SEMANA 1

MÓDULO 1
SEMANA 1
UNIDAD 1

Derecho Publico
Unidad 1

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UNIDAD 1

CONSIDERACIONES PRELIMINARES. CONCEPTO. OBJETO

Antes de concentrarnos en el abordaje del Derecho Público Provincial y Municipal

resulta conveniente situarnos en el marco de las ciencias jurídicas.

Así encontramos que el Derecho Público Estadual y Municipal es, de las ramas del
Derecho Público, aquella que estudia la estructura de los órganos que componen el poder
político provincial dentro de un estado federal, regula las relaciones institucionales entre éstos y
el gobierno municipal, se ocupa de las vinculaciones que surjan entre los destinatarios y
detentadores del poder público provincial y municipal. Así como de los derechos
fundamentales que consagran las constituciones provinciales; y que en suma tiene, como fin
supremo y último, la protección y amparo de la dignidad y la libertad humana.

Zuccherino Ricardo M.1 lo ilustra de la siguiente manera:

[El derecho público provincial y municipal] es la rama de las ciencias

jurídica, de marcado carácter público, que aborda el conocimiento de las
instituciones estaduales y municipales, además de las relaciones dadas en el
marco de un Estado Federal

MÉTODO

Dicho estudio se realiza desde un punto de vista dinámico y realista, teniendo siempre
en cuenta la realidad histórica, social y económica de una organización política provincial,
comparando el conjunto de normas descriptas en las constituciones estaduales con la realidad
política resultante de esos órdenes. Esta contrastación habilita la posibilidad de que pueda
verificarse si, en la práctica diaria, las Constituciones Estaduales y Cartas Orgánicas
Municipales tienen vigencia sociológica y son respetadas por los actores que conforman esos
sistemas.

En concordancia con lo anterior, el derecho puede ser comprendido desde un punto de

vista formal y desde un punto de vista material. En el marco de nuestra materia el primero se
ocupa del estudio de las Constituciones Estaduales, las leyes orgánicas municipales y las Cartas

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Zuccherino, Ricardo M. (2007).Tratado de Derecho Federal, Estadual, Estatuyente y Municipal.
Buenos Aires, Argentina: LexisNexis, p. 17.

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Orgánicas Municipales y la interpretación que de ellas realice el Poder Judicial. En otras

palabras, este punto de vista contempla el campo del deber ser, como tipo ideal.

El segundo –derecho material–, hace referencia al conjunto de hechos y conductas que

transcurren en el mundo real. Es decir, considera la dimensión sociológica, el campo de lo que
es, de la realidad social.

Un estudio dinámico del derecho público provincial y municipal debe comprender estos
dos enfoques. Consecutivamente, en cuanto a las normas positivas del derecho estadual y
municipal, se plasman en el mundo del deber ser y de las conductas en el plano de la realidad, es
decir, de lo que es. En consecuencia, el derecho público provincial y municipal tendrá, en mayor
o menor medida, vigencia sociológica si es respetado por todos en el campo de la realidad. Por
ende, si ambos sistemas políticos reflejan –más o menos– adecuación y coherencia entre el
plano del deber ser y el ser, podríamos afirmar que el derecho público provincial y municipal
tiene vigencia sociológica.

2. FUENTES

La denominación fuente de derecho hace alusión a las normas o preceptos del derecho positivo
del cual nacen derechos y obligaciones y dan origen al ordenamiento jurídico. Como todos
sabemos, el ordenamiento jurídico no es un agregado de normas puestas unas al lado de la otra,
sino por el contrario es un conjunto coherente y sistematizado de normas. Dentro del cual
subsisten diferentes subsistemas como ser. El orden nacional, el provincial, el de la ciudad
autónoma de Buenos Aires y el Municipal. Concretamente el derecho público municipal es
parte del ordenamiento jurídico que refiere a las instituciones de los estados provinciales y
municipales. Dado nuestro sistema federal, existe una pluralidad de fuentes con la cual hay que
constituir un sistema unitario. Así por ejemplo la reforma de la Constitución Nacional de 1994,
al otorgar jerarquía constitucional a los tratados de derechos humanos, modificó el
ordenamiento jurídico en su conjunto, aunque no se realice directamente ninguna operación.

Esto tiene su base en la Constitución Nacional que irradia su fuerza normativa en los
ordenamientos locales en lo referente al plexo de derechos y al principio de interpretación y
aplicación de la norma más favorable a la persona humana (art. 29 inc. b) de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (art. 75 inc.22).

Bajo este contexto, pasaremos analizar las distintas fuentes de nuestra materia. Solo a fines
didácticos diferenciamos entre las fuentes formales y materiales. La primera serían aquellas que
dan origen al ordenamiento jurídico y que fueron dictadas por autoridad competente y de

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acuerdo al procedimiento preestablecido por el ordenamiento. En este sentido, fuentes formales

del derecho público provincial y municipal son: la Constitución Nacional, los Instrumentos
Internacionales con jerarquía constitucional, las Leyes Federales, las Constituciones
Provinciales, el Estatuto Organizativo de la ciudad de Buenos Aires, las Cartas y Leyes
Orgánica Municipales, y la Jurisprudencia. Se entiende por fuentes materiales aquellos factores
que determinan el contenido de las normas jurídicas.

Veamos brevemente las fuentes formales.

Dada nuestra forma federal de gobierno, las fuentes del derecho público provincial y
municipal tienen como primera fuente a la Constitución Nacional. Puesto que la misma
Constitución se autoproclama suprema, como lo notamos en su artículo 31, que dice:

Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se

dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley
suprema de esta Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas
a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que
contengas las leyes o constituciones provinciales.

El artículo trascripto no sólo consagra la supremacía de la Constitución, sino también la

supremacía del derecho federal (Constitución Nacional, leyes nacionales, decretos del Poder
Ejecutivo de la Nación) por sobre el orden jurídico provincial (Constitución provincial, leyes
provinciales, decretos de gobernadores de provincia) y Municipal.

Recordemos que la constitución es la base de todo el ordenamiento jurídico, se trata de

un documento jurídico fundamental del Estado, norma de reconocimiento de las demás, cuyo
objetivos es consagrar, reconocer la dignidad humana como base de los derechos y garantías
fundamentales de la persona, organizar jurídicamente la Nación y limitar el poder ejercido por
los gobernantes.

Del régimen que instituye la Constitución surgen una serie de principios y reglas que
configuran materia propia del derecho estadual, como los artículos 5, 121 al 128. Además de los
artículos que hacen referencia a las competencias delegadas, exclusivas y concurrentes entre
nación y las provincias.

Pues bien, si consideramos que la Constitución nacional es suprema y es base de

reconocimiento de las demás normas dentro del ordenamiento jurídica, desprendemos de tal
consideración que las normas que se dicten y los actos de los poderes públicos deben adecuarse
a ella. De lo contrario estos resultan inconstitucionales.
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Los Instrumentos Internacionales con jerarquía constitucional

La Constitución Nacional a través de su artículo 75, inciso 22, otorga directamente

jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales de derechos humanos que enumera.
Estos tratados no forman parte de su texto sino que están fuera de él; sin embargo, comparte
con la Constitución su supremacía. Además este mismo artículo deja abierta la posibilidad de
que el Congreso incorpore otros tratados de derechos humanos a la jerarquía constitucional.

Bidart Campos señala que la reforma de 1994 no ha cedido su cúspide a los

instrumentos indicados en el inciso 22, pero los ha colocado en ella –aunque sin hacerlo formar
parte de su texto–. Este autor introduce la terminología de bloque de constitucionalidad federal
para simplificar el hecho de que la Constitución Nacional, junto con los instrumentos
internacionales enunciados en el artículo 75, inciso 22, revisten de igual jerarquía y comparte la
cúspide del ordenamiento.

Jerarquía
Constitucional

a. Constitución
1ra parte
2da parte
Bloque de Cúspide del
Constitucionalidad + Ordenamiento Jurídico
Federal
b. Instrumentos
internacionales
del artículo 75, inciso 22

En definitiva en la nueva visión del Estado Constitucional y Convencional de Derecho,

el Estado Argentino asumió obligaciones internacionales de armonización de su normativa

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interna con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el de adoptar las medidas
necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades consagradas en el sistema universal e
interamericano de protección2. En este sentido, no es ocioso remarcar que cuando cualquier
órgano del estado incumple una obligación internacional, todo el Estado resulta responsable
ante la comunidad internacional. De ahí la importancia de que en todos los órdenes del estado
federal (nación, provincia, ciudad de Bs. As. y Municipios) cumplan con las obligaciones
internacionales asumidas a fin de evitar responsabilidad jurídica internacional. En esta línea se
ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso la “última tentación
de Cristo” (Olmedo Bustos y Otros vs. Chile), la Corte reafirmó que la responsabilidad
internacional del Estado puede establecerse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano
del Estado Contrario a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

LEYES FEDERALES

Se entiende por ley a toda norma jurídica de carácter general y obligatorio dictada por
el congreso conforme el procedimiento preestablecido. El artículo 31 de la Constitución al
consagrar la supremacía del orden federal por sobre el ordenamiento jurídico de las provincias,
determina la superioridad jerárquica de la ley dictada por el congreso sobre el orden local.

CONSTITUCIONES ESTADUALES

Estas son fuentes fundamentales del nuestra materia, puesto que son la base del
ordenamiento jurídico local y no sólo determina la competencia de los órganos del estado sino
consagran derechos y garantías constitucionales para los ciudadanos de cada provincia.
Específicamente, se analizará en forma comparativa las constituciones de las provincias del
Chaco, Corrientes, Misiones y Formosa.

ESTATUTO ORGANIZATIVO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

2 Artículo 2.2 del PIDCP el cual dispone: “Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del Pacto, las medidas
oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueran necesarias
para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya
garantizados por la disposiciones legislativas o de otro carácter […]”. Este artículo fue fuente
del art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

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Después de la reforma de la Constitución Nacional en 1994, la ciudad autónoma de

Buenos Aires, adquirió un estatus propios dentro del orden federal. El art. 129 instaura la
autonomía institucional de la ciudad. A partir de 1996 se sancionó la primera constitución para
el nuevo ente autónomo que integra el sistema federal argentino. Esta fue dictada en el marco
del art. 129 y de la ley de garantía que dictó el Congreso de la Nación (ley 24.588).

CARTAS Y LEYES ORGÁNICAS MUNICIPALES

La Carta Orgánica es el documento fundamental del municipio, ésta sería su

constitución su propio orden normativo. La misma es sancionada por los convencionales
municipales, por un procedimiento agravado que implica la declaración del Concejo Municipal
de la necesidad de dictarla. Los convencionales son convocados por el ejecutivo del Municipio,
en virtud de una ordenanza del Concejo Municipal. Los Municipios que no tengan Cartas
Orgánicas se rigen por la ley orgánica de Municipios dictada por las legislaturas provinciales.

JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia se refiere a los fallos de los tribunales judiciales que sirven de

precedente a futuros pronunciamientos (en principio ésta no tiene fuerza obligatoria para los
jueces, dado nuestro sistema). La Corte Suprema de Justicia de la Nación es la autoridad final en
la interpretación de la Constitución y las leyes de la Nación, (los jueces pueden apartarse de los
precedentes de ese máximo tribunal federal e interpretar la ley según su ciencia, dando nuevos
argumentos). La interpretación que la Corte Interamericana de Derechos Humanos realiza de la
Convención también resulta fuente de derecho.

3. SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Este sistema, es parte de la Organización de los Estados Americanos –OEA– y responde

a la necesidad de crear un marco internacional de protección de los derechos humanos como
consecuencia de las violaciones masivas de los mismos en la II Guerra Mundial. A efectos de
crear un piso mínimo de derechos humanos común a todos los estados, de esa forma garantizar a
todos las personas sin distinción de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición, todos los derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales.

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Asimismo, se constituyen como objetivos del sistema los apuntados a continuación:

Fortalecimiento de las instituciones

democráticas.

Fijar una serie de principios y estándares a

fin de incidir en la calidad de los procesos

SIDH - objetivos democráticos.

Garantizar la efectividad de los derechos a

nivel nacional.

Superar la desigualdad y exclusión social.

En la actualidad el sistema Interamericano se encuentra conformado por la Convención

Americana sobre Derechos Humanos –como tratado General- y sus Protocolos sobres Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador, y cuatro convenciones
interamericanas sectoriales sobre: prevención y sanción de la tortura, desaparición forzada de
personas, prevención, sanción y erradicación de la violencia contra la mujer, y eliminación de
discriminación contra personas con discapacidad.

LA VÍA PROCESAL DE PROTECCIÓN EN EL SISTEMA INTERAMERICANO

Son competentes, para conocer los asuntos relacionados con el cumplimiento de los
compromisos asumidos por los Estados partes en la Convención Americana, los siguientes: La
Comisión Interamericana de Derechos humanos, denominada en adelante “la Comisión” y la
Corte Interamericana de derechos humanos, llamada en adelante, “la Corte”.

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LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

La Comisión está conformada por siete miembros (comisionados) de nacionalidad de

algunos de los Estados miembros de la OEA, elegidos por la Asamblea de la OEA. La comisión
es un órgano de promoción y protección, de carácter cuasi judicial, no se requiere ser jurista
para ser designado miembro, a diferencia de la Corte, dónde sí es un requisito indispensable.

Las funciones de la Comisión son:

a. Vigilar y promover los derechos humanos desde todas las ópticas posibles y no
solo desde la tramitación de casos concretos.

b. Puede realizar recomendaciones a los Estados miembros sobre distintos temas

relacionados a los derechos humanos.

c. Promover reformas legislativas internas a efectos de adecuar la misma a la

convención.

d. Emitir informes anuales y específicos.

e. Educar en materia de derechos Humanos

f. Realizar proyectos de declaraciones o tratados sobre derechos humanos

g. Órgano Consultor de la OEA en materia de derechos humanos.

LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Es una institución judicial autónoma que tiene por objeto la aplicación e interpretación
de lo Convención Americana sobre Derechos Humanos y que se encuentra ubicada en San José
de Costa Rica.

La Corte está compuesta por siete jueces de nacionalidad de los Estados Miembros,
elegidos por mayoría absoluta por parte de los Estados partes de la Convención, de la lista
propuesta por cada Estado. Los miembros son elegidos por seis años y pueden ser reelegidos
una vez.

La Corte tiene competencia contenciosa, es decir resuelve las demandas interpuestas

contra los estados miembros y adopta una decisión final e inapelable. Además tiene facultades
para ordenar reparaciones, la adopción de medidas urgentes, en caso de extrema gravedad y
urgencia.

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También este órgano tiene competencia consultiva, en estos casos, el tribunal interpreta
el derecho internacional no en relación a un caso o hechos específicos.

La Convención, el Estatuto de la Corte y su Reglamento prevén las existencia de varias

etapas en el procedimiento ante la Corte. En términos generales, los casos ante la Corte deben
cumplir con los siguientes pasos previos:

En primer lugar, deben agotarse todos los recursos internos en el país, debe enviarse
dentro del plazo de seis meses de ese agotamiento, una petición indicando los hechos de la
violación denunciada, se aporta las pruebas y se debe indicar los derechos de la Convención
Americana que se considera violada.

La Comisión hace un estudio de admisibilidad, si cumple con todos los recaudos se

corre traslado al Estado de la demanda interpuesta. Luego, la Corte escucha los testimonios y
experticias del caso, y con posterioridad se pasa a los alegatos finales realizados por las partes.
Concluida esta instancia, la Corte dicta sentencia.

La jurisprudencia de la Corte tiene los siguientes alcances:

- Interpretación de los Tratados que efectúan los órganos del sistema, en

un caso particular tiene un valor que trasciende a las partes afectadas.

- Orientación para las decisiones que se adopten a nivel nacional →

cambio de jurisprudencia.

- Globalización de estándares de Derechos Humanos.

- Orientación a las Instituciones del Estado democrático en algunas

políticas públicas (v. gr. reformas legales, nuevas políticas públicas, etc.)

SU APLICACIÓN DIRECTA Y SU INCIDENCIA EN LAS PROVINCIAS Y MUNICIPIOS

En la actualidad, el Estado se ha comprometido internacionalmente como garante del pleno goce

de los derechos de los ciudadanos. Ello implica que los actos u omisiones de los órganos del
Estado deben ser reconocidos como actos u omisiones de ese Estado en su totalidad, cualquier
órgano puede caer en responsabilidad internacional del Estado. El incumplimiento de los
órganos del Estado es atribuido al Estado como un sujeto único de derecho internacional, ya sea

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que el órgano ejerza funciones legislativas, ejecutivas o judiciales o cualquiera otra función
nacional, provincial, municipal, etc.

De esta manera cuando el Estado asume obligaciones internacionales se espera que el Estado en
su totalidad cumpla. Estas vinculan a todos los componentes del Estado, sin importar su
jerarquía o función, debiendo adoptar todas las medidas necesarias para adecuar su normativa
interna al derecho internacional de los derechos humanos.

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