El Derecho comparado del siglo XIX

El derecho comparado nace en el siglo XIX. Desde La Poltica de Platn se empiezan a ver los primeros rasgos, cuando compara 59 constituciones, las leyes de Atenas, Soln, etc. A partir del siglo XIX nace el razonamiento comparado, pero antes ya exista un derecho comparado. El objeto del derecho comparado es comparar los sistemas jurdicos y sus orgenes, producir un razonamiento a partir del razonamiento comparado. Entre las fuentes del derecho estn la ley, la jurisprudencia, doctrina, tratados y es a travs de la psicologa jurdica que se emprende o comienza la comparacin. El sistema jurdico es la expresin de una cultura. Historia Los griegos y su vencedora Roma estn al origen de todo, alrededor del ao 450 (siglo V). Las XII tablas son el primer ensayo de derecho comparado; luego le sigue el Cdigo de Justiniano, despus la invasin brbara trajo consigo una mezcla de pueblos y costumbres que constituy un giro importante en el derecho romano. Podemos decir que el derecho romano existe cientficamente desde el siglo XIX, pero su origen es de la antigua Roma. El derecho romano es un mtodo por que rene y compara entre ellas las legislaciones usando el mtodo comparativo. Esta comparacin tiene riesgos por que el uso, interpretacin, anlisis, fuentes y efectos en las distintas naciones son diferentes, al igual que la aplicacin de las figuras jurdicas. La unificacin mundial legislativa es imposible, aunque sera prudente. Las migraciones son un fenmeno importante para esa unificacin, por que han significado un gran cambio o incidencia en los pases receptores de inmigrantes, y en los pases de donde se produce emigracin. Elementos de Evolucin del Derecho Comparado desde el siglo XIX En Europa en el curso del desarrollo de la Edad media hubo escuelas donde se desarroll el derecho comparado. En el derecho romano-germnico estuvieron las escuelas de Babia y la de Bolonia (ambas en Italia). 1. Escuela de Babia.- Esta estudia el derecho lombardo, el derecho cannico y el derecho romano. El derecho cannico y el derecho romano eran el derecho comn de Europa occidental. 2. Escuela de Bolonia.- Nace en el siglo XI, con la labor de los glosadores, los que hicieron las compilaciones justinianas. 3. Escuela de los Post-glosadores.- Sassoferrato (Bartolo) 4. Escuela de los juristas nacionales.- Esta nace con el renacimiento en el siglo XVI.

Los humanistas, movimiento dentro del renacimiento, invocaron un estudio crtico frente a los bartolistas de las fuentes de derecho, profundizaron el derecho romano y pas en muchos pases de Europa del llamado derecho romano. Los humanistas crearon la escuela de los juristas nacionales, que tena como objetivo la investigacin cientfica y la aplicacin prctica de las leyes.

5. Escuela del derecho natural (Grosstio) .- Esta escuela se forma en Holanda en el siglo XVI,
la cual tiene una gran influencia en el siglo XVII y XVIII. El derecho natural a su vez nace de una evolucin de desarrollo de las ideas que comprende personajes como los estoicos y los juristas romanos, quienes abarcaron el desarrollo del derecho natural. Posteriormente podramos mencionar que parte de esta evolucin conceptual se hizo a travs de la iglesia cristiana. Luego aparece el personaje cristiano San Isidro de Sevilla que admite que todas las leyes tienen dos orgenes, esto pone una piedra importante en el desarrollo de la escuela del derecho natural, pues admite que las leyes tienen una naturaleza divina o una naturaleza humana, es decir que introduce la posibilidad de que las leyes pueden tener un origen humano, cuando la creencia era que todas las leyes eran de origen divino. San Agustn por su parte es importante por sus postulados de derecho natural. Para l el gobierno, la propiedad y el derecho eran pecados. Santo Toms de Aquino, uno de los pensadores ms importantes de las ideas (1226-1274), es el primero que concilia los ideales cristianos con la realidad humana. l desarrolla el catolicismo medieval. Hace una sntesis del dogma teocrtico. Adopta el evangelio al pensamiento aristocrtico (filosofa aristotlica de equilibrio). Entre los representantes importantes de la escuela natural estn Grosso, Espinosa, Pujendorf y Francisco Bacon (ingls), quien pretenda unir el derecho romano a un sistema universal de justicia. 6. Escuela histrica.- Se distingue por haber tenido inters en todos los ordenamientos jurdicos, y sus razonamientos sobre esto fue lo que le dio hincapi al derecho comparado. Hubo algunos exponentes que contradicen el postulado de la escuela histrica por que eran partidarios de la interpretacin filosfica de la idea del derecho, para ello el desarrollo de las ideas era el fundamento del mundo jurdico, lo cual podra complementarse con un mtodo comparativo y una visin universal. Sus principales exponentes fueron Pablo Anselmo y Fever Bach, este ltimo es el primero (segn autores) con una idea clara y exacta de un estudio de un derecho comparado. Su planteamiento fundamental era que la ciencia jurdica no estaba limitada ni por el tiempo, ni por el espacio, por lo que su idea era unir las ideas jurdicas de todos en una gran glosa.

En Alemania y Francia, surgen soportes importantes a la escuela histrica. En Alemania Nittermmaier present una panormica de los derecho extranjeros, incluyendo el derecho de Amrica e ingls, sobrepasando de la realidad romano-germnica.

Leminier, en Francia, influy en 1828-1830 en el primer curso de derecho comparado en lo que es la Universidad libre, que no est sujeta a los reglamentos de restriccin acadmica. En el siglo XIX nace la necesidad de restituir la universalidad del derecho, eso que antes era fraccionado y era una novedad. Este pensamiento toma impulso con el Cdigo Napolenico (que fue la expresin ms brillante de la escuela natural) y de la idea de la formacin de un derecho con valor universal. Aunque en la poca del Cdigo Napolenico era muy ajustado al texto y a la interpretacin ms exacta y escptica (inflexible), era la solucin de cualquier problemtica jurdica. En esta poca se publicaron codificaciones apartadas del Cdigo Napolenico, lo que hizo que se desarrollara el derecho comparado. En 1869 se forma en Francia una sociedad de legislacin comparada, y en 1876 se crea una oficina de legislacin extranjera en el ministerio de justicia, cuyo objetivo era perfeccionar los cdigos y las leyes. Siglo XX En el ao 1900 se celebra en Francia el primer congreso de derecho comparado y se celebra la primera gran feria internacional del mundo. Aparecen las ideas de Frederick Pollok Impulso que recibe el derecho comparado con la primera guerra mundial En 1929 surge el proyecto Franco-Italiano de un Cdigo Comn de obligaciones, junto con la gran depresin En 1929 se crea en Roma el instituto internacional para la unificacin del derecho privado, esto para el apoyo de la sociedad de naciones En 1939 la segunda guerra mundial modific las relaciones internacionales y modificaron las condiciones de vida poca Actual * Ronda de Uruguay, que inici en 1947, llevndose a cabo varias rondas, culminando en 1994. La Octava Ronda de negociaciones multilaterales (Ronda Uruguay) se inici en septiembre de 1986 en Punta del Este (Uruguay) y concluy con la firma de la declaracin de Marrakech en abril de 1994. Como resultado de la conclusin de estas negociaciones se suscribieron cuatro grandes acuerdos: 1. El acuerdo por el cual se establece la OMC (Organizacin Mundial del Comercio) 2. El acuerdo sobre comercio de mercancas (GATT, 1994, acuerdo general sobre aranceles y comercio) que consta de 13 acuerdos especficos 3. El acuerdo de los ADPICS-TRIPS (Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio) 4. El acuerdo general sobre comercio de servicios (GATS) Esto evidentemente marca una evolucin en el derecho comparado. Los problemas de las legislaciones con relacin a la interpretacin, prueba y recursos han creado un desarrollo en el derecho comparado, por la necesidad de conseguir respuestas, para poder aplicar tcnicas ms modernas.

El tener los pases que enfrentar problemas comunes (narcotrfico) ha hecho que se introduzcan normas comunes de derecho pblico, lo que trae como consecuencia nuevos ordenamientos y nuevas ramas de derecho (ejm. Derecho nuclear).

Actualmente tenemos un ordenamiento de derecho comparado compuesto de cinco familias jurdicas contemporneas: 1. Familia Neo-romnica o Romano-germana 2. Familia Common Law 3. Familia Socialista 4. Sistemas Religiosos 5. Sistemas Mixtos Para mejor comprensin ver fotocopia con las divisiones y subdivisiones Formacin, Estructura y Fuentes de la Familia Jurdica Los rasgos definitivos o determinados por la tradicin jurdica es lo que hace que se pueda hablar de familia jurdica. La tradicin jurdica es el conjunto de actividades profundamente arraigadas e histricamente arraigadas (hechos histricos que han hecho que) acerca de la naturaleza del derecho en la sociedad y en el cuerpo poltico y acerca de la forma en que se hace o debiera hacerse, apreciarse, condicionarse, estudiarse, ensearse y perfeccionarse en derecho. Criterios para determinar una familia jurdica

Una familia jurdica podr determinarse por tres cosas: a) Orgenes Histricos.- No es ms que la manera peculiar derivada del pasado histrico hasta la comprensin del presente. Es la particularidad o lo que hace diferente el pasado hasta su presente.

b) La Naturaleza Jurdica.- Proceso de creacin de las normas est basado en las fuentes del
derecho y los principios metajurdicos. La naturaleza jurdica tiene que ver con dos aspectos: las fuentes del derecho y los principios metajurdicos (ms all de lo jurdico) del sistema, como son los fundamentos filosficos, polticos, ideolgicos, econmicos y sociales.

c) La Estructura del Derecho.- Esto es la forma en que se organiza a travs de sus instituciones
legales. Cuales son las reas del derecho o materias jurdicas, cual sera el sistema judicial y la jerarqua dentro de esta. Es la forma como est estructurado el derecho.

Otros dos aspectos a considerar en la definicin de criterio de familia d) La Operatividad de ese Derecho.- Es decir, como se va a aplicar ese derecho, qu mtodo lgico se usa para operar o poner a funcionar ese derecho. Esta es la tcnica y metodologa que aplica la norma jurdica. Esa metodologa debe ser til a la interpretacin del derecho y a la labor de los juristas. e) La Tradicin Intelectual.- Los hbitos de pensamiento adquiridos en el curso de un proceso de formacin del jurista, un enfoque particular de las instituciones educativas y prctica (aplicacin). A mejor formacin jurdica, mejor calidad de abogados. FAMILIA NEO-ROMNICA O GERMANO-ROMNICA O ROMANO-CANNICA SEGUNDA FAMILIA: COMMON LAW TERCERA FAMILIA: DERECHO MUSULMAN FAMILIA NEO-ROMNICA O GERMANO-ROMNICA O ROMANO-CANNICA Fundamento.La familia neo-romnica tiene su fundamento en el derecho romano. Tiene un nfasis en los valores de justicia y moral, impreso por el sistema religioso. Es la ms antigua y difundida delas familias. Origen.Tuvo su origen en la Ley de las XII Tablas, ao 450 d. c., siglo V. Formacin. En la formacin de la familia neo-romnica tenemos dos grandes momentos: Derecho Consuetudinario o derecho de la costumbre Perodo Legislativo o de derecho escrito

Derecho Consuetudinario Este derecho tuvo dos grandes ejes o componentes: Las universidades Los derechos nacionales y regionales

Dentro del derecho de las costumbres hubo dos etapas: Un declive de la idea de derecho, por eso es una idea costumbrista, pues no era fuerte. Se habla de declive por que era un derecho no escrito y poco slido.

Se produce antes del siglo XIII, donde exista un derecho con un carcter consuetudinario. El hecho que favoreci a las costumbres fueron las invasiones brbaras, las cuales trajeron nuevas costumbres. Esta multiplicidad de costumbres da una confusin que dio origen a las primeras ideas de recopilacin de las normas existentes en ese momento, como fue la recopilacin o cdigo de Justiniano.

En esta etapa haba una idea inexacta del derecho por que la idea de derecho no formaba parte de la mentalidad de esa poca. El uso de las compilaciones no se produjo por que el derecho y su compilacin era compleja y esta complejidad se agudizaba por tres razones que hacan complejo el derecho. Por que era modificada por el derecho vulgar o el derecho que aplicaban espontneamente a las personas Otro hecho que hace compleja las compilaciones es que las autoridades intervenan y tenan poder en el derecho pblico. Otro hecho que haca compleja la compilacin y el derecho es que nadie haba escrito las costumbres locales. La capacidad del clero de intervenir como intermediario de dios para hacer justicia, tambin daba como resultado la inaplicacin del derecho y la idea de que exista una justicia divina bajo la idea de hermandad, confraternidad y caridad Los conflictos en definitiva se solucionaban por la ley del ms fuerte y el arbitraje de un jefe. El ideal de una sociedad que garantice el derecho era rechazado. San Agustn en algn momento incluso lleg a decir que el derecho era una cosa mala. Es por esto que podemos hablar de un declive del derecho, aunque no hubiera propiamente un derecho y aunque existiera un derecho catlico y romano, 2. Renacimiento de la idea de derecho, Est ligado a la idea dominante de la importancia del hombre sobre lo divino. Hay un abandono de la caridad como una idea de derecho. La iglesia empieza distinguir a la sociedad religiosa de la sociedad laica (los no religiosos, pero creyentes). Por su parte los juristas reclaman el fin de lo arbitrario y abogan por una sociedad en un ideal de justicia y razn, que se oponen a lo caritativo, por que estas seran la base del orden y el progreso, ya que sientan las normas a seguir. Otro elemento es que la familia neo-romnica se desarroll y no tuno que ver con la fuerza de una autoridad poltica que se le impusiera por que surge por la costumbre.

Bajo este cuadro, ante una no precisin del derecho y el paso a la distincin del derecho divino y el derecho laico, surgen las universidades que crean o desarrollan un ideal de derecho. Tom seis siglos a las universidades convencer al mundo de la idea de derecho.

El Derecho de las Universidades Las universidades toman el derecho como un modelo de organizacin social. Las universidades no son transmisoras del derecho aplicado en la prctica; aqu se est bajo el ideal de un sistema de derecho, es decir, tuvieron que pasar seis siglos para poder consolidar la idea de derecho. Las universidades estaban preocupadas por determinar las reglas de derecho ms justas, en consecuencia no era que se transmitan normas ni sistemas jurdicos, sino ideales. Lo que transmitan las universidades era el sustento de la idea de derecho, su fundamento, por que era importante que existiera, la razn por la que deba existir. No transmitan el derecho aplicado en la prctica, ni el procedimiento contencioso del derecho (vas de ejecucin, etc.) era un derecho ligado a la filosofa que indicaba a los jueces como deban decidir segn la prudencia; era el derecho que se deba hacer, no el que se estaba aplicando. Las universidades no enseaban el derecho local por ser incierto. Se dan cuenta de la importancia del derecho romano. Por cursarse los estudios en latn, se poda introducir el derecho romano como un modelo de administracin, como un derecho ms fcil de conocer (por el dominio del latn) y por ser un derecho que prob ser eficaz. Pero este derecho romano tuvo crticas por parte de las universidades, por el hecho de ser pagano, es decir, por ser un derecho divorciado o desligado del evangelio. El derecho romano y el derecho cannico se enseaban en todas las universidades; la enseanza del derecho nacional es tarda. Ejm. En Francia en 1679 y en Suecia 1620; en otras palabras, hasta el siglo XIX se ense sobre las bases del derecho romano. La poca de los glosadores y posglosadores son parte de la evolucin del derecho de acuerdo a la poca, pero adems todava en los siglos XIV y XV la enseanza del derecho romano estaba deformado con las concepciones del derecho cannico y con el llamado mtodo escolstico por ser influenciadores de derecho al igual que los dirigentes destacados de las escuelas. La labor de las universidades se comprende bajo la influencia del derecho natural por que esta escuela hace nfasis en la aplicacin de reglas ms justas y que hubiera una sociedad con orden, lo que favoreci la idea de derecho.

Esta labor se forma tambin respetando las diversidades por lo que se impuso con la idea de convencer a los dems de orden y justicia. Era adems preocupacin que existiera un derecho racional, abandona el mtodo escolstico, para aplicar el mtodo de la lgica. Todos estos hechos van creando un pensamiento intelectual que se aleja del orden divino y constituye la idea de derecho bajo la concepcin del orden, lo que trae como consecuencia el desarrollo del derecho subjetivo, que no son ms que los derechos inherentes a las personas. Adems hay una inspiracin del pensamiento filosfico o filosofa de las luces.

En consecuencia se renueva el derecho tanto en sus mtodos como en su mbito de accin por que estamos en el embrin del nacimiento de un derecho pblico y un derecho privado.

Durante el derecho cannico lo que reinaba era el derecho privado por que nadie se atreva a desafiar la autoridad de esa poca. Tambin las universidades toman la idea del derecho romano a beneficio de inventario o a conveniencia, tomando de este lo que le aportaba. En las universidades el derecho romano era lo mximo pero no dejaron de ser crticos, dejando a un lado lo contrario a la justicia, la razn y lo que no fuera acorde con la necesidad social de la poca, es decir, que hubo instituciones del derecho romano que ya no eran tiles por que la evolucin las elimin y las hizo no necesarias por lo tanto no se tomaron. En esta poca nace la divisin del derecho pblico y el derecho privado. En ese sentido tom un papel importante el derecho ingls por las prcticas administrativas y por el derecho criminal, pero todo esto se opera bajo los fundamentos del derecho natural que es la proteccin y garantas individuales, que se el embrin de los derechos humanos.

Los Derechos Nacionales y Regionales Renacimiento de la idea de derecho.- La idea de que el derecho romano deba primar la lgica que imponerse. Sin embargo, corra el riesgo de que esta idea se quedara en un movimiento de ideas pura y simplemente y para sobrepasar el riesgo hubo que convencer a dirigentes, jueces y a la gente en sentido general. Esta idea se impuso en el siglo XIII. El Concilio de Letrn en 1215 prohiba la participacin de los miembros del clero en los ordals, que era el hecho de decir justicia interviniendo la voluntad divina, esto supuso la adopcin de un movimiento nuevo del cual el derecho cannico produjo un modelo ms racional, escrito con normas de derecho romano. Las posibilidades de la evolucin del derecho tuvieron que con: Las universidades proponen el derecho romano Posible desarrollo del derecho en base a las costumbres Jurisprudencia - Common Law La escuela de Pavia propone el derecho lombardo

La solucin de las universidades se impuso y con ello nace la familia neo-romnica

Procedimiento y Organizacin Judicial Procedimiento.- Las consideraciones del procedimiento se orientaron hacia el derecho romano. El derecho escrito fue adoptado en base al derecho cannico y esto influy en transformaciones en la organizacin judicial. El procedimiento corolario fue abandonado. En este procedimiento el juez diriga el procedimiento, decida en funcin de las costumbres y en base a esta tomaba su decisin. Se diriga a personas letradas, se instrua en las universidades. Esto tiene de influencia en el derecho administrativo y sobre todo surge una importancia por la jurisprudencia y la doctrina, as mismo decaen las rdenes de los soberanos de entonces. Renace el estudio del derecho romano y la dignidad del hombre recobrando la influencia de la escuela natural. Este sentimiento se haba perdido por la decadencia del imperio romano y por el papel que haba jugado la equidad y la conciliacin como medidas para la solucin de conflictos. Se instaur el derecho como la base del derecho civil y se comienzan a utilizar las categoras jurdicas (ejm. Usufructo) y evoluciona el vocabulario jurdico. Se asoman la clasificacin de derecho pblico y derecho privado. En consecuencia, podemos decir que los acontecimientos principales que enmarcan el nacimiento de la familia neo-romnica son: El uso de las categoras jurdicas (vocabulario, trminos, etc.) por parte de los juristas, y La labor de presuncin y no de imposicin que juraron las universidades.

Por su parte las costumbres evolucionaban ya que el movimiento de ideas no haban hecho desaparecer del todo a las costumbres, de forma que el derecho aplicado en la prctica no estaban erradicadas las costumbres, pero se aplicaba de forma crtica o ms crtica. Es decir que jugaban un rol, pero al aplicarse de forma crtica se cuestiona la nocin de seguridad de las costumbres.

La seguridad es un principio fundamental del derecho francs que es necesario en todo derecho. Se cuestionaba pues la seguridad de la costumbre o la conformidad de este frente a la justicia, por lo que se buscaba hacerlo ms aceptable a las circunstancias, adaptndolo a las circunstancias para poder hacer justicia. La costumbre fue reemplazndose con la evolucin, pero ese progreso estaba limitado por la fuerte influencia que ejercan los grandes juristas en el derecho consuetudinario.

Otro hecho que contribuy al reemplazo de la costumbre fueron las compilaciones. Las costumbres reflejan las relaciones sociales del siglo XIII y ofrecan la posibilidad de desarrollar nuevos mbitos de derechos y su aplicacin territorial era limitada. Sin embargo, el tramo de expansin de derecho comn en Francia fue admitido como la razn escrita, en Espaa fue recibido en Catalua y en Castilla y Len. Concomitantemente con esto se daban hechos como los llamados Jueces Itinerantes (que se movan de un sitio a otro) en Alemania e Italia que por su movimiento ignoraban las costumbres de los diferentes lugares. Al mismo tiempo las compilaciones oficiales o privadas no lograban resolver las situaciones nuevas por tanto las costumbres se fueron quedando como leyes particulares. Como las compilaciones tenan las pretensiones de ser concretas, tuvieron que incorporar principios de derecho romano; fue el caso de las siete partidas de Alfonso X en Espaa, el cual constituyeron un gran avance en su tiempo y en consecuencia estas contribuyeron a la romanizacin del derecho espaol y el derecho portugus. Otro hecho importante a destacar es el rol de los parlamentos en la evolucin de la jurisprudencia (los parlamentos de antes no son iguales que ahora). En Francia por ejemplo el parlamento de Pars y el parlamento de provincia eran corts soberanas que participaban en el gobierno ni las costumbres, ni el derecho romano se impona. Haban fuentes diversas para la solucin de conflictos y con sus nexos con la solucin de conflictos; en consecuencia el derecho comn en Francia era la Jurisprudencia de los parlamentos y tomaban decisiones mediante reglamentos que intervenan en asuntos de orden procesal y derecho privado. Alemania.- La situacin en Alemania era distinta. La desintegracin del imperio y de la sociedad conllev a la desaparicin de las jurisdicciones centrales. Por ejm. La corte imperial que tena privilegio de jurisdiccin no tena ni lugar fijo ni personal permanente, ni medios para ejecutar las sentencias. Se crea una corte imperial nueva en 1495, pero su actividad era reducida. La jurisprudencia era importante en las regiones, eso haca que hubiera una va abierta para recibir el derecho romano, pese a que los prncipes alemanes queran tener en su territorio un monopolio de la justicia.

Algunos autores se esforzaron en sistematizar el derecho alemn, pero ya la influencia del derecho romano era muy importante por eso se dice que los alemanes queran hacer un cdigo alemn pero sin leyes alemanas, adems la influencia del derecho romano se extendi a Austria, a los pases latinos como Espaa, Portugal e Italia, al punto de que en algunos pases el derecho romano lleg a constituir la costumbre.

Rol de la legislacin Podemos decir que la legislacin jug un rol de segundo orden. En la concepcin de la Edad Media el soberano ejerca ms bien un rol de polica que intervena por medio de ordenanzas, edictos, prcticas administrativas (cartas rescisin, organizacin de las cortes de justicia, y el establecimiento del procedimiento) Las ordenanzas en consecuencia jugaron un papel ms importante en el derecho pblico, sin embargo en el derecho privado su rol fue menos importante. Los soberanos no jugaron un rol importante en el desarrollo del derecho romano, donde no hubo un de imposicin. La escuela del derecho natural rompe con esta tradicin y ve al soberano como el legislador, es as como llegamos al perodo legislativo. Aportes del Perodo legislativo 1. La elaboracin del derecho pblico, que fue un xito del derecho natural.- Esto distingue y supone una evolucin del pensamiento, que fuera de la nocin de derecho que marque la evolucin. Los juristas se interesaron por este aspecto, con eso se va diferenciando la idea que vena del derecho romano de que era peligroso. 2. El hecho de codificacin. Un hecho sumamente marcante en la evolucin del derecho.- La codificacin es el segundo gran xito del derecho natural, se ajusta a la concepcin de las universidades y de las ideas de derecho natural que asimila el derecho local como un derecho arcaico y en consecuencia esto favorece la evolucin de un derecho positivo, es decir, prospera la idea de establecer un cdigo de naturaleza sancionado por la razn y garantizado por la libertad. La codificacin permita en consecuencia la aplicacin de esa nocin por que estaba elaborada de forma metdica y poda aplicarse en condiciones de seguridad de los tribunales.

Este sienta el fin del fraccionamiento del derecho con el fine de la unificacin del derecho. La codificacin tuvo xito por determinadas circunstancias o factores: Primero se produce en un pas

donde hubo un gran soberano conquistador por el hecho de ser Napolen Bonaparte que impone su ley y busca su expansin. A esta codificacin se le atribuye tambin el rompimiento del imperio europeo. Influencias negativas de la codificacin napolenica: Las universidades tuvieron la tendencia de hacer una interpretacin limitada a los textos, lo que limitaba el rol jurisprudencial. Cre una especie de reforzamiento del nacionalismo jurdico porque cada pas fue haciendo su propio cdigo.

El derecho se convirti para los juristas como un derecho nacional, dejando a un lado su aplicacin supranacional (ms all de lo nacional) por consecuencia fueron tratados como una nacionalizacin del derecho, lo que va haciendo que pierda fuerza la unificacin legislativa y con esto el ideal de justicia. El derecho en consecuencia eso de confundirse con el ideal de justicia, pero se mantena la raz de la familia romano germnica. El rol de la doctrina disminuy, as como el de la jurisprudencia.

Surgen nuevas tendencias que tienen que ver con el reconocimiento de la doctrina y la jurisprudencia. Con ese reconocimiento evoluciona el derecho de otra manera por que se reconoce otras fuentes de formacin de derecho. Dentro de esta evolucin hay un inters de los juristas por el derecho extranjero y por tanto un retroceso del nacionalismo del derecho. Cada vez ms el estado y la administracin tienen un rol importante en el derecho; con el desarrollo econmico esto crece, como son: uso de suelo, explotacin de terreno, lo que supone una transformacin constante del sistema, reforzada por la enseanza del derecho y reforzada por la expansin. Al mismo tiempo otros hechos importantes de la evolucin del derecho ocurran, como son: El fraccionamiento de los estados socialistas no obstante la unidad del derecho europio. Se mantuvo durante siglos no obstante la diversidad poltica y de la dependencia del derecho pblico y derecho privado. La separacin de la familia socialista de la familia neo-romnica tiene como base la concepcin de un estado sin derecho, pero en el tiempo que este se construa, la similitud de ambos sistemas es importante porque tenan una estructura jurdica similar. La legislacin era la fuente principal de ese derecho y conservaron siempre las nociones de estado, derecho y del principio de legalidad como normativa del sistema.

En 1989 con la cada del Muro de Berln podramos decir que hubo un acercamiento entre la Europa Occidental y Europa Oriental, al punto de tener una Unin Europea donde solicitan la entrada pases del bloque sovitico (Chequia, Eslovaquia, etc.) por lo que estamos en presencia de una familia que rebasar la familia romano-germnica. Esta legislacin est regida por una Convencin Europea que propone que adopten convenciones, y para asegurarse que se cumpla el derecho que se acuerda en esas convenciones instaur una comisin y una corte de justicia para aplicar el derecho, aunque sus decisiones no tienen apelacin automtica.

Finalmente la familia neo-romnica se expande de forma importante en el resto del mundo y Amrica Latina a la cual llega por la conquista y colonizacin, igualmente en Africa, donde Francia conquist muchos pases. II.- ESTRUCTURA DE LA FAMILA NEO-ROMNICA Esta familia presenta diferencias en cuanto al fondo, pero no en cuanto a la forma: Clasificacin del derecho tomando en cuenta la clasificacin de derecho pblico y derecho privado.1.- Divisiones de derecho pblico y derecho privado a) En cuanto al fondo b) En cuanto a la estructura c) En cuanto a las diferentes ramas del derecho En cuanto al fondo.- En lo relativo al derecho pblico se debe a los diferentes regmenes polticos. En Europa y Amrica latina hay diferentes regmenes polticos que dan diferencias culturales y en consecuencia derechos diferentes. En el derecho privado vara por haber influencia de diferentes pases, por ejemplo RD es francesa por la dominacin haitiana. En cuanto a la estructura.- Tenemos una base conceptual comn de regla de derecho. Es decir en cuanto a qu es una regla de derecho y los conceptos que se manejan en las diferentes ramas del derecho. En materia de conceptos de una nocin de derecho o regla de derecho.- Tanto el derecho pblico como el derecho privado es una concepcin comn donde: La relacin entre los ciudadanos de los estados en una cosa igual a derecho pblico. (Hay otras familias donde no hay distincin entre lo pblico y lo privado) y Que existe una relacin en la que participan particulares que deben ser regidas por otro derecho que es el derecho privado, al mismo tiempo existe una caracterstica, que es cierta fragilidad del derecho pblico por que se dan condiciones muy distintas en cada pas, incluso llega a desarrollarse en algunos pases de forma tarda.

Por ejemplo en Francia vemos que un tribunal administrativo no se le reconoce el poder de impartir rdenes a la administracin, sino que un tribunal es que califica de legal o ilegal la aplicacin de una norma. En cuanto a las diferentes ramas del derecho.- Es tradicional en la familia neo-romnica considerar el derecho administrativo, derecho penal, derecho de procedimiento penal, derecho constitucional, derecho internacional como parte del derecho pblico, y el derecho civil, derecho comercial y laboral como parte del derecho privado. Aunque en estas materias existan diferencias de fondo en los diferentes pases, cuando nos referimos a una de estas ramas tenemos una nocin del problema y la nocin jurdica del problema. El concepto de rama comn se gua por nociones comunes. El derecho privado tiene una estructura ms uniforme aunque hay materias de derecho civil que tengan orgenes diferentes como por ejemplo los regmenes matrimoniales (origen del derecho constitucional), la filiacin tiene su origen en el derecho cannico, y la propiedad y las sucesiones surgen despus del perodo revolucionario.

En el derecho privado la nocin de obligaciones es comn. En el derecho pblico las similitudes estn dadas por una comunidad de pensamiento filosfico y poltico (ideas de Rousseau y Montesquie que crearon la teora de la democracia moderna). La comunidad de juristas formados con una concepcin de esa poca, crea otra de las grandes similitudes. 2.- Concepcin comn de nocin de regla de derecho.- Esta nocin constituye la nocin fundamental en la estructura de la familia neo-romnica y es la que el da el fundamento para comprender la unidad del sistema. Esta nocin de regla de derecho es una regla de conducta dotada de cierta generalidad que se sita por encima de la aplicacin de los tribunales y de aquellos que la aplican como los abogados. Esta nocin de derecho se impone sobre lo que puedan pensar los particulares. Se sabe cual es la norma y las consecuencias de su violacin. Esto a diferencia del derecho anglosajn que considera la regla que soluciona un caso concreto. No se trata de una regla elaborada por teoras sino que se hace a partir de la prctica jurdica y extrajurdica para la elaboracin de las leyes. Ejemplo derecho laboral, que tiene un carcter humanitario. La regla de derecho no es una regla de jueces, es fruto de la observacin de la prctica, de la justicia, de la moral, de lo poltico, de la religin, es decir, la realidad que permite al legislador tomar lo esencial e intervenir de una forma ms eficaz. Para nosotros es normal que haya una norma que rija las situaciones y determinar cual es la regla apreciable, a que rama pertenece (trabajo agrcola, etc.).

En consecuencia la nocin de la regla de derecho es fruto de un pensamiento que observa la realidad, es de alcance general y de cumplimiento obligatorio y esto es parte de nuestra concepcin jurdica. La codificacin surge por que haba una nocin de regla de derecho que se decidi en un momento recoger en un mismo cdigo, ordenadas por materias producto de un proceso de especializacin. Otra caracterstica de la nocin de regla del derecho es la generalizacin ptima de derecho, es decir, que su aplicacin sea tan general que pueda ser aplicado a diferentes casos y diferentes circunstancias. La capacidad de formular de forma genrica y ptima la regla de derecho se aplica en un litigio y de los principios que la forman, que estn dotados de una forma general. El arte del jurista es encontrar la regla aplicable y aplicarla de una forma equilibrada por medio de su interpretacin y aplicacin. Es el buscar y usar los elementos de las reglas y buscar equilibrio.

Los aspectos relativos a la interpretacin del derecho y de las tcnicas de las distinciones (tecnicismo jurdico) es un punto fundamental. Es decir, la interpretacin depende de la capacidad de la aplicacin de la ley en determinado caso. La norma del derecho dentro de la concepcin neo-romnica consiste en darle libertad al juez y ofrecerle el marco jurdico de sus decisiones, por ejemplo en ele Common Law las normas se elaboran lo ms especficas posibles, en la familia neo-romnica de la forma ms general. En la familia neo-romnica la regla jurdica resulta previsible, mientras menos reglas su conocimiento y aplicacin ser ms fcil. La regla del legislador debe velar por que las situaciones estn cubiertas pro reglas generales de derecho, de suerte que la seguridad jurdica no est ligada a la facilidad de encontrar la regla sino a la existencia de la regla misma, a la vez estas reglas estn jerarquizadas

SEGUNDA FAMILIA: COMMON LAW I.- El derecho ingls A.- Formacin Etapas A.1.- Perodo anglosajn A.2.- Formacin del Common Law (1066-1485) A.3.- Rivalidad de la Equity (1485-1852) A.4.- Perodo moderno B.- Estructura.- Comprende dos grandes etapas: B.1.- Divisiones y conceptos del derecho ingls B.1.1.- Common Law y Equity B.1.2.- Trust B.1.3.- Procedimientos y reglas de fondo B.2.- La Norma Jurdica

C.- Fuentes II.- Derecho de los Estados Unidos I.- EL DERECHO INGLES A.- Formacin.- El common law se extiende ms all de Inglaterra y los E. U., lo que nos concierne es la lgica de cmo se extiende. La importancia del derecho ingls.Nace y se aplica en los pases de habla inglesa y se construye en Inglaterra por las cortes reales (se rol fue muy importante) despus de las conquistas normandas (Normanda est situada al norte de Francia). Hubo muchas bodas entre reyes, luego de invasiones es que nace la formacin del common law. Influencia.La influencia del common law es considerable en todos los pases asociados al common wealth (asociacin que surge despus de la colonizacin bajo la influencia de Inglaterra). Esto importa porque marca la manera de pensar de los juristas por la organizacin administrativa y judicial en medio del cual se desenvuelven y sobre todo por los procedimientos que emplea. El estudio del sistema del Common Law empieza necesariamente por un conocimiento de la formacin del derecho ingls el cual lo marc de manera exclusiva hasta el siglo XVIII.

El derecho ingls propiamente hablando difiere del derecho francs por que no conoci ni la renovacin dada por el derecho romano ni le fenmeno de la codificacin. Podramos decir que se desarroll de una manera autnoma del continente por sus contactos limitados con el continente, por ello ellos se basaron en su legislacin en sus propias costumbres, las cuales eran puras por su poco contacto, lo que necesariamente significa avance. La continuidad histrica de su sistema jurdico no fue quebrantada por la codificacin y ninguna revolucin rompi el esquema de su evolucin. Los ingleses estiman que de ah es que viene la gran sabidura de este derecho, las cualidades de sus juristas y la condicin de sus usuarios, esto a diferencia de los franceses que se orgullecen de destacar el carcter lgico y racional de su derecho. Etapas.a.1- Perodo anglosajn, antes 1066.- Este perodo est dominado por las leyes brbaras y por la fecha primordial en la historia inglesa de 1066 de la conquista de Normanda por Inglaterra. El perodo que precede a 1066 es el que se denomina perodo anglosajn. Se caracteriza por la poca influencia del derecho romano, aunque los romanos dominaron por siglos. El fin de la dominacin romana del siglo V facilit otras ocupaciones como la de los sajones, ingleses, daneses, entre otros. Igualmente marca la conversin de Inglaterra al cristianismo (596).

El derecho de esa poca es poco conocido por que las leyes eran redactadas en lengua anglosajona, siendo el latn lo que predominaba. Por su parte las reglas brbaras reglamentaban aspecto limitados de las relaciones sociales. Ejemplo, Ley de Althelbert (Rey de Kent), redactadas en el ao 6000, que apenas contena 90 frases; y las Leyes del Rey Canote (1017-1035) que son elaboradas y que anuncian el paso de la era de las tribus al sistema feudal. Sin embargo, en esta poca permanece el derecho como un derecho local y podemos decir que no hay common en Inglaterra antes de la invasin Normanda. a.2- Formacin del Common Law (1066-1485).- La conquista de Normanda se produce por el reclamo de los derechos de sucesin del trono que hace el Rey Guillermo de Normanda al rey Harold Harefoot, este gana en esa lucha y esto produce en el ao 1066 la invasin normanda. Esto aporta a Inglaterra un poder fuerte y centralizado y una experiencia administrativa puesta a prueba en el ducado (dominado por duques) de Normanda.

Guillermo de Normanda al ganar toma 2 decisiones fundamentales: Se apodera del derecho de propiedad originario de todas las tierras, y Decide decir justicia mediante la Curia (cuerpo de asesores que producen decisiones judiciales). La curia del rey tiene bajo su control la aplicacin de justicia. Esto le da poder absoluto a Guillermo de Normanda. Estos hechos revolucionan el reino de las tribus que exista antes de su llegada e instala el sistema feudal en Inglaterra. Sin embargo la feudalidad de Inglaterra era diferente a como se desarroll por Europa continental, por las siguientes razones: Los normandos que acompaaban a Guillermo el conquistador no hablaban la lengua, Despreciaban las costumbres del lugar (las que encontraron), y Preferan defender con su soberano las propiedades de este y sus conquistas Acepciones de Common Law Su expresin ms comn es la ley comn en toda Inglaterra por oposicin a las costumbres locales. Podran distinguirse cuatro acepciones a la esta expresin: 1. A la tradicin jurdica surgida en Inglaterra en el siglo XI, a la cual se adhieren otras tradiciones. 2. Al cmulo de precedentes dictados por sus tribunales o sea ingleses, canadienses, etc. y que se empleaban para distinguirlo de las normas que surgen del parlamento. 3. Al sistema de jurisprudencia distinto a la Equity. 4. El derecho antiguo (en formacin del Common Law) con relacin al sistema moderno.

En el ao 1066 no exista el derecho Common Law, sino que existan la Asamblea de Hombres Libres, la County Courts y la Hundred Courts. Estas cortes aplicaban costumbres locales y decidan cual de las partes deba establecer lo bien fundado de sus reclamos y adems tenan un modo de prueba nada racional. Las Hundred Courts fueron poco a poco reemplazadas por la jurisdicciones regionales de un nuevo tipo de cortes, como las Cortes Baron, Leets Courts, y las Memorial. Estas cortes tambin aplicaban un derecho consuetudinario eminentemente local. Por su parte las jurisdicciones eclesisticas instituidas despus de la conquista aplicaban el derecho cannico comn a toda la cristiandad. La llamada ley comn o Common Law va a ser elaborada para toda Inglaterra por la obra exclusiva de las cortes reales de justicia, las cuales tomaban normalmente el nombre del lugar de donde funcionaban, la ms famosa de ellas fue la Corte de Westminster.

Competencia de las Cortes Reales Hay que sealar que el rey solo ejerca la llamada Alta Justicia en los casos excepcionales, por ejemplo si la paz del reino estaba en peligro o si las circunstancias hacan imposible una justicia satisfactoria por otras cortes. Las llamadas curias del rey o curia regis estatuan por medio de los colaboradores cercanos del rey, y las personas ms cercanas del rey, Esta es la corte de los grandes personajes y las grandes causas y casos. No era una jurisdiccin ordinaria abierta a todo el mundo. Al interior de las curias regis ciertas jurisdicciones van a adquirir su autonoma como por ejemplo el parlamento, diferentes comisiones que cesaron de acompaar al rey y se instalaron de forma permanente en diferentes lugares, como es el caso de la Corte de Westminster. Sin embargo estas cortes no adquieren competencia universal por que era difcil someter a algunos seores feudales. Sus intervenciones se limitaban a tres categoras de casos: 1. Los asuntos de inters de finanzas reales que era la llamada Corte del Tesoro o Corte Exchequer. 2. Los asuntos relativos a la propiedad de tierra que eran los tribunales y cortes de causas comunes o common pleas. 3. Para los asuntos criminales graves que interesaban a la paz del reino conocidas como Kings Brench o tribunales del rey. Esta divisin de competencia (tres cortes) no se mantuvo como divisin operativa del sistema: Tenemos que la Corte de Westminster poda conocer todas las causas sometidas a la

jurisdiccin real, y el resto de los asuntos eran conocidos por las County Courts, por las jurisdicciones seoriales, eclesisticas o jurisdicciones municipales. Extensin de las competencias: Las causas de la extensin de la competencia de las cortes reales se deben a intereses del rey de ampliar su mbito de competencia. Por los beneficios que procuraban a la administracin (pago de impuestos) provocada por la demanda de los particulares, ya que estos consideraban las cortes reales muy superiores a das dems por que entendan que la justicia aplicada en las cortes reales eran superiores y que ofrecan posibilidades de aplicar justicia. Ejemplo, usar testigos, adems solo estas podan asegurar la ejecucin de las decisiones judiciales. Solo el rey y la iglesia podan obligar a jurar. En consecuencia las cortes reales evolucionaron pudiendo modernizar sus procedimientos, sometieron sus juicios a un jurado a diferencia de las otras cortes que tenan un sistema arcaico de prueba. Adems conocan asuntos limitados. Ejemplo, cortes eclesisticas, asuntos de matrimonio y de disciplina del clero.

Apoderamiento de las Cortes Solo en el siglo XIX las cortes reales se convierten en jurisdicciones de derecho comn. Hasta 1875 fueron jurisdicciones de excepcin, lo que significa que los particulares no podan apoderarlas por que no tenan derecho de apoderarlas. Solo la autoridad real conceda el derecho de apoderamiento, bajo solicitud y haciendo uso de su mejor entender para otorgar el derecho de incoar un recurso, por lo que esto constitua un privilegio para el cual se deba: 1. Dirigir una instancia a un gran oficial de la corona, el canciller. 2. Se solicitaba la expedicin de un writ o procedimiento (haba procedimientos especiales para determinados fines). 3. Se pagaban derechos a la cancillera para apoderar a un tribunal. Otra forma de apoderamiento era: 1. Apoderar directamente a los jueces por va de quejas o peticiones de las cuales alguna de ellas parecen ms bien la cristalizacin de una prctica judicial (muchas veces las quejas eran tan comn y repetitiva que ya estaba tipificada con un procedimiento determinado). No se solicita una accin o un derecho sino un procedimiento para obtener un fin, es por eso que lo que no tena procedimiento no se poda solicitar. 2. Obtener la expedicin de un writ y convencer a los jueces de conocer de la accin, que era muy difcil.

En 1227 al siglo XVII se hizo una lista de writs y haba 56 writs, en 1852 esta lista contena 76 writs, conocindose esta como Brevia curso. Extensin de la competencia de las cortes La extensin de esa competencia no se debi a la extensin de los writs o de la Brevia curso, ni a un documento muy conocido llamado second Statut de Westminster del ao 1285 que autoriz a la cancillera a otorgar writs en causas similares o consimili casu . La extensin de la competencia de las cortes reales se debi a que los jueces admitieran su competencia super casum y esto como resultado de demandas introductivas de instancias llamadas declaration con exposicin detallada de los hechos llamadas case que solicitaban al juez conocerlos y decidirlos. Estas acciones se diversificaban y recibieron nombres especiales con relacin a los hechos, por ejemplo la accin en negligencia. No existe derecho si no hay procedimiento. En la corte de Westminster los procedimientos varan segn la accin incoada, a cada accin corresponda un procedimiento que determinaba qu tipos de actos iban a continuar.

Las condiciones de recepcin de las pruebas varan de acuerdo al procedimiento. Los incidentes venan dados por el procedimiento. La recepcin de las partes tambin eran dadas por el procedimiento. Tambin haba un medio diferente de ejecutar la decisin segn cada procedimiento. Estamos en presencia de un procedimiento que traa consigo su vocabulario, pues para designar al demandante y al demandado el empleo de las mismas palabras en otro procedimiento poda ser fatal. En tal tipo de accin tal tipo de juzgado, por ejemplo en un tipo de accin el defensor poda ser juzgado en defecto, pero en otro proceso no necesariamente, de manera que la importancia de los aspectos procedimentales difieren del derecho practicado en el derecho continental donde lo primordial es determinar la existencia del derecho o de la obligacin pero jams del procedimiento. En consecuencia el Common Law consisti en la existencia de una serie de procedimientos o form action cuya decisin era incierta y cuya importancia consista en llevar a cabo un procedimiento lleno de formalismo. La derecho marc la mentalidad del derecho ingls desde diferentes puntos de vista. Importancia de los Aspectos Histricos con relacin al Derecho Moderno Estos aspectos marcaron de manera duradera en cuatro bsicos: 1. Concentraron a los juristas en el procedimiento 2. Determinaron las categoras y conceptos del derecho ingls. 3. Condujo al rechazo a la distincin entre derecho pblico y derecho privado

4. Facilit la recepcin en Inglaterra de categoras y conceptos del derecho romano Estos cuatro aspectos son bsicos en el transcurso histrico. 1.- Concentraron los juristas en el procedimiento.- El procedimiento fue el aspecto ms importante para los juristas hasta el siglo XIX. Podemos decir que el common law no se presenta como un sistema orientado a proteger los derechos, sino que consiste esencialmente en las reglas de procedimiento consideradas propias a asegurar en casos cada vez ms numerosos la solucin de litigios conforme a la justicia. 2.- Determinaron las categoras y conceptos del derecho ingls.- Este aspecto podramos ilustrarlo a travs del derecho de los contratos. En el siglo XIII los contratos se remitan a diversas jurisdicciones, por ejemplo las eclesisticas, las municipales, etc. Sin embargo la Corte Real de Westminster no conoca asuntos relacionados al derecho de los contratos por que no exista un procedimiento de naturaleza contractual para apoderarlo. Una de las formas de proceder para apoderar a la Corte de Westminster de un materia contractual era privilegiar la propiedad, as un deudor, un depositario o transportista de un bien no eran considerados en funcin de su compromiso, sino en funcin de que detentaban una cosa que no le perteneca, para lo que s exista un procedimiento writ of detinue.

En otras palabras, la obligacin de ejecutar una promesa estaba ligada a la forma de como la obligacin haba sido contraida, por ejemplo en el del deudor el writ of debt por que el deudor que haba reconocido en un documento sin averiguar si el documento de deuda tena vicios del consentimiento; as los juristas buscaron otra forma de desarrollar el derecho d ellos contratos y as es que nace el Proced Trepass. El procedimiento o writ de trepass tena por objeto sancionar una obligacin de naturaleza delictual. Las cortes sancionaban los compromisos contractuales por mala ejecucin de un contrato con el writ misjenasance y por la no ejecucin el writ non-jeasance 3.- Condujo al rechazo de la distincin entre Derecho Pblico y Derecho Privado.- Las cortes reales desarrollaron la idea de que el inters de la corona justificaba su intervencin y que otras jurisdicciones deban intervenir si era inters de particulares. As tenemos que el writ se presentaba tcnicamente como una orden dada por el rey a sus agentes para que este ordenara al defensor a actuar conforme al derecho satisfaciendo el inters del demandante. Si el demandado rehusa y el demandante acta contra l su accin ser justificada en la corte no por lo que opone al demandante, son por su desobediencia.

El derecho ingls en el derecho pblico evoca por ejemplo un contencioso de anulacin que resulta ms bien ser un debate sobre le punto de saber si un acto administrativo, en este caso un writ o procedimiento, que emite la cancillera ha sido expedido con base.

La anulacin no la peda la persona que se le haba ocasionado el dao, es el que la ha obtenido y que entiende prevalecerse de esta, el que intenta una accin para que este acto sea confirmado (en lugar de pedir la anulacin la otra parte pide que se confirme el acto) 4.- Facilit la recepcin en Inglaterra de categoras y conceptos de derecho romano.- En el continente las jurisdicciones conocan todo lo litigioso sin que existiera un procedimiento particular en cada caso y por ese hecho pudieron modernizar sus reglas de procedimiento inspirado en el derecho escrito cannico. Contrariamente en Inglaterra las Cortes de Westminster tenan un procedimiento particular en cada caso. Rivalidad en la Equity (1485-1852)Existe otra forma de hacer justicia que se fue desarrollando conjuntamente con esta que es la llamada Equity. Las fechas importantes de este perodo estn entre 1485-1832. Con la esclerosis del common law y por su rgido procedimiento no se desarroll la posibilidad de responder con libertad a los hechos que surgan ( los hechos no respondan a las necesidades del momento) lo que explica el desarrollo de un sistema jurdico rival que fue la Equity. Surgimiento y evolucin del sistema de la Equity Nace como un recurso a la autoridad real por que en el common law las decisiones no siempre eran del todo justas y la ltima posibilidad de obtener justicia era solicitrsela al rey.

Esta solicitud pasaba por cancillera y si esta lo juzgaba oportuno el rey estatua un consejo para conocer del recurso. Esto fue haciendo cada vez con ms frecuencia (para que el rey dijera justicia) y estas decisiones tenan por objeto demandar y obtener equidad. Podramos decir que la equidad consista en la aplicacin de los principios jurdicos de las cortes con correctivos.

El desarrollo del sistema de la Equity fue muy importante durante la dinasta de los tudor que era la dinasta inglesa, bastante absolutista que supona que reforzar la Equity rea reforzar su poder. Llegamos al 1616 donde un hecho importante ocurre, que fue un conflicto entre le juez Coke, jefe de la oposicin, y la cancillera liberal, que en el parlamento, el rey Jaques primero decidi en ese conflicto a favor de la cancillera y con esto aparentemente fortaleci a la Equity. En 1641 el parlamento obtuvo una importante victoria consiguiendo la supresin de la llamada Cmara Estrella que era una cmara que conoca asuntos criminales, la cual era temida por su rigor. Estos dos hechos provocaron un entendimiento tcito entre el sistema de la Equity y el de common law. Esto equipara las garantas y provocan una coexistencia de los sistemas lo que produjo que las cortes del common law admitan la intervencin de la cancillera y sus precedentes. A su vez la naturaleza de la Equity se transformaba y el canciller va a actuar ms como un jurista que como una autoridad moral. As tenemos el nacimiento de una estructura dualista en el derecho ingls. A su vez la Equity se fue convirtiendo cada vez ms en reglas tan estrictas como aquellas del common law, aunque para

los ingleses la Equity constituy un conjunto de reglas que vinieron a corregir el derecho ingls en el curso de la historia y que constituyeron hoy una pieza integrante del mismo. RECOPILACIONES IMPORTANTES EN EL COMMON LAW a) Recopilaciones doctrinarias.- En el siglo XV tenemos a Lettleton, con Les Tenures; en el siglo XVII Coke publica Institutes of the Laws in England, Sain Germain The doctor and student, recopilando un dialogo entre partidarios del derecho romano y del common law. b) Recopilaciones de decisiones judiciales.- Tenemos en materia de jurisprudencia las llamadas Reports, que eran las antiguas crnicas jurisprudenciales que existieron antes con le ttulo de The years book en 1555 y que conservan tanto inters prctico que fueron reimpresas en el English Report. Por su parte el Jurista Blackstone public los comentarios del derecho ingls en el Law of England donde describi el derecho ingls de la segunda mitad del siglo XVIII. A.4.- El Perodo Moderno.- Durante este perodo aparecen dos grandes momentos: 1. Las reformas que se producen en el siglo XIX 2. Las reformas que se producen en el siglo XX 1. Las reformas del siglo XIX.- El siglo XIX fue considerado como una poca de transformaciones en el derecho ingls.

En el momento del triunfo de las ideas democrticas; se producen reformas en el procedimiento, los ingleses comienzan a prestar ms atencin a este. Por su parte la organizacin judicial es objeto de profundas modificaciones mediante los Judicature acts. Estos suprimieron la distincin entre las cortes del common law y la Equity, en consecuencia todas las jurisdicciones pasaron a ser competentes para conocer ambas reglas en cuanto a la organizacin judicial. En cuanto al fondo del derecho del siglo XIX se abocaron a la derogacin de leyes obsoletas y a la purga de decisiones arcaicas. Sin embargo la obra legislativa del siglo XIX no le hace perder el carcter tradicional al derecho ingls y no se produjo una codificacin en Inglaterra y se mantuvo la tradicin aunque abri nuevas posibilidades y nuevas orientaciones.

2. Las reformas que se producen en el siglo XX.- En el siglo XX el mayor reto del derecho
ingls es ofrecer un sistema jurdico que pueda responder a una evolucin social y poltica que ya corresponden al estado de wellfare state y una corriente socialista domina cada vez ms las concepciones de una corriente liberal que existi hasta 1914 (Primera Guerra Mundial). Lo que trajo como resultado una mala adaptacin del common law. Las leyes y los reglamentos comienzan a tomar importancia. Concomitantemente a esto se deben crear nuevos organismos para la resolucin de nuevos conflictos.

Las cortes se vieron desbordadas y aparecan como no aptas para cumplir con estas tareas, a las que por su parte los pases del continente estaban mejor preparados; es as como se produce un movimiento de acercamiento entre el sistema jurdico ingls y el sistema jurdico del continente, favorecido por las necesidades del comercio internacional por los valores sociales occidentales y sobre todo por la entrada del Reino Unido a la Comunidad Econmica Europea en 1972. B.- ESTRUCTURA B.1.- Divisiones y Conceptos del Derecho Ingls B.1.1.- El Common Law y la Equity.- Las divisiones y conceptos del derecho ingls son completamente originales. En el derecho francs la regla es una elaboracin de l a doctrina y la legislacin, en el derecho ingls es una elaboracin del la jurisprudencia. El derecho ingls est elaborado fuera de una preocupacin lgica, por que es el resultado de una imposicin del procedimiento. As tenemos la Equity, que es el cuerpo de reglas, que si no hubiera intervenido la reforma de los judicature acts (1875), seran aplicadas de manera exclusiva por las jurisdicciones especiales, esto es por las llamadas cortes de Equity. Rol de las universidades en el derecho ingls.- En el siglo XII en Inglaterra se ense derecho romano y derecho cannico. En el 1758 fue instituido el primer curso de derecho ingls en la universidad de Oxford. En 1800 se ofreci la misma ctedra en Cambrige.

Los juristas en Inglaterra eran creados en la prctica y no en las universidades. Con esto podemos decir que el common law y la Equity so elementos fundamentales en el derecho ingls que equivale a nuestra distincin de derecho pblico y derecho privado.

El origen de la Equity fue un conjunto de remedios (correctivos) otorgados a la jurisdiccin de la cancillera en el siglo XV y siglo XVI para contemplar y revisar el sistema del common law. Cuando las cortes reales no podan ser apoderadas o no podan aportar los correctivos se formulaba una solicitud de intervencin al rey para que lo hiciera segn su conciencia. Por su parte el canciller nunca trat de crear nuevas reglas sino seguir la ley moral por lo que la conciencia es el fundamento de la Equity, esta interviene de forma que la moral perfecciona el derecho y este perfeccionamiento es operado a travs de la cancillera. La Equity es contraria a la conciencia de que acta aprovechndose del estado imperfecto del derecho. El canciller acta mediante el Equity acts in personan y a travs de esta da orden o mandatos ordenando o prohibiendo un comportamiento conforme a la ley moral (el canciller interviene en nimo de moralidad). La consecuencia de contravenir una orden del canciller era la presin, pero en cualquier caso la intervencin del canciller es discrecional. Procedimiento El procedimiento es escrito, inspirado en el procedimiento cannico y no supone la colaboracin de un jurado, en consecuencia le rol del abogado es diferente.

La Equity no pronunciaba nunca una condena en pago de indemnizacin en daos y perjuicios. Esto operaba de tal forma que en un mismo caso se poda operar 2 procedimientos, uno por la Equity y otro por el common law (sobre los mismos hechos y por las mismas causas). Por ejemplo en el caso de un incumplimiento de un contrato se poda intentar una accin en daos y perjuicios por mora ante el common law y ante la Equity puede intentarse una accin en cumplimiento en especie. Lo importante de esto es que en 1875 por medio de los Judicature Acts estos dos sistemas se fusionan, por lo que todas las acciones se intentaban ante un mismo tribunal aunque se conservaron los dos procedimientos y es as como se especializaron los Common lawyers y los Equity Lawyers los cuales suponan diferentes gustos, diferentes actuaciones y deferentes disciplinas jurdicas. Transformaciones La Equity sufri transformaciones y termin abarcando algunas materias nuevas como las compaas por acciones en materia de quiebra, al tiempo que abandon otros remedios (correctivos) como fue algunos asuntos relativos al derecho de los contratos. Al da de hoy la Equity abarca materias adecuadas a procedimientos escritos en tanto que el common law mantiene su mbito en materias de procedimiento oral. Hoy lo importante es saber que rama jurdica es la que se va a operar para saber en cual de las dos esferas se va a proceder.

Por otro lado tenemos que el common law abarca derecho penal, derecho de los contratos, la responsabilidad civil (tors) y a su vez aplica normas originadas en la Equity como son las mis representations (falta de representacin) y las undo influence (influencias de deshacer). Por su parte la Equity abarca las materias de real property (propiedad inmobiliaria), el Trust, las sociedades comerciales, la quiebra, interpretacin de testamento, liquidacin de sucesiones. En consecuencia coexisten dos sistemas que operan diferentes materias. Las relaciones de estos dos sistemas han venido modificndose y se ha producido una especie de racionalizacin del derecho ingls, sin abandonar estas categoras. B.1.2 El Trust Es el aporte y creacin ms importante de la Equity y un concepto fundamental en el sistema ingls, desconocido en la familia neo-romnica. Las Partes en el Trust La constituyente del Trust Settlor of the Trust que es el que da el Trust Los que administran los bienes trustees que son los que operan o administran los bienes a requerimiento del constituyente, puede ser uno o varios Los beneficiarios del Trust centues que Trust son los que reciben los beneficios que producen los bienes administrados por los trustees. El constituyente del Trust o el settlor of the Trust estipula que determinados bienes sern administrados por uno o varios trustees en inters de una o varias personas llamadas centuis que Trust.

El Trust es una institucin que permite una proteccin a incapaces y a la mujer casada, a la liquidacin de sucesiones y sirve a las funciones que entidades de utilidad pblica. En materia de sucesiones es una institucin que evita gravar los bienes heredados si tres aos antes estos bienes fueron otorgados en Trust. En el derecho francs tiende a verse como una aplicacin del principio de la representacin y les asombra que un administrador o trustee pueda tener en cierto momento la propiedad de los bienes, as podemos decir que el Trust solo puede explicarse a travs del historia. En el derecho ingls el Trust es diferente a la representacin del derecho francs. El trustee es propietario de los bienes, los administra a su propio juicio y pude disponer de los bienes y solo tiene limitaciones morales. Debe administrar como buen padre de familia, debe entregar las rentas a los beneficiarios acciones, adems el common law no reconoce ninguna acin al beneficiario para hacer valer sus derechos, es por eso que precisamente se acudi a la cancillera si el trustee no se comportaba de acuerdo a la confianza que le haba sido otorgada y cuando en contra de su conciencia no explotaba en beneficio de los beneficiarios los bienes o rentas, por ejemplo no entregaba las rentas. Esto permiti que el canciller interviniera ordenando al trustee que se comportara de determinada manera y que entregara a los beneficiarios y poda ordenar la prisin del trustee si este no cumpla. Para la Equity como para el common law el trustee sigue siendo propietario con poderes de disposicin sobre los bienes pudiendo este vender, hacer donacin, transmitir la propiedad al adquiriente al que se vende, etc.

En caso de enajenacin de bienes la Equity interviene de dos formas: si la adquisicin es a ttulo oneroso y si es a ttulo gratuito. 1. Si la adquisicin es a ttulo oneroso: El trustee se considera trustee de la suma recibida de la venta o de los bienes adquiridos en dicha venta (se subroga por sustitucin de bienes) 2. Si la adquisicin es a ttulo gratuito o de mala fe: El adquiriente ser propietario legal y al mismo tiempo trustee debiendo exportarlo en inters del beneficiario. La categora de Trust se ha desarrollado con su propio mbito independientemente del derecho de los contratos. La naturaleza de los derechos del Cestuir (Tanya cada vez lo escribe diferente) o beneficiario En derecho estricto no tienen ningn derecho, solo tienen intereses (beneficial interest) garantizados segn ciertas normas. El Trust sera el resultado de un desmembramiento de la propiedad distinto a la representacin. En la concepcin romanista de la propiedad esta tiene tres prerrogativas: el usus, el frutus y el abusus, pero constituye una arbitrariedad equiparar el uso y la administracin, por que cuando tu administrar puedes reparar el bien, pero cuando tu lo usas no. Es tambin arbitrario agrupar el abusus o el derecho de destruir la cosa a la figura inglesa de realizar actos de disposicin de la cosa.

El trustee es un propietario cuyas prerrogativas han sido limitadas por acto de constitucin del Trust. En conclusin el trustee puede realizar actos de administracin y actos de disposicin, pero no tiene ni el uso ni el goce, ni el derecho de destruccin de la cosa ( por lo que no se asemeja al propietario del derecho romano). En derecho romano no es posible el desmembramiento del propiedad que se opera en el Trust sin embargo para el jurista ingls el principio del libre desmembramiento de la propiedad es natural como para nosotros es el principio de la libertad de contratacin. Estn tambin en el derecho ingls los conceptos de: Joint Tenacy, Tenacy in common, que son ambas dos formas de copropiedad. 1.Las Tenancy in Common.- Se asemeja a la copropiedad. 2.Las Joint Tenancy.- Nadie puede suceder en sus derechos al copropietario sino que se reduce el nmero de sub-titulares. Con relacin al Trust podramos decir que el beneficiario se convierte en un tenancy in common copropietario y el trustee en un Joint tenacy. Si hay varios trustee para un mismo bien los actos de disposicin y administracin suponen que deben tener el acuerdo entre los diferentes trustees. Si un trustee desaparece los bienes sern administrados por los sobrevivientes salvo si se designa un nuevo trustee por los sobrevivientes.

El Trust evidencia la diferencia entre el derecho francs y el ingls. B.1.3.- PROCEDIMIENTOS Y REGLAS DE FONDO La tendencia de los juristas del derecho romano es acordar una importancia muy grande al conocimiento de las normas y un cierto desdn al procedimiento, a la prueba y a la ejecucin de los actos jurisdiccionales. En Roma se distingua entre los abogados y los prudentes. Los abogados eran inferiores en rango a los prudentes. Estos eran oratores y el jurista conoca el derecho racional del derecho romano y el prctico los reglamentos locales. As que tenemos que el derecho ingls no es derecho universitario ni de principio, es un derecho de procedimiento elaborado por los prcticos. En Inglaterra el jurista es el juez y es reclutado de los prcticos. En Inglaterra existe dificultad de llegar al fine del proceso pero al llegar al fin del proceso hay confianza en lo razonable de la solucin. En los ltimos cien aos se ha simplificado el procedimiento. El derecho ha sido sistematizado y los juristas ingleses presentan las universidades. Sin embargo el espritu tradicional y las mentalidades se mantienen.

Los procedimientos conducen a la audiencia pblica llamada day in court con procedimientos orales, con audicin de testigos, no existe un expediente del asunto por que eso permita al jurado seguir el asunto. Las decisiones deben ser dadas a conocer inmediatamente y el jurado cuando existe debe disolverse lo antes posible. Una caracterstica de este derecho es el exceso de derecho probatorio por la importancia del procedimiento. En el espritu actual de los juristas ingleses el procedimiento sigue siendo un asunto de mucha importancia en tanto para un jurista francs importa ms el principio y las libertades ligadas a ese principio, para el jurista ingls eso son frmulas vacas por que equivaldra en algunos casos a un derecho sin posibilidad de realizarlo. En Inglaterra la mayora de los litigios se resuelven por tribunales inferiores, por convenciones, contencioso administrativo y por arbitraje privado. El control de los tribunales superiores puede afectar la forma de aplicar e interpretar el derecho, as como el modo en que se ha producido el procedimiento. La decisin de un arbitro solo ser censurada si su comportamiento es reprensible o mis conduct (conducta errada). No se trata de verificar si la decisin adoptada por la administracin se justifica o no, lo esencial es que haya sido adoptada al trmino de un procedimiento leal.

Se procede a la audicin de todos los interesados para que puedan pronunciarse con conocimiento de causa. El jurista confa en la decisin de la administracin, razn por la cual en esta no existe el procedimiento de exceso de poder, sin embargo en Inglaterra el jurista puede obligar a la administracin a motivar las decisiones. Sin embargo el Consejo de Estado Francs obliga a la administracin a motivar las decisiones, a que una ley as lo diga lo que se pide es la nulidad del acto. Hay dos principios bsicos en el derecho ingls: a) El fair trial (el trato justo en el proceso) b) The due process of law (debido proceso de ley) El derecho ingls es un derecho concebido desde una perspectiva contenciosa y parece preocupado por la administracin de justicia que la propia justicia porque entiende que por esa va se llegar a una solucin ms justa, a diferencia del derecho francs, sistema en el cual hay que decirle al juez cal es la decisin ms justa. La eficacia de las decisiones en el sistema ingls es muy importante. Es inconcebible para un ingls que alguien pueda burlarse de la justicia, igualmente le resulta sorprendente que en

algunos pases pueda ser necesario otro proceso para hacer ejecutar una decisin judicial; ni un particular ni la administracin podran burlarse de la justicia. La norma jurdica legal rule La concepcin jurisprudencial de la norma inglesa El carcter de generalidad de la norma inglesa El carcter anormal de la norma legislativa Importancia del derecho supletorio

a) b) c) d)

El sistema y el derecho ingls es una norma jurisprudencial ( no como el sistema francs que es legislativo). Para los ingleses lo fundamental es el case law (ley del caso) derivada de las decisiones de los tribunales superiores ( que son los nicos que ligan en el sistema de precedente). La legal rule (norma de carcter jurisprudencial) se sita a nivel del caso concreto y las disposiciones jurisprudenciales del derecho ingls equivalen a las disposiciones legislativas del sistema neo-romnico. La norma jurdica inglesa solo es posible entenderla en todo su alcance cuando se conocen todos los elementos del litigio, diferente a la norma jurdica francesa que es formulada por la doctrina y la legislacin y que es susceptible de dirigir la conducta de los ciudadanos en la generalidad de los casos, sin relacin substancial con un litigio en particular. En consecuencia ambas normas no tienen el mismo grado de generalidad. Para un ingls, la norma francesa est situada a nivel del principio jurdico y la considera ms bien como un precepto moral. En sentido inverso para un francs la legal rule se presenta como una aplicacin particular de carcter casustico. En consecuencia los sistemas neo-romnicos constituyen conjuntos coherentes y lo que podra llamarse sistemas cerrados; un problema puede o debe ser resuelto mediante interpretaciones.

El derecho ingls podra calificarse de un sistema abierto que supone un mtodo que permite resolver cualquier cuestin que se plantee y carece de normas sustantivas para cualquier circunstancia. As la tcnica propia del derecho ingls no es interpretativa de las normas; sino que a partir de las legal rules ya formuladas se propone descubrir la legal rule aplicable al caso concreto. El jurista toma muy en cuenta las razones para distinguir la situacin actual de la situacin pasada y as una situacin nueva supone una norma nueva. Al juez le corresponde hacer justicia a diferencia de formular trminos generales que rebasen por su alcance el litigio. El common law es la obra de jueces vinculada a la tcnica de las distinciones y no de la interpretacin. En el sistema ingls la norma legislativa tiene un carcter excepcional y por mucho que se esfuerce el legislador en formular normas de carcter concreto la disposicin solo ser asimilada al sistema cuando haya sido reafirmada o desnaturalizada en los tribunales. En consecuencia se deduce una imposibilidad de codificacin del derecho ingls y una relativa inflacin jurdica. El sistema francs contrariamente quiere reducir el derecho a algunos principios otorgando excesiva libertad al juez.

As para un ingls el derecho francs es un conjunto de cuadros fcil de alterar (por ser vagos o generales) y para un francs el derecho ingls aparece saturado de definiciones legales y de soluciones de detalles. En igual sentido la distincin entre el derecho imperativo y norma supletoria resulta inexistente en el derecho ingls. La norma supletoria solo es concebible desde la perspectiva de la doctrina o de la legislacin mediante casos tipos. El juez ingls no tiene que considerar casos tipos, sino que se pronuncia sobre un caso concreto tomando en cuenta los precedentes. En Inglaterra no se reconocer el carcter de normas jurdicas a frmulas generales concebidas para ello como norma de carcter doctrinal. Ejemplo para un ingls habr un contrato de clusulas implcitas (implicits conditions) y no normas supletorias. C.- FUENTES DEL DERECHO INGLES Tena cuatro fuentes bsicas 1. La jurisprudencia 2. La ley 3. La costumbre 4. La razn C.1.- La Jurisprudencia La ley ha desempeado un rol de segundo rango con relacin a la jurisprudencia, pero hoy da cobra mayor importancia que antes y constituyen las dos fuentes mas importantes que no son la costumbre.

Estos son los dos puntos bsicos para entender la jurisprudencia: C.1.1.- La organizacin judicial inglesa C.1.2.- La regla de precedente La organizacin judicial inglesa.Los judicatures acts fusionaron los tribunales del common law y de la Equity. Los tribunales del common law estaban constituidos por las Cortes de Westminster, Queens Bench, Exchequer y Common Pleas; el Equity estaba constituido por la cancillera. As surgi una nica jurisdiccin superior que fue la Supreme Court of Judicature o suprema corte de la judicatura, sometida al control de la Cmara de los Lores esta est compuesta por las instancias de High Court of Justice y Court of Appeal, que constituyen los tribunales superiores ingleses. La High Court of Justice tiene tres divisiones 1. La divisin de Cancillera (Chancery Division) 2. El Banco de la Reina (Queens Bench) 3. Divisin de Familia (Family Division) Todas estas divisiones son competentes para conocer de todos los asuntos.

Otra caracterstica del sistema ingls es que tiene un nmero reducido de jueces. Ejemplo High Court of Justice tiene 63 jueces, la Corte de Apelacin 12 jueces. Los jueces se reclutan entre los abogados y es una culminacin de su carrera. Los asuntos se someten en primera instancia ante la decisin de un juez nico asistido en cuestiones de hecho por un jurado de 12 miembros. En segunda instancia el caso es fallado por dos o tres jueces, salvo casos excepcionales en los que pueden hasta nueve jueces. Cada juez expresa su opinin por separado y se rechaza el recurso cuando no se forma una mayora para modificar la decisin recurrida. En la Cmara de los Lores se puede recurrir las decisiones de la corte de apelacin. Es un recurso de carcter excepcional y al ao solo conoce un promedio de 30 casos. Estos son sometidos a un nmero variable de lores pero nunca inferior a tres y solo tienen capacidad jurisdiccional el Lord canciller, los nueve lores a quienes se les ha concedido el ttulo de Lord of Appeal In Ordinary tambin tienen capacidad de conocer casos judiciales los lores que han ocupado ciertas funciones judiciales normales. Los asuntos son conocidos por cinco de ellos, y aveces siete. Cada lord emite por separado su opinin y se llama speech se rechaza el asunto cuando no hay mayora para admitirlo. A ese nivel el derecho ingls ignora el recurso de casacin. Tanto la corte de apelacin como la cmara de los lores conocen el fondo del asunto recurrido.

Las jurisdicciones inferiores.- Dentro de estas estn los country Court que fueron constituidos n 1846 para conocer materia civil. Desempean un rol fundamental en la justicia inglesa. La ley les ha atribuido una extensa competencia. Por su parte la materia penal tiene jurisdiccin variada. En materia criminal por ejemplo pueden estar constituidas por tres colegiados con jurado y personales sin jurado.

Las infracciones menores y la mayor parte de las infracciones mayores son juzgadas sin jurado por ciudadanos a los que se les ha concedido el ttulo de justice of the peace, estos no son juristas y ejercen sus funciones por un secretario letrado llamado clerk. No reciben retribucin y excepcionalmente cuando actan en grandes ciudades son retribuidos. Las decisiones de estos magistrados es recurrible segn los casos y las dos instancias son Quarter Sesions y Banco de la Reina. Las infracciones graves (criminales) son conocidas por Quarter Sesion por jueces de paz y en nmeros variables por un juez del Banco de la Reina en vitico. Esta funcin del juez enviado por el Banco de la Reina recibe el nombre de Assize. Estos casos exigen la presencia de un jurado cuando el acusado sostiene su no culpabilidad. En las ciudades de ms de 50 mil habitantes los Quarter Sesions se sustituyen por un recorder, que es un miembro de la abogaca que se le retribuyen por sus funciones. En Londres el tribunal de Quarter Sesions y los Assizes se sustituyen por la Central Criminal Court.

Casos contenciosos casi judiciales Estos estn compuestos por organismos diversos como son: Los Boards, las Comissions y los Tribunals, que tienen una competencia cuasi judicial en materia administrativa que resuelven las dificultades creadas por ciertas leyes. En la realidad desempean el rol de tribunales administrativos de carcter inferiores ejercido por no juristas. Permanecen bajo el control de la Supeme Court of Judicature. En Inglaterra no existe la divisin de jurisdiccin administrativa y ordinaria y no existe un tribunal superior de carcter administrativo, es decir no hay un Consejo de Estado como en Francia Estos organismos tienen por misin descargar a los verdaderos tribunales. Digamos que el poder judicial en Inglaterra en una instancia que tiene un poder real en el sistema ingls equivalente a los otros poderes del estado. Los tribunales superiores no son los nicos que administran justicia en Inglaterra, aunque tienen un nmero no jueces reducidos son asistidos por auxiliares llamados masters yspecial commissioners. El 90% de los asuntos civiles son juzgados por los tribunales del condado o country courts. Los jueces de la suprema corte de la judicatura y de la cmara de los lores son los nicos que se consideran detentadores del poder judicial. Los tribunales de justicia representan un autntico poder, porque no hay que olvidar que fueron estos que elaboraron el common law y la Equity y desarrollaron el derecho ingls, y por dems no se produjo en Inglaterra ninguna codificacin que desplazase el poder judicial al poder legislativo.

En consecuencia los tribunales ingleses son dueos de la administracin y elaboracin del derecho, determinan sus procedimientos mediante reglamentos procesales y no por el parlamento. Podra decirse que es una costumbre en Inglaterra que no existe ninguna decisin contenciosa que no caiga en el control de los tribunales de justicia. El poder judicial entiende tener una injerencia natural en materia de asuntos contenciosos y lo hacen a travs de los inherent right. El poder judicial y su independencia es una condicin esencial sin la cual no pueden darse las libertades inglesas y al buen funcionamiento de loas instituciones. En los tribunales ingleses no existe fiscal o ministerio pblico por que para ellos es inconcebible que con su enorme credibilidad ellos precisen dela injerencia de un poder ejecutivo, esto les parece destruir su dignidad. No existe tampoco un Ministerio de Justicia. La autonoma del sistema judicial ingls descansa en el modo de reclutamiento y formacin de sus juristas y del control exclusivo de la autoridad judicial sobre estos.

Pero podra calificarse en Inglaterra una concentracin de poder al interior del poder judicial cualquiera puede acudir directamente a la suprema corte de la Judicatura y esta resuelve sobre la admisibilidad de los casos. Esta hace respetar sus decisiones mediante las prerrogatives orders hacen pesar eficazmente su amenaza contra quienes no cumplan sus decisiones (por lo que el desacato no existe) independientemente si son jueces o particulares los que incumplan. Se puede hablar tambin de una concentracin del poder judicial en Londres, al igual que la abogaca donde todos los abogados pertenecen a una de las cuatro corporaciones Inns of Court En definitiva la concentracin de poder judicial en Londres est en manos de un pequeo nmero de jueces de gran prestigio lo cual constituye un rasgo del sistema ingls. Solo las decisiones de la suprema corte de la judicatura y la cmara de los lores son vinculantes (que crean el sistema de precedente que es el que compone elj sistema jurisprudencial) La regla del precedente o Rule of Precedente A diferencia de los pases europeos en el sistema neo-romnico los principios se buscan en normas preestablecidas contenidas en los cdigos y la jurisprudencia juega un rol secundario. En el sistema ingls la jurisprudencia crea normas y aplica normas de tal suerte que fuera de la jurisprudencia no existe el derecho ingls. El respeto de las normas jurisprudenciales son el fundamento del sistema ingls y tienen base vinculante desde el siglo XIX. Es sistema de precedente puede descomponerse en tres posiciones: 1.Las decisiones de las cmaras de los lores son precedentes obligatorios a todas las jurisdicciones. 2.Las decisiones de la corte de apelacin constituyen precedente obligatorio vinculante a todas las jurisdicciones inferiores incluida la propia corte.

3.Las decisiones de las altas cortes de justicia se imponen sobre las decisiones inferiores sin ser estrictamente obligatorias a las otras divisiones de la corte se adhieren a ella. Pero el sistema de los precedentes se ve simplificado porque los nicos precedentes vinculantes son los que emanan de los tribunales superiores, las decisiones de los otros tribunales y organismos cuasi judiciales no constituyen precedente obligatorio pero tienen un valor persuasivo. Forma de las sentencias inglesas.Se reducen a una sencilla clusula dispositiva que dice fulano est obligado por que no tienen que motivarlas y las partes no se cuestionan el por qu de esa decisin. Los jueces ingleses no tienen por que motivar sus decisiones por que sera un atentado a su dignidad (una ofensa). Al margen de las decisiones judiciales estn las costumbres de que los jueces expongan las razones para llegar a su decisin, pero ms bien lo hacen con un fin educativo, informativo y formativo para los estudiantes de derecho y abogados en formacin y asumen as un rol semejante a un profesor; exponen as las normas y principios relativos a la materia y llegan a consideraciones que rebasan el caso (juzgar expetito).

La aplicacin de la regla del precedente exige un analisis de los comentarios de las decisiones judiciales y en las reasons que apoya sus decisiones el juez distingue las ratio decidende (base de sus decisiones) y la obider dictum (es la que declara sin que sea necesario que se motive. La ratio decidendi constituye una norma jurisprudencial que se incorpora al derecho ingls y que debe ser observada en el futuro. El obiter dictum no goza de esa autoridad de la ratio decidendi, sino que goza de autoridad dependiendo del juez que la haya emitido. Regla del precedente en la Equity Solo se aplica cuando ha dejado de ser Equity y se convierte en normas jurdicas complementarias o rectificadoras del common law. En la prctica hay que decir que es poca la diferencia entre ambos sistemas. La regla del precedente en materia legal tambin opera la interpretacin de las leyes en el statute law, pero por carecer de fundamento ha recibido crticas por que hay un riesgo de disposiciones legales invadidas por disposiciones jurisprudenciales e igualmente subyace un riesgo de que se esfume el espritu de la ley. 2da Fuente del Derecho Ingls: La Ley Junto a la ley existen las ms diversas disposiciones reglamentarias promulgadas por las autoridades de ejecucin de una ley. Esto se le llama delegacin subsidiaria. En Inglaterra no existe como escrita sino un conjunto de normas legislativas y jurisprudencia que garantizan las libertades fundamentales y ponen lmite al arbitrio de las autoridades. El parlamento no tienen otro control que sea el de la opinin pblica y la teora clsica ve en la ley una fuente secundaria del derecho ingls que aporta errata (comentarios) Addenta (aditamentos) No debe buscarse en la ley los principios fundamentales de derecho. La ley es una obra de un parlamento soberano que representa toda la nacin y que merece mucho respeto. Sern aplicadas de manera estricta por los jueces, razn por la cual se debe ser muy cuidadoso la realizarlas. Se podra decir que la ley es un derecho extrao al derecho ingls y solo ser incorporado al sistema en la medida que son aplicadas.

Se citar la sentencia y no el texto legal, y ser en esa medida que el jurista le encontrar sentido. Importancia actual de la ley.- Desde hace cien aos se ha producido en Inglaterra un extenso movimiento que importantiza la ley. Despus de la guerra se multiplicaron las leyes de administracin y las leyes de carcter dirigista y socialista. Estn muy alejadas del espritu liberal del common law. Esta ley ha venido a regular las relacines entre ciudadanos y la administracin en ciertos sectores que son nuevos en la vida pblica y podramos decir que surge en Inglaterra la necesidad de constituir una sociedad nueva influenciada por la legislacin. La seguridad social en materia de urbanismo, en materia de reforma del sistema educativo y sanitario, en materia de transporte. Es casi imposible aplicar un principio de interpretacin tradicional, tanto ms que el parlamento exige que esta legislacin sea aplicada respetando el espritu de su elaboracin.

El law commission act es una nueva administracin encargada de estudiar, modificar a fondo la interpretacin del derecho ingls, aunque se reconozca que lo esencial ser transformar junto con el espritu de la ley, el espritu de los jueces y el espritu de los juristas. De esta forma se cosntruye un sistema complementario de normas prescritas por el legislador o la administracin que incluso guarda cierta analoga con el derecho francs, aunque no exista en Inglaterra un sistema administrativo independiente del sistema judicial. El poder judicial controla de modo soberano la aplicacin de nuevas leyes. Puede ocurrir que este control tenga un mbito limitado de competencia, incluso podra ocurrir que se limite a un control sobre los procedimientos. As el derecho administrativo viene siendo aplicado por comisiones diversas y surgen los public officers lawyer. En consecuencia puede apreciarse el papel de la legislacin con un rol ms importante que lo que la tradicin le atribuy. Cmo se citan las leyes.- Se citan sin distincin de fecha exacta mediante una breve indicacin prevista en uno de los artculos d ella ley, ejemplo mediante el Local Gouverment Act los artculos son denominados sections (s), los prrafos son diferenciados por subsections (sub). 3era. Fuente del Derecho Ingls: La Costumbre Es de importancia secundaria. Nunca pas de ser una ficcin cuyo objetivo era apartar a los jueces de la ficcin. El derecho ingls era consuetudinario antes del common law, este es esencialmente un derecho jurisprudencial basado en la razn como sustituto de la costumbre. Existen en Inglaterra costumbres de carcter local, y cabe sealar que en el 1265 una norma declara el carcter inmemorial de la costumbre, declara que esta constumbre era la existente hasta 1189. La costumbre hoy no es obligatoria si se prueba su existencia antes del 1189. Numerosas costumbres han sido sancionadas por los tribunales, por las leyes lo que hace que pierdan su carcter consuetudinario.

Las costumbres locales son diferentes a las mercantiles, solo es el carcter inmemorial de la costumbre solo aplica a las locales. La importancia de las costumbres hoy podramos ilustrarlas con varios ejemplos sin importar sealar su importancia en la vida inglesa y no en el sistema jurdico, sin embargo podramos citar en materia consitucional el carcter casi absoluto de la monarqua inglesa, por ejemplo los ministros son los comisarios de la reina, y pueden ser destituidos por esta. Los navos de guerra y los edificios son de la reina, a los funcionarios se les paga por ex-gratia de la reina. Hay que tomar en cuenta las convention of constitution derivadas de las costumbre y que dominan la vida poltica inglesa. Otro ejemplo en el mbito penal son las prcticas de la polica

denominadas judges rules que tienen un carcter no jurdico y su origen se encuentra en un prefacio de un libro publicado en 1882 . Otro ejemplo en materia laboral es que las convenciones entre patronos y obreros son consideradas como compromisos de honor. En la vida social hay numerosas costumbres que no se dudan (tea time). 4ta. Fuente del derecho ingls: La Razn Tiene sus orgenes en el common law. Sigue siendo una fuente importante del sistema, los tribunales tienden a llenar las lagunas del sistema. El sistema casustico ingls genera lagunas que la razn debe suplir. Las lagunas es la bsqueda de la razn ms razonable en un litigio cuando no existe nungn precedente ni ninguna costumbre ogligatoria. Es un ejercicio que busca la solucin ms armoniosa con la norma existente, y para aplicarla hay que buscar los principios generales de la norma existente, y tendrn que recurrir a los obiters dictum como las obras doctrinales. En conclusin el sistema ingls es un sistema jurisprudencial y no consuetudinario. El common law determin el fin del derecho consuetudinario. La ley en Inglaterra no est consignada en cdigos, en derecho ingls la regla del precedente no se aplica con automatismo. Su fin es ofrecer los cuadros fundamentales. Es a su vez la tcnica fundamental del derecho ingls. En Inglaterra no se hablar de cambio fundamental, sino de evolucin jurdica por medio de las distinciones. 5ta. Fuente del derecho Ingls: La Doctrina La doctrina ha sido subestimada en Inglaterra, aunque ciertas obras han recibido el ttulo de book of authorities y estas gozaron de gran autoridad. Desde el siglo XIX las universidades los textos. Las universidades no ensean procedimiento.

El derecho de los Estados Unidos.En lo que respecta a la formacin del sistema americano podemos distinguir varios momentos: El derecho indgena.- Era un derecho consuetudinario, que todava hoy goza de independencia, este derecho se le aplica los indios de las reservas, y a los extranjeros (aquellos que no son indgenas) que estn all. A diferencia de la relacin de los indios en los estados de la unin. Presencia francesa (desde Canad hasta Loussiana).En Loussiana se aplicaba la costumbre de Pars, en noviembre de 1503 Francia vende Loussiana a EU, por la presencia francesa el derecho francs mantuvo importancia, as en materia de familia, regmenes matrimoniales, sistema de bienes, y una influencia del common law en materia de responsabilidad delictual.

Aplicacin del derecho espaol.- En una parte del territorio subsisten rastros de este derecho, en Florida, Nuevo Mxico, Texas, sobre todo en materia de sucesiones. Colonizacin Inglesa.- El principio que aplicaron los colonos era que el derecho ingls deba ser aplicado en las colonias. El primer establecimiento ingls data del siglo XVII, y as se fueron estableciendo las 13 colonias, y el caso de referencia de la poca fue un caso resuelto en 1608, y fue el caso Calvino que estableca lo siguiente: El common law era en principio aplicable a la colonia, y que tambin eran aplicables las leyes anteriores. Establecan el principio de que el common law solo era aplicable en las colonias en la medida en que se adapten a las condiciones de vida de las colonias. En el siglo XVIII las normas del common law se adaptan poco a las condiciones de vida de los colonos. Las normas existentes eran nombradas en el seno de una sociedad feudal, mientras los problemas de los colonos eran problemas nuevos, que no necesariamente tenan solucin en el common law y por lo dems estos no consideraban que este les ofreca una proteccin importante en materia de libertades individuales. En consecuencia la ignorancia del common law ser el factor ms importante. Los colonos aplican un derecho primitivo fundado en la Biblia y en l discrecin de los magistrados. En reaccin a esa discrecionalidad se invent una codificacin del derecho. En 1634 se publica un cdigo en Massachusetts, en 1682 en Pennsylvania. En el siglo XVIII mejoran la calidad de vida, se transforma su economa y transforman sus sentimientos. Lo que trajo muevas necesidades del derecho y conllev una evolucin del mismo. El common law comenz a considerarse de manera distinta, aunque haban pocos juristas o profesionales con formacin jurdica que dificultaban el mejor desarrollo. La independencia norteamericana en 1776 crea condiciones nuevas, la amenaza del derecho francs se ve atenuada y la independencia impona y generalizaba un derecho americano autnomo donde el ideal americano y el sentimiento nacional favoreca la codificacin. No obstante los EU terminan alindose al common law por las siguientes razones: si bien era fcil cambiar los trminos jurdicos era ms difcil prescindir de los conceptos y las tcnicas; otro factor era la lengua inglesa; igualmente el flujo de rea jurisdiccin, hicieron que los EU conservaran conceptos, razonamientos y teoras de las fuentes del derecho ingls.

Sin embargo existan tambin fuentes de diferenciacin al derecho ingls aplicado en EU al que era aplicado en Inglaterra, pero nadie intent aplicar el derecho ingls posterior al 1776. Los EU de las 13 colonias distan mucho de los EU de hoy da. As tenemos que la industrializacin y los hbitos de vida generan problemas diferentes y el derecho de los EU no puede ser el derecho ingls. Pese a esa diferenciacin la influencia inglesa constituy un modelo para los americanos que adopt un derecho menos formalista, aboliendo el sistema de Equity. Existe tambin legislacin, lo que permiti la aprobacin de leyes y que permiti la simplificacin del sistema. Continu la evolucin iniciada en el siglo XIX en Inglaterra y el siglo XX caracteriza una tendencia a reformar la sociedad por el derecho. Un sistema administrativo nuevo.

Finalmente la originalidad del derecho americano tiene que ver con algunos razgos que hoy se manifiestan esencialmente en un desprecio por las traducciones, y que los EU son una repblica con un presidente, es una nacin federal, sus estructuras econmicas corresponden a la estructura de la primera potencia mundial, su poblacin y su composicin tnica, la religin, la propia lengua no es la misma, y todo esto conlleva problemas diferentes, estructuras jurdicas diferentes y una formacin de juristas diferentes. Estructura del Derecho Americano Est centrada en la caracterstica que viene dada entre el derecho federal y el derecho de los estados. Por su estructura el derecho de los EU pertenece a la familia del common law, es un derecho jurisprudencial. Con el derecho ingls comparte una misma concepcin del derecho de su misin y de sus conceptos al igual que una misma concepcin con relacin a la norma jurdica no existe distincin de derecho pblico y derecho privado, al igual que se desconoce la oposicin entre normas supletorias y normas imperativas para ambos derechos. La norma legislativa es vista con reserva hasta no ser asimilada e interpretadas por los tribunales. Si no existiera precedente los juristas americanos diran there is no law to this point. Pese a esa estructura anloga con el derecho ingls existen diferencias entre ambos derechos. El derecho federal y el derecho de los estados Esto presenta un problema de 2 aspectos para la atribucin de competencias. En qu materias el poder legislativo puede establecer leyes federales o de los estados. Un segundo aspecto del problema lo constituye la competencia de la administracin para establecer reglamentos. Sin olvidarnos que en EU las leyes y los reglamentos son solo correctivos del derecho jurisprudencial cuya composicin primordial son los precedentes y la razn. En consecuencia cabra la pregunta que si el common law se concibe dentro del marco de lo federal o dentro del marco de los estados. El cumplimiento de las leyes o el Statute Law Existen materias de competencia exclusiva para los estados de los EU y otras de competencia exclusiva de la federacin de las autoridades federales, otras podrn ser regidas por ambos. La determinacin de estos aspectos importa mucho en el derecho americano por que la constitucin americana de la cual los tribunales ejercen un control directo de constitucionalidad y en consecuencia la violacin del composicin de atribucin podra recibir una sancin y en consecuencia los tribunales se vern obligados a declarar la inconstitucionalidad de la ley o la resolucin y los tribunales por su parte no aplicarn estas disposiciones si las autoridades la hubieren adoptado rebasando sus poderes consignados en la constitucin. La composicin legislativa de los estados y en qu materias puede legislar el congreso. La composicin legislativa del congreso ser la excepcin. La dcima enmienda de la constitucin dice: Los poderecs que la constitucin no delega en los EU y cuyo ejercicio no est prohibido a los estados corresponde a cada uno de los estados. Ultimamente se observa una ampliacin de la competencia de las autoridades federales, y actualmente goza de una competencia realmente extensa. La constitucin de 1787 limitaba esa competencia y a esta constitucin se le ha adicionado 24 enmiendas, 10 de ellas relativas a los derechos de las personas.

Estas enmiendas surgen luego de la guerra de la recesin, luego de estas enmiendas los tribunales federales tienen una competencia especial con relacin a los derechos y libertades individuales, conocido en el sistema americano como civil right. Igualmente la interpretacin de los tribunales con relacin a la interpretacin intensiva de la composicin de las autoridades federales; y esta se ve reforzada por la opinin pblica americana y por el desarrollo econmico de los EU. Importancia del derecho de los EU Hay que sealar que este derecho es el que los ciudadanos le otorgan mayor importancia. Esto se ocupa de materias como la familia, las sucesiones, los contratos, los delitos y el derecho federal solo interviene en estas materias de manera excepcional, por ejemplo para garantiza la salubridad y no peligrosidad de ciertos productos; para ejecutar la decisin, para poner freno a la explotacin. Hay que sealar que los estados tienen una competencia residual en las materias en que le congreso puede legislar. No se les prohibe por ejemplo adoptar disposiciones que complementen las del derecho federal o que vengan a compensar lagunas de este, por ejemplo en materia de impuestos federales vs. Impuestos estatales; numerosas materias el congreso de EU se ha abstenido a legislar por que no hay que olvidar que la codificacin y la ley son vistas con ciertas reticencias. En el sistema penitario por ejemplo el congreso tiene facultad de reglamentar todo lo relativo al comercio exterior y al comercio inter-estados. No existe ley en EU relativa a los efectos de comercio, a la compraventa o a los conflictos de leyes. Hasta 1938, no ha existido un derecho procesal de carcter federal que no fuere el aspecto relativo al conjunto de normas que regulaban el tribunal supremo de EU. La jurisdiccin federal deba referirse a veces al procedimiento del derecho de los estados, sin embargo la competencia desigual no ofrece contornos del todo claros, por ejemplo en ausencia de leyes federales los estados no pueden dictar normas en contra del espritu de la constitucin. No pueden obstaculizar el comercio interestatal y si han juzgado una ley estatal podra ser inconstitucional aunque no fuere incompatible con las disposiciones del derecho federal. Problemas del common law en la estructura Existe un common law en EU. Su derecho sustantivo est constituido por un cuerpo de derecho no escrito que se encuentra en las normas declaradas por los tribunales y los principios que se derivan dela aplicacin de estas normas. El common law se concibe en los EU con un sentimiento de unidad que el propio common lawyer experimenta y, que se complace en que la razn sea descubierta por la prudencia de los jueces. No seria admitido comparar el common law entre los diferentes estados, sino que lo propio es concebirlo como un sistema federal. Igualmente el common law supone la existencia de una jurisdiccin en la realidad es indispensable que exista un rgano competente para formular normas y establecer principios. En consecuencia el common law ha sido descubierto por los tribunales de justicia y se confunde con las normas de estos no se identifica como una razn concebida de modo abstracto sino que la razn es la de los tribunales la cual sufre transformaciones. Competencia de la legislacin federal y la competencia judicial La jerarqua de la jurisdiccin federal es deferente que la delos estados, no existe concordancia entre las materias que son competencia legislativa del congreso y las que son competencia de las jurisdicciones federales.

Una jurisprudencia de 1842, de Swift vs. Tyson sent la jurisprudencia quelos tribunales federales podan y deban actuar conforme al common law, no obstante esta solucin no se considera aplicable en general por que tiene una segunda consecuencia de orden prctica que podra ser dualidad en la solucin jurdica, y consecuencia de orden constitucional ya que esta no haba permitido en la creacin de un derecho federal un congreso que no pudiera legislar. La jurisprudencia de 1938 en el caso Erie Railroad vs. Tompkin se opuso al common law federal en los siguientes casos: A falta de ley escrita aplicable al caso, el juez federal deba aplicar el common law. En este caso era igual al general law delos EU y diferente a la jurisprudencia de los EU. Hay que decir que alarm la no existencia de un derecho federal comn pero el verdadero alcance de esa sentencia solo vino a rechazar una determinada manera de concebir la unidad del derecho americano no constituye en s una negacinde la unidad del common law. En consecuencia para estudiar un problema juridico en EU la base de estudio est en el derecho de estados en armonizar las diferentes decisiones y en el caso de dos sistemas contradictorios para el jurista americano ser la correcta y otra no y hablaran de un bad law. No existe en EU un common law federal y el derecho de cada estado debe considerarse idntico. La jurisprudencia en EU, para la armona del common law deba ser una jurisprudencia estatal y no federal. Los tribunales de los estados, en el desarrollo del common law en aquellas materias en la que no puede legislar el congreso igualmente deben advertirse la existencia de un derecho comn federal en las materias competentes de los EU en el plano federal cada estado tiene su propio sistema. A los jueces se les exige conocer el common law de un estado a otro, pero cuando se trata de leyes ese conocimiento no es exigible. La parte que pide la aplicacin de otra ley debe probar su existencia y el contenido de la ley. El juez no puede aplicarla de oficio. Actualmente existe un movimiento legislativo para transformar esta situacin y tomar como medida judicial los notice. Otra diferencia de estructura lo constituye la Equity en los estados. La competencia delas jurisdicciones de la Equity deba admitirse en los casos en que el derecho no ofreca ningn remedio, y as se aplica en materia de anulacin de matrimonio, autentificacin de testamento. Hay diferencias estructurales en cuanto al derecho constitucional y el derecho administrativo, por que los problemas en EU e Inglaterra son distintos. Otras diferencias: La aplicacin del derecho administrativo supone el conocimiento de las grandes comisiones federales o estatales. El derecho laboral, de sociedades y bancario difiere mucho del sistema ingls. Las reformas procesales realizadas en EU, la terminologa jurdica, un mismo trmino expresa dos cosas distintas en ambas naciones. Las fuentes del derecho de los EU 1. La Jurisprudencia 2. La Legislacin La jurisprudencia como fuente del derecho en EU tiene diferencia con el derecho ingls. Los tribunales supremos de los EU y los de los estados no se consideran vinculados.

La organizacin judicial de los EU implica jurisdicciones federales y estatales. Las jurisdicciones federales pueden conocer muchos casos en primera instancia, aunque existe en EU una doble jerarqua. Dentro del mbito de los tribunales federales existen mltiples jurisdicciones llamadas jurisdicciones tradicionales o de derecho comn. El tribunal de base es el de distrito, de los cuales existen 100 en los EU. Estos tienen su interior las divisions, actan como jueces nicos, el trabajo lo pueden preparar los comissioners que en ocasiones pueden estatuir en lugar de los jueces. Tienen un carcter itinerante. Cada ao debe celebrarse una audiencia en cada una de las divisions del distrito. Sus decisiones pueden recurrirse en las cortes de apelacin, y estas a su vez ante le tribunal superior de los EU. Las cortes de apelacin son ms o menos 11 y sus decisiones son adoptadas pro tres jueces. El tribunal supremo tiene a al cabeza un jefe de justicia (chief of justice) y 8 associates of justice. Este tribunal ha tomado algunas medidas para agilizar la necesidad o el requisito de poder obtener el writ of certiorari haciendo valer el special and important reason si se quiere que el tribunal conozca el asunto. El tribunal conoce unos 2,500 casos al ao, pero solo retiene un 13% de los casos que llegan por esta va, pese a que solo se necesitan 4 votos para retener un asunto. El tribunal solo dicta sentencia en 150 casos al ao, y los dems casos no estiman importante su intervencin y lo hace constar. Los tribunales federales especiales Tienen un papel propio dentro de las jurisdicciones estatales en los territorios o distritos federales. Son jurisdicciones competentes en los casos en los que est envuelta la responsabilidad del estado, courts of claims (cortes de daos y perjuicios). Son competentes en materia fiscal, aduanas y patentes, competencia atribuida mediante leyes especiales en organismos administrativos subordinados al congreso de los EU. La apelacin se hace en los tribunales federales ordinarios. Jurisdicciones estatales Cada estado tiene su jurisdiccin estatal propia, en unos casos encontramos dos jurisdicciones, en otros tres. En la cspide, en 39 de los estados un tribunal supremo estatal, en algunos casos llamados court of errors. Existen jurisdicciones de excepcin muy variadas, en lo civil, en lo penal y en unos 10 estados existen jurisdicciones especiales de Equity. En Nueva York hay una organizacin judicial formada en el ao 62 con cuatro cortes supremas, con una divisin de apelacin apellate division recurrible en una situada en Albany. Existen otras jurisdicciones inferiores. El Jurado Se conserva mucho ms viva en EU que en Inglaterra. Est garantizada por la 7ma. Enmienda de la constitucin, que estipula que todo ciudadano puede exigir que el asunto sea juzgado por un jurado. Existen dos condiciones para esto: 1. Que no sea un procedimiento d ella jurisdiccin de la Equity 2. Cuando el inters del litigio sea superior a las US$20, pero mediante algunos procedimientos indirectos se ha conseguido limitar recurrir al jurado de una manera tan abierta.

Diferencia entre tribunales federales y tribunales estatales En principio la jurisdiccin estatal es la competente, y las federales sonl a excepcin. Para reconocer la existencia dela competencia federal se verificar su base legal, que debe estar consignada en la constitucin o en las leyes del congreso basada en la constitucin, mediante la cual sea competente el tribunal federal. Frecuentemente se reconoce competencia federal por la naturaleza del litigio, sea por que est consignado en la consititucin federal o leyes federales. Por la persona litigante, se verificar el inters de los EU, si se trata de un diplomtico, o si est envuelto en el litigio ciudadanos de estados diferentes. El inters envuelto en el litigio debe sobrepasar 10 mil dlares, pero an as su competencia raramente admitida, las partes podrn ir a la jurisdiccin estatal, a partir de las cuales es posible un recurso ante el tribunal supremo del estado. Solo se aceptar el recurso al tribunal superior estatal si existe un asunto fundamental que interese a la constitucin o la ley federal. Si el asunto no puede establecer en primera instancia por la jurisdiccin federal la decisin del tribunal superior estatal ser definitiva. Las jurisdicciones federales suelen conocer asuntos relativos a la actualidad poltica, actividades de vida pblica, integracin racial, control d ella constitucionalidad de las leyes, aplicacin de leyes anti-trust. La descentralizacin judicial Contrariamente a Inglaterra, donde Londres concentraba casi todos los tribunales, en EU existen tribunales en todo el territorio, con modos mucho ms flexibles basados en la autoridad dela decisin judicial, y en poder garantizar la regla jurdica con una preocupacin por la uniformidad del derecho. Legal Profession La legal profession es el concepto genrico de la profesin de juristas en los EU. Todas los actos son controlados por los tribunales. La clusula del libre comercio (profesiones liberales) no se aplica a los abogados de los EU. La formacin y organizacin profesional en los EU es diferente a Inglaterra. Las condiciones para el ejercicio de la profesin vara segn los estados, el que es abogado en un estado no puede ejercerlo en otro. Debe pagar tasas para su inscripcin en la nmina de abogados para ejercer ante el tribunal superior federal. Debe tambin pasar un examen autorizado bajo el control de los tribunales. El ttulo universitario no es un requisito suficiente, solo es suficiente en un 50% de los estados. Las escuelas de derecho Son muy variadas y tienen prestigios muy distintos, lo ms importante es que tienen en comn que debes ser miembros dela Association of American Law of Schools (AALS). Tambin han recibido la aprobacin del American Bar Association. Estas dos cosas constituyen una garanta. La formacin de los abogados en EU est orientada a los que van a ejercer la profesin, no se ocupan de la cultura general, se supone que eso lo han aprendido en el College, su enseanza est orientada a la prctica y al mtodo. El mtodo usado por ellos es el case methood.

Es estudiante debe haberse leido un nmero de decisiones y artculos, los expones en clases demostrando el problema que ha identificado en el caso, los intereses en juegos, y formula preguntas, tiene un carcter tcnico y prctico. Los cursos magistrales son la excepcin. Tiene una extensa gama de materias a escoger, y se supones que ha recibido una formacin previa. El lawyer americano solo lo ser cuando sea admitido en el examen del poder judicial (Bar exam). Trabajar en un buffette que tratar de darle una especializacin, as tendremos al trial lawyer, abogados en asuntos contenciosos, abogados en empresas pblicas o privadas, y los honorarios son en funcin de lo que le hacen ganar al cliente (contigent fee) lo que sera ofensivo en Inglaterra. El juez americano Hay dos categoras: los federales y los jueces estatales. Los jueces federales se parecen por su prestigio a los jueces ingleses son elegidos por el gobierno entre los lawyers, con experiencia y fama. Su nombramiento es vitalicio, los justice del tribunal superior se ejecutan algunos entre universidades de mucho prestigio y entre profesores universitarios. Los jueces estatales, en unos 40 estados son elegidos por sufragio universal directo , sin buenos resultados. Esta eleccin ha sido criticada, pero ha sido mejorada aumentando el grado de independencia de los electores que en algunos casos ratifican la designacin del gobernador . Se le aument la duracin en sus funciones, y en otros casos necesitan la aprobacin previa de la Asociacin de juristas del estado, lo que hace que gocen de ms prestigio. Reglas del precedente en los EU. Opera de manera diferente que en Inglaterra, no tiene tampoco el mismo rigor, esto por la estructura federal, por la diferencia entre los estados por dems la aplicacin de esta regla en EU opera con limitaciones puesto que no hay vnculos entre el tribunal supremo federal y los tribunales estatales. Los estados son soberanos.- Esta regla solo funciona en materia de competencia de los estados en jurisdicciones de estos con sus respectivas jerarquas. Las jurisdicciones federales aplican la regla del precedente cuando aplican la legislacin determinada de un estado. Los cambios jurisprudenciales no so excepcionales. El tribunal superior de los EU interpreta con liberalidad la constitucin y a su vez los tribunales estatales reciben presin delos juristas para mantener la unificacin del common law. La posibilidad de adaptar la constitucin es una garanta a la estabilidad de las instituciones polticas. El alcance real de la regla del precedente es que esta no es absolutamente necesaria al common law, aunque los tribunales son cuidadosos en introducir cambios jurisprudenciales, procurando as guardar el equilibrio entre la seguridad jurdica y la evolucin del sistema. Restatement of the law es una empresa privada que tiene por fin exponer en forma sistemtica el common law. Es una obra del American Law Institute, de las cuales se han publicado unos 19 volmenes. En materia de competencia delos estados el retatement trata de exponer las soluciones ms armoniosas como el common law. A su vez estos 19 volmenes estn completados por otras dos series llamadas Restatement of the Courts y el Stage anotations.

El primero de ellos indica casos en que el restatement ha sido citado como doctrina, haya sido aceptado o rechazado. El segundo muestra en qu medida las normas recopiladas por el restatement son observadas en los diversos estados. A estos se le han publicado suplementos que han agregado correcciones y aclaraciones a los diversos volmenes del restatement. Por otra parte se ha emprendido una nueva edicin del restatement y gozan de gran prestigio, y son distintas a la metodologa de la codificacin. Permiten encontrar de manera ordenada las decisiones importantes en los casos considerados. La Legislacin (Statute Law) La primera y ms importante de las leyes americanas es la constitucin, promulgada en 1787, que no solamente es su carta poltica sino su acto fundacional. Las 10 primeras enmiendas fueron votadas en 1789. Desde el ao 1803 existe el control constituciones de las leyes por va judicial mediante el famoso caso Marbury vs. Madison. La fuerza del common law en EU se deriva de la fuerza y el respeto a su constitucin . La interpretacin constitucional en los EU ha sido bastante flexible. Se pueden ilustrar en tres clusulas: 1. Commerce Clause (Libertad de comercio) 2. Due Process of Law (Debido proceso) 3. Equal Protection of the Law (Igualdad de todos ante la ley) La interpretacin de otras leyes Las leyes solo se integran al sistema cuando son interpretadas por los tribunales y los criterios clsicos de interpretacin siguen siendo respetados. Los mtodos de interpretacin han contribuido al derecho administrativo. As se han desarrollado un cierto nmero de comisiones con el objetivo de aligerar el trabajo de los tribunales y asegurar la ejecutoriedad tanto en el derecho federal como en los derechos estatales. En el plano federal el poder reglamentario no est vinculado al poder ejecutivo y la doctrina americana ha desarrollado un cuarto poder, que es el poder administrativo. Ese poder administrativo aunque est confiado al ejecutivo es ejercido y ejecutado bajo el control de las comisiones, as tenemos la comisin interestatal de comercio, la comisin federal de comercio y la comisin nacional para las relaciones laborales.

Estas comisiones seran creadoras de una nueva equity y el derecho administrativo tiene un carcter tanto administrativo como jurisdiccional y funcionan bajo el control de los tribunales de justicia. Los Cdigos Americanos En EU hay una gran proliferacin de leyes y la tendencia es compilarlas de manera oficial o privada. Esta compilacin es distinta a los cdigos y su plan es elaborar un orden alfabtico por materias y su objeto es clasificar las leyes americanas, con excepcin de common law (jurisprudencial) aunque algunos estados intentaron proyectos codificadores.

Esta proliferacin de leyes conlleva problemas que amenazan la unidad de derecho americano y para compensar ese riesgo la tendencia es proponer a los estados legislaciones uniformes o leyes modelos como es el caso de cdigo de comercio. No obstante este esfuerzo nada garantiza la unidad de la interpretacin de las leyes. El desarrollo del derecho federal hace intervenir al congreso en las materias en la que la uniformidad es necesaria tratando de preservar la unidad del derecho americano.

TERCERA FAMILIA: DERECHO MUSULMAN El derecho musulmn es una faceta del islmico legado a la religin y la civilizacin. Es una teologa que establece normas y fija creencia y la CHARIA. La CHARIA. Es lo que prescribe que un musulmn debe o no debe hacer. Muestra el camino a seguir y no distingue entre obligaciones civiles y obligaciones con Dios. Este derecho est fundamentado bsicamente en obligaciones. La sancin de este derecho es el pecado, lo que supone que una sancin de conciencia. La consecuencia es que solo se reconoce y se aplica en pases de religin musulmana. La concepcin del derecho musulmn y la sociedad es teocrtica. El estado es servido de la religin relevadamente, as tenemos que los juristas han elaborado sobre la base de la revelacin divina un derecho completo, detallado, adecuado a la sociedad ideal que se establecera cuando todo el mundo est sometido al Islam. Races y ramas del derecho musulmn El derecho musulmn o figh est dividido en dos ramas: 1. Las Races que contienen el proceso o OU OUL 2. Las ramas que son soluciones sustantivas o FOUROU Las fuentes del derecho musulmn Las fuentes se centran en: 1. El Corn, es el equivalente a la biblia cristiana. 2. La Sunna 3. El IDJMA, consentimiento universal de la comunidad musulmana. 4. El Qoryas, razonamiento por analoga. Consideraciones al Corn El Corn es el fundamento del derecho musulmn y son la revelaciones de Allah a su ltimo profeta Mahoma. Es la primera fuente de derecho, pero sus disposiciones jurdicas son insuficientes para un cdigo y por dems algunas de las instituciones fundamentales del derecho musulmn no aparecen en el Corn. El juez musulmn no est obligado a interpretar el Corn, sino que debe referirse a la obra de los doctores que lo han interpretado de manera autntica.

La sunna representa el modo de ser y de conducirse del proceso y su recuerdo constituye una gua para los creyentes. Est constituido por el conjunto de los HADITH , que son las tradiciones relativas a los actos y a las palabras de Mahoma. Esas tradiciones fueron transmitidas de manera ininterrumpida por un a cadena de intermediarios. El IDJMA est constituido por el acuerdo unnime de los doctores y da soluciones a problemas no resueltos por el Corn o por la Sunna. Su opinin es infalible si es unnime entre los doctores o FOUGAHA y de estos los que estn activos como parte del sistema. Los ritos musulmanes fueron constituidos en el siglo II de la Herja y estn divididos en ritos ortodoxos y ritos aterdoxos, Los primeros son los sumitas (los ms pacficos), y los segundos son los chiitas (eran los ms radicales). Estas diferencias de ritos se circunscriben a puntos de detalles. Hoy da las fuentes El Corn, la Sunna y el IDJMA, constituyen fuentes histricas. Actualmente para conocer el derecho musulmn solo deben consultar los libros FIGH hechos por los doctores. En el derecho musulmn est prohibida la interpretacin autnoma de las fuentes y la misin de la doctrina es hacer la interpretacin estricta de la obra clsica y su misin solo le permite comparar, explicar y recopilar. La opinin de los autores no descanas en la razn sino en la revelacin as el Figh fundado en la autoridad de las fuentes reveladas. El derecho musulmn fue establecido de forma inmutable en el siglo X y el estado no da autoridad para modificarlo. En los estados musulmanes los gobernantes no gozan de autoridad para crear derecho ni legislar solo pueden elaborar reglamentos. El Razonamiento por Analoga El FIGH no ha podido ni puede preverlo todo y de ah ha nacido la necesidad de prever un procedimiento capaz de regular lo que no haya sido previsto a travs de un razonamiento por analoga o QUIYAS, el cual ha sido elevado a fuente de derecho. El razonamiento por analoga solo puede considerarse como un modo de interpretacin y como un modo de aplicacin del derecho. El derecho musulman se basa en un principio de autoridad. El jurista musulmn se opone a la abstraccin (al pensamiento abstracto) a la sistematizacin a la codificacin y llegar a evitar la generalizacin y hasta la definicin.

El Figh no quiere ser imagen de la realidad, su misin es guiar a los creyentes hasta el ideal religioso. Los procedimientos racionales son hasta condenados en el derecho musulmn. El fundamento de este derecho es religioso y divino. La opinin personal de un creyente no se admite y hay que decir que una norma del FIGH no ha sido nunca descartada ni por razn de orden pblico ni por razones de la justicia. Carcter del derecho musulmn Es un derecho arcaico en alguna de sus instituciones. Su aspecto es casustico, tiene ausencia de sistematizacin y est basado en el Corn. El derecho musulmn como el cannico es el derecho de una iglesia (comunidad de creyentes). Para un musulmn la vida social est integrada solamente por normas religiosas de las cuales solo algunas son jurdicas (ley moral). A diferencia del derecho musulmn el derecho cannico no se interes por organizar la sociedad. San Pablo y San Agustn preconizaban el debilitamiento del derecho mediante el arbitraje o la caridad (en vez de tener una obligacin jurdica se tena una obligacin moral). El derecho cannico no es un derecho revelado (una verdad que revela un dios al hombre) y para los musulmanes su derecho es elevado por eso es ms importante y tiene tanto peso. El FIGH no constituye un derecho adaptado a la sociedad moderna la cual no deja de constituir un problema para los estados musulmanes modernos. No obstante el derecho musulmn no deja de ser uno de los grandes sistemas jurdicos en el mundo, que se adapta al mundo moderno afirmando en muchos estados constituciones y leyes, principios jurdicos y llevar lagunas mediante la elaboracin de cdigos como son los casos de Egipto, Siria, Marruecos y Tnez. El derecho musulmn es inmutable, pero es flexible, permite la costumbre, los reglamentos administrativos, el acuerdo entre particulares, pero al mismo tiempo clasifica las acciones humanas en acciones obligatorias recomendadas indiferentes (ni prohibida ni censurada en el derecho musulmn), y censurables o prohibidas. Por ejemplo la costumbre no podra ordenar un comportamiento prohibido por el derecho, ni prohibir un comportamiento declarado obligatorio, pero puede ordenar algo recomendable y prohibir una conducta censurable. El derecho musulmn casi no tiene disposiciones imperativas, en consecuencia existe un margen de establecer acuerdos mediante los cuales pudieran establecerse cambios. Para variar el carcter arcaico del derecho musulmn existen una serie de artificios (posibilidades de manejar un asunto por otro medio) llamadas Hiyal. Por ejemplo el prstamo a inters est prohibido a personas fsicas (entre personas fsicas), sin embargo esto se puede lograr haciendo una doble venta. El arrendamiento de tierra est prohibido pero se recurre a la asociacin. La intervencin del prncipe es otra modalidad para adoptar el derecho, aunque el soberano no es un amo sino un servidor del derecho que no puede legislar, goza de un poder de

polica, del cuidar de la buena administracin de la justicia y puede adoptar medidas administrativas y reglamentarias. En consecuencia prodramos decir que el Figh se queda como teora de ideal que tiene un alcance teolgico que solo interesa a los piadosos. Existe la posibilidad de adaptar el derecho musulmn con procedimientos externos. Aspectos del derecho musulmn moderno Ninguno de los estados que lo aplica est regido de manera exclusiva por el derecho musulmn, sino que se agregan la costumbre o la legislacin. En teora todas las materias estn vinculadas a la religin, en la prctica hay diferencias. El derecho de la familia y de las personas est regido por la CHARIA, las normas rituales y las normas religiosas. Otras materias estn ms laiquizadas (no religiosas), dice Sontoy que le derecho constitucional es un sueo piadoso, es decir, no existe. El derecho penal y fiscal estn alejados de la ortodoxia (de lo religioso). El Corn seala a los creyentes la necesidad de someterse a las autoridades. La organizacin judicial musulmana Est caracterizada por una dualidad en el sistema basado en lo religioso y lo legal. En los tiempos actuales (siglo XIX y XX), tres fenmenos se dan en esos pases 1. Un desarrollo importante en las reglamentaciones de carcter administrativo. 2. Una apertura al derecho accidental en ciertos aspectos 3. Una eliminacin de loas jurisdicciones especiales encargadas de aplicar el derecho musulmn En muchos pases se ha desarrollado la codificacin la necesidad de adaptarse los ha llevado incluso a un peligro de racionalizacin del derecho. La idea de codificacin tuvo xito en algunos pases, como fue el cdigo persa (1927-1935), los cdigos civiles de Tnez, Marruecos y otros aportes legislativos aunque no hayan constituido cdigos. Ejm. La tutela en Argelia. En algunos pases las jurisdicciones tradicionales han desaparecido. Ejm Turqua es el ms revolucionario por que el lder de su independencia Kamarl Tactuc era muy occidentalista. En consecuencia hay una gran diversidad en el derecho positivo de estos pases y podran agruparse en tres grupos: 1. Los pases de religin musulmana y rgimen socialista: Albania, algunas repblicas de Asia Central. 2. Constituido por paises menos influidos por la modernidad, como el caso de Arabia Saudita, Yemen. Este grupo tiene una mezcla de derecho musulmn y consuetudinario. 3. Pases de derecho musulmn y derecho consuetudinario para ciertos aspectos, por ejm el derecho de familia y las personas y un derecho moderno para las nuevas relaidades jurdicas dentro de los cuales habra dos sub sistemas, uno influenciado por la familia del Common Law y otros influenciados por el modelo francs.

EL DERECHO INDIO Tiene como base la religin induista y dentro de su concepcin del mundo existe una estructura social fundada en castas. Los principios religiosos de este derecho se encuentran en los Srutis (1500-600 ac) los cuales se componen del; Riqueda (4 vedas) Vedangas Upanishads Estos textos contienen especulaciones metafsicas, prescripciones rituales, nociones de astronoma, relgas de lenguajes e himnos sagrados, los cuales llevan al conocimiento del orden fundamental de la religin brahamnica (casta superior de la India) describe principios de orden moral y de conducta al estar en armona con le orden divino. Estos textos se completan con otros que son las Sastras y los Smritis y a su vez los sastras son de tres especies: Dharma, artha y Kama, en las cuales descanza el comportamiento humano que est compuesto por la virtud del inters y el placer,

La virtud esta en el Dharma, el inters el artha, que es la ciencia de lo til y el placer es el Kama. Pero estos textos o principios se aplican de manera diferentes segn la casta a la que pertenezca el individuo. Las ms importantes de las castas o superiores es la de los Brahamanes, la segunda es Kshatriyas, la tercera Vaisayas (comerciantes) y la cuarta Sudrahas. Las asambleas de castas resuelven los problemas o litigios. La sancin local ms temida es la excomunin o exclusin. En este sistema existen dos fuentes de derecho: la razn y la equidad. Sin embargo la legislacin y los precedentes judiciales no son fuentes de derecho para evitar que los gobernantes puedan estar limitados. Cuando se le imponen reglas estrictas el individuo y el juez deben remitirse en su conducta y en su fallo a la conciencia a la justicia y a la equidad. El derecho de la india es un sistema mixto, est influido por la familia del common law y hay que diferenciarlo del derecho ind que es el derecho de los fieles de la religin induista, ya que actualmente en la India la tendencia es a la bsqueda de un derecho ms occidental.