente trascendente limitar cualquier intervención jurisdiccional en
el ámbito de la Administración. Incluso podríamos atrevemos a decir que el
principio de separación de poderes elaborado por la Revolución Francesa
tenía por finalidad proteger a la Administración ante cualquier intromisión
del poder Judicial, con lo cual el sistema de control francés de los actos
administrativos se encontró fuertemente influenciado por dicha
interpretación. De ahí que, para la Revolución Francesa, el control de los
actos administrativos era mejor no confiarlo al Poder Judicial, y además
debía estar absolutamente restringido.
1.3. El sistema francés de control de los actos arbitrarios.

Esa necesidad de control de los actos arbitrarios de la Administración que,

por su naturaleza, afectan o amenazan la libertad de los administrados; y la
prohibición a los órganos jurisdiccionales de inlerferir en el ejercicio de la
función administrativa determinaron que se creara en Francia un sistema
peculiar de control de la Administración denominado "contencioso
administrativo"lz.
De esta forma, la Constitución napoleónica del año VIII creó el Consejo de
Estado para resolver lados los problemas que se susciten en materia
administrativa, el mismo que tendría como compelencia resolver, en un
primer momento, las reclamaciones ante la Administración basadas en
derechos patrimoniales y, en un segundo momento, las quejas de los
ciudadanos que se sintieran agraviados por cualquier ilegalidad de la
actuación administrativa. Luego, la competencia del Consejo de Estado se
amplió para resolver las peticiones de anulación de los actos
administrativos en los que se denunciaran vicios de ilegalidad13o
Todo el sistema contencioso administrativo anteriormente descrito se
sustentaba en la idea que "juzgar a la Administración sigue siendo
administrar". Es por ello que dicho sistema supone que los órganos de
revisión de los actos administrativos ilegales no pertenecen al Poder
Judicial, sino a la Administración, aunque se garantice la independencia de
ésta. Pero, además, debe advertirse que dicho sistema se restringe al control
de legalidad de los actos administrativos. Es decir, en el sistema del
proceso contencioso administrativo francés, lo que predomina es el control
de legalidad del acto administrativo, antes que la efectiva tutela de las
situaciones jurídicas de los ciudadanos que pudieran haberse visto
afectadas.
El sistema francés del contencioso administrativo entendido como un
"proceso al acto" fue el que más se difundió, e incluso, muchos Estados
siguieron el modelo del Consejo de Estado francés.
2. El contencioso administrativo en España.
Durante el siglo XIX el sistema español recibió una fuerte influencia del
sistema francés del proceso contencioso administrativo. De esta forma, al
igual que en el sistema francés, en España se proclamó, por un lado, el
respeto de los principios de legalidad y libertad; pero encomendando la
función de control de los actos administrativos a órganos no
jurisdiccionales 14.
De esta forma, la procedencia del proceso contencioso administrativo se
estableció a través de un "sistema de lista" señalándose la relación de
materias que eran objeto de revisión por el contencioso, el que a su vez, era
entendido como una especie de segunda instancia con relación a la
administrativa15.

Posteriormente, la revolución liberal que imperó en España determinó que

el contencioso administrativo pase a ser conocido por los tribunales
ordinarios. Sin embargo, aquello no duró mucho tiempo. En efecto, en
1888 se dictó una ley que optó por un sistema armónico de control de los
actos administrativos, y así, entre las dos opciones (control jurisdiccional o
control administrativo), decidió por constituir "órganos jurisdiccionales con
jurisdicción delegada pero en cuya composición entran a la par personal
judicial y personal administrativo"16. Asimismo, se modificó el sistema de
lista, por una cláusula general, que permitía la tutela contencioso
administrativa ante cualquier acto administrativo. Sin embargo, a pesar que
dicho sistema tuvo una cláusula general, se excluyeron de dicho control los
actos administrativos que lesionaran los intereses legítimos, los actos
administrativos discrecionales y los actos políticos.
Luego de la guerra civil española, época en la cual se suspendió el
contencioso administrativo, se dictó la Ley del 27 de diciembre de 1956, la
cual, entre otras características, determinó la jurisdiccionalización total y
definitiva del contencioso administrativo, manteniendo el sistema de
cláusula general.

Posteriormente, y ya vigente la Constitución de 1978, se dictó la nueva Ley

del proceso contencioso administrativo en España en 1998, la misma que,
bajo la inspiración del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva previsto en
la Constitución, abandonó el viejo esquema del contencioso administrativo
francés estableciendo que compete a la función jurisdiccional el
conocimiento del proceso contencioso administrativo. Asimismo, concibió
un proceso contencioso administrativo que no sólo pretende la revisión de
un acto administrativo - es decir, no sólo propugna la anulación del acto -,
sino la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.

3. El contencioso administrativo en el Perú.

En el Perú el antecedente del proceso contencioso administrativo puede ser
ubicado en la Constitución de 1867, cuyo artículo 130 establecía que: "La
ley determinará la organización de los Tribunales contenciosos -
administrativos, y lo relativo al nombramiento de sus miembros".
Posteriormente, el anteproyecto de Constitución elaborado por la Comisión
Villarán propuso asignarle al Poder Judicial la resolución de los "recursos
contencioso administrativos" para lo cual se hacía necesario agotar la vía
administrativa18o Como vemos, con dicho Proyecto se apostaba por una
jurisdiccionalización del control de la Administración Pública. Sin
embargo, dicha propuesta no fue recogida en la Constitución de 1933.
Hubo que esperar varios años para que recién se consagre, al menos a nivel
legislativo, el proceso contencioso administrativo. Y fue recién la Ley
Orgánica del Poder Judicial de 1963 la que, en su artículo 12, consagró con
carácter general, la posibilidad de cuestionar ante el Poder Judicial los
actos de la Administración Pública 19.

Sin embargo, el hito más importante dentro del desarrollo del proceso
contencioso administrativo se encuentra constituido por la Constitución de
1979 la que, en su articulo 240 estableció que "las acciones contencioso
administrativas" podían interponerse "contra cualquier acto o resolución
que causa estado". Paradójicamente, existiendo un marco constitucional
que facilitaba el desarrollo a nivel legislativo del proceso contencioso
administrativo éste se dio casi 15 años después. Y paradójicamente tuvo
que ser el propio Póder Ejecutivo, ante dicha omisión legislativa, quien
dicte una regulación sobre el proceso contencioso administrativo (D.S.
03790-TR)Z°. Es decir, el propio ente controlado tuvó que dictar las
normas que regulen su forma de control, pues el Parlamento no lo hizo.
Posteriormente, se dictó la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1991 la que
reguló el proceso contencioso administrativo. Sin embargo, dicha norma
tuvo una efímera existencia pues, dicho capítulo fue prontamente derogado
por el Decreto Legislativo 767.

Luego, fue el Código Procesal Civil de 1993 el que reguló el proceso

contencioso administrativo, bajo la designación "impugnación de acto o
resolución administrativa". Sin embargo, aunque el avance fue sustancial,
dicha regulación tenía, a nuestro modo de ver, dos probleIIlas. El primero
de ellos era regular dentro de un cuerpo que regulaba el proceso civil, un
proceso de distinta naturaleza, cual es el proceso contencioso
administrativo. El segundo de ellos era que el Código Procesal Civil, al
momento de regular el proceso contencioso, dispuso en su artículo 54021
que la demanda tenía por finalidad que se declare la invalidez o ineficacia
de un acto administrativo, lo que determinó que en muchos casos se
pensara que en el proceso contencioso administrativo sólo era posible un
control de legalidad del acto como en el viejo sistema francés, y que la
labor del Poder Judicial se veía restringida a ello, sin que' pudiera
pronunciarse sobre el fondo de la decisión administrativa, limitándose con
ello la efectividad de la tutela jurisdiccional de los particulares que acudían
a dicho proceso. Dicha interpretación, si bien era correcta para algunos,
creemos que no era la constitucionalmente aceptada, pues era evidente que,
si la Constitución de 1993 consagraba el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, el proceso contencioso administrativo no sólo debía procurar el
control del aclo administrativo, sino que debía brindar una efectiva tutela a
las situaciones jurídicas de los particulares.

Cabe precisar que, además del régimen general del proceso contencioso
administrativo contenido en el Código Procesal Civil, se dieron diversas
normas especiales dependiendo de la entidad que expedía el acto
impugnado.
Finalmente, mediante R.M. 174-2000-JUS se creó una Comisión a la que
se le encargó elaborar un Proyecto de Ley que regule el proceso
contencioso administrativ022o Dicha Comisión concluyó su labor, y el 05
de julio de 2001 fue prepublicado el Proyecto de Ley del proceso
contencioso administrativo. Posteriormente, dicho Proyecto fue adoptado
por la Comisión de Justicia del Congreso de la República y luego aprobado,
con algunas modificaciones, por el pleno del Congreso de la República.
Luego de su promulgación la Ley del Proceso Contencioso Administrativo
(Ley 27584) fue publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 7 de
diciembre de 2001.
Podemos decir que la Ley, aunque con algünas normas cuya crítica
elaboraremos en el presente trabaj023, tiene cuatro notas caracterizadoras:
(i) Tiene al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como el eje central de
su contenido.
(ii) Propicia un proceso contencioso administrativo tuitivo a favor de los
particulares.
(iii) Establece un proceso contencioso admin~strativo de "plena
jurisdicción" o "subjetivo"; pues predica un control jurisdiccional pleno de
los actos administrativos que no se restringe a su solo control de legalidad,
sino a un control que supone brindar una efectiva tutela a los derechos e
intereses de los administrados.
(iv) Concibe al proceso contencioso administrativo como un proceso
distinto y autónomo respecto del proceso civil, pues la naturaleza de los
conflictos que está llamado a resolver es absolutamente distinta a la
naturaleza de los conflictos que está llamado a resolver el proceso civil.
 CAPÍTULO II

LOS FUNDAMENTOS DEL PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

El desarrollo del proceso contencioso administrativo esbozado en el

capítulo anterior nos ha demostrado que este instrumento se encuentra
íntimamente ligado a la tutela de principios fundamentales del
ordenamiento jurídico, es por ello que los fundamentos en los que descansa
dicho proceso son de naturaleza constitucional. Es por ello que en el
presente capítulo nos detendremos en el estudio de algunos de esos
fundamentos a efectos de comprender mejor la trascendencia del proceso
bajo estudio.
En ese sentido, podemos decir que el proceso contencioso administrativo
tiene los siguientes fundamentos:
1. El Estado constitucional y el principio de constitucionalidad.
2. Los derechos fundamentales.
3. La necesidad de control entre los diversos órganos del Estado.
4. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
5. El Estado constitucional y principio de constitucionalidad.
En el siglo XIX se difundió la idea del "Estado de derecho", tanto es así
que el profesor Gustavo Zagrebelsky afirma
que "el siglo XIX es el siglo del Eslado de derecho"24 (Rechtsstaat). Dicho
"Es lado de derecho" o "Estado bajo el régimen del derecho" que surge en
el siglo XIX aparece en oposición al "Es lado bajo el régimen de la fuerza"
que no es sino el Estado absoluto característico del siglo XVII y también
surge en oposición al "Estado bajo el régimen de policía", es decir, el
régimen del despotismo ilustrado característico del siglo XVIIJ25.

Es entonces durante el siglo XIX que se difunde la noción de un Estado

liberal de derecho, en el cual "la sociedad, con sus propias exigencias, y no
la autoridad del Estado, comenzaba a ser el punto central para la
comprensión del Estado de derecho. Y la ley, de ser expresión de la
voluntad del Estado capaz de imponerse incondicionalmente en nombre de
intereses trascendentes propios, empezaba a concebirse como instrumento
de garantía de derechos"26.

Siendo ello asÍ, la concepción del Estado liberal de derecho que predomina
en el siglo XIX puede ser resumida en la siguiente tradicional concepción
clásica del mismo:

"a.- La supremacía de la ley sobre la Administración;

b.- La subordinación a la ley, y sólo a la ley, de los derechos de los
ciudadanos, con exclusión, por tanto, de que poderes autónomos de la
Administración puedan incidir sobre ellos; y, --- Los Fundamentos del
Proceso Contencioso Administrativo ---
c.- La presencia de jueces independientes con compelencia exclusiva para
aplicar la ley, y sólo la ley, a las controversias surgidas entre ciudadanos y
entre éslos y la Administración del Estado" 27.
Con lo anteriormente expuesto, se puede apreciar entonces que el Estado de
derecho concebido en el siglo XIX es un Estado en el cual la
Adminislración, la jurisdicción y los ciudadanos se encuentran sometidos a
la ley, por ello, Zagrebelsky afirma que "el Eslado liberal de derecho era un
Estado Legislativo que se afirmaba a sí mismo a través del principio de
legalidad"28. La leyes, pues, dentro de dicho Estado, el acto supremo.
Es por ello interesante ver que, en dicha concepción, la Administración
tenía una especial relación con la ley. En efecto, "la ley, de cara a la
protección de los derechos de los particulares, no establecía lo que la
Administración no podía hacer, sino por el contrario, lo que podía. De este
modo, los poderes de la Administración, en caso de colisión con los
derechos de los particulares, no se concebían como expresión de
autonomía, sino que se configuraban normalmente como' ejecución de
autorizaciones legislativas"29. En el caso de los particulares, la relación era
más bien diversa, pues la ley no surgía como una autorización, sino más
bien como un límite, pues la regla general era el señorío de la voluntad.
Sin embargo, los postulados del Estado liberal decimonónico no se repiten
en la concepción del Estado constitucional del siglo XX. En efecto, durante
el siglo XX la ley deja de ser el centro de gravitación en torno del cual gira
la actuación de la Administración, la jurisdicción y los ciudadanos. Durante
el siglo XX se exige fuertemente la necesidad de adecuación de la ley a la
Constitución. Ante ello, "la ley, un tiempo medida exclusiva de todas las
cosas en el ámbito del derecho, cede así el paso a la Constitución y se
convierte ella misma en objeto de medición. Es destronada a favor de una
instancia más alta"30, surgiendo así entonces el principio de
constitucionalidad.
El principio de constitucionalidad es el que somete ahora a la
Administración, a los jueces y a los ciudadanos.
2. Los derechos fundamentales.
Sin duda, el reconocimiento de los derechos fundamentales es uno de los
fundamentos sobre los que reposa el proces9 contencioso administrativo.
En efecto, "los derechos fundamentales son la expresión de un
ordenamiento libre ya realizado, y al mismo tiempo son el presupuesto para
que este ordenamiento se reconstituya continuamente a través del ejercicio
individual de las libertades por parte de todos"31.
Para establecer la trascendencia de los derechos fundamentales en el
proceso contencioso administrativo debe tenerse presente que los derechos
fundamentales tienen una doble naturaleza pues, por un lado desarrollan
una función en el plano subjetivo actuando como garantías del individuo; y
por otro, desarrollan una función en el plano objetivo asumiendo una
dimensión institucional a partir de la cual su contenido debe estar en
función de la consecución de los fines y valores constitucionalmente
proclamados. De ahí que: "Este doble carácter de los derechos
fundamentales ( ... ) caracteriza su esencia. Ambos aspectos, el de derecho
individual y el institucional, forman en su conjunto el derecho fundamental.
Se refuerzan recíprocamente. Los derechos fundamentales aparecen desde
el punto de vista del titular como derechos públicos subjetivos, desde aquel
de las condiciones de vida como institutos. Poseen, pues, una impronta
personal y un sello objetivo institucional"32
Con ello entonces, cualquier acto derivado del Estado que pretenda
vulnerar los derechos fundamentales supondrá, al mismo tiempo, un acto
que lesione una garantía ~ndividual y los fundamentos del Estado
constitucional, los propios valores que inspiran a la colectividad. Sin
perjuicio de ello, debe también tenerse en cuenta el hecho que en el ámbito
del derecho constitucional no sólo se ubican derechos de naturaleza
individual, sino también aquellos colectivos y difusos33, lo que supone una
ampliación en el ámbito de tutela que brinda el proceso contencioso
administrativo.
3. La necesidad de control entre los diversos órganos del Estado.
El reconocimiento de determinados derechos de los ciudadanos como
fundamentales trae, como inmediata consecuencia, la necesidad de
controlar el poder que ejerce el Estado. En ese sentido, "La libertad de los
destinatarios del poder sólo quedará garantizada cuando se controle
debidamente el ejercicio del poder llevado a cabo por sus detentadores"34,
y en eso consiste precisamente el fundamento de un Estado democrático
constitucionaps. Ahora bien, dentro de la teoría del sistema de control
constitucional de Loewenstein36, los controles pueden ser de dos tipos:
controles intraorgánicos y los controles interorgánicos. Los controles
intraorgánicos se presentan cuando las instituciones de control operan
dentro de la organización de un solo detentador de poder. Los controles
interorgánicos se presentan cuando las instituciones de control son diversos
de tentadores de poder que cooperan en la gestión estatal.
El proceso contencioso administrativo se ofrece como el instrumento que
permite el control interorgánico que ejerce el Poder Judicial sobre la
Administración a fin de garantizar el respeto del principio de
constitucionalidad como base del respeto de los derechos fundamentales.

4.- El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho que tiene todo

sujeto de derecho de acceder a un órgano jurisdiccional para solicitar tutela
de una situación jurídica que se alega que está siendo vulnerada o
amenazada a través de un proceso dotado de las mínimas garantías, luego
del cual se expedirá una resolución fundada en derecho con posibilidad de
ejecución. Por ello, somos de la opinión, siguiendo a la doctrina
española37, que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva despliega sus
efectos en tres momentos distintos: antes del proceso (acceso a la
jurisdicción), durante el proceso (debido proceso) y después del proceso
(efectividad de las sentencias) 38.

Ahora bien, si bien es cierto el derecho constitucional a la tutela

jurisdiccional efectiva39 es un derecho exigible en todo tipo de proceso, la
explicación de la trascendencia del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva dentro del proceso contencioso administrativo es totalmente
distinta a aquella que se debiera brindar para el proceso civil.
En efecto, desde una perspectiva civil podríamos ensayar una explicación
en los siguientes términos: ante el surgimiento de un conflicto de intereses
los sujetos que son parte de dicho conflicto no tienen otra alternativa que
acudir al órgano jurisdiccional para solicitar que éste resuelva dicho
conflicto de intereses a través de una decisión que tiene la característica de
ser definitiva y ejecutable. En tal virtud, el Estado tiene que garantizar a los
ciudadanos el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva entendido éste en
sus tres manifestaciones: un libre e igualitario acceso a la jurisdicción40,
que el proceso iniciado se lleve con las garantías mínimas41 y que al
Lérmino del proceso se dicte una resolución fundada en Derecho que pueda
ser ejecuLada42o Pero nóLese que la explicación incide en que el proceso
resulLa ser la única forma como los ciudadanos pueden resolver sus
conflicLos de intereses, pues la autotutela se encuentra prohibida, salvo
algunas contadas excepciones.
De esta forma, se parte de la hipótesis que la auto tutela está prohibida,
salvo casos excepcionales, puesto que las sociedades han llegado a
enLender que permitir que cada titular de un interés individual lo satisfaga
por sus propios medios, atenta frontalmente contra la subsistencia de la
propia sociedad, contra la paz que debe primar en ella, la cual constituye en
sí misma un interés general, superior (que la doctrina denomina interés
externo), y que, evidentemente, tiene que ser protegido. Sin embargo, la ley
reconoce, excepcionalmente, algunas formas de autotutela como la legítima
de(ensa, el estado de necesidad, la huelga, el derecho de retención, sólo por
citar algunos ejemplos43. La característica esencial es que si bien el Estado
reconoce es Las formas de auLotuLela, también es cierLo que realizará un
juicio respecto de la forma en que dichas formas de autoLutela han sido
ejercidas, con la finalidad de evaluar si su ejercicio ha sido legítimo o no. Y
es que siendo que, por regla general, la autotutela se encuentra prohibida, el
ordenamiento jurídico establece cierLas reglas para que dichas formas de
autotutela puedan ser ejercidas dentro de un Estado constitucional, las
mismas que fundamentalmente se sustentan en los principios de
razonabilidad y proporcionalidad de medios. Pero, además, en la medida
que la auto tutela se encuentra por regla general prohibida, el Estado se
encuentra en la necesidad de garantizar a los ciudadanos el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, pues es la única forma de garantizarles una
efectiva tutela de las situaciones jurídicas subjetivas de las cuales son
titulares.
Sin embargo, la explicación antes esbozada no puede esgrimirse en los
mismos términos en el proceso contencioso administrativo, pues este
proceso tiene como presupuesto una situación de conflicto en la cual una de
las partes tiene autorizado el recurso a la autotutela. En efecto, "La
Administración Pública, las entidades que la integran, están investidas de
unas prerrogalivas excepcionales que las dispensan de acudir a los jueces
para dirimir los confliclos jurídicos y para realizar forzosamente sus
decisiones frente a los obligados"44.
De esla forma, "la Administración está capacitada como sujeto de derecho
para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas, incluso sus
pretensiones innovativas del sta tu qua, eximiéndose de este modo de la
necesidad, común a los demás sujetos, de recabar una tutela judicial"45.
En ese sentido, dentro del Estado constitucional es evidente que la
Administración Pública se encuentra en una situación de privilegio, pues el
propio ordenamiento constitucional consagra la posibilidad de que siendo
ella parte del conflicto de intereses que tiene frente a un particular, sea ella
misma la que resuelva dicho conflicto a través de un procedimiento
administrativo, al término del cual dictará un acto administrativo que tendrá
como una de sus principales características la ejecutoriedad; es decir, la
posibilidad dé que dicho acto pueda ser ejecutado por la propia
Administración frente al particular, sin que para ello haya sido necesario
acudir a un órgano jurisdiccional. Pero es evidente que dicha situación que
se explica en función de los intereses generales que está llamada a cumplir
la Administración, podría dar lugar a arbitrariedades; pues el ejercicio de
dicha función puede no ser ejercida con arreglo a la Constitución y a la ley
(es decir, burlando el principio de constitucionalidad) lo que puede suponer
la vulneración de derechos e intereses legítimos de los particulares. Es por
ello que surge la necesidad de que el Eslado garanlice a los particulares el
acceder a los órganos jurisdiccionales para que, dentro de un proceso en el
cual se respeten las garantías mínimas (entre las cuales se encuentran la que
la resolución sea dictada por un lercero imparcial predeterminado por la
ley), pueda lograr una efectiva tutela de sus derechos e intereses ante una
actuación administrativa que no se halla conforme a Derecho.
Pero nótese que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva supone una
posibilidad de tutela jurisdiccional generalizada de los derechos e intereses
legítimos de los particulares frente a los actos administrativos. Por ello, un
sistema de contencioso administrativo de "plena jurisdicción" es sin duda el
sistema que más se adecúa al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
debiéndose por ello ya abandonar el vetusto sistema francés pues no
responde ya a las exigencias de un Estado constitucional.
En efecto, una vez que el ordenamiento jurídico ha establecido que un
interés es digno de tutela concede al titular del mismo una situación
jurídica de ventaja. Pero dicha tutela que es declarada de manera abstracta
y general por el derecho objetivo sólo podrá encontrar efectividad en la
medida que el Estado diseñe medios para que se proteja plenamente dicha
situación jurídica de ventaja en caso se vea lesionada o amenazada por un
acto de la Administración. De esta manera, si el particular alega que la
Administración amenaza o lesiona una situación jurídica subjetiva de la
cual es titular, podrá acudir a los órganos jurisdiccionales con la finalidad
de solicitar tutela a través del seguimiento de un proceso judicial dotado de
las mínimas garantías, luego del cual se dictará una sentencia fundada en
derecho y con posibilidad de ejecución.

Sólo así hay una verdadera y efectiva tutela de las situaciones jurídicas de
las cuales son titulares los sujetos. Y en eso precisamente consiste el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
De esta manera, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva procura
garantizar que los ciudadanos puedan contar con una efectiva tutela de los
derechos e intereses de los cuales son titulares, lo que, en el proceso
contencioso administrativo, no se logra a través del modelo francés del
contencioso administrativo en el cual sólo se propugna un juicio al acto,
sino a través de uno que, además del juicio al acto administrativo, sirva
para reparar o evitar la violación de una situación jurídica subjetiva.
 CAPÍTULO III

EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

El proceso es una relación jurídica de derecho público que se instaura

cuando un sujeto de derecho acude al órgano jurisdiccional en busca de
tutela jurídica. De esta manera, el proceso se inicia con el ejercicio del
derecho de acción por parte de un sujeto de derecho, mediante el cual
solicita al Estado el ejercicio de la función jurisdiccional. Este proceso se
desarrolla a través de un conjunto dialéctico de actos46o

Siendo ello así, el proceso contencioso administrativo será el instrumento a

través del cual los particulares pueden, en ejercicio de su derecho de
acción, solicitar tutela jurisdiccional frente a una actuación de la
Administración Pública. Pero debe tenerse en cuenta que, en virtud del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, la pretensión que dirija el
particular contra la Administración tendrá como finalidad no sólo revisar la
legalidad del acto administrativo - como era en el antiguo sistema francés -
declarando su validez e invalidez, sino que el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva determina que el particular pueda plantear una
pretensión solicitando una efectiva tulela a la situación jurídica subjetiva
que alega que le ha sido vulnerada o que le está siendo amenazada.
Lo expuesto en el párrafo anterior debe ser explicado pues,
.tradicionalmenle, se consideró al proceso contencioso administrativo como
un proceso donde sólo se realizaba una revisión del acto administrativo. Es
decir, la actividad jurisdiccional se restringía única y exclusivamente a una
declaración de validez del acto administrativo. Este pareciera haber sido el
sistema adoptado en el Código Procesal Civil, cuyo artículo 54047
establecía que la demanda contencioso administrativa procede con la
finalidad que se declare la invalidez o ineficacia de un acto o resolución
administrativa. Como puede apreciarse, de una lectura literal de lo
dispuesto en el Código Procesal Civil podía' llegarse a pensar que en
nuestro sistema se había consagrado el viejo sistema contencioso
administrativo francés que sólo permitía la revisión de la legalidad del acto
administrativo impugnado, evitando un pronunciamiento expreso del
órgano jurisdiccional acerca de la tutela concreta que había sido reclamada
por el particular sobre su situación jurídica48o Cabe señalar, sin embargo,
que una interpretación del texto del artículo 540 del Código Procesal Civil,
acorde con el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva49,
debía llevamos a considerar que lo dispuesto en la referida norma sí
permitía una tutela mucho más amplia.
Sin embargo, la Ley del proceso contencioso administrativo recientemente
aprobada y promulgada ha apostado de manera determinante por un radical
cambio en el sistema del proceso contencioso administrativo en el Pen).. En
efecto, conforme a lo establecido en el artículo 1 de dicha Ley50, el
proceso contencioso administrativo tiene por "finalidad el control jurídico
por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administración Pública
sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e
intereses de los administrados" .

Nótese que lo dispuesto en la Ley supone un verdadero cambio radical en

todo el sistema del proceso contencioso, pues de un sistema de aparente
solo control de legalidad del acto administrativo que parecía haber
mantenido el sistema francés de control restringido de la actuación de la
Administración, hemos pasado a un sistema de amplia tutela, que es
conocido en la doctrina administrativa como el sistema de "plena
jurisdicción". Dicho sistema pone un especial énfasis en dos extremos:

(i) Control jurídico efectivo de la actuación administrativa por el Poder

Judicial, que inspira al sistema democrático. En este punto, debe tenerse en
cuenta que el control que realiza el Poder Judicial a través del proceso
contencioso administrativo se restringe a:
Un control jurídico, lo que descarla cualquier posibilidad de control
político que no es propio de un órgano jurisdiccional.
Un control de las actuaciones administrativas sujetas al derecho
administrativo; con lo cual cualquier otra actuación de la Administración
que deba regirse por otras reglas no deben ser materia de control a través de
un proceso contencioso administrativo, sino a través del proceso
correspondiente. Cuando la norma hace referencia a actuaciones
administrativas sujetas al derecho administrativo está queriendo dar a
entender que se trata de actuaciones de la Administración que hayan sido
realizadas en ejercicio de la función administrativa.
(ii) La efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados que
supone un reconocimiento, a nivel legislativo, de la trascendencia del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que inspira a nuestro
ordenamiento jurídico. En ese sentido, debe tenerse en cuenta el hecho que
la tutela jurisdiccional en el proceso contencioso administrativo tiene por
finalidad tutelar cualquier tipo de situación jurídica de los particulares que
se encuentre vulnerada o amenazada, y no sólo los derechos subjetivos.
Con ello, entran dentro del ámbito de tutela del proceso contencioso
administrativo tanto los derechos subjetivos como los intereses legítimos de
los particulares. Pero debe tenerse en cuenta también que, cuando la Ley
utiliza el término "tutela efectiva" supone que puede plantearse ante el
órgano jurisdiccional cualquier tipo de pretensión que tenga por finalidad
dar una adecuada respuesta a la vulneración o amenaza de la situación
jurídica cuya tutela se reclama. A nuestro entender ello debe suponer que la
relación de pretensiones expresamente establecidas en el artículo 5 de la
Ley sólo son enumerativas, pues si en consideración al derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva se hace necesario acudir a respuestas
jurisdiccionales no previstas expresamente en la norma, la jurisprudencia
deberá, en estricta aplicación de principios constitucionales, privilegiar la
efectividad de la tutela jurisdiccional a una eventual falla de previsión
legislativa.
En ese sentido, el proceso contencioso administrativo se presenta como un
medio a través del cual el Poder Judicial controla la constitucionalidad y la
legalidad de la actuación administrativa51 (no cualquier actuación
administrativa, sino sólo aquella que se encuentren sujetas al derecho
administrativo) brindando, además, una efectiva tutela a las situaciones
jurídicas de los administrados que pudieran haberse lesionado o que se
hallen amenazadas por la actuación administrativa inconstitucional o ilegal.
Lo expuesto quiere decir, además, que la labor del Poder Judicial no se
restringe a una declaración de invalidez del acto administrativo, sino a una
auténtica sustitución de la decisión administrativa pues sólo así se brinda
una efectiva tutela a las situaciones jurídicas de los ciudadanos.

Adicionalmente a lo expuesto, debe tenerse presente el hecho que el

proceso contencioso administrativo se presenta, conjuntamente con los
procesos constiLucionales52 y con el proceso de cumplimiento 53 , como
las únicas vías procesales a través de las cuales se puede realizar un control
de la actuación de la Administración Pública. Esa ha sido la concepción de
la Ley, de ahí que en su artículo 3 se haya previsto el denominado principio
de exclusividad del proceso contencioso administrativ054o
 CAPÍTULO IV

LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

Los principios (primum caput) son los lineamientos preferentes del

Derecho a los cuales la disciplina jurídica les otorga tres funciones: una
función interpretativa, integradora y creativa. En ese sentido, en el presente
capítulo estudiaremos los principios que rigen al proceso contencioso
administrativo.
1. El proceso contencioso administrativo dentro del derecho procesal y
sus diferencias con el proceso civil.
Para poder establecer los principios del proceso contencioso administrativo,
deben tenerse presente dos presupuestos:
a. El proceso contencioso administrativo es un proceso, y como tal
comparte todos los principios comunes que inspiran a todos los procesos.
b. El proceso contencioso administrativo tiene una propia identidad
frente al proceso civil, y no deben confundirse.
1.1. El proceso contencioso administrativo como proceso55o
En efecto, el proceso contencioso administrativo es un proceso pues es un
instrumento por medio del cual se despliega la función jurisdiccional del
Estado. De esta manera, cuando un ciudadano acude al Poder Judicial
planteando una demanda contencioso administrativa, formula una
pretensión ante el órgano jurisdiccional para que éste brinde una efectiva
tutela a una situación jurídica subjetiva que ha sido lesionada o que viene
siendo amenazada por una actuación ilegal o inconstitucional de la
Administración realizada en ejercicio de la función administrativa. Ante
ello, el Poder Judicial notificará a la Administración Pública para que
ejerza su defensa, posteriormente se actuarán las pruebas, luego de lo cual
se expedirá una resolución imparcial que adquirirá la calidad de cosa
juzgada.
El contencioso administrativo es pues, un proceso, y como tal su estudio
corresponde al derecho procesal.
Siendo ello así, al proceso contencioso administrativo le son aplicables
todos los principios comunes que rigen a los procesos en general. Ello
porque, como hemos dicho, el proceso contencioso administrativo supone
la instauración de una relación jurídica que se constituye a consecuencia
del ejercicio del derecho de acción de un sujeto de derecho a través del cual
solicita al Estado que, en ejercicio de su función jurisdiccional, se
pronuncie sobre un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica, los
mismos que tendrán como una base común una actuación de la
Administración.
1.2. El proceso contencioso administrativo tiene una propia identidad frente
al proceso civil, y no deben confundirse56o
En efecto, la naturaleza de los conflictos que son materia del proceso
contencioso administrativo es sustancialmente distinta a la naturaleza de los
conflictos que son materia de un proceso civil. Para poder comprender
dicha diferencia han sido elaboradas fundamentalmente dos teorías, las
cuales son complementarias entre sí57:
- La teoría de la sujeción o subordinación. Conforme a dicha teoría,
mientras en los conflictos de derechó administrativo existe una desigualdad
natural pues uno de los sujetos del conflicto es el Estado quien actúa en
ejercicio de una función estatal como es la administrativa (en ocasión de
cuyo ejercicio precisamente ha surgido el conflicto de intereses o la
incertidumbre jurídica que se quiere resolver) lo que determina una
relación de subordinación entre los sujetos del conflicto; en los conflictos
de derecho civil los particulares involucrados se encuentran en un plano de
igualdad jurídica, pues no existe relación de subordinación pública entre
ellos.
- La teoría del sujeto. Conforme a dicha teoría, dentro de un conflicto de
naturaleza administrativa, la actividad de uno de los sujetos del conflicto se
sujeta a una norma que no obliga o faculta a cualquier persona, sino
necesariamente a un sujeto, que es portador de la autoridad soberana (la
Administración). En los conflictos de naturaleza civil, en cambio, éstos
surgen en virtud de actividades que pueden ser realizadas por cualquiera.
Siendo que la naturaleza de los conflictos civiles y administrativos es
sustancialmente distinta, las reglas y principios que rigen los procesos
civiles y administrativos también son sustancialmente diferentes. Las
diferencias entre el proceso contencioso administrativo y el proceso civil
son las siguientes58:
1. Dentro del conflicto que da origen al proceso contencioso
administrativo interviene la Administración Pública en uso de las
prerrogativas propias del derecho administrativo.
2. En el proceso contencioso administrativo interviene la
Administración Pública frente a una pretensión planteada contra o por ella
basada en una actuación sustentada en el derecho administrativo.
3. Antes del inicio del proceso contencioso administrativo ha existido
un intento legítimo por resolver un determinado asunto a través de la
autotutela.
Siendo que el proceso contencioso administrativo tiene una naturaleza
distinta a la del proceso civil, sólo podrán aplicarse los principios de éste,
en la medida que la pretendida aplicación de dichos principios no suponga
desvirtuar la especial naturaleza que tiene el proceso contencioso
administrativo. En ese sentido, por ejemplo, conforme lo analizaremos más
adelante, la aplicación de uno de los principios fundamentales del proceso
civil, cual es el principio de congruencia, debería tener una aplicación
atenuada dentro del proceso contencioso administrativo, con lo cual no se
podría pretender aplicar dicho principio a este último corno si se tratara de
un proceso civil. Es por ello que, si bien el proceso contencioso
administrativo debe ser objeto de estudio del derecho procesal, su
especificidad respecto al proceso civil determina que su regulación y
conducción no deban seguir los mismos lineamientos que el proceso civil,
lo que ha determinado el surgimiento de una nueva rama del derecho
procesal, esto es, el derecho procesal administrativo.
De ahí que se hará necesario una especial capacitación de jueces
especializados que tenga por finalidad brindar una justicia especializada en
un proceso corno el contencioso administrativo que es de una naturaleza
distinta a la del civil.
2. Los principios del derecho procesal aplicables al proceso contencioso
administrativo.
Corno hemos expuesto anteriormente, el proceso contencioso
administrativo es objeto de estudio del derecho procesal, es por ello que los
principios generales del derecho procesal deben ser aplicados a este tipo de
proceso. Siendo ello así, pasaremos a estudiar algunos de los principios del
derecho procesal general que adquieren especial relevancia para el proceso
contencioso administrativo 59.
2.1. Principio de exclusividad de la función jurisdiccional.
El principio de exclusividad de función jurisdiccional establece que sólo
los órganos dotados de función jurisdiccional por la Constitución pueden
ejercerla. Siendo ello así, no es posible que ningún otro órgano pueda tener
la facultad de decidir acerca de un conflicto de intereses y de una
Íncertidumbre jurídica por medio de una decisión que adquiera la calidad
de cosa juzgada. Ante ello, es una garantía de los ciudadanos el que los
actos de la Administración que amenacen o lesionen una situación jurídica
de la cual son titulares puedan ser revisados por el Poder Judicial.

2.2. Principio de independencia de los órganos jurisdicccionales.

El principio de independencia de los órganos jurisdiccionales establece que

la actividad de los mismos no se encuentra sometida a ningún otro poder o
elemento extraño que altere su facultad de decidir60o

Dicho principio es muy importante en el proceso contencioso

administrativo, pues recordemos que precisamente, la actuación
administrativa que será cuestionada en él, ha sido dictada luego de un
procedimiento administrativo en el cual no existe esa garantía de
independencia, debido a la estructura jerárquica de los entes
administrativos.
2.3. Principio de imparcialidad de los órganos jurisdiccionales.
El principio de imparcialidad de los órganos jurisdiccionales establece que
el Juez debe ser un sujeto ajeno al conflicto, y que no debe tener ningún
tipo de interés en el resultado del mismo.
Dicho principio adquiere especial relevancia en el proceso contencioso
administrativo, pues en el procedimiento administrativo, que normalmente
antecede al proceso contencioso administrativo, no se presenta esta
característica de imparcialidad, puesto que la Administración es Juez y
parte.

2.4. Principio de contradicción o audiencia bilateral.

El principio de contradicción o audiencia bilateral determina que todo acto

procesal desarrollado al interior de un proceso debe ocurrir con un
conocimiento previ061 y oportuno de ambas partes62o Este es un principio
fundamental a todo proceso, tanto es así que para algunos autores dicho
principio es el rasgo que define la naturaleza misma del proces063o Siendo
ello así, es un principio del proceso contencioso administrativo como lo es
de cualquier otro proceso.

2.5. Principio de igualdad.

Para referirse a este principio, Montera Aroca afirma que: "este principio,
que completa los anteriores, requiere conceder a las partes de un proceso
los mismos derechos, posibilidades y cargas, de modo tal que no quepa la
existencia de privilegios ni a favor ni en contra de alguna de ellas. Así
entendido el principio no es sino consecuencia de aquel otro más general,
enunciado en todas las constituciones, de la igualdad de los ciudadanos
ante la ley que hoy se recoge en la peruana en el artículo 2.2.( ... )"64. En
efecto, la Constitución Peruana de 1993 reconoce expresamente el derecho
a la igualdad65.
Debe tenerse presente el hecho que la concepción del principio de igualdad
que utiliza el distinguido profesor español, parte de concebir que existe una
igualdad real entre aquellos que han sido parte del conflicto, siendo ello así,
no existe razón para establecer un trato diferenciado. Sin embargo, dicha
postulación parece ser bastante ajena a nuestra realidad, razón por la cual,
el Código Procesal Civil66 ha recogido, antes que el principio de igualdad,
el principio de socialización del proceso, el mismo que "no sólo conduce al
Juez - director del proceso - por el sendero que hace más asequible la
oportunidad de expedir una decisión justa, sino que lo faculta para impedir
que la desigualdad en que las partes concurren al proceso sea un factor
determinante para que los actos procesales o la decisión final tengan una
orientación que repugnen el valor justicia"67.
Sobre este principio volveremos cuando nos refiramos al principio de
igualdad en el proceso contencioso aQ.ministrativa.

2.6. Principio de economía procesal.

El principio de economía procesal propende el ahorro del gasto, tiempo y

esfuerzo que normalmente supone el seguimiento de un proceso. De esta
manera, el principio de economía es enfrentado desde dos vertientes: una
economía financiera y una simplificación de la actividad procesal.

2.7. Principio de moralidad.

El principio de moralidad puede ser definido como "el conjunto de reglas
de conducta, presididas por el imperativo ético a las cuales deben ajustar la
suya todos los sujetos del proceso ( ... ). Mediante el principio de moralidad
se proscribe la malicia, la mala fe, la deshonestidad, que no son
instrumentos aceptables para ganar pleitos"68. Con ello, el principio de
moralidad reclama que la conducta procesal se adecúe a la buena fe,
lealtad, veracidad y probidad.
2.8. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
El carácter constitucional del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
determina que no sólo se encuentre consagrado como una garantía de los
ciudadanos ante los órganos jurisdiccionales, sino que, además, se
convierta en un verdadero principio del derecho procesal; en consecuencia
toda la actividad procesal así como todo desarrollo legislativo debe respetar
dicho principio entendido en sus tres manifestaciones: libre e igualitario
acceso a la jurisdicción, debido proceso y efectiva resolución del conflicto.
3. Los principios del proceso contencioso administrativo.
Dentro de la misma idea anteriormente expuesta, es evidente que el proceso
contencioso administrativo tiene algunos principios propios, algunos de los
cuales han sido señalados en el Artículo 2 de la Ley69 que regula el
proceso contencioso administrativo:

3.1. Principio de integración.

Una de las expresiones del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es que

los órganos jurisdiccionales. no pueden dejar de resolver el conDicto de
intereses o la incertidumbre jurídica que le ha sido sometida a su
conocimiento alegando que no existe una disposición normativa que la
regule. Siendo ello así, el Juez tiene la obligación de dar una solución al
conflicto que le ha sido propuesto, aun cuando no exista una disposición
normativa, para lo cual deberá acudir a los principios del derecho ya que,
conforme ha sido expuesto, una de las funciones de los principios es
precisamente la integradora.
En ese sentido, el principio de integración del proceso contencioso
administrativo es una derivación de la obligación que tiene el órgano
jurisdiccional de pronunciarse sobre el fondo de la controversia aún en
aquellos casos en los cuales no exista norma jurídica aplicable al conflicto
de intereses propuesto ante el órgano jurisdiccional. En tal virtud, en la
medida que el conflicto de intereses sometido al órgano jurisdiccional es
uno de naturaleza administrativa, es evidente que, ante la ausencia de
normas de derecho administrativo, deben aplicarse los principios generales
del derecho administrativo, algunos de los cuales se encuentran
establecidos en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley de
Procedimiento Administrativo GeneraFo.

Sobre el principio de integración resulta necesario además, aclarar que la

controversia administrativa planteada ante el Poder Judicial puede versar
sobre los más diversos temas: cuestiones laborales, tributarias, mineras,
aduaneras, etc. En estos casos, los jueces, además de los principios del
derecho administrativo deberán aplicar los principios correspondientes a la
rama del derecho que regula la controversia que ha sido sometida a su
conocimiento.

3.2. Principio de igualdad procesal.

Si bien el principio de igualdad es un principio que rige a todos los

procesos en general, la Ley ha querido regular de manera expresa dicho
principio para el caso del proceso contencioso administrativo, pues es el
proceso contencioso administrativo uno de los escenarios donde la
desigualdad procesal se hace más evidente. En ese sentido, el profesor Juan
Montero Aroca señala que: "es en la regulación del proceso contencioso
administrativo en el que la igualdad se ve más comprometida. Los
privilegios de la Administración radican tanto en el proceso ya iniciado
cuanto en el acceso al mismo. La técnica de la autotutela convierte al
ciudadano siempre en el demandante, recayendo sobre él las cargas de
alegar y probar, mientras que la Administración asume privilegios de muy
dudosa constitucionalidad"71.

y ése era precisamente el panorama que se observaba en el régimen del

proceso contencioso administrativo peruano, el cual tenía diversas
regulaciones especiales, cada una de las cuales preveía un privilegio
especial para la entidad administrativa cuya actuación sería objeto del
proceso. Baste pensar solamente como ejemplo en el proceso contencioso
administrativo tributario, el mismo que estaba diseñado sobre la base de dar
privilegios a la entidad administrativa tributaria, los cuales eran ajenos a un
Estado constitucional, y que evidentemente se comprendían sólo en un
régimen apartado de los principios constitucionales y democráticos, como
el que hemos vivido recientemente. El diseño de un proceso contencioso
administrativo donde se establecían barreras al acceso a la jurisdicción, con
mínimas garantías de defensa para las partes, y donde además, la ejecución
de las sentencias contra el Estado era un sueño inalcanzable, es a ,todas
luces ajeno a un Estado constitucional y es frontalmente contrario a
principios fundamentales como el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva. Ese fue, en algunos casos, el diseño del proceso contencioso
administrativo en el Perú.
Por la razón antes expuesta, la Ley ha querido eliminar todos los privilegios
de la Administración (y, en consecuencia, derogar toda la legislación
especial), dando especial relevancia a los principios y derechos
constitucionales, y pensando en la efectiva tutela de las situaciones
jurídicas de los administrados. La reforma establecida en la Ley apuesta
por una equiparación de las partes en el proceso pues resultaba a todas
luces absurdo que el particular que se encuentra en una situación de
subordinación frente a la Administración, tenga que seguir aceptando dicha
subordinación dentro del proceso judicial. Por eso la reforma conforme al
principio de igualdad era "especialmente importante en el proceso
contencioso administrativo en el que, además de la desigualdad inicial entre
las partes, el proceso está regulado para favorecer a la Administración
demandada"n.
Por las consideraciones anteriormente expuestas, el principio de igualdad
es recogido en la Ley en dos sentidos. El primero de ellos es de una vez por
todas ponerle fin a todos los privilegios procesales que tenía el Estado, lo
que ya fuera declarado por la Sétima Disposición Final del Código Procesal
Ci viFJ. El segundo sentido del principio de igualdad parte de la
constatación que el particular no se encuentra en el ámbito de la realidad y
jurídico en una situación de igualdad frente al Estado.
Nos explicamos. El principio de igualdad en materia del proceso
contencioso administrativo es evidentemente una manifestación del
principio de igualdad que inspira todo el sistema democrático, sin embargo,
dicho principio de igualdad no puede ser enunciado desde un punto de vista
eminentemente formal, pues es evidente que en la situacIón de conflicto
que ha precedido al proceso contencioso administrativo las partes de él no
se encontraban en una situación de igualdad: es evidente que dentro de un
procedimiento administrativo los particulares y la Administración no se
encuentran en una igual posición, pues es claro que en él la Administración
se encuentra en ejercicio de sus prerrogativas administrativas, lo que se
manifiesta con el recurso a la autotutela. Es decir, en la situación
precedente al proceso nos encontramos frente a una situación en la cual es
la propia Administración la que debe resolver el conilicto en la que es
parte, pues tiene potestades legales que le permiten decidir sobre dicho
conilicto, e incluso ejecutar las decisiones expedidas por ella misma.
Autotutela en su expresión plena. Además de ello, el particular se encuentra
en una situación de deber de cumplimiento frente a lo que establece la
Administración. Siendo ello así, la única garantía que tiene el particular es
el Poder Judicial, pues la situación precedente al proceso no es la situación
de igualdad que puede existir entre dos particulares (que es la típica
concepción de la relación civil, aunque no por cierto la correcta).
Por ello, el enunciado del principio de igualdad establecido en la Ley que
pareciera suponer la adopción de una igualdad formal, en realidad debe ser
entendida teniendo en consideración la real situación de las partes en el
conflicto de intereses. y esa situación no es una situación de igualdad, pues
la Administración tiene, en dicha relación, una serie de privilegios que no
puede trasladar al proceso. El proceso debe ser el instrumento que equipare
a las partes, un instrumento "igualizador"; y ello no se logra concibiendo a
las dos partes del mismo como exactamente iguales, sino procurando en el
proceso que las partes que en realidad no son iguales, lo sean. Es por ello
que las normas que regulan el proceso contencioso administrativo son
normas que deben ser interpretadas siempre de manera más favorable al
administrado, pues con dicho criterio interpretativo se logra de alguna
manera equiparar a las partes debido a la real situación en la que se
encuentran en la situación de conflicto.
3.3. Principio de favorecimiento del proceso.
Este principio parte de concebir que el proceso es un instituto teleológico.
Es decir, el proceso es un instrumento que concede el ordenamienlo
jurídico para resolver conflictos de intereses a través de la aplicación del
derecho objetivo al caso concreto. Con ello, el proceso es un instrumento
por medio del cual se brinda una efectiva tutela a las diversas .situaciones
jurídicas de las cuales son titulares los ciudadanos.
Dicha concepción tiene en su base el reconocimiento del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, una de cuyas manifestaciones es el derecho al
acceso a la jurisdicción. De esta forma, lo que se quiere es privilegiar el
derecho constitucional al acceso a la jurisdicción antes que cualquier
exigencia formal o cualquier otro tipo de barrera que impida o restrinja
dicho acceso. Si el proceso es un medio para poder hacer efectivos los
derechos, cualquier acto que suponga una restricción a su acceso es un acto
que supone una afectación no sólo al derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, sino además a los derechos cuya tutela se pretenden reclamar. De
ahí la trascendencia y rol preponderante que cumple el derecho de acceso a
la jurisdicción dentro de un Estado constitucional, lo que es expresado por
Mauro Cappelletti y Bryant Garth en los siguientes términos: "el derecho a
un acceso efectivo se reconoce cada vez más como un derecho de
importancia primordial entre los nuevos derechos individuales y sociales,
ya que la posesión de derechos carece de sentido si no existen mecanismos
para su aplicación efectiva. El acceso efectivo a la justicia se puede
considerar, entonces, como el requisito más básico - el 'derecho humano'
más fundamental- en un sistema legal igualitario moderno, que pretenda
garantizar y no solamente proclamar los derechos de todos"74.

Por esas consideraciones, cuando el Juez realiza el juicio de procedencia

inicial de la demanda, debe, siempre que tenga duda entre darle trámite o
no a la demanda, optar por darle trámite; lo que se manifiesta
especialmente en aquellos casos en los que no se pueda establecer con
precisión desde el inicio del proceso el cumplimiento de algunos requisitos
de procedencia, como el agotamiento de la vía administrativa. Ello tiene
como consecuencia, además que, en caso el Juez, considere que existe
algún requisito que de forma desproporcionada imponga una barrera al
acceso a la jurisdicción, debe, haciendo uso del control difuso, inaplicar la
norma legal que impone dicho requisito por infringir el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva.
Ahora bien, no debe entenderse que con dicho principio se está
estableciendo que los requisitos procesales no resultan trascendentes o que
no deben ser cumplidos, sino que única y exclusivamente se está
estableciendo un criterio interpretativo en caso el Juez, al momento de
admitir la demanda, encuentre duda sobre si se ha cumplido o no con un
requisito procesal. En esos casos el Juez deberá, atendiendo al derecho
constitucional de acceso a la jurisdicción, preferir darle trámite al proceso,
sin perjuicio que en un momento posterior pueda declarar, esta vez ya con
certeza, que efectivamente no se había cumplido con un requisito de
procedencia, lo que podrá hacer incluso antes de dictar sentencia, a través
de una sentencia inhibitoria.
Dicho principio es de vital importancia en el proceso contencioso
administrativo, pues en la regulación anterior a la de la Ley, existían
algunas disposiciones que atentaban flagrantemente contra el derecho
constitucional al acceso a la jurisdicción. Pensemos por un momento en el
proceso contencioso administrativo tributario, y en la regulación contenida
en los artículos 15775 y 15876 del Código Tributario.

El artículo 157 del Código Tributario establecía claramente que la demanda

contencioso administrativa debía ser interpuesta ante el Tribunal Fiscal
para que sea este órgano administrativo el que revisara los requisitos de
admisibilidad de la demanda. Qué ofensa más grande al Estado
constitucional.

Es decir, se quería trasladar la autotutela propia del derecho administrativo

al proceso contencioso administrativo, pues se dejaba en manos del
Tribunal Fiscal, es decir, del ente administrativo demandado, la revisión de
los requisitos de admisibilidad de la demanda. Una norma así sólo podía
producir indignación, pues era abiertamente inconstitucional al suponer una
barrera al acceso a la jurisdicción.
Pero ello no es todo, conforme al literal b) del artículo 158 del Código
Tributario, para el inicio del proceso contencioso tributario se haCÍa
necesario que el contribuyente pagase previamente el tributo reclamado o
consiguiera una carta fianza bancaria por el monto del tributo; de lo
contrario la demanda no podía ser admitida. Eso es un país como el Perú,
era lo mismo que establecer una regla que dijera que: no se puede iniciar un
proceso contencioso administrativo para cuestionar la determinación y el
pago de un tributo establecido por el Tribunal FiscaL La situación generada
a consecuencia de la exigencia del pago previo del tributo antes del inicio
del proceso contencioso administrativo había sido ya descrita por la
doctrina nacional como un requisito propio de un proceso kafkiano77o Una
regla como la comentada era pues abiertamente inconstitucional por afectar
el derecho a la igualdad y el derecho de acceso a la tutela jurisdiccional
efectiva. Sin embargo, es realmente lamentable que, a pesar de lo
evidentemente inconstitucional de un requisito como el pago previo, el
Tribunal Constitucional del Perú haya declarado expresamente que "el
inciso 3) del artículo 1390 de la Constitución señala como principios y
derechos de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la
tutela jurisdiccional, estableciendo que ninguna persona puede ser desviada
de la jurisdicción predeterminada por la ley ni sometida a procedimiento
distinto de los previamente establecidos. Y, en el caso de autos, la
disposición del artículo 1580 del Decreto Legislativo No. 816 no restringe
el derecho a tutela jurisdiccional del demandante, en la medida en que el
ejercicio de este derecho está sujeto al cumplimiento de ciertas
formalidades y requisitos, de admisión o procedimiento, expresamente
previstos en la ley"78. Una visión como la del Tribunal Constitucional
peruano era una visión formalista totalmente ajena a los principios que
deben inspirar al Estado constitucional, entre los cuales ciertamente está, el
respeto a los derechos fundamentales.

Por lo demás, el principio de favorecimiento del proceso debe ser

entendido también en el sentido que, siempre que exista un defecto de
cualquier acto procesal que por su naturaleza sea subsanable, el Juez debe
conceder un plazo y la oportunidad para hacerl07Y. Debe, por ello, ser
restrictiva la facultad del Juez de rechazar de plano la demanda, o en
general, cualquier acto procesal.

3.4. Principio de suplencia de oficio.

El principio de la suplencia de oficio permite que el Juez pueda, de oficio,

corregir, en la medida que esté a su alcance, cualquier defecto procesal que
advierta en el proceso, sin tener que esperar que lo haga la parte. Dicho
principio tiene dos fundamentos: el primero es la concepción del Juez como
director del proceso, y el segundo el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva. De esta forma, con la finalidad de evitar que el proceso concluya o
se dilate por una deficiencia formal, se establece como deber del Juez que
supla cualquier deficiencia en la que puedan haber incurrido las partes, con
lo cual el Juez debe asumir un rol mucho más activo dentro del proceso, y
en particular, un compromiso para velar que el proceso cumpla con su
finalidad procurando que éste no se vea entorpecido por cualquier
deficiencia de tipo formal. Es por ello que el Juez deberá suplir las
deficiencias salvo, claro está, que dicha deficiencia no pueda ser suplida
por el Juez, en cuyo caso, siempre que la deficiencia sea subsanable, deberá
conceder un plazo a las partes para la subsanación.
 CAPÍTULO V

OBJETO DEL PROCESO

1. El objeto del proceso.

El proceso es un instrumento dado por el ordenamiento jurídico con la

finalidad de resolver un conflicto de intereses o de eliminar una
incertidumbre jurídica a través de la aplicación del derecho objetivo al caso
concreto. Siempre, pues, el proceso versará sobre el algo distinto a sí
mismo, yeso distinto es la controversia propuesta por las partes del
conflicto.
El tema que se plantea es la de establecer cuál eS'el objeto del proceso, o en
qué consiste ese objeto; lo que trae importantísimas consecuencias
prácticas; pues de él dependerá fundamentalmente trascendentales
institutos como la litispendencia y la cosa juzgada; así como los límites
respecto de los cuales el Juez deberá resolver.

2. La pretensión como objeto del proceso.

Ahora bien, la situación de conflicto de intereses supone que el sujeto que

alega ser titular del interés tutelado jurídicamente formule una exigencia al
otro sujeto a fin de subordinar el interés ajeno al suyo. Esta exigencia que
se hace en el plano de la realidad es lo que se conoce como pretensión
material.

Cuando la pretensión material se formula frente al otro sujeto (en el caso

del proceso contencioso administrativo, contra la AdministraciónRO)
pueden ocurrir cualquiera de las siguientes posibilidades:
(i) Que el sujeto contra el que se formula la prelensión acepte la exigencia
formulada contra él, y en consecuencia subordine su interés a la del otro.
En este caso desaparece la situación de conflicto, pues el Derecho ha sido
actuado de forma espontánea. En el ámbito administrativo, ello se da
cuando la pretensión del particular se ve satisfecha dentro del propio
ámbito administrativo; si se quiere, cuando luego del procedimiento
administrativo se ha dictado un acto administrativo que satisface el interés
del particular.
(ii) Que el sujeto contra el que se formula la pretensión se resista a la
exigencia formulada contra él, y en consecuencia se mantenga la situación
de conflicto, el mismo que deberá ser resuelto a través de órganos
jurisdiccionales, pues se hace necesario que se actúe el derecho objetivo.
En este caso, estamos ante la hipótesis en la cual la Administración ha
realizado una actuación que lesiona un interés del particular.
En este último caso, debido a que el sujeto pasivo de la pretensión no la ha
satisfecho espontáneamente, se hace necesario que su titular acuda al
órgano jurisdiccional en ejercicio del derecho de acción, a fin de formular
ante dicho órgano jurisdiccional la exigencia contra el demandado. Esa
exigencia formulada es lo que se denomina pretensión procesal.

La pretensión procesal será entonces "la petición de una determinada

consecuencia jurídica dirigida al órgano jurisdiccional frente a otra
persona, fundamentada en unos hechos de la vida que se afirman
coincidentes con el supuesto de hecho de una norma jurídica de la cual se
hace derivar la consecuencia pretendida"81.

Ya dentro del proceso mismo el demandado puede oponer resistencia a la

pretensión que es formulada en el proceso contra él. Sin embargo, ello no
supone que el objeto del proceso se amplíe, pues toda la resistencia
formulada por el demandado se plantea teniendo en consideración la
pretensión planteada contra él; es decir gira sobre ella. Lo que sí es cierto
es que la resistencia será resuelta por el Juez, pero siempre en función de la
pretensión que ha sido planteada. Sólo se ampliaría el objeto del proceso en
aquellos casos en los cuales el demandado plantee una reconvención
(formulando con ello, en ejercicio de su derecho de acción, una pretensión
contra el demandante), lo que no es posible en el proceso contencioso
administrativo por la naturaleza de las pretensiones que pueden ser
planteadas en dicho proceso.
Los elementos de la pretensión establecidos por la doctrina son
fundamentalmente dos: el petitum y la causa petendi .

2.1. El petitum U objeto de la pretensión.

Es el pedido concreto de tutela jurisdiccional que se plantea con el ejercicio

del derecho de acción. Es decir, es la providencia jurisdiccional solicitada
por el demandante con el ejercicio de su derecho de acción. El petitum
puede ser82:
. Inmediato: es la actuación de una concreta aCluación judicial, en otras
palabras, la forma de tutela jurisdiccional solicitada al Juez, la misma que
puede ser cognitiva83, ejecutiva, caulelar, preventiva, etc.
La forma de tutela jurisdiccional solicitada, entonces, se convierte en un
elemento identificador y delimitador de la pretensión procesal. En efecto,
sobre una misma situación o relación jurídica, se puede solicitar la-
actuación de una modalidad o forma de tutela jurisdiccional distinta: así
respecto de un acto administrativo, se puede, por ejemplo, plantear una
pretensión de condena (consistente en el pago de una indemnización, o la
exigencia de cumplimiento de determinado acto) y una declarativa
(consistente en la nulidad de dicho acto administrativo). Debe tenerse en
cuenta también que en el proceso contencioso administrativo será posible
solicitar una tutela jurisdiccional preventiva en todos aquellos casos en los
cuales la actuación u omisión de la entidad administrativa amenace una
situación jurídica .

. Mediato: Es el bien jurídico respecto del cual se pide la tutela

jurisdiccional al caso concreto. En el caso de las pretensiones de condena
está constituido por el bien o conducta respecto del cual se pide actuación
jurisdiccional. 'En el caso de las pretensiones declarativas y constitutivas el
pedido mediato es la situación o relación jurídica respecto de la cual debe
caer la tutela jurisdiccional.
Para otros autores, el petitum es el efecto jurídico buscado por el
demandante con la formulación de su pretensión.

2.2. La causa petendi.

La causa petendi se encuentra conformada por los fundamentos de hecho y

de derecho que sirven de sustento a la pretensión. Sin embargo, algunos
autores84 son de la opinión que sólo los fundamentos de hecho constituyen
la causa petendi, mas no así los fundamentos de derecho, pues el Juez por
el principio del iura novit curia se encuentra obligado a aplicar la norma
jurídica al caso concreto; pero ese efecto jurídico se debe encontrar
sustentado en unos hechos jurídicamente relevantes; y son estos hechos
jurídicamente relevantes los que en realidad constituyen la causa petendi.
Siendo ello así entonces, la pretensión se encuentra constituida por el
efecto jurídico solicitado al caso concreto (es decir, la tutela jurisdiccional
respecto de un bien jurídico); y los fundamentos de hecho y de derecho que
sustenlan dicho pedido concreto.
3. La pretensién en el proceso contencioso administrativo.
Una vez analizado el significado de objeto del proceso desde el derecho
procesal, eslablezcamos cuál es el objelo del proceso contencioso
administrativo, para lo cual debemos diferenciar dos términos: acluación
impugnable y pretensión.

3.1. Las actuaciones administrativas impugnables.

La pretensión en el proceso ccontencioso administrativo tiene como base
una actuación de la Administración sujeta al dérecho administrativo. De
esta forma, el sujeto demandante acude al organo jurisdiccional solicitando
tutela jurídica frente a la Administración, quien ha realizado una actuación
o ha ómitido hacerla, si.empre gue la actuación o el deber de cum-
phmlento no ejecutado sean sujetos al derecho administrativo, es decir,
supongan el ejercicio de la función administrativa.
Es por ello que la demanda contencioso administrativa sólo procede cuando
se pretenda algo contra la Administración, y siempre que el sustento dé'
dicho pedido se base en una actuación que haya realizado la
Administración en ejercicio de una prerrogativa regulada por el derecho
administrativo. Con lo cual la sola actuación de la Administración no es
impugnable por la vía del proceso contencioso administrativo, sino que se
hace necesario gue dicha actuación se encuentre regida por el derecho
administrativo. De ello se desprende que ante una acluación de la
Administración que se sustente en normas de diversa naluraleza, como el
derecho civil, no pueda plantearse un proceso contencioso administrativo.
Por ello, en la Le se ha uerido establecer cuáles son las actuaciones
administrativas impugnables85, entre as que se encuentran:
Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa.
El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la
Administración Pública.
La actuación material que no se sustenta en acto administrativa.

3.1.1.Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa.

Se entiende por acto administrativo a las "declaracione que realizan los ór
anos de la Administracion Pública ( ... ) virtud del ejercicio de una
potestad sujeta a erec o administrativo,y que son dictadas en aplicación de
las normas del ordenamiento de esta especie"87.
En la Ley los actos administrativos se establecen como la primera, pues es
la más común, de las actuaciones administrativas impugnables. Sin
embargo, debe advertirse que, en el propio artículo que se establecen las
actuaciones administrativas impugnables, la Ley ha preferido precisar de
forma expresa algunos actos administrativos especiales, ello para evitar
cualquier duda sobre la procedencia del proceso contencioso administrativo
respecto de ellos. Se trata de los pronunciamientos y actuaciones re~pQbtg
de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la
Administración Pública y las actuaciones administrativas sobre el personal
dependiente al servicio de la Administración Pública.

Cabe precisar al respecto que, en la enumeración de las actuaciones

impugnables, la Ley difiere del Proyecto que fuera elaborado por la
Comisión, pues en el Proyecto se establecía expresamente como una
actuación impugnable las actuaciones registrales de la Administración
Pública, las mismas que no se encuentran previstas expresamente en el
texto de la Ley. No creemos que es sustancial el cambio introducido en el
texto ue fuera aprobado por el Congreso de la República, pues es evidente
que las actuaciones de la administración Pública son también actos
administrativos, algo de lo que era perfectamente consciente la Comisión,
sin embargo, en el seno de la Comisión se prefirió colocar expresamente a
las actuaciones registrales de la Administración Pública con la. finalidad de
que no quede ninguna duda que dichas actuaciones también eran
susceptibles de ser cuestionadas a través del proceso contencioso
administrativo; parecer que no fue compartido por el Congreso de la
Republica, lo que, como repetimos, no supone ningún cambio sustancial en
la Ley aprobada, pues es evidente que la posibilidad de impugnación de las
actuaciones registrales de la Administración se encuentra prevista en el
inciso 1 del artículo 4. de la Ley, al ser actos administrativos.

3.1.2.EI silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la

Administración Pública.

En general, se puede decir que también es objeto del proceso contencioso

administrativo cualquier clase de jnactividad de la Administración Pública.
En tal sentido, debe entenderse por inactividad "( ... )la inobservancia de un
deber de actuación administrativa impuesto por el Ordenamiento Jurídico a
través de un mandato específico(... )"66.

En el caso de la Ley, debe tenerse en cuenta que se ha querido regular

expresamente la rocedencia del proceso contencioso administralivo ante la
inaclividad administra!Jv~ pesar de exislir en nuestro ordenamiento la
denominada "acción de cumplimiento"89. En ese sentido, la exposici6n de
motivos del Proyecto establece que "se ha contemplado al silencio
administrativo cuales uiera otras omisiones de la Administración Pública, a
sabiendas que existe e proceso constitucional de cumplimiento contra el no
acatamiento de la ley por las entidades públicas o la inejecución de un acto
administrativo. El Proyecto ha considerado conveniente regular como se
estila en otros países, la posibilidad de utilizar el contencioso -
administrativo contra las omisiones de la Administración pública"90.

3.1.3. La actuación material que no se sustenta en acto administrativo.

En estos casos estamos ante actuaciones materiales de la Administración
lle.vadas a cabo sin el procedimiento estable..s!.i-0 y sin que medie
resolución formal que la ampare91. Es ésta la ' clara ex resión del abuso de
poder por parle de la Administración y como tal es lam len pasi e de ser
cuestionada en el proceso contencioso administrativo.

3.2. Las pretensiones en el proceso contencioso administrativo.

El estudio de las pretensiones en el proceso contencioso administrativo es

muy importante, pues el estudio de las mismas delermina el tipo de proceso
que el legislador ha querido diseñar, y con ello los alcances de la lute1a
jurisdiccional que dicho proceso brinda en nuestro ordenamiento jurídico.
En ese sentido, la trascendencia del esludio de las pretensiones en el
proceso contencioso administrativo se debe a que el proceso contencioso
administrativo ha sufrido un importantísimo desarrollo en su concepción,
pues se ha pasado de un proceso en el cual sólo era posible qu~ el órgano
jurisdiccional realice una revisión de legalidad del acto, como expresión del
sistema francés de 'exceso de poder', a un proceso contencioso
administrativo que brinda una efectiva tutela a las situaciones jurídicas de
los justiciables, es decir, una real y efectiva tutela, la misma que va mucho
más allá del solo control de legalidad del acto administrativo.
Ante ello, la doctrina procesal administrativa afirma que en el proceso
contencioso administrativo se pueden plantear fundamentalmente dos tipos
de pretensiones:
3.3.1. Pretensión de anulación o de nulidad.

La pretensión de anulación o recurso por exceso de poder fue creada en

Francia por obra exclusiva del Consejo de Estado.

A través de esta pretensión, el particular acude al órgano jurisdiccional con

la finalidad de que éste realice un control de legalidad de una actuación
administrativa, con la particularidad que la competencia del órgano
jurisdiccional se limitará a realizar una declaración de nulidad de la
actuación administrativa impugnada. Es por ello que en este caso nos
encontramos ante una pretensión meramente declarativa. En ese sentido,
"el actor afirma simplemente que un determinado acto administrativo es
ilegal (oo.), que infringe una norma superior de derecho a fin de que la
jurisdicción declare su nulidad92", de forma tal que lo que el demandante
pretende es que "se declare que un acto administrativo carece de valor
jurídico, por ser contrario a normas de superior jerarquía"93.

3.2.2. Pretensión de plena jurisdicción.

La pretensión de plena jurisdicción es un reconocimien-to, a nivel del

proceso contencioso administrativo, del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, pues a través de ella el particular puede obtener un
pronunciamiento jurisdiccional que de manera real y eficaz le proporcione
una tutela a las situaciones jurídicas de las cuales es titular.

De esta forma, a diferencia de la pretensión de anulación, "la llamada

pretensión de plena jurisdicción consiste en que, mediante demanda, una
persona afirma tener derecho a tutela jurídica, respecto de una entidad de
Derecho Público, para que le reconozca, restituya o indemnice un derecho
civil o administrativo, conculcado o desconocid~ por acto, hecho, omisión,
operación administrativa y aún la llama.da vía de hecho"94. En ese sentido,
a través de dicha pretensión, "se solicita al órgano jurisdiccional no sólo la
anulación del acto, sino el reconocimiento de una situación jurídica
individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno
restablecimiento de la misma, entre ellas, la indemnización de daños y
perjuicios, cuando proceda"9S.

3.3. Las pretensiones en la Ley que regula el proceso contencioso

administrativo.

Lo más trascendente de la Ley recientemente aprobada por el Congreso de

la República es que se reconoce como punto de partida capital la
posibilidad de plantear pretensiones de plena jurisdicción, pues sólo así se
garantiza la' efectividad de los principios del Estado constitucional, ya que
es la única forma de lograr un efectivo control de la actuación
administrativa y a su vez de brindar una efectiva tutela de las situaciones
jurídicas de las cuales son titulares los particulares. Es por ello que la
propia exposición de motivos del Proyecto establece que: "En la
elaboración del Proyecto una de las premisas capitales ha sido considerar
que toda tesis que pretenda reducir las potestades de la magistratura en
orden a encausar la legalidad de la actuación administrativa es contraria a
la lógica de un Estado de derecho, en el que es consustancial que los jueces
puedan ejercer sin restricciones el control jurídico de la Administración
Pública, en tutela del orden constitucional y de los derechos e intereses de
los ciudadanos"96.
Es por ello que la Ley regula en su artículo 5 las pretensiones que pueden
ser planteadas en el proceso contencioso administrativ097, entre las cuales,
se encuentran, tanto las tradicionales pretensiones de nulidad, como las
pretensiones de plena jurisdicción, lo que constituye el aporte más
importante de la Ley:

3.3.1. La declaración de nulidad total o parcial o ineficacia de actos

administrativos.

Esta es la tradicional pretensión de anulación que parte de concebir como

presupuesto de la actuación jurisdiccional, una actuación administrativa
expresada a través de un acto administrativo que, sin embargo, incurre en
una de las causales de nulidad establecidas en la Ley de Procedimiento
Adminislralivo Genera198. Anle ello, se recurre al órgano jurisdiccional
para que éste realice una mera revisión de la legalidad del aclo, luego de la
cual, a través de una sentencia, declarará si dicho acto es o no, contrario a
derecho. Nólese que la Ley prevé la posibilidad de que dicha invalidez sea
sólo parcial, lo que deberá ser declarado por el Poder Judicial.

3.3.2.EI reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés

jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para
tales fines.

Esta es la genérica formulación de la pretensión de plena jurisdicción. De

esta forma, la Ley prevé que los particulares puedan acudir al órgano
jurisdiccional a solicitarle que ésle reconozca o restablezca una situación
jurídica que ha sido vulnerada por la entidad administrativa. Se pedirá el
reconocimiento de una situación jurídica cuando ésta haya sido negada por
la Administración, mientras que el restablecimiento está pensado para
cuando la Administración haya despojado de la titularidad de una situación
jurídica al particular que demanda.
Por lo demás, la Ley ha querido que sean objeto de la tutela jurisdiccional
las diversas situaciones jurídicas de las cuales puede ser titular una persona
y es por ello que ha previsto que el proceso contencioso administrativo
pueda ser iniciado en tutela de un derecho subjetivo o de un interés
legítimo, tomando con ello la opción de una amplia tutela de todas las
situaciones jurídicas. Recordemos que esa distinción entre derecho
subjetivo e interés legítimo que adopta la Ley tiene en su base la distinción
de ambos conceptos elaborada por la doctrina italiana y que se encuentra
recogida en el primer párrafo del artículo 103 de la Constitución
italiana99o

Pero debe advertirse además que la propia Constitución italiana es clara al

establecer que la tutela jurisdiccional sirve tanto para los derechos
subjetivos como para los intereses legítimos, es por ello que en su artículo
113 establece que la tutela jurisdiccional se admite para la tutela de los
derechos subjetivos y los intereses legítimos dejando con ello de lado
cualquier ámbito de la actuación administrativa exento de control
jurisdiccional 100.

La distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo ha dado lugar a uno

de los más grandes debates de la doctrina italiana de los últimos años,
aunque la cilada distinción tiene en la hisloria jurídica ilaliana un gran
desarrollo anterior a la Constilución de 1947 101o Sin embargo, debe
advertirse que debe entenderse la diferencia entre dichos conceptos a
efeclos de no entrar en problemas de interprelación. Así, por derecho
subjetivo se entiende la situación jurídica de ven laja activa mediante la
cual su tilular tiene la facultad de obrar para la satisfacción del propio
interés que le sirve de presupues to 102 y por in terés legítimo se en tiende
la situación jurídica de ventaja inactiva que confiere a su titular una
expeclati-va frenle al obrar del otro que tiene frenle a aquél una polestad
103.

3.3.3.La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación

material que no se sustente en acto administrativo.

Esta es una pretensión diseñada ante la conocida vía de hecho. En tal

sentido, se permite que los ciudadanos puedan acudir ante el órgano
jurisdiccional con la finalidad que se declare que es contraria al derecho
dicha actuación material, así como el cese de la misma.

3.3.4.Se ordene a la Administración Pública la realización de una

determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley
o en virtud de acto administrativo firme.
Esta es la pretensión prevista en el proceso contencioso administrativo para
ser planteada ante la omisión o inercia de la Administración y tiene por
finalidad la realizaéión del acto debido.

3.4. Una pretensión no recogida expresamente en la Ley: la indemnización

de daños y perjuicios.

En una lamentable omisión respecto del Proyecto elaborado por la

Comisión, el texto de la Ley aprobada no contempla, entre las pretensiones
susceptibles de ser planteadas en el proceso contencioso administrativo, la
pretensión de indemnización de los daños y perjuicios causados. .
Esta pretensión es una manifestación típica de las pretensiones de plena
jurisdicción, pues es evidente que una -de las formas e tutela de las
situaciones jurídicas es la 2~dad de solicitar el resarcimiento por cualquier
tipo de vulneracion e e as. e esta arma, si se a mlte a proceso con endoso
administrativo como un proceso mediante el cual se pretende la efectiva
tutela de situaciones jurídicas subjetivas, es evidente que se tiene que
admitir la posibilidad de reclamar contra la Administración y ante el Poder
Judicial, el resarcimiento de los daños y perjuicios que cualquier
vulneración de las situaciones jurídicas subjetivas suponen.
Lamentablemente el Congreso de la República no parece haber tenido en
cuenta lo anteriormente expuesto. Sin embargo, en una primera
aproximación, somos de la opinión que es evide;te que, en virtud del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que sirve de principio inspirador
de todo el ordenamiento jurídico, y en especial, del proceso contencioso
administrativo, es perfectamente posible que la pretensión de
indemnización ae daños y perjuicios pueda sér planteada por el particular
dentro de un proceso contencioso administrativo. En nuestra opinión, dicha
pretensión podrá ser acumulada de forma accesoria a cualqUlera de las
otras pretensiones, ode lo contrario, podría ser planteada como pretensión
principal. .

Sin embargo, la Ley contempla una disposición algo confusa cuya

interpretación debe ser cuidadosa. En efecto, el artículo 26 de la Ley
establece que: "La pretensión de indemnización de daños y perjuicios se
plantea como pretensión principal, de acuerdo a las reglas de los Códigos
Civil y Procesal Civil". La norma en comentario pareciera haber querido
decir lo siguiente: siempre que la pretensión de indemnización se plantee
como pretensión accesoria, se podrá hacer en el proceso contencioso
administrativo, y siempre que la pretensión se plantee como pretensión
principal podrá hacerse dentro de un proceso civil. No existiría al parecer
otra interpretación del artículo 26. Sin embargo, dicha conclusión parece
ser un contrasentido, pues la naturaleza de la pretensión de indemnización
por un dáño sufrido a consecuencia de una actuación administrativa no
varía dependiendo de si ésta es pléÍirteada corn.o pretensión principal o
como pretensión accesoria. Su naturaleza sigue siendo la misma, por ello,
la vía del proceso" contencioso administrativo o la del proceso civil no
puede depender de la forma como se acumula. Por lo demás, no existe
razón alguna para que en un caso se vaya al Juez civil y en otro caso se
vaya al Juez del contencioso administrativo, más aun teniendo en cuenta
que, contraviniendo el principio de economía procesal, una disposición
como la comentada podría dar lugar a que se tengan que iniciar dos
procesos paralelos: uno civil y uno contencioso administrativo.
Pero la inconsistencia normativa se hace mucho más evidente, si revisamos
lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 13 de la Leyl04. En efecto, la
referida norma regula la legitimidad para obrar pasiva en el proceso
contencioso administrativo, estableciendo de forma expresa que tiene
legitimidad para obrar pasiva la entidad administrativa que produjo los
danos y perjUIcios que están siendo discutidos en el proceso. Dicha norma
supone, aunque de forma indirecta, un reconocimiento expreso a la
posibilidad de plantear la pretensión de in'demnización de daños y
perjuicios en el proceso contencioso administrat' o. Otras disposiciones que
nos llevan a interpretar la posibilidad de plantear la pretensión de daños y
perjuicios dentro del proceso contencioso administrativo son las contenidas
en los incisos 3 y 4 del artículo 38 de 19- Ley, normas que de forma
expresa permiten que en la sentencia se pueda determinar la indemnización
de los daños y perjuicios.
Por ello, creemos que lo dispuesto en el artículo 26 de la Leyes un grave
error, pues el proceso contencioso administrativo no podría brindar una
tutela jurisdiccional efectiva si no se permite que en él se pueda plantear
una pretensión de indemnización. De ahí que, en nuestra opinión, una
interpretación del artículo 26 conforme al derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, y teniendo en cuenta lo previsto en los artículos 13 y 38 de la
misma Ley, debería llevamos a admitir que es posible plantear la
pretensión de daños y perjuicios en el proceso contencioso administrativo.
Debido a la incorrección legislativa, los jueces, al momento de enfrentarse
a demandas contencioso administrativas, tendrán la siguiente disyuntiva: o
seguir una interpretación absolutamente literal divorciada de los principios
del Estado constitucional, entre los que se encuentra el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, declarando improcedente la pretensión de
indemnización planteada con la consecuente afectación al derecho
constitucional al acceso a la jurisdicción, lo que se constituiría en una de
las más graves violaciones dentro de un Estado constitucional; o seguir una
interpretación conforme a los principios del Estado constItucional, entre los
cuales se encuentra el más absoluto respeto al derecho constitucional a la
tutela jurisdiccional efectiva y, en consecuencia, darle trámite a la
pretensión planteada. Apostamos por el segundo Juez.
La Ley del proceso contencioso administrativo ha apostado por jueces
especializados en la materia administrativa, y por ello se estableció en el
artículo 3 de la Ley el principio de exclusividad del proceso contencioso
administrativo. Por ello, resulta realmente incomprensible que la Ley haya
optado por establecer que los procesos de responsabilidad contra la
Administración se sigan conforme a las reglas del proceso civil. Pero lo que
es peor, la citada norma incurre en un serio error al establecer que la
responsabilidad civil de la Administración/se determinará conforme a las
normas del Código Civil, cuando las normas de responsabilidad de la
Administración están en el Título V de la Ley de Procedimiento
Administrativo General, y no en el Código Civil. La norma en comentario
es pues, una norma de lamentable redacción; es una norma que
deseslabiliza lada la concepción que inspiró la redacción de la Ley del
proceso contencioso administrativo.

3.5. La acumulación de pretensiones.

La acumulación de pretensiones u objetiva es el instituto procesal que

p~rmite que, dentro de un proceso, se uedan plantear conjuntamente más de
una retensión. Dicha posiDII a es per ectamente posi le dentro de proceso
contencioso administratIvo, y en especIal debe tenerse en cuerna el heclio
ue es erfectamente asible acumular una retension de anulación con una
pretensión de plena jurisdicción.
En el caso de la Ley se ha preferido que dicha institución se regule por las
normas generales que, sobre la acumulación, establece el Código Procesal
Civil. Sin embargo, faJ·ey ha optado por establecer los requisitos para que
proceda-la acumulación ob'etiva, entre los cuales se encuentran: Que las
'pretensiones se~ de com e ia de un mismo uez; que las pretensiones no
sean 'contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en fm:-ma subordinada
o alternativa; que sean tramitables Em una misma vía procedimental; y,
exista conexidad entre la; pretensiones por referirse al mismo objeto,
tenga; el mismo título o tengan elementos comunes en la causa de pedir.
Entre los requisitos para que proceda la acumulación, probablemente sea la
conexidad el que más problemas traiga. Para tal efecto, se aebe tener
presente el hecho que eXIsten diversos vínculos entre las pretensiones: la
indiferencia, la correlación estrictamente subjetiva, la identidad y la
conexidad.
La indiferencia de pretensiones se presenta cuando éstas no tienen ningún
elemento común y responden a sujetos, objetos y causas distintas105o
La correlación estrictamente subjetiva se presenta cuando dos o más
pretensiones tienen como sujetos pasivo y activo a las mismas personas
106.
La identidad de pretensiones se presenta cuando existe una identidad entre
todos sus elementos: sujetos, objeto y causa 107. La identidad resulta ser
relevante para efectos de la. litispendencia y la cosa juzgada.

La conexidad de pretensiones es la "imbricación o inmisión de unas en

otras por la presencia de elementos objetivos comunes, de modo de forzar
su juzgamiento conjunto como medio de satisfacer el principio de
continencia y evitar el escándalo jurídico resultante de sentencias
contradictorias"lOB. Para efectos de establecer la conexidad de las
pretensiones no se debe observar su aspecto subjetivo, sino sólo el objetivo.
En tal sentido, "la identidad subjetiva no genera por sí relación de
conexidad pues entendemos que la hay cuando las pretensiones que se
comparan muestran, sea la misma causa, sea el mismo objeto, o idénticos
causa y objeto o los mismos hechos integrantes de la causa combinados o
no con el mismo objeto"109. Así, se habla de conexidad causal, conexidad
objeti\'a, conexidad semicausal o conexidad mixta. En el primer caso las
pretensiones tieJwn idúnLica causa, en el segundo 1,ls pretensiones tienen
icléntico objeto, l::n el tercero sólo coinciden algunos elementos del
fundamento fácl ica (causa petendi) y en el último c;uando las pretensiones
muestran un oiJjeto \' causa idénticos, pero los sujetos son di\'ersosllll.
Es claro que la Ley ha querido regular todos los tipos de conexidad
reconocidos por la doctrinél para que de esl,] manera se facilite el Lrámite
de b l1cumul<1ción
Finalmente, se hace IJreciso tener en cuenta que dentro de un proceso
contencioso administraLivo pueden ser acumuladas prelensiones
auLónomas, allernéltivas, subordinadas, accesorias y condicionales;
dependiendo de la naturaleza de la relación entre las pretensiones
pl<lnteac!as en la demanda.

3,6. El denominado proceso de lesividad.

Tradicionalmente se concibe que en el proceso contencioso administrativo

son los particulares los que recurren al órgano jurisdiccional para solicitar
que éste se pronuncie respecto de una actuación administrativa. Sin
embargo, b Ley de froc dimiento Administrativo General auLoriza a una
entidad administrativa para que SRa ésta la que plantee un;] pretensión de
nulidad contra cualquier actuación administrativa, siempre que dicha
actuación suponga un agravio él la legalidad administrativa y al interés
público; y siempre que haya venciclLl el plazo para que sea la propia
entidad que expidió el aclo la que declare la nulidad de oficio111. Esta
pretensión, que se encuenlra expresamente contemplada en el segundo
párrafo del artículo 11 de la Ley, liene por finalidad que, a pesar de haberse
vencido el plazo para que la Administración declare la nulidad de oficio de
una actuación adminislrati\'a, ésta pueda recurrir al Poder Judicial para que,
en tutela de la legalidad administrativa, revise la conformidad al derecho
objelivo de la actuación administrativa impugnada.
 CAPÍTULO VI

SUJETOS DEL PROCESO

1. La competencia.

En un ordenamiento procesal, la regulación de la competencia adquiere una

importancia especial, en la medida que supone la regulación de una
garantía que forma parte del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva: el
derecho al Juez Natural, consagrado expresamente en el inciso 3 del
artículo 139 de la Constitución112. En ese sentido, el profesor alemán
Stefan Leible enseña que: "Para satisfacer el constitucional, mente
consagrado principio del Juez legal, se requiere de una precisa regulación
legal de la competencia. o amente si está fijado antes de cada
procedimiento con base en las regulaciones abstractas, qué Juez y qué
tribunal es competente, se puede enfrentar el peligro de decisiones
arbitrarias. Un firme régimen de competencia crea seguridad jurídica"113.
Pero no sólo la garanlía del Juez Natural se encuentra íntimamente ligada al
instituto de la competencia, pues el respeto al derecho constitucional al
acceso a la jurisdicción también dependerá de las normas que se
establezcan sobre la competencia, pues de dichas normas dependerán la
posibilidad y facilidad de acceso a la jurisdicción que tengan, tanto el
demandante, como el demandado.
Una vez expuesto el fundamento constitucional del instituto de la
competencia, pasemos al estudio de dicho instituto.
Como es sabido, la competencia es la aptitud que tiene un órgano
jurisdiccional para ejercer válidamente la función jurisdiccional en un
determinado ámbito. De esta forma, e~ sabido que todos los órganos
jurisdiccionales ejercen dicha función, pero no todos ellos tienen
cómpetencia para conocer de detérminada pretensión. En ese sentido,
existen diversos criterios para poder determinar la competencia; es decir,
diversos criterios que determinan dentro de qué ámbitos puede ser ejercida
válidamente la función jurisdiccional. Analizaremos en esta sede algunos
de los criterios de la competencia.

1.1. La competencia territorial.

Uno de dichos ámbitos es el territorial, el que nos indica dentro de qué

espacio es válido el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de un
Juez. En ese sentido, la doctrina reconoce que la regla general que
determina la competencia por razón del territorio es la regla delforum
reill4, conforme a la cual es competente el Juez del lugar del domicilio del
demandado. Dicha regla es formulada por la doctrina con la finalidad de
facilitar el ejercicio del derecho de defensa por parte del demandado, pues
él participa del proceso contra su voluntad. Sin embargo, dicha regla puede
suponer en muchos casos que el ejercicio del derecho de acción (tutela
jurisdiccional efectiva en su expresión de acceso a la jurisdicción) del
demandante se dificulte por las especiales circunstancias de éste. Es por
ello que la legislación ha establecido algunas excepciones a dicha regla
como el caso de las pretensiones de alimentos en las cuales la ley, con el
fin de tutelar al demandante por la especial circunstancia en la que éste se
encuentra, plantea un caso de competencia facultativa, de forma tal que el
demandante tiene la facultad de elegir entre demandar ante del Juez del
domicilio del demandado, o ante del Juez de su domicilio.
Igual circunstancia se presenta en el proceso c<;mtencio-' so
administrativo, donde una de las partes es el Estado. En efecto, es claro que
el Estado tiene una presencia en todo el territorio nacional, presencia que
no tiene el particular demandante. Por ello, exigir que el demandante tenga
que acudir hasta el lugar del domicilio de la entidad administrativa autora
de la actuación administrativa impugnada, supone una situación demasiado
gravosa para aquél, generando con ello una barrera al acceso a la
jurisdicción115o Sin duda pues, la regla delforum rei supone de alguna
manera un beneficio para el Estado, y'un costo adicional al ciudadano
demandante, pues es éste el que deberá trasladarse hasta la sede de la
entidad administrativa que será demandada, a efectos de plantear su
demanda.
Ante ello, se hacía necesario que la ley determine una regla especial que
quebrante dicha barrera, lo que, como hemos dicho, se hubiera realizado a
través de la regulación de la competencia facultativa. Dicha situación de
privilegio del Estado se quiso eliminar en el Proyecto que fuera aprobado
por la Comisión, con la redacción de su artículo 8116, norma que establecía
una competencia facultativa en los procesos contencioso administrativos,
concediéndole al demandante la posibilidad de elegir si demandar ante el
Juez de su domicilio, o ante el Juez del domicilio del demandado, o ante el
Juez del lugar donde se realizó la actuación impugnable. La razón de dicha
propuesta fue, repetimos, eliminar las barreras de acceso a la jurisdicción
de los particulares en los procesos contencioso administrativos,
especialmente de aquellos ciudadanos de provincias, quienes se hubieran
visto obligados a tener que trasladarse a la capital todas las veces que
hubieran querido demandar a entidades del gobierno central.
Dicha opción, lamentablemente, no fue adoptada en la Ley. En efecto, al
aprobarse el artículo 8117 de la Ley del proceso contencioso administrativo
se evitó que el demandante tuviera la posibilidad de demandar ante el Juez
de su propio domicilio, el mismo que tendrá ahora que demandar ante el
Juez del domicilio del demandado, o ante el Juez del lugar donde se
produjo la actuación impugnable. Con ello se eliminó una propuesta que
tenía por finalidad reducir los costos y facilitar el acceso a la jurisdicción.
1.2. Competencia por razón de la materia.
Con referencia a la competencia por razón de la materia lo conveniente
sería que existan órganos jurisdiccionales especializados en lo contencioso
administrativo, y la Ley apuesta por ello, pues es claro que la actuación de
la Administración no puede ser juzgada con los mismos parámetros y
reglas que rigen las relaciones entre los particulares. Dicha apuesta debe ir
unida, definitivamente, a una adecuada formación de Magistrados en la
especialidad administrativa, siendo ella una razón más para criticar lo
dispuesto en el artículo 26 de la Ley.
Ahora bien, cierto es que la implementación de jueces especializados en lo
contencioso administrativo en todo el país es algo que requerirá tiempo, por
ello, en aquellos lugares en los cuales no existan jueces especializados, el
proceso contencioso administrativo deberá ser iniciado ante los jueces
civiles.

1.3. Competencia por razón del grado.

Con referencia a la competencia por razón del grado, la Ley ha querido

subsanar una deficiente regulación que, sobre el particular, tenía el Código
Procesal Civil.

En ese sentido, el Proyectol18 buscó establecer unos criterios de

determinación de la competencia por razón del grado que no fue acogido
por el texto aprobado por el Congreso. Para tal efecto, el Proyecto proponía
las siguientes reglas de determinación de la competencia por razón del
grado:
Por regla general, era competente el Juez Especializado en lo Contencioso
Administrativo.
Cuando se trate de actuaciones realizadas por Tribunales o Consejos
Administrativos que constituyen última instancia administrativa, era
competente en primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la
Corte Superior respectiva.
La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema resuelve en apelación
como última instancia o en recurso de casación según corresponda.
Con ello, se quería eliminar aquella situación conforme a la cual los
procesos contencioso administrativos se iniciaban en la Corte Suprema,
pues se quería que este órgano jurisdiccional se dedique especialmente a la
trascendental tarea de unificar la jurisprudencia.
)
Sin embargo, la propuesta planteada en el Proyecto no fue acogida en la
Ley. La Ley más bien ha optado por diseñar un sistema de competencia
mucho más simple que el previsto en el Proyecto, sistema que por lo
demás, hará que sea mucho más fácil la determinación de la competencia
pór parte del ciudadano que plantea la demanda contencioso
administrativo. La Ley119 generaliza y unifica los criterios de
competencia, estableciendo lo siguiente.
El Juzgado Especializado en lo contencioso administrativo es competente
en primera instancia.
La Sala Especializada en lo contencioso administrativo de la Corte
Superior respectiva es competente en segunda instancia.
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República
resuelve sólo en sede casatoria.
Con ello, todo proceso contencioso administrativo se iniciará ante el Juez
Especializado. Lo positivo de la opción elegida por la Ley en materia de
competencia funcional -además de uniformizar los criterios para eslablecer
la competencia funcional- es que la Corte Suprema de Justicia de la
República actúa única y exclusivamente en sede casatoria.
2. Las partes del proceso contencioso.
Parte en el proceso es todo aquél que demanda o en cuyo nombre se
demanda, y también es lodo aquél contra quien se plantea una demanda
120. Ahora bien, exislen algunas condiciones que se exige para que la
actuación de quien actúa como parte sea válida, estas son: capacidad, el
interés para obrar y la legitimación.

2.1. La capacidad.
En la doctrina procesal se distingue entre la capacidad para ser parte y la
capacidad procesal.
La capacidad para ser parte es la aptitud para ser titular de situaciones
jurídicas procesales. En ese sentido, tiene capacidad para ser parte todo
sujeto de derecho, entre los cuales se encuentran: el nasciturus, las personas
naturales, las personas jurídicas, los patrimonios autónomos y el Estado.
La capacidad procesal es la aptitud para realizar por sí mismo las
situaciones jurídicas de las cuales un sujeto de derecho es titular.

La capacidad, tanto la procesal como la capacidad para ser parte, constituye

un presupuesto procesal.
Los conceptos de capacidad para ser parte y el de capacidad procesal son
conceptos comunes a todo el derecho procesal, con lo cual son aplicables
también al proceso contencioso administrativo.

2.2. El interés para obrar.

Es la relación de utilidad que existe entre la providencia jurisdiccional

solicitada y la tutela a la situación jurídica cuya tutela está siendo planteada
en el procesol2l. Es por ello que el instituto del interés para obrar sirve para
evitar que "se realice el examen de mérito, cuando el amparo de la
demanda o de la defensa sería secundum ius, es decir, justo, pero resultaría
inútil"122. De ahí que, un sector de la doctrina señale que el interés para
obrar se encuentra íntimamente ligado' al principio de economía procesal,
pues sirve para evitar una actividad procesal inútil123.
Ahora bien, dicha utilidad deberá ser medida en función de la situación
jurídica cuya tutela se reclama con el inicio del proceso respectivo. De esta
manera, si el proceso conten-
cioso administrativo iniciado por el ciudadano no resulla útil para brindar
una efectiva protección a la situación jurídica sustancial, entonces no hay
interés para obrar. Esa situación se presentaría en todos aquellos casos en
los cuales la situación jurídica sustancial del particular que inicia el proceso
no se haya visto vulnerada o no se encuentre amenazada por la actuación
administrativa, como ocurre en aquellos casos en los cuales la
AdminisLración haya satisfecho al ciudadano en su pretensión 124.

2.3. La legitimidad para obrar.

2.3.1.La noción de legitimidad para obrar.

La legitimidad para obrar es la posición habiliLante para ser parte en el

proceso125; en ese sentido, se habla de legitimidad para obrar activa para
referirse a la posición habilitante que se le exige al demandante para poder
plantear determinada pretensión;'y se habla de legitimidad para obrar
pasiva para referirse a la posición habilitante que se le exige al demandado
para que la pretensión procesal pueda plantearse válidamente contra él.

2.3.2.Legilimidad para obrar ordinaria y extraordinaria.

Hemos dicho que la legitimidad para obrar es una posición habilitan te.
Dicha posición habilitante puede estar determinada por dos situaciones
distintas:
Por la simple afirmación que realiza el demandante de la titularidad de las
situaciones jurídicas que él lleva al proceso, en este caso estamos frente al
su- . puesto de lo que la doctrina conoce como legitimidad para obrar
ordinaria; o,
Por la permisión legal expresa a determinadas personas a iniciar un
proceso, a pesar de no ser titulares de las situaciones jurídicas subjetivas
que se llevan a él, en este caso estamos frente a lo que la doctrina conoce
como legitimidad para obrar extraordinaria.

2.3.3.Legitimidad para obrar activa.

De esta forma, en el proceso contencioso administrativo tendrá legitimidad

para obrar activa quien afirme ser titular de la situación jurídica que haya
sido o esté siendo vulnerada o amenazada por la actuación administrativa
impugnada en el proceso126, sin que se exija para efectos de la
legitimación que el demandante haya sido parte del procedimiento
administrativo. Dicha regla de delerminación de la legitimidad para obrar
activa liene sustento en la finalidad del proceso contencioso administrativo
de plena jurisdicción, el mismo que pretende la tutela de las situaciones
jurídicas subjetivas, y no se agota en el solo control de la legalidad del acto
administrativo.
Por lo demás, debe tenerse en cuenta el hecho que el proceso contencioso
administrativo debe ser concebido como un instrumento que brinda una
efectiva tutela a las diversas situaciones jurídicas de las cuales puede ser
titular un sujeto de derecho, y en el caso concreto, un particular. Siendo
ello así, una de dichas situaciones jurídicas está constituida por los
intereses o derechos difusos, los mismos que son entendidos como intereses
o derechos cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de
sujetos. En este caso, en la medida que la titularidad es difusa se hace
imposible la determinación de quiénes resultan estar legitimados para poder
plantear dicha pretensión. Debido a ello, la Ley, en su artículo 12 127, ha
optado por establecer una efectiva tutela de los intereses o derechos difusos
otorgando legitimidad para obrar extraordinaria al Ministerio Público, al
Defensor del Pueblo y a cualquier persona natural o jurídica. Esta última
forma de legitimación extraordinaria es lo que la doctrina procesal conoce
como "acción popular" y se concede bajo el entendido que los intereses que
se desean tutelar forman parte del interés público, con lo cual la ley amplía
la legitimación concediéndosela a cualquier persona para que ésta, en
nombre propio, pueda iniciar un proceso en tutela de un interés que, de
manera individual, no le corresponde. La regulación de esta forma de
legitimación parte de otorgarle a los particulares una mayor participación
en la tutela del interés público, y específicamente, en la tutela de los
derechos e intereses difusos.
En los procesos de lesividad la legitimación activa corresponde a la entidad
pública facultada por ley para impugnar cualquier actuación administrativa
que declare derechos subjetivos.

2.3.4. Legitimidad para obrar pasiva.

En lo que se refiere a la legitimidad para obrar pasiva, ésta le corresponde,

por regla general, a las entidades administrativas128o En ese sentido, la
legitimidad pasiva se determinará en función de la actuación administrativa
que es impugnada en el proceso contencioso administrativo. De esta forma,
conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley la pretensión en el
proceso contencioso administrativo se dirige contra:
1. La entidad administrativa que expidió en última instancia
administrativa el acto administrativo o la declaración administrativa
impugnada.
2. La entidad administrativa cuyo silencio u omisión es objeto del
proceso.
3. La entidad administrativa cuyo acto u omisión produjo daños cuyo
resarcimiento está siendo discutido en el proceso.
4. La entidad administrativa y el particular que participaron en un
procedimiento administrativo trilatera1.
5. El particular titular de los derechos declarados por el acto cuya
nulidad pretenda la entidad administrativa que lo expidió, en los casos del
proceso de lesividad.
6. La entidad administrativa que expidió el acto y la persona en cuyo
favor se deriven derechos de la actuación impugnada en el supuesto del
proceso de lesividad.
7. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que presten servicios
públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión,
delegación o autorización del Estado están incluidas en los supuestos
previstos precedentemente, según corresponda

3. El Ministerio Público.

El Ministerio Público es otro de los sujetos que actúan en el proceso

contencioso administrativo. La participación del Ministerio Público puede
darse de cualquiera de estas dos formas: como parte o como dictaminador.
Actúa como parte en los casos en los que la ley así lo establezca, como en
los casos de los procesos en tutela de los intereses difusos. Actúa como
dictaminador en todos los demás casos, en los que, debido a que la materia
controvertida versa sobre una actuación en ejercicio de una función estatal,
la ley requiere una opinión del Ministerio Público antes de la expedición de
una sentencia.
 CAPÍTULO VII

CUESTIONES PROCEDIMENTALES DEL PROCESO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

1. Modificación y ampliación de la demanda 129o

La modificación de la demanda supone una variación de los términos en los
que ella ha sido planteada. De esta forma, la demanda podrá ser variada en
sus pretensiones, fundamentos, medios probatorios y sujetos demandados;
siempre que ésta no haya sido aún notificada a la parte demandada.
La ampliación de la demanda, en cambio, supone aumentar el petitum de la
pretensión que es objeto del proceso. En ese sentido, si dentro de un
proceso es impugnada una determinada actuación administrativa, puede
ocurrir que en el transcurso del proceso se produzcan actuaciones
administrativas que directamente dependan de ella, por ello, y a fin de
evitar que se deba iniciar un nuevo proceso contencioso administrativo con
la finalidad de cuestionar las nuevas actuaciones administrativas, se
permite que el demandante pueda reservarse al momento de la
interposición de la demanda la facultad de ampliarla con la finalidad de
incorporar en ella, con posterioridad al inicio del proceso, nuevas
actuaciones administrativas.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta el hecho que, conforme a lo dispuesto
en la Ley, la actuación administrativa que se incorpore al proceso debe ser
consecuencia directa de la actuación administrativa que es objeto del
proceso, de forma tal que ésta se la causa de la actuación administrativa
que se incorpore. Es por ello que la incorporación de esta nueva actuación
administrativa al objeto del proceso supone sólo una variación en el
petitum, pues la causa de su impugnación será la misma que la causa de la
impugnación de la actuación administrativa original. Ello tiene por
finalidad evitar que, en el transcurso del proceso contencioso
administrativo, la Administración expida nuevas actuaciones que pretendan
ejecutar la actuación administrativa originalmente propuesta en la demanda
y cuya validez no sea posible revisar en el proceso ya iniciado debido a que
ya fue fijada la litis. Claro está, que siempre existe la posibilidad de
solicitar una medida cautelar para evitar que ello ocurra, pero la ampliación
de la demanda se convierte en un mecanismo que, en complemento a las
medidas.~Itelares, busca brindar una efectiva tutela a los particulares.
Sin embargo, con la finalidad de salvaguardar el derecho de defensa del
demandado, cuando se incorpore una nueva actuación administrativa se
hace necesario conceder al demandado un plazo para que formule sus
defensas respecto de la nueva actuación administrativa, entre las cuales
puede proponer, claro está, que se declare la improcedencia de la solicitud
formulada por el ciudadano al no existir esa relación de "consecuencia
directa" que exige la Ley, luego de lo cual el Juez deberá pronunciarse
acerca de la procedencia o improcedencia de la ampliación propuesta.
2. Los requisitos de admisibilidad.
Los requisitos de admisibilidad de la demanda son requisitos procesales
formales que la ley exige a la demanda para que ésta pueda surtir efectos.
Dichos requisitos se encuentran, de manera general establecidos en el
artículo 426 del Código Procesal Civil. Sin embargo, además de dichos
requisitos, se exige, para el proceso contencioso administrativo, el
cumplimiento de los siguientes requisitos de admisibilidad:
1. Acompañar el documento que acredite el agotamiento de la vía
administrativa, salvo en aquellos casos en los que se exima del agotamiento
de la mencionada vía para dar trámite al proceso contencioso
administrativo.
2. Acompañar el expediente administrativo cuando la entidad
administrativa sea la que demande la nulidad de sus propios actos.
3. Los requisitos de procedencia de la demanda.
Los requisitos de procedencia son aquellos requisitos procesales de
fondo130 que deben presentarse a efectos de que la relación procesal que
se instaure con el inicio del proceso sea válida.
3.1. La actuación impugnable.
Sólo procede la demanda contencioso administrativa para cuestionar una
actuación de la Administración que se encuentre regida por el derecho
administrativo, pues sólo en estos casos habrá actuado en ejercicio de sus
potestades administrativas, es decir, ejerciendo una función pública. Por
ello, la demanda no procede contra cualquier otra actuación de la
Administración que no se sujete al derecho administrativo.
Pero además, debe advertirse que la única vía para cuestionar una actuación
de la Administración Pública que se encuentre regida por el derecho
administrativo es el proceso contencioso administrativo, con lo cual no
procede ningún otro proceso que se inicie contra la actuación de la
Administración que se encuentre regida por el derecho administrativo, con
excepción de los procesos constitucionales destinados a la tutela de los
derechos constitucionales, eso es lo que la Ley ha consagrado como
exclusividad del proceso contencioso administrativol3lo

3.2. Plazo de caducidad.

Es el plazo que tiene otorga la ley para poder plantear la pretensión objeto
del proceso contencioso administrativo. En ese sentido, debe tenerse
presente que el cómputo del plazo debe realizarse desde que se tuvo
conocimiento de la actuación administrativa impugnada y en consecuencia
desde que se tuvo la posibilidad de plantear la pretensión del proceso
contencioso administrativo. Asimismo, debe tenerse presente que en el caso
del silencio administrativo, la inercia o cualquier otra omisión de la
Administración, no existe plazo a computar.
3.3. Agotamiento de la vía administrativa.
Nuestro sistema del contencioso administrativo se caracteriza por la
necesidad de agotar la vía administrativa para poder acudir al órgano
jurisdiccional, apartándose con ello de un sistema facultativo donde recae
en el particular la decisión de seguir la vía administrativa o acudir
inmediatamente al órgano jurisdiccional. La necesidad de agotar la vía
administrativa antes de acudir al Poder Judicial constituye una opción del
ordenamiento jurídico por privilegiar la situación de autotutela
administrativa antes que optar por la efectividad de tutela jurisdiccional por
parte del administrado. En ese sentido, se expresa reconocida doctrina
cuando enseña: "Los recursos administrativos constituyen, pues, un
presupuesto necesario de la impugnación jurisdiccional y en este sentido
tienen que ser considerados forzosamente como un privilegio para la
Administración, que impone a los particulares la carga de someter- ante
ella misma los conflictos antes de residenciar los ante el ]uez"132.

Dicha circunstancia se agrava si se tiene en cuenta el hecho que los actos

administrativos se ejecutan a pesar de su impugnación judicial. En ese
sentido, la exigencia del agotamiento de la vía administrativa "importa un
importante aplazamiento de la posibilidad de obtener una decisión en
justicia a través de un verdadero proceso y ante una instancia neutral e
independiente ( ... ), lo cual es especialmente grave si se tiene en cuenta
que los actos administrativos comienzan a producir efectos desde la fecha
en que se dictan, sin que el recurso sirva por sí mismo para frenar o
paralizar esa inmediata eficacia, que sólo excepcionalmente puede ser
suspendida"133.
El Proyecto que fuera presentado por la Comisión y la Ley aprobada por el
Congreso de la República han optado por seguir el régimen tradicional de
exigir el agotamiento de la vía administrativa como requisito previo al
inicio del proceso contencioso administrativo, pero ha establecido un
régimen interpretativo en función del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva en virtud del cual, ante cualquier duda sobre el agotamiento de la
vía administrativa, se debe dar trámite al proceso contencioso
administrativo.
Somos de la opinión, sin embargo, que un régimen mucho más acorde con
el respeto al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva sería aquél conforme
al cual se le dé al ciudadano la facultad de acudir al ente administrativo o al
Poder Judicial sin imponerle la obligación de agotar la vía administrativa,
régimen al cual tendremos que llegar en un corto plazo.

El agotamiento de la vía administrativa se encuentra regulado en el artículo

218 de la Ley de Procedimiento Administrativo GeneraP34.

4. Los efectos de la admisión de la demanda.

Uno de los privilegios de la Administración es el de la ejecutividad de los

actos administrativos, conforme al cual el inicio del proceso contencioso
administrativo no supone la suspensión del acto impugnado, salvo, claro
está, que en el proceso se haya solicitado alguna medida cautelar tendiente
a suspender los efectos del acto impugnado. Dicho privilegio es
especialmente grave cuando el acto administrativo impugnado ha sido
dictado en ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración. Ello
ha determinado que "el principio general tradicional de ejecutividad haya
cedido, consagrándose en algunos supuestos el efecto suspensivo de la
iniciación del proceso, y observándose én los demás una tendencia
jurisprudencial más generosa a la hora de pronunciarse sobre la petición de
suspensión"135.
A pesar de ello, el Proyecto presentado por la Comisión y la Ley aprobada
por el Congreso han mantenido el principio de ejecutividad de los actos
administrativos, apostando, sin embargo, por la labor jurisprudencial a
través del dictado de medidas cautelares.

5. La vía procedimental.
En el caso peruano, las normas del Código Procesal Civil que regulaban el
proceso contencioso administrativo establecían que todos los procesos
contenciosos administrativos se debían tramitar en la vía del proceso
abreviado. Sin embargo, la Ley ha establecido, como regla general, el
hecho que la vía procedimental correspondiente sea la del proceso
abreviado, reservándose para el trámite de algunas pretensiones la vía del
proceso sumarísimo, atendiendo a la necesidad de una decisión
jurisdiccional inmediata, tales supuestos son:

1. En los casos en que la pretensión consista en el cese de cualquier

actuación material que no se sustente en acto administrativo.

4. En los casos en que la pretensión consista en que se ordene a la

Administración la realización de una determinada actuación a que se
encuenlre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo
firme.
El Proyecto, a diferencia de la Ley, establecía, además de las pretensiones
anteriormente señaladas, que la ·vía del proceso sumarísimo también era la
adecuada para las pretensiones de indemnización de daños y perjuicios,
siempre que el monto de la misma no exceda de 30 Unidades de Referencia
Procesal. Sin embargo, la disposición establecida por el Congreso de la
República en el artículo 26 de la Ley, parece haber llevado al legislador a
suprimir el inciso 3 del Proyecto que era precisamente aquél en el que se
hacía referencia a la pretensión de indemnización de daños y perjuicios. En
tal sentido, si en un proceso contencioso administrativo se plantea la
pretensión de indemnización, las normas sobre la vía procedimental que
deben ser aplicables serán aquellas del Código Procesal Civil.
En el presente trabajo ya hemos comentado ampliamente lo dispuesto en el
artículo 26 de la Ley. Sin embargo, creemos importante recordar que el
artículo 26 del Proyecto136 tenía una redacción sustancial mente distinta a
aquella que fuera posteriormente aprobada por el Congreso de la
República. En ese sentido, el artículo 26 del Proyecto disponía que, en el
caso de las pretensiones accesorias, éstas debían ser tramitadas en la misma
vía procedimental en la que sería tramitada la pretensión principal. Siendo
ello así, si la pretensión de indemnización era planteada como pretensión
accesoria de alguna otra pretensión, la vía procedimental de esta pretensión
era aquella en la que debía tramitarse la pretensión principal. Como se ve,
la idea del Proyecto era adecuar la regulación normativa al principio de
economía procesal, para evitar que la tramitación de una pretensión
accesoria en una vía procedimental distinta a aquella en la que debía ser
tramitada la principal, determine la imposibilidad de acumulación, pues,
sabido es que uno de los requisitos de la acumulación es que las
pretensiones a acumular sean tramiLables en una misma vía procedimental.
Lamentablemente, el artículo 26 fue utilizado para contener una de las más
nefastas normas de la Ley.
 CAPÍTULO VIII

LA ACTIVIDAD PROBATORIA

La actividad probatoria es una de las actividades más importantes dentro de

un proceso, pues tiene por finalidad acreditar todas las alegaciones que se
han hecho hasta el momento en el proceso. Se trata, pues, de convencer al
Juez acerca de aquello que hasta ahora era una sola afirmación.
Respecto a la actividad probatoria dentro del proceso contencioso
administrativo se han formulado fundamentalmente dos posiciones en
doctrina 137:
a. La prueba pugna con la esencia de los procesos administrativos, pues
siendo la función del proceso contencioso administrativo la sola revisión de
lo decidido por la Administración resulta innecesario la actuación de
medios probatorios sobre los hechos que se controvierten, pues todo ya ha
sido actuado en el procedimiento administrativo.
b. La prueba está justificada en los procesos administrativos, pues el
proceso contencioso administrativo no es solo un proceso de revisión del
acto, sino que en él se pretende una tutela efectiva de situaciones jurídicas
de los particulares, es por ello que es perfectamente posible e incluso
necesario que en el proceso se actúen medios probatorios que tengan por
finalidad generar convicción en el Juez sobre los hechos controvertidos.

Como vemos, la discusión acerca de la necesidad de la actividad probatoria

en el proceso contencioso administrativo descansa en realidad en la
finalidad que se le atribuye a dicho proceso. En ese sentido, dentro de la
tradición del proceso contencioso como sola revisión del acto
administrativo, la prueba judicial aparecería casi como innecesaria;
mientras en el proceso administrativo de lena'u' dicción la Prueba sería
indispensable. En otras palabras, un proceso de efectiva tutela de las
situaciones jurídicas de los particulares (es decir, un proceso en el que se
respete el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva) supone un proceso
contencioso administrativo en el que se dé al particular la más amplia
posibilidad de probar. En cambio, un proceso que brinde una tutela
minusválida a las situaciones jurídicas subjetivas (es decir, que contravenga
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva) es un proceso en el que se
limita la posibilidad de probar de los particulares.

1. Alcances de la actividad probatoria en la Ley.

Probar es un derecho fundamental que consiste en una expresión del
derecho de defensa, y como tal, una expresión del derecho al debido
proceso y del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En ese sentido, el
derecho a probar es el derecho iOfrecer, a que se admitan, actúen y valoren
debidamente "los medios probatorios ofrecido los sujetos procesales egl
lmanos para e lo. conforme a los principios que lo inspiran y
delimitan"138.

Es por ello que, dentro de un sistema que respete el dere-

cho a la tutela jurisdiccional efectiva, las partes del proceso contencioso
administrativo pueden ofrecer al proceso cualquier medio probatorio con la
finalidad de formar convicción sobre los hechos que sustentan su
pretensión o de aunque dicho medio probatorio o hecho no haya sido
ofrecido en el procedimiento administrativo. Ese
fue el sistema que adopto el Proyecto elaborado por la Comisión, cuyo
artículo 27 establecía expresamente lo siguiente:"

En el proceso contencioso administrativo la actividad probatoria no se

restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo,
pudiendo incorporarse al proceso la probanza de cualquier hecho que
tuviera relevancia-para la identificación de los asuntos subyacentes al
conflicto de intereses de las partes". Es decir, el proyecto otorgaba a las
partes procesales la más amplia la posibilidad de probar, atendiendo al
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. De esta forma, para el Proyecto,
probar es un derecho fundamental, es por ello que daba la más amplia
libertad de probar a las partes, pues dar amplia libertad de probar es dar
amplia libertad de defensa. Para el Proyecto, cualquier limitación al
derecho a probar, era una afectación al derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, por ello, se plasmó una norma que no restringía la posibilidad de
actuación probatoria de las partes a aquello que podía haber ocurrido en el
procedimiento administrativo.
vos O no alegados en la eta a re·udicial". La norma establece que sólo
podrán ofrecerse en el proceso contencioso administrativo, todos aquellos
medios probatorios que hayan sido ofrecidos en la etapa del procedimiento
administrativo. Con ello, la norma limita claramente el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva de las partes, pues está impidiendo que se ofrezcan
dentro del proceso medios a través de los cuales las partes puedan
convencer al Juez de los hechos que sustentan sus pretensiones y defensas,
lo que sin duda agrava la situación del particular dentro del proceso. Pero
sin duda, la situación más gravosa será aquella del tercero que, sin haber
sido parte del procedimiento administrativo, sea afectado por un acto
administrativo; pues dicho tercero no habría tenido oportunidad de probar
en el procedimiento administrativo, lo que afectaría sustancialmente su
derecho a probar, pues en la práctica, no tendría nunca la posibilidad de
hacerla. De esta forma, la Ley, contrariando el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, privilegia inconstitucionalmente la sede
administrativa a la sede jurisdiccional.
Lo expuesto en la Ley parece desconocer la trascendencia del derecho a
probar. En efecto, en el Perú, tanto la doctrina como la jurisprudencia 139
han establecido con claridad que el derecho a probar es un derecho
fundamental, como expresión del debido proceso. En ese sentido, Reynaldo
Bustamante sostiene que: "el derecho a probar es una manifestación del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva ( ... ) y del derecho al debido
proceso ( ... ), pues no tendría sentido que un sujeto de derecho pueda
llevar a los órganos competentes un conflicto
de intereses ( ... ) si se vulnera su derecho a probar los hechos que sustentan
su pretensión o su defensa ( ... )"140. Por ello, su vulneración implica una
afectación directa al orden constitucional. Pero además al ser el derecho a
probar un derecho fundamental, las normas que regulan la actividad
probatoria deben ser "interpretadas de la forma más favorable para la
efectividad o maximización de este derecho. No cabe duda que si una
norma jurídica, pese a querer proteger otro valor o principio fundamental,
limita el derecho a probar en forma desproporcionada, sería
inconstitucional" 141.
Lo anteriormente expuesto no hace sino confirmar el hecho que el artículo
2 7 de la Leyes inconstitúcional. Pero no sólo ello sino que el artículo 27 de
la Ley contiene una disposición natural dentro de un sistema del proceso
contencioso administrativo de revisión del acto administrativo, pero es una
norma absolutamente ajena al proceso contencioso administrativo de plena
jurisdicción que es la opción acogida por la Ley.
Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, creemos que una manera de
lograr una sentencia justa, es que el Juez, además de aplicar el control
difuso previsto en el artículo 138 de la Constitución, haga uso del artículo
29 de la Ley, el mismo que le permitiría incorporar al proceso medios
probatorios distintos a aquellos que se actuaron en el procedimiento
administrativo. El Juez no puede bajo ninguna circunstancia verse limitado
en su función jurisdiccional, lo contrario supondría vulnerar la
independencia en el ejercicio de su función.

2. Oportunidad.
Conforme al principio de preclusión, los medios probatorios deberán ser
ofrecidos en el momento en el cual las partes formulan sus pretensiones o
sus defensas en el proceso. Es por ello que, siguiendo la regla general
contenida en el Código Procesal Civil ,lía Ley ha establecido en su artículo
28142 que los medios probatorios en el proceso contencioso administrativo
deberán ser ofrecidos en la etapa postulatoria. Dicho principio tiene como
sustento el hecho que, al iniciar el proceso, las partes se encuentran en
aptitud de conocer los medios probatorios que pueden ofrecer al proceso y
los hechos respecto de los cuales tienen interés en probar, en consecuencia,
existiría "una autoresponsabilidad en el sujeto procesal que deja transcurrir
tal oportunidad sin ofrecer los medios probatorios pertinentes para acreditar
los hechos que configuran su pretensión o su defensa"143.
Sin embargo, el sustento del principio de preclusión desaparece cuando nos
encontramos ante hechos que las partes no tenían oportunidad de probar,
porque, al momento de ofrecer medios probatorios, no se habían producido.
Como es evidente que respecto de dichos hechos no hubo posibilidad de
probar, y a fin de garantizar el derecho a un debido proceso, la doctrina ha
elaborado la doctrina de los hechos nuevos. Los hechos nuevos, conforme a
la doctrina, pueden ser propios e impropios. "Se entiende como hecho
nuevo propio, aquel dato fáctico ( ... ) ocurrido con posterioridad al inicio
de un proceso y que tiene -o puede tener- una considerable relevancia
jurídica para la decisión que se tome en la solución del conflicto de
intereses. En cambio, hecho nuevo impropio es aquel que si bien ocurre
antes del inicio del mismo, sólo puede ser conocido por la parte que se
beneficia con él con posterioridad al inicio del proceso"144.
De esta forma, entonces, reiteramos que, en respeto al derecho
constitucional de defensa (una de cuyas manifestaciones, como hemos
dicho, es el derecho a probar) la doctrina y la Ley (en el caso del Código
Procesal Civil peruano) reconocen la posibilidad de probar respecto de
aquellos hechos, respecto de los cuales no hubo la posibilidad de próbar, al
no haberse producido esos hechos. El Proyecto elaborado por la Comisión
había previsto una disposición expresa acerca de medios probatorios sobre
hechos nuevos145, sin embargo, la Ley, en otra norma que contraviene
flagrantemente la Constitución dispone que no puede presentarse al proceso
prueba respecto de hechos nuevos. Con ello, claramente se vuelve a
recortar el derecho de defensa. Para la Ley, pues, lo trascendente parece no
ser la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados, lo que
se declara en el artículo 1 de la misma; sino la consecución ritual de un
proceso, donde la finalidad del mismo corre un serio riesgo por normas
como la comentada. Ésta es otra razón para que los jueces, en uso del
control difuso, inapliquen la norma por contravenir la Constitución.
Sin perjuicio de ello, el segundo párrafo del artículo 28 de la Ley dispone
que si el particular no cuenta con algún medio probatorio que obra en poder
de la Administración, deberá ofrecerlo en el escrito correspondiente,
indicando dicha situación al Juez, para que sea el Juez el que disponga de
todas las medidas necesarias para la incorporación de dicho medio
probatorio al proceso.

3. Actividad probatoria de oficio.

Como ha sido expuesto, probar constituye un derecho constitucional de las

partes del proceso; sin embargo, dicha actividad puede ser también
cumplida por el órgano jurisdiccional cuando la actividad probatoria
desplegada por las partes no resuIte ser suficiente para lograda convicción
del juzgador. En ta s . o, dentro del proceso contencioso administrativo, el
Juez podrá realizar actividad probatoria, dentro de los siguientes
límites146:

Sin embargo, la Ley aprobada retrocede enormemente en lo que en materia

probatoria se refiere, pues el artículo 27 de la Ley dispone precisamente
todo lo contrario a aquello que había sido establecido en el Proyecto: "La
actividad probatorio proceso contencioso administrativo se restringe a las
actuaciones recogidas en el procedomiento adminis-trativo-no pudiendo
incorporarse al proceso la probanza de hechos nue1. Los medios
probatorios aportados por el Juez deben versar sobre hechos controvertidos
y ~por l~ l"C>que supone que la actividad j)robat~ de oficio no puede tener
como sustento el conocimiento rivado del Juez.
2. Linear oración del medio robatorio por arte del Juez al proceso debe
realizarse respetando el derecho
d'e efensa de las partes. = -----
Ahora bien, la Ley, en su artículo 29147, le concede expresamente al Juez,
la facultad de incorporar medios probatorios de oficio. A través de dicha
disposición, nuestros jueces pueden salvar la finalidad del proceso, e
incorporar medios probatorios distintos a aquellos que se ofrecieron y
actuaron en el procedimiento administrativo.

4. Carga de la prueba.

En el derecho procesal la noción de carga de la prueba se entiende a partir

de un doble contenido. De esta forma, "carga de la prueba es una noción
procesal que contiene la -.:eg~ de judicial-por medio de la cual se le indica
al Juez cómo debe fallar cuando no encuentre en e eso pruebas que le den
certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e
indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales
hechos, para evitarse consecuencias desfavorables"14 . -----

En ese sentido, por regla general, la carga de la prueba :

corresponde a quien alega los hechos qué configuran pretencion o su
defensa. En ese sentido, la diferencia del Proyecto, incurre en una omisión
y señala solamente que a carga-de la prueba corresponde a uien afirma los
hechos que sustentan su pretension, omitiendo con ello toda referencia; la
situación de aquél que alega hechos nuevos a los alegados por el
demandante y que sirven de sustento a su defensa. Es evidente que si el
demandado alega hechos que no han sido alegados en la demanda a él le
corresponde la carga de probar.

Dentro del tema de la carga de la prueba se hace preciso tener presente que,
dentro de la potestad administrativa se encuentra la potestad sancionadora
de la Administración, la misma que es una expresión de la potestad
sancionadora general que tiene el Estado, siendo ello así a la potestad
sancionadora de la Administración le son aplicables todos los principios
que rigen la potestad sancionadora del Estado149, entre los cuales se
encuentran, el principio de presunción de inocencia150. Por ello, la
doctrina establece que: "si lo que el particular impugna es el acto que le
impone una obligación o una sanción, entonces quien debe probar en el
procedimiento administrativo los hechos que dieron lugar al nacimiento de
la obligación o que constituyeron la falta sancionada, es la Administración.
El demandante no tiene por qué robar ue no se dan los hechos; únicamente
ten ra que negar que se dan los hechos, que no están pro a os
Todo lo expuesto ha sido recogido en el artículo 30 de la Ley152, el mismo
que puede resumirse en las siguientes reglas:

1. Por regla general, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los

hechos que sustentan su pretensión o a quien los contradice alegando
hechos nuevos.

2. Si la actuación administrativa impugnada establece una sanción, la carga

de probar los hechos que configuran la infracción corresponde a la entidad
administrativa.
Un tema en materia de carga de la prueba que se encuentra relacionado al
objeto de la prueba es el relativo a la necesidad o no de probar el derecho.
Sabido es que, por regla general, la doctrina procesal no admite la prueba
del derecho, salvo que se trate de la costumbre o del derecho extranjero.
Sin embargo, existen algunas normas que por su ámbito de aplicación
reducido o por no tener garantías de publicidad general originan una doble
incertidumbre: de un lado el Juzgador no tiene como conocer la vigencia o
existencia de determinada norma, y por otro, el particular puede verse
frente a un acto administrativo sustentado en una norma de cuya vigencia o
existencia duda. Es por ello que la doctrina se ha pronunciado sobre este
tema afirmando que: "Especial atención merecen ciertos reglamentos y
ordenanzas de determinadas entidades, respecto de los que no se dan las
garantías de publicidad general en los diarios oficiales. Esta falta de
publicidad puede plantear el problema de su texto y hasta de su vigencia.
Naturalmente, no puede recaer la carga de la prueba en el demandante
frente al acto que aplica uno de estos reglamentos. Negada por el
demandante la vigencia o el texto que aplica el acto objeto de la
impugnación, corresponde a la Administración demandada acreditar estos
extremos ante el órgano jurisdiccional"153.
Para poder aliviar la situación antes descrita, el Proyecto había previsto una
disposición que no fue posteriormente recogida en la Ley, conforme a la
cual: "Cuando en el proceso se discuta la aplicación de una norma jurídica,
la entidad administrativa tiene la carga de probar la existencia y vigencia de
dicha norma, salvo que se tratara de una ley o decreto legislativo"; pues en
este último caso nos hallamos frente a normas de alcance general cuya
publicidad general se halla garantizada por la propia Constitución.
 CAPÍTULO IX

LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS

En la doctrina procesal, los medios impugnatorios "son actos procesales de

la parte que se estima agraviada por un acto de resolución del Juez o
tribunal, por lo que acude al mismo o a otro superior, pidiendo que revoque
o anule el o los actos gravosos, siguiendo el procedimiento previsto en las
leyes"154.

De esta forma, ante determinada resolución que incurre en un error (error in

iudicando) o vicio (error in proceden do), la parte solicita la revisión de
dicho acto con la finalidad que se revoque (en los casos del error in
iudicando) o se' anule (en los casos del error in procedendo).
Los medios impugnatorios dentro del proceso contencioso administrativo
son, en términos generales, los mismos del proceso civil.

1. El recurso de reposición.

Es un medio impugnatorio impropio por medio del cual se denuncian los

errores en los que ha incurrido el Juez al expedir un decreto. Se dice que es
un medio impugnatorio impropio pues es planteado ante el mismo Juez que
cometió el error para que sea él mismo quien revise y corrija la resolución
impugnada.
2. El recurso de apelación.
Es un medio impugnatorio ordinario y propio por medio del cual se
denuncian los errores en los que ha incurrido el Juez al expedir un auto o
una sentencia. Se dice que es un medio impugnatorio propio pues es
planteado ante el mismo Juez que cometió el vicio para que éste, luego
examinar sus requisitos de admisibilidad y procedencia, lo eleve al órgano
superior, con la finalidad de que sea este último quien revise el error
denunciado y, en su caso, anule o revoque, la resolución impugnada.
El recurso de apelación es el medio impugnatorio a través del cual las
partes ejercen el derecho constitucional a la doble instancia.

3. El recurso de casación.

"La casación es un medio impugnatorio, específicamente, un recurso de

naturaleza extraordinaria y con efectos rescisorios o revocatorios concedido
al litigante a fin de que pueda solicitar un nuevo examen de una resolución
respecto de situaciones jurídicas específicas, el que deberá ser realizado por
el órgano máximo de un sistema judicial, a quien se le impone el deber de
cumplir con los siguientes fines: cuidar la aplicación de la norma objetiva,
uniformar la jurisprudencia y obtener la justicia al caso concreto"155.

Siendo ello así, el recurso de casación procede en el proceso contencioso

administrativo, al igual que en el proceso civil, contra las siguientes
resoluciones:
1. Contra las sentencias que hayan sido expedidas en revisión por las
Cortes Superiores.
2. Contra los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en
revisión, ponen fin al proceso.
Ahora bien, la Ley (a diferencia del Proyecto) ha incluido un requisito de
admisibilidad adicional al recurso de casación, cual es que, sólo procede
dicho medio impugnatorio, cuando la cuantía del acto impugnado sea
superior a 70 Unidades de Referencia Procesal. No creemos que en muchos
casos sea fácil la determinación de la cuantía del acto impugnado, sin
embargo, la Ley no ha sido clara en establecer qué ocurre en aquellos casos
de actos administrativos de cuantía indeterminable. Creemos que en ese
caso de duda, se debe preferir por darle trámite al recurso.
Como se puede apreciar de la regulación del recurso de casación que
realiza la Ley, en ella no se establecen expresamente las causales por las
que procede el recurso de casación, lo que no debe llevar a pensar que el
recurso de casación puede plantearse ante cualquier tipo de error, pues la
especial naturaleza del recurso de casación determina que éste pueda ser
planteado sólo ante la presencia de determinadas causales, y ellas serán las
previstas en el artículo 386156 del Código Procesal Civil.
Finalmente, la Ley ha apostado por establecer el carácler vinculante de las
decisiones expedidas por la Corte Suprema. De esta forma, cualquier
decisión expedida por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema
de Justicia de la República será doctrina jurisprudencial en lo contencioso
administrativo y, en consecuencia, cualquier decisión jurisdiccional que se
aparte de ella será susceptible de ser recurrida vía recurso de casación,
salvo que existan situaciones particulares en cada caso que determinen la
necesidad de apartarse de lo establecido por la doctrina jurisprudencia!, lo
que deberá ser expresamente motivado en la resolución impugnada.

CAPÍTULO X

LAS MEDIDAS CAUTELARES

Conforme hemos venido diciendo a lo largo del presente trabajo, el proceso
contencioso administrativo es el instrumento que concede el ordenamiento
jurídico a los particulares con la finalidad de controlar la actuación de la
Administración sujeta al derecho administrativo, procurando con ello el
respeto al principio de constitucionalidad y tutelando efectivamente las
situaciones jurídicas de los particulares.
Como se puede apreciar, el proceso contencioso administrativo, como
cualquier otro proceso, tiene una finalidad que alcanzar, la misma que se
constituye en justificación de su existencia: el respeto al principio de
constitucionalidad y la efectiva tutela de las situaciones jurídicas de los
administrados. Eso quiere decir que cuando un sujeto de derecho inicia un
proceso lo hace para que éste cumpla su finalidad. Pero dicha finalidad se
logra única y exclusivamente en la medida que el proceso tenga eficacia en
el ámbito de la realidad, es decir, que en ella se aprecie que efectivamente
se ha dado cumplimiento al principio de constitucionalidad o que se ha
dado una efectiva tutela de las situaciones jurídicas de los particulares. Ello
se logra asegurando la efectividad de las sentencias dictadas en un proceso
contencioso administrativo, y ello es imperativo en virtud del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva. Ante ello, se hace necesario que el
ordenamiento jurídico diseñe instrumentos que sirvan para garantizar la
eficacia de la sentencia que se pueda dictar en el proceso, evitando con ello
que el tiempo que indefectiblemente tarda en obtenerse una resolución
jurisdiccional, no perjudique los fines que el proceso mismo quiere realizar.
Ante esta situación surge el concepto de las medidas cautelares.

1. La noción de medida cautelar.

La medida cautelar es una providencia jurisdiccional dictada con la

finalidad de garantizar la eficacia de la sentenciaI5?
La necesidad de contar con un instituto como el de la medida cautelar se
debe a la constatación que el proceso se desarrolla dentro de un periodo de
tiempo más o menos largo, durante el cual la situación jurídica cuya tutela
se pretende a través de él, se encuentra, en la práctica, sin protección,
permaneciendo con ello el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica
que el proceso está llamado a solucionar o dilucidar. En ese sentido, "una
vez constatada dicha realidad, por otra parte obvia, la clave consiste en
arbitrar mecanismos que impidan que la necesidad de solicitar tutela
judicial en defensa de los derechos e intereses de los justiciables redunde
en daño o perjuicio para los mismos derechos o intereses que,
precisamente, se trata proteger"158. Precisamente, las medidas cautelares
son los instrumentos a través de los cuales se pretende evitar que los
derechos e intereses cuya tutela se pretende en el proceso puedan verse
lesionados por la inevitable duración del proceso, de ahí que su finalidad
sea la de lograr la eficacia de la sentencia.
Ahora bien, la solicitud de medida cautelar puede ser solicitada antes de un
proceso159 o dentro de éste, pero por su naturaleza debe estar siempre
referida a un proceso, razón por la cual, si se solicitase antes de un proceso,
éste debe ser iniciado dentro del plazo establecido por el Códígo Procesal
Civil, norma que, por disposición expresa de la Ley, resulta ser supletoria
en materia cautelar.

2. Las medidas cautelares y el derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva.

Ya hemos visto como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es uno de

los fundamentos en los que se inspira la regulación del proceso contencioso
administrativo. Hemos visto también que el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva tiene un contenido complejo que se refleja en los tres
momentos en los cuales éste despliega sus efectos: antes del proceso
(acceso a la jurisdicción), durante el proceso (debido proceso) y después
del proceso (efectividad de las sentencias).
En ese sentido, dentro de un Estado constitucional, no es suficiente con
garantizar el ejercicio del derecho de acción, es decir, de acceso a los
órganos jurisdiccionales, ni tampoco es suficiente con otorgar a las partes
las garantías mínimas que deben ser respetadas al interior de un proceso,
sino que "es indispensable que la tutela jurisdiccional - de los derechos e
intereses - sea efectiva"160.
Por ello, la doctrina italiana es enfática en señalar que "el derecho procesal
cumple una función instrumental esencial: ( ... ) debe permitir que los
derechos e intereses legítimos, garantizados por el derecho sustancial, sean
tutelados y satisfechos. El principio de efectividad, en esa perspectiva,
constituye un aspecto de la visión más general de la efectividad del
ordenamiento jurídico, y en consecuencia es justificada la afirmación según
la cual el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se encuentra dentro de
los principios supremos del ordenamiento, en estrecha relación con el
principio de democracia"161.
Las medidas cautelares, en tanto aseguran la eficacia de la sentencia, se
ubican corno un instrumento indispensable del principio de efectividad del
ordenamiento jurídico.

3. Los presupuestos de las medidas cautelares.

Sabido es que tradicionalmente los presupuestos para que se conceda una

medida cautelar son dos: verosimilitud del derecho y peligro en la demora.
La Ley162 ha acogido esos dos presupuestos, a los cuales ha agregado uno
más:la adecuación. A continuación nos referiremos a cada uno de dichos
presupuestos:

3.1. Apariencia de fundabilidad de la pretensión principal (verosimilitud).

Conforme al presupuesto que analizamos, la doctrina enseña que "el

solicitante de la medida caulelar deberá demostrar al Juez que la pretensión
principal - que se intenta garantizar - tiene una posibilidad razonable de ser
declarada fundada al pronunciarse sentencia"163.

Este requisito es conocido por la doctrina como fumus boni iuris. No es

otra cosa que demostrarle al Juez que resulta probable que, al término del
proceso, la pretensión planteada va a ser amparada en la sentencia. Lo
expuesto es explicado por Calamandrei en los siguientes términos:
"declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la
providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho
aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según
un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal
declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida
cautelar"164.
En el artículo 36 de la Ley que regula el proceso contencioso
administrativo se prevé los requisitos necesarios para la procedencia de
una medida cautelar, dentro de los cuales se encuentra la verosimilitud
de fundabilidad de la pretensión. Sin embargo, inmediatamente
señalado aquel como uno de los presupuestos para la concesión de la
medida cautelar, la ley realiza una aclaración: 'Tara tal efecto, se deberá
ponderar los fundamentos expuestos por el demandante con el principio
de presunción de legalidad del acto administrativo, sin que este último
impida al órgano jurisdiccional conceder una medida cautelar". La
intención fue ciertamente dejar claramente establecido que el Juzgador
no podía invocar el principio de presunción de legalidad del acto
administrativo como razón para denegar una solicitud de medida
cautelar; o lo que es mejor, ni siquiera debía tenerlo en consideración,
ya que de hacerlo jamás se cumpliría con el requisito.
La realidad judicial, sin embargo, nos ofrece día a día resoluciones
mediante las cuales se deja de brindar protección cautelar con base en
el principio de presunción de legalidad del acto administrativo193; lo
que nos anuncia que en materia de lo contencioso
administrativo aún nos encontramos librando una gran lucha: "la batalla
por las medidas cautelares'7194. Esa gran lucha nos plantea un importante
desafío teórico, legislativo y, especialmente, jurisprudencial.
El principio de presunción de legalidad o de validez del acto
administrativo es consagrado por primera vez en nuestro ordenamiento
positivo en el artículo 9195 de la Ley de Procedimiento Administrativo
General196. La doctrina administrativista entiende por dicho principio aquel
según el cual "los actos dictados por una autoridad administrativa sé
presumen legítimos en tanto su invalidez o disconformidad con el
ordenamiento jurídico no sea expresamente declarada por quienes están
legalmente facultados para constatarlo. Dicho principio consagra una pre-
sunción iuris tantum (admite prueba en contrario) y tiene por fundamento la
necesidad de asegurar que la Administración Pública pueda realizar sus
funciones en tutela del interés público sin que los llamados a cumplir sus
decisiones puedan obstaculizar las ac-
tuaciones de la Administración sobre la base de cuestionamientos que
no hayan sido confirmados por las autoridades administrativas o
judiciales competentes para controlar la legalidad de los actos
administrativos''197.
Si bien puede resultar comprensible el fundamento, lo cierto es que
la generalización de ese principio ''lleva a la consecuencia de proteger
la arbitrariedad administrativa, facilitar el exceso, dificultar la efectiva
vigencia de los derechos de los individuos"198. Así es, el riesgo de
abuso por parte de la administración pública de las enormes
prerrogativas con las que cuenta frente al particular, es el primer reparo
que encontramos para utilizar el principio de presunción de validez del
acto administrativo como un argumento válido para rechazar las
solicitudes de medidas cautelares dentro de un proceso contencioso
administrativo. Ese temor al abuso de las prerrogativas administrativas
ha sido puesto en evidencia por importante doctrina. Así, GARCÍA DE

ENTERRÍA, por ejemplo, sostiene que: "Los administradores tendrían

que ser de sustancia divina si no abusaran con alguna frecuencia de ese
formidable poder, que echa sobre el administrado la tremenda carga de
un proceso impugnatorio cuyo final se demora a cuatro, a siete, a diez
años. Es cada vez más frecuente ese abuso, hay que decirlo y todos lo
sabemos"199.
En efecto, a la autotutela administrativa (que es una prerroga- . tiva que no
tiene fundamento constitucional alguno en el Perú) nuestro ordenamiento
legal agrega otro privilegio (que tampoco encuentra fundamento
constitucional) que es el de la presunción de validez de los actos
administrativos, de todos, incluso de los manifiestamente nulos, ya que
nuestra ley no hace distinción alguna sobre ese particular200. Al acto
expedido por la administración, que en casi todos los casos actúa como
Juez y parte se le concede el privilegio de que se presuma válido. Si el
particular, considera que no lo es, entonces, es él el que tiene que acudir al
Poder Judicial, para que, luego de un largo proceso, el Poder Judicial señale
con una sentencia con autoridad de cosa juzgada que ese acto
administrativo no era válido. Mientras todo esto ocurra, se presume que era
válido. La pregunta que surge entonces es, ¿y qué ocurre si existe un riesgo
de que a consecuencia de la demora del proceso, se produzcan perjuicios
para el adnünistrado? No hay problema, dice la ley, pues en estos casos es
posible solicitar una medida cautelar. El problema, para algunos, está en
obtenerla. Claro, pues para obtenerla (según alguna jurisprudencia) hay que
destruir esa presunción que rodea al acto administrativo: la presunción dé
validez; y todo ello luego de una cognición sumaria hecha sobre la base de
la verosimilitud. Por ello, un autor ha señalado que: "es obvio que el
requirente de una medida cautelar contra la Administración deberá
esforzarse más de la media para poder superar esa presunción" 201. El
problema está en que el juicio de verosimilitud y la cognición sumaria -en
la que dicho juicio se formula- dificultan la tarea del particular de destruir
la presunción que se le pretende imponer; y con ello, se le dificulta también
la posibilidad de obtener una tutela jurisdiccional efectiva. No puede
pretenderse pensar que para obtener la protección jurisdiccional que la
Constitución le garantiza, el particular deba partir de una si-
tuación desfavorable y que al mismo tiempo se le exija a él mismo
revertir. Exigir que para obtener una medida cautelar deba destruir un
principio legalmente establecido, no es otra cosa que la imposición al
particular de una barrera inconstitucional a la posibilidad de obtener
una tutela jurisdiccional efectiva. Así, por la mecánica aplicación de
un principio que, como repetimos, no encuentra fundamento
constitucional, se termina por poner en riesgo la efectiva tutela
jurisdiccional, que sí encuentra expreso reconocimiento en la
Constitución202.
Nos resistimos por ello a aceptar que, al analizar el presupuesto de la
verosimilitud del derecho, el Juez tenga que presumir que el acto
administrativo que se cuestiona es válido. Lo que el Juez debe hacer es
cuidar que con la duración del proceso no se termine por lesionar el
derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva del ciudadano
que acude a él solicitando protección frente a un acto de la
administración. El proceso contencioso administrativo sería demasiado
perverso si ello no fuera así203. El actuar del Juzgador no debe estar
inspirado por el principio de presunción de legalidad del acto
administrativo, sino por la tutela jurisdiccional efectiva.
 Pero nuestra resistencia es más grande aún cuando lo que se cuestiona
en el proceso contencioso administrativo es un acto de la administración
expedido en ejercicio de su la potestad sandona-dora; pues en estos casos
existe el principio de presunción de inocencia, que sí tiene sustento
constitucional204, y es éste el que debe ser privilegiado por los Jueces.
De esta manera, entonces, en aquellos casos en los cuales nos
encontremos frente a un acto de la administración en ejercicio de su
potestad sanáonadora, el principio de presunción de legalidad del acto
administrativo debe ceder incuestionablemente frente al principio de
presunción de inocencia. Así lo ha establecido autorizada doctrina
nacional: "En nuestra opinión, la consecuencia más importante que se
deriva de este principio es la exigencia de que la administración debe
probar la veracidad de la comisión de las infracciones que imputa a los
supuestos infractores. La presunción de legalidad de los actos
administrativos no significa que se deba dispensar a la administración
de la obligación de probar sus aseveraciones"205. Dicho principio ha sido
recogido en la propia Ley que regula el proceso contencioso
administrativo al establecer claramente una regla especial de carga de la
prueba cuando lo que se cuestiona en el proceso es una actuación
administrativa expedida en ejercicio de la potestad sanáonadora de la
administración206.

Como elemento adicional a lo anteriormente señalado, es importante

que tengamos en consideración que la Ley que regula el proceso
contencioso administrativo adopta un sistema de contencioso
administrativo de plena jurisdicción, y con ello la finalidad de dicho
proceso es, como reza el artículo 1 "el control jurídico por el Poder
Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al
derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses dé
los administrados''207. Por ello, el análisis de la verosimilitud del derecho
en este proceso, no debe pasar por una mera revisión de la legalidad o
no del acto administrativo, sino también por la lesión o amenaza a la
situación jurídica del particular, cuya protección se pretende en el
proceso. Las consideraciones que deben ser tenidas en cuenta para la
evaluación de la verosimilitud del derecho en un proceso contencioso
administrativo de plena jurisdicción, deben ser similares a aquellas que
se tendrán para resolver el principal. Ello quiere decir que no podemos
tener un proceso principal bajo el sistema de plena jurisdicción con una
medida cautelar bajo el sistema de sola revisión de validez del acto
administrativo. Hay que tornar la mirada entonces de la actuación admi-
nistrativa a la situación jurídica cuya protección se reclama, cuando la
pretensión planteada en el proceso contencioso administrativo sea una
de plena jurisdicción.

3.2. Peligro en la demora de la prestación jurisdiccional.

Para la doctrina, "el periculum in mora está referido a la amenaza de que el

proceso se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de
la relación procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia
definitiva"166. Es esta la justificación misma de toda la teoría cautelar. De
esta forma, al momento en que el Juez estudie si concede o no la medida
cautelar, debe evaluar si la duración del proceso, es decir, si todo el tiempo
que tarde la expedición de la sentencia puede suponer una amenaza a la
situación jurídica material respecto de la cual se discute en el proceso.
3.3. La adecuación de la medida cautelar.
La medida cautelar debe ser adecuada para garantizar la eficacia de la
pretensión procesal. Ello quiere decir que debe existir una relación de
coherencia y adecuación entre aquello que se intenta garantizar y la medida
cautelar solicitada como garantía: "debe pues, existir una correspondencia
entre la medida cautelar y el objeto del proceso"167.

4. Algunas palabras sobre la contracautela.

La contracautela no es en realidad un presupuesto para la concesión de las

medidas cautelares, sino para su ejecución. Sobre la regulación de la
contracautela existen dos posibilidades: o eximir de contracautela al
solicitante, o exigirla. La Comisión que elaboró el Proyecto adoptó la
opción de eximir de contracautela al solicitante, opción que no fue
posteriormente adoptada en la Ley, pues en ésta no existe el artículo que
expresamente eximía del cumplimiento de este requisito. Dicha opción, sin
embargo, no nos parece inadecuada. Sin embargo, en la medida que la Ley
no tiene norma acerca de la contracautela, a dicha institución se le deberán
aplicar las normas· del Código Procesal Civil.

5. Las medidas cautelares específicas en el proceso con tencioso

administrativo.

En el proceso contencioso administrativo pueden ser solicitadas cualquiera

de las medidas cautelares reguladas en el Código Procesal Civil, siendo
especialmente procedentes las medidas de innovar y de no innovar. Ello
quiere decir que el rasgo de excepcionalidad que tienen estas medidas en el
proceso civil se pierde en el proceso contencioso administrativo,
debiéndose más bien considerarse como generalidad, y, nos atrevemos a
decir, de especial procedencia168o Ello se debe a que en el sistema del
proceso contencioso administrativo adoptado por la Ley, el inicio del
proceso contencioso administrativo no suspende la ejecución del acto
administrativo, el mismo que podría ser ejecutado, lo que eventualmente
podría hacer irreparable el daño originado a la situación jurídica cuya tutela
se solicita en el proceso. Siendo ello así, la medida cautelar que típicamente
corresponde al proceso contencioso administrativo será la suspensión de la
actuación administrativa impugnada169, de ahí la especial procedencia de
la misma.

Un punto sobre el que quizá valga la pena detenerse es sobre las medidas
cautelares para futura ejecución forzada, En efecto, sin perjuicio de lo que
diremos a continuación sobre la ejecución de las sentencias, es preciso
tener en consideración que, en el caso de las pretensiones en las que se
solicite el pago de una determinada cantidad de dinero contra la
Administración, éstas se encuentran suficientemente garantizadas con el
patrimonio del Estado, existiendo por 'ello la idea que "el Estado es
siempre solvente". Dicha concepción se encuentra recogida por el artículo
616 del Código Procesal Civil. Sin embargo, como se dirá más adelante,
ello no impide la posibilidad de ejecución de resoluciones judiciales contra
el Estado.

Ahora bien, atendiendo a la especial naturaleza del proceso contencioso

administrativo, el Juez podrá, ante el pedido de medida cautelar de la parte
demandante, dictar la medida cautelar que considere más idónea para
garantizar la eficacia de la sentencia, aunque ello suponga reconducir la
medida cautelar solicitada. Ello ha sido expresamente previsto en el primer
párrafo del artículo 36 de la Ley y supone concederle al Juez un papel
activo en la efectiva tutela de las situaciones jurídicas materiales que el
proceso está llamado a hacer valer.

CAPÍTULO XI

LA SENTENCIA

La sentencia es el acto jurídico procesal a través del cual el Juez cumple

con el deber de jurisdicción que le impone el ejercicio del derecho de
acción del demandante de resolver respecto de la pretensión que le ha sido
planteada en la demanda.
La sentencia debe encontrarse debidamente fundada en Derecho y debe
pronunciarse respecto de todos los puntos controvertidos 170.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley, dependiendo de la
pretensión planteada en la demanda, la sentencia que ampare la pretensión
deberá pronunciarse sobre lo siguiente:
1. Cuando en el proceso contencioso administrativo se haya planteado la
pretensión de nulidad total o parcial del acto administrativo, la sentencia
deberá pronunciarse sobre la nulidad total o parcial del acto administrativo
impugnado. En estos casos, la sentencia es declarativa, pues así lo dispone
el artículo 12.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo Generall7lo Por
lo demás, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 13.3 de la Ley de
Procedimiento Administrativo General, el Juez deberá establecer los
alcances de la nulidad declarada 172.
La Ley, lamentablemente, ha establecido en el inciso 1 del artículo 38, un
dispositivo que se adecúa más a los principios del proceso civil que a
aquellos del proceso contencioso administrativo. En efecto, dicha norma
dispone que, cuando se plantee como pretensión la nulidad total o parcial
de un acto administrativo, la sentencia debe pronunciarse en los mismos
alcances que ha sido planteada la pretensión, en el más absoluto respeto del
principio de congruencia, sin tener en consideración que dicho principio
tiene razón de ser en el proceso civil, pero no en el proceso contencioso
administrativo.
En este caso, y con la finalidad de permitir un control mucho más efectivo
del órgano jurisdiccional sobre la actuación de la Administración, el
Proyecto de Ley elaborado por la Comisión contenía una disposición
conforme 'a la cual el Juez podía declarar la nulidad total del acto
administrativo impugnado en el caso en el que se haya planteado como
pretensión la nulidad parcial del mismo; y asimismo, el Juez podía declarar
la nulidad parcial del acto administrativo en los casos en los que se haya
planteado la pretensión de nulidad total del mismo. Lo expuesto no era sino
una excepción al principio de congruencia. En efecto, el principio de
congruencia es uno de los principios fundamentales del proceso civil y
tiene su fundamento precisamente en el carácter dispositivo de la materia
controvertida en dicho proceso173o Dic¡ho principio que forma parte del
proceso civil, no puede ser extendido al proceso contencioso administrativo
en el mismo sentido que es aplicado en el proceso civil, por la diferente
naturaleza de las pretensiones y los conflictos respecto de los cuales se
discuten en ambos procesos.

En ese sentido, debe tenerse presente el hecho que el principio de

congruencia "exige al Juez que no omita, altere o exceda las peticiones
contenidas en el proceso que resuelve. Se denomina incongruencia citra
petito a la omisión en el pronunciamiento de alguna de las pretensiones. La
incongruencia extra petito ocurre cuando la decisión contiene una
pretensión no demandada o está referida a una persona ajena al proceso. La
incongruencia ultra petito es aquella originada en el hecho que la decisión
concede o adjudica más de lo que fue pedido"174.
Sin embargo, nada obstarÍa para que, en virtud de la naturaleza propia que
tiene el proceso contencioso administrativo el Juez pueda declarar la
nulidad total del acto administrativo, cuando se haya solicitado la nulidad
parcial de éste. Empero, claro está, el uso de esta facultad del Juez debe
tener como límite el ejercicio del derecho de defensa de aquél que se
pudiera ver afectado con dicha declaración de nulidad total, es por ello que:
a. El Juez debe abstenerse de hacer uso de dicha facultad cuando la
nulidad total afecte a una persona que no es parte del proceso.
b. El Juez debe concederle un plazo al demandado antes de expedir su
decisión sobre la nulidad total175.
A pesar de lo expuesto, repetimos, la Ley ha preferido consagrar el
principio de congruencia en el proceso contencioso administrativo respecto
de las pretensiones de nulidad del acto administrativo, lo que en nuestra
opinión es uno de los errores de la Ley.
Lo anteriormente expuesto, sin embargo, no impide que el Juez pueda
declarar la nulidad del acto administrativo por causales diversas a aquellas
que hayan sido invocadas por las partes al momento de fundamentar su
demanda, pues ello no es sino aplicación del principio del iura novit curia.
2. Cuando se haya planteado como pretensión, el reconocimiento o
restablecimiento de una situación jurídica, el Juez podrá ordenar el
restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica individualizada y
la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o
reconocimiento de la situación jurídica lesionada o amenazada, aun cuando
éstas no hayan sido pretendidas en la demanda.
Esta es una consecuencia del contencioso administrativo de plena
jurisdicción, y con la finalidad de brindar una efectiva tutela a la situación
jurídica objeto del proceso, el Juez podrá ordenar las medidas necesarias
para su efectiva tutela, aun cuando no hayan sido demandadas,
convirtiéndose esta decisión en una excepción al principio de congruencia,
algo que es plausible de la Ley, pues al menos en esta sede sí reconoce una
excepción al principio de congruencia.

3. La cesación de la actuación material que no se suslente en acto

administrativo y la adopción de cuanta medida sea necesaria para obtener la
efectividad de la sentencia. Esla disposición de la Ley resulta sin dudas
alentadora, pues se le da al Juez una amplia facultad de ejecución de la
sentencia, impidiendo con ello que la Administración realice maniobras
que pretendan eludir el cumplimiento de las sentencia. La norma dispone
además que el Juez deberá poner en conocimiento del Ministerio Público
dicha situación, a efectos de que se inicien los procesos penales
correspondientes.
Finalmente, hay en el inciso 3 del artículo 38 de la Ley una disposición que
ratifica que dentro de proceso contencioso administrativo se puede plantear
como pretensión la indemnización de daños y perjuicios, cuando se
establece que el Juez establecerá en la sentencia "la determinación de los
daños y perjuicios que resulten de dicho incumplimiento".
4. El plazo en el que la Administración debe cumplir con realizar una
determinada actuación a la que está obligada, en los casos en los que el
proceso se inicie ante una omisión de la Administración. En este caso, el
Juez podrá disponer también que se ponga en conocimiento del Ministerio
Público el incumplimiento a efectos de que se inicien los procesos penales
correspondientes.
Hay también en el inciso 4 del artículo 38 un reconocimiento expreso a la
posibilidad que tiene el Juez a la determinación de la indemnización de los
daños y perjuicios, lo que resulta posible sólo en la medida en que se haya
planteado una pretensión. Con ello, resulta claro, pues, a pesar de las
normas de interpretación complicada, que en el diseño del proceso
contencioso administrativo de la Ley No. 27584, es posible plantear la
pretensión de indemnización de daños y perjuicios.

CAPÍTULO XII

LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA

Hemos venido afirmando a lo largo del presente trabajo que uno de los ejes
centrales del proceso contencioso administrativo es el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva. Conforme al contenido de este derecho fundamental
se hace necesario que la sentencia que dicte al término del proceso pueda
ser ejecutada, pues sólo así se brinda a una real y efectiva tutela a quienes
inicien el proceso contencioso administrativo.
Este terna adquiere especial trascendencia en materia del contencioso
administrativo en la medida que en la mayoría de los casos el sujeto
demandado es el Estado, contra quien, normalmente, se dificulta la
ejecución de una sentencia. Ante ello, se deben tener en cuenta los
siguientes elementos:
1. Las resoluciones judiciales son de obligatorio cumplimiento, sin que
la Administración pueda calificar u objetar su contenido.
2. Los funcionarios de las entidades responsables deben estar
plenamente identificados en la sentencia 176
INDICE
PROLOGO 17
INTRODUCCIÓN 25

CAPÍTULO I
ANTECEDENTES

1. El modelo francés. 33
1.1. La proclamación de los principios de legalidad y
libertad en la Revolución Francesa ,...... 34
1.2. La separación de poderes. 36
1.3. El sistema francés de control de los actos arbitrarios. 38
4. El contencioso administrativo en España. 40
5. El contencioso administrativo en el Perú. 42

CAPÍTULO II

LOS FUNDAMENTOS DEL PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

1. El Estado constitucional y principio de constitu-

cionalidad. 49
2. Los derechos fundamentales. 52
3. La necesidad de control entre los diversos órganos del Estado. 54
4. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. 55
CAPITULO III
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CAPÍTULO IV
LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
1. El proceso contencioso administrativo dentro del
derecho procesal y sus diferencias con el proceso civil.. 75
1.1. El proceso contencioso administrativo como
proces055. 76
1.2. El proceso contencioso administrativo tiene una propia identidad frente
al proceso civil, y no deben
confundirse 77
2. Los principios del derecho procesal aplicables al
proceso contencioso administrativo. 79
2.1. Principio de exclusividad de la función jurisdic-
cional. :.......... 80
2.2. Principio dé independencia de los órganos
jurisdicccionales. 80
2.3. Principio de imparcialidad de los órganos
jurisdiccionales. 81
2.4. Principio de contradicción o audiencia bilateral. '" 81
2.5. Principio de igualdad. 82
2.6. Principio de economía procesal. 83
2.7. Principio de moralidad. 84
2.8. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. 84
3. Los principios del proceso contencioso administrativo. . 84
3.1. Principio de integración. 85
3.2. Principio de igualdad procesal. 88
3.3. Principio de favorecimiento del proceso. 92
 3.4. Principio de suplencia de oficio. 98

CAPÍTULO V
OBJETO DEL PROCESO

1. El objeto del proceso. 103

2. La pretensión como objeto del proceso :... 103
2.1. El petitum u objeto de la pretensión. 106
2.2. La causa petendi. 107
3. La pretensión en el proceso contencioso administrativo. 108
3.1. Las actuaciones administrativas impugnables. 108
3.1.1. Los actos administrativos y cualquier otra
declaración administrativa. 110
3.1.2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la
Administración
Pública .,.. 111
3.1.3. La actuación material que no se sustenta en
acto administrativo '..................... 112
3.2. Las pretensiones en el proceso contencioso adminis-
trativo. 113
3.2.1. Pretensión de anulación o de nulidad. 113
3.2.2. Pretensión de plena jurisdicción. 114
3.3. Las pretensiones en la Ley que regula el proceso
contencioso administrativo. 115
3.3.1. La declaración de nulidad total o parcial b ine-
ficacia de actos administrativos. 116
3.3.2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés
jurídicamente tutela do y la adopción de las medidas o actos necesarios
 para tales fines. 117
3.3.3. La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación
material que no se sustente en acto administrativo. 120
3.3.4. Se ordene a la Administración Pública la realización de una
determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley
o en virtud de acto administrativo firme. 121
3.4. Una pretensión no recogida expresamente en la Ley:
la indemnización de daños y perjuicios. 121
3.5. La acumulación de pretensiones. 125
3.6. El denominado proceso de lesividad. 127
CAPÍTULO VI SUJETOS DEL PROCESO
1. La competencia. 131
1.1. La competencia territorial. 132
1.2. Competencia por razón de la materia. 135
1.3. Competencia por razón del grado. 135
2. Las partes del proceso contencioso. 138
2.1. La capacidad. 138
2.2. El interés para obrar. f39
2.3. La legitimidad para obrar. 140
2.3.1. La noción de legitimidad para obrar. 140
2.3.2. Legitimidad para obrar ordinaria y extraor-
dinaria. 141
2.3.3. Legitimidad para obrar activa. 141
2.3.4. Legitimidad para obrar pasiva. 143
3. El Ministerio Público ,.................................... 145
CAPÍTULO VII
CUESTIONES PROCEDIMENTALES DEL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
1. Modificación y ampliación de la demanda129. 149
2. Los requisitos de admisibilidad. 151
3. Los requisitos de procedencia de la demanda. 151
3.1. La actuación impugnable.' 152
3.2. Plazo de caducidad. 152
3.3. Agotamiento de la vía administrativa. 153
4. Los efectos de la admisión de la demanda. 155
5. La vía procedimental. 156

CAPÍTULO VIII
LA ACTIVIDAD PROBATORIA

1. Alcances de la actividad probatoria en la Ley. 162

2. Oportunidad. 166
3. Actividad probatoria de oficio. 168
4. Carga de la prueba. 169
CAPÍTULO IX
LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
1. El recurso de reposición. 175
2. El recurso de apelación..................................................... 176
3. El recurso de casación. 176
CAPÍTULO X
LAS MEDIDAS CAUTELARES
1. La noción de medida cautelar. 182
2. Las medidas cautelares y el derecho a la lulela jurisdic-
cional efectiva. 183
3. Los presupuestos de las medidas cautelares. 185
3.1. Apariencia de fundabilidad de la pretensión
principal (verosimilitud). 185
3.2. Peligro en la demora de la prestación jurisdiccional. 186
3.3. La adecuación de la medida cautelar ' 187
4. Algunas palabras sobre la contracautela. 187
5. Las medidas cautelares específicas en el proceso contencioso
administrativo. 188

CAPÍTULO XI
LA SENTENCIA

CAPÍTULO XII
LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA

BIBLIOGRAFIA 205
ANEXOS 213