Derecho Publico y Provincial Municipal Resumen

CAPÍTULO I
1. EL DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL. CONCEPTO. CON-

TENIDO. FUENTES. MÉTODO.
OM
I.- EL DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL. CONCEPTO.
Para Juan Bautista Alberdi, la disciplina que nos ocupa se refiere “…especialmente
al derecho público local, considerado en sus relaciones con el derecho general de la
Confederación…”.1
Por su parte, Arturo Horacio Iturrez, sostiene que: “El derecho público provincial
es la parte del derecho público general que se ocupa de la organización autonómica de la
.C
provincia, dentro del Estado federal, el deslinde de competencias y de las relaciones de
poder entre ambas esferas de gobierno”.2
El profesor Arturo M. Bas lo definió como: “La rama de las ciencias jurídicas que
trata de la organización del gobierno autonómico de las provincias, dentro del Estado
DD
federal determinando, a la vez, los objetos, forma y condiciones en el ejercicio de la
autoridad local”.
Las profesoras mendocinas Catalina Elsa Arias de Ronchietto y María Celia
Castorina de Tarquini enunciaron el siguiente concepto: “El Derecho Público Provincial
Argentino es el que, dentro del Derecho Público Nacional, tiene por objeto estudiar las
LA
acciones y relaciones entre los diversos órdenes jurídico-políticos del Estado Federal,
regular su dinámica, organizar sus gobiernos, reconocer y garantizar a sus habitantes
como sujetos simultáneos de la Nación, Provincias y Municipios, un régimen
constitucional de libertad.” 3
En tiempos más recientes, se lo ha definido en los siguientes términos: “El derecho
FI
público provincial puede ser considerado como el área del derecho que abarca el estudio
de las instituciones, procesos políticos y formalizaciones normativas de las provincias y
los municipios, y las relaciones e interacciones entre los cuatro órdenes jurisdiccionales
del federalismo argentino: el régimen federal, el régimen provincial, el régimen municipal
y el régimen de la Ciudad de Buenos Aires”.4 A este concepto se le señala como objeción

la discutible incorporación del régimen municipal, atento a la creciente importancia de los
1
ALBERDI, Juan Bautista, “Derecho Público Provincial Argentino”. Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires,
1998, pág. 72.
2
ITURREZ, Arturo Horacio, en “Derecho Público Provincial”.AA.VV. Ed. Depalma. Buenos Aires, 1985.
pág 1.
3
ARIAS de RONCHIETTO, Catalina E. y CASTORINA de TARQUINI, María C. “Introducción al
Derecho Público Provincial” en “Derecho Público Provincial” AA.VV. Ed. Depalma. Mendoza. 1990. T. I
Pág. 6.
4
MONTBRUN, Alberto, “Introducción al Derecho Público Provincial”, en "Derecho Público Provincial y
Municipal", Volumen I, 2ª Edición Actualizada, "Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y
Políticos", AA.VV. Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, Tomo 1. pág. 1.
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estudios municipales, y la cada vez más aceptada autonomía didáctica del derecho
municipal.5
Esta asignatura tiene como tema central y fundamental el federalismo y sus
aplicaciones, dado que su objeto de estudio sólo existe en un Estado que, como el
Argentino haya adoptado la forma federal, y de ninguna manera tendría sentido en un
régimen unitario.6 Se trata, en definitiva, de un capítulo específico y jerarquizado del
Derecho Constitucional,7 al que el propio Alberdi llamó “la porción más interesante del
sistema constitucional de toda la República.”
OM
El Nombre de la Disciplina.
La denominación de la disciplina cuyo estudio abordaremos, tiene su origen en la
obra de Juan Bautista Alberdi, titulada “Elementos del Derecho Público Provincial”, que
fue producto del encargo que en 1854 le efectuó el entonces gobernador de la Provincia de
Mendoza, Pedro Pascual Segura, al jurista tucumano de redactar el anteproyecto de lo que
.C
sería la primera constitución provincial argentina posterior a la organización nacional: la
Constitución de la Provincia de Mendoza.8
Este trabajo se componía de tres partes: la primera de ellas intitulada “Fuentes del
Derecho Público Provincial”, la segunda denominada “Examen Crítico de las
DD
Instituciones Actuales de Provincia en la República Argentina” y la tercera y última
“Aplicación Práctica de la Doctrina de este Libro a un Proyecto de Constitución
Provincial”, donde el autor elabora el anteproyecto de constitución para Mendoza. Esta
fue la primera obra jurídica sistemática acerca de los temas de nuestra asignatura, y por
ello se la utilizó como texto para el estudio universitario. Por eso, al organizarse las
primeras cátedras universitarias sobre esta materia, y como una forma de homenaje al
LA
citado autor, se adoptó el nombre de su obra ya citada.

La denominación referida es claramente mayoritaria, sin embargo no es unánime.
Corresponde citar el caso del profesor Arturo M. Bas que tituló a su obra publicada en
1927, “Derecho Federal Argentino” y a Clodomiro Zavalía quien tituló a su libro publicado
en 1941, “Derecho Federal”, postura que comparte en nuestros días Ricardo Zuccherino,
FI
quien publicó su “Tratado de Derecho Federal, Estadual y Municipal” en 1993.

Por nuestra parte, pensamos que la designación más precisa e inequívoca de la
materia que nos ocupa es: “Derecho Constitucional Comparado de las Provincias
Argentinas”, postura que comparte en general la escuela cordobesa.9 Sin embargo, dado
que la denominación tradicional está ampliamente difundida en las facultades de derecho

de todo el país, razones prácticas aconsejan mantener en la medida de lo posible la mayor

homogeneidad y evitar cambios que produzcan eventuales confusiones, salvo que sean de
absoluta necesidad.
5
FILLOY, Daniel J. “Estudios de Derecho Municipal” Ed. Facultad de Derecho de la U.N.L.Z. Lomas de
Zamora. 2005. Pág. 10 y ss.
6
MONTBRUN, Alberto. Op. cit. Tomo 1 Pág. 1 con cita de Clodomiro Zavalía.
7
MONTBRUN, Alberto. Op. cit. Tomo 1. Pág. 1.
8
Señalaba el ilustre tucumano que si bien este proyecto fue concebido para la Provincia de Mendoza: “… no
se infiere que para ella sola esté calculada. Con algunas variaciones, exigidas por la especialidad de cada
provincia, el sistema es aplicable a todas las demás, pues descansa en principios generales que no dependen
de la manera de ser de cada localidad". ALBERDI, Juan Bautista. Op. cit, págs. 151/152.
9
ITURREZ, Arturo Horacio. Op. cit. Pág. 1.

II.- CONTENIDO.
El contenido del Derecho Público Provincial, involucra las relaciones e
interacciones entre los cuatro órdenes jurisdiccionales que participan de la relación federal,
a saber: el Estado federal, las provincias, los municipios y la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires.
La Nación y las Provincias: En este área analizaremos las relaciones que se dan
entre el Estado Federal y las provincias, a saber: los poderes delegados al gobierno federal,
los poderes que las provincias han reservado para sí, los poderes concurrentes, los poderes
OM
compartidos, los poderes prohibidos a las provincias y al gobierno federal, como así
también las leyes de coparticipación de impuestos, acuerdos interjurisdiccionales, etc.
La Provincia: Sin ningún lugar a dudas se trata de la parte medular del derecho
público provincial, ya que aquí estudiaremos las constituciones provinciales en general;
preámbulos; principios, declaraciones y garantías; organización de los poderes del estado
provincial (Legislativo, Ejecutivo y Judicial); Ministerio Público, Fiscalía de Estado,
.C
Tribunal de Cuentas, Contaduría y Tesorería General, la administración y gobierno de la
educación, el régimen electoral, las formas de democracia semi-directa a través de las
cuales se canaliza la participación ciudadana, etc.
La Provincia y los Municipios: Esta parte de la disciplina abarca las relaciones
DD
que nacen de las disposiciones de las constituciones provinciales que regulan el régimen
municipal, y sus relaciones con la provincia, entre ellos, leyes de coparticipación municipal
de impuestos, convenios de descentralización operativa, transferencia de aquellas
competencias, funciones y servicios que el municipio pueda prestar con mayor eficacia que
la provincia, etc.
LA
Los Municipios: Se trata del área que abarca temas tales como cartas orgánicas y
leyes orgánicas municipales, régimen de los recursos municipales, las distintas formas de
participación ciudadana, justicia municipal de faltas, etc. Su estudio profundizado, sin
embargo, es materia específica del Derecho Municipal.
FI
La Ciudad de Buenos Aires: La reforma de la Constitución Nacional de 1994,

otorgó a la Ciudad de Buenos Aires un status jurídico de autonomía que la ha erigido en
una nueva forma que la doctrina discute y caracteriza como “Ciudad-Estado”, “Cuasi-
Provincia”, “Municipio Federado”10, “Menos que una provincia, pero más que un

municipio”, entre otras opiniones, incorporándose como nuevo sujeto de la relación

federal.
10
“En esencia no es otra cosa que un municipio, tanto por su sustrato sociológico y su conformación política,
cuanto por su calidad de ‘ciudad políticamente contenida en un Estado’. Pero se trata de un municipio
jerarquizado respecto de los demás, al haber sido admitido como sujeto de la relación federal, casi en un pie
de igualdad con las provincias…”. “…Esta condición surge nítidamente si analizamos lo siguiente: a) La
autonomía que expresamente le reconoce el artículo 129 de la Constitución Nacional, con facultad de darse
sus propias instituciones a través de un ‘Estatuto Organizativo’, con facultades propias de legislación y
jurisdicción y con un jefe de gobierno elegido directamente por el pueblo de la ciudad; b) La participación en
el gobierno federal que se le reconoce a la ciudad, independientemente de su condición de capital, al elegir
tres senadores (art. 54 de la C.N.), y los diputados que le correspondan según su número de habitantes (art.
45 de la C.N.); c) La participación en la renta federal en igualdad de condiciones que las provincias (art. 75,
inciso 2º de la C.N.); y d) La posibilidad de que sea objeto de intervención federal (art. 75, inciso 31 de la
C.N.). BARRERA BUTELER, Guillermo, “Provincias y Nación”. Ed. Ciudad Argentina. Buenos Aires.
1996, págs. 216 y 203.

III.- FUENTES.
Las fuentes del derecho son de dos tipos: fuentes materiales o científicas y fuentes
formales. Las primeras son las que nos ilustran sobre las conductas y las valoraciones que
han de constituir la sustancia misma del derecho, en tanto que las fuentes formales son las
que revelan la existencia de normas generales de carácter obligatorio.11
Examinaremos a continuación, las diferentes fuentes formales del derecho público
provincial, a saber:
La Constitución Nacional: Se trata, sin ningún lugar a dudas, de la fuente por
excelencia del derecho público provincial, en la medida en que ella constituye el
OM
basamento del ordenamiento jurídico interno del Estado estableciendo, entre otras cosas,
las pautas a las que a las que necesariamente deberán sujetarse las provincias en ocasión de
dictar sus propias constituciones (art. 5º y 123 de la C.N.).
Las Leyes Nacionales: Son aquellas sancionadas por el Congreso de la Nación, las
que deben ser acatadas por las provincias en base al principio de la supremacía federal (art.
31 de la C.N.).
.C
Las Constituciones Provinciales: Va de suyo que constituyen otra fuente de
capital importancia dentro de la disciplina que nos ocupa, ya que precisamente son las que
organizan los distintos poderes del Estado provincial.
DD
Las Leyes Provinciales: Son aquellas sancionadas por las legislaturas locales y
que ponen en funcionamiento las instituciones creadas por las constituciones provinciales,
tal es el caso de la Ley Orgánica de la Fiscalía de Estado, Ley Orgánica de las
Municipalidades, Ley Orgánica del Poder Judicial, etc.
Las Cartas Orgánicas Municipales: Se trata de normas sancionadas por una
LA
Convención Municipal convocada al efecto, en aquellas provincias cuyas constituciones

han consagrado la autonomía institucional. Se trata en verdad, de un poder constituyente de
tercer grado.12
FI
IV.- MÉTODO.
El derecho público provincial tiene, asimismo, un método. La filosofía del derecho

nos ilustra acerca del método jurídico en general, sosteniendo que éste posee dos
momentos fundamentales, la sistemática y la interpretación propiamente dicha. La

sistemática, cuyo creador fue Savigny, parte de la base que cada ley, relacionada con las
demás normas jurídicas mediante relaciones de coordinación y subordinación, integran un
ordenamiento total, que recibe el nombre de ordenamiento jurídico. La sistemática se vale
de procedimientos de la lógica formal. La interpretación o hermenéutica implica
11
Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil” Parte General. Ed. Perrot. Buenos Aires. 1973. Tomo
I, pág. 50. Aftalión, Enrique R., García Olano, Fernando, Vilanova, José. “Introducción al Derecho”. Ed.
Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. Buenos Aires. 1975, pág. 305 y s.s. Mouchet, Carlos y
Zorraquín Becú, Ricardo. “Introducción al Derecho”. Ed. Perrot. Buenos Aires. 1962, pág. 151 y s.s.
12
HERNÁNDEZ, Antonio María (h), “Derecho Municipal”. Ed. Depalma. Buenos Aires. 1997. Vol. 1, pág.
28.

desentrañar el sentido de las normas, es el específico acto de comprender lo que las normas
significan en su lenguaje abstracto.13
Existen en el mundo jurídico diversos métodos posibles, a saber: a) Método
Exegético, es decir, el análisis y explicación de los textos legales positivos. Este método es
más apropiado para el derecho privado que para el derecho público y resulta insuficiente
para nuestra asignatura14; b) Método Histórico Político, consiste en la evaluación de los
elementos históricos de la institución, sumado a consideraciones de tipo sociológico y
político15, c) Método Jurídico Científico, propiciado por Clodomiro Zavalía, y consiste en
“una estructuración integrada por elementos políticos, jurídicos e históricos” 16; d) Método
OM
Pluralista, propiciado por Zuccherino, consiste en la integración de elementos políticos,
jurídicos, históricos, económicos y sociales en general. 17
En nuestra opinión, el método apropiado es el que permita la combinación de
elementos de tipo jurídico con las consideraciones históricas y políticas. Sin embargo, nos
parecen que son compatibles los métodos denominados histórico político y jurídico
científico.
.C
DD
LA
FI

13
AFTALIÓN, Enrique R., García Olano, Fernando, Vilanova, José. Op. cit., pág. 458 y s.s. FILLOY,
Daniel José, “Estudios de Derecho Municipal”. Ed. Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de
Lomas de Zamora. Segunda edición aumentada y corregida. 2005, pág. 11.
14
HERNÁNDEZ, Antonio María (h), Op. cit. Vol. 1 pág., 14. FILLOY, Daniel José Op. cit. pág. 11.
15
HERNÁNDEZ, Antonio María (h), Op. cit. Vol. 1 pág., 14 y s.s. FILLOY, Daniel José Op. cit. pág. 11.
16
ZUCCHERINO, Ricardo M., “Tratado de Derecho Federal, Estadual y Municipal”. Ed. Depalma. Buenos
Aires. 1992. Tomo III, pág. 38. FILLOY, Daniel José, Op. cit. pág., 11.
17
ZUCCHERINO, Ricardo M., “Tratado de Derecho Federal, Estadual y Municipal”. Op. cit. Tomo III, pág.
38. FILLOY, Daniel José, Op. cit. pág., 11.

2. EL FEDERALISMO. EL ESTADO FEDERAL. CONCEPTO.
CONFEDERACIÓN Y FEDERACIÓN. SOBERANÍA. AUTO-
NOMÍA. AUTARQUÍA. DESCENTRALIZACIÓN ADMINIS-
TRATIVA Y DESCENTRALIZACIÓN POLÍTICA.
I.- EL FEDERALISMO.
OM
No resulta una tarea sencilla caracterizar al federalismo, y sin embargo, es
imprescindible para explicar el funcionamiento del Estado en sistemas que, como el
argentino, tienen entre sus bases la división territorial del poder. Es que el federalismo
no es un único sistema o forma de organización estatal, sino que por el contrario “... hay
tantos federalismos como estados federales existen.”18
El federalismo es, en primer lugar, una forma de “descentralización territorial del
poder del Estado”, y ello probablemente sea una de las escasas coincidencias más o menos
.C
generales que en la doctrina existen al respecto.19 En todo sistema federal existe, por lo
pronto una pluralidad de órdenes o niveles de gobierno.20
El principio fundamental del sistema federal es la unión en la diversidad de
DD
distintas comunidades sin perder su individualidad.21 Pueden señalarse como elementos
del federalismo los siguientes:
 Diversidad de comunidades. Todo federalismo constituye una relación entre
sujetos colectivos, cada uno de ellos comprensivo de personas y comunidades
menores.22
LA
 Voluntad común de relacionarse para fines comunes (vivir en común).

 Voluntad de preservar las identidades (autonomía).
 Pacto federal, que es la resultante de las voluntades coincidentes.
FI
18
Barrera Buteler, Guillermo. Op. cit., págs. 21 y 22. Castorina de Tarquini, María Celia. “El Federalismo”
en AA.VV. “Derecho Público Provincial y Municipal” Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y
Políticos. Ed. La Ley. Bs. As. 2003. T. I Pág. 112.
19
“La constitución argentina de 1853-1860 acoge la forma federal de estado. Ella importa una relación entre

el poder y el territorio, en cuanto el poder se descentraliza políticamente con base física, geográfica o
territorial...” Bidart Campos, Germán J. “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino” Ed. Ediar.
Bs. As. 1993. T. I Pág. 239. En el mismo sentido, Iturrez, Arturo Horacio, en AA.VV. “Derecho Público
Provincial” Ed. Depalma. Bs. As. 1987. Pág. 4. Rosatti, Horacio “Tratado de Derecho Municipal” Ed.
Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 1987. T. I Pág. 121.
20
“Jurídicamente, el Estado federal supone la existencia de más de un centro territorial con capacidad
normativa, en el que se equilibran la unidad de un solo Estado con la pluralidad y autonomía de muchos
otros...” Gelli, María Angélica. “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada”. Ed. La
Ley. Bs. As. 2005. Pág. 28.
21
“La característica básica del Estado federal consiste en presuponer la preexistencia de organizaciones
globales con poder soberano que, en virtud del acuerdo documentado en la Constitución que se sanciona,
transfieren ese poder a la nueva estructura política creada por ellas. Aquellas organizaciones globales quedan
desprovistas de su poder soberano y conservan, solamente, las atribuciones propias de las entidades
autónomas...” Badeni, Gregorio. “Tratado de Derecho Constitucional” Ed. La Ley. Bs. As. 2004. T. I Pág.
233.
22
Barrera Buteler, Guillermo. Op. cit. Pág. 36.

Todo sistema federal tiene las siguientes características:
1. Vincula a sujetos colectivos. La relación federal se establece entre estados; un Estado
central y sus estados miembros, que en el caso del federalismo argentino se denominan
provincias. Estos son los sujetos de la relación federal y entre ellos se producen las tres
relaciones típicas del federalismo: la de subordinación, la de participación y la de
coordinación.
2. Vocación de permanencia. La voluntad común de relacionarse se expresa con la
estabilidad y continuidad propias de los estados consolidados. La unión federal se
OM
constituye para durar en el tiempo, para permanecer, para perdurar. En ese sentido la Corte
de los Estados Unidos ha podido hablar de “Unión indestructible de estados
indestructibles”.
3. Es concreta y singular. Cada expresión federal es única y distinta a otras experiencias,
aunque se pueda hablar de influencias o inspiraciones de unos modelos sobre otros.23 En el
caso argentino, por ejemplo, el federalismo real es enteramente diferente del
norteamericano, del cual sin embargo, ha tomado indudablemente parte del modelo.
.C
4. Es histórica. Cada relación federal nace y se desarrolla en una realidad histórica
determinada, y es influida por las particulares circunstancias de cada caso. Por eso el
federalismo argentino, es consecuencia de las luchas y rivalidades entre las provincias
DD
interiores y el puerto, de la influencia de figuras determinantes como Juan Manuel de
Rosas, Dorrego, Estanislao López, Ramírez, Artigas, Quiroga, de las ideas políticas
llegadas de los Estados Unidos, entre otros factores.24
5. Es dinámica: constituye un proceso. La forma federal de Estado no es un sistema
estático y terminado, sino que constituye un proceso evolutivo, con evidentes notas de
LA
transitoriedad y dinamismo.25 Como todo proceso, es susceptible de progresos y

equilibrios, así como de retrocesos y desequilibrios entre los protagonistas de la relación
federal.26
6. Constituye un sistema. “La federación es un sistema con el cual diversos grupos
humanos, sin perder su autonomía en lo que les es peculiar y propio, se asocian y
FI
subordinan al conjunto de los de su especie para todos los fines que les son comunes...” 27
Los principios del sistema federal son:

Solidaridad. Es el impulso que lleva a diversas comunidades a unirse en un destino

común, de manera que lo que a una de ellas le ocurra no sea indiferente para las demás,
sino por el contrario que la suerte de unas y otras sea común, porque todas se sienten parte
de un todo mayor.28
Subsidiariedad. Implica que una organización política superior no debe absorber las
competencias que pueden ser adecuadamente ejercidas por las estructuras de nivel inferior,
23
Rosatti, Horacio. Op. cit. T. I Pág. 124.
24
Barrera Buteler, Guillermo. Op. cit. Pág. 44-45.
25
“...el federalismo no es una forma o estructura de Estado permanente, sino evolutiva y transitoria. Como
dice Romero, el federalismo es un proceso, y como tal dinámico...” Iturrez, Arturo Horacio. Op. cit. Pág. 5-
6. En el mismo sentido, véase Castorina de Tarquini, María Celia. Op. cit. Pág. 117.
26
Castorina de Tarquini, María Celia. Op. cit. T. I Pág. 117
27
Barrera Buteler, Guillermo. Op. cit. Pág. 35, con nota de F. Pi y Margall.
28
Conf. Barrera Buteler, Guillermo. Op. cit. Pág. 49 y ss.

sino por el contrario, contribuir con ésta para que de esta manera se realice de una manera
más armoniosa el bien común.29
Participación. A los fines de asegurar el equilibrio de la unión federal, todos los
protagonistas de la relación federal tienen derecho a participar de la toma de decisiones del
estado federal.30
Todo estado federal da lugar a la aparición de tres relaciones básicas:

Subordinación. Implica la supremacía federal. A los efectos de armonizar los principios de
OM
unidad y de pluralidad que coexisten en todo estado federal, es necesario proporcionar
cohesión mediante la supremacía de las normas federales, a las cuales deben
necesariamente sujetarse los estados miembros. Ello se manifiesta claramente en el caso
argentino en los artículos 5º y 31º de la Constitución Nacional.31 Es necesario aclarar que
la supremacía de la legislación federal sólo se aplica a la competencia federal, y de ninguna
manera implica desconocer la absoluta autonomía provincial en las materias no delegadas.
En resumen: la supremacía federal es excepcional y alcanza exclusivamente a las materias
.C
federales expresamente declaradas así por la propia Constitución.
Participación. Lógico corolario del principio antes expuesto, implica reconocer el derecho
de los estados miembros a formar parte de la toma de decisiones que realice el gobierno
DD
federal. Tanto en el proceso de formación del estado federal, mediante el envío de
convencionales constituyentes de cada provincia, como en el gobierno ordinario del estado,
lo que se manifiesta entre nosotros con la Cámara de Senadores.32
Coordinación. La coexistencia de dos órdenes de gobierno con sus respectivas facultades
requiere delimitar las competencias federales de las que corresponden a los estados
LA
miembros, lo que se puede hacer mediante distintos sistemas en el derecho comparado: El

primero consiste en que todo lo que no esté expresamente atribuido al estado federal se
considera competencias conservadas por los estados miembros, como en el caso argentino;
el segundo, por el contrario, todo lo que no se encuentra expresamente atribuido a los
estados miembros se considera competencia residual del estado federal; y el tercero es la
enumeración expresa de las competencias del estado federal y de los estados miembros. 33
FI
II.- SOBERANIA. AUTONOMIA Y AUTARQUIA.

Estos conceptos están vinculados con el grado de independencia o de

descentralización en que se mueven cada uno de los diferentes órdenes del Estado, en
especial en una organización federal, como la adoptada por nuestro país. Así, el Estado
Nacional, que no reconoce sobre sí autoridad alguna, ostenta el máximo grado de
independencia, al que llamaremos soberanía.34 Debajo del Estado soberano, y formando
29
Barrera Buteler, Guillermo. Op. cit. Pág. 52. SS Pío XI Quadragesimo Anno Nº 79.
30
Barrera Buteler, Guillermo. Op. cit. Pág. 56. Castorina de Tarquini, María Celia. Op. cit. Pág. 116.
31
Bidart Campos, Germán J. Op. cit. T. I Pág. 243. Badeni, Gregorio. Op. cit. T. I Pág. 233.
32
Bidart Campos, Germán J. Op. cit. T. I Pág. 243 y ss. Badeni, Gregorio. Op. cit. T. I Pág. 233.
33
Bidart Campos, Germán J. O. Cit. T I Pág. 244. Badeni, Gregorio. Op. cit. T. I Pág. 233. Gelli, María
Angélica. Op. cit. Pág. 28.
34
“La soberanía se aplica al Estado y es un concepto político y jurídico. Significa un poder sobre el cual no
existe ningún otro. Es la voluntad superior del Estado, expresa el poder supremo del Estado.” Difalco, Dardo

parte de él, se encuentran las provincias, cuya existencia, anterior al propio Estado
Argentino, y su reconocimiento constitucional de facultades propias y originarias, así como
el derecho a darse su propia organización, dentro de determinados principios y
obligaciones federales, los coloca en la situación de autonomía.35 Por último, existe un
grado menor de descentralización meramente administrativa, al que llamamos autarquía.36
Soberanía, autonomía y autarquía aparecen así, como tres niveles de descentralización o de
independencia política o administrativa.37 Como si se tratara de tres círculos concéntricos,
en el que en el exterior estuviera la soberanía, en el medio la autonomía y en centro la
autarquía.
OM
III.- DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA.
El Estado Unitario
Tratamos el mismo al solo efecto de contrastarlo con las distintas formas de
.C
descentralización política que analizaremos "infra", ya que, como vimos, esta asignatura
no tendría ninguna razón de ser en un estado unitario. Este tipo de estado, se caracteriza
por el hecho de que toda autoridad radica en un solo centro de poder, que se ejerce del
mismo modo sobre todo el territorio. La existencia de provincias o departamentos obedece
DD
Rubén. “Algunas consideraciones sobre el municipio” Ed. Instituto de Derecho Municipal y Urbanismo. Ed.
Notarial Argentina. La Plata. 1984. Pág. 28.
35
“La autonomía... es la facultad que poseen determinados entes para organizarse, darse sus propias normas
de gobierno y administrarse, desde ya, dentro de prefijados límites legales.” Difalco, Dardo R. Op. cit. Pág.
LA
28. Por su parte Salvador Dana Montaño sostiene que la autonomía “no es tan sólo un conjunto más o menos
grande de poderes más o menos extensos; es una cualidad específica de la corporación que la distingue de las
demás: su capacidad de gobierno propio y, con más precisión, su facultad de organizarse dentro de las
condiciones de la ley fundamental o poder constituyente, de darse sus instituciones o poder legislativo, y de
gobernarse con ellas, con prescindencia de todo otro poder...” “La Autonomía Municipal” Ed. Instituto de
Derecho Municipal y Urbanismo. Universidad Notarial Argentina. La Plata. 1982. Pág. 24 y 25. A su turno,
FI
Ricardo M. Zuccherino, afirma que es “la facultad poseída por un ente a los fines de darse sus propias
instituciones dentro de los marcos de sujeción jurídica natural que lo obligan en relación de otro ente de
gradación superior...” Tratado de Derecho Federal, Estadual y Municipal. Ed. Depalma. Bs. As. 1991. T. III
Pág. 94. En la doctrina española, Juan Migallón Rubert señala que “la palabra autonomía referida a los entes
locales significa tan solo el reconocimiento de su personalidad jurídica plena o, lo que es lo mismo, su

capacidad de autodeterminación o autoadministración para la gestión de los intereses específicamente

locales, sin necesidad, por tanto de que sus actos sean complementados con los de otros sujetos
administrativos, salvo alguna excepción en materia de urbanismo.” Manual de Derecho Local. Ed. Dilex
S.L. Madrid. 1997. Pág. 199.
36
“La autarquía, concepto propio del derecho administrativo, significa la facultad que tiene un ente o entidad
de administrarse a sí misma, prerrogativa derivada de la ley.” Difalco, Dardo R. Op. cit. Pág. 28. En el
mismo sentido Zuccherino, Ricardo M. Op. cit. T. III Pág. 94 y 95.
37
“Autonomía y autarquía representan distintos grados de la descentralización de las funciones del Estado”
Mouchet, Carlos “La Legalidad en el Municipio” Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1965. Pág. 22. En cuanto a la
relación entre soberanía y autonomía, Juan Migallón Rubert señala: “La autonomía local no supone
soberanía, sino que hacer referencia a un poder limitado por un Ordenamiento jurídico superior, emanado de
Entes públicos territoriales en cuyo ámbito se encuentra a los Entes locales...” Op. cit. Pág. 199. Por su parte,
el Tribunal Constitucional de España en su sentencia 4/1981, de 2 de febrero de 1981, señaló “Resulta claro
que la autonomía hace referencia a un poder limitado. En efecto, autonomía no es soberanía y aún este poder
tiene sus límites y, dado que cada organización territorial dotada de autonomía es una parte del todo, en
ningún caso el principio de autonomía puede oponerse al de unidad, sino que es, precisamente, dentro de éste
donde alcanza su verdadero sentido...” Citado por Migallón Rubert, Juan. Op. cit. Pág. 199 nota 5.

sólo a una descentralización burocrática y por ende carente de autonomía. No son
gobiernos propios, sólo son divisiones administrativas en función de una mayor eficacia
Es dable destacar que existen muchos más estados unitarios que federales, pudiendo
citarse a modo de ejemplo, Chile, la República Oriental del Uruguay, Francia; etc.
IV.- DESCENTRALIZACIÓN POLÍTICA. DISTINTAS FORMAS FEDERA-

TIVAS.
La doctrina distingue dos formas federativas básicas: la confederación y el estado
OM
federal propiamente dicho. La confederación ha sido definida como una “agrupación de
sujetos de derecho internacional asociados con el fin de asegurar su defensa común...” 38.
Se trata, entonces, no de un estado propiamente dicho, sino de una asociación de estados
que conservan su personería jurídica internacional y su soberanía exterior, pero se agrupan
o alían con el fin de obtener objetivos comunes, por lo normal relativos a la defensa. La
confederación nace de un pacto y origina una organización supraestatal comúnmente
denominada dieta, cuya competencia se extiende a los gobiernos de los estados y no a los
.C
individuos. Los estados confederados se encuentran, en principio, obligados por las normas
que dicta la dieta. Las formas confederales no suelen ser muy duraderas, ya que dan origen
a estados federales, como los Estados Unidos o la Argentina, o se disuelven. Los estados
integrantes de una confederación conservan dos derechos esenciales:
DD
a) El derecho de secesión, es decir el de separarse del resto de la confederación y
recuperar así la plenitud de sus facultades soberanas que nunca renunció. Implica la
salida del estado de la confederación; y
b) El derecho de nulificación, que le permite declarar que una determinada medida del
LA
órgano central confederal es contrario al derecho interno de algún estado y por lo

tanto no se aplica a su respecto.39 Se trata de una medida extrema y excepcional,
que prácticamente excluye al estado del régimen de la confederación.
En la actualidad, y con la desaparición de la Confederación entre Servia y
Montenegro no existen confederaciones propiamente dichas, pudiendo citarse a modo de
FI
ejemplos históricos las siguientes, a saber: La Confederación de Estados Unidos de

América (1776 a 1787), la Confederación Suiza (1815 a 1848), la Confederación
Germánica de (1815 a 1866), etc. La propia Argentina fue una confederación entre 1831 y
1853. Corresponde señalar que si bien la denominación oficial de Suiza es “Confederación
Helvética”, ello obedece a razones históricas y tradicionales y no a una realidad jurídica

vigente, dado que hogaño se trata de un estado federal.

El estado federal propiamente dicho, constituye una entidad dotada de plena
soberanía internacional, y presenta diferentes entidades estatales internas -los estados
miembros- cada uno de los cuales posee un espacio propio de competencia diferenciada de
la correspondiente al estado federal. Nace de una constitución, y es una entidad
permanente, es decir constituida para durar en el tiempo en forma indeterminada.40
38
Rousseau, Charles. “Derecho Internacional Público” Ed. Ariel. Bs. As. 1961. Pág. 103.
39
Mooney, Alfredo Eduardo. “Derecho Público Provincial” Ed. Advocatus. Córdoba. 2001. Pág. 23 y ss.
Iturrez, Arturo Horacio. Op. cit. Pág. 6.
40
Mooney, Alfredo Eduardo. Op. cit. Pág. 24.
10

V.- CUADRO COMPARATIVO SOBRE LAS DISTINTAS FORMAS DE
DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y POLÍTICA.
Unitarismo Federalismo Confederación

1) Toda autoridad radica en un solo 1) El Estado Nacional ostenta la 1) Los estados confederados conser-
centro de poder, legalmente soberanía por delegación del pueblo van su soberanía; por lo tanto no
omnipotente sobre todo el territorio. de los Estados miembros. existe delegación de la misma.
OM
2) La existencia de provincias o 2) Pueden darse las siguientes 2) Se unen para la tutela de distintas
departamentos obedece sólo a una alternativas: a) Los Estados o cuestiones constituyendo una super-
descentralización burocrática, no provincias conservan para sí el estructura genérica, la Dieta.
autónoma. poder no delegado al gobierno
3) El Derecho creado por los
federal, b) Todo lo que no se
órganos confederales debe ser
encuentra expresamente atribuido a
incorporado a los Estados miembros
los estados miembros se considera
.C
mediante actos formales (aceptación
competencia residual del estado
o negación).
federal, y c) Se enumeran
expresamente las competencias del 4) El poder de la confederación se
estado federal y de los estados ejerce sobre los órganos de los
DD
miembros. estados miembros, no sobre sus
ciudadanos.
3) Descentralización política territo-
rial. 5) Los Estados confederados tienen
la facultad de decidir su secesión y a
4) Las provincias no son soberanas,
declarar, en forma excepcional, nulo
sino autónomas.
el derecho sancionado por la Dieta
LA
5) El derecho creado por el Estado central.

Nacional rige automáticamente en
las Provincias.
6) El Estado Nacional puede
intervenir a las provincias u órganos
FI
de éstas.


3. EL FEDERALISMO ARGENTINO. ORIGEN Y DESARRO-
LLO. LOS PACTOS INTERPROVINCIALES. LOS PACTOS
PREEXISTENTES. LOS PACTOS ESPECIALES.
I.- EL FEDERALISMO ARGENTINO. ORIGEN Y DESARROLLO.
Un adecuado estudio de la relación federal argentina, debe partir desde los inicios
OM
del proceso de su gestación, lo que nos lleva al análisis de una concreta realidad histórica,
en la que “los pueblos” desempeñan un papel protagónico, como sujeto político.
Podemos afirmar que ‘los pueblos’, en el sentido que se le asignaba al término
durante el período hispano, como así también en los primeros años de vida independiente,
eran: “las ciudades y su jurisdicción, las que constituían entidades políticas particulares y
como tales independientes entre sí y todas las relaciones con los poderes del Estado y con
otras ciudades se desenvolvían por intermedio de sus respectivos cabildos”.41
.C
Siendo ello así, resulta imprescindible remontarnos al origen de estos núcleos
sociales, a efectos de poder comprender adecuadamente el proceso de formación y
posterior desenvolvimiento de la relación federal argentina.
DD
En primer lugar, debemos tener presente la forma en que se llevó adelante la
conquista y población de estas tierras por parte de España. En tal sentido, podemos afirmar
que se trató de una obra eminentemente popular, en donde se exaltó la iniciativa individual
mediante franquicias y concesiones que se otorgaron en las Indias a los conquistadores y
sus descendientes, del mismo modo como se habían concedido en Castilla, durante la lucha
contra los moros. De esta forma, se repite el esquema que, durante la Reconquista
LA
española, dio nacimiento a los fueros en las ciudades castellanas.42

Las ciudades españolas de esta época, análogamente a las que surgirían en América
por obra de los Adelantados, eran un poco obra de la iniciativa individual, resultado del
contrato de los vecinos, verdaderas micro-repúblicas, pero institucionalizadas
sabiamente.43
FI
Asimismo es de destacar que la colonización de las tierras americanas fue

netamente urbana, ya que los conquistadores fundaban ciudades que constituían los
primeros núcleos de población española. De esta forma las ciudades fueron la célula básica
de una organización política que requería al mismo tiempo una organización municipal. 44
Los cabildos se establecieron en América como forma de gobierno municipal, a

semejanza de los concejos castellanos medievales. La jurisdicción del Cabildo abarcaba a

la ciudad y todos los campos que le correspondían, estos campos se denominaban
“términos”. Una ciudad o villa con todos sus términos constituía el “alfoz”, en el cual
ejercía la autoridad municipal.45
En las ciudades fundadas en América, por la obra colonizadora de España, no
existía otra autoridad visible que su “caudillo” (lugarteniente de Capitán General,
41
BARRERA BUTELER, Guillermo. Op cit., pág. 86.
42
43
FILLOY, Daniel José. Op. cit., pág., 29.
44
45
LÓPEZ ROSAS, José Rafael, “Historia Constitucional Argentina”. Ed. Astrea, 5º edición actualizada y
ampliada, 3º reimpresión. Buenos Aires. 2006, pág. 27/28.
12

corregidor, teniente de Gobernador, etc.) y su Cabildo. Por lo tanto, la ciudad vivió aislada
en medio de la desmesura territorial, debiendo en todo momento bastarse a sí misma.
Sobre esta base socio-cultural, marcada tanto por la idiosincrasia fuertemente
regionalista del español, incrementada por el aislamiento, debemos adicionar tres factores
más que terminan por configurar las marcadas diferencias entre “los pueblos” que,
alrededor de los cabildos terminaron por conformar las provincias argentinas.46
Factores Políticos: El actual territorio patrio, fue conquistado y poblado por tres
corrientes colonizadoras diferentes, a saber: a) Una proveniente del Perú, que ocupó la
región del noroeste y centro de los que hoy es el territorio argentino, que recibió la
OM
denominación genérica de “El Tucumán”; b) Otra corriente colonizadora proveniente de
Chile que pobló la región de Cuyo, y c) Por último, una tercera corriente colonizadora
proveniente directamente desde España, que ingresa al actual territorio argentino por el Río
de la Plata, que pobló lo que hoy es Buenos Aires y el litoral.47
En base a lo expuesto, podemos distinguir tres grupos de ciudades que pugnaban
por extender sus respectivas áreas de influencia y que políticamente respondían a distintos
.C
centros de poder. Las del Tucumán, que dependían directamente del virrey del Perú, las de
Cuyo que dependían de la Capitanía General de Chile y por último Buenos Aires y el
litoral, que si bien desde un punto de vista estrictamente institucional dependían también
del virreinato del Perú hasta 1776, en los hechos se manejaban con total prescindencia de
DD
toda otra autoridad que no fuera la del rey de España.
Factores Económicos: Entre las regiones mencionadas existían intereses
económicos contrapuestos, ya que mientras Buenos Aires que era la “puerta de la tierra”,
por su condición de ciudad portuaria, se beneficiaba con el comercio exterior -pese a la
política económica monopólica impuesta desde la metrópoli-, las aguardientes de Cuyo o
LA
los tejidos del Tucumán, no podían competir con los productos que venían de España; y a
su vez, los pueblos litorales que también resultaban beneficiados por la posibilidad de
navegación de los grandes ríos que los circundaban, querían extender sus beneficios a sus
respectivos puertos fluviales.48
Factores socio-culturales: Resulta conocido el hecho de que el mestizaje
FI
constituyó una característica muy particular de la conquista y colonización española, que la

distinguieron de la inglesa u holandesa. Por lo tanto, también tuvieron una sensible
influencia en las características de las distintas ciudades, su composición étnica; ya que
mientras las provincias del noroeste eran habitadas por los diaguitas que habían recibido
influencia de las civilizaciones andinas y por ende eran más adelantados, en Tucumán y

parte de Cuyo vivían los lules, comechingones, sanavirones, etc., que eran más dóciles y
por lo general se sometían a los españoles. Por su parte, en el litoral se encontraban los
guaraníes y charrúas. De ellos, los primeros se habían adaptado bastante bien a las
costumbres españolas, gracias a la importante obra evangelizadora llevada adelante por la
Compañía de Jesús, mientras que los segundos resultaban muy belicosos. En Mendoza los
huarpes, habían desarrollado la agricultura y hasta tenían un sistema sorprendente de
46
Destacada fue la actuación del cabildo en los años primeros de la revolución emancipadora, ya que
depuesto el resto de las autoridades, no tardaron en constituirse en únicos representantes de las ciudades,
eligiendo diputados en representación de los pueblos y trocándose al poco tiempo en el origen de las
legislaturas provinciales. En este sentido, puede afirmarse que los cabildos han sido, al mismo tiempo el
antecedente de los municipios como de las provincias argentinas. FILLOY, Daniel José. Op. cit. pág. 37.
47
BARRERA BUTELER, Guillermo. Op cit., págs. 98 y ss.
48
13

irrigación; en tanto que los guaycurúes en el Chaco, como los tehuelches en la pampa y la
patagonia, a los que mucho más tarde se sumaron los araucanos y ranqueles provenientes
de Chile, eran muy primitivos y llevaban una vida nómade.49
Como puede advertirse del relato efectuado, las realidades de las distintas ciudades
que terminaron por conformar “los pueblos”, eran sensiblemente diferentes unas de otras.
Por último, señalamos que constituye una cuestión debatida tanto por historiadores
como por constitucionalistas la importancia que, como antecedente real del federalismo
argentino ha tenido la Real Ordenanza de Intendentes de 1782. Con relación a este tema,
nos explayaremos “infra”, en el Capítulo III, punto 1.-, apartado II, “in fine”, de esta obra.
OM
Todos los antecedentes analizados en los párrafos precedentes, nos llevan a la
conclusión de que el sistema federal de gobierno que en definitiva adoptó nuestro país,
luego de varias décadas de desencuentros y confrontación civil, fue la lógica consecuencia
de una tradición histórico-cultural marcada por la diversidad, que no pudo ser doblegada ni
por ideologías monárquicas, ni por “déspotas ilustrados” con formación libresca, ya que las
mismas no se correspondían con nuestra identidad.
.C
II.- LOS PACTOS INTERPROVINCIALES. LOS PACTOS PREEXISTEN-
TES.
DD
INTRODUCCIÓN.
Esta etapa de la historia, está caracterizada por las marcadas tensiones entre las
diferentes jurisdicciones las que, ante la caducidad de las autoridades nacionales,
suscribieron numerosos pactos entre ellas, conocidos como “pactos preexistentes”. Estos
pactos cumplieron un papel fundamental como antecedentes de la Constitución Nacional
LA
de 1853 y de la posterior organización nacional. Los pactos preexistentes son aquellos

acuerdos que fueron firmados entre las provincias, en el periodo que comprende desde el
primer gobierno patrio de mayo 1810 hasta el Acuerdo de San Nicolás que reconstruye la
autoridad nacional (mayo de 1852). Su importancia radica, entre otras cosas, en haber sido
parte sustancial de las bases y fuentes originarias de la Constitución Nacional, tal como lo
reconoce su preámbulo, que menciona que el dictado de esta Constitución se realiza “… en
FI
cumplimiento de pactos preexistentes…”. El hecho de que el propio preámbulo de la

Constitución mencione específicamente a los pactos preexistentes, hace relevante
determinar a cuales de los pactos firmados se refiere el preámbulo, ya que de ellos se
derivan principios políticos, económicos y sociales que son rectores del entramado jurídico

nacional.
En este sentido, el tema plantea un inconveniente, ya que no existe acuerdo acerca
de cuáles de todos los pactos firmados entre las provincias deben ser considerados
“preexistentes”. Sobre este particular, las opiniones de los distintos autores que han tratado
el tema, pueden agruparse en tres teorías, en función de la menor o mayor extensión en
cuanto a los pactos que involucran en la categoría de preexistentes, a saber:
• TEORÍA RESTRINGIDA: Sostenida por aquellos autores que entienden que deben
considerarse únicamente aquellos pactos que más claramente fijaron antecedentes
institucionales (el Pacto Federal de 1831 y el Acuerdo de San Nicolás). Entre los que se
inclinan por esta teoría, podemos citar los siguientes autores:
49
14

Juan Bautista Alberdi, quien consideraba pactos preexistentes a los tratados y
ligas parciales de las provincias entre sí, anteriores a la Constitución de 1853; expresando
en tal sentido que: “…Este tratado (se refiere al Pacto Federal firmado en Santa Fe el 4 de
enero de 1831) ha sido ratificado en San Nicolás, después de la caída de Rosas, el 31 de
mayo de 1852, por un Acuerdo celebrado entre los catorce gobernadores de las provincias
argentinas y ratificado por la totalidad de las legislaturas, excepto la de Buenos Aires.
Destinado a regir como ley fundamental provisoria de carácter general mientras no se de la
Constitución, para cuyo logro se ha estipulado, el pacto de San Nicolás, el primero entre
los tratados interiores provinciales”. Agrega el ilustre tucumano en nota al pie que:
OM
“Buenos Aires no tenía necesidad de ratificar por su legislatura local, más que lo estaba ya
por la misma, el tratado del 4 de enero de 1831, para respetar sus disposiciones en cuanto a
nacionalidad. Sin embargo, en su Constitución local del 11 de abril de 1854, Buenos Aires
ha violado el tratado de 1831, sin que nada la excuse de ese verdadero atentado a la
nacionalidad argentina, siempre ratificada en esos pactos.”50
Domingo Faustino Sarmiento, quien sostenía que eran “…los convenios entre las
.C
provincias, el pacto celebrado en Santa Fe en 1831 entre las cuatro provincias litorales de
los ríos Paraná y de la Plata (conocido como Pacto Federal), como asimismo el convenio
de San Nicolás que arreglo las bases de la representación…". 51
DD
• TEORÍA INTERMEDIA: Propugna que además de incluir estos pactos también
deben considerarse los pactos de Pilar, Benegas, Cuadrilátero, y Protocolo de Palermo, a
los que consideran importantes, aunque no en la misma medida que los anteriores,
defienden esta postura, los siguientes autores.
José Rafael López Rosas, quien considera que: “…Debemos distinguir entre los
LA
pactos preexistentes, que son fuente directa de la constitución nacional, y los pactos
antecedentes, que si bien no determinaron la convocatoria del congreso del 53’ y fijaron
las normas constitucionales como los anteriores, estuvieron todos ellos inspirados en los
principios rectores de la Federación. Los pactos preexistentes son: el Pacto Federal del 4
de enero de 1831 y el Acuerdo de San Nicolás; mientras que los pactos antecedentes son
los demás pactos interprovinciales anteriores a 1853 (Pilar, Cuadrilátero, etcétera)…". 52
FI
Narciso Juan Lugones, quien sostiene que para el análisis de los pactos
preexistentes se deben tomar en cuenta a los siguientes tratados: del Pilar, de Benegas, del
Cuadrilátero, Pacto Federal, Protocolo de Palermo y Acuerdo de San Nicolás.53

• TEORÍA AMPLIA: Sostiene que se deben considerar todos los pactos, ya que los
constituyentes al redactar el preámbulo no enumeraron taxativamente los pactos a que se
referían, lo que debe interpretarse en el sentido de que corresponde tomárselos en conjunto
y no limitarse sólo a los mas conocidos. Entre los defensores de esta teoría podemos citar a
los siguientes autores.
Helio Juan Zarini, quien sostiene esta hipótesis a partir de considerar que: “… Los
pactos, tratados, convenciones o acuerdos celebrados por las provincias constituyen un
50
ALBERDI, Juan Bautista. Op. cit, pág. 49.
51
SARMIENTO, Domingo Faustino, "Comentarios de la Constitución de la Confederación Argentina", Ed.
Imprenta Gutemberg, 1887, Tomo VIII, Págs. 73/75.
52
LÓPEZ ROSAS, José Rafael. Op. cit., pág. 493.
53
LUGONES, Narciso Juan, "Los Pactos Preexistentes", Centro Editor de América Latina, Buenos Aires,
1972.
15

sistema de unión y compromiso recíproco. Por ese sistema, aquéllas reconocen que son
entidades autónomas integrantes de la Nación y regulan sus relaciones. La unidad nacional
subsiste en potencia, como una aspiración común mantenida viva por esos pactos. De allí
que el derecho contractual actúe eficazmente y prepare el acceso a la organización y a la
unidad de las catorce provincias, que se logra con la Constitución de 1853-1860…”
“…Disuelta la autoridad nacional, comienza el predominio jurídico-político del pacto en el
proceso de organización del Estado, que responde en general a tres objetivos
fundamentales: a) resolver los problemas provinciales comunes a dos o más provincias
(límites territoriales, navegación de los ríos, cuestiones de guerra, defensa, comercio,
OM
extradición de delincuentes, etc.); b) ratificar la cohesión del sentimiento nacional, y la
voluntad de llegar a la constitución, cuando prevén la reunión de congresos, convenciones
y órganos comunes; y c) sentar las estructuras básicas del futuro constitucionalismo, que
plasmará definitivamente la ley suprema..."54
Alberto Demicheli, explica que:...“Cuando caducan los últimos estatutos orgánicos
de la revolución, surge aquí un sistema jurídico-político ‘sui generis’, de naturaleza
.C
evidentemente sinalagmática. Las provincias comienzan a regirse por constituciones
locales y pactos multilaterales, que generan entre ellas obligaciones reciprocas
encaminadas al logro de una organización nacional. Este particularísimo sistema se apoya
en el cuasi derecho federal de 1813 (caps. III y s.s.), y cuando Buenos Aires se convierte
DD
en provincia, se extiende a todo el territorio, desapareciendo con él todo vestigio de
gobierno nacional. (...) Estos pactos preexistentes incluyen los grandes acuerdos de 1831 y
1852, así como sus diversos convenios preparatorios (...) Algunos permanecen todavía
inéditos, o apenas se conocen por referencia de otros; pero el conjunto esta esclarecido, y
comprende una multitud de convocatorias de congresos generales que si bien fracasan en
sus primeras tentativas, en 1852 facilitaran la sanción y vigencia de la primera
LA
Constitución positiva. También incluyen todos aquellos que amparan las grandes libertades
básicas de comercio, navegación, transito, etc.". 55
Desde el punto de vista de la hermenéutica jurídica, compartimos la teoría amplia,
ya que en la medida en que los convencionales constituyentes no enumeraron los pactos a
que se referían, obviamente estaban incluyendo a todos, por aplicación del principio lógico
FI
de interpretación de la ley, según el cual “allí donde la ley no distingue, no debemos

distinguir nosotros.”
Ahora bien, desde la óptica de este trabajo, lo que resulta relevante es estudiar
aquellos pactos que han tenido mayor incidencia en la organización institucional del país,
motivo por el cual procederemos a transcribir los textos del Tratado del Pilar, Tratado de

Benegas, Tratado del Cuadrilátero, Pacto Federal de 1831, Protocolo de Palermo y

Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos, para luego comentar el contexto histórico-político
en que fueron suscriptos; pero sin olvidar que el plexo normativo al que genéricamente
denominamos “pactos preexistentes o preconstitucionales”, está integrado por la totalidad
de los acuerdos o convenios firmados entre las provincias, con anterioridad a 1853.56
54
ZARINI, Helio Juan, "Derecho Constitucional”. Ed. Astrea, 2º edición actualizad y ampliada. Buenos
Aires, 1999, Págs. 213/214.
55
DEMICHELI, Alberto, "Formación Nacional Argentina", Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1971, Tomo
I, Págs. 181/183.
56
A título de ejemplo podemos citar los siguientes pactos interprovinciales, a saber: a) La Liga de Ávalos
del 24 de abril de 1820, integrada por Corrientes, Misiones y la Banda Oriental, por el cual las provincias
firmantes reconocen a Artigas como “protector de su libertad”; b) Pacto de Cuyo, firmado el 4 de mayo de
1821 entre Mendoza, San Juan y San Luis, según el cual los pueblos de estas provincias “componen en unión
16

En estos pactos no encontramos elaboraciones jurídico-doctrinarias de gran entidad,
ni desarrollos teóricos de principios. Se trataba de acuerdos concretos que establecían
pautas de convivencia entre los estados contratantes, inspirados en el propósito de alcanzar
la paz, la unión y la tranquilidad entre las provincias. Los mismos eran firmados
generalmente por los gobernadores, los caudillos o bien por sus delegados y ratificados
posteriormente por las Salas de Representantes o Congresos mediante instrumentos
formales que luego eran intercambiados.57
Resulta importante señalar en esta ocasión que los pactos interprovinciales en su
conjunto, han constituido antecedentes válidos que ratificaron la vocación federal que se
OM
encontraba latente en el espíritu de los pueblos desde el momento mismo del nacimiento de
la patria.
El preámbulo, después de afirmar la democracia representativa, al invocar la
voluntad del pueblo de la nación, consagra el sistema federal al reconocer que el Congreso
General Constituyente se reúne por voluntad y elección de las provincias que la componen,
en cumplimiento de pactos preexistentes.
En este orden de ideas, los referidos pactos preconstitucionales, “reconocen que las
.C
provincias son soberanas pero al mismo tiempo miembros de una misma familia y que
deben tener un gobierno que las abrace a todas, las represente en el exterior como cuerpo
de la Nación, vigile su bienestar y engrandecimiento y las proteja tanto en el goce de sus
instituciones peculiares como en su seguridad e independencia”. 58
DD
una sola familia, bajo la denominación de ‘Pueblos Unidos de Cuyo’, dándose una constitución regional; c)
Tratado de San Miguel de las Lagunas, suscripto el 22 de agosto de 1822, entre San Juan, San Luis y
LA
Mendoza, donde se decide la convocatoria de un congreso general de todas las provincias en la ciudad de San
Luis; d) Pacto Multilateral Federativo, firmado el 17 de mayo de 1827 por Córdoba, Santa Fe, Entre Ríos,
Corrientes, Santiago del Estero, La Rioja, Salta , Mendoza, San Juan, San Luis y la Banda Oriental, que
constituye una liga ofensiva y defensiva contra cualquier enemigo interno o externo; y rechaza la
Constitución de 1826, por estar formada sobre la base de un sistema unitario en oposición a la voluntad
general de las provincias; e) Tratado de Huanacache, del 1 de abril y 2 y 3 de junio de 1827, celebrado entre
FI
Mendoza, San Juan y San Luis, por el que se comprometen a conservar la paz y amigables relaciones, y a
mantener sus actuales derechos y libertades hasta que se sancione la constitución que debe regir la república.
Además, mediaran con las provincias que se encuentran en guerra civil y prestarán auxilios a la guerra con el
Brasil; f) Tratado de 21 de septiembre de 1827, entre Buenos Aires y Córdoba. Por el mismo, ambas
provincias se reconocen igualdad de derechos y establecen como puntos básicos “formar nación” y cooperar

en la guerra contra el Brasil; g) Tratado del 24 de septiembre de 1827 entre Corrientes y Entre Ríos, por el
que se establece una alianza ofensiva y defensiva perpetua, sin perjuicio del pacto nacional próximo a
verificarse entre los pueblos de la Confederación; h) Pacto del 3 de abril de 1829, firmado entre Córdoba, San
Juan y San Luis, por el que se comprometen a auxiliarse mutuamente, a mantener sus particulares
instituciones y sostener el federalismo; i) Tratado del 27 de octubre de 1829, suscripto entre Córdoba y
Buenos Aires, por el que los firmantes se prometen paz, , amistad, alianza contra los indios, y autorizan al
gobierno de Buenos Aires para dirigir las relaciones exteriores. Convienen, también en invitar por sí a las
demás provincias a la reunión de un cuerpo nacional para organizar la República; j) Liga formada el 5 de
julio de 1830, entre Córdoba, Catamarca, San Luis, Mendoza y La Rioja, por el cual dichas provincias se
unen en una alianza ofensiva y defensiva y miran como causa común la constitución del Estado y la
organización de la República. Además, se obligan a recibir la constitución que diere el congreso nacional, y a
seguir en todo la voluntad general y el sistema que prevalezca en aquél. ZARINI, Helio Juan. Op. cit., págs.
216/220.
57
BARRERA BUTELER, Guillermo. Op. cit., pág. 127.
58
Actas del Congreso General Constituyente de la Confederación Argentina, pag. 13, citadas por ITURREZ,
Arturo Horacio, en FRIAS, Pedro José y Otros, “Derecho Público Provincial”, Reimpresión, Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1987, pag. 14.
17

 TRATADO DEL PILAR - (23 de febrero de 1820).
Convención hecha y concluida entre los Gobernadores Don Manuel de Sarratea de

la Provincia de Buenos Aires, de la de Santa Fé, Don Estanislao López y el de Entre Ríos
Don Francisco Ramírez el día 23 de febrero del año del Señor 1820, con el fin de poner
término a la guerra suscitada entre dichas Provincias, de proveer a la seguridad ulterior de
ellas, y de concentrar sus fuerzas y recursos en un Gobierno Federal, a cuyo efecto se han
convenido en los artículos siguientes:
OM
Artículo 1º: Protestan las partes contratantes, que el voto de la Nación y muy en
particular en las Provincias de su mando, respecto al sistema de Gobierno que debe
regirlas, se ha pronunciado a favor de la federación, que de hecho admiten. Pero que
debiendo declararse por Diputados nombrados por la libre elección de los pueblos, se
someten a sus deliberaciones. A este fin elegido que sea por cada Provincia popularmente
su respectivo representante, deberán los tres reunirse en el Convento de San Lorenzo de la
Provincia de Santa Fé, a los sesenta días contados desde la ratificación de esta Convención.
.C
Como están persuadidos que todas las Provincias de la Nación aspiran a la organización de
un Gobierno central, se compromete cada una de por sí de dichas partes contratantes e
invitarlas y suplicarlas concurran con sus respectivos Diputados, para que acuerden cuanto
pudiera convenirles y convenga al bien general.
DD
Artículo 2º: Allanados como han sido todos los obstáculos que entorpecían la
amistad y buena armonía entre las Provincias de Buenos Aires, Entre Ríos y Santa Fé, en
una guerra cruel y sangrienta, por la ambición y criminalidad de unos hombres que habían
usurpado el mando de la Nación, o burlado las instrucciones de los pueblos que
LA
representaban en Congreso, cesarán las hostilidades desde hoy retirándose las divisiones
beligerantes de Santa Fé y Entre Ríos a sus respectivas Provincias.
Artículo 3º: Los Gobiernos de Santa Fé y Entre Ríos por sí y a nombre de sus
Provincias, recuerdan a la Heroica Provincia de Buenos Aires, cuna de la libertad de la
FI
Nación, el estado difícil y peligroso a que se ven reducidos aquellos pueblos hermanos por
la invasión con que los amenaza una potencia extrangera sic, que con respetables fuerzas
oprime a la Provincia aliada de la Banda Oriental. Dejan a la reflexión de unos ciudadanos
tan interesados en la independencia y felicidad nacional, el calcular los sacrificios que
costará a los de aquellas Provincias atacadas el resistir un ejército imponente, careciendo

de recursos y aguardan de su generosidad y patriotismo, auxilios proporcionados a lo arduo

de la empresa, ciertos de alcanzar cuanto quepa en la esfera de lo posible.
Artículo 4º: En los Ríos Uruguay y Paraná navegarán únicamente los buques de las
Provincias amigas cuyas costas sean bañadas por dichos ríos. El comercio continuará en
los términos que hasta aquí, reservándose a la decisión de los Diputados del Congreso
cualesquiera reformas que sobre el particular solicitasen las partes contratantes.
Artículo 5º: Podrán volver a sus respectivas Provincias aquellos individuos que por
diferencia de opiniones políticas hayan pasado a la de Buenos Aires o de ésta a aquella,
aún cuando hayan tomado armas y peleado en contra de sus compatriotas, serán repuestos
al goce de sus propiedades en el estado que se encontraren y se echará un velo a todo lo
pasado.
18

Artículo 6º: El deslinde del territorio entre las Provincias, se remitirá en caso de
dudas a la resolución del Congreso General de Diputados.
Artículo 7º: La deposición de la antecedente administración ha sido obra de la

voluntad general por la repetición de crímenes con que se comprometía la libertad de la
nación, con otros excesos de una magnitud enorme; ella debe responder en juicio público
ante el Tribunal que al efecto se nombre; esta medida es muy particularmente del interés de
los jefes del ejército federal que quieren justificarse de los motivos poderosos que les
impidieron a declarar la guerra contra Buenos Aires en Noviembre de los años próximo
OM
pasado y conseguir con la libertad de la Provincia de Buenos Aires, la garantía más segura
de las demás unidas.
Artículo 8º: Será libre el comercio de armas y municiones de guerra de todas clases
en las Provincias federadas.
Artículo 9º: Los prisioneros de guerra de una y otra parte serán puestos en libertad
Provincias.
.C
después de ratificada ésta Convención, para que se restituyan a sus respectivos ejércitos o
Artículo 10º: Aunque las partes contratantes están convencidos de que todos los
DD
artículos arriba expresados son conformes con los sentimientos del Exmo. Sr. Capitán
General de la Banda Oriental Don José Artigas; según lo ha expuesto el Sr. Gobernador de
Entre Ríos, que dice hallarse con instrucciones privadas de dicho Sr. Exmo. para este caso
no teniendo suficientes poderes en forma se ha acordado remitirle copia de esta acta, para
que siendo de su agrado entable desde luego las relaciones que puedan convenir a los
LA
intereses de la Provincia a su mando cuya incorporación a las demás federadas se miraría

como a un dichoso acontecimiento.
Artículo 11º: A las 48 horas de ratificados estos tratados por la Junta de electores,
dará principio de retirada el ejército federal hasta pasar el Arroyo del Medio, pero
FI
atendiendo al estado de devastación a que ha quedado reducida la Provincia de Buenos

Aires por el continuo paso de diferentes tropas, verificará dicha retirada por divisiones de
200 hombres para que así sean mejor atendidas de víveres y cabalgaduras, y para que los
vecinos experimenten menos gravámenes. Queriendo que los Sres. Generales no
encuentren inconvenientes ni escaseces sic en su tránsito, para sí o para sus tropas, el

Gobernador de Buenos Aires nombrará un individuo que con este objeto les acompañe
hasta la línia sic divisoria.
Artículo 12º: En el término de dos días, o antes si fuera posibles, será ratificada ésta
Convención por la muy Honorable Junta de Representantes. Fecho en la Capilla del Pilar, a
23 de febrero del 1820. Manuel de Sarratea. Francisco Ramírez. Estanislao López.
Comentario:
Luego de librada la batalla de Cepeda, el día 1 de febrero de 1820, con el triunfo de
los caudillos del litoral, Ramírez envía una nota al Cabildo de Buenos Aires, haciéndole
saber que “no activará las operaciones del ejército dentro del término de ocho días”, a los
efectos de que se destituyera a las autoridades y convocara a Cabildo abierto.
19

Una vez vencido ese plazo, los caudillos federales, integrantes de la Liga de los
Pueblos Libres, deciden avanzar sobre la ciudad de Buenos Aires, haciendo una proclama
en el sentido de que no van como conquistadores, sino a salvaguardar sus instituciones,
dejándolos en plena libertad para que elijan el gobierno provisorio que más les convenga.
El objeto de la campaña había sido por una parte eliminar al partido directorial, y por la
otra forzar a Buenos Aires a entrar decididamente en guerra con los portugueses.
Ante el avance de las tropas federales y los términos de su proclama, tanto el
director Rondeau, como los miembros del Congreso, presentan su renuncia, el día 11 de
febrero de 1820. En tales circunstancias, el Cabildo asumió el mando de la ciudad y la
OM
campaña, constituyéndose en “Cabildo-Gobernador”, naciendo así la Provincia de Buenos
Aires, como entidad autónoma.
Designada la Junta de Representantes, ésta nombra gobernador a don Manuel de
Sarratea, candidato impuesto por Ramírez.59 El nuevo gobernador marcha hacia Pilar para
reunirse con los caudillos federales a fin de firmar la paz definitiva. La noticia de la derrota
de Artigas en Tacuarembó, el 22 de enero de 1820, en manos de los portugueses, urgía la
unión nacional. El Tratado de Pilar, sin embargo, no es un acuerdo bilateral entre Buenos
.C
Aires y los Pueblos Libres, como era de esperarse, sino un convenio tripartito, suscripto
entre las provincias de Buenos Aires, Santa Fe, y Entre Ríos. Ramírez, hasta entonces
lugarteniente de Artigas y Comandante de Concepción del Uruguay, se atribuye a sí mismo
el cargo de “Gobernador de Entre Ríos” que nadie le había dado.60 El Tratado de Pilar
DD
significó el desprendimiento de López y Ramírez de la jefatura de Artigas y el final de los
“Pueblos Libres.”61 No declaraba la guerra al invasor de la Provincia Oriental, y se
limitaba a una simple mención de la grave situación por la que atravesaba la provincia
Oriental y una débil exhortación a auxiliarla. Por eso, Artigas sintiéndose traicionado,
marchó con el resto de sus muy menguadas tropas y el apoyo de Corrientes y Misiones
LA
contra Ramírez, siendo completamente derrotado por el Supremo Entrerriano luego de

varios combates en Sauce de la Luna, Yuquerí, Ábalos y el combate naval del Río
Corrientes. El Protector, vencido y con la sola compañía de un ordenanza, cruza el Paraná
y se refugia en Paraguay de donde no volverá a la Patria.62
A partir de 1820, comienza el llamado “aislamiento provincial”, ya que cada
FI
provincia queda librada a su propia suerte, comienza a realizar de una manera efectiva el
ejercicio de un gobierno propio, erigiendo sus instituciones, nombrando libremente a sus
gobernantes, dándose sus estatutos provisorios constitucionales y leyes, como verdaderos
estados particulares, pero sin olvidar la idea y el espíritu de nación.63
Respecto del tratado, podemos afirmar que constituye un modesto intento de

organización que afirma el sentimiento federal tan arraigado en los pueblos. Como
antecedente constitucional debe destacarse el anuncio de la intención de reunir un
Congreso General. Si bien este congreso nunca se reunió, exteriorizó por vez primera de
59
“Constituida en Buenos Aires la junta, ésta eligió gobernador a don Manuel de Sarratea, cuyas hazañas en
la Banda Oriental ya conocemos; el de las felicitaciones a Fernando VII en 1814, el de la constitución
monárquica de 1815, Sarratea hacía en 1820 de republicano federal y muy adicto a los caudillos victoriosos.
Este don Manuel de Sarratea firmó con Ramírez y López el 23 de febrero, el famoso pacto o tratado de Pilar,
piedra angular de nuestro federalismo político...” BUSANICHE, José Luis. “Historia Argentina” Ed. Solar-
Hachette. Bs. As. 1975. Pág. 115.
60
SIERRA, Vicente Daniel. “Historia de la Argentina” Ed. Científica Argentina. Bs. As. Segunda Edición
1970, T. VII Pág. 180.
61
LUNA, Félix. “Historia Integral de la Argentina” Ed. La Nación. Bs. As. 2006. T. 1 Pág. 276.
62
ROSA, José María. “Historia Argentina” Ed. Oriente. Bs. As. 1974. T. 3 Pág. 262 y ss. y 276 y 277.
63
LÓPEZ ROSAS, José Rafael. Op. cit., págs. 270/272.
20

manera institucional la voluntad de organizar una Nación sobre el modelo federal, y
ratificó la pertenencia común de las provincias a una misma Nación. El tratado significó
una traición al sentimiento nacional al abandonar a su suerte a la Provincia Oriental y no
declarar la guerra al invasor portugués. Contenía una convención secreta por la cual
Buenos Aires se comprometía a entregar fondos y pertrechos a Ramírez y López, y hasta a
José Miguel Carrera, destinados a su nunca concretada aventura chilena. El Tratado de
Pilar fue muy mal recibido en Buenos Aires, donde se lo consideró una verdadera
capitulación.64
OM
 TRATADO DE BENEGAS - (24 de noviembre de 1820). Tratado solemne,
definitivo y perpetuo de paz entre Santa-Fe y Buenos Aires.
Deseosos de tranzar sic las desavenencias desgraciadamente suscitadas, poniendo

término á una guerra destructora entre pueblos hermanos; los infrascriptos ciudadanos de
una parte, los Doctores D. Mariano Andrade y D. Matías Patron, Diputados por Buenos
.C
Aires, y de la otra, el Dr. D. Juan Francisco Seguí y D. Pedro Tomas de Larrachea,
Diputados por Santa Fé, han acordado y convenido en los artículos que subsiguen,
canjeados previamente los respectivos poderes.
DD
Artículo I: Habrá paz, armonía y buena correspondencia entre Buenos Aires, Santa
Fé, y sus gobiernos, quedando aquellos y estos en el estado en que actualmente se hallan
sus respectivas reclamaciones y derechos salvos ante el próximo Congreso Nacional.
Artículo II: Los mismos promoverán eficazmente la reunión del Congreso dentro de
LA
dos meses, remitiendo sus Diputados á la ciudad de Córdoba por ahora, hasta que en
unidad elijan el lugar de su residencia futura.
Artículo III: Será libre el comercio de armas, municiones y todo artículo de guerra
entre las partes contratantes.
FI
Artículo IV: Se pondrán en plena libertad todos los prisioneros que existiesen
recíprocamente, pertenecientes á los respectivos territorios con los vecinos hacendados
estraídos sic de ellos.

Artículo V: Son obligados los Gobiernos á remover, cada uno en su territorio, todos
los obstáculos que pudieran hacer infructuosa la paz celebrada; cumpliendo exactamente
las medidas de precaución, con que deben estrecharse los vínculos de su reconciliación y
eterna amistad.
Artículo VI: El presente tratado obtendrá la aprobación de los Señores

Gobernadores en el día, y dentro de ocho siguientes será ratificado por las respectivas
Honorables Juntas Representativas.
64
LÓPEZ, Vicente Fidel. “Historia de la República Argentina” Ed. G. Kraft. Bs. As. 1913. T. VIII Pág. 133
y ss.
21

Artículo VII: Queda garante de su cumplimiento la Provincia mediadora de
Córdoba, cuya calidad ha sido aceptada, y en su virtud suscriben los Señores que la
representan, que tanto han contribuido con su oportuno influjo á realizarlo.
Hecho y sancionado en la estancia del finado D. Tiburcio Banegas [sic], á las

márgenes del Arroyo del Medio, el día 24 de Noviembre del año del Señor 1820, undécimo
de la libertad de Sud América. Mariano Andrade; Matías Patron; Juan Francisco de
Seguí; Pedro de Larrachea; Dr. José Saturnino de Allende; Lorenzo Villegas. Cuartel
General en Ramallo, Noviembre 24 de 1820. Aprobado, y diríjase á la Honorable Junta
OM
Representativa de la Provincia para su ratificación. Martin Rodriguez; Elías Galvan,
Secretario militar. Ratificado en los siete artículos que comprende. Sala de sesiones de la
Junta Provincial de Buenos Aires, á 27 de Noviembre de 1820. Ildefonso R. Mejía,
Presidente; Pedro Sebastiani, Vicepresidente; Felix Alzaga; Antonio Millan; Francisco
Delgado; Santiago Rivadavia; Francisco Antonio de Escalada; Juan José Passos [sic];
Eulogio del Pardo; Rudecindo Linares; Mariano de la Fuente; Salvador Aguirre; Ignacio
Correa; Severino Piñero; Victorio Garcia de Zuñiga; Estevan sic Romero; Dr. D.
.C
Estevan sic Agustín Gascón, Vocal-Secretario.
Comentario:
DD
Tras la derrota de Dorrego en las chacras del Gamonal, el 2 de septiembre de 1820,
el gobernador de Santa Fe, Estanislao López no obstante su triunfo parcial no estaba en
condiciones ni en vocación para continuar las operaciones militares, y luego de las
gestiones mediadoras de Córdoba en especial y también de Mendoza, ofreció la paz a la
provincia de Buenos Aires. Santa Fe estaba exhausta por las continuas guerras con Buenos
LA
Aires, que no estaba mucho mejor, con la campaña devastada, las continuas levas, y los
enormes gastos de armar ejércitos. Ese fue el móvil económico de la paz.65
El gobierno de Buenos Aires, presidido por el general Martín Rodríguez, acepta la
propuesta de paz. A tal efecto, la Junta de Representantes designa a los doctores Matías
Patrón y Mariano Andrade. Por su parte, Santa Fe nombra a don Pedro Tomás de
FI
Larrechea y al doctor Juan Francisco Seguí, para gestionar la paz.

Una vez reunidos los gobernadores no pudieron arribar a ningún acuerdo, como
tampoco lo lograron los diputados comisionados con ese fin. Ahora bien, gracias a la
mediación de la delegación cordobesa, y luego de un virtual ultimátum de Rodríguez, se
logra una nueva reunión en la estancia “del finado” don Tiburcio Benegas, que concluye

con la firma del tratado de paz definitivo entre las provincias beligerantes, el 24 de
noviembre de 1820.66
Corresponde señalar que al margen del pacto, y por un documento especial, un
joven estanciero de Buenos Aires, don Juan Manuel de Rosas, que ya había actuado con
sus Colorados del Monte, en los sucesos del año 20’, se obligó “en nombre de todos los
ciudadanos y hacendados amantes de la paz”, a donar a la provincia de Santa Fe en
concepto de indemnización, veinticinco mil cabezas de ganado, “puestas en el Arroyo del
Medio” en el plazo de un año, comenzando en tres meses.67 El compromiso, negado
65
SIERRA, Vicente Daniel, Op. cit. T. VII Pág. 182 y ss.
66
LÓPEZ ROSAS, José Rafael. Op. cit., págs. 282/283. SIERRA, Vicente Daniel. Op. cit. T. VII Pág. 184.
67
LÓPEZ ROSAS, José Rafael. Op. cit., pág. 284. ROSA, José María. Op. cit. T. 3 Pág. 296. SIERRA,
Vicente Daniel Op. cit. T. VII Pág. 184 y ss.
22

públicamente por el gobernador Rodríguez fue cumplido acabadamente. Existía asimismo
una indemnización en metálico de Buenos Aires a favor de Santa Fe. Se trataba de 2000
pesos anuales reclamados por Santa Fe en contrapartida por la provincialización de los
recursos de la aduana hecha por Buenos Aires. El pago duró hasta 1852 y contribuyó a
desligar a López de su vieja alianza con Ramírez y a vincularlo a los porteños para
mantener la subvención.68
Sin dudas, el punto más importante de este tratado fue la convocatoria para la
reunión de un Congreso en Córdoba, como lo quería Bustos, en lugar del congreso
ramirista de San Lorenzo. El anunciado Congreso de Córdoba lamentablemente terminó
OM
fracasando, ya que como luego veremos, la propia Buenos Aires obstaculizó su reunión.
Fue, en consecuencia, el fin de la antigua alianza de Pilar. López desconfiaba del Supremo
Entrerriano al ver la forma en que sometía a Misiones y Corrientes en su inefable
“República Federal de Entre-Ríos” y temía quedar en igual situación. Prefirió entonces
aliarse con sus antiguos enemigos, los directoriales de Buenos Aires. 69 Nacía entonces una
nueva alianza: Santa Fe y Buenos Aires, con la garantía de Córdoba, contra Ramírez.70
.C
 TRATADO DEL CUADRILÁTERO - (15 a 25 de enero de 1822). Celebrado
entre Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ríos y Corrientes.
DD
Por cuanto: los tratados solemnes de paz y permanente armonía sancionados por los
Representantes de las cuatro provincias, Buenos Aires, Santa Fé, Entre Ríos y Corrientes,
desde el 15 hasta el 25 de enero, han sido ratificados por los respectivos Gobiernos, con la
mejor unanimidad de sentimientos, aurora luminosa de días más alegres, felices y
venturosos que los de la amargura y el llanto que precedieron, arrobando la más lisonjera y
LA
consoladora idea de que se aproximan ya los dulces momentos de la dicha,

engrandecimiento y prosperidad de la Patria y nuestro nativo suelo, por cuyos dignos
objetos se han multiplicado sacrificios, inmolando a su logro víctimas gloriosas, cuya
sangre apreciable no debe ser infructuosa; y en obsequio de su mejor economía se han
acordado los artículos siguientes:
FI
Reunidos los Representantes de las cuatro provincias, Buenos Aires, Santa Fé,
Entre Ríos y Corrientes, a saber: el Coronel Mayor, Ministro de la Guerra, D. Francisco de
la Cruz; el Secretario del Gobierno en todos los ramos de la segunda, don Juan Francisco
Seguí; D. Casiano Calderón, presidente del Congreso Provincial Entre-Riano sic, y el Sr.
D. Juan Nepomuceno Goytía, cura de las Ensenadas de Corrientes, con el digno e

importante objeto de solemnizar la paz saludable que disfrutan de un modo firme y

permanente, fijándola en principios sólidos y recíprocamente ventajosos, y que sirvan de
base a la mejor amistad y más duradera armonía, única fuente perenne sic, de donde
deduce su vertiente toda apetecida felicidad, después de reconocidos y canjeados los
respectivos poderes amplios, hemos convenido y acordado los artículos que subsiguen:
1°) Queda sancionada una paz firme, verdadera amistad y unión permanente entre
las cuatro provincias contratantes, cuya recíproca libertad, independencia, representación y
derechos se reconocen y deben guardarse entre sí en igualdad de términos, como están hoy
de hecho constituidas, sin que por este acto solemne se gradúen renunciados los que
68
ROSA, José María. Op. cit. T. 3 Pág. 296 y ss.
69
SIERRA, Vicente Daniel. Op. cit. T. VII Pág. 183. ROSA, José María. Op. cit. T. 3 Pág. 293.
70
ROSA, José María. Op. cit. T. 3 Pág. 298 y ss. LUNA, Félix. Op. cit. T. 1 Pág. 316
23

defiende Santa Fé sobre el territorio de Entre Ríos, por documentos legítimos y amparos
superiores, cuya reclamación legal, como las competentes a las demás de los suyos y
respectivos, son el soberano legítimo Congreso General de todas las provincias en la
oportunidad que presente el orden de los sucesos americanos en su perfecta tranquilidad y
absoluta cesación de oscilaciones políticas, cuyas innovaciones convenientes serán
obedecidas como emanadas de la soberanía nacional.
2°) Si los españoles, portugueses o cualquier otro poder extranjero invadiese y

dividiese la integridad del territorio nacional, todas inmediatamente pondrán en ejercicio su
OM
poder y recursos para arrojarlo de él, sin perjuicio de hacer oficialmente al Gobierno
agresor las reclamaciones que estime justas y oportunas.
3°) Subsiste la misma liga contra cualquier poder de los designados, que insida sic
en igual defecto contra el territorio particular o jurisdicción que cada una de las cuatro
provincias disfruta de buena fe, en pacífica posesión, según las demarcaciones y términos
respectivos, quedando divisorios provisoriamente de la de Entre Ríos y Corrientes, los
.C
arroyos Guayquiraró, Miriñay, Tranquera de Loreto, con el territorio de Misiones, sin
perjuicio del derecho que defiende Santa Fé de las cincuenta leguas que su Representante
dice corresponderle por su fundación, y fueron deslindadas hasta los mojones, o al menos
hasta el río Corrientes, como los que tenga esta provincia a su favor, cuya desición sic
DD
queda al soberano Congreso General.
4°) Ligan los mismos deberes contra todo poder americano que pretenda usurpar
por las armas los derechos detallados en el artículo 1°. En cuya virtud si alguna o todas las
demás provincias de la nación atacaren con fuerza a cualquiera de las cuatro amigas, se les
LA
harán por todas en unión las más serias y formales protestas sobre su agresión, y caso de
ser desatendidas, irán en su auxilio las otras tres, facilitando más a la invadida todos los
recursos que necesite, que deberán satisfacerse por ésta, concluida la guerra, a los plazos
que se estipulen.
FI
5°) Si la provincia invadida hubiese dado mérito a ello, en juicio de las tres, éstas
entonces interpondrán su mediación para con la agresora, a fin de que se evite la guerra; y
si ésta se prestase en conformidad, estará obligada a darle la satisfacción necesaria, y si no,
correrá la suerte que ella misma ha provocado; más si este caso fuese a la inversa, obrarán
las tres provincias consecuentes a lo acordado en el artículo anterior.

6°) Ninguna de las provincias contratantes podrá declararse la guerra u hostilidad ni

a otra cualquiera de las del territorio de la nación sin acuerdo y consentimiento de las otras
tres, por medio de diputados autorizados a ese objeto, que a presencia y examen de las
causales que puedan ocurrir la decida, y sin que antes de verificarse un suceso tan funesto
se pidan las satisfacciones correspondientes a los que se sospechen haber faltado a sus
deberes respectivos.
7°) La de Buenos Aires facilitará, en cuanto lo permita su estado y recursos, el

armamento, municiones y demás artículos de guerra a cualquiera de las otras que lo
necesite y pida, cuyo importe de los renglones que se suministrasen, será satisfecho en la
especie, modo y tipo que contratasen los respectivos Gobiernos, quedando a más libre el
comercio de aquellos entre las cuatro provincias.
24

8°) Queda igualmente libre el comercio marítimo en todas las direcciones y
destinos en buques nacionales, sin poder ser obligados a mandarlos abonar derechos,
descargar para vender sus mercaderías o fruto por pretexto alguno por los Gobiernos de las
cuatro provincias, cuyos puertos subsisten habilitados en los mismos términos; sólo si, por
obviar el perjudicial abuso del contrabando, podrán ser reconocidos por los guardacostas
respectivos, como sus licencias, guías y demás documentos con que deban navegar, siendo
decomiso lo que venga fuera de ellos.
9°) Buenos Aires, por un principio de generosidad y buena correspondencia con el
OM
actual Gobernador de Entre Ríos y el de Corrientes, da por condonados, sucedidos y
chancelados cuantos cargos puede hacer y reclamaciones justas por los enormes gastos que
le obligó causar la temeraria invasión del finado Ramírez, consagrando gustoso todos sus
sacrificios al inestimable ídolo de la paz entre hermanos americanos unidos con tan íntimas
como sagradas relaciones y esperando sólo la paga de la gratitud a los esmeros que ha
prodigado a su logro.
.C
10°) La provincia de Entre Ríos devolverá a la de Corrientes todas las propiedades
de ésta o de algunos particulares de la misma que, sacadas por D. Francisco Ramírez,
existan a la disposición del Gobierno y ser notorio pertenecerle, y sólo en las que necesiten
justificación se producirá brevemente.
DD
11°) Todos los prisioneros correntinos, de los que condijo de Corrientes, Ramírez,
que se hallen sirviendo en algunas de las provincias o que sin esa calidad estén de
soldados, serán restituidos a aquella, siempre que ellos lo quieran voluntariamente.
LA
12°) Los desertores que de una provincia se pasaren a otra, serán devueltos
recíprocamente luego que sean reclamados.
13°) No considerando útil al estado de indigencia y devastación en que están

envueltas las provincias de Santa Fé, Entre Ríos y Corrientes por dilatadas guerras civiles
FI
que han soportado a costa de sangre, desembolsos, ruinas y sacrificios de todo género, su
concurrencia al diminuto Congreso reunido en Córdoba, menos conveniente a las
circunstancias presentes nacionales, y al de separarse la de Buenos Aires, única en regular
aptitud respectiva para sostener los enormes gastos de un Congreso, sus empresas
marciales y en sostén de su naciente autoridad, quedan mutuamente ligadas a seguir la

marcha política adoptada por aquella en el punto de no entrar en Congreso por ahora, sin
previamente arreglarse, debiendo, en consecuencia, la de Santa Fé retirar su diputado de
Córdoba.
14°) Si consiguiente a la marcha política que se adopta algunas de las provincias

contratantes creyese después ser llegada la oportunidad de instalarse el Congreso General,
se harán entre sí las invitaciones correspondientes.
15°) El territorio de Misiones queda libre para formarse su Gobierno y para

reclamar la protección de cualquiera de las provincias contratantes.
25

16°) En consecuencia, se devolverán todas las propiedades que reclame, en
conformidad a lo acordado en el artículo 10 con respecto a Corrientes, luego que haya
nombrado legítimamente su Gobierno.
17°) Los presentes artículos serán ratificados por los Gobiernos de Santa Fé y Entre
Ríos, en el término de dos días, y en el de veinte, por los de Buenos Aires y Corrientes.
Acordados y sancionados en la ciudad capital de la provincia de Santa Fe de la

Vera Cruz desde el 15 de enero hasta hoy 25 del mismo año del Señor de 1822, trece de la
OM
libertad del Sud. Francisco DE LA CRUZ. Juan Francisco SEGUÍ. Casiano CALDERÓN
Dr. D. Juan Nepomuceno GOYTÍA. Enero 15 de 1822. Ratificado en todas sus partes.
Estanislao LÓPEZ. Paraná, Enero 27 de 1822. Quedan ratificados en todas sus partes los
artículos del tratado solemne de paz por el Poder Ejecutivo que invisto. Lucio MANSILLA.
Buenos Aires, 8 de febrero de 1822. Ratificados. RODRÍGUEZ. Bernardino RIVADAVIA.
Comentario:
.C
Ante el estancamiento de Congreso de Córdoba, y muerto el general Francisco
Ramírez, luego de su frustrada campaña contra Buenos Aires y Santa Fe, el panorama
DD
político del país había cambiado su fisonomía. En efecto, en Entre Ríos, Lucio Norberto
Mansilla se había hecho proclamar gobernador por la Sala de Representantes, luego de
deponer a Ricardo López Jordán, quien había sido el sucesor del Supremo Entrerriano. Por
su parte, Corrientes y Misiones, quedaron en pleno goce de su libertad luego de la caída de
la efímera República Federal de Entre-Ríos.
Observando con atención la forma en que se venía desarrollando el proceso
LA
político, Rivadavia71 quien aspiraba organizar el país bajo la forma republicana pero
“consolidada en la unidad de régimen”, propicia la reunión las cuatro provincias litorales,
bajo la forma de un tratado que preparara la reunión para el futuro Congreso Nacional. 72
Bajo esta óptica, el Tratado del Cuadrilátero, fue el sustituto legal del Congreso de
Córdoba, desviado por Rivadavia hacia Buenos Aires con el propósito de debilitar la
FI
influencia de Bustos, apagando de este modo el ferviente anhelo de federalismo que

exhibían las provincias y prepara el camino para el Congreso de 1824 que comenzaría su
labor en Buenos Aires. Por último, si bien resulta cierto que selló la paz entre las
71

Bernardino Rivadavia, Ministro de Gobierno de Buenos Aires, había nacido en esa ciudad en 1780. Luego
de participar en la resistencia contra las invasiones inglesas, y ser designado secretario del Primer
Triunvirato, viajó a Europa donde se vinculó con intelectuales de la época como Jeremías Bentham. A su
regreso, ocupó el Ministerio de Gobierno de Martín Rodríguez y desde allí desarrolló una política centralista,
tendiente a lograr la organización de un estado bajo la forma unitaria, que era ampliamente resistida por la
mayoría de la población y de las provincias. Su distancia con la realidad era oceánica. En medio de la
Guerra de la Independencia, y mientras le negaba auxilios a San Martín en Perú y a los orientales invadidos
por Lecor, contrató el famoso empréstito con la Baring Brothers, origen de la deuda pública argentina, el que
fue destinado, en la escasa parte que se recibió efectivamente, dado que la mayor parte se perdió en
comisiones y escandalosas concesiones, a obras edilicias absolutamente superfluas en la situación en que se
encontraban la Provincias Unidas. San Martín dijo de él que “gasto 100.000 pesos para la construcción de un
pozo artesiano al lado de un río y en medio de un cementerio público...” Elegido Presidente en 1826 vigente
la Constitución Unitaria se desarrolló la Primera Guerra con el Brasil. Luego de la deshonrosa misión García
a Río de Janeiro, debió renunciar a la Presidencia en 1827 en medio del mayor desprestigio. Se refugió en
España desde donde intentó regresar al país en 1834 para reivindicar su nombre. No le permitieron hacerlo.
Fue desterrado para nunca más volver. Murió en Cádiz en 1845.
72
26

provincias litorales, no fue en modo alguno la mayor expresión del federalismo, ya que no
alteró el sistema rentístico vigente. 73 El fracaso del Congreso de Córdoba, en tanto, tuvo
consecuencias nefastas para el futuro de las Provincias Unidas. En efecto, el objetivo
central del proyectado Congreso era reconstruir la autoridad nacional a los fines de
posibilitar el envío del Ejército del Norte, al mando de Bustos, hacia el Alto Perú para
completar el movimiento de pinzas previsto por San Martín que había llegado por mar al
Perú y enfrentaba innúmeros contratiempos para completar la tarea emprendida. La
autoridad nacional recompuesta, por otra parte, debería enviar recursos económicos y
materiales a San Martín para proseguir la campaña como estaba proyectado. Ante el
OM
fracaso provocado por la maniobra de Rivadavia, no hubo ni autoridad nacional, ni fondos
para la campaña, ni pertrechos, ni tropas.74 San Martín debilitado y sin apoyo de su propio
país, se vio obligado a ceder ante Bolívar en Guayaquil. Además, como el Ejército del
Norte no pudo ocupar el Alto Perú fue un militar venezolano, Antonio José de Sucre, el
que lo liberó para separarlo definitivamente del resto de las Provincias Unidas. 75
.C
 PACTO FEDERAL - (4 de enero de 1831). Tratado de alianza ofensiva y
defensiva entre las provincias de Buenos Aires, Entre Ríos y Santa Fe. Se
declaran en vigor todos los pactos anteriores en la parte que estipulan paz
firme, amistad y unión estrecha entre dichas tres provincias, ampliándose las
DD
bases de la Liga del Litoral.
Deseando los Gobernadores de Santa Fe, Buenos Aires y Entre Ríos estrechar cada
vez más los vínculos que felizmente los unen y, creyendo que así reclaman sus intereses
particulares y los de la República han nombrado para este fin sus respectivos diputados, a
saber: el Gobierno de Santa Fe, el señor D. Domingo Cullen; el de Buenos Aires, al Sr. D.
LA
José María Rojas y Patrón, y el de Entre Ríos, al Sr. D. Antonio Crespo. Quienes después
de haber canjeado sus respectivos poderes, que se hallaron extendidos en buena y debida
forma; y teniendo presente el tratado preliminar celebrado en la ciudad de Santa fe el 23 de
febrero último entre los Gobiernos de dicha provincia y la de Corrientes; teniendo también
presente la invitación que con fecha 24 del expresado mes de febrero hizo el Gobierno de
FI
Santa Fe al de Buenos Aires, y la convención preliminar ajustada en Buenos Aires el 23 de

marzo del año anterior entre los Gobiernos de esta provincia y la de Corrientes, asi como el
tratado celebrado el 3 de mayo último en la capital de Entre Ríos entre su Gobierno, y el de
Corrientes; y finalmente, considerando que la mayor parte de los pueblos de la República,

ha proclamado del modo más libre y espontáneo la forma de gobierno federal, han
convenido en los artículos siguientes:
Artículo 1°) Los Gobiernos de Santa Fe, Buenos Aires y Entre Ríos ratifican y
declaran en su vigor y fuerza los tratados anteriores celebrados entre los mismos Gobiernos
en la parte que estipulan la paz firme, amistad y unión estrecha y permanente,
reconociendo recíprocamente su libertad, independencia y derechos.
73
74
“...Ya estaba el gobierno provincial de Buenos Aires en estado de dar la espalda sin escrúpulos ni
preocupaciones a las provincias y a toda la América revolucionaria...” BUSANICHE, José Luis. Op. cit. Pág.
129.
75
ROSA, José María. Op. cit. T. 3 Pág. 326. PALACIO, Ernesto. “Historia de la Argentina” Ed. Peña Lillo.
Bs. As. 1974. Pág. 274 y 275.
27

Artículo 2°) Las provincias de Santa Fe, Buenos Aires y Entre Ríos se obligan a
resistir cualquier invasión extranjera que se haga, bien sea en el territorio de cada una de
las tres provincias contratantes o de cualquiera de las otras que componen el Estado
argentino.
Artículo 3°) Las provincias de Santa Fe, Buenos Aires y Entre Ríos se ligan y
constituyen en alianza ofensiva y defensiva contra toda agresión o preparación de parte de
cualquiera de las demás provincias de la República (lo que Dios no permita), que amenace
la integridad e independencia de sus respectivos territorios.
OM
Artículo 4°) Se comprometen a no oír ni hacer proposiciones ni celebrar tratado
alguno particular una provincia por si sola con otra de las litorales ni con ningún otro
Gobierno sin previo avenimiento expreso de las demás provincias que forman la presente
federación.
Artículo 5°) Se obligan a no rehusar su consentimiento expreso para cualquier
.C
tratado que alguna de las tres provincias litorales quiera celebrar con otra de ellas o de las
demás que pertenecen a la República, siempre que tal tratado no perjudique a otra de las
mismas tres provincias o a los intereses generales de ellas o de toda la República.
DD
Artículo 6°) Se obligan también a no permitir que persona alguna de su territorio
ofenda a cualquiera de las otras dos provincias o a sus respectivos Gobiernos y a guardar la
mejor armonía posible con todos los Gobiernos amigos.
Artículo 7°) Prometen no dar asilo a ningún criminal que se acoja a una de ellas
LA
huyendo de las otras dos por delito, cualquiera que sea, y ponerlo a disposición del
Gobierno respectivo que lo reclame como tal. Entendiéndose que el presente artículo sólo
regirá con respecto a los que se hagan criminales después de la ratificación y publicación
de este tratado.
FI
Artículo 8°) Los habitantes de las tres provincias litorales gozarán recíprocamente
la franqueza y seguridad de entrar y transitar con su buque y cargas en todos los puertos,
ríos y territorios de cada una, ejerciendo en ellas su industria con la misma libertad, justicia
y protección que los naturales de la provincia en que residan, bien sea permanente o
accidentalmente.

Artículo 9°) Los frutos y efectos de cualquier especie que se importen o exporten
del territorio o puertos de una provincia a otra por agua o por tierra, no pagarán más
derechos que si fuesen importados por los naturales de la provincia, adonde o de donde se
exportan o importan.
Artículo 10°) No se concederá en una provincia derecho, gracia, privilegio u

exención a las personas y propiedades de los naturales de ella que no conceda a los de las
otras dos.
Artículo 11°) Teniendo presente que alguna de las provincias contratantes ha

determinado por ley que nadie pueda ejercer en ella la primera magistratura sino sus hijos
respectivamente, se exceptúa dicho caso y otros de igual naturaleza que fueren establecidos
28

por leyes especiales. Entendiéndose que en caso de hacerse por una provincia alguna
excepción ha de extenderse a los naturales y propiedades de las otras dos aliadas.
Artículo 12°) Cualquier provincia de la República que quiera entrar en la Liga que
forman las litorales será admitida con arreglo a lo que establece la segunda base del
artículo primero de la citada convención preliminar celebrada en Santa fe a veintitrés de
febrero del precedente año, ejecutándose este acto con el expreso y unánime
consentimiento de cada una de las demás provincias federadas.
OM
Artículo 13°) Si llegare el caso de ser atacada la libertad e independencia de alguna
de las tres provincias litorales por alguna otra de las que no entran al presente en la
federación, o por otro cualquier poder extraño, la auxiliarán las otras dos provincias
litorales, con cuantos recursos y elementos estén en la esfera de su poder, según la clase de
la invasión, procurando que las tropas que envíen las provincias auxiliares sean bien
vestidas, armadas y municionadas, y que marchen con sus respectivos jefes y oficiales. Se
acordará por separado la suma de dinero con que para este caso deba contribuir cada
provincia.
.C
Artículo 14°) Las fuerzas terrestres o marítimas, que según el artículo anterior se
envíen en auxilio de la provincia invadida, deberán obrar con sujeción al Gobierno de ésta,
DD
mientras pisen su territorio y naveguen sus ríos en clase de auxiliares.
Artículo 15° ) Interín sic dure el presente estado de cosas, y mientras no se

establezca la paz pública de todas las provincias de la República, residirá en la capital de
Santa fe una comisión compuesta de un diputado por cada una de las tres provincias
LA
litorales, cuya denominación será «Comisión representativa de los Gobiernos, de las

provincias litorales de la República Argentina», cuyos diputados podrán ser removidos al
arbitrio de sus respectivos Gobiernos, cuando lo juzguen conveniente, nombrando otros
inmediatamente en su lugar.
FI
Artículo 16°) Las atribuciones de esta comisión serán:
Primera: Celebrar tratados de paz a nombre de las expresadas tres provincias,

conforme a las instrucciones que cada uno de los diputados tenga de su respectivo
Gobierno y con la calidad de someter dichos tratados a la ratificación de cada una de las

tres provincias.
Segunda: Hacer declaración de guerra contra cualquier otro poder a nombre de las
tres provincias litorales, toda vez que éstas estén acordes en que se haga tal declaración.
Tercera: Ordenar se levante el ejército en caso de guerra ofensiva y defensiva y

nombrar el general que deba mandarlo.
Cuarta: Determinar el contingente de tropas con que cada una de las provincias
aliadas deba contribuir conforme al tenor del artículo 13.
Quinta: Invitar a todas las demás provincias de la República, cuando estén en plena
libertad y tranquilidad, a reunirse en federación con las litorales y a que por medio de un
29

Congreso general federativo se arregle la administración general del país bajo el sistema
federal, su comercio interior y exterior, su navegación, el cobro y distribución de las rentas
generales, y el pago de la deuda de la República, consultando del mejor modo posible la
seguridad, y engrandecimiento general de la República, su crédito interior y exterior, y la
soberanía, libertad e independencia de cada una de las provincias.
Artículo 17°) El presente tratado deberá ser ratificado a los tres días por el
Gobierno de Santa Fe, a los seis días por el de Entre Ríos y a los treinta, por el Gobierno de
Buenos Aires.
OM
Dado en la ciudad de Santa Fe, a cuatro del mes de enero del año de Nuestro Señor
mil ochocientos treinta y uno. Domingo CULLEN. José María ROXAS y PATRON.
Antonio CRESPO.
Comentario:
.C
A comienzos del año 1830 y ante la creciente influencia del general Paz sobre las
provincias del norte, muy especialmente luego de derrotar a Facundo Quiroga en la batalla
de Oncativo, el 25 de febrero de 1830, las provincias litorales deciden aunar sus esfuerzos,
DD
a los efectos de contrarrestar el poderío unitario.
Así las cosas, los cuatro gobiernos litorales, deciden reunirse en la ciudad de Santa
Fe, a fin de concertar una unión definitiva. El 20 de julio de 1830, comienzan las
deliberaciones entre José María Rojas y Patrón (Buenos Aires), Diego Miranda (Entre
Ríos), Pedro Ferré (Corrientes) y Domingo Cullen (Santa Fe). En esta reunión se analizó el
proyecto de tratado elaborado por Pedro Ferré, el que antes de comenzar con el articulado,
LA
sostenía en su introducción el siguiente principio: “que es un derecho incuestionable el

que tienen las provincias al Tesoro que se recauda de impuestos al comercio extranjero,
en proporción al consumo y productos de cada una” y que dar ese “tesoro a una sola
provincia es sancionar la ruina de las demás”.
Es dable destacar que gran parte de los artículos del proyecto del delegado
FI
correntino, fueron fuente directa del Pacto Federal del 4 de enero de 1831, que sin
embargo, Corrientes no firma en esa fecha, y sólo lo ratifica más tarde.
El proyecto de Ferré mereció la reprobación del representante de Buenos Aires.
Ante el rechazo por parte del delegado porteño, el resto de los diputados decidió

reformular el proyecto, pero sometido nuevamente a aprobación, Rojas y Patrón se opuso

nuevamente, aduciendo carecer de instrucciones para tratar sobre el contenido del mismo,
lo que motivó que Ferré regresara a su provincia por considerar estéril continuar con las
deliberaciones, ya que la intransigencia de Buenos Aires imposibilitaba cualquier intento
de organización.
La postura correntina respecto de las rentas de la aduana es simpática, pero no
resultaba ni posible ni justa. En efecto, los recursos de la aduana eran recursos nacionales,
que debían ser destinados a los gastos nacionales. Buenos Aires era la encargada de las
relaciones exteriores, y la que financiaba el ejército y la armada, así como la que pagaba la
deuda contraída para pagar los gastos de la guerra de la Independencia, y la más reciente
contra el Brasil. Entregarle las rentas de la aduana en 1831 a las provincias era financiarles
el funcionamiento de sus burocracias locales y dejar sin recursos a la Nación. También era
30

injusto que Buenos Aires usara tales rentas para sus gastos edilicios como lo hizo
Rivadavia.76
Mientras fracasaban estas negociaciones, en el interior, el general José María Paz
celebró el 30 de agosto de 1830 un fuerte pacto de unión entre nueve provincias, destinado
a contrarrestar la obra de los gobiernos litorales. Al mimo tiempo, se designó a Paz como
jefe del “supremo poder militar” de esa poderosa liga. En realidad se trató de un acuerdo
entre el Manco de Venta y Media y sus lugartenientes, a la sazón a cargo de las situaciones
provinciales, porque lo único que sostenía la Liga Unitaria era el ejército, y la figura de su
jefe, que valía más que todo su ejército.77
OM
Luego de celebrar este pacto de unión entre las provincias del interior, el general
Paz, hizo llegar a los gobernadores de Buenos Aires y Santa Fe una copia de dicho tratado,
exhortándolos a que se adhieran a él, “si bien les pareciese, bajo las restricciones,
modificaciones o alteraciones” que ambos gobernantes juzguen convenientes.
Tanto Rosas como López, rechazaron la invitación y ante la inminencia de entrar en
guerra era necesario concluir un pacto entre las provincias litorales. Pese a la ausencia de
Corrientes, se reunieron en Santa Fe, a comienzos de 1831, José María Rojas y Patrón,
.C
representante de Buenos Aires, Antonio Crespo por Entre Ríos y Domingo Cullen por
Santa Fe, quienes suscribieron el día 4 de enero de 1831, el Pacto Federal.
Este tratado, fue un verdadero pacto de confederación, llamado permanentemente
Ley Fundamental de la Confederación Argentina, firmado como única solución posible,
DD
hasta tanto las provincias pudieran constituirse federalmente, bajo una Constitución
general.78 Por medio de este pacto, cada provincia conservaba íntegramente el ejercicio de
su soberanía, delegando ciertas facultades en un gobierno central, es decir, la “Comisión
representativa de los gobiernos, de las provincias litorales de la República Argentina“.
Este pacto de unión es el equivalente argentino de los “Artículos de Confederación y
LA
Perpetua Unión”, adoptado por los Estados Unidos, desde su emancipación en 1776, hasta
que se juró la Constitución de Filadelfia en 1787.
Un gran equívoco campea en la conciencia histórica de los argentinos. La
argentina no nació en 1810, ni tampoco en 1816. Se trataba por entonces del Virreinato y
su continuación en las provincias heredadas de la organización de las Intendencias. El
FI
Director Supremo no era más que el nuevo título del viejo Virrey sólo que nombrado por
los Congresos de las provincias y no por los regios decretos. La Argentina como hoy la
concebimos nació el 4 de enero de 1831. Sólo a partir del Pacto Federal puede hablarse de
una verdadera unión entre las partes remanentes del viejo virreinato, perdidas ya
definitivamente la Banda Oriental, el Paraguay y el Alto Perú. Sólo a partir del Pacto

Federal se empezó a usar la denominación “República Argentina” y “Confederación

Argentina” en reemplazo de la histórica de Provincias Unidas del Sur. 79 De allí la
monumental importancia del pacto que analizamos.
Al Pacto Federal, luego de su firma y caído el poder unitario por el cautiverio del
Manco y la grave derrota de Lamadrid en La Ciudadela, se adhirieron las demás
provincias, entre 1831 y 1832, comenzando por Santiago del Estero, seguido por Córdoba,
Mendoza, Corrientes, y La Rioja. Al poco tiempo se sumaron Tucumán, San Luis, Salta,
76
ROSA, José María. Op. cit. T. 4. Pág. 152. Nota 5.
77
ROSA, José María. Op. cit. T. 4 Pág. 147.
78
“Este pacto fue la primera base orgánica que se dio la federación en la República Argentina, y tuvo su
trascendencia en la organización que se llevó a cabo después... Más que un tratado de unión y alianza para
objetos inmediatos este pacto era, como se ve, una verdadera constitución bosquejada a grandes rasgos...”
SALDÍAS, Adolfo. “Historia de la Confederación Argentina” Ed. Eudeba. Bs. As. 1973. T. 1 Pág. 231.
79
O’DONNELL, Mario. “Juan Manuel de Rosas” Ed. Planeta. Bs. As. 2001. Pág. 111.
31

Catamarca y San Juan. Jujuy no era provincia hasta 1834. Allí nació la Confederación
Argentina.80
No podemos dejar de señalar en este breve comentario que, tanto la instalación de
la Comisión Representativa, como la disposición del artículo 16, de invitar a las provincias
a un Congreso General Federativo, no eran del agrado de Rosas. A la primera la llamaba
“semillero de intrigas” y respecto del Congreso y la Constitución, es conocida la postura
del Restaurador en el sentido de que era necesario primero ser una Nación para después
constituirla. Las circunstancias políticas imperantes, concretamente la amenaza que
significaba un eventual enfrentamiento con las provincias que integraban la “Liga
OM
Unitaria”, y la posición de Estanislao López que era intransigente en ello, lo obligaron
momentáneamente aceptar estas condiciones; pero una vez desaparecido el peligro, luego
de la detención del general Paz, Rosas hizo ingentes esfuerzos para disolver la Comisión
Representativa, lo que logró materializar el 13 de julio de 1832. 81 En su último acuerdo la
Comisión trasladó sus poderes al Gobernador de Buenos Aires. Por eso Rosas fue
legalmente el Jefe de la Confederación por veinte años.82
.C
 PROTOCOLO DE PALERMO - (6 de abril de 1852).
Los infrascriptos, Gobernador Provisorio de la Provincia de Buenos Aires,

DD
Camarista Dr. D. Vicente López, Gobernador y Capitán General de la Provincia de Entre-
Rios, General en Gefe sic del Ejército Aliado Libertador, Brigadier D. Justo José de
Urquiza, Gobernador y Capitán General de la Provincia de Corrientes, Mayor General de
dicho Ejército, General Don Benjamín Virasoro, y el Dr. Manuel Leiva, revestido de
Plenos Poderes para representar al Exmo. Señor Gobernador y Capitán General de la
LA
Provincia de Santa Fé, Ciudadano Don Domingo Crespo, reunidos en conferencia en

Palermo de San Benito, residencia actual del Exmo. Señor Gobernador y Capitán General
de la Provincia de Entre-Ríos, Brigadier D. Justo José de Urquiza, para considerar la
situación presente de la República, después de la caída del Poder Dictatorial ejercido por el
ex Gobernador D. Juan Manuel Rosas, y ocurrir a la necesidad más urgente de organizar la
autoridad que, en conformidad a los pactos y leyes fundamentales de la Confederación, la
FI
representante en sus relaciones externas con las demás Potencias amigas, con las que tiene
que mantener y cultivar los vínculos de amistad que las unen, y además, promover otros
arreglos proficuos a esas mismas relaciones, contrayendo compromisos útiles que las
cimenten, y considerando:

1°) Que el Derecho Público Argentino, desde que se instaló el Congreso General en
la Provincia de Tucumán, y se declaró allí la Independencia Nacional de todo otro Poder
extraño, hasta la celebración del Tratado de 4 de enero de 1831, sobre el punto de la
autoridad competente para la dirección de esos importantes asuntos, ha variado, según las
diversas faces que ha tenido la revolución de la República.
2°) Que esta parte del Derecho Público Constitucional de la República, pareció
asumir un carácter más definido, desde que el Congreso General Constituyente promulgó
la Ley Fundamental de 23 de enero de 1825, por la que se encomendó provisoriamente, y
80
81
LÓPEZ ROSAS, José Rafael. Op. cit., págs. 377 y ss.
82
ROSA, José María. Op. cit. Pág. 172.
32

hasta la elección del Poder Ejecutivo Nacional, al Gobierno de Buenos Aires, entre otras
facultades, la del desempeño de todo lo concerniente a negocios extranjeros,
nombramiento y recepción de Ministros, y la de celebrar Tratados, quedando su
ratificación sujeta a la autorización del Congreso.
3°) Que al disolverse el Congreso Nacional, y con él, la Presidencia de la

República, reemplazándola con una autoridad Provisoria hasta la reunión de una
Convención Nacional, la Ley de 3 de julio de 1827, declaró que las funciones de esta
autoridad se limitarían a lo concerniente a la paz, guerra, relaciones exteriores y hacienda
OM
nacional, y que posteriormente por la Ley Provincial de Buenos Aires, de 27 de agosto de
1827, se dispuso que hasta la resolución de las Provincias, quedaba el Gobierno de Buenos
Aires, encargado de todo lo que concierne a guerra nacional, y a relaciones exteriores.
4°) Que aun cuando desde esa fecha hasta el 4 de enero de 1831, las Provincias
Confederadas estipularon entre sí, diversos tratados, no se fijó en ellos de un modo
uniforme, la autoridad que debiera seguir cultivando esas relaciones, y estipulando en
.C
nombre de la República, con los Poderes Extranjeros, y que el mencionado Pacto
denominado comúnmente de la Liga Litoral, a que se adhirieron todas las provincias de la
República, confirió a la Comisión reunida en Santa Fé, las atribuciones que el Congreso
General tenía, en la época de su existencia, detallándolas por su artículo 16, y que esa
DD
misma Comisión dejó al Gobierno de Buenos Aires la dirección de esos negocios
exteriores, sometiendo sus actos a la aprobación de ella, mientras que permaneció reunida.
5°) Que posteriormente a su disolución y en la época de la primera Administración

del Dictador D. Juan Manuel Rosas, los Pueblos y Gobiernos Confederados que habían
LA
aceptado expresamente ese tratado, encargaron nuevamente el Gobierno de Buenos Aires,

la dirección de los Negocios Exteriores de la República, como consta de las
comunicaciones que obran en los archivos del Departamento de Relaciones Exteriores del
Gobierno de Buenos Aires que han tenido a la vista, con cuya facultad ha seguido sin
interrupción, hasta que fue modificada por la casi totalidad de los mismos Gobiernos
FI
Confederados, a quienes se les arrancó la concesión de que esa alta prerrogativa fuese
delegada a la persona del Dictador, y no ya al Gobierno de Buenos Aires, que no existía de
hecho ni de derecho; pues aquel había conculcado todas sus leyes y arrebatado todos los
Poderes Públicos, en cuyo estado fue sorprendido por la grandiosa victoria de Monte
Caseros, en 3 de febrero último.

6°) Que la desaparición de la escena política, de Don Juan Manuel Rosas, anuló de
hecho esa facultad, que se había arrogado su persona, y restituyó a los pueblos su
respectiva parte de Soberanía nacional, pudiendo en tal virtud delegarla en el Gobierno
Confederado que gustasen y estuviese en mejor aptitud de representar y defender sus
derechos en el extranjero.
7°) Que el ejercicio de este derecho fue desde luego puesto en planta, por los
Gobiernos de Entre-Rios y Corrientes, autorizando plenamente este en Mayo de 1851, al
Exmo. Gobernador y Capitán General de la Provincia de Entre-Rios, para que lo
representase en todo cuanto pudiese tener relación con los intereses políticos de la misma
Provincia, y de la Confederación Argentina, autorización que fue puesta en ejercicio en los
33

convenios celebrados en Mayo y Noviembre del mismo año, entre el Brasil, la República
Oriental, y las mencionadas Provincias.
8°) Que la de Santa Fé, de acuerdo con las demás signatarias del Tratado de 4 de
enero de 1831, pacto fundamental de la Confederación Argentina, autorizó al Gobierno
Provisorio de Buenos Aires, para que continuase en la dirección de esos negocios, hasta un
acuerdo posterior, en vista de los respectivos pronunciamientos de las demás Provincias a
consecuencia del gran suceso ocurrido por la victoria del Grande Ejército en los campos de
Morón, lo que dicho Gobierno ha verificado hasta el presente con aprobación de todos.
OM
9°) Que habiéndose pronunciado ya la voluntad de todas las Provincias
Confederadas, adhiriéndose a la política pacífica y de orden, inaugurada por el Exmo.
Señor General D. Justo José de Urquiza, como resulta de las notas de sus respectivos
Gobiernos, y de las autorizaciones que se han recibido, confiando la dirección de los
asuntos exteriores de la República, y hasta la reunión del Congreso Nacional
Constituyente, a la persona del Exmo. Señor General D. Justo José de Urquiza.
.C RESUELVEN:
DD
Que para dejar restablecido este importante Poder Nacional, y alejar todo motivo de
duda y ansiedad, dando garantías positivas a los Poderes Extranjeros, que se hallan, o
pueden hallarse, en relaciones con la República, y que sus compromisos y estipulaciones
revistan un carácter obligatorio para la misma Confederación, quede autorizado el
expresado Exmo. Señor Gobernador y Capitán General de la Provincia de Entre-Rios,
General en Gefe sic del Ejército Aliado Libertador, Brigadier D. Justo José de Urquiza,
LA
para dirigir las Relaciones Exteriores de la República, hasta tanto que, reunido el Congreso
Nacional, se establezca definitivamente el Poder a quién competa el ejercicio de este cargo.
Acordaron en seguida, que cada uno de los Gobiernos signatarios del Tratado de 4
de enero de 1831, procediese inmediatamente al nombramiento del Plenipotenciario que
FI
debe concurrir a formar la Comisión Representativa de los Gobiernos, para que reunida
esta en la Capital de la Provincia de Santa Fé, entre desde luego en el ejercicio de las
atribuciones que les corresponden, según el art. 16 del mismo tratado.

Y finalmente que la presente resolución, firmada por los Gobernadores y

Plenipotenciario infrascripto, sea circulada a los Gobiernos Confederados, para su
conocimiento y aprobación, y que hasta que esta se haya obtenido, los Poderes signatarios
de este Protocolo, y los Gobiernos de Salta y Córdoba, reasuman en si, como reasumen,
toda la responsabilidad y trascendencia de este acto, obligándose, como se obligan, a
cumplir por si, los compromisos que celebraren con las naciones y gobiernos extranjeros
amigos, a cuyos agentes, asi como a todos los gobiernos con quienes la Confederación
estuviese en relación, se les comunique en debida forma.
Para cuya validez y firmeza, firman este Protocolo, en cuatro ejemplares, en

Palermo de San Benito, a seis días del mes de abril del año del señor mil ochocientos
cincuenta y dos. Justo José de Urquiza. Vicente López. Benjamín Virasoro. Manuel Leiva.
34

Comentario:
Luego del derrocamiento de Rosas en la batalla de Caseros, Urquiza tenía la
imperiosa necesidad de hacer saber a los gobernadores, tanto su pensamiento como su plan
político. Para llevar adelante tan delicada misión, comisionó a Bernardo de Irigoyen, quien
debía procurar lograr la adhesión de las provincias interiores, explicando las bases de la
futura organización nacional, lo que cumplió con singular éxito.
Mientras Bernardo de Irigoyen llevaba a cabo su misión ante los gobiernos
provinciales, Urquiza convoca a una reunión en la residencia de San Benito de Palermo, a
la que concurren especialmente invitados, los gobernadores de Buenos Aires, Vicente
OM
López 83 y de Corrientes, Benjamín Virasoro, y al Ministro del gobierno de Santa Fe,
Manuel Leiva, que se hallaba accidentalmente en Buenos Aires y el propio general Urquiza
por Entre Ríos.84 Leiva no tenía instrucciones ni poderes de su gobierno, pero se las
reconocieron sub sperati.85 El motivo de la reunión era la imperiosa necesidad de Urquiza
de ser investido con la representación exterior de la Confederación para poder así cumplir
con sus oscuros compromisos contraídos con el Brasil en los tratados de 1851. Y así se
.C
hizo mal y pronto.86 De esa manera se aseguró a Brasil que las obligaciones contraídas
por Urquiza serían desde ahora una deuda de la Confederación. A eso se refiere el giro
empleado que el Protocolo: “...alejar todo motivo de duda y ansiedad, dando garantías
positivas a los Poderes Extranjeros, que se hallan, o pueden hallarse, en relaciones con la
DD
República, y que sus compromisos y estipulaciones revistan un carácter obligatorio para
la misma Confederación...”
Tal como se desprende del texto del protocolo transcripto “supra”, en el mismo se
acordó: a) Autorizar a Urquiza, para dirigir las relaciones exteriores de la República, hasta
que una vez reunido el Congreso Nacional, se estableciera en forma definitiva el poder
competente para el ejercicio de dicho cargo; b) Reactivar la Comisión Representativa de
LA
los Gobiernos, creada por el Pacto Federal del 4 de enero de 1831, la que había sido
disuelta en 1832, a cuyos efectos las provincias signatarias del mismo87, debían designar
un plenipotenciario que las represente, a fin de cumplir con el cometido establecido en su
artículo 16; y c) Por último, hacer saber lo resuelto a los gobernadores de las restantes
provincias para su conocimiento y aprobación.
FI
El protocolo, cuya redacción se atribuye conjeturalmente a Leiva, reproducía la

delegación de las relaciones exteriores de la Confederación que las provincias habían
hecho reiteradamente, por leyes de sus respectivas legislaturas, al gobernador de Buenos
Aires; sólo que ahora se hacía en la persona del ilustre “Libertador”. Además resucitaba la

83
Don Vicente López y Planes, autor del Himno Nacional, había nacido en Buenos Aires en 1785. Fue
Teniente de Patricios en 1806 y lucho contra las invasiones inglesas en 1806 y 1807. Secretario del Primer
Triunvirato, y miembro de la Asamblea del Año XIII, Secretario de los Directores Balcarce y Pueyrredón.
Llamado a apagar el incendio de la Huída de Rivadavia, fue Presidente Provisional entre 1827 y 1828, hasta
la disolución del Gobierno Nacional en ese año. Durante el gobierno de Rosas presidió el Tribunal Supremo.
A la caída del Restaurador, fue llamado por Urquiza a su servicio y designado por el “Libertador” como
gobernador interino de Buenos Aires. Previamente cobró de la Tesorería 200.000 pesos, a instancias de su
hijo Vicente Fidel López, cortesano de Urquiza. Este era el “gobernador” de Buenos Aires que firmó el
Protocolo de Palermo y el Acuerdo de San Nicolás, finalmente no ratificado por la Legislatura. Conf.
BUSANICHE, José Luis. Op. cit. Pág. 687.
84
85
86
SIERRA, Vicente Daniel. Op. cit. T. IX Pág. 652. ROSA, José María, Op. cit. T. 6 Pág. 25.
87
Al momento de la firma del Protocolo de Palermo, las catorce provincias argentinas se habían adherido al
Pacto Federal.
35

fenecida Comisión Representativa del Pacto Federal, la cual había sido legalmente
derogada por leyes de cada legislatura provincial al delegar sus atribuciones en el
gobernador de Buenos Aires, con el encomiable motivo de convocar al tantas veces
postergado Congreso Constituyente. En realidad, esas atribuciones ya no correspondían a
la fenecida Comisión Representativa, legalmente disuelta sino al gobernador de Buenos
Aires, por entonces don Vicente López y Planes. Pero a nadie se le ocurría que el anciano
gobernador, con su insignificante relevancia política llenara semejante cometido.
OM
 ACUERDO DE SAN NICOLÁS DE LOS ARROYOS - (31 de mayo de 1852).
Los infrascriptos, Gobernadores y Capitanes Generales de las Provincias de la

Confederación Argentina, reunidos en la cuidad de San Nicolás de los Arroyos por
invitación especial del Excmo. Señor Encargado de las Relaciones Exteriores de la
República, Brigadier General D. Justo José Urquiza, a saber el mismo Exmo. Señor
General Urquiza como Gobernador de la Provincia de Entre-Ríos, y representando la de
.C
Catamarca, por Ley especial de esta Provincia el Exmo. Señor Dr. D. Vicente López,
Gobernador de la Provincia de Buenos Aires; el Excmo. Señor General D. Benjamín
Virasoro, Gobernador de la Provincia de Corrientes; el Exmo. Señor General D. Pablo
Lucero, Gobernador de la Provincia de San Luis; el Exmo. Señor General D. Nazario
DD
Benavides, Gobernador de la Provincia de San Juan; el Exmo. Señor General D. Celedonio
Gutiérrez, Gobernador de la Provincia de Tucumán; el Exmo. Señor D. Pedro Pascual
Segura, Gobernador de la Provincia de Mendoza; el Exmo. Señor D. Manuel Taboada,
gobernador de la Provincia de Santiago del Estero, el Exmo. Señor D. Manuel Vicente
Bustos, Gobernador de la Provincia de La Rioja; el Exmo. Señor D. Domingo Crespo,
Gobernador de la Provincia de Santa- Fé. Teniendo por objeto acercar el día de la reunión
LA
de un Congreso General que, con arreglo a los tratados existentes, y al voto unánime de
todos los Pueblos de la República ha de sancionar la constitución política que regularice las
relaciones que deben existir entre todos los pueblos argentinos, como pertenecientes a una
misma familia; que establezca y defina los altos poderes nacionales y afiance el orden y
prosperidad interior; y la respetabilidad exterior de la Nación.
FI
Siendo necesario allanar previamente las dificultades que puedan ofrecerse en la

práctica, para la reunión del Congreso, proveer a los medios más eficaces de mantener la
tranquilidad interior, la seguridad de la República y la representación de la Soberanía
durante el periodo constituyente.

Teniendo presente las necesidades y los votos de los Pueblos que nos han confiado
su dirección, e invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y de toda justicia.
Hemos concordado y adoptado las resoluciones siguientes:
1ª.
Siendo una Ley fundamental de la República, el Tratado celebrado en 4 de Enero de 1831,
entre las Provincias de Buenos Aires, Santa-Fé y Entre-Ríos por haberse adherido a él,
todas las demás Provincias de la Confederación, será religiosamente observado en todas
sus cláusulas, y para mayor firmeza y garantía queda facultado el Exmo. Señor Encargado
de las Relaciones Exteriores, para ponerlo en ejecución en todo el territorio de la
República.
36

2ª.
Se declara que, estando en la actualidad todas las Provincias de la República, en plena
libertad y tranquilidad, ha llegado el caso previsto en el artículo 16 del precitado Tratado,
de arreglar por medio de un Congreso General Federativo, la administración general del
País, bajo el sistema federal; su comercio interior y exterior, su navegación, el cobro y
distribución de las rentas generales, el pago de la deuda de la República, consultando del
mejor modo posible la seguridad y engrandecimiento de la República, su crédito interior y
exterior, y la soberanía, libertad e independencia de cada una de las Provincias.
OM
3ª.
Estando previstos en el artículo 9 del Tratado referido, los arbitrios que deben mejorar la
condición del comercio interior y reciproco de las diversas provincias argentinas; y
habiéndose notado por una larga experiencia los funestos efectos que produce el sistema
restrictivo seguido en alguna de ellas, queda establecido: que los artículos de producción o
fabricación nacional o extranjera, así como los penados de toda especie que pasen por el
.C
territorio de una Provincia a otra, serán libres de los derechos llamados de tránsito,
siéndolo también los carruajes, buques o bestias en que se transporten: y que ningún otro
derecho podrá imponérseles en adelante, cualquiera que sea su denominación, por el hecho
de transitar el territorio.
DD
4ª.
Queda establecido que el Congreso General Constituyente, se instalará en todo el mes de
Agosto próximo venidero; y para que esto pueda realizarse, se mandará hacer desde luego
en las respectivas Provincias, elección de los Diputados que han de formarlo, siguiéndose
LA
en cada una de ellas las reglas establecidas por la Ley de elecciones, para los Diputados de
las Legislaturas Provinciales.
5ª.
Siendo todas las provincias iguales en derechos, como miembros de la Nación, queda
FI
establecido que el Congreso Constituyente se formará con dos Diputados por cada
Provincia.
6ª.

El Congreso sancionará la Constitución Nacional, a mayoría de sufragios; y como para

lograr este objeto seria un embarazo insuperable, que los Diputados trajeran instrucciones
especiales, que restringieran sus poderes, queda convenido, que la elección se hará sin
condición ni restricción alguna; fiando a la conciencia, al saber y el patriotismo de los
Diputados, el sancionar con su voto lo que creyesen más justo y conveniente, sujetándose a
lo que la mayoría resuelva, sin protestas ni reclamos.
7ª.
Es necesario que los Diputados estén penetrados de sentimientos puramente nacionales,
para que las preocupaciones de localidad no embaracen la grande obra que se emprende:
que estén persuadidos que el bien de los Pueblos no se ha de conseguir por exigencias
encontradas y parciales, sino por la consolidación de un régimen nacional, regular y justo:
que estimen la calidad de ciudadanos argentinos, antes que la de provincianos. Y para que
37

esto se consiga, los infrascriptos usarán de todos sus medios para infundir y recomendar
estos principios y emplearán toda su influencia legítima, a fin de que los ciudadanos elijan
a los hombres de más probidad y de un patriotismo más puro e inteligente.
8ª.
Una vez elegidos los Diputados e incorporados al Congreso, no podrán ser juzgados por
sus opiniones, ni acusados por ningún motivo, ni autoridad alguna; hasta que no esté
sancionada la Constitución. Sus personas serán sagradas e inviolables, durante este
periodo. Pero cualquiera de las Provincias podrá retirar sus Diputados cuando lo creyese
OM
oportuno; debiendo en este caso sustituirlos inmediatamente.
9ª.
Queda a cargo del Encargado de las Relaciones Exteriores de la Confederación el proveer a
los gastos de viático y dieta de los Diputados.
.C
10ª.
El Encargado de las Relaciones Exteriores de la Confederación instalará y abrirá las
Sesiones del Congreso, por si o por un delegado, en caso de imposibilidad; proveer a la
seguridad y libertad de sus discusiones; librará los fondos que sean necesarios para la
DD
organización de las oficinas de su despacho, y tomará todas aquellas medidas que creyere
oportunas para asegurar el respeto de la corporación y sus miembros.
11ª.
La convocación del Congreso se hará para la Ciudad de Santa Fe, hasta que reunido e
LA
instalado, él mismo determine el lugar de su residencia.
12ª.
Sancionada la Constitución y las Leyes orgánicas que sean necesarias para ponerla en
práctica, será comunicada por el Presidente del Congreso, al Encargado de las Relaciones
FI
Exteriores, y éste la promulgará inmediatamente como ley fundamental de la Nación

haciéndola cumplir y observar. En seguida será nombrado el primer Presidente
Constitucional de la República, y el Congreso Constituyente cerrara sus sesiones, dejando
a cargo del Ejecutivo poner en ejercicio las Leyes orgánicas que hubiere sancionado.

13ª.
Siendo necesario dar al orden interior de la República, a su paz y respetabilidad exterior,
todas la garantías posibles, mientras se discute y sanciona la Constitución Nacional, los
infrascriptos emplearán por si cuantos medios estén en la esfera de sus atribuciones, para
mantener en sus respectivas Provincias la paz pública, y la concordia entre los ciudadanos
de todos los partidos, previniendo o sofocando todo elemento de desorden o discordia; y
propendiendo a los olvidos de los errores pasados y estrechamiento de la amistad de los
Pueblos Argentinos.
14ª.
Si, lo que Dios no permita, la paz interior de la República fuese perturbada por hostilidades
abiertas entre una ú otra Provincia, o por sublevaciones dentro de la misma Provincia,
38

queda autorizado el Encargado de las Relaciones Exteriores para emplear todas las
medidas que su prudencia y acendrado patriotismo le sugieran, para restablecer la paz,
sosteniendo las autoridades, legalmente constituidas, para lo cual, los demás Gobernadores,
prestarán su cooperación y ayuda en conformidad al Tratado de 4 de enero de 1831.
15ª.
Siendo de la atribución del Encargado de las Relaciones Exteriores representar la
Soberanía y conservar la indivisibilidad nacional, mantener la paz interior, asegurar las
fronteras durante el período Constituyente, y defender la República de cualquiera
OM
pretensión extranjera, y velar sobre el exacto cumplimiento del presente Acuerdo, es una
consecuencia de estas obligaciones, el que sea investido de las facultades y medios
adecuados para cumplirlas. En su virtud, queda acordado, que el Excmo. Señor General D.
Justo José Urquiza, en el carácter de General en Jefe de los Ejércitos de la Confederación,
tenga el mando efectivo de todas las fuerzas militares que actualmente tenga en pie cada
Provincia, las cuales serán consideradas desde ahora como partes integrantes del Ejército
Nacional. El General en Jefe destinará estas fuerzas del modo que lo crea conveniente al
.C
servicio nacional, y si para llenar sus objetos creyere necesario aumentarlas, podrá hacerlo
pidiendo contingentes a cualquiera de las provincias, así como podrá también disminuirlas
si las juzgare excesivas en su numero ú organización.
DD
16ª.
Será de las atribuciones del Encargado de las Relaciones Exteriores, reglamentar la
navegación de los ríos interiores de la República, de modo que se conserven los intereses y
seguridad del territorio y de las rentas fiscales, y lo será igualmente la Administración
General de Correos, la creación y mejora de los caminos públicos, y de postas de bueyes
LA
para el transporte de mercaderías.
17ª.
Conviniendo para la mayor respetabilidad y acierto de los actos del Encargado de las
FI
Relaciones Exteriores en la dirección de los negocios nacionales durante el período

Constituyente, el que haya establecido cerca de su persona un Consejo de Estado, con el
cual pueda consultar los casos que le parezcan graves: quedando facultado el mismo Exmo.
Señor para constituirlo nombrando a los ciudadanos argentinos que por su saber y
prudencia, puedan desempeñar dignamente este elevado cargo, sin limitación de número.

18ª.
Atendidas las importantes atribuciones que por este Convenio recibe el Excmo. Señor
Encargado de las Relaciones Exteriores, se resuelve: que su título sea de Director
Provisorio de la Confederación Argentina.
19ª.
Para sufragar a los gastos que demanda la administración de los negocios nacionales
declarados en este acuerdo, las Provincias concurrirán proporcionalmente con el producto
de sus Aduanas exteriores, hasta la instalación de las autoridades constitucionales, a
quienes exclusivamente competirá el establecimiento permanente de los impuestos
nacionales. Del presente Acuerdo se sacarán quince ejemplares de un tenor destinados: uno
al Gobierno de cada Provincia y otro al Ministerio de Relaciones Exteriores. Dado en San
39

Nicolás de los Arroyos, a treinta y un días del mes de Mayo de mil ochocientos cincuenta y
dos. Justo José Urquiza, por la Provincia de Entre Ríos, y en representación de la de
Catamarca; Vicente López; Benjamín Virasoro; Pablo Lucero; Nazario Benavides;
Celedonio Gutiérrez; Pedro P. Segura; Manuel Taboada; Manuel Vicente Bustos;
Domingo Crespo.
Artículo adicional al Acuerdo celebrado entre los Exmos. Gobernadores de las Provincias
Argentinas, reunidas en San Nicolás de los Arroyos: Los Gobiernos y Provincias que no
hayan concurrido al Acuerdo celebrado en esta fecha, o que no hayan sido representados
OM
en él, serán invitados a adherir por el Director Provisorio de la Confederación Argentina,
haciéndoles a éste respecto las exigencias a que dan derecho el interés y los pactos
nacionales. Dado en San Nicolás de los Arroyos, a treinta y un días del mes de Mayo del
año mil ochocientos cincuenta y dos. Justo José Urquiza, por la Provincia de Entre Ríos, y
en representación de la de Catamarca; Vicente López; Benjamín Virasoro; Pablo Lucero;
Nazario Benavides; Celedonio Gutiérrez; Pedro P. Segura; Manuel Taboada; Manuel
Vicente Bustos; Domingo Crespo.
Comentario:
.C
Suscripto que fue el Protocolo de Palermo, se advirtió rápidamente que se había
DD
incurrido en un grueso error de derecho al convocar a la legalmente desaparecida Comisión
Representativa del Pacto Federal. Si bien, como vimos, la facultad de convocar al
Congreso Constituyente correspondía legalmente al gobernador de Buenos Aires, no
parecía serio que lo hiciera, con su menguada autoridad real, y tampoco que, ampliando el
Protocolo, tres gobernadores y un Ministro sin poderes le dieran la atribución a Urquiza, se
resolvió que la citación al Congreso sería hecha por todos los gobernadores.88
LA
El 8 de abril de 1852, el general Urquiza se dirigió a todos los gobernadores,

invitándolos a una reunión a realizarse en San Nicolás de los Arroyos, el día 20 de mayo de
ese año. La totalidad de los gobiernos provinciales respondieron afirmativamente a tal
invitación.89
Para preparar la reunión fueron varios los proyectos que se presentaron, con
FI
relación a las cuestiones a tratar con carácter previo a la instalación del Congreso que
habría de sancionar la Constitución Nacional. Santiago Derqui y Juan Pujol, ministro de
Corrientes, elaboraron un proyecto en el que se proponía la federalización de la ciudad de
Buenos Aires, dividiendo el territorio de esa provincia en dos partes; convocándose al

mismo tiempo la reunión de un Congreso Constituyente. Como puede advertirse, se trataba

de un intento muy similar al llevado a cabo en 1826. En realidad, el proyecto consistía lisa
y llanamente en declarar vigente la ley de federalización sancionada el 7 de marzo de 1827
por el Congreso de Rivadavia.90
Urquiza, en actitud muy prudente, invitó a una reunión en la residencia de Palermo
a Valentín Alsina, Dalmacio Vélez Sársfield, Vicente Fidel López, Benjamín Gorostiaga,
el general Guido, Pujol y Pico, a efectos de que cada uno emitiera en forma individual su
88
89
Salvo Virasoro de Corrientes, el resto de los gobernadores era el elenco completo de los adherentes a
Rosas. La mayoría de ellos se apresuraron a manifestarse partidarios del nuevo Señor de Palermo, salvo los
casos de Navarro de Catamarca, muerto sorpresivamente el 4 de mayo, Manuel “Quebracho” López, de
Córdoba, depuesto el 27 de abril de 1852, y José Manuel Saravia, de Salta, depuesto por orden de Urquiza a
un mes de Caseros, el 3 de marzo.
90
40

opinión con respecto al proyecto. El mismo mereció el rechazo de la mayoría, estimando
oportuno recordar las palabras de Alsina, cuando expreso que los gobernadores a reunirse
en San Nicolás “debían resolver, cómo, donde y cuando había de reunirse el Congreso
Constituyente, dejando para más adelante la cuestión de la capital”. El general Urquiza
estuvo de acuerdo con las opiniones vertidas por la mayoría, encargándose a los doctores
Pico y Vélez Sársfield la redacción de un proyecto a fin de ser presentado en la reunión de
gobernadores. El mismo fue aprobado, resolviéndose que sería propuesto como formula
previa a toda otra resolución en el acuerdo de gobernadores.
La primera reunión plenaria de los gobernadores congregados en San Nicolás de los
OM
Arroyos, se llevó a cabo el 29 de mayo de 1852, oportunidad esta en que comenzó a
deliberar acerca de cuales serían las bases para iniciar las discusiones con respecto a las
cuestiones preliminares de la organización. 91 Luego de varios intercambios de opiniones,
se resolvió nombrar una comisión integrada por los ministros de los gobernadores
asistentes, cuya misión sería la de redactar un proyecto en el que se delinearan los aspectos
centrales de la organización, el que sería presentado a la discusión de los gobernadores.
En esta ocasión, Pujol insistió en su proyecto de declarar a Buenos Aires capital de
.C
la República. Por su parte, Pico y Vélez Sársfield, insistieron con el redactado por ellos.
Los ministros debatieron sobre estos dos esbozos, sin llegar a ningún acuerdo. Así las
cosas, se decidió disminuir el número de miembros de la comisión, la quedó conformada
por Pujol, Pico y Vicente Fidel López. Como tampoco arribaron a un acuerdo, y ante la
DD
premura de Urquiza, se acordó nombrar a Manuel Leiva para que, junto a los tres
miembros de la comisión redactaran un despacho definitivo.
En esta oportunidad, surgió del seno de la comisión un proyecto, el que luego de
ser aprobado por el cuerpo de ministros, pasó directamente al plenario de gobernadores,
donde fue aprobado sin observaciones ni reformas, el 31 de mayo de 1852. 92 Las
LA
deliberaciones fueron rápidas. No hubo debates. Todos querían firmar y marcharse de

regreso a sus provincias. Ninguno de los gobernadores podía darse el gusto de permanecer
mucho tiempo fuera de sus sedes. De hecho, durante su ausencia varios de ellos fueron
depuestos por sus reemplazantes circunstanciales. Ninguno de los gobernadores puso
demasiado obstáculo en asuntos atinentes sólo a cuestiones nacionales y ajenas a sus
FI
problemas exclusivamente locales.93

Por el Acuerdo de San Nicolás se le atribuyeron a Urquiza facultades jamás
adjudicadas a Rosas. Se lo designaba pomposamente “Director de la República
Argentina”, aunque en partes del articulado se lo sigue llamando simplemente “Encargado
de las Relaciones Exteriores”. Se adivina una enmienda de último momento, atribuida a

Vicente Fidel López, y no debidamente corregida. El Director dispondría de todas las

fuerzas militares nacionales y de las provincias. Con Rosas jamás se atrevieron a tanto.
Se ratifica el Pacto Federal como Ley Suprema de la Confederación, lo que
resultaba necesario dado que el “Pronunciamiento” de Urquiza del 1 de mayo de 1851 lo
ponía fuera del mismo. Se acordó la reunión del “Congreso General Constituyente” (en
lugar del Congreso General Federativo” del Pacto Federal) con la participación igualitaria
91
La asistencia de los gobernadores no fue perfecta. Las distancias y el estado de los caminos hacían que se
tardara más de 30 días en llegar a Salta y Jujuy. No hubo tiempo de que llegaran a San Nicolás. Catamarca,
no pudiendo elegir gobernador ante el fallecimiento de Navarro, votó en su Legislatura dar poder para
representarla en San Nicolás a Urquiza. El gobernador de Córdoba, Alejo del Carmen Guzmán, no pudo
delegar el mando como los demás concurrentes, dada la situación de la provincia. Designó como delegado a
Genaro Carranza, que tampoco arribó a tiempo a San Nicolás. ROSA, José María. Op. cit. T. 6 Pág. 31 y 32.
92
93
41

de cada provincia, a cuyos efectos cada una enviaría dos diputados. Como a nadie se le
ocurría que tales diputados resultaran de elecciones libres, se exhortó en el artículo 7º a los
gobernadores a “emplear toda su legítima influencia a fin de que los ciudadanos elijan a los
hombres de más probidad y un patriotismo más puro e inteligente, penetrados de
pensamientos puramente nacionales...” Semejante giro significaba más o menos que los
diputados serían los elegidos por Urquiza o por lo menos los tolerados por el
“Libertador”.94
OM
III.- LOS PACTOS ESPECIALES.
Una de las modalidades de admisión de nuevas provincias, prevista por la

Constitución Nacional, es la que se materializa a través de una “incorporación”, es decir,
existen dos sujetos preexistentes que mediante un acto bilateral traban una nueva relación,
fijando las pautas a la que quedará sujeta la misma.
Los pactos especiales son pues, aquellos que han suscripto las provincias, con
.C
carácter previo a su incorporación, y por el que han formulado reservas con relación a las
facultades delegadas al gobierno federal.
El pacto especial por excelencia en nuestro derecho constitucional, es el Pacto de
San José de Flores, que la Provincia de Buenos Aires suscribiera con los representantes de
DD
la Confederación Argentina, el día 11 de noviembre de 1859, y que permitió sellar la unión
nacional con la incorporación definitiva de Buenos Aires, que se encontraba separada del
resto de las provincias federadas desde hacía varios años, luego de rechazar los términos
del Acuerdo de San Nicolás.
La Constitución Nacional alude a este pacto en forma directa en el artículo 31 al
establecer que: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten
LA
por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley Suprema de la
Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no
obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después
del pacto de 11 de noviembre de 1859”, y de manera indirecta en su artículo 121 cuando
FI
establece que: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución
al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al
tiempo de su incorporación”.
En el artículo 7º del Pacto de San José de Flores se convino que: “Todas las

propiedades de la provincia que le dan sus leyes particulares, como sus

establecimientos públicos, de cualquier clase y género que sean, seguirán
94
Así ocurrió efectivamente. Urquiza hizo elegir a sus secretarios y ministros como constituyentes por
provincias que no eran las de su nacimiento y ni siquiera las habían conocido. Ángel Elías y Diego de Alvear
lo fueron por La Rioja, a la que no ubicaban en los mapas; Delfín Huergo, salteño, y Adeodato de Gondra,
tucumano, y antiguo ministro santiagueño, fueron convencionales por San Luis, a la que no visitaron en su
vida; el poeta porteño Juan María Gutiérrez, lo era por Entre Ríos, la provincia del Director; Seguí,
Gorostiaga y Barros Pazos, faltaban de sus provincias natales desde la niñez y nadie los conocía por esos
pagos; Eduardo Lahitte, que fue diputado de la Legislatura de Rosas y Salvador María del Carril, sanjuanino,
fueron impuestos a Buenos Aires, aunque luego retirados por la triunfante revolución del 11 de septiembre.
Del Carril finalmente logró ser designado por San Juan ante la anulación de las elecciones de aquella
provincia cuyana hecha por Benavides al recuperar su silla, por haberse realizado “sin concurrencia del
pueblo”. Hubo además otros casos curiosos como el de Pedro Ferré, histórico gobernador de Corrientes, vino
representando a Catamarca. Sarmiento protestaba desde las páginas de “La Crónica” de Chile que “De diez
y seis diputados, nueve habían salido como Eva de la costilla de Urquiza...”
42

correspondiendo a la provincia de Buenos Aires y serán gobernados y legislados por
la autoridad de la provincia”.
Es dable señalar que la jurisprudencia de nuestros tribunales con relación al pacto
que nos ocupa, está referida en forma casi exclusiva al Banco de la Provincia de Buenos
Aires, por tratarse de la institución provincial con mayor cantidad de sucursales o
dependencias distribuidas en todo el país, incluida la Ciudad de Buenos Aires.
Con respecto al tema objeto de nuestro análisis, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha sostenido que: “El Banco de la Provincia de Buenos Aires se encuentra sujeto
desde el pacto del 11 de noviembre de 1859, a la jurisdicción y legislación exclusivas de la
OM
Provincia, y dentro de la situación de excepción que le crean a aquél, los arts. 31 y 104 de
la Constitución Nacional, y 2 y 3 de la ley 1029, el inc. a) del art. 5 de la ley 11.682 y la
legislación provincial anterior y posterior al recordado pacto (. . .). El art. 7 del pacto de
noviembre 11 de 1859 incluyó entre sus previsiones al Banco de Estado de la Provincia de
Buenos Aires y la garantía resultante de aquí, no derogada por el pacto de junio 4 de
1860, fue incorporada a los arts. 31 y 104 de la Constitución Nacional”.95
En otro pronunciamiento ha dicho que: “El Banco de la Provincia de Buenos Aires
.C
es un organismo autárquico de la administración pública provincial, extraño a las
regulaciones de orden laboral o de otra índole dictadas para instituciones de crédito que
no revisten esa condición ni gozan de sus privilegios constitucionales, ya que en virtud de
las prerrogativas acordadas a la Provincia de Buenos Aires por el Pacto del 11 de
DD
noviembre de 1859 y lo dispuesto en la ley 1029 y en los arts. 31 y 104 de la Ley Suprema,
el Banco, como entidad estatal, sólo puede ser gobernado y legislado por la autoridad de
la Provincia, sin que quepa hacer distinciones con los locales ubicados en la Capital
Federal”.96
Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, ha sostenido
LA
que: “El Pacto de San José de Flores ubica al Banco de la Provincia de Buenos Aires en
una situación excepcional respecto a la aplicación de normas jurídicas emanadas del
gobierno federal”.97
 PACTO DE DE SAN JOSÉ DE FLORES - (11 de noviembre de 1859).

FI
NOS El Presidente de la Confederación Argentina y Capitán General de sus Ejércitos

Por cuanto:

Habiendo sido celebrado un Convenio de paz y fraternidad, entre los Comisionados

nombrados por nuestra parte y por el Gobierno de Buenos Aires con la mediación amistosa
del Exmo. Gobierno de la República del Paraguay cuyo tenor es como sigue:
El Excelentísimo Señor Presidente de la Confederación Argentina y Capitán
General de sus Ejércitos y el Excelentísimo Gobierno de Buenos Aires, habiendo aceptado
la mediación oficial a favor de la paz interna de la Confederación Argentina, ofrecida por
el Excelentísimo Gobierno del Paraguay, dignamente representado por el Excelentísimo
señor Brigadier General don Francisco Solano López, Ministro Secretario de Estado en el
Departamento de Guerra y Marina de dicha República, decididos a poner término a la
95
C.S.J.N., in re, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/Nación”, 01-01-40, T. 186. Pag. 170.
96
C.S.J.N., in re, “Asociación Bancaria Soc. de Empleados de Bancos c/Banco de la Provincia de Buenos
Aires y Ot.”, 01-01-70, T. 276, Pag. 432. T. 280. Pag. 304.
97
S. C. MENDOZA, in re, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/Gobierno de la Provincia de Mendoza
s/Acción Procesal Administrativa, Expte. 47.115, 21-12-90.
43

deplorable desunión en que ha permanecido la República Argentina desde 1852 y a
resolver definitivamente la cuestión que ha mantenido a la provincia de Buenos Aires
separada del gremio de las demás que constituyen la República Argentina, las cuales
unidas por vínculo federal reconocen por ley fundamental la Constitución sancionada por
el Congreso Constituyente el 1º de mayo de 1853, acordaron nombrar comisionados por
ambas partes, plenamente autorizados para que discutiendo entre sí y ante el mediador, con
ánimo tranquilo y bajo la sola inspiración de la paz y el decoro de ambas partes, todos y
cada uno de los puntos en que hasta aquí hubiese disidencia, entre las provincias
confederadas y Buenos Aires, hasta a arribar a un convenio, de perfecta y perpetua
OM
reconciliación, quedará resuelta la reincorporación inmediata y definitiva de Buenos Aires
a la Confederación Argentina, sin mengua ninguna de los derechos de la soberanía local,
reconocidos como inherentes a las provincias confederadas y declaradas por la propia
Constitución Nacional; y al efecto nombraron - á saber: por parte del Exmo. Sr. Presidente
de la Confederación Argentina y Capitán General de sus Ejércitos, á los Sres. Brigadier
General D. Tomás Guido, Ministro Plenipotenciario de la Confederación Argentina cerca
de S.M. el Emperador del Brasil, y del Estado Oriental; Brigadier General D. Juan Estevan
.C
[sic] Pedernera, Gobernador de la Provincia de San Luis y Comandante en Gefe [sic] de la
circunscripción militar del sud, y Dr. D. Daniel Araoz, Diputado al Congreso Nacional por
la Provincia de Jujuy, y por parte del Gobierno de Buenos Aires á los Sres. D. Carlos
Tejedor y D. Juan Bautista Peña, quienes, canjeados sus respectivos plenos poderes y
DD
hallados en forma, convinieron en los siguientes artículos:
Artículo 1º: Buenos Aires se declara parte integrante de la Confederación Argentina

y verificará su incorporación por la aceptación y jura solemne de la Constitución Nacional.
LA
Artículo 2º: Dentro de veinte días de haberse firmado el presente convenio se

convocará una convención que examinará la Constitución de mayo de 1853, vigente en las
demás provincias argentinas.
Artículo 3º: La elección de los miembros que formarán la convención, se hará

FI
libremente por el pueblo y con sujeción a las leyes que rigen actualmente en Buenos Aires.
Artículo 4º: Si la Convención provincial aceptase la Constitución sancionada en

mayo de 1853 y vigente en las demás provincias argentinas, sin hallar nada que observar a
ella, la jurará Buenos Aires solemnemente el día y en la forma que esta convención

provincial designase.
Artículo 5º: En el caso que la convención provincial manifieste que tiene que hacer
reformas en la Constitución mencionada, estas reformas serán comunicadas al gobierno
nacional, para que presentadas al Congreso federal legislativo decida la convocación de
una convención ad hoc que las tome en consideración y a la cual la provincia de Buenos
Aires se obliga a enviar sus diputados, con arreglo a su población, debiendo acatar lo que
esta convención, así integrada, decida definitivamente, salvándose la integridad del
territorio de Buenos Aires, que no podrá ser dividido, sin el consentimiento de su
legislatura.
Artículo 6º: Interin llega la mencionada época, Buenos Aires no mantendrá

relaciones diplomáticas de ninguna clase.
44

Artículo 7º: Todas las propiedades de la provincia que le dan sus leyes particulares,
como sus establecimientos públicos, de cualquier clase y género que sean, seguirán
correspondiendo a la provincia de Buenos Aires y serán gobernados y legislados por la
autoridad de la provincia.
Artículo 8º: Se exceptúa del artículo anterior la aduana, que como por la
Constitución federal corresponden las aduanas exteriores a la nación, queda convenido en
razón de ser casi en su totalidad las que forman las rentas de Buenos Aires, que la nación
garante a la provincia de Buenos Aires su presupuesto de 1859, hasta cinco años después
OM
de su incorporación, para cubrir sus gastos, inclusive su deuda interior y exterior.
Artículo 9º: Las leyes actuales de aduana de Buenos Aires sobre comercio seguirán
rigiendo hasta que el Congreso nacional, revisando las tarifas de aduana de la
Confederación y Buenos Aires, establezca la que ha de regir para todas las aduanas
exteriores.
.C
Artículo 10º: Quedando establecido por el presente pacto, un perpetuo olvido de
todas las causas que han producido nuestra desunión, ningún ciudadano argentino será
molestado de modo alguno, por hechos ni opiniones políticas durante la separación
temporal de Buenos Aires, ni confiscados sus bienes por las mismas causas, conforme a la
DD
constitución de ambas partes.
Artículo 11º: Después de ratificado este convenio, el ejército de la Confederación

evacuará el territorio de Buenos Aires, dentro de quince días, y ambas partes reducirán sus
armamentos al estado de paz.
LA
Artículo 12º: Habiéndose hecho ya, en las provincias confederadas, la elección de

presidente, la provincia de Buenos Aires puede proceder inmediatamente al nombramiento
de electores para que verifiquen la elección de presidente hasta el 1º de enero próximo,
debiendo ser enviadas las actas electorales antes de vencido el tiempo señalado para el
FI
escrutinio general, si la provincia de Buenos Aires hubiese aceptado sin reservas la

Constitución nacional.
Artículo 13º: Todos los generales, jefes y oficiales del ejército de Buenos Aires
dados de baja desde el año 1852, y que estuvieren actualmente al servicio de la

Confederación, serán restablecidos en su antigüedad, rango y goce de sus sueldos,

pudiendo residir en la provincia o en la Confederación según les convenga.
Artículo 14º: La República del Paraguay, cuya garantía ha sido solicitada tanto por
el Excelentísimo señor presidente de la Confederación Argentina, cuanto por el
Excelentísimo gobierno de Buenos Aires, garante el cumplimiento de lo estipulado en este
convenio.
Artículo 15º: El presente convenio será sometido al Excelentísimo señor presidente

de la República del Paraguay, para la ratificación del artículo precedente, en el término de
cuarenta días, o antes si fuese posible.
45

Artículo 16º: El presente convenio será ratificado por el Excelentísimo gobierno de
Buenos Aires y por el Excelentísimo señor presidente de la Confederación Argentina,
dentro del término de cuarenta y ocho horas, o antes si fuese posible. En fe de lo cual, el
ministro mediador y los comisionados del Excelentísimo gobierno de Buenos Aires y del
Excelentísimo gobierno de la Confederación Argentina lo han firmado y sellado con sus
sellos respectivos. Fecho en San José de Flores a los diez días del mes de noviembre de mil
ochocientos cincuenta y nueve. Firmado: Francisco S. López – Tomás Guido – Carlos
Tejedor – Juan E. Pedernera – Juan B. Peña – Daniel Araoz.
OM
Por tanto: usando de las atribuciones que me han sido conferidas por el Soberano
Congreso y después de haber examinado artículo por artículo el presente convenio, lo
aceptamos, aprobamos y ratificamos por el presente, prometiendo y obligándonos á
nombre de la Confederación Argentina, á observar y cumplir fiel é inviolablemente todo lo
contenido y estipulado en todos y cada uno de los artículos que contiene el mencionado
Convenio, sin permitir que en manera alguna se contravenga á lo estipulado en él. En fé de
lo cual firmamos el presente acto de ratificación, autorizado como corresponde y sellado
.C
con nuestro sello oficial. Cuartel General en San José de Flores, á once de Noviembre de
mil ochocientos cincuenta y nueve. Firmado: Justo José de Urquiza - Benjamín Victorica.
NOS el Gobernador de Buenos Aires, habiendo sido debidamente autorizado por la

DD
Honorable Asamblea General Legislativa, para aceptar, confirmar el Convenio que
antecede; lo aceptamos, aprobamos y ratificamos por el presente, prometiendo y
obligándonos, á nombre del Estado de Buenos Aires, á observar y cumplir fiel é
inviolablemente todo lo contenido y estipulado, en todos y cada uno de los artículos que
contiene el mencionado Convenio, sin permitir que en manera alguna se contravenga á lo
LA
estipulado en él. En fé de lo cual firmamos el presente acto de ratificación autorizado

según corresponde, y con el sello del Estado. En la casa de Gobierno de Buenos Aires, á
once de Noviembre de mil ochocientos cincuenta y nueve. Firmado: Felipe Llavallol -
Juan A. Gelly y Obes - Carlos Tejedor.
FI
Comentario:
El 23 de febrero de 1858, el gobierno de la Confederación se dirigió al Estado de
Buenos Aires, volviendo una vez más sobre los puntos tantas veces controvertidos: el
examen de la Constitución Nacional jurada por el resto de las provincias el 1 de mayo de

1853, como así también el problema de la segregación de la provincia, derivado del

proceso iniciado en 1852, cuando rechazó el Acuerdo de San Nicolás. Los términos de la
respuesta del gobierno porteño fueron altaneros e hirientes. El 23 de marzo del mismo año,
la Confederación cursó otra nota, la que fue contestada por Buenos Aires el 9 de abril,
concluyendo de esta forma las tentativas de pacificación nacional.
En ocasión de celebrase la fecha patria, el 25 de mayo de 1858, Urquiza con el fin
de demostrar el poderío de sus fuerzas, organizó un gran desfile militar en la ciudad de
Paraná, donde se concentraron más de dieciséis mil hombres en pie de guerra.
En septiembre de 1858, el ministro británico, Mr. Christie, propició una entrevista
entre Urquiza y Valentín Alsina (gobernador de la provincia de Buenos Aires), a bordo de
un barco inglés, pero como Urquiza no concurrió, el intento de mediación fracasó. Daniel
Gowland, prosiguió con los trabajos iniciados por Christie, pero sus intentos de dirimir el
diferendo por la vía diplomática fueron vanos, ya que la guerra resultaba inevitable.
46

Las pésimas relaciones entre la Confederación y el Estado de Buenos Aires, habían
llegado a su punto culminante, precipitando el conflicto el asesinato del general Nazario
Benavídez. En efecto, el mismo fue detenido por orden del gobernador de San Juan,
Manuel José Gómez, acusado de sedición. Benavídez fue asesinado en prisión y su cuerpo
mutilado salvajemente, el 23 de octubre de 1858.
Este crimen fue atribuido a los manejos del gobierno de Buenos Aires, cuya política
respondía al gobernador Gómez, mientras que Benavídez era comandante de la región
militar del oeste y respondía a las autoridades de la Confederación.98
A partir de este hecho, tanto el Estado de Buenos como la Confederación iniciaron
OM
una carrera bélica inusitada, la que se materializó en la compra de armas, buques y en la
búsqueda de alianzas con naciones vecinas.99
Entrado ya el año 1859, la situación era realmente crítica, y cuando ambos ejércitos
comenzaron a movilizarse y concentrase en las proximidades del Arroyo del Medio, los
agentes diplomáticos extranjeros realizaron un último esfuerzo tendiente a evitar el
conflicto armado. En primer término, lo hizo el cónsul de Francia, marqués de Forbin
Janson, quien fracasó en la gestión; otro tanto ocurrió con el intento de mediación llevado a
.C
cabo por el presidente de la República del Paraguay, don Carlos Antonio López, quien
comisionó a esos efectos a su hijo, el Ministro de Guerra y Marina de ese país, general
Francisco Solano López. Por su parte, también fracasaron los intentos pacificadores del
ministro de los Estados Unidos, don Benjamín Yancey. Por último, al finalizar el mes de
DD
septiembre de 1859, los ministros de Brasil, Francia e Inglaterra, intentaron un
avenimiento, pero los esfuerzos conciliatorios fueron imposibles. 100
El 23 de octubre de 1859, chocaron las fuerzas de la Confederación y las del Estado
de Buenos Aires, en las márgenes del arroyo de Cepeda, 101 al norte de Pergamino, cerca
del límite de Buenos Aires con Santa Fe. El triunfo correspondió a las tropas de la
LA
Confederación comandadas por el general Urquiza. Algunas divisiones porteñas al mando

de Conesa, lograron escapar rumbo a San Nicolás, donde embarcaron con destino a Buenos
Aires a fin de defender la ciudad. Mitre, todavía aturdido por el resultado del combate
acompañó la retirada, pero no la condujo.102
FI
98
Pocas dudas pueden quedar de la influencia porteña en la muerte del viejo caudillo federal. Urquiza había
ordenado que viajasen a San Juan el Ministro de Justicia Pedro Lucas Funes y Don Cesáreo Domínguez para
rescatarlo de la prisión en que lo había colocado las intrigas lugareñas alentadas por Buenos Aires, y ante la
insistente versión de que sería asesinado en la cárcel. Los comisionados renunciaron, fueron reemplazados y
no llegaron a tiempo. Benavides fue asesinado por una algarada provocada en la puerta del cabildo. ROSA,

José María. Op. cit. T. 6 Pág. 256 y ss.

99
No faltaron tampoco frecuentes deserciones de jefes y oficiales, el soborno del Almirante Coe, que dejó
virtualmente sin escuadra a la Confederación y hasta la sublevación de la tripulación de un buque de Guerra
de Buenos Aires, el Pinto, amarrado frente a Rosario, que se pasó a la Confederación, y fue rebautizado 9 de
Julio. Conf. ROSA, José María. Op. cit. T. 6 Pág. 270 y 271. BUSANICHE, José Luis. Op. cit. Pág. 681.
100
En realidad, ambas partes querían la guerra. La Confederación para imponer si era necesario por la fuerza
la unidad nacional y la vigencia de “La Ley Federal Jurada” como llamaban a la Constitución. Buenos Aires,
porque todo indicaba que su ventaja en armamento naval y terrestre y en recursos económicos era tanta que
muy pronto “los trece ranchos serían aventajados por Buenos Aires con apenas un soplo”. Y así hubiera sido
de no mediar un factor imprevisto: la impericia manifiesta del General en Jefe de Buenos Aires, Bartolomé
Mitre. ROSA, José María. Op. cit. T. 6 Pág. 262 y 275.
101
Se la conoce en historia argentina, como la segunda batalla de Cepeda, ya que la primera se había librado
en las márgenes del mismo arroyo, entre las fuerzas de los caudillos del litoral, López y Ramírez con las del
director Rondeau, el 1 de febrero de 1820.
102
En realidad el resultado de la batalla había sido una concluyente derrota de Mitre y su “Orden Oblicuo”,
pero el General porteño creyó haber ganado y consignó la victoria en su parte de batalla del día 23 de octubre
al Ministro Obligado. En otro parte del día 24, más sereno relativizó la victoria aunque sin negarla, hablando
47

Luego de librada la batalla, Urquiza avanzó hacia Buenos Aires, y gracias a la
mediación de Francisco Solano López, se logró que ambos gobiernos designaran
representantes a efectos de parlamentar. Estos delegados deliberaron el día 5 de noviembre
en Monte Caseros, sin arribar a ninguna solución y el día 7, el gobierno de Buenos Aires
retiró a sus representantes.
Cuando ya parecía inevitable el ingreso de las tropas de la Confederación a Buenos
Aires, y ante el estancamiento de las conversaciones de paz, el gobernador Valentín Alsina
renunció a su cargo frente a las exigencias de Urquiza, siendo reemplazado por el
presidente del Senado, Felipe Llavallol. Este hecho descomprimió notablemente la
OM
situación, lo que permitió retomar las tratativas. Extrañamente, Urquiza no cobró su
victoria exigiendo el desplazamiento de los liberales del gobierno de Buenos Aires. En
cambio, toleró que se plasmaran en el acuerdo los principales puntos sostenidos por los
porteños.103
Así fue que el 10 de noviembre, los representantes de la Confederación y de
Buenos Aires, con la mediación de la República del Paraguay, representada en la persona
del brigadier general Francisco Solano López, arribaran a un acuerdo; el que fue ratificado
.C
el día 11 de noviembre de 1859. Este histórico tratado, que permitió sellar la unión
nacional, se lo conoce como Pacto de San José de Flores. 104
La Confederación conseguía la reunificación nacional con la incorporación de
Buenos Aires, y la nacionalización de las rentas de la aduana, eterna cuestión en debate
DD
desde el origen de la Nación. Buenos Aires conservaba, en cambio sus edificios, sus
instituciones, su Banco y su Universidad, y hasta la aduana seguiría regida por las leyes
provinciales, hasta que fueran revisadas por el Congreso. Además la Confederación se
comprometía, a cambio de la cesión de las codiciadas rentas de la aduana a sostenes el
presupuesto provincial por cinco años. Téngase presente que el presupuesto del Estado de
LA
Buenos Aires de 1859 era extremadamente grande, porque comprendía gastos

extraordinarios para la guerra con la Confederación. Buenos Aires se reservaba, además el
derecho a revisar la Constitución de 1853 antes de su juramento, y proponer eventualmente
reformas, lo que efectivamente se hizo. En realidad no era simplemente un Tratado entre
la Confederación y el Estado disidente de Buenos Aires para acordar la incorporación de
FI
éste, sino que, en el fondo se trató de un acuerdo entre los liberales de Buenos Aires, cuya
cabeza era Mitre y los federales, liderados por Urquiza, para repartirse el poder, y el
sacrificio de los federales de Buenos Aires, abandonados a su suerte por el “Libertador”.
Los federales del interior, por su parte se mostraron desconcertados y defraudados. 105 El
pacto fue llamado años más tarde por José Mármol en la Legislatura de Buenos Aires

“Acta inviolable de nuestra incorporación”. La Argentina recuperaba la unidad nacional,
de “no haber conseguido un triunfo completo”. Las primeras noticias llegadas a Buenos Aires eran
triunfales y lo mismo se le informó al anciano gobernador Alsina. Sólo varios días más tarde se supo la
verdad. Urquiza estaba a las puertas de la ciudad y podría tomarla, con su ejército intacto. Alsina fue
duramente criticado, pero el prestigio de Mitre extrañamente, no sufrió mengua. ROSA, José María. Op. cit.
T. 6 Pág. 275 y ss.
103
“...Era la ocasión de imponer condiciones y de cumplir su compromiso solemne de librar a la provincia de
la camarilla que la tiranizaba, como lo esperaba la falange porteña que se había alistado bajo sus banderas.
El honor se lo exigía. Lejos de hacerlo, ¡Aceptó iniciar negociaciones de paz con el propio gobierno cuya
legitimidad había objetado, con lo cual lo salvó y lo fortaleció, cuando se hallaba reducido a mero simulacro!
Sólo en la tercera conferencia reclamó la renuncia de Alsina, a quién se apresuraron a sacrificar sus
partidarios, felices de seguir viviendo a tan poco precio...” PALACIO, Ernesto. Op. cit. Pág. 179.
104
105
ROSA; José María. Op. cit. T. 6 Pág. 286 y ss. PALACIO, Ernesto. Op. cit. Pág. 179.
48

pero quedaba todavía pendiente la cuestión de la capital, que recién se resolvería, y no sin
conflictos, en 1880.
Por último, corresponde señalar que el 6 de junio de 1860, se firmó un documento titulado
“Convenio Complementario del Pacto de San José de Flores”, donde se fijó la necesidad de la
convocatoria de la Convención “ad hoc”, que habría de sancionar las reformas a la
Constitución de 1853, declarando que luego de expedirse el Congreso Nacional, el gobierno de
la Confederación llamaría a elección de convencionales en toda la República. Asimismo, a fin
de que Buenos Aires pudiera tomar parte en la obra legislativa futura, se estableció que una
vez jurada la Constitución Nacional por dicha provincia, el Congreso prorrogaría sus sesiones,
OM
para que pudieran incorporarse los diputados y senadores de Buenos Aires. 106
CAPÍTULO II
1.
.C
EL PODER CONSTITUYENTE. CONCEPTO. PODER
CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y DERIVADO. PODER
DD
CONSTITUYENTE DE LA NACIÓN, DE LAS PROVINCIAS
Y DE LOS MUNICIPIOS. PROCEDIMIENTO PARA LA
REFORMA DE LAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES.
LÍMITES DEL PODER CONSTITUYENTE. INCONSTITU-
CIONALIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL.
LA
I.- EL PODER CONSTITUYENTE. CONCEPTO. PODER CONSTITUYEN-

TE ORIGINARIO Y DERIVADO.
FI
Muchas han sido las definiciones que se han dado acerca de lo que debemos entender por poder
constituyente, las que en general se diferencian por la extensión y alcances de la misma, ya que mientras
algunas de ellas se limitan a lo que podemos denominar poder constituyente originario, otras involucran
también al llamado poder constituyente derivado, conceptos estos últimos a los que nos referiremos “infra”.
Así, por ejemplo, Bidart Campos sostiene que es “la competencia, capacidad o energía para

constituir o dar constitución al Estado, es decir, para organizarlo, para establecer su estructura jurídico -
política”.107
Se lo ha definido también, como “aquel poder o voluntad creadora al que toda comunidad echa
mano, en un momento histórico determinado, para organizarse política y jurídicamente a través de una
norma fundamental que le de validez y sustento al Estado que con ella se crea”.108
Por su parte, para Zarini, el poder constituyente es “la facultad de acción, como la competencia o
capacidad del pueblo para promover a la organización política y jurídica del Estado mediante una
constitución, y para revisar ésta cuando lo crea necesario, en forma total o parcial, una vez sancionada”.109
106
LÓPEZ ROSAS, José Rafael. Op. cit., pág. 526.
107
BIDART CAMPOS, Germán J. “Manual de la Constitución Reformada”. Ediar. Primera Reimpresión
Buenos Aires, 1998. Tomo I. Pág. 373.
108
LUNA, Eduardo, "Poder Constituyente y Reforma Constitucional en el Derecho Público Provincial", en
"Derecho Público Provincial y Municipal", Volumen I, 2ª Edición Actualizada, "Instituto Argentino de
Estudios Constitucionales y Políticos", Pérez Guilhou y otros, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 535.
109
ZARINI, Helio Juan. Op. cit., pág. 58.
49

En similar línea de pensamiento, Badeni sostiene que el poder constituyente es: “la manifestación
primaria del poder de una sociedad política global, para establecer una organización jurídica y política
fundamental mediante una Constitución, y para introducir en ella las reformas parciales o totales que estime
necesarias con el objeto de cristalizar jurídicamente las modificaciones que se producen en la idea política
dominante en la sociedad”.110
Tipos de Poder Constituyente: Ahora bien, como puede advertirse con claridad, las dos
primeras definiciones se acotan al denominado “poder constituyente originario”, mientras que las dos
últimas involucran también al llamado “poder constituyente derivado”.
a) Poder Constituyente Originario: El mismo se da en un momento preestatal fundacional o
primigenio, en el que se impone la Constitución. Se trata de un fenómeno sociológico, político y no normado,
OM
producto de la voluntad de todo un grupo social y a veces de algunos pocos.111
b) Poder Constituyente Derivado: Cuando se intente modificar de algún modo la norma
fundamental, estamos en presencia de una manifestación del poder constituyente derivado.
En efecto, una vez dictada la Constitución, el poder constituyente, como función, entra en reposo,
pero permanece vivo y operante en las disposiciones constitucionales, en las cuales adquiere permanencia o,
por lo menos estabilidad. Su ejercicio no se agota. Permanece en estado virtual o de latencia, apto para
ponerse en movimiento cada vez que sea necesaria la revisión de la Constitución o la reforma parcial de
ella. 112
.C
Nuestra postura: Por nuestra parte pensamos que esta clasificación, al igual que
otras tantas que utilizamos los hombres de derecho como, por ejemplo, la clásica que
divide al derecho en público y privado, son sólo herramientas que nos permiten una mejor
DD
sistematización de los conceptos, cuando nos dedicamos a la investigación, o bien
tendientes a facilitar el ingreso de los conocimientos en la estructura cognitiva del
educando, cuando actuamos en el rol de docentes. Pero en verdad, tales clasificaciones de
ningún modo resultan ser tajantes, ya que en realidad el poder constituyente originario
lleva dentro de sí mismo el germen del poder constituyente derivado; y si bien resulta
cierto que un momento histórico determinado, toda comunidad se dicta una norma
LA
fundamental por la que da origen y organización al Estado, no es menos cierto que la

sociedad no es algo estático, sino que por el contrario su dinamismo es permanente, muy
especialmente en un mundo globalizado como el actual. Es por ello que, si bien el
principio rector en esta materia es que la constitución debe tender a la permanencia e
inmovilidad, ello no debe impedir que se realicen aquellas modificaciones que, además de
FI
adaptar las instituciones a las nuevas situaciones que puedan darse, permitan ensanchar el

110
BADENI, Gregorio “Instituciones de Derecho Constitucional”. Ed. Ad - Hoc. Buenos Aires, 1999. Tomo
2. Pág. 145.
111
Si analizamos desde el punto de vista de la filosofía del derecho, este momento tan particular en la vida de
una comunidad, en la que dicta su primera constitución, por la que funda y organiza un Estado, podemos
decir que: “…El poder compulsivo del derecho, está en función de su ‘validez’. Inversamente, la última está
también en función de la fuerza efectivamente ejercida. Puesto que la obediencia es fortalecida por la
costumbre, todo orden que de hecho se mantiene, incluso el que se apoya principalmente en la mera fuerza,
tiende a transformarse en un orden ideológicamente aprobado. Este es el fenómeno que ha descripto el
filósofo del derecho alemán George Jellinek como ‘la fuerza normativa de lo existente’. Todo poder soberano
de iure tiene como antecesor un poder soberano de facto, próximo o remoto. ‘El tiempo que todo lo remedia’,
como expresa la frase popular, también cumple su obra en esta esfera. El temor y el respeto por un lado, la
fuerza y la validez por otro, se condicionan recíprocamente, y esto vale tanto para un análisis estático de la
vida jurídica en un determinado momento, como para una descripción histórica evolucionista. Ninguno de los
dos factores precede al otro…”. ALF ROSS, “Sobre el Derecho y la Justicia”. Eudeba. Segunda edición.
Buenos Aires. 1970, pág. 56.
112
LUNA, Eduardo. Op. cit., págs. 535/536.
50

ideal fundamental concebido por el movimiento constitucionalista: salvaguardar la libertad
y la dignidad humana.113
Caracteres del Poder Constituyente: Podemos señalar dos características
fundamentales del poder constituyente originario y del poder constituyente derivado:
a) Extraordinario: Porque a diferencia de los poderes constituidos del gobierno, que son ordinarios
y permanentes, la función constituyente solamente se ejerce con exclusividad para dictar o modificar una
Constitución.114
b) Supremo: Porque configura la máxima manifestación del poder político, a través de un acto de
OM
autoridad que crea y delimita los poderes constituidos del gobierno, que están subordinados al acto
constituyente.
II.- PODER CONSTITUYENTE DE LA NACIÓN, DE LAS PROVINCIAS Y

DE LOS MUNICIPIOS. LÍMITES DEL PODER CONSTITUYENTE.
La nota característica del Estado federal, es la coexistencia de dos órdenes jurídicos
.C
superpuestos en el espacio. Se trata pues de un sistema en donde interactúan dos de los
elementos constitutivos del Estado: el territorio y el poder. De esta forma, nos hallamos
frente a una descentralización territorial del poder.
DD
Siendo ello así, el orden jurídico del Estado federal, tiene su origen en el poder
constituyente nacional que reside en todo el pueblo de la nación. Por su parte, el orden
jurídico estadual o provincial tiene su origen en el poder constituyente de aquella parte de
pueblo que habita en el territorio del estado o provincia.
Tanto el poder constituyente nacional como el provincial, puede ser originario
como derivado. Ahora bien, al poder constituyente que recae en el pueblo de la nación lo
LA
denominamos primario o de primer grado en una jerarquía de valores institucionales,

mientras que al recae en el pueblo de la provincia lo llamamos secundario o de segundo
grado, por el hecho de hallarse condicionado, limitado y subordinado al primero.115
Por último, dentro de nuestra estructura federal de gobierno, tenemos un poder
constituyente de tercer grado116, que se encuentra en cabeza de aquellos municipios que
FI
113
En tal sentido, resulta por demás elocuente la homilía pronunciada por Fray Mamerto Esquiú, en la
Catedral de Catamarca el 9 de julio de 1853, con motivo de la jura de la Constitución Nacional, en dicha
ocasión afirmó que: “…el inmenso don de la Constitución hecho a nosotros no sería más que el guante tirado

a la arena, si no hay en lo sucesivo inmovilidad y sumisión; inmovilidad por parte de ella y sumisión por
parte de nosotros. A la palabra inmovilidad, que tampoco tomo en un sentido absoluto, muchos de vosotros
tal vez os alarméis, tan vaporosa, tan libre imagináis la República, que la quisierais siempre desfilando, que
fuera siempre una aurora boreal ,variable, inconstante, fugitiva; pero reflexionad, señores, que no hay
variedad sin inmovilidad, como no hay fenómeno sin substancia (…) La vida y conservación del pueblo
argentino dependen de que su Constitución sea fija; que no ceda al empuje de los hombres, que sea un ancla
pesadísima a que esté asida esta nave…” pero sin embargo también sostuvo “…No rechazo modificaciones
en las leyes por sus órganos competentes: los tiempos, las circunstancias, el interés común tal vez lo
reclamen; pero si es para ensanchar la órbita de nuestra libertad, por contemporizar intereses particulares
cualesquiera, fácil es prever la eterna dominación de dos monstruos en nuestro suelo: anarquía y
despotismo…”
114
La existencia de un Poder Constituyente con funcionamiento permanente paralelo al resto de las
instituciones del gobierno del Estado constituye una completa anomalía como ocurre en el caso de
Venezuela, donde la Asamblea Constituyente terminó vaciando de competencia al Congreso y funciona de
hecho como una legislatura ordinaria permanente. Semejante modelo no puede considerarse republicano.
115
LUNA, Eduardo. Op. cit., pág. 536.
116
HENÁNDEZ, Antonio María (h). Derecho Municipal. Volumen 1, pág. 28.
51

gozan de autonomía institucional y que, como consecuencia de ello, cuentan con la
posibilidad de dictarse sus propias cartas orgánicas municipales.
A) Poder Constituyente de la Nación: Con respecto al poder constituyente
nacional, analizaremos la titularidad, la legitimidad y la validez del mismo, como así
también sus límites.
1) Titularidad: La titularidad del poder constituyente esta determinada por el sistema político en el
cual se encuadre. Mientras que en estados monárquicos o aristocráticos, la titularidad del poder reside en una
persona o en un grupo de personas, en un estado democrático el poder reside en el pueblo.
En un sistema político democrático constitucionalista la idea política dominante nos indica que la
OM
titularidad del poder constituyente reside en la comunidad, en el pueblo o en la sociedad global, integrada por
todos aquellos que conforman el elemento humano de la organización política. 117
La titularidad se relaciona con los conceptos de validez y legitimidad de la Constitución.
2) Legitimidad: Se trata de un concepto esencialmente político que esta determinado por la
comunidad en función de la idea política dominante adoptada por ella. Tiene legitimidad todo aquello que es
aceptado y está de acuerdo con la idea política dominante. 118
3) Validez: Se trata de un concepto esencialmente jurídico y depende exclusivamente de la
.C
adecuación de la Constitución al orden jurídico preexistente (en el caso del poder constituyente derivado); o
bien al derecho natural (en el supuesto del poder constituyente originario). La falta de validez jurídica influye
sobre la legitimidad en un Estado de Derecho, pero su calificación es determinada solamente por elementos
jurídicos.
DD
4) Límites: Desde un enfoque positivista, el poder constituyente originario no esta condicionado
por un ordenamiento constitucional anterior, ya que éste no existe. Por ende, este enfoque no establece
límites al poder constituyente originario.
Por su parte, el enfoque iusnaturalista si bien reconoce que el poder constituyente originario no
tiene limites de derecho positivo, establece que el mismo esta sujeto a las restricciones emanadas del derecho
natural. Ninguna ley positiva puede limitar el poder constituyente originario estableciendo la forma y
LA
alcances del acto fundacional de una sociedad política. Sin embargo, la libertad, la dignidad, la justicia y
otros valores absolutos provenientes del derecho natural están por encima del poder constituyente originario,
estableciendo un límite para su desenvolvimiento discrecional.
Más allá del derecho natural existen otros límites, tales como los elementos de la realidad social, que
el constituyente debe tener presente para organizar el Estado, por ejemplo, modo de convivencia, cultura,
tradición, economía, etc., de la comunidad. 119
El prestigioso constitucionalista Germán J. Bidart Campos, sostiene que: “…Ha de tenerse presente
FI
que también hay un límite heterónomo proveniente de tratados internacionales preexistentes incorporados al
derecho argentino…”120. Naturalmente este límite no está referido al poder constituyente originario, sino al
derivado. Sin embargo, aún en este último supuesto, pensamos que resulta prácticamente imposible admitir
que un tratado firmado con anterioridad a la convención reformadora, pueda limitar a este poder.
B) Poder Constituyente de las Provincias: En nuestra Constitución Nacional, el

poder constituyente provincial tiene su fuente principal en el artículo 5º cuando dice: “Cada provincia
dictará para sí una Constitución…”, como así también en forma indirecta en el artículo 122 que establece:
“Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y
demás funcionarios de la provincia, sin intervención del Gobierno federal”. De esta disposición se infiere
117
118
El constituyente siempre tendrá que tener en cuanta la ideología dominante y la realidad social y
estructural que lo circunda. De lo contrario, se arriesgaría a caer en el peligro señalado por Heller: que el
“plan” u “oferta” del legislador constituyente no se aceptado por la comunidad y que no se convierta en
derecho vigente, es decir, que la normalidad “de abajo” rechace la normatividad impuesta “desde arriba”. Así
ocurrió en el proceso de organización argentino con la Constitución de 1819. Ésta era un buen instrumento
jurídico político en cuanto a su redacción, pero no fue aceptada por el pueblo porque no se conformaba a las
ideas y al ámbito social en que se pretendió aplicar. De allí su fracaso. ZARINI, Helio Juan. Op. cit., pág. 61.
119
120
BIDART CAMPOS, Germán J. Op. cit. Tomo I. Pág. 382.
52

que si las provincias pueden ejercer libremente los poderes constituidos, es porque previamente ha existido
un poder constituyente que les dio origen y legitimidad. 121
LÍMITES AL PODER CONSTITUYENTE PROVINCIAL: Ahora bien, del mismo modo
que el poder constituyente nacional tiene sus límites, también los tiene el poder constituyente provincial
originario, aunque con mayor severidad, por tratarse de un poder secundario, de segundo grado o
subordinado, ya que la propia Constitución Nacional le impone los límites, tanto en orden a la jerarquía
normativa, como en el reparto o distribución de competencias. Asimismo, también existen límites al poder
constituyente derivado o reformador, los que pueden ser tanto de orden material o sustancial, como de orden
formal o procedimental.
1.- Límites al Poder Constituyente Originario: En este caso, los límites que surgen del derecho
OM
positivo los encontramos en el respeto al sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, como así también en asegurar la administración de
justicia, el régimen municipal autónomo y la educación primaria (arts. 5º y 123º de la C.N.). Naturalmente,
también constituye otro límite el referido a las facultades que se han delegado al gobierno federal,
básicamente en los artículos 75º, 99º, 100º y 116º de la C.N., como así también el ejercicio de aquellas
potestades que les están expresamente prohibidas a las provincias, las que se encuentran enumeradas en el
artículo 126; y por último la subordinación a la normativa federal, consagrada en el artículo 31 de la C.N.
En cuanto a los límites que trascienden el orden jurídico positivo, podemos citar el respeto al valor
.C
justicia, realidad social, la historia y las tradiciones culturales de las distintas provincias. 122
2.- Límites al Poder Constituyente Derivado o Reformador: Como ya lo adelantáramos, párrafos
más arriba, el poder constituyente derivado o reformador, tiene también sus límites.
DD
2.1.- Límites materiales o sustanciales: Estas limitaciones surgen, por una parte, de la
Constitución Nacional, a las que ya nos hemos referido en el apartado 1.- precedente, y por la otra, de la
propia Constitución provincial, en cuanto cristaliza normativamente ciertos postulados o principios
consolidados en la historia provincial y que por ende resultan inmodificables.
2.2.- Limites formales o procedimentales: Estos límites están dirigidos a las distintas instancias
que pueden intervenir en el proceso de reforma, a saber:
LA
2.2.1- A las legislaturas provinciales: Estos están fijados por la propia Constitución provincial, que
establece el procedimiento que debe seguir este órgano para iniciar el proceso reformador, por ejemplo, la
declaración de necesidad de reforma, las mayorías necesarias para aprobar la misma, etc.
2.2.2.- Al referéndum popular: Para el caso de aquellas provincias cuyas constituciones hayan
previsto la reforma de un artículo por la propia Legislatura, sujeta a ratificación del cuerpo electoral. 123 En
este supuesto, el límite está dado por el hecho de que la reforma se debe acotar exclusivamente a ese artículo,
FI
no pudiéndose reformar otro u otros ni en forma expresa ni implícita.

2.2.3.- A la Convención Reformadora: Los límites procedimentales a la Convención Provincial
Constituyente, nacen de: a) La propia Constitución: en la medida en que imponga a la misma condiciones
formales que hagan a su funcionamiento, por ejemplo, un determinado plazo para cumplir con su cometido;
b) La ley de necesidad de reforma: resulta posible que la Legislatura imponga límites a la Convención, a

través de la ley que declara la necesidad de reforma, básicamente en cuanto al articulado o materia a
reformar, plazo para realizarla, lugar en que va sesionar, etc.; c) Su propio reglamento: la Convención debe
dictar su propio reglamento en el que se establezca, entre otras cosas, el quórum para sesionar o para aprobar
las reformas, etc.124
121
MOONEY, Alfredo Eduardo. “Derecho Público Provincial” Ed. Advocatus. Córdoba. 2001, pág. 109.
122
123
Es el caso de la Constitución de Mendoza, la que en artículo 223 establece: “La necesidad de enmienda o
de reforma de un solo artículo de esta Constitución, podrá ser declarada y sancionada también por dos tercios
de los miembros que componen cada Cámara. Una vez dictada la ley que sancione la enmienda o reforma se
someterá al pueblo para que en la próxima elección de diputados se vote en todas las secciones electorales, en
pro o en contra de la reforma sancionada”. Agregando el artículo 224, que: “Las reformas de la Constitución,
a que se refiere el artículo anterior, no podrán votarse por la Legislatura, sino con un intervalo de un año por
lo menos”.
124
LUNA, Eduardo. Op. cit., págs. 538/539.
53

C) Poder Constituyente de los Municipios: Como ya adelantáramos, existe un poder
constituyente de tercer grado, el que halla en cabeza de los municipios que gozan de autonomía institucional.
Este poder tiene su primera fuente en el artículo 123 de la Constitución Nacional, introducido en la reforma
constitucional de 1994, el que consagra la autonomía institucional, política, administrativa y económico-
financiera de los municipios. 125
La asegunda fuente está dada por las propias disposiciones de las constituciones provinciales, que
organizan el régimen municipal, de conformidad con el imperativo que les impone el artículo 5º de la
Constitución Nacional, complementado con el ya citado artículo 123.
En la actualidad, diecinueve de las veintitrés provincias argentinas, reconocen a los municipios la
autonomía plena, que naturalmente incluye a la institucional; y sólo cuatro de ellas no han cumplido con el
mandato constitucional, a saber: Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ríos y Mendoza.
OM
A los efectos, de exponer el funcionamiento de este poder constituyente de tercer grado, que permite
a los municipios dictar sus propias cartas orgánicas, desarrollaremos la normativa establecida al respecto por
cuatro Constituciones provinciales, a saber: San Luis, Córdoba, Río Negro y Tucumán. Ésta provincia, ha
sido la última en incorporarla en ocasión de la reforma constitucional del año 2006.
San Luis: El artículo 255 de la Constitución de esta provincia, establece que la Carta Orgánica
Municipal será dictada por una Convención Municipal, convocada al efecto por el Departamento Ejecutivo,
previa ordenanza que lo autorice, aclarando que la fecha de elección de los convencionales no podrá coincidir
.C
con elecciones nacionales o provinciales y que el número de miembros de la Convención, será igual al doble
de los miembros del Concejo Deliberante.
Por su parte, el artículo 254 fija las condiciones básicas que deberán reunir las cartas orgánicas. En
primer lugar, establece que podrán optar por su dictado, sólo aquellos municipios que cuenten con un número
DD
de habitantes mayor de 25.000. Luego de ello, determina que deben asegurar: a) Los principios del régimen
democrático, representativo y participativo; b) La existencia de un Departamento Ejecutivo unipersonal y un
Concejo Deliberante; c) Un régimen de elección directa con un sistema que asegure la representación de las
minorías; d) Un sistema de control de la legalidad del gasto; y e) El procedimiento para su reforma.
Córdoba: El artículo 181 “in fine” de la Constitución de esta provincia, establece que todas
aquellas poblaciones a las que la ley les reconozca el carácter de ciudades, pueden dictar sus cartas orgánicas.
LA
Asimismo, el artículo 182 establece que las Cartas Orgánicas Municipales, serán sancionadas por
convenciones convocadas por la autoridad ejecutiva local, en virtud de ordenanza sancionada al efecto. El
número de miembros de la Convención Municipal se integra por el doble del número de concejales, los que
serán elegidos por voto directo y por el sistema de representación proporcional.
Por último, el artículo 183 establece que las cartas orgánicas deberán asegurar: a) El sistema
representativo y republicano, con elección directa de sus autoridades, y el voto universal, igual, secreto,
FI
obligatorio y de extranjeros; b) La elección a simple pluralidad de sufragios para el órgano ejecutivo si lo

hubiera, y un sistema de representación para el Cuerpo Deliberante, que asegure al partido que obtenga el
mayor número de votos la mitad más uno de sus representantes; c) Un Tribunal de Cuentas con elección
directa y representación de la minoría; d) Los derechos de iniciativa, referéndum y revocatoria; e) El
reconocimiento de Comisiones de Vecinos, con participación en la gestión municipal y preservación del
régimen representativo y republicano, y f) Los demás requisitos establecidos por la Constitución.

Río Negro: El artículo 228 “in fine” de la Constitución provincial, establece que
la Carta Orgánica será dictada por una Convención Municipal convocada al efecto,
compuesta por quince miembros elegidos según el sistema de representación proporcional.
Por su parte, la primera parte del artículo citado, establece que las cartas orgánicas deberán asegurar:
a) Los principios del régimen representativo y democrático; b) La elección directa con representación
proporcional en los cuerpos colegiados; c) El procedimiento para su reforma; d) El derecho de consulta,
125
La autonomía comprende cuatro aspectos fundamentales, a saber: a) la autonomía institucional, que
comprende la facultad de que el municipio se dicte su propia carta orgánica; b) la autonomía política, e decir,
la facultad de elegir, libremente y sin interferencias de los otros niveles del Estado, sus propias autoridades
locales; c) la autonomía administrativa, es decir, la facultad de prestar servicios públicos, y demás actos de la
administración; y d) la autonomía económica y financiera, o sea la facultad de dictar su presupuesto,
determinando libremente los ingresos y gastos correspondientes a la gestión propia del municipio. FILLOY,
Daniel José. Op. cit., págs. 65/66.
54

iniciativa, referéndum, plebiscito y revocatoria de mandato; e) Un sistema de contralor de las cuentas
públicas; y f) La nacionalidad argentina de los miembros del gobierno municipal.
Tucumán: La Constitución de esta provincia, pese su reciente sanción, resulta ser la más escueta
en cuanto al tema que nos ocupa. En efecto, sólo regula la materia en el segundo párrafo del artículo 132, el
que textualmente dice: “…Esta Constitución consagra la autonomía política, administrativa, económica,
financiera e institucional de los municipios. Podrán dictar su Carta Orgánica mediante una Convención
convocada por el Intendente en virtud de una norma dictada por la Legislatura…”.
III.- PROCEDIMIENTO PARA LA REFORMA DE LAS CONSTITUCIO-
OM
NES PROVINCIALES.
Los sistemas de reforma de las Constituciones provinciales, podemos clasificarlos en los cinco tipos
que se exponen a continuación: 126
1) Sistema de reforma por las propias Legislaturas provinciales: Este fue el sistema utilizado
por nuestras provincias, durante el período preconstitucional (1819-1853).
Luego de la sanción de la Constitución Nacional, el mismo se siguió aplicando en algunas
.C
provincias, pese a la circular enviada por Juan María Gutiérrez,127 recomendando a los gobiernos provinciales
la convocatoria a Convenciones, a efectos de la sanción de las Constituciones provinciales, en cumplimiento
del mandato impuesto por el artículo 5º de la C.N.
Asimismo, en oportunidad de modificarse la Constitución Nacional en 1949, se utilizó nuevamente
DD
este procedimiento de reforma, a los efectos de adaptar las Constituciones locales al nuevo texto
sancionado.128
2) Sistema de reforma por Convenciones: Se trata del mayoritariamente utilizado por nuestras
provincias, motivo por el cual será desarrollado “infra” en acápite por separado.
3) Sistema de reforma por la Legislatura, pero “ad referéndum” del pueblo: Se utiliza en
algunas provincias argentinas para la modificación de uno o dos artículos.
LA
Además del caso de la provincia de Mendoza, cuya Constitución prevé la posibilidad de reforma de
un artículo con un intervalo de un año (conf. Art. 223 y 224), que hemos trascripto “supra” en nota la pie);
existen otras constituciones que contemplan la posibilidad de reformar un artículo con el intervalos de dos
años, tal es el caso de las constituciones del Chaco (art. 212), La Rioja (art. 162), Misiones (art. 178), San
Juan (art. 177), San Luis (art. 287), Formosa (art. 226) y Tierra de Fuego (art. 191). Por último, la
Constitución de Chubut, permite la reforma de dos artículos con un intervalo de dos años (art. 271). 129
FI
4) Sistema de reforma por Convenciones “ad referéndum” del pueblo: El mismo se aplica en
algún Estado norteamericano.
5) Reforma por iniciativa popular y “ad referéndum” del pueblo: Este sistema ha sido adoptado
por varios Estados de Norteamérica.

REFORMA POR CONVENCIÓN: La reforma total o parcial ha sido prevista por las
Constituciones provinciales, mediante un procedimiento que consta de dos etapas, a saber: a) Ante las
Legislatura provinciales, y b) Ante las Convenciones reformadoras.
126
BERARDO, Rodolfo. “Instituciones de Derecho Público Provincial”. Ed. Depalma. Buenos Aires. 1981,
págs., 5/6.
127
Ministro de Relaciones Exteriores de la Confederación entre 1854 y 1856.
128
La Disposición Transitoria número cinco, establecía lo siguiente: “Autorízase por esta única vez a las
Legislaturas provinciales para reformar totalmente sus Constituciones respectivas, con el fin de adaptarlas a
los principios, declaraciones, derechos y garantías consagrados en esta Constitución. A tal efecto, en las
provincias con Poder Legislativo bicameral, ambas Cámaras reunidas constituirán la Asamblea
Constituyente, la que procederá a elegir sus autoridades propias y a tomar sus decisiones por mayoría
absoluta. La reforma de las Constituciones provinciales deberá efectuarse en el plazo de noventa días a contar
de la sanción de la presente, con la excepción de aquellas provincias cuyo Poder Legislativo no se halle
constituido, caso en el cual el plazo se computará a partir de la fecha de su constitución”.
129
55

Sin perjuicio, de hacer un estudio comparado del tema en las diferentes constituciones provinciales,
pondremos especial énfasis en el procedimiento instituido al efecto en la Sección Novena, Capítulo Único de
la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
Artículo 206º: Esta Constitución sólo podrá ser reformada por el siguiente
procedimiento:
a) El proyecto de reforma será tramitado en la forma establecida para la sanción
de las leyes, debiendo contar con el voto afirmativo de dos tercios del total de los
miembros de ambas cámaras para ser aprobado. La ley indicará si la reforma será total
o parcial y, en este último caso, las partes o los artículos que serán reformados;
OM
b) La misma ley establecerá si ha de convocarse o no, a una convención
reformadora. En este último caso la ley contendrá la enmienda proyectada y esta será
sometida a plebiscito en la primera elección que se realice. El voto será expresado en pro
o en contra de la enmienda y su resultado será comunicado por la Junta Electoral al
Poder Ejecutivo y a la Legislatura, para su cumplimiento.
Comentario: A los efectos de una exposición sistemática, trataremos por separado cada uno de los
incisos del artículo en análisis:
.C
Inciso a): Como puede advertirse, corresponde a la Legislatura declarar la necesidad de reforma
total o parcial de la Constitución, con el voto afirmativo de los dos tercios de los miembros de ambas
cámaras.
Esta exigencia de una mayoría agravada, de parte de los miembros de cada cámara legislativa no es
DD
exclusiva de la provincia de Buenos Aires, ya que también lo exigen otros textos, por ejemplo, la
Constitución del Chaco que requiere una mayoría de las tres cuartas partes de los miembros de la Cámara
(conf. art. 209), pero si sólo se alcanzara en la votación los dos tercios, será sometida esa declaración al
pueblo de la provincia para que se pronuncie en pro o en contra (art. 211). 130 Por su parte, la Constitución de
Santiago del Estero establece que cuando la reforma sea total, esa ley debe ser aprobada por los tres cuartos
de votos y por dos tercios si fuera parcial, en uno u otro caso sobre la totalidad de los miembros de la Cámara
LA
(art. 223).
* La iniciativa en materia de reforma constitucional, la tienen tanto los legisladores como el Poder
Ejecutivo, habida cuenta que el inciso en análisis al establecer que: “… será tramitado en la forma
establecida para la sanción de las leyes…”, está remitiendo al artículo 104, que en su parte pertinente dice:
“Toda ley puede tener principio en cualquiera de las Cámaras y se propondrá en forma de proyecto por
cualquiera de los miembros de cada Cámara y también por el poder Ejecutivo…”.
FI
La mayoría de las constituciones provinciales, contienen disposiciones similares a la de Buenos

Aires en cuanto a la iniciativa de reforma, salvo la de la provincia de Córdoba, que expresamente se lo
prohíbe al Poder Ejecutivo (conf. art. 197).
* En cuanto a la posibilidad de que la ley que declara la necesidad de reforma sea vetada por el
Poder Ejecutivo, la solución varía también en función de si cada una de las constituciones provinciales le

atribuye o no naturaleza legislativa al acto de declaración de reforma constitucional. La Constitución de la

Provincia de Buenos Aires establece, en el inciso objeto de análisis, que la necesidad de reforma debe ser
declarada por ley, lo que permite fundar posiciones favorables en cuanto al ejercicio del veto por parte del
Poder Ejecutivo. No obstante ello, la cuestión no está resuelta en forma expresa. 131. En similar línea de
pensamiento, se ha sostenido que: “…Mucho se ha discutido en doctrina si la sanción de la necesidad de la
reforma efectuada por la Legislatura importa una declaración o una ley. El punto tiene relevancia porque si
fuera una ‘declaración’ no correspondería el veto, mientras que si es una ley puede ser vetada…” 132
Cabe señalar que, en el derecho constitucional comparado de las provincias argentinas, el tema en
cuestión ha sido zanjado de diferentes maneras. Por ejemplo, la Constitución de Córdoba prohíbe
expresamente al Poder Ejecutivo, tanto la iniciativa como el veto, en el primer párrafo de ya citado artículo
197; la de San Luis, también lo prohíbe en el artículo 281, segundo párrafo, “in fine”, mientras que la de
130
CUELI, Hugo Oscar, "Constitución de la Provincia de Buenos Aires Anotada y Comentada", Ed. La Ley,
Buenos Aires, 1996, Pág. 316. LUNA, Eduardo. Op. cit., pág. 540.
131
CUELI, Hugo Oscar. Op. cit., pág. 316.
132
BERARDO, Rodolfo. Op. cit., pág. 7.
56

Tucumán establece que si fuese vetada, será necesario para su promulgación que la Legislatura insista con las
tres cuartas partes de votos (art. 151).
* En lo que respecta al contenido de la reforma, el inciso en estudio exige que, junto a la
declaración de necesidad, la ley deberá indicar si la reforma será total o parcial y, en este último caso, las
partes o los artículos que serán reformados.
Es dable señalar que, además del artículo 206, inciso a) de la Constitución de la Provincia de
Buenos Aires, muchas otras constituciones provinciales establecen como condición “sine qua non” la
fijación de los puntos o artículos cuya reforma se propone. A título de ejemplo, podemos citar: Corrientes
(art. 178); Catamarca (art. 282); Córdoba (art. 196); Chaco (art. 210); Chubut (art. 266): Entre Ríos (art.
217); Formosa (art. 194); La Rioja (art. 161); Salta (art. 178); San Luis (art. 281), Tucumán (art. 151),
Santiago del Estero (art. 224).133
OM
Inciso b): Al margen de los cinco sistemas de reforma formulados por Rodolfo Berardo, el artículo
206, inciso b) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, apartándose de la tipología clásica, ha
incorporado un novedoso procedimiento en esta materia, consistente en que la propia ley que declara la
necesidad de reforma, debe establecer si se convoca o no la convención constituyente y, en este último caso,
esa ley deberá contener la enmienda proyectada la que luego será sometida a plebiscito y si es aprobada por
el pueblo se la incorpora a la Constitución. 134
.C
Artículo 207º: En caso de convocarse a una convención reformadora, la ley expresará la forma
de su funcionamiento y el plazo dentro del cual deberá dar término a su cometido.
Al margen del particular sistema de reforma introducido por el artículo 206, inciso
b) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, la reforma propiamente dicha del
DD
texto constitucional, se lleva a cabo ante una convención especial constituida a ese efecto a
la que comúnmente se denomina “Convención Constituyente” o “Convención
Reformadora”, cuya forma de funcionamiento y plazo dentro del cual deberá cumplir con
su cometido, son fijados por la propia ley.
A través de la fijación del plazo, se procura evitar que la Convención extienda
indefinidamente sus deliberaciones.135
LA
En lo atinente a la forma de funcionamiento, la misma se refiere a cuestiones

generales (lugar de funcionamiento, recursos, fecha de constitución y de inicio, etc.), pero
resulta opinable que la misma pueda contener otras cuestiones de naturaleza reglamentaria,
habida cuenta que el mínimo derecho que le asiste a la Convención es el de darse su propio
reglamento.136 Sin embargo es necesario señalar que precisamente eso es lo que hizo la ley
FI
de reforma constitucional de 1994, que estableció mayorías especiales para determinadas

reformas habilitadas, y la vigencia del Reglamento de la Cámara de Diputados hasta que la
Convención Reformadora sancionare su propio reglamento.
Con respecto al tema que nos ocupa, es dable señalar que en otras provincias - a

diferencia de la de Buenos Aires -, es la propia Constitución la que fija el plazo en el que la

Convención debe cumplir con su cometido, tal es el caso de San Luis, en donde se
establece que el término de duración de su cometido no puede exceder de un año desde el
día de la elección de sus miembros (art. 286). Por su parte, el artículo 285 determina que la
Convención tiene facultades para dictar su propio reglamento, nombrar su personal y
confeccionar su presupuesto; como así también que la misma funcionará preferentemente
en la ciudad capital de la provincia (art. 285).
133
134
135
En el caso de la Provincia de Buenos Aires, se busca evitar que se repitan situaciones anormales como la
ocurrida con la Convención que sancionó la Constitución de 1873, cuyo texto fue aprobado en general el 30
de junio de 1871. Ahora bien, a partir de esa fecha se inició un largo proceso de su discusión en particular
que se prolongó hasta el 14 de noviembre de 1873. CUELI, Hugo Oscar. Op. cit., pág. 38.
136
57

Va de suyo, que las convenciones no pueden apartarse del temario fijado por la
declaración de necesidad de reforma, y ello obedece principalmente a que por tratarse de
un poder constituyente subordinado, debe moverse dentro de los límites y condiciones que
determina la norma que le sirve de antecedente, en este caso el acto preconstituyente que
importa la declaración de necesidad de la reforma.137
Artículo 208º: La convención será formada por ciudadanos que reúnan las condiciones
necesarias para ser diputados y se compondrá del mismo número de miembros que la Asamblea
Legislativa. La elección se llevará a cabo en la misma forma y por los mismos medios que la de diputados
y senadores. La ley determinará las incompatibilidades para ser diputado convencional.
OM
En primer lugar, el artículo en análisis, remite al artículo 71, que se el que fija las condiciones
necesarias para ser diputado, es decir, ciudadanía natural en ejercicio, o legal después de cinco años de
obtenida, residencia inmediata de un año para los que no sean hijos de la provincia, y contar con veintidós
años de edad.
En lo atinente al número de miembros, este debe ser igual al número total de legisladores (diputados
más senadores).
Por otra parte, de acuerdo a las normas electorales de cada sección de la provincia le corresponde el
mismo número de convencionales que la suma de diputados y senadores que se establecen para la misma.
.C
Por último, la ley determinará específicamente las incompatibilidades para ser diputado
convencional. 138
En lo que respecta a este tema, la Constitución de Córdoba determina que la Convención se
compone de un número de miembros igual al de la Legislatura, elegidos directamente por el pueblo, por el
DD
sistema proporcional, considerada la Provincia como distrito único. Los convencionales deben reunir las
condiciones exigidas para ser legislador provincial, y gozan de las mismas inmunidades, agregando que el
cargo de convencional es compatible con cualquier otro cargo público que no sea el de Gobernador,
Vicegobernador, magistrados y funcionarios del Poder Judicial (art. 198). La Constitución de Tucumán
establece que el número de convencionales será igual al total de legisladores; se elegirán en la misma forma
que éstos, de acuerdo al régimen que establezca la ley electoral al momento de la convocatoria; gozarán de
las mismas inmunidades mientras ejerzan su mandato y la ley determinará las calidades que deben tener (art.
LA
154). Asimismo, la Constitución de San Luis determina que los convencionales constituyentes deben reunir
las mismas condiciones requeridas para ser diputados provinciales y gozan de las mismas inmunidades que
éstos, agregando que el cargo de convencional es compatible con cualquier otra función pública, excepto la
de Gobernador, Vicegobernador, Ministros del Poder Ejecutivo, legisladores, funcionarios y magistrados del
Poder Judicial (art. 283). Por último, se fija que el número de convencionales es igual al de los legisladores
(art. 284).
FI
Artículo 209º: Las enmiendas aprobadas en plebiscito y las sanciones de la

convención reformadora, serán promulgadas y publicadas como parte integrante de la
Constitución.
Se trata en la especie de una norma de naturaleza formal y reglamentaria, que

tiende a incorporar las reformas al texto constitucional, siguiendo los caracteres de

organicidad y sistematización que caracterizan al mismo.139
IV.- INCONSTITUCIONALIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL.

Resulta una cuestión muy discutida tanto en la doctrina nacional como extranjera, la posibilidad de
declarar judicialmente la inconstitucionalidad de una reforma constitucional. Esto se ve aún más agravado,
por el hecho de que existen pronunciamientos judiciales contradictorios sobre este tema, tanto en nuestro país
como en otros.
137
138
139
58

En primer lugar, y a efectos de ubicarnos exactamente en el tema que tratamos de dilucidar,
debemos distinguir dos situaciones totalmente diferentes, a saber: a) La violación en las formas o
procedimientos para llevar a cabo la reforma; y b) Habiéndose cumplido con los requisitos procedimentales,
se afecten tanto cláusulas inmodificables o pétreas, como principios sustanciales establecidos para siempre y
cuya modificación implicaría lisa y llanamente destruir la Constitución. Tal sería el caso, por ejemplo, si se
pretendiera modificar el artículo 18 de la Constitución Nacional, estableciéndose la pena de muerte por
cuestiones políticas. 140
Hecho este planteo preliminar, analizaremos a continuación la jurisprudencia elaborada tanto en el
extranjero como en nuestro país respecto a la posibilidad de controlar judicialmente la constitucionalidad de
una reforma constitucional. Durante el siglo XIX, la Corte Suprema de Justicia de los EE.UU., tuvo un
criterio oscilante sobre el tema que nos ocupa, recién en el siglo XX la jurisprudencia norteamericana ha sido
OM
uniforme en el sentido de considerar como judiciables las cuestiones formales de las enmiendas
constitucionales. En lo que hace al contenido de las reformas, ha prevalecido la tesis de que se trata de
“political questions”, es decir, de cuestiones no judiciables.141
En nuestro país, recién con fecha 20 de septiembre de 1963, en el caso “Guerrero, Juana Ana Soria
de c/Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. S.A.”142, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, debió encarar la
cuestión de inconstitucionalidad de la reforma de 1957, con referencia a la incorporación del artículo 14 bis.
La impugnación se hizo en razón de entender que dicho artículo no había quedado válidamente incorporado a
la Constitución, por que al desintegrase la Convención no se efectuó la sesión prevista en el reglamento de
.C
esta última para aprobar el acta y la versión de la sanción. La Corte consideró el problema como no
judiciable, con el voto en disidencia del doctor Luis M. Boffi Boggero, que estimaba que la cuestión era
“justiciable”.143
En última instancia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no hizo otra cosa que mantener su
DD
postura respecto de las llamadas “cuestiones políticas”, línea de pensamiento que siguiera desde el año 1893,
a partir del caso “Cullen c/Llerena”144, dictado en ocasión de haberse dispuesto la intervención federal de la
provincia de Santa Fe.145
En el derecho público provincial, existe un precedente importante en el fallo de la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires, de fecha 18 de noviembre de 1904, en el cual sentenciando una
demanda promovida por Julio Sánchez Viamonte y Tomás García sobre inconstitucionalidad de una
convocatoria de elección de constituyentes, decidida por la Legislatura y el Poder Ejecutivo; se admitió la
LA
facultad de los candidatos a convencionales y de los electores para impugnar una segunda convocatoria y
declaró que la Legislatura, al decretar la ineficacia de la primera elección de constituyentes y resolver una
nueva convocatoria, se había extralimitado en sus facultades, al igual que el Poder Ejecutivo al dar
cumplimiento a la resolución de la Asamblea Legislativa. De lo resuelto, infiere Bidart Campos, que se tuvo
como cuestión judiciable la inconstitucionalidad de los actos de la Legislatura en Asamblea, aún ejerciendo
funciones políticas, cuando se trata de una materia regida por la Constitución. 146
FI
Este “revolucionario” criterio jurisprudencial, sentado por el Máximo Tribunal de la provincia de

Buenos Aires, a comienzos del siglo XX, fue recogido por la Suprema Corte de Justicia de la provincia de
Mendoza, en el fallo de fecha 4 de mayo de 1989, recaído en la causa: “Unión de Centro Democrático y Otro
c/Gobierno de la Provincia de Mendoza s/Acción de Inconstitucionalidad”, en la cual se planteaba que en las
elecciones llevadas a cabo en esa provincia el día 7 de septiembre de 1987, no se había alcanzado las mayoría
de votos necesarios para considerar que el electorado se había pronunciado a favor de la convocatoria de la

Convención Constituyente, tal como lo exigía el artículo 221 de la Constitución provincial y, en

consecuencia el decreto del Poder Ejecutivo que convocaba a elecciones de convencionales resultaba
inconstitucional. En este caso, la Suprema Corte provincial, declaró la cuestión justiciable y se pronunció por
la inconstitucionalidad del citado decreto de convocatoria. 147
En la parte central del fallo, el Máximo Tribunal mendocino sostuvo: “Adviértase que no se
propicia sacar de sus funciones a los tribunales para que sustituyan al Ejecutivo o al Congreso. En efecto, la
jurisdicción no puede revisar la oportunidad, el mérito, la conveniencia o el acierto de las decisiones
140
BERARDO, Rodolfo. Op. cit., págs. 16 y 18. En igual sentido LUNA, Eduardo. Op. cit., pág. 546.
141
142
C.S.J.N., Fallos: 256:558.
143
144
C.S.J.N., Fallos: 53:420
145
146
BERARDO, Rodolfo. Op. cit., pág. 15/16.
147
59

políticas, se respeta como facultad privativa, la elección del criterio y la ocasión que se adoptan para tomar
una medida; pero si su materialización en un acto transgrede la Constitución, hay cuestión suficiente para
provocar su revisión judicial dentro del marco en que éste se moviliza”.
Por último, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, integrada por conjueces, resolvió en el caso:
“Fayt, Carlos S. c/Estado Nacional” 148, declarar la inconstitucionalidad del artículo 99, inciso 4) de la
Constitución Nacional, incorporado en la reforma de 1994, por haberse apartado la Convención
Constituyente del temario establecido por la Ley Nº 24.309, que declaró la necesidad de la reforma de la
Constitución.149
CAPÍTULO III
OM
1. LAS PROVINCIAS. PROCESO HISTÓRICO DE FORMACIÓN
DE LAS PROVINCIAS ARGENTINAS. LA PROVINCIA DE
BUENOS AIRES.
.C
I.- LA CREACIÓN DEL VIRREINATO DEL RÍO DE LA PLATA.
DD
La creación del Virreinato del Río de la Plata, dispuesta por Real Cédula del 1 de
agosto de 1776, respondió a un plan de reformas trazado por los reyes Borbones,
particularmente Carlos III, destinado a mejorar la organización política y administrativa de
los territorios de ultramar.
Diversas razones, tanto externas como internas, constituyeron las causas que
determinaron la creación del virreinato, las que podemos sintetizar de la siguiente forma:
LA
1. - EXTERNAS
 El peligro portugués: Las cuestiones de límites con Portugal por la posesión de la

Colonia del Sacramento habían alcanzado las proporciones de una grave amenaza para
FI
los dominios hispanos del Río de la Plata. Para terminar con la expansión territorial
lusitana, el rey Carlos III dispuso jerarquizar la gobernación de Buenos Aires y
transformarla en virreinato.
 Amenaza extranjera contra la Patagonia: Era común que ingleses y franceses

merodearan por las costas patagónicas, muy aptas para las actividades pesqueras.
Además, navíos de esas naciones habían intentado ocupar las islas Malvinas. La
vigilancia de esas desoladas regiones no podía hacerse desde Lima y tampoco las
autoridades españolas de Buenos Aires contaban con medios adecuados.
Por otra parte, corresponde destacar que a mediados del siglo XVIII, la Corona
española se interesó por explorar la Patagonia. A esos efectos comisionó en 1740 al
padre jesuita inglés Thomas Falkner, quien recorrió una gran extensión del territorio
patagónico, y como resultado de sus observaciones escribió la interesante obra
"Descripción de la Patagonia", cuyo contenido llamó seriamente la atención del
148
C.S.J.N., in re: “Fayt, Carlos S. c/Estado Nacional”. La Ley, 2000 - C, 543.
149
60

gobierno español, quien decidió de inmediato colonizar y defender el territorio para
asegurar de este modo su dominio y riquezas.
Respondiendo a esta idea, el 15 de diciembre de 1778 partió del puerto de
Montevideo una expedición al mando de don Juan de las Piedras, quien arribó a la
bahía San José, donde fundó el pueblo del mismo nombre el 9 de enero de 1779. El
jefe de la expedición regresó al poco tiempo al puerto de zarpada, dejando a cargo de
la misión encomendada a don Francisco de Biedma, que fundó a su vez otro pueblo en
el emplazamiento actual de Viedma. Como consecuencia de las continuas
inundaciones del río, una parte de la población fue trasladada al lugar de la actual
OM
Carmen de Patagones.
En esta ocasión, Biedma impartió la orden al piloto Basilio Villarino, de
remontar el río Negro, exploración que se realizó entre los años 1782 y 1783, con
singular éxito, aportando grandes conocimientos sobre la zona de influencia de los ríos
Negro, Limay y Collón Curá. Las cartas geográficas efectuadas como consecuencia de
esta expedición, fueron elevadas por Francisco de Biedma al virrey del Río de la Plata,
don Nicolás del Campo Marqués de Loreto el 1 de mayo de 1784, siendo utilizadas
.C
muchos años después, tanto por Juan Manuel de Rosas, como por Julio Argentino
Roca en sus respectivas campañas al desierto.150
2. - INTERNAS
DD
 La gran extensión territorial y el aumento de la población: Los territorios que luego
formaron el Virreinato del Río de la Plata, dependían hasta el momento de su creación
del Perú, y comprendían las gobernaciones de Buenos Aires (con la Patagonia),
Paraguay, Tucumán y Cuyo (separada de la Capitanía General de Chile); además,
LA
Potosí, Charcas, Cochabamba y La Paz. Estos inmensos territorios constituyen hoy la

República Argentina, Uruguay, Paraguay, Bolivia y el actual estado brasileño de Río
Grande do Sul.
La enorme extensión, hizo necesario establecer una autoridad propia, que
gobernara con independencia del virrey del Perú. Por otra parte, Buenos Aires y la
FI
zona ribereña habían duplicado la población en un lapso de treinta años.

 La proliferación del contrabando: Con el aumento de la población se produjo en
Buenos Aires un incremento económico, que favorecía el contrabando en desmedro de
la política comercial monopólica establecida por la Corona española, ya que resultaba
por demás evidente que la dirección político-económica que orientaba a las potencias

europeas en el siglo XVIII, estaba dirigida hacia Buenos Aires, ubicada en situación de
privilegio para el comercio clandestino.
 Ineficiencia administrativa y judicial: La gran extensión territorial y las dificultades
en las comunicaciones, causaban serios perjuicios tanto a la actividad administrativa,
como jurisdiccional.
II.- LA REAL ORDENANZA DE INTENDENTES.
150
GARGARO, Alfredo, en "Historia de Nación Argentina por la Academia Nacional de la Historia (Desde
los Orígenes Hasta la Organización Definitiva en 1862), dirigida por Ricardo Levene, Vol. X, Historia de las
Provincias, límites interprovinciales y Territorios Nacionales", Librería y Editorial "El Ateneo", Buenos
Aires, 1947, pag. 541.
61

A los fines de una mejor administración del virreinato, con fecha 28 de enero de
1782, se dictó la "Real Ordenanza para el Establecimiento e Instrucción de Intendentes de
Exército y Provincia en el Virreinato de Buenos Aires", por la cual se dividió su territorio
en ocho intendencias que llevaban el nombre de la ciudad que les servía de capital, donde
residía el intendente.151 Asimismo, se crearon los gobiernos militares de Mojos y
Chiquitos, ante la necesidad de defender la frontera norte del virreinato de los avances
portugueses.
Las intendencias que se crearon fueron las siguientes, a saber:
1) La de Buenos Aires y su distrito privativo, con jurisdicción sobre todo el
OM
territorio de su obispado.
2) La de Asunción del Paraguay, con jurisdicción en el territorio del obispado de
ese nombre.
3) La de San Miguel del Tucumán, con jurisdicción en el obispado de su
nombre.
.C
4) La de Santa Cruz de la Sierra, sobre el territorio de su obispado.
5) La de La Paz, sobre el territorio de su obispado y las provincias de Zampa,
Carabaya y Azángara.
DD
6) La de Mendoza, con jurisdicción en la provincia de Cuyo.
7) La de La Plata, sobre el territorio del arzobispado de Charcas, menos seis
provincias.
8) La de Potosí, con estas seis provincias, o sean las de Porco, Charcas, Atacama,
Lipez, Chichas y Tarija.
LA
La Reforma de 1783: Por sugerencia del virrey del Río de la Plata, don Juan José
de Vértiz y Salcedo, el monarca español sancionó la Real Orden del 5 de agosto de 1783,
por la que se suprimió la intendencia de Mendoza y con ese territorio y el de la de
Tucumán se formaron dos Intendencias: a) Córdoba del Tucumán, que comprendía
FI
Mendoza, San Juan, San Luis y La Rioja, y b) Salta del Tucumán, con jurisdicción sobre
Jujuy, San Miguel (hoy Tucumán), Santiago de Estero y Catamarca. En 1807, se agregó la
ciudad de Tarija (hoy Bolivia).
Además se desmembró de la Intendencia de La Plata, el distrito de Cochabamba,

que fue agregado a Santa Cruz de la Sierra. Con ambos territorios se organizó una
Intendencia con el nombre de Cochabamba, cuya capital fue la ciudad de este nombre,
desapareciendo la de Santa Cruz.
La reforma de 1783, mantuvo los gobiernos militarse de Mojos y Chiquitos,
organizándose los de carácter militar de Misiones y Montevideo, que dependían
directamente del virrey.
151
La institución, con sus clásicas funciones de guerra, justicia, policía y hacienda, tiene su origen en la
época de Luis XIV, en Francia. Sin embargo, sus antecedentes deben remontarse hacia los missi dominici,
enviados de los antiguos reyes franceses a las provincias, con poderes amplísimos y facultades para
introducir reformas de todo tipo, como verdaderos interventores y “ojos y oídos del Rey”. El primer intento
americano fue en la Isla de Cuba, en 1764, seguido de otro en Nueva España (Méjico), hacia 1767. Pero la
verdadera aplicación de la institución se da en el Río de la Plata, con la Ordenanza del 28 de enero de 1782.
Posteriormente el ensayo se extendió a Perú y el resto de América y Filipinas. Conf. LÓPEZ ROSAS, José
Rafael. “Historia Constitucional Argentina” Pág. 18 y ss. Ed. Astrea. Bs. As. 1984.
62

El gobierno militar de los treinta pueblos de Misiones, organizado como
consecuencia de la expulsión de los jesuitas, no comprendió lo político y administrativo,
dependiendo, según las jurisdicciones respectivas, de las intendencias de Buenos Aires y
Paraguay. Recién por Real Cédula del 17 de mayo de 1803, la Corona modificó este
régimen provisorio, estableciendo un gobierno político y militar con los treinta pueblos
de Misiones, separándolos totalmente de las Intendencias de Buenos Aires y del Paraguay,
pero manteniéndolos dentro del cuerpo general de Virreinato.152
Después de 1784, se conformó la Intendencia de Puno, que se incorporó en lo
judicial a la Real Audiencia de Cuzco luego de creada ésta, en 1787, hallándose en la
OM
curiosa situación de depender en lo político, administrativo y militar de Buenos Aires, y en
lo judicial de un organismo perteneciente al Virreinato del Perú. La Intendencia de Puno
pasó al Virreinato del Perú desde 1796.153
Es cuestión debatida la importancia que, como antecedente real del federalismo
argentino ha tenido la Real Ordenanza de Intendentes, de 1782. Para algunos, ha sido un
antecedente valioso que indicó a los pueblos el camino de su gobierno propio. Para otros,
no pasó de una ordenación administrativa bien intencionada, pero alejada de la realidad y
.C
por lo mismo impracticable.154 Es evidente que la propia naturaleza de la institución, cuyo
titular era designado por la autoridad central sin intervención ninguna de la población local
lo hacen más cercano a la figura de un interventor que a la de un gobernador, y poco
ejemplo de gobierno propio parece extraerse de ello.155 Sin embargo, la división territorial
DD
ensayada fue sin dudas la base de lo que más tarde fueron nuestras provincias históricas, y
un tímido comienzo de gobierno propio en las cuestiones eminentemente locales,
atribuidas a los gobernadores intendentes.156
LA
152
GÓMEZ, Hernán F., en "Historia de Nación Argentina por la Academia Nacional de la Historia (Desde
FI
Aires, 1947, pags. 549 y 561.
153
SIERRA, Vicente Daniel. “Historia de la Argentina” T. III. Pág. 470. Ed. Científica Argentina. Bs. As.
1981. ROSA, José María. “Historia Argentina” T. 1. Pág. 398. Ed. Oriente. Bs. As. 1974.
154
“Tan lejos de que las Intendencias fueran gobiernos locales, o punto de partida para lo que se ha llamado

después autonomías o localismo político, se nota que precisamente aquellos territorios que nunca habían sido
intendencia ni provincia, fueron los que levantaron después de 1810 la bandera del autonomismo y de la
segregación: Banda Oriental, Entre Ríos, Santa Fe, Corrientes. No hay país alguno que se pueda gobernar
sin autoridades de fracción para cada lugar; pero esto no quiere decir que la Intendencias fueran gobiernos
locales, cuando no eran sino agencias administrativas del centralismo político. Sólo se llama gobierno local
aquel en cuyo seno está el jefe o el mecanismo superior que lo dirige; y las Intendencias en lo político y en lo
económico eran meras oficinas de ejecución y de despacho subalterno en el orden cuya cabeza era el
virrey...” LÓPEZ, Vicente Fidel. “Historia de la República Argentina” T. I pág. 473. Ed. G. Kraft. Bs. As.
1913.
155
“Era el régimen de las intendencias marcadamente unitario y si no implantó en el Río de la Plata un rígido
centralismo fue porque la extensión del virreinato no lo permitía. Pero aun así la nueva ordenanza, como las
ensayadas en la metrópoli, apuntaba a la destrucción de la autonomía municipal y a subordinar a las nuevas
capitales de intendencia las ciudades que durante dos siglos habían gozado de libertades y aprendido a
bastarse a sí mismas, por el aislamiento en que habían vivido...” BUSANICHE, José Luis. “Historia
Argentina” Pág. 268-269. Ed. Solar-Hachette. Bs. As. 1975.
156
ZAVALÍA, Clodomiro. “Derecho Federal” T. I, pág. 39 y 40. Tercera Edición. Ed. Compañía Argentina
de Editores. Bs. As. 1941.
63

OM
.C
DD
LA
FI

64

III.- PROCESO HISTÓRICO DE FORMACIÓN DE LAS PROVINCIAS
ARGENTINAS.
La Revolución de Mayo, tuvo por escenario territorial al Virreinato del Río de la

Plata, con la organización política y administrativa descripta precedentemente.
Como consecuencia del desmembramiento de las antiguas intendencias, han
quedado bajo la jurisdicción de la República Argentina los siguientes territorios157, a saber:
1) La Intendencia de Buenos Aires.
OM
2) La Intendencia de Córdoba del Tucumán.
3) La Intendencia de Salta del Tucumán.
4) Las tierras patagónicas que dependían directamente del virrey, que integraban el
obispado de Buenos Aires, y que en la zona ocupada en aquél entonces,
integraban la Intendencia de Buenos Aires.
5) Las tierras al norte de los términos septentrionales de la ciudad de Concepción
.C
del Bermejo, hasta el río Pilcomayo (mitad norte de la actual provincia de
Formosa), que en 1810 se hallaban desocupadas, y que a partir de la segunda
mitad del siglo XIX fueron ocupadas por obrajeros correntinos.
DD
6) La vertiente paranaense de la actual provincia de Misiones (desde las altas
cumbres de sus sierras al río Alto Paraná), que pertenecían a la Intendencia del
Paraguay hasta 1803, perfectamente compensable con la zona jurisdiccional
correntina al norte de este río, que se incorporó al Paraguay en 1811. 158
Hecha esta introducción preliminar, que estimamos necesaria a efectos de conocer

LA
cual fue la base territorial sobre la que comenzaron a estructurarse las provincias
argentinas, analizaremos a continuación el proceso de gestación de cada una de ellas. Es
necesario señalar que hacia 1810, las provincias eran en realidad divisiones administrativas
del Virreinato. Cada provincia, a cargo de un gobernador-intendente, de acuerdo con la
Ordenanza de 1782, comprendía varios municipios, que constituían la verdadera realidad
FI
política indiana. En nombre de ellos, “los pueblos”, fue hecha la Revolución de Mayo, y
se convocaron asambleas y congresos. Esos municipios se convertirán en las nuevas
provincias argentinas, en un proceso no exento de dificultades, contradicciones y
traiciones.159

1.- La provincia de Cuyo: Por resolución del Triunvirato de fecha 29 de

noviembre de 1813 se creó la Intendencia de Cuyo 160, formada por los pueblos de
Mendoza, San Juan y San Luis, estableciéndose como capital a la ciudad de Mendoza. La
157
GÓMEZ, Hernán F. Op. cit, pag. 550.
158
Corresponde al actual departamento paraguayo de Ñeembucú, que comprende el territorio ubicado entre el
río Tebicuary, hasta su desembocadura en el río Paraguay y el río Alto Paraná.
159
“Las trece provincias de 1823 tienen la jurisdicción de sus municipios que le dan, por regla, su nombre.
El factor de su autonomía han sido las milicias ciudadanas. Como las villas carecen de milicias (salvo las
villas entrerrianas) han quedado subordinadas a las ciudades. Cada municipio ha dado lugar a una provincia,
con dos excepciones: Salta y Entre Ríos...” ROSA, José María. Op. cit. T. 3 Pág. 330.
160
Si bien existen algunas opiniones diferentes, parece prevalecer la posición de que el nombre “Cuyo”
proviene de la voz araucana “cuyum” que significa arena y provendría de la condición de zonas desérticas y
tierras arenosas que, especialmente por el siglo XVII, predominaban en el paisaje de la región. Conf. Sierra,
Vicente Daniel. Historia de la Argentina. T. I pág. 425. Ed. UDEL. Bs. As. 1956.
65

citada resolución es motivada, tal como ella misma lo dice, porque "la experiencia ha
acreditado ya los inconvenientes que provienen de que los pueblos de Mendoza, San Juan
y San Luis, sigan unidos al gobierno-intendencia de Córdoba, mucho más cuando después
de la formación de un Estado diverso al otro lado de los Andes, amenazado actualmente
de invasión enemiga, es necesario dar impulso y vigor a estas poblaciones".161
Designado gobernador intendente el general José de San Martín, escogió como
colaboradores, con el cargo de teniente gobernador a dos prestigiosos ciudadanos: en San
Juan al doctor José Ignacio de la Rosa y en San Luis al sargento mayor Vicente Dupuy.
2.- La provincia de Entre Ríos: El territorio de la provincia de Entre Ríos, no
OM
estuvo sujeto durante el período hispano, a una sola autoridad local, sino que comprendía
tres regiones:
 La zona sur y sudeste, lindante con el río Uruguay, hasta Mandisoví (hoy
Federación), dependía directamente de Buenos Aires, con la gestión inmediata
de un Comandante militar, y cabildos locales en Gualeguay, Gualeguaychú y
Arroyo de la China (actual ciudad de Concepción del Uruguay). 162 Dicha
.C
comandancia fue puesta el 5 de septiembre de 1810 bajo la dependencia directa
del teniente gobernador de Santa Fe, y cuando se suscribió el tratado de paz
entre Buenos Aires y Montevideo el 20 de octubre de 1811, fue entregada al
virrey Elio 163 de esta última ciudad.
DD
 La zona de Federación, ex Mandisoví, hasta el río Mocoretá (actual límite
nordeste de Entre Ríos), dependía del gobierno de Yapeyú, es decir, integraba el
gobierno político militar de Misiones creado en 1803.
 La zona del Paraná, en cincuenta leguas de frente, a contar de la boca del río
LA
Guayquiraró hacia el sur, correspondía a la ciudad de Santa Fe y estaba bajo la

jurisdicción de su tenencia y gobierno, integrando la Intendencia de Buenos
Aires.
La reunión de estas tres regiones bajo el imperio de una sola autoridad local,
estructuró la provincia de Entre Ríos.
FI
El germen de este proceso político fue la reacción suscitada en la comandancia

general de las ciudades de Concepción del Uruguay, Gualeguay y Gualeguaychú, por las
estipulaciones del tratado entre Buenos Aires y Elio de 1811. El alzamiento de los cabildos
y los pueblos que no acataron su incorporación jurisdiccional a Montevideo, cortó el lazo
de dependencia con las autoridades de Buenos Aires, cuya preeminencia posterior, siempre

intermitente, tuvo por base la fuerza. Cuando esta cesaba o era vencida, esa región volvía a
gobernarse por sí misma.
Mientras se desarrollaba este proceso político, el Director Supremo de las
Provincias Unidas del Río de la Plata, don Gervasio Antonio Posadas dictó, con fecha 10
de septiembre de 1814, un decreto por el que creaba las provincias de Entre Ríos y
161
GONZALEZ CALDERÓN, Juan A., "Introducción al Derecho Público Provincial", Buenos Aires,
Librería Nacional, 1913, pág. 20.
162
La región correspondía antes de 1778 al Alfoz del Cabildo de Santa Fé, pero fue separada por el Virrey
Vértiz, poniéndola bajo la comandancia de un jefe militar que reportaba directamente al Virrey. Conf.
ROSA, José María. Op. Cit. T. 3 Pág. 91 y 92.
163
Luego de producida la Revolución de Mayo, el Consejo de Regencia de Cádiz, designó virrey del Río de
la Plata a don Francisco Javier de Elio, quien arribó a Montevideo en diciembre de 1810, desempeñando su
cargo en esta ciudad hasta 1812.
66

Corrientes, separándolas de la Intendencia de Buenos Aires. Meses antes, concretamente el
7 de marzo de 1814, se había declarado provincia a la Banda Oriental del río Uruguay, que
integraba todos los territorios de la costa oriental y septentrional del Río de la Plata.
El dictado de ambos decretos, tanto el de organización de la provincia oriental,
como el de creación de las de Entre Ríos y Corrientes, obedeció a propósitos políticos bien
claros del directorio, y tal fue la valorización que el litoral hizo de ellos. Tan cierto resulta
esto, que ni siquiera hubo una notificación recíproca entre las partes implicadas.
En febrero de 1814 el coronel José Eusebio Hereñú venció a las fuerzas enviadas
desde Santa Fe, al mando de Holmberg, en la batalla del Espinillo 164 ocupando la Villa de
OM
la Bajada Grande del Paraná (actual ciudad de Paraná). Nació de esta forma, una autoridad
que centralizaba el gobierno de los pueblos con excepción de la zona de Mandisoví, que
estaba desde 1811 ocupada por el general Artigas. Entre Ríos formó parte de “Los Pueblos
Libres” bajo el protectorado de Artigas hasta 1820.
Las formas provinciales definitivas de Entre Ríos, se establecieron bajo el gobierno
del general Francisco Ramírez y tuvieron su expresión cierta en la Convención celebrada
entre Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos, en la capilla del Pilar, el 23 de febrero de 1820.
.C
En este tratado se convino que el deslinde del territorio de las provincias "se remitirá en
caso de dudas a la resolución del Congreso General de Diputados (artículo 6º).165 El
Tratado de Pilar constituye la primera manifestación expresa de la existencia de la
“Provincia de Entre Ríos” y su reconocimiento por parte de las otras provincias
DD
contratantes.
2.1. - La República de Entre Ríos: El caudillo oriental, José Gervasio de Artigas,
rechazó los términos del Tratado del Pilar y acusó a Ramírez de haberse aliado con el
partido vencido, llamado "directorial", por lo que decidió invadir la provincia de Entre
Ríos. Ambos caudillos se enfrentaron en varias batallas, resultando de ellas la completa
LA
derrota de Artigas, lo que motivó que este último se exiliara en forma definitiva en el
Paraguay, "para no volver más a ver el sol de la patria".
Así las cosas, Ramírez trató de reorganizar las provincias "conquistadas" que
comprendían todo el territorio de la Mesopotamia. Para ello encargó a su ministro, don
Cipriano Urquiza (hermano del vencedor de Caseros), la redacción de un Reglamento
FI
Provisorio Constitucional. Esta norma, estableció comandancias generales en cada una de

las provincias, las que entendían en lo civil y militar, designándose en la de Misiones a don
Felix Aguirre, en la de Corrientes a don Evaristo Carriego y en la de Entre Ríos a don
Ricardo López Jordán. Asimismo, se conservaron las antiguas denominaciones de partidos,
subdivididos en departamentos y distritos de campaña, había también comandantes o

jueces comisionados de partido y de departamento, encargados de la parte administrativa

de los mismos.
Esta fue la organización dada por Francisco Ramírez a la denominada "República
de Entre Ríos", la que tuvo una vida efímera, ya que luego de la muerte del caudillo
entrerriano en Río Seco, el 10 de julio de 1821, se designo jefe supremo interino de la
misma a don Ricardo López Jordán, quien fue destituido por Lucio Norberto Mansilla,
luego de la sublevación del 23 de septiembre de 1821, con lo que se puso fin a esta
república.166
164
ROSA, José María. Op. cit. T. 3. Pág. 92 y 93.
165
GÓMEZ, Hernán F. Op. cit, pags. 583 y 584.
166
GONZALEZ CALDERÓN, Juan A. Op. cit., págs. 38 y 39.
67

Durante el gobierno de Mansilla, se dictó con fecha 4 de marzo de 1822, el Estatuto
Provisorio de Entre Ríos, redactado por el doctor Pedro José Agrelo. 167
3. - La provincia de Corrientes: La entrega del territorio comprendido entre el río
Tebicuary hasta su desembocadura en el río Paraguay y el río Alto Paraná, a la Intendencia
del Paraguay; la de los pueblos entrerrianos costeros al río Uruguay, al virrey Francisco
Javier de Elio; y la indiferencia con la que los hombres de la revolución vieron las
invasiones y atropellos de los portugueses en la zona oriental correntina y misionera
(hechos desde el Brasil), robustecieron el sentido de la personalidad local e inclinaron a los
correntinos a las ideas federales que sustentaba el general Artigas.
OM
El 10 de marzo de 1814, el teniente Juan Bautista Méndez, se declaró en armas,
depuso al teniente gobernador designado por Buenos Aires, siendo aclamado gobernador.
El 20 de abril de 1814, el Cabildo resolvió declarar la independencia de Corrientes bajo el
sistema federativo, reconociendo al general Artigas como protector, y convocó al Congreso
Provincial, el que se reunió el 11 de junio de 1814.
De esta forma, quedó abierto el proceso de definición de las formas políticas
.C
provinciales. Así las cosas, el director Posadas buscó atraerse la buena voluntad de la clase
culta correntina, dictando el decreto del 10 de septiembre de 1814, por el que se
provincializaba a la ciudad de Corrientes, a cuyo territorio anexó el de Misiones. Con esta
maniobra política, el Directorio intentó satisfacer a los correntinos, reconociéndoles el
DD
derecho histórico sobre la zona misionera, que había estado por más de un siglo y medio en
manos de los jesuitas, y que desde 1810 era una provincia del Estado, con gobernadores
designados desde Buenos Aires.
Corrientes (como en la misma oportunidad los pueblos de Entre Ríos), hizo caso
omiso al decreto del director Posadas, y continuó la definición de sus formas políticas,
sobre la base de los proveídos de sus congresos provinciales.
LA
La personalidad política e institucional de la provincia de Corrientes, no tuvo su

origen en el decreto del Directorio del 10 de septiembre de 1814. Su personalidad fue el
resultado de un largo y glorioso proceso de estructuración, que dio al pueblo correntino la
libertad y el derecho a gobernarse por sí mismo, no como un don gratuito y por eso
perecedero o sin contenido espiritual, sino como algo que se conquistó con sacrificio,
FI
como condición dignificada de la vida.

En 1820, como consecuencia del Tratado del Pilar, el general Francisco Ramírez
inició una política de conquista de la Mesopotamia. Vencido el general Artigas y las
fuerzas correntinas y misioneras, el general Ramírez proclamó, el 26 de septiembre de
1820, la creación de la República de Entre Ríos, cuya primera magistratura ejerció con el

título de Supremo Entrerriano.

El 12 de octubre de 1821, un pronunciamiento popular (idéntico en sus fines al
ocurrido en Paraná), reivindicó la autonomía de la provincia restableciendo sus poderes
políticos.168
El 11 de diciembre de 1821, se dictó un Reglamento Provisorio Constitucional, el
que fue reemplazado por uno nuevo sancionado el 22 de septiembre de 1824 169, el que
tuvo vigencia hasta la sanción de la Constitución de 1856, primer Carta Fundamental que
se dio la provincia luego de la organización nacional.
167
ZAVALÍA, Clodomiro, Op. Cit. Pág. 133.
168
GÓMEZ, Hernán F. Op. cit, pág. 590 y 591.
169
ZAVALÍA, Clodomiro. Op. cit., pág. 133
68

4.- La provincia de Santa Fe: La ciudad de Santa Fe, con los términos que le
asignó su fundación, integraba, al momento de la Revolución de Mayo, la Intendencia de
Buenos Aires, continuando bajo su dependencia hasta 1815.
Es dable señalar que, si bien el gobierno nacional dictó a partir de 1813, diferentes
decretos creando nuevas provincias, no consideró prudente la segregación de Santa Fe.
Existen motivos para creer que la decisión del Directorio de mantenerla unida a Buenos
Aires, se fundó en la necesidad de favorecer las comunicaciones con el Alto Perú, donde la
lucha se prolongaba en forma desventajosa para los ejércitos patriotas. Santa Fe era la ruta
indispensable para las expediciones al Norte, pues existía la ineludible necesidad de evitar
OM
a los indios pampas en el sur de Córdoba, de modo que se juzgaba prudente y necesario
mantener el control del territorio santafecino.170
El 24 de marzo de 1815, como consecuencia de un movimiento popular, el Cabildo
designó gobernador provisorio a don Francisco Antonio Candioti, expulsó al entonces
teniente gobernador Díaz Vélez, declaró a Santa Fe independiente de la Intendencia de
Buenos Aires, y reivindicó la soberanía de la provincia.171
No obstante lo expuesto, puede considerarse que el proceso de establecimiento
.C
provincial santafesino concluyó definitivamente el 23 de julio de 1818. En efecto, en esa
oportunidad el comandante de armas, don Estanislao López, se proclamó a sí mismo
gobernador interino de la provincia, cuyos destinos rigió hasta el 15 de julio de 1838.172
El gobernador López, sancionó el 26 de agosto de 1819 un Reglamento Provisorio
DD
para el Gobierno y la Administración de la Provincia, que puso él mismo en vigencia "en
nombre del pueblo de Santa Fe". Esto constituye algo verdaderamente novedoso en la
historia de nuestro derecho público provincial, ya que los reglamentos provisorios
constitucionales dictados por las provincias argentinas durante la primera mitad del siglo
XIX, es decir, antes de la organización nacional, fueron en todos los casos sancionados por
LA
las respectivas legislaturas provinciales.

Por último, corresponde destacar que Buenos Aires, recién aceptó la autonomía de
Santa Fe en ocasión de la firma del Tratado del Pilar, el 23 de febrero de 1820, ya que este
pacto político entre las provincias de Buenos Aires, Entre Ríos y Santa Fe, implicaba
necesariamente el reconocimiento recíproco de la soberanía estadual.173
FI
5. - La disolución de la Intendencia de Cuyo. El nacimiento de nuevas

provincias: El día 9 de enero de 1820, estalló una revuelta en San Juan que concluyó con
la separación del cargo del teniente gobernador de la Rosa, declarando su separación de
Mendoza y asumiendo su propia soberanía. Si bien el gobernador intendente general
Luzuriaga, intentó en un primer momento sofocar esta asonada, no sólo desistió de esta

empresa, sino que terminó dimitiendo a su cargo para evitar lo que podía llegar a
convertirse en un baño de sangre. Con la separación de San Juan, aceptada por Mendoza,
quedaba de hecho rota la unidad de Cuyo y por ende disuelta la Intendencia.
5.1. - La provincia de San Juan: Como consecuencia de los hechos narrados
precedentemente, se labró un acta con fecha 1 de febrero de 1820, en donde se declaró que
San Juan sería independiente y soberana pero "unida en el modo más solemne a las demás
provincias federadas".
170
ZAVALÍA, Clodomiro. Op. cit., pag. 125.
171
172
GONZALEZ CALDERÓN, Juan A. Op. cit., pág. 22.
173
GÓMEZ, Hernán F. Op. cit, pag. 607 y 608.
69

Desde los primeros días de la vida autónoma de San Juan, desempeñó un rol
preponderante el doctor Salvador María del Carril, bajo cuyo gobierno se sancionó el 3 de
julio de 1825, la famosa "Carta de Mayo", un documento breve de apenas veintidós
artículos, que contiene una serie de principios básicos que hacen a la esencia misma del
estado de derecho, pero que en práctica no pasaron de ser más que nobles anhelos. Así, por
ejemplo, el artículo 4º garantizaba la libertad de pensamiento y sentimientos, otra
disposición consagraba a la religión Católica Apostólica Romana, como religión
dominante, la que se adopta voluntaria, espontánea y gustosamente. Por su parte, el
artículo 17 garantizaba que ningún ciudadano o extranjero, asociación del país o extraña a
OM
él, podría ser turbado en el ejercicio público de la religión que profesare. No obstante lo
expuesto, corresponde resaltar, que no existe en este documento disposición alguna que se
refiera a la organización del gobierno, ni a las atribuciones de los distintos poderes del
estado.174
5.2. - La provincia de San Luis: A comienzos de febrero de 1820, llegó a San Luis
la noticia de los sucesos ocurridos en San Juan y Mendoza. Un grupo de oficiales retirados,
.C
y de vecinos encabezados por Don Tomás Varas, pidieron un cabildo abierto que se realizó
el 15 de febrero de 1820, y que resolvió deponer al teniente gobernador Dupuy y demás
autoridades que le fueran adictas.
El mismo cabildo se reunió el día 26 de febrero, resolviendo sentar las bases de una
DD
nueva organización administrativa, la que se plasmó en un acta que contiene el primer
instrumento de gobierno que se dio la provincia de San Luis para iniciar su vida autónoma.
Una vez sancionado el 1 de marzo de 1820, se procedió a designar presidente del Cabildo
gobernador al doctor José Santos Ortiz, quedando desde ese día la provincia en pleno goce
y ejercicio de su gobierno autónomo e independiente.175
Transcurridos doce años de vida autónoma, la provincia de San Luis se encontraba
LA
quebrada moralmente, como así también empobrecida en su economía general. Habían

desfilado durante ese período mas de veinte gobernadores, que subían o descendían según
predominaran circunstancialmente, federales o unitarios, sin olvidar la invasión a la
provincia por parte del general chileno José Miguel Carreras. Como si ello no bastara por
sí solo para desmoralizar a la ciudadanía, eran permanentes las incursiones de los malones
FI
indígenas capitaneados por el temible cacique Yanquetruz.176

En medio de esta grave situación general, y bajo el gobierno interino de Don Mateo
Gómez, se sancionó el día 7 de enero de 1832 un “Reglamento Provisorio”, que si bien fue
un tosco ensayo constitucional, significó el primer esfuerzo hacia la organización
rudimentaria de los poderes del Estado, en una época en que el vendaval de las pasiones y

enconos desatados, impulsaba las naves de los gobiernos locales. 177 Esta norma tuvo
vigencia hasta la sanción de la Constitución de 1855.
6. - La provincia de Córdoba: Esta provincia desempeñó un papel muy
importante durante la vida colonial, constituyendo el centro más representativo de las
actividades culturales de la época, ya que en ella se erigió la primer universidad que
funcionó en lo que hoy es nuestro suelo patrio, la que data de comienzos del siglo XVII.
174
ZAVALÍA, Clodomiro. Op. cit., pags. 126 y 152.
175
176
PASTOR, Reynaldo A. “San Luis 1810-1832” en Historia de Nación Argentina por la Academia Nacional
de la Historia (Desde los Orígenes Hasta la Organización Definitiva en 1862), dirigida por Ricardo Levene,
Vol. X, Historia de las Provincias, límites interprovinciales y Territorios Nacionales, Buenos Aires, Imprenta
de la Universidad, 1942, pag. 325.
177
PASTOR, Reynaldo A., op. cit. Vol. X, pag. 330.
70

Durante el período hispano, la Intendencia de Córdoba del Tucumán comprendía
una gran extensión que llegaba hasta Cuyo, incluso el valle de La Rioja. Reducidos luego
sus límites territoriales, no perdió por ello el importante influjo político que siempre tuvo
en la vida argentina.
Producida la Revolución de Mayo, muchos de los acontecimientos significativos de
nuestra historia, tuvieron por escenario su territorio. Uno de los hombres más
representativos del naciente federalismo argentino, Juan Bautista Bustos, rigió los destinos
de Córdoba en las agitadas horas de la anarquía. Supo explotar las consecuencias del
alzamiento de Arequito178, si bien en provecho inmediato de sus ambiciones personales,
OM
también en beneficio de los destinos autónomos de la provincia.
Luego de producidos los hechos a que se alude precedentemente, Bustos se
apresuró a reunir una asamblea que declaró que la provincia era libre y soberana, sin
dependencia ni subordinación a otra, sin perder por ello de vista la aspiración común de la
unidad nacional.
El general Bustos permaneció nueve años al frente del gobierno, que fueron de
relativa tranquilidad dentro del marco general de la anarquía imperante.
.C
El sentimiento autonomista, muy arraigado en el pueblo cordobés, trasciende
claramente tanto de la letra como del espíritu del Reglamento Provisorio Constitucional,
sancionado el 30 de enero de 1821.179
DD
7. - La provincia de La Rioja: La antigua ciudad de La Rioja, dependía de la
Intendencia de Córdoba del Tucumán. En 1816 logró declarar su separación, pero una
disposición del Congreso de fecha 15 de diciembre de 1817, anuló esa resolución. Fue
recién luego de la caída de los poderes nacionales en 1820, que La Rioja asumió el rango
de provincia autónoma180, a la vez que era gobernada con el fuerte personalismo de Juan
Facundo Quiroga, lo que se evidencia en el hecho de que esta provincia junto a la de
LA
Santiago del Estero, dominada por Ibarra, fueron las únicas que omitieron dictar un
estatuto provisorio o reglamento constitucional.181
8.- La provincia de Catamarca: El 29 de enero de 1811 se creó la tenencia de
gobierno de la ciudad de Catamarca, quedando a cargo del Coronel Domingo Ortiz de
FI
Ocampo, con dependencia de Tucumán. En 1821, Catamarca había enviado diputados

tanto al Congreso Provincial de Tucumán, como al General de Córdoba. Esa situación fue
juzgada contradictoria por los integrantes del Cabildo, aunque en rigor no lo era. Todo ello
ocurría en el marco de la guerra entre Salta y Tucumán, y con la frecuente invasión de
fuerzas militares provenientes de otras provincias.182

En agosto de 1821 se produjo la separación de Catamarca, de acuerdo con lo

resuelto por el Cabildo, quien designó como primer gobernador a don Nicolás Avellaneda
y Tula, que contaba por entonces con 22 años de edad. En el acta labrada al efecto, puede
leerse que el pueblo de Catamarca de "facto" declarábase "tan libre y espontáneo como
todos los demás de la establecida Unión del Sur".
178
Producida el 5 de enero de 1820, consistió en una revuelta de varios oficiales del Ejército del Norte, cuyo
regreso a Buenos Aires había sido ordenado por el Director Supremo, para utilizarlo en la prevista guerra
contra las provincias del litoral. Conf. ROSA, José María. Op. cit. T. 3 Pág. 346.
179
180
Conf. ZORRAQUIN BECÚ, Ricardo. “Historia del Derecho Argentino” Ed. Perrot. Bs. As. 1976. T. II
Pág. 26.
181
182
SIERRA, Vicente Daniel. Op. Cit. T. VII. Pág. 225 y ss.
71

La provincia de Catamarca dictó su primer Reglamento Provisorio Constitucional el
11 de julio de 1823.183
9. La provincia de Tucumán: La provincia de Tucumán, fue creada por decreto
del 8 de octubre de 1814, separándola de la Intendencia de Salta del Tucumán. Comprendía
los territorios la actual provincia de aquél nombre, Santiago del Estero y Catamarca, siendo
su primer gobernador el general Hilarión de la Quintana.
En 1819 algunos oficiales del antiguo Ejército del Norte, encabezaron un
movimiento armado contra el gobernador Mota Botello, designando en su reemplazo a don
Bernabé Aráoz, quien contaba con gran simpatía popular. Fue el organizador de la llamada
OM
"República Federal de Tucumán", la que tuvo una vida efímera, ya que luego de
proclamada por un pequeño congreso con la participación de Catamarca y Tucumán,
Santiago del Estero se segregó rápidamente.184
Más allá de la breve existencia que tuvo esta república, resulta interesante
comentar, aunque sea brevemente, algunas de las instituciones creadas por su constitución,
la que fue sancionada el 18 de septiembre de 1820. Si bien el texto de la misma se ha
.C
extraviado, González Calderón asegura que la misma proclamaba la autonomía del estado,
dividido en tres provincias, dos de ellas administradas por gobernadores intendentes y la
tercera directamente por el presidente de la república. Asimismo, creaba una legislatura
elegida por el voto popular, electora a su vez de los tres funcionarios que ejercían las
DD
funciones ejecutivas. Organizaba la justicia creando dos cámaras, una de ellas, denominada
corte suprema, compuesta por tres ministros, uno de ellos regente y los otros dos jueces de
alzada, y un fiscal; la otra denominada corte primera, formada por dos ministros de
justicia, un fiel ejecutor, un juez de policía, un síndico procurador y un defensor de pobres,
menores y ausentes. La corte primera, además de sus funciones judiciales, tenía a su cargo
los servicios de orden municipal y la mayor parte de las atribuciones del viejo cabildo.
LA
Conservó de esta forma el carácter popular de la institución, a la cual reemplazaba y

actuaba como intermediario entre las altas autoridades y los vecinos de la provincia.
Esta fue en síntesis la organización política de la República Federal de Tucumán,
que pese a su denominación, en ningún momento negó el vínculo nacional que las ligaba
con sus provincias hermanas.185
FI
10. - La provincia de Santiago del Estero: Esta provincia nació a la vida

autónoma el 27 de abril de 1820 en que se segregó de la República de Tucumán. Ello no
ocurrió de un modo pacífico, antes bien, se hizo necesario el choque de las armas 186,
apareciendo por primera vez en escena Juan Felipe Ibarra. Triunfante éste sobre las fuerzas

tucumanas, se reunió el cabildo santiagueño y proclamó la independencia, a través de un

documento en el que se manifiesta, entre otras cosas, que "Declaramos por la presente
acta nuestra jurisdicción de Santiago del Estero uno de los territorios unidos de nuestra
Confederación del Río de la Plata", agregándose en otro párrafo "No reconocemos otra
soberanía ni superioridad sino la del Congreso de nuestros co-estados, que va a reunirse
para organizar nuestra federación".187
183
184
ZAVALÍA, Clodomiro. Op. cit., pag. 128. ZORRAQUÌN BECÚ, Ricardo. Op. cit. T II Pág. 191.
185
GONZALEZ CALDERÓN, Juan A. Op. cit., págs. 36, 37 y 38.
186
Se trata de la guerra entre Santiago del Estero y Tucumán, ocurrida en 1821, y en la que Santiago contó
con el apoyo de Salta, gobernada por Güemes. Conf. SIERRA, Vicente Daniel. Op. cit. T. VII Pág. 206 y ss.
187
72

11. - La provincia de Salta: Esta provincia fue creada por decreto de fecha 8 de
octubre de 1814, y estuvo originariamente compuesta por las ciudades de Salta, Jujuy,
Orán, Tarija y Santa María, teniendo por límite las jurisdicciones respectivas.
La primer carta fundamental que tuvo Salta, fue el Estatuto Provisorio sancionado
el 19 de diciembre de 1821.188
12. - La provincia de Jujuy: Esta provincia nació a la vida autónoma el 18 de
noviembre de 1834, por declaración "de su pueblo que había reasumido todos sus
derechos para discutir, resolver y decidir su suerte", pronunciando en consecuencia su
separación e "independencia política" de la capital de Salta. Sin embargo, Jujuy ya había
OM
manifestado repetidamente su vocación autonomista. En efecto, el Cabildo de Jujuy, el 19
de febrero de 1811 remitió una nota a la Junta Grande en la que reclamaba que la ciudad
“deve ser reputada como una pequeña República que se gobierna a sí misma” y su
diputado el presbítero Juan Ignacio Gorriti sostenía que todos los pueblos eran iguales y
debían entenderse directamente con el gobierno supremo sin dependencia ninguna de las
antiguas capitales de intendencia.189
.C
La Junta Legislativa de la provincia de Salta, manifestó su reconocimiento el 2 de
diciembre de 1834, lo que también hizo el gobierno presidido por don Juan Manuel de
Rosas, el 17 de septiembre de 1835.190
La primera carta fundamental que se dio la provincia de Jujuy, fue el Estatuto
DD
Provisorio dictado en noviembre de 1835.191
13.- Las Nuevas Provincias: En aplicación de lo dispuesto en el art. 13º de la
Constitución Nacional, el Estado Federal Argentino ha admitido nuevas provincias con
posterioridad al proceso de organización y al cierre del ciclo del Poder Constituyente
Originario, de 1853-1860. En efecto, al constituirse el Estado Federal lo componían las
LA
catorce provincias históricas, cuya formación y origen previo a la Revolución de Mayo

hemos analizado. El resto del actual territorio argentino lo constituían los llamados
“territorios nacionales”. Se trataba de vastas regiones poco pobladas, que no constituían
provincias, y por lo tanto carecían de autonomía. Eran gobernados por autoridades
designadas directamente por el gobierno federal, con el título de gobernadores del
FI
territorio. No elegían representantes al Senado de la Nación, ni tenían legislatura local,

aunque sí un régimen municipal para las poblaciones de cierta magnitud.
A partir de 1951 comenzó un proceso de convertir paulatinamente en provincias a
esos territorios. En ese año se dictó la Ley 14.037, publicada el 10 de agosto de 1951, que
convirtió en provincias a los hasta entonces territorios nacionales de La Pampa y Chaco,

los que adoptaron al convocarse a sus respectivas Convenciones Constituyentes los

nombres de “Provincia Eva Perón” en el caso de La Pampa, y “Provincia Presidente
Perón” el Chaco.
El 4 de enero de 1954 se publicó la Ley 14.294, que creó la Provincia de Misiones,
en el territorio del mismo nombre.
El 30 de junio de 1955, se publicó la Ley 14.408 que elevó a la categoría de
provincias a los hasta entonces territorios nacionales de Chubut, Formosa, Neuquén, Río
Negro, y Santa Cruz.
188
189
ZORRAQUÍN BECÚ, Ricardo. Op. cit. T. II Pág. 23 y 24.
190
GONZALEZ CALDERÓN, Juan A. Op. cit., pág. 33.
191
73

El proceso culmina el 15 de mayo de 1990, en que se publica la Ley 23.775,
creando la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur.
Cada nueva provincia se incorpora al estado federal con los mismos derechos y
prerrogativas que las provincias antes existentes, y adquiere el derecho de ser representada
en el Congreso de la Nación por tres senadores, y el número de diputados que le
corresponda por su población, dictarse su propia constitución y regirse por sus propias
autoridades y leyes en materias de su competencia.
IV.- LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.
OM
INTRODUCCIÓN.
La historia de la provincia de Buenos Aires, es en gran medida la historia del país,

ya que numerosos acontecimientos que la afectaron, tuvieron proyecciones de carácter
nacional.
.C
Tan cierto resulta lo antedicho, que la Revolución de Mayo, cuyos efectos
alcanzaron a todos los territorios del Virreinato del Río de la Plata, tuvo su origen en el
Cabildo de Buenos Aires.
Por tal motivo, dedicamos este capítulo al estudio pormenorizado del nacimiento y
DD
evolución histórica de esta provincia.
1.- PERÍODO COMPRENDIDO ENTRE 1810-1820.
La Primera Junta de gobierno, constituida el 25 de Mayo de 1810, fue sucedida el

18 de diciembre del mismo año por la Junta Grande, como consecuencia de la
LA
incorporación de los diputados de las restantes provincias que habían concurrido a Buenos
Aires para formar el Congreso.
El 23 de septiembre de 1811 se instaló el Primer Triunvirato que pasó a ejercer el
Poder Ejecutivo Nacional, mientras que la Junta Grande dio paso a la Junta Conservadora,
ejerciendo el Poder Legislativo.
FI
El 13 de enero de 1812 el Triunvirato resolvió crear un Gobierno Intendencia con

jurisdicción sobre toda la provincia, siendo designado el coronel Miguel de Azcuénaga
como gobernador intendente.192 Este Gobierno Intendencia se proyectó en el tiempo,
extendiéndose su duración hasta el 12 de febrero de 1820.

En lo que respecta a las autoridades nacionales, el Triunvirato fue sucedido por la

Asamblea Constituyente de 1813, que modificó la estructura del Poder Ejecutivo,
transformándolo de colegiado en unipersonal, estableciendo la figura del "Director
Supremo de las Provincias Unidas", designando como primer director a don Gervasio de
Posadas, quien fue sucedido por Alvear.
El 15 de abril de 1815, estalló una revolución en Buenos Aires que fue apoyada por
diferentes sectores del interior. El Cabildo decretó la caída de Alvear y la disolución de la
Asamblea, produciéndose la interrupción del gobierno nacional.
Frente a la acefalía producida, el Cabildo creó la Junta de Observación, la que debía
convocar a un Congreso Nacional. El 5 de mayo de 1815 la Junta de Observación dictó un
"Estatuto Provisional", con el fin de reglamentar con carácter provisorio el ejercicio de los
192
PEREIRA PINTO, Juan Carlos; DANIELIAN, Miguel y CREGO, Rubén E. “Constitución de la Provincia
de Buenos Aires” Pág. 139. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1982.
74

poderes públicos, nombrando como Director Supremo al general José Rondeau, y ante la
ausencia de éste que se encontraba en campaña con el Ejército del Norte, se designó
interinamente al coronel Ignacio Álvarez Thomas, quien a consecuencia de una
sublevación fue reemplazado por Antonio González Balcarce.
De acuerdo con lo establecido por el Estatuto Provisional, se convocó a elecciones
para el Congreso Nacional, que se reunió en Tucumán el 24 de marzo de 1816, declarando
la independencia el 9 de julio del mismo año.
Durante el gobierno del director Antonio González Balcarce se gestó un
movimiento provincialista, que tenía por objeto constituir un gobierno local dentro del
OM
régimen federal.
El Cabildo de Buenos Aires recibió, con fecha 16 de mayo de 1816, la noticia de
que el Congreso Nacional había designado Director Supremo a Juan Martín de Pueyrredón,
lo que precipitó que un grupo de vecinos se dirigiera al Gobernador Intendente de Buenos
Aires, reclamando que con la ciudad y la campaña se conformara una provincia autónoma.
Este movimiento federalista fue sofocado, lo que produjo que González Balcarce dejara el
gobierno, asumiendo Pueyrredón.
.C
El Congreso Nacional que había declarado la independencia, continuó sesionando y
en 1819 dictó una Constitución unitaria193 que mereció el rechazo de todas las provincias,
que evidenciaban un sentimiento autonomista.194
En atención a que durante el transcurso del año 1819 se había enrarecido el clima
DD
político, el director Pueyrredón ordenó al Ejército del Norte que se hallaba estacionado en
Córdoba que retornara a Buenos Aires, con el fin defender la ciudad frente a un inminente
ataque por parte de los caudillos de la Liga del Litoral. Belgrano que era el jefe de dicho
ejército, tenía su salud muy deteriorada como para cumplir personalmente tal directiva, por
lo que dispuso que el segundo jefe, general Francisco Fernández de la Cruz, cumpliera con
LA
la orden del Directorio. Así lo hizo, pero cuando el ejército se encontraba en la posta de
Arequito, los generales Bustos e Ibarra se sublevaron retornando con el ejército a Córdoba.
Ante esta situación Pueyrredón renunció, siendo reemplazado interinamente por el general
José Rondeau.
Ante le avance de los caudillos López, de Santa Fe y Ramírez de Entre Ríos,
FI
Rondeau logró formar un ejército de 2.000 hombres y salió al encuentro de los mismos,
siendo derrotado en la batalla de Cepeda del 1 de febrero de 1820.195 El triunfo de los
caudillos del litoral, produjo la caída de la autoridad nacional, Directorio y Congreso, y el
comienzo de la llamada anarquía del año XX.

2.- LA ANARQUÍA DE 1820. EL NACIMIENTO DE LA PROVINCIA DE BUENOS

AIRES.
193
En verdad la Constitución de 1819, no establecía con claridad la forma de gobierno que adoptaba, por lo
que se amoldaba perfectamente a un régimen monárquico.
194
Buenos Aires, 1996, pags. 21 y 22.
195
“...El general Rondeau, como tantas veces lo había ya probado, era de tan escasa fantasía y de un espíritu
tan lento, que no sabía prever los movimientos, ni combinar aquellos golpes de vista con que un general debe
preparar y desenvolver sus planes. Sin criterio para comprender lo que exigía el supremo mando militar, se
limitaba en sus malhadadas campañas a marchar hasta donde el enemigo lo detenía. Otro hombre, en su
caso, habría operado en retirada hasta respaldarse en un centro firme, para reaccionar desde allí cuando el
empuje del enemigo hubiera venido a quebrarse en la solidez de la resistencia...” LOPEZ, Vicente Fidel. Op.
cit. T. VIII Pág. 76 y 77.
75

Ante la caducidad de las autoridades nacionales, el 11 de febrero de 1820 el
Cabildo asumió el mando de la ciudad y la campaña, constituyéndose en “Cabildo-
Gobernador”, y nació así la Provincia de Buenos Aires, como entidad autónoma. A los
efectos de elegir gobernador definitivo, y para eludir la elección popular que hubiera
consagrado sin lugar a dudas al General Miguel Estanislao Soler, se convocó a "Cabildo
Abierto" para el día 16 de febrero. Asistieron al Cabildo Abierto 184 vecinos principales,
los que se dieron el ancho nombre de “pueblo de Buenos Aires” 196 y designaron 12
delegados de la Junta de Representantes, en representación exclusivamente de la ciudad, y
a la espera de que la campaña hiciera lo propio, la que el 17 de febrero eligió a Manuel de
OM
Sarratea gobernador provisional de la provincia, quien asumió al día siguiente, es decir, el
18 de febrero, por lo que por un día lo sustituyó el Alcalde de Primer Voto, don Juan Pedro
Aguirre.
El 23 de febrero de 1820, se reunieron en la Capilla del Pilar los gobernadores
Sarratea, de Buenos Aires; Ramírez, de Entre Ríos y López, de Santa Fe, y firmaron un
tratado que constituye un hito fundamental en la historia constitucional de nuestro país, ya
que es el primero de los pactos preexistentes a los que alude el Preámbulo de la
febrero.
.C
Constitución Nacional. Esta convención fue ratificada por la Junta Provincial el 24 de
Los términos del Tratado del Pilar produjeron una reacción en Buenos Aires, ya que
se lo consideró como una rendición incondicional, por tal motivo un grupo de vecinos
DD
depuso a Sarratea de su cargo el día 6 de marzo de 1820, designándose a Juan Ramón
Balcarce como gobernador, aunque por pocos días, ya que el 11 de marzo Sarratea fue
repuesto en el cargo gracias a la intervención del caudillo entrerriano, Francisco Ramírez.
En lo que respecta a la Junta de Representantes, que se hallaba constituida
únicamente por diputados de la ciudad, la misma se disolvió el 5 de marzo. Por tal motivo
LA
el 6 de abril de 1820, Sarratea publicó un bando por el que se convocaba a elecciones para
el 20 de abril de ese mismo año, con el objeto de conformar una Sala de Representantes
con miembros de la ciudad y de la campaña.
De acuerdo con lo dispuesto, se eligieron doce diputados por la ciudad y doce por la
campaña, los que celebraron su primera reunión el 30 de abril de 1820, siendo dable
FI
destacar que el 30 de mayo de ese año la Junta de Representantes sancionó el primer

Reglamento Constitucional de la provincia de Buenos Aires, que más allá de las
imperfecciones propias de la época, marca el comienzo del proceso de institucionalización
provincial.
El gobernador Sarratea fue depuesto el 2 de mayo de 1820, siendo designado en su

reemplazo Ildefonso Ramos Mejía197, quien renunció el 20 de junio de 1820, recayendo el

gobierno en el Cabildo. Ese día 20 de junio es conocido como el día de los tres
gobernadores, ya que a Ramos Mejía y el Cabildo cabe sumar al general Soler que el 16 de
junio fue proclamado gobernador por la caballería de la campaña.
El 23 de junio de 1820 el general Soler se hizo cargo del gobierno, dirigiendo de
inmediato sus fuerzas para repeler la invasión de López que estaba aliado con Alvear y
196
ROSA, José María. Op. cit. T. 3 Pág. 258 y ss. Pereira Pinto, Danielian y Crego opinan, en cambio que
asistieron 222 vecinos. Op. cit. Pág. 140. Vicente Daniel Sierra, por su parte, opina que fueron 182 los
asistentes. Op. cit. T. VII Pág. 56.
197
“Ildefonso Ramos Mexía fue elegido gobernador porque carecía de títulos para serlo. No tenía antecedente
alguno para el cargo, pero eso mismo hizo que tampoco lo tuviera para ser combatido. Sometido a la Junta
de Representantes, y, personalmente, de carácter pusilánime, su actuación careció de autoridad y por lo
mismo de trascendencia...” SIERRA, Vicente Daniel. Op. cit. T. VII Pág. 103.
76

también con Carreras. El 28 de junio de 1820, Soler fue derrotado en la Cañada de la Cruz
y el 30 de junio renunció como gobernador.
Frente a estos acontecimientos los representantes de la campaña se reunieron el 1
de julio de 1820 en Luján y eligieron a Alvear como gobernador de la provincia, mientras
que el 4 de julio, los diputados de la ciudad elegían para ese cargo a Dorrego. Como este
último debía salir de la ciudad para organizar las fuerzas militares de Buenos Aires y
combatir con ellas, se nombró gobernador sustituto a Marcos Balcarce quien asumió el 18
de julio y cesó el 26 de septiembre de 1820.
El coronel Dorrego enfrentó al ejército de López, Carreras y Alvear el 2 de agosto
OM
de 1820 en la ciudad de San Nicolás y los derrotó, al igual que diez días después en las
márgenes del Arroyo Pavón; no obstante ello, López pudo reorganizar sus fuerzas y el día
2 de septiembre de 1820 batió a Dorrego en el campo de Gamonal.
El 26 de septiembre de 1820, la Junta de Representantes, designó como gobernador
interino a Martín Rodríguez quien sucedió a Marcos Balcarce.198
3. - EL GOBIERNO DE MARTÍN RODRÍGUEZ (26-09-1820 AL 02-04-1824).
.C
Dado que la administración de Martín Rodríguez, fue particularmente significativa
en cuanto a decisiones de tipo político institucional, acertadas en unos casos y no tan
felices en otros, reformas administrativas, económicas, educativas, etc.; que en definitiva
DD
terminaron proyectándose sobre otras provincias y sirvieron de base para la posterior
organización del país, estimamos prudente tratar su gestión de gobierno en un acápite
específico.
a) Acción política: Pacificada la ciudad, Martín Rodríguez, decidió buscar la paz
con las demás provincias, firmando con la de Santa Fe el Tratado de Benegas, el 24 de
LA
noviembre de 1820, donde además de convenirse la armonía y la paz entre ambos estados,
se promovía la realización de un Congreso en la provincia de Córdoba, que tendría por
finalidad organizar institucionalmente al país.
El 13 de diciembre de 1820 se eligieron a los cuatro representantes de Buenos Aires
y desde el 27 de enero al 9 de febrero de 1821 se discutieron los poderes de los diputados,
FI
ya que existían serias controversias vinculadas con el tema relativo a la capital de la

república. A partir de entonces se van produciendo una serie de acontecimientos que
retardaron la reunión del Congreso, complicándose aún más la cuestión cuando Bernardino
Rivadavia reemplazó a De Luca como ministro de gobierno de Martín Rodríguez.
En una reunión de la Junta de Representantes realizada el 6 de agosto de 1821,

Rivadavia expuso sus ideas contrarias al Congreso de Córdoba. En una reunión posterior
presentó una minuta en la cual se restringían sensiblemente los poderes de los diputados de
Buenos Aires y otra por la cual los instruía a suspender la apertura del Congreso; hasta que
finalmente el 24 de noviembre de 1821, se revocaron los poderes a los cuatro diputados.
El caudillo cordobés Bustos, insistió ante las otras provincias para la realización del
Congreso, y el 31 de octubre de 1821, los diputados de La Rioja, Tucumán, Córdoba,
Santiago del Estero, San Luis, Salta, Santa Fe, Mendoza y San Juan, comunicaron a
Buenos Aires que el Congreso se iba a instalar el 4 de noviembre de 1821.
Pese a la generosa espera de las demás provincias, los representantes de Buenos
Aires se retiraron del Congreso, malográndose de esta forma los trabajos preparatorios de
más de un año que había insumido el proyectado Congreso.199
198
CUELI, Hugo Oscar. Op. cit., pags. 22, 23 y 24.
199
CUELI, Hugo Oscar. Op. cit., pag. 25.
77

Ente el 15 y el 25 de enero de 1822, se firmó entre Buenos Aires, Santa Fe, Entre
Ríos y Corrientes el Tratado de Cuadrilátero, en donde se expresó de un modo muy
elocuente, el concepto que le merecía el Congreso de Córdoba a las provincias signatarias
del mismo, por lo que estimamos conveniente transcribir textualmente la cláusula 13º):
"No considerando útil al estado de indigencia y devastación en que están envueltas las
provincias de Santa Fe, Entre Ríos y Corrientes por dilatadas guerras civiles que han
soportado a costa de sangre, desembolsos, ruinas y sacrificios de todo género, su
concurrencia al diminuto Congreso reunido en Córdoba, menos conveniente a las
circunstancias presentes nacionales, y al de separarse la de Buenos Aires, única en
OM
regular aptitud respectiva para sostener los enormes gastos de un Congreso, sus empresas
marciales y en sostén de su naciente autoridad, quedan mutuamente ligadas a seguir la
marcha política adoptada por aquella en el punto de no entrar en Congreso por ahora, sin
previamente arreglarse, debiendo, en consecuencia, la de Santa Fe retirar su diputado de
Córdoba".
En otro orden de cosas, con fecha 24 de diciembre de 1821, se sancionó la Ley Nº
124, por la que se suprimieron los Cabildos, encomendándose las funciones judiciales de
.C
éstos a otros órganos, naciendo un nuevo sistema judicial dentro del cual se creaban cinco
juzgados de primera instancia (dos en la capital y tres en la campaña); se organizaba el
ministerio público, estableciéndose además juzgados de paz en todas las Parroquias de la
campaña.200
DD
Por último, y siempre vinculado con la acción política, el 23 de diciembre de 1823
se sancionó una ley por la cual se regulaba la elección del gobernador.
b) Acción Institucional: Se creó la Contaduría y la Tesorería provincial, como así
también el Tribunal de Cuentas. Asimismo, el 6 de septiembre de 1822 se fundó el Banco
de la Provincia de Buenos Aires, siendo dable destacar que además de ser preexistente a la
LA
nación, fue el primer banco del país.

c) Acción Educativa: La acción educativa del gobierno de Martín Rodríguez fue
muy vasta y escapa al contenido de este trabajo, por lo que nos vamos a centrar en la
fundación de la Universidad de Buenos Aires, primer universidad argentina establecida
FI
durante los gobiernos patrios, ya que la de Córdoba se instaló a comienzos del siglo XVII,
durante el período hispano.
El proyecto de establecer una universidad en la ciudad de Buenos Aires se remonta
a los tiempos del virrey Vértiz, quien pensaba financiarla con las rentas producidas por los
bienes que habían pertenecido a la Compañía de Jesús, pero tal iniciativa nunca llegó a

materializarse
Posteriormente, el monarca español dictó la Real Cédula de 1799 por la cual se
creaba una universidad en Buenos Aires, pero dicha disposición legislativa tampoco logró
plasmarse en los hechos.
Fue recién con los gobiernos patrios cuando comenzó a adquirir forma esta idea,
siendo dable destacar que en 1819 el Director Supremo de las Provincias Unidas del Río de
la Plata, don Juan Martín de Pueyrredón, propuso al Congreso la creación de una
universidad. Este proyecto fue aprobado, previo estudio de una comisión que en su
dictamen destacó que no era posible dilatar más la fundación de un "establecimiento útil al
país y tan deseado por los habitantes". Pero los acontecimientos políticos y la anarquía
imperante, que precipitaron la caída del Directorio y del Congreso, impidieron que la
fundación pudiera realizarse.
200
78

El viejo anhelo sólo pudo concretarse durante la administración que presidió el
general Martín Rodríguez. En efecto, por decreto de fecha 16 de febrero de 1821, el
presbítero Antonio Sáenz fue designado como comisionado para establecer un estudio
general, con amplias facultades para proceder a la organización de los departamentos que
integrarían dicha casa de estudios. Para convertir en realidad el proyecto tantas veces
postergado, se convino la transferencia al nuevo establecimiento de las aulas de
matemáticas, pilotaje, comercio, inglés, francés y dibujo, acordándose asimismo, que se
reconocerían como catedráticos de la universidad a los profesores del Instituto Médico.
Poco después, Sáenz redactó el proyecto de organización de los departamentos y solicitó al
OM
gobierno que procediera a designar a los prefectos que habrían de presidirlos.
El 9 de agosto de 1821 se dictó el decreto de erección de la Universidad de Buenos
Aires, suscripto por el gobernador Martín Rodríguez y su ministro de gobierno Bernardino
Rivadavia, designándose como rector al presbítero Antonio Sáenz. El 12 de agosto de
1821, se efectuó la inauguración solemne de la universidad.
La misma comenzó a funcionar el 8 de febrero de 1822 y estaba compuesta por seis
departamentos, a saber:


.C
Primeras Letras: que agrupaba a veintidós escuelas elementales
Estudios Preparatorios: constituido por cátedras de latín, francés, filosofía, física,
matemáticas y economía política.
DD
 Ciencias Exactas: comprendía cátedras de dibujo y geometría descriptiva.
 Jurisprudencia: integrado por las cátedras de derecho natural, de gentes y derecho
civil.
 Medicina: integrado por tres cátedras: a) Instituciones médicas, b) Instituciones
LA
quirúrgicas, y c) Clínica médica y quirúrgica.

 Ciencias Sagradas: abarcaba cátedras de escritura, dogma y cánones.
Fundamental en la organización de la Universidad, fue concebirla como promotora
de un sistema general de educación pública, que abarcaba todos los niveles de la
FI
enseñanza.
La consagración del profesorado universitario a la ciencia y a la cátedra fue una
preocupación de Rivadavia. Reaccionando contra el método de enseñanza tradicional, que
reducía la actuación del profesor al dictado o comentario de un texto, estableció en marzo

de 1823 que cada profesor debía preparar para su publicación las lecciones de su curso.
Esta medida originó un movimiento bibliográfico didáctico que, iniciado en 1823, continuó
hasta 1827. Gracias a él han llegado hasta nosotros cursos dictados por Avelino Díaz,
Pedro Somellera, entre otros, y en forma fragmentada los del doctor Antonio Sáenz, lo que
nos permite apreciar tanto el nivel alcanzado por la ciencia en ese momento, como el
aporte de la universidad a la investigación científica.201
4. - PERÍODO COMPRENDIDO ENTRE 1824-1829.

El 2 de abril de 1824, fue elegido gobernador el general Juan Gregorio de Las
Heras, quien sucedió a Martín Rodríguez.
201
SOLARI, Manuel Horacio, "Historia de la Educación Argentina", Ed. Paidós, Buenos Aires, 1983, pags.
77, 78 y 79.
79

Ante el fracaso del Congreso de Córdoba, al que ya nos hemos referido, y a
instancias de Buenos Aires, se reunió en esta ciudad un Congreso General Constituyente al
que concurrieron los representantes de las demás provincias.
El 23 de enero de 1825, el Congreso dictó la Ley Fundamental en la cual se dispuso
que las provincias se regirían por sus propias instituciones hasta que se sancionara la
Constitución Nacional, encargándose al gobierno de Buenos Aires el Poder Ejecutivo
Nacional, mientras éste no fuera creado por el Congreso.
El 6 de febrero de 1826, se constituyó el Poder Ejecutivo Nacional, eligiéndose a
Bernardino Rivadavia presidente de la república, en momentos en que el país se hallaba en
OM
guerra con Brasil, la que se había declarado el 1 de diciembre de 1825.
El 9 de febrero de 1826, Rivadavia envió al Congreso un proyecto de ley
declarando a Buenos Aires capital de la república y disponiendo la organización de una
nueva provincia con el resto del territorio, la que fue sancionada el 4 de marzo de 1826.
El día 12 de septiembre de 1826, se envió un nuevo proyecto de ley que dividía en
dos provincias la parte de Buenos Aires que no había sido federalizada, lo que produjo la
reacción de los estancieros.
.C
Continuando en el ejercicio de sus funciones, el 19 de julio de 1826, el Congreso
sancionó una constitución unitaria que mereció la reprobación de las restantes provincias
argentinas. El clima de oposición a Rivadavia se agudizó con la firma del Tratado de Paz
con Brasil, que estableció que la Banda Oriental constituiría una provincia dependiente del
DD
Imperio.
En medio de estos acontecimientos, Rivadavia presentó la renuncia a su cargo, la
que fue aceptada el 30 de junio de 1827. El 5 de julio de ese año el Congreso designó
presidente a Vicente López y Planes quien convocó a elección de diputados para el día 11
de agosto de 1827, con el fin de reinstalar la Junta de Representantes, la que el 12 de
LA
agosto de 1827 eligió gobernador a Manuel Dorrego.

El 5 de septiembre de 1828 se firmó el tratado de paz con Brasil, reconociendo la
independencia de la Banda Oriental, lo que produjo una reacción de los militares que
habían combatido en la guerra.
El 1 de diciembre de 1828 Lavalle, que retornaba con sus fuerzas de Brasil, se
FI
apoderó de la ciudad de Buenos Aires, alcanzando a Dorrego en Navarro, el que fue

fusilado por órdenes de aquél, instigado por los unitarios de la ciudad.
Estos hechos precipitaron la reacción de Juan Manuel de Rosas, quien junto a las
tropas de López de Santa Fe, derrotaron a Lavalle en el Puente de Márquez, tras lo cual
firmaron los Tratados de Cañuelas y Barracas los días 24 de junio y 24 de agosto de 1829,

respectivamente.
El 8 de diciembre de 1829, Juan Manuel de Rosas fue elegido gobernador, con
facultades extraordinarias otorgadas por la Sala de Representantes.202
5. - EL PRIMER GOBIERNO DE JUAN MANUEL DE ROSAS (1829-1832).

En razón de que el país carecía de una constitución política que organizara los
poderes del estado, el 4 de enero de 1831, se firmó el Pacto Federal que suscribieron
inicialmente las provincia de Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos y al que luego
adhirieron las restantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12º) del mismo, el
que textualmente establecía: "Cualquier provincia de la República que quiera entrar en la
Liga que forman las litorales será admitida con arreglo a lo que establece la segunda base
202
CUELI, Hugo Oscar. Op. cit., pags. 26 y 27.
80

del artículo primero de la citada convención preliminar celebrada en Santa fe a veintitrés
de febrero del precedente año, ejecutándose este acto con el expreso y unánime
consentimiento de cada una de las demás provincias federadas".
En los hechos, éste pacto fue una verdadera Constitución de la Confederación
Argentina203, lo que así reconoció expresamente la cláusula 1ª del Acuerdo de San Nicolás,
que lo declaró Ley Fundamental de la República.
En otro orden de cosas, el gobernador Rosas reclamaba los medios para acabar de
poblar la frontera, propiciando una expedición contra los indios enemigos, que despejara
los campos hasta el Río Negro de Patagones, dejando segura la línea de frontera.
OM
Fundamentaba su pedido, en que las estancias seguían avanzando hacia el sudeste, sur y
sudoeste, hasta las Sierras de Volcán y el Arroyo Tapalqué, y por el oeste hasta los fuertes
Mayo y Federación (actual ciudad de Junín).204
El 12 de diciembre de 1832, Rosas presentó la renuncia al cargo de gobernador,
siendo reemplazado por Balcarce.
6.- PERÍODO COMPRENDIDO ENTRE 1833-1835. LA CONQUISTA DEL
.C
DESIERTO.
Logrados los recursos, y articulando Buenos Aires los esfuerzos con las provincias
del interior, se cumplió entre 1833 y 1834 la Campaña del Desierto en base al movimiento
DD
de tres columnas paralelas. Previamente se aumentó la guarnición de Bahía Blanca y
Carmen de Patagones, sobre el Atlántico, para que no sufriesen el contragolpe de la
presión, que en todo el frente norte, iría a hacerse sobre las tribus.
Luego de varios cambios de planes, se decidió atacar a los indios en tres divisiones:
la primera llamada de la derecha, al mando de José Félix Aldao, con unos 800 cuyanos que
partieron del sur de Mendoza; la segunda, división del centro, a las órdenes de José Ruiz
LA
Huidobro, con unos mil hombres, provenientes de la División de Los Andes y tropas de
Córdoba y La Rioja; la tercera era la división de la izquierda, al mando de Juan Manuel de
Rosas, que partió de Tandil, y pasó por la actual Bahía Blanca, avanzando hasta el río
Colorado, mientras que el general don Angel Pacheco, se separaba con una partida que
llegaba al río Negro y a la isla Choele-Choel.205 Juan Facundo Quiroga ejercía, en tanto,
FI
una supuesta Comandancia en Jefe, desde la Frontera.

La división de Aldao, a pesar de contrastes iniciales, recuperó gran número de
haciendas y cautivos, y la del centro, por fuertes diferencias entre su jefe Ruiz Huidobro y
el gobernador de Córdoba Francisco Reynafé, decidió replegarse sin juntarse nunca con la

de Aldao como era el plan original. Las tres divisiones debían encontrarse, pero diversas
circunstancias lo impidieron. Desórdenes alarmantes llamaron a Rosas a Buenos Aires. El
peso de la campaña militar recayó sobre la división de la izquierda, comandada por Rosas,
que logró escarmentar a los indios más belicosos, recuperar vastos territorios y eliminar el
“camino de los chilenos” ruta de uso por los contrabandistas de ganado que, robado en las
haciendas argentinas cruzaba la cordillera a la altura del Neuquén, por entonces llamado
“las manzanas”, para ser vendido en Chile, principal motivo económico de la campaña.206
203
“...Hay un tratado provincial que ha dejado de serlo por la adhesión que han dado a él todas las provincias,
convirtiéndose en ley fundamental de la República: es el tratado celebrado en Santa Fe el 4 de enero de
1831...” ALBERDI, Juan Bautista, “Derecho Público Provincial Argentino”. Ed. Ciudad Argentina. Buenos
Aires. 1998, pág. 48.
204
205
ROSA, José María. Op. cit. T. 4 Pág. 178 y ss. SIERRA, Vicente Daniel. Op. cit. T. VIII pág. 252 y ss.
206
ROSA, José María. Op. cit. T. 4 Pág. 176 y 185.
81

Sin embargo, no concluyó con los malones de los indios, ya que diversas agrupaciones de
diferentes etnias, mantenían el estado de alarma y obligaban a operaciones represivas de
golpes de mano.207 No obstante lo expuesto, fue evidente el fortalecimiento de la frontera
sur y el avance territorial logrado, aunque no pudiera considerarse definitivamente
consolidado.208 La operación militar propiamente dicha, por otra parte, se complementó
con una activa política de acuerdos y alianzas con muchos jefes indios que se mantuvo
hasta Caseros.209
Volviendo al tema político, el 11 de octubre de 1833 se produjo la Revolución de
los Restauradores y el 3 de noviembre de ese año, la Sala de Representantes exoneró a
OM
Balcarce, eligiendo como gobernador a Juan José Viamonte, el día 4 de noviembre de
1833. Ante la renuncia de éste último, producida el 5 de julio de 1834, se decidió que se
hiciera cargo del Poder Ejecutivo provincial, el presidente de la Legislatura, don Manuel
Vicente Maza, quien ejerció funciones hasta el 7 de marzo de 1835, en que nuevamente se
eligió a Rosas como gobernador, para ejercer su segundo gobierno, por el término de
cinco años.
.C
7. - PERÍODO COMPRENDIDO ENTRE 1835-1852.
Este nuevo período fue sucedido por otros dos más, y al concluir el cuarto período
de gobierno, Rosas presentó la renuncia a su cargo, la que no fue aceptada por la
DD
Legislatura de Buenos Aires, por lo que continúo por un quinto período de gobierno.
Durante todo esta época, los territorios argentinos constituyeron una confederación,
manifestándose el estado nacional, casi exclusivamente en el manejo de las relaciones
exteriores, que se habían puesto a cargo de Rosas.
No encontrándose constituida de iure la Nación Argentina, Rosas fue en cierto
modo un jefe de facto de nuestros territorios, siendo permanentes los pronunciamientos de
LA
las legislaturas provinciales, en el sentido de confirmar el manejo de las relaciones

exteriores que le habían encomendado. Hasta de denominación oficial de la Argentina se
debe a Rosas, ya que a partir de su gobierno comenzó a usarse en reemplazo del tradicional
de Provincias Unidas.210
FI
207
GÓMEZ, Hernán F. Op. cit, pags. 616 y 617.
208
“A principios de 1834, Rozas regresó con su división a Napostá, dejando guarniciones en la isla de
Choele-Choel, en su cuartel general del río Colorado, en la margen del río Negro y en los puntos donde antes

estableció fortines. Entonces le fue dado todavía operar con éxito sobre los indios que no estaban reducidos.
Se recordará que cuando se internó en el desierto celebró tratados de paz con los indios borogas que quedaron
en Salinas. Pero éstos habían seguido robando y asolando el territorio sin que nadie pudiese contenerlos. A
su regreso, Rozas les intimó la entrega de los cautivos y de las haciendas que retenían. No solo se negaron a
ello, entregándole al coronel Corvalán un número reducido de cautivos, sino que asaltaron y exterminaron
una partida del ejército. Rozas dirigió sobre ellos algunos escuadrones veteranos y un regimiento de
Blandengues que guarnecía la Fortaleza Argentina (Bahía Blanca) y éstos destruyeron a los borogas, matando
cerca de mil indios, rescatando todos los cautivos y todo el ganado robado. Así acabó la única indiada que
quedaba en el desierto; pues los tehuelches se habían establecido con sus familias cerca de las poblaciones de
reciente creación, y los pampas de Catriel y de Cachul estaban en un todo sometidos...” SALDÍAS, Adolfo.
“Historia de la Confederación Argentina”. Ed. Eudeba. Bs. As. 1973. T. 1 Pág. 295.
209
O´DONNELL, MARIO. “Juan Manuel de Rosas”. Ed. Planeta. Bs. As. 2001. Pág. 74 y 75. ROSA, JOSE
MARIA. Op. cit. T. 8 Pág. 119-121.
210
“Nuestra historia oficial no deja de recordar a aquel mediocre vate de la Conquista española, Martín del
Barco Centenera, como el primero que en 1602 versificó la palabra ‘argentina’ para designar los territorios
del virreinato del Río de la Plata. Pero aún falta el reconocimiento de que fue don Juan Manuel, consecuente
con su pasión por la organización nacional, quien ordenó la utilización formal de los términos
82

El 1 de mayo de 1851, el gobernador de la provincia de Entre Ríos, general don
Justo José de Urquiza, hizo público el pronunciamiento por el cual reasumía el ejercicio de
las relaciones exteriores de su provincia, poniendo de este modo en movimiento su lucha
contra Rosas, para lo cual suscribió una alianza ofensiva y defensiva con el Imperio del
Brasil y la República Oriental del Uruguay. 211
Este pronunciamiento de Urquiza, sólo fue apoyado por el gobernador de
Corrientes, general don Benjamín Virasoro, ya que las restantes provincias le renovaron
sus votos al gobernador de Buenos Aires. Ello no detuvo los planes de Urquiza, quien
logró organizar un poderoso ejército internacional, que derrotó a Rosas en la batalla de
OM
Caseros el 3 de febrero de 1852, quien abandonó el gobierno y huyó del país, exiliándose
en Inglaterra.
Se abrió así, un período que se conoce en la historia argentina como "Organización
Nacional" que permitió, luego de muchos años de frustraciones estructurar en forma
definitiva al país.212
8.- LAS BASES DE LA ORGANIZACIÓN NACIONAL. EL ACUERDO DE SAN
.C
NICOLÁS. SU RECHAZO POR PARTE DE LA PROVINCIA DE BUENOS
AIRES.
Luego de la batalla de Caseros, ya hemos visto como Urquiza nombró gobernador
DD
interino de la provincia de Buenos Aires, al doctor Vicente López.
El 11 de abril de 1852, se realizaron comicios en la ciudad de Buenos Aires, con el
fin de formar una Legislatura para la misma.
Así las cosas, en la sesión del 13 de mayo de 1852, se eligió gobernador a al doctor
Vicente López, cesando de esta forma la designación interina que había hecho Urquiza,
ante la imperiosa necesidad de ocupar el Poder Ejecutivo provincial luego del
LA
derrocamiento de Rosas.
Mientras esto ocurría, en forma paralela se venía encarando la organización
nacional, bajo la dirección de Urquiza, quien junto a los gobernadores de Buenos Aires,
Corrientes y un Ministro de Santa Fe, sin poderes suficientes, suscribió el 6 de abril de
1852, el Protocolo de Palermo, donde se convino confiar el manejo de las relaciones
FI
exteriores de la Confederación al general Urquiza, hasta que una vez reunido el Congreso
Nacional, se estableciera en forma definitiva el poder al que le competiría el ejercicio de
este cargo. Asimismo, acordaron que cada uno de los gobiernos signatarios del Tratado de
4 de enero de 1831, debía proceder de inmediato al nombramiento de un plenipotenciario,

quien tendría que concurrir a formar la Comisión Representativa de los Gobiernos, a

efectos de cumplir con lo estipulado en el artículo 16º del mismo, es decir, convocar a un
Congreso General Federativo, que organizara al país bajo la forma de gobierno federal. Ya
hemos visto el error jurídico contenido al pretender resucitar la Comisión legalmente
abrogada.
‘Confederación Argentina’ en el encabezamiento de los textos oficiales. Fue ese el formal bautismo de
nuestra patria...” O’DONNELL, Mario. Op: cit. Pág. 111.
211
Es el Tratado suscripto el 21 de noviembre de 1851 por Diógenes José de Urquiza (hijo de Justo José) en
representación de los gobiernos de Entre Ríos y Corrientes, los que técnicamente se habían declarado
independientes al firmar un tratado internacional, con Herrera y Obes por la República Oriental y Carreiro
Leâo por el Imperio. Por este acuerdo, el Brasil financió la guerra contra Rosas. Conf. SIERRA, Vicente
Daniel. Op. cit. T. IX pág. 593 y ss.
212
83

Con el antecedente citado precedentemente, se celebró el día 31 de mayo de 1852,
el Acuerdo de San Nicolás con representantes de las distintas provincias, estando
representada la de Buenos Aires en la persona de su gobernador, don Vicente López.
En la inteligencia de que este acuerdo contenía disposiciones que afectaban los
intereses de la provincia de Buenos Aires, con fecha 12 de junio de 1852, la Sala de
Representantes, votó una resolución en la que se establecía "que el Poder Ejecutivo no
cumpliría ni ejecutaría órdenes que emanen.....del Tratado de San Nicolás hasta que él
haya obtenido la sanción del Poder Legislativo en la forma que prescriben las leyes de la
provincia." 213
OM
El 14 de junio de 1852 el gobernador Vicente López, que había regresado a Buenos
Aires y reasumido sus funciones, envió con la firma de sus ministros una nota, por la cual
daba cuenta a la Sala de Representantes del acuerdo celebrado en San Nicolás.
En forma inmediata comenzó a discutirse el convenio, en el seno del órgano
legislativo, en medio de un clima de gran efervescencia política.
Como consecuencia del cariz que iban tomando los acontecimientos, y ante la firme
oposición al proyecto que se advertía en la Sala de Representantes 214, el gobernador
.C
Vicente López presento la renuncia al cargo, la que fue aceptada el 23 de junio de 1852.
Advertido Urquiza de la situación planteada, procedió a asumir en forma provisoria
el gobierno de la provincia y a disolver la Sala de Representantes, deteniendo a varios de
sus miembros.
DD
Asimismo, procedió a restituir a Vicente López en su cargo, y ante la renuncia de
éste, Urquiza asumió el gobierno asistido por un Consejo de Estado compuesto por
miembros que él mismo designó.
En el mes de septiembre de 1852, Urquiza se ausentó de Buenos Aires,
dirigiéndose a Santa Fe para preparar el Congreso Constituyente.
LA
Durante su ausencia los generales Pirán y Madariaga realizaron un movimiento

revolucionario y la Sala de Representantes que había sido disuelta se reunió el 11 de
septiembre de 1852, asumiendo el general Pinto la titularidad del Poder Ejecutivo
provincial.
El general Urquiza luego de intentar un ataque a Buenos Aires, a efectos de hacer
FI
cumplir el Acuerdo de San Nicolás, desistió de esta idea, naciendo de esta forma un doble
proceso de organización, ya que por una parte la Confederación comenzó a elaborar la
Constitución Nacional, a través del Congreso Constituyente reunido en Santa Fe, mientras
que por la otra, la provincia de Buenos Aires, comenzó a deliberar sobre la necesidad de
darse su propia Constitución, como un solo Estado, sobre la base del proyecto presentado

por el diputado Pirán, en la sesión del 7 de junio de 1852 y por el cual se proponía la
designación de una Comisión especial para que preparara un proyecto de constitución para
la provincia.
El 1 de diciembre de 1852, se aprobó el proyecto por el cual se creaba la referida
Comisión especial, con el fin de sancionar una constitución para el Estado de Buenos
Aires.
213
“...Buenos Aires no tenía necesidad de ratificar por su legislatura local, más que lo estaba ya por la misma,
el Tratado de 4 de enero de 1831, para respetar sus disposiciones en cuanto a nacionalidad....” ALBERDI,
Juan Bautista. Op. cit. Pág. 49 nota Nº 1.
214
“...La oposición porteña al Acuerdo de San Nicolás nada tuvo que ver con el contenido de éste. Es inútil
pretender asignar posiciones doctrinarias a sus dirigentes. El Acuerdo no pasó de ser otra cosa que un
pretexto para justificar una oposición a Urquiza que había sido planteada antes de Caseros...” SIERRA,
Vicente Daniel. Op. cit. T. X Pág. 32.
84

El 17 de septiembre de 1853 la Sala de Representantes, sancionó una ley por la cual
la citada Comisión especial, debía presentar un proyecto de Constitución, poniendo como
fecha límite el 31 de diciembre de 1854.
Por último, el 2 de marzo de 1854, comenzó el tratamiento del proyecto, hasta que
finalmente el 11 de abril de 1854, se dio aprobación al mismo.215
9. - EL ESTADO DE BUENOS AIRES. LA CONSTITUCIÓN DE 1854.

De esta forma la provincia de Buenos Aires tuvo su primera Constitución, en la que
se concebía a sí misma "como un Estado con el libre ejercicio de su Soberanía interior y
OM
exterior, mientras no lo delegara expresamente en un gobierno federal".
La Constitución de 1854, constaba de 178 artículos divididos en ocho secciones y
las disposiciones complementarias. Como dato curioso, cabe destacar que las declaraciones
generales, es decir, la parte dogmática de la Constitución, se encontraba el la parte final del
texto.
.C
10.- EL PACTO DE SAN JOSÉ DE FLORES. LA UNIÓN NACIONAL
GARANTIZADA.
Luego de estar segregada por varios años del resto del país, por fin, el 11 de
DD
noviembre de 1859, el Estado de Buenos Aires firmó un tratado con los delegados de la
Confederación Argentina, conocido en la historia como Pacto de San José de Flores, por el
cual se declaró parte integrante de esta última, estableciéndose que su incorporación se
verificaría por la aceptación y jura solemne de la Constitución Nacional.
Asimismo, el pacto señalaba que dentro de los veinte días de su firma, debía
convocarse una convención cuyo cometido sería analizar la Constitución Nacional de
LA
1853, la que estaba vigente en el resto de las provincias. De conformidad con lo señalado,
Buenos Aires convocó una convención que analizó la Constitución Nacional, presentando
un plan de reformas que fue aceptado el 12 de mayo de 1860, las que debían ser aprobadas
por la Convención Nacional.
La Convención Nacional inició sus tareas el 14 de septiembre de 1860, en Santa Fe,
FI
y el día 22 de ese mismo mes y año designó una comisión para examinar las reformas
propuestas por Buenos Aires.
El día 23 de septiembre de 1860, la Comisión produjo un despacho favorable que
fue aprobado por aclamación
De esta forma, y luego de más de medio siglo de guerras civiles y desencuentros,

quedó definitivamente sellada la unión nacional.
11.- LA CONSTITUCION DE 1873. ENUNCIACIÓN DE LOS TEXTOS

CONSTITUCIONALES POSTERIORES.
Producida la incorporación de Buenos Aires al resto de las provincias argentinas,
resultaba necesario dictar una nueva constitución adecuada a esta situación
Así las cosas, el día 23 de febrero de 1870, se dictó la Ley Nº 634 por la cual se
declaraba la necesidad de reforma de la Constitución Provincial.
El 21 de mayo de 1870, se reunió en la ciudad de Buenos Aires la Convención
Constituyente, celebrando su primera sesión preparatoria; siendo dable destacar que la
aprobación del proyecto en general se produjo el 30 de junio de 1871.
215
CUELI, Hugo Oscar. Op. cit., pags. 32, 33, 34, 35 y 36.
85

A partir de esta última fecha, comenzó un largo proceso de su discusión en
particular, la que culminó en la sesión del 14 de noviembre de 1873.216
Por último, corresponde señalar que se sancionaron nuevos textos constitucionales
en 1889, 1934 y el actualmente en vigencia en 1994.
OM
.C
DD
LA
FI

216
CUELI, Hugo Oscar. Op. cit., pags. 37 y 38.
86

2. ELEMENTOS DEL ESTADO PROVINCIAL. TERRITORIO.
POBLACIÓN. PODER. LOS LÍMITES PROVINCIALES.
CESIÓN DE TERRITORIO Y FORMACIÓN DE NUEVAS
PROVINCIAS. LA INTEGRIDAD TERRITORIAL DE LAS
PROVINCIAS EN SUS CONSTITUCIONES.
I.- ELEMENTOS DEL ESTADO PROVINCIAL. TERRITORIO. POBLA-
OM
CIÓN. PODER.
A) DOCTRINA TRADICIONAL.
El estudio de los elementos constitutivos del estado supone, en primer lugar,

desarrollar al menos en forma sumaria los principios básicos de la llamada teoría general
de estado, por lo que comenzaremos por definir que entendemos por tal desde un punto de
.C
vista jurídico-sociológico. Desde esta óptica, definiremos al Estado diciendo que: "es la
unidad política y jurídica permanente constituida por un conglomerado humano que
forma, sobre un territorio común, un grupo independiente y sometido a una autoridad
DD
suprema".217
En nuestra organización federal, las provincias constituyen estados preexistentes al
propio Estado Nacional, por lo tanto sus elementos constitutivos no son otros que los
elementos del Estado. La doctrina tradicional al respecto, señala que tales elementos son
tres, a saber: el elemento geográfico o territorio, el elemento humano o población y el
elemento formal o poder. La doctrina agrega un cuarto elemento que sería el gobierno,
LA
considerado como un conjunto de órganos que ejercen el poder.218

Hecha esta introducción preliminar, procederemos a continuación a tratar cada uno
de ellos.
El Territorio: Constituye el espacio o ámbito físico sobre el que se asienta la

FI
población y respecto de la cual se ejerce el poder.219 Según Jellinek, el territorio es "un

elemento del ser mismo y de la personalidad del Estado".220
El territorio comprende no sólo el suelo o tierra, sino que también se prolonga hacia
abajo, hacia arriba y hacia el mar. Así, integran el territorio: 1) El suelo; 2) El subsuelo; 3)
El espacio aéreo; y 4) Para los estados que tienen litoral marítimo, el mar territorial

propiamente dicho, la zona contigua o mar jurisdiccional y la llamada plataforma

submarina.221 La Ley 23.968, de 1991 ha delimitado el territorio respecto de la proyección
marítima distinguiendo tres espacios diferentes: a) El mar territorial, que se extiende hasta
una distancia de doce millas náuticas medidas desde las líneas de base, definidas y fijas por
la propia ley donde el Estado Argentino ejerce su soberanía plena tanto sobre el mar cuanto
sobre el espacio aéreo, el lecho y el subsuelo de dicho mar; b) La zona contigua argentina,
217
DIEZ, Manuel María en, "Derecho Administrativo", Editorial Bibliográfica Argentina", 1963, Tomo I,
pag. 8 con cita de BIGNE de VILLENEUVE, M.
218
DIEZ, Manuel María. Op. cit., pag. 18.
219
“...sin territorio, es decir, sin una superficie terrestre delimitada, no es concebible la acción humana
organizada y coordinada, de carácter persistente, que el Estado implica...” LÓPEZ, Mario Justo. “Manual de
Derecho Político” Ed. Kapelusz. Bs. As. 1986. Pág. 87.
220
MOONEY, Alfredo Eduardo. Op. cit., pag. 44 con cita de JELLINEK, George,
221
ZARINI, Helio Juan. Op. cit., pag. 291.
87

comprendida entre el límite exterior del mar territorial y las veinticuatro millas marinas,
medidas del mismo modo que antes se expresó. En esta zona, la Nación Argentina podrá
en ejercicio de su poder jurisdiccional prevenir y sancionar infracciones en materia fiscal,
sanitaria, aduanera y de inmigración, que se cometan en su territorio o mar territorial; y c)
La zona económica exclusiva, comprendida entre el límite exterior de la zona contigua y
las 200 millas marina. En esta zona, la Nación Argentina ejerce derechos de soberanía
para la explotación y exploración, conservación y administración de los recursos naturales
tanto vivos cuanto no vivos existentes. Las normas de las distintas constituciones
provinciales no siempre son armónicas con la legislación nacional.222
OM
En cuanto a la naturaleza del vínculo entre el Estado y su espacio geofísico, se han
formulado tres teorías, a saber: la del territorio-objeto, la del territorio-sujeto y la del
territorio-límite.
a) La teoría del territorio-objeto, considera al territorio como objeto sobre el que
recae el poder público. Se trataría de una especie de derecho real eminente que se extiende
al territorio entero y tiene carácter funcional, encontrando su razón de ser y su límite en el
interés público. En esta postura se habla de un derecho real de derecho público.
.C
b) La teoría del territorio-sujeto, entiende que el territorio es un elemento esencial
de la personalidad del Estado, o sea un elemento subjetivo de éste que forma parte del
estado en su carácter de sujeto. El territorio concebido en sí mismo no es de ningún modo
objeto de dominación por parte del Estado, sino que en su extensión determina
DD
sencillamente el marco dentro del cual puede ejercer la potestad estatal o imperium, es
decir, se trataría en definitiva de un poder sobre las personas.
c) La teoría del territorio-límite, en ella se afirma que el límite territorial traza el
contorno hasta donde aquel poder se ejerce, señala que el poder político se vuelca hacia
adentro exclusivamente en el ámbito de la jurisdicción que le pertenece.223
LA
Por nuestra parte, entendemos que la teoría del territorio-sujeto, es la que mejor
explica la relación o vínculo entre el Estado y su espacio geográfico.
Entrando de lleno al territorio como elemento constitutivo del estado provincial,
cabe señalar que de conformidad con lo prescripto por el artículo 124º, último párrafo, de
la Constitución Nacional, corresponde a las provincias el dominio originario de los
FI
recursos existentes en su territorio.

En otro orden de ideas, la llamada garantía federal, consagrada por el artículo 5º de
la Constitución Nacional, comprende no sólo el reconocimiento de la entidad política local,
sino también la integridad territorial de los estados miembros. En efecto, la necesidad del
todo de preservar sus partes, constituye condición "sine qua non", para la conservación y

permanencia del estado federal.224
La Población: El Estado agrupa hombres, es decir, seres racionales y libres,

dotados de una vida y de un fin personal. La concepción del Estado es inseparable de la
concepción del hombre. La causa material del Estado está dada por los hombres que lo
componen y ese conjunto de hombres constituye la población. Siendo ello así, podemos
222
BIDART CAMPOS, Germán J. “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino” Ed. Ediar. Bs.
As. 1993. T. I Pág. 210 y ss. BADENI, Gregorio. “Tratado de Derecho Constitucional” Ed. La Ley. Bs. As.
2004. T. I Pág. 222.
223
DIEZ, Manuel María. Op. cit., pags. 26/32.
224
CASTORINA de TARQUINI, María Celia, "La Provincia y la Nación", en "Derecho Público Provincial y
Políticos", Pérez Guilhou y otros, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, pags. 161/162.
88

afirmar que la población es: "el conjunto de súbditos y gobernantes que habitan un
territorio determinado y se encuentran sometidos al poder del Estado".225
Desde un punto de vista sociológico, el Estado supone una determinada cifra de
población y, por vía de consecuencia, una determinada división del trabajo y una
determinada variedad en las condiciones de vida, que requirieren un organismo superior de
coordinación que es precisamente el Estado.226
En lo que a los estados provinciales se refiere, el elemento población, guarda
estrecha relación con la cuestión relativa a la representación política. Así, por ejemplo el
artículo 69º, "in fine", la Constitución de la Provincia de Buenos Aires establece, con
OM
respecto a la Cámara de Diputados que: "...Se determinará con arreglo a cada censo
nacional o provincial, debidamente aprobado, el número de habitantes que ha de
representar cada diputado", conteniendo similar disposición el artículo 75º del citado texto
constitucional en lo que respecta al Senado. En idéntico sentido, la Constitución de San
Luis, establece en su artículo 102º, primer párrafo que: "La Cámara de Diputados se
compone de representantes elegidos directamente por el pueblo de los departamentos, en
proporción a la población censada...". Por su parte, la Constitución de Corrientes establece
.C
en su artículo 33º que: "La representación política tiene por base la población, y con
arreglo a ella se ejercerá el derecho electoral". Por último, la Constitución de Mendoza,
determina en su artículo 49º que: "La representación política tiene por base la población".
DD
El Poder: Constituye el elemento específico y decisivo desde el punto de vista
sociológico. Se lo define como dominación o imperio, mientras que con la palabra
gobierno, se designa más bien al sujeto del poder, es decir, al órgano o conjunto de
órganos.
Desde un punto de vista estrictamente jurídico, con la palabra poder se designa
LA
tanto el acto de normar, es decir, dictar normas jurídicas, como la coacción compulsiva,
por medio de la cual se puede exigir el cumplimiento de dichas normas. 227
Para Zarini, el poder público se lo puede definir como "la capacidad, aptitud,
energía legítima o competencia de que dispone el Estado para cumplir su fin". Ahora bien,
continúa diciendo este autor que las personas humanas que ejercen el poder del Estado y
FI
que constituyen el gobierno tienen facultades para mandar, para conducir, para obligar a
cumplir lo mandado con el auxilio de la fuerza pública, si fuera necesario. Pero esta
imposición del gobierno no puede ser arbitraria o injusta, porque la autoridad debe actuar
dentro de las normas jurídicas que establezcan limitaciones o controles razonables en el
ejercicio del poder, para que el pueblo alcance el bienestar, el desarrollo y la justicia,

dentro de un Estado de derecho.228

Por su parte, Hauriou desde una perspectiva neotomista, entiende que el poder
político es una "fuerza nacida de la voluntad social destinada a conducir al grupo en
búsqueda del bien común y capaz, llegado el caso, de imponer a los miembros la conducta
que ella ordena".229
225
DIEZ, Manuel María. Op. cit., pags. 18/19.
226
DIEZ, Manuel María. Op. cit., pag. 20.
227
AFTALION, Enrique R., GARCIA OLANO, Fernando y VILANOVA, José, en "Introducción al
Derecho", Ed. La Ley, Octava Edición, Buenos Aires, 1967, pag. 581.
228
ZARINI, Helio Juan. Op. cit., pag. 293.
229
HAURIOU, Maurice, "Precis de Droit Constitutionel", 1929, pag. 14, citado por MOONEY, Alfredo
Eduardo, en op. cit., pag. 46.
89

B) POSTURA CRÍTICA FRENTE A LA DOCTRINA TRADICIONAL.
Esta difundida teoría general de Estado, que le asigna los tres elementos analizados
en el apartado precedente, ha sido duramente criticada por Kelsen, en su intento de dar una
noción rigurosamente jurídica al fenómeno estatal. En esta concepción la ciencia del
derecho debe tomar exclusivamente en cuenta el aspecto jurídico de aquella zona de la
realidad que estudia, y debe dejar de lado toda consideración de orden sociológico o de
contenido ético. Debe hacerse en cada supuesto una disección de la realidad, fijando la
atención sólo en lo estrictamente jurídico. La ciencia del derecho ha de apuntar solamente
a la esencia jurídica de las instituciones. Existe la posibilidad de hacer una teoría filosófica
OM
de la justicia o una teoría sociológica del derecho, pero ambas están al margen de lo que
debe ser la teoría pura del derecho.
Analizados los elementos constitutivos del Estado, a luz del pensamiento de este
notable iusfilósofo austríaco, advertimos que el "poder" no es otra cosa que la validez y
vigencia de un orden jurídico, el "territorio" es el ámbito espacial de validez y vigencia de
dicho ordenamiento; y la "población" el ámbito personal de validez y vigencia del mismo
orden jurídico.
.C
Junto a los tres elementos considerados por la teoría tradicional, la tesis kelseniana
agrega otro elemento descuidado por aquella: el "tiempo". La presencia del tiempo como
ámbito temporal de validez y vigencia del orden jurídico estatal es algo evidente de por sí.
DD
Cuando se afirma que dos Estados no pueden coexistir en un mismo territorio, se da por
sobreentendido que ello es así en la unidad temporal, es decir, al mismo tiempo. La historia
esta llena de ejemplos de existencia sucesiva de dos Estados en un mismo territorio. Por
otra parte, sólo el elemento temporal explica adecuadamente el tema de la creación y
desaparición de los Estados.230
Por nuestra parte, y sin desmerecer el importante aporte de Kelsen a la ciencia del
LA
derecho, tenemos serias reservas con respecto a la justificación positivista a ultranza del
ordenamiento jurídico, ya que si separamos completamente al derecho de la justicia, de la
ética y de la realidad social, podemos justificar a cualquier Estado, desde el más despótico
hasta el más benefactor. Si nos detenemos a contemplar la historia, podemos advertir el
caso de normas jurídicas fundamentales concebidas con la mayor perfección desde el punto
FI
de vista de la técnica jurídica, pero totalmente desfasadas de la realidad de la sociedad en

que debían regir, tal es el caso de la Constitución de Weimar de 1919 y el de la
Constitución de Austria de 1920, esta última redactada por el propio Kelsen, las que pese a
estar inspiradas en los más nobles principios del constitucionalismo social, dieron paso sin
embargo, al advenimiento del nacionalsocialismo en Alemania y a la anexión de Austria a

ésta última en 1938.
II.- LOS LÍMITES PROVINCIALES. CESIÓN DE TERRITORIO Y

FORMACIÓN DE NUEVAS PROVINCIAS.
1.- LÍMITES INTERPROVINCIALES. RECTA INTERPRETACIÓN DEL
ARTÍCULO 75º, INCISO 15) DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL.
El artículo 75º, inciso 15) de la Constitución Nacional, establece que le corresponde
al Congreso: "Arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación, fijar los de
230
KELSEN, Hans, "Teoría Pura del Derecho", Editorial Universitaria de Buenos Aires (EUDEBA), Tercera
Edición, Buenos Aires, 1963, pags. 194/198.
90

las provincias, crear otras nuevas y determinar por una legislación especial la
organización administración y gobierno de los territorios nacionales que queden fuera de
los límites que se asignen a las provincias". Esta disposición, que reproduce textualmente
el artículo 67º, inciso 14) de la Constitución de 1853, debe ser interpretada a la luz del
texto constitucional en su conjunto, ya que de considerarla en forma aislada parecería
romperse el equilibrio federal instaurado en la Constitución.
Tal como quedará demostrado "infra", el Congreso ha hecho un uso prudente de
esta atribución, ya que lo contrario hubiera significado un atropello a los derechos
inalienables de las provincias.
OM
Cabe destacar en primer término, que el artículo 5º de la Constitución, atribuye a
las provincias un poder constituyente de segundo grado, es decir, condicionado por la Ley
Fundamental al cumplimiento de ciertos recaudos en ocasión de dictar sus constituciones
locales. Como contrapartida a este mandato imperativo, la norma en análisis establece la
llamada "garantía federal", concebida en los siguientes términos: "... Bajo estas
condiciones, el Gobierno federal garante a cada provincia el goce y el ejercicio de sus
instituciones".
.C
Más allá de las interpretaciones que los distintos autores han dado a esta garantía
federal, todas las opiniones resultan contestes en cuanto a que ella implica el
reconocimiento y respeto de las autonomías provinciales. El concepto de autonomía lleva
implícito la facultad de darse sus propias constituciones, de organizar sus instituciones y
DD
regirse por ellas y en su autosuficiencia económica. Todo esto sobre el sustento de la
garantía a su integridad territorial, en la inteligencia de que el federalismo bien entendido
implica una "unión indestructible de estados indestructibles", tal como lo ha sostenido la
Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el caso "Texas vs. White"
Como colofón de lo expuesto, la garantía federal prevista en el artículo 5º, supone
LA
que ningún órgano nacional puede avasallar la integridad del territorio provincial, por lo
que, el Congreso al fijar los límites no puede alterar este principio mediante un acto
unilateral.
Continuando con la labor interpretativa que venimos desarrollando, la misma se
complementa con lo establecido en el artículo 3º de la Constitución, el que dispone: "Las
FI
autoridades que ejercen el Gobierno Federal, residen en la Ciudad que se declare capital
de la República por una ley especial del Congreso, previa cesión hecha por una o más
legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse",231 y el 13º que
establece: "Podrán admitirse nuevas provincias en la Nación; pero no podrá erigirse una
provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el

consentimiento de la Legislatura de las provincias interesadas y del Congreso". 232 Se
231
Este artículo se aplicó dos veces. La primera oportunidad fue cuando la Legislatura de la Provincia de
Buenos Aires aceptó la federalización de la ciudad de Buenos Aires en 1880, y posteriormente cuando se
federalizaron los municipios de Belgrano y Flores, que se incorporaron a la ciudad de Buenos Aires para
conformar la Capital Federal. La segunda fue cuando, durante el gobierno del Dr. Raúl Alfonsín, se aprobó
el traslado de la Capital Federal a las actuales ciudades de Carmen de Patagones en Buenos Aires y Viedma y
Guardia Mitre en Río Negro. Ambas Legislaturas aprobaron la cesión, aunque ésta finalmente no se ejecutó
por causas ajenas a la voluntad política del Estado Federal y de las provincias cedentes de territorio.
232
Durante el gobierno del presidente Carlos S. Menem el entonces ministro de Economía Domingo F.
Cavallo propuso unificar varias provincias para reducir el gasto político de funcionamiento de sus
instituciones. El proyecto nunca llegó a presentarse, pero hubiera requerido la evidentemente imposible
aprobación de cada una de las legislaturas de las provincias que fueran a unificarse, además del Congreso de
la Nación.
91

trata de disposiciones constitucionales que garantizan la integridad del territorio de
las provincias.
Va de suyo que modificar los límites por un acto unilateral del Congreso, sin que
medie la participación de las provincias comprometidas, significaría vulnerar groseramente
los principios establecidos en estos artículos.
Por lo tanto, al clásico esquema tripartito de poderes reservados, delegados y
concurrentes, corresponde adicionar una cuarta categoría; la de los poderes compartidos,
que serían aquellos en los que "se necesita la presencia de los dos centros de poder para
concretar el ejercicio efectivo de la atribución de que se trata", tal sería el supuesto de los
OM
casos relativos a la integridad territorial contemplados en los artículos 3º y 13º de la
Constitución Nacional.233
2.- ANÁLISIS HISTÓRICO DEL COMPORTAMIENTO DEL CONGRESO EN
MATERIA DE LÍMITES INTERPROVINCIALES.
La Constitución Nacional, en su texto de 1853, establecía en su artículo 67º, inciso
14), que le correspondía al Congreso: "Arreglar definitivamente los límites del territorio de
.C
la Nación, fijar los de las provincias, crear otras nuevas y determinar por una legislación
especial la organización administración y gobierno de los territorios nacionales que
queden fuera de los límites que se asignen a las provincias". En cumplimiento de esta
disposición constitucional, el Congreso sancionó con fecha 17 de octubre de 1862, la Ley
DD
Nº 28, la que disponía en su artículo 3º: "El Poder Ejecutivo Nacional pedirá a la mayor
brevedad posible a los gobiernos provinciales, los conocimientos para fijar los límites de
sus respectivas provincias con arreglo al inciso 14, artículo 67 de la Constitución".
A efectos de dar adecuado cumplimiento a la ley, el Poder Ejecutivo por intermedio
del Ministerio de Interior, cursó con fecha 5 de noviembre de 1862 circulares a los
LA
gobiernos provinciales, solicitándoles el envío de toda la documentación que pudiera

ilustrar al Congreso sobre la materia, señalando los siguientes puntos: los límites
originarios o de fundación de esas provincias; los límites hasta donde han llegado en su
mayor latitud en posesión y población; el límite de la posesión actual en todo el perímetro
de la provincia; las enajenaciones por venta o merced por el gobierno de cada una de las
provincias después de la jura de la Constitución Nacional en los territorios vecinos a la
FI
frontera o en la frontera misma.

Por su parte, el artículo 1º de la citada Ley Nº 28, establecía que: "Todos los
territorios existentes fuera de los límites o posesiones de las provincias son nacionales".
Del texto del artículo transcripto precedentemente, como así también de la circular enviada

a los gobiernos provinciales por el ministro Guillermo Rawson, se desprende sin hesitación
alguna que el principio seguido por la primera ley nacional dictada en materia de límites
provinciales fue el "uti possidetis" (como poseéis seguiréis poseyendo). 234
En el año 1888, se sancionó la Ley Nº 1168, la que estableció un plazo de dos años
para que las provincias celebraran arreglos sobre sus límites en forma directa, los que
luego debían elevarse al Congreso.
233
CASTORINA de TARQUINI, María Celia, "La Provincia y las Provincias", en "Derecho Público
Provincial y Municipal", Volumen I, 2ª Edición Actualizada, "Instituto Argentino de Estudios
Constitucionales y Políticos", Pérez Guilhou y otros, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, pags. 227/230.
234
GARGARO, Alfredo, en "Historia de Nación Argentina por la Academia Nacional de la Historia (Desde
Aires, 1947, pags. 533 y 539.
92

También se recurrió al arbitraje de la Corte Suprema de Justicia en 1882, y del
Poder Ejecutivo en 1883, emitiéndose los laudos respectivos sobre la base de los derechos
invocados por las partes.
En el año 1935, se sancionó la Ley Nº 12.251, por la que se creó una Comisión
Técnica Especial, dependiente del Poder Ejecutivo, encargada de dictaminar en cuestiones
de límites interprovinciales pendientes, elevando los informes respectivos al Congreso.
El gobierno de facto surgido en 1966, dispuso la creación de la Comisión Nacional
de Límites Interprovinciales, disponiéndose que a los efectos de que la Comisión
cumpliera con su cometido, las provincias debían remitir la documentación necesaria para
OM
la defensa de sus intereses. También se establecía la posibilidad de arreglo directo entre
provincias.
Como puede apreciarse de la lectura de los párrafos precedentes, el comportamiento
del Congreso en materia de fijación de límites interprovinciales a lo largo de nuestra
historia, nos permite afirmar que éste nunca actuó en forma unilateral, sino que por el
contrario, siempre respetó las autonomías provinciales.235
.C
3.- FORMACIÓN DE NUEVAS PROVINCIAS.
La Constitución Nacional de 1853, previó dos modalidades de admisión de nuevas
provincias, a saber:
DD
a) Por "incorporación", lo que supone una comunidad preexistente con su
territorio, con individualidad propia, con personalidad jurídica y política reconocidas con
anterioridad.
En la incorporación la nueva provincia es, junto con la Nación, sujeto activo (se
incorpora), constituyendo el instrumento específico de formalización de la misma, el
LA
"pacto de incorporación", es decir, existen dos sujetos preexistentes que mediante un acto
bilateral traban una nueva relación, fijando las pautas a la que quedará sujeta la misma.
La admisión por incorporación, recibió regulación específica en la reforma
constitucional de 1860, al preverse que las provincias incorporadas podían conservar para
sí poderes que, aún delegados por las demás al gobierno federal a través de la Constitución
FI
Nacional, hayan sido expresamente "reservadas al tiempo de su incorporación" (artículo

104º de la Constitución de 1853-1860 y 121º de la actualmente en vigencia).
Esta modalidad resulta de aplicación al caso de entidades extraterritoriales que se
sumen a la Nación Argentina, aunque hasta la fecha sólo fue utilizada para la
incorporación de Buenos Aires (entonces Estado de Buenos Aires), mediante el Pacto de

San José de Flores, por el que la provincia se reservó el derecho a que: "Todas las
propiedades de la provincia que le dan sus leyes particulares, como sus establecimientos
públicos, de cualquier clase y género que sean, seguirán correspondiendo a la provincia
de Buenos Aires y serán gobernados y legislados por la autoridad de la provincia" (conf.
artículo 7º), con excepción de la aduana, tal como se convino en el artículo 8º.
Sin perjuicio de lo expuesto, no cabe ninguna duda que a la provincia de Buenos
Aires debemos ubicarla entre las "fundantes de la nacionalidad" y no entre las "nuevas",
habida cuenta que violentaría el sentido común pretender hacer prevalecer un criterio
formalista, derivado de la secesión de ésta provincia de las demás federadas, ante un hecho
circunstancial como lo fue el rechazo del Acuerdo de San Nicolás, por sobre la realidad
235
CASTORINA de TARQUINI, María Celia. Op. cit., pag. 231
93

histórica que la coloca como una de las protagonistas principales en el proceso de creación
de nuestro país.
b) Por "creación", lo que supone la existencia de una comunidad que ya estaba
comprendida dentro del conjunto, y que por circunstancias diversas ha adquirido una
individualidad tal que reclama el reconocimiento de su personalidad jurídica y política, la
que se concreta mediante el acto (ley) por la que se la "erige" en provincia.
Como puede advertirse con claridad, en el caso de creación la nueva provincia es
sólo un sujeto pasivo (es creada); existe pues un solo sujeto preexistente que, por una acto
unilateral da nacimiento a otro, quedando trabada la relación y fijadas sus pautas en ese
OM
mismo acto unilateral.
Esta modalidad comprende las hipótesis mencionadas en el artículo 13º de la
Constitución Nacional (creación de una provincia en el territorio de otra u otras) 236, y una
hipótesis no prevista expresamente, que es la creación de una nueva provincia en un
"territorio nacional". En los hechos, esta constituye la única situación en la que se han
admitido nuevas provincias por creación; lo que nos lleva a que en el próximo apartado
.C
analicemos la cuestión referida a los territorios nacionales, para luego adentrarnos al tema
de su conversión en provincias.237
3.1.- Los Territorios Nacionales: A medida que se fue avanzando en el proceso de
estructuración de la Nación y que se la comienza a concebir como un ente con
DD
personalidad propia, va perfilándose la idea de territorios que le pertenecen a ésta en forma
directa, noción inconcebible en etapas anteriores.
Sin ningún lugar a dudas, la sensación de desmesura territorial que caracterizó al
proceso de construcción de la Argentina, se tradujo en una absoluta falta de conciencia
acerca de los concretos límites territoriales de cada provincia y ello, a su vez, hacía que ni
LA
siquiera se planteara el problema de la existencia de territorios de pertenencia común que

estuvieran fuera de los límites de cada provincia. 238
A continuación, procederemos al estudio de la forma en que se fueron incorporando
estas regiones despobladas al cuerpo general del país, aún con anterioridad a la
organización nacional, proceso éste que se perfecciona en forma definitiva luego de la
FI
sanción de la Constitución de 1853.

3.1.1.- El Territorio de Misiones: Luego de la Revolución de Mayo, este territorio
que había adquirido un alto grado de desarrollo durante el período hispánico, gracias a la
obra monumental de la Compañía de Jesús, comenzó a ser objeto de permanentes ataques y
ocupaciones tanto por parte de Paraguay, como de Brasil.

Durante su campaña al Paraguay, Belgrano le asignó a la milicia misionera, la

función de ocupar la orilla izquierda del río Alto Paraná, evitando los ataques de
retaguardia, que podían hacerse desde ese río, a cuyos efectos se acantonaron en
Candelaria. Luego de los combates de Tacuarí y Campichuelo, logró consolidar como
límite de la jurisdicción del gobierno de Yapeyú, el cauce del río Alto Paraná.
236
Es dable señalar en esta materia que, entre los años 2002 y 2003, los gobiernos de Río Negro y Neuquén,
iniciaron tratativas tendientes a conformar con las dos una sola provincia, la que se denominaría "Provincia
de Confluencia", lo que hasta la fecha no se ha materializado.
237
BARRERA BUTELER, Guillermo, "Provincias y Nación", Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires,
1996, págs. 185/187.
238
BARRERA BUTELER, Guillermo. Op. cit., págs. 187 y 188.
94

No podemos dejar de mencionar durante los años inmediatamente posteriores a la
Revolución, el accionar de Andrés Guacurarí 239 o Andrés Artigas, apodado "Andresito"
(hijo adoptivo del caudillo oriental, José Gervasio de Artigas), quien fue algo más que el
comandante general de Misiones. Hombre de raza guaraní, disciplinado por la cultura del
espíritu, respetuoso de las formas y valiente como ninguno, encarnó el sentimiento de su
pueblo al que guió en los combates y comprometió en las más grandes empresas,
especialmente en la lucha contra el comandante de la Misiones Orientales, el brigadier
brasileño don Francisco das Chagas Santos, apodado "el Atila del Uruguay". 240
Ahora bien, el hecho más significativo desde el punto de vista institucional, se dio
OM
con la firma del Tratado del Cuadrilátero, celebrado entre el 15 y el 25 de enero de 1822,
entre Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ríos y Corrientes, donde se fijó como territorio de
Misiones la zona ubicada al este de una línea constituida por el río Miriñay y la Tranquera
de Loreto (artículo 3º). Por su parte, el artículo 15º) establecía que: "El territorio de
Misiones queda libre para formarse su Gobierno y para reclamar la protección de
cualquiera de las provincias contratantes". Cabe señalar que este tratado fue realmente
oprobioso para Misiones, constituyendo en verdad una parodia de "independencia" y de
.C
"provincialización", ya que sólo se le reconocía el derecho a darse un gobierno bajo la
dependencia de cualquiera de las cuatro provincias contratantes, por que su texto no
garantizaba la personalidad política de Misiones. Se le reconocía el derecho a darse un
gobierno particular, sin garantizar el régimen legal de los indígenas de Misiones, no
DD
consignándose si esos grupos actuarían como provincia argentina.
En realidad significaba establecer la dependencia de Misiones de la provincia cuya
protección reclamara, convirtiendo a las otras tres en fiadoras de esta especie de
protectorado extraño e incompatible con un régimen de libertad y democracia. 241
Por último, luego de interminables luchas, con fecha 19 de abril de 1830, los
LA
últimos restos de la población de las Misiones occidentales del Uruguay residentes en el

pueblo de La Cruz, suscribieron un tratado de incorporación a la provincia de Corrientes,
transfiriéndolo sus derechos al territorio. Desde entonces formó parte de esta provincia,
hasta la sanción de la Ley Nacional Nº 1149 del 22 de diciembre de 1881, que fijó los
límites definitivos de la provincia de Corrientes y creó la Gobernación de Misiones.242
FI
3.1.2.- El Territorio del Chaco: Se denomina "Gran Chaco", a la región natural

de América de Sur, comprendida entre los Andes bolivianos al oeste; la meseta de Mato
Grosso al norte, la línea hidrográfica del Paraguay - Paraná al este y el río Salado al sur. Se
divide en tres zonas: "Chaco Boreal", al norte de río Pilcomayo; "Chaco Central", entre
los ríos Pilcomayo y Bermejo y "Chaco Austral", entre los ríos Bermejo y Salado. La

primera zona corresponde a Bolivia y Paraguay y las dos siguientes a la Argentina.

Como puede apreciarse, se trata de una región que conforma un enorme triángulo,
cuyo vértice está en la unión de los ríos Salado y Paraná, es decir, la ciudad de Santa Fe.
El "Gran Chaco" no tuvo individualidad administrativa e institucional en el proceso
de conquista y colonización española. Su extenso territorio apareció asignado y distribuido
239
AZCUY AMEGHINO, Eduardo, “Historia de Artigas y la Independencia Argentina”. Ediciones de la
Banda Oriental, Montevideo. 1993, pág. 224.
240
GÓMEZ, Hernán F., en "Historia de Nación Argentina por la Academia Nacional de la Historia (Desde
Aires, 1947, pags. 568, 569, 571 y 572.
241
GÓMEZ, Hernán F. Op. cit., pags. 575 y 576.
242
95

en las jurisdicciones de las intendencias de Buenos Aires, Córdoba del Tucumán, Salta del
Tucumán, Santa Cruz de la Sierra y Paraguay, pero esa división política de su evidente
unidad física y geográfica no influyó para nada en su destino.
Esta región no fue ocupada permanentemente por los españoles, constituyendo un
refugio de la población nómade. Podemos afirmar que el Gran Chaco, junto con la
Patagonia y la cuenca del Amazonas, fueron las tres zonas del continente que
permanecieron libres de colonización definitiva.243
En lo que respecta al "Chaco Austral", que involucra los territorios ubicados al
norte del río Salado, integran a en la actualidad parte del territorio de las provincias de
OM
Santa Fe y Santiago del Estero y con el resto del mismo, se creó la Gobernación del
Chaco, por Ley Nº 576 del 18 de octubre de 1872. En lo atinente al "Chaco Central", el
sector oeste del mismo integra en la actualidad parte de la provincia de Salta, y con el resto
del territorio se creó la Gobernación de Formosa, por Ley Nº 686 del año 1874.
3.1.3.- El Territorio de La Patagonia: Durante el período hispano, las tierras
patagónicas dependían directamente del virrey, integrando el obispado de Buenos Aires, y
.C
en la zona ocupada en aquél entonces formaban parte de la Intendencia de Buenos Aires.
Se trataba de inmensos territorios despoblados, ocupados por indios pampas,
ranqueles y araucanos venidos desde Chile, que habían sometido y aniquilado a los
aborígenes originarios de la región que eran los tehuelches.
DD
Grandes fueron los esfuerzos hechos por los distintos gobiernos en la lucha contra
los indios, pudiendo destacarse entre los más significativos la campaña llevada a cabo por
el general Martín Rodríguez entre el 6 de marzo y 5 de agosto de 1823.
Partieron en dos columnas desde el Fortín de Lobos y la Guardia del Monte. El 27
de marzo de 1823, acamparon a orillas del arroyo Tandil y la comisión de agrimensores e
ingeniería eligió el lugar donde iba a levantarse el Fuerte, decidiéndose por el sitio
LA
inmediato al abra de la sierra donde nacía el arroyo. Este fue el origen de la ciudad de
Tandil.
Mientras las obras proseguían con toda celeridad y entusiasmo, el 26 de abril
abrieron los generales Martín Rodríguez y José Rondeau la campaña al frente de 1200
hombres, para dar una batida por el sur, buscando alianza con los pampas, para aniquilar a
FI
los rapaces ranqueles.

Producido el contacto entre las fuerzas de Buenos Aires y los indios, la astucia de
éstos venció a la inteligencia de los cristianos, y el ejército debió retroceder desmoralizado
hasta Tandil. La fortificación había adelantado bajo los cuidados del ministro de guerra y
la vida había adquirido un nuevo aspecto. Se notaba la presencia de pobladores y la de los

comerciantes ambulantes que iban buscando los más ventajosos negocios.

Si bien desde el punto de vista militar, la campaña no alcanzó el éxito esperado,
permitió consolidar la frontera mucho más al sur que al comienzo de las operaciones.
Otro importante esfuerzo en el ensanchamiento de la frontera, fue la campaña del
Desierto llevada a cabo por el brigadier general don Juan Manuel de Rosas entre 1833 y
1834, la que ese efectuó en base al accionar simultáneo de tres columnas paralelas, una que
partió de Buenos Aires, otra de Córdoba y otra de Mendoza. El mérito más importante de
esta campaña fue haber llegado hasta el territorio patagónico, ya que Rosas avanzó hasta el
río Colorado y el general Angel Pacheco hasta el río Negro y la isla de Choele-Choel.
Los trámites de una paz general tratada en 1847, quedaron rotos por malones
llevados a cabo en la frontera sur de Córdoba y de San Luis. Fuerzas combinadas de
243
96

Buenos Aires y Santa Fe, los vencieron al sur de la frontera de esta última provincia; y las
de general Angel Pacheco ultimaron las bandas invasoras en Quemú-Quemú. En 1849 la
línea de frontera quedó establecida entre las puntas del Tapalqué y la parte oeste de la
Sierra de la Ventana.244
Ahora bien, la solución definitiva del problema del indio llegó treinta años más
tarde, bajo la presidencia de Nicolás Avellaneda, debiendo señalarse que en honor de
verdad la cuestión del indio era algo mucho más complejo que una operación militar,
constituía sin ningún lugar a dudas un problema político con Chile, país éste que incitaba a
los malones a acosar permanentemente la frontera para evitar que Argentina ocupara
OM
definitivamente la Patagonia, con la intención de dar en algún momento el "zarpazo", para
ocupar la misma. Dicho con otras palabras, una campaña frontal contra el indio, hubiera
significado entrar en guerra con Chile.
Así las cosas, llegado el año 1879, Chile se encontraba embarcado en la Guerra del
Pacífico contra Bolivia y Perú, y le resultaba imposible tener abierto en forma simultánea
dos frentes, uno al norte y otro al sur. La astucia y la habilidad política del general Julio
Argentino Roca, lo llevaron a hacer la Campaña del Desierto precisamente en ese año, lo
.C
que permitió a nuestro país ocupar definitivamente la Patagonia, lo que sin ningún lugar a
dudas le correspondía, tanto por historia como por derecho. Por último, con la sanción de
la Ley Nº 954, se creó la Gobernación de la Patagonia.
DD
3.1.4. - Reorganización de los Territorios Nacionales: Con fecha 10 de octubre
de 1884, se sancionó la Ley Nº 1.532 que dividió los territorios nacionales en nueve
gobernaciones, a saber: La Pampa, Río Negro, Neuquén, Chubut, Santa Cruz, Tierra del
Fuego, Misiones, Formosa y Chaco.
Por Ley Nº 3.906, se creó el Territorio de los Andes y por Decreto-Ley Nº
13.941/44, la "Zona Militar" de Comodoro Rivadavia.245
LA
3.2. - Creación de nuevas provincias en los territorios nacionales: Como

consecuencia de la inmigración extranjera que comenzó a llegar a nuestro país hacia fines
del siglo XIX, a la que debe adicionársele la inmigración interna, comenzó a conformarse
en estos territorios nacionales una población de origen heterogéneo, carente del arraigo a la
FI
tierra propio de las provincias tradicionales o fundantes. Sin embargo, con el transcurso del
tiempo, estas nuevas comunidades se fueron consolidando, alcanzando un nivel de relativa
homogeneidad y madurez. Es por ello, que una vez alcanzado el número de habitantes
exigidos por la ley246, no existían razones valederas para que estas comunidades tuvieran
un status jurídico diferente a las del resto de la nación.

Así las cosas, con fecha 8 de agosto de 1951, se sancionó la Ley Nº 14.037 de
provincialización de los territorios nacionales del Chaco y La Pampa que asumen, de
acuerdo con lo prescripto por sus constituciones locales, los nombres de provincia
Presidente Perón y provincia Eva Perón, respectivamente. Por Ley Nº 14.294 del 22 de
diciembre de 1953, se crea la provincia de Misiones. Este proceso de provincialización se
acelera con la sanción de la Ley Nº 14.408, de fecha 28 de junio de 1955, creándose las
provincias de Formosa, Neuquén, Río Negro, Chubut y Santa Cruz. Esta última,
comprendía originariamente a Tierra del Fuego, la que fue excluida y erigida en territorio
nacional por Decreto-Ley Nº 2.191/57.
244
GÓMEZ, Hernán F. Op. cit., pags. 614/617.
245
246
De conformidad con lo prescripto por la Ley Nº 1532, el número mínimo de habitantes que debía tener un
territorio nacional para convertirse en provincia, era de 60.000.
97

Por último, en el año 1990 se sancionó la Ley Nº 23.775, por la que se creo la
provincia de Tierra del Fuego. 247
Estas nuevas provincias admitidas por "creación", gozan del mismo status jurídico
que las provincias tradicionales, por lo que todas se encuentran en pie de igualdad.248
Sin perjuicio de lo expuesto, no podemos dejar de resaltar las siguientes
peculiaridades, a saber:
a) Las provincias admitidas por "creación", no conservan sino que reciben de la
Nación, en el acto que les da origen como tales, los mismos poderes que habían
conservado para sí las provincias fundadoras. Por otra parte, tampoco delegan ni retienen
OM
poderes, porque nacen ya con los poderes que les asigna el ordenamiento jurídico dentro
del cual han sido "creadas". Nunca tuvieron más que esos, ni podrían haber tenido menos,
sin modificar la Constitución Nacional.
b) Por otra parte, estas provincias admitidas por "creación", a diferencia de las
fundadoras, quedan obligadas por los actos anteriores del Gobierno Nacional, sobre el
territorio en que se constituyen.249
.C
III.- LA INTEGRIDAD TERRITORIAL DE LAS PROVINCIAS EN SUS
CONSTITUCIONES.
DD
Todos los textos de las constituciones provinciales, como así también el Estatuto
Organizativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, contienen disposiciones con
respecto a los límites y a la integridad territorial de las mismas.
El común denominador en este aspecto, está dado por la exigencia de mayorías
legislativas agravadas para autorizar la modificación de los límites, las que tienen como
LA
piso los dos tercios del total de los miembros del Cuerpo, alcanzando en algunos casos
hasta el ochenta por ciento, como lo establece el artículo 9º "in fine" de la Constitución de
Río Negro.
Asimismo, además de estas mayorías suele exigirse también el cumplimiento de
otros recaudos, como por ejemplo, la doble lectura, tal como lo determina el artículo 2º de
FI
la Constitución de Corrientes, pese a tratarse de una legislatura bicameral; o bien la

ratificación popular a través de alguna de las formas de democracia semidirecta, tal como
lo establece el artículo 104, inciso 8) "in fine" la Constitución de Córdoba, el artículo 6º de
la Constitución de San Luis, el artículo 2º de la Constitución de Tierra del Fuego y el

artículo 6º de la Constitución de San Juan.

Para una mejor ilustración del lector, se transcriben a continuación las disposiciones
pertinentes de las constituciones de las provincias argentinas y del Estatuto Organizativo
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.
ARTÍCULO 4: Los límites territoriales de la Provincia son los que por derecho le
corresponden, con arreglo a lo que la Constitución Nacional establece y sin perjuicio de las
247
BARRERA BUTELER, Guillermo. Op. cit., pág. 192 y 193.
248
C.S.J.N., in re: "Provincia de La Pampa c/ Provincia de Mendoza". Fallos, 310: 2527 a 2578.
249
BARRERA BUTELER, Guillermo. Op. cit., pág. 195 y 196.
98

cesiones o tratados interprovinciales que puedan hacerse autorizados por la Legislatura, por
ley sancionada por dos tercios de votos del número total de los miembros de cada Cámara.
CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DEL CATAMARCA.
ARTÍCULO 105: Corresponde al Poder Legislativo:

Inciso 16º: Autorizar la cesión de parte del territorio para objetos de utilidad
pública Nacional o Provincial.
CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DEL CHACO.
OM
ARTÍCULO 4º: Los límites territoriales de la Provincia, son los que por derecho le
corresponden con arreglo a la Constitución Nacional, las leyes vigentes y tratados que se
celebraren.
La jurisdicción territorial no podrá ser modificada sino por ley sancionada por el
voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de la Legislatura y aprobada
.C
por referéndum popular, sin cuyo recaudo no será promulgada.
DD
CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE CHUBUT.
ARTICULO 3: Los límites de la Provincia del Chubut son los que por derecho le
corresponden, con arreglo a lo que la Constitución Nacional y las leyes establecen, sin
perjuicio de las cesiones o tratados interprovinciales que puedan hacerse autorizados por la
LA
Legislatura, previa consulta popular.
CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA.
ARTICULO 1°: La Provincia de Córdoba, con los límites que por derecho le corresponden,
FI
es parte integrante de la República Argentina, y se organiza como Estado Social de

Derecho, sujeto a la Constitución Nacional y a esta Constitución.
ARTICULO 104°: Atribuciones de la Legislatura.

Corresponde a la Legislatura Provincial:

Inciso 8) Autorizar con dos tercios de votos de los miembros presentes el abandono
de jurisdicción de parte del territorio provincial, con objeto de utilidad pública; y autorizar
con la misma mayoría agravada de sus miembros, la cesión de propiedad de parte del
territorio de la Provincia con el mismo objeto. Cuando la cesión importe desmembramiento
del territorio, la ley que así lo disponga debe ser sometida a referéndum de la ciudadanía.
CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE CORRIENTES.
ARTICULO 2°: Los límites territoriales de la Provincia son: al noreste y sud, los que por
derecho le correspondan; al este el Río Uruguay, que la separa de los Estados Unidos del
Brasil y de la República del Uruguay, y al oeste, el Río Paraná, que la separa de las
Provincias de Santa Fe y Chaco.
99

Forman parte de su territorio, en lo referente a los Ríos Uruguay y Alto Paraná las
islas que quedan entre sus costas y el Canal principal del río, y aquellas que por tratados o
convenciones internacionales hayan sido o sean declaradas argentinas. En lo relativo al río
Paraná, forman también parte de su territorio las islas que queden entre sus costas y el
canal principal del río así como las que le sean reconocidas por convención interprovincial
o por la Ley del Congreso de la Nación.
Toda ley que se dicte modificando la jurisdicción actual de la Provincia sobre parte
de su territorio, ya sea por cesión, anexión o de cualquier otra manera, como igualmente la
que ratifique tratados sobre límites que se celebren; deberá ser sancionada dos veces por
OM
ambas Cámaras Legislativas. Se requerirá que la primera y segunda sanción estén
espaciadas por un período legislativo, exigiéndose en ambas oportunidades los dos tercios
de votos del total de los miembros de cada Cámara. Se dará amplia difusión a la primera
sanción haciéndose saber que en el subsiguiente período legislativo se considerará por
segunda vez el asunto.
CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS.
.C
ARTÍCULO 81°: Corresponde al Poder Legislativo:
Inciso 19: Autorizar la cesión de parte del territorio de la Provincia, con dos tercios
DD
de votos de los presentes en sesión, para objetos de utilidad pública nacional o provincial;
y con unanimidad de votos de la totalidad de ambas cámaras, cuando dicha cesión importe
desmembramiento del territorio o abandono de jurisdicción dentro de los límites
prescriptos por la Constitución Nacional.
LA
CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE FORMOSA.
ARTICULO 2°: Los límites territoriales de la Provincia son los del ex-territorio nacional
de su nombre, determinados por la Ley Nacional N° 1532, a saber: por el Norte, el río
Pilcomayo y la línea divisoria con Bolivia; por el Oeste, una línea con rumbo Sur, que
partiendo de la línea anterior, pase por el Fuerte Belgrano, hasta tocar el río Bermejo; por
FI
el Sur, este río siguiéndolo por el brazo llamado Teuco, hasta su desembocadura en el
Paraguay; y por el Este el río Paraguay, que la separa de la República de ese nombre. Toda
ley que autorice su modificación requerirá el voto favorable de la unanimidad de los
miembros que integran la Legislatura, cuando ello signifique un desmembramiento de su

territorio.
CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE JUJUY.
ARTICULO 4°: CAPITAL, LÍMITES TERRITORIALES Y DIVISION POLITICA

1.- La capital de la Provincia es la ciudad de San Salvador de Jujuy, donde
funcionarán con carácter permanente el Poder Ejecutivo, la Legislatura y el Superior
Tribunal de Justicia, salvo los casos en que por causas extraordinarias la ley
transitoriamente dispusiere otra cosa.
2.- Los límites territoriales de la Provincia son los que históricamente y por derecho
le corresponden.
100

3.- El territorio de la Provincia queda dividido en los actuales departamentos, sin
perjuicio de crearse otros o modificarse la jurisdicción de los existentes mediante ley que
necesitará para su aprobación el voto de los dos tercios de la totalidad de los miembros de
la Legislatura.
OM
CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE LA PAMPA.
ARTICULO 3°: Los límites territoriales de la Provincia son los que por derecho le
corresponden. Para modificar su jurisdicción territorial se requiere ley sancionada con el
voto favorable de las tres cuartas partes de los miembros que componen la Cámara de
Diputados
.C
CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE LA RIOJA.
ARTÍCULO 6º: LÍMITES Y DIVISIÓN POLÍTICA. La Provincia tiene los límites que por
derecho le corresponden con arreglo a la Constitución Nacional, las leyes vigentes y los
DD
tratados que se celebren. No podrán ser alterados sino por ley ratificada por consulta
popular. El territorio de la Provincia está dividido en dieciocho departamentos, con sus
actuales límites determinados por la ley, los que no podrán ser modificados sin previa
consulta popular de los departamentos involucrados.
LA
CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE MENDOZA.
ARTÍCULO 3º: Toda ley que modifique la jurisdicción pública actual de la Provincia,
sobre parte de su territorio, ya sea por sesión, anexión, o de cualquier otra manera, deberá
ser sancionada por dos tercios de votos del número de miembros que componen cada
cámara.
FI
CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE MISIONES.
ARTÍCULO 1º: La Provincia de Misiones, con los límites que históricamente y por derecho

le corresponden y como parte integrante e inseparable de la Nación Argentina, al restituirse

al ejercicio de los derechos no delegados al Gobierno de la Nación, organiza sus poderes
bajo el sistema republicano democrático y representativo de Gobierno, de acuerdo con los
principios, derechos, deberes y garantías consignados en la Constitución Nacional.
ARTÍCULO 101º: Corresponde a la Cámara de Representantes:

Inciso 20) Autorizar la cesión de tierras de la Provincia para objetos de utilidad
pública, con el voto de los dos tercios de los miembros presentes y con unanimidad de los
votos de los miembros de la Cámara, cuando esa cesión importe abandono de jurisdicción
o desmembramiento territorial, dentro de los límites prescriptos por la Constitución
Nacional. En este último caso la ley deberá ser "ad-referéndum".
101

CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE NEUQUEN.
ARTÍCULO 4º: Los límites territoriales de la Provincia son los que por derecho le
corresponden; no podrán modificarse sino por ley confirmada por un referéndum popular
que deberá obtener mayoría absoluta para su validez.
CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO.
ARTÍCULO 9º: Los límites del territorio de la Provincia son los históricos fijados por la
OM
Ley Nacional No 1.532, ratificados por la Ley Nacional No 14.408, abarcando además el
subsuelo, el Mar Argentino adyacente y su lecho, y el espacio aéreo correspondiente.
Su modificación requiere los votos favorables de los cuatro quintos del total de los
miembros de la Legislatura.
.C
CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE SALTA.
ARTÍCULO 6º: TERRITORIO Y LÍMITES. Los límites territoriales de la Provincia son los
DD
que por derecho le corresponden. La ley que autorice su modificación requiere los dos
tercios de votos del número total de miembros de cada Cámara.

LA
CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE SAN JUAN.
ARTÍCULO 1º: La Provincia de San Juan, con los límites que por derecho le corresponde,
como Estado autónomo e inescindible de la República Argentina, organizado bajo sistema

FI
republicano, democrático, representativo y participativo, mantiene para sí todo el poder no
delegado expresa y literalmente al Gobierno Federal en la Constitución Nacional a la que

reconoce como Ley suprema, sumando las que sean de ejercicio compartido, concurrente o
conjunto.
ARTÍCULO 6º: Para modificar los límites territoriales de la Provincia, por cesión, anexión
o de cualquier otra forma, como igualmente para ratificar tratados sobre límites que se
celebren, se requiere ley sancionada con el voto de las tres cuartas partes de los miembros
102

que componen la Cámara de Diputados y aprobación por consulta popular, sin cuyos
recaudos no será promulgada.
CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE SAN LUIS.
ARTÍCULO 1º: Forma de Gobierno: La Provincia de San Luis, con los límites que
históricamente y por derecho le corresponden y como parte integrante e inseparable de la
OM
Nación Argentina, en ejercicio de los derechos no delegados al gobierno de la Nación,
organiza sus poderes bajo el sistema republicano democrático y representativo de
Gobierno, de acuerdo con los principios, derechos, deberes y garantías consignados en la
Constitución Nacional.
ARTÍCULO 6º: Modificación de los límites: Para modificar los límites territoriales de la
Provincia, por cesión, anexión o de cualquier otra forma, como igualmente para ratificar
.C
tratados sobre límites que se celebren, se requiere ley sancionada con el voto de las tres
cuartas partes de los miembros que componen las cámaras legislativas y aprobación por
consulta popular, sin cuyos recaudos no será promulgada.
DD
CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE SANTA CRUZ.
ARTÍCULO 1º: La Provincia de Santa Cruz, con los límites que por derecho le
corresponden, es parte indestructible e inseparable de la Nación Argentina. La
LA
Constitución Nacional y las leyes nacionales que en su conformidad se dicten son su ley
suprema. Para el libre ejercicio de los poderes y derechos no delegados expresamente a la
Nación, se organiza de acuerdo a la forma representativa y republicana.
ARTÍCULO 104º: Corresponde al Poder Legislativo:

FI
Inciso 16) Autorizar la cesión de parte del territorio de la Provincia por dos tercios
de votos de los presentes para objeto de utilidad pública de la Nación o de la Provincia y
por unanimidad de votos cuando dicha cesión importe desmembramiento de territorio o
abandono de jurisdicción.

CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE SANTA FE.
ARTÍCULO 1º: La Provincia de Santa Fe, como miembro del Estado federal argentino, y
con la población y el territorio que por derecho le corresponden, organiza sus instituciones
fundamentales conforme a los principios democráticos, representativo y republicano, de la
sumisión del Estado a las propias normas jurídicas en cualquier campo de su actividad y de
los deberes de solidaridad recíproca de los miembros de la colectividad, de acuerdo con las
condiciones y limitaciones emergentes de la Constitución Nacional.
CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE SANTIAGO DEL ESTERO.
103

ARTÍCULO 1º: Forma de gobierno: La Provincia de Santiago del Estero, parte integrante
de la República Argentina, con los límites que por derecho le corresponden, es autónoma,
democrática y organiza su gobierno bajo la forma Republicana y Representativa, dando por
incorporados a la presente los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución
Nacional y los tratados y declaraciones internacionales de derechos humanos de jerarquía
Constitucional. Reafirma su inquebrantable unidad de destino con las demás provincias y
tierras aún irredentas, en el marco del federalismo.
Disposiciones Transitorias:
OM
CLAUSULA CUARTA: Límites Provinciales. Ratifícanse los límites de la Provincia de
Santiago del Estero con la Provincia de Córdoba, Catamarca, Tucumán y Salta, fijados por
las Leyes Nacionales Nros. 22.789/83, 22.742/83, 22.310/80 y 22.347/80, respectivamente.
CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE TIERRA DEL FUEGO.
.C
ARTÍCULO 2º: La Provincia tiene los límites territoriales y los espacios marítimos y
aéreos que por derecho le corresponden, de conformidad con los límites internacionales de
la República Argentina. Cualquier modificación de los límites deberá ser autorizada por
ley especial aprobada por las tres cuartas partes de los miembros de la Legislatura y
DD
sometida a consulta popular.
CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE TUCUMAN.
ARTÍCULO 1º: La provincia de Tucumán, parte integrante de la Nación Argentina, con los
LA
límites que por derecho le corresponden, en uso de la soberanía no delegada, organiza su

gobierno de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución
Nacional.
ESTATUTO ORGANIZATIVO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES.

FI
ARTÍCULO 8º: Los límites territoriales de la Ciudad de Buenos Aires son los que
históricamente y por derecho le corresponden conforme a las leyes y decretos nacionales

vigentes a la fecha. Se declara que la Ciudad de Buenos Aires es corribereña del Río de la
Plata y del Riachuelo, los cuales constituyen en el área de su jurisdicción bienes de su
dominio público. Tiene el derecho a la utilización equitativa y razonable de sus aguas y de
los demás recursos naturales del río, su lecho y subsuelo, sujeto a la obligación de no
causar perjuicio sensible a los demás corribereños. Sus derechos no pueden ser turbados
por el uso que hagan otros corribereños de los ríos y sus recursos. Todo ello, sin perjuicio
104

de las normas de derecho internacional aplicables al Río de la Plata y con los alcances del
artículo 129 de la Constitución Nacional.
La Ciudad tiene el dominio inalienable e imprescriptible de sus recursos naturales y

acuerda con otras jurisdicciones el aprovechamiento racional de todos los que fueran
compartidos.
En su carácter de corribereña del Río de la Plata y del Riachuelo, la Ciudad tiene
plena jurisdicción sobre todas las formaciones insulares aledañas a sus costas, con los
OM
alcances permitidos por el Tratado del Río de la Plata. Serán consideradas como reservas
naturales para preservar la flora y la fauna de sus ecosistemas.
Los espacios que forman parte del contorno ribereño de la Ciudad son públicos y de libre
acceso y circulación.
El Puerto de Buenos Aires es del dominio público de la Ciudad, que ejerce el
.C
control de sus instalaciones, se encuentren o no concesionadas.
CAPÍTULO IV
DD
1. LA GARANTÍA FEDERAL. ANTECEDENTES EN EL DERE-
CHO COMPARADO. LA INTERVENCIÓN FEDERAL. EL
LA
INTERVENTOR FEDERAL. ATRIBUCIONES Y LIMITACIO-

NES. TIPOS DE INTERVENCIÓN. ALCANCES.
FI
I.- LA GARANTÍA FEDERAL. ANTECEDENTES EN EL DERECHO

COMPARADO
Concepto y Alcances

La conformación del Estado federal implica la necesaria existencia de los dos polos de la relación: el
estado federal y las provincias que lo componen. 250 La Constitución Nacional ha previsto en su art. 5º una
serie de obligaciones para las provincias respecto de su organización institucional que es, sin embargo, una
atribución conservada por los estados miembros. Estas cargas que condicionan básicamente el poder
constituyente de las provincias consisten en asegurar la administración de justicia, el régimen municipal y la
educación primaria, así como la de conformar sus constituciones locales a las declaraciones derechos y
garantías de la Constitución Nacional, y a la forma republicana de gobierno.251 Esta limitación a la potestad
250
Conf. Castorina de Tarquini, María Cecilia. “La Provincia y la Nación” en “Derecho Público Provincial y
Municipal” A.A.V.A. Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos. Ed. La Ley. Bs. As. 2003.
T. 1 Pág. 162.
251
“...El art. 5º constituye, junto con el art. 31 de la Constitución Nacional, una expresión de supremacía del
derecho federal, pues subordina la capacidad normativa de las provincias al respeto del denominado bloque
de constitucionalidad, en general y a los principios que aquella norma impone especialmente. Al mismo
105

constitucional de las provincias es común a todos los sistemas federales contemporáneos. 252 Como
contrapartida del cumplimiento de tales cargas constitucionales, el estado federal contrae, a su turno, la
obligación de asegurar a los estados miembros “el goce y ejercicio de sus instituciones”. Esta obligación
asumida por el Estado federal ha recibido el nombre de “garantía federal” en la doctrina constitucional
argentina. 253 Se ha sostenido que la garantía federal “significa que el estado federal asegura, protege y vigila
la integridad, la autonomía y la subsistencia de las provincias, dentro de la unidad coherente de la federación
a que pertenecen…”254 En el mismo sentido se ha dicho que “es la seguridad que da la Nación a las
provincias, de cuya unión indestructible se ha formado, de que será respetada y mantenida su autonomía o
capacidad de gobierno propio siempre que encuadre en las condiciones convenidas y establecidas al
OM
constituirse dicha unión...”255
La garantía federal tiene dos objetivos: en primer lugar asegurar a cada provincia el uso irrestricto
de su autonomía y su propia existencia e integridad; y en segundo término, actuar como “control vertical” del
poder político federal, evitando que su extralimitación lleve a una desnaturalización de las autonomías
provinciales. 256
Con respecto a su alcance, la garantía federal no se limita a asegurar la sola existencia y autonomía
.C
política de las provincias, sino que se extiende a la integridad territorial, e igualdad de todas ellas; el bienestar
general de sus pueblos, la unión nacional e inclusive el desarrollo económico de los estados miembros. 257
La garantía al derecho a la existencia integral de las provincias constituye un aspecto principal de
toda unión federal. Así como el estado federal tiene el derecho de asegurar su propia integridad, asume la
DD
obligación de preservar la existencia política de todos los estados miembros comprendidos en la
federación.258 Este derecho de las provincias se extiende tanto el goce y ejercicio de sus instituciones, cuanto
su integridad territorial.
La expresión más destacada de esta facultad provincias la constituye la de darse su propia
constitución, y regirse por las instituciones creadas por ella, así como elegir sus propias autoridades sin
sujetarse a control o supervisión del estado federal. 259
LA
La garantía que la Constitución federal da a las provincias es una consecuencia de la adopción de la

forma federal de estado. En efecto, al desprenderse las provincias de parte sustancial de sus atribuciones
originarias para ser delegadas en el poder central, se conforma una nueva entidad política, a la cual las
provincias reclaman les asegure su subsistencia e integridad. En efecto, las provincias han renunciado a
sostener ejércitos o armar escuadras, pero a cambio, el estado federal, que recibió tales facultades como
FI
tiempo garantiza la autonomía provincial y el poder constituyente derivado...” Gelli, María Angélica.
“Constitución de la Nación Argentina. Comentada. Concordada” Ed. La Ley. Bs. As. 2005. Pág. 47.
252
Sola, Juan Vicente. “Intervención Federal en las Provincias”. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1982. Pág. 41 y

42. Este autor señala que sólo en el viejo imperio alemán se dispensaba a los estados miembros de tales
limitaciones constitucionales, pero en este caso se trataba de una confederación de estados, que incluía
diversos reinos junto con entidades casi republicanas como las ciudades de Bremen y Hamburgo. Conf.
Zavalía, Clodomiro. “Derecho Federal” Ed. Compañía Argentina de Editores. Bs. As. 1941. Pág. 165.
253
Conf. Badeni, Gregorio. “Tratado de Derecho Constitucional” Ed. La Ley. Bs. As. 2004. T. 1 Pág. 268.
Bidart Campos, Germán J. “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino” Ed. Ediar. Bs. As.
1993. T. 1 Pág. 265.
254
Bidart Campos, Germán J. Op. cit. T. 1 Pág. 265.
255
Sola, Juan Vicente. Op. cit. Pág. 45.
256
Conf. Badeni, Gregorio. Op. cit. T. 1 Pág. 269.
257
Badeni, Gregorio. Op. cit. T. I Pág. 269.
258
Castorina de Tarquini, María Celia. Op. cit. Pág. 161.
259
“Esta facultad de autoorganización es importante desde el punto de vista jurídico y es comprensible que
sea considerada como uno de los criterios de distinción entre colectividad descentralizada de un Estado
unitario y Estado-miembro de un Estado federal. En los hechos, sin embargo, los poderes de éste no pueden
ir muy lejos ya que la fórmula constitucional y la filosofía política adoptadas por el Estado federal dejan poca
libertad al constituyente local...” Sola, Juan Vicente. Op. cit. Pág. 43.
106

delegación de aquellas, se compromete a intervenir en auxilio de cualquiera de ellas que sea atacada o se
encuentre es peligro de ataque exterior o violencia interna. 260
La autonomía política de las provincias, sin embargo, requiere para su plenitud, la existencia de
una efectiva autonomía económica.261 En efecto, ningún estado puede subsistir si no posee los recursos
asegurados para costear el gobierno que lo rige. De allí que parte de la doctrina considere incluido en la
garantía federal el deber del estado de promover lo conducente al adelanto y bienestar de todas las provincias,
en los términos del art. 75 inc. 18 de la C.N. Además, el estado federal deberá acordar subsidios a las
provincias cuyos recursos resulten insuficientes para atender a sus gastos ordinarios. (Conf. Art. 75 inc. 9 de
la C.N.)262
OM
La integridad territorial de las provincias constituye un aspecto central del sistema federal
adoptado. El estado federal asume la obligación de garantizar a cada provincia la intangibilidad de su
territorio. Varias son las disposiciones de la Constitución Nacional que se refieren a esto. El art. 3º, establece
que la cesión del territorio para la constitución de la Capital Federal requiere la aprobación de la provincia
cuyo territorio se afecte; el art. 6º referido a la garantía de la integridad territorial en caso de invasión
exterior; el art. 13, por su parte, condiciona la cesión de territorio para la constitución de una nueva provincia
o la unificación de dos provincias en una, a la aprobación de las provincias afectadas. 263 También merece
provincias.
.C
destacarse el art. 75º inc. 15 que atribuye al Congreso de la Nación la facultad de fijar los límites de las
La igualdad entre las provincias que alcanza tanto a las provincias preexistentes y fundadoras del
DD
estado federal cuanto a las nuevas provincias creadas posteriormente, reconoce como única excepción los
pactos especiales celebrados al tiempo de su incorporación, es decir, el caso de la Provincia de Buenos Aires
y el Pacto de San José de Flores de 1859. Ello prohíbe al estado federal dar un trato diferencial a una
provincia en perjuicio de otras, con ventajas, prerrogativas o privilegios indebidos. 264
El derecho al desarrollo y bienestar locales comprende el poder de establecer sus propios
programas destinados a conseguir el progreso y bienestar de sus habitantes, y a obtener por parte del estado
LA
federal las ayudas, subsidios y políticas destinadas a promover la prosperidad y crecimientos económicos, en
los términos del art. 75º inc. 9 y 18 de la Constitución Nacional. 265
La preservación de la unión nacional constituye un presupuesto de la subsistencia del Estado, y un
objetivo declarado de la Nación en el preámbulo. Esta unión “supone el mantenimiento de las
diversidades”266
FI
Antecedentes
La garantía federal reconoce antecedentes nacionales. En las instrucciones de los diputados de la

Banda Oriental a la Asamblea del año 1813 se decía: “20. La Constitución garantizará a las Provincias
Unidas una forma de gobierno republicana; y que asegure a cada una de ellas de las violencias domésticas
(sic), usurpación de sus derechos, libertad y seguridad de su soberanía, que con la fuerza intente alguna de
ellas sofocar los principios proclamados y asimismo, prestará toda su atención, buena fidelidad y
religiosidad, a todo cuanto juzgue necesario para preservar a esta provincia las ventajas de la libertad y
mantener un gobierno libre de piedad, justicia, moderación e industria…” Luego, estas se plasmaron en el
proyecto de constitución de carácter federal para las Provincias Unidas de América del Sud, de 1813, que se
260
Sola, Juan Vicente. Op. cit. Pág. 44, 45 y 46.
261
Conf. Castorina de Tarquini, María Celia. Op. cit. Pág. 163.
262
Badeni, Gregorio. Op. cit. T. 1 Pág. 272.
263
Badeni, Gregorio. Op. cit. T. 1 Pág. 269.
264
Badeni, Gregorio. Op. cit. T. 1 Pág. 273 y 274. Castorina de Tarquini, María Celia. Op. cit. Pág. 164.
265
Badeni, Gregorio. Op. cit. T. 1 Pág. 271 y 272.
266
Castorina de Tarquini, María Celia. Op. cit. Pág. 165. Badeni, Gregorio. Op. cit. T. 1 Pág. 275.
107

atribuye al diputado oriental Felipe Santiago Cardozo: “Art. 61. Las Provincias Unidas asegurarán a cada
provincia, en esta unión, una forma republicana de gobierno; y protegerán a cada una de ellas contra las
invasiones, y contra las violencias domésticas (sic) dimanadas de la Legislatura, o del poder ejecutivo cuando
la Legislatura no pueda estar convenida con él…” 267
Más tarde, tanto el art. 2º del Tratado del Cuadrilátero, como los arts. 2º; 3º; 13° y 14° del Pacto
Federal preveían que las demás provincias federadas se comprometían a defender a cualquiera de las
signatarias que fuera agredida por enemigo externo o por alguna de las provincias no firmantes.
El Proyecto de constitución de Juan B. Alberdi, en su artículo 4º establecía que “La Confederación
garantiza a las provincias el sistema republicano, la integridad de su territorio, su soberanía y su paz
OM
interior.” Por su parte, en el art. 7º, el mismo proyecto preveía que “La Confederación garantiza la
estabilidad de las constituciones provinciales con tal que no sean contrarias a la Constitución General, para
lo que serán revisadas por el Congreso antes de su sanción.”268
En el derecho extranjero, la garantía federal aparece ya en el art. 4º de la Sección Cuarta de la
Constitución de los Estados Unidos que en su redacción original previó la garantía del estado federal a los
estados integrantes, para proteger la forma republicana de gobierno, y repeler invasiones extranjeras.
.C
La antigua constitución federal helvética, por su parte, en sus arts. 5º y 6º establecía la garantía a
favor de los cantones, que se extendía a sus constituciones, territorios, y soberanía dentro de los límites
establecidos en el art. 3, con la condición de que las constituciones de los cantones no tuvieran nada que se
opusiere a la constitución federal, se asegure el ejercicio de los derechos políticos, conforme la forma
DD
republicana de gobierno, y sean aceptadas por el pueblo, y puedan ser revisadas cuando una mayoría absoluta
de ciudadanos lo demande.269
En el derecho moderno, la garantía federal aparece consagrada, con evidentes matices y notables
diferencias respecto del caso argentino en el artículo 122 de la Constitución de los Estados Unidos
Mejicanos, en el art. 34 inciso IV de la Constitución de la República Federativa del Brasil; el art. 28 de la
Constitución de la República Federal de Alemania, entre otras.
LA
Ejercicio de la Garantía Federal
El gobierno federal a través de sus tres poderes pone en ejecución las garantías comprometidas en el
FI
artículo 5º de la C.N. En efecto, el Congreso de la Nación tiene la atribución de fijar los límites de las
provincias, de acuerdo al art. 75º inc. 15, pero estas atribuciones no son absolutas, dado que las provincias no
son meras divisiones administrativas. Por lo tanto, en la fijación de los límites deberá tenerse en
consideración elementos objetivos como la posesión que tenían las provincias hacia 1810; su extensión y
dominio comprobados por títulos jurídicos o posesión inmemorial; la posesión clara, inequívoca y vigente; y

la equidad y justicia. 270 Si bien las decisiones del Congreso son de naturaleza claramente políticas y por lo
tanto no susceptibles de revisión judicial, un apartamiento de las constancias probadas, o una violación de las
garantías legales abriría la vía de la intervención de la Corte Suprema, al sólo efecto de declarar la eventual
nulidad de la ley, y nunca a los fines de que el Alto Tribunal determine o fije los límites en discusión. 271
También corresponde al Poder Legislativo el otorgamiento de subsidios a las provincias, cuyas
rentas no alcancen, según sus presupuestos a cubrir sus gastos ordinarios (Art. 75º inc. 9 C.N.).
267
Solá, Juan Vicente. Op. Cit. Pág. 63 y ss. Conf. Zarini, Helio Juan. “Constitución de la Nación Argentina.
Concordada con sus reformas y antecedentes.” Ed. Astrea. Bs. As. 1976. Pág. 34.
268
Zarini, Helio Juan. Op. cit. Pág. 32.
269
Zuccherino, Ricardo M. “Tratado de Derecho Federal, Estadual y Municipal” Ed. Depalma. Bs. As. 1993.
T. I, Pág. 207. Mooney, Alfredo Eduardo. “Derecho Público Provincial” Ed. Advocatus. Córdoba. 2001.
Pág. 53.
270
Sola, Juan Vicente. Op. cit. Pág. 47.
271
Badeni, Gregorio. Op. cit. T. 1 Pág. 275, con nota de Néstor Pedro Sagües.
108

El Poder Ejecutivo a su turno, ejerce los poderes militares que provienen del art. 99º inc. 12, 13,
14, 15, 16 y concordantes de la C.N. De ellos resulta que, en tiempo de paz, corresponde al Presidente de la
Nación el mantenimiento de la paz interior ante insurrecciones, actos de hostilidad, ataques exteriores
ocurridos en las provincias, pudiendo ordenar el desplazamiento de tropas en cualquier punto del territorio,
conforme las necesidades “según las necesidades de la Nación” 272, y en tiempos de guerra la defensa del
territorio frente a ataques exteriores.
Conforme lo dispone el art. 3º de la ley 23.548 de Coparticipación Federal de Impuestos, el Poder
Ejecutivo dispone de un fondo de Aportes del Tesoro Nacional, con los cuales asiste a las provincias que se
encuentren en situación de insuficiencia de recursos presupuestarios para atender a necesidades
OM
impostergables, provocadas por contingencias sociales, económicas o físicas. Ese fondo está formado por el
1% de la masa coparticipable y es administrado por el Ministerio del Interior, en su carácter de cartera
política del Poder Ejecutivo.
El Poder Judicial, por su parte, está llamado a intervenir en cualquier controversia que se presente
entre las provincias, a las que se les ha prohibido todo acto de hostilidad o de guerra con las demás
integrantes del estado federal, debiendo someter a la Corte Suprema las eventuales controversias que se
suscitaren. (art. 127º C.N.) 273 La única excepción prevista es la que resulta de las facultades del Poder
.C
Legislativo respecto de la fijación de límites entre las provincias (art. 75º inc. 15 de la C.N.) pero ello no
alcanza a las controversias que ocurran sobre límites ya establecidos, es decir sobre territorios que pretenden
poseer o que se encuentre dentro de sus respectivos límites. 274
DD
El texto original de 1853, art. 100º, incluía entre los supuestos de competencia originaria y exclusiva
de la Corte Suprema “los conflictos entre los diferentes poderes públicos de una misma provincia” pero ello
fue eliminado en la reforma de 1860. Desde entonces las cuestiones que correspondan a instituciones y
derecho locales no corresponden a la jurisdicción federal.
Condiciones de la Garantía Federal

LA
Las condiciones establecidas en el art. 5º de la C.N. para que las provincias gocen de la garantía
federal son dos: 1) el dictado de una constitución provincial conforme a la forma representativa republicana,
y a los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y 2) asegurar la administración de
justicia, el régimen municipal y la educación primaria.
FI
La exigencia de que cada provincia dicte su propia constitución no ha generado mayores

inconvenientes en la práctica federal, dado que todas ellas lo han cumplido acabadamente, más allá de las
primeras vacilaciones y dificultades de las que da cuenta Alberdi en su clásica obra “Derecho Público
Provincial Argentino” y siguiendo el modelo allí inserto preparado para la Provincia de Mendoza, a la que

siguieron como modelo San Luis, Santa Fe, Catamarca, Tucumán, San Juan, Salta, Jujuy, La Rioja y
Corrientes. Con respecto a la adopción obligatoria de la forma representativa y republicana obedece a la
convicción de que los regímenes de formas heterogéneas resultan menos estables y que la adopción del
federalismo requiere una cierta homogeneidad o semejanza entre los regímenes de los distintos estados
miembros.275
La forma representativa republicana implica un gobierno ejercido por funcionarios que son
agentes del pueblo, y elegidos por el pueblo, por períodos determinados, y donde se reconozca la igualdad de
todos los ciudadanos frente al derecho, la responsabilidad de los funcionarios públicos por sus actos y
omisiones; la limitación de los poderes estatales mediante la división del gobierno en tres departamentos
272
Sola, Juan Vicente. Op. cit. Pág. 49 y 50.
273
Barrera Buteler, Guillermo. “Provincias y Nación” Ed. Ciudad Argentina. Bs. As. 1996. Pág. 273 y ss.
274
C.S.J.N. Fallos 98: 107.
275
109

diferenciados, que a la manera de la constitución norteamericana se suelen denominar “poderes” aunque en
realidad se trate de funciones del gobierno 276, y la publicidad de los actos de gobierno.277 Dentro de estos
lineamientos muy generales, las provincias son enteramente libres para elegir la forma de organización de sus
poderes locales.
Las constituciones provinciales deben ser dictadas conforme los principios, declaraciones y
garantías de la Constitución Nacional. Estos derechos se extienden a todos los habitantes del Estado federal.
Ello introduce inmediatamente la cuestión acerca de si es necesario que cada constitución local reitere el
catálogo de declaraciones, derechos y garantías contenidos en la primera parte de la Constitución Nacional, o
si tal reiteración es totalmente ociosa, a la luz de los arts. 8º y 31º de la Carta Magna Nacional. 278 De todas
OM
maneras, la mayor parte de las constituciones provinciales no se limitan a la reiteración de los derechos y
garantías de la Constitución Nacional, sino que los extienden y complementan con cláusulas originales,
nuevos derechos o mayores garantías. 279
El art. 5º prosigue estableciendo la necesidad de que las constituciones provinciales deberán
asegurar la administración de justicia. Este precepto guarda armonía con el objetivo declarado en el
preámbulo de afianzar la justicia. En realidad, la adopción de la forma republicana ya implica la necesaria
.C
existencia de una función judicial debidamente diferenciada de las funciones legislativa y ejecutiva del
gobierno. Sin embargo, pareció a los constituyentes necesario ratificar la necesidad de garantizar un sistema
judicial completo y conveniente, cosa inexistente por aquellas épocas, aunque hogaño resulte redundante,
como lo sostenía Clodomiro Zavalía. El modelo seguido por nuestra constitución es claramente el
DD
norteamericano, que coloca al Poder Judicial como uno de los poderes políticos del Estado, a diferencia del
modelo predominante en Europa, donde la función judicial es una función administrativa, especializada, pero
siempre garantizando la independencia de los magistrados.280 Cada provincia, por su parte ha organizado un
poder judicial completo, en que las causas ordinarias se inician y terminan, sin intervención del Estado
Federal, salvo los casos de revisión de la Corte Suprema, que resultan del art. 14 de la ley 48. Esta obligación
constitucional se extiende a establecer tribunales en todo el territorio provincial, dotarlos de competencia y
LA
sancionar los códigos procesales necesarios para la actuación de la justicia 281. El Poder Judicial, por otra
parte, tiene la atribución de declarar la eventual inconstitucionalidad de leyes o decretos, para asegurar la
prioridad de la Constitución local sobre el resto del orden jurídico derivado.
El Régimen Municipal fue incorporado a la redacción del Art. 5º por considerar los constituyentes
que el régimen municipal era propio de la organización democrática, máxime en nuestro caso en que los
FI
antecedentes históricos conducían a los cabildos de cada ciudad que, luego de la Revolución se hicieron las
provincias del Estado.282 Se dispuso así, en coincidencia con el pensamiento de Alberdi, la obligatoriedad de
la organización de un sistema municipal en todas las provincias, dejando librada su organización y contenido
a la autonomía de cada una de ellas. No caben dudas de que los constituyentes cuando dicen “régimen

municipal” piensan en lo que conocían: los cabildos. De hecho, en el Proyecto de Alberdi de Constitución
para la Provincia de Mendoza que integra su clásica obra “Derecho Público Provincial Argentino” cuando
trata del Poder Municipal, en su art. 50º dispone: “Los cabildos son restablecidos.”
276
Bidart Campos, Germán J. Op. cit. T II Pág. 17.
277
278
Hernández, Antonio María (h). “Los Derechos y Garantías en las Constituciones Provinciales” en AA.VV.
“Derecho Público Provincial” Ed. Depalma. Bs. As. 1984. Pág. 142 y ss.
279
Sola, Juan Vicente. Op. cit. Pág. 55. Hernández, Antonio María (h) Op. cit. Pág. 142.
280
Conf. Badeni, Gregorio. Op. cit. T. II Pág. 1276.
281
Gelli, María Angélica. Op. cit. Pág. 50.
282
Desde los orígenes de la organización institucional la preocupación por el régimen municipal apareció
entre las prioridades. En efecto, ya el Congreso de Tucumán al aprobar la “Nota de Materias” del 26 de mayo
de 1816, incluyó como punto 15° de los asuntos a tratar por el Soberano Congreso el “arreglo del régimen
municipal”. ROSA, José María. Historia Argentina. Ed. Oriente. Bs. As. 1974. T. 3 Pág. 168.
110

La falta de precisión en la fórmula elegida, que se limita a la lacónica expresión “régimen
municipal” originó la larga polémica acerca de la extensión y alcance del sistema municipal previsto en la
Constitución, que hoy parece superada por la incorporación del nuevo art. 123º luego de la reforma de 1994,
y que debe ser considerado complementario del art. 5º porque así se lo presentó y definió en los debates de la
Asamblea Constituyente de 1994. En tales condiciones, el régimen municipal que la Constitución requiere ni
es cualquiera, sino que necesariamente debe ser un régimen de autonomía 283, cuyo alcance y contenido en lo
institucional, político, administrativo, económico y financiero debe ser reglamentado por cada provincia. 284
La educación primaria constituye la última de las condiciones impuestas a las provincias para el
goce de la garantía federal. La redacción original del artículo 5° se refería a la “educación primaria gratuita”.
OM
Se trataba claro, de una aspiración del todo inalcanzable en la situación de postración en que se encontraban
las provincias en 1853. La reforma de 1860, a instancias de Buenos Aires, eliminó el requisito de gratuidad,
manteniendo en cambio la obligación de asegurar la educación primaria. El Estado federal conservó, a su
turno, la competencia en materia de educación en los antiguos territorios nacionales y en la Capital,
territorios para los que se dictó la ley 1420, de 1883. Más tarde, y ante la evidente necesidad de las provincias
de ser auxiliadas por una acción concurrente del estado federal, se previó mediante la Ley Láinez y la
.C
aceptación de las provincias, para no vulnerar las autonomías, que la nación pudiera tener escuelas primarias
en el territorio de las provincias que lo soliciten. 285 La Constitución conservó para el estado federal las
atribuciones de “dictar planes de instrucción general y universitaria.”, conforme el antiguo artículo 67, inc.
16.
DD
En la actualidad, luego de la reforma de 1994, el estado nacional mantiene éstas atribuciones, ahora
contempladas en el art. 75° inc. 18, y ellas se completan con las introducidas en el inc. 19, respecto a
“Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional, respetando
las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la
participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de
oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y
LA
equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales…”. En

consecuencia, el principio de gratuidad de la educación que había sido eliminado en la reforma de 1860 ha
sido restablecido en 1994, aunque ya había sido receptado por la mayoría de las constituciones provinciales.
II.- LA INTERVENCIÓN FEDERAL. EL INTERVENTOR FEDERAL.

FI
ATRIBUCIONES Y LIMITACIONES. TIPOS DE INTERVENCIÓN.

ALCANCES
A) La Intervención Federal

Concepto
La intervención federal es un acto complejo, de naturaleza política, emanado del gobierno federal,
por el cual se limita o suspende temporariamente la autonomía provincial, a fin de cumplir algunos de los
objetivos previstos en el artículo 6º de la Constitución Nacional. No se trata de una facultad ejecutiva
283
“Ahora se consigna expresamente el aseguramiento de la autonomía municipal, conforme al alcance y
contenido que en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero prevea la
constitución de cada provincia. Una dosis mínima - que no viene determinada - es indispensable en las cinco
esferas que señala el art. 123: institucional, política, administrativa, económica y financiera...” Bidart
Campos, Germán J. Op. cit. T. VI Pág. 522.
284
Gelli, María Angélica. Op. cit. Pág. 1024. Hernández, Antonio María (h) “Derecho Municipal” Ed.
Depalma. Bs. As. 1997. Vol. I Pág. 419 y ss. Filloy, Daniel José “Estudios de Derecho Municipal” Ed.
Facultad de Derecho de la U.N.L.Z. Lomas de Zamora. 2005. Pág. 70 y ss.
285
Sola, Juan Vicente. Op. Cit. Pág. 61.
111

ordinaria del gobierno federal actuando sobre los ciudadanos, sino como una acción coactiva de la federación
sobre los Estados-miembros para compelerlos al cumplimiento de la constitución y de las leyes federales.
“…En cumplimiento de la Constitución y de las leyes, un órgano federal es competente para intervenir a fin
de reprimir insurrecciones y restaurar el orden público…”286
Se trata de un acto complejo porque tiene varias etapas, a saber: a) El pedido o requisitoria, en
algunos casos; b) La declaración; y c) La ejecución287.
Antecedentes
El antecedente del artículo 6º de la Constitución Nacional, se halla en el Pacto Federal del 4 de
OM
enero de 1831.
El artículo 13 de este importante tratado, que diera origen al nacimiento de la Confederación
Argentina, establecía: “Si llegare el caso de ser atacada la libertad e independencia de alguna de las tres
provincias litorales por alguna otra de las que no entran al presente en la federación, o por otro cualquier
poder extraño, la auxiliarán las otras dos provincias litorales, con cuantos recursos y elementos estén en la
esfera de su poder, según la clase de la invasión, procurando que las tropas que envíen las provincias
.C
auxiliares sean bien vestidas, armadas y municionadas, y que marchen con sus respectivos jefes y oficiales.
Se acordará por separado la suma de dinero con que para este caso deba contribuir cada provincia”. Por su
parte, la dirección de estas fuerzas estaría a cargo de la “Comisión Representativa de los Gobiernos de las
Provincias Litorales de la República Argentina” (Conf. arts. 15 y 16). Ahora bien, en la medida que entre los
DD
años 1831 y 1832, todas las provincias argentinas adhirieron al Pacto Federal, el auxilio a cargo de las
fuerzas militares confederadas fue un instrumento de garantía recíproca de las provincias, cuando la “libertad
e independencia” de alguna de ellas estuviera amenazada o afectada.
Asimismo, el artículo 14 del Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos del 31 de mayo de 1852,
establecía: “Si, lo que Dios no permita, la paz interior de la República fuese perturbada por hostilidades
LA
abiertas entre una ú otra Provincia, o por sublevaciones dentro de la misma Provincia, queda autorizado el
Encargado de las Relaciones Exteriores para emplear todas las medidas que su prudencia y acendrado
patriotismo le sugieran, para restablecer la paz, sosteniendo las autoridades, legalmente constituidas, para
lo cual, los demás Gobernadores, prestarán su cooperación y ayuda en conformidad al Tratado de 4 de
enero de 1831”.
FI
De la lectura de los textos de ambos pactos preconstitucionales, se avizora el germen de la

denominada intervención federal “protectora”, es decir, de aquella que tiene por objeto socorrer a las
autoridades provinciales amenazadas o agraviadas.
El proyecto de Alberdi, en su artículo 5º, autorizaba la intervención federal “sin requisición de las
autoridades provinciales, al solo efecto de restablecer el orden perturbado por la sedición”.

Como antecedentes en el derecho comparado, podemos citar la Constitución de los Estados Unidos
y la Constitución Federal Suiza de 1848288.
Por último, el artículo 6º de la Constitución, en el texto original de 1853, establecía que: “El
gobierno federal interviene con requisición de las Legislaturas o gobernadores provinciales, o sin ella, el
territorio de las provincias, al solo efecto de restablecer el orden público perturbado por sedición, o de
atender a la seguridad nacional amenazada por un ataque o peligro exterior”. La redacción actual del texto
del artículo 6º fue propuesta por la Convención Revisora del Estado de Buenos Aires de 1860.
286
SOLÁ, Juan Vicente Op. Cit. Pág. 91 y 92.
287
EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, “Manual de la Constitución Argentina”. Ed. Lexis Nexis. Sexta Edición.
Buenos Aires, 2007, pág. 365/366.
288
CORDEIRO PINTO, Luis. “El Estado Provincial”, en “Derecho Público Provincial”, Coordinado por
Antonio María Hernández. Ed. Lexis Nexis. Buenos Aires, 2008, pág., 142.
112

Causales de Intervención. Análisis del artículo 6º de la Constitución Nacional
Expuestos los antecedentes de esta institución, procederemos a efectuar un análisis pormenorizado
del artículo 6º de la Constitución Nacional, el que establece: “El Gobierno federal interviene en el territorio
de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a
requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por
la sedición, o por invasión de otra provincia”.
Como puede advertirse de la lectura de la disposición trascripta precedentemente, el gobierno
federal interviene en el territorio de las provincias 289 en diferentes supuestos que examinaremos a
OM
continuación.
1.- Por sí solo: para garantizar la forma republicana de gobierno o repeler invasiones exteriores.290
1.1.- Existe conformidad en señalar que los más importantes principios de la forma republicana de
gobierno son: la soberanía del pueblo, la responsabilidad de los funcionarios, periodicidad de su desempeño,
división de poderes y publicidad de los actos de gobierno. Los principios enunciados han sido considerados
como las bases que deben dar sustento a la organización política de cada uno de los Estados miembros
.C
integrantes de nuestro sistema 291.
La finalidad de la intervención dispuesta para garantizar la forma republicana de gobierno, cumple
con un doble propósito: a) Mantener la relación de subordinación propia del federalismo, y b) Obligar a las
provincias a acatar el condicionamiento impuesto por el artículo 5º para asegurarles el goce y ejercicio de sus
DD
instituciones.
La garantía federal juega en la intervención tendiente a tutelar la forma republicana, como una
facultad y una obligación del estado federal, que tanto puede significar sanción a la provincia que la perturba
y al mismo tiempo reconstrucción o restauración de sus instituciones.
1.2.- El objetivo de la intervención federal para repeler invasiones exteriores, es de seguridad, tanto
LA
del Estado federal como de las provincias. Resulta evidente que este tipo de intervención tiene carácter
protector o tuitivo 292.
En este caso el gobierno federal procede de oficio o motu proprio, ya que está en juego la existencia
misma de la República, ante el ataque de una potencia extranjera, constituyendo un típica casus belli.
2.- A requerimiento de las autoridades provinciales: En este supuesto, son las autoridades
FI
constituidas de la provincia las que demandan la intervención, por eso se la llama también intervención
conservadora293, respondiendo a dos situaciones, a saber:
2.1.- Para ser sostenidas, cuando estuvieren amenazadas;

2.2.- Para ser restablecidas, en caso que hubieran sido depuestas.
289
Hay que tener en cuenta que el citado artículo 6º habla de intervenir “en” el territorio de las provincias, y
no de intervenir “a” las provincias, lo que da pie para interpretar que la Constitución no impone necesaria ni
claramente que la intervención haga caducar, o sustituya, o desplace, a las autoridades provinciales. Sin
embargo, con la reforma de 1994, el artículo 75, en su inciso 31, establece: “Disponer la intervención federal
“a” una provincia o a la ciudad de Buenos Aires”. BIDART CAMPOS, Germán J. “Manual de la
Constitución Reformada”. Ediar. Primera Reimpresión Buenos Aires, 1998. Tomo I. Pág. 460.
290
Resulta célebre la crítica que Sarmiento formuló a esta posibilidad de intervenir motu proprio en el
territorio de las provincias, lo que su juicio constituía un abuso y una vulneración del federalismo, y un
apartamiento grave del antecedente norteamericano que servía de fuente a esta institución, desviación que
atribuía a errores de Alberdi. Conf. SOLA, Juan V. Op. Cit. Pág. 77 y ss.
291
CORDEIRO PINTO, Luis. Op. cit., pág., 144.
292
BIDART CAMPOS, Germán J. Op. cit., pág. 462.
293
SOLA, Juan V. Op. Cit. Pág. 106.
113

En uno u otro caso, ello puede obedecer tanto a sedición dentro de la provincia (violencia
domestica contemplada por el artículo 22 de la C.N.) o a invasión de otra provincia (esta situación es
calificada por la propia Constitución como actos de guerra civil, sedición o asonada (conf. art. 127 de la
C.N.). Este tipo de intervención es denominado también “a requisición” o “reconstructiva” 294.
En estas circunstancias, la intervención no puede producir la caducidad de las autoridades
provinciales, ni menoscabar sus instituciones.
Ello es así, ya que la intervención del gobierno federal no se dirige en contra, sino a favor de las
autoridades provinciales295
Para el supuesto que exista una causal de intervención por la que el gobierno federal pueda
OM
intervenir “por sí mismo” y se le acumula otra por la que puede intervenir “a requisición” de las autoridades
provinciales, consideramos que el gobierno federal tiene suficiente competencia interventora “de oficio”,
aunque falte el requerimiento del gobierno provincial296. Ello es la lógica consecuencia del principio de
supremacía federal, consagrado por el artículo 31 de la Constitución Nacional.
A efectos de sintetizar los distintos tipos constitucionales de intervención federal previstos por el
artículo 6º de la Constitución Nacional, acompañamos el siguiente cuadro sinóptico:
provincia
.C
1) Sin pedido de la
(por decisión propia) PARA

a) garantizar la forma republicana
alterada en la provincia
o
DD
del gobierno federal b) repeler invasiones exteriores
2) Con pedido de a) sostenerlas si han a) sedición

las autoridades PARA o sido des- (dentro de
de la provincia b) restablecerlas tituídas POR la provincia)
(o ame- o
LA
nazadas) b) invasión de
otra provincia
FI
Órgano Competente
La intervención federal, tal como fue instituida en la reforma constitucional de 1860, está a cargo
del gobierno federal, pero la norma no había especificado cuál de los órganos que lo integran debía decidir al

respecto297.
Así las cosas, la praxis constitucional resultó ser bastante anárquica, ya que el ejercicio de la
competencia interventora fue ejercida tanto por el Congreso, como por el Poder Ejecutivo, a veces en receso
del Congreso, y otras también mientras se hallaba en período de sesiones 298.
La reforma de 1994 ha resuelto expresamente el tema del órgano competente para decretar la
intervención federal, incorporando dos nuevos textos al respecto.
El primero de ellos, es el inciso 31 del nuevo artículo 75, que establece expresamente que la
intervención federal de una provincia o de la ciudad de Buenos Aires, es de competencia del Congreso.
294
EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. Op. cit., pág. 367.
295
296
297
298
114

Asimismo, se autoriza al Poder Ejecutivo a decretarla durante el receso del Congreso, pudiendo éste
aprobarla o revocarla.
El segundo texto, complementario del anterior, es el inciso 20 del nuevo artículo 99, que autoriza al
presidente a decretar por sí solo la intervención federal de una provincia o de la ciudad de Buenos Aires
cuando el Congreso está en receso, obligándolo a convocarlo simultáneamente para su tratamiento 299.
A estas nuevas disposiciones constitucionales, debemos sumar que se ha ampliado
considerablemente el período de sesiones ordinarias del Congreso (conf. art. 63 de la C.N.), por lo que en el
futuro no podrán presentarse los desbordes institucionales del pasado, que tanto afectaron al federalismo 300.
Más allá que el texto constitucional vigente haya determinado en forma concreta, el órgano
OM
competente para disponer la intervención federal, debe tenerse presente que la misma constituye una medida
de excepción y, como tal, debe interpretársela con carácter restrictivo. Siendo ello así, la prudencia del
órgano interviniente debe extremarse al máximo.
Cuestiones Políticas. Disposiciones de las Constituciones provinciales

La naturaleza política del acto ha sido reconocida pacíficamente, tanto por la doctrina como por la
.C
jurisprudencia; lo que sí resulta opinable es que tales actos políticos, no sean justiciables. En efecto, tal
criterio tiene su origen en un antiguo fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, recaído en 1893, en
la causa: “Cullen c/Llerena”, en el cual se analizó la posibilidad de controlar la constitucionalidad de una ley
por la que se dispuso la intervención federal de la provincia de Santa Fe.
DD
El voto de la mayoría, con argumentos muy endebles y con citas de la Corte Suprema de Justicia de
los Estados Unidos, llega a la conclusión de que se trata de una cuestión que escapa al control del Poder
Judicial, por ser de incumbencia del poder político. Por su parte, el voto en disidencia del ministro Dr. Luis
V. Varela, afirmaba que siempre que en una “causa” estén en discusión los derechos de las personas, ella será
de competencia del Poder Judicial301.
LA
La negativa reiterada de la Corte para intervenir en esta materia ha dejado desprotegidas a las
provincias y sometidas a las decisiones políticas del Congreso y del Poder Ejecutivo, según los casos, sin
posibilidad de ejercer control alguno sobre sus determinaciones.
Ello ha determinado que muchas provincias hayan previsto, en sus constituciones, distintas
disposiciones tendientes a limitar los efectos de la intervención, resguardando sus instituciones y autoridades
FI
legítimamente constituidas.
A modo de ejemplo, señalamos que el artículo 36 de la Constitución de Corrientes, establece: “Las
funciones de la intervención federal son exclusivamente administrativas, con excepción de las que se deriven
del estado de necesidad institucional que la ha provocado.
Sus actos son válidos solamente cuando estén conformes con esta Constitución y las leyes que en su

consecuencia se dicten. La nulidad emergente puede ser declarada a instancia de parte.

En ningún caso puede el interventor federal contraer empréstitos que graven el patrimonio de la
provincia.
Los funcionarios y empleados designados por la intervención federal, quedan en comisión el día en
que ésta cesa en sus funciones”.
Por su parte, el artículo 8º de la Constitución de Tucumán establece que: “En caso de intervención
dispuesta por el Gobierno Federal:
1º) Los actos de gobierno de los representantes del Gobierno Federal son válidos para la Provincia
si hubieren sido dictados de acuerdo con la ley que disponga la intervención y con los derechos,
299
EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. Op. cit., págs. 370/371.
300
HERNÁNDEZ, Antonio María. “El Federalismo Argentino”, en “Derecho Público Provincial”,
Coordinado por Antonio María Hernández. Ed. Lexis Nexis. Buenos Aires, 2008, págs., 84/85.
301
115

declaraciones, libertades y garantías expresados en esta Constitución y leyes de la Provincia. Los actos
dictados en violación de las mismas son nulos y la Provincia no será responsable de los perjuicios
ocasionados como consecuencia de ellos.
2º) Será nula cualquier medida decretada por el interventor, que afecte o haga caducar los
mandatos de las autoridades municipales electas, salvo que aquélla se encuentre debidamente fundada en la
propia alteración del Régimen Municipal.
3º) Los nombramientos que efectúe serán transitorios y en comisión”.
Por último, el artículo 6º de la Constitución de Tierra del Fuego dispone que: “En caso de
OM
intervención del Gobierno Federal, la Provincia sólo reconocerá validez a los actos administrativos
ejecutados durante el período de la intervención, realizados conforme con esta Constitución y las leyes
provinciales. Los dictados en violación de las mismas serán nulos y la nulidad emergente será declarada de
oficio o a petición de parte.
Los nombramientos que hicieren que los funcionarios federales serán de carácter transitorio y cesarán una
vez concluida la intervención federal”.
.C
Cabe señalar, que pese a su contundencia, estas disposiciones carecen de vigor suficiente como para
restablecer las distorsiones producidas por la aplicación del artículo 6º de la C.N. 302 Lo que ocurre es que en
una intervención dispuesta dentro del espíritu y la letra de la Constitución federal, conforme a causas reales,
y sin exceder ese marco, entendemos que las provincias no pueden dictar normas que obsten a la intervención
DD
federal. La suerte de tales disposiciones en cuanto a su validez y constitucionalidad no sería exitosa si se
impugnara judicialmente. No resultaría objetable, en cambio, el principio que consiente la revisión provincial
ulterior de los actos del interventor que se apartaren de las normas locales preexistentes 303.
B) El Interventor Federal. Atribuciones y Limitaciones

LA
El interventor o “comisionado federal” es un funcionario que representa al gobierno federal,

actuando como delegado del presidente de la república. Su marco de atribuciones depende del acto concreto
de intervención, de la finalidad y alcances asignados por el órgano que la dispuso, como así también de las
instrucciones precisas que se le impartan al interventor por el Poder Ejecutivo. Como ya lo afirmáramos en
párrafos precedentes, la extensión de aquellas atribuciones debe interpretarse restrictivamente.
FI
Va de suyo, que el interventor federal es un funcionario designado por el Poder Ejecutivo nacional.
El equipo que lo asiste y asesora se integra con un gabinete de ministros designados por él, y se completa con
otros empleados y auxiliares.
La intervención no extingue la personalidad jurídica de la provincia, motivo por el cual el

interventor debe respetar la constitución y las leyes provinciales, apartándose excepcionalmente de ellas
cuando debe hacer prevalecer el derecho federal de la intervención, en razón de la supremacía de la
constitución.
Los actos cumplidos por las autoridades provinciales en el lapso comprendido entre el acto que
dispone la intervención y la asunción del interventor, son en principio, válidos.
En la medida en que caducan las autoridades provinciales y sus funciones son asumidas por el
interventor, éste es además de funcionario federal, un sustituto de la autoridad provincial, y en este
carácter puede proveer a las necesidades locales, según lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación304.
302
303
304
El derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte Suprema, tiene resuelto que el interventor o
comisionado federal es representante directo del poder ejecutivo federal y asume toda la actividad
116

Siendo ello así, y a efectos de determinar la responsabilidad de las provincias por los actos del
interventor federal, se debe distinguir si estos son actos ordinarios de la administración provincial o actos que
exceden de los poderes locales. En el primer caso, la provincia debe responder por ellos. En el segundo
supuesto, en cambio, la responsabilidad corresponde al Estado federal.
El interventor federal y su equipo de funcionarios son responsables sólo ante el gobierno federal, y
no ante los organismos de control de las provincias.
Si bien la declaración de intervención federal es una cuestión política no justiciable, tal como lo
hemos expuesto “supra”, los actos de ejecución emanados de los funcionarios de la intervención, sí son
justiciables.
OM
En el supuesto de tratarse de actos ordinarios que hubieran correspondido a las autoridades
provinciales, entendemos que su juzgamiento compete a la justicia local o federal, según corresponda por las
cosas o las personas. En cambio, si se trata de actos que trascienden de aquellas, en todos los casos
corresponde su juzgamiento a la justicia federal305.
C) Alcances
.C
El alcance de la intervención, esto es, la amplitud de la esfera de competencia del interventor,
depende de lo que establezca la ley que dispone la intervención federal, pudiendo comprender a los tres
órganos de poder, a dos o a uno.
DD
Cuando la misma abarca al Poder Ejecutivo, el gobernador cesa en su cargo y es reemplazado por el
interventor.
En caso de involucrar al Poder Legislativo, la legislatura se disuelve, pudiendo el interventor dictar
decretos-leyes, siempre y cuando el acto por el que se dispuso la intervención se lo autorice, ya que
perfectamente puede condicionarse la función legislativa de este funcionario a la previa autorización, en cada
caso, por parte del gobierno federal o lisa y llanamente a la aprobación de éste último.
LA
Cuando comprende al Poder Judicial, el interventor no suplanta a la totalidad de jueces y tribunales

provinciales, ni mucho menos ejerce sus funciones, sino que se limita a reorganizar la administración de
justicia a remover algunos jueces y a designar otros nuevos 306.
FI

conducente a los fines de la intervención. Ejerce los poderes federales y transitorios que se le encomiendan, y
su nombramiento, sus actos y sus responsabilidades escapan a las leyes locales. No es admisible, por ende, la
impugnación de los actos del interventor, so pretexto de no ajustarse al derecho local. Ello, porque en
aplicación del art. 31 de la Constitución, el derecho federal prevalece sobre el derecho provincial (esta
doctrina emana del célebre caso: “Orfila, Alejandro” fallado en 1929). En la misma jurisprudencia de la
Corte, encontramos esta otra afirmación: “el tribunal ha declarado, con cita de antiguos precedentes, que los
interventores federales, si bien no son funcionarios de las provincias, sustituyen a la autoridad local y
proveen al orden administrativo de ellas, ejerciendo las facultades que la Constitución Nacional, la
provincial, y las leyes respectivas les reconocen”. BIDART CAMPOS, Germán J. Op. cit., pág. 467.
305
306
117

CAPÍTULO V
I.- GOBIERNOS DE PROVINCIA

La Constitución Nacional regula esta materia en su Sección Cuarta, Título
OM
Segundo “Gobiernos de Provincia”, y comprende los artículos 121 a 129 inclusive,
dejando constancia que éste último, si bien se encuentra incluido metodológicamente
dentro del Título en cuestión, no se refiere a los gobiernos provinciales, sino al
régimen especial de gobierno autónomo de la Ciudad de Buenos Aires.
Nuestro modelo federal, si bien tuvo su fuente inspiradora en la Constitución
de Estados Unidos, tiene diferencias importantes con su modelo. En efecto, en nuestra
.C
historia constitucional encontramos tanto antecedentes unitarios; entre los que
podemos citar la Constitución de 1819 y la de 1826; como federales, estos últimos
básicamente en los pactos preexistentes o preconstitucionales, entre los que resultan
de mayor relevancia el Pacto Federal del 4 de enero de 1831 y el Acuerdo de San
DD
Nicolás. Ello trajo como consecuencia un federalismo atenuado, el que fue definido
por Alberdi como: “un gobierno mixto, consolidable en la unidad de un régimen
nacional; pero no indivisible como quería el Congreso de 1826, sino divisible y dividido
en gobiernos provinciales limitados, como el gobierno central, por la ley federal de la
República”.307
Por lo tanto, de la masa de funciones que las provincias hayan cedido al
LA
gobierno central dependerá el mayor o menor acento en el sistema federal diseñado

por la Constitución.
Dentro de los sistemas políticos federales, Antonio María Hernández ubica a
nuestro federalismo dentro de los modelos “centralizados”, junto a Venezuela, Méjico,
India, Nigeria y Sudáfrica. Ello en función del modo en que se encuentran divididas
FI
las competencias en los diversos órganos gubernamentales. 308

Así, a título de ejemplo, podemos mencionar que la Constitución argentina ha
creado una categoría de leyes denominadas de “derecho común”, en el artículo 75,
inciso 12º (art. 67, inciso 11º del texto constitucional de 1853-1860). Estas integran la
legislación de fondo: los códigos Civil, Comercial, Penal, etc., que son dictados por el

Congreso federal, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o

provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas
jurisdicciones.
Ello implica un significativo cercenamiento de los poderes provinciales, ya que
les quita a las provincias una porción importante de la materia legislable. Si
comparamos en este aspecto nuestra Constitución con la de Filadelfia de 1787,
comprobamos que en ésta no existe este tipo de leyes, El Congreso estadounidense
307
EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, “Manual de la Constitución Argentina”. Ed. Lexis Nexis. Sexta Edición.
Buenos Aires, 2007, pág., 339.
308
HERNÁNDEZ, Antonio María. “Los Sistemas Políticos Federales”, en “Derecho Público Provincial”,
Coordinado por Antonio María Hernández. Ed. Lexis Nexis. Buenos Aires, 2008, pág., 41.
118

sólo dicta leyes federales, mientras que el “derecho común” es creado allí por las
legislaturas estaduales. 309
II.- LA AUTONOMÍA PROVINCIAL

El término autonomía es una voz que proviene del griego y significa la
posibilidad de darse la propia ley. Podemos conceptualizarla como una cualidad
específica de la corporación que la distingue de otras corporaciones: su capacidad de
gobierno propia y, con más precisión, su facultad de organizarse, en las condiciones
OM
de la ley fundamental, de darse sus instituciones y de gobernarse por ellas con
prescindencia de todo otro poder.310
Ahora bien, en la medida en que se encuentra condicionado a un ordenamiento
superior, el poder constituyente provincial es secundario o de segundo grado, ya que
a partir de la Constitución de 1853, pasaron de “poder o voluntad constituyente” a
“poderes constituidos”.
Por lo tanto, la expresión más significativa de las autonomías provinciales, esta
.C
dada por la posibilidad que cada una de ellas tiene de darse su propia Constitución o
ley fundamental y que la Constitución Nacional reconoce expresamente en el plexo
normativo conformado por los artículos 5º y 123.
DD
También hace a la autonomía provincial el hecho de que cada provincia elija a
sus autoridades sin intervención del gobierno federal y se “den sus propias
instituciones locales y se rijan por ellas” (conf. art. 122 de la C.N.).
Por último, otra manifestación clara de la autonomía la encontramos en el
tema referente a los recursos. La reforma de 1994 ha mantenido la anterior
clasificación de impuestos en directos e indirectos, pero establece ahora que ambas
LA
categorías son coparticipables, esto es que el reparto de lo recaudado se hará entre la

Nación y las provincias, agregándose además un nuevo socio en este reparto, la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.311
FI
III.- PODERES DEL ESTADO FEDERAL. LOS PODERES NO DELEGA- DOS.

PODERES CONCURRENTES
En todo sistema federal interactúan dos de los elementos constitutivos del
Estado, el territorio y el poder, ya que en definitiva el federalismo no es otra cosa que

una división territorial del poder.

En los párrafos siguientes, procederemos a analizar la forma en que se
encuentran divididas las competencias entre gobierno central y las provincias en la
1.- Principio Rector en Materia de Distribución de Competencias

El principio rector en esta materia, se encuentra sentado en el artículo 121 de la
Constitución Nacional que establece: “Las provincias conservan todo el poder no
309
EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. Op. cit., pág. 339.
310
HERNÁNDEZ, Antonio María. Op. cit., pág. 32.
311
CASTORINA de TARQUINI, María Celia, "La Provincia y la Nación", en "Derecho Público Provincial y
Políticos", Pérez Guilhou y otros, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, págs. 162/164.
119

delegado por esta Constitución al gobierno federal y el que expresamente se hayan
reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”.
Siendo ello así, puede advertirse con claridad que los poderes provinciales
constituyen la regla y los atribuidos al gobierno federal la excepción.
2.- Poderes del Estado Federal

Son facultades exclusivas del gobierno federal, la totalidad de las competencias
asignadas al poder central por la Constitución Nacional, concretamente al Congreso de la
Nación en el artículo 75, al Presidente de la Nación en el artículo 99, al Jefe de Gabinete de
OM
Ministros en el artículo 100 y a la Corte Suprema de Justicia en el artículo 116.
Fuera de las competencias a que aluden los artículos citados en el párrafo
precedente, constituyen también competencias exclusivas del gobierno federal, la
declaración del estado de sitio (art. 23 de la C.N.), y la intervención federal (art. 6 de la
C.N.).312
Por último, debemos señalar la existencia de los denominados “poderes implícitos
del Congreso”, que surgen del artículo 75, inciso 32 de la C.N., que establece: “Hacer
.C
todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes
antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la
Nación Argentina”.
DD
3.- Poderes Reservados o no Delegados al Gobierno Central
Luego de la sanción de la Constitución de 1853, las provincias conservan todos los
poderes que tenían con anterioridad y con la misma extensión, salvo aquellos que hayan
delegado en forma expresa al gobierno federal.
Los poderes conservados o exclusivos de las provincias son, a título de ejemplo,
LA
dictar la Constitución local, establecer impuestos directos, dictar sus leyes procesales,
asegurar su régimen municipal, la educación primaria, la organización y funcionamiento de
la justicia ordinaria, el establecimiento de los sistemas electorales, etc. Estos poderes
surgen del principio rector sentado por el artículo 121 de la C.N. y en la autonomía
consagrada en el artículo 122: “Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por
FI
ellas. Eligen sus gobernadores, legisladores y demás funcionarios de la provincia sin

intervención del gobierno federal”.313
4.- Poderes Concurrentes

Entre las potestades concurrentes podemos citar las llamadas “cláusulas de

prosperidad”, de “desarrollo” o de “progreso”, consagradas en el artículo 75, inciso 18
de la C.N., entre las facultades del Congreso federal, pudiendo citarse a modo de ejemplo,
el dictado de planes de instrucción general y universitaria, promover la industria, la
inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de
tierras de propiedad nacional, etc.
Por su parte, el artículo 125 de la C.N. consagra idénticas facultades en cabeza de
los gobiernos provinciales.314
312
ITURREZ, Arturo Horacio. “La Provincia en la Nación”, en “Derecho Público Provincial”, Coordinado
por Antonio María Hernández. Ed. Lexis Nexis. Buenos Aires, 2008, págs., 186/187.
313
ITURREZ, Arturo Horacio. Op. cit., págs. 186/187.
314
120

5.- Poderes Compartidos
Al clásico esquema tripartito de poderes reservados, delegados y concurrentes
corresponde adicionar una cuarta categoría: la de los poderes compartidos, que serían
aquellos en los que "se necesita la presencia de los dos centros de poder para concretar
el ejercicio efectivo de la atribución de que se trata", tal sería el supuesto de los casos
relativos a la integridad territorial contemplados en los artículos 3º y 13º de la
Constitución Nacional.315
6.- Poderes Complementarios o de Integración.
OM
Dentro de esta categoría, corresponde incluir aquellas facultades que hacen al
denominado “federalismo de concertación”, en donde la Nación dicta una “ley marco”,
la que luego es complementada o integrada por disposiciones provinciales. Tal es el
caso del artículo 41 de la C.N., que garantiza a todos los habitantes el derecho a gozar
de un medio ambiente sano y equilibrado; que en su tercer párrafo establece: “…
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de
.C
protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas
alteren las jurisdicciones locales…”.
7.- Poderes Prohibidos a las Provincias.

DD
El artículo 126 de la Constitución Nacional enumera aquellas potestades que
les están expresamente prohibidas a las provincias, y que nos son otras que las que
han delegado al gobierno federal, es decir: celebrar tratados parciales de carácter
político, expedir leyes sobre comercio o navegación interior o exterior, establecer
aduanas provinciales, acuñar moneda, establecer bancos con facultad de emitir
LA
billetes sin autorización del Congreso Federal, dictar los Códigos Civil, Comercial,
Penal y de Minería, después que el Congreso los haya sancionado, dictar leyes sobre
ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación de moneda o documentos del
Estado, establecer derechos de tonelaje, armar buques de guerra o levantar ejércitos,
salvo el caso de invasión exterior o de un peligro inminente que no admita dilación
FI
dando cuenta al Gobierno federal y nombra o recibir agentes extranjeros.

Por su parte, el artículo 127 de la C.N. prohíbe expresamente que una
provincia declare la guerra otra, debiendo someter sus diferencias a la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.

8.- Poderes Prohibidos al Estado Federal.

A modo de ejemplo, podemos citar el artículo 32 de la Constitución Nacional
que establece; “El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de
imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal”.
9.- Poderes Prohibidos a ambas Jurisdicciones.

Es el caso del artículo 29 de la Constitución Nacional que prohíbe tanto al
Congreso como a las Legislaturas provinciales conceder al Poder Ejecutivo nacional o
315
Constitucionales y Políticos", Pérez Guilhou y otros, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, pags. 227/230.
121

a los gobernadores de provincia, respectivamente, facultades extraordinarias o la
suma del poder público, como así también otorgarles sumisiones o supremacías.
La inclusión de esta disposición en el texto constitucional, obedeció a un hecho
histórico puntual, consistente en las atribuciones de excepción que en su momento la
Legislatura de la Provincia de Buenos Aires había otorgado al gobernador Juan Manuel de
Rosas.
Ahora bien, entendemos que esta norma ha cobrado nuevamente virtualidad, frente
al reclamo de los llamados “superpoderes” por parte del Poder Ejecutivo. Asimismo,
resulta dable destacar que a nuestro criterio, el precepto contenido en el artículo 76 de la
OM
Constitución Nacional, introducido en ocasión de la reforma de 1994, se encuentra al
límite de la colisión con el citado artículo 29.
IV.- LOS PODERES IMPOSITIVOS. LA COPARTICIPACIÓN FEDERAL

El Poder Tributario es la autoridad que tiene el Estado para exigir contribuciones
coactivas a los particulares que se hallan bajo su jurisdicción.316 Por su naturaleza, esta
.C
potestad forma parte del imperium propio del Estado, y se manifiesta en todos los niveles
de éste, ya sea el Estado Nacional, Provincial o Municipal. Su fundamento se encuentra en
la necesidad de asegurar al Estado los recursos necesarios para financiar sus actividades. 317
DD
Con excepción de las constituciones provinciales vigentes en Buenos
Aires, Entre Ríos y Mendoza, las que no especifican expresamente como se van
a constituir los recursos que formaran el Tesoro Provincial, cada una de las
restantes provincias ha dispuesto la sanción de normas de carácter constitucional
en las que se enumera, con mayor o menor detalle, los recursos de los que han
de valerse a fin de garantizar las funciones, como así también la prestación de
LA
los servicios públicos esenciales.

Así, las constituciones provinciales reformadas en el período de los años
1957 a 1962 comenzaron plasmar en su letra la tendencia a enumerar dichos
recursos de una manera genérica, ejemplo de ello es el artículo 5º de la
Constitución de Santa Fe, o el artículo 14º de la Constitución de Corrientes de
FI
1960, el que fuera mantenido en el texto constitucional de 1993 y de 2007.

Luego esta tendencia se acentuó con un innegable sesgo reglamentarista,
proceso que culmina con la sanción de las nuevas constituciones provinciales,
por ejemplo, San Luis (art. 90), Córdoba (art. 72), Jujuy (art. 79) y Estatuto
Organizativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 9), en donde se

efectúa una detallada enumeración de los recursos que han de constituir su

patrimonio.
1.- CLASIFICACIÓN DE LOS RECURSOS PROVINCIALES.
316
VILLEGAS, Héctor B. “Curso de Finanzas y Derecho Financiero y Tributario”, Ed. Depalma, Bs. As.
1980, T. 1 pág. 29. Por su parte, María José Rodríguez sostiene que : “El poder tributario puede ser definido
como la facultad inherente al Estado de exigir tributos, dentro de los límites establecidos por los preceptos
constitucionales, y que sólo puede manifestarse a través de normas legales. De tal suerte, el poder tributario
no es sino la expresión del imperium estatal, esto es capacidad o fuerza propedéutica a la realización de la
condición tributaria, que coadyuva al logro del bien común, causa final del Estado...” “La Inherencia de la
Potestad Tributaria Municipal” en Revista de Derecho Público. Derecho Municipal. 2004-2, Pág. 91-92.
317
“...Los tres medios de que dispone el Gobierno para atender a sus gastos son: los impuestos, los
empréstitos (que devengan interés) y la emisión de dinero (que no devenga interés). Generalmente, el más
importante de estos medios lo constituyen los impuestos...” SAMUELSON, Paul A. “Curso de Economía
Moderna” Ed. Aguilar, Madrid, 1950, pág. 184.
122

Los recursos provinciales se pueden clasificar de acuerdo a la
determinación de su origen, así encontramos los recursos de PROPIA
JURISDICCIÓN, diferenciados de los recursos provenientes de OTRA
318
JURISDICCIÓN.
a) Recursos de Propia Jurisdicción: Podemos clasificar a estos

recursos de acuerdo a su categorización presupuestaria en ordinarios (son
aquellos que se perciben periódicamente), y extraordinarios (los percibidos por
única vez).
OM
Entre los recursos ordinarios, encontramos a los tributos que se dividen
en los tipos denominados impuestos, derechos, tasas, peajes, etc.; clasificación
se completa con recursos provenientes de cánones y regalías por la explotación
de recursos naturales o la utilización de bienes provinciales por los particulares;
ingresos que se completan con la percepción de fondos provenientes de multas,
ingresos por locación de bienes, tarifas, etc.
Entre los recursos considerados a nivel presupuestario como
.C
extraordinarios se cuentan la enajenación de bienes del dominio privado de las
provincias, empréstitos, donaciones, legados, y subsidios.
b) Recursos de Otra Jurisdicción: En la otra gran rama se encuentran

DD
aquellos recursos provenientes de la Nación y aún del extranjero, los que
también se subdividen en ordinarios y extraordinarios.
Entre los recursos ordinarios provenientes de otra jurisdicción
encontramos la coparticipación de impuestos nacionales, coparticipación de
regalías por explotación de determinados recursos naturales, recursos con
LA
afectación destino ó propósito específico.

A su vez los recursos que provienen de otra jurisdicción de carácter
extraordinario hallamos los subsidios nacionales ó internacionales, aportes del
tesoro nacional, y cesión de bienes del estado nacional hacia las provincias.
FI
2.- RECURSOS PROVINCIALES DE PROPIA JURISDICCIÓN .
2.1.- RECURSOS ORDINARIOS.
A) Impuestos: Estos recursos ordinarios de propia jurisdicción derivan

directamente de la facultad tributaria originaria de cada provincia .

Los impuestos consisten en una prestación monetaria, establecida por la
ley, la que se encuentra a cargo de un sujeto pasivo (contribuyente) el que
puede ser una persona física ó jurídica, para lo cual dicha norma grava un
acto, hecho, o situación jurídica determinados. También se ha dicho que “son
impuestos las prestaciones en dinero o en especie, exigidas por el Estado en
virtud del poder de imperio, a quienes se hallen en las situaciones consideradas
por la ley como hechos imponibles”319. En síntesis los impuestos constituyen un
recurso normal y habitual de las provincias. La característica fundamental de
este tipo tributario es que no esta ligada su imposición a una contraprestación
318
MONTBRUN, Alberto. Op. cit. Pág. 236.
319
GIULIANI FONROUGE, Carlos M., “Derecho Financiero”. Ed. Depalma, 3ª edición, ampliada y
actualizada. Buenos Aires, 1982. Vol. I, pág., 263.
123

específica por parte el Estado provincial, es por esta característica que resulta
apropiado para financiar los denominados servicios públicos indivisibles
actividad estatal en la que no se puede determinar con exactitud quién lo recibe,
cuándo lo recibe, cuánto recibe ni de qué calidad 320.
Entre los impuestos provinciales más comunes, podemos citar el
impuesto inmobiliario, también llamado contribución territorial o contribución
inmobiliaria, el impuesto a los ingresos brutos, el impuesto a los automotores y
el impuesto a los sellos.
OM
B) Tasas y Peajes: La tasa es un tributo consistente en una suma de
dinero que percibe el Estado como retribución por la prestación de un
determinado servicio público divisible321. Es servicio público divisible, el que
prestado se conoce "ab initio" quien lo recibe, cuándo lo recibe, cuánto recibe y
de qué calidad.322 También se la ha definido como aquella “prestación
pecuniaria exigida compulsivamente por el Estado y relacionada con la
prestación efectiva o potencial de una actividad de interés público que afecta al
.C
obligado” 323
La tasa puede ser de percepción periódica o eventual conforme con la
naturaleza del servicio. Configura un recurso ordinario a nivel presupuestario.
Su importe debe guardar adecuada relación con el costo efectivo de su
DD
prestación.
La doctrina mayoritaria incluye al peaje como una forma especial de
tasa, aunque una postura minoritaria la identifica con las contribuciones
especiales324. Esta forma tributaria se utiliza como tarifa establecida en las
concesiones de obra pública una de las formas de contratos administrativos
LA
donde el particular construye a su costo y riesgo una obra de carácter público,

concediéndole el Estado su explotación por un tiempo limitado.
Las tasas más frecuentes en el ámbito provincial se recaudan por
servicios tales como: expedición de permisos y licencias, para actividades
náuticas lacustres o fluviales; pesca deportiva fluvial y lacustre, caza deportiva;
FI
expedición de licencias para la conducción de vehículos automotores, y para el

transporte de bienes y personas; aranceles por expedición de certificados, por
servicios de salud, cédulas y certificados policiales; servicios prestados por el
Registro Provincial de las Personas, Dirección General de Personas Jurídicas,
Dirección General de Rentas, Dirección Provincial de Catastro, Dirección de

Registros Públicos, entre otros.
C) Derechos: Existen asimismo ingresos por derechos de explotación, y

uso de bienes del Estado, como así también concesiones a particulares en la
prestación de servicios públicos efectuados por los estados provinciales, como
por ejemplo los permisos y concesiones para la prestación de ciertas actividades
320
GRECA, Alcides “Derecho y Ciencia de la Administración Municipal” Ed. Imprenta de la Universidad,
Santa Fe 1937, pág. 174.
321
ZARZA MENSAQUE, Alberto en “Derecho Municipal” obra colectiva. Ed. Advocatus. Córdoba, 2004
pág. 23. MONTBRUN, Alberto. Op. cit. pág. 442.
322
FILLOY, Daniel J. Op. cit. Pág. 127.
323
GIULIANI FONROUGE, Carlos M. Op. cit. Vol. I, pág., 265.
324
VILLEGAS, Héctor. “Curso de Finanzas y Derecho Financiero y Tributario”, Ed. Depalma, Bs. As. 1980,
Tº I pág. 112. FILLOY, Daniel J. Op. cit. pág. 153
124

como pueden ser: la explotación de hipódromos, estaciones terminales de
microómnibus, servicios de transporte de pasajeros por automotores, concesión
de explotación de espacios públicos, concesión de uso de bienes del dominio
provincial, concesión por la explotación de casinos, etc.
LÍMITES AL PODER TRIBUTARIO. PRINCIPIOS

CONSTITUCIONALES
La facultad estatal en materia impositiva se encuentra limitada por
principios constitucionales de tributación, a los que debe conformarse el poder
OM
tributario de la nación, las provincias, y los municipios. Estos principios hallan
su fuente en la propia Constitución Nacional, como así también en la
jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Asimismo, estos principios han llegado también a las constituciones
provinciales, sobre todo a partir del proceso de reformas iniciado en 1986 325 y
son los siguientes:
.C
a) Principio de Legalidad: Con fundamento en el artículo 17º de la
Constitución Nacional y en relación a los artículos 4º y 19º de la misma norma.
Este principio postula que los tributos sólo pueden tener origen en una ley.
La ley tributaria debe contener los elementos esenciales, a saber: hecho
DD
imponible; presupuesto de hecho para que se produzca el hecho imponible;
sujetos que paguen; método de determinación de base imponible; alícuotas;
exenciones; infracciones; sanciones correspondientes; órgano administrativo con
competencia para recibir el pago; tiempo por el que se paga el tributo; etc.
Todos estos supuestos revelan las causas, forma, tiempo, y sobre todo el límite
del poder del Estado para con el tributo326.
LA
b) Principio de Igualdad Fiscal: Este principio deviene de la garantía

establecida por el artículo 16º de nuestra Constitución Nacional. Esta norma
establece la igualdad de las personas ante la ley, que en la especie implica igual
trato a todos los contribuyentes. Sin embargo ello no obsta a una categorización
FI
de las personas, sujetos pasivos que deben efectuar las tributaciones, ello
teniendo en cuenta la desigual capacidad contributiva de cada una de ellas. En
consecuencia este principio de igualdad se dará entre los contribuyentes que se
encuentren en la misma categoría tributaria más no entre personas que integren
distintas categorías327.

325
Sobre el tema ver BAISTROCHI, Eduardo, WOLFSOHN, Ariel, NAVEIRA DE CASANOVA, Gustavo,
ROLDAN, Silvina y GUTMAN, Marcos “Los principios tributarios que nunca deben violarse”, Periódico
Económico Tributario, año III, Nº 97, 1995; referencia de MONTBRUN, Alberto. Op. cit., pág. 237.
326
GAMALERI, Rosana A., “Límites constitucionales al ejercicio del poder tributario”, Criterios Tributarios,
año VII, Nº 67, 1992, referencia de MONTBRUN, Alberto. Op. cit., pág. 237. GIULIANI FONROUGE,
Carlos M. Op. cit. Vol. I, págs. 300/302.
327
El principio de igualdad ante las cargas públicas es inseparable de la concepción democrática del Estado y
recibió su primera formulación legal en el derecho público surgido de la Revolución Francesa, por oposición
al régimen de privilegios de la época precedente, luego adquirió difusión universal y se orientó hacia el
concepto de justicia en la tributación. En realidad había sido enunciado anteriormente por Adam Smith (en
1767), en sus conocidas máximas sobre la imposición, al decir que los súbditos debían contribuir al
sostenimiento del Estado “en proporción a sus respectivas capacidades” y que calificaba de esta manera: “En
la observancia u omisión de esta máxima consiste lo que se llama la igualdad o desigualdad de la
imposición”. GIULIANI FONROUGE, Carlos M. Op. cit. Vol. I, págs. 302/303.
125

Cuando un tributo corresponde a la jurisdicción provincial, la igualdad
no queda violada si una provincia lo establece y otra no, pero la que lo establece
ha de respetar en su ámbito la uniformidad y generalidad que derivan de la
igualdad fiscal.328
c) Principio de la capacidad contributiva o capacidad de pago: Este
principio se encuentra íntimamente vinculado al de la igualdad fiscal y al de
proporcionalidad; en cuanto delinea las categorías en las que quedaran
comprendidos los contribuyentes de acuerdo a su aptitud económico-social, e
iguala proporcionalmente la carga tributaria entre los miembros de cada
OM
categoría. Este límite al poder tributario de las provincias consiste en la
valoración de la capacidad contributiva o económica de las personas de acuerdo
a parámetros objetivos como lo son el tipo y valor del patrimonio personal, el
giro comercial o económico, el nivel de gastos denunciados, etc. Si bien se lo
vincula con el principio del sacrificio, puede enfocárselo también considerando
las posibilidades de un individuo más que su sacrificio329.
.C
Es dable señalar en este punto que tal valoración siempre deberá
efectuarse tomando pautas objetivas y de ninguna manera deberá entenderse tal
valoración teniendo en cuenta las características personales, posición política,
credo o religión, ó cualquier parámetro subjetivo. En resumen no es posible el
DD
establecimiento de tributos teniendo como pauta a las personas, sino que la
valoración se llevará a cabo atendiendo a circunstancias meramente objetivas
como puede ser el patrimonio, evitando de esta manera un carácter persecutorio
en la materia impositiva.
d) Principio de la proporcionalidad: Este principio surge del artículo
LA
75º inc. 2) de la Constitución Nacional, más precisamente del término

“proporcionalmente iguales”, de manera tal que el mismo se refiere a que la
presión tributaria por parte del Estado a sus habitantes debe ser proporcional a
su capacidad contributiva, atendiendo a la presión que un solo tributo produce
sobre un solo patrimonio y por razón de un solo hecho imponible330.
FI
f) Principio de la no confiscatoriedad: Relacionado estrechamente con

el anterior principio, la no confiscatoriedad está fundada en la garantía del
derecho de propiedad consagrada en el artículo 17º de la Constitución Nacional,
y también en la abolición de la confiscación del Código Penal. La carga
tributaria para ser lícita, sólo puede tomar una porción, la menor posible de la

riqueza, su medida estará dada no solo por las causas políticas y económicas,
sino por la propia naturaleza de la riqueza y la función que el Estado le atribuya
al tributo de que se trata. Dicha porción jamás podrá llegar a despojar de la
propiedad al contribuyente331.
328
Buenos Aires, 1998. Tomo II. Pág. 161.
329
GARCÍA VIZCAÍNO, Catalina, “Limitaciones al poder tributario que deben preverse en el artículo 67 de
la Constitución Nacional”, Criterios Tributarios, año IX, Junio 1994. Referencia de MONTBRUN, Alberto,
Op. cit., pág. 238.
330
MONTBRUN, Alberto, Op. cit. pág. 238.
331
MONTBRUN, Alberto, Op. cit. pág. 238. GIULIANI FONROUGE, Carlos M. Op. cit. Vol. I, págs.
307/309.
126

El principio de no confiscatoriedad adquiere un matiz importante en
materia de tasas. Para determinar el monto de la tasa, es necesario ante todo
tener en cuenta que la recaudación “total” de la tasa tiene que guardar
proporción razonable con el costo también “total” del servicio público prestado
efectivamente. Ello significa que con la recaudación de la tasa no se puede
retribuir otras actividades estatales diferentes de las del servicio público por el
cual se cobra. De ocurrir esto último, el contribuyente de la tasa puede alegar
constitucionalmente que hay falta parcial de “causa” y violación del derecho de
propiedad.332
OM
g) Principio de equidad: Este principio surge como consecuencia de la
expresa mención que hace el artículo 4º de la Constitución Nacional, respecto de
la equidad como principio rector en la imposición de tributos por parte del
Congreso Nacional. Este principio se concatena con el de proporcionalidad, con
el de generalidad, y con el de igualdad, todos los cuales resultan de la
combinación de los artículos 14º, 28º, y 33º de la Constitución Nacional.
.C h) Principio de Generalidad: La carga tributaria debe aplicarse a la

generalidad de cada una de las categorías de bienes, hechos imponibles, o
patrimonios, abarcándolas íntegramente.333
DD
i) Principio de Irretroactividad: Este principio, que se complementa con
el principio de legalidad, proviene de la disposición expresada en el artículo 3º
del Código Civil (por el que la regla es que las leyes tendrán efecto
normalmente hacia el futuro), y del artículo 17º de la Constitución Nacional,
normas en las que se manifiesta la prohibición de aplicación de leyes
retroactivas en materia tributaria, debiendo la ley ser preexistente al momento de
LA
determinar el acto, hecho o situación jurídica por el que se aplicará una

imposición.
Existen además otros principios como el de uniformidad (Constituciones
de Buenos Aires, Chaco, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Tierra del
Fuego) el que podría subsumirse en principio de igualdad; Justicia Social
FI
(Catamarca, Chubut, y Santa Cruz); Simplicidad (Chaco, Córdoba, Salta,

Santiago del Estero, y Tierra del Fuego); Certeza (Chaco, Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, Córdoba, San Juan, y Tierra del Fuego); y Progresividad (Entre
Ríos, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Misiones, Neuquén, Río Negro,
Salta, San Luis, Santa Fe, y Santiago del Estero).

2.2.- RECURSOS EXTRAORDINARIOS.

Estos recursos son clasificados como extraordinarios en virtud de que su
percepción por parte del Estado Provincial se efectúa por única vez, es por ello
que poseen un rubro presupuestario propio. Estos recursos se señalan y
enumeran como: La enajenación de bienes del dominio privado de la provincia;
los ingresos provenientes de la privatización de empresas pertenecientes al
Estado Provincial; los empréstitos y/o la emisión de títulos públicos de deuda,
donaciones, legados y subsidios.
332
BIDART CAMPOS, Germán J. Op. cit. Tomo II. Págs. 161/162.
333
GIULIANI FONROUGE, Carlos M. Op. cit. Vol. I, págs. 306/307.
127

Aunque tradicionalmente considerados como “extraordinarios”,
aclaramos desde ya que el recurso de fondos públicos o privados por la vía del
empréstito, utilizando el crédito de la provincia, se ha convertido en un recurso
normal y habitual de las provincias argentinas, que captan fondos no sólo en el
ámbito local sino también en el ámbito internacional, con la sola restricción de
las disposiciones constitucionales provinciales y el nuevo artículo 125º de la
Constitución Nacional334.
Es por ello que las normas constitucionales a fin de encontrar algún
remedio a este flagelo, prevén procedimientos legales tales como: que toda
OM
operación de crédito público deberá ser autorizada por ley especial, o que esta
autorización sea sancionada con el acuerdo de las 2/3 partes de los miembros
del cuerpo legislativo (en algunas provincias sólo las 2/3 de los miembros
presentes), los fondos sólo podrán ser aplicados a los objetos especificados en la
ley que autorice el empréstito, el tope del 25% de los recursos tributarios
anuales para el pago de los servicios, no se puede utilizar el crédito para
compensar el déficit de gastos ordinarios, etc.
.C
2.3.- RECURSOS NATURALES. INGRESOS DERIVADOS DE SU EXPLOTA-
CIÓN.
DD
Las provincias poseen recursos naturales de distinta naturaleza, de
acuerdo a su ubicación geográfica, conformación geológica, tipo de clima,
cursos de agua, flora, y aún fauna en cada uno de sus territorios. Así existen en
nuestro país jurisdicciones con recursos naturales tan diversos como los son las
caídas de agua - productoras de electricidad -, bancos de arena, yacimientos de
hidrocarburos, yacimientos carboníferos, minas de todo tipo, canteras, fuentes
LA
de agua mineral, fuentes de aguas termales, bosques, selvas, riqueza ictícola

fluvial, lacustre y marítima, fuerza motriz eólica, paisajes naturales, etc.
La Constitución Nacional reformada en el año 1994 reconoce en su
artículo 124º, último párrafo, el dominio originario de las provincias sobre los
recursos naturales existentes en sus territorios. De conformidad con ello, las
FI
constituciones de nuestras provincias establecen y declaran expresamente, con

mayor o menor detalle, este dominio de carácter originario.
Ahora bien, sin perjuicio de ratificar que los ingresos derivados de la
explotación de los recursos naturales de las provincias son de propia

jurisdicción, con respecto a aquellos que podemos denominar económica y

políticamente “estratégicos”, por ejemplo, los yacimientos de hidrocarburos
sólidos, líquidos y gaseosos, energía hidroeléctrica y determinados minerales,
como el uranio, la percepción de los dividendos por parte de las provincias se
materializa a través de regalías que reciben de la Nación en concepto de
devolución proporcional a la contribución de cada jurisdicción en la producción
de esos recursos.335 Por tal motivo, y al solo efecto de una mejor sistematización
y claridad expositiva, nos referiremos a ellos “infra” dentro del acápite relativo a
los recursos de otra jurisdicción.
334
MONTBRUN, Alberto, Op. cit. pág. 243.
335
Va de suyo que este procedimiento constituye un verdadero avasallamiento por parte de la Nación a la
autonomía económica de las provincias, lo que sin ningún lugar a dudas desnaturaliza el federalismo.
128

3.- RECURSOS PROVINCIALES DE OTRA JURISDICCIÓN.
3.1.- ORDINARIOS.
A) COPARTICIPACIÓN FEDERAL DE IMPUESTOS. EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

En todo Estado federal, resulta de capital importancia determinar tanto la forma
como el procedimiento a utilizarse para una correcta y ecuánime distribución de los
recursos entre las diferentes jurisdicciones.
Esta cuestión, común a cualquier sistema federal, adquiere particular relevancia en
OM
nuestro país donde la tensión entre el estado nacional y las provincias y de éstas entre sí, a
lo largo de toda la historia, ha pasado indefectiblemente por el tema de la distribución de
los ingresos. Tan cierto resulta lo antedicho, que si se nos pidiera que sintetizáramos en
pocas palabras los motivos que retardaron medio siglo la organización definitiva de la
Nación, afirmaríamos sin hesitación alguna que fueron básicamente dos, a saber: a) La
distribución de los recursos provenientes de la Aduana (única fuente genuina de ingresos
públicos durante la primera mitad del siglo XIX), y b) La libre navegación de los ríos, con
.C
las consecuentes ventajas comerciales que de ello se derivaba.
En esta línea de pensamiento, nuestra Constitución histórica -con las
reformas de 1860 y 1866-, sentó el principio según el cual los estados
provinciales conservaban todas las potestades para generar recursos propios,
DD
tributarios y no tributarios de manera originaria, con la sola excepción de los
derechos de exportación e importación (recursos aduaneros), por imperio de lo
dispuesto por el artículo 67º, inciso 1). Esta norma debía interpretarse en forma
armónica con el antiguo artículo 104 de la C.N. (hoy art. 121), el que establece:
“Las Provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitución al
LA
Gobierno Federal...”
Estos principios, se complementaban con el texto del artículo 67º, inciso
2), que facultaba al Congreso Nacional a: “Imponer contribuciones directas por
tiempo determinado y proporcionalmente iguales en todo el territorio de la
Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo
exijan”.
FI
Resultaba claro pues, que las provincias delegaban dicha facultad de

imponer contribuciones directas en forma excepcional y extraordinaria al
Gobierno Federal (son tributos directos aquellos que gravan directamente la
riqueza, y/o la mayor capacidad contributiva, por ejemplo, el impuesto a las

ganancias, a los bienes personales, o a nivel provincial el impuesto sobre los

ingresos brutos), reservando para sí mismas la facultad de imponer
contribuciones indirectas en forma exclusiva en sus territorios (son tributos
indirectos aquellos que gravan generalmente el consumo, constituyendo el caso
típico, el Impuesto al Valor Agregado - I.V.A.).
Sin embargo, desde 1931 el gobierno de facto del General José Félix
Uriburu creó por decreto un impuesto a la renta (tributo directo) con carácter
nacional, norma de facto que en el año 1932 fue ratificada por el Congreso
Nacional por un período de dos años. Pero a pesar de la temporalidad impuesta
por la misma ley al tributo ahora denominado Impuesto a las Ganancias, y otrora
“Impuesto a los Réditos”, se ha venido prorrogando sucesivamente, perdiendo
su carácter de temporario y excepcional, resultando en consecuencia de dudosa
constitucionalidad.
129

Luego de un arduo debate doctrinario y político, la posición de las
provincias frente al Estado Federal ha claudicado gravemente. En efecto la vieja
cuestión acerca de las facultades tributarias exclusivas de cada una de las
provincias ha quedado zanjada por la redacción del nuevo artículo 75º inciso 2)
de la Constitución Nacional, norma esta que otorga al Congreso Nacional la
facultad concurrente con las provincias de establecer contribuciones indirectas,
manteniendo sin embargo la temporalidad, y excepcionalidad, a la facultad del
mismo Congreso Nacional de establecer contribuciones directas, que en la
práctica se perpetúa “sine die”.
OM
Como acertadamente expresa el Dr. Alberto Montbrun en un reciente
trabajo: “El largo proceso de desfederalización que se iniciara con las leyes de
impuesto a las rentas y con las primeras leyes de impuestos al consumo, y que
se fue generalizando luego con la nacionalización de recursos naturales
estratégicos, dio como resultado una grosera pérdida de autonomía económico-
financiera para las provincias, que incurrieron en una permanente cesión de
atribuciones impositivas a la Nación, a cambio de compensaciones monetarias,
.C
coparticipaciones o remisiones de fondos. Esta situación explica la muy escasa
importancia actual de los recursos provinciales de propia jurisdicción y la
creciente importancia de los recursos que llegan a las provincias desde la
jurisdicción nacional”.336
DD
La consecuencia de todo ello es que actualmente muchas provincias
argentinas, sobre todo las más empobrecidas, cubren sus gastos ordinarios con
los recursos que la Nación les envía en porcentajes de tal magnitud, con respecto
a la propia producción de recursos, que resultan asombrosos. Así por ejemplo
provincias como Catamarca cubren su presupuesto de recursos anuales con
LA
fondos provenientes de la coparticipación federal en un 92,1%, Santiago del

Estero 89%, Misiones 80%, San Luis 78,9%, Corrientes 86%, San Juan 83,5%.
Si bien este porcentaje en las provincias más desarrolladas es menor, siempre es
muy significativo, el constante peregrinaje de los gobernadores hacia la Ciudad
de Buenos Aires en busca de fondos no es sino una simple muestra de esta
FI
situación.337
B) FORMACIÓN DE LA MASA COPARTICIPABLE. CRITERIOS DE DISTRIBU-

CIÓN

Integración de la masa coparticipable: La masa de fondos se

encuentra conformada por la recaudación de impuestos directos (tipo tributario
que grava la riqueza generada o la capacidad patrimonial de las personas, es por
ello que son considerados como progresivos, en virtud de que quien más gana o
más posee tributará en mayor medida que los demás ciudadanos), ejemplo de
estos tributos son: el Impuesto a las Ganancias en su parte correspondiente, el
Impuesto a los Bienes Personales, los que se suman los impuestos indirectos,
como lo es con claridad el tributo al consumo denominado como Impuesto al
336
MONTBRUN, Alberto “Recursos Provinciales", en Derecho Público Provincial y Municipal, Instituto
Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos. 2º Edición Actualizada. Ed. La Ley. Buenos Aires. 2003,
pág. 234.
337
SWOBODA, Carlos, “Relación Provincias-Nación: Los Acuerdos Federales” Revista de Economía, Nº
79, Octubre-Noviembre 1995, citado por Alberto Montbrun en op. cit., pág. 234.
130

Valor Agregado (IVA), o el impuesto a las transacciones y débitos bancarios,
conocido como impuesto al cheque, los denominados Impuestos Internos (como
los son el impuesto a la producción y venta de bebidas alcohólica, la producción
y venta de tabaco etc.), el impuesto a la venta de naftas, aguarrás y solventes,
etc.
a.- Coparticipación primaria: La normativa vigente prevé un primer
procedimien- to distributivo ó coparticipación primaria el cual se relaciona
directamente con la masa total de los recursos que provienen de la recaudación
impositiva nacional. En este primer paso se establece cual va a ser el porcentaje
OM
del total que será coparticipado a las provincias y, por ende, cual es la porción
de dicho fondo que le corresponderá a la Nación. Para llegar a establecer cual es
el monto total neto de la masa de recursos coparticipables deberán efectuarse las
deducciones previas efectuadas y correspondientes a fines específicos, y los
destinados a la Ayuda del Tesoro Nacional a las provincias.
b.- Coparticipación secundaria: Se refiere a los mecanismos o criterios
.C
que se van a utilizar para determinar cómo van a distribuir entre sí las provincias
la parte proporcional de fondos coparticipables que les corresponde.
b.1.- Criterios de reparto secundario
DD
b.1.1.- Criterios Objetivos: Los criterios objetivos de reparto se
encuentran expresados en el artículo 75º inc. 2) de la Constitución Nacional, y
se aplican concretamente en la distribución de recursos coparticipables, la
doctrina pacíficamente entiende que la aplicación de criterios de esta índole al
reparto de recursos, atiende con un mayor rigor a la justicia distributiva. Los
LA
criterios objetivos de reparto atienden a parámetros concretos mostrados por

cada jurisdicción como lo puede ser la producción de riqueza, el nivel educativo,
la calidad de las instituciones, la cantidad y calidad de funciones y servicios
públicos prestados, etc. Estos criterios objetivos de reparto implican la búsqueda
de indicadores que operen en base a datos cuantificables, aplicables en forma
pareja a todas las jurisdicciones, sin distinción de colores políticos u otros
FI
intereses338. Tienen como propósito evitar que los mecanismos de redistribución

de recursos sean ejecutados con discrecionalidad, preferencia o clientelismo por
parte del poder recaudador339. La utilización de este criterio coloca en igualdad
de condiciones a cada una de las jurisdicciones, recibiendo todas el mismo

tratamiento legal.
Ahora bien, la adopción de criterios objetivos se opone a la utilización de
dos sistemas de reparto, profundamente injustos, y en la actualidad
inconstitucionales, como lo son: el establecimiento de porcentajes fijos (como
tal cual es receptado por la Ley 23.548 y sus modificatorias), o la distribución
por partes iguales de los fondos coparticipados entre las jurisdicciones.
En efecto, practicar un reparto de los fondos coparticipables atendiendo
únicamente al criterio de dividir por partes iguales el fondo a coparticipar
llevaría a situaciones de profunda injusticia, e iniquidad, social. Es simplemente
338
MONTBRUN, Alberto, op. cit. pág. 247.
339
131

un mecanismo que tiende a garantizar un mínimun determinado de recursos a
cada provincia, el cual no reposa ni en bases axiológicas ni científicas340.
En el mismo sentido, el reparto tarifado y discrecional por alícuotas
predeterminadas a cada jurisdicción, criterio utilizado por la ley 23.548, además
de ser inconstitucional de acuerdo al nuevo artículo 75º inc. 2) de la
Constitución Nacional, resulta a todas luces inconveniente para el desarrollo
homogéneo de la totalidad de las provincias que conforman nuestro país, como
asimismo este criterio fomenta conductas políticas poco favorables para un
estado republicano y democrático en aquellas provincias mas pobres en lo
OM
económico y mas atrasadas en lo social y cultural.
Este criterio de reparto se funda únicamente en un acuerdo circunstancial
entre la Nación y cada una de las provincias, que refleja una fotografía estática
de la realidad existente al momento de la firma de ese acuerdo, no atendiendo al
carácter dinámico y evolutivo de la vida social y política de la Nación y cada
una de las jurisdicciones. Así, poco importa que una provincia fomente la
instalación de nuevas y mejores industrias, cree marcos legales suficientes para
.C
el desarrollo de nuevos proyectos económicos y sociales, tenga como meta la
permanente mejora en la eficiencia de la gestión gubernamental, o logre un
equilibrio duradero en las cuentas públicas, mientras que otras muestran
profundas desigualdades entre sus clases sociales dominantes y aquellas más
DD
sumergidas, utilizan políticas públicas clientelistas fomentando la ignorancia y
la necesidad del pueblo como arma electoral, o aumentan las plantas de agentes
públicos de acuerdo a las necesidades de los caudillos políticos gobernantes, sin
temor a sufrir ninguna sanción o correctivo en cuanto al reparto de los fondos a
coparticipar ya que estos mantienen siempre el mismo porcentaje fijo.
LA
Además, esta forma de reparto por porcentajes fijos favorece a las

jurisdicciones más grandes en detrimento de las pequeñas, debido a su mayor
capacidad de negociación en cuanto a sus votos en el Congreso Nacional341.
b.1.2.- Criterios flexibles: A los fines de lograr a una mayor justicia

FI
distributiva, como asimismo promover el desarrollo homogéneo en lo

económico, social, y político de cada una de las provincias, los criterios de
reparto descriptos se complementan con otros criterios que atienden a otros
parámetros de carácter social, institucional, económico, político y aún cultural.
Así encontramos criterios como el de equidad, el de solidaridad, y la eficiencia

en la utilización de los recursos públicos.

b.1.2.1.- El criterio de equidad: Se trata de un criterio redistributivo
que se funda en la capacidad contributiva de cada jurisdicción, atendiendo al
aporte generado por cada Provincia, a la riqueza de la Nación en su conjunto.
Asimismo, este criterio se manifiesta en la redistribución de los ingresos
tributarios nacionales coparticipables directamente en proporción a la
recaudación de ingresos de propia jurisdicción, aquí es la mayor o menor
eficacia mostrada por cada provincia en la recaudación de los tributos
provinciales -como el impuesto a los automotores o el impuesto inmobiliario- la
340
341
La Cámara de Diputados de la Nación se encuentra integrada por 257 miembros, de los cuales la Provincia
de Buenos Aires se adjudica 70 escaños, la Ciudad de Buenos Aires 25, Santa Fe 19, Córdoba 18, Mendoza
10, y el resto de las provincias 5 cada una.
132

que va a llevar a una más equitativa coparticipación. También la utilización del
número de pobladores de cada Estado provincial puede ser tenido como un
indicador válido y equitativo en la redistribución de recursos.
Este es un criterio predominantemente devolutivo, donde la equidad
como pauta de reparto interprovincial debe ser entendida como proporcional al
poder contributivo de cada provincia342.
b.1.2.2.- El criterio de solidaridad: Se trata de otro criterio de carácter
redistributivo que tiene como meta la necesidad de compensar la desigualdad
socio-económica de algunas jurisdicciones con respecto a otras, en función de
OM
atender diferencialmente, con una parte de los recursos a coparticipar,
situaciones de pobreza y subdesarrollo343. El fin de este criterio es el de
propender a otorgar iguales oportunidades de crecimiento y desarrollo a cada
una de las provincias, y por el cual las más poderosas recibirán en proporción
menos que las más débiles.
Entre los indicadores de solidaridad más utilizados se encuentra el que
.C
toma la proporción de la población de una provincia, que se encuentra bajo la
denominada línea de pobreza, o con sus Necesidades Básicas Insatisfechas
(NBI), sobre el total de dicha población. En el mismo sentido existen otros
semejantes que tienen como pauta la “inversa a la capacidad contributiva per
DD
cápita”.
b.1.2.3.- El criterio de la brecha de desarrollo: Otro ponderador
clásico es el que toma como pauta la llamada “brecha de desarrollo”, que
consiste en tener en cuenta la diferencia existente entre el desarrollo económico
y social de una provincia y la jurisdicción o región más desarrollada del país,
LA
utilizándose a tal fin parámetros tales como la calidad de las viviendas, el grado
de educación de la población en general, el nivel de capacitación de los recursos
humanos para la producción, el promedio de automóviles por habitante, etc. Este
cuantificador fue el utilizado por la derogada Ley 20.221 de Coparticipación
Federal de Recursos Tributarios, la que disponía la redistribución del 25% de los
FI
recursos coparticipables en "proporción per cápita", atendiendo a este

parámetro; como así también la ecuación directamente proporcional entre el
número de pobladores y extensión territorial de cada jurisdicción, como
generadora de sobrecostos en la prestación de servicios públicos, denominados
“la inversa de población”, “población rural”, o “extensión territorial” 344.

b.1.2.4.- Criterio de la eficiencia gubernamental en la utilización de

los fondos públicos: Otro criterio de trascendental importancia a fin de lograr
un mayor grado de equidad entre las provincias, es aquél que pondera la
"eficiencia gubernamental en la utilización de los fondos públicos", evitando el
sobredimensionamiento del Estado provincial, con control del gasto público
total, a fin de premiar con la remisión de mayores fondos a aquellas provincias
con una administración más eficaz y transparente.
342
ROSATTI, Horacio, “La reforma de la Constitución”, varios autores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1994,
pág. 242, referencia de Montbrun Alberto, Op. citado, pág. 248.
343
MONTBRUN, Alberto, Op. cit., pág. 249.
344
MONTBRUN, Alberto, Op. cit., pág. 249.
133

b.1.3.- Otros criterios de reparto: El Dr. Pedro J. Frías345 adiciona a los
ya vistos otros parámetros o ponderadores aptos para ajustar estos criterios
distributivos y redistributivos, como lo son:
b.1.3.1.- La recaudación de tributos de propia jurisdicción y los
gastos corrientes de cada provincia: El establecimiento de una relación entre
ambos parámetros permite que aquellas provincias que adopten políticas
tendientes a contener o reducir estos gastos corrientes, o en su caso, aumenten la
recaudación de sus tributos, se beneficien con un mayor caudal de fondos
nacionales coparticipables.
OM
b.1.3.2.- La relación entre el número total de población de una
provincia y la planta de agentes públicos: La adecuada relación entre ambos
parámetros tiende a la racionalización del gasto público. Por lo tanto, aquellas
provincias que adopten estrategias políticas tendientes a contener o mejorar esta
relación, reduciendo su planta de personal, obtienen una mejor coparticipación
de impuestos nacionales.
.C b.1.3.3.- La erogación en bienes de capital sobre el total de

erogaciones: Por el mismo se priorizan las erogaciones en bienes de capital,
equipamiento, ú obras públicas por sobre los gastos corrientes de la
DD
administración provincial, otorgando mayores porcentuales coparticipables a
aquellas jurisdicciones que logren la racionalización del gasto público.
b.1.3.4.- La remuneración de los funcionarios públicos respecto de
los presupuestos provinciales: Este parámetro tiende a corregir las grandes
asimetrías que se dan en muchas provincias en cuanto a la incidencia porcentual
LA
de los haberes de la administración pública, poder legislativo, y administración

de justicia, con relación al total del presupuesto provincial; otorgando mejores
guarismos en al coparticipación federal de impuestos, a aquellas provincias que
tiendan a una contención de los mismos.
FI
C) ANÁLISIS DEL RÉGIMEN ESTABLECIDO POR LA LEY Nº 23.548.
a) Coparticipación de Recursos Tributarios Nacionales.

En años anteriores las provincias imponían y recaudaban sus propios

tributos sin coordinación alguna entre ellas, ni entre cada una y la Nación, no
existía ningún tipo de mecanismo entre la Nación y cada una de las provincias,
ni entre ellas, respecto de los tributos que eran impuestos con efectos locales.
Pero ya en los primeros años del siglo XX, más precisamente en el año
1934 con la sanción de la Ley 12.139 de impuestos internos nacionales, con la
Ley 12.143 de impuesto a las ventas (1935), y luego en el año 1947 con la
sanción de la Ley 12.956 de impuesto a los réditos, comienza a
institucionalizarse una forma de coparticipación nacional de impuestos entre las
provincias y la Nación.346 Esta nueva forma de participación tributaria de las
345
FRÍAS, Pedro, “La Coparticipación 1996”, Los Andes, Mendoza, 16 de agosto de 1996; referencia de
MONTBRUN, Alberto, Op. cit., pág. 249/250.
346
En realidad durante el gobierno de Carlos Pellegrini hacia 1890, el ministro de Hacienda Lucio López ya
había logrado aprobar impuestos indirectos internos con el falso argumento de que no estaba prohibido por la
134

provincias entre sí y la Nación, se consolidó con la nacionalización de los
impuestos internos al consumo (alcoholes, tabaco, etc.) y con la generalización
del impuesto a los réditos, a las ventas y ganancias eventuales y beneficios
extraordinarios (hoy denominado impuesto a las ganancias).
Avanzando con esta forma de participación de las distintas jurisdicciones
en la riqueza nacional, en el año 1973 se sanciona la primera ley sistemática de
coparticipación nacional de impuestos, Ley 20.221, norma que incluye en el
fondo coparticipable a la totalidad de los tributos nacionales, a la vez que
establece un mecanismo de redistribución de dichos recursos entre la Nación y
OM
las provincias y entre éstas, optando para ello por la utilización de criterios
objetivos conjuntamente con ponderadores económicos y sociales flexibles.
Establecía una distribución primaria entre la Nación y las provincias en un
48,5% para cada sector y un 3 % para la formación de un Fondo de Desarrollo
Regional, mientras que para el reparto secundario de fondos determinaba que un
65 % de los mismos se distribuiría en forma directamente proporcional al
número de habitantes de cada provincia, un 10 % tomando en cuenta la densidad
.C
poblacional por kilómetro cuadrado, y un 25 % en proporción directa con la
denominada “brecha de desarrollo” entre cada provincia y el área mas
desarrollada del país (la Capital Federal). Esta ley tuvo vigencia hasta el mes de
enero de 1988, en el que se sanciona el actual régimen estatuido por la ley
DD
23.548.
El actual régimen de coparticipación nacional de impuestos instaurado
por la citada Ley 23.548 y sus modificatorias es sencillamente una norma
distorsiva, injusta, desordenada, y laberíntica, producto de puntuales
circunstancias políticas existentes en el año 1987, cuando la administración
LA
nacional del presidente Raúl Ricardo Alfonsín había perdido las elecciones
legislativas de ese año, y quedaba en minoría en el Congreso Nacional, lo que se
sumaba a que la mayoría de los gobernadores de las provincias pertenecían al
partido político de oposición. El resultado fue la fijación discrecional y aún
arbitraria de porcentajes, que respondieron más a presiones de las provincias que
FI
a la atención de elementos objetivos.

Desechando los buenos criterios seguidos por la Ley 20.221, la norma
actualmente en vigencia utiliza para la distribución del fondo conformado por
todos los tributos nacionales, excepto los determinados expresamente en su
artículo 2º, métodos rígidos, tarifados, expresados en porcentuales

predeterminados para cada jurisdicción.

Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley Nº
23.548, en la distribución primaria entre la Nación y las provincias, se otorga:
 El cuarenta y dos con treinta y cuatro por ciento (42,34%) en forma automática a la
Nación.
Constitución. El argumento es artificioso y carece de rigor constitucional. En efecto, en el Derecho Público

no rige el principio propio del Derecho Civil de que todo lo que no está prohibido está permitido, sino por el
contrario el de que las competencias deben resultar expresa o implícitamente de la Constitución o de la ley.
Nada de ello ocurría en ese caso y el Estado Federal estaba claramente excediendo sus atribuciones
constitucionales. Sin embargo, las provincias aceptaron el avasallamiento de sus competencias, con el
argumento de la crisis económica. De todas maneras, el avance federal sobre las competencias provinciales
no duró mucho, pero significó un antecedente lamentable que décadas más tarde terminó asfaltando el
camino del avance del Estado Federal sobre las atribuciones tributarias de las provincias.
135

 El cincuenta y cuatro con sesenta y seis por ciento (54,66%) en forma automática
al conjunto de provincias adheridas.
 El dos por ciento (2%) en forma automática para el recupero del nivel relativo de
las siguientes provincias:
Buenos Aires 1,5701 %

Chubut 0,1433 %
Neuquén 0,1433 %
OM
Santa Cruz 0,1433 %
 El uno por ciento (1%) para el Fondo de Aportes del Tesoro Nacional a las
provincias.
Ello en forma automática y gratuita, efectuándose la remisión en forma
.C
periódica a través del Banco de la Nación Argentina (art. 6º), con una garantía
otorgada a las provincias en cuanto a que el monto a distribuir entre las mismas,
no podrá ser inferior al treinta y cuatro por ciento (34%) de la recaudación de
tributos nacionales, tengan o no carácter de distribuibles (art. 7º).
DD
En cuanto a la distribución secundaria del fondo coparticipable, entre las
provincias adheridas al sistema, el artículo 4º de la Ley 23.548 y sus
modificatorias, utiliza nuevamente la determinación de porcentajes fijos, rígidos
e inflexibles para cada provincia.
LA
Buenos Aires 19,93 %

Catamarca 2,86 %
Córdoba 9,22 %
FI
Corrientes 3,86 %
Chaco 5,18 %
Chubut 1,38 %
Entre Ríos 5,07 %

Formosa 3,78 %
Jujuy 2,95 %
La Pampa 1,95 %
La Rioja 2,15 %
Mendoza 4,33 %
Misiones 3,43 %
Neuquén 1,54 %
Río Negro 2,62 %
Salta 3,98 %
San Juan 3,51 %
San Luis 2,37 %
136

Santa Cruz 1,38 %
Santa Fe 9,28 %
Santiago del Estero 4,29 %
Tucumán 4,94 %
OM
.C
DD
LA
FI
Con respecto a la actual provincia de Tierra del Fuego, la Ley Nº 23.548 no le

había asignado un porcentaje predeterminado, por la simple razón de que al momento de su
sanción aún era un territorio nacional y por ende un sujeto ajeno a la relación federal. En

razón de ello, el artículo 8º de la misma establece que la Nación, de la parte que le

corresponde a ella conforme lo determinado por la ley, le entregará una participación
compatible con los valores históricos, la que en ningún momento podía ser inferior en
términos constantes a la suma transferida en 1987.
Ahora bien, el 15 de mayo de 1990, se publica la Ley 23.775 por la que se crea la
Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, lo que hizo necesario
adecuar el régimen de coparticipación al nuevo “status” de la misma. Por tal motivo, se
dicta el Decreto Nº 2.456/90 (B.O. 29-11-90), el que dispuso en su artículo 1º fijar la
participación que le correspondía en un coeficiente equivalente al 0,388 % del monto total
recaudado por los gravámenes establecidos en el artículo 2º de la Ley Nº 23.548.
Posteriormente se dicta el Decreto Nº 702/99 (B.O. 07/07/99) por el que se modificó el
Decreto Nº 2.456/90, disponiéndose en su artículo 2º fijar la coparticipación de la
Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, en un coeficiente
137

equivalente al 0,70 % del monto total recaudado por los gravámenes establecidos en el
artículo 2º de la ley de coparticipación federal y sus modificatorias.
En lo referente a la ciudad de Buenos Aires, cabe destacar que al momento de la
sanción de la Ley Nº 23.548, tampoco era un sujeto de la relación federal, motivo por el
cual el artículo 8º, establecía - al igual que lo hacia para Tierra del Fuego -, que la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires recibiría de la parte que le corresponde a la
Nación, una participación compatible con los valores históricos, la que en ningún
momento podía ser inferior en términos constantes a la suma transferida en 1987.
Con la modificación de la Constitución Nacional de 1994, la ciudad de Buenos
OM
Aires adquiere un nuevo “status” institucional (art. 129 de la C.N.), que la ubica como un
nuevo sujeto sui generis dentro de la relación, con derecho a participar en la distribución
de la renta federal junto a la Nación y a las provincias (art. 75, inciso 2º de la C.N.).
Por tal motivo, en ocasión de suscribirse el Pacto Federal Fiscal III,
aprobado por Ley Nº 25.235, al que nos referiremos “infra” se estableció en su
cláusula decimocuarta que: “Los fondos que recibirá la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires no están incluidos en el presente acuerdo y serán asignados bajo
.C
los mismos parámetros que las provincias”, no especificando dicha norma los
porcentajes concretos de coparticipación de esta nueva jurisdicción.
La misma ley establece un mecanismo de adhesión para las provincias al
régimen de coparticipación nacional de impuestos conjuntamente con la
DD
asunción de ciertas obligaciones, como por ejemplo, el compromiso de no
aplicar gravámenes análogos a los nacionales coparticipados por la misma ley
(art. 9º). Extendiendo estas obligaciones a la limitación y coordinación con la
Nación de la extensión de la facultad tributaria de las provincias y sus
municipios respecto a determinados hechos o actividades imponibles.
LA
Asimismo, la norma en análisis prevé la creación de una Comisión

Federal de Impuestos (C.F.I.), integrada por un representante de la Nación y uno
por cada una de las provincias adheridas y un suplente, los que deberán poseer
determinadas capacidades técnicas, la que tendrá como función el control y
aprobación de la ejecución en la distribución de los porcentajes asignados a cada
FI
provincia (art. 11º). Por otra parte, crea un Comité Ejecutivo que estará
constituido por el representante de la Nación y los representantes de ocho
provincias, entre los que deberán figurar los de aquellas jurisdicciones que
tengan una participación relativa en la coparticipación prevista por el artículo 4º,
superior al 9 %, el que tendrá como funciones fijar el orden del día para el

tratamiento de los temas sometidos a consideración de la C.F.I., entre otras (art.

10º).
Finalmente, como disposición transitoria, el artículo 21º de la Ley 23.548
crea una Comisión para el Análisis de la Políticas de Empleo, Salarial y de
Condiciones de trabajo de los servicios prestados por la Nación y cada una de
las provincias.
Ahora bien, el régimen creado por la Ley 23.548, desde su entrada en
vigencia el 31 de marzo de 1988 ha sufrido tantas y tan variadas modificaciones
en el procedimiento para el cálculo del fondo a coparticipar entre la Nación y las
provincias, que se ha transformado en un laberinto de disposiciones legales
tributarias, algunas de ellas con vigencia limitada en el tiempo pero extendida
dicha vigencia ilimitadamente por leyes subsiguientes.
138

En efecto, las características más importantes del actual régimen de
coparticipación, son la constante de las previas detracciones de fondos de la
masa coparticipable con el fin de afectarlos a diversos destinos y fines, y la
creación de nuevos tributos nacionales con afectación específica de los fondos
recaudados, por ejemplo, la ley que grava el consumo de naftas y combustibles
líquidos, todos ellos acordados ó ratificados en los sucesivos Pactos Federales
Fiscales.
Así, la Ley 23.906 (14-03-91 - B.O. del 18-04-91) estableció un fondo
para el financiamiento adicional de la finalidad Cultura y Educación, Ciencia y
OM
Técnica, destinado a las provincias. Fondo constituido por la recaudación de los
impuestos sobre las ventas, compras, cambio o permuta de divisas, e Impuesto
sobre los activos (Ley 23.905).
A su vez, por Ley 24.073, se determinó que de la recaudación del
Impuesto a las Ganancias se detraería el 10% para financiar Programas Sociales
en el Conurbano Bonaerense, el 2% a refuerzo de la Cuenta Especial Nº 550 -
Fondo de Aporte del Tesoro Nacional a las Provincias -, y el 4 % se distribuiría
.C
entre las provincias excluida Buenos Aires, de acuerdo a un índice de
necesidades básicas insatisfechas de sus respectivas poblaciones, finalmente el
84% restante se suma al fondo de coparticipación creado por la Ley 23.548. Esta
ley trajo no pocos debates y rispideces entre Buenos Aires y el resto de las
DD
provincias argentinas.
Durante la administración del presidente Carlos Saúl Menem, se produjo
una profunda reforma del Estado Nacional, a partir de la cual se operó la
transmisión de numerosos servicios públicos a particulares, se vendieron
sociedades comerciales del Estado, y entidades autárquicas fueron
LA
desmanteladas (vg. SOMISA, Aerolíneas Argentinas S.A., Empresa Líneas

Marítimas Argentinas S.A., Gas del Estado, ENTEL, Austral Líneas Aéreas S.A.,
Caja de Ahorros y Seguros, Ferrocarriles Argentinos, etc.), pero en especial se
privatizó y desarticuló el Sistema Previsional Nacional, creándose por Ley
24.241 la figura de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones
FI
(A.F.J.P.), lo que trajo como consecuencia inmediata el desfinanciamiento de

todo el sistema de seguridad social, como así también una multitud de reclamos
judiciales por mala liquidación de haberes jubilatorios.
A este panorama se debe sumar los desequilibrios fiscales producidos en
las provincias al derivarse a éstas servicios y funciones antes prestados por el

Estado Nacional, por ejemplo, la operación de los servicios de transporte de

pasajeros por tren hacia y desde las provincias, la educación primaria y
secundaria, entre otros. Ello, sin contemplar el costo para las provincias que la
prestación de dichas actividades representaba.
b) Los Pactos Federales de los años ’90

En esta década se produce un proceso de retorno al pactismo dinámico
como instrumento básico de la relación347 el que se inicia como vía de solución
347
La denominación de “pactos federales”, si bien tiene la virtud de rescatar los orígenes históricos de
nuestra relación federal, tiene el inconveniente de ser equívoca. En efecto, el término “pacto federal” sugiere
la idea de acto fundacional, como lo fue en su momento el firmado en Santa Fe el 4 de enero de 1831. Pero a
partir de 1853, no hay otro pacto federal que la Constitución Nacional. BARRERA BUTELER, Guillermo.
139

de cuestiones concretas en materias tales como previsión social, tributos,
educación, colaboración entre tribunales y organismos policiales de diversa
jurisdicción, régimen de las aguas interprovinciales, etc., referidas en general al
ejercicio de poderes concurrentes o poderes conservados por las provincias. 348
b.1.-) El Pacto Federal Fiscal I: Como consecuencia de los desfasajes a
que hemos hecho referencia párrafos más arriba, el 12 de agosto de 1992, se
firmó en la Ciudad de Buenos Aires el “Acuerdo entre el Gobierno Nacional y
los gobiernos provinciales”, conocido como “pacto federal fiscal”, o más
precisamente “primer pacto federal fiscal”, para distinguirlo de los dos que se
OM
suscribieron con posterioridad. Firmaron este pacto el Gobierno Federal y todas
las provincias, con excepción de Corrientes, haciéndolo por el primero el
presidente de la Nación y por las provincias sus gobernadores, salvo los caso de
Córdoba y Neuquén por las cuales concurrieron sus vicegobernadores. La
adhesión de Corrientes terminó produciéndose por vía indirecta, en ocasión de
suscribir el pacto de 1993.349
.C
Este pacto fue ratificado por el Congreso Nacional, por Ley Nº 24.130,
dejando a salvo sus atribuciones constitucionales en relación a la cláusula 7º, por
la que el Poder Ejecutivo se obligaba a solicitar la aprobación de diversos
proyectos de ley al Congreso. La citada Ley Nº 24.130, suspende a partir del 1º
DD
de septiembre de 1992 la vigencia de las partes correspondientes de las leyes
23.548 (Coparticipación Federal), 21.581 (FONAVI), 23.615 (COFAP y S),
15.336 (FEDEI), y el Decreto-Ley 505/58 (Fondo Vial Federal).
Entre las disposiciones de mayor importancia rubricadas por las partes en
este Pacto Federal Fiscal I, se pueden enumerar las siguientes:
LA
1.- Se retiene por parte de la Nación el 15% de la masa de impuestos

coparticipables prevista en el art. 2º de la Ley 23.548, con el fin de atender el
pago de las obligaciones previsionales nacionales, y financiar los gastos
operativos del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones.
2.- Se retiene en los mismos términos un monto fijo de $ 43.800.000.-,
FI
para compensar desequilibrios fiscales de las provincias firmantes. Por lo que se

otorga a algunas provincias sumas fijas de dinero, y en especial a las de Santa Fe
y Córdoba con el fin de afrontar los costos de los servicios ferroviarios (servicio
público nacional cuya prestación, como ya se señaló, fue transferida a las
provincias).

3.- La Nación garantiza a las provincias firmantes la suma de $

725.000.000.- como mínimo durante el año, y a rendir bimestralmente.
4.- Las provincias recibirán directamente los recursos financieros
provenientes de los siguientes fondos: Fondo Nacional de la Vivienda
(FONAVI), Consejo Federal de Agua Potable y Saneamiento (COFAP y S),
Fondo de Desarrollo Eléctrico del Interior (FEDEI), y Fondo Vial Federal, de
acuerdo a los porcentajes y coeficientes asignados a cada jurisdicción
348
En aquellos años, y sin perjuicio de los pactos que analizaremos en este trabajo, se firmaron, entre otros:
El Acuerdo de Reafirmación Federal de Luján, el 24 de mayo de 1990 y El Pacto Federal Educativo,
suscripto en San Juan el 11 de septiembre de 1994. BARRERA BUTELER, Guillermo. Op. cit., págs., 436 y
ss.
349
140

previamente fijados por la Resolución 765/89 de la Secretaría de la Vivienda de
la Nación - para el FONAVI -, y en concepto de recupero a administrar por cada
provincia para el resto de los fondos.
5.- Se obtiene un compromiso entre las provincias y la Nación, con
respecto a la limitación de los gastos públicos corrientes, que deban ser
financiados con recursos coparticipados para el año 1993, que no supere el 10%
de lo efectívamente erogado por las jurisdicciones en el año 1992.
b.2.-) El Pacto Federal Fiscal II: El 12 de agosto de 1993 se firmó el
OM
Pacto Federal para el Empleo, la Producción, y el Crecimiento, también
denominado “segundo pacto federal fiscal”. El mismo fue suscripto en la
ciudad de Buenos Aires entre el Gobierno Federal y las provincias de Buenos
Aires, Corrientes, Chaco, Entre Ríos, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja,
Mendoza, Misiones, Salta, San Juan, San Luis, Santa Fe, Santiago del Estero y
Tucumán.350 Existe además una manifestación del Intendente de la Capital
Federal en cuanto a la elección popular de autoridades ejecutivas y plenitud de
.C
atribuciones como gobierno local, que no debió ser incluida, porque ésta no fue
parte del acuerdo, sino a través del Gobierno Federal. Técnicamente no se trató
de una reserva sino de una declaración unilateral sin efecto jurídico alguno. 351
DD
Este pacto fue ratificado por la Ley 24.307, y prorrogada su vigencia por Ley
24.699, conviniéndose en el mismo lo siguiente:
1.- Se mantiene la retención de la masa de recursos coparticipables del
15 % efectuada por la Nación, establecida en el Pacto Fiscal I.
2.- Se amplía la garantía del monto compensatorio fijo mensual a las
LA
provincias a la suma de $ 45.800.000.-

3.- Las provincias se comprometen a adoptar determinadas decisiones en
materia de impuestos provinciales, como la derogación de los impuestos a los
sellos (compromiso que en la actualidad no es respetado por la provincia de
Buenos Aires, entre otras), los que graven transferencias de combustibles, gas,
FI
energía eléctrica y servicios sanitarios; por su parte, los municipios se obligan a

coordinar sus imposiciones con las provincias; asimismo, estas últimas se
obligan a modificar el impuesto inmobiliario y a suprimir el impuesto sobre los
ingresos brutos remplazándolo por otro general a los consumos; se establece un

compromiso que propenda a la privatización o liquidación de empresas de los

Estado provinciales y concesión de servicios públicos prestados por las
provincias; y transferir las Cajas de Jubilaciones Provinciales a la Nación.
Por Ley 24.699 (modificada por Ley 24.919), se prorrogó el plazo de
vigencia del Pacto Federal Fiscal II, hasta el 31 de diciembre de 1998, al cual
asimismo se le efectuaron modificaciones en cuanto a:
1.- Se asigna, y se suma al 15 % primigenio destinado a la misma
finalidad, al financiamiento del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones
(S.I.J.P.), hasta el 31 de diciembre de 1999, el 21 % de lo recaudado por la
aplicación de gravámenes a la venta de hidrocarburos, naftas, solventes,
350
351
BARRERA BUTELER, Guillermo. Op. cit., pág. 448, donde remite a los expuesto en las págs 443/444.
141

aguarrás, gasoil, dieseloil, kerosene, y sus derivados, como asimismo gas natural
comprimido.
2.- Asimismo, se grava a los vehículos que utilicen combustible gasoil
con el fin de financiar el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones
(S.I.J.P.), hasta el 31 de diciembre de 1999.
3.- Se detrae del producido por la recaudación al Impuesto a las
Ganancias, también hasta el 31 de diciembre de 1999, la suma de $
580.000.000.- que se destinará a:
OM
 La suma de $ 120.000.000.- anuales para el Sistema Integrado de Jubilaciones y
Pensiones.
 La suma de $ 20.000.000.- anuales para el refuerzo de la Cuenta especial 550
Fondo de Aportes del Tesoro Nacional a las Provincias (A.T.N.)
 La suma de $ 440.000.000.- anuales al conjunto de las provincias para distribuir
entre las mismas de acuerdo al art. 3º inc. c) y 4º de la Ley 23.548. Incluyendo a
.C
la Provincia de Tierra del Fuego.
Finalmente, y completando este complejo cuadro tributario, se conviene
por la Nación y las provincias la asignación específica del producido de diversos
DD
impuesto a destinos como el financiamiento de la ANSES, y al Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social (Ley 24.977); Se asigna el producido del Impuesto
sobre los Intereses Pagados y el Costo Financiero del Endeudamiento
Empresario y del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta la suma $
2.154.000.000.- al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (Ley 25.082).
LA
b.3.-) El Pacto Federal Fiscal III: El 15 de diciembre de 1999, fue

sancionada por el Congreso de la Nación la Ley Nº 25.235 por la que se ratificó
el acuerdo suscripto entre la Nación y las provincias el 6 de diciembre de 1999,
denominado “Compromiso Federal”, o “tercer pacto federal fiscal”.
Por el mismo, se procuró dominar el descontrolado gasto público
FI
existente tanto en la Nación como en las provincias, como así también paliar los
efectos más negativos del plan económico implementado por la Administración
Nacional saliente.
Por esta norma, las partes se comprometen a impulsar los siguientes
institutos a dictarse en el futuro y que tratan de:

1.- Un compromiso entre la Nación, las provincias, y la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires, para evitar las distorsiones provocadas por el alto
endeudamiento público, como así también a disminuir el gasto público nacional
y provincial.
2.- También se comprometen a lograr un sistema transparente en la
información fiscal.
3.- Se comprometen la Nación y las provincias a sancionar una nueva ley
de coparticipación Federal de Impuestos dentro del año 2000 (compromiso
nunca cumplido).
4.- La creación de un fondo anticíclico financiado con recursos
coparticipables, similar al instituido por la Ley 25.152. Como asimismo, la
142

creación de un Organismo Fiscal Federal (nace en consecuencia la
Administración Federal de Ingresos Públicos "A.F.I.P." integrada por la
Administración Nacional de Aduanas y la Dirección General Impositiva). Se
prorrogan por dos años las leyes 24.977, 20.628 (impuesto a las ganancias),
23.966, 24.699, 24.919, 25.063 y 24130.
5.- Hasta tanto se sancionare una nueva ley de coparticipación,
mantendrían su vigencia las leyes 23.548, distribuyéndose los fondos de acuerdo
al artículo 2º de la misma norma, y a las leyes 23.966, 24.130, 24.699, y 25.082.
OM
6.- Para el año 2000 se fija una suma única, como masa de recursos
tributarios a distribuir, la que asciende a $ 1.350.000.000.-, que la Nación
garantiza a las provincias, con independencia de los niveles de recaudación de
impuestos.
7.- Los recursos a transferir a las provincias, para el año 2001, se
calcularían sobre un promedio mensual de los tributos coparticipables
recaudados durante los años 1998, 1999, y 2000, con una transferencia mínima
.C
garantizada por la Nación que asciende la suma de $ 1.364.000.000.-
8.- La Nación se compromete a financiar con recursos propios, el déficit
de las Cajas Jubilatorias provinciales no transferidas.
DD
3.2.- EXTRAORDINARIOS
Dentro del esquema creado por la Ley 23.548, régimen de
coparticipación federal, se prevé la creación de un fondo especial llamado
Ayuda del Tesoro Nacional a las provincias, y denominado a nivel
LA
presupuestario cuenta especial Nº 550. En un principio este fondo estaba

integrado por el 1 % de la masa de fondos coparticipables, y su fin era el de
atender situaciones de emergencia y desequilibrio financiero que se pudiere
presentar en las provincias. Ahora bien, por encima del 1 % por el que estaba
integrado originalmente dicho fondo, sufrió numerosos incrementos dispuestos
FI
en los posteriores pactos federales fiscales. Por ejemplo, el Pacto Federal Fiscal
II, dispuso en su artículo 5º, inciso b) la distribución a este fondo de $
20.000.000. Su fundamento legal se halla en el artículo 75º, inciso 9) de la
La autoridad de aplicación determinada por la propia Ley 23.548 es el

Ministerio del Interior, dependiente del Poder Ejecutivo Nacional. Esto llevó a
que la utilización de este fondo por parte de las autoridades nacionales de turno
produjera situaciones de arbitrariedad, amiguismo, clientelismo político y
manipulación discrecional del mismo.
Para mostrar sólo algunos ejemplos, señalemos que el total anual de
fondos por Adelantos del Tesoro de la Nación (A.T.N.) fue del orden de $
300.000.000.- (a la paridad de un peso un dólar), durante la década de 1990. La
provincia de La Rioja recibió, a lo largo de ese período, más de $ 100.000.000 al
año (33,5 % del total anual), seguida por Corrientes con un 6,3 % de ese total.352
352
Aportes del Tesoro Nacional: Discrecionalidad en la relación entre la Nación y las provincias. Centro de
Estudios para el Cambio Estructural (C.E.C.E.), Serie Estudios Nº 21, Agosto de 1997. Citado por
MONTBRUN, Alberto Op. cit., pág. 256.
143

4.- ANÁLISIS DEL RÉGIMEN DE COPARTICIPACIÓN FEDERAL DE IMPUESTOS
INSTITUIDO POR LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994
La reforma constitucional de 1994 regularizó en esta materia una situación de
hecho preexistente que se había entronizado desde hacía muchas décadas a espaldas de la
Ley Fundamental.353
En los próximos párrafos, abordaremos el tema relativo a la coparticipación federal
de impuestos instituido por la Constitución vigente, en la inteligencia que constituye la
cuestión medular del federalismo argentino.
En primer lugar, debemos aclarar que se encuentran excluidas de la masa
OM
coparticipable, las siguientes contribuciones:
 Aquellas recaudaciones que pertenecen originariamente a la Nación (derechos de
importación y exportación), de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75,
inciso 1º de la Constitución Nacional.
 Las asignaciones específicas a que refiere el artículo 75, inciso 3º de la
Constitución Nacional, las que quedan fuera del marco de la ley-convenio, del
 .C
control del organismo fiscal federal y de la aplicación de los principios que inspiran
el inciso 2º que analizaremos “infra”.
Los impuestos directos e indirectos que cada provincia puede establecer en su
DD
territorio, conforme a sus facultades constitucionales.
Sentado ello, y a los efectos de una correcta metodología en la exposición del tema,
transcribiremos cada uno de los párrafos del artículo 75, inciso 2º de la Constitución
Nacional, para luego proceder a su comentario.
Primero: “Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las
LA
provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente

iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien
general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de
la parte o el total de las que tengan asignación especifica, son coparticipables…”
FI
En primer lugar, a los efectos de precisar los conceptos, debemos decir que un
impuesto es directo cuando la obligación está a cargo de una persona, sin conceder a ésta
facultades legales para resarcirse, mientras que es indirecto cuando la norma jurídica
tributaria concede facultades al sujeto pasivo del impuesto para obtener de otra persona
el reembolso del tributo pagado, dicho en otras palabras, las contribuciones directas gravan

a la “renta” y al “patrimonio”, mientras que las indirectas gravan al “consumo” y a las

“transacciones”.
En principio, no cabe duda que las contribuciones directas corresponden a las
provincias (arg. Art. 121 de la C.N.). Por su parte, esto se ve reafirmado por el uso en la
redacción del inciso que comentamos del tiempo condicional “siempre que”, lo que obliga
a una interpretación restrictiva respecto a la posibilidad que tiene la Nación de aplicar estas
contribuciones directas. No obstante ello, hubiera sido prudente que la Convención
353
La coparticipación federal de impuestos vivió sesenta años a la intemperie constitucional, desde 1934
hasta 1994. En verdad la nueva normativa no constituye otra cosa que un mero “blanqueo de las políticas que
se venían aplicando”, más allá que las reformas introducidas abarcan un terreno que excede del simple
establecimiento de sistemas de coparticipación. PÉREZ HUALDE, Alejandro, “Coparticipación Federal de
Impuestos en la Constitución Nacional. Ed. Depalma. Buenos Aires. 1999, pág. 4.
144

Constituyente reformulara totalmente el texto, a efectos de poner fin a la práctica del
Congreso de desvirtuar los requisitos de temporaneidad y excepcionalidad.
Con respecto a las contribuciones indirectas el texto ha consagrado en forma
definitiva la concurrencia. Lamentablemente con el nuevo precepto, se pone en marcha la
doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el sentido de que
cuando existen facultades nacionales y provinciales en una coexistencia
constitucionalmente posible, “es preciso que se cumpla el requisito de que entre ellas no
medie incompatibilidad directa o insalvable. Cuando la potestad nacional y la provincial
no pueden adecuarse ni coexistir en armonía, la primera debe prevalecer sobre la segunda
OM
determinando su necesaria exclusión”.354 Por lo tanto, la concurrencia implica, en
definitiva, una preferencia del interés nacional sobre el provincial.355
Segundo: “…Una ley convenio, sobre la base de acuerdos, entre la Nación y las
provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando
la automaticidad de la remisión de los fondos…”
Esta ley-convenio, tiene por finalidad instrumentar un necesario acuerdo previo
.C
entre las provincias y la Nación.
En cuanto a la naturaleza jurídica de esta ley-convenio, parte de la doctrina ha
sostenido que resulta bastante semejante a un “tratado interprovincial”, al cual se acercan
la Nación y las provincias en un acuerdo de coordinación para el ejercicio de facultades
DD
concurrentes, como es el de crear impuestos indirectos, y de reglamentación de la facultad
extraordinaria compartida de redistribuir, que el texto constitucional vigente impone que
sea llevado a cabo bajo el control de un organismo federal.356
Otros autores consideran que se trata de una forma de contratación semejante a los
“contratos de adhesión” en el derecho privado, en los que las condiciones contractuales
LA
(todas o algunas) están prefijadas por una de las partes unilateralmente. También hay
paralelismo en este aspecto con el régimen de contrataciones públicas en general, donde el
pliego de bases y condiciones está establecido de antemano por la administración. Sin
embargo a nadie se le ocurriría negar la naturaleza contractual de los actos citados. Se trata
de una oferta de acuerdo formulada en una ley nacional y la aceptación de dicha oferta por
leyes provinciales.357
FI
En cuanto a los contenidos de la ley-convenio, es dable señalar que los mismos

surgen expresa e implícitamente del inciso en análisis. En efecto, ellos son: a) Los
regímenes específicos de coparticipación, b) Los elementos implícitos en la automaticidad
de la remisión de fondos; c) Los mecanismos concretos de distribución entre las partes; d)

La determinación de quien recauda la masa coparticipable; y e) La integración del

organismo fiscal federal.
 Los regímenes específicos de coparticipación: La Constitución prevé el dictado
de una sola ley-convenio, en cuyo marco podrían establecerse uno o más métodos
de coparticipación. Por lo tanto, sería factible acordar distintos regímenes para
distribuir los recursos con diversos porcentajes en función de variados criterios,
como también resultaría posible y ajustado a derecho fijar un régimen único.
354
C.S.J.N., in re: “Dirección Provincial de Rentas de la Provincia de Santa Fe c/Y.P.F.”, sent. del 17-12-91.
355
PÉREZ HUALDE, Alejandro. Op. cit., págs. 10/12.
356
PÉREZ HUALDE, Alejandro. Op. cit., pág. 47.
357
BARRERA BUTELER, Guillermo. "Provincias y Nación", Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires,
1996, pág. 351.
145

 Los supuestos implícitos en la automaticidad de remisión de los fondos: La
Constitución ha previsto como uno de roles fundamentales de la ley-convenio el
garantizar la “automaticidad en la remisión de los fondos”. A los fines de su
garantización, algunos autores han propuesto la implementación de mecanismos de
descentralización, los que podrían consistir en una delegación total o parcial de
facultades de recaudación de alguno o algunos tributos nacionales a las
provincias.358 Otros han sugerido que la ley-convenio fije plazos máximos de
remisión, como así también responsables de cada uno de los mecanismos de
administración y de procedimiento, y una serie de consecuencias y sanciones para
OM
quienes dificulten el cumplimiento de la automaticidad, lo que incluye la creación
de alguna figura penal que tipifique como punible dicha conducta.359
 Los mecanismos de distribución entre las partes: Éste sin duda constituye el
tema más ríspido de la ley-convenio, por las interminables discusiones que se
generarían sobre los índices o pautas de distribución primaria (Nación-provincias) y
secundaria (entre provincias). Por tal motivo se ha llegado a sostener que la norma
.C
no debe contener índices o porcentajes, sino las pautas para determinarlos y los
mecanismos para discutirlos y revisarlos, de modo tal que no se estratifique un
porcentaje coyuntural.360 Por nuestra parte, pensamos que esta postura no hace otra
cosa que diferir el problema en el tiempo, pero sin darle una solución definitiva, ya
DD
que en algún momento se va a producir el conflicto de intereses entre las distintas
jurisdicciones.
 El recaudador y distribuidor de la masa coparticipable: La ley-convenio deberá
determinar cual será el órgano que efectuará la recaudación y, consecuentemente, la
posterior remisión automática de los fondos a la Nación, las provincias y la ciudad
LA
de Buenos Aires. Este órgano puede ser la actual Administración Federal de

Ingresos Públicos (A.F.I.P.), bajo la ineludible supervisión y control del organismo
fiscal federal, que también determinará la ley-convenio.
 La integración del organismo fiscal federal: La ley-convenio deberá incluir la
forma de integración de los representantes de todas las provincias y la ciudad de
FI
Buenos Aires, en la composición del órgano de control y fiscalización, el que

seguramente también será integrado por algún representante de la Nación, tal como
ocurre en la actualidad en la Comisión Federal de Impuestos creada por la Ley Nº
23548, a la que nos referiremos “infra”.

Tercero: “…La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos

Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y
funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será
equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo,
calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional…”.
La disposición constitucional en análisis prevé dos principios generales que son: a)
Relación directa a las competencias servicios y funciones; y b) Criterios objetivos de
reparto. Ahora bien, de estos principios rectores se desprenden tres características que no
son otra cosa que el fin buscado por el constituyente al instituir el sistema y que son: la
358
PÉREZ HUALDE, Alejandro. Op. cit., págs. 54/55.
359
MONTBRUN, Alberto “Criterios de distribución de la Coparticipación Federal en la Constitución
Nacional”, La Ley, 1977-D-1005, pág. 1010.
360
146

equidad, la solidaridad y priorizar un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e
igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
 Competencias y funciones: Salvo aquellas competencias y funciones que la
Constitución Nacional pone en cabeza del gobierno federal, las provincias
determinan esas facultades en su orden institucional propio, ya que ellas “se dan sus
propias instituciones locales y se rigen por ellas” (conf. art. 122 de la C.N.); sólo el
respeto a un marco general les es impuesto por la Nación quien “garantiza el goce y
ejercicio de sus instituciones” (conf. art. 5 de la C.N.).
OM
 Servicios públicos: La prestación efectiva de los servicios públicos, y la razón por
la cual se justifica que cada uno de ellos sea suministrado por el nivel de gobierno
(federal o local) que lo brinda, constituye un punto de partida importante para
determinar el federalismo fiscal que impera en un determinado Estado. El principio
general en esta materia, es que cada provincia establece el régimen jurídico en lo
relativo a la creación y organización de sus servicios públicos, mediante la
adopción de pautas o patrones coherentes que permitan hacer efectiva la equidad en

.C
la distribución de los mismos.
Criterios objetivos de reparto: Podemos caracterizar este principio constitucional,
destacando que se trata de “indicadores que operan en base a datos cuantificables,
DD
aplicables en forma pareja a todas las jurisdicciones, sin distinción de colores
políticos u otros intereses y garantizando que iguales presupuestos fácticos reciban
igual tratamiento legal”.361 Los criterios objetivos de reparto imponen la
necesidad de pautas comunes de evaluación de las distintas realidades locales, las
que deben ser realizadas y homogeneizadas con las demás, en base a estándares
comunes concensuados entre los copartícipes. Sobre esta base, se pueden elaborar
LA
métodos matemáticos que permitan su proyección sobre la masa a distribuir

procurando de esta forma arribara a las soluciones más apropiadas.
 La equidad: La misma como criterio de distribución de la coparticipación, tanto
primaria como secundaria, responde al antiguo principio de justicia enunciado por
FI
Ulpiano, es decir, dar a cada uno lo suyo.

 La solidaridad: En materia de coparticipación, poco podemos agregar al concepto
de solidaridad, habida cuenta la singular trascendencia que ella tiene en esta
asignatura, por constituir precisamente uno de los principios sobre los que reposa el

sistema federal, y en tal sentido se la puede caracterizar como el impulso que lleva
a diversas comunidades a unirse en un destino común, de manera que lo que a una
de ellas le ocurra no sea indiferente para las demás, sino por el contrario que la
suerte de unas y otras sea común, porque todas se sienten parte de un todo
mayor.362
 Prioridad del logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e
igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional: Estas directrices,
obviamente obligatorias, se asemejan a las que contiene el inciso 19 en su segundo
párrafo, cuando asigna al Congreso la competencia de “proveer al desarrollo
armónico de la nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas
diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de las
361
362
147

provincias y regiones”. La similitud apuntada, nos lleva a recordar que, por la
afinidad que enlaza a ambas competencias, tanto en el inciso 2º, párrafo cuarto
como en el inciso 19, párrafo segundo, la Cámara de Senadores, debe ser cámara de
origen. 363
Cuarto: “… La ley convenio tendrá como Cámara de origen al Senado y deberá
ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara,
no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las
provincias…”.
OM
Como puede advertirse con claridad de la lectura del texto constitucional, la ley-
convenio deberá reunir determinadas particularidades en relación a los siguientes puntos, a
saber: a) Cámara de origen; b) Una mayoría especial; c) La imposibilidad de modificación
unilateral y reglamentación; y d) La aprobación por parte de las provincias.
 Cámara de Origen: En la medida en que el Senado constituye la cámara del
Congreso en la que se encuentran representadas en forma igualitaria todas las
.C
provincias, como así también la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (conf. Art. 54
de la C.N.), resulta coherente que sea ella quien ponga en marcha el procedimiento
para establecer la ley-convenio.
 La mayoría especial: Dada la importancia de la materia que nos ocupa, ya que nos
DD
hallamos frente a un acuerdo estructural del sistema federal para la distribución de
los recursos provenientes de la recaudación de las contribuciones que prevé la
Constitución Nacional, se ha establecido una mayoría especial o agravada para la
sanción de la ley-convenio, consistente en la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada cámara.
LA
 Modificación unilateral y reglamentación: La Constitución deja debidamente

establecido que la ley-convenio no puede ser modificada unilateralmente. Esto
involucra en primer lugar a la Nación. En lo atinente al Poder Legislativo, el mismo
no puede introducir modificaciones que no cuenten con la adhesión de las
provincias. Por su parte el Poder Ejecutivo, no puede ejercer respecto de ella la
FI
facultad del artículo 99, inciso 2º de la C.N., ya que le está expresamente vedado
reglamentarla. Va de suyo, que jamás podría modificar la ley-convenio por un
decreto de necesidad y urgencia (art. 99, inciso 3º de la C.N.), desde el momento en
que no puede ejercer una facultad legislativa que ni el propio Congreso tiene;
además si carece de la potestad para dictar este tipo de decretos en materia

tributaria, “a fortiori”, tampoco la tendría para modificar el régimen de

coparticipación federal instrumentado a través de la ley-convenio. La única
oportunidad en que el Poder Ejecutivo puede incidir sobre la misma, es en el caso
de hacer uso del derecho de veto, pero ello ocurriría en la oportunidad en que el
Congreso la sanciona y por ende antes de que la aprueben las provincias. Por
último, tampoco las provincias pueden modificar en forma unilateral los contenidos
de la ley-convenio que han aprobado.
 Aprobación por las provincias: Para que la ley-convenio entre en vigencia se
requiere como condición “sine qua non” la aprobación de las provincias, excluida
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ya que el texto constitucional que
363
BIDART CAMPOS, Germán J. Op. cit. Tomo II. Págs. 177.
148

analizamos no supedita la vigencia de la norma a la aprobación por parte de este
nuevo sujeto de la relación federal.364
Quinto: “…No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la
respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando
correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso…”
Este párrafo del inciso 2º del artículo en análisis, constitucionaliza el principio de
que a cada gasto le ha de corresponder el recurso que lo satisfaga.
Asimismo, la transferencia a que refiere la norma, apunta a la que opera
OM
interniveles, o sea, entre las entidades que son sujeto de la coparticipación, pero no dentro
de una de ellas.365
A modo de ejemplo, podemos decir que el día en que se materialice la tan
demorada transferencia de la llamada Justicia Nacional a la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, deberán necesariamente reasignarse los recursos que la Nación utiliza para solventar
el funcionamiento de la misma a la ciudad de Buenos Aires. Lo mismo vale para el caso
del eventual traspaso de parte de la Policía Federal al Gobierno de la Ciudad Autónoma de
.C
Buenos Aires, sin que ello implique modificación alguna del régimen de coparticipación
federal, por cuanto los fondos a transferir serán deducidos de la parte correspondiente al
Estado Federal, sin afectar de manera alguna la porción de las provincias.
DD
Sexto: “…Un organismo fiscal federal tendrá su cargo el control y fiscalización de
la ejecución de lo establecido en este inciso, según determine la ley, la que deberá
asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su
composición”.
La Convención Constituyente de 1994, dispuso la creación de un organismo fiscal
LA
federal al que le dio rango constitucional y un rol institucional, resultando factible instaurar
un nuevo ente, o bien mantener uno ya existente.
En la actualidad el organismo que cumple esta función es la Comisión Federal de
Impuestos, en la cual están representadas todas las provincias, y se basa en la Ley Nº
23548, que es una verdadera ley-convenio por que está suscripta por todas las provincias.
Siendo ello así, nada impide que el organismo ya existente sea el que la
FI
Constitución Nacional prevé.366

La propia Comisión Federal de Impuestos, se considera a sí misma como el órgano
fiscal federal a que refiere el artículo 75, inciso 2º, “in fine” de la Constitución Nacional, y
así lo ha hecho saber a través de su órgano de expresión, que es el Comité Ejecutivo de la

misma, en el texto de la Resolución General Interpretativa Nº 19, artículo 1º que dice:

“Interpretar con alcance general que, en las circunstancias especiales referidas en los
considerandos, la Comisión Federal de Impuestos se encuentra habilitada para fijar su
asiento en un ámbito adecuado en funcionalidad y dignidad que posibilite acabadamente
el cumplimiento de sus cometidos constitucionales y legales”.367
La cláusula transitoria: La disposición transitoria sexta de la Constitución
Nacional dice: “Un régimen de coparticipación conforme lo dispuesto en el inciso 2 del
364
365
BIDART CAMPOS, Germán J. Op. cit. Tomo II. Págs. 177/178. En idéntico sentido: PÉREZ HUALDE,
Alejandro. Op. cit., pág. 97.
366
367
PÉREZ HUALDE, Alejandro. Op. cit., pág. 101/102.
149

artículo 75 y la reglamentación del organismo fiscal federal serán establecidos antes de la
finalización del año 1996…”.
Ahora bien, pese al claro mandato constitucional, la ley-convenio no ha sido
sancionada hasta fecha, manteniendo su vigencia el régimen establecido por la Ley Nº
23548, el que comentamos “supra”.
4.1.- RECURSOS CON ASIGNACIÓN ESPECÍFICA

El art. 75º, inciso 3) de la Constitución Nacional, otorga al Congreso
Nacional la facultad de establecer y modificar asignaciones específicas de
OM
recursos coparticipables, el mismo artículo dispone que estos recursos deberán
ser establecidos por ley especial; por tiempo determinado; sancionada por una
mayoría absoluta de los miembros de cada cámara.
A través de esta potestad legislativa, la Nación ha legislado profusamente
detrayendo fondos del régimen general de coparticipación de recursos tributarios
nacionales, estableciendo fines específicos para dichas sumas
.C Dentro de esta categoría de recursos con asignación específica,

recibidos por las provincias fuera del régimen de coparticipación federal de
impuestos establecido por la Ley 23.548, podemos citar:
DD
4.1.1.- Fondo Nacional de la Vivienda (FONAVI) regulado por las leyes
21.581 y 23.966, el que se encuentra conformado por parte del impuesto a los
combustibles líquidos (naftas, aguarrás, solventes) y gas natural.
4.1.2.- Fondo para Vialidad Provincial y de Obras Infraestructurales,
regulado por la Ley 23.966 - Ley Ómnibus -, integrado por una parte del
impuesto a los combustibles líquidos (naftas, aguarrás, solventes) y gas natural.
LA
4.1.3.- Fondo Especial de Desarrollo Eléctrico del Interior (FEDEI),

formado con los impuestos a la Energía Eléctrica (40 %) y el impuesto a los
combustibles líquidos (naftas, aguarrás, solventes) y gas natural (leyes 24.065 y
23.966). El resto del producido por la aplicación de los impuestos a la Energía
FI
Eléctrica (60 %), se aplica al Fondo Subsidiario de Compensaciones Regionales

establecido por la Ley 15.336, modificada por Ley 24.056.
4.1.4.- El denominado Fondo de Financiamiento de Programas Sociales
en el Conurbano Bonaerense, regulado por el artículo 40º de la Ley 24.073, por
la cual se establece que el 10 % del producido por la recaudación del Impuesto a

las Ganancias se distribuirá a dicho fondo, el que será ejecutado y administrado

por la Provincia de Buenos Aires, mientras que otro 4 % será distribuido a un
Fondo de Infraestructura Básica Social, destinado al resto de las provincias,
excluida Buenos Aires. Reiteramos que, la creación de estos fondos ha traído
como consecuencia una profunda polémica entre las jurisdicciones.
4.1.5.- Fondo Compensador de Desequilibrios Fiscales, creado por la
Ley 24.130, norma que ratifica el Pacto Federal Fiscal I, y se integra con $
43.800.000.- determinado en el inciso b) de la cláusula PRIMERA de dicho
pacto.
4.1.6.- Fondo de Desarrollo Eléctrico de la Provincia de Santa Cruz,
creado por la Ley 23.681, que como ya lo dijéramos párrafos más arriba, alcanza
150

a la totalidad de los consumidores de energía eléctrica domiciliaria, excepto a
los de dicha provincia.
Estas asignaciones de recursos destinadas a fines específicos, junto a los
Pactos Federales Fiscales, como asimismo a la Ayuda del Tesoro Nacional a las
provincias, genera, reiteramos, una situación de incertidumbre y confusión
respecto a los procedimientos legales para distribuir los recursos tributarios
nacionales a cada una de las jurisdicciones.
OM
5.- RECURSOS GENERADOS POR REGALÍAS NACIONALES DERIVADAS DE
LA EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES DE LAS PROVINCIAS
Nos hemos referido párrafos más arriba, a que los ingresos de las
provincias derivados de la explotación de sus recursos naturales, revisten el
carácter de recursos de propia jurisdicción, en virtud de lo normado por el
artículo 124º "in fine" de la Constitución Nacional, como así también a lo
dispuesto por la legislación vigente en la materia que nos ocupa; en
.C
consecuencia nos remitimos a lo allí expuesto, “brevitatis causae”.
Ahora bien, las regalías son los recursos que reciben las provincias -
desde la Nación - en concepto de devolución proporcional a la contribución de
DD
cada jurisdicción en la producción de recursos naturales, entre ellos los
hidrocarburos, energía, minerales, etc. El concepto de regalía involucra no sólo
la producción real, sino también el eventual deterioro que representa el
desarrollo de actividades extractivas para el patrimonio ambiental del lugar. 368
A partir de lo dispuesto por el citado artículo 124º de la Constitución
Nacional se ha modificado sustancialmente la relación de dominio entre la
LA
Nación y las provincias, determinando la norma constitucional el dominio

originario de éstas últimas sobre sus recursos naturales, pero esta concreta
disposición aún hoy no se refleja en la normativa vigente en la materia. La
práctica institucional ha puesto de manifiesto una conducta constantemente
lesiva por parte de las autoridades nacionales hacia la competencia provincial en
FI
la materia. Esta práctica fue oportunamente convalidada por la justicia nacional.

Es así como en nuestro país el tema de las regalías, y más específicamente las
petrolíferas y gasíferas - por su caudal económico - han sido cuestión de
profundos debates legislativos y hasta litigios entre las provincias productoras y
la Nación, por la mala liquidación del pago de las regalías 369.

Párrafo aparte merece el caso de la Ley 24.145, por la que se privatizó la

exploración y explotación de yacimientos de hidrocarburos en el territorio del
país y su plataforma continental, conocida como “Ley de Federalización de
Hidrocarburos y Privatización de Yacimientos Petrolíferos Fiscales”. Esta
norma concretó la transferencia del dominio sobre sus recursos a las provincias,
a la vez que privatizó en manos de la empresa REPSOL - Y.P.F. S.A. de origen
español, la actividad petrolera desde la prospección geológica de los territorios y
plataforma submarina, extracción de hidrocarburos sólidos, líquidos y gaseosos,
hasta su industrialización y comercialización.
La Ley de Hidrocarburos Nº 17.319, derogada parcialmente en 1989 por
la Ley 23.678 - de Emergencia Económica - estableció para las regalías
368
369
151

petrolíferas un valor a “boca de pozo” que resulta de la combinación de
diferentes parámetros, tanto nacionales como internacionales. Un procedimiento
similar es utilizado para liquidar las regalías provinciales que provienen de la
extracción de gas natural. Las provincias que poseen hidrocarburos en su
subsuelo son: Mendoza, Chubut, Neuquén, Santa Cruz, y Salta.
Para la determinación de los valores que recibirán las provincias
productoras de recursos naturales, en general se establece un valor del bien
puesto sobre la plaza productora, es decir, en el lugar donde se lo produce o
extrae y se toma como referencia para el pago de las correspondientes regalías.
OM
Otro caso de particular significación, es el de las minas de uranio
existentes en algunas provincias. Mendoza, Córdoba, San Luis y Neuquén
promueven constantes debates con las autoridades nacionales debido a la
injerencia por parte de entidades autárquicas de la Nación, como la Comisión
Nacional de Energía Atómica (C.N.E.A.) o el I.N.V.A.P., quienes intentan
regular la actividad extractiva de este estratégico mineral celebrando convenios
con entidades extranjeras, lo que trae la oposición de los gobiernos provinciales
.C
basada en las normas constitucionales que otorgan el dominio de sus recursos
naturales a las mismas.
La generación de energía hidroeléctrica conlleva la explotación de saltos
naturales de agua ó el embalse de cursos fluviales, todos ellos recursos naturales
DD
provinciales. Es por ello que las provincias en cuyo territorio existen este tipo de
usinas generadoras de electricidad, reciben en concepto de regalías, las sumas
que el sistema nacional de cargas eléctricas interconectado aporta, para lo cual
se estipula un precio de generación eléctrica en el lugar de producción medido
en Megawatts, y determinado su valor en base al promedio nacional del costo de
LA
generación y transporte de energía eléctrica. Las provincias de Mendoza, con las

represas de El Nihuil, Agua del Toro y Los Reyunos, Neuquén con las de El
Chocón-Cerros Colorados, Piedra del Águila, Alicurá y Pichín Picún Leufú,
Entre Ríos con la Represa Binacional Salto Grande, y Corrientes con la Represa
Binacional Yaciretá- Apipé, son productoras de energía hidroeléctrica.
FI
V.- CONFLICTOS INTERPROVINCIALES

Desde la sanción de la Constitución Nacional, han perdido vigencia las fuerzas
armadas no regulares - milicias - y no existen las cruentas luchas entre provincias que

caracterizaron el período previo a la organización nacional.

Por otra parte, la Convención Constituyente de 1994, suprimió el inciso 24) del
antiguo artículo 67º, que se refería a las milicias provinciales, denominadas también
“guardias nacionales”, que eran fuerzas armadas no regulares, que antiguamente se
formaron con oficiales y soldados, no permanentes ni profesionales, sobre la base de los
ejércitos que cada provincia tenía antes de la vigencia de la Constitución Nacional de
1853-1860.
Esas milicias provinciales podían ser convocadas por el Congreso en los siguientes
casos: a) Para hacer cumplir las leyes federales; b) Para contener insurrecciones o
levantamientos; c) Para repeler invasiones.
Ahora bien, con el propósito fundamental de “consolidar la paz interior”, como lo
enuncia el Preámbulo, el artículo 127º de la Constitución prohíbe a las provincias
declararse o hacerse la guerra entre sí, sometiendo los conflictos interprovinciales a la
152

decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sustituyendo de esta forma la fuerza
por el derecho.
Por su parte, el artículo 116º establece en qué causas y asuntos compete conocer y
decidir a la Corte Suprema y los tribunales inferiores de la Nación, agregando el artículo
117º que cuando alguna provincia fuere parte, la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción en
forma originaria y exclusiva. 370
Cabe señalar que nuestro Máximo Tribunal, ha resuelto que: “…El artículo 109 de
la Constitución Nacional supone conferir al más alto tribunal de la República la
trascendente misión de dirimir los conflictos interprovinciales, propósito inspirado, sin
OM
duda, en la penosa y prolongada secuela de discordias entre las provincias que siguió al
inicio de nuestra vida independiente”…”… Tan enfática como la prohibición a las
provincias de declarar o hacer la guerra a otra, es el establecimiento de su remedio
substituto. La Corte tiene asignado por el artículo 109 de la Constitución Nacional la
potestad de dirimir los conflictos entre diferentes provincias producidos como
consecuencia del ejercicio de los poderes no delegados que son el resultado del
reconocimiento de su autonomía…”. 371
.C
Sin embargo, la fijación de las cuestiones de límites escapa a la competencia
judicial y constituye una atribución del Congreso (art. 75, inciso 15 de la C.N.); pero
compete a la Corte Suprema de Justicia de la Nación dirimir los conflictos de límites,
surgidos después de haber sido fijados o modificados legalmente. En tal sentido, se ha
DD
sostenido que: “…La Corte Suprema es competente para entender en las quejas que ante
ella deduzcan las provincias conforme al artículo 109 de la Constitución Nacional, aun
cuando se trate de conflictos producidos con motivo de cuestiones de límites, sin
menoscabo de la atribución de índole política que en definitiva confiere al Congreso el
artículo 67, inciso 14…”. 372
LA
Sin perjuicio de las atribuciones que le corresponden al Congreso y a la Corte

Suprema, dentro de la órbita de sus competencias, es dable señalar que a lo largo de la
historia, también se ha dado el caso de provincias que han solucionado sus conflictos de
límites directamente entre ellas – con posterior aprobación del Congreso -, u otras veces
han sometido sus diferendos a arbitraje, pero reservándose la facultad de arribar a un
FI
acuerdo directo, antes de que se dicte el laudo o la sentencia. Tal fue el caso de la cuestión
de límites suscitada entre las provincias de Buenos Aires, Santa Fe y Córdoba, las que
decidieron en 1881 acudir al arbitraje de la Corte Suprema de Justicia.373
370

ZARINI, Helio Juan, "Derecho Constitucional", 2ª Edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea,
Buenos Aires, 1999, págs. 346/347.
371
C.S.J.N., in re: “La Pampa, Provincia de c/Mendoza, Provincia de s/Acción Posesoria de Aguas y
Regulación de Usos”, sent. del 03-12-1987. Tomo 310 Folio 2478.
372
C.S.J.N., in re: “Provincia de Jujuy c/Provincia de Salta”. (Fallos; 228:264).
373
Convenio de Arbitraje entre las Provincias de Buenos Aires, Santa Fe y Córdoba: “En la ciudad de
Buenos Aires a cinco de marzo de mil ochocientos ochenta y uno, reunidos los abajo firmados [sic], doctores
D. Aristóbulo del Valle, D. Diego de Alvear, D. Santiago Cáceres, comisionados respectivamente de los
Excmos. Gobiernos de Buenos Aires, Santa Fé y Córdoba, para celebrar un convenio ad referéndum, para la
determinación de los límites comunes entre las provincias espresadas [sic], que haga cesar la indecisión de
dichos límites y los graves inconvenientes y perjuicios que ello origina, hemos convenido en las siguientes
bases de compromiso arbitral, sin perjuicio de continuar haciendo los mas decididos esfuerzos para arribar, si
fuere posible, a un arreglo directo sobre los límites de las tres Provincias contratantes. 1º La Corte Suprema
de Justicia de la Nación será juez y árbitro para la resolución de la cuestión de límites pendiente entre las tres
Provincias. En caso de recusación o incapacidad de alguno o algunos de sus miembros, se integrará en la
forma siguiente: la primera vacante con el Procurador General, y en seguida por sorteo, de una lista de cinco
abogados, que formarán el Tribunal Arbitral en su primera sesión. Los miembros del Tribunal Arbitral no
153

VI.- RELACIONES INTERPROVINCIALES. ACUERDOS Y TRATADOS
INTERPROVINCIALES
La Constitución Nacional regula las relaciones entre las provincias, en base a
dos principios, a saber: a) La igualdad entre las mismas; y b) Su autonomía.
Hecha esta aclaración preliminar, pasaremos a continuación a analizar las
disposiciones constitucionales que rigen esta materia.
a) Validez de los actos públicos y procedimientos judiciales entre provincias
El artículo 7º de la Constitución Nacional establece que: “Los actos públicos y
OM
procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás; y el
Congreso puede por leyes generales determinar cual será la forma probatoria de estos
actos y procedimientos, y los efectos legales que producirán”.
Esta disposición es la consecuencia lógica del principio básico sentado en el
Preámbulo de constituir la unión nacional y afianzar la justicia. En efecto, así como la
coordinación entre el orden federal y el local, constituye una de las relaciones básicas
.C
del federalismo, del mismo modo resulta necesario procurar una adecuada armonía
jurídica en lo atinente a los actos y procedimientos llevados a cabo por los distintos
estados miembros, ya que lo contrario tornaría en ilusorio el afianzamiento de los
derechos individuales de los habitantes de cada una de las provincias.
DD
Las cláusulas del artículo 7º son operativas, motivo por el cual se aplican aún
cuando el Congreso no hubiera sancionado la ley que se menciona en su último
párrafo.374
podrán ser recusados sino por alguna de las causas y con las restricciones establecidas en las leyes vigentes,
respecto de árbitros de derecho. 2º El Tribunal Arbitral se considerará constituido por la aceptación formal de
LA
la mayoría de sus miembros, pero no dictará sentencia, sino en número íntegro. 3º Las Provincias
compromisarias [sic] podrán presentar al Tribunal las esposiciones [sic] y pruebas de cualquier género que
consideren conducentes á sustentar su desarrollo, dentro de los primeros dos meses de constituido – pero
vencido ese término, su derecho quedará limitado á un nuevo escrito sobre la prueba producida que deberá
presentarse en los 30 días subsiguientes. - Los árbitros podrán ordenar todas las diligencias que juzgaren
necesarias para el esclarecimiento de puntos dudosos. 4º El Tribunal procederá como árbitro de derecho en la
FI
resolución de aquellos puntos que pudieran ser esclarecidos por cédulas, títulos y documentos fehacientes
que se presentaren, ó por cualquier otra prueba igualmente clara y concluyente; y como árbitro arbitrador en
caso de oscuridad ó deficiencia de dichos títulos justificativos. 5º El Tribunal deberá dictar su bando dentro
de los ocho meses después de constituido. 6º El fallo del Tribunal sobre los límites jurisdiccionales de las
Provincias contratantes, no alterará en ningún caso los derechos de los particulares subsistentes en la fecha de

este convenio, siempre que hayan sido legítimamente adquiridos. 7º Las tres Provincias compromisarias [sic]
se obligan a mantener el statu quo en los territorios disputados hasta que se dicte el fallo arbitral. – Se
consideraran territorios disputados, por parte de la Provincia de Córdoba, hasta el Meridiano del Fortín
Melincué por el Este, y por el Sud hasta encontrar el territorio de Buenos Aires; - por la de Santa Fé la
integridad de su acta de fundación y su prolongación en la parte S.O. hasta tocar el territorio Nacional – y por
la de Buenos Aires hasta una línea recta, que partiendo de las vertientes del Arroyo del Medio pase por
Melincué y llegue al Meridiano 5ª de la ciudad de Buenos Aires. 8º Comunicado á los respectivos Gobiernos
el fallo arbitral, lo mandarán ejecutar en todas sus partes. 9º Los honorarios del Tribunal Arbitral serán
pagados a prorrata por las tres provincias contratantes. 10º Este convenio deberá quedar ratificado por los
respectivos Gobiernos para su perfecta validez, en el plazo de tres meses contados desde la fecha. 11º Las
Provincias contratantes se reservan el derecho de resolver ó transar directamente entre sí las diversas
cuestiones sometidas al fallo arbitral antes de que el Tribunal dicte sentencia. Firmado en Buenos Aires –
fecha ut supra. Aristóbulo del Valle – Diego de Alvear – Santiago Cáceres”. VALLE, Aristóbulo del.
“Cuestión de Límites Inter–Provinciales entre Buenos Aires, Córdoba y Santa Fé”. Buenos Aires. Tipografía
de M. Biedma. 1881. Págs. III, IV, V y VI.
374
Buenos Aires, 1999, pág. 348.
154

La fuente de esta disposición se encuentra en la Constitución de los Estados
Unidos, que en su artículo IV, Sección I, contiene un precepto semejante. 375 Entre los
antecedentes nacionales de la norma en análisis podemos señalar, como más
relevante, el artículo 6º del Proyecto de Constitución para la Confederación
Argentina de Alberdi, que dice: “Los actos públicos de una provincia gozan de entera
fe en las demás”.376
Sin perjuicio de lo expuesto, entendemos que este precepto guarda relación con la
facultad atribuida al Congreso de dictar la legislación de fondo (art. 67, inciso 11º de la
Constitución de 1853-1860 y 75, inciso 12º de la vigente). Resulta evidente que los
OM
constituyentes han buscado en todo momento hacer homogeneas, hasta donde la relación
federal lo permitiera, normas y principios básicos de convivencia institucional. Ello
seguramente ha obedecido a la influencia que sobre ellos ejerció un proceso histórico
marcado por medio siglo de desencuentros y desavenencias que los condujo, en ocasión de
redactar el texto de la Ley Fundamental, a privilegiar la unidad por sobre la diversidad. 377
Con fundamento en el principio sentado por el artículo 7º de la Constitución
Nacional se ha ido conformando la legislación que prevé que serán tenidos por
.C
auténticos los actos emanados de los poderes judiciales de provincia, legalizados de
conformidad con las reglamentaciones provinciales. Asimismo, que serán tenidos por
legítimos los actos y decretos de los poderes ejecutivos provinciales, como así también
las leyes sancionadas por las respectivas legislaturas, en tanto y en cuanto hayan sido
DD
publicados en la forma dispuesta por las propias provincias (conf. Decreto-Ley
14.983/57).
Por su parte, en materia notarial normalmente suele exigirse la legalización de
la firma del escribano para que el acto por él extendido o que haya ocurrido en su
presencia, sea tenido por válido en otra jurisdicción. La norma legal que regula el
LA
notariado a nivel nacional es la Ley Nº 12.990. En el caso de la Provincia de Buenos

Aires, la Ley Nº 9020 ha dispuesto que la autoridad de aplicación en esta materia es el
Colegio de Escribanos.
Con respecto a los procedimientos judiciales, podemos citar como antecedente
el sentado por la Ley Nº 17.009, que tuvo por finalidad uniformar el trámite de
FI
cédulas, oficios, exhortos, etc. Posteriormente, con fecha 9 de octubre de 1979, se

celebró un convenio entre la Provincia de Buenos Aires y el Gobierno Federal que
regula las comunicaciones entre tribunales, el que fue aprobado por Ley Nº 22.172 y
que luego recibió la adhesión de todas las provincias.

375
Constitucionales y Políticos", Pérez Guilhou y otros, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 218.
376
377
Tan arraigada se encontraba esa idea en los padres fundadores de nuestra incipiente democracia que el
ilustre tucumano sostenía con toda energía: “… El país que tuviese tantos códigos civiles, comerciales y
penales como provincias, no sería un Estado, ni federal ni unitario. Sería un caos. La República Argentina,
vg., tendría catorce sistemas hipotecarios diferentes; podría tener catorce sistemas de sucesión hereditaria, de
compras y de ventas. El contrato que en San Juan fuese válido civilmente, no lo sería en Salta. El heredero
legítimo en Jujuy podría no serlo por el código civil de Catamarca. El matrimonio considerado como legítimo
por las leyes civiles de una provincia, podría ser ineficaz o nulo celebrado según las leyes de otra provincia.
Semejante anarquía de la legislación civil y comercial volvería un caos de ese país; y tal sería el resultado de
arrebatar al gobierno central el poder exclusivo de estatuir sobre esos objetos esencialmente nacionales…”.
ALBERDI, Juan Bautista, “Derecho Público Provincial Argentino”. Ed. Ciudad Argentina. Buenos Aires,
1998. Pág. 17.
155

b) Extradición de criminales
El artículo 8 “in fine” de la Constitución Nacional establece: “…La extradición
de los criminales es de obligación recíproca entre todas las provincias”.
Ello es así, ya que resulta por demás evidente que no podría dejarse al arbitrio
de las provincias, el conceder o no la extradición.
Desde el año 1973, las provincias se rigen en esta materia por la Ley Nº 20.711,
la que originariamente aprobara un convenio suscripto entre la Provincia de Buenos
Aires y el Ministerio de Justicia de la Nación, al que luego se adhirieron el resto de las
provincias.
OM
En cuanto a la fuente de esta disposición constitucional, la doctrina suele citar
el artículo IV, Sección II, de la Constitución de los Estados Unidos. 378
Por nuestra parte, pensamos que se trata sólo de una fuente mediata, ya que la
extradición fue tenida en cuenta por los pactos preconstitucionales o preexistentes. En
efecto, el artículo 12º del Tratado del Cuadrilátero, establecía que: “Los desertores que de
una provincia se pasaren a otra, serán devueltos recíprocamente luego que sean
reclamados”. Si bien se habla únicamente de desertores, no podemos dejar de destacar que
.C
entre delincuente y desertor existe una relación de género a especie, ya que la deserción es
un determinado tipo delictivo. Mucho más categórico resulta ser el artículo 7º del Pacto
Federal del 4 de enero de 1831, en cuanto establecía que: “Prometen no dar asilo a ningún
DD
criminal que se acoja a una de ellas huyendo de las otras dos por delito, cualquiera que
sea, y ponerlo a disposición del Gobierno respectivo que lo reclame como tal.
Entendiéndose que el presente artículo sólo regirá con respecto a los que se hagan
criminales después de la ratificación y publicación de este tratado”.
c) Acuerdos y Tratados Interprovinciales
LA
El artículo 125 de la Constitución Nacional, reconoce como poder reservado a las

provincias el de “…celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de
intereses económicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del Congreso
Federal…”. Esta disposición, reconoce como antecedente el artículo 107 del texto
constitucional de 1853-1860.
FI
En los párrafos siguientes analizaremos detenidamente tanto los alcances como los
límites de la disposición transcripta.
 Las provincias no pueden firmar tratados de carácter político, ni sobre
aquellas materias que hayan sido delegadas al gobierno federal

Se trata de una facultad expresamente prohibida a las provincias por el artículo 126
de la Constitución Nacional.
Es dable señalar que la expresión “carácter político” debe ser entendida
restrictivamente ya que, de lo contrario llegaríamos al absurdo de vaciar de contenido a la
disposición contendida en el artículo 125, desde el momento en que la suscripción de estos
tratados siempre va a ser hecha en ejercicio del poder político.
Lo que la Constitución ha querido proscribir son las antiguas “ligas de
gobernadores” que caracterizaron al período preconstitucional, las que podrían conformar
verdaderas confederaciones dentro del Estado federal y entrar en conflicto con éste.
Como corolario de lo expuesto, podemos afirmar que lo que la Constitución
prohíbe es la firma de aquellos tratados que “interfieran en la supremacía del gobierno
378
CASTORINA de TARQUINI, María Celia. Op. cit., pág. 220.
156

central”, o “lesionen el orden público federal”, o “los intereses de los otros miembros de
la federación”. 379
Va de suyo que estos tratados interprovinciales, no pueden violar la Constitución
local, ya que ello implicaría incurrir en un vicio grave que traería como consecuencia la
nulidad de los mismos.
Las constituciones provinciales más modernas han contemplado esta situación, tal
es el caso de la de Tucumán, que establece entre las facultades de la Legislatura “Aprobar
o desechar los tratados y convenios que el Poder Ejecutivo celebrase con la Nación, con
otras provincias y con organismos e instituciones internacionales, de acuerdo con la
OM
atribución que esta Constitución y la Constitución Nacional confiere a los gobiernos
provinciales” (art. 67, inciso 24º), la de Córdoba que en su artículo 104, inciso 2º fija como
atribución de la Legislatura, aprobar o desechar los tratados o convenios a que se refiere el
artículo 144, inciso 4º, siendo dable destacar que esta última disposición alude a los
tratados y acuerdos suscriptos por el Poder Ejecutivo “para la gestión de intereses
provinciales y la coordinación y unificación de servicios similares con el Estado Federal,
las demás Provincias, los Municipios y entes públicos ajenos a la Provincia…”., la de San
.C
Luis que dispone que corresponde a la Legislatura “Aprobar o desechar los tratados que el
Poder Ejecutivo acuerde con el Estado Nacional, otras provincias, municipios…”, (art.
144, inciso 2º).
DD
 Las provincias pueden celebrar tratados parciales en materias que hacen a sus
facultades propias o concurrentes
En efecto, la norma constitucional acota el ámbito material de los tratados
interprovinciales a la “administración de justicia”, lo que es de competencia propia de las
provincias (art. 5 de la C.N.), e “intereses económicos y trabajos de utilidad común”. Se
LA
trata en este último caso, de facultades concurrentes que tienen las provincias con la
Nación, de conformidad con lo establecido por el propio artículo 125 y 75, inciso 18º de la
Constitución Nacional, en cuanto ambas tienden al desarrollo y prosperidad del país.
 Los tratados que celebran las provincias deben ser puestos en conocimiento
del Congreso
FI
Por último, el artículo 125 de la C.N. exige a las provincias poner en conocimiento
del Congreso los tratados que pudieren celebrar. Entre las diferentes acepciones que la
palabra “conocimiento” tiene en lengua castellana, entendemos que el sentido en que lo
utiliza la Constitución Nacional, es el de “llegar a enterarse de algo”, por lo tanto no debe

inferirse de ello que la norma constitucional exija la aprobación del tratado por parte del
Congreso, como lo sostiene el notable jurista Bidart Campos.380
Resulta cierto que tanto la Constitución de los Estados Unidos, como el proyecto de
Alberdi requerían el consentimiento o aprobación del Congreso Federal como requisito de
validez de estos tratados; pero en ocasión de redactarse la Constitución Nacional, por
iniciativa de Gorostiaga, se suprimió este recaudo, limitándose a exigir sólo el
conocimiento del órgano legislativo. Ello significó un cambio sustancial en el tema que nos
ocupa, ya que aún cuando el Congreso emitiera una declaración por la que desapruebe un
tratado, la misma carecería de virtualidad jurídica como para nulificarlo por sí sola. Por lo
379
BARRERA BUTELER, Guillermo, “Provincias y Nación”. Ed. Ciudad Argentina. Buenos Aires. 1996,
pág., 289.
380
Buenos Aires, 1998. Tomo II. Pág. 423 y ss.
157

tanto, frente a una situación como la descripta, el Gobierno federal debería intentar otras
soluciones para corregir u observar un tratado interprovincial, las que pueden consistir en
remedios judiciales, llegando inclusive a la intervención federal.381
VII.- LA REGIÓN
a) LA REGIÓN EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL DE 1853-1860

La Constitución Nacional de 1853-1860 organizó el país adoptando el sistema
OM
federal, pero admitió cierta compatibilidad con la concreción de regiones.
En efecto, un análisis detenido del texto histórico de nuestra Ley Fundamental
permite admitir que, pese a no estar prevista expresamente la existencia de la región, eran
varias las alternativas que hacían posible la creación de ellas dentro del territorio argentino.
Así, recurriendo al artículo 67 inciso 16º (hoy 75 inciso 18º) y al artículo 107 (hoy 125) era
posible crearlas mediante tratados interprovinciales, o mediante el ejercicio de facultades
concurrentes con la Nación, o bien apelando a la celebración de tratados entre Nación y
.C
provincias.382
En definitiva, no había en el texto histórico inconvenientes para que, mediante el
ejercicio de las facultades concurrentes o con la ayuda de tratados interprovinciales, se
DD
constituyeran regiones con fines de cooperación económica, cultural, judicial, etc.
Lo que no se admitía era la posibilidad de una organización territorial a través de
regiones de un nivel político diferente y contradictorio con el de las provincias; la región
no podía constituir un poder político con base territorial diferente a aquellas que dieron
origen a la Nación.
La región podía existir aún por vía de la interpretación del texto original de la
LA
Constitución Nacional; pero sólo como una forma especial de descentralización y con el
objeto de fomentar o fortalecer el desarrollo económico y social del país. En el orden
interno, se reitera, no debía dar origen a organizaciones con carácter político que
lesionaran el sistema federal adoptado, debiéndose tener sobre este particular un especial
respeto por las autonomías provinciales. Desde la base filosófica de la Constitución de
FI
1853-1860, eran las provincias las que podían crear las regiones, más allá de que no
podamos desconocer la necesaria intervención del gobierno federal, que es quien en
definitiva promueve el equilibrio y la integración nacional.
El primer ensayo de ordenamiento territorial del país en regiones, se dio a través del
“Sistema Nacional de Planeamiento y Acción para el Desarrollo”, establecido por la Ley

Nº 16.964 del 30 de septiembre de 1966 que, si bien no alcanzó a adquirir vigencia práctica
como plan global, dio lugar a que tres de las ocho regiones creadas (N.E.A., N.O.A. y
Comahue) tuvieran operatividad. Sin ningún lugar a dudas, el fracaso de esta primera
tentativa de regionalización, obedeció al hecho de que tuvo su origen en una decisión
unilateral del poder central por la que se crearon las regiones y se estableció la
organización y funcionamiento de sus órganos, lo que atentaba contra el federalismo y en
definitiva no se compadecía con el pensamiento político argentino.383
381
382
CASTORINA de TARQUINI, María Celia, "La Provincia y la Región", en "Derecho Público Provincial y
Políticos", Pérez Guilhou y otros, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 263.
383
La Ley 16.964, fue sancionada por el gobierno de facto de la autodenominada “Revolución Argentina”.
158

b) LA REGIÓN EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994
La reforma constitucional de 1994, introdujo un nuevo texto al artículo 124, el que
establece en su parte pertinente: “Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo
económico y social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus
fines…con conocimiento del Congreso Nacional…”.
En primer lugar, la norma en análisis no deja duda alguna acerca de que la potestad
de crear regiones es claramente una competencia provincial, muy especialmente si se tiene
en cuenta su ubicación metodológica dentro del Título Segundo de la Constitución
“Gobiernos de Provincia”.384 Siendo ello así, cualquier intento del gobierno federal
OM
tendiente a crear regiones en forma “vertical”, como lo hizo en su momento la Ley 16.964,
sería claramente inconstitucional.
Ahora bien, una interpretación armónica del artículo 124, con el 75, inciso 19º, nos
permite afirmar que aunque el gobierno federal, no las puede crear, si puede participar en
el proceso de su gestación, toda vez que, según reza este último artículo, corresponde al
Congreso Nacional promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual
desarrollo relativo de provincias y regiones.385 El acento debe ser puesto, entonces, en la
.C
coordinación interjurisdiccional de los diversos órdenes de gobierno y en el ejercicio de las
facultades concurrentes, a los fines de la promoción del desarrollo económico y social, lo
cual inclina a pensar que el tipo de relaciones receptadas por el texto constitucional son las
DD
de coordinación y que el tipo de regionalismo acogido concuerda con el denominado
“concertado u horizontal”, por oposición al “vertical”. Por otra parte, para la creación de
regiones se exige el conocimiento por parte del Congreso Nacional, requisito que apunta a
la mejor articulación y control de las competencias e intereses federales y provinciales.
Nuestro actual texto constitucional no institucionaliza a la región como un espacio
político territorial, reservando este derecho sólo a las provincias, y no constituye con ellas
LA
un nuevo nivel de gobierno, pudiendo materializarse la región sólo en un plano infra-

constitucional, mediante leyes convenios y para la mejor integración del país.386
El artículo 124 de la C.N. al establecer que las provincias pueden crear regiones
para el desarrollo económico y social y establecer órganos con facultades para el
cumplimiento de sus fines387 no hace sino fortificar la promoción del desarrollo económico
FI
y social y el progreso y desarrollo humano previsto también en el artículo 125 de la C.N.,

como atribución concurrente de las provincias y de la Nación. La región no es una nueva
alternativa al federalismo; antes bien, la región supone una posibilidad de fortalecimiento
de ese sistema de gobierno y no una contradicción con él.
El regionalismo concertado, receptado en nuestra Constitución, es el que más

eficazmente compatibiliza los intereses de la unidad nacional con la diversidad local,

impulsando la solidaridad entre las provincias a través de la concertación. La región surge
así, como un instrumento para la fortificación del sistema federal, la promoción del
desarrollo económico y social de los ciudadanos y el progreso y desarrollo humanos.
384
BIDART CAMPOS, Germán J. Op. cit., Tomo I, pág. 453.
385
386
387
Cabe señalar que estos órganos no son niveles de decisión política; acaso - sí - asambleas o juntas de
gobernadores, comités de ministros, secretarías técnicas, etc. Creada una región, y asignados sus objetivos y
sus políticas, la ejecución del plan es competencia de cada provincia integrante de la región. En cuanto a los
órganos provinciales que pueden ser sujetos de la competencia para acordar la regionalización, lo más
sensato es remitirse a las prescripciones de la constitución local de cada una de las provincias concertantes
del tratado. BIDART CAMPOS, Germán J. Op. cit., Tomo I, pág. 453.
159

Como experiencias de integración regional interprovincial se pueden citar la del
Tratado de Integración del Norte Grande Argentino, Tratado de Integración Económica del
Nuevo Cuyo, Acta Constitutiva de la Región del Noroeste Argentino, etc.388
Ahora bien, la que mayor desarrollo ha alcanzado es la denominada Región Centro,
que tuvo su origen en el Tratado de Integración Regional originariamente suscripto por los
gobernadores de las provincias de Córdoba y Santa Fe, el 15 de agosto de 1998.
Posteriormente, con fecha 28 de julio de 2004, se firmó el denominado “Protocolo de
Córdoba”, adicional al citado tratado, por el que se incorporó a dicha Región la provincia
de Entre Ríos. Los órganos de la misma son la Junta de Gobernadores o Comité Ejecutivo,
OM
asistida por una Secretaría Administrativa.
El objetivo económico de esta Región se centra básicamente en el denominado
Corredor Bioceánico Central, con el fin de vincular los puertos sobre el Río Paraná con el
de Coquimbo (Chile), a través de un túnel que cruzaría la cordillera por el paso Aguas
Negras, en la provincia de San Juan.
En otro orden de cosas, ya se está trabajando activamente en la elaboración de un
código procesal común para las provincias integrantes de la Región, como así también
.C
comparar regímenes profesionales provinciales (ámbitos de actuación, incumbencias,
códigos de ética, etc.), con la finalidad de identificar las diferencias existentes, lo que
permitiría en un futuro mediato homogeneizar los mismos.
DD
VIII.- LAS PROVINCIAS Y LAS RELACIONES INTERNACIONALES
En el texto constitucional de 1853-1860, las provincias no eran sujetos de
derecho internacional, revistiendo tal carácter únicamente el Estado federal. En
efecto, los antiguos artículos 67, incisos 19), 20), 21) y 86, incisos 1), 8), 9) y 14),
LA
ponían en cabeza de Congreso y del Poder Ejecutivo Nacional, respectivamente, el

manejo de la política exterior.389
No obstante ello, en el ciclo de reformas constitucionales provinciales que se
inició a partir del 1986, se advierte una marcada tendencia en las constituciones
locales a facultar a sus gobiernos a suscribir “convenios” o acuerdos
FI
“internacionales”, dejando constancia que en ningún momento se utilizó el término

“tratados”.390
388
389

Constitucionales y Políticos", Pérez Guilhou y otros, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, págs. 222/223.
390
Estos convenios provinciales con estados extranjeros, o con organizaciones internacionales, o con
entidades gubernamentales de estados extranjeros, etc., nunca son ni pueden ser “tratados internacionales”,
en el sentido y con el alcance que les atribuye y demarca en la esfera internacional la Convención de Viena
sobre derecho de los tratados, de modo que, en lo que a la República Argentina se refiere, y a efectos de
nuestro derecho interno, son derecho intra-federal. Si acaso las provincias celebran un tratado que para el
derecho internacional encuadra en la Convención de Viena como “tratado” internacional, habrá que
someterlo – para su validez – al régimen propio de la Constitución federal. BIDART CAMPOS, Germán J.
“Manual de la Constitución Reformada”. Ediar. Primera Reimpresión Buenos Aires, 1998. Tomo II. Pág.
424/425. Para una mejor ilustración del lector, se aclara que la Convención de Viena sobre derecho de los
tratados, es la norma internacional que regula el régimen de los mismos. Esta convención fue adoptada por la
conferencia de las Naciones Unidas, sobre el derecho de los tratados, y abierta a la firma el 23 de mayo de
1969. La República Argentina la aprobó por Decreto-Ley Nº 19.865/72, y entró en vigencia por la
ratificación o adhesión de treinta estados, el 27 de enero de 1980. BIDART CAMPOS, Germán J. Op. cit.
Tomo II. Págs. 405/406.
160

Así ocurrió con las constituciones de San Luis (art. 144, inciso 2º), de San Juan
(art. 150, inciso 2º), de Río Negro (art. 181, inciso 3º), de Córdoba (art. 104, inciso 2º y
144, inciso 4º), de Tierra del Fuego (art. 5, inciso 5º y art. 135, inciso 1º), entre otras.
Posteriormente, el Acuerdo de Reafirmación Federal de Luján del 24 de mayo
de 1994, estableció en su cláusula quinta, que las partes signatarias acuerdan:
“Reconocer el derecho de las provincias a realizar gestiones y acuerdos en el orden
internacional para satisfacción de sus intereses locales, sin lesionar las atribuciones
constitucionales que en materia de política exterior le corresponden al Estado
nacional”.391
OM
Por último, la reforma constitucional de 1994, ha establecido en el artículo 124
que: “Las provincias… podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no
sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades
delegadas al Gobierno federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del
Congreso Nacional…”.
Las limitaciones establecidas por la norma constitucional para la suscripción
de este tipo de convenios o acuerdos por parte de las provincias, son por demás
.C
razonables ya se acotan a: 1) La política exterior; 2) Los poderes delegados. Es dable
señalar que esta prohibición involucra a la anterior, desde el momento en que el
manejo de la política exterior, constituye precisamente una de las facultades
delegadas por las provincias al Gobierno federal 392; y 3) El crédito público de la
DD
Nación.
Siendo ello así, quedan dentro del ámbito de concertación internacional de las
provincias, la promoción de su comercio exterior o su turismo, como así también los
llamados “acuerdos fronterizos”, siempre que se circunscriban a materias
administrativas comprendidas dentro de los poderes reservados o concurrentes, que
LA
no comprometen la política exterior.393

En lo atinente a la posibilidad de las provincias de obtener créditos del
exterior, se trata de una potestad que en principio se encuentra comprendida dentro
del marco de las posibilidades que el artículo 124, confiere a las provincias. No
obstante ello, cuando para la obtención de dichos créditos se comprometan fondos
FI
provenientes de la coparticipación federal, más allá de que los mismos corresponden

originariamente a las provincias, existe un interés federal de por medio, en la medida
en que si la provincia fuere insolvente puede alterar el crédito de la Nación. 394
Ahora bien, la norma constitucional que analizamos, si bien exige que estos
acuerdos se hagan con conocimiento del Congreso de la Nación, no exige en ningún

momento que la autorización deba ser previa a su suscripción, motivo por el cual se
ha interpretado invariablemente que se tata sólo de una comunicación posterior a la
firma del convenio, tratándose pues de una simple noticia “ex post”.
Fuera ya del marco normativo fijado por el artículo 124 de la Constitución
Nacional, estimamos conveniente señalar que algunas constituciones provinciales
novísimas, como la de Corrientes sancionada en el año 2007, autorizan la suscripción de
acuerdos entre los municipios y organismos internacionales. En tal sentido, el artículo 227
del citado texto constitucional, establece que: “Los municipios pueden crear
391
BARRERA BUTELER, Guillermo, “Provincias y Nación”. Ed. Ciudad Argentina. Buenos Aires. 1996,
pág., 384.
392
CASTORINA de TARQUINI, María Celia. Op. cit., pág. 224
393
394
161

microrregiones para desarrollar materia de competencia propia o delegada a nivel
intermunicipal y supramunicipal y establecer organismos con facultades para el
cumplimiento de esos fines. La participación en microrregiones es voluntaria. Las
relaciones intermunicipales y supramunicipales pueden involucrar sujetos públicos,
privados y del tercer sector, y organismos internacionales”.
OM
.C
DD
LA
FI

162

CAPÍTULO VI
I.- DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS

Las declaraciones, son enunciados solemnes sobre cuestiones importantes que
sirven para caracterizar la organización política del Estado y su ideología fundamental.
Se encuentra en lo que denominamos parte dogmática de la constitución y
OM
contienen aquellos principios y normas esenciales que se refieren al Estado en su conjunto
con respecto a los demás Estados, al Estado en sí mismo, a las autoridades en general, a las
provincias como partes integrantes del Estado y a todos los habitantes
A modo de ejemplo, constituyen declaraciones las contenidas en el artículo 1º de la
Constitución Nacional (forma de Estado y de gobierno), en el artículo 2º (sostenimiento del
culto Católico Apostólico Romano, sin afectar la libertad de cultos consagrada en el
artículo 14), en el artículo 5º (condiciones a que deben ajustarse la constituciones
.C
provinciales), en el artículo 6º (intervención federal a las provincias), en el artículo 7º
(validez de los actos públicos y procedimientos de una provincia en las demás), en el
artículo 14 y 14 bis (derechos civiles y sociales), en el artículo 31 (supremacía federal), en
el artículo 36 (defensa del orden constitucional y del sistema democrático), en el artículo
DD
38 (partidos políticos como instituciones del sistema democrático), etc.
Los derechos en sentido subjetivo, constituyen facultades o atribuciones que se
reconocen o se conceden a los habitantes del Estado, los que son titulares de una acción
ante un órgano jurisdiccional, para protegerlos o restablecerlos si hubiesen sido
desconocidos, lesionados o violados. Es lo que se conoce como “derecho a la jurisdicción”,
LA
o “derecho de acceso a la justicia”. En definitiva se trata del derecho de presentarse ante un

órgano judicial en procura de justicia.
A estos derechos subjetivos, se los suele denominar genéricamente “derechos
humanos” que, como veremos “infra”, pueden ser de primera, segunda o tercera
generación, según el momento histórico en que se los haya reconocido.
A modo de ejemplo, podemos citar los siguientes derechos, a saber: derechos,
FI
privilegios e inmunidades de los ciudadanos en todas las provincias (art. 8º), abolición de
la esclavitud (art. 15), igualdad ante la ley (art. 16), derechos de los extranjeros (art. 20),
navegación de los ríos interiores (art. 26), derechos y garantías no enumerados (art. 33),
derechos políticos, sufragio (art. 37), derecho ambiental (art. 41), derechos de

consumidores y usuarios (art. 42).

Por su parte, podemos conceptualizar a las garantías, como instituciones y
procedimientos de seguridad, creados a favor de los habitantes, para que cuenten con
medios de amparo, tutela y protección, a fin de hacer efectivos los derechos subjetivos, por
ejemplo, hábeas corpus, hábeas data, acción de amparo (art., 43 de la C.N.), defensa en
juicio (art. 18 de la C.N.), demanda y excepción de inconstitucionalidad, etc. Las garantías
deben deparar pues, una protección práctica de los derechos, llevada al máximo de su
eficiencia.395
En el ámbito del derecho público provincial, es dable destacar que todas las
constituciones provinciales contienen una parte dogmática, en la que formulan las
395
Buenos Aires, 1999, págs. 413 y ss.
163

declaraciones, derechos y garantías, dentro del marco de la Constitución Nacional, dado
que el poder constituyente de las provincias es secundario o de segundo grado.
Como primer antecedente en esta materia, corresponde resaltar que el proyecto de
Constitución para la Provincia de Mendoza, redactado por Juan Bautista Alberdi, contenía
en su Capítulo I, titulado “Declaraciones Generales”, estos principios básicos.396
A título de ejemplo, señalamos que la Constitución de la Provincia de Buenos
Aires, las contempla en su Sección Primera, artículos 1º a 57, la de San Luis en su Capítulo
I, artículos 1º a 61, la de Córdoba en su Primera Parte, artículos 1º a 76, la de Tucumán en
su Sección I, Capítulo Único, artículos 1º a 42, la de Corrientes en su Parte Primera,
OM
artículos 1º a 68 y la de Tierra del Fuego en su Primera Parte, artículos 1º a 88.
Todos los textos citados, incluyen dentro de las declaraciones, derechos y garantías,
las denominadas políticas especiales del estado provincial, las que trataremos “infra”, en
el apartado 3.- de este Capítulo.
II.- CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO. CONSTITUCIONALISMO
.C
SOCIAL. CONSTITUCIONALISMO POST-INDUSTRIAL
a) CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO
El mismo nace a partir del pensamiento expuesto por importantes intelectuales de
DD
fines del siglo XVII y siglo XVIII, como así también de acontecimientos históricos de
trascendental importancia en la historia de la humanidad.
En primer lugar, corresponde citar al filósofo inglés John Locke, quien fue autor de
una importante obra titulada “Ensayo sobre el Gobierno Civil” (1690), donde esboza el
principio de división de poderes. Esta idea se consagra definitivamente en el ideario
LA
político, con el pensamiento de Montesquieu expuesto en el más importante de sus libros

“El Espíritu de las Leyes” (1748). Por último, no podemos dejar de citar la influencia
ejercida por el ideario de Jean Jacques Rousseau, a través de sus más importantes obras de
carácter político: “Discurso sobre las Ciencias y las Artes” (1750), en donde sostenía que
la civilización en general había corrompido al hombre y el “Contrato Social” (1762), en el
que comienza por afirmar que el hombre ha nacido libre pero que a poco de andar se
FI
encuentra cubierto de cadenas.

En lo atinente a los hechos históricos de singular trascendencia, son dignos de citar,
la Revolución Inglesa de1688-1689, la Revolución Norteamericana de 1776, que culminó
con la sanción de la Constitución de Filadelfia en 1787 y la Revolución Francesa de 1789.

A partir de este ideario y de los acontecimientos señalados precedentemente, nos

encontramos en condiciones de afirmar que nace el denominado constitucionalismo
liberal o clásico, que dio paso a los llamados "derechos de primera generación",
entendiendo por tales, tanto los que todo individuo tiene a partir de su propia existencia y
que no se ejercen en correlación con otros derechos por parte de terceras personas, por
ejemplo, el derecho a la vida, a la intimidad, a la objeción de conciencia, a entrar
permanecer y salir del territorio, a fijar domicilio; como así también, los derechos civiles,
que son aquellos que se ejercen en el ámbito de la convivencia en sociedad, es decir,
396
Estas “Declaraciones Generales”, se encontraban volcadas en los doce primeros artículos del proyecto,
concordadas en notas al pie del texto, con las disposiciones pertinentes de la Constitución Nacional;
indicándose asimismo la legislación provincial que debía derogarse por no compadecerse con aquella.
ALBERDI, Juan Bautista, “Derecho Público Provincial Argentino”. Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires,
1998, págs. 154/156.
164

siempre precisan de otras personas para su práctica, tal es el caso del derecho de propiedad,
de ejercer el comercio, de trabajar, de asociarse con fines útiles, de enseñar y aprender, etc.
También corresponden a esta etapa los llamados derechos políticos, básicamente limitados
al derecho a elegir y ser elegido, ampliado posteriormente con otras formas de
participación ciudadana y con la aparición de los partidos políticos. 397
Nuestra Constitución histórica, sancionada a mediados del siglo XIX, respondía a
este modelo de constitucionalismo.
 LOS DERECHOS DE PRIMERA GENERACIÓN
OM
A estos derechos se los denomina genéricamente “derechos “humanos”,
“individuales” o de las “personas”, pudiendo enumerar los siguientes, a saber:
1.- DERECHO A LA VIDA

Es la condición esencial, innata, propia, inherente a la persona humana y, en
consecuencia necesariamente imprescindible para el ejercicio de los demás derechos. 398
.C
La Constitución Nacional no contiene una norma expresa sobre el derecho a la
vida, pero sin ningún lugar a dudas debemos considerarlo incluido dentro de los derechos
implícitos o no enumerados del artículo 33. La Constitución de la Provincia de Buenos
Aires, en cambio, sí contempla expresamente el derecho a la vida en el artículo 10 y en el
DD
art. 12 inciso 1) donde se aclara que este derecho se extiende desde la concepción hasta la
muerte natural.
Entre los documentos internacionales que garantizan el derecho a la vida y que
gozan de jerarquía constitucional (conf. art. 75, inciso 22 de C.N.), podemos mencionar a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)
LA
(art.4-1), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6º), la Declaración

Universal de Derechos Humanos (art. 3), y la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (art. I), etc.
El derecho a la vida ha sido receptado también por otras constituciones
provinciales, tal es el caso de la Provincia de Chaco (art. 15, inciso 1º), San Luis (arts. 13 y
FI
49), Córdoba (arts. 4 y 19, inciso 1º), Tierra del Fuego (art. 14, inciso1º), Salta (art. 10),
Formosa (art. 5), etc.399
2.- DERECHO A TRABAJAR Y EJERCER TODA INDUSTRIA LÍCITA

Se encuentran consagrados en el artículo 14 de la Constitución Nacional. El

derecho a trabajar, comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse

la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado. Por su parte, el derecho a
ejercer toda industria lícita, ampara toda actividad destinada a obtener, transformar o
transportar productos naturales, con el objeto inmediato de producción y circulación de la
riqueza.
Como modalidad especial, vinculada siempre con la libertad de trabajo, podemos
citar los derechos de navegar y comerciar, garantizados por el art. 26 de la C.N., según el
cual “… la navegación de los ríos interiores de la Nación es libre para todas las
397
398
399
PEREZ HUALDE, Dardo José. “Derechos Individuales”, en "Derecho Público Provincial y Municipal",
Volumen II, 2ª Edición Actualizada, "Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos", Pérez
Guilhou y otros, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 40.
165

banderas…” y el art. 12, que establece que: “Los buques destinados de una provincia otra,
no serán obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de tránsito, sin que en
ningún caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto de otro, por medio de
leyes o reglamentos de comercio”. Esta norma constitucional reconoce su antecedente en
el artículo 8º del Pacto Federal del 4 de enero de 1831.
Por su parte, y con relación al derecho a trabajar y ejercer toda industria lícita, el
art. 27 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires determina que: “La libertad de
trabajo, industria y comercio, es un derecho asegurado a todo habitante de la Provincia,
siempre que no ofenda o perjudique a la moral o a la salubridad pública, ni sea contrario
OM
a las leyes del país o a los derechos de terceros”.
Otros textos constitucionales provinciales, también reconocen expresamente este
derecho, tal es el caso de la Constitución de Formosa (art. 29), la de Chubut (art. 6), la de
Catamarca (art. 7), la de Jujuy (art. 38) y la de Córdoba (art. 19, inciso 6º).400
3.- DERECHO A PETICIONAR A LAS AUTORIDADES

Se trata de un derecho básico y esencial de todo Estado democrático, y puede
.C
definírselo como el derecho que tiene todo habitante de dirigirse a las autoridades políticas
solicitando algo, como así también a obtener una respuesta, lo que no significa que deba
necesariamente hacerse lugar a su pedido.401 Puede ser ejercido tanto en forma individual
DD
como colectiva.
En cuanto a los documentos internacionales que reconocen este derecho, podemos
citar la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que en su artículo
XXIV establece: “Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a
cualquier autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés
particular, y el de obtener una resolución”.
LA
4.- DERECHO DE REUNIÓN

Este derecho no integra el catálogo de los derechos expresamente reconocidos en la
Constitución Nacional, pero sin ningún lugar a dudas constituye uno de los llamados
derechos implícitos o no enumerados (conf. art. 33 de la C.N.).
FI
La reunión consiste en la agrupación transitoria, tal vez momentánea o hasta fugaz,

con algún fin de interés común para sus participantes. Asimismo, las reuniones pueden ser
públicas cuando se realizan en un lugar público abierto, por ejemplo, plazas o calles o en
lugares públicos cerrados, tal sería el caso de un templo, sala de espectáculos o estadio;
son privadas cuando se llevan a cabo en un domicilio particular, la sede de una asociación,

etc.
Los tribunales han tenido la oportunidad de expedirse con relación al derecho de
reunión. Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Comité Radical
Acción c/Jefe de Policía de la Capital” del año 1929, sostuvo que el derecho a reunirse
pacíficamente tiene suficiente arraigo constitucional en: a) el principio de los derechos
implícitos del art. 33; b) el derecho de petición colectiva; el principio de que en tanto las
personas no se atribuyen los derechos del pueblo ni peticionan en su nombre, pueden
reunirse en mérito a que nadie puede ser privado de lo que la ley no prohíbe.
400
PEREZ HUALDE, Dardo José. Op. cit., pág. 47.
401
Buenos Aires, 1998. Tomo II. Pág. 64.
166

En cuanto a los tratados internacionales con jerarquía constitucional, podemos citar
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica),
que en su artículo 15º, reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. Una norma de
similar tenor, contiene el artículo 21º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.402
El artículo 14 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, asegura a
“…todos sus habitantes el derecho de reunión pacífica para tratar asuntos públicos o
privados…”.
Asimismo, prevén expresamente este derecho, la Constitución de Chubut (art. 18,
OM
inciso 7º), la de Misiones (art. 11), la de Santa Fe (art. 13), la de La Pampa (art. 21), la de
Formosa (art. 27), la de San Luis (art. 18) y la de La Rioja (art. 42).
5.- DERECHO A ENTRAR, PERMANECER, TRANSITAR Y SALIR DEL

TERRITORIO
Constituye la llamada libertad ambulatoria, de locomoción, tránsito, circulación o
movimiento, vinculada con la libertad personal, y se trata de un derecho expresamente
.C
reconocido por el artículo14 de la Constitución Nacional.
El derecho a entrar, es como todos relativo y por ende sujeto a reglamentación. El
titular de ese derecho puede ser: a) un nacional o ciudadano; b) un extranjero; c) quien ya
DD
es habitante y después de haber salido pretende ingresar nuevamente; d) quien nunca ha
sido habitante y pretende entrar; y e) quien pretende entrar sin intención de residir.
Va de suyo, que el Estado está facultado constitucionalmente para reglar, controlar
y condicionar razonablemente la entrada de gente a su territorio, como así también la
admisión de extranjeros y su permanencia en el país.
El derecho de permanecer apunta a una residencia más o menos estable que puede
LA
configurarse a mero título de turista, o bien como residente transitorio o permanente.

La permanencia, confiere el derecho de tránsito, que presupone el de cambiar de
residencia o domicilio dentro del país, y el de circular.
El derecho de salir del territorio abarca el de hacerlo con intención definitiva, o
solamente transitoria.
FI
En cuanto a los tratados internacionales con jerarquía constitucional, reconocen

este derecho, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica), en su art. 22, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 12), y
en la Convención sobre Derechos del Niño (art. 10).
En el derecho público provincial, este derecho se encuentra consagrado, entre otras,

por la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (art. 22), por la de Neuquén (art. 19),
por la de Chubut (art. 18, inciso 11º), por la de San Luis (art. 20) y por la de Tierra del
Fuego (art. 14, inciso 11º).
6.- DERECHO A PUBLICAR LAS IDEAS POR LA PRENSA SIN CENSURA

PREVIA
La libertad de expresión es el derecho a hacer pública, a transmitir, a difundir y a
exteriorizar un conjunto de ideas, opiniones, críticas, imágenes, creencias, etc., a través de
cualquier medio, a saber: oralmente, mediante símbolos y gestos, en forma escrita, a través
de la radio, el cine, el teatro, la televisión, etc.
402
BIDART CAMPOS, Germán J. Op. cit. Tomo II. Págs. 64/67.
167

En el texto original de la Constitución Nacional (1853-1860) encontramos
disposiciones vinculadas con esta materia en el artículo 14, cuando garantiza a todos los
habitantes de la Nación el derecho de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa;
y en el artículo 32 que contiene una facultad prohibida para el gobierno nacional, en cuanto
establece que. “EL Congreso federal no podrá dictar leyes que restrinjan la libertad de
imprenta o que establezcan sobre ella la jurisdicción federal”. Nada dice sin embargo
sobre la “libertad de expresión” en todas sus formas, es decir, aquellas vinculadas con la
expresión de las ideas por medios que “no son prensa”.403
Esta cuestión quedó definitivamente superada luego de la reforma de 1994, ya que
OM
el nuevo texto constitucional ofrece otros parámetros diferentes a la prensa escrita. Tal es
el caso del artículo 75, inciso 19), que alude a la investigación y desarrollo científico y
tecnológico, su difusión y su aprovechamiento, a la identidad y pluralidad cultural, la libre
creación y circulación de las obras del autor, el patrimonio artístico y los espacios
culturales y audiovisuales. Asimismo, el artículo 38 garantiza a los partidos políticos el
acceso a la información pública y la difusión pública de sus ideas.
La cuestión atinente a la censura previa, prohibida expresamente por el artículo 14
.C
de la C.N. y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica), está dirigida a todo órgano del Estado y no solamente al Poder Ejecutivo, por
lo tanto, los tribunales no gozan de la posibilidad de disponer la prohibición en forma
anticipada.
DD
En lo referente al material protegido por la prohibición de censura previa alcanza
en principio a las ideas, opiniones, informes, etc.
En cuanto a las medidas que constituyen censura debemos incluir todas aquellas
que impliquen un control o revisión anticipados de la expresión.
Por último, con respecto a los medios que quedan amparados por la prohibición de
LA
la censura previa, son actualmente todos: prensa escrita, radio, televisión, cinematografía,
teatro, expresión artística, expresión oral, expresión simbólica, etc., cualquiera sea el
contenido de la expresión que se exteriorice.
La Constitución de la Provincia de Buenos Aires, garantiza este derecho en el
artículo 13.
FI
7.- DERECHO A USAR Y DISPONER DE LA PROPIEDAD

El concepto constitucional de propiedad en el sentido en que lo emplean los
artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional involucra todos aquellos interese apreciables
que un hombre pueda poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad, tal como

lo ha sostenido en reiterados pronunciamientos la Corte Suprema de Justicia de la

Nación404, por lo que rebasa con holgura el concepto de dominio, tal como lo define el
artículo 2506 del Código Civil.
Ahora bien, como todo derecho no es absoluto y su ejercicio se encuentra sujeto a
las leyes que reglamentan su ejercicio. Las limitaciones al derecho de propiedad
403
No obstante esta “laguna” o vacío en el orden normativo se integró con otros los valores y principios del
orden constitucional. Así del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Ponzetti de
Balbín c/Editorial Atlántida”, del 11 de diciembre de 1984, surge claramente que las normas sobre prensa e
imprenta que contiene la constitución no deben interpretarse literalmente, sino con una proyección que cubra
la libre expresión e información a través de otros medios distintos de la prensa escrita. Citado por BIDART
CAMPOS, Germán J. Op. cit. Tomo II. Pág., 12.
404
C.S.J.N. Fallos: 145:307, 176:363, 183:116 y 186:48.
168

constituyen un concepto genérico que abarca diversas especies, como “restricciones”,
“servidumbres”, “expropiación”, “ocupación temporánea”, etc.
La propiedad es inviolable encontrándose protegida por el plexo normativo que
conforman los arts. 14 y 17 de la C.N. En tal sentido, cabe destacar que: a) Se reglamenta
por ley (art. 14); b) La pérdida de la propiedad sólo se opera por sentencia fundada en ley
(art. 17); c) Se la expropia por causa de utilidad pública (art. 17); d) Se prohíbe la
confiscación de bienes (art. 17); y e) Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones ni
exigir auxilios de ninguna especie.
En cuanto a los tratados internacionales con jerarquía constitucional que reconocen
OM
este derecho, podemos citar la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (art. XXIII); la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 17.1 y 17.2); y
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en
sus artículos 21.1, 21.2 y 21.3.
En el campo del derecho público provincial, cabe señalar que todas las
constituciones locales, como así también el Estatuto Organizativo de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, reconocen en forma expresa este derecho. La Constitución de la
.C
Provincia de Buenos Aires, lo consagra en su artículo 31.
Por último, los textos constitucionales más modernos, han cambiado la fisonomía
de este derecho, estableciendo definitivamente la “función social” del mismo. Tal es el
caso de las Constituciones de Santa Cruz (art. 9), Chubut (art. 20), La Pampa (art. 33); La
DD
Rioja (art. 60), San Luis (art. 35); San Juan (art. 111); Formosa (art. 47), entre otras.405
8.- DERECHO A ASOCIARSE CON FINES ÚTILES

No cabe ninguna duda que constituye un impulso natural del hombre vincularse con
sus semejantes y unirse a ellos para constituir asociaciones con diversas finalidades
LA
(sociales, ideológicas, deportivas, científicas, políticas, religiosas, económicas, etc.).

El derecho a asociarse está expresamente reconocido por la Constitución Nacional
a todos los habitantes, siempre que sea “con fines útiles” (art. 14). En sentido lato, esta
cláusula debe entenderse como el derecho natural reconocido a los individuos para
vincularse y conectarse con fines lícitos. Así lo entendió Juan Bautista Alberdi, quien en su
FI
Proyecto de Constitución para la Confederación Argentina introdujo en su artículo 16, el

derecho de sus habitantes “de asociarse con fines lícitos”.406
En cuanto a los tratados internacionales con jerarquía constitucional que reconocen
este derecho podemos citar la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (art. XXII), la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 20.1 y 20.2), la

Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en su
arts. 16.1, 16.2 y 16.3.
Las constituciones provinciales han receptado este derecho, con distintos alcances y
limitaciones. Por ejemplo, la de Chubut (art. 37) y la de San Luis (art. 22), exigen que no
se deba contrariar el bien común, el orden público y la moral. La de Neuquén (art. 18), la
de Santa Fe (art. 13) y la de Salta (art. 26), condicionan este derecho a la licitud de sus
fines.
9.- DERECHO A PROFESAR LIBREMENTE EL CULTO
405
PEREZ HUALDE, Dardo José. Op. cit., págs. 48/49.
406
169

A efectos de una correcta precisión en el uso de los términos, debemos tener en
cuenta que la libertad de religión involucra dos conceptos diferentes, a saber: “libertad de
de conciencia o creencia” y “libertad de culto”.
La libertad de conciencia como sentimiento de fe, pertenece al fuero interno del
hombre, hace a su intimidad espiritual, por lo que se halla fuera del alcance de toda
reglamentación.
Por su parte, la libertad de culto consiste en el derecho de practicar sin obstáculo
alguno, los actos, ceremonias y ritos propios de la religión de que se trate, tanto en forma
pública como privada, individual o colectivamente. Ésta última, sí se encuentra sujeta a
OM
reglamentación.
La libertad de culto, así entendida, se encuentra expresamente reconocida por los
artículos 14 y 20 de la Constitución Nacional. Admite en su ejercicio una razonable
reglamentación (arts. 14 y 28), a fin de no afectar el orden público, la moral, las buenas
costumbres, ni los derechos de terceros (art.19).
En lo atinente a los tratados internacionales con jerarquía constitucional que
reconocen este derecho, podemos citar: la Declaración Universal de Derechos Humanos
.C
(art. 18); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. III y
XXII), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2º.1); la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5º) y
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en
DD
su artículo 12.1.
La Constitución de la Provincia de Buenos Aires garantiza tanto la libertad de
conciencia (art. 7º) como la libertad de culto, sujeta a lo que prescriben la moral y el orden
público (art. 8º).
Asimismo, también reconocen este derecho otras constituciones provinciales,
LA
pudiendo citarse a modo de ejemplo, la de Formosa (art. 31) y la de San Luis (art. 7).
10.- DERECHO A ENSEÑAR Y APRENDER

En nuestra Constitución histórica, este derecho se encontraba expresamente
reconocido en el artículo 14. Luego de la reforma de 1994, el plexo normativo se
FI
complementó con otras disposiciones.

El derecho de aprender le corresponde a todo habitante de la Nación. Si se trata de
una persona adulta y capaz, puede ejercerlo por sí misma, mientras que si se trata de un
menor, sin capacidad de decidir sobre su educación, sus padres o tutores tienen el derecho-
deber de tomar la decisión pertinente con respecto a la educación de sus hijos o pupilos,

respectivamente.
Más complejo resulta el tema acerca de quien resulta titular del derecho a enseñar,
siendo dable destacar que en el pensamiento moderno existen dos respuestas posibles: la
“sociedad” o el “Estado”.
La tesis del monopolio estatal se afirmó durante el Imperio napoleónico. A partir de
1808 y por disposición del emperador, el sistema educativo en todos sus niveles estuvo
sujeto a la intervención y dirección del Estado. Esta concepción del “Estado docente”, se
proyectó durante todo el siglo XIX y parte del siglo XX, siendo también receptada con
diversas variantes por el pensamiento socialista.407
407
Corresponde al Estado el deber de asegurar el derecho a la educación de las personas, mediante la fijación
de las políticas que garanticen una formación básica común, obligatoria, gratuita y laica, de elevada calidad, a
la totalidad de los niños de 6 a 14 años. La enseñanza privada – en tanto no se considere conveniente su
supresión – debe ser considerada como supletoria y subsidiaria de la enseñanza estatal. En lo inmediato se
170

La otra respuesta posible a este interrogante, es considerar que la obligada a
satisfacer el derecho a educar, es la sociedad.
La manifestación liminar de esta vocación educativa se da en la familia. En efecto,
hombres y mujeres han desarrollado silenciosamente, a través de las sucesivas
generaciones, el oficio de enseñar, sin necesidad de ninguna teorización pedagógica. Es
por ello que acertadamente se ha hablado del “derecho-deber educativo de los padres”,
calificándolo como “esencial, original, primario, insustituible e inalienable”.
El derecho-deber natural de la familia, difunde en el conjunto de la sociedad, el
deber-derecho a enseñar, relegando al Estado a una función subsidiaria, tendiente a
OM
facilitar, impulsar y coordinar la actividad de los individuos y de los grupos sociales, sin
perjuicio de su potestad irrenunciable de fijar los contenidos mínimos de la enseñanza.
La aceptación de esta concepción, conduce al sistema educativo hacia el
pluralismo, donde el principio de libertad de enseñanza alcanza su máxima concreción,
dando paso a la denominada “sociedad educadora”, donde cada individuo se convierte en
titular del derecho a aprender y enseñar; de allí la libertad de los padres de elegir la
orientación de la educación que habrán de recibir sus hijos y los establecimientos que
.C
juzguen más convenientes para tal fin; de cada individuo adulto a participar por sí o
asociado en el proceso educativo, y a reclamar al Estado el reconocimiento de la validez de
la enseñanza que imparta conforme a las reglamentaciones que, en atención al bien común,
se establezcan; y del docente a enseñar conforme a sus convicciones y criterios
DD
científicos.408
Esta concepción de la “sociedad educadora” abierta al pluralismo educativo, ha
sido receptada por la reforma de 1994, en el artículo 75, inciso 19), que incluye entre las
atribuciones del Congreso: “…Sancionar leyes de organización y base de la educación que
consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que
LA
aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la

sociedad…”, como así también por la Constitución de la Provincia de Buenos Aires
reformada en ese mismo año, la que en su artículo 198, establece que: “… Toda persona
tiene derecho a la educación y a tomar parte, libremente en la vida cultural de la
comunidad. La Provincia reconoce a la familia como agente educador y socializador
FI
primario…”.
Esta misma línea de pensamiento es la seguida por diversos tratados internacionales
con jerarquía constitucional, tal es el caso del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, cuando establece en su art. 13, ap. 3 y 4 que “los
Estados Parte en el presente pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y,

en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas a
las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquellas satisfagan las normas
mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus
hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias
convicciones. Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como una restricción
de la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de
enseñanza, a condición de que respeten los principios enunciados en el párrafo 1º y de que
propone el cese de su autarquía y su acción de formación docente. ZIMMERMAN, León y Otros. “El
Sistema Educativo Argentino”. Editorial Cartago, 2ª Edición. Buenos Aires, 1986. Pág. 208.
408
EGÜES, Carlos. “La Educación en el Derecho Público Provincial”, en "Derecho Público Provincial y
Municipal", Volumen II, 2ª Edición Actualizada, "Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y
Políticos", Pérez Guilhou y otros, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, págs. 90/93.
171

la educación dada en esas instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el
Estado”.
La libertad de enseñar y aprender, en un sentido lato, se encuentra reconocida por el
artículo 35 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
11.- EL PRINCIPIO DE IGUALDAD

Este principio básico del estado de derecho, se encuentra consagrado por el artículo
16 de la Constitución Nacional.
Ahora bien, a efectos de precisar con exactitud los alcances de este principio,
OM
corresponde señalar que igualdad no significa una paridad absoluta y rígida de los hombres
que desconozca las diferencias que existen entre las personas (constitución física, voluntad,
aptitudes, fortuna, etc.). Lo que la Constitución ha propuesto es una igualdad relativa,
propiciada por una legislación tendiente a compensar, en lo posible, las desigualdades
naturales.
En consecuencia, el principio de igualdad, como sostiene la Corte Suprema no
impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que se presentan
.C
diferentes a su consideración. De esta manera puede crear categorías, grupos o
clasificaciones razonables entre supuestos que considere distintos, siempre que no sean
arbitrarias ni respondan al propósito de hostilizar a ciertas personas o grupos, o signifiquen
DD
indebido favor o privilegio personal o sectorial.
En definitiva, la igualdad consiste en que todos los habitantes del Estado sean
tratados del mismo modo siempre que se encuentren en idénticas condiciones y
circunstancias.409
Hecha esta introducción, procederemos a continuación a analizar cada uno de los
supuestos contemplados por el artículo 16 de la C.N.
LA
11.1.- Abolición de prerrogativas de sangre, de nacimiento y de títulos de

nobleza
Como antecedente más importante al respecto, corresponde señalar que la
Asamblea General Constituyente, por ley del 21 de mayo de 1813, ordenó la extinción de
FI
los títulos de condes, marqueses y barones, y el 13 de agosto del mismo año prohibió los
mayorazgos. Asimismo, con fecha 26 de octubre de 1813 se dispuso la supresión en las
fachadas de las casas, de toda representación de armas o distinciones de nobleza que
establecieran honras o prerrogativas.

Los Estatutos Provisionales que dictaron posteriormente los diferentes congresos y

asambleas, como así también las Constituciones de 1819 y 1826, prohibieron la concesión
de títulos de nobleza.
11.2.- Fueros Personales

La abolición de los fueros personales, es la consecuencia lógica y necesaria del
principio de igualdad. En efecto, ello significó la anulación de antiguos privilegios de
origen medieval, en virtud de los cuales determinadas personas, por ejemplo, militares,
eclesiásticos, debían ser juzgados por jueces especiales, elegidos por lo general entre sus
pares o iguales.
Ahora bien, lo que nuestra Constitución no ha abolido, son los denominados fueros
reales. La existencia de estos fueros, no constituyen un privilegio social o personal
409
ZARINI, Helio Juan. Op. cit., págs. 446/447.
172

otorgado a quienes son juzgados, sino que se conceden en consideración a una institución o
a una causa de interés general.
Tal es el caso del fuero militar, que se aplica exclusivamente cuando el hecho que
se juzga por tribunales militares afecta a las fuerzas armadas como institución; o el de los
privilegios o inmunidades con que la Constitución Nacional, como así también las
constituciones provinciales inviste a los legisladores.
11.3.- Igualdad en la admisión a los empleos

En cuanto a los alcances de este término, cabe señalar que cuando la Constitución
OM
utiliza la palabra “empleo” se refiere a los empleos públicos en sentido amplio, incluyendo
a gobernantes, magistrados, funcionarios, legisladores, etc.
La “idoneidad” que exige la norma constitucional está referida a la “aptitud” o
“capacidad” para el desempeño del empleo que comprende una “pluralidad de elementos”,
tales como edad, títulos habilitantes, antigüedad, salud, etc. Por ejemplo, para ser diputado
o senador se requiere una determinada edad, para ser juez, además del recaudo de la edad,
se debe contar con título de abogado y una cierta antigüedad en la matrícula o en la
.C
función judicial, y no contar con antecedentes penales, etc.
11.4.- Igualdad Fiscal
DD
Esta disposición contenida en el artículo 16 de la Constitución Nacional, referida a
la igualdad como base del impuesto y de las cargas públicas, se encuentra en armonía con
otras cláusulas constitucionales, por ejemplo, con lo prescripto por el artículo 4º, en cuanto
alude a las contribuciones que equitativa y proporcionalmente, puedan imponerse a la
población, o el artículo 75, inciso 2), cuando faculta al Congreso a establecer
contribuciones directas, proporcionalmente iguales en todo el territorio.
LA
Va de suyo, que esta igualdad fiscal debe tener en cuenta las desigualdades
naturales que existen entre los contribuyentes, en consonancia con lo explicado en la parte
introductoria del presente acápite.
La Igualdad en el Derecho Público Provincial

FI
La Constitución de la Provincia de Buenos Aires, establece en el artículo 11

que:”Los habitantes de la Provincia son iguales ante la ley…”; la de San Luis, consagra
este principio en artículo 16, agregando en el artículo 23 que: “Todos los habitantes de la
Provincia, sin distinción de sexo son admisibles en los empleos públicos sin otra condición
que la idoneidad…”; la de Córdoba establece en el artículo 7º que: “ Todas las personas

en la Provincia son libres e iguales ante la ley y no se admiten discriminaciones…”; y en

su artículo 71 que: “El sistema tributario y las cargas públicas se fundamentan en los
principios de la legalidad, equidad, capacidad contributiva, uniformidad, simplicidad y
certeza”; la de Mendoza determina en su artículo 7º que: “Todos los habitantes de la
Provincia son iguales ante la ley y ésta debe ser una misma para todos y tener una acción
y fuerza uniformes”. Por su parte, el Estatuto Organizativo de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, establece en su artículo 11 que: “Todas las personas tienen idéntica
dignidad y son iguales ante la ley…”.
b) CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
El siglo XIX, fue de grandes convulsiones sociales, las que tuvieron sustento
ideológico en el pensamiento de autores como Carlos Marx, autor del “Manifiesto
173

Comunista” (1848) y de “El Capital” (1859-1894), que fue concluido por Federico Engels
a partir de sus notas y documentos.
También ejerció gran influencia durante aquellos años el pensamiento anarquista,
pudiendo citar como pensadores más notables de esta corriente, al economista francés
Pierre Joseph Proudhon, autor de “¿Qué es la propiedad?” y “La Filosofía de la Miseria”,
como así también a los revolucionarios rusos Miguel Bakunin, autor de “Dios y el Estado”
y “El Estado y la Anarquía” y Pedro Kropotkin, autor de “La conquista del Pan“ y “La
Gran Revolución Francesa”.
Ha sido también de enorme importancia el pensamiento social de la Iglesia
OM
Católica, a partir de memorables cartas encíclicas dedicadas al tratamiento de la cuestión
social como la recordada Rerum Novarum, de SS. León XIII de 1891, y Cuadragesimo
Anno de SS Pio XI de 1931, así como el pensamiento de grandes difusores de las
enseñanzas católicas como Johanes Messmer, autor de “La Cuestión Social” y “Etica
Social Política y Económica a la luz del Derecho Natural”.
Todas estas ideas fructifican durante las primeras décadas del siglo XX, dando paso
al llamado constitucionalismo social, del cual nacieron los denominados "derechos de
.C
segunda generación", los que tuvieron como norte la justicia social, es decir, garantizar los
derechos de los trabajadores, la seguridad social, la actividad sindical, etc. Responden a
este paradigma de constitucionalismo, la Constitución de Méjico de 1917, la Constitución
de Weimar de 1919, y en el caso de nuestro país, la Constitución de 1949, siendo dable
DD
destacar que luego de su derogación, estos derechos fueron consagrados en el artículo 14
bis de la Constitución Nacional reformada en 1957.
 LOS DERECHOS DE SEGUNDA GENERACIÓN

LA
El constitucionalismo social se caracteriza por su toma de posición frente a los

llamados “derechos sociales y económicos”. Lo que se procuró en esta etapa fue
armonizar y coordinar el valor de la libertad y de la autonomía individual, propias del
constitucionalismo clásico, con la justicia, la solidaridad y la cooperación.
El campo de la economía y de la libertad económica no puede quedar totalmente a
FI
merced del mercado irrestricto y de la competencia absoluta e irrefrenable, porque hay

facetas de la libertad, de la igualdad y de los derechos que no tienen cabida en el mercado.
Las necesidades básicas y las privaciones injustas de toda persona exigen ser satisfechas y
remediadas, y cuando el mercado no las abastece ni subsana, la presencia razonable del

estado en la economía viene demandada por el plexo de valores de la constitución.

Hecha esta introducción, a efectos de precisar los temas que vamos a desarrollar,
procederemos a transcribir para luego analizar el artículo 14 bis de la Constitución
Nacional:
“El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que
asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada;
descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual
remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control
de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario;
estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida
por la simple inscripción en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo;
recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes
174

gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical
y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.
El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de
integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que
estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y
económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda
existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral
de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el
acceso a una vivienda digna”.
OM
1.- CONDICIONES DIGNAS Y EQUITATIVAS DE LABOR
Debe entenderse por tal, el respeto al trabajador en su condición de ser humano. No
debe avasallarse su dignidad en las tareas que cumple, en su vinculación con el empleador,
ni en sus relaciones laborales de cualquier tipo.
Siendo ello así, toda situación de hecho, toda norma jurídica o contractual que
.C
desconozca o lesione la cláusula constitucional objeto de análisis, debe considerarse como
atentatoria de la calidad humana del trabajador.
2.- JORNADA LIMITADA

DD
Esta disposición está referida a que la duración del trabajo debe ser equitativa,
razonable y por ende no tiene que exceder las posibilidades normales de esfuerzo.
Como puede advertirse con facilidad, la cláusula en cuestión tiende a preservar las
condiciones dignas que hemos señalado en el apartado precedente, entre las cuales se
encuentra la recuperación física y mental del trabajador mediante el reposo.
LA
3.- DISPOSICIONES QUE PRESERVAN LA RETRIBUCIÓN DEL TRABAJADOR

Las cláusulas vinculadas con la cuestión que nos ocupa son: retribución justa,
salario mínimo vital y móvil, igual remuneración por igual tarea.
3.1.- Retribución justa: Tal vez en este aspecto, sea donde con mayor claridad se
FI
advierta la arbitrariedad de aplicar hasta sus últimas consecuencias el principio de la

autonomía de la voluntad, ya que más allá de cualquier consideración teórica, el trabajador
no se encuentra en un pie de igualdad con el empleador, en ocasión de fijar el monto de la
remuneración.

Para evitar estos desfasajes, predomina en la actualidad el principio según el cual,

en la determinación del salario, debe tenerse en cuenta su carácter social, orientado a
satisfacer el ingreso decoroso que permita al trabajador afrontar los gastos de subsistencia,
desarrollo y perfeccionamiento del él y de su núcleo familiar dependiente.
3.2.- Salario mínimo vital y móvil: El salario mínimo consiste en una retribución
justa y razonable, que hace las veces de “piso”, que no puede ser reducido por acuerdos
convencionales.
Además este salario debe ser vital, es decir, que tiene que satisfacer las necesidades
del trabajador y de su familia, como ser vivienda, alimentación, salud, educación, etc.
Asimismo, para asegurar ese mínimo vital, el salario debe ser móvil, es decir, que
tiene que variar en función de los índices del costo de la vida, para mantener su poder
adquisitivo.
175

3.3.- Igual remuneración por igual tarea: Este principio constitucional tiene por
finalidad la prohibición de discriminaciones arbitrarias en la remuneración, como serían las
fundadas en razones de sexo, edad, nacionalidad, religión, ideas políticas, etc.
Ahora bien, esta norma no impide que sean remunerados en forma diferente, el
trabajo nocturno que el diurno, el insalubre que el ordinario, porque las diferentes
condiciones en que se realizan las tareas, imponen una razonable distinción.
4.- PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS. EL CONTROL Y LA COLABORA-

CIÓN EN LA EMPRESA
OM
La participación en las ganancias tiene por finalidad un mayor y mejor rendimiento
del trabajador, la eficiencia de la empresa y el desarrollo de la comunidad.
Por su parte, el control y la colaboración en la empresa tienden a convertir al
trabajador en protagonista del proceso productivo, en lugar de un mero sujeto pasivo. En
efecto, puede aportar su iniciativa, su laboriosidad y su experiencia en el control, sin
afectar la necesaria unidad de dirección. Se trata de disposiciones programáticas cuya
.C
efectiva vigencia requiere su reglamentación por vía legislativa, cosa que hasta la fecha no
ha ocurrido.
5.- PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO. ESTABILIDAD DEL

DD
EMPLEADO PÚBLICO
La doctrina clásica en la materia que nos ocupa, distingue entre “estabilidad propia
o absoluta”, que es aquella que impide el despido (salvo justa causa), no pudiendo ser
reemplazada por una indemnización y “estabilidad impropia o relativa”, que puede ser
sustituida por una indemnización. La primera de ellas cubre al empleado público, mientras
LA
que la segunda da cobertura al empleado privado.

Sentado este principio, la norma constitucional no impide que el trabajador privado
sea despedido sin derecho a reincorporación. Pero cuando el despido es injustificado o
arbitrario, debe necesariamente ser indemnizado. Ahora bien, el despido con justa causa,
no es alcanzado por la tutela del artículo 14 bis de la Constitución Nacional.
Por su parte, la estabilidad propia o absoluta que ampara al empleado público,
FI
impide que sea cesado, salvo que medie justa causa. Normalmente los estatutos que rigen
la relación de empleo público prevén, en caso de inconducta notoria o mal desempeño del
cargo, la sustanciación de un sumario administrativo, donde se garantiza al agente el
derecho de defensa. De probarse la existencia de la irregularidad que se investiga, queda

configurada la justa causa que permita decretar el cese del empleado público, sin perjuicio
del derecho del agente a ocurrir ante el órgano jurisdiccional por aplicación del principio,
según el cual, los actos administrativos siempre quedan sujetos al control judicial.
6.- ORGANIZACIÓN SINDICAL LIBRE Y DEMOCRÁTICA RECONOCIDA

POR LA SIMPLE INSCRIPCIÓN
La disposición constitucional de “asociarse con fines útiles” (art. 14 de la C.N.), se
ve reforzada en el artículo 14 bis, con el derecho que reconoce a los trabajadores de
agremiarse en el sindicato que deseen, o de no afiliarse o de desafiliarse, desde el momento
en que la Constitución tutela la organización profesional libre.
El sistema establecido por el artículo 14 bis, consagra también el pluralismo
sindical, sin perjuicio del derecho de los sindicatos de agruparse voluntariamente entre sí,
176

rechazando la afiliación obligatoria y la intervención estatal o política que tienda
desnaturalizar los fines sindicales.
La norma constitucional objeto de análisis, exige la simple inscripción en un
registro especial. Es dable señalar que las leyes asociaciones profesionales, han organizado
habitualmente dos grandes tipos de asociaciones: a) las meramente inscriptas; y b) las que
cuentan con “personería gremial” esta distinción resulta claramente opuesta al sentido
claro de la norma constitucional y responde al viejo paradigma sindical importado de la
Carta del Lavoro todavía vigente entre nosotros.
OM
7.- CONCERTAR CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO
Esta disposición del artículo 14 bis, reconoce a los sindicatos la facultad de realizar
actos jurídicos de carácter normativo, entre ellos el convenio colectivo de trabajo que
celebran ordinariamente con uno o varios empleadores. Los alcances de este convenio
tienen fuerza obligatoria para todos los trabajadores y empleadores comprendidos en el
área de su aplicación, con total independencia de la afiliación al sindicato que lo haya
celebrado.
.C
La naturaleza jurídica del convenio colectivo es netamente contractual. Su fuerza
vinculante nace de los poderes delegados al sindicato como organismo intermedio dentro
de la sociedad, por lo que la homologación que formaliza la autoridad administrativa de
DD
aplicación tiene únicamente fines de control, a fin de extender sus efectos a terceros y velar
por su cumplimiento, pero no implica el ejercicio de un poder normativo por parte del
Estado. Sin embargo el Estado ha excedido muchas veces esta función de homologación
para privilegiar a sectores sindicales que les resultaban afines, o por razones de política
económica, para no reconocer aumentos concertados por encima de la pauta de inflación
que el gobierno estaba dispuesto a reconocer y convalidar.
LA
8.- CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE

Los conflictos entre trabajadores y empleadores, pueden ser individuales o
colectivos. Los primeros comprenden los intereses de uno o varios trabajadores, mientras
que los segundos involucran los intereses de todo un grupo de trabajadores, representados
FI
legalmente por el gremio o sindicato respectivo.

Si bien en los conflictos individuales de trabajo relacionados con intereses
subjetivos, la ley no prevé en principio, una instancia administrativa de conciliación, existe
una tendencia hacia ello. En efecto, dentro del ámbito de la Justicia Nacional del Trabajo,
la ley del rito exige una instancia de conciliación o mediación obligatoria, con carácter

previo a promover la acción judicial, con intervención del Servicio de Conciliación

Laboral Obligatoria (S.E.C.L.O.), que funciona dentro de la órbita del Ministerio de
Trabajo. En la Provincia de Buenos Aires, el Ministerio de Trabajo ejerce una función
mediadora facultativa para las partes.
En lo que respecta a los conflictos colectivos de trabajo, éstos pueden radicarse
fuera del ámbito judicial.
Por último, la ley puede prever la obligatoriedad del arbitraje, en conflictos
colectivos que puedan comprometer la paz social o el bien común, como ocurriría en el
supuesto de que se comprometa la prestación de servicios públicos esenciales.
9.- LA HUELGA
La misma constituye un movimiento colectivo, con abandono temporal del trabajo,
ejercido en forma pacífica y por la libre decisión de la pluralidad de los trabajadores de un
177

gremio, después de agotar las vías conciliatorias dispuestas por la ley, cuando no queda
otro camino para la defensa de los intereses de los trabajadores en conflicto con la patronal.
Ahora bien, el ejercicio de este derecho no se compadece con ocupaciones de
fábricas o establecimientos, con actos de fuerza en el lugar de trabajo, con violencias
ejercidas sobre los obreros o empleados, con daños que deliberadamente se ocasionen a los
bienes del empleador o de terceros, o con delitos comunes, etc.
El ejercicio legal del derecho de huelga impide que el trabajador que se acoge a tal
derecho sea sancionado o despedido por ello, lo que no implica, sin embargo que no pueda
serle descontado el salario correspondiente a los días no trabajados,
OM
La autoridad administrativa de aplicación, puede calificar la huelga considerándola
legal o ilegal, pero esta calificación admite revisión judicial, por aplicación del principio
según el cual todos los actos administrativos se encuentran sujetos a contralor judicial.
10.- REPRESENTACIÓN SINDICAL. GARANTÍAS

La estabilidad en el empleo del representante gremial, tiende a asegurar su
permanencia en el trabajo, durante su gestión y hasta un lapso que determine la ley después
.C
de finalizada aquella.
Si el delegado gremial es despedido sin justa causa, le corresponden además de las
indemnizaciones comunes, el monto de los salarios que debió percibir durante el período
DD
de estabilidad.
Las leyes de asociaciones profesionales prevén también otras garantías, por
ejemplo, la prohibición de que sean trasladados a un sector del establecimiento diferente a
aquél donde fueron elegidos delegados.
11.- SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL E IRRENUNCIABLE

LA
Esta garantía implica la cobertura integral de todas las contingencias que puedan
afectar al trabajador, tales como enfermedad, accidentes, invalidez, vejez, fallecimiento,
protección contra el desempleo, jubilación, etc.
Los beneficios de la seguridad social son irrenunciables, ya que están por encima
de la voluntad individual, en la medida en que la Constitución les ha otorgado la
FI
investidura propia del orden público.
12.- SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO

Entre seguridad social y seguro social existe una relación de género a especie, ya

que el seguro no es otra cosa que un medio o instrumento para hacer efectivos en la
práctica los beneficios que emanan de la seguridad social.
La obligatoriedad del seguro lo coloca por encima de la voluntad individual, más
allá de que el presunto beneficiario desee o no aprovechar la ventaja que le proporcione el
régimen.
Corresponde precisar los alcances del texto constitucional cuando establece que no
“puede existir superposición de aportes”. En tal sentido, lo que se prohíbe es el aporte a
distintos organismos por la “misma actividad”, pero no la “diversidad” de aportes por el
desarrollo de distintas tareas. Por ejemplo, un abogado que ejerce la profesión en la
provincia de Buenos Aires, tiene la obligación de aportar a la Caja de Previsión Social para
Abogados de la Provincia de Buenos Aires, creada por la Ley Nº 6716 y sus modificatorias
y amparada por el artículo 40 “in fine” de la constitución local. Ahora bien, si este
profesional es además profesor universitario aportará también al régimen nacional de
seguridad social, y si por último se desempeña como empleado o funcionario en la
178

administración pública provincial, en la legislatura o en un municipio, deberá también
efectuar aportes al Instituto de Previsión Social.
De los artículos 14 bis, 75, incisos 12) y 18); 121; 122 y 126 de la Constitución,
como de los debates de las convenciones constituyentes de 1957 y de 1994, surge que tanto
la Nación como las provincias tienen facultades concurrentes en materia de seguridad
social, en acción armónica y concertada entre ellas. Se respeta así la autonomía provincial
para “legislar” y “administrar” el sistema de seguridad social dentro de su jurisdicción y de
las materias que tiene facultad para regular.410
OM
13.- JUBILACIONES Y PENSIONES
Podemos caracterizar a la jubilación como la retribución periódica y vitalicia que
recibe la persona que deja su actividad laboral (en relación de dependencia o bien por
cuenta propia), después de haber prestado servicios durante un determinado lapso de
tiempo y haber alcanzado la edad establecida – o antes en el supuesto de encontrarse
imposibilitado física o psíquicamente -, y que ha cumplido con los aportes respectivos.
La pensión es un beneficio derivado de ella que reciben los derechohabientes de la
.C
persona jubilada o con derecho a jubilación.
Es dable señalar que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional estableció la
movilidad de las jubilaciones y pensiones a efectos de adecuarlas a las distorsiones
DD
producidas por la inflación, de modo tal que mantengan un poder adquisitivo constante.
14.- PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA FAMILIA

La protección integral aspira promover a la familia a la jerarquía y dignidad de
sociedad primaria y núcleo fundamental. Este principio introducido por el artículo 14 bis,
en ocasión de la reforma de 1957, fue profundizado aún más por los convencionales
LA
constituyentes de 1994, cuando en el artículo 75, inciso 19), le asignan a la familia un rol
preponderante como agente educador.
15.- DEFENSA DEL BIEN DE FAMILIA. ACCESO A UNA VIVIENDA DIGNA

La defensa del bien de familia se refiere a la residencia familiar o casa-habitación,
FI
destinada a vivienda permanente. Corresponde destacar que el artículo 14 bis le confirió

rango constitucional al bien de familia, pero el mismo ya había sido instituido por la Ley
Nº 14.394.411
El acceso a una vivienda digna persigue la finalidad de brindar a todos los hombres

la posibilidad de gozar de una casa-habitación higiénica y confortable.
16.- COMPENSACIÓN ECONÓMICA FAMILIAR

Esta cláusula prevé ampliar la protección del núcleo familiar, por medio de
prestaciones especiales impuestas obligatoriamente por el Estado, a favor de los
trabajadores en relación de dependencia que tengan cargas de familia (esposa, hijos,
escolaridad), como así también para amparar situaciones particulares, tales como
matrimonio, nacimiento de hijos, etc.
Los Derechos Sociales y Económicos en el Derecho Público Provincial
410
411
Esta ley fue sancionada de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo III, artículo 37, Título II “De la
Familia”, apartado 3º, de la Constitución de 1949.
179

A los efectos de una adecuada sistematización de los temas a desarrollar, el
tratamiento dado a los derechos sociales y económicos por las distintas constituciones
provinciales lo trataremos “infra”, en el punto 3.- de este Capítulo, bajo la denominación
genérica de políticas especiales del estado provincial.
c) CONSTITUCIONALISMO POST-INDUSTRIAL
Concluida la Segunda Guerra Mundial, se profundizó el proceso de globalización a
niveles insospechados, confirmándose la predicción hecha por Max Weber, cuando en su
obra “Ética Protestante y Espíritu del Capitalismo”, alertó sobre los cambios profundos en
OM
las estructuras de la vida social e individual que implicaba la Revolución Industrial y la
inevitable transformación del mundo.412
A partir de este momento, podemos hablar del denominado constitucionalismo
post-industrial,413 que dio lugar a los llamados "derechos de tercera generación", cuyos
titulares no son los individuos sino la sociedad toda, se los denomina también derechos
colectivos, y tienen como objetivo fundamental, promover el desarrollo pleno del hombre,
.C
el bienestar económico, social, político, cultural, y en definitiva la autorrealización de la
persona, la igualdad plena y el pluralismo vital.
Ahora bien, a fin de evitar interpretaciones equívocas, corresponde dejar
debidamente aclarado que el hecho de que en principio sea la sociedad en su conjunto la
DD
titular de estos nuevos derechos garantizados por las modernas constituciones, ello no
resulta óbice para que la tutela alcance a todos y cada uno de los individuos que la
componen, por lo que queda debidamente garantizado el resguardo de las personas.
Estos derechos de tercera generación, resultan ser muy numerosos, como así
también muy variados los bienes jurídicos que protegen, pudiendo citar a título de ejemplo,
LA
el derecho a conocer la identidad de origen, los derechos reproductivos y sexuales, el

derecho a la no discriminación en cualquiera de sus formas, el derecho a la información, a
las salud integral, a la defensa de consumidores y usuarios, a un medio ambiente sano, etc.
 LOS DERECHOS DE TERCERA GENERACIÓN

FI
1.- EL DERECHO A CONOCER LA IDENTIDAD DE ORIGEN

Dentro de los llamados derechos de tercera generación, viene cobrando vigencia lo
que se ha denominado derecho a la identidad personal, entendido como el que tiene todo

ser humano a ser uno mismo, en su compleja y múltiple diversidad de aspectos. Una de las
facetas más relevantes de este derecho es el derecho de todo niño a ser registrado
inmediatamente después de su nacimiento, a tener un nombre, una nacionalidad, y en la
medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
Aún con anterioridad a la reforma de 1994 el derecho de toda persona a conocer su
identidad de origen gozaba de reconocimiento como un derecho constitucional no
enumerado (art. 33 C.N.). En la actualidad, mediante la incorporación en el artículo 75
inciso 22, conjuntamente con otros Tratados de Derechos Humanos, de la Convención
412
GHERSI, Carlos Alberto, “Teoría General de la Reparación de los Daños”. Ed. Astrea., 3ª Edición
Actualizada y Ampliada. Buenos Aires 2003, págs. 222/223.
413
SEGOVIA, Juan Fernando, “El Nuevo Constitucionalismo”, en "Derecho Público Provincial y
Políticos", Pérez Guilhou y otros, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 91.
180

sobre los Derechos del Niño, el derecho a la identidad, en este aspecto, es un derecho de
fundamento constitucional expresamente reconocido.
Resulta evidente que no puede una persona quedar indefensa frente a una agresión
de la magnitud que adquiere aquella que niega o desnaturaliza "su verdad histórica".
En consecuencia, la protección jurídica del derecho a la identidad personal, en su
calidad de derecho humano esencial debe ser integral, para comprender los múltiples y
complejos aspectos de la personalidad de un ser humano. La identidad personal hace a la
personalidad, como la libertad o la vida.
Como una faceta del derecho de todo ser humano a conocer su propia historia,
OM
destacamos el derecho a saber quienes fueron sus padres. Además del actual
reconocimiento en la Constitucional Nacional, también la Constitución de la Provincia de
Buenos Aires consagra el derecho de todos los habitantes de la provincia, a conocer la
identidad de origen (art. 12, inciso 2º). En idéntica línea de pensamiento, el Estatuto
Organizativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, garantiza el derecho a la identidad
de las personas; asegura su identificación en forma inmediata a su nacimiento, con los
métodos científicos y administrativos más eficientes y seguros, aclarando que en ningún
.C
caso la indocumentación de la madre es obstáculo para que se identifique al recién nacido.
Y especialmente dispone que debe facilitarse la búsqueda e identificación de aquellos a
quienes les hubiera sido suprimida o alterada la identidad (art.12, primer párrafo).
DD
2.- LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS Y SEXUALES
Según la Declaración Universal de los Derechos Sexuales que se sancionó en Hong
Kong en el año 1999; el ser humano, hombre, mujer, tiene el derecho de decidir la cantidad
de hijos que desea tener, el tiempo entre un nacimiento y otro, y el derecho a los métodos
de regulación de la fertilidad. Pero hay que tener en cuenta especialmente que los derechos
LA
deben ser ejercidos con responsabilidad, y para que haya responsabilidad debe haberse
instalado de manera fehaciente en cada individuo un conocimiento amplio sobre las
posibilidades que tiene para ejercerlos, es decir que si no tiene acceso a la información, esa
responsabilidad estará limitada a lo que pudo conocer, razonar, comprender o aceptar.
La procreación es un acto que sucede en todas partes y en todos los seres vivos,
FI
pero sólo los seres humanos tenemos la capacidad de prevenir y ejercer nuestros actos con
naturalidad y responsabilidad. El respeto por nuestras vidas también significa tener en
cuenta a la presencia de un otro que se encarna en nuestros hijos, cónyuges y familia; y
ejercitar nuestros derechos en una procreación responsable permite:

 Elegir el número de hijos.

 Respetar el intervalo óptimo entre un hijo y otro.
 Disminuir la mortalidad materna.
 Evitar los embarazos no deseados.
Podemos afirmar que nos encontramos en condiciones de decidir, cuando hemos
tenido acceso a la información, cuando tenemos conocimiento sobre los métodos
anticonceptivos que mejor se adaptan a nuestro caso, respetando tanto las convicciones
como los deseos de ambos miembros de la pareja.
Es dable señalar que el artículo 37º del Estatuto Organizativo de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, establece que: “Se reconocen los derechos reproductivos y
sexuales, libres de coerción y violencia, como derecho humanos básicos, especialmente a
decidir responsablemente sobre la procreación, el número de hijos y el intervalo entre sus
181

nacimientos. Se garantiza la igualdad de derechos y responsabilidades de mujeres y
varones como progenitores y se promueve la protección integral de la familia”.
Por su parte, el artículo 21º establece que la Ley Básica de Salud deberá promover,
entre otras cosas “… la maternidad y la paternidad responsables. Para tal fin pone a
disposición de las personas la información, educación, métodos y prestaciones de
servicios que garanticen sus derechos reproductivos…”.
Asimismo, la Constitución de Corrientes consagra en su artículo 47º este derecho
al determinar que: “Se reconoce a varones y mujeres el derecho a tener control
responsable sobre su sexualidad, incluida la salud sexual y reproductiva, preservando el
OM
derecho a la vida”.
3.- DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN POR CAUSA ALGUNA

Discriminar significa diferenciar, distinguir, separar una cosa de otra. La
discriminación es una situación en la que una persona o grupo es tratada de forma
desfavorable a causa de prejuicios, generalmente por pertenecer a una categoría social
distinta. Entre esas categorías se encuentran la raza, la orientación sexual, la religión, el
.C
rango socioeconómico, la edad y la discapacidad. Existe una amplia legislación contra la
discriminación en materia de igualdad de oportunidades de empleo, vivienda y bienes y
servicios.
DD
Discriminar a un grupo social consiste en privarle de los mismos derechos que
disfrutan otros grupos sociales: si se prohíbe al negro utilizar el mismo colectivo que a un
blanco, se tratará de discriminación por raza; si se organiza la sociedad de modo que los
cargos de responsabilidad sean ocupados por varones, estaremos ante la discriminación por
sexo; y si los ciudadanos de determinados países viven en el lujo y la opulencia mientras
los de otras regiones lo hacen en la miseria y mueren de hambre, esto es resultado de la
LA
discriminación económica internacional.
3.1.- Tipos de discriminación
A) Racismo y xenofobia.
FI
B) Homofobia o rechazo a las orientaciones sexuales distintas a las mayoritarias.
C) Discriminación a personas discapacitadas o enfermos.

D) Discriminación a las mujeres.
E) Diferenciación según el estrato social.
F) Discriminación religiosa.
G) Discriminación positiva.
A) Racismo y xenofobia: El racismo es una teoría fundamentada en el prejuicio

según el cual hay razas humanas que presentan diferencias biológicas que justifican
relaciones de dominio entre ellas, así como comportamientos de rechazo o agresión. El
término "racismo" se aplica tanto a esta doctrina como al comportamiento inspirado en ella
y se relaciona frecuentemente con la xenofobia (odio a los extranjeros) y la segregación
social, que son sus manifestaciones más evidentes.
182

B) Homofobia: La homofobia consiste en el odio a los homosexuales, en razón de
considerarlos personas, viciosas, ridículas, anormales y en definitiva peligrosas para la
sociedad. Por tal motivo, quedan marcadas con un estigma específico que es el cimiento
para las acciones de violencia política (desigualdad legal), social (exclusión y escarnio
público) o física (ataques y asesinatos).
C) Discriminación a discapacitados y enfermos: Los discapacitados a veces

tienen dificultad para ciertas actividades consideradas por otras personas como totalmente
normales, como viajar en transporte público, subir escaleras, etc. Sin embargo, el mayor
OM
desafío para los discapacitados ha sido convencer a la sociedad que no son una clase
aparte.
Hasta la segunda mitad del siglo XX fue difícil que la sociedad reconociera que los
discapacitados (aparte de su defecto específico) tenían las mismas capacidades,
necesidades e intereses que el resto de la población; por ello seguía existiendo un trato
discriminatorio en aspectos importantes de la vida.
En las últimas décadas esta situación ha ido mejorando gracias a cambios en la
.C
legislación, a la actitud de la población y a la lucha de los discapacitados por sus derechos
como ciudadanos e individuos productivos.
D) Discriminación a las mujeres: La discriminación con motivo del género es una

DD
de las más arraigadas en nuestra sociedad, sin duda por sus precedentes históricos y
culturales, que se asientan sobre una base difícil de derribar.
De todas formas, y pese a la existencia de prejuicios ancestrales, el avance de la
mujer en la defensa de sus derechos la ha equiparado al hombre, en cuanto a la posibilidad
de un desarrollo integral y pleno.
LA
E) Diferenciación según el estrato social: Generalmente se define a la “clase

social" como aquél grupo de personas situadas en condiciones similares en el mercado de
trabajo. Esto significa que las clases sociales tienen un acceso distinto, y normalmente
desigual, a privilegios, ventajas y oportunidades. En las sociedades actuales, por ejemplo,
encontramos directivos de grandes empresas con ingresos muy elevados, mientras que los
FI
asalariados reciben remuneraciones sensiblemente inferiores.

La consecuencia de esta injusta distribución de la riqueza es que los hijos de los
grupos con mayor poder adquisitivo tienen acceso a una mejor educación, disponen de
diferentes oportunidades de trabajo y gozan de mejores condiciones de vida.

Este tipo de discriminación es tal vez la más difícil de erradicar, ya que no responde
a patrones culturales, sino a políticas económicas erróneas o arbitrarias que arrastran a la
marginalidad a importantes sectores de la población.
F) Discriminación religiosa: A lo largo de la historia de la humanidad han existido

numerosos casos de grupos que han sido discriminados por su inclinación hacia una
determinada religión. Lamentablemente ello ha ocurrido desde la persecución de los
cristianos en la Roma antigua, hasta el genocidio llevado a cabo en Alemania, bajo el
régimen nacionalsocialista, con el fin de aniquilar la población judía de Europa. En la
actualidad existen estados que prohíben la libertad de cultos o exigen la sumisión de los
cultos a las autoridades políticas como China y Corea del Norte, o estados que prohíben
cultos diferentes al oficial del estado como Arabia Saudita.
183

G) Discriminación positiva: Consiste en una política social dirigida a mejorar la
calidad de vida de los grupos más vulnerables de la sociedad.
Las principales áreas de discriminación positiva tienden a combatir el racismo,
como así también a defender a discapacitados, ancianos y niños.
A modo de ejemplo, puede citarse los documentos de transporte especiales para la
tercera edad o el establecimiento de porcentajes de empleo para discapacitados.
Va de suyo, que este tipo de discriminación, lejos de ser disvaliosa, significa un
importante progreso para la comunidad.
OM
3.2.- Normativa que proscribe todo tipo de discriminación: La discriminación
ha sido enérgicamente condenada por numerosas declaraciones y convenciones
internacionales, incorporadas todas a nuestro derecho interno con rango constitucional, por
imperio de lo dispuesto por el artículo 75, inciso 22) de la Constitución Nacional. Estas
disposiciones son las siguientes, a saber:
 Declaración Universal de Derechos Humanos.
.C
 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
 Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica).
DD
 Convención Internacional Sobre Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial.
Asimismo, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, contiene disposiciones

que proscriben la discriminación. Tal es el caso del artículo del artículo 11, segundo
LA
párrafo, que establece:”… La Provincia no admite distinciones, discriminaciones ni

privilegios por razones de sexo, raza, religión, nacionalidad, lengua, ideología, opinión,
enfermedades de riesgo, características físicas o cualquier otra condición amparada por
las normas constitucionales…”. Por su parte, el artículo 36, inciso 4) determina que:
“Toda mujer tiene derecho a no ser discriminada por su sexo…”.
FI
4.- LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS (ABORÍGENES O

INDÍGENAS)
El movimiento indígena en la Argentina, surgió en la década del ‘70 y ‘80, en un
contexto latinoamericano e internacional donde los pueblos indígenas empezaron a ganar

espacio. El mayor logro de esos tiempos fue que en las reformas constitucionales de los
países de toda Latinoamérica se fueran incorporando el reconocimiento a los derechos de
los pueblos indígenas, salvo Chile que hoy está debatiendo esta incorporación. Además, los
pueblos indígenas abrieron las puertas de las Naciones Unidas en 1982, cuando se creó el
Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas.
La participación en este importante foro en 1982 fue de veinte líderes indígenas y
hoy llega a más de mil quinientos de todas partes del mundo. El logro más importante que
se obtuvo, consistió en la modificación de muchos de los reglamentos que restringían la
intervención de las organizaciones integradas por aborígenes.
El movimiento indígena en la Argentina, dada la poca población que se
autoidentifica como tal, es diverso. No es el caso de los movimientos en otros países donde
la población indígena incluso es mayoritaria. En nuestro país no sólo la población es poca,
sino que la diversidad de pueblos indígenas es muy amplia; hoy se reconoce que hay
184

veinticuatro pueblos indígenas, cada uno de ellos con una historia, visión y estilo de vida
propio, que se remonta al período prehispánico.
En otro orden de ideas, no podemos dejar de señalar que una cuestión que siempre
ha generado debate con relación a las poblaciones indígenas, ha sido el tema vinculado a la
titularidad de las tierras. Un reciente estudio hecho en nueve provincias por el Equipo
Nacional de Pastoral Aborigen de la Iglesia Católica indica que el sesenta y seis por ciento
(66%) de las comunidades aborígenes no tienen títulos de propiedad de sus tierras, a lo que
se suman irregularidades relacionadas con el atropello a sus derechos. Cuando se otorgan
tierras a los aborígenes, se lee en el estudio del equipo, “generalmente se entregan
OM
pequeñas parcelas – a veces tierras no aptas, áridas – que no permiten la subsistencia”. A
lo que se agrega que en otros casos se entregan tierras fiscales que ya están ocupadas por
otros, “generándose conflictos entre pobres y transfiriendo el problema a los grupos
afectados”.
Podemos citar como ejemplo, un hecho ocurrido en 1996 con la Colonia Aborigen
Chaco. El gobierno provincial entregó el título comunitario de 20.000 hectáreas a 800
familias tobas, pero 6.500 estaban ocupadas por pobladores no indígenas que nunca fueron
desalojados.
.C
Si bien la concentración de la propiedad de la tierra constituye en sí mismo un
problema de orden económico de gran importancia en el país, pocas veces se tiene en
cuenta que los aborígenes argentinos – los guaraníes, tobas, pilagás, mocovíes, wichies y
DD
otros grupos – se cuentan entre los más afectados por esta situación. Es que por una parte
se les arrebata el derecho a las tierras que les pertenecieron ancestralmente y, por otra, se
los priva del hábitat cultural en el que pueden desarrollarse y vivir en armonía con la
naturaleza y de acuerdo a sus propias tradiciones.
A través de muchos reclamos, luchas y reivindicaciones, las comunidades
LA
aborígenes lograron introducir en la Constitución Nacional reformada en 1994, el inciso 17

del artículo 75, que establece: “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos
indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación
bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la
posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular
FI
la entrega de otras aptas y suficientes par el desarrollo humano; ninguna de ellas será
enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su
participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que
los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”. 414
La disposición constitucional transcripta ha allanado una dificultad de tipo cultural

respecto a la organización comunitaria de los aborígenes. La mayoría de los grupos no

aspira a títulos individuales, sino que piden la propiedad única e indivisa de toda la
comunidad, con el fin de mantener su cohesión social, el ecosistema y los recursos
naturales.
En ejercicio de las atribuciones concurrentes con la Nación, que fija el artículo 75,
inciso 17 “in fine” de la C.N., la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, modificada
en 1994, establece en su artículo 36, inciso 9) que: "La Provincia reivindica la existencia
de pueblos indígenas en su territorio, garantizando el respeto a sus identidades étnicas, el
414
Lo primero a destacar es la diferencia radical con el anterior inciso 15º del artículo 67, en el que se
atribuía al Congreso la competencia de “conservar” el trato pacífico con los indios y “promover” su
conversión al catolicismo. Esto devino anacrónico y desactualizado a medida que progresaron las relaciones
sociales en el contexto universal y en el nuestro propio. La reforma de 1994 reemplazó íntegramente aquellas
competencias por las actuales. BIDART CAMPOS, Germán J. Op. cit. Tomo III. Pág. 118.
185

desarrollo de sus culturas y la posesión familiar y comunitaria de las tierras que
legítimamente ocupan". Sin embargo es de señalar que casi no existen en el territorio
provincial comunidades originarias. Las pocas que existen son, en general, asentamientos
provenientes de otros lugares, y por supuesto no son originarios.
5.- EL DERECHO A LA INFORMACIÓN

Dentro del conjunto de bienes inmateriales pasibles de protección jurídica, la
información tiene características propias que la distinguen de los demás. Tal vez la
característica fundamental de la información, es la de ser un medio o instrumento para el
OM
ejercicio de otros derechos. De modo que la información tiene, además, de un valor propio,
un valor instrumental, que sirve como presupuesto del ejercicio de otros derechos, tal sería
el caso de las audiencias públicas que se llevan a cabo con la participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios en el control de los servicios públicos; o de los
mecanismos de fiscalización de los poderes públicos, pudiendo citarse a modo de ejemplo,
el acceso o publicidad de las declaraciones patrimoniales de los funcionarios públicos al
momento de acceder a su cargo, como forma de evaluación de la transparencia y legalidad
.C
de la gestión individual de esos funcionarios.
Uno de los ejes de definición del acceso a la información en tanto derecho ha
tendido a presentarlo como correlato de la libertad de expresión. En este sentido, el
DD
abordaje que se hace del acceso a la información se sitúa en el plano de justificación de los
derechos individuales, y más específicamente, en el marco de los llamados derechos de
libertad, dirigidos a sustentar el espacio de autonomía personal de los individuos y a
permitirles la realización de un plan de vida que se ajuste a su libre decisión.
En este marco, el derecho de acceso a la información cumple la función de
maximizar el campo de autonomía personal, posibilitando el ejercicio de la libertad de
LA
expresión en un contexto de mayor diversidad de datos, voces y opiniones.

La redacción del derecho a la libertad de información en la Convención Americana
de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) sigue esta idea, ya que vincula el
acceso a la información con la libertad de pensamiento y expresión. De modo similar están
redactados los respectivos artículos de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
FI
Declaración Universal de Derechos del Hombre y Convención Europea de Derechos

Humanos.
Ahora bien, este derecho no siempre tiene un carácter instrumental, sino que en
algunas ocasiones el derecho de acceso a la información está referido a casos en los que el
objeto central del reclamo está dado por la información en sí misma.

Un claro ejemplo de lo expuesto en el párrafo precedente, es el derecho conocido

como "Habeas Data", que consiste en la posibilidad que tienen las personas de tener
acceso a informes personales almacenados en bancos de datos públicos o privados,
incorporado expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, por el artículo 43, tercer
párrafo, de la Constitución Nacional reformada en 1994. Asimismo, varias provincias han
consagrado este instituto en sus Constituciones locales, tal es el caso de la Provincia de
Buenos Aires (art. 20, inciso 3), la de Corrientes (art. 67), la de Tucumán (art. 39), entre
otras. También lo ha reconocido el Estatuto Organizativo de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (art. 16).
Un punto digno de destacar en el tema que nos ocupa, es que no sólo se establece
la obligación de facilitar al titular el acceso al dato, sino que impone claras obligaciones
positivas, como las de supresión, rectificación, sometimiento a confidencialidad o
actualización de los datos. El deber de información no se limita aquí a la mera abstención
186

de injerencia en la búsqueda de información, sino que requiere una conducta activa del
Estado, destinada a la corrección de datos falsos y a la supresión o modificación de datos
potencialmente discriminatorios, como los denominados "datos sensibles".
6.- LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO

Cuando el derecho se ocupa del consumo lo hace desde un momento histórico
preciso: la modernidad y la revolución industrial. Si bien siempre existió el consumo es
recién desde la revolución industrial que adquiere relevancia y que obliga a pensar en él.
La introducción de la máquina permite la producción masiva y en serie, y ese aumento de
OM
la cantidad de productos exige ubicarlos en el mercado; es decir, que mayor cantidad de
personas accedan a ellos, lo que trae aparejado la extensión del tráfico comercial hacia
fuera de las fronteras de los países productores. La publicidad pasa a ser una herramienta
importante porque con ella se incita a comprar y la sociedad comienza a mostrar la
propensión al consumo, que según algunos economistas llevaría a un crecimiento sostenido
del sistema económico capitalista.
Este cambio radical que se produjo en el mundo y que llevó a la formación de la
.C
sociedad de consumo, con sus consecuentes ramificaciones sociológicas, se vio
acompañado y favorecido por el cambio industrial y tecnológico provocado por el
maquinismo, la producción en masa, las nuevas tecnologías, la avalancha de bienes y
DD
servicios ofrecidos al mercado. Por otro lado, la despersonificación de las relaciones
económicas y jurídicas del mercado, la publicidad, los nuevos sistemas de promoción y
ventas, que llevan a nuevas formas de contacto social y jurídico entre empresarios y
consumidores, y más recientemente la informatización de los sistemas y técnicas de
promoción, distribución, comercialización y ventas, produjeron una visión distinta de la
técnicas empresariales. Desde el punto de vista de las políticas económicas, se deja de lado
LA
el "laissez faire" y los gobiernos comienzan a ejercer un mayor control en la economía.

En el campo jurídico se produce la quiebra de dos grandes dogmas del derecho
clásico: por un lado, el de la autonomía de la voluntad, y por el otro, el de la culpa como
presupuesto de la responsabilidad, consolidándose en el campo que nos ocupa, la idea de
establecer la responsabilidad objetiva del fabricante, del distribuidor, del proveedor y de
FI
quien hubiese puesto su marca en la cosa o servicio.415 El contrato ya no es más la

consecuencia de la libre voluntad de las partes en el marco de la igualdad jurídica;
aparecen los contratos de adhesión, con las cláusulas predeterminadas en las que el
415

Tal como fue promulgada la Ley Nº 24.240 de defensa del consumidor y del usuario, no atendía a la
nueva realidad económica y social planteada, ya que fue vetada en sus aspectos más esenciales, tornándose
en una ley prácticamente ineficaz… En efecto, la parte vetada, establecía la responsabilidad objetiva del
fabricante, del distribuidor, del proveedor y de quien hubiese puesto su marca en la cosa o servicio… Vetada
esta parte de la ley, quedó nuevamente sin resolver la compleja problemática de los daños provocados por
productos elaborados, lo que constituye, además, un grave retroceso en la evolución que lentamente había
experimentado la doctrina en esta materia… Mediante la sanción de la Ley Nº 24.999 se produjo la
modificación de la ley de defensa al consumidor y, con ello una notable mejora si bien no total, en la defensa
de los derechos de consumidores y usuarios… El nuevo artículo 11 de la Ley Nº 24.240, según la Ley Nº
24.999, establece la garantía legal para cosas no consumibles de tres meses a partir de la entrega… Además
se reincorporó al artículo 14 (parcialmente vetado) la obligación del fabricante de reparar la cosa al
consumidor, incluso si no hubiere notificado la entrada en vigencia de la garantía, acto que debería estar a
cargo del vendedor, medida apropiada que enfatiza el carácter protectivo de la norma… Finalmente se
incorpora la responsabilidad solidaria y objetiva en los arts. 13 y 40, estableciendo la responsabilidad por
riesgo o vicio de la cosa de toda la cadena de producción y distribución del bien o servicio, y de quien le
hubiere puesto su marca en el mismo; este es el denominado “fabricante aparente”. GHERSI, Carlos
Alberto. Op. cit., págs. 193, 203 y 204.
187

empresario impone las condiciones y a las que el consumidor debe someterse si pretende
tener acceso al producto.
Esta desigualdad jurídica no es sólo consecuencia de la economía, sino que
encuentra sustento además en la falta de información acerca de los productos y de los
derechos que le asisten a quien se ve constreñido a contratar para conseguir el producto
que necesita.
Como en todos los órdenes, la realidad ha preexistido al derecho que acude a
hacerse cargo de las situaciones que se presentan en cada momento de la humanidad. En
estas épocas el ordenamiento jurídico debe hacerse cargo de las nuevas condiciones de
OM
contratación que imponen las circunstancias.
En tal sentido, la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, ha incluido
en el artículo 42, la tutela de los derechos de los consumidores y usuarios,416 como así
también algunas constituciones locales, tal es el caso de la Constitución de la Provincia de
Buenos Aires (art. 38), la de Corrientes (art. 48), la de Tucumán (art. 42), la de Tierra del
Fuego (art. 22), la de Córdoba (art. 29) y el Estatuto Organizativo de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires (art. 46).
.C
Si vamos a hablar de los derechos del consumidor, no podemos soslayar precisar a
quienes nos referimos. Desde el punto de vista doctrinario, atento el carácter económico
del concepto, su conceptualización resulta controvertida.
La Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor y del Usuario dice que se consideran
DD
consumidores, las personas físicas o jurídicas. Sin embargo, la tutela jurídica se
circunscribe a dichas personas cuando se encuentren ubicadas en el final del circuito
económico, es decir, aquellos que son destinatarios finales, lo que excluye al industrial o
revendedor o a quien participe en el circuito económico sin que su finalidad sea la
destrucción o inutilización inmediata de la cosa.
LA
Es de señalar que la noción comprende no sólo a quien contrata sino también a

quienes utilizan o disfrutan de los servicios o bienes, es decir, al consumidor material. En
resumen, la ley considera consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que
adquieran cosas o contraten servicios para su consumo final o beneficio propio o para su
grupo familiar o social.
FI
Por otra parte, el acto de consumo puede estar referido a un bien que desaparece
tras su empleo, como al duradero o a una prestación material o intelectual, por lo que
consumidor es quien realiza el acto de consumo.
La ley también exige que se trate de un contrato oneroso, mientras que la
protección se aplica al ámbito de las relaciones con los productores de bienes o servicios

con la finalidad de satisfacción de necesidades domésticas o familiares, presuponiendo la

situación, porque sin la participación del consumidor en el mercado, deviene ilusorio
referirse a los otros derechos. Es al Estado a quien corresponde gestionar que todas las
personas puedan estar incluidas en el circuito económico, garantizándoles:
a) La libertad de elección: basada en precios justos y variedad de productos y
servicios. Para ello deben descalificarse los monopolios que imponen determinados
productos a los precios fijados unilateralmente, de manera que el usuario o consumidor no
tiene opción. Esto se da comúnmente, con los servicios eléctricos o telefónicos, cuando una
416
Vigilar al mercado, frenar abusos en las prácticas comerciales, y tutelar los derechos, hacen de eje a la
interpretación que asignamos al art. 42. Ha de presidir esta interpretación la convicción de que se ha querido
proteger como interés jurídico relevante todo lo que tiene relación con las necesidades primarias y
fundamentales que el consumo, los bienes y los servicios deben satisfacer en favor de las personas. BIDART
CAMPOS, Germán J. Op. cit. Tomo II. Pág. 93.
188

sola empresa maneja el mercado. La Ley Nº 24.240, no hace referencia a este tema, pero
debe tenerse como premisa para la efectiva garantía de libertad de elección.
b) La no discriminación o arbitrariedad: permitiendo a la población la misma
calidad en los productos, sin distinción de condiciones sociales o económicas. Se evita así
la distinción entre alimentos para ricos y alimentos para pobres, estos últimos de menor
calidad o con defectos.
c) Acceso digno y equitativo: evitando la subordinación e indefensión ante las
quejas y reclamos. Comúnmente, ante una queja o un reclamo, el consumidor es tratado
OM
como si se le estuviera haciendo un favor, poniendo en el proveedor la decisión acerca de
la procedencia del reclamo o reparación, los tiempos en los que se efectuará, etc., cuando
en realidad está ejerciendo el derecho que le asiste en la relación contractual en la que ya
cumplió su prestación, a diferencia del proveedor que la cumplió con deficiencias o
defectos.
d) El derecho a la educación para el consumo: sólo el efectivo conocimiento de
los derechos hace posible la tutela de los demás. Si no conocemos, si no estamos
.C
informados de la posibilidad de reclamar, de conocer las diferentes aristas de la publicidad,
de pedir la información necesaria en cada caso, de controlar la calidad y demás
condiciones de los productos y servicios, de nada sirven las normas que protegen al
DD
consumidor.
Ello implica la concientización de su lugar como receptor de bienes y servicios y el
rol que desempeña en el mercado. La directriz de las Naciones Unidas para la Protección
del Consumidor, de 1985, consagra el derecho a la educación del consumidor y dispone
que debe estimularse la formulación de programas generales de educación e información,
teniendo en cuenta las tradiciones culturales del pueblo del que se trate y la atención de los
LA
sectores de más bajos recursos y de menor capacitación. Estos programas deben contener
aspectos referidos a la salud, nutrición, prevención de enfermedades transmisibles por
alimentos, adulteración de los alimentos, peligro de los productos, necesidad de su
rotulado, formas de obtener compensación, información sobre pesas y medidas, precios,
condiciones para el otorgamiento de créditos, etc. Para hacer efectivos estos programas, se
FI
debe acudir a medios masivos de comunicación, lo que corresponde en primer lugar a los
empresarios, sin perjuicio de la tarea que le cabe al Estado a través de la enseñanza
primaria y media. Las autoridades deben buscar la forma de incluir en los planes oficiales
la enseñanza de la Ley de Defensa del Consumidor, como así también los recaudos
mínimos que los productos deben cumplir, que atañen a su calidad y que son fácilmente

detectables.
Asimismo, la educación del consumidor debe estar orientada a mostrarle que
existen alternativas de consumo, con productos sustitutivos de igual calidad.
e) El derecho a la información: Uno de los derechos más importantes y que
menos se conoce y se exige su cumplimiento es el de la información. En la medida en que
se capte en toda su dimensión el correlativo deber de informar de los proveedores, tanto en
la etapa precontractual como en el desarrollo de la relación jurídica, se evitarán múltiples
frustraciones en la adquisición de bienes y servicios.
Por ello, debe exigirse información especial en torno a productos o servicios
peligrosos para la salud e integridad del consumidor. De igual manera, cabe ejercitar este
derecho exigiendo los presupuestos pertinentes en la contratación de servicios, es decir, el
189

detalle del trabajo a realizar o el servicio a prestar, sus modalidades en cuanto al tiempo,
materiales a utilizar, garantía y costos.
La información comprende múltiples aspectos, a saber: la composición del
producto, en particular los de consumo, la fecha de fabricación y de vencimiento, el
empleo a dar al producto y en lo que atañe a los créditos dinerarios, la información sobre el
total de la deuda, con los intereses, recargos y multas, etc.
El derecho a la información se encuentra estrechamente ligado a la publicidad,
aunque sus objetivos sean diferentes. La información es un servicio debido al cliente, un
deber que es necesario cumplir; la publicidad, en cambio, apunta a la captación del cliente.
OM
La publicidad se encarga de alimentar el espíritu consumista, de manera que los
anunciantes se encuentren en condiciones de decirnos qué alimentos comer, qué bebidas
tomar, qué automóviles conducir.
No obstante, debemos distinguir entre publicidad informativa y publicidad
persuasiva. Lamentablemente, en la generalidad de los casos, esta última es directamente
proporcional a la escasez de información y el consumidor se encuentra en una situación de
incertidumbre que le impide seleccionar racionalmente el producto o servicio. Tal es el
.C
poder de la publicidad que induce al consumo por el consumo mismo.
En tal sentido, debe alertarse al consumidor acerca de la publicidad engañosa y
abusiva, que promete efectos milagrosos o pondera inadecuadamente las cualidades del
producto sin que ellas se correspondan con la realidad. De la misma manera, la publicidad
DD
debe atender a la capacidad intelectual del consumidor al que está destinada, de forma de
no confundir más al usurario o consumidor. Es común que la publicidad contenga
exageraciones, que resultan aceptables en tanto no superen lo que se ha dado en llamar el
"dolo bueno", es decir, aquél que no puede inducir a confusión a ninguna persona, ya que
es de tal magnitud que nadie podría ser engañado.
LA
6.1.- Distintas modalidades para el ejercicio de los derechos del consumidor

Estos derechos pueden ser ejercidos en forma individual, pero su tutela resulta más
efectiva con la organización, es decir, a través de las asociaciones de usuarios y
consumidores que tienen como objetivo principal el cumplimiento efectivo de todos sus
FI
derechos.417 Estas asociaciones, que surgen del derecho a organizarse y a participar son
entes no gubernamentales, que nacen de la libre asociación de las personas y que participan
activamente en la defensa del consumidor asesorándolo sobre el consumo de bienes y
servicios, precios, condiciones de venta, calidad, etc., recibiendo reclamos y proponiendo
soluciones, promoviendo la educación del consumidor y llegando a representarlo en

muchas oportunidades ante la justicia.

Si bien todos los ciudadanos tienen derecho a acudir ante los Estrados Judiciales a
efectos de dirimir sus controversias, los consumidores deben contar con medios de
solución de conflictos más expeditivos y rápidos, ya que dado el carácter de los reclamos
impediría la mayoría de las veces el acceso a una solución. Para ello debe acudirse a la
implementación de los medios que hagan posible una rápida y efectiva conclusión de los
conflictos, para lo cual las autoridades gubernamentales deben arbitrar los medios
específicos de prevención y solución, procurando el acceso igualitario a todos los
consumidores.
417
El derecho de asociación, que con solamente el art. 14 queda bien abastecido en una posible pluralidad de
áreas, encuentra en el art. 42 su especificación. Hay en él dos menciones: a) la primera, cuando en el párrafo
segundo alude al deber estatal de proveer a la protección; b) la segunda, a la necesaria participación de las
mismas en los organismos de control. BIDART CAMPOS, Germán J. Op. cit. Tomo II. Págs. 96/97.
190

En esta línea de pensamiento, en los municipios de la Provincia de Buenos Aires
funcionan desde hace algún tiempo con singular éxito, las denominadas Oficinas
Municipales de Información al Consumidor (O.M.I.C.).
7.- EL DERECHO A LA SALUD INTEGRAL

Cabe dejar sentado que actualmente la salud es considerada, sin ningún margen de
duda, como un derecho humano básico inherente a toda persona. Se entiende por salud,
según los organismos especializados en la materia, “un estado de completo bienestar
físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades”.
OM
Bajo tal concepción, el derecho a la salud integral de las personas ha sido
generosamente reconocido en todos los instrumentos internacionales de derechos humanos,
como un derecho ligado a la vida y a la integridad física.
La primera norma internacional que consagró expresamente el derecho a la salud,
fue la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, sancionada en el año 1946,
que refiere como uno de los derechos fundamentales “El disfrute del más alto nivel posible
de salud...”.
.C
A su vez, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 25
establece que: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure...
la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia
DD
médica...”.
Por su parte, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales prescribe que los Estados Partes deberán tomar las medidas
necesarias para la creación de condiciones que aseguren a todos la asistencia médica y
servicios médicos en caso de enfermedad, para asegurar a toda persona el disfrute del más
alto nivel posible de salud física y mental.
LA
Asimismo, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos

Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, denominado
“Protocolo de San Salvador”, firmado por la República Argentina define el derecho a la
salud en los siguientes términos: Artículo 10.1: "Toda persona tiene derecho a la salud
entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y a
FI
renglón seguido señala: Artículo 10.2: "... Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud
los estados parte se comprometen a reconocer la salud como un bien público y
particularmente adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a) la atención
primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance
de todos los individuos y familias de la comunidad; b) la extensión de los beneficios de los

servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del estado; c) la total
inmunización con las principales enfermedades infecciosas; d) la prevención y tratamiento
de las enfermedades endémicas...”.
Por último, la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, en su artículo
XI proclama que: “Toda persona tiene derecho a que la salud sea preservada por medidas
sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia
médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la
comunidad”.
En suma, queda garantido que cualquier ser humano tiene derecho a aspirar al
máximo umbral posible de bienestar físico, mental y social, y es el Estado, quien está
obligado a garantizar, mediante dispositivos legales, el pleno ejercicio de ese derecho a la
salud integral y a recibir, en consecuencia, prestaciones médico asistenciales adecuadas.
191

Por lo tanto, la negativa o cualquier otra medida que de algún modo obstruya el goce de
ese derecho, es pasible de ser legítimamente impugnada.
En nuestro país, a partir de la reforma constitucional operada en el año 1994, los
instrumentos internacionales de derechos humanos - entre ellos los arriba reseñados-
poseen jerarquía constitucional superior a las leyes, por imperio del artículo 75, inciso 22)
de la Constitución Nacional.
Asimismo, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, garantiza el derecho a
la salud, en su artículo 36, inciso 8), al asegurar a todos los habitantes “… el acceso a la
salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos…”, sosteniendo “… el
OM
hospital público y gratuito en general, con funciones de asistencia sanitaria, investigación
y formación…”.
Esta disposición, se complementa con la del artículo 37, que establece lo siguiente:
“Todos los habitantes de la Provincia gozan del derecho a recibir, a través de políticas
efectivas de acción social y salud, las utilidades producidas por los juegos de azar,
debidamente creados y reglamentados por la ley…”.
También han consagrado expresamente este derecho la Constitución de San Luis
.C
(art. 57) y el Estatuto Organizativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en sus
artículos 20, 21 y 22.
8.- EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO

DD
La cuestión de la preservación ambiental y la consagración del derecho al medio
ambiente sano, hasta entonces interpretada como incluida dentro de los derechos no
enumerados o implícitos del artículo 33 de la C.N., se encontró dentro de los “temas
habilitados” por la Ley Nº 24.309, para el tratamiento por parte de la Convención
Constituyente de 1994.
LA
En dicha Reforma Constitucional se introduce el tema en cuestión dentro de la

máxima jerarquía, a través de su consagración expresa en la Ley Fundamental, dentro del
Capítulo Segundo de la parte dogmática titulado “Nuevos derechos y garantías.” La
inclusión de estas previsiones ambientales es indudablemente uno de los aspectos más
positivos del proceso de reforma constitucional argentino concluido en 1994.418
FI
En el derecho constitucional actual, prácticamente ningún instrumento moderno

ignora este derecho. La cuestión, además, ha ganado en cierta medida a la “opinión
pública,” merced -lamentablemente- a grandes desastres ecológicos, a la formación y
prédica de Organizaciones No Gubernamentales ecologistas de alcances nacionales e
internacionales, y a la acción de algunos gobiernos.

El derecho a un medio ambiente sano es, sin duda, un derecho humano

fundamental, y presupuesto del disfrute y ejercicio de los demás derechos, por la íntima
vinculación del ambiente con el nivel de vida en general.
La Declaración de Estocolmo de 1972 (Conferencia de Naciones Unidas sobre
ambiente humano) señalaba que el hombre tiene “el derecho fundamental a la libertad y a
418
Respecto al bien jurídico protegido, es decir, el ambiente, se ha adoptado una posición muy amplia. Se
considera al ambiente con base en la naturaleza, en forma dinámica, integrado por elementos vivos y
abióticos interrelacionados, incluyendo factores físicos y químicos, y contemplando también las distintas
manifestaciones de tales interrelaciones. También se contempla la relación íntima entre el ambiente natural y
las modificaciones al mismo por la actividad humana. Se valoran como parte del ambiente el patrimonio
urbanístico, artístico, histórico, antropológico, arqueológico y paleontológico. Incluso se ha debatido en el
seno de la Convención y se ha acordado que el concepto de ambiente y la protección garantizada abarca el
ambiente laboral. PASTORINO, Leonardo Fabio. “El Daño al Ambiente”. Ed. Lexis Nexis. Buenos Aires.
2005. Pág. 127.
192

la igualdad, dentro de condiciones de vida satisfactorias, en un ambiente cuya calidad le
permita vivir en dignidad y bienestar. Asimismo, tiene el deber fundamental de proteger y
de mejorar el ambiente para las generaciones presentes y futuras” (concepción derecho-
deber).
De la reforma constitucional de 1994, surge el artículo 41, cuyas características
principales son las siguientes, a saber:
a) Concepción derecho-deber de un ambiente sano en cuanto a su exigibilidad y
participación en la tarea de protección y preservación del mismo. Por la naturaleza de la
cuestión involucrada en el “contenido” de ese derecho, el bien jurídico protegido y el
OM
correspondiente deber, convierte a los habitantes en verdaderos “agentes” en el cuidado
ambiental. Las obligaciones, pesan también sobre el Estado, en toda su amplitud de
“autoridades” en cualquiera de los niveles de gobierno, federal, provincial, municipal, y
obviamente a los jueces, involucrados no sólo en la obligación de “no dañar” sino en
ejercicios positivos de preservación, de evitar que otros destruyan el medio ambiente, y
exigir a los particulares cada deber concreto en cada circunstancia que afecte el tema
ambiental.419
.C
b) Compromiso intergeneracional de preservación del medio ambiente. De este
modo el texto constitucional recepta la noción del denominado “desarrollo sustentable”
(Actividades productivas que satisfacen las necesidades presentes sin comprometer las de
las generaciones futuras).420
DD
c) Apto para el desarrollo humano. Nuestra Constitución Nacional, ha sido la
primera en receptar este concepto, de acuerdo a la visión de Naciones Unidas en sus
Programas para el Desarrollo. Este organismo ha definido al desarrollo humano como “el
proceso mediante el cual se amplían las oportunidades del ser humano”, en donde se
anotan las de disfrutar de una vida prolongada y saludable y tener acceso a los recursos
LA
necesarios para una vida decente, es decir, que los beneficios sociales deben verse y
juzgarse en la medida que promuevan el bienestar humano. Por lo que el concepto de
desarrollo humano es amplio e integral. No es simplemente un llamado a la protección
ambiental, sino que implica un nuevo concepto de crecimiento económico, que provee
justicia y oportunidades para toda la población.
FI
d) Jerarquía constitucional de la obligación de recomponer el daño ambiental,

según lo establezca la ley. 421 Entendemos que constituye una obligación indeclinable del
419
BIDART CAMPOS, Germán J. Op. cit. Tomo II. Pág. 86.
420
La referencia a las “generaciones futuras” no ha de entenderse como si quienes nacerán y vivirán en el
futuro, y todavía no viven, tuvieran desde ya derechos anticipados cuando aún no son personas – ni siquiera

“nasciturus” -. La locución ostenta, a nuestro criterio, otro alcance y otro sentido, que es el siguiente: El
llamado “desarrollo sustentable” – o sostenible – configura un tipo de modelo de desarrollo duradero que
haga posible la vida de los seres humanos, de la fauna y de la flora en nuestro planeta tierra, todo ello
enmarcado en el entorno ambiental que hace las veces de un hábitat. Para que así sea resulta imprescindible
que las políticas de desarrollo en y para cada presente tomen muy en cuenta también el futuro, porque la
perturbación o el daño ambientales no siempre son inmediatos sino que pueden producirse tardíamente si ya,
desde ahora, no se adoptan las precauciones necesarias. A tales repercusiones futuras las previene el art. 41
con un claro sesgo de solidaridad social. BIDART CAMPOS, Germán J. Op. cit. Tomo II. Pág. 85.
421
En el año 1999 se produce el derrame de petróleo que interesó las costas de Magdalena y Berisso a partir
de una colisión entre los buques Estrella Pampeana y Sea Paraná. Entre las distintas causas iniciadas por el
Municipio de Magdalena, se destaca la dirigida a la recomposición del daño ambiental. En esa causa se
consideraron insuficientes las tareas de limpieza que exigen las normas de residuos peligrosos y se exigió la
recomposición, incluso de los daños derivados de las mismas tareas de “limpieza” que se habían realizado
con decapitación del suelo ribereño. Juz. Fed. Nº 4, La Plata, 22-11-2002, in re: “Municipalidad de
Magdalena c/ Shell CAPSA y Otros s/ Disposición de Residuos Peligrosos”. Citado por PASTORINO,
Leonardo Fabio. Op. cit., pág. 159.
193

Poder Judicial, desplegar la actividad necesaria como para que esta garantía sea operativa
asegurando la preservación y protección del medio ambiente.
e) Protección de la diversidad biológica.
f) De acuerdo al sistema de delegación y reserva de poderes que sustenta el
esquema federal de la Nación, se establece la noción de “ley marco” a través de un
“federalismo de concertación”. Tal aserción, se desprende con toda claridad del tercer
párrafo del artículo 41, que establece: “… Corresponde a la Nación dictar las normas que
contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales…”.
OM
Asimismo, el artículo 41 de la Constitución Nacional optó por categorizar como
derecho subjetivo de todos los habitantes el derecho a un medio ambiente sano, con todas
las especificaciones que a partir de allí se derivan. Esta afirmación, surge de la
interpretación armónica del artículo en análisis, con la regulación del amparo en el artículo
43, que especifica las situaciones subjetivas que pueden protegerse mediante esa acción, y
cuáles son los sujetos legitimados activamente para deducirla, aludiendo tanto a los
“derechos que protegen el medio ambiente” como a los “derechos de incidencia colectiva
.C
en general”.
Al reconocer la Constitución esta categoría de derechos y admitir que existen
afectados cuando se los vulnera, es dable entender que todos los miembros del grupo sujeto
a la afectación, se encuentran legitimados para interponer el amparo ambiental.
DD
8.1.- La Preservación del Medio Ambiente en el Derecho Público Provincial
El proceso constituyente en las provincias argentinas fue incorporando
paulatinamente disposiciones tendientes a la preservación del medio ambiente.
En tal sentido, es dable señalar que el artículo 28 de la Constitución de la Provincia
LA
de Buenos Aires, garantiza:

 El derecho a gozar de un medio ambiente sano y el deber de conservarlo y
protegerlo en provecho de las generaciones futuras.
 La preservación, recuperación y conservación de los recursos naturales
FI
renovables y no renovables, en el territorio de la provincia y planificar el

aprovechamiento racional de los mismos.
 El control del impacto ambiental de todas las actividades que perjudiquen al
ecosistema.

 La promoción de acciones que eviten la contaminación del aire, agua y suelo.

 La prohibición del ingreso al territorio provincial de residuos tóxicos o
radioactivos.
 La implementación de políticas de conservación y recuperación de la calidad
del agua, aire y suelo, compatible con la exigencia de mantener su integridad
física y su capacidad productiva.
 Resguardar las áreas de importancia ecológica.
 La preservación de la flora y la fauna.
 Por último, impone a toda persona física o jurídica, cuya acción u omisión
pueda degradar el medio ambiente, la obligación tomar todas las precauciones
par evitarlo.
194

Asimismo, contienen disposiciones de similar tenor, en lo atinente a la preservación
del medio ambiente y los recursos naturales, la Constitución de Córdoba (arts. 11, 38
inciso 8º, 53 y 66); la de Corrientes (arts. 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56 y 57); la de La
Rioja (art. 66); la de Río Negro (arts. 84 y 85); la de San Luis (arts. 47, 68 y 88); la de San
Juan (art. 58); la de Tierra del Fuego (arts. 25, 31, 49, 55 y 56); la de Salta (arts. 30 y 78),
la de Jujuy (art. 22), la de Tucumán (art. 41) y el Estatuto Organizativo de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (arts. 26, 27 y 28).
III.- LAS CLÁUSULAS OPERATIVAS Y LAS CLÁUSULAS PRO-
OM
GRAMÁTICAS
La doctrina clásica ha distinguido desde antaño entre cláusulas operativas y
programáticas dentro de la Constitución, sobre la base que mientras las primeras actúan de
inmediato, por la sola inserción en su texto; las segundas requieren necesariamente normas
que la reglamenten a fin de obtener efectiva vigencia. En los párrafos siguientes,
analizaremos en detalle estos dos conceptos.
.C
a) Cláusulas Operativas: Una norma es operativa cuando está dirigida a una
situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de
regulaciones que deba establecer el Congreso.
DD
Para Bidart Campos, normas operativas (o autosuficientes, o autoaplicativas), son
las que por su naturaleza y formulación ofrecen aplicabilidad y funcionamiento inmediatos
y directos, sin necesidad de ser reglamentadas por otra norma. La operatividad no impide
esa reglamentación; solamente no la exige como imprescindible.422
Como principio rector, debe interpretarse que las normas de la Constitución que
declaran derechos personales fundamentales, son operativas, y deben ser aplicadas aunque
LA
carezcan de reglamentación. Esta pauta fue expuesta por la Corte Suprema al fallar en
1957 el caso “Siri, Ángel”, sobre amparo, en donde concedió la vía procesal sumaria de
protección, sin reglamentación legal que la regulara, para tutelar la libertad de expresión a
través de la prensa.423
Este criterio ha sido mantenido a lo largo del tiempo por la Corte Suprema de
FI
Justicia de la Nación, al aplicar idéntica solución con relación a la institución del Habeas
Data, incorporada por la reforma constitucional de 1994, pese a no encontrarse aún
reglamentada por el Congreso. En tal sentido, en la causa “Urteaga, Facundo Raúl
c/Estado Nacional – Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas”, sentencia del
15-10-1998, ha dicho: "Considerando 10) Que asimismo en particular referencia a la

acción de Habeas Data la lectura de la norma constitucional transcripta permite derivar con
nitidez los perfiles centrales que habilitan el ejercicio del derecho allí reconocido, motivo
por el cuál, la ausencia de normas regulatorias de los aspectos instrumentales no es óbice
para su ejercicio, pues en situaciones como la reseñada, incumbe a los órganos
jurisdiccionales determinar provisoriamente - hasta tanto el Congreso Nacional proceda a
su reglamentación - las características con que tal derecho habrá de desarrollarse en los
casos concretos ( doctrina de Fallos: 315:1492, considerando 22)". "Considerando 12) Que
en aquel marco constitucional no reglamentado aún por el órgano competente, corresponde
a éste Tribunal delinear los alcances de la garantía mencionada con razonable flexibilidad,
a fin de otorgar al peticionario la plena protección que ella establece, sin condicionar el
422
423
195

ejercicio de aquella potestad reglamentaria que hasta el presente no ha sido ejercida por el
Congreso Nacional”. "Considerando 13)... Debe entenderse, desde este ángulo, que en el
juzgamiento que compromete a una garantía no reglamentada, se está examinando no una
ley sino una constitución, destinada por su naturaleza a fijar el marco de la acción del
legislador, con la visión de quien sienta las bases normativas generales que gobernarán la
vida de las futuras generaciones. Es por ello que la óptica del juzgador no debe manejarse
aquí con estricto apego a las pautas hermenéuticas de quien examina un Código, que aspira
a prever todas las contingencias posibles, - dentro del alcance de las limitaciones humanas
-, sino con aquellas que solo se detengan ante lo incompatible con el texto y permitan
OM
respetar su espíritu y finalidades. Así señaló la Suprema Corte de los EEUU de
Norteamérica que: ‘haber previsto los medios por los que el gobierno podría en el futuro
ejecutar sus poderes, habría implicado cambiar, enteramente, el carácter de la Constitución
y darles las características de un Código de leyes’. "Mc Culloch vs Maryland " (17 U.S.
316).424
b) Cláusulas Programáticas: Están referidas al beneficio del goce de un derecho
.C
que aun no ha llegado a tener realidad en la legislación positiva, o sea algo en expectativa
sobre lo que el poder legislativo puede pronunciarse o no en el futuro. En definitiva,
proyectan una filosofía política del Estado que, por tratarse de directrices genéricas no
hacen nacer derechos subjetivos a favor de los particulares.
DD
Ahora bien, Bidart Campos afirma que las normas programáticas deben producir un
efecto directo, al menos de un contenido mínimo. Sostiene este prestigioso
constitucionalista que: "... todo derecho que por estar formulado programáticamente
reclama un desarrollo ulterior (sea mediante normas subsonstitucionales, sea mediante
estructuras materiales y organizativas de funcionamiento), tiene un contenido mínimo
imposible de desconocer, aun a falta de ese desarrollo infraconstitucional. Hay que
LA
esmerarse por encontrar tal contenido mínimo para asegurarle la inmediatez aplicativa de
la fuerza normativa de la constitución, y para no demorarla a la espera de que la supuesta
condición suspensiva se cumpla…". 425
Por su parte, Ekmekdjian sostiene que las normas programáticas tienen la aptitud
de orientar la interpretación de los tribunales, en los casos concretos que se someten a
FI
resolución de los mismos. Ha dicho este autor que: "...debe admitirse que éstas tienen, no
obstante ello, un valor trascendente. En primer término, estas cláusulas contienen pautas de
interpretación que son incorporadas por el Poder Judicial en sus fallos. Constituyen un
código axiológico constitucional que marca una dirección orientadora en la búsqueda de
criterios para la solución de los casos concretos. Además, y esto es fundamental, cuando

una cláusula programática adquiere operatividad, en virtud de la aparición de una norma

especial (legal, reglamentaria o convencional), aquella extiende sobre esta un manto
especial de validez o protección constitucional. En virtud de esto, opina el prestigioso
jurista que la norma así protegida no podría ser derogada, lisa y llanamente, porque la
norma que la derogase seria invalida, al contradecir el mandato de la cláusula
constitucional que adquirió operatividad derivada…".426
424
C.S.J.N. Fallos: 321: 2767
425
BIDART CAMPOS, Germán J. “El Derecho de la Constitución y su Fuerza Normativa”. Ed. Ediar.
426
EKMEKDJIAN, Miguel Angel. “Manual de la Constitución Argentina”. Ed. Lexis Nexis, Sexta Edición.
196

Como colofón de lo expuesto, estamos en condiciones de afirmar que las cláusulas
programáticas poseen, al menos, una posibilidad de implementación en sus contenidos
mínimos y una aptitud para servir de guía para la interpretación de la Constitución.
IV.- LOS DEBERES

Así como el derecho positivo de un régimen republicano reconoce derechos a las
personas, también les impone obligaciones. Nuestra Constitución Nacional no contiene una
formulación o declaración sistemática de los deberes del hombre, siendo dable destacar
OM
que los mismos se encuentran dispersos a lo largo del texto constitucional.
Sin perjuicio de lo expuesto, nada obsta a que clasifiquemos los deberes en dos
grandes categorías, a saber: 1) Deberes de todos los habitantes, que incumben tanto a
nacionales como a extranjeros; y 2) Deberes de los ciudadanos, que sólo alcanzan a éstos,
sean nativos o naturalizados.
A título meramente ejemplificativo, podemos enunciar los siguientes deberes:
a) La Constitución obliga en forma implícita a todos los habitantes a respetar y
.C
cumplir sus disposiciones.
b) También obliga a respetar y acatar a las autoridades constitucionales (conf. art.
36 C.N.).
DD
c) Todos los habitantes tienen el deber genérico de obedecer y cumplir las leyes y
las normas derivadas, así como los actos de las autoridades (Vg., las sentencias y los actos
administrativos).
d) El artículo 37 de la Constitución Nacional ha impuesto en forma expresa el
deber de votar, a partir de la edad fijada por la ley. Esta obligación recae tanto sobre los
LA
ciudadanos nativos, como sobre los naturalizados.

e) El artículo 21 de la C.N. impone expresamente a todo ciudadano el deber de
armarse en defensa de la patria y de la Constitución.
f) Asimismo, el artículo 41 impone la obligación de preservar el medio ambiente.
FI
g) También se imponen deberes en algunos de los instrumentos internacionales de

derechos humanos que tienen jerarquía constitucional, de conformidad con lo dispuesto por
el artículo 75, inciso 22. Tal es el caso de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que en su artículo 32.1, establece: “toda

persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad”; agregando en el

artículo 32.2 que: “los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los
demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una
sociedad democrática”. 427
Lo expuesto en el apartado g) precedente pone en evidencia que, así como existen
derechos implícitos, hay también obligaciones implícitas, ya que resulta evidente que toda
persona tiene el deber, frente a otra que resulte titular de un derecho, de abstenerse de
transgredirlo o violarlo.
Por su parte, del mismo modo en que no existen derechos absolutos, ya que es
posible limitarlos razonablemente, tampoco hay deberes absolutos que resulten exigibles
siempre y en todos los casos; ya que hay obligaciones de las que razonablemente cabe dar
por liberadas a las personas según la particularidad de su situación excepcional. Se trata de
427
BIDART CAMPOS, Germán J. Op. cit. Tomo I. Págs. 432/434.
197

la denominada objeción de conciencia, que podemos conceptualizar como la actitud o
creencia de carácter ético, filosófico o religioso que impide a una persona desarrollar una
actividad determinada, que se traduce en la decisión personal, frente a normas jurídicas
específicas, de no acatarlas, sin perjuicio del respeto a la normativa general que rige a la
sociedad de que se trate. La objeción de conciencia se puede plantear frente a todo tipo de
mandatos impuestos por el ordenamiento jurídico, constituyendo en verdad la exención a
un deber, antes que un derecho activo en sentido estricto.428
Un tema institucionalmente importante es le de los deberes constitucionales que, en
lugar de recaer sobre las personas, recaen en el estado y en los órganos de poder
OM
(legislativo, ejecutivo o judicial).
Tales obligaciones existen, no sólo frente a los derechos subjetivos cuando el sujeto
pasivo de los mismos es el Estado, sino también frente a situaciones en que no se da esa
reciprocidad. A modo de ejemplo podemos citar los artículos 5º, 25, 27, 46, 49, 58, 63, 99,
inciso 10, 101, etc. de la Constitución Nacional.429
En el derecho público provincial, cabe señalar que mientras algunas constituciones
enuncian en forma explícita y sistemática los deberes, otras no o hacen. La Constitución de
.C
la Provincia de Buenos Aires, carece de una enumeración expresa de obligaciones,
haciendo referencia aislada en algunas de sus disposiciones. Tal es el caso del artículo 39,
cuando dice que: “El trabajo es un derecho y un deber social…” o del artículo 59, inciso
1º, “in fine”, que establece: “…El sufragio será universal, igual, secreto y obligatorio”.
DD
Similar metodología, han seguido las constituciones de San Luis, Corrientes, Tucumán,
Misiones, San Juan, etc.
La Constitución de Córdoba, en su Sección III - Deberes, artículo 38, enumera los
deberes de toda persona, entre los que podemos citar: a) Cumplir la Constitución Nacional,
esta Constitución, los tratados interprovinciales y las demás leyes, decretos y normas que
LA
se dicten en su consecuencia; b) Honrar y defender la Patria y la Provincia; c) Participar

en la vida política cuando la ley lo determine; d) Contribuir a los gastos que demande la
organización social y política del Estado; e) Evitar la contaminación ambiental y participar
en la defensa ecológica, etc.
La Constitución de Tierra del Fuego, en su Sección Tercera - Deberes, artículo 31,
FI
establece que son deberes de las personas: a) Cumplir con los preceptos de la Constitución
Nacional, de esta Constitución, de los tratados internacionales, interprovinciales y de las
demás leyes, decretos y normas que se dicten en su consecuencia; b) Honrar y defender a
la Patria y a la Provincia; c) Sufragar y participar en la vida política cuando la ley lo
determine; d) Resguardar y proteger los intereses y el patrimonio histórico, cultural y

material de la Nación, de la Provincia y de los municipios; e) Prestar servicios civiles en

los casos en que las leyes lo requieran, por razones de seguridad y solidaridad; f) Resistir a
todo intento de quebrantar las Constituciones Nacional o Provincial, etc.
428
“…La libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la llamada objeción de conciencia, entendida
como el derecho a no cumplir una orden de la autoridad que violente las convicciones íntimas de una
persona, siempre que dicho incumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni otros
aspectos del bien común…” ”... Abstenerse de izar o saludar a la bandera, o de cantar el himno, o de exhibir
una escarapela, no transgrede ninguno de los deberes protegidos por el artículo 19 de la Constitución
Nacional, en cuanto deslinda lo que queda inmunizado como intimidad reservada a Dios, y lo que cae bajo el
poder del Estado…”. C.S.J.N., in re: “Asociación de Testigos de Jehová c/ Consejo Provincial de Educación
del Neuquén s/ Acción de Inconstitucionalidad”. Fallo A. 639. XXXV, sent. del 09-08-2005. Voto en
disidencia de la Dra. Elena I. Highton de Nolasco.
429
198

La Constitución de Río Negro en su Capítulo V – Responsabilidades, artículo 46,
establece que es deber de todo habitante: a) Honrar a la Patria, a la Provincia y sus
símbolos; armarse de acuerdo a la forma y procedimiento que determinen las leyes para su
defensa; b) Resguardar los intereses y el patrimonio cultural y material de la Nación y de la
Provincia; c) Cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional, la Constitución Provincial
y demás normas que en consecuencia se dicten; d) Cumplir los deberes sociales; e)
Contribuir a los gastos que demanda la organización social y política del Estado; f)
Formarse y educarse en la medida de su vocación y de acuerdo a las necesidades sociales,
etc.
OM
Disposiciones de similar tenor encontramos en la Sección IV - Deberes, artículo 66,
de la Constitución de Chubut y en el Título IV, Capítulo Único - Deberes, artículo 47 de la
Constitución de Santiago del Estero, entre otras.
VI.- LOS PREÁMBULOS DE LAS CONSTITUCIONES PROVINCIA-

LES
.C
Los preámbulos constituyen una suerte de introducción solemne que precede al texto constitucional,
sintetizando en su redacción la ideología fundamental que inspira la organización política del estado. En los
mismos se expresan básicamente: a) Titularidad y ejercicio del poder constituyente; b) Fines u objetivos y
valores; c) Invocación; y d) Fórmula sancionatoria.
DD
a) Titularidad y ejercicio del poder constituyente
Corresponde al pueblo de la provincia la titularidad del poder constituyente provincial, mientras que
el ejercicio del mismo le pertenece a los representantes o cuerpos colegiados.
Algunas constituciones, como la de la Provincia de Buenos Aires, utilizan el término “Nos, los
representantes de la provincia…”. En realidad, son representantes del pueblo de la provincia y no de ésta.
LA
Dicha disposición es más criticable aún, si se tiene en cuenta que la Constitución Nacional, utiliza la
expresión “representantes del pueblo”. Por su parte, las novísimas constituciones de Tucumán y Corrientes,
sancionadas en 2006 y 2007, respectivamente, usan el término: “Nos, los representantes del pueblo de la
Provincia…”. La de Jujuy habla de “los diputados de la provincia”.
En definitiva, con ligeras variantes, la mayoría de las constituciones coloca el poder constituyente en
cabeza de los “representantes del pueblo”, pudiendo señalarse además de las ya citadas, la de San Luis,
Córdoba, Mendoza, Formosa, Catamarca, etc.
FI
En cuanto al ejercicio del poder constituyente, las constituciones provinciales utilizan expresiones
tales como: “reunidos en quórum legal”; “en Asamblea Constituyente” o “en Convención”, calificando a
ésta de “Especial”, “Constituyente” o “Reformadora”.
b) Fines u objetivos y valores

En cuanto a los fines y objetivos, los preámbulos anteriores a la Constitución de 1949 son producto
del constitucionalismo clásico o liberal, mientras que en los posteriores se advierte la influencia del
constitucionalismo social.
Los preámbulos de las constituciones antiguas, como por ejemplo la de Mendoza, utilizan términos
tales como “afianzar la justicia”, “consolidar la paz interna”, “proveer a la seguridad común”, etc.;
mientras que en constituciones más modernas como la de San Luis, se habla de: “proteger la familia, la
salud, el medio ambiente, y los recursos naturales; asegurar el acceso y permanencia en la educación y
cultura; establecer el derecho y el deber del trabajo; su justa distribución y dignificación…”. El de
Corrientes expresa: “garantizar la educación y la cultura, impulsar el desarrollo sostenido, preservar el
ambiente sano…”. El preámbulo de la Constitución de Córdoba habla de: “asegurar la autonomía municipal
y el acceso de todas las personas a la justicia, la educación y la cultura; y promover una economía puesta al
servicio del hombre y la justicia social; para el definitivo establecimiento de una democracia pluralista y
participativa…” .
Asimismo, la mayoría de los preámbulos reafirman la vigencia del federalismo, ya que el dictado
mismo de las constituciones provinciales, se fundamenta en el principio federal.
199

c) Invocación
Los preámbulos realizan la invocación divina que tiene su fuente en la escuela iusnaturalista de
origen cristiano, cuando utilizan términos tales como: “invocando a Dios”; “Todopoderoso”; “la
protección” o “el auxilio” de “Dios” o de la “Divina Providencia”. Asimismo, se advierte en la mayoría de
ellos la vocación ecuménica, cuando dicen: “todos los hombres del mundo”.
d) Fórmula sancionatoria
Todas las constituciones incluyen en sus preámbulos una fórmula sancionatoria, que suele
expresarse con los términos:”ordenamos”, “decretamos”, “establecemos”, “promulgamos”,
“sancionamos”, o frases similares. 430
OM
RELACIONES ENTRE EL PREÁMBULO Y LA CONSTITUCIÓN
Un interrogante que se ha planteado la doctrina desde hace largo tiempo, es si los preámbulos
constituyen o no una fuente de interpretación de la Constitución.
Al respecto, algunas constituciones provinciales legislan sobre este particular, pudiendo citarse la de
Jujuy que expresa: “Significado del preámbulo: el preámbulo de esta constitución podrá ser invocado como
fuente interpretativa para establecer el alcance, significado y finalidad de sus cláusulas”. Por su parte, la de
.C
Salta establece: “Fines de estado y valor del preámbulo: El preámbulo resume los fines del estado provincial
y las aspiraciones comunes de sus habitantes. Su texto es fuente de interpretación y orientación para
establecer el alcance, significado y finalidad de todas las cláusulas de esta constitución. No puede ser
invocado para ampliar la competencia de los poderes públicos”.
DD
Pese a que no todas las constituciones contienen disposiciones expresas sobre el tema que nos
ocupa, la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria resultan contestes en cuanto a atribuirle a los preámbulos
valor interpretativo, como así también que no pueden ser invocados para ampliar la competencia de los
poderes públicos.431
LA
FI

430
TARIFA, Julio Leonardo. “Preámbulos”, en "Derecho Público Provincial y Municipal", Volumen I, 2ª
Edición Actualizada, "Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos", Pérez Guilhou y otros,
Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, págs. 492/500.
431
TARIFA, Julio Leonardo. Op. cit., págs. 488/489.
200

2.- LAS GARANTÍAS OPERATIVAS. EL AMPARO. EL HABEAS
DATA. EL HABEAS CORPUS
I.- EL AMPARO. CONCEPTO. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL. SU

REGULACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
Para el prestigioso constitucionalista Bidart Campos, el amparo es aquella acción
destinada a tutelar los derechos y libertades que, por ser diferentes de la libertad corporal
o física, escapan a la protección judicial por vía del habeas corpus.432
OM
El amparo reviste desde siempre, en cuanto garantía, la naturaleza de una acción de
inconstitucionalidad y de un proceso constitucional.
Zarini conceptualiza el amparo, sosteniendo que se trata de un remedio excepcional
que otorga una vía sumarísima y expeditiva, destinada a tutelar los derechos reconocidos
por la Constitución Nacional, un tratado o una ley, salvo la libertad física o de
locomoción, protegida por el habeas corpus, siempre que no exista un medio judicial más
idóneo.433
.C
Nuestra constitución histórica no preveía disposición alguna en materia de amparo,
motivo por el cual durante muchos años no sólo se ignoró su existencia, sino que su
admisibilidad fue expresamente negada por la jurisprudencia, con fundamento en que los
DD
jueces no pueden, a falta de ley procesal, crear vías ni procedimientos no previstos, porque
deben atenerse a los que la ley les depara.
Recién en 1957, la Corte Suprema de Justicia, en el célebre caso “Siri”, reacciona
saludablemente contra esta inveterada corriente, haciendo lugar por primera vez a un
amparo para proteger la libertad de expresión, contra un acto de autoridad que la lesionaba
inconstitucionalmente. Se trataba de una imprenta y un periódico clausurados,
LA
presuntamente por orden de autoridad. La Corte dispuso el levantamiento de la medida y

restableció la libertad de prensa, valiéndose de un procedimiento sumario equivalente al
del habeas corpus. El párrafo más elocuente de la sentencia decía: “…Las garantías
individuales existen y protegen los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la
Constitución, e independientemente de las leyes reglamentarias…”.
FI
Al año siguiente, es decir en 1958, dicta sentencia en el caso “Kot”, el cual

presentaba particularidades diferentes al anterior. En efecto, se trataba de la ocupación de
un establecimiento por parte del personal en conflicto con la patronal. La Corte admite por
vía de amparo la desocupación del local, en tutela de los derechos de propiedad y de
ejercer la actividad propia de la fábrica, o sea, el derecho de trabajar. La diferencia con el

caso “Siri” radicaba en que ahora el acto lesivo de un derecho subjetivo emanaba, no de la
autoridad, sino de particulares.
Así las cosas, se añadía a la citada creación judicial nuevos elementos de
procedencia del amparo. Sostenía el Tribunal en la parte central del pronunciamiento:
“…Siempre que aparezcan de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción
cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e
irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos
ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de
inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo…”.
432
BIDART CAMPOS, Germán J. Op. cit. Tomo II, pág. 371.
433
201

Por último, culminando esta breve introducción sobre la evolución de la garantía
operativa que nos ocupa, corresponde señalar que en 1966 se sancionó la Ley Nº 16.986,
que previó el amparo contra actos de autoridad pública. Posteriormente, en 1968, se
sancionó el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Ley Nº 17.454 y sus
modificatorias), que incorporó el amparo contra actos de particulares, regulándolo como
proceso sumarísimo. Siendo ello así, puede advertirse que desde 1957/58 hasta 1966/68, el
amparo fue regido únicamente por el derecho judicial, y recién a partir de esta última fecha
mereció regulación judicial.434
La reforma constitucional de 1994, consagró la acción de amparo en los dos
OM
primeros párrafos del artículo 43, el que se encuentra ubicado metodológicamente dentro
del Capitulo Segundo (Nuevos Derechos y Garantías). La norma en cuestión dice así:
“Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que
no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades
públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por
esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la
.C
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el
DD
defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a
la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización…”.
La disposición constitucional objeto de análisis trata, en su primer párrafo, las
condiciones de procedencia de la acción de amparo, mientras que en el segundo se refiere
al denominado amparo colectivo. En razón de ello, trataremos por separado ambas
LA
cuestiones.
1) CONDICIONES DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN

El amparo es un proceso utilizable con carácter excepcional, toda vez que procede
en las delicadas y extremas situaciones en las que se den los presupuestos que se exponen a
FI
continuación:
a) Inexistencia de otro medio judicial más idóneo: Ello significa que la red
procesal común (procesos de conocimiento, incluyendo los caminos laterales, tales como
los incidentes), deben resultar ineficaces para brindar en la especie, una tutela inmediata y

efectiva de los derechos.435

Sin perjuicio de lo expuesto, no debe incurrirse en un exceso ritual manifiesto,
excluyendo en todos los casos la vía de amparo, por la existencia de otros recursos o
remedios. En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido: “Que los
agravios del apelante justifican su examen por la vía intentada, pues si bien la acción de
amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de las
controversias (Fallos, 300:1033), su exclusión por la existencia de otros recursos no
puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la Constitución tiene
434
BIDART CAMPOS, Germán J. Op. cit. Tomo II, págs. 372/374.
435
MORELLO, Augusto M. “Constitución y Proceso”. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1998, pág. 216.
202

por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de
competencias (Fallos, 299:358,417 y 305:307).436
b) Acto u omisión de autoridades públicas o de particulares: En este aspecto, se
ha mantenido la tradición del amparo propia de nuestro derecho positivo que, desde su
creación por vía judicial, contempló la posibilidad de que los actos u omisiones lesivas,
podían provenir tanto del Estado como de un particular.437
c) Alcances del acto u omisión lesiva: Dicha acción u omisión debe lesionar,
restringir, alterar o amenazar en forma actual o inminente, con arbitrariedad o ilegalidad
OM
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley.
Como puede apreciarse con claridad, deben encontrarse comprometidos derechos
fundamentales, por un daño concreto y grave, si se trata de una situación de lesión efectiva
o bien por una amenaza en cierne, reparables sólo por esta vía urgente y expedita.438
d) Declaración de inconstitucionalidad: Asimismo, se habilita al juez del amparo
para declarar la inconstitucionalidad de la norma en la que se funda el acto o la omisión
lesiva. A partir de la reforma de 1994, los actos u omisiones lesivos pueden ser
.C
impugnados mediante la acción de amparo, aunque resulten aplicativos de una norma
general, cuya inconstitucionalidad cabe controlar judicialmente en el mismo proceso.
DD
2) EL AMPARO COLECTIVO
Esta figura novedosa fue introducida por la reforma constitucional de 1994, en el
artículo 43, segundo párrafo de la Constitución Nacional. Mediante este proceso se abre la
instancia judicial ante la demanda del que invoca la tutela de un derecho ajeno, ya que en
esta acción quien peticiona no lo hace en nombre propio sino en el de una comunidad, en
virtud de una suerte de representación. Le son íntegramente aplicables a este proceso los
LA
principios que reglan el amparo individual (los que hemos tratado en el apartado
precedente), con la salvedad de la legitimación activa que, en este caso detenta una persona
a nombre de otras, o un grupo de ellas.
Goza de esta representación colectiva el Defensor del Pueblo, quien puede
peticionar en nombre del grupo que representa, con los alcances previstos por el artículo 86
FI
de la Constitución Nacional, o las que en cada caso le concedan las constituciones y leyes
provinciales.
La legitimación se le ha concedido con la finalidad de hacer posible la defensa
colectiva contra la discriminación, los derechos ambientales, los que corresponden a

consumidores y usuarios, la defensa de la competencia, y los derechos de incidencia

colectiva en general. Si consideramos que las atribuciones conferidas no le han sido
otorgadas a la persona del Defensor del Pueblo, sino a la función que desempeña,
ateniéndose al texto de las distintas constituciones que han receptado el instituto, en
principio, esa legitimación sería válida para oponerse a hechos, actos u omisiones de las
autoridades públicas y no alcanzaría a las de los particulares. De todas formas, el riesgo o
el daño al ambiente que pudiere ocasionar un particular, sea que se trate de una persona
física o jurídica, en la gran mayoría de los casos lo será por una conducta omisiva de las
autoridades públicas, que son los fiadores naturales del equilibrio ambiental. Salvando
436
C.S.J.N., M.1883.XXXII, in re: “Mases de Díaz Colodrero, María Agustina c/Provincia de Corrientes”,
sent. del 08-07-1997.
437
438
C.S.J.N., G.657.XXVIII, in re: “García Santillán, Alfredo c/Administración Nacional de Seguridad
Social”, sent. del 15-07-1997.
203

unos pocos casos atribuibles al caso fortuito o fuerza mayor, casi todos los hechos de
particulares que provocan contaminación o degradación ambiental reconocen como causa
el incumplimiento de disposiciones legales y reglamentarias, infracciones éstas toleradas
por las autoridades o deficiencias en los mecanismos de control. Dicho en otras palabras
hay una declinación de la responsabilidad “in vigilando” por parte del Estado.
El otro supuesto de amparo colectivo lo configuran las asociaciones, siempre que
tengan por finalidad la defensa de esos mismos derechos colectivos, con la única condición
de su registro, conforme a la ley. Las asociaciones deben “propender” a esos fines de
protección, y la finalidad debe estar prevista en su acta fundacional o instrumento de
OM
constitución, contrato social o en sus estatutos, y su ausencia es un factor excluyente.
De lo prescripto por el párrafo constitucional que analizamos se desprenden tres
cuestiones dignas de ser destacadas, a saber:
a) La primera de ellas es la ampliación del espectro de derechos garantizados,
porque al abarcar aquellos de goce colectivo, deja definitivamente atrás la categorización
de “derecho subjetivo”, “interés legítimo” e “interés simple”, la que pierde gran parte de
.C
su virtualidad funcional frente a la citada ampliación.
b) La segunda es la ampliación de la legitimación a sujetos colectivos, o que
peticionan en nombre de terceros, cumpliendo con ello una importante función social y
jurídica en pos de la eficacia de las garantías que merece la comunidad, y cuyos
DD
antecedentes más lejanos se remontan a la figura del “amicus curiae”, del derecho
romano.
Ante la creciente necesidad de colaboración que requiere el servicio de
administración de justicia, frente a la cantidad, velocidad y complejidad de los conflictos
traídos a los estrados judiciales por los nuevos tiempos, aquella vieja figura del “amigo del
LA
tribunal” ha sido recientemente revalorizada. A ello se agrega su inclusión en los fallos,

hecho cada vez más frecuente, lo que ha llevado a la Corte Suprema de Justicia de la
Nación a reglamentar su intervención procesal, a través de la Acordada Nro. 28/2004 del
14-07-2004, y más allá de las polémicas desatadas acerca de sus alcances o de la técnica
reglamentaria que se ha utilizado para hacerlo, no queda ninguna duda respecto de su
FI
legitimación como sujeto procesal, habilitado para ejercer jurisdiccionalmente el derecho

de petición, por el ejercicio de derechos que no le son propios.
c) La tercera ampliación que trajo la reforma constitucional en este aspecto, es la
que confiere alcances distintos a la sentencia, que ahora en materia ambiental tiene efectos
“erga omnes”, extendiendo su obligatoriedad aún a aquellos que no han sido parte en el

proceso judicial.439
II.- EL AMPARO EN EL DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL

Abordaremos a continuación el tratamiento de este instituto en las distintas
constituciones provinciales, comenzando por la de la Provincia de Buenos Aires, para
luego continuar con el análisis de las restantes.
A) EL AMPARO EN LA CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS
AIRES
El amparo se encuentra regulado en el artículo 20, inciso 2), el cual establece: “La
garantía de Amparo podrá ser ejercida por el Estado en sentido lato o por particulares,
439
BIBILONI, Héctor Jorge, “El Proceso Ambiental”. Ed. Lexis Nexis. Buenos Aires. 2005, págs. 394/397.
204

cuando por cualquier acto, hecho, decisión u omisión proveniente de autoridad pública o
de persona privada, se lesione o amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos constitucionales individuales y
colectivos.
El Amparo procederá ante cualquier juez siempre que no pudieren utilizarse, por
la naturaleza del caso, los remedios ordinarios sin daño grave o irreparable y no
procediese la garantía de Habeas Corpus.
No procederá contra leyes o contra actos jurisdiccionales emanados del Poder
Judicial.
OM
La ley regulará el Amparo estableciendo un procedimiento breve y de pronta
resolución para el ejercicio de esta garantía, sin perjuicio de la facultad del juez para
acelerar su trámite, mediante formas más sencillas que se adapten a la naturaleza de la
cuestión planteada.
En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisión lesivos”.
A efectos de evitar la reiteración de conceptos y principios expuestos “supra”, en
.C
ocasión de comentar este artículo, nos limitaremos a tratar aquellas particularidades
propias que presenta esta garantía operativa en la Constitución provincial, que la
diferencian del tratamiento dado por el artículo 43 de la C. N.
DD
1) El amparo puede ser ejercido por el Estado en sentido lato
Esta posibilidad, resulta realmente novedosa a la luz de los antecedentes de las
garantías operativas que siempre se presentaron como instrumentos constitucionales a
favor de los particulares, que por lo general se ejercían contra el propio Estado.
LA
Sobre estos antecedentes la mención del Estado como sujeto activo de esta garantía,
no puede tener otro alcance que el de reafirmar el principio del “estado de derecho”, y en
consecuencia el ejercicio de esta garantía por el propio Estado se justifica cuando como
sujeto de derecho privado se vea afectado por una acto u omisión de carácter arbitrario e
ilegal, en las condiciones que fija la Constitución provincial.
Conforme lo señalado, la expresión “Estado en sentido lato” se refiere a las
FI
diversas formas que puede adoptar el Estado dentro de la organización de los poderes
públicos, es decir, como organismos de la administración central o descentralizada, pero
también las municipalidades. En este sentido se señala el caso de una ruta del corredor
turístico que era permanentemente cortada por un grupo de vecinos que pedían la sanción

de una ley de división de un municipio. Como el corte provocaba ingentes daños a los
municipios turísticos, éstos accionaron por la vía del amparo para que la justicia asegurara
el tránsito sobre la ruta cortada.
La norma que analizamos, sólo tiende a proteger al Estado, que actúa dentro del
“estado de derecho”, por el cual se halla sujeto a la ley, e impedido de ejercer su poder de
imperio en la esfera de sus relaciones privadas, aún en el caso en que se vean lesionados
sus derechos constitucionales.440
2) El amparo procede ante cualquier juez

En es te aspecto, es dable señalar que la prescripción del artículo 20, inciso 2) de la
Constitución provincial, resulta más clara y precisa que la disposición contenida en el
440
Buenos Aires, 1996, Págs. 132/133.
205

artículo 43 de la C.N., que no establece en forma expresa ante que magistrado puede
interponerse el amparo, más allá de que por vía interpretativa pueda arribarse a la
conclusión de que cualquier juez o tribunal resulta competente para entender con relación a
esta acción. La norma viene a resolver un viejo problema que se planteaba con la
competencia, porque cuando se interponía un amparo ante un juez, muchas veces el
magistrado se declaraba incompetente por la materia y remitía el expediente a otro
magistrado de otro fuero o de otra competencia territorial, y si el nuevo juez no aceptaba la
competencia se entablaba una cuestión de competencia que demoraba mucho tiempo,
mientras el problema que ocasionaba el amparo seguía sin resolverse. Actualmente cuendo
OM
se interpone un amparo se lo hace ante la mesa general de entradas del departamento
judicial que corresponda, y allí se sortea entre todos los juzgados y tribunales, sin perjuicio
de la materia. El órgano judicial sorteado debe entender en el amparo y luego, ante un
eventual recurso entiendo como alzada siempre la Cámara de Apelación en lo Contencioso
Administrativo que corresponda por el territorio.
3) El amparo no procede contra leyes
.C
Ello es consecuencia de que la propia Constitución provincial prevé un
procedimiento específico para resolver acerca de la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos, en el cual entiende
directamente la Suprema Corte de Justicia, ejerciendo la jurisdicción originaria (conf. arts.
DD
161, inciso 1º de la Constitución y 683/688 del Código Procesal Civil y Comercial).441
441
Cabe destacar que en la causa “Chang Jui Fang y Otros c/Municipalidad de La Plata s/Amparo por Mora”,
sentenciada el 28-01-2004, el Juzgado Contencioso Administrativo Nº 2 de La Plata ha resuelto: “El
constituyente ha receptado la tesis que permite el ejercicio de la defensa de inconstitucionalidad en el proceso
amparista, consagrándose por esta vía un medio de control indirecto de constitucionalidad, ya que esta
LA
cuestión no es el objeto principal del amparo - que como es sabido, persigue el cese de un acto, hecho,
decisión u omisión lesivos de derechos constitucionales -, sino que sólo se plantea incidentalmente como
cuestión previa y necesaria, para decidir si corresponde o no, hacer cesar la actividad presuntamente lesiva.
De tal modo que, en el ordenamiento local, la acción de amparo no es la vía idónea para impugnar en forma
directa la inconstitucionalidad de normas generales, por cuanto esta materia constituye el objeto propio de la
acción originaria de inconstitucionalidad (arts. 161, inciso 1º, Constitución provincial y 683 y ss. del
FI
C.P.C.C.). El citado precepto constitucional prevé una vía directa y concentrada de control, al atribuir a la
Suprema Corte de Justicia bonaerense, el ejercicio de la jurisdicción originaria para conocer y resolver acerca
de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan
sobre la materia regida por la Carta Magna local y se controvierta por parte interesada. El amparo se ha
reservado para atacar actos lesivos individuales que no tienen apoyo de legitimidad en una norma jurídica

general, con el efecto de que cuando dicha acción prospera, se remueve ese acto lesivo en resguardo del
derecho agredido. El control de constitucionalidad en el proceso amparista se ejerce cuando se ataca un acto
individualizado aplicativo de una norma general que se tacha de inconstitucional. Así, la declaración de
inconstitucionalidad de dicho precepto deviene en el presupuesto necesario para marginar la aplicación del
acto lesivo a la situación particular del caso (conf. BIDART CAMPOS, Germán J., La interpretación y el
control constitucionales en la jurisdicción constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1987, pág. 118 y ss.). El
sistema de control de constitucionalidad de actos de alcance general, por vía de amparo opera por conducto
del acto concreto de aplicación, pues el vicio que determina la ilegitimidad no proviene del acto u omisión
sino de la ley o reglamento, es decir, de su causa. Reitero, la acción de amparo no es la vía idónea para
pugnar en forma directa la constitucionalidad de actos normativos de alcance general, carácter que revisten
las ordenanzas controvertidas en el sub judice”. En idéntico sentido, causa “Metropolitano Roca S.A. y Otros
c/Ministerio de Economía - Rentas y Otros s/Amparo”, resuelta por el mismo Juzgado el día 12-03-2004. Ver
LOGAR, Ana C., “El control de constitucionalidad en el Código Contencioso Administrativo de la Provincia
de Buenos Aires, su deslinde con otras vías de control de constitucionalidad en el ámbito local” (E.D. 187-
862 y ss.). Citado por CASSAGNE, Juan Carlos y PERRINO, Pablo Esteban, “El Nuevo Proceso
Contencioso Administrativo en la Provincia de Buenos Aires”. Ed. Lexis Nexis. Buenos Aires, 2006, págs.
70/71.
206

4) El amparo no procede contra actos jurisdiccionales emanados del Poder
Judicial.
Entendemos que esta disposición constitucional resulta sabia y no merece ningún
tipo de reparo, ya que contra las decisiones de un juez dictadas dentro de un proceso, las
propias normas rituales prevén los distintos recursos que pueden interponerse contra las
mismas, según se trate de providencias simples, sentencias interlocutorias o definitivas. Es
más, sin perjuicio de la regulación de que son objeto en las normas procesales, la propia
Constitución provincial establece como atribución de la Suprema Corte de Justicia,
conocer y resolver en grado de apelación de la aplicabilidad de la ley en que los tribunales
OM
de justicia en última instancia funden su sentencia, como así también de la nulidad argüida
contra las sentencias definitivas pronunciadas en última instancia por los tribunales de
justicia (art. 161, inciso 3º, apartados a) y b) de la C.P.B.A.).
Ahora bien, no existe impedimento alguno para interponer la acción de amparo
contra actos del Poder Judicial dictados en ejercicio de funciones administrativas. A modo
de ejemplo, podemos citar el caso de un empleado judicial al que se le aplique una sanción,
.C
sin respetar el procedimiento establecido por la norma que regula su relación de empleo.
B) EL AMPARO EN OTRAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES

La mayoría de las constituciones locales han receptado con diferentes alcances esta
DD
acción, sin perjuicio que la disposición del artículo 43 de la Constitución Nacional es una
norma federal y, por ende, obligatoria para las provincias.
A título de ejemplo, podemos citar la Constitución de San Luis que en su art. 45
consagra la acción de amparo y el art. 46 el amparo por mora, la de Corrientes que en el
artículo 67, primer párrafo, legisla sobre las condiciones de procedencia de la acción, y en
su segundo párrafo sobre el amparo colectivo, la de Córdoba (art. 48), la de Tierra del
LA
Fuego (art. 43), la de Tucumán (art. 37), la de Chaco (art. 19, segundo párrafo), la de La
Rioja (art. 28), la de Catamarca (art. 40), la de La Pampa (art. 17) y el Estatuto
Organizativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 14).
FI
III.- EL HABEAS DATA. ANTECEDENTES EN EL DERECHO COMPARA-

DO. SU REGULACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
El constitucionalista Helio Juan Zarini ha definido el habeas data como: “el
derecho que posee toda persona a interponer acción de amparo para tomar conocimiento

de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos
públicos, o los privados destinados a proveer informes y, en caso de falsedad o
discriminación, para exigir judicialmente la supresión, rectificación, confidencialidad o
actualización de aquellos”.442
Va de suyo, que nuestra Constitución histórica de 1853-1860, que respondía al
denominado constitucionalismo liberal o clásico, no incluyó esta garantía operativa dentro
de su parte dogmática, ya que la misma se corresponde con modelos de constitucionalismo
muy posteriores.
El derecho a ese acceso a la información que consagra esta garantía, como así
también la posibilidad de rectificar los datos contenidos en los registros respectivos, fue
instituido en la Constitución de Portugal de 1976 (art. 35) y en la de España de 1978 (art.
442
207

105, “b”). Asimismo, Gran Bretaña y Estados Unidos, tienen similares sistemas de control
por parte de los ciudadanos con relación a los bancos de datos.443
En Latinoamérica, la Constitución de la República Federativa de Brasil introdujo en
su artículo 5º el “habeas data” junto con el denominado “mandado de injunçao” (mandato
de ejecución), que daba operatividad a la norma, cuando a falta de disposiciones
reglamentarias se tornara complicado el ejercicio de los derechos y libertades
constitucionales.444
Recién con la reforma constitucional de 1994 se incorporó a nuestro derecho
positivo esta garantía operativa, en el tercer párrafo del artículo 43, siendo el amparo la
OM
acción habilitada para el caso.445
La disposición en cuestión, establece que: “Toda persona podrá interponer esta
acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten
en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en
caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad
o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información
periodística”.
.C
1.- EL BIEN JURÍDICO TUTELADO
En la actualidad la protección a los datos personales resulta imprescindible, ya que
DD
el concepto de privacidad que históricamente tuvo límites bien acotados a las acciones
privadas que no se exteriorizan o se mantienen en la interioridad del hombre (primera
lectura del art. 19 de la C.N.), hoy desborda esa barrera haciéndose extensiva a aquellas
conductas, actitudes o creencias exteriorizadas pero internas o privativas. En este orden de
ideas, por invasión y mal uso de la informática, la intimidad queda expuesta a sufrir un
grave daño, ante la libre circulación de información que pueda afectar el honor y la
LA
dignidad de las personas.446

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que el derecho a la
intimidad o privacidad - consagrado en forma genérica por el artículo 19 de la C.N. y
especificado respecto de algunos de sus matices en los arts. 18, 43 y 75, inciso 22 -, es
aquél que protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por
FI
sentimientos hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las

creencias religiosas, la salud mental y física y, en resumen, las acciones, hechos o datos
que teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al
propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro
real o potencial para la intimidad.447

443
MORELLO, Augusto M. Op. cit., págs. 240/241.
444
BARBI, Celso Agrícola, “Mandado de Injunçao”. Revista de Processo, San Pablo, Nº 61 (1191), pp. 63-
78, la cita en p. 63 Nº 2. Citado por MORELLO, Augusto M. Op. cit., pág. 241.
445
El artículo 43 de la Constitución Nacional, no utiliza ni menciona la expresión “habeas data”. La omisión
se debe a que la declaración de la necesidad de reforma constitucional no hizo referencia al habeas data, y
solamente habilitó enmiendas para incorporar el habeas corpus y el amparo. De ahí que el constituyente haya
dado cauce al habeas data a través de la acción de amparo. No obstante, ontológicamente, es innegable que el
bien jurídico y el objeto del amparo en el tercer párrafo del artículo 43 de la C.N. son los correspondientes
específicamente al habeas data. BIDART CAMPOS, Germán J. Op. cit. Tomo II, págs. 387/388.
446
447
C.S.J.N., in re: “Dirección General Impositiva c/Colegio Público de Abogados de la Capital Federal”, sent
del 13-12-1996. J.A. 1997-II, pág. 295. Citado por MORELLO, Augusto M. Op. cit., págs. 236/237.
208

2.- CLASES O VARIEDADES DE HABEAS DATA EN FUNCIÓN DE SU OBJETO
Y SU FINALIDAD
Desde esta óptica, podemos efectuar la siguiente clasificación, a saber:
2.1. - El habeas data informativo tendiente a recabar:

2.1.1.- Qué datos personales se encuentran registrados;
2.1.2.- Con qué finalidad se han obtenido y se hallan registrados;
2.1.3.- De qué fuente se han obtenido los datos (salvo que se trate de fuentes
OM
periodísticas, u otras fuentes resguardadas por secreto profesional).
2.2.- El habeas data rectificador para:

2.2.1.- Corregir datos archivados que son falsos o inexactos;
2.2.2.- Actualizar o adicionar datos atrasados o incompletos;
.C
2.3.- El habeas data de preservación para:
2.3.1.- Excluir datos archivados que integran la información personal, denominada
“información sensible”, por ejemplo, los referidos a tendencia sexual, identidad étnica o
DD
racial, religión, ideas políticas, ciertas enfermedades, etc.;
2.3.2.- Reservar en la confidencialidad ciertos datos archivados que, conteniendo
informaciones innecesarias, su eventual divulgación, pudiera ocasionar daño a una
persona.
LA
3.- EL SECRETO PERIODÍSTICO

El precepto constitucional ha dado protección específica al secreto de las fuentes de
información periodística, impidiendo que mediante el habeas data se pretenda conocer, qué
datos personales figuran registrados periodísticamente, como así también de donde fueron
obtenidos los mismos, extendiéndose de esta forma la tutela a la fuente originaria de
FI
información.
Bidart Campos, señala con acertado criterio, que la protección no debió acotarse al
secreto periodístico únicamente, sino que debió alcanzar a otros ámbitos del secreto
profesional que hacen a la intimidad o privacidad de las personas, como lo es el secreto del
abogado, del médico del contador, etc. No obstante ello, afirma que este secreto tiene

seguro albergue constitucional, no en la cláusula del habeas data, sino implícitamente en el

artículo 19 de la C.N.448
4.- LEGITIMACIÓN PROCESAL ACTIVA

Dada las características peculiares de esta acción, su promoción queda reservada en
forma estrictamente personal, al sujeto a que refieren los datos archivados en el banco de
que se trate, siendo el único investido de legitimación procesal activa.
448
209

Algunos tratadistas consideran que la legitimación alcanza no sólo a las personas de
existencia visible, sino también a las entidades colectivas, asociaciones, organizaciones,
etc.; en la medida en que tengan datos registrados en bancos públicos o privados. 449
IV.- EL HABEAS DATA EN EL DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL

Abordaremos a continuación el tratamiento de esta garantía operativa en las
distintas constituciones provinciales, comenzando por la de la Provincia de Buenos Aires,
para luego continuar con el análisis de las restantes.
OM
A) EL HABEAS DATA EN LA CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE
BUENOS AIRES
El habeas data se encuentra regulado en el artículo 20, inciso 3), el cual establece:
“A través de la garantía de Habeas Data, que se regirá por el procedimiento que la ley
determine, toda persona podrá conocer lo que conste de la misma en forma de registro,
archivo o banco de datos de organismos públicos, o privados destinados a proveer
.C
informes, así como la finalidad a que se destine esa información, y a requerir su
rectificación, actualización o cancelación. No podrá afectarse el secreto de las fuentes y el
contenido de la información periodística. Ningún dato podrá registrarse con fines
discriminatorios ni será proporcionado a terceros, salvo que tengan un interés legítimo. El
DD
uso de la informática no podrá vulnerar el honor, la intimidad personal y familiar y el
pleno ejercicio de los derechos”.
La característica más notoria que presenta esta garantía en la Constitución
provincial, que la diferencia del tratamiento que le otorga el artículo 43 de la C.N., está
dada por el hecho que, mientras en la Constitución Nacional, el habeas data constituye una
LA
variante del amparo, con algunas peculiaridades que le son propias, básicamente en materia
de legitimación procesal activa, la que como se ha dicho “supra” es mucho más acotada; en
el texto provincial se lo contempla como una garantía específica y diferenciada. 450
B) EL HABEAS DATA EN OTRAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES

FI
La mayoría de las constituciones locales han receptado con diferentes alcances esta
garantía, sin perjuicio que la disposición del artículo 43 de la Constitución Nacional es una
norma federal y, por ende, obligatoria para las provincias, de conformidad con lo
prescripto por el artículo 31 de la C.N.
A título de ejemplo, podemos citar la Constitución de Corrientes (art. 68), la de

Tucumán (art. 39), la de Chaco (art. 19, tercer párrafo), la de Tierra del Fuego (art. 45), la
de San Juan (art. 26), la de Chubut (art. 56), y el Estatuto Organizativo de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (art. 16).
V.- EL HABEAS CORPUS. CONCEPTO. ANTECEDENTES EN NUESTRO

DERECHO POSITIVO. SU REGULACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN
NACIONAL
449
BIDART CAMPOS, Germán J. Op. cit. Tomo II, pág. 392. En idéntico sentido, MORELLO, Augusto M.
450
Buenos Aires, 1996, Pág. 132.
210

Para el notable constitucionalista Bidart Campos, “el habeas corpus es la garantía
tradicional, que como acción, tutela la libertad física o corporal o de locomoción, a través
de un procedimiento judicial sumario, que se tramita en forma de juicio”.451
El término protección de la libertad física involucra tanto los actos que privan de
esa libertad, como los que la restringen sin causa, sin formas legales o con arbitrariedad.
La institución del habeas corpus está enderezada esencialmente a restituir la
libertad en forma inmediata a quien se encuentre ilegítimamente privado de ella, exigiendo
que se agoten los trámites judiciales que razonablemente aconsejen las circunstancias a fin
de hacer eficaz y expeditiva la finalidad de este instituto, no correspondiendo diferir a otro
OM
proceso la tutela de la libertad ambulatoria, para cuya expedita protección se ha establecido
esta garantía.452
Los antecedentes históricos de esta institución, los encontramos en las primeras
disposiciones de nuestro derecho patrio. En efecto, sin utilizar la denominación “habeas
corpus”, esta garantía ya se hallaba consagrada en el Reglamento de la Junta Conservadora
del 22 de octubre de 1811, el que en su Sección Segunda, artículo 9º, permitía al Poder
Ejecutivo detener a una persona por el plazo de cuarenta y ocho (48) horas, pero dentro de
.C
dicho término debía ponerla a la orden del juez competente, con todos los antecedentes de
lo actuado. La infracción a esta norma se consideraba un grave atentado contra la libertad
de los ciudadanos y, en este caso, cualquier persona podía presentar su queja a la Junta
Conservadora.
DD
Por su parte, el proyecto de Constitución para la Confederación Argentina,
redactado por Juan Bautista Alberdi, establecía en su artículo 19: “No es eficaz la orden de
arresto, que no emana de autoridad revestida del poder de arrestar y se apoye en una
ley”. 453
Nuestra Constitución histórica de 1853-1860, admitió en forma implícita el habeas
LA
corpus en su artículo 18, en cuanto establece que ningún habitante de la Nación puede ser
”…arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente”, siendo dable
destacar que también se infería del artículo 33 de la C.N.
La controvertida reforma constitucional de 1949, incluyó en forma expresa el
habeas corpus en su artículo 29, la que fue derogada por la proclama del gobierno
FI
provisional de fecha 27 de abril de 1956.

Asimismo, no puede dejar de señalarse que el grueso de los convencionales
constituyentes de 1957, opinaba que era necesario reforzar el texto constitucional,
incorporando expresamente este instituto, presentándose varios proyectos al respecto. 454
Por último, luego de que el país volviera a los cauces democráticos y republicanos,

se sancionó, en 1984 la Ley Nº 23.098.455

De conformidad con esta norma, el habeas corpus procede cuando se denuncia un
acto o una omisión de autoridad pública que implique:
451
452
453
454
455
Esta ley se dividió en dos partes: una aplicable en todo el territorio del Estado y por ende, también ante
tribunales provinciales (sin perjuicio de aplicar las constituciones provinciales o leyes locales en la materia,
cuando ellas confirieren protección más eficiente); y otra solamente aplicable en el ámbito federal, dada su
naturaleza fundamentalmente procesal, respetándose en el ámbito local la competencia de las provincias para
dictar las normas de procedimiento en su respectiva jurisdicción, destinadas a ser aplicables por los
tribunales. BIDART CAMPOS, Germán J. Op. cit. Tomo II, pág. 397.
211

 Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria, sin orden escrita de
autoridad competente;
 Agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación
de libertad.
En lo atinente a la legitimación procesal activa para promover la acción, la misma
no se circunscribe a la persona que padece la restricción en su propia libertad, ya que
cualquier otra, sin necesidad de estar apoderada por ella, inviste esa legitimación.
Como excepción a la regla según la cual los jueces no actúan “de oficio”, sino a
requerimiento de parte, la Ley Nº 23.098, previó en el orden federal un caso de habeas
OM
corpus de oficio, que procede sin promoción de demanda alguna cuando el tribunal tiene
conocimiento por sí mismo de la afectación grave a la libertad padecida por una persona,
con riesgo de sufrir un perjuicio irreparable o de ser trasladada fuera del territorio de la
jurisdicción del tribunal.456
La ley de habeas corpus que analizamos introdujo dos importantes innovaciones, a
saber:
.C
a) Si la restricción de la libertad se produce durante el estado de sitio, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 23 de la C.N., el juez del habeas corpus podrá
controlar en el caso concreto sometido a su decisión la legitimidad de la declaración del
estado de sitio, pese a que tradicionalmente la jurisprudencia ha sostenido que se trata de
DD
una cuestión política no justiciable. 457
b) Si la limitación de la libertad se lleva a cabo por orden escrita de una autoridad
que actúa en virtud de un precepto legal contrario a la Constitución, el juez del habeas
corpus podrá declarar “de oficio” la inconstitucionalidad en el caso concreto sometido a su
decisión, tal como lo hemos señalado “supra”, pese a que la Corte Suprema de Justicia de
LA
la Nación tiene dicho que es “condición esencial de la organización del Poder Judicial la
que no sea posible controlar por propia iniciativa – de oficio – los actos legislativos o
decretos de la Administración”. Según la doctrina del Alto Tribunal, los jueces no deben
declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes ni de los actos administrativos. 458
La reforma constitucional de 1994 incorporó en forma expresa esta garantía
FI
operativa, en el cuarto y último párrafo del artículo 43, el que establece;

“…Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la
libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de
detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá
ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de

inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio”.

La disposición constitucional objeto de análisis no ha introducido en verdad
importantes innovaciones respecto de lo establecido por la Ley Nº 23.098, salvo el
extender la procedencia de la garantía a la desaparición forzada de personas.
1.- LEGITIMACIÓN ACTIVA
456
457
458
C.S.J.N., Fallos: 190:142; 234:335; 248:702; 251:279; 254:201; 274:294; entre otros.
212

En cuanto a la legitimación para interponer la acción se ha respetado tanto la del
afectado en su libertad física, como la de cualquier otra persona en su nombre, con
proximidad al perfil de una acción popular.459
Es dable señalar que en un reciente fallo, la Sala III de la Cámara Nacional de
Casación Penal resolvió hacer lugar al “hábeas corpus colectivo” presentado por la
Fundación Sur Argentina, en representación de todos los menores que, por hechos
presuntamente cometidos antes de cumplir dieciséis años de edad, se hallaban privados de
su libertad en virtud de resoluciones judiciales dictadas por los jueces de menores en el
ámbito de la Capital Federal.460
OM
2.- AGRAVAMIENTO ILEGÍTIMO EN LA FORMA Y CONDICIONES DE
DETENCIÓN
En esta materia, el texto constitucional deja perfectamente claro que el habeas
corpus procede no sólo cuando ese agravamiento recae sobre la libertad corporal del
detenido, sino cuando a éste, por su situación de tal, se le cercenan o lesionan otros
derechos cuyo ejercicio le es restringido o impedido, o cuando a su privacidad de libertad
.C
se le inflingen mortificaciones innecesarias.
La cuestión quedó definitivamente zanjada, cuando la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, decidió, por vía de habeas corpus, que la autoridad penitenciaria no puede
someter a revisión la correspondencia que los presos remiten al exterior. 461
DD
3.- DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS
La inclusión de esta causal en el texto constitucional ha obedecido a los hechos
aberrantes ocurridos durante el último gobierno de facto, autodenominado Proceso de
Reorganización Nacional.
LA
4.- VIGENCIA DE LA GARANTIA DURANTE EL ESTADO DE SITIO

La norma otorga rango constitucional a la procedencia de esta garantía operativa
durante la vigencia del estado de sitio, tal como lo venía sosteniendo desde tiempo atrás la
jurisprudencia.
FI
En esta línea de pensamiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación había

decidido que esta sujeta a control jurisdiccional la aplicación concreta de los poderes de
excepción del presidente de la Nación, sobre las libertades constitucionales, control que,
lejos de retraerse en la emergencia del estado de sitio, debe desarrollarse hasta donde

convergen sus competencias y los valores de la sociedad argentina confiados a su

custodia.462
También había sostenido nuestro Máximo Tribunal que el decreto por el cual se
priva de libertad a un habitante debe guardar razonable relación con la autorización legal
de que emana y cuando esa detención no guarda correlación con la declaración que
autoriza el estado de sitio, los jueces pueden y deben amparar al habitante afectado, lo que
en el “idioma constitucional se ha dado en llamar control de razonabilidad”.463
459
460
“García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/ Recurso de Casación e Inconstitucionalidad” (Causa
7537), sent. del 11-12-2007.
461
C.S.J.N., in re: “Dessy, Gustavo Gastón s/Habeas Corpus”. Sent. del 19-10-1995. Citado por BIDART
CAMPOS, Germán J. Op. cit. Tomo II, pág. 403.
462
C.S.J.N., Fallos: 305:269.
463
C.S.J.N., Fallos: 307-2:2284.
213

5.- EL HABEAS CORPUS CONTRA ACTOS DE PARTICULARES
El párrafo pertinente del artículo 43 de la C.N. no ha previsto en forma expresa la
procedencia del habeas corpus contra actos de particulares, como tampoco lo había hecho
en su momento la Ley Nº 23.098. No obstante ello, y en la medida en que la norma en
análisis ha omitido toda alusión al autor del acto lesivo de la libertad física, debemos
colegir que la acción de habeas corpus resulta también procedente contra actos de
particulares.
6.- TRAMITACIÓN RÁPIDA DEL PROCESO
OM
Si bien resulta cierto que nada dice el precepto constitucional acerca del tipo de
proceso por medio del cual tramitará el habeas corpus, en la medida en que establece que
el juez resolverá de inmediato, no cabe duda que la acción debe sustanciarse a través de un
juicio sumarísimo, tal como lo sostiene la doctrina y la jurisprudencia.464
VI.- EL HABEAS CORPUS EN EL DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL
.C
Abordaremos a continuación el tratamiento de esta garantía operativa en las
distintas constituciones provinciales, comenzando por la de la Provincia de Buenos Aires,
para luego continuar con el análisis de las restantes.
DD
A) ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES DEL HABEAS CORPUS EN LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Del mismo modo que ocurrió en el ámbito nacional, esta garantía se encontraba
consagrada en los distintos textos constitucionales que tuvo la provincia a lo largo de su
historia, aunque sin utilizar la denominación “habeas corpus”. En efecto, la Constitución
LA
del Estado de Buenos Aires del 11 de abril de 1854, establecía en su artículo 153 que el
”… arresto no podrá pasar de cuarenta y ocho horas sin ponerse al aprehendido a
disposición del Tribunal o juez competente, el cual procederá a tomarle su declaración a
la mayor brevedad posible”.
Por su parte, la Constitución de 1873 disponía en su artículo 17 que: “Toda
FI
persona detenida podrá pedir por sí o por medio de otra que se le haga comparecer ante
el juez más inmediato, y expedido que sea el auto por autoridad competente, no podrá ser
detenida contra su voluntad si, pasadas las veinticuatro horas, no se le hubiese notificado
por juez igualmente competente la causa de su detención. Todo juez, aunque lo sea en un
tribunal colegiado, a quien se hiciere esta petición o se reclamase la garantía del artículo

anterior, deberá proceder en el término de veinticuatro horas contadas desde su

presentación con cargo auténtico bajo multa de mil pesos fuertes”.
En análogo sentido, la Constitución de 1889 establecía en su artículo 18 que: “Toda
persona detenida podrá pedir, por sí o por medio de otra, que se le haga comparecer ante
el juez más inmediato, y expedido que sea el auto por autoridad competente, no podrá ser
detenida contra su voluntad, si pasadas las veinticuatro horas no se le hubiese notificado
por juez, igualmente competente, la causa de su detención. Todo juez, aunque lo sea en un
tribunal colegiado, a quien se hiciere esta petición o se reclamase la garantía del artículo
anterior, deberá proceder en el término de veinticuatro horas, contadas desde su
presentación con cargo auténtico, bajo multa de mil pesos nacionales. Proveída la
petición, el funcionario que retuviese el detenido o dejase de cumplir dentro del término
464
214

señalado por el juez el requerimiento de éste, incurrirá en la multa de quinientos pesos
nacionales, sin perjuicio de hacerse efectivo el auto”.
Por último, la Constitución de 1934 reproducía en su artículo 17, idéntico texto al
del artículo 18 de la Constitución de 1889, transcripto “supra”.
B) EL HABEAS CORPUS EN LA CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE

BUENOS AIRES DE 1994
El habeas corpus se encuentra regulado en el artículo 20, inciso 1), el cual
establece:
OM
“Toda persona que de modo actual o inminente, sufra en forma ilegal o arbitraria,
cualquier tipo de restricción o amenaza en su libertad personal, podrá ejercer la garantía
de Habeas Corpus recurriendo ante cualquier juez.
Igualmente se procederá en caso de agravamiento arbitrario de las condiciones de su
detención legal o en el de desaparición forzada de personas.
La presentación no requerirá formalidad alguna y podrá realizarse por sí mismo o
a través de terceros, aún sin mandato.
.C
El juez con conocimiento de los hechos y de resultar procedente, hará cesar
inmediatamente y dentro de las veinticuatro horas, la restricción, amenaza o
agravamiento, aún durante la vigencia del estado de sitio. Incurrirá en falta grave el juez
o funcionario que no cumpliere con las disposiciones precedentes”.
DD
Las características más notorias que presenta esta garantía en la Constitución
provincial, que la diferencian del tratamiento que le otorga el artículo 43 de la Constitución
Nacional, en su cuarto y último párrafo, son las siguientes:
1) La restricción o amenaza a la libertad personal puede ser tanto actual como

LA
inminente
En este aspecto, la cobertura que brinda el texto constitucional local resulta ser más
amplia que la otorgada por el artículo 43 de la C.N., ya que hace extensiva esta garantía
operativa al supuesto en que no habiéndose aún materializado en los hechos la restricción o
amenaza a la libertad, la misma esté por consumarse prontamente.
FI
2) El juez interviniente debe resolver en un plazo de veinticuatro horas

La Constitución Nacional establece que el magistrado interviniente debe resolver
“de inmediato”, quedando librado a la sensatez del juzgador que debe entenderse por

inmediato. Sobre este particular, los convencionales constituyentes de 1994, recogiendo el

sano criterio sentado por los textos constitucionales de 1873, 1889 y 1934, han fijado un
plazo concreto de veinticuatro horas.
C) EL HABEAS CORPUS EN OTRAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES

Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 43 de la Constitución Nacional, las
constituciones provinciales han receptado en forma expresa esta garantía, inclusive en
textos muy antiguos como los de Mendoza o Entre Ríos.
A título de ejemplo, podemos citar la Constitución de Catamarca (art. 42), la de
Córdoba (art. 47), la de Corrientes (art. 67, tercer párrafo), la de Chaco (art. 19, primer
párrafo), la de Chubut (art. 55), la de Entre Ríos (art. 25), la de Formosa (art. 17), la de
Jujuy (art. 40), la de La Pampa (art. 16), la de La Rioja (art. 27), la de Mendoza (art. 21), la
de Misiones (arts. 16/18), la de Neuquén (arts. 43/46), la de Río Negro (art. 43), la de
215

Santa Cruz (art. 16), la de Santa Fe (art. 9), la de San Juan (art. 32), la de San Luis (art.
42), la de Santiago del Estero (art. 58), la de Tierra del Fuego (art. 42), la de Tucumán
(arts. 35/36), y el Estatuto Organizativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 15).
OM
.C
DD
LA
FI

216

3.- LAS POLÍTICAS ESPECIALES DEL ESTADO PROVINCIAL.
TRABAJO. PREVISIÓN SOCIAL. DEFENSA DEL CONSUMI-
DOR. PROTECCIÓN DEL INDÍGENA. MEDIO AMBIENTE.
DISCAPACITADOS. PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA. LA
TUTELA JUDICIAL. PROTECCIÓN DE LA DEMOCRACIA
LAS POLÍTICAS ESPECIALES DEL ESTADO PROVINCIAL
OM
La tutela de los derechos humanos de tercera generación que consideramos de
mayor trascendencia, como son los que le asisten a consumidores y usuarios, la protección
del indígena y la preservación de un medio ambiente sano, han sido tratados por razones
metodológicas en punto 1.- del presente capítulo, ya que conforman un entramado de
normas internacionales, nacionales y locales que exceden con holgura el marco del derecho
público provincial, motivo por el cual nos remitimos a lo allí expuesto.
.C
Por las razones apuntadas, nos abocaremos a continuación al estudio de aquellos
derechos que las constituciones de las distintas provincias argentinas han incluido en sus
textos, bajo el rótulo genérico de políticas especiales del estado provincial.
DD
a) TRABAJO: La Constitución de la Provincia de Buenos Aires, establece en su
artículo 39, que el trabajo es un derecho y un deber social, propiciando una retribución
justa, condiciones dignas de trabajo, jornada limitada, descanso semanal, igual
remuneración por igual tarea, salario mínimo vital y móvil, etc. A esos efectos, la provincia
deberá fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones del empleador ejerciendo en forma
indelegable el poder de policía en materia laboral, favoreciendo la creación de nuevas
LA
fuentes de trabajo, capacitando a los trabajadores, procurando la solución de los conflictos

a través de la conciliación y creando tribunales especiales para dirimir los conflictos del
trabajo.
Asimismo, el estado provincial reconoce los derechos de asociación y libertad
sindical, los convenios colectivos, el derecho de huelga y las garantías del fuero sindical de
FI
los representantes gremiales. Por otra parte, también garantiza a los trabajadores del sector
público el derecho de negociar sus condiciones de trabajo y a sustanciar los conflictos
colectivos entre el Estado Provincial y los gremios a través de un organismo imparcial que
determine la ley. Este organismo, sin embargo, hasta la actualidad no ha sido creado.

Similares disposiciones encontramos en la Constitución de San Luis (arts. 58, 59,

60 y 61), en la de Córdoba (art. 54), en la de Tierra de Fuego (art. 16) y en el Estatuto
b) SEGURIDAD SOCIAL: El artículo 39, inciso 3) de la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires, enuncia los principios que rigen el régimen laboral y de
seguridad social, entre los que podemos citar: irrenunciabilidad, justicia social, gratuidad
de las actuaciones en beneficio del trabajador, primacía de la realidad, indemnidad,
progresividad, etc.
Por su parte el artículo 40, establece que la provincia ampara los regímenes de
seguridad social emergentes de la relación de empleo público. Aclarando la norma que el
sistema de seguridad social para los agentes públicos estará a cargo de entidades con
autonomía económica y financiera administradas por la provincia con la participación en
las mismas de representantes de los afiliados.
217

Con relación al sistema que rige actualmente la materia que nos ocupa, cabe señalar
que el mismo reconoce su origen en el Instituto del Montepío Civil, cuya organización le
corresponde al Poder Legislativo, tal como lo establece el artículo 103, inciso 11º de la
Constitución provincial.
En sus comienzos tuvo por objeto amparar a los huérfanos y viudas de los militares
y luego fue extendiéndose a los funcionarios judiciales y posterior mente a toda clase de
agentes del Estado.
La modera estructura del régimen de seguridad social, comenzó a esbozarse con la
sanción de las leyes 3318, 4040, 4559, 4569, 4656 y 5174. De esta forma se paso de una
OM
situación de virtual desamparo, a un sistema de organización jurídica integral.
El Instituto de Previsión Social de Provincia de Buenos Aires (I.P.S.), fue creado en
el año 1948, a través del dictado de la Ley Nº 5425, siendo reemplazad años más tarde por
la Ley Nº 8587. Actualmente, la Ley Orgánica del Instituto de Previsión Social es el
Decreto-Ley Nº 9650/80, el que ha sufrido diversas modificaciones hasta el presente.465 La
disposición constitucional analizada impide tanto la privatización cuanto la nacionalización
del sistema de previsión social para empleados públicos.
.C
El artículo 40, segundo párrafo, reconoce la existencia de cajas y sistemas de
seguridad social de profesionales.
Con respecto a las cajas profesionales, cabe señalar que la existencia de las mismas
es muy anterior a la reforma de 1994, por lo que la norma que analizamos no hizo otra cosa
DD
que dar rango constitucional a instituciones preexistentes.
Entre estas cajas podemos señalar la de Ingenieros (Ley Nº 5920), la de Abogados
(Ley Nº 6716 y sus modificatorias), la de Escribanos (Ley Nº 6983), la de Médicos
(Decreto-Ley Nº 8999/62, ratificado por Ley Nº 6742), la de Odontólogos (Ley Nº 8119),
la de Bioquímicos (Decreto-Ley Nº 10.086/83), la de Farmacéuticos (Decreto-Ley Nº
LA
10.087/83), la de Veterinarios (Ley Nº 10.746), etc.466

Los regímenes de seguridad social, se encuentran garantizados también por otras
constituciones provinciales, citándose a modo de ejemplo, la de San Luis (arts. 54 y 56), la
de Córdoba (arts. 55 y 57), la de Tucumán (art. 40, inciso 10º, en cuanto reconoce el
derecho de los profesionales para administrar sus propias cajas previsionales), y el Estatuto
FI

c) DISCAPACIDAD: El artículo 36, inciso 5) de la Constitución de la Provincia de
Buenos Aires, establece que: “Toda persona discapacitada tiene derecho a la protección
integral del Estado. La provincia garantizará, la rehabilitación, educación y capacitación
en establecimientos especiales; tendiendo a la equiparación promoverá su inserción

social, laboral y la toma de conciencia respecto de los deberes de solidaridad sobre

discapacitados”.
Es dable señalar que otras constituciones provinciales contienen normas de similar
tenor, por ejemplo, la de Corrientes (art. 44), la de Tucumán (art. 40, inciso 5º), la de San
Luis (art. 52), la de Tierra del Fuego (art. 20) y el Estatuto Organizativo de la Ciudad
d) NIÑEZ Y JUVENTUD: El artículo 36, incisos 2) de la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires reconoce entre los derechos sociales de sus habitantes, la
protección y formación integral de los niños y el cuidado preventivo y supletorio del
465
Buenos Aires, 1996, pags. 151/152.
466
218

Estado, en casos de desamparo. Por su parte, el inciso 3) reconoce el derecho de los
jóvenes al desarrollo de sus aptitudes y a la plena participación e inserción laboral, cultural
y comunitaria.
Disposiciones de similar tenor contienen la Constitución de San Luis (arts. 49 y 50,
respectivamente), la de Tucumán (art. 40, inciso 4º), la de Corrientes (arts. 41 y 42,
respectivamente), la de Tierra del Fuego (arts. 18 y 19, respectivamente) y el Estatuto
Organizativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 39 y 40, respectivamente).
e) TERCERA EDAD: El artículo 36, inciso 6) de la Constitución de la Provincia de
Buenos Aires determina que: “Todas las personas de la tercera edad tienen derecho a la
OM
protección integral por parte de su familia. La Provincia promoverá políticas asistenciales
y de revalorización de su rol activo”.
Otras constituciones provinciales, también promueven la protección de la tercera
edad, por ejemplo, la de San Luis (art. 51), la de Corrientes (art. 43), la de Tucumán (art.
40, inciso 6º), la de Tierra del Fuego (art. 21) y el Estatuto Organizativo de la Ciudad
.C
f) VIVIENDA: En esta materia, el artículo 36, inciso 7) de la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires, establece que: “La Provincia promoverá el acceso a la
vivienda única y la constitución del asiento del hogar como bien de familia; garantizará el
acceso a la propiedad de un lote de terreno apto para erigir su vivienda familiar única y
DD
de ocupación permanente, a familias radicadas o que se radiquen en el interior de la
Provincia, en municipios de hasta 50.000 habitantes, sus localidades o pueblos”.
Se trata de una cláusula programática de muy difícil instrumentación, ya que lo que
evidentemente han deseado los convencionales constituyentes es descongestionar al
conurbano, altamente poblado, procurando la emigración hacia el interior de la provincia.
LA
En realidad, fue introducida por insistente presión del entonces gobernador Duhalde sin
mayor debate en la Convención Constituyente. La idea, si bien es loable, requiere para su
instrumentación de muchas decisiones políticas previas que la hagan viable, como así
también de un enorme esfuerzo económico. En efecto, en primer lugar deberían crearse las
condiciones favorables para tentar a la gente a trasladarse al interior, por ejemplo,
FI
desgravaciones impositivas que favorezcan la radicación de la industria lejos del área

metropolitana, ya que resulta realmente ingenuo pensar que la actividad agropecuaria
pueda absorber la gran cantidad de mano de obra que se desplazaría hacia el interior.
Luego de ello, habría que realizar las obras de infraestructura necesarias para un adecuado
equipamiento comunitario, es decir, agua corriente, cloacas, establecimientos sanitarios y

educativos, etc., para que esas localidades del interior no se vean desbordadas, generándose
en su entorno villas miseria.
Es dable señalar, que las constituciones de otras provincias argentinas contienen
también disposiciones tendientes a que todos sus habitantes puedan acceder a la vivienda
única, por ejemplo, la Constitución de Córdoba (art. 58), la de Tierra del Fuego (art. 23), la
de San Luis (art. 53), la de Corrientes (art. 39) y el Estatuto Organizativo de la Ciudad
g) LA TUTELA JUDICIAL: El artículo 15 de la Constitución de la Provincia de
Buenos Aires establece que: “La Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva,
el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a
quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y
de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial. Las causas deberán
219

decidirse en tiempo razonable. El retardo en dictar sentencia y las dilaciones indebidas
cuando sean reiteradas, constituyen falta grave”.
Esta norma introducida por la reforma de 1994, consagra una serie de principios
básicos en materia de actuaciones judiciales.
En primer lugar, confiere rango constitucional a la gratuidad de los trámites y
asistencia letrada para quienes carezcan de recursos, materias éstas que ya contaban con
regulación legislativa. La primera de ellas con el instituto del Beneficio de Litigar sin
Gastos, establecido en el Código Procesal Civil y Comercial, y la segunda en la Ley Nº
5177 (ejercicio de la abogacía en la Provincia de Buenos Aires), sin perjuicio de la figura
OM
del Defensor de Pobres y Ausentes a que refiere el artículo 189 de la Constitución.
La inviolabilidad de la defensa de las personas se encuentra relacionada con lo
prescripto por el artículo 10 de esta Constitución (derecho a la defensa) y naturalmente
responde al principio consagrado en el artículo 18 de la C.N.
Por su parte, el último párrafo del artículo en análisis se encuentra íntimamente
vinculado con los principios de celeridad, eficiencia y acceso a la justicia.467
Se trata de una de las incorporaciones más profundas e importantes introducidas
.C
por la Reforma Constitucional de 1994. La tutela judicial continua y efectiva pone en
entredicho las huelgas y ferias judiciales, que claramente suspenden la continuidad del
servicio de justicia que la constitución garantiza.
Disposiciones de similar tenor encontramos en la Constitución de Córdoba (art.
DD
49), en la de Tierra del Fuego (art. 44) y en la de Tucumán (art. 40, inciso 9º).
h) PROTECCIÓN DE LA DEMOCRACIA: Las disposiciones constitucionales en
esta materia, han nacido como respuesta a una de las realidades más negativas que se
dieron en nuestro país, caracterizado por un proceso de inestabilidad política durante gran
parte del siglo XX (1930-1983), en el que se sucedieron seis gobiernos de facto, con su
LA
secuela de graves daños morales y materiales.

En tal sentido, el artículo 3º de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires
establece: “En ningún caso y bajo ninguna circunstancia las autoridades provinciales
pueden impedir la vigencia de esta Constitución. Toda alteración, modificación, supresión
o reforma de la presente Constitución dispuesta por un poder no constituido o realizada
FI
sin respetar los procedimientos en ella previstos, como así también la arrogación ilegítima
de funciones de un poder en desmedro de otro, será nula de nulidad absoluta y los actos
que de ellos se deriven quedarán sujetos a revisión ulterior. Quienes ordenaren,
ejecutaren o consintieren actos o hechos para desplazar inconstitucionalmente a las
autoridades constituidas regularmente y aquellos que ejercieren funciones de

responsabilidad o asesoramiento político en cualquiera de los poderes públicos, ya sean

nacionales, provinciales o municipales, quedarán inhabilitados a perpetuidad para ejercer
cargos o empleos públicos, sin perjuicio de las sanciones civiles y penales que fueren
aplicables…”.
Otras constituciones provinciales contienen también disposiciones tendientes a
preservar la democracia, tal es el caso de la Constitución de Jujuy (artículo 6º), Chaco (art.
7º), La Pampa (art. 17), La Rioja (art.12 y 13), Neuquén (art. 8º), Mendoza (art. 10º), Río
Negro (art. 7º), Córdoba (art. 17), Corrientes (art. 35), Tucumán (arts. 6 º y 7º), San Luis
(arts. 19 y 62), Tierra del Fuego (art. 4º) y el Estatuto Organizativo de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires (art. 4º).
467
CUELI, Hugo Oscar. Op. cit., pág. 127/128.
220

Por último, debe tenerse presente que en ocasión de la reforma de la Constitución
Nacional de 1994, se incorporó el artículo 36º, consagrándose en forma expresa el
principio rector en esta materia.
4.- LOS GOBIERNOS DE FACTO. LA DOCTRINA DE FACTO

La temática vinculada con los gobiernos de facto, como así también con la elaboración desarrollada
por los tratadistas y los tribunales con el objeto de otorgar - dentro de determinadas condiciones -, validez
jurídica a instituciones, normas y actos que no tienen en su origen legitimidad alguna, por provenir de
sucesos o acciones que se hallan al margen del derecho positivo, comúnmente denominada doctrina de facto
OM
constituye en la actualidad una vexata questio. No obstante ello, y en atención la significativa trascendencia
que tuvo en nuestro país todo este despliegue doctrinario y jurisprudencial a lo largo del siglo XX, trataremos
brevemente esta cuestión.
El máximo tratadista de la teoría de facto, Albert Constantineau, define al gobierno de facto
afirmando que: “Es el que ilegalmente obtiene la posesión o control de un Estado o país, desapoderando al
legítimo gobierno legal y manteniéndose por la fuerza y las armas contra la voluntad del legítimo gobierno
legal, cuyos poderes declara ejercer”.468
Por su parte, Podestá Costa, a propósito del mismo tema, dice: “Se designa con el nombre de
.C
gobierno de facto a la autoridad que, deponiendo al gobierno existente, o por lo menos reemplazándolo de
súbito, se implanta fuera del orden jurídico preestablecido y ejerce el poder público sobre la generalidad de
las personas y las cosas de un determinado territorio”.469
Las definiciones transcriptas “supra” resultan coincidentes, dentro de ciertos límites, ya que existe
consenso acerca de que el gobierno de facto es aquel que se ejercita sin título hábil que autorice a los
DD
gobernantes a ejercerlo. La ausencia de ese título habilitante debe establecerse de acuerdo con la estructura
normativa superior (norma constitucional), que determina cuáles son los medios por los que una persona
llega jurídicamente al gobierno. El título del gobierno de facto no es hábil, sino que por el contrario es
irregular.
A) VALIDEZ DE LOS ACTOS DE LOS GOBIERNOS DE FACTO

LA
En primer lugar, a efectos de evitar errores interpretativos, debemos distinguir claramente entre
actos emanados de un gobierno de facto, lo que se trata de una cuestión enmarcada dentro del derecho
constitucional, de aquellos otros que dimanan de funcionarios que aparentan serlo (aunque en rigor de verdad
no lo sean), los que se hallan encuadrados dentro del derecho administrativo. A estos últimos se refiere
Constantineau, cuando establece como regla general la validez de los actos de los funcionarios de hecho,
salvo cuando el título fuera notoriamente imperfecto o se conociera su vicio.
FI
Hecha esta aclaración, puede afirmarse que los actos del gobierno de facto, para ser válidos, deben
compadecerse con el orden jurídico que ese gobierno ha creado a o mantenido. Si el gobierno de facto ha
sancionado una nueva Constitución, la validez de sus actos debe compulsarse con ésta. Si ha ratificado la
existente, los actos deben encuadrarse dentro de la Constitución preexistente, con la siguiente salvedad:
nunca deben ser encuadrados dentro de la parte violada de la Constitución. Dicho en otras palabras; no toda
revolución viola un orden jurídico en su totalidad, ya que puede, por ejemplo, mantener la organización

judicial. En este caso, los actos del gobierno de facto que competen a esas materias se regirán por las leyes
existentes que ese mismo gobierno de facto ha ratificado.
Ahora bien, no se le puede exigir al gobierno de facto que se atenga a aquella parte de la
Constitución que la revolución ha violado “ab initio”. Por ejemplo, si un gobierno de facto ha disuelto el
Congreso, no tiene otra alternativa que dictar decretos-leyes, porque la confección normal de las leyes está
suspendida por el imperio de los hechos consumados.
Como colofón de lo expuesto, puede afirmarse que si se ha dictado una nueva Constitución, los
actos posteriores del gobierno de facto deben encuadrarse dentro de las prescripciones de la misma; mientras
que si se mantiene parte de la Constitución vigente al momento de producirse el hecho sedicioso, en esa parte
debe ajustarse a ella. 470
468
BERARDO, Rodolfo. “Instituciones de Derecho Público Provincial”. Ed. Depalma. Buenos Aires. 1981,
pág., 113.
469
470
BERARDO, Rodolfo. Op. cit., págs. 129/130.
221

B) LA DOCTRINA JUDICIAL SOBRE LA VALIDEZ Y EXTENSIÓN DE LAS
FACULTADES LEGISLATIVAS DE LOS GOBIERNOS DE FACTO
Con relación al tema que nos ocupa, la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal Federal ha
variado, tanto en lo referente a la amplitud de las materias sobre las que podían versar las normas de
naturaleza legislativa dictadas por lo gobiernos de facto, como en lo concerniente a la vigencia temporal de
las mismas.
Más allá de las diferencias de matices propias de cada una de las situaciones de emergencia
institucional por las que atravesó nuestro país a lo largo del siglo XX, podemos afirmar que existieron
básicamente dos criterios jurisprudenciales sobre este particular.
B.1.-) El primero de ellos, sentó el principio según el cual el gobierno de facto, en virtud de la
OM
necesidad propia derivada de lo extraordinario de esa situación podía, ante la disolución del Congreso, hacer
uso de facultades legislativas en forma restringida. Ese uso debía acotarse a cuestiones de necesidad y
urgencia impostergables, a fin de mantener el funcionamiento del Estado.
Asimismo, le correspondía al órgano jurisdiccional controlar si la materia respecto de la cual se
ejercieron funciones legislativas reunía efectivamente ese carácter de necesidad y urgencia impostergables,
pudiendo declarar la inconstitucionalidad del decreto-ley de facto, en caso que el Poder Ejecutivo se
excediera en su limitada competencia.
En cuanto al tiempo de vigencia de estos decretos leyes, corresponde señalar que una vez que el país
.C
retornaba a la normalidad institucional las disposiciones dictadas por los gobiernos de facto en ejercicio de
facultades legislativas dejaban de regir para el futuro, salvo que fueran expresamente ratificadas por el
Congreso.471
B.2.-) Con motivo del cambio de composición de la Corte Suprema de Justicia de Justicia de la
DD
Nación, ocurrido el 30 de abril de 1947, como consecuencia del juicio político que concluyó con la
destitución de tres de sus miembros y del Procurador General de la Nación, se produjo un cambio sustancial
en el criterio jurisprudencial seguido hasta ese momento, con relación a la competencia material y validez
temporal de las normas de naturaleza legislativa dictadas por los gobiernos de facto.
En efecto, a partir de esa fecha, la Corte Suprema de Justicia de Nación sienta el principio según el
cual los gobiernos de facto tienen facultades legislativas amplias en la medida en que resulte necesario
LA
legislar para gobernar, ya que para la consecución de los fines propios del Estado, les cabe idéntica
responsabilidad que a los constituidos con arreglo a derecho. Asimismo, agrega la Corte Suprema que la
apreciación de la referida necesidad, es de carácter político y por lo tanto no susceptible de valoración por
parte del Poder Judicial, quedando limitada la intervención de los jueces para juzgar la constitucionalidad
sustancial de dichas disposiciones, ya que la Constitución Nacional es la ley suprema tanto para los gobiernos
de facto como para los constituidos legalmente.
Por su parte, en lo atinente a la vigencia de las normas legales dictadas por los gobiernos de facto, la
FI
misma resulta ser sine die, motivo por el cual subsisten aunque no sean ratificadas por el Congreso, mientras
no sean derogadas de la única forma en que pueden serlo, es decir, por otras leyes.
La derivación lógica de esta doctrina judicial es que el Poder Ejecutivo de facto reemplaza al
Congreso con la misma competencia.472
Concluyendo con este breve análisis sobre los gobiernos de facto, corresponde señalar que este

último criterio jurisprudencial terminó por imponerse, y con ligeras variaciones que no resultan ser
sustanciales, se extendió a las ulteriores situaciones de anormalidad institucional que vivió nuestro país
durante el siglo pasado
471
C.S.J.N., in re: “Administración de Impuestos Internos c/Martiniano Malmonge Nebreda”, sent. del 15-
11-1933 (Fallos, 169:309); “Administración de Impuestos Internos c/Adelino Gutiérrez”, sent. del 22-08-
1935 (Fallos, 173:311); “Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires c/Carlos M. Mayer”, sent. del 02-04-
1945 (Fallos, 201:249), entre otros. Citados por ZARINI, Helio Juan. Op. cit., págs. 901/902.
472
C.S.J.N., in re: “Enrique Arlandini”, sent. del 22-08-1947 (Fallos, 208:184); “Juan A. Valenzuela”, sent.
del 24-09-1947 (Fallos, 208:562); “Nación Argentina c/S.A. Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal”,
sent. del 03-12-1947 (Fallos, 209:390); “Augusto Pini y otros”, sent. del 10-12-1948 (Fallos, 212:438), entre
otros. Citados por ZARINI, Helio Juan. Op. cit., pág. 903.
222

CAPÍTULO VII
 1.- EL RÉGIMEN ELECTORAL EN LAS PROVINCIAS
LOS DERECHOS POLÍTICOS

Los derechos políticos se pueden ubicar dentro de los denominados “derechos de primera
generación”, propios del constitucionalismo clásico o liberal.
Cabe señalar que, mientras la titularidad de los derechos civiles se encuentra en cabeza todos los
OM
habitantes, sean nacionales, extranjeros e inclusive de quienes no habitan en el territorio nacional y sólo se
encuentran en tránsito, los derechos políticos se reconocen sólo a los integrantes de la comunidad política
(ciudadanos), y sólo por excepción a los extranjeros, ya que tales derechos tienen por objeto la participación
en el gobierno del Estado.
Desde un punto de vista doctrinario, resulta necesario efectuar la distinción entre nacionalidad y
ciudadanía.
Nacional o “argentino”, sin más aditamento, es toda persona que integra la comunidad política
argentina, ya sea por haber nacido en el país o por su incorporación voluntaria a ella (naturalización).
.C
Ciudadano, en sentido estricto, es el argentino que goza de los derechos políticos activos y pasivos,
es decir, que puede votar y puede también postularse a un cargo público electivo. La nacionalidad es el
género y la ciudadanía la especie, por lo tanto, todo ciudadano es argentino, pero no todo argentino es
ciudadano.
DD
Por ejemplo, los argentinos nativos que no pueden ejercer sus derechos políticos porque se los ha
privado de ellos, por ejemplo, en razón de haber aceptado empleos u honores de gobiernos extranjeros sin
permiso del Congreso (art. 8º de la Ley Nº 346), o se los ha suspendido en su ejercicio, por su edad
(menores) o bien por la falta de discernimiento o por estar cumpliendo con el servicio militar, mientras éste
existió, o los que por sanción judicial han sido privados de sus derechos políticos ; no son ciudadanos en
sentido estricto, aunque sean nacionales.
La Constitución Nacional utiliza el término “ciudadano” como sinónimo de “argentino” en los
LA
artículos 8º, 20, 21 y 75, inciso 12, y en sentido estricto, en los artículos 48, 55, 87 y 89.473
Por su parte, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires exige “ciudadanía natural en
ejercicio” en el artículo 71, inciso 1º, entre las condiciones para ser electo diputado, al igual que en el
artículo 76, inciso 1º, con respecto a los senadores. En lo atinente a las condiciones para ser elegido
gobernador o vicegobernador, el artículo 121, inciso 1º requiere haber nacido en territorio argentino o ser hijo
de ciudadano nativo, si hubiese nacido en país extranjero.474 En cuanto a las condiciones para ocupar la
FI
titularidad del Departamento Ejecutivo municipal, el artículo 191, inciso 5º, exige también, entre otros
recaudos, “ciudadanía en ejercicio”.
Hasta la reforma constitucional de 1994, los derechos políticos se hallaban dentro de la categoría
derechos implícitos o no enumerados (art. 33 de la C.N.). El nuevo texto constitucional en el Capítulo
Segundo “Nuevos Derechos y Garantías”, ha incorporado varias disposiciones relativas a los derechos
políticos, en el artículo 37 (garantía del pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de

la soberanía popular, asegurando el sufragio universal, igual, secreto y obligatorio); en el artículo 38

(reconociendo a los partidos políticos el carácter de instituciones fundamentales del sistema democrático);
como así también en los artículos 39 y 40 que consagran distintas formas de participación ciudadana,
concretamente la iniciativa popular y la consulta popular.
En el derecho público provincial, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires regula el régimen
electoral en la Sección Segunda, Capítulo Único (arts. 58/66) y en la Sección Tercera, Capítulo Único (art.
67), los distintos institutos de la democracia semidirecta; la de San Luis, en el Capítulo VI (arts. 93/96)
regula el régimen electoral y en el Capítulo VII (arts. 97/100), la iniciativa popular y la consulta popular; la
473
474
La norma alude a los denominados “argentinos por opción”, los que de conformidad con lo establecido
por el artículo 1º, inciso 2º, de la Ley Nacional Nº 346, son los hijos de argentinos nativos que habiendo
nacido en el extranjero optaren por la ciudadanía de origen de sus padres. El caso del argentino por opción se
funda en el ius sanguinis y se diferencia del argentino por naturalización, ya que en el primer caso la opción
es un derecho que no puede serle negado al optante, lo que sí puede suceder en el caso del naturalizado. No
es necesario que ambos padres sean nativos; resultando suficiente que lo sea uno solo.
223

de Córdoba en su Capítulo III (arts. 30/33) regula el régimen electoral, las formas de participación ciudadana
y los partidos políticos; la de Corrientes en su Parte Segunda (arts. 69/83) sienta las bases del régimen
electoral, la de Tierra del Fuego en su Capítulo III (arts. 26/27) garantiza los derechos políticos,
concretamente el sufragio y los partidos políticos y por último, la Constitución de Tucumán regula el tema
que nos ocupa en su Sección II, Capítulo Único (art. 43).
SUFRAGIO. DERECHOS ELECTORALES ACTIVOS Y PASIVOS

Los derechos electorales son de dos tipos, a saber:
a) Derechos electorales activos: Consisten en el derecho de sufragio activo, esto es, la facultad
(que es también obligación) de votar en los comicios convocados por el órgano competente, ya sea para la
OM
elección de candidatos para integrar los órganos del gobierno nacional, provincial o municipal, o bien para
alguna de las formas de democracia semidirecta ejercidas por medio del sufragio, por ejemplo, plebiscitos,
referéndum, consultas populares, etc.
b) Derechos electorales pasivos: Consisten en el derecho de sufragio pasivo, es decir, la capacidad
que tienen los ciudadanos para postularse a los cargos electivos (ser elegidos).
La aptitud para el ejercicio de los derechos electorales pasivos, es más restringida que la que tienen
los ciudadanos para ejercer el sufragio activo, desde el momento en que la capacidad para sufragar es la regla
.C
para todos los ciudadanos mayores de 18 años, y las inhabilidades que establecen las leyes electorales son la
excepción; mientras que las exigencias para presentarse como candidato a cargos electivos son sensiblemente
mayores, muchas de las cuales nacen de propia Constitución Nacional o de las constituciones provinciales
(edad, residencia, ejercicio de la ciudadanía, etc.), como así también del derecho electoral, que está vinculada
con la pertenencia del candidato a un partido político reconocido.475
DD
LOS PARTIDOS POLÍTICOS
El partido político, es una asociación cuyo objetivo principal es tener y ejercer el poder del Estado,
por medio de sus dirigentes. A fin de cumplir adecuadamente con ese objetivo, el partido político realiza
diversas funciones, entre las cuales podemos citar:
LA
1.- Encauzar la vida política del pueblo: Ésta es una función fundamental para posibilitar el
ejercicio ordenado del sistema republicano y democrático, evitando los daños de la anarquía.
2.- Realizar la intermediación entre las demandas de la sociedad y quienes ejercen el poder: El
partido político tiene generalmente, cuadros dirigentes de distintas categorías y extracciones. Entre ellos,
podemos distinguir los técnicos y los políticos propiamente dichos. A éstos últimos, les corresponde servir de
nexo entre los ciudadanos que concurren a exponer sus demandas y los cuadros de dirigentes a cargo de la
FI
función pública, tratando de satisfacer aquellos reclamos mediante su gestión orgánica.

3.- Educar a los ciudadanos para la responsabilidad política: Ésta es otra función fundamental,
es decir, los partidos políticos como escuela de democracia política. Lamentablemente, esta actividad tan
básica es poco cumplida en nuestro país.

475
EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. Op. cit., págs. 172/173. Antes de la reforma de 1994, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en la causa “Ríos, Antonio J. s/Amparo”, del 22 de abril de 1987, declaró que no era
inconstitucional el sistema legal que adjudicaba a los partidos políticos en forma exclusiva la nominación de
candidaturas para cargos públicos electivos. Luego de la reforma, la situación no ha variado demasiado, ya
que si bien el artículo 38 de la C.N., no prohíbe que la ley arbitre razonablemente un sistema ampliatorio que
adicione la posibilidad de candidaturas no auspiciadas por un partido, en los hechos tal posibilidad tiene
fuertes limitaciones, por ejemplo, conforme el artículo 54 de la C.N., la competencia para postular candidatos
a senadores es propia y exclusiva de los partidos políticos. Asimismo, otras disposiciones de la Constitución
obligan a que haya determinada presencia partidaria en las estructuras gubernamentales, tal es el caso del
artículo 85 que al diseñar la Auditoria General de la Nación, prescribe que el presidente de ese organismo de
control será designado “a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en
el congreso”. BIDART CAMPOS, Germán J. Op. cit., Tomo II, págs. 268 y 270. En la Provincia de Buenos
Aires, por su parte, es claro que corresponde a los partidos políticos la exclusividad en la postulación de
candidatos a cargos públicos electivos (art. 59, inciso 2, párrafo segundo de la C.P.)
224

4.- Seleccionar los cuadros de dirigentes que deben gobernar: En la actualidad, los partidos
políticos tienen el monopolio, o casi la exclusividad, para seleccionar los candidatos a ocupar los cargos
electivos, que ejercen el poder del Estado.
Resulta obvio que los partidos políticos, constituyen un elemento indispensable en un sistema
político democrático y republicano, pero cuando su funcionamiento es deficiente y los candidatos surgen de
“camarillas partidarias”, termina por desvirtuarse el sistema de partidos, al trasladarse la función de
intermediación política a un pequeño grupo, el cual inevitablemente tiende a confundir sus propios interese
con los del partido y aún con los del país. 476
Este funcionamiento irregular de los partidos políticos crea las condiciones propicias para la
aparición de candidatos extrapartidarios, apoyados únicamente en un prestigio social, real o presunto que, a
nuestro criterio no resulta conveniente para el buen funcionamiento de un sistema democrático, que
OM
necesariamente debe estructurarse en base a instituciones intermedias como lo son los partidos políticos.
LA JUNTA ELECTORAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
El control de los procedimientos electorales ha recibido diferentes soluciones. El sistema

federal ha previsto una justicia electoral a cargo de jueces electorales en cada distrito, y una cámara
federal electoral como instancia de apelación, además de la eventual intervención de la Corte
Suprema de Justicia por la vía del Recurso Extraordinario. Varias provincias han establecido jueces
.C
electorales y sus correspondientes instancias de apelación tal como lo prevé el art. 82 y ss de la
Constitución de la Provincia de Corrientes.
La Provincia de Buenos Aires, por su parte, no ha establecido una justicia electoral
propiamente dicha, sino que ha creado un organismo colegiado: la Junta Electoral establecida por el
DD
art. 62 de la Constitución Provincial. La Junta Electoral está integrada por el Presidente de la
Suprema Corte de Justicia, el Presidente del Tribunal de Cuentas y tres presidentes de las Cámaras
de Apelación del Departamento Judicial de la Capital. Esta integración curiosa y arbitraria
responde a razones históricas y aparece hoy como injustificada. La Junta Electoral no es un
organismo judicial porque lo integra el presidente del Tribunal de Cuentas, que no pertenece al
Poder Judicial. Se encuentra en consecuencia fuera del poder de superintendencia de la Suprema
Corte de Justicia, la que sin embargo ha ejercido reiteradamente estas potestades.
LA
La Junta Electoral tiene las siguientes atribuciones:

1) Formar y depurar el registro de electores.
2) Designar y remover los electores encargados de recibir los sufragios.
3) Realizar los escrutinios, sin perjuicio de lo que disponga la Legislatura para el caso de
simultaneidad de elecciones con las nacionales.
4) Juzgar de la validez de las elecciones.
FI
5) Diplomar a los legisladores, concejales y consejeros escolares (Art. 63 de la Const.

Prov.)
SISTEMAS ELECTORALES

La elección del gobernador y vicegobernador durante el siglo XIX era predominantemente una
elección indirecta a cargo normalmente de la Legislatura. Fue la provincia de Buenos Aires la primera que
introdujo la elección directa del gobernador y vicegobernador, sistema que en la actualidad es general en las
provincias argentinas. Fue la Provincia de Corrientes la última en abandonar el sistema de elección
indirecta que se realizaba hasta la última década del siglo XX mediante el sistema de colegio electoral, es
decir que los ciudadanos votaban electores, y éstos eran los que finalmente elegían al gobernador.
En la actualidad todas las provincias han adoptado el sistema de elección directa, del que existen
tres variantes principales: a) el sistema de simple mayoría como el que rige en la provincia de Buenos
Aires. (art. 134 C.P.) Esto significa que el candidato que obtiene la mayor cantidad de votos es elegido
gobernador sin necesidad de que estos votos alcancen ningún porcentaje mínimo.
b) el sistema de mayoría absoluta con doble vuelta electoral como en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (Art. 96 del Estatuto Organizativo de la C.A.B.A.) Este sistema obliga al candidato vencedor a
obtener un voto más de la mitad de los votos emitidos. Si ningún candidato alcanza ese número, se produce
una nueva elección reducida a los dos candidatos más votados, y es esa segunda vuelta se consagra ganador
476
225

el candidato que obtenga la mayor cantidad de votos. La Provincia de Corrientes (art. 156 C.P.) adopta un
sistema de mayoría especial similar al sistema de la Constitución Nacional que permite que un candidato sea
electo con el 45% de los votos en primera vuelta, o inclusive con el 40% si tiene más de diez (10) puntos
porcentuales de diferencia con el segundo en la votación.
c) el sistema de Ley de Lemas, o doble votos simultáneo y acumulativo, sistema largamente
utilizado en la República Oriental del Uruguay, e importado en algunas provincias, rige actualmente en Santa
Cruz, y en las elecciones municipales de Tucumán entre otras. En este sistema cada partido o alianza
constituye un “lema” y cada lema puede presentar uno o varios candidatos para el cargo. Los votos de todos
los candidatos de cada lema se suman, y luego se declara ganador al lema cuyas listas de candidatos sumadas
alcancen la mayor cantidad de votos, sin requerirse la mayoría absoluta, y todos los votos del lema se le
adjudican a aquel de los candidatos del lema ganador que haya obtenido la mayor cantidad de votos dentro
OM
del respectivo lema.
La elección de los cuerpos colegiados
Los cuerpos colegiados, por su naturaleza, son los más apropiados para acoger a representantes de
las diferentes tendencias u opiniones políticas que existen en el cuerpo electoral. Además, por su carácter de
órganos deliberativos, son práctica normal de sus procedimientos internos los debates destinados a establecer
con claridad los argumentos a favor o en contra de cada iniciativa sometida a su consideración. Se plantea en
.C
consecuencia cuestión de la mayor o menor participación que se conceda a las opiniones minoritarias en la
composición del cuerpo, y a la base territorial sobre la que se realiza la consulta.
Con relación a este segundo aspecto, se han aplicado diferentes sistemas, a saber:
1. Sistema del distrito único o plurinominal: De acuerdo a este sistema, el cómputo
DD
de votos se realiza sobre la totalidad de los emitidos en el distrito, y los votantes eligen listas de
candidatos propuestos por los diferentes partidos o alianzas;
2. Sistema de las circunscripciones uninominales: el territorio se divide en tantas
circunscripciones electorales como cargos se deben elegir 477, y el elector vota, en cada uno de ellos
por un solo candidato.478
3. Sistema Mixto: consiste en una combinación de ambos procedimientos, por el cual
LA
una parte de los candidatos se eligen considerando al municipio como un distrito único, y el resto
por distritos o circunscripciones uninominales. Fue el sistema previsto en la redacción original de la
ley 19.987 para la Capital Federal, y es un sistema vigente en diferentes provincias.
Con respecto a la participación de las minorías479, se han empleado en la
práctica municipal argentina los siguientes sistemas480:
FI
Sistema Mayoritario Absoluto o Lista Completa

Este sistema parte de la premisa de que el gobierno corresponde a la mayoría, con exclusión de la
minoría.481 Consiste en atribuir la totalidad de los cargos en disputa a la lista que obtenga la mayor cantidad
de votos, independientemente de los porcentajes alcanzados. Por esto se lo conoce también como “sistema
de mayoría relativa” porque no requiere que el partido o lista triunfadora alcance la mayoría absoluta de los

votos482. Cada partido o lista postula un número de candidatos igual al de cargos a elegir, por ello se lo
conoce como “lista completa”. Se anota en su favor que facilita el ejercicio del gobierno al partido
triunfador por cuanto lo dota de la totalidad de los cargos lo que le garantiza en todos los casos las mayorías
477
Greca, Alcides “Derecho y Ciencia de la Administración Municipal” Ed. Imprenta de la Universidad,
Santa Fé 1937, pág. 120.
478
Bidart Campos, Germán “Lecciones Elementales de Política” Ed. Ediar, Bs. As. 1991, pág. 378.
479
Para un detenido análisis del valor de la minorías en el sistema político, véase Martín, Ricardo Eugenio.
“Constituciones Nacional y Provinciales. La Importancia Jurídica del Concepto de Minoría en el Sistema
Democrático” en Doctrina Judicial 2000-2 Pág. 650 y ss.
480
Greca, Alcides, Op. cit. pág. 121.
481
Badeni, Gregorio “Comportamiento Electoral en la Argentina” Ed. Plus Ultra, Bs. As. 1977, pág. 44.
482
Bidart Campos, op. cit. pág. 379.
226

necesarias483. En su contra se señala la nula participación de las opiniones minoritarias, las cuales sumadas
muchas veces son más numerosas que la “mayoría relativa”, así como la falta de control del gobierno por
parte de los partidos minoritarios. En este sentido, debe recordarse que “el destino de la democracia, afirmaba
Kelsen, depende de una organización sistemática de las instancias de control, sin las cuales no puede
perdurar.”484
Sistema Minoritario Tarifado o Lista Incompleta
Consiste en reconocer la conveniencia de atribuir participación a las opiniones políticas
minoritarias, asignándoles un número de representantes en los cuerpos colegiados que permita asegurar la
mayoría al partido de gobierno. Es en consecuencia un sistema de participación tarifada, en que los cargos
atribuidos a cada opinión política que no guarda relación con los votos efectivamente obtenidos por cada
OM
lista485. Se trata de una aplicación al municipio del sistema adoptado para las elecciones nacionales por la ley
Sáenz Peña en 1912. Normalmente se atribuye dos terceras partes de los cargos al partido ganador, y el
tercio restante a la primera minoría. Como variante, el tercio de la minoría puede ser distribuido entre dos o
más listas de acuerdo con criterios proporcionales, lo que se denomina sistema mixto486. El sistema se llama
de lista incompleta por cuanto cada partido postula un número menor de candidatos que los cargos a cubrir,
por cuanto aún ganando, sólo puede lograr la parte de los cargos atribuida a la mayoría, habitualmente los dos
tercios de los mismos487. Se critica a este sistema la grave distorsión de la voluntad popular, por cuanto en
elecciones reñidas, el partido que triunfa por pocos votos, obtiene una representación muy superior a la que
.C
obtienen los otros. En su favor se señala que garantiza a un mismo tiempo la participación de minorías y el
debate como la mayoría necesaria para asegurar el gobierno 488. Este sistema era muy frecuente a comienzos
del siglo XX489, pero en la actualidad es poco utilizado490.
Existe asimismo una forma intermedia, que podemos llamar sistema mixto, por el cual los
DD
representantes se eligen por un sistema proporcional, pero se asegura al partido que obtenga el mayor número
de votos la mitad más uno de los cargos.491
Sistemas Proporcionales
Los sistemas de representación proporcional tienen por finalidad atribuir a cada opinión política un
número de representantes que guarde relación matemática con la cantidad de votos que haya obtenido492. El
objetivo fundamental es remediar las injusticias que se atribuyen a los sistemas mayoritario y minoritario,
LA
pero para ello renuncia a la formación de mayorías suficientes para formar un gobierno enérgico 493.
Actualmente son los más difundidos en nuestra práctica municipal 494, y en muchos casos ello es consecuencia
de su consagración constitucional. 495 Existen numerosos sistemas proporcionales, aunque la mayoría de ellos
FI
483
Greca lo recomendaba para la elección de las Comisiones de Fomento en las pequeñas comunas que han
adoptado el régimen de comisión, y anotaba su vigencia para las comisiones de fomento en la Prov. de Santa
Fe. Op. cit. pág. 121.
484
Martín, Ricardo Eugenio. Op. cit. Pág. 650.
485
También se suele denominar a este sistema “empírico” por no guardar relación o proporción con los votos

obtenidos por cada lista o partido. Conf. López, Mario Justo Op. cit. pág. 444.
486
Badeni, Op. cit. pág. 46.
487
Bidart Campos, Germán Op. cit. pág. 380.
488
Greca lo considera el más recomendable, conf. Op. cit. pág. 122.
489
Conf. Bielsa, Rafael, Op. cit. pág. 81. Sin embargo, este autor critica el sistema por inconveniente e
injusto.
490
Hernández se inclina por recomendar como ideal un sistema mixto, que atribuya el 60% o los dos tercios
de los cargos al partido que obtenga la mayor cantidad de votos, y que el resto se distribuya entre las
minorías por sistema D’Hont. Conf. Op. cit. pág. 547.
491
Algo similar recomendaba Alcides Greca asegurando la mayoría a la lista más votada, y distribuyendo la
minoría entre las diversas listas participantes, mediante un sistema proporcional, conf. Op. cit. pág. 122.
492
López, Mario Justo, Op. cit. pág. 445.
493
494
También es lo más frecuente en la práctica internacional; v.g. la ley Orgánica 5/1985 de España, y la ley
N° 26864 del Perú, Ley de Elecciones Municipales.
495
V.g. Constitución de Salta, art. 168, Catamarca, art. 247, Corrientes, art. 160, Chaco, art. 185; Entre Ríos,
art. 186; Jujuy, art. 184; Misiones, art. 163; Río Negro, art. 228; San Juan art. 245; Santa Cruz, art. 145.
227

sólo son propuestas teóricas nunca llevadas a la práctica. Sin embargo, algunos de ellos por su difusión son
los más frecuentes en nuestra realidad municipal, a saber:
Sistema del Cociente Electoral o Hagenbach-Bischoff
Consiste básicamente en distribuir las bancas en disputa mediante la obtención de una cifra repartidora
denominada “cociente electoral” que se obtiene de dividir el total de los votos válidos emitidos por todos los
electores por el número de cargos a cubrir. Se obtiene una cifra entera, y no se toma en cuenta el residuo para
esta primera operación. Los partidos que no alcancen el cociente electoral así determinado no obtienen
representación alguna. El segundo paso consiste en dividir los votos válidos obtenidos por cada agrupación o
partido que haya superado la cifra repartidora, por la cifra del cociente electoral. Esta operación arroja un
OM
número entero y un residuo. Cada partido obtiene tantos cargos como indica el número entero de la
división496. Si quedan cargos por repartir, estos se distribuyen de acuerdo con dos subsistemas: el sistema de
media mayor, y el sistema de mayor residuo. 497 Este último es el vigente en la provincia de Buenos Aires
por la ley electoral 5.109. Veamos como funciona el sistema con un ejemplo: Para elegir cinco concejales
participan cuatro partidos políticos, obteniendo respectivamente: el Partido A: 10.000 votos; el Partido B:
12.000 votos; el Partido C: 5000 votos, y el Partido D: 1000 votos. Total de votos 28.000. El primer paso
consiste en determinar el cociente electoral, que se obtiene dividiendo el total de votos válidos emitidos por
el número de cargos a cubrir, en este caso: 28000/5= 5.600. Este es el cociente electoral. El segundo paso
.C
es descartar a los partidos que no alcancen el cociente. En este caso, los partidos C y D no obtienen
representación alguna. El tercer paso es dividir los votos obtenidos por cada partido por la cifra del cociente
electoral: A. 10.000/5600 = 1 y un residuo de 4.400. y B. 12.000/5600 = 2 y un residuo de 800. El cuarto
paso consiste en atribuir tantos cargos como la cifra entera indica en cada caso, o sea un cargo para el partido
A y dos cargos para el partido B. De esta forma se han distribuido tres cargos, restando dos por repartir.
DD
Para ello si se recurre al sistema de mayor residuo o remanente mayor, corresponderá el cuarto cargo al
partido A (remanente de 4.400), como todavía resta un cargo, se le adjudica al Partido B (remanente de 400)
dado que si bien no es el remanente mayor, no existe otro partido que participe de la distribución que tenga
un remanente mayor a ese por cuanto el correspondiente al Partido A ya fue adjudicado. El sistema prevé
que, si agotados todos los residuos todavía quedaran cargos por repartir, se le adjudicarán al partido que haya
obtenido la mayor cantidad de votos. Se trata de un sistema proporcional que, sin embargo, restringe o
dificulta el acceso de varias minorías y favorece la formación de mayorías.
LA
El subsistema de la media mayor, por su parte, consiste en obtener la media electoral dividiendo el
total de votos obtenidos por cada agrupación por el número de cargos que obtuvo por las cifras enteras,
sumándole uno. Al partido cuya media sea mayor se le adjudica el cargo por distribuir, y si son varios, la
operación se repite.498
Sistema D’Hont
FI
Se trata de un sistema proporcional sumamente difundido por cuanto se lo considera el que más
amplia representación de las minorías permite. Normalmente las leyes establecen un piso electoral arbitrario
del 3% o del 5% de los votos. Los partidos que no alcancen el piso electoral no participan de la distribución
de cargos. Establecidos cuales son los partidos que lo superan, el sistema consiste en dividir el número de
votos obtenidos por cada partido, por 1, 2, 3, 4, 5 y así sucesivamente hasta el número de cargos por cubrir.

Los cocientes así obtenidos se ordenan de mayor a menor correspondiendo a cada partido tantos cargos como
cocientes le correspondan en dicho ordenamiento hasta cubrir los cargos por elegir. Para los casos de
igualdad, se prevé un sorteo. Es el sistema vigente en el orden nacional por el art. 161 del Código Electoral
Nacional, y asimismo en numerosas provincias para sus elecciones municipales. Para el caso anterior, el
procedimiento es el siguiente: El primer paso consiste en descartar a los partidos que no alcancen el piso
establecido por la ley, supongamos que es el 5%. En este caso, el 5% es 1.400 votos. En consecuencia se
descarta al partido D, entrando en la distribución solamente los partidos A, B, y C. El segundo paso consiste
en dividir los votos obtenidos por cada partido sucesivamente por 1,2,3,4, y 5. a saber:
PARTIDO A PARTIDO B PARTIDO C
10.000 12.000 5.000
5.000 6.000 2.500
496
Bidart Campos, Germán, Op. cit. pág. 381; López, Mario Justo, Op. cit. pág. 445; Badeni, Gregorio, Op.
cit. pág. 47 y ss.
497
Badeni, Gregorio, Op. cit. pág. 48.
498
Badeni, Gregorio, Op. cit. pág. 48.
228

3.333 4.000 1.666
2.500 3.000 1.250
2.000 2.400 1.000
Posteriormente se ordenan los cocientes obtenidos de mayor a menor, a saber: 1) 12.000; 2) 10.000;
3) 6.000; 4) 5.000; y 5) 5.000. Consecuentemente el resultado es dos cargos al Partido A, dos cargos al
Partido B, y un cargo al Partido C.
Como variante, este sistema se presenta a veces con una nueva operación, de la siguiente forma.
Una vez obtenidos los cocientes, el último ubicado de acuerdo al número de cargos a cubrir, en nuestro
ejemplo 5.000, actúa como “cifra repartidora”. Luego se procede a dividir los votos obtenidos por cada
partido por la cifra repartidora y cada partido obtiene tantos cargos como veces la cifra repartidora esté
contenida en sus respectivos totales.499
OM
Existen muchos otros sistemas electorales posibles, pero la mayoría de ellos no se han ensayado en
la práctica municipal. En ese sentido puede citarse el sistema de lemas, o doble voto simultáneo, el sistema
de mayoría absoluta con voto alternativo, el sistema de voto único no transferible, etc. 500
La oportunidad de las elecciones municipales
Respecto al momento en que han de realizarse las elecciones municipales, algunas constituciones,
como la de Buenos Aires, establecen la acumulación de las mismas con las provinciales501. Ello conduce a
.C
producir la lógica influencia o arrastre de las elecciones nacionales o provinciales sobre las locales, dado el
manifiesto mayor despliegue e información que suele cubrir las elecciones de niveles estatales más elevados,
máxime teniendo en cuenta que en ambas elecciones participan generalmente los mismos partidos
políticos.502 La experiencia internacional señala casos como Francia, donde las elecciones municipales se
DD
realizan conjuntamente en todo el país, un día de mayo cada seis años, lo que les otorga un claro matiz de
compulsa política nacional. 503 En algunos estados de E.E.U.U. las elecciones locales se realizan sin la
presencia de los partidos nacionales, los que están imposibilitados de presentar candidatos.504 En estos casos,
a menudo, el triunfo va a parar a manos de los grupos de presión más poderosos, como sindicatos,
agrupaciones empresarias, que terminan imponiendo sus intereses corporativos sobre los generales de la
comunidad. 505
Otros sistemas permiten que sea el propio municipio el que convoque, y consecuentemente elija la
LA
fecha de los comicios, siempre dentro del plazo de vigencia de las autoridades en ejercicio. Es evidente que
la autonomía municipal se compadece mucho mejor con las elecciones municipales separadas de las
provinciales506, o en todo caso, si se realizan conjuntamente, que ello sea como consecuencia de una decisión
propia del municipio 507. Lo contrario implica someterlo a influencias no siempre fáciles de sobrellevar.
EL SUFRAGIO DE EXTRANJEROS
FI
499
Bidart Campos, Germán, Op. cit. pág. 382 y ss; Badeni, Gregorio, Op. cit. pág. 48 y ss; Lopez, Mario

Justo, Op. cit. pág. 446. En el mismo sentido la ley N° 26.864 del Elecciones Municipales del Perú, art. 26°.
500
Badeni, Gregorio, Op. cit. pág. 43 y ss.
501
Art. 190 C.P.
502
Para un detenido análisis de la influencia de los partidos nacionales sobre las elecciones locales, véase
Hernández, Antonio María, Op. cit. pág. 476 ss.
503
Otro caso de separación de elecciones establecido constitucionalmente es Colombia, donde el art. 262 de
la C.N. la establece claramente al disponer que las elecciones presidenciales no podrán coincidir con otra
elección. Asimismo, que la elección de los miembros del Congreso se hará en forma separada de las
elecciones departamentales y municipales.
504
Pulvirenti, Orlando Daniel “Honorable Concejo Deliberante” Ed. Del Autor, La Plata, 1998 pág. 23, nota
28.
505
Hernández, Antonio M. Op. cit. pág. 478.
506
Conf. Pulvirenti, Orlando Daniel Op. cit. pág. 25, con notas coincidentes de Juan Carlos Cassagne y
Guillermo Molinelli. En el mismo sentido Gustavo Adolfo Revidatti, en “Perspectiva Institucional del
Municipio Argentino” en “El Municipio” Obra colectiva. Ed. Ciudad Argentina. Bs. As. 1996. Pág. 99.
507
En el mismo sentido Brügge, Juan Fernando y Mooney, Alfredo “Derecho Municipal Argentino” Ed.
Mateo José García, Córdoba 1994, pág. 119, con cita de Pedro J. Frías.
229

El cuerpo electoral es la parte de la población dotada del derecho de decidir quienes serán los
gobernantes de la comunidad. 508 En el caso de las elecciones nacionales, el cuerpo electoral está integrado
por los ciudadanos mayores de 18 años, domiciliados dentro del distrito, y que no se encuentren excluidos
por alguna causal prevista en la ley. En las elecciones municipales, en cambio, desde antiguo se reconoce el
derecho de participar del cuerpo electoral no sólo a los nacionales, sino también a los extranjeros, dentro de
ciertas condiciones previstas en la legislación vigente. La razón de este derecho debe buscarse
fundamentalmente en el carácter de las cuestiones que rige el municipio, las que por su naturaleza
esencialmente local, interesan tanto a nacionales como a extranjeros, porque atienden al concepto de
vecindad. El municipio es, entonces, el gobierno propio de los vecinos, y atiende las cuestiones que interesan
a los vecinos. Para ser vecino, parece obvio recordarlo, poco importa la nacionalidad, y en cambio es
decisivo el domicilio y la condición de contribuyentes al erario comunal.
OM
En el caso de la Argentina, las razones que aconsejaron la participación de los extranjeros en la vida
política local parecen ser todavía más poderosos a poco que se repara en la fortísima influencia de la
inmigración en la formación de nuestra población a lo largo de los siglos XIX y XX. Ante una población
formada por un alto porcentaje de extranjeros, pareció buena forma de integrarlos al quehacer nacional
posibilitar su participación en la elección de las autoridades municipales. Sin dudas, se trata de una actitud
sumamente generosa y amplia, que contrasta con otras legislaciones, en este aspecto mucho más restrictivas,
como la de Chile. Se ha tratado tradicionalmente de un voto calificado o restringido, por cuanto se
requerían calidades determinadas para acceder al derecho al sufragio, tales como ser contribuyente de
.C
tributos fiscales o municipales y saber leer y escribir en el idioma nacional, que no se le requieren a los
nacionales. 509
Sin embargo, la cuestión del reconocimiento del derecho electoral de los extranjeros provocó no
pocas polémicas entre nuestros hombres de estado en el siglo XIX. Alberdi, y su clásica sentencia “gobernar
es poblar” ha sido un propulsor de la inmigración, y el inspirador de no pocas cláusulas consagradas en la
DD
Constitución Nacional que otorgan derechos a los habitantes extranjeros en un pie de igualdad con los
nacionales, tantos que han hecho decir a Arturo Jauretche que en la Argentina, los extranjeros tienen los
mismos derechos que los ciudadanos, y uno más, porque tienen cónsul. Tal vez por ello no sorprenda que ha
sido también un defensor del derecho electoral activo de los extranjeros, sosteniendo que “...es justo dar
injerencia al extranjero en la gestión de los asuntos locales, en que están comprometidos sus personas, sus
bienes de fortuna y su interés de bienestar...”510 Sarmiento, por su parte, renegaba de esta posibilidad, y
LA
sostenía que si el extranjero deseaba tener derechos políticos y participar en la vida municipal, debía optar
por la ciudadanía argentina. Las sentencias del sanjuanino, al respecto, eran tan cortantes como su carácter:
“...el extranjero que no quiere ser ciudadano, que no sea nada; y que si no tiene ni el amor al país para ser
ciudadano y enorgullecerse con ese título, que no vaya tampoco a elegir municipales, porque se nos van a
presentar muchísimas dificultades...”511 Sin embargo, la opinión sostenida por Alberdi terminó
imponiéndose ampliamente entre nosotros.512
FI
508
Badeni, Gregorio “Comportamiento Electoral en la Argentina”, Ed. Plus Ultra, Bs. As. 1977, pág. 25.
509
“...Casi todas las leyes orgánicas municipales otorgan el derecho al voto a los extranjeros que, después de
un cierto tiempo de residencia en la ciudad, generalmente no inferior a dos años, tienen establecido un
comercio o una industria, son poseedores de bienes raíces o ejercen una profesión liberal. En algunas de

estas leyes se concede también el derecho al voto a los extranjeros casados con mujer argentina o que tienen
hijos argentinos...” Greca, Alcides “Derecho y Ciencia de la Administración Municipal” Ed. Imprenta de la
Universidad. Santa Fe, 1937, Pág. 116.
510
Alberdi, Juan Bautista “Derecho Público Provincial Argentino” Ed. La Cultura Argentina, Bs. As. 1917,
Pág. 101/102.
511
Citado por Marcela Ternavasio en “Debates y Alternativas acerca de un Modelo de institución Local en la
Argentina Decimonónica” en La Gestión Municipal, Ed. Fundación Jorge Esteban Roulet, Bs. As. 1990, pág.
57.
512
En los debates de la Convención Constituyente de Buenos Aires de 1870-1873 se produjo una seria
controversia al discutirse el derecho electoral de los extranjeros reconocido finalmente por la Constitución
Provincial de 1873 en relación al régimen municipal. Al respecto, el diputado convencional Vicente Fidel
López sostuvo: “...Yo no estoy de acuerdo en que se conceda a los extranjeros los mismos derechos que a los
hijos del país; porque no es justo que los extranjeros gocen de todas las ventajas que ofrece la ciudadanía sin
tener ninguna de las cargas. Por otra parte yo no conozco ningún país del mundo en que los hombres que no
quieran hacerse ciudadanos tengan los mismos derechos que los hijos del país...” Diario de la Convención
Constituyente. T. II. Pág. 1025; citado por Pérez Guilhou, Dardo “Liberales, Radicales y Conservadores.
Convención Constituyente de Buenos Aires 1870 – 1873” Ed. Plus Ultra. Bs. As. 1997. Pág. 119.
230

Esta tendencia es general entre las provincias argentinas513, y no se limita al
derecho de votar o sufragio activo, sino que alcanza, con algunas limitaciones,
al derecho de ser elegido, o sufragio pasivo. En el caso de la Prov. de Buenos
Aires, por imperio del art. 59, inc. 1 de la C.P. y la ley 11.700, se ha extendido
el derecho electoral pasivo a los extranjeros para las elecciones provinciales.
El derecho comparado recoge, asimismo, el sufragio de extranjeros en las
elecciones locales. En este sentido cabe mencionar la Ley N° 26.864, Ley de
Elecciones Municipales, del Perú que en su art. 7° recepta el derecho al sufragio
activo de los extranjeros residentes, con más de dos años en el distrito, y
OM
debidamente inscriptos en el registro correspondiente.
En España, el art. 13 apartado 2 de la Constitución Española, conforme la
reforma del 27 de agosto de 1992, prevé la posibilidad de otorgar derecho al
sufragio de extranjeros en las elecciones locales, atendiendo al criterio de
reciprocidad, de acuerdo a los Tratados o Leyes vigentes. Es decir que si
España celebra un tratado con una nación que otorga recíprocamente el mismo
derecho en sus elecciones locales a los ciudadanos españoles, los ciudadanos de
.C
dicha nación podrán participar en las españolas, siempre a nivel municipal.
Actualmente, España tiene tratados vigentes al respecto con Suecia, Dinamarca,
Noruega y Holanda.514
DD
El caso de la Provincia de Buenos Aires
La Constitución Provincial contiene dos disposiciones que se refieren al sufragio

de extranjeros. El art. 59, inc. 1 que recepta el derecho electoral de los
extranjeros en general para las elecciones provinciales, y dispone que una ley
LA
especial determinará las condiciones para su ejercicio. Además, el art. 191, en

sus incisos 2° y 3°, contiene disposiciones específicas para las elecciones
municipales. Esta norma proviene del art. 201, inc. 3° y 4° de la Constitución
Provincial de 1873, mantenida a su vez por el art. 204, inc. 3° y 4° de la
Constitución Provincial de 1889, y por el art. 182, inc. 2° y 3° de la Constitución
FI
de 1934, cuyo texto ha sido mantenido en la norma constitucional vigente.

En el caso de las previsiones del art. 191, se establecen requisitos diferentes para
el caso del sufragio activo –derecho a votar- con respecto al sufragio pasivo –
derecho a ser elegido-, en que se extreman los recaudos. En efecto, mientras
que para poder votar se requiere una residencia inmediata en el distrito de dos

años, saber leer y escribir en el idioma nacional, pagar impuestos “que no bajen
de doscientos pesos”, e inscribirse en un registro especial; para poder ser elegido
un extranjero requiere una residencia de cinco años en el distrito al que se
postula. Obsérvese que para los nacionales, en ambos casos sólo se pide un año
de residencia inmediata anterior. La razón es clara: asegurar una pertenencia
clara al distrito que se manifiesta por una vecindad prolongada. En la antigua
legislación provincial, los registros especiales fueron primero transitorios, es
decir que se confeccionaban para cada elección, para caducar luego de
realizados los comicios, pero luego de la sanción de la ley 10.450, este registro
se convirtió en permanente, es decir que una vez que un extranjero se anotaba
para una elección, permanecía inscripto hasta que se solicitaba su baja, cosa que
513
Hernández, Antonio María “Derecho Municipal” Ed. Depalma, Bs. As. 1987, t. 1. pág. 533.
514
Migallón Rubert, Juan “Manual de Derecho Local” Ed. Diles S.L. Madrid, 1997, pág. 69.
231

raramente se verificaba. Ello condujo a una desnaturalización de tales registros,
por cuanto al no estar supervisados por la autoridad registral, se producían
frecuentes casos de inscripciones simultáneas en varios distritos, y la
subsistencia de numerosos fallecidos, que rara vez se eliminaban.
Pero luego de la sanción de la ley 11.700, y del Decreto 1972/96, la situación es
mucho más grave. En efecto, la ley (art. 1°) prevé la participación de los
extranjeros tanto en elecciones provinciales cuanto en las municipales,
estableciendo como requisitos ser mayores de edad, saber leer y escribir en
idioma nacional y tener una residencia inmediata en el territorio de la provincia
OM
de dos años. En tales condiciones, se ha eliminado en la práctica el requisito de
que los extranjeros sean contribuyentes de impuestos para tener derecho al
sufragio activo, no obstante que el art. 2° refiere la necesidad de reunir los
requisitos previstos en la Constitución Provincial. El Decreto 1972/96,
reglamentario de la ley 11.700, en su artículo 1° pretende subsanar el olvido
legislativo, disponiendo que podrán ser inscriptos en el registro previsto en la
ley 11.700, los extranjeros que acrediten ante la delegación correspondiente del
.C
Registro de las Personas, el pago de impuestos de cualquier naturaleza, lo que se
justificará en el acto de solicitar la inscripción. En la práctica, los registros se
realizan en forma automática, sin necesidad de solicitud, y sólo por poseer el
extranjero Documento Nacional de Identidad. Es decir que, en los hechos, ya
DD
no se trata de una inscripción voluntaria, de un extranjero interesado en
participar en la vida política local, sino de una incorporación automática de todo
aquel que obtiene un documento. De más está decir que de ninguna manera se
requiere la prueba del pago de tributo alguno. En consecuencia, se ha
convertido el voto calificado tradicionalmente vigente para los extranjeros en
LA
voto universal de los extranjeros registrados en el municipio.
LOS INSTITUTOS DE DEMOCRACIA SEMI-DIRECTA

FI
La democracia representativa se estructura en un sistema de instituciones, cuyas autoridades son

designadas mediante procedimientos electorales, a través de los cuales se consulta a la opinión pública en
oportunidades periódicas, previamente establecidas por la legislación vigente. Sin embargo, en la actualidad
la representación política así establecida parece encontrarse en crisis, por cuanto una vez elegidos los
representantes, su conducta se independiza casi absolutamente del electorado del cual proviene, en definitiva,
su mandato.515 Es por ello que han aparecido diversos medios de participación ciudadana, que permiten

mantener una más estrecha relación entre la voluntad real de la población, en cada momento político,
consultando opiniones concretas sobre hechos puntuales susceptibles de provocar efectos mediatos o
inmediatos sobre la realidad social y política. Se trata de una parcial aplicación del poder directo del pueblo,
y se fundamenta en la desconfianza en los órganos de la representación clásicos. 516 La idea de participación
implica una especial vinculación entre gobernantes y gobernados, que permite una determinada cuota de
participación en los procesos de toma de decisión, por parte de la población en general. “...La vida
democrática moderna requiere un rol cada vez más activo de la población. Se necesita de la participación de
los miembros de la comunidad. La idea de que los gobernados sólo actúan cuando se trata de elegir y luego,
valga la redundancia, son gobernados por otros, sin que exista posibilidad alguna de interactuar con los
515
Analizando esta cuestión, Horacio Rosatti señala que “constituye una nota común de todo análisis
politológico contemporáneo advertir sobre la crisis de representatividad de los sistemas democráticos y
mencionar el divorcio existente entre las expectativas y los resultados, cualquiera sea el tipo de gobierno
escogido...” Tratado de Derecho Municipal. Ed. Rubinzal Culzoni. Bs. As. 2001. T. IV Pág. 89.
516
Orlandi, Héctor R. “Ciencia Política” Ed. Plus Ultra. Bs. As. 1975. Pág. 253. Hernández, Antonio María
(h) “Derecho Municipal” Ed. Depalma. Bs. As. 1997. Vol 1 Pág. 487 y ss.
232

gobernantes, ha quedado agotada. Ahora, al concepto de democracia representativa se le agrega la
calificación de participativa...”517
Han quedado atrás, luego de la reforma constitucional de 1994, las antiguas polémicas en nuestro
derecho público respecto a la compatibilidad o no de los sistemas de democracia semi-directa con el principio
del art. 22 de la Constitución Nacional, que prescribe que “El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio
de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución...” Esta disposición constitucional se
interpretó muchas veces como una traba para la posibilidad de establecer otras formas de participación que la
elección de representantes. A pesar de ello, diversas constituciones provinciales habían previsto
procedimientos de este tipo, cuya constitucionalidad fue discutida. 518 En la actualidad, luego de su
incorporación a la Constitución Nacional, en los nuevos arts. 39 y 40, no pueden quedar dudas acerca de su
validez en los ámbitos provinciales.519
OM
Las formas de democracia semi-directa
Estos mecanismos han sido definidos como “procedimientos que requieren la intervención directa
del cuerpo electoral (pueblo) en consulta, para que se pronuncie sobre los poderes constitutivos del Estado,
sobre un acto público de los órganos representativos o sobre los titulares de la representación.” 520 Se trata de
una combinación armónica entre la vigencia de las instituciones de la representación clásica y la democracia
pura, con la directa intervención del pueblo soberano 521. El resultado se ha denominado “participación semi-
.C
representativa”522 “Lo característico de las ‘formas semidirectas’ es que suponen o requieren la existencia de
una base representativa a la que se le agregan o adicionan, de tal manera que modifican la naturaleza propia
del ‘régimen representativo’. En esencia, pues, las ‘formas semidirectas’ configuran en realidad un ‘régimen
representativo’ modificado o, si se quiere, un ‘régimen representativo’ no puro...”523
DD
Pasaremos a analizar las principales formas de democracia semidirecta, y su aplicación concreta en
los municipios tanto en el derecho comparado como en el argentino, teniendo en cuenta que, entre nosotros,
su máxima expansión se ha dado en el ciclo de reformas constitucionales provinciales que se inició en
1983.524
El Referéndum y el Plebiscito
LA
517
Sabsay, Daniel Alberto. “Audiencias Públicas en los Municipios” Fundación Ambiente y Recursos
Naturales. Bs. As. 1993. Pág. 12. Para un completo desarrollo de la Participación como idea central de la
FI
democracia, véase Garrido Falla, Francisco “La participación en el Municipio”, en El Municipio. Obra
Colectiva. Ed. Ciudad Argentina. Bs. As. 1976. Pág. 173 y ss.
518
Zuccherino, Ricardo. “Tratado de Derecho Federal, Estadual y Municipal” Ed. Depalma. Bs. As. 1992. T.
III Pág. 285 y ss. Bidart Campos, Germán J. “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino” Ed.
Ediar. Bs. As. 1993. T. I Pág. 236 y ss. Greca, Alcides “Derecho y Ciencia de la Administración Municipal”

Ed. Imprenta de la Universidad. Santa Fe. 1937. Pág. 123.

519
Inclusive con la anterior redacción constitucional, la doctrina mayoritaria se inclinaba por su admisión.
En este sentido, Germán Bidart Campos señalaba: “...Las formas semidirectas no tienen nada que ver con el
gobierno, ni con la representación. Son meramente técnicas de derecho electoral, y como tales no las
consideramos prohibidas. Tanto en el orden federal como en el provincial, son susceptibles de establecerse
sin violación de la constitución...” Op. cit. T. I Pág. 236 y ss.
520
Orlandi, Héctor R. Op. cit. Pág. 253.
521
Analizando la experiencia italiana, Francesco P. Pugliese llega a señalar que las formas semidirectas
constituyen “la intervención directa del ciudadano en los procedimientos del ejercicio del poder...” Op. cit.
Pág. 239.
522
523
López, Mario Justo. “Manual de Derecho Político” Ed. Kapelusz. Bs. As. 1986. Pág. 469.
524
En la Provincia de Buenos Aires, el art. 211 de la Constitución Provincial, reformada en 1994, establece
como cláusula transitoria “La Ley Orgánica de las Municipalidades deberá contemplar la posibilidad que los
municipios accedan a los institutos de democracia semidirecta”. Hasta la fecha, nada se ha hecho en
cumplimiento de esta disposición constitucional, salvo la presentación de algunos proyectos de ley, nunca
aprobados.
233

Se llama referéndum al procedimiento por el cual se convoca al cuerpo electoral (pueblo) a decidir
sobre un acto público de los órganos legislativos, o sea, generalmente de naturaleza normativa.525 Por su
parte, plebiscito es la consulta al cuerpo electoral sobre un acto político de naturaleza constitucional y
gubernamental, como la aceptación de una constitución o manifestación de confianza en un hombre o en un
régimen político.526 Sin embargo, algunos autores señalan que en realidad se trata de dos denominaciones
distintas de una misma institución. 527 En la práctica constitucional argentina, ambas denominaciones se han
empleado en forma promiscua, para denominar a toda consulta popular cuyo resultado sea obligatorio o
vinculante, aunque normalmente se emplea la voz “referéndum”. El plebiscito legislativo, suele clasificarse
en preventivo o consultivo, y programático; de veto y de ratificación o sanción. 528
En las constituciones provinciales argentinas, se encuentra establecido en Catamarca (art. 247, inc.
3); Córdoba (art. 183, inc. 4); Corrientes ( art. 38 primera parte C.P.) Chubut (art. 232, inc. 2); Entre Ríos
OM
(art. 193); Formosa (art. 183); Misiones (art. 165); Neuquén (art. 198); Río Negro (art. 228, inc. 4 y 238, inc.
1); Salta (art. 172); San Luis (art. 269 in fine); y Santiago del Estero (art. 220, inc. 20). La Constitución de la
Provincia de Buenos Aires ha previsto esta figura, bajo el título de Consulta Popular para la aprobación o el
rechazo de un proyecto de ley en el art. 67 inc. 3 de la C.P.
La Consulta Popular
Recibe esta denominación una convocatoria al pueblo para opinar acerca de un tema, cuyo
.C
resultado no sea vinculante, aunque sí fuertemente indicativo del parecer de la población, y en
consecuencia, útil para decidir, en definitiva la cuestión por parte de los organismos constitucionales
representativos, los cuales no son reemplazados en cuanto a su competencia y poder para adoptar las medidas
de gobierno obligatorias.529
DD
En el orden nacional, se recuerda el antecedente de la consulta popular convocada para opinar acerca
de la ratificación o no del tratado de paz y amistad con Chile, respecto del conflicto limítrofe del Canal de
Beagle, en 1984. En el nivel municipal, aún sin existir una legislación específica, la Municipalidad de Gral.
Pueyrredón convocó a una consulta popular en 1996 para opinar acerca de la realización o no de un amplio
plan de obras públicas, que implicaba una sobretasa en los tributos municipales vigentes. Aparece prevista
en las Constituciones de Catamarca (art. 247, inc. 3); Corrientes (art. 38 segunda parte C.P.) Chaco (art.
204) San Juan (art. 251, inc. 11); Río Negro (art. 228, inc. 4) y Santa Cruz (art. 145 inc. 4). En la
LA
Constitución de la Provincia de Buenos Aires se ha previsto en el art. 67 inc. 2 de la C.P.
La Revocatoria de Mandatos o Recall
También conocido como “Destitución Popular” o “Revocación”, consiste en un procedimiento para

destituir a los representantes elegidos popularmente, antes de que se cumplan los plazos fijados para su
FI
actuación.530 Se trata, en suma del derecho de una fracción de la población o del cuerpo electoral, para pedir
la destitución de un funcionario electivo, con mandato vigente, operando como fórmula de responsabilidad
política extremadamente contundente. También puede consistir en la derogación, por decisión popular, de
una norma de naturaleza legal, o de una sentencia judicial. 531 El procedimiento se origina con una petición
suscripta por un número determinado de electores, y alcanzado el número requerido en las respectivas

525
Orlandi, Héctor R. Op. cit. Pág. 254. Alcides Greca, por su parte, sostiene que “El referéndum se produce
cuando un proyecto surgido de los poderes constituidos –ejecutivo o legislativo- debe ser sometido al cuerpo
electoral para su definitiva sanción o rechazo”. Op. cit. Pág. 124. Idem. Dana Montaño, Salvador. “La
Autonomía Municipal” Ed. Instituto de Derecho Municipal y Urbanismo. Universidad Notarial Argentina. La
Plata. 1982. Pág. 96.
526
Orlandi, Héctor R. Op. cit. Pág. 258; Dana Montaño, Salvador. Op. Cit. Pág. 96.
527
“...en Roma, durante el período de la República, se llamaba plebiscitum a la ley que establecía la plebe, a
propuesta de un tribuno, y que sólo obligaba a los plebeyos. Después de la Lex Hortensia fue obligatorio
para todos. Por consiguiente, el concepto originario de ‘plebiscito’ corresponde, en realidad, a lo que en esta
obra se denominaba ‘referéndum’...” López, Mario Justo. Op. cit. Pág. 471.
528
529
Dana Montaño, Salvador. Op. Cit. Pág. 97.
530
López, Mario Justo. Op. cit. Pág. 473. Dana Montaño, Salvador. Op. Cit. Pág. 97. Horacio Rosatti
sostiene que “la revocatoria es el derecho del electorado a destituir, mediante el voto, a los funcionarios
públicos electivos”. Op. cit. T. IV. Pág. 100.
531
Hernández, Antonio María (h) Op. cit. Pág. 492 y ss.
234

legislaciones, se somete a consideración del electorado, por el mantenimiento o la revocatoria o destitución
del funcionario del que se trate. Se ha originado esta modalidad en el recall norteamericano, y de allí se ha
extendido a otras legislaciones europeas e hispanoamericanas532. Originariamente fue incorporada en el
orden municipal en las constituciones de las provincias de Córdoba, Entre Ríos y Santa Fe. 533
Anteriormente, las Cartas Orgánicas de Santa Fe y Rosario, fugazmente vigentes como consecuencia de la
Constitución de Santa Fe de 1921, las habían introducido, sin haber sido aplicadas en la práctica. 534 La
cercanía del gobierno municipal a la población de la ciudad, y la menor cantidad de voluntades requeridas,
hacen mucho más aplicable la revocatoria de mandatos a nivel municipal que en lo nacional o provincial.
Actualmente está establecida por las constituciones provinciales de Córdoba (art. 183 inc. 4); Chaco (art.
204); Chubut (art. 232 inc. 3); Entre Ríos (art. 193); Misiones (art. 165); Neuquén (art. 198); Río Negro (art.
228 inc. 4 y 238 inc. 1); Salta (art. 251 inc. 11); San Luis (art. 269 in fine) y Santiago del Estero (art. 220 inc.
OM
20).
En el Perú, se encuentra regulada por el art. 20° inc. a) de la Ley N° 26.300, Ley de los Derechos de
Participación y Control Ciudadanos. 535
El instituto ha recibido diferentes evaluaciones por parte de la doctrina. Mientras por un lado se
señala su conveniencia por ser más expeditivo que el pesado mecanismo del juzgamiento político
tradicional536, desde otra óptica se lo critica por innecesario por superponerse con las facultades de
destitución que ostentan los cuerpos deliberativos municipales, y las facultades de intervención que
corresponden a las provincias sobre sus comunas. 537 Por nuestra parte, sostenemos la conveniencia de la
.C
institución, ejercida dentro de un marco adecuadamente reglado, por la evidente inoperancia y
condicionamiento político de los sistemas de destitución tradicionales, cuya exigencia de mayorías especiales
en un caso, y arbitrariedad política en otro, tornan a los mismos, casi siempre en herramientas del todo ajenas
a la verdadera voluntad del pueblo del municipio.
DD
La Iniciativa Popular
Se trata de del derecho de una determinada fracción del cuerpo electoral de proponer un proyecto
legislativo u otra medida de gobierno, poniendo en actividad el tratamiento del tema, en forma obligatoria,
por parte de los órganos de la representación popular.538 El tratamiento legislativo no asegura, naturalmente,
el resultado del mismo, el que puede concluir con el rechazo del proyecto, sólo establece la obligatoriedad de
LA
la consideración del tema.

Se encuentra prevista en las constituciones provinciales de Catamarca (art. 247 inc. 3); Córdoba
(183 inc. 4); Corrientes (art. 37 C.P.) Chaco (art. 204); Chubut (art. 232 inc. 1); Entre Ríos (art. 193);
532
Una forma diferente de destitución, que constituye un valioso antecedente nacional lo encontramos en la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires, de 1873, que establecía en su art. 204, un completo
FI
procedimiento que se transcribe: “...3°) Los miembros de los cuerpos municipales están sujetos a destitución
por mala conducta o despilfarro notorio de los fondos municipales sin perjuicio de las responsabilidades
civiles o criminales en que incurran por estas causas. 4°) La solicitud de destitución deberá ser hecha por
diez vecinos del municipio mayores de veintidós años y presentada ante el juez del crimen de Primera
Instancia del departamento a que perteneciere el acusado. 5°) Recibida la solicitud por el referido juez del

crimen, se trasladará al municipio del acusado dentro de ocho días, si no tuviese en él el asiento del juzgado,
convocará a un jurado doble en número al de esa municipalidad que dentro de ocho días fallará la causa al
sólo efecto de destituir al acusado o declarar que no hay lugar a la destitución. Este fallo será inapelable. 6°)
La ley de la materia determinará la elección, procedimiento y calidad de los jurados...” Este sistema fue
mantenido en la Constitución Provincial de 1889, art. 207, inc. 3° a 6°, y definitivamente suprimido por la
reforma constitucional de 1934. La Ley Orgánica de las Municipalidades de 1890 reglamentó el
procedimiento previsto en la Constitución Provincial de 1889, pero luego fue reformado por la Ley de
Formación y Procedimiento de los Jurados Populares, del 14 de enero de 1909. Conf. Tenaglia, Iván
Darío.Elementos de Derecho Municipal Argentino, Tomo I. Ed. Universitaria de La Plata, La Plata 1997.
Pág. 179 y ss.
533
Orlandi, Héctor R. Op. cit. Pág. 264. López, Mario Justo. Op. cit. Pág. 473.
534
Greca, Alcides. Op. cit. Pág. 127.
535
Alfraro Limaya, Javier “Manual de Gestión Municipal” Ed. Fecat. Lima. 1997. Pág. 446.
536
537
Calderón, Raúl Enoc. Op. cit. Pág. 209.
538
López, Mario Justo. Op. cit. Pág. 472. Hernández, Antonio María. Op. cit. Pág. 492. Rosatti, Horacio. Op.
cit. T. IV Pág. 93. Dana Montaño, Salvador. Op. Cit. Pág. 96 y 97.
235

Formosa (art. 183); Misiones (art. 165); Neuquén (art. 198) Río Negro (art. 228 inc. 4 y 238 inc. 1); Salta
(art. 172); San Juan (art. 251 inc. 11); San Luis (art. 269 in fine); Santa Cruz (art. 145 inc. 4) y Santiago del
Estero (art. 220 inc. 20). En la Provincia de Buenos Aires, está prevista en el art. 67 inc. 1 de la C.P.
En el derecho comparado, la encontramos prevista en Perú, en el art. 2° inc. d) de la ley 26.300, Ley
de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos. 539 Asimismo se regulan en las constituciones de
Panamá de 1946, y Uruguay, así como en la antigua constitución de Cuba, de 1940.540 En Suiza, existe la
institución con la denominación de Volksbegehren, cuya plena vigencia en la vida política helvética es
notoria.541
OM
.C
DD
LA
FI

539
Alfaro Limaya, Javier. Op. cit. Pág. 445.
540
541
Spota, Alberto Antonio. Op. cit. Pág. 93 y ss.
236

EL PODER LEGISLATIVO
La adopción de la forma republicana de gobierno implica, entre otras condiciones,
la limitación de los órganos de gobierno, lo que clásicamente se manifiesta en la división
de poderes o funciones gubernativas. Siguiendo el modelo de la Constitución Nacional,
las provincias argentinas han organizado sus instituciones conforme la clásica división
entre el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, más allá de la existencia
OM
de algunos órganos extra-poderes.
La división de poderes tiene el objetivo de evitar la concentración del poder
estableciendo un sistema de frenos y contrapesos, colaboración y de controles recíprocos
entre los diferentes órganos del poder.542 El Poder Legislativo tiene centralmente la
función de dictar las normas generales de alcance obligatorio, sin embargo como veremos
infra no se agota en el dictado de las leyes sino que extiende sus atribuciones a funciones
.C
de control, atribuciones judiciales y administrativas, y a participar en la designación de
importantes funcionarios del Estado. Durante el siglo XIX los órganos legislativos
ocupaban el centro de la organización política, pero durante el siglo XX se produjo un
crecimiento de la principalidad del ejecutivo, y la consecuente reducción de la importancia
DD
de aquellos, tendencia que sigue firme en nuestros días.543 Con todo, los órganos
legislativos conservan importantes funciones, y sobre todo reside en ellos la representación
de la pluralidad de las opiniones que existen en una comunidad política.
Los arts. 5º y 122º de la Const. Nac. imponen a las provincias la adopción de la
forma republicana de gobierno, y la consecuente división de poderes, pero no impone una
forma determinada para la organización de los gobiernos de provincia. Por lo tanto cada
LA
provincia puede elegir en ejercicio de su autonomía la forma de sus instituciones.

Con respecto a los poderes legislativos provinciales, se han seguido dos modelos
diferentes: las legislaturas unicamerales, y las legislaturas bicamerales. Durante el
siglo XIX todas las provincias habían organizado sus legislaturas siguiendo el modelo
unicameral, sin embargo cuando se produjo la secesión de Buenos Aires luego de Caseros,
FI
el Estado de Buenos Aires dictó la Constitución de 1854 en la cual estableció un Poder

Legislativo integrado por dos cámaras, una se Senadores y otra de diputados.544 Si bien
esa constitución no era propiamente la de una provincia, dada la situación de secesión en
que se hallaba Buenos Aires, subsistió luego de la reunificación que siguió al Pacto de San
José de Flores. Así la provincia más grande introdujo el modelo de una legislatura

bicameral, y su poderoso influjo no tardó en encontrar varias provincias que imitaron el

modelo.
Se han señalado diferentes virtudes y defectos de cada uno de los modelos de
legislatura. Así, con relación a las unicamerales se señala como ventaja el menor costo de
funcionamiento, la mayor agilidad en la tramitación de los proyectos. En cuanto a las
bicamerales, se señala la mayor profundidad en el debate de las ideas, y la menor
posibilidad de que, en consecuencia, un proyecto resulte aprobado de manera apresurada o
542
Zarza Mensaque, Alberto R. “El Poder Legislativo Provincial” en AA.VV. “Derecho Público Provincial”
Antonio M. Hernández (Coordinador) Ed. Lexis Nexis. Bs. As. 2008. Pág. 359.
543
Zuccherino, Ricardo Miguel “Tratado de Derecho Federal, Estadual y Municipal” Ed. Depalma. Bs. As.
1992. T. II Pág. 164.
544
Mooney, Alfredo Eduardo “Derecho Público Provincial” Ed. Advocatus. Córdoba. 2001. Pág. 404.
Zuccherino, Ricardo M. Op. Cit. T. II Pág. 167.
237

como fruto de una mayoría circunstancial. Sin embargo, la tendencia actual indica que
paulatinamente se va generalizando el sistema unicameral.545
La Provincia de Buenos Aires ha adoptado, conforme el art. 68 y ss. de la C.P. el
sistema bicameral, cuya justificación histórica ya hemos visto. Este sistema ha recibido
numerosas críticas por cuanto el Senado representa al igual que la Cámara de Diputados al
pueblo de las diferentes secciones electorales, no justificándose la duplicación de las
cámaras en motivos de representación interna. 546
ATRIBUCIONES DE LA LEGISLATURA
La función central del Poder Legislativo es, naturalmente, el dictado de las leyes.
OM
La ley es el instrumento central del gobierno, dado que, conforme lo establecen los arts. 19
de la C.N. y 25 de la C.P. nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de
lo que ella no prohíbe. En consecuencia, no existe obligación ni prohibición que no resulte
de la ley. En segundo lugar, el Poder Legislativo es la única fuente de creación de los
impuestos. Además, el Poder Legislativo tiene la atribución de aprobar el presupuesto de
gastos y recursos del Estado, es decir la ley que autoriza los gastos que el Poder Ejecutivo
puede efectuar en cumplimiento de las funciones de gobierno. El art. 103 de la C.P.
.C
contiene una larga enumeración de las atribuciones del Poder Legislativo que puede
resumirse en el dictado de las leyes, la creación de los impuestos y la aprobación del
Presupuesto.
Además de las funciones específicamente legislativas, corresponde al Poder
DD
Legislativo participar en la designación y destitución de determinados funcionarios de alto
rango del Estado. Esta función la ejerce de dos maneras: a) Otorgando acuerdos: el art.
73 inc. 1º establece que la Cámara de Diputados presta acuerdo para la designación de los
miembros del Consejo General de Cultura y Educación; y el art. 82 en relación con el art.
144 inc. 18 disponen que el Senado presta acuerdo para la designación del Fiscal de
LA
Estado; el Director General de Cultura y Educación; el Presidente y los vocales del

Tribunal de Cuentas; el Presidente y los directores del Banco de la Provincia de Buenos
Aires; de acuerdo al art. 175 a los miembros del Poder Judicial y del Ministerio Público.
El acuerdo legislativo implica la aprobación (o el rechazo) de un candidato a ocupar un
cargo de los enumerados en la constitución cuya postulación ha sido formulada por el
FI
Poder Ejecutivo. Así la designación configura un acto complejo, que se inicia con el envío
del pliego del candidato, su consideración por el órgano legislativo, su eventual aprobación
o rechazo, y finalmente el dictado del decreto de designación.
b) Presentado ternas alternativas: Conforme el art. 82 de la C.P. corresponde al
Senado elevar una terna alternativa para la designación por parte del Poder Ejecutivo del

Contador, subcontador, tesorero y subtesorero de la Provincia.

c) Nombrando y removiendo al Defensor del Pueblo en los términos del art. 55
de la C.P.
Funciones Judiciales: ejerciendo el juzgamiento público, y la eventual suspensión
o destitución de determinados funcionarios de alto rango del Estado como el Gobernador,
Vicegobernador, ministros, miembros de la Suprema Corte de Justicia, Procurador
General y Sub Procurador General, y Fiscal de Estado en los términos del art. 73 inc. 2 y
79 de la C.P. Esta atribución comúnmente denominada Juicio Político, por su importancia
la desarrollaremos infra.
545
Zarza Mensaque, Alberto R. Op. Cit. Pág. 365 y 366.
546
Portela, Julián “El Poder legislativo Bonaerense: Hacia un Nuevo Sistema de Representación
Parlamentaria” en AA.VV. “El sistema Constitucional Bonaerense” Adolfo Gabino Ziulu Director. Ed.
Librería Editora Platense. La Plata. 2006. Pág. 164 y ss.
238

LAS ASAMBLEAS LEGISLATIVAS
Si bien en general cada cámara ejerce sus funciones por separado, en los sistemas
bicamerales existen algunos supuestos en los cuales ambas artes del Poder Legislativo
deben actuar en forma conjunta conformando la Asamblea Legislativa. El art. 113 de la
C.P. enumera una serie de atribuciones de la Asamblea Legislativa, de los cuales deben
señalarse la apertura y clausura de las sesiones (en realidad, en la práctica jamás se reúne la
Asamblea para la clausura de las sesiones), recibir el juramento del gobernador y
vicegobernador, tomar conocimiento, considerar, aceptar o rechazar las renuncias que
OM
hicieren a su cargo los mismos funcionarios; para tomar conocimiento del resultado del
escrutinio de la elección de gobernador y vicegobernador y proclamar a los electos. Lo
relativo a la elección y renuncia de los senadores nacionales ha quedado en desuso por la
reforma de 1994, puesto que a partir de ella, conforme lo dispone el art. 54 de la C.N. los
senadores nacionales se eligen en forma directa por el cuerpo electoral de cada provincia.
El art. 126 de la C.P. establece que en caso de falta definitiva del Gobernador y
Vicegobernador, el Vicepresidente Primero del Senado convocará a la Asamblea
.C
Legislativa la cual elegirá de su seno a un Gobernador Interino, que ocupará el cargo
durante el plazo correspondiente, ya sea la mitad del período y la finalización del mismo
(conf. Art. 126 C.P.)
DD
PROCEDIMIENTO PARA LA FORMACION Y SANCION DE LAS LEYES
El proceso de formación y sanción de las leyes es una tramitación compleja que
implica la actividad del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo. 547 Existe además una
marcada diferencia en este aspecto, entre las legislaturas unicamerales, y las legislaturas
bicamerales. En líneas generales podemos decir que para el funcionamiento de las cámaras
LA
rige el principio del quórum, es decir el número de legisladores integrantes del cuerpo que
deben estar presentes para que la sesión sea válida y el cuerpo pueda entrar a funcionar.
Este número es la mayoría absoluta del cuerpo o sea la mitad más uno de los legisladores
que integran la cámara (art. 87 C.P.) Una vez reunido ese número, para aprobar un
proyecto deberá obtener la mayoría simple de los presentes. En caso de empate decidirá el
FI
voto del presidente. (art. 93 de la C.P.) Solamente en algunos casos particulares, la

constitución exige una mayoría especial de dos tercios. Son v.g. los casos de los arts. 55
(designación y remoción del Defensor del Pueblo), el art. 206 (reforma de la constitución)
en estos casos la constitución requiere que el cómputo se haga sobre todos los integrantes
de la cámara. En otros casos los dos tercios se computarán sobre los miembros presentes,

v.g. el art. 47 (autorización de endeudamiento de la provincia) el art. 80 (mayoría necesaria

para declarar culpable al acusado en el juicio político), el art. 99 (sanciones y expulsión de
los legisladores), y el art. 110 (rechazo del veto del Poder Ejecutivo).
Con relación al origen del proyecto, el mismo puede provenir de una iniciativa del
Poder Ejecutivo, de algún legislador o varios, de la propia legislatura (art. 104 C.P.), o de
la iniciativa popular, en los términos del art. 67 inc. 1 de la C.P.
En el caso de las legislaturas unicamerales, la intervención de una sola cámara
simplifica de manera asaz evidente el trámite dado que el proyecto una vez considerado
puede ser aprobado o rechazado. En el primero de los casos pasará al Poder Ejecutivo
para su consideración y podrá éste aceptarlo mediante la promulgación por decreto, y en su
547
Montbrun, Alberto “El procedimiento para la Formación y Sanción de las Leyes en el Derecho Público
Provincial” en AA.VV. “Derecho Público Provincial y Municipal” Instituto Argentino de Estudios
Constitucionales y Políticos. Dardo Pérez Guilhou (Director) Ed. La Ley. Bs. As. 2007. T. III Pág. 41
239

defecto observarlo en todo o en parte, lo que se llama veto del Poder Ejecutivo, atribución
que se ejerce también por decreto. En este último caso el proyecto observado regresa a la
Legislatura para su revisión, y allí ésta podrá aceptar la observación o rechazarla, pero para
ello necesitará el voto de las dos terceras partes de los legisladores presentes.548 La
legislatura en ningún caso podrá introducir modificaciones al proyecto observado,
debiendo limitarse a aceptar el veto o insistir en la sanción original.
Existen algunas constituciones provinciales que has establecido ciertos
procedimientos especiales, en particular la “doble lectura” o “urgente tratamiento” y “muy
urgente tratamiento” e inclusive la “aprobación ficta.”549 En particular el sistema de
OM
doble lectura incorporado a la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Río
Negro y Córdoba, aunque existen entre ellos diferentes regulaciones. En particular el
sistema de la C.A.B.A. establece que una vez aprobado un proyecto de los incluidos en el
art. 89 del Estatuto Organizativo de la CABA se dará amplia publicidad del proyecto y se
convocará a una audiencia pública a la cual podrán concurrir todos quienes tengan aportes
u observaciones que formular. Luego de realizada la audiencia pública y escuchadas las
intervenciones de los interesados, se convocará a una segunda sesión de la Legislatura la
.C
que dará o no aprobación definitiva al proyecto.
El procedimiento en las legislaturas bicamerales es de mayor complejidad puesto
que implica el reenvío de una cámara iniciadora a otra, la cámara revisora, y la eventual
introducción de modificaciones. El trámite es muy similar entre las ocho provincias que
DD
conservan el sistema bicameral que son Buenos Aires, Catamarca, Salta, San Luis,
Corrientes, Entre Ríos, Mendoza y Santa Fe, y en realidad es sustancialmente semejante al
que regía en la Constitución Nacional hasta la reforma de 1994.
En el caso de Buenos Aires, cualquier proyecto puede tener inicio por cualquiera de
las cámaras (art. 104 C.P.) La cámara por la que ingresa el proyecto será la cámara de
LA
origen, y la restante la cámara revisora. Aprobado un proyecto por una cámara, pasará a
la otra para su revisión. Si ésta lo aprobase sin ninguna modificación el proyecto así
sancionado pasará al Poder Ejecutivo para su consideración y eventual promulgación (art.
105 C.P.)
Si la cámara revisora introduce modificaciones al proyecto remitido por la cámara
FI
de origen, volverá a la iniciadora, y si esta aprueba las modificaciones introducidas el

proyecto pasará al Poder Ejecutivo. Si las modificaciones fueran rechazadas, para la cual
le bastará a la cámara de origen la mayoría simple, volverá por segunda vez el proyecto a
la cámara revisora, la cual necesitará dos tercios de los presentes para insistir en sus
modificaciones. Si no los consigue, el proyecto pasará al Poder Ejecutivo, con la

redacción que había sido aprobada por la cámara de origen. Si en cambio, la cámara
revisora consigue los dos tercios de los presentes para insistir con las modificaciones, el
proyecto pasará por tercera vez a la cámara de origen, y ésta necesitará de los dos tercios
de los presentes para insistir con la redacción original. Si los consigue, prevalecerá la
cámara de origen y el proyecto con la redacción original pasará al Poder Ejecutivo, pero si
no logra la mayoría especial mencionada, el proyecto con las modificaciones introducidas
por la cámara revisora pasará al Poder Ejecutivo. (Art. 106 C.P.)
Si la cámara de origen aprueba un proyecto y lo remite a la cámara revisora, y ésta
lo rechaza completamente, no podrá volver a ser tratado en ese período legislativo. (art.
107 C.P.) Un proyecto sancionado por una cámara y no tratado por la otra en ese año o en
el siguiente, se considera rechazado. (art. 107 segunda parte C.P.)
548
Montbrun, Alberto Op. Cit. Pág. 61.
549
Montbrun, Alberto. Op. Cit. Pág. 51 y ss.
240

Aprobado un proyecto, pasará al Poder Ejecutivo el que deberá promulgarlo
(aprobarlo) u observarlo dentro del plazo de diez días de notificada la aprobación.550 En el
caso de ser promulgado, el proyecto se convierte en Ley, y deberá ser publicado en el
Boletín Oficial para su eficacia y conocimiento (art. 108 C.P.). En el caso de ser
observado el proyecto, total o parcialmente, volverá a la legislatura para su tratamiento,
debiendo ser considerado primero en la cámara de origen, y luego en la revisora. La
legislatura necesitará las dos terceras partes de los presentes en cada cámara para insistir
con el proyecto, el que en ese caso quedará promulgado. En caso de que alguna de las
cámaras no consiga esa mayoría especial para insistir, el proyecto quedará rechazado y no
OM
podrá reiterarse en las sesiones de ese año. (art. 110 C.P.)
Si el Poder Ejecutivo dejare transcurrir el plazo de diez días sin haber hecho la
promulgación ni lo hubiere devuelto con observaciones, el proyecto se considerará
aprobado y deberá ser publicado para su vigencia (art. 108 C.P.).
INMUNIDADES DE LOS LEGISLADORES

Como garantía del funcionamiento de los órganos legislativos, el derecho
.C
constitucional comparado reconoce determinados privilegios e inmunidades, tanto
colectivas cuanto personales para los legisladores. Los privilegios colectivos de los
órganos legislativos incluyen: el juzgamiento por cada cámara de los títulos, elecciones y
derechos de sus miembros; la competencia del órgano para darse su propio reglamento; el
DD
poder disciplinario de cada cámara tanto sobre sus propios miembros como sobre terceros
ajenos a ella; el derecho de cada cámara de solicitar la concurrencia de los ministros
secretarios, y el derecho de aceptar las renuncias y licencias de sus miembros (arts. 92, 93
y 100 de la C.P.)551
Entre los privilegios personales de los legisladores, encontramos básicamente dos:
LA
a) la inmunidad de opinión, por la cual ningún miembro de la cámara podrá ser

perseguido por ninguna autoridad, en cualquier tiempo, por las opiniones y votos que emita
en el ejercicio de su cargo. (art. 96 C.P.)552
b) la inmunidad ambulatoria también llamada inmunidad de arresto, por la cual
ningún miembro de una de las cámaras puede ser detenido, salvo el caso de ser sorprendido
FI
in fraganti delito, es decir en la ejecución flagrante de algún crimen (art. 97 C.P.).553 En

caso de producirse contra un legislador acusación criminal, deberá el juez solicitar a la
cámara el allanamiento de la inmunidad, es decir el desafuero del legislador para ponerlo a
disposición de la justicia, para lo que se requiere el voto de las dos terceras partes de la
cámara. (art. 98 C.P.)

INCOMPATIBILIDADES DE LOS LEGISLADORES

El sistema de división de poderes que rige en nuestro sistema constitucional implica
una radical separación entre cada uno de los poderes del gobierno. Por lo tanto la
constitución ha establecido la incompatibilidad del cargo de legislador con el ejercicio de
550
Refiriéndose al procedimiento nacional anterior a la reforma de 1994, que es sustancialmente similar al
actualmente vigente en Buenos Aires, Bidart Campos señalaba: “Lo que el Congreso sanciona en la etapa
constitutiva de formación de la ley es, en rigor un ‘proyecto’ de ley. O sea, no es todavía ‘ley’. Para que
haya ‘ley’ debe añadirse la etapa de eficacia, configurada por la promulgación y publicación que hace el
poder ejecutivo…” (Bidart Campos, Germán J. “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”
Ed. Ediar. Bs. As. 1993. T. II Pág. 209.
551
Conf. Bidart Campos, Germán J. Op: Cit. T. II Pág. 132.
552
Bidart Campos, Germán J. Op. Cit.T. II Pág. 135. Zuccherino, Ricardo M. Op. Cit. T. II Pág. 195 y ss.
553
Bidart Campos, Germán J. Op. Cit. T. II Pág. 139 y ss.
241

otras funciones en el Estado ya sea nacional o provincial, en particular los cargos
ejecutivos, pero también los judiciales e inclusive ser miembro delos directorios de los
establecimientos públicos de la provincia, conforme lo establecen los arts. 72 y 77 de la
C.P.
EL JUICIO POLITICO.
El Instrumento más significativo del control del Poder Legislativo respecto de los
otros poderes del Estado, es el Juicio Público, comúnmente conocido como Juicio Político,
denominación que, sin embargo, no es propia de la Constitución Nacional aunque sí resulta
OM
del art. 74 de la constitución provincial. La constitución provincial emplea, no obstante, en
forma indistinta ambas denominaciones. Se manifiestan en el Juicio Público varias de las
notas características de la forma republicana de gobierno: la responsabilidad de los
funcionarios públicos, el control recíproco de los órganos de gobierno, que revela el
sistema de frenos y contrapesos propio de la forma republicana, que tiende al equilibrio del
poder.
Este instituto tiene sus antecedentes en el Juicio de Residencia del derecho indiano,
.C
y en el impeachment inglés, pero presenta significativas diferencias con ellos. El Juicio de
Residencia era una investigación a la que se hallaban obligados ineludiblemente los
virreyes, gobernadores y otros magistrados, del período hispano, cuando finalizaban sus
respectivas funciones. Se trataba de una clara limitación a los poderes que obligaba a los
DD
funcionarios de la corona a ajustarse a derecho en todo momento. Dado su carácter de
inevitable, el Juicio de Residencia implicaba más una rendición de cuentas que un juicio de
responsabilidad, y no requería ningún tipo de imputación ni cargo al funcionario
saliente.554
El impeachment, por su parte, se aplicó en Inglaterra desde 1376, y consistía en una
LA
acusación contra un funcionario formulada por la Cámara de los Comunes ante la Cámara
de los Lores. Su aplicación, que revelaba una larga lucha entre el Parlamento y el
soberano, estuvo comúnmente reducida a los ministros de la Corona, dado que no era
aplicable a los jueces ni al monarca. Desde 1805 dejó de aplicarse para ser reemplazada
por la renuncia solidaria de todo el gabinete, por el solo hecho de no superar el voto de
FI
confianza de los comunes. El instituto pasó morigerado a la Constitución de los Estados

Unidos, y de ella a nuestro sistema constitucional. Su incorporación al Derecho Público de
las provincias fue propiciada por Juan Bautista Alberdi.
El juicio político constituye una institución propia de los sistemas presidencialistas,
que no persigue hacer efectiva la responsabilidad política solidaria, que corresponde a los

sistemas parlamentarios, ni la responsabilidad jurídica, reservada al Poder Judicial. Su

objetivo primario consiste en separar de su cargo al funcionario acusado, y eventualmente
declararlo inhábil para el desempeño de cargos públicos. 555 Es un verdadero “ante-juicio”
554
“…Los juicios de residencia eran procedimientos normales incoados contra todos los funcionarios para
investigar, al término de su actuación, las irregularidades que podían haber cometido. Al concluir el
desempeño de las autoridades superiores (gobernadores, intendentes y virreyes), o cada cinco años si se
trataba de magistrados permanentes (como los oidores), el Consejo de Indias designaba un juez residenciador
encargado de juzgar la actuación de esos mandatarios y de los que habían estado subordinados a ellos.
Muchas veces se nombraba como tal al reemplazante del funcionario indagado…” Zorraquín Becú, Ricardo.
“Historia del Derecho Argentino” Ed. Perrot. Buenos Aires 1978. T. I Pág. 147 y 148.
555
Badeni, Gregorio. Tratado de Derecho Constitucional. Ed. La Ley. Bs. As. 2004 t. T. II Pág. 1169.
242

que quita al funcionario sus inmunidades constitucionales y lo coloca a disposición de la
instancia judicial ordinaria.556
El juicio público de destitución de los funcionarios y magistrados sometidos a ese
control es político, con propósitos políticos, promovido por culpas políticas, cuya
consideración incumbe a un cuerpo político, y con efectos políticos. Ello no significa, sin
embargo, que en el desarrollo del proceso se admita la ausencia de las garantías del debido
proceso y de la defensa en juicio, ni que se admita la arbitrariedad en la apreciación y
acreditación de los hechos investigados.557
Esta función implica el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte del órgano
OM
legislativo, aunque no persigue castigar al funcionario sino separarlo de su cargo. 558
En la Provincia de Buenos Aires fue incorporado ya desde la Constitución del
Estado de Buenos Aires, de 1854 (art. 24 inc. 2°), y se mantuvo su vigencia con la
Constitución de 1873 (art. 66 inc. 2°), sin variantes en la reforma de 1889. Por entonces el
sistema preveía la aplicación del juicio político sólo para los delitos o faltas cometidos en
el desempeño de las funciones públicas, y el “desafuero” votado por la Cámara de
Diputados, para el caso de comisión de delitos comunes. Este sistema fue modificado por
.C
la reforma constitucional de 1934, que extendió el juicio político al caso de delitos
comunes, pero en este caso a requerimiento del juez interviniente. Para los otros casos se
mantuvo la posibilidad de que la denuncia fuera formulada por cualquier habitante de la
Provincia.
DD
Alcance
Conforme con lo dispuesto por el art. 73 inc. 2 de la C.P. el juicio político alcanza
al gobernador, vicegobernador, los ministros del Poder Ejecutivo, a los miembros de la
Suprema Corte de Justicia, al Procurador General de la Suprema Corte de Justicia, al
Subprocurador General de la Suprema Corte de Justicia y al Fiscal de Estado-
LA
La disposición constitucional del art. 73 inc. 2° establece que “La ley determinará
el procedimiento para estos juicios”. Esta norma ya estaba presente en el art. 66 inc. 2° de
la Constitución de 1873. En cumplimiento de ello, la Legislatura dictó la ley 3208,
promulgada el 15 de octubre de 1909. Al modificarse en la reforma de 1934 lo relativo a
la causal de delitos comunes no vinculados con la función, se hizo necesario adecuar la
FI
legislación, y fue por ello que la Legislatura dictó la actualmente vigente Ley 4434,
promulgada el 25 de septiembre de 1936.
La ley 4434 se encuentra muy desactualizada respecto de la legislación vigente.
Efectúa constantes remisiones a la legislación procesal penal por entonces vigente, el
llamado Código Jofré, que han quedado descolocados respecto del actualmente vigente,

Ley 11.922 y sus modificatorias.

La mayoría establecida en la norma para procederse a la acusación es la de dos
tercios de los diputados presentes. Las causales que pueden dar lugar a la acusación son:
La presunta comisión de delitos en el desempeño de las funciones propias del acusado
En este caso se trata de la comisión o participación en la ejecución de actos
delictivos en el ejercicio de la función pública, por acción, o por omisión. 559 El típico
delito del funcionario público es el prevaricato, pero también lo son el abuso de autoridad,
556
Bidart Campos, Germán J. Op. Cit. T. II Pág. 266. Ekmekdjian, Miguel Ángel. Tratado de Derecho
Constitucional. Ed. Depalma. Bs. As. 1999 T. IV Pág. 211.
557
Gelli, María Angélica. Constiutición de la Nación Argentina. Comentada. Ed. La Ley. Bs. As. 2005 Pág.
559.
558
Bidart Campos, Germán J. Op. Cit.T. II Pág. 260. Ekmekdjian, Miguel Ángel. Op. Cit. T. IV Pág. 209.
559
Badeni, Gregorio. Op. Cit. T.II Pág. 1171.
243

el incumplimiento de los deberes de funcionario público, la falsedad ideológica, el falso
testimonio, la asociación ilícita, la malversación de caudales públicos, el cohecho,
exacciones ilegales, etc.560 Debe tratare de una acción típica prevista en la legislación
penal anterior al hecho.561 Por ello discrepamos con la opinión de Badeni que sostiene que
puede constituir esta causal suministrar información falsa respecto de una causa judicial,
dado que esa acción no es típica.562 Se trata de una presunta comisión de delito, dado
que el funcionario no puede ser sometido a la acción de la justicia hasta que no sea
eventualmente removido por la decisión del Senado. En ese caso, recién se podrá juzgar
por parte de los magistrados ordinarios y obtenerse una sentencia firme, que es la única
OM
forma de determinar que el funcionario ha cometido el delito del que se lo acusó. De esta
manera si un funcionario es destituido por juicio político basado en esta causal, y luego el
funcionario es absuelto en sede penal ordinaria, ello no provocará efecto alguno respecto
de la destitución dispuesta por el órgano político.563 Se trata, en efecto, de una causal
objetiva para proceder a la destitución, que no implica la culpabilidad del funcionario, sino
sólo la verificación política de que se configuran los extremos constitucionales para la
destitución de éste y su puesta a disposición de la justicia ordinaria.
.C
La falta de cumplimiento de los deberes de su cargo
No se trata del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público,
porque en ese supuesto nos hallaríamos frente al caso de un delito que caería en la causal
anterior. La falta de cumplimiento de los deberes debe asimilarse al “mal desempeño” que
DD
prevé el art. 53 de la Constitución Nacional. En este sentido se trata de una causal amplia,
cuya consideración compete al órgano legislativo, y no está circunscripta a determinadas
figuras típicas como la causal de comisión de delitos.564 No requiere ni el dolo ni la culpa,
y puede provenir de causas ajenas inclusive a la voluntad del funcionario, como la
incapacidad sobreviviente por razones de salud, sin que pudiere o quisiere renunciar. 565
LA
Comisión de delitos comunes

El artículo 74 prevé que cuando el funcionario sea acusado por la eventual
comisión de delitos comunes, es decir aquellos que no están relacionados con el
desempeño del cargo público, puede también ser sometido al juicio político, al solo efecto
de su destitución y consecuente allanamiento de la inmunidad propia de la función, para
FI
quedar sometido a la acción de la justicia. Parte de la doctrina sostiene, analizando la

constitución federal, que se trata de delitos dolosos, graves de cualquier tipo que sean, con
exclusión de los culposos.566 Sin embargo la redacción de la constitución provincial es
distinta, porque no se habla de “crímenes comunes” como en el art. 53 de la C.N. sino que
la constitución provincial dice “delitos comunes”. No vemos motivo entonces, para excluir

a priori a los delitos culposos. De todas maneras, serán las cámaras las que resolverán, en
cada caso la procedencia o no del juicio político.
560
Ekmekdjian, Miguel Ángel. Op. Cit. T. IV Pág. 234.
561
Bidart Campos, Germán J. Op. Cit. T. II Pág. 260. Gelli, María Angélica. Op. Cit. Pág. 561. Ekmekdjian,
Miguel Ángel. Op. Cit. T. IV Pág. 234.
562
Badeni, Gregorio. Op. Cit. T. II Pág. 1l71.
563
Gelli, María Angélica. Op. Cit. Pág. 596 y ss.
564
“La causal de ‘mal desempeño’ es un tipo abierto en cuanto a que su contenido puede ser muy amplio.
Incluye comportamientos que pueden no ser dolosos y asociados al incumplimiento de las normas
constitucionales…” Sola, Juan Vicente. Tratado de Derecho Constitucional, Ed. La Ley, Buenos Aires 2009.
T. I Pág. 587. En el mismo sentido Ekmekdjian, Miguel Ángel. Op. Cit. T. IV Pág. 231.
565
Bidart Campos, Germán J. Op. Cit. T II Pág. 261. Gelli, María Angélica.Op. Cit. Pág. 560. Ekmekdjian,
Miguel Ángel. Op. Cit. T. IV Pág. 230 y ss.
566
Ekmekdjian, Miguel Ángel. Op. Cit. T. IV Pág. 235.
244

Del mismo modo que en el supuesto de delitos en el cumplimiento de sus funciones, la
absolución o sobreseimiento posterior en sede judicial no tiene ningún efecto ni devuelve
el cargo al funcionario que fuere destituido por el juicio del Senado.
Abuso de su posición oficial para realizar especulaciones de comercio
Esta causal específica para el gobernador y los ministros se encuentra prevista en el
art. 154 de la constitución. La conducta alcanzada por este supuesto puede quedar
comprendida por algunas figuras típicas como el abuso de autoridad, el incumplimiento de
los deberes del funcionario público, la malversación de fondos, etc. Sin embargo, su
inclusión como causal autónoma y específica del gobernador y sus ministros implica que
OM
no requiere que la conducta sea típica, sino que se refiere al uso de sus influencias para
desviar operaciones comerciales a favor de determinadas empresas o proveedores de
propiedad o vinculados a los funcionarios. Teniendo en cuenta que en la adjudicación de
los contratos administrativos siempre existe un grado de discrecionalidad, que a veces es
mucho más amplio en los casos de leyes de emergencia, la posibilidad de que el
funcionario con capacidad resolutiva decida en favor de uno de los oferentes, aunque no
sea la oferta más conveniente, es siempre posible. Esta causal no alcanza a los miembros
.C
de la Suprema Corte de Justicia, ni al Procurador General, ni al Subprocurador General, ni
al Fiscal de Estado, ni al vicegobernador. La exclusión se explica por cuanto estos
funcionarios, en principio, no tienen la posibilidad de emplear su influencia para la toma de
decisiones que impliquen beneficios directos a una empresa, ya sea proveedor del Estado o
DD
concesionario. Sin embargo, el vicegobernador puede hallarse en ejercicio transitorio de la
gobernación, por licencia del titular. En este caso, el vicegobernador se hallaría alcanzado
por la causal del art. 154, porque en ese momento se desempeña como gobernador.
Incidencia de la renuncia del funcionario en la iniciación o prosecución del juicio
político
LA
Cuestión controvertida en la doctrina es la posibilidad de iniciar o proseguir el

juicio político en el caso de que se produzca la renuncia del funcionario. Una primera
postura, sostiene que una vez iniciado el proceso resulta indistinta la presentación de la
renuncia, y en consecuencia el trámite puede proseguirse hasta su terminación porque la
sanción, además de la destitución puede contener la inhabilitación del acusado. 567 Otra
FI
corriente doctrinaria, donde se inscriben Bidart Campos y Gelli, entre otros, sostienen que
en el caso de la renuncia aceptada del funcionario no corresponde ni la iniciación ni la
prosecución del juicio político, en el caso de que luego de incoado éste, se produjera la
renuncia ulterior. Fundan la postura en que el objeto del juicio es la destitución del
funcionario y que ocurrida ella, no hay motivo para continuar el juzgamiento, dado que la

posibilidad de inhabilitar al funcionario es sólo una accesoria de la destitución. 568 Por

último, una tercera corriente sostiene que si la aceptación de la renuncia se produce con
posterioridad a la acusación por parte de la Cámara de Diputados, no impide la
culminación del proceso. Esta tesis, fue la que sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el caso “Yrigoyen” (Fallos 162:152).569
Toda esta doctrina, elaborada en base a la Constitución Nacional no es aplicable
automáticamente al instituto del juicio político previsto en la constitución provincial. En
efecto, nuestra constitución contiene una disposición que está ausente en la norma federal:
el art. 73 in fine, delega en la ley la determinación del procedimiento de estos juicios. En
tales condiciones puede el legislador provincial establecer los efectos de la renuncia sobre
567
Badeni, Gregorio. Op. Cit. T II Pág. 1175.
568
Bidart Campos, Germán J. Op. Cit. T. II Pág. 268. Gelli, María Angélica. Op. Cit. Pág. 563.
569
Badeni, Gregorio. Op. Cit. T. II Pág. 1174.
245

la prosecución del trámite. En primer término es necesario señalar que la renuncia para
tener efectos debe ser aceptada. Una renuncia no aceptada no libera al funcionario. Desde
luego si la renuncia es aceptada antes de aprobarse la acusación no puede caber ninguna
duda de que el juicio deberá archivarse porque el funcionario acusado ya habrá dejado de
serlo, y este juicio sólo procede contra un funcionario de los previstos en la constitución.
Por lo tanto, postulamos que en una eventual reforma de la ley vigente se regule que, una
vez producida la acusación, esta se comunique al Poder Ejecutivo, al Senado y a la
Suprema Corte de Justicia, y que a partir de ese momento no se pueda aceptar la renuncia
del funcionario acusado.
OM
Titularidad de la acción para formular la denuncia
La norma analizada es clara en cuanto a que la acción para denunciar ante la
Cámara de Diputados corresponde a cualquier habitante de la Provincia, y no resulta
necesario que sea un legislador o funcionario. ¿Deberá entenderse entonces que si la
denuncia la formula alguien que viva en otra provincia o en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires la misma no deberá ser tomada en cuenta? No parece la solución correcta.
Si bien el giro empleado no ofrece dudas interpretativas en que se refiere a los habitantes
.C
de la Provincia, nada impide que si la denuncia es formulada por alguien que no lo es, la
misma sea hecha propia por cualquier habitante, por ejemplo un legislador que sí es
habitante, o inclusive iniciar de oficio la Cámara de Diputados el procedimiento al tomar
conocimiento de la denuncia que hasta puede ser hecha de manera pública pero no en la
DD
Mesa de Entradas de la cámara, sino por ejemplo en la prensa escrita.
Tampoco parece lógico, ni ajustado al espíritu del texto constitucional que una
denuncia efectuad por un vecino de otra provincia o de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires fuera por ello rechazada in limine.
Trámite del Juicio ante el Senado (Arts. 79, 80 y 81 de la C.P.)
LA
El Senado es el juez natural de este juicio público, y para ello, debe constituirse en
tribunal, a cuyos efectos sus miembros deben prestar juramento o afirmación de que
desempeñarán la función de acuerdo con la constitución y la ley. 570 Este requisito lo
distingue de la Cámara de Diputados, que actúa en la etapa preliminar, recibiendo la
denuncia y decidiendo, luego de una investigación previa, si acusa o no ante el Senado al
FI
funcionario denunciado, pues no se exige que los diputados presten juramento especial,
bastando para quedar habilitados para esta etapa del procedimiento con el juramento
general que hayan prestado al momento de hacerse cargo de sus respectivas bancas. En
cambio, a los senadores, por esta condición de tribunal que deben asumir, se les exige un
juramento o afirmación especial, cuya omisión acarrearía la nulidad de todo lo actuado. La

alternativa que resulta del texto, juramento o afirmación, tiende a respetar las convicciones
personales de cada senador.
La presidencia del Senado en el Juicio Político
El presidente natural del Senado es el vicegobernador, en los términos del art. 93 de
la constitución. En tal carácter preside el tribunal del juicio público, excepto que el
acusado sea el gobernador o el propio vicegobernador. En este caso presidirá el tribunal de
juicio el Presidente de la Suprema Corte de Justicia. La razón aparece clara: si el acusado
es el propio vicegobernador, es lógico que no puede él mismo presidir el tribunal que lo
está juzgando. Si el acusado es el gobernador, hay dos motivos, que sin embargo aparecen
570
Analizando la norma similar contenida en la Constitución Nacional, María Angélica Gelli expresa que el
Senado “…debe constituirse en tribunal y sus integrantes prestar expreso juramento de actuar con
imparcialidad y rectitud. El juramento tiene, también, un valor simbólico de formal compromiso ante el acto
trascendental que habrán de realizar…” Op. Cit. Pág. 593.
246

como contradictorios: en primer lugar, como el vicegobernador ha sido electo
conjuntamente con el gobernador, y formando parte de una única fórmula, y en
representación de un mismo partido a alianza, puede pensarse que existe entre ellos un
grado de cercanía o afinidad que cuestiona su imparcialidad; por el contrario, también es
cierto que, en el caso de procederse a la destitución del gobernador sería el propio
vicegobernador el que estaría llamado a sucederlo, y por lo tanto puede dudarse de la
ecuanimidad que pudiera tener en la presidencia del tribunal. Sea cual fuere la causa, lo
cierto es que la norma aparece como razonable y justificada. La Constitución Nacional
contiene, en su artículo 59 una disposición similar, pero limitada al caso del juzgamiento
OM
del Presidente de la Nación.571 Además la norma aclara que en el supuesto analizado el
Presidente de la Suprema Corte de Justicia no tendrá voto, aunque esta situación sólo
tendrá relevancia para resolver algunas cuestiones de procedimiento, por cuanto en la
votación final, donde se requieren dos tercios de los votos, en ningún caso quien presida el
senado, sea el vicegobernador, que es su presidente natural, o sea el Presidente de la
Suprema Corte de Justicia tendrán voto.
El trámite del Juicio Político
.C
El trámite del juicio público se realiza conforme la ley que lo reglamenta, N° 4434.
Si bien se trata de un órgano político, y que juzga conforme criterios políticos, ello no
implica que pueda dejarse de lado la garantía de la defensa en juicio y del debido proceso
que tienen fundamento en los arts. 10 y 15 de la constitución provincial.572
DD
La suspensión de los funcionarios acusados
El art. 12 de la ley 4434 prevé que el Senado puede, a requerimiento de la Cámara
de Diputados suspender al funcionario acusado. Esta suspensión se ha juzgado
inconstitucional analizando disposición similar contenida en el Reglamento del Senado de
la Nación (art. 4° del Reglamento Interno) por caracterizada doctrina, con la que
LA
coincidimos.573 En efecto, no existe norma alguna de la constitución que lo permita

respecto del gobernador, del vicegobernador, de los ministros, del Procurador General y
del Subprocurador General de la Suprema Corte de Justicia, ni del Fiscal de Estado, y la
suspensión así dispuesta implica una limitación inconstitucional al desempeño de sus
elevados cargos.574 En cuanto a los miembros de la Suprema Corte de Justicia
FI
exclusivamente, la suspensión sí es procedente, conforme a lo dispuesto por el art. 180.

571
Gelli, María Angélica. Op. Cit. Pág. 594. Bidart Campos, Germán J. Op: Cit. T. II Pág. 261. Cueli, por su
parte, entiende que se trata de establecer una garantía de imparcialidad en el juzgamiento. Cueli, Oscar Hugo.
Constitución de la Provincia de Buenos Aires. Pág. 195 En el mismo sentido se expide Guillermo Raúl

Moreno. Constitución de la Provincia de Buenos Aires. Comentada. Ed. Librería Editora Platense. La Plata.
2008 Pág. 210.
572
Analizando la disposición similar de la Constitución Nacional, afirma Badeni que el juicio público
“…tiene naturaleza jurídica porque no configura una atribución discrecional del Congreso, sino sujeta a los
límites establecidos por la Constitución. No solamente respecto a su estructuración en los arts. 53, 59 y 60 de
la Ley Fundamental, sino también en orden a la rigurosa aplicación y respeto de todos los derechos y
garantías individuales que ella establece, y que han sido objeto de reglamentación por los tratados
internacionales sobre derechos humanos previstos en su art. 75 inc. 22…” Badeni, Gregorio. Op. Cit. T. II
Pág. 1179 y 1180.
573
Badeni, Gregorio. Op. Cit. T. II Pág. 1183. Gelli, María Angélica. Op. Cit. Pág. 594 y 595. Bidart
Campos, Germán J. Op. Cit. T. II Pág. 262. Laplacette, Carlos J. “El proceso de juicio político y su control
judicial” en Tratado de Derecho Procesal Constitucional” (Pablo Luis Manili, Director) Ed. La Ley. Bs. As.
2009. T. II Pág. 503 y ss.
574
Sin embargo la suspensión dispuesta por el Senado de la Nación respecto del juez de la Corte Suprema
Eduardo Moliné O’Connor fue considerada constitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
integrada por conjueces, con el dudoso argumento de que si bien no estaba autorizada por la constitución
tampoco estaba prohibido, lo que implica extrapolar el principio del art. 19 establecido para las personas a
247

Efectos del Juicio Político. La inhabilitación de los funcionarios sometidos al Juicio
Político
El juicio público tiene como objeto principal considerar la conducta del funcionario
y en este sentido el Senado puede absolver al denunciado, o condenarlo, y en este caso el
fallo podrá disponer la destitución del funcionario y eventualmente, como accesoria,
inhabilitarlo para el desempeño de cargos en la provincia. Puede disponerse la sanción
principal y no la accesoria, pero no a la inversa. 575 Sin embargo, luego de la reforma de
OM
1994, y con la incorporación de los Tratados de Derechos Humanos a la Constitución
Nacional, por vía del art. 75 inc. 22, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
considerado que la facultad que el art. 60 de la Constitución Nacional le acuerda al Senado
para aplicar juntamente con la destitución del funcionario la pena de inhabilitación resulta
inconstitucional por cuanto implica la posibilidad de que una pena como lo es la de
inhabilitación sea aplicada por un organismo que no es judicial.576 En ese mismo fallo, el
voto del Dr. Zaffaroni va más allá y considera que todas las normas provinciales que
.C
siguen el modelo del art. 60 de la Constitución Nacional, como lo es el art. 80 de la
constitución provincial de Buenos Aires, resultan inaplicables por ser incompatibles con
los tratados de Derechos Humanos, y “…quedan en las respectivas constituciones como
cláusulas obsoletas, es decir, de imposible aplicación en razón de los principios de no
DD
contradicción y pro homine…” No compartimos en absoluto la decisión comentada de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación. Se trata de una interpretación exagerada de los
principios que resultan de los tratados de derechos humanos, y del principio de división de
poderes577, cuya relatividad ya ha sido puesta de manifiesto. Por otra parte resulta
realmente contradictorio con lo resuelto por el propio tribunal en la causa Peláez, donde
LA
reconoció explícitamente las facultades de las cámaras legislativas para disponer el arresto
de personas que de alguna manera menoscaben el buen nombre y honor de alguno de los
miembros de la cámara o del cuerpo en sí, siempre y cuando se garantice la posibilidad de
revisión judicial suficiente.578 En cuanto al voto del Dr. Zaffaroni resulta técnicamente
inaceptable que formule apreciaciones acerca de la legitimidad de las cláusulas
FI
constitucionales provinciales análogas, cuando ninguna de ellas era aplicable al caso, dado
que los tribunales de justicia solamente deben expedirse en los casos concretos que tienen
en consideración. Las consideraciones teóricas, como la formulada por Zaffaroni deben
quedar reducidas para la doctrina o para la cátedra. En un fallo posterior, la C.S.J.N. al
pronunciarse respecto del juicio político seguido al gobernador de Tierra del Fuego, Mario

Jorge Colazo, en el cual fue destituido y además inhabilitado para el desempeño de cargos
públicos por diez años, el Alto Tribunal no sostuvo su anterior postura y anuló en fallo
favor del poder. C.S.J.N. 1-6-2004, “Moliné O’Connor, Eduardo” Fallos 327:2205, DJ 2004-2-1115. En el
caso “Boggiano” en cambio, dispuesta la suspensión por el Senado, el acusado planteo el Recurso
Extraordinario y la Corte Suprema, también integrada por conjueces, dispuso suspender la medida cautelar, y
le corrió traslado a la Cámara de Diputados. La cuestión no fue resuelta, por cuanto antes de ello se hizo
lugar a la destitución, y la cuestión acerca de la suspensión se declaró abstracta. C.S.J.N. 16-8-2006, Fallos
329:3535. Conf. Laplacette, Carlos J. Op. Cit. Pág. 505.
575
Bidart Campos, Germán J. Op. Cit.T II Päg. 268.
576
C.S.J.N. 6-10-2009 “Maza, Ángel E.” en La ley diario del 12-11-2009, Pág. 7.
577
En el caso particular, se trata del art. 23.2 de la “Convención Americana sobre Derechos Humanos” la que
establece “La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso
anterior (los derechos políticos), exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,
instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.”
578
C.S.J.N. 19-10-1995 “Peláez” Fallos 318:1967, L.L. 1996-B, 210.
248

asaz dividido la inhabilitación impuesta como accesoria, pero con el argumento de que la
sala juzgadora de la legislatura provincial había omitido dar una fundamentación autónoma
para la inhabilitación, considerando que no era suficiente la fundamentación dada para
sostener la destitución, y que ello configuraba una “afectación del debido proceso”, lo que
vulnera el derecho de defensa del enjuiciado.579
Si la acusación se refiere a un hecho único, el fallo comprenderá naturalmente ese
único asunto, pudiendo ser absolutorio o condenatorio. En este último caso, para
procederse a la destitución deberá alcanzarse la mayoría de las dos terceras partes de los
senadores presentes, conforme el art. 79. En cambio, si se formulan varios cargos
OM
simultáneos, el fallo deberá considerar cada cargo por separado, y bastará con que sólo uno
de los cargos sea votado favorablemente por las dos terceras partes de los senadores
presentes para que la destitución proceda.
La norma en análisis nada dice acerca de la mayoría necesaria para disponer, en su
caso, la accesoria de inhabilitación para cargos públicos. Sin embargo, debe entenderse
que es exigible la misma mayoría calificada de las dos terceras partes de los senadores
presentes. En este caso corresponde aplicar el principio de que lo accesorio sigue la suerte
.C
de lo principal.
La votación debe ser nominal y el voto de cada senador deberá registrarse en el
Diario de Sesiones del Senado, todo ello bajo pena de nulidad. El sentido de ambas
formalidades es bien claro: se trata de establecer con toda seguridad que se haya cumplido
DD
con el requisito de las mayorías exigidas por la constitución para hacer lugar a la
destitución, y permitir, en su caso, el más amplio ejercicio del derecho de defensa en caso
de plantearse una eventual nulidad.
La revisión judicial de lo actuado en el Juicio Político
Ninguna norma de la constitución prevé la posibilidad de que la sentencia del
LA
Senado pueda ser recurrida. Es más, el texto del art. 79 dice que es atribución “exclusiva”
del Senado juzgar en juicio público a los acusados por la Cámara de Diputados. Sin
embargo, ello implicaría una violación a la garantía del art. 15 de la constitución
provincial. De todas maneras, como el Senado no es un tribunal de justicia, sino un
tribunal político, parece difícil encuadrar la intervención de la Suprema Corte de Justicia
FI
en alguno de los supuestos del art. 161. Se produce aquí la misma dificultad que
analizamos respecto de las resoluciones de la Junta Electoral, en el comentario al art. 63.
La Suprema Corte de Justicia ha considerado en reiteradas oportunidades que no es
admisible su intervención por la vía del Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de ley,
en los casos de resoluciones del Consejo de la Magistratura, por no ser un tribunal de

justicia. Lo mismo ocurrió respecto de la Junta Electoral, con algunas pocas excepciones.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación fue también
contraria a aceptar recurso alguno, considerándola “cuestión política no judiciable”, hasta
1986. El 19 de diciembre de 1986 la Corte Suprema admitió formalmente la procedencia
de un Recurso Extraordinario contra la destitución por juicio político de miembros de la
Corte de Justicia de San Juan.580 A partir de ese fallo, se han sucedido numerosos
pronunciamientos en los cuales se admitió la procedencia del recurso del art. 14 de la ley
579
C.S.J.N. 4-9-2012 “Colazo, Mario Jorge” P.676 XLIII. En disidencia el Dr. Eugenio Zaffaroni sostuvo su
postura acerca de que la aplicación de sanciones como la inhabilitación por parte de los órganos legislativos
es inconstitucional.
580
Caso “Graffigna Latino” Fallos 308:961.
249

48.581 En general el Alto Tribunal ha entendido que las cuestiones de hecho, y las
consideraciones políticas del caso, incluyendo en esto a la decisión propiamente dicha, no
son revisables por ser de competencia exclusiva del órgano político a cargo del
juzgamiento. En cambio sí son revisables las cuestiones vinculadas con el cumplimiento
de las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso que deben estar
garantizadas en todos los casos.582 En el ya citado caso “Nicosia” (Fallos 316:2940), la
Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que “…esta Corte, a partir del precedente
‘Graffigna Latino’, ha sostenido la doctrina según la cual, las decisiones en materia de los
llamados juicios políticos o enjuiciamiento de magistrados en las esfera provincial,
OM
dictadas por órganos ajenos a los poderes judiciales locales, configuran cuestión justiciable
cuando se invoca por parte interesada la violación del debido proceso. En consecuencia,
fue afirmado que tales decisiones no escapan a la revisión judicial por dichos poderes, ni a
la posterior intervención de la Corte por vía del recurso extraordinario…” para concluir
que “…Nada hay, por ende, desde el punto de vista sustancial, que obste a que el Senado
de la Nación constituido en ‘tribunal’, sea equiparado a un ‘tribunal de justicia’, a los fines
del recurso extraordinario…” En un caso más reciente, la Corte Suprema de Justicia de la
.C
Nación sostuvo que la resolución que dispone el sometimiento de un funcionario a juicio
político no es susceptible de revisión judicial porque se trata de una apreciación que
compete constitucionalmente al Senado. Solamente una decisión definitiva es revisable
por la vía del recurso extraordinario federal, siempre y cuando se alegue la violación de la
DD
garantía constitucional de la defensa en juicio y al debido proceso.583
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Boggiano”, precisó las
bases de la moderna teoría de la revisibilidad judicial del juicio político, sosteniendo que:
“La importancia de asignarle a un cuerpo político una especial y limitada función judicial
tiene por efecto exigirle la observancia de las reglas de procedimiento que preserven las
LA
garantías de defensa en juicio y del debido proceso que debe reconocerse a toda persona
sometida a un proceso que puede concluir con la pérdida de un derecho y que la
observancia de las reglas procesales relativas a la defensa en juicio adquiere el rango de
materia revisable judicialmente, sin que ello implique el reexamen de la solución de fondo
que puede dictar el cuerpo político, la cual queda afincada en la zona de exclusión donde
FI
residen las cuestiones políticas no sometidas a la revisión judicial…” 584

Consecuencias de la sentencia de culpabilidad
El art. 81 de la C.P. establece que el funcionario que hubiere sido condenado por el
Senado no solamente será destituido, sino que además quedará sujeto a acusación y juicio
ante los tribunales ordinarios. Es la consecuencia de la pérdida de la inmunidad

constitucional del funcionario que hubiere sido destituido, que lo coloca en un absoluto pie
de igualdad con cualquier ciudadano en los términos del art. 11 dela C.P. y 16 de la
581
“…Para la Corte, nada obsta a los fines del recurso extraordinario, que se equipare al Senado, al dictar su
fallo,a un ‘tribunal de justicia’ (‘Nicosia, ED, 158-237)…” Sagüés, Néstor Pedro. Op. Cit. T. 1 Pág. 694.
582
En el caso “Moliné O’Connor, Eduardo” del 1-6-2004, Fallos 327-1914, la Corte, integrada por
conjueces, entendió que la revisión judicial del fallo del Senado se limitaba a la cuestión de si hubo o no
ejercicio efectivo del derecho de defensa o violación del debido proceso. En el mismo sentido se ha
expedido en Fallos 317:874 y 328:3996. Más recientemente sostuvo esta postura en la causa “Colazo” del 4-
9-2012, P 679 XLIII.
583
C.S.J.N. 23-2-1995, Fallos 318:219 en L.L. 1995-C, 434 “Rodríguez, Gerardo W. c. Estado Nacional”
584
C.S.J.N. 16-8-2006 “Boggiano, Antonio” Fallos 329:3235.
250

EL PODER EJECUTIVO
Conforme lo estudiado precedentemente, la adopción de la forma republicana de
gobierno requiere, entre otras características, la existencia de tres órganos diferenciados
que ejercen funciones que se controlan y colaboran entre sí. La función ejecutiva implica
la aplicación de la legislación del Estado, dictada por el Poder Legislativo, y la
administración general del Estado.585
Es conocida la crítica que la doctrina ha hecho a la denominación de “poderes”
OM
cuando en realidad correspondería referirse a diferentes funciones.586 Sin embargo como
se trata de la denominación adoptada por la casi totalidad de las constituciones
provinciales, salvo la Provincia de La Rioja, preferimos pasar por alto esta observación
doctrinaria y mantener la denominación tradicional.
Se señala por la generalidad de la doctrina que el órgano ejecutivo no es un simple
ejecutor de las órdenes de la ley, sino que es quien “…tiene el liderazgo del poder político,
y es el motor primero y principal del dinamismo estatal.” 587 A partir del siglo XX se ha
.C
generalizado la tendencia a fortalecer al ejecutivo, que avanzó innegablemente sobre las
atribuciones del legislativo, sea por ineficacia, sea por inacción o simplemente por
sometimiento de éste a la voluntad política de aquél. Lo cierto es que paulatinamente el
ejecutivo se ha ido convirtiendo en el centro del poder, y ha progresivamente postergado la
DD
importancia del órgano legislativo, depositario de la representación plural de la
sociedad.588
Parte de la doctrina señala que el órgano ejecutivo representa en realidad el poder
originario, puesto que los órganos legislativo y judicial resultan de la limitación del poder
absoluto, y representan desprendimientos de éste para asegurar la limitación del poder, y
LA
los frenos y contrapesos que caracterizan a la forma republicana de gobierno. Lo que

caracteriza al ejecutivo es que es un poder permanente, continuo, que no puede admitir
interrupciones, no conoce recesos por tratarse del organismo rector de la conducción
política del Estado. Todas las constituciones prevén los procedimientos de reemplazo y
sustitución en el caso de ausencias temporarias o permanentes del titular del órgano
ejecutivo.589 La Legislatura tiene períodos de receso, el Poder Judicial entra en feria
FI
periódicamente. Nada de eso es concebible en el caso del Poder Ejecutivo.

Organización y Funcionamiento
La doctrina ha debatido acerca de la organización del Poder Ejecutivo, si se trata de
un órgano unipersonal, o por el contrario colegiado. A favor de la primera postura, la clara

definición del art. 119 de la C.P. “El Poder Ejecutivo de la Provincia será desempeñado por
un ciudadano con el título de Gobernador de la Provincia de Buenos Aires” Sin embargo,
el art. 149 establece que sin el refrendo de un ministro, las órdenes del gobernador no
585
Ziulu, Adolfo Gabino “El Poder Ejecutivo Provincial” en AA.VV. El Sistema Constitucional Bonaerense.
Ed. Librería Editora Platense. La Plata. 2006 Pág. 61
586
Pérez Guilhou, Dardo “El Ejecutivo en las Constituciones Provinciales” en AA.VV. Derecho Público
Provincial y Municipal. Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos. Ed. La Ley. Buenos
Aires 2007. T. III Pág. 242. Cordeiro Pinto, Luis “El Poder Ejecutivo Provincial” en AA.VV. Derecho
Público Provincial. Ed. Lexis Nexis. Buenos Aires, 2008 Pág. 400.
587
Bidart Campos, Germán J. “El Derecho Constitucional del Poder” Ed. Ediar. Buenos Aires 1967. T. II
Pág. 15
588
Zuccherino, Ricardo M. “Tratado de Derecho Federal, Estadual y Municipal” Ed. Depalma. Bs.As. 1992
Pág. 254
589
Ziulu, Adolfo Gabino Op. Cit. Pág. 61 y 62.
251

tendrán efecto ni se les dará cumplimiento.590 Las decisiones del ejecutivo son, en
consecuencia actos complejos que requieren la intervención tanto del gobernador cuanto de
alguno de los ministros, pero ello no elimina el carácter de unipersonal que la constitución
ha establecido para el órgano.591
Elección del gobernador. La cuestión de la reelección del gobernador
La elección del gobernador y vicegobernador en su caso, en la actualidad se realiza
mediante el voto directo del cuerpo electoral. Sin embargo, no era así durante el siglo
XIX. En efecto, en los primeros años de la Organización Nacional, la mayoría de las
provincias habían optado por sistemas de elección indirecta, ya sea por medio de la
OM
Legislatura o por la intervención de Colegios Electorales. La provincia de Corrientes fue
la última en abandonar el sistema indirecto, luego de una desafortunada experiencia con
varias elecciones frustradas de gobernador por serios inconvenientes ocurridos en el
funcionamiento del Colegio Electoral.
En la actualidad, las provincias han optado por diferentes sistemas, pero siempre
basados en el voto directo. Así tenemos algunas que exigen la mayoría absoluta, con
doble vuelta entre los dos candidatos más votados, si ninguno alcanzare más de la mitad de
.C
los votos válidos emitidos. Es el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Otras provincias han optado por un sistema de mayoría relativa, con doble vuelta
eventual, similar al sistema de la Constitución Nacional (Art. 98 de la C.N.) Es el caso de
la Provincia de Corrientes.
DD
Muchas otras optan por el sistema de mayoría simple esto es que resulta elegida la
fórmula que obtiene la mayor cantidad de votos, sin necesidad de alcanzar un porcentaje
determinado. Es el caso de Buenos Aires, Santa Fe, entre otras.
Finalmente, existe todavía algún caso de aplicación de la ley de lemas. Es el caso
de Santa Cruz.
LA
En cuanto a la reelección del gobernador y vicegobernador, en la actualidad la

mayoría de las provincias han optado por la posibilidad de un nuevo período inmediato
sucesivo, pero luego de cumplir dos mandatos, el gobernador y/o el vicegobernador
deberán dejar transcurrir un período. No ha sido siempre así. En el siglo XIX e inclusive
durante la mayor parte del siglo XX, siguiendo el modelo de la Constitución Nacional, la
FI
norma era la prohibición de la reelección inmediata del gobernador en ejercicio. A fines

del siglo XX comenzaron a reformarse algunas constituciones provinciales incluyendo la
posibilidad de la reelección por un período, y lo mismo se hizo con la reforma de la
Constitución Nacional en 1994, y paralelamente la reforma de la constitución bonaerense
del mismo año. Existen, sin embargo algunos pocos ejemplos de provincias que permiten

la reelección indefinida del gobernador. Son provincias de fuerte caudillismo local, v.g.
Formosa, San Luis y Santa Cruz. Algunas provincias mantienen el viejo sistema de
prohibición de la reelección inmediata, como Mendoza y Santa Fe. 592
LA ELECCIÓN DEL GOBERNADOR Y VICEGOBERNADOR EN LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES
La Constitución de la Provincia de Buenos Aires establece como requisitos para
ser electo gobernador y vicegobernador: Haber nacido en territorio argentino, o ser hijo de
590
Cordeiro Pinto, Luis Op. Cit. Pág. 400 y ss. se inclina por el carácter colegiado. En contra Pérez Ghilhou,
Dardo. Op. Cit. Pág. 243 y 244, quien sostiene la condición de órgano unipersonal.
591
Conf. Ziulu, Adolfo Gabino Op. Cit. Pág. 62 y 63.
592
Un detallado estudio de las diferentes soluciones adoptadas a lo largo de la historia en las provincias
argentinas se encuentra en el enjundioso trabajo de Iván Darío Tenaglia “Reelección en la Provincia de
Buenos Aires” Ed. Ulpiano. La Plata 2006 Pág. 22 y ss.
252

ciudadano nativo, si hubiere nacido en el extranjero; tener treinta años de edad; cinco años
de domicilio en la provincia con ejercicio de ciudadanía no interrumpida si no hubiera
nacido en ella (art. 121 C.P.) Estos requisitos de por sí extremadamente leves, han sido
frecuentemente hollados. Se admitió por la Suprema Corte la candidatura alguien nacido
en el extranjero, y que no era hijo de ciudadano argentino. También se admitió
reiteradamente candidatos no nacidos en la provincia y domiciliados en la Ciudad de
Buenos Aires, que no demostraron haber tenido domicilio en la provincia por cinco años
como pide la norma.
El gobernador y vicegobernador duran cuatro años en su cargo, pudiendo ser
OM
reelegidos por un período inmediato siguiente (art. 122 y 123 C.P.). El vicegobernador
sucede al gobernador en forma definitiva en caso de muerte, renuncia, destitución, y en
forma transitoria en caso de suspensión, ausencia o licencia. (art. 124 C.P.) Si la
inhabilidad temporaria afectase simultáneamente al gobernador y vicegobernador, el
vicepresidente primero del Senado se hará cargo del Poder Ejecutivo, mientras dure tal
situación. (art. 125) Si la inhabilidad de ambos fuere definitiva, el vicepresidente primero
del Senado quedará a cargo del Poder Ejecutivo, pero dentro del plazo de treinta días,
.C
deberá convocar a la Asamblea Legislativa y ésta designará de su seno un Gobernador
interino, quien se hará cargo inmediatamente del Poder Ejecutivo. Deberá reunir las
condiciones para ser gobernador (art. 126 C.P.) Si la vacante se produjere en la primera
mitad del mandato, se procederá a elegir un Gobernador y un Vicegobernador para
DD
completar el período constitucional correspondiente conjuntamente con la elección de
renovación parcial de la Legislatura. Si la vacante se produjera en la segunda mitad del
período, el gobernador interino elegido por la Asamblea Legislativa completará el período
constitucional. (art. 126 C.P.)
Con relación a la elección del Gobernador y Vicegobernador, se realizará en forma
LA
directa por el cuerpo electoral, compuesto por los ciudadanos domiciliados en la provincia,
y los extranjeros que reúnan las condiciones de la ley 11700, esto es domicilio en la
provincia por dos años, y haber obtenido el documento nacional de identidad y
naturalmente la residencia legal en el país. La elección se realiza por el sistema de simple
pluralidad de votos, esto es que se declarará ganadora a la fórmula que obtenga la mayor
FI
cantidad de votos, sin necesidad de alcanzar mayoría ni porcentaje alguno.

La elección se realizará conjuntamente con la de renovación parcial de las cámaras
de diputados y senadores (art. 135 C.P.)
ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTIVO

El Gobernador de la Provincia es el jefe de la administración conforme el art. 144

de la C.P. Ese artículo, además, enumera una serie de atribuciones del Poder Ejecutivo:
Nombrar y remover a los ministros secretarios; promulgar y hacer ejecutar las
leyes, facilitando su ejecución por reglamentos y disposiciones especiales, es decir dictar
los llamados decretos reglamentarios de las leyes; concurrir a la formación de las leyes
pudiendo iniciarlas mediante proyectos remitidos a las cámaras; conmutar penas por
delitos de jurisdicción provincial; convocar al pueblo de la Provincia a todas las elecciones
en la oportunidad de renovación de los cargos electivos; convocar a sesiones
extraordinarias a la Legislatura; ejercer la administración de los recursos y gastos de la
Provincia; celebrar tratados parciales con otras provincias; convocar a la milicia provincial
en caso de grave conmoción interior; rendir cuenta de la inversión de los fondos públicos a
la Legislatura, y elaborar el proyecto de Presupuesto para el ejercicio próximo, el que
deberá ser remitido a la Legislatura para su tratamiento; nombrar, con acuerdo del Senado
253

al Fiscal de Estado, el Director General de Cultura y Educación, el Presidente y los vocales
del Tribunal de Cuentas, el presidente y los directores del Banco de la Provincia, y con
acuerdo de la Cámara de Diputados a los miembros del Consejo General de Cultura y
Educación.
Conforme el artículo 175 de la C.P. corresponde al Poder Ejecutivo el
nombramiento de los miembros del Poder Judicial y del Ministerio Público, con acuerdo
del Senado.
El art. 52 de la C.P. establece que los empleados públicos cuya elección o
nombramiento no resulten directamente de la propia constitución, serán nombrados por el
OM
Poder Ejecutivo.
Ejerce sus funciones mediante el dictado de decretos que para su eficacia requieren
además la firma de al menos un ministro secretario (art. 145 C.P.)
Los decretos son de dos tipos: los decretos reglamentarios, es decir los que
resultan de la facultad del art. 144 inc. 2, y los llamados decretos autónomos que son el
ejercicio de facultades propias del Poder Ejecutivo, como la designación de los ministros,
la convocatoria a elecciones, la conmutación de penas, nombramiento de personal, etc.593
.C
Es importante señalar que, mientras los decretos reglamentarios no originan ni las
obligaciones ni las restricciones a los derechos, sino que éstas provienen de la ley que
reglamentan, y se limitan a “facilitar su ejecución”, como expresa la propia Constitución
Provincial. Los decretos autónomos, en cambio importan el ejercicio de facultades
DD
propias del Poder Ejecutivo, y que resultan directamente de la propia Constitución. En
cambio no son admisibles los decretos que creen deberes o impongan obligaciones a los
particulares, ello por cuanto el art. 25 de la C.P., reiterando lo previsto por el art. 19 de la
Constitución Nacional, establece claramente que “Nadie está obligado a hacer lo que la ley
no manda ni privado de lo que ella no prohíbe”. Todo decreto que imponga obligaciones o
LA
prohibiciones por la propia iniciativa del Poder Ejecutivo, y que no sean la directa
aplicación de la Constitución o de una ley, es inconstitucional.
EL VETO DEL PODER EJECUTIVO

Un proyecto de ley aprobado por la Legislatura debe ser comunicado al Poder
FI
Ejecutivo para que éste ejerza su atribución colegislativa. 594 Se trata de la posibilidad de
revisar el proyecto y si está de acuerdo con el proyecto, promulgarlo, ya sea expresamente,
mediante el dictado de un decreto, en los términos del art. 144 inc.2 de la C.P., o
tácitamente por dejar transcurrir el plazo de diez días desde la notificación sin devolverlo
con observaciones a la Legislatura (art. 108 C.P.)595

En cambio, si el Poder Ejecutivo no estuviere de acuerdo con el proyecto aprobado

por la Legislatura puede devolverlo con observaciones. Esta facultad se llama en la
práctica constitucional “veto del Poder Ejecutivo”. Se ejerce mediante el dictado de un
decreto, donde se expresan las observaciones que el Gobernador hace al proyecto. Estas
observaciones pueden alcanzar a la totalidad del proyecto (veto total) o solamente a una
parte (veto parcial). En ambos casos la Constitución es clara: el proyecto debe ser devuelto
con sus observaciones. La Constitución solamente ha previsto la promulgación parcial en
el caso del proyecto de presupuesto. (art. 108 in fine C.P.)596 Sin embargo se ha
593
Cordeiro Pinto, Luis Op. Cit. Pág. 407 y 408.
594
Pérez Guilhou, Dardo Op. Cit. Pág. 248.
595
Ziulu, Adolfo Gabino Op. Cit. Pág. 91.
596
Ziulu, Adolfo Gabino Op. Cit. Pág. 92.
254

generalizado la práctica viciosa de promulgar parcialmente las partes no vetadas del
proyecto, lo que configura una verdadera estafa a la voluntad del Poder Legislativo.
LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA. LA LEGISLACION

DELEGADA
Es frecuente que el Poder Ejecutivo ejerza atribuciones legislativas mediante la
figura del Decreto de Necesidad y Urgencia, que sí existe en la C.N. (Art. 99 inc. 3) Los
considerandos de los así llamados DNU provinciales citan profusamente doctrina de los
administrativistas y constitucionalistas elaboradas en orden a la Constitución Nacional.
OM
Pero lo cierto es que ninguna norma de la Constitución Provincial los autoriza, y es más lo
prohíbe expresamente el art. 3 que fulmina con la nulidad “toda arrogación ilegítima de
funciones de un poder en desmedro de otro”. No existen constitucionalmente, en
consecuencia tales DNU en la Provincia de Buenos Aires. 597
Tampoco es constitucional la práctica frecuente de delegar al Poder Ejecutivo el
ejercicio de facultades legislativas. La llamada “delegación de facultades legislativas”
verdadera renuncia de la Legislatura a ejercer las atribuciones que la Constitución le
.C
confiere, y reveladora de la sumisión al ejecutivo de los supuestos representantes del
pueblo, es inconstitucional por estar expresamente prohibida por el art. 45 de la C.P.598
EL VICEGOBERNADOR
DD
Funciones. Acefalía y sustitución del Gobernador
La mayoría de las provincias han previsto que, junto con el gobernador, se elige un
vicegobernador, el cual está llamado a reemplazar al gobernador en caso de ausencia
transitoria o definitiva. Se trata de una figura cuyo paralelismo con el Vicepresidente de
la Nación resulta innegable.599 En efecto ambos están llamados a llenar la vacante del
LA
Poder Ejecutivo, y cuando ello no ocurre, preside el Senado, ya sea el de la Nación o el de

la provincia, en su caso.
Se trata de una figura que ha despertado polémica en la doctrina constitucional, en
particular respecto a su pertenencia o no al Poder Ejecutivo. 600 Teniendo en cuenta que el
Poder Ejecutivo es unipersonal (art. 119 C.P.) el Vicegobernador es un órgano extrapoder,
FI
que cumple alternativamente funciones en el Poder Legislativo, cuando preside el Senado,

o en el Poder Ejecutivo, cuando reemplaza al Gobernador en forma transitoria, porque
cuando ese reemplazo es permanente se transforma en Gobernador.
La figura del Vicegobernador tiende a proporcionar solidez institucional al
Estado.601 En efecto, cuando se produce la renuncia, destitución o muerte del Gobernador,

la existencia del Vicegobernador otorga certeza proporcionando un reemplazo claro y

rápido que aleja todo tipo de incertidumbre.602 En contra, se ha señalado que en
597
En igual sentido se expide Luis Cordeiro Pinto con relación al art. 13 de la Constitución de Córdoba, que
impide el ejercicio de facultades legislativas al Poder Ejecutivo. Op. Cit. Pág. 408 y 409.
598
Cordeiro Pinto, Luis Op. Cit. Pág. 409.
599
Conf. Mooney, Alfredo “Derecho Público Provincial” Ed. Advocatus. Córdoba. 2001 Pág. 487 y ss.
600
Tenaglia, Iván Darío Op. Cit. Pág. 36.
601
Gómez Sanchis, Daniel “El Vicegobernador y los Ministros Secretarios” en AA.VV. “Derecho Público
Provincial y Municipal” Ed. La Ley. Bs. As. 2007 T. III Pág. 266.
602
En la crisis de fines de 2001, cuando el Presidente De la Rúa renunció a su cargo, no existía el
Vicepresidente, por cuanto éste (Álvarez) había renunciado con anterioridad. El Estado Nacional quedó en
acefalía, y el proceso asaz traumático derivó en la fugaz sucesión de varios presidentes provisorios
(Rodríguez Sáa, Puerta, Caamaño) hasta desembocar en la segunda Asamblea Legislativa que eligió al
senador Duhalde, quien finalmente tampoco pudo completar el período constitucional que finalizaba en
diciembre de 2003, ya que debió entregar el mando con anticipación en mayo de 2003 al presidente electo
255

condiciones normales es un cargo sin objeto, que el reemplazo del Gobernador puede ser
hecho por el presidente de la Legislatura o del Senado en su caso, y que no existe en el
caso la provincia la cuestión de equilibrio federal que, en el orden nacional justifica la
existencia del Vicepresidente.603
La figura está prevista en casi todas las provincias. En la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, se lo llama Vice Jefe de Gobierno. En algunas provincias, se le atribuyen
otras funciones, como ser consultor oficial del Gobernador debiendo intervenir en la firma
de los D.N.U. como en Salta, o ser el responsable de las relaciones interorgánicas con el
Poder Legislativo, como en Misiones.
OM
En los Estados Unidos se ha producido una tendencia a la eliminación de la figura
en algunos estados de la unión, y lo mismo se verifica en Brasil.
LOS MINISTROS
El art. 147 de la C.P. establece que el despacho de los negocios administrativos de
la Provincia estará a cargo de dos o más ministros secretarios, y una ley especial –la ley de
ministerios- será la que deslindará las funciones y competencias de cada uno. Los
.C
ministros secretarios son, en consecuencia, funcionarios de origen constitucional, pero su
regulación resulta una compleja composición entre el sistema norteamericano y los
sistemas parlamentarios europeos. En efecto, mientras su designación es resorte exclusivo
del Gobernador, sin intervención alguna del Poder Legislativo 604, en los términos del art.
DD
144, inc. 1º, quien asimismo puede destituirlos por su sola voluntad, son responsables por
su eventual mal desempeño ante la Legislatura, dado que pueden ser objeto de Juicio
Político en los términos del art. 73 inc. 2º de la C.P. evidente influencia de los sistemas
parlamentarios europeos.
Los ministros integran el órgano ejecutivo, y constituyen los efectores de la acción
LA
ejecutiva, y del cumplimiento en los hechos de las directivas del Gobernador. 605 Sin
embargo no puede decirse que estrictamente integren el Poder Ejecutivo, puesto que éste es
unipersonal (art. 119 C.P.).
Para ser nombrado ministro, el art. 148 C.P. exige los mismos requisitos que para
ser diputado (art. 71 C.P.). La Constitución Provincial no establece, en cambio,
FI
incompatibilidades para el cargo, salvo las genéricas que resultan del art. 53 C.P. Sin
embargo es frecuente la práctica de que un legislador pida licencia para ser designado
ministro, conservando el cargo de legislador al que eventualmente puede regresar si
renuncia al de ministro antes de vencido su mandato. Esta práctica es inconstitucional en
los términos de los arts. 72 y 77 de la C.P.

Los ministros secretarios son responsables de todas las órdenes y resoluciones que
autorice, no pudiendo eximirse de responsabilidad por haber procedido por orden del
Gobernador. (art. 150 C.P.)
El art. 154 C.P. establece una causal específica de Juicio Político aplicable al
Gobernador y a los ministros, y es el caso de abuso de su posición oficial para realizar
especulaciones de comercio. Se trataría, por ejemplo, del caso de una contratación del
Estado direccionada a favor de una empresa relacionada con el funcionario o sus allegados.
Kirchner. En la Provincia de Buenos Aires, en cambio, la renuncia del gobernador Ruckauf para
desempeñarse como canciller del gobierno de Duhalde, sólo produjo la asunción del Vicegobernador Solá,
quien se hizo cargo del gobierno y completó el mandato constitucional.
603
Mooney, Alfredo Op. Cit. Pág. 484.
604
Gómez Sanchis, Daniel Op. Cit. Pág. 293
605
Gómez Sanchis, Daniel Op. Cit. Pág. 292.
256

La función constitucional más destacada de los ministros es el refrendo de los
decretos del Gobernador, en los términos del art. 145 C.P. requisito sin el cual, los
decretos del Gobernador no podrán entrar en vigencia. Sin embargo, en la práctica, la
gestión administrativa del despacho del ramo que corresponda a cada ministro, es la
actividad más relevante y la que le insume mayor dedicación y responsabilidad. Es nada
menos que la gestión diaria y permanente del gobierno.
Los ministros pueden participar de los debates de cualquiera de las cámaras de la
Legislatura, con voz, pero sin voto (art. 144, inc. 3 y 152 C.P.) Se trata de una evidente
reminiscencia de los antecedentes parlamentarios que forman parte de las fuentes
OM
eclécticas de esta figura.
EL PODER JUDICIAL
En la estructura de la división de poderes propia de la forma republicana de
gobierno, el Poder Judicial ejerce la función de resolver los conflictos individuales o
.C
colectivos, ya sea que éstos se presenten entre particulares o de éstos con el Estado, o
inclusive de dos personas jurídicas públicas entre sí. La clásica actividad del Poder
Judicial es el dictado de las normas particulares que resuelvan el eventual conflicto. Se
trata de una función que originariamente ejercía el Estado absolutista a través de sus
DD
funcionarios, y de hecho el monarca absoluto era el último y supremo juez.
Con el advenimiento del constitucionalismo apareció la administración de justicia
como una función especializada del Estado, siguiendo diferentes modelos. Encontramos el
modelo del Constitucionalismo Autocrático, que es el de los estados autoritarios,
totalitarios, o en las antiguas “democracias populares” de la antigua órbita soviética. Se
LA
organiza la función judicial en forma de tribunales dependientes del poder político del
Estado, y sin estabilidad funcional.
Una segunda forma resulta del Constitucionalismo Democrático Europeo. La
función judicial resulta ser una organización administrativa especializada y jerarquizada,
con independencia funcional, estabilidad, pero sin investir la calidad de “poder”
FI
independiente dentro del Estado.

Finalmente, el Constitucionalismo Democrático Americano, que siguiendo el
modelo de la Constitución de los Estados Unidos, la función judicial está desempeñada por
uno de los poderes independientes del Estado. Es el modelo seguido por la Argentina en el
orden federal, y replicado por las provincias.606

El art. 5º de la Constitución Nacional impuso a las provincias la obligación de darse sus

propias constituciones locales, bajo el sistema representativo republicano, y que asegure,
entre otras cosas la administración de justicia. Ello condujo a la creación de un sistema
completo de administración de justicia en cada provincia, que coexiste con un sistema
también completo a nivel federal. Ambos sistemas son, en principio independientes,
puesto que la competencia de la justicia ordinaria provincial es diferente a la competencia
de la justicia federal. Existe sin embargo una excepción a este principio general. Es el
Recurso Extraordinario Federal previsto en el art. 14 de la ley 48 que dice:
“Art. 14. – Una vez radicado un juicio ante los Tribunales de Provincia, será
sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la
606
Mooney, Alfredo Eduardo “Derecho Público Provincial” Ed. Advocatus. Córdoba. 2001 Pág. 505.
257

Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales
superiores de provincia en los casos siguientes:
1° Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un Tratado, de

una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación y la
decisión haya sido contra su validez.
2° Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya

puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución
OM
Nacional, a los Tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor
de la validez de la ley o autoridad de provincia.
3° Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un

Tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad
nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título,
derecho; privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de
.C
litigio.”
De manera que, una causa que hubiere llegado a la máxima instancia en la

DD
jurisdicción provincial, puede ser recurrida ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación
por la vía del Recurso Extraordinario, para asegurar la supremacía de las normas federales.
Este modelo de organización federal de la administración de justicia no es igual en
todos los modelos federales existentes. En efecto, en la Confederación Helvética, existe
una justicia completa en cada estado (cantones) y un solo Tribunal Federal Supremo, que
garantiza la supremacía de la legislación federal. Otros modelos federales adoptan sistema
LA
de un sistema federal completo y tantos sistemas como estados miembros de la federación

existan. Además del caso ya descripto de Argentina, es el caso de los Estados Unidos,
Brasil, entre otros. En la Federación Rusa, en cambio, existe un solo sistema de justicia
que tiene jurisdicción en todo el territorio.
Tanto la función legislativa como la función judicial son productoras de normas,
FI
pero mientras la función legislativa es general, abstracta e innovativa, la función

jurisdiccional es especial, concreta y declarativa.607
INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL
La eficacia de la división de poderes propia de la forma republicana de gobierno
implica la independencia del Poder Judicial. En efecto, a diferencia de los modelos en que

la justicia está a cargo de un grupo de funcionarios especializados jerarquizados pero sin la

condición de “Poder” del Estado, el modelo norteamericano seguido por nuestro país,
coloca a la administración de justicia en la condición de un “Poder” al igual que el Poder
Ejecutivo o el Poder Legislativo. La independencia del Poder Judicial resulta una
condición central para la vigencia de la forma republicana, y exige determinadas
condiciones, las cuales se extienden al Ministerio Público:
La exclusividad de la competencia. La competencia es la medida o alcance de la
jurisdicción, esto es la atribución de resolver conflictos individuales o colectivos ente las
personas y el Estado.
La estabilidad funcional, es decir la inamovilidad de los funcionarios y
magistrados, salvo los casos de mala conducta, renuncia o jubilación.
607
Mooney, Alfredo Eduardo Op. Cit. Pág. 506
258

La intangibilidad salarial, es decir la garantía de que los haberes de los
magistrados no pueden ser reducidos durante la vigencia de su cargo. Esta garantía ha
dado lugar a la abusiva interpretación de que los salarios de los jueces, funcionarios, e
incluso empleados en el orden nacional y federal, no están alcanzados por el impuesto a las
ganancias.
La supremacía orgánica. Es decir que dentro de la organización judicial debe
existir un órgano –la Suprema Corte de Justicia en el caso de Buenos Aires- que resuelva
posibles discordancias entre los órganos inferiores, y que en definitiva dicte la norma
particular definitiva.
OM
La fuerza ejecutiva de las sentencias. Se trata de una condición central que
implica que, una vez dictada la norma particular –la sentencia- ésta es exigible y en caso de
no ser acatada voluntariamente, la ley autoriza al uso de la fuerza pública o la ejecución
formada en su caso. La fuerza ejecutiva alcanza, inclusive, las sentencias dictadas contra
el propio Estado.
La imparcialidad política y funcional de los integrantes del Poder Judicial.
Implica que los miembros del Poder Judicial no pueden actuar en la vida de los partidos
.C
políticos, ni estar afiliados a ellos, ni sometidos a las directivas u órdenes de los
funcionarios políticos.
La inmunidad funcional y personal de los integrantes del Poder Judicial. Esta
garantía implica que los magistrados y funcionarios no pueden ser ni detenidos ni
DD
perseguidos por los actos cumplidos en ejercicio de su función, sin perjuicio de que si tales
actos configuraran mal desempeño o la comisión de delitos, serían éstas causales para su
destitución, previo el trámite correspondiente.
SISTEMAS DE SELECCIÓN Y DESIGNACION DE LOS MAGISTRADOS

LA
La selección y designación de los miembros del Poder Judicial y del Ministerio

Público, ha seguido dos diferentes sistemas en nuestras provincias. En los primeros años
de la organización de los gobiernos provinciales, se ha seguido el modelo de la
Constitución Nacional de 1853, que replicaba el sistema de la Constitución de los Estados
FI
Unidos y ponía la designación de los magistrados en cabeza del Poder Ejecutivo quien
remitía la postulación del candidato a ocupar una vacante –se lo llama el pliego de
designación- al Senado en las legislaturas bicamerales, y a la Legislatura, en el caso de las
unicamerales. El Senado o la Legislatura, en su caso, estudiaba la postulación y luego esta
se sometía a la votación del cuerpo. Esta votación era en algunos casos secreta y en otros

pública. Si el cuerpo otorgaba el acuerdo para la designación del candidato, se

comunicaba esto al Poder Ejecutivo quien recién en ese caso podía dictar el decreto de
designación. Este procedimiento continúa siendo el vigente para la designación de los
miembros de los Tribunales Superiores y la cabeza del Ministerio Público. Para el
resto de los magistrados y funcionarios, este sistema fue general hasta fines del siglo XX
en que comenzó a ganar espacio la intervención de los Consejos de la Magistratura.608
Esta institución de cuño parlamentario europeo, implica la intervención de múltiples
actores más o menos relacionados con la función judicial: legisladores, representantes del
Poder Ejecutivo, representantes de los jueces y funcionarios, representantes de los
abogados, en ocasiones representantes académicos, y en algunos casos hasta empleados de
608
Vergara, Ricardo Alberto “El Poder Judicial Provincial” en AA.VV. Derecho Público Provincial. Antonio
María Hernández Coordinador, Ed. Lexis Nexis. Buenos Aires. 2008. Pág. 438 y ss. Mooney, Alfredo
Eduardo, Op. Cit. Pág. 518 y ss.
259

la justicia. Estos consejos irrumpieron primero como consejos asesores, que limitaban su
intervención a la postulación no vinculante de candidatos, que resultaban de las propuestas
de las diferentes corporaciones allí representadas.
La institución de origen parlamentario europeo introducida en el modelo
presidencialista norteamericano, que es el que siguen nuestras provincias, resulta un claro
cuerpo extraño. Su actuación después de más de dos décadas se ha revelado pesada,
ineficiente y corporativa. La pretensión de suplantar la discrecionalidad política por la
selección científica y técnica, ha quedado defraudada. Las negociaciones políticas son la
esencia de la actuación de los consejos. Enormes contradicciones plantea su integración.
OM
En efecto, si la pretensión fue excluir la discrecionalidad de los políticos, no se entiende
que lo integren diputados y senadores, así como representes del propio Poder Ejecutivo.
Más contradictoria es la doble intervención del Senado, primero integrando en Consejo con
sus representantes, y más tarde otorgando el acuerdo para el candidato. Tampoco resulta
lógica la intervención de los miembros del Poder Judicial. Que los miembros del Poder
Judicial actual elijan a los futuros miembros del Poder Judicial es tan absurdo como que
los actuales diputados y senadores elijan a los futuros, en lugar de que estos resulten de la
.C
elección general. La intervención, en algunas provincias de los empleados de la justicia, es
más inaceptable y carente de sentido.
Finalmente, luego de la reforma de 1994, la institución fue incorporada a la
Constitución Nacional y a la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, así como a
DD
muchas otras provincias. Pero ya no como consejo asesor de la magistratura, sino como
consejos de la magistratura, cuya intervención es obligatoria, y su actividad de selección se
cumple elevando una terna de candidatos, que es vinculante para el Poder Ejecutivo, es
decir que la facultad del Poder Ejecutivo queda limitada a elegir entre uno de los
candidatos ternados, no pudiendo elegir a un candidato que no haya sido incorporado a la
LA
terna. Luego el Poder Ejecutivo debe elevar el pliego del candidato elegido al Senado para
que éste otorgue o no el acuerdo, y recién después si el acuerdo se otorga al candidato,
puede procederse a la designación.
EL SISTEMA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

FI
La Reforma Constitucional de 1994, en su art. 175 estableció que el Consejo de la

Magistratura estará integrado “equilibradamente” por representantes de los poderes
Ejecutivo, Legislativo, de los jueces de las distintas instancias y de la institución que regula
la matrícula de los abogados en la Provincia. Tendrá un mínimo de quince miembros, y
contará con consultores que sin integrar el Consejo lo asesorarán respecto de las

postulaciones de cada departamento judicial. Se trata de jueces, abogados y académicos.

Como vemos la Constitución no establece ni el número de integrantes del Consejo ni su
composición, sino que se limita a establecer el mínimo de integrantes, dejando a la ley
reglamentaria la determinación de la integración real del instituto. Se limita al solo
requisito de que la integración deberá ser equilibrada, calidad ciertamente opinable y
fácilmente vulnerable por una consistente mayoría legislativa. La ley 11868 fue la que
reglamentó la concreta integración del Consejo de la Magistratura. Analizaremos infra la
integración del cuerpo.
La función del Consejo de la Magistratura es la de intervenir en la postulación de
los candidatos a cada cargo que deba cubrirse dentro del Poder Judicial o del Ministerio
Público, excepto los casos de los miembros de la Suprema Corte de Justicia, del
Procurador General de la Suprema Corte de Justicia y del Sub Procurador General de la
Suprema Corte de Justicia, cargos para los cuales se mantiene el antiguo sistema de la
260

postulación libre del Poder Ejecutivo y acuerdo del Senado (Conf. Art. 175 C. Prov.). En
el resto de los casos, el propio art. 175 C.P. establece que el Consejo de la Magistratura
convocará a un concurso en el que los candidatos que deseen participar se deberán
inscribir, demostrar que reúnen los extremos legales y constitucionales (arts. 177 in fine y
178 de la C.Prov.), presentar sus antecedentes profesionales, científicos y académicos, y
participar de una prueba de oposición que consiste en un examen sobre los asuntos de la
competencia del cargo al que aspire el candidato. Entre los inscriptos que reúnan los
requisitos constitucionales y hayan aprobado el examen de oposición, el Consejo de la
Magistratura elaborará una terna vinculante que se remitirá al Poder Ejecutivo el cual
OM
deberá elegir el candidato que se propondrá al Senado para que éste le preste o no el
acuerdo que prevén los arts. 82 y 175 segundo párrafo de la Const. Prov. Luego de que el
Senado haya prestado el acuerdo, el Poder Ejecutivo podrá proceder a dictar el decreto de
nombramiento del magistrado o funcionario.
El procedimiento descripto es engorroso y extremadamente prolongado. La
experiencia demuestra que desde que se produce una vacante hasta que se procede a la
designación del reemplazante suelen transcurrir años, lapso durante el cual el cargo
.C
permanece vacante, a cargo de subrogantes, suplentes o simplemente sin actividad. La
selección no responde necesariamente a cuestiones técnicas. En efecto, basta que el
candidato haya aprobado el examen para ser elegible, y no implica ventaja ninguna haber
obtenido la mejor nota del examen. La conformación de la terna es frecuentemente
DD
resultado de negociaciones políticas, y de intereses corporativos.
La integración del Consejo de la Magistratura resulta seriamente cuestionable.
El art. 3 de la ley 11868 dispone ARTICULO 3°: (Texto según Ley 13553)
Composición, Presidencia: El Consejo estará integrado por un (1) Ministro de la Suprema
Corte de Justicia, un (1) Juez de Cámara; un (1) Juez de Primera o Única Instancia y un (1)
LA
miembro del Ministerio Público; seis (6) representantes del Poder Legislativo; cuatro (4)
representantes del Poder Ejecutivo y cuatro (4) representantes del Colegio de Abogados de
la Provincia de Buenos Aires. La Presidencia del Consejo será desempeñada por el
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia que lo integre.
En efecto, ya hemos señalado que no hay razones para que el Senado tenga doble
FI
participación, una integrando el cuerpo y luego prestando el acuerdo. La segunda

incoherencia es que la Constitución haya impuesto la participación de los jueces en el
Consejo. Ya hemos señalado que es inapropiado que los jueces actuales elijan a los
futuros, y que eso es tan inaceptable como que los legisladores actuales elijan a los que los
reemplace en el futuro, en lugar de ser su elección el fruto de la voluntad del cuerpo

electoral. Tampoco es aceptable que lo integren representantes del Ministerio Público. En

efecto, el art. 175 de la C.P. dice que deben integrarlo “jueces de todas las instancias”, pero
no menciona a los miembros del Ministerio Público. Los funcionarios del Ministerio
Público, fiscales, defensores y asesores, si bien tienen una jerarquía similar a los jueces, no
son jueces, no integran el Poder Judicial, y por lo tanto no deben integrar el Consejo de la
Magistratura, como lo establece el mencionado art. 3 de la ley 11868. Tampoco resulta
muy “equilibrado” que el Poder Ejecutivo cuente con cuatro representantes en el Consejo,
y después ejerza la facultad constitucional de elegir dentro de la terna vinculante al
candidato propuesto. Todas estas anomalías contribuyen a desvirtuar la actividad del
Consejo de la Magistratura.
DURACION DE LOS CARGOS JUDICIALES. INCOMPATIBILIDADES E

INMUNIDADES
261

Los jueces de todas las instancias así como los miembros del Ministerio Público
mantendrán sus cargos mientras dure su buena conducta. (art. 176 C.Prov.) Para el caso de
que se denuncie a algún magistrado por haber incurrido en alguna causal que permita su
remoción. Los miembros de la Suprema Corte de Justicia, el Procurador General y el Sub
Procurador General están sujetos al Juicio Político que prevén los arts. 73 inc. 2º y 79 de la
C.P. El resto de los magistrados y funcionarios, están sometidos al Jurado de
Enjuiciamiento (art. 182 de la C.P.).
Los magistrados y funcionarios están sujetos a la incompatibilidad genérica del
OM
art. 53 de la C.P. que impide acumular dos empleos a sueldo aunque sea uno nacional y
otro provincial; de los arts. 72 y 77 resulta la incompatibilidad con el cargo de diputado o
senador; del art. 3 inc. d) de la ley 5177, reglamentario de la profesión de abogado, resulta
la incompatibilidad con el ejercicio de la abogacía; de la Ley Orgánica de las
Municipalidades, resulta la incompatibilidad con el desempeño de cargos municipales.
Además el art. 21 de la ley 13661, reglamentaria del Jurado de Enjuiciamiento, establece
expresamente la incompatibilidad con las actividad política, el ejercicio de la abogacía o la
.C
procuración, aunque sea en otra jurisdicción, haber aceptado el cargo de árbitro arbitrador,
el ejercicio de la industria o del comercio, o cualquier función pública, no encomendada
por ley excepto la docencia. Además con la interpretación de la Suprema Corte de Justicia
que les veda también el ejercicio de funciones ejecutivas en las universidades, puede
DD
concluirse que la sola actividad compatible con la magistratura judicial es la docencia.
Los miembros de la Suprema Corte de Justicia, el Procurador General y Sub
Procurador General de la Suprema Corte no pueden ser detenidos ni procederse contra
ellos mientras no sean destituidos, conforme lo prevé el art. 74 de la Const. Prov. El resto
de los magistrados y funcionarios tienen inmunidad para el caso de delitos o faltas
LA
cometidos en el ejercicio de sus funciones, que resulte del art. 182 del texto constitucional,
inmunidad que cede en el caso de que el Jurado de Enjuiciamiento admita la acusación. En
cambio no tienen inmunidad alguna para el caso de otros delitos ajenos al desempeño del
cargo, en los términos del art. 187 C.P. Sin embargo, la desafortunada redacción del art.
300 Código Procesal Penal llevó a considerar en algunos casos que estaban alcanzados
FI
también en ese caso por la inmunidad constitucional, interpretación equivocada y

reiteradamente rechazada por el propio Jurado de Enjuiciamiento y por la Suprema Corte.
En otras provincias las inmunidades de los miembros del Poder Judicial han sido
establecidas en sus respectivas constituciones. Son los casos de Córdoba, Jujuy, Misiones,
y Santiago del Estero. En otras constituciones provinciales, en cambio, se les extiende a

los magistrados y funcionarios las inmunidades de los legisladores. Son los casos de
Chaco, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Formosa, La Pampa, La Rioja, Salta, San Juan
y Río Negro.609
ORGANIZACIÓN DEL PODER JUDICIAL

Cada provincia organiza su administración de justicia conforme sus necesidades y
posibilidades, en particular procurando la cobertura territorial para acercar el servicio de
justicia a todos los ciudadanos.
En la Provincia de Buenos Aires el derecho a recibir el servicio de justicia de una
manera continua y eficaz ha sido elevado al nivel de un derecho constitucional y
consagrado en el art. 15 de la C.P. claramente inspirado en las enseñanzas del maestro
609
Vergara, Ricardo Alberto, Op. Cit. Pág. 434 y 435.
262

Augusto Mario Morello. Se trata de una pieza clave del sistema constitucional
provincial.610
La Constitución Provincial ha establecido como cabeza del Poder Judicial a la
Suprema Corte de Justicia cuya competencia es para toda la provincia, y está regida por
el art. 161 de la C.P. Este sistema de establecer un Tribunal Superior como cabeza del
Poder Judicial de la provincia es el adoptado por todos los estados de la Argentina, y
además de su función específicamente judicial como tribunal de alzada de última instancia,
ejerce la superintendencia del Poder Judicial y actúa como órgano que dirime los
eventuales conflictos de poderes que se susciten en la Provincia.611 Además, desde antiguo
OM
se ha creado una división territorial estableciendo varios departamentos judiciales que
abarcaban porciones del territorio. Dentro de cada departamento existen diferentes
órganos judiciales cuya competencia se divide por fueros, es decir especializaciones de la
administración de justicia. Existe además un Tribunal de Casación Penal, con
competencia en toda la provincia limitada al fuero penal.
En la actualidad la Ley Orgánica del Poder Judicial establece veinte (20)
departamentos judiciales. Dentro de cada departamento judicial existen diferentes órganos
.C
judiciales divididos en varios fueros, a saber:
El fuero penal, compuesto por Cámaras de Apelación y Garantías en lo Penal,
Tribunales Orales en lo Penal, Juzgados Correccionales, Juzgados de Garantías, y Juzgados
de Ejecución Penal.
DD
El fuero de menores, compuesto por Juzgados de Garantías del Joven, Juzgados de
Responsabilidad Penal Juvenil.
El fuero civil y comercial, conformado por Cámaras de Apelación, y Juzgados de
Primera Instancia en lo Civil y Comercial y Juzgados de Primera Instancia de Familia.
Tiene a su cargo, además el Registro Público de Comercio.
LA
El fuero del trabajo, compuesto por Tribunales del Trabajo, aunque existe una ley
que paulatinamente irá transformando a los actuales tribunales colegiados en Juzgados de
Primera Instancia del Trabajo, y existirá además en el futuro Cámaras de Apelación del
Trabajo.
El fuero Contencioso Administrativo, compuesto por Cámaras de Apelación y
FI
Juzgados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Juzgados de Ejecución

Tributaria.
El fuero notarial, compuesto por un juzgado notarial.
En las cabeceras de partido que no sean al mismo tiempo sede de juzgados de
primera instancia en lo civil y comercial, existirán Juzgados de Paz Letrados, con

competencia territorial limitada al partido de su asiento y competencia en algunas materias

civiles, y comerciales, contencioso administrativas, y correccionales y de faltas.
REMOCION DE MAGISTRADOS Y FUNCIONARIOS

La Constitución Nacional de 1853 siguiendo el modelo norteamericano había
establecido que la remoción de los miembros del Poder Judicial debía hacerse por el
procedimiento del Juicio Político. Se trataba de un trámite extremadamente engorroso y
610
González Campaña, Germán “El Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires” en AA.VV. El sistema
Constitucional Bonaerense, Adolfo Gabino Ziulu, Director. Ed. Librería Editora Platense. La Plata. 2006.
Pág. 114 y ss.
611
Kemelmejer de Carlucci, Aída R. “Atribuciones de los superiores tribunales de provincia” en AA.VV.
Derecho Público Provincial y Municipal” Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos. Dardo
Pérez Ghilhou (Director) Ed. La Ley. Buenos Aires. 2007. Pág. 563 y ss.
263

que comprometía la actividad del entero Poder Legislativo. Podía resultar apropiado a
mediados del siglo XIX, cuando existían apenas un puñado de magistrados en todo el país,
pero al desarrollarse el sistema de administración de justicia, y multiplicarse los jueces en
todo el territorio, este complicado sistema de remoción se demostró inconveniente, y vino
a ser reemplazado por el Jurado de Enjuiciamiento en la Reforma Constitucional de
1994. Muchas provincias habían ido adoptando este sistema de Jurado de Enjuiciamiento,
liberando al Poder Legislativo de este menester.612 La Provincia de Buenos Aires fue la
primera en adoptar el sistema, y es por ello que tiene en ella una larga y fecunda tradición,
y se han demostrado sus ventajas desde antaño. En efecto, ya en el artículo 190 la
OM
Constitución de 1873 se estableció un jurado compuesto por siete diputados y cinco
senadores, profesores de derecho, y si no los hubiera, se sortearían abogados profesores de
derecho para integrar el jurado, que demostró desde el inicio mucha mayor celeridad que el
engorroso sistema adoptado en el orden federal, es decir el juicio político. Varias
provincias siguieron el ejemplo de la hermana mayor, así Catamarca, Jujuy, Neuquén y
Salta. Sin embargo se criticaba la conformación exclusivamente política del jurado. Fue
por ello que en oportunidad de la Reforma Constitucional de 1934, se adoptó la actual
.C
redacción, integrando al Presidente de la Suprema Corte de Justicia y a cinco abogados que
reúnan las condiciones para ser miembro de la Suprema Corte.
El art. 182 de la C. Prov. establece que los miembros del Poder Judicial y del
Ministerio Público, con excepción de los magistrados alcanzados por el Juicio Político,
DD
serán acusados ante un Jurado de Enjuiciamiento integrado por once miembros, a saber: el
Presidente de la Suprema Corte de Justicia, que lo presidirá, cinco abogados inscriptos en
la matrícula, que reúnan las condiciones para ser miembro de la Suprema Corte de Justicia,
y cinco legisladores abogados. Tanto los legisladores como los abogados serán
designados por sorteo para cada caso sometido al jurado. El Jurado de Enjuiciamiento
LA
alcanza, además de los casos ya mencionados de magistrados y funcionarios del Poder

Judicial y del Ministerio Público, a los miembros del Tribunal de Cuentas, en los términos
del art. 159 de la C.Prov.
La actual regulación del Jurado de Enjuiciamiento es la ley 13661, la que establece
la creación de una Secretaría Permanente del Jurado de Enjuiciamiento, que funcionará en
FI
el Senado, y tendrá a su cargo la recepción y registro de las denuncias y demás

presentaciones, y será la encargada de comunicar al Presidente de la Suprema Corte de
Justicia y al Presidente del Senado las denuncias que se presentaren, para proceder, en acto
público, al sorteo de los integrantes del jurado que deberán intervenir. La Ley crea en su
art. 24 una Comisión Bicameral permanente, encargada del seguimiento de la actividad del

Jurado de Enjuiciamiento, y que podrá asimismo recibir denuncias, y constituirse en parte

acusadora. Está integrada por cinco senadores, y siete diputados, es presidida por un
representante de la Cámara de Diputados, y funciona en dependencias de esta misma
cámara.
EL MINISTERIO PÚBLICO
El Ministerio Público es una corporación de funcionarios públicos, establecida y

reglada por la ley, para la representación y defensa de los intereses colectivos de la
comunidad, que deban ser sometidas a decisión de los jueces.613
612
Vergara, Ricardo Alberto, Op. Cit. Pág. 463 y ss. Mooney, Alfredo Eduardo, Op. Cit. Pág. 538 y ss.
613
Mooney, Alfredo Eduardo, Op. Cit. Pág. 547 con cita de Claría Olmedo. Vergara, Ricardo Alberto. Op.
Cit. Pág. 451
264

La incorporación de esta institución a las constituciones provinciales ha sido
progresiva. En la Provincia de Buenos Aires fue en sus inicios una función del Poder
Ejecutivo, para luego diferenciarse hasta adquirir perfiles propios. Fue la primera
provincia que lo incorporó en la Constitución de 1889. El mismo camino ha sido seguido
por la mayoría de las provincias, que primero con escasas relevancia, pero desde el ciclo
reformista iniciado en 1986, con decisión y firmeza, el instituto fue adquiriendo un rol más
definido y de creciente importancia.614 En la mayoría de las constituciones provinciales el
Ministerio Público ha sido ubicado como parte del Poder Judicial, salvo el caso de Salta,
donde se le asigna el carácter de órgano extrapoder, conforme el art. 167 de la Constitución
OM
de Salta. Esta es la solución adoptada por la Reforma de 1994, de la Constitución
Nacional, en su art. 120. El mencionado artículo 120, de acuerdo con la más moderna
tendencia de la doctrina internacional en este aspecto, ha previsto que el Ministerio Público
es un órgano extrapoder, es decir que no forma parte del Poder Judicial, lo que es lógico
teniendo en cuenta que su función es actuar ante el Poder Judicial en defensa de intereses
colectivos, es decir que es parte en los juicios. Además ha diferenciado adecuadamente el
Ministerio Público de la Acusación, a cargo del Procurador General de la Nación, del
.C
Ministerio Público de la Defensa, a cargo del Defensor General de la Nación.
En la Provincia de Buenos Aires, el Ministerio Público se encuentra en una
situación ambigua, pero estimamos que no forma parte del Poder Judicial. En efecto, el
art. 160 de la Constitución Provincial dice: “El Poder Judicial será desempeñado por una
DD
Suprema Corte de Justicia, Cámaras de Apelación, Jueces y demás Tribunales que la ley
establezca”. Resulta evidente, entonces, que sólo integran el Poder Judicial los jueces de
las diferentes instancias, pero no los fiscales, defensores y asesores que forman parte del
Ministerio Público. Por su parte el art. 189, que establece y regula al Ministerio Público,
está ubicado dentro de la Sección Sexta, del Poder Judicial, Capítulo V titulado “Elección,
LA
duración y responsabilidad de los miembros del Poder Judicial”. Además, la ley 14442,
Ley Orgánica del Ministerio Público, dispone en su art. 3 que el Ministerio Público forma
parte integrante del Poder Judicial. Es claro que ni la extravagante ubicación del art. 189
de la C. Prov. en el ya mencionado Capítulo V de la Sección Sexta, ni el infundado art. 3
de la ley 14442 pueden dejar sin efecto los claros términos del art. 160 de la C. Prov.
FI
Lamentablemente la Reforma Constitucional de 1994 no ha aprovechado la

oportunidad para adecuar la institución a las tendencias más modernas, como sí ocurrió en
la Constitución Nacional donde se incorporó junto al Procurador General, la figura
constitucional del Defensor General. En la Provincia de Buenos Aires, en cambio,
conforme con lo dispuesto por el art. 189 C. Prov. el Procurador General de la Suprema

Corte de Justicia es la cabeza única del Ministerio Público y de él dependen, conforme la

ley 14442 tanto el Ministerio Público de la Acusación (los fiscales) el Ministerio
Público de la Defensa (los defensores oficiales) y el Ministerio Público Pupilar (los
asesores de menores e incapaces). Esta organización es inconveniente desde el punto de
vista funcional. En efecto, la función y los intereses defendidos por los fiscales y los
defensores oficiales pueden estar en conflicto, y no parece adecuado que unos y otros
dependan de la misma cabeza institucional, más allá de la probidad de quien ocupe a la
sazón el cargo de Procurador General.
La doctrina señala como caracteres del Ministerio Público los siguientes:
La imparcialidad, entendida como la actitud de permanente y absoluto
acatamiento del principio de legalidad, sin perjuicio de quien fuere el destinatario de la
norma a aplicar. La función del Ministerio Público de la Acusación es la de promover y
614
Vergara, Ricardo Alberto, Op. Cit. Pág. 451
265

proseguir la acción penal a fin de excitar al órgano judicial para requerirle una decisión
justa conforme a las circunstancias probadas de la causa.615
La independencia, es decir que la institución debe estar organizada de manera tal
que quede por completo a cubierto de todo tipo de indicación, directiva, órdenes o
presiones, de suerte de comportarse como un órgano completamente ajeno a la actividad o
influencia del Poder Ejecutivo, y de los demás funcionarios judiciales.616
La inamovilidad de sus funcionarios que constituye una garantía de la
independencia, dado que sus funcionarios solamente pueden ser destituidos por haber
incurrido en una falta o delito debidamente juzgado, y con todas las garantías del debido
OM
proceso.
La intangibilidad de las remuneraciones del mismo modo que los magistrados
judiciales, los funcionarios del Ministerio Público deben estar garantizados de la presión
económica que significaría verse afectados por la disminución arbitraria de las
remuneraciones. Esta garantía que es expresa en el art. 120 de la Constitución Nacional
está ausente del texto de la Constitución Provincial. Sin embargo resulta del art. 5º de la
Ley 14442, Ley Orgánica del Ministerio Público, y de la jurisprudencia de la C.S.J.N.
.C
La destitución de los miembros del Ministerio Público se rige por el procedimiento
del art. 182 de la C.P.
DD
LOS ORGANISMOS DE CONTROL
La adopción de la forma republicana de gobierno implica la necesidad de establecer un adecuado control de
la inversión de los fondos públicos que realizan los órganos de gobierno. 617 El control se extiende asimismo
a la actividad administrativa y política, aunque no implique estrictamente la inversión de fondos. Se trata en
suma de la exigencia propia del sistema republicano de que el poder sea limitado, compartido y vigilado. 618
Los organismos de control son entes de naturaleza independiente, destinados a la fiscalización de los poderes
LA
públicos, en particular en relación con el cumplimiento de las normas que regulan el manejo de los recursos
del Estado y la ejecución del gasto público.619
El control de la inversión de los fondos públicos se basa en el principio de la responsabilidad de los
funcionarios, y en el interés de la comunidad puesto que los fondos públicos no son propiedad de los
funcionarios sino del pueblo, por lo tanto la inversión de fondos constituye la administración de fondos
ajenos, y de ello se extrae la obligación de la rendición de cuentas. Pero al mismo tiempo el control está
FI
establecido en beneficio del propio funcionario, interesado en ser exonerado de toda responsabilidad en el
uso de los fondos públicos.620
Antecedentes históricos
El sistema de gobierno establecido por la Metrópoli en América, previó la existencia de Contadurías y
Tribunales Mayores de Cuentas, a los que estaban sometidos los funcionarios públicos, para el control de la
hacienda pública.

Luego de los hechos de 1810, las instituciones españolas se mantuvieron, pero cortaron naturalmente su
dependencia del Real Tribunal y Contaduría Mayor de Cuentas de la Metrópoli. Esta situación subsistió
hasta la caída de las autoridades nacionales de 1820. Fue entonces que cada provincia retomó el manejo
615
Cousssirat, Jorge A. “El Munisterio Público en la República Argentina” en AA.VV Derecho Público
Provincial y Municipal, citado T. III Pág. 431.
616
Coussirat, Jorge A. Op. Cit. Pág. 431 y 432.
617
Estrada, Eduardo “Órganos de Control. Juicio y Auditoría de Cuentas” en AA.VV. Derecho Público
Provincial y Municipal. Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos. Dardo Pérez Guilhou
(Director) Ed. La Ley. Buenos Aires, 2007 T. III Pág. 479.
618
Mayor, Armando “Órganos de Control y Auxiliares” en AA.VV. Derecho Público Provincial, Antonio
María Hernández (Coordinador) Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2008 Pág. 471.
619
Zuccherino, Ricardo Miguel “Tratado de Derecho Federal, Estadual y Municipal” Ed. Depalma Buenos
Aires, 1992, T. II Pág. 375.
620
Estrada, Eduardo, Op. Cit. Pág. 479 y ss.
266

autónomo de sus rentas. El gobierno de Buenos Aires creó la Contaduría General y la Tesorería General en
1821.
Luego de establecido el Gobierno de la Confederación Argentina, en 9 de diciembre de 1853 se sancionó la
ley titulada “Estatuto para la organización de la hacienda y crédito público”, que introdujo algunas normas
para el control. En 1870, se sancionó la ley 428, Ley de Contabilidad, que tuvo larga vigencia, y centralizó
en control en la Contaduría General de la Nación, con funciones propias de un Tribunal de Cuentas, es decir
que concentraba los controles interno y externo de la hacienda en un solo organismo. 621
En 1947 se sancionó la ley 12961, que mantuvo el sistema de la añeja ley 428. Fue en 1956 en que, mediante
el Dto-Ley 23354/56 llamada Ley de Contabilidad y Organización del Tribunal de Cuentas de la Nación y de
la Contaduría General de la Nación, que produjo un enorme cambio al establecer un órgano de control
externo, separado y diferente de la Contaduría General.
OM
En 1992 se creó la Sindicatura General de la Nación, como órgano de control interno, y la Auditoría
General de la Nación, dependiente del Congreso de la Nación, como órgano de control externo.
Los sistemas de control
En las provincias argentinas, se fueron estableciendo sistemas de control, en general en base al modelo de la
Provincia de Buenos Aires, esto es: el control externo a cargo del Tribunal de Cuentas, y el control interno a
cargo de la contaduría y la tesorería generales. 622
La Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ha seguido el modelo de la administración nacional, es decir el
control interno a cargo de la sindicatura general y el control externo a cargo de la auditoría general. 623
.C
LOS TRIBUNALES DE CUENTAS
La clásica institución de control externo de las cuentas públicas en las provincias ha sido el Tribunal de
Cuentas, organizado como un organismo autónomo funcional y financieramente, cuyos integrantes gocen de
estabilidad e inmunidad propias, con competencia propia para aprobar o rechazar las cuentas públicas
presentadas por los órganos del gobierno provincial. 624 El sistema de designación, en cambio, es variable,
DD
resultando extremadamente político en algunas provincias. Es general que su integración suele ser mixta, es
decir compuestos por abogados y contadores.
La función primordial de los tribunales de cuestas es el examen de la rendición de cuentas eleva por los
diferentes órganos de gobierno que realicen la inversión de fondos públicos. El examen comprende el
control de legalidad, y de gestión respecto de la cuenta de inversión. 625 Las auditorías de los tribunales de
cuentas son de carácter externo, e importan una evaluación independiente sobre la operatoria, los controles
LA
internos de la entidad controlada, a fin de establecer si las políticas adoptadas y los procedimientos
establecidos son observados, si los planes se cumplen de manera eficiente, y si los objetivos de la
organización se cumplen. 626
Otra función que suelen cumplir los tribunales de cuentas es la de inspeccionar las oficinas públicas, y la de
formular interpretaciones sobre la aplicación de normas administrativas, y eventualmente prevenir eventuales
desviaciones.
FI
EL CASO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

El Tribunal de Cuentas de la Provincia de Buenos Aires es el más antiguo de las provincias argentinas. Fue
establecido por la Constitución de 1889. Actualmente está reglado por el art. 159 de la Cont. Prov. Está
integrado por un presidente abogado, y cuatro vocales, contadores públicos.627 Todos ellos son inamovibles,

621
Estrada, Eduardo Op. Cit. Pág. 482 y 483.
622
Mayor, Armando, Op. Cit. Pág. 478. Zuccherino, por su parte clasifica los organismos de control entre
los que realizan el control a priori, como las contadurías y tesorerías, y aquellos que realizan el control a
posteriori, como los Tribunales de Cuentas. Zuccherino, Ricardo M. Op Cit. Pág. 376.
623
Mayor, Armando, Op. Cit. Pág. 475.
624
Frias, Pedro José, en AA.VV. Derecho Público Provincial, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1985, Pág. 367.
625
Mayor, Armando,, Op. Cit. Pág. 492. Estrada, Eduardo, Op. Cit. Pág. 496.
626
627
El Presidente del Tribunal de Cuentas tiene además la función de integrar la Junta Electoral prevista por el
art. 62 C. Prov.
267

y nombrados por el Poder Ejecutivo, con acuerdo del Senado. Para su eventual destitución deberá seguirse el
trámite previsto en el art. 182 de la C.P. es decir el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados y Funcionarios.
La competencia del Tribunal de Cuentas, prevista en el art. 159 C.P. se extiende a:
a) Examinar las cuentas de percepción e inversión de las rentas públicas, tanto provinciales
como municipales, pudiendo aprobarlas o desaprobarlas, indicando en ese caso al
responsable, así como el monto y causa del respectivo cargo de responsabilidad.
b) Inspeccionar las oficinas públicas, y tomar las medidas necesarias para prevenir
eventuales irregularidades. 628
En el caso de producirse un cargo de responsabilidad contra un funcionario por el rechazo de su rendición de
OM
cuentas, el mismo es revisable por la justicia contencioso administrativa. Una vez firme, su ejecución
corresponde al Fiscal de Estado.
LOS ÓRGANOS DE CONTROL INTERNO

La Contaduría General
Si el control externo de las cuentas de inversión está a cargo de los Tribunales de Cuentas, que actúa después
de efectuada la inversión de fondos, el control interno de la administración corresponde a otros organismos
que intervienen antes y durante la inversión de fondos. En particular se destaca la función de las contadurías
.C
generales. Se trata de un órgano de control interno de la gestión presupuestaria, económica, financiera y
patrimonial del Estado.629 Cumplen funciones de registro y control interno de la gestión de la hacienda
pública, debiendo visar y autorizar todo pago que se autorice, para lo cual deberá verificar en especial la
existencia de crédito presupuestario suficiente, así como el cumplimiento de los pasos administrativos
DD
previos a le realización del gasto.
La Contaduría General de la Provincia de Buenos Aires
La añeja institución proviene de un decreto del 28 de agosto de 1821 dictado por el gobernador Martín
Rodríguez, que estableció la Contaduría General, la Tesorería General y la Receptoría General de
Impuestos.630 Las dos primeras llegaron hasta nuestros días, mientras que las funciones de recaudación de
impuestos corresponden actualmente a la agencia ARBA, dependiente del Poder Ejecutivo. La Contaduría
General, así como la Tesorería General fueron incorporadas a la Constitución Provincial en la reforma de
LA
1873. A partir de la reforma de 1889, se incorporan el Subcontador General, y el Subtesorero General.

Actualmente la institución está regulada por los arts. 156 y 157 de la C. Prov. De ellos resulta, que tanto el
Contador General, el Subcontador General, el Tesorero General y el Subtesorero General serán designados
por el Poder Ejecutivo de una terna vinculante presentada por el Senado, conforme lo dispone el art. 82 de la
C. Prov. Durarán cuatro años en su función pudiendo ser reelectos. Su remoción se realiza conforme el art.
146 in fine C.Prov. mediante el retiro del acuerdo del Senado.631
FI
Conforme el art. 157 C.P. el Contador General y el Subcontador General no podrán autorizar pago alguno
que no sea conforme a la ley de presupuesto, o a las leyes especiales, salvo el caso del cumplimiento de
sentencias judiciales.
La Tesorería General
Como vimos su origen se remonta al gobierno de Martín Rodríguez, y su incorporación a la Constitución
Provincial data de 1873, y en el caso del Subtesorero, de 1889. Su designación y duración es similar al caso

de Contador General, y del mismo modo su remoción se realiza conforme el procedimiento del art. 146 in
fine C. Prov.
El art. 158 C. Prov. establece que el Tesorero General y el Subtesorero General no podrán ejecutar pagos que
no hayan sido previamente autorizados por el Contador. Conforme lo prevé la legislación vigente,
corresponde al Tesorero General abonar las órdenes de pago con arreglo a la planificación del presupuesto de
caja, y el resguardo y custodia de los fondos fiscales.632
628
Se trata de una actividad “preventiva” tendiente a intervenir antes de que se cometa una eventual
irregularidad y fue incorporada en la reforma constitucional de 1934. Conf. Zuccherino, Ricardo M. Op. Cit.
T. II Pág. 377.
629
630
Moreno, Guillermo Raúl “Constitución de la Provincia de Buenos Aires, Comentada” Ed. Librería Editora
Platense, La Plata, 2008, Pág. 279.
631
Cuelli, Hugo Oscar “Constitución de la Provincia de Buenos Aires Comentada” Ed. La Ley, Buenos
Aires, 1997, Pág. 246.
632
Moreno, Guillermo Raúl, Op. Cit. Pág. 280 y 281.
268

EL FISCAL DE ESTADO
La generalidad de las provincias argentinas han receptado la figura del Fiscal de Estado, como un órgano en
el que confluyen dos funciones: el control de la legalidad administrativa y la defensa de los intereses
patrimoniales del Estado.633
El origen remoto de la institución puede rastrearse en la Antigua Roma, pero adquiere perfiles más nítidos en
la organización judicial francesa del medioevo, donde se inició con la figura de procuradores o abogados
ordinarios a quienes la corona le asignaba la defensa de los propios intereses patrimoniales, y más tarde los
del propio Estado.634
En el derecho de indias, se preveía la figura de un Fiscal del Consejo de Indias, en cargado de la defensa de la
jurisdicción, patrimonio y hacienda real, así como el cumplimiento de las leyes y la protección de los indios y
OM
de los miserables. 635
En la Provincia de Buenos Aires el origen se confunde con el Ministerio Público, ya que en un comienzo
ambas funciones, correspondían a un Fiscal General, establecido por la ley 49 de 1855. Este funcionario
pertenecía a la órbita del Poder Ejecutivo lo que le quitaba toda independencia, y suscitó conflictos de
intereses. Fue incorporado al texto constitucional por la reforma de 1889, separándolo definitivamente de la
figura del Ministerio Público, y estableciendo como requisitos para ser designado Fiscal de Estado que el
candidato debía reunir las condiciones necesarias para ser juez de Cámara.636 Finalmente la reforma de 1934
elevó los requisitos a los necesarios para ser miembro de la Suprema Corte de Justicia.
.C
El actual art. 155 C. Prov. establece que el Fiscal de Estado es inamovible, y es el encargado de defender el
patrimonio del Fisco, que será parte legítima en los juicios contencioso-administrativos y en todos aquellos
en que se controviertan intereses del Estado. Su nombramiento será hecho por el Poder Ejecutivo con
acuerdo del Senado, conforme lo prevé el art. 144, inc. 18, ap. 1 de la C. Prov. y su remoción requiere el
DD
juicio político en los términos de los arts. 73 inc. 2, y 79 C. Prov.
El Fiscal de Estado interviene en toda tramitación administrativa en que se comprometan intereses fiscales,
debiendo correrse vista de los expedientes que se tramiten y que pudieren implicar erogaciones públicas.
Puede asimismo impugnar judicialmente toda decisión administrativa que considere dictada contra la
Constitución o la ley, lo que constituye un verdadero control de legalidad de la actividad administrativa del
Estado.637
Corresponde al Fiscal de Estado el ejercicio de las acciones por cobro de impuestos o multas adeudadas por
LA
los contribuyentes, y en general el ejercicio de todas las acciones en que el Estado sea parte actora, así como
la defensa procesal de las acciones en que el Estado sea demandado.
EL DEFENSOR DEL PUEBLO

Se trata de un órgano unipersonal de control y vigilancia de la actividad administrativa, destinado a velar por
los derechos de los particulares frente a eventuales abusos de la administración, cuya actividad puede
FI
alcanzar la intervención en procesos judiciales, la formulación de informes, opiniones y solicitudes a los

diferentes órganos del Estado.638
El origen de la institución se sitúa en el derecho sueco, a partir de la Constitución de 1809, que introdujo el
Justitie Ombudsman funcionario encargado de fiscalizar la gestión y comportamiento de los funcionarios del
reino.639 A partir del antecedente sueco la institución con ligeras variantes fue adoptada en varios países
europeos, a saber: Finlandia (1919), Dinamarca (1953), Noruega (1952/1962), Gran Bretaña (1967), Francia

(1973), Portugal (1976) y España (1978), entre otros.640
633
634
Rauek de Yanzón, Inés Beatriz “La Fiscalía de Estado en las Constituciones Provinciales de Argentina” en
AA.VV. Derecho Público Provincial y Municipal. Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y
Políticos, Dardo Pérez Guilhou (Director) Ed. La ley, Buenos Aires, 2007, T. III Pág. 536.
635
Rauek de Yanzón, Inés B. Op. Cit. Pág. 537.
636
A partir de la incorporación en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, las demás provincias
fueron imitando a la hermana mayor, y así el instituto es hoy de recepción generalizada.
637
Moreno, Guillermo Raúl, Op. Cit. Pág. 278.
638
639
Gozaíni, Osvaldo A. “El defensor del pueblo” Ed. Ediar, Buenos Aires, 1989, Pág. 17. Cuelli señala, por
su parte que se registran antecedentes del instituto desde 1713, con el objeto de vigilar al Consejo Real.
Cuelli, Hugo Oscar, Op. Cit. Pág. 163.
640
269

A fines del siglo XX la institución se extendió a los países hispanoamericanos. En algunos su incorporación
a la Constitución le otorga el máximo nivel institucional. En otros casos, es de creación solo legal. En
general se le da la denominación de Defensor del Pueblo, pero en algunos países se lo llama Procurador de
los Derechos Humanos, Defensoría de los Habitantes, y similares.
En Argentina, fue incorporado en la reforma constitucional de 1994, en el orden federal, en el art. 86, como
un órgano independiente, instituido en el ámbito del Congreso de la Nación. En la Provincia de Buenos
Aires, fue también incorporado, pero en la sección Primera, Declaraciones, Derechos y Garantías. Se trata de
una ubicación del todo impropia, que merece una explicación.
La ley 11488, que convocó a la reforma constitucional de 1994, había establecido las partes de la
Constitución que se habilitaban para la reforma, y los temas cuya incorporación a la constitución se podía
considerar. No se incluía la institución del Defensor del Pueblo. Sin embargo, durante los debates de la
OM
reforma se llegó a un consenso amplio respecto de la incorporación de la figura a los efectos de asegurar la
plena vigencia de los derechos reconocidos en la constitución. En tales condiciones, se decidió su
incorporación en la sección primera, dedicada precisamente a los derechos y garantías.
El Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires, cuya regulación se encuentra en el art. 55 de la C.
Prov., es un funcionario designado por la Legislatura, con el voto de las dos terceras partes de cada
cámara. 641 Dura cinco años en su cargo, pudiendo ser designado para un segundo período quinquenal. Su
función conforme lo prevé el mencionado art. 55 C. Prov. es la defensa de los derechos individuales y
colectivos de los habitantes, frente a hechos u omisiones de la Administración Pública, fuerzas de seguridad,
.C
entes descentralizados o empresas del estado que impliquen el ejercicio defectuoso, irregular, abusivo,
arbitrario o negligente de sus funciones. Ejerce asimismo la supervisión de la prestación de los servicios
públicos que preste la provincia o sus concesionarios. La Constitución Provincial le garantiza plena
autonomía funcional y política. El art. 55 C. Prov. ha delegado en la Legislatura la reglamentación del
DD
funcionamiento y organización. En virtud de ello se ha dictado la ley 13834, y sus modificatorias.
La Constitución Provincial no ha establecido los requisitos para acceder al cargo, ni el procedimiento de su
designación y remoción. La ley 13834, por su parte ha establecido que es requisito para acceder al cargo
tener 30 años de edad. Se ha creado, además los cargos de dos Defensores Generales Adjuntos y dos
adjuntos. Para la designación de todos estos cargos se ha creado una Comisión Bicameral integrada por siete
diputados y siete senadores, cuya función es la de, en la época que corresponda, abrir por diez días el registro
de las postulaciones para el cargo de Defensor del Pueblo, con la suficiente publicidad en el Boletín Oficial,
LA
dos diarios de circulación general y páginas de internet postulaciones que pueden hacerse personalmente o
mediante organizaciones no gubernamentales, asociaciones civiles o profesionales, acompañando los
antecedentes del candidato. Vencido el plazo de postulación, se publicará la lista de los postulantes a fin de
que en el plazo de cinco días se formulen observaciones, y en su caso los interesados las contesten.
Cumplidos estos pasos, la Comisión Bicameral evaluará las presentaciones, y entrevistará a los postulantes, a
fin de elaborar una propuesta que podrá contener hasta tres candidatos para cada cargo a elegir. La
FI
propuesta así elaborada será comunicada a ambas cámaras de la Legislatura, y allí se votarán los candidatos
debiendo obtener los dos tercios de votos en cada cámara para resultar elegido cada candidato. En el caso de
no conseguirse la mayoría requerida se limitará la votación a los dos más votados, y se repetirá tantas veces
como sea necesario hasta conseguir los dos tercios.
Si bien todos estos cargos tienen una duración de cinco años, pueden ser destituidos por haber sido
condenado por delitos o haber incurrido en faltas graves, incompatibilidad o incapacidad sobreviniente. Para

ello se ha establecido un procedimiento ante la Comisión Bicameral donde se instruirá la causa, con citación
y derecho de defensa del denunciado. Elaborado el dictamen se elevará a la Legislatura, donde se votará
debiendo obtenerse el voto condenatorio de las dos terceras partes de cada cámara para proceder a su
destitución.
Si bien la Cont. Prov. no ha establecido que el Defensor del Pueblo goza de legitimación procesal, a
diferencia de lo previsto en el art. 86 de la C. N. fue la ley reglamentaria Nº 13834 la que se la ha conferido.
Como se trata de una cuestión procesal, resulta absolutamente constitucional, por tratarse de una materia no
delegada al Gobierno Federal.642
641
Existen diferentes sistemas de designación del Defensor del Pueblo, pudiendo ser enteramente legislativo,
o con la intervención del órgano legislativo y el ejecutivo, o inclusive por designación exclusiva del
ejecutivo. Conf. Luna, Eduardo, “El Defensor del Pueblo en el Derecho Público Provincial” en AA.VV.
Derecho Público Provincial y Municipal, Dardo Pérez Guilhou (Director) Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, T.
III Pág. 554.
642
Mayor, Armando, Op. Cit. Pág. 572 y 573
270

La Const. Prov. no ha regulado ni las incompatibilidades ni las inmunidades del Defensor del Pueblo. Con
respecto a las primeras, la ley 13834 ha establecido que es incompatible con toda actividad pública o privada,
actividad política partidaria o gremial, con excepción de la docencia.
Con respecto a las inmunidades, el art. 8 de la ley 13834 le confiere al Defensor del Pueblo, y a los
Adjuntos Generales y Adjuntos la inmunidad de opinión por toda manifestación efectuada en el ejercicio de
su cargo. Como estas inmunidades no provienen del texto expreso de la Constitución, juzgamos que no son
aplicables, en los términos del art. 11 de la Const. Prov.
La actividad del Defensor del Pueblo puede manifestarse en la presentación en expedientes judiciales, en
representación de los derechos e intereses de los habitantes, ya sea como actor, denunciante o demandado;
puede también solicitar informes a las oficinas y empresas públicas, formular recomendaciones, y exhortar a
los organismos oficiales a hacer o no hacer alguna cosa. La acción del Defensor del Pueblo se limita al
OM
Estado Provincial, no así a la órbita de las municipalidades, donde sin embargo puede actuar al sólo efecto de
formular solicitudes o exhortaciones. Existen en algunos municipios defensores del pueblo municipales,
creados por ordenanza. Tienen las atribuciones que les confiere la ordenanza de su creación con relación a la
administración municipal, pero carecen de legitimación procesal, y ello les resta considerable eficacia.
LA EDUCACIÓN PÚBLICA EN LAS PROVINCIAS

La educación y los derechos humanos
La creciente conciencia universal sobre la importancia del reconocimiento y la efectiva vigencia de los
.C
derechos humanos es una tendencia cada vez más sostenida, y que va de la mano con la mayor conciencia de
la dignidad de la persona humana. Entre los derechos humanos, y sin perder de vista que el más importante
es el derecho a la vida, sobresale por su importancia el derecho a la educación. 643
La Constitución Nacional de 1853 estableció, en su art. 67 inc. 16 la facultad del gobierno federal de “dictar
planes de instrucción general”, mientras que en su art. 5º que era carga de las provincias asegurar la
DD
educación primaria gratuita. Se trataba de lo que la doctrina llama facultades concurrentes entre el Estado
Federal y las provincias.644 Todo esto, por otra parte, significaba en ese estado de nuestra organización
política y social, una carga excesivamente pesada para las provincias. En efecto, la educación había sido
hasta entonces prestada casi con exclusividad por la Iglesia, con alguna marginal actividad del Estado,
aunque exclusivamente en las ciudades principales. Las provincias carecían de rentas suficientes para costear
el gasto de la educación, y tampoco existían suficientes personas formadas para la tarea docente. Luego de
LA
la reunificación nacional, y a instancias de la Provincia de Buenos Aires que propuso la revisión de la

Constitución de 1853, de la que no había participado, la carga de las provincias se reformó en 1860, y se
limitó a asegurar la educación primaria, eliminando la condición de gratuidad. Fue la Provincia de Buenos
Aires, sin embargo, la primera en incorporar a su constitución provincial la gratuidad de la enseñanza en la
Constitución de 1873. Durante mucho tiempo, vigente la Constitución de 1853 el Estado Federal intervino
de hecho en la gestión educativa a nivel primario y secundario, inclusive mediante la ley Láinez, que le
FI
permitió crear y gestionar escuelas nacionales en el territorio de las provincias, las que coexistían con las
escuelas provinciales. 645
Actualmente, el art. 75 inc. 19 de la C.N. establece que corresponde al Congreso de la Nación sancionar leyes
de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades
provinciales y locales. Por lo tanto corresponde al Estado Federal dictar las leyes básicas que regularán la
educación, pero será cada provincia la que, en ejercicio de su autonomía tendrán a su cargo la efectiva

prestación de la actividad educativa, de acuerdo a sus particularidades, posibilidades y orientaciones

propias. 646 De hecho la casi totalidad de las escuelas primarias y secundarias son provinciales, y existen
además universidades provinciales, aunque en ese nivel todavía la actividad del estado federal es
preponderante.
643
“La educación es uno de los derechos inalienables del hombre, pues a través de ella, busca su perfección.
Por eso, es un instrumento insustituible que le permite a la persona y a los pueblos conocer su identidad no
sólo a nivel individual, sino también como Nación…” Iturrez, Ricardo César, “Educación, un derecho de
todos” MDA Editorial, Buenos Aires, 2014, Pág. 15.
644
Frias, Pedro José, en AA.VV. Derecho Público Provincial, Ed. Depalma, Bs. Aires, 1985, Pág. 92 y ss.
645
Frías, Pedro José, Op. Cit. Pág. 93 y ss.
646
Egües, Carlos, “La Educación en el Derecho Público Provincial” en AA.VV. Derecho Público Provincial
y Municipal, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Dardo Pérez Guilhou, Director,
Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, T. II Pág. 88 y ss. Iturrez, Ricardo César, Op. Cit. Pág. 311 y ss.
271

Las provincias argentinas, en cumplimiento de la obligación constitucional establecida en el art. 5º C.N.
han reglado sus respectivas estructuras educativas, cada una de ellas conforme a sus posibilidades y
necesidades. En la mayoría de las provincias –doce- se afirma la principalidad del Estado en la gestión
educativa, con reconocimiento del derecho de las familias a participar en la educación, y se pone el gobierno
y administración a cargo de un ministerio de educación o similares. En otras, como Entre Ríos (C.P. arts.
262 y 263), se sigue el modelo original de Buenos Aires, que pone el gobierno del sistema educativo en un
Consejo General de Educación, en Jujuy (C.P. art. 68) establece un Organismo General de Coordinación,
Planeamiento y Política Educativa, con la participación de educadores; en La Rioja que prevé un Consejo
Técnico Educativo, con la representación de docentes y padres, y en Mendoza se sigue un modelo semejante
al original de Buenos Aires, con un Consejo General de Educación y un Director General de Escuelas. En
Misiones (C.P. art. 43) se pone el gobierno y administración del sistema educativo a cargo de un Consejo
OM
General de Educación, presidido por un Director General de Educación; en Neuquén la Constitución
Provincial pone el gobierno del sistema educativo a cargo de un Consejo Provincial de Educación, con
participación de los docentes y de representantes políticos; en Santa Cruz, el gobierno del sistema educativo
está a cargo de un Consejo Provincial de Educación, con la participación de docentes, los padres y el
gobierno, en Santiago del Estero, el art. 73 de la C.P. establece un Consejo General de Educación, cuyo
presidente es designado por el Poder Ejecutivo.647
GOBIERNO Y ADMINISTRACION DEL SISTEMA EDUCATIVO EN LA PROVINCIA DE
BUENOS AIRES
.C
En la Provincia de Buenos Aires, la Constitución de 1873, por inspiración de Sarmiento, estableció que el
gobierno y la administración del sistema educativo estaba a cargo de un Consejo General de Educación,
cuyos miembros, por entonces ocho, eran designados por el Poder Ejecutivo, con acuerdo de la Cámara de
Representantes, como por entonces se denominaba a la Cámara de Diputados, y que era presidida por un
DD
Director General de Escuelas, designado por el Poder Ejecutivo, con acuerdo del Senado. Establecido el
Consejo General de Educación, fue Sarmiento el primer Director General de Escuelas. Nótese que Sarmiento
acababa de concluir su mandato constitucional como Presidente de la Nación y asumió el cargo para quedar a
cargo de la educación en la Provincia de Buenos Aires, para entender la magnitud de la importancia asignada
por entonces a la gestión educativa. Este sistema mantuvo su vigencia hasta la reforma de 1994, salvo los
lapsos de los gobiernos de facto, en los cuales se reemplazaba al Consejo General y al Director General por la
figura de un simple ministro.
LA
En 1994, la Convención Reformadora discutió largamente el capítulo educativo. Se enfrentaban dos

concepciones fundamentales: una afirmaba la principalidad del Estado en la gestión educativa, dejando en
segundo plano, aunque no prohibiendo, tanto el derecho de las familias a participar en la educación cuanto la
gestión no oficial, la segunda afirmaba que la participación en la educación era un derecho tanto del Estado
como de las familias. Luego de acalorados debates se impuso la segunda postura y ello se plasmó en el art.
200 inc. 4 de la C.P. que reconoce expresamente el derecho de todas las personas de participar en la
FI
prestación del servicio educativo, bajo la supervisión del Estado. Lamentablemente la reforma alteró
absolutamente el funcionamiento largamente centenario del modelo sarmientino que habíamos descripto
supra, e impuso un nuevo modelo en el que el gobierno y administración del sistema educativo está a cargo
de un Director General de Cultura y Educación, elegido por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado
(Art. 201 C.P.) Este funcionario que durará cuatro años en su cargo, pudiendo ser reelecto, y con rango
idéntico al de los ministros (arts. 201 y 147 C.P), y deberá tener las condiciones para ser senador. (art. 76

C.P.) El Director General de Cultura y Educación, es heredero del rancio cargo del Director General de
Escuelas, pero a diferencia de éste que presidía un cuerpo colegiado que era el que gobernaba el sistema
educativo, se comporta ahora como un ministro (de hecho así se lo llama y se lo trata en la práctica
administrativa) y resuelve pos sí, contando sólo con el asesoramiento del Consejo General de Cultura y
Educación (Art. 201 C.P.) cuerpo que formalmente preside el Director General y está integrado por diez
miembros, seis elegidos por el Poder Ejecutivo, y cuatro a propuesta de los docentes en ejercicio, todos con
acuerdo de la Cámara de Diputados (art. 73 inc. 1 C.P.) duran un año en su cargo. Esta duración, insólita
herencia de la Constitución de 1873 que increíblemente no fue eliminada en la reforma de 1994, torna casi
impracticable la renovación del cuerpo, puesto que los trámites para ello, incluyendo los acuerdos de la
cámara demoran varios meses, y el dictado de los decretos otro tanto, por lo cual en la práctica los consejeros
permanecen inconstitucionalmente en su cargo largamente vencido el año de su breve mandato. Para el caso
de los supuestos representantes de los docentes, el caso es todavía más escandaloso porque la “propuesta”
que la constitución exige debería surgir de elecciones que hace mucho tiempo no se realizan. La función del
Consejo General de Cultura y Educación es la de asesorar al Director General de Cultura y Educación. Este
647
Iturrez, Ricardo César, Op. Cit. Pág. 191 y ss.
272

asesoramiento no es vinculante, es decir que el Director General puede fundadamente apartarse de los
aconsejado por el Consejo General, pero es necesario, es decir que el Director General no puede expedirse
sin oír Consejo General.
Ni el Director General de Cultura y Educación ni los miembros del Consejo General de Cultura y Educación
están incluidos entre los funcionarios eventualmente sometidos a Juicio Político (Art. 73 inc. 2 C.P.) Por lo
tanto la destitución de cualquiera de ellos está sometida al art. 146 in fine C.P. es decir el retiro del acuerdo
legislativo.648
Los Consejos Escolares
La administración de los servicios educativos en cada municipio, estará a cargo de un Consejo Escolar,
órgano colegiado que contará con un mínimo de cuatro y un máximo de diez miembros. Estos organismos
son de elección popular y conformación política, puesto que son elegidos conjuntamente con los cargos
OM
municipales, en la misma boleta electoral, y en la misma elección que éstos. El origen de este instituto es el
Consejo Electivo de Vecinos que, conforme el art. 206 inc. 5 de la C.P. de 1873 tenía a su cargo la
administración local y gobierno inmediato de las escuelas comunes en cada parroquia de la capital, y en cada
municipio del resto de la Provincia. Se trata exclusivamente de la administración de los aspectos materiales e
instrumentales del sistema educativo, pero no tienen autoridad sobre la gestión técnica educativa. Los
Consejos Escolares son entes descentralizados de la Dirección General de Cultura y Educación, que tienen a
su cargo el presupuesto de recursos que a tales efectos le destinará la Dirección General. Con este
presupuesto se atienden aspectos materiales e instrumentales como la provisión de muebles, útiles, y
.C
elementos, atención de los comedores escolares, mantenimiento de edificios escolares, pequeñas
reparaciones, etc.
LA EDUCACION DE GESTION NO OFICIAL
El artículo 200, inc. 4 de la C. P. reconoce expresamente que “El servicio educativo podrá ser prestado por
otros sujetos, privados o públicos no estatales, dentro del sistema educativo provincial y bajo control estatal.”
DD
Esto garantiza el principio de la libertad de enseñanza que proviene del art. 14 de la Constitución Nacional.
Estrada señalaba con agudeza que “Libertad de enseñanza no existe, donde al lado de los establecimientos
del estado no existan o puedan existir, garantizados por la ley, establecimientos libres…” 649 De acuerdo con
este principio, que es de general aceptación en las provincias, 650 se ha desarrollado un subsistema de
educación pública de gestión no oficial, a cargo tanto de entidades religiosas, como de organizaciones
sociales, clubes, sindicatos, etc. e inclusive cooperativas o simples emprendedores privados, que han formado
LA
un conjunto de establecimientos donde se imparte educación, bajo la supervisión del Estado, ya sea contando
o no con subvenciones económicas estatales. En estos establecimientos rigen relaciones laborales propias del
derecho privado, pero la gestión técnica educativa es reconocida y supervisada por el Estado, por lo que los
títulos emitidos por estos establecimientos son válidos y reciben el mismo reconocimiento que los emitidos
por los establecimientos del subsistema estatal.
LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
FI
Durante la vigencia de la Constitución de 1853 y sus modificatorias, la situación de la Ciudad de

Buenos Aires estaba regida por el antiguo artículo 86, inc. 3 de la C.N. que establecía que el Presidente de la
Nación era el Jefe inmediato y local de la ciudad capital, mientras que el viejo art. 67 inc. 27, establecía
que correspondía al Congreso ejercer la legislación exclusiva en el territorio de la capital. 651 En resumidas
líneas, la ciudad no tenía autonomía alguna, era gobernada por el Presidente, y su legislación la dictaba el
Congreso. Teniendo en cuenta que las obligaciones del Presidente le impedían ocuparse personalmente del

ejercicio de su jefatura inmediata local, la ley 1260, de 1882, estableció un Concejo electivo y que la
designación del Intendente Municipal sería hecha por el Presidente con acuerdo del Senado. Este sistema
sufrió algunas modificaciones, ya que hubo lapsos durante los cuales se suspendió la vigencia del concejo
electivo, pero le ley 19987, de 1972 mantuvo el sistema de Intendente designado en coexistencia con el
concejo electivo. Este sistema, que claramente implicaba el desconocimiento de los vecinos de Buenos
Aires del derecho a elegir a su máxima autoridad generaba ingentes problemas. En efecto, podía ocurrir que
la mayoría política de la ciudad se inclinara por una opción política diferente de la del Presidente de la
Nación, y en esos casos el Concejo Deliberante tenía una mayoría de un partido, mientras que el Intendente
648
Cuelli, Hugo Oscar, “Constitución de la Provincia de Buenos Aires, Comentada” Ed. La Ley, Buenos
Aires, 1997, Pág. 239.
649
Estrada, José Manuel “Curso de Derecho Constitucional” Ed. Científica y Literaria Argentina, Buenos
Aires, 1927, T. I Pág. 256.
650
Egües, Carlos, Op. Cit. Pág. 100.
651
Hernández, Antonio María, en AA.VV. Derecho Público Provincial, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires,
2008, Pág. 604 y ss.
273

Municipal, designado por el Presidente era de otro partido, como ocurría durante el gobierno del Presidente
Menem.
En la Reforma Constitucional de 1994, una de las reformas acordadas e integrantes de lo que se
llamó el núcleo de coincidencias básicas, fue la elección directa del, por entonces llamado Intendente
Municipal de la Ciudad de Buenos Aires, así como el reconocimiento para el gobierno de la ciudad de
atribuciones legislativas y judiciales, e inclusive el derecho a darse su propio Estatuto Organizativo de sus
instituciones, lo que originó la actual Ciudad Autónoma de Buenos Aires.652 Se trataba de una evidente
concesión del Partido Justicialista, gobernante en el orden nacional, hacia la Unión Cívica Radical,
históricamente mayoritaria en la ciudad.
EL ART. 129 DE LA CONSTITUCION NACIONAL
Como resultado de la Reforma de 1994, se incorporó a la Constitución Nacional el actual artículo
OM
129, cuyo texto dice: “La Ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo,
con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el
pueblo de la ciudad.
“Una ley garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la
Nación.
“En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a los habitantes de la
ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el Estatuto
.C
Organizativo de sus instituciones.”
Asimismo se dictó la disposición transitorias decimoquinta que dice:
“Hasta tanto se constituyan los poderes que surjan del nuevo régimen de autonomía de la Ciudad de Buenos
Aires, el Congreso ejercerá una legislación exclusiva sobres su territorio, en los mismos términos que hasta
DD
la sanción de la presente.
“El jefe de gobierno será elegido durante el año mil novecientos noventa y cinco.
“La ley prevista en los párrafos segundo y tercero del art. 129, deberá ser sancionada dentro del plazo de
doscientos setenta días a partir de la vigencia de esta Constitución.
“Hasta tanto se haya dictado el Estatuto Organizativo la designación y remoción de los jueces de la ciudad
de Buenos Aires se regirá por las disposiciones de los arts. 114 y 115 de esta Constitución.”
La principal novedad que aporta el citado art. 129 es el reconocimiento de una nueva entidad
LA
enteramente diferente de la antigua Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, de la que es sucesora, y de

un nivel cercano a las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que, sin embargo, no es una nueva
provincia. Muchas fueron las respuestas dadas a la cuestión acerca de la naturaleza jurídica de la nueva
entidad, así mientras algunos administrativistas postularon que se trataba de una condición de autarquía
(Spota, Marienhoff), otros juristas opinaron que se trata de una Ciudad-Estado (Frías, Alfonsín, Jorge de la
Rúa, Hernández), esta situación es semejante a la que en el Estado Federal de Alemania tienen las ciudades
FI
estado de Hamburgo, Bremen y Berlín; de una Ciudad Constitucional (Losa), de una Semi-Provincia
(Dromi), un Municipio Federado (Barrera Buteler), de un caso de autonomía municipal (Natale), 653 o
simplemente que es menos que una provincia, y más que un municipio (Gelli) 654. Como vemos se trata de
una situación novedosa, que posee diferentes matices que dificultan su clasificación más precisa. En efecto,
el maestro Germán Bidart Campos sostuvo que “No alcanza la categoría de provincia, pero el citado art. 129
le depara un régimen autonómico que, de alguna manera, podemos ubicar entre medio del tradicional de las

provincias y el propio de la autonomía municipal en jurisdicción provincial…” 655 Por su parte, Ekmekdjian
va mucho más lejos y afirma que “La Ciudad de Buenos Aires tiene todas las características de una nueva
provincia argentina, pero los convencionales de 1994, parecen haber tenido pudor en expresarlo así…
afirmamos que la ciudad de Buenos Aires, a partir de la sanción de su constitución provincial (o estatuto
organizativo como se lo denomina en el nuevo texto constitucional) es la provincia número veinticuatro de la
República Argentina, aunque no se le quiera dar ese título”656
652
Hernández, Antonio María, Op. Cit. Pág. 607.
653
Hernández, Antonio María, Op. Cit. Pág. 614
654
Gelli, María Angélica “La Constitución Estatuyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” en AA,VV.
Constituciones Provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires Comentadas” Mario A. Midón (Director) ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, Pág. 77 y ss.
655
Bidart Campos, Germán J. “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino” Ed. Ediar, Buenos
Aires, 1997, T. VI Pág. 537.
656
Ekmekdjian, Miguel Ángel “Tratado de Derecho Constiitucional” Ed. Depalma, Buenos Aires, 1999, T. V
Pág. 786, 787 y 791.
274

Es evidente que la Constitución Nacional ha reconocido a la ciudad de Buenos Aires un régimen de
gobierno propio, con facultades de legislación y jurisdicción judicial, elegido por sus habitantes, y regido por
un Estatuto Organizativo, el cual fue dictado por la Convención convocada al efecto, y fue denominada
“Constitución de la Ciudad de Buenos Aires”.
El artículo 129 no es, sin embargo, el único artículo constitucional que se refiere a la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. El art. 44 menciona a los senadores de las provincias y de la ciudad de Buenos
Aires; el art. 45 menciona que la Cámara de Diputados se compondrá de diputados elegidos en
representación del pueblo de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires; el art. 54 refiere a los tres
senadores por la ciudad de Buenos Aires; el art. 75 inc. 2, incluye a la Ciudad de Buenos Aires junta a las
provincias para requerir su conformidad en el caso de transferencia de competencias, servicios o funciones; el
art. 75 inc. 31 incluye a la Ciudad de Buenos Aires junto a las provincias como sujeto pasivo eventual de la
OM
intervención federal; lo mismo resulta del art. 99 inc. 20 referido a la facultad excepcional del Presidente de
la Nación de intervenir a una provincia o a la Ciudad de Buenos Aires; el art. 124 incluye a la Ciudad de
Buenos Aires en el régimen de los convenios internacionales que pueden celebrar las provincias; y
finalmente el art. 125 incluye a la Ciudad de Buenos Aires junto a las provincias entre los que pueden
conservar ciertos organismos de seguridad social, de carácter local y ejercer facultades concurrentes de
fomento, desarrollo y educación.
La ciudad de Buenos Aires, sin embargo, continúa siendo la Capital Federal, aunque esa situación es
transitoria, puesto que una ley posterior podría declarar capital a otra ciudad, como de hecho ocurrió
.C
oportunamente con el dictado de la ley 23512 de 1987, que declaró nueva capital una ciudad conformada por
Carmen de Patagones, en Buenos Aires, Viedma y Guardia Mitre en Río Negro, lo que finalmente no llegó a
plasmarse por razones coyunturales. Si la ciudad de Buenos Aires, en el futuro dejara de ser la Capital
Federal, no perdería su actual situación constitucional. 657
DD
La doctrina plantea, a su vez, la cuestión acerca de si en su actual situación de Capital Federal, la
ciudad de Buenos Aires es un territorio federalizado. La respuesta negativa se impone. En efecto, no se trata
de un territorio totalmente federalizado, sino sujeto a jurisdicción federal únicamente en lo que atañe a los
intereses que en él inviste el Estado Federal. 658 Por su parte el Presidente de la Nación ha dejado de ser el
jefe inmediato y local de la Capital Federal, por la derogación del antiguo inc. 3 del art. 86 de la C.N. anterior
a la reforma de 1994.659
La situación transitoria que se presenta es, entonces, que la ciudad tiene reconocida su propia
LA
autonomía, pero continúa siendo la Capital Federal, asiento del gobierno federal, y por lo tanto existen una
serie de situaciones en las cuales es necesario resolver los eventuales conflictos que pudieran presentarse
entre ambas esferas de gobierno. Por eso el art. 129 C.N. establece que “Una ley garantizará los intereses
del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea la capital de la Nación.” Dicha ley fue
promulgada el 27 de noviembre de 1995, lleva el Nº 24588, y se la conoce como “Ley Cafiero” por ser éste el
senador que la propuso y la defendió en el recinto. Lamentablemente la ley Cafiero lejos de limitarse a
FI
garantizar los intereses del Estado Federal, como dice la Constitución se excedió de sus fines y avanzó
inconstitucionalmente sobre atribuciones locales, del todo innecesarias para garantizar los intereses federales,
como la seguridad, prohibiendo a la ciudad crear sus propios organismos de seguridad, la justicia ordinaria,
dejando al gobierno de la ciudad una competencia judicial marginal, conservó para el Estado Federal el
Registro de la Propiedad Inmueble y la Inspección General de Justicia, lo que carece de todo fundamento.660
Posteriormente se dictó la ley 26288, promulgada el 6 de septiembre de 2007, que modificó parcialmente lo

relativo a la materia seguridad, permitiendo al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires crear sus propios
organismos de seguridad para actuar en materias no federales. Mucho más tarde, durante el gobierno del
Presidente Macri se traspasó a la ciudad la parte de la Policía Federal que se dedicaba a la seguridad pública
en la ciudad, reservándose la Policía Federal su competencia en materias exclusivamente federales. Esta
cesión provocó años más tarde una seria cuestión constitucional en lo relativo a las partidas presupuestarias
correspondientes a la cesión de la policía, en los términos del art. 75º inc. 2 párrafo cuarto de la Constitución
Nacional, cuestión que está sometida a la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El Régimen de Gobierno Autónomo
El artículo 129 de la C.N. ha garantizado a la Ciudad de Buenos Aires “un régimen de gobierno
autónomo”, es decir un conjunto de atribuciones que comprenden tanto la organización como la gestión del
657
Hernández, Antonio María, Op. Cit. Pág. 617; Bidart Campos, Germán J. Op. Cit. T. VI Pág. 537 y ss.
658
Bidart Campos, Germán J. Op. Cit. T. VI Pág. 539.
659
Gelli, María Angélica, Op. Cit. Pág. 79.
660
Hernández, Antonio María, Op. Cit. Pág. 630 y ss. Gelli, María Angélica, Op. Cit. Pág. 80. Ekmekdjian,
Miguel Ángel, Op. Cit. T. V Pág. 793 y ss.
275

gobierno, es decir, el poder constituyente, la elección de sus autoridades, su poder de legislación, su
jurisdicción judicial y su administración autónoma. 661
El Estatuto Organizativo
Como lo establecía el art. 129 C.N. se convocó oportunamente a la elección de convencionales para
la redacción y sanción del Estatuto Organizativo allí previsto. La Convención deliberó y aprobó el 1 de
octubre de 1996, su texto al que dio el ancho nombre de “Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires”662.
La estructura general del texto se asemeja al resto de las constituciones provinciales. Es un texto
extremadamente reglamentarista, que ha incorporado varias de las más modernas instituciones en materia
constitucional. 663
Se inicia con un Preámbulo, un título preliminar con dos capítulos “Principios” y “Límites y
OM
Recursos”, un Libro Primero sobre Declaraciones, garantías y políticas especiales” y un Libro Segundo sobre
el Gobierno de la Ciudad; finaliza el texto con veinticuatro cláusulas transitorias.
La Convención Estatuyente, producto de la ausencia de mayorías definidas, permitió la amplia
participación de los diferentes partidos políticos, organizaciones no gubernamentales y hasta ciudadanos
particulares. El resultado fue un texto que, intentando conciliar los diferentes puntos de vista e intereses en
pugna, termina por ser un catálogo de buenas intenciones, repetitivo, muy a menudo sobreabundante e
innecesario, que confunde a menudo las cláusulas programáticas con las operativas, lo que dificulta
claramente su efectivo cumplimiento 664, y una serie más o menos extensa de innovaciones “progresistas”;
.C
además plantea una serie de conflictos de competencia con el gobierno federal. 665 El lenguaje es
especialmente estropajoso porque a cada paso utiliza para todos los cargos el masculino y el femenino.
Habla de jueces y juezas, diputados y diputadas, jefe o jefa de gobierno y así sucesivamente, lo que lo
convierte en un texto carente de estilo y vuelo literario.
DD
Autoridades del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
El Estatuto Organizativo ha creado una serie de autoridades del gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, que constituyen sin dudas una de las mayores novedades políticas aportadas por la Reforma
Constitucional de 1994.
En primer lugar, el Poder Ejecutivo está a cargo de un funcionario con el título de Jefe de
Gobierno o Gobernador (art. 95 C.C.B.A.). La redacción alternativa del estatuto organizativo resulta una
absoluta originalidad del texto ya que en ninguna constitución provincial existe semejante hesitación, y nada
LA
menos con el título de su máxima autoridad. De todas maneras, en el art. 129 de la C. N. se habla del Jefe de
Gobierno, y esa denominación fue la que adoptó el primer ciudadano elegido para el cargo, el Dr. Fernando
de la Rúa, y desde él todos sus sucesores continuaron empleando exclusivamente la denominación “Jefe de
Gobierno” que es la única que resulta de la Constitución Nacional.666 Al Jefe de Gobierno lo acompaña un
Vicejefe de Gobierno (art. 96 C.C.B.A.). Ambos son elegidos por cuatro años, por voto directo, pudiendo
ser reelectos por un solo período inmediato posterior. La mayoría requerida es la mitad más uno de los votos
FI
válidos emitidos, y si ningún candidato obtiene esa cantidad, se deberá realizar una segunda vuelta entre los
dos candidatos más votados.
El vicejefe de gobierno tiene funciones expresamente establecidas en el Estatuto Organizativo, más
allá de la obvia de reemplazar en forma transitoria o definitiva al Jefe de Gobierno es el Presidente de la
Legislatura. (art. 71 C.C.B.A.) En la práctica el vicejefe actúa como nexo con el Poder Legislativo e
inclusive puede tener a su cargo áreas determinadas de la administración.

El Poder Legislativo está a cargo de una Legislatura unicameral compuesta por sesenta diputados
(art. 68 C.C.B.A.) elegidos por el voto directo, no acumulativo, y conforme al sistema proporcional (art. 69
C.C.B.A.), duran cuatro años en su cargo y son renovados por mitades cada bienio. El Estatuto Organizativo
ha introducido la novedad de la limitación de la reelección de los diputados a dos períodos sucesivos, luego
de los cuales no pueden volver a ser reelectos sino con el intervalo de cuatro años (art. 69 C.C.B.A.)
El Poder Judicial está a cargo de un Tribunal Superior de Justicia, compuesto por cinco
miembros designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo de los dos tercios de la Legislatura (art. 111
C.C.B.A.) No pueden ser todos del mismo sexo y solo pueden ser removidos por Juicio Político.
661
Hernández, Antonio María, Op. Cit. Pág. 621.
662
María Angélica Gelli la llama “Constitución Estatuyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Op.
Cit. Pág. 75.
663
Ekmekdjian, Miguel Ángel, Op. Cit. T. V, Pág. 795.
664
Ekmekdjian, Miguel Ángel, Op. Cit. T. V, Pág. 806.
665
Gelli, María Angélica, Op. Cit. Pág. 81 y 83.
666
Gelli, María Angélica, Op. Cit. Pág. 87.
276

Existen además tribunales inferiores de primera y segunda instancia y de varios fueros. Los jueces
de la ciudad son designados por la Legislatura, con acuerdo de la mayoría absoluta, a propuesta del Consejo
de la Magistratura de la Ciudad.
El Consejo de la Magistratura está integrado por nueve miembros, tres representantes elegidos por
la Legislatura, con el voto de los dos tercios de los miembros, tres jueces, excluidos los del Tribunal
Superior, elegidos por sus pares, con voto directo y representación de la primera minoría, tres abogados,
elegidos por sus pares, con representación de la primera minoría. Duran cuatro años, excepto los legisladores,
cuya duración coincide con su mandato legislativo. El Consejo de la Magistratura tiene la función de
seleccionar a los propuestos para los cargos judiciales y del Ministerio Público, y funciones disciplinarias, y
de iniciación de actuaciones y acusación ante el Jurado de Enjuiciamiento.
Los jueces inferiores conservan su cargo mientras dure su buena conducta, pero pueden ser acusados
OM
ante el Consejo de la Magistratura y eventualmente juzgados y en caso de ser encontrados culpables,
destituidos por el Jurado de Enjuiciamiento.
El Ministerio Público está a cargo de un fiscal general, un defensor general y un asesor general de
incapaces, actúan ante el Tribunal Superior de Justicia (art. 124), duran en su función siete (7) años y pueden
ser reelectos por un nuevo período inmediato y sucesivo. En caso de acusación pueden ser sometidos a
Juicio Político ante la Legislatura (art. 126). También integran en Ministerio Público los demás fiscales,
defensores y asesores que actúan ante las instancias inferiores. Son designados por la Legislatura a propuesta
del Consejo de la Magistratura. Conservan su puesto mientras dure su buena conducta y son removidos por
.C
el Jurado de Enjuiciamiento.(art- 126)
El Jurado de Enjuiciamiento está integrado por nueve miembros, tres legisladores, tres abogados y
tres jueces, uno de ellos el Presidente del Tribunal Superior, elegidos por sorteo de una lista de veinticuatro
miembros, que son seis jueces elegidos por sus pares, dos miembros del Tribunal Superior, elegidos por éste,
DD
ocho abogados con domicilio electoral y matrícula en la Ciudad, elegidos por sus pares, y ocho legisladores,
elegidos por la Legislatura con el voto de los dos tercios de sus miembros. Duran cuatro años en su cargo,
excepto los legisladores, que permanecen hasta la finalización de sus mandatos (art. 121) En el caso de
juzgarse la conducta de un miembro del Ministerio Público, los dos jueces del Jurado de Enjuiciamiento
diferentes del Presidente del Tribunal Superior, serán reemplazados por miembros del Ministerio Público de
una lista de ocho elegidos por sus pares (art. 126).
Los Órganos de Control
LA
El Estatuto Organizativo ha establecido los siguientes:

La Sindicatura General, dependiente el Poder Ejecutivo, para el control interno (art. 133)
La Procuración General, dictamina sobre la legalidad de los actos administrativos y ejerce la defensa de los
intereses patrimoniales de la Ciudad (art. 134) Es una figura semejante al Fiscal de Estado de la Provincia de
Buenos Aires.
La Auditoría General, depende de la Legislatura, y ejerce el control externo de la administración, está
FI
integrado por siete miembros designados por la mayoría absoluta de la Legislatura, y es presidida por un
miembro del partido o alianza con mayor representación en la Legislatura. (arts. 135 y 136)
La Defensoría del Pueblo, encargada de la defensa de los derechos humanos y demás derechos individuales,
colectivos y difusos, con legitimación procesal (art. 137).
El Ente Único Regulador de los Servicios Públicos, organismo autárquico, en el ámbito del Poder Ejecutivo,
ejerce el control de la prestación de los servicios públicos y la defensa de los derechos de los usuarios. (arts.

138 y 139)
Las Comunas
El Estatuto Organizativo ha previsto en sus arts. 127 y 128 la descentralización política y
administrativa de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, mediante la creación de las comunas. Son unidades
de gestión política y administrativa con competencia territorial. Tienen a su cargo el mantenimiento de las
vías secundarias y espacios verdes de su zona, la presentación de proyectos de decreto al Poder Ejecutivo e
iniciativas legislativas, y la ejecución del presupuesto que, a los efectos de sus actividades se le asigne en el
Presupuesto General de la Ciudad de Buenos Aires. Propician la participación de los vecinos en la gestión
del gobierno. Las comunas no pueden crear impuestos ni obligarse financieramente.
La ley de Comunas 1777 (B.O. 7-10-2005) ha establecido que la ciudad se encuentra dividida en
quince comunas, y que cada una de ellas es administrada por una Junta Comunal integrada por siete
miembros, elegidos por los miembros del cuerpo electoral domiciliados en la comuna, conjuntamente con el
Jefe de Gobierno, mediante un sistema proporcional. Duran cuatro años en su cargo, pueden ser reelectos por
un nuevo período, y se renuevan en su totalidad cada cuatro años
Se trata de verdaderos cuasi municipios, dotados de atribuciones relacionadas al territorio que a cada
una de ellas se le adjudica. Poseen personería jurídica.
277

1. EL MUNICIPIO
Concepto. Caracterización. Esencia
Desentrañar la esencia o naturaleza de una cosa implica tanto como comprender su valor, su
significado y su realidad. En nuestro caso, determinar qué cosa es el municipio asume la condición de
requisito principal para abordar el estudio del derecho municipal, desde que el municipio es su objeto propio.
Sin embargo, la empresa no parece que pueda ser cumplida con sólo formular alguna definición, o pasar
revista a las muchas que se han dado por parte de los diferentes autores. Es que las fórmulas compuestas de
palabras son más apropiadas para definir los objetos de las ciencias exactas o naturales que para traducir el
sentido real de los objetos culturales. Entre nosotros fue Horacio Rosatti el primero que llamó la atención
OM
sobre esto, indicando que las instituciones jurídicas son difícilmente definibles por el que llama “método de
las palabras”, y en cambio son posibles de caracterizar, es decir de acercarse progresivamente al objeto,
mediante la confrontación de diversas combinaciones de ideas, imágenes y palabras. 667
Con la aclaración formulada de que no creemos en la exactitud de las definiciones, hemos de
recorrer algunas de ellas como forma de aproximarnos al concepto del municipio, cuyo estudio encaramos en
esta asignatura.
Es ya clásica la construcción formulada por el maestro cubano Adriano Carmona Romay: “El
municipio, en razón de su gobierno y administración, es, pues, la organización político-administrativa de la
.C
sociedad local”.668
El profesor platense Ricardo Zuccherino sostiene que el municipio es la “unidad básica, autónoma y
fundamental, generada naturalmente en función de la suma de intereses y necesidades determinados por la
vecindad y provista por la ley de la categoría de persona jurídica de derecho público.”669
Fernando Bunge, a su turno, lo ha definido como “la entidad encargada de velar por el bienestar
DD
(salud y seguridad), a quien se le confía los medios conducentes a ese propósito, dentro de un territorio
determinado, para una población compacta y estable, que vive en vecindad...”670
Para Clodomiro Zavalía, el municipio es “un conjunto de familias e individuos unidos por los
vínculos de la contigüidad de domicilio o habitación permanente y por las relaciones y necesidades comunes
que de ella misma se derivan.” 671
Desde una óptica administrativista, el notable Rafael Bielsa señaló que el municipio es “la unidad
LA
administrativa más simple y bien podría considerársela como la célula del Estado”672
En la doctrina actual española, Juan Migallón Rubert, siguiendo a Rafael Entrena Cuesta sostiene
que el municipio es el “ente público menor, territorial y primario”. 673
Antonio María Hernández (h), por su parte, plasmó en su Anteproyecto de Ley Orgánica Municipal
para la Provincia de Córdoba el siguiente concepto: “El municipio es la sociedad organizada políticamente,
en una extensión territorial determinada, con necesarias relaciones de vecindad, sobre una base de capacidad
FI
económica, para satisfacer los gastos del gobierno propio y con personalidad jurídica pública estatal”.674
El profesor de La Plata Dardo Rubén Difalco, a su turno, señala que “El municipio, municipalidad o
comuna es, jurídicamente, una persona de derecho público, constituida por una comunidad humana, asentada
667
“Hace tiempo que descubrimos que el ‘método de las palabras’ es insuficiente (por decir lo menos) y en

todo caso irrepresentativo, para capturar por sí solo a una realidad tan peculiar como la municipal. Los
módulos clásicos, en gran medida tergiversados, ‘gastados’ y/o superados, están necesitados de reemplazo
por nuevas ideas o de re-formulación. Por tal causa, a despecho de las definiciones (aunque sin menoscabo
de su rol instrumental e indicativo), hemos de tratar de ‘acercarnos’ a una caracterización del municipio a
través de sucesivas lecturas que consideren al objeto de nuestras meditaciones en función de parámetros
(ideas, corrientes de pensamiento, palabras) que –obrando como estímulos- permitan arribar a esa sincronía
hoy extraviada...” Rosatti, Horacio. “Tratado de Derecho Municipal” Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe.1987.
T. I Pág. 16.
668
Carmona Romay, Adriano. “Ofensa y Defensa de la Escuela Sociológica del Municipio” Revista de la
Facultad de Derecho de la Universidad del Zulia, Venezuela. 1962. Pág. 58.
669
Zuccherino, Ricardo M. “Tratado de Derecho Federal, Estadual y Municipal” Ed. Depalma. Bs. As. 1992.
T. III Pág. 4.
670
Bunge, Fernando. “El Municipio y sus Contribuyentes” Ed. Julio Suárez. Bs. As. 1928. Pág. 16.
671
Zavalía, Clodomiro. “Tratado de Derecho Municipal” Ed. Guillermo Kraft. Ltda. Bs. As. 1941. Pág. 19.
672
Citado por Zuccherino, Ricardo M. Op. cit. T. III Pág. 2.
673
Migallón Rubert, Juan. “Manual de Derecho Local” Ed. Dilex S.L. Madrid. 1997. Pág. 65.
674
Hernández, Antonio María (h) “Derecho Municipal” Ed. Depalma. Bs. As. 1997. Vol 1 Pág. 246.
278

en un territorio determinado, que administra sus propios y peculiares intereses y que depende siempre, en
mayor o menor grado, de una entidad pública superior, el Estado Provincial o Nacional”. 675
Evidentemente, existen entre los autores que han tratado este tema diferentes puntos de vista
fundamentales respecto de la esencia del municipio; estas diferentes visiones pueden clasificarse básicamente
en dos líneas principales:
1. Las Escuelas Sociológicas: Para esta corriente, el municipio es esencialmente, una consecuencia natural
de la convivencia de una comunidad en un espacio territorial determinado. Se trata, entonces, de una entidad
natural, cuya existencia no es producto de una decisión deliberada de la autoridad, sino que se produce por
la necesidad de proveer a la satisfacción de las necesidades comunes por parte de los miembros de la
comunidad local. El municipio surge de la naturaleza de las cosas, y sus atribuciones y potestades son
consecuencia de sus fines, por lo tanto propias, naturales y no delegadas por el Estado. Se trata de un
OM
municipio multiforme, que adopta diversas regulaciones según las distintas comunidades en que surge el
instituto, a sus tradiciones, cultura, historia y necesidades concretas. Dentro de esta corriente, puede ubicarse,
con diferentes matices:
a. El jusnaturalismo, cuyos representantes más destacados son, entre otros, Carmona Romay, Giner de los
Ríos, Krause, Ahrens, y Hostos. Esta línea de pensamiento sostiene que el municipio es una comunidad
natural, anterior al Estado, surgida con el objeto de satisfacer las necesidades comunes, las que no se pueden
atender individualmente. Esta escuela postula que, después de la familia, el municipio es la segunda
comunidad natural. 676 Es clásica la construcción de Alexis de Tocqueville: “El municipio es la única
.C
asociación tan identificada con la naturaleza, que allá donde haya hombres reunidos se formará
espontáneamente un municipio. La sociedad municipal existe, pues, en todos los pueblos, cualesquiera que
sean sus costumbres y leyes. Es el hombre quien hace los reinos y crea las repúblicas; el municipio parece
salir directamente de las manos de Dios...”677
DD
b. La Escuela Social Católica, apoyada en las doctrinas de Santo Tomás de Aquino, quien enseñara que por
la naturaleza social y política del hombre, el municipio constituye una comunidad natural, dirigida al bien
común, que mediante una escala jerárquica y ascendente de personas, funciones y bienes, llega al Estado,
sociedad política perfecta. La doctrina social de la Iglesia, por su parte, fundando la organización social y
política en el principio de subsidiariedad, por el cual las comunidades mayores no deben hacer todo aquello
que puedan realizar adecuadamente las comunidades inferiores, y como consecuencia de ello el Estado no
debe absorber ni anular a las familias, los municipios, y demás corporaciones económicas o culturales. 678
LA
c. La escuela economicista, en la que se inscriben entre otros, Nitri, Salandra, Warner y Ferraris, que postula
que el municipio es una agrupación de familias, destinada a obtener objetivos económicos.679 Se critica a
esta concepción la estrechez de la óptica con que aborda el complejo fenómeno municipal, difícilmente
abordable desde una mirada unívoca y simplificadora como la expuesta.
d. La escuela institucionalista, aplicación al tema municipal de las teorias de Maurice Hauriou. Para esta
línea de pensamiento, institución es “una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un
FI
medio social y que para la realización de dicha idea se organiza un poder que le procura órganos y al mismo
tiempo, en el medio social se origina un sentimiento de comunión con aquélla...” 680 Entre nosotros, es la
postura sostenida por Horacio Julio Storni, en su tesis doctoral de 1946. Los elementos constitutivos de una
675
Difalco, Dardo Rubén. “Algunas Consideraciones sobre el Municipio” Ed. Instituto de Derecho Municipal

y Urbanismo. Universidad Notarial Argentina. La Plata. 1984. Pág. 9.

676
Hernández, Antonio María. (h) Op cit. Vol. 1 Pág. 224 a 229. Zuccherino, Ricardo M. Op. cit. T. III Pág.
5 a 7.
677
De Tocqueville, Alexis. “Del Sistema Municipal de América” en “La Gestión Municipal” Obra Colectiva.
Ed. Fundación Jorge Esteban Roulet. Bs. As. 1990. Pág. 35.
678
El principio de subsidiariedad es un postulado clásico del pensamiento social católico pero fue enunciado
con total claridad por Pio XI cuando señalara: “Pues aun siendo verdad, y la historia lo demuestra
claramente, que, por el cambio operado en las condiciones sociales, muchas cosas que en otros tiempos
podían realizar incluso las asociaciones pequeñas, hoy son posibles sólo a las grandes corporaciones, sigue,
no obstante, en pie y firme en la filosofía social aquel gravísimo principio inamovible e inmutable como no
se puede quitar a los individuos y dar a la comunidad lo que ellos pueden realizar con su propio esfuerzo e
industria, así tampoco es justo, constituyendo un grave perjuicio y perturbación del recto orden, quitar a las
comunidades menores e inferiores lo que ellas pueden hacer y proporcionar y dárselo a una sociedad mayor y
más elevada, ya que tada acción de la sociedad, por su propia fuerza y naturaleza, debe prestar ayuda a los
miembros del cuerpo social, pero no destruirlos y absorberlos.” Pio XI. Quadragesimo anno. N° 79.
679
Hernández, Antonio M. (h) Op. cit. Pág. 231-232. Zuccherino, Ricardo M. Op. cit. T. III Pág. 7.
680
Hernández, Antonio M. (h) Op. cit. Vol. 1 Pág. 232.
279

institución son, en consecuencia, 1) la idea o necesidad; 2) la manifestación de comunión; 3) el derecho
institucional y 4) la autoridad. En este sentido, afirma que el municipio es una institución natural, con
autonomía jurídica, una agrupación de familias, con el fin de satisfacer sus necesidades recíprocas, con su
propio régimen jurídico, y su respectiva autoridad. 681
2. La postura contraria es la que representan las escuelas legalistas o jurídicas. Para esta línea de
pensamiento, el municipio es una creación de la ley, un arbitrio de la voluntad del legislador. Nada lo exige
ni su existencia es, en consecuencia, necesaria, sino tan sólo contingente, es decir que el municipio podría
existir o no existir, sin que ello altere orden natural alguno. No existen, para esta postura, por lo tanto
atribuciones propias del municipio, sino que éste sólo posee las que el legislador le delegue, pudiendo
libremente hacerlo con mayor o menor amplitud. Dentro de esta concepción fundamental, encontramos
diversas escuelas de pensamiento, a saber:
OM
a. La escuela liberal individualista: su origen histórico se remonta a la Revolución Francesa de 1789. Como
consecuencia de la centralización de todo el poder en el Estado, representante del pueblo, la organización
constitucional del régimen político y administrativo surgido de estas ideas, origina el municipio como simple
delegación arbitraria de las potestades estatales, con fines de mayor eficacia, pero sin estar ello exigido de
manera alguna por la naturaleza de las cosas. Se genera entonces un municipio de creación legal, cuyas
potestades no son naturales sino simples delegaciones de los poderes del Estado, y por lo tanto, podrían ser
unas u otras, mayores o menores. Al mismo tiempo, siendo una creación de la ley, se unifica el régimen
político de los municipios, conforme la simple voluntad del legislador. El municipio es, en suma un simple
.C
órgano del Estado central.682
b. La teoría general del Estado de Hans Kelsen: El gran jurista austríaco concibe, en su conocida obra al
municipio como una creación de la ley, entidad jurídica infraestatal, condicionado por un sustrato natural, es
decir la comunidad local y su asiento territorial. 683
DD
c. La escuela administrativista: de singular aceptación en nuestro país, con cultores como Rafael Bielsa,
Alcides Greca y más modernamente Miguel S. Marienhoff, tienen en común postular al municipio como una
entidad administrativa, autárquica, creada por la ley, y desprovista de connotación política, que carecen de
potestades propias u originarias, dado que todas sus atribuciones son otorgadas por la ley, la cual puede darle
mayores o menores cometidos y funciones. 684 En esta línea de pensamiento, aunque con matices, se inscribe
el gran administrativista uruguayo Daniel Hugo Martins, que sostiene que “el municipio en una entidad
política administrativa territorial, basada en la vecindad, organizada jurídicamente dentro del Estado para
LA
satisfacer las necesidades de la vida de la comunidad local en coordinación con otros entes territoriales y
servicios estatales...”685
3. Existen, asimismo, posturas negatorias del municipio. Se trata de concepciones ideológicas que, con
enormes diferencias entre sí, tienen sin embargo como punto de coincidencia su negación del carácter
natural del municipio, y su afirmación de que el legislador puede crear o no la institución. En definitiva son
posiciones vinculadas a las llamadas corrientes legalistas. Pueden citarse las experiencias italiana de 1934,
FI
con el sistema del podestá, en épocas de Benito Mussolini, y la ley alemana de 1935, bajo el gobierno de
Adolf Hitler, con el sistema del burgomaestre. En ambos casos se trataba de funcionarios delegados de los
Estados centrales que administraban los servicios y asuntos locales, sin forma alguna de participación de la
población de las ciudades. Un sistema parecido en cuanto a centralismo se aplicó al estado soviético, bajo la
engañosa denominación de “centralismo democrático”, el sistema del partido único transformó a las
organizaciones de las comunidades locales en simples organismos partidarios destinados a aplicar las

directivas de la jerarquía dominante.686

4. Finalmente, es posible reconocer posturas intermedias o pragmáticas. Se trata de posiciones en las
cuales, reconociéndose la sustancia social del municipio, se niega sin embargo su carácter de institución
natural. En esta línea de pensamiento es posible ubicar en primer lugar a Horacio Rosatti. El jurista
santafesino luego de sostener la insuficiencia de los intentos de “definir” el municipio, y de juzgar que es
preferible caracterizarlo, afirma que se encuentran en crisis los conceptos tradicionales de “autosuficiencia”
y “vecinalismo” que sirvieron históricamente para encuadrar al municipio. Señala que si bien es la ley la
681
Hernández, Antonio M. (h) Op. cit. Vol. 1 Pág. 232 a 236.
682
Zuccherino, Ricardo M. Op. cit. T. III Pág. 8; Hernández, Antonio M. (h) Op. cit. Vol 1 Pág. 236 y 237.
683
Zuccherino, Ricardo M. Op. cit. T. III Pág. 9 y 10. Hernández, Antonio M. (h) Op. cit. Vol 1 Pág. 237.
684
Comadira, Julio Rodolfo. “Acto Administrativo Municipal” Ed. Depalma. Bs. As. 1992. Pág. 9.
685
Martins, Daniel Hugo. “El Municipio en el Mundo Contemporáneo” Disertación en la Primeras Jornadas
de Derecho Municipal y Urbanismo. Necochea. 1980. Ed. Instituto de Derecho Municipal y Urbanismo.
Universidad Notarial Argentina. La Plata. 1982. Pág. 45.
686
Zuccherino, Ricardo M. Op. cit. T. III Pág. 10. Hernández, Antonio M. (h) Op. cit. Vol. 1 Pág. 237-238.
280

que crea los municipios, lo hace sobre la base de una realidad concreta, “una comunidad con vida propia”,
expresión tomada de la Constitución de Santa Fe de 1962. La ley, entonces, no crea de la nada al municipio,
sino que lo hace sobre la realidad conformada por una comunidad, sus intereses, la vida local, la economía
local. 687 Concluye su criterio claramente ecléptico en la necesidad de restablecer lo que llama “proporción”
o “armonía hombre-medio” con lo que excluye como verdaderos municipios a las megalópolis, por la
pérdida de verdadero affectio municipalis entre sus habitantes, así como a los territorios extremadamente
extendidos, que eliminan la mínima noción de “vecindad”. 688
En una línea aproximada, otro jurista santafesino Enrique J. Marchiaro, siguiendo al español
Francisco Lliset Borrell, postula que el municipio no es una realidad natural sino histórica. Afirma que la
entidad municipio no existió siempre, ni tuvo la misma significación, sino que es una creación cultural
determinada por una situación política y social dada. 689 Niega también que el municipio haya existido antes
OM
que el Estado, o que sea producto de la asociación de familias, sino que, afirma, es consecuencia de los
clanes, no asentados en lazos de sangre ni situados en el mismo territorio. Semejante posición no explica la
existencia de municipios en los más distintos sistemas políticos, en las más diferentes tradiciones,
situaciones sociales y culturales.
Otro representante de las tendencias intermedias es el español Juan Migallón Rubert, quien
siguiendo a Entrena Cuesta, afirma que “no se conceptúa al Municipio como Entidad Natural, anterior al
Estado y con unas atribuciones propias que aquél deba respetar, ni tampoco como mera creación estatal
como quiere la tesis legalista, sino que se mantiene la siguiente tesis intermedia: el Municipio es creado o
.C
reconocido por el Estado; pero esta creación o reconocimiento se apoya en la existencia de un círculo de
intereses propios de la comunidad local, a la cual el Estado otorga la personalidad y prerrogativas públicas
necesarias para la gestión autónoma de los intereses...”690
5. Nuestra opinión: En la disputa doctrinaria entre las escuelas sociológicas o legalistas, estimamos que le
DD
asiste razón a las primeras. En efecto, el municipio no es una mera creación libre de la voluntad del
legislador. Se trata de una entidad surgida de la naturaleza de las cosas, y cuya realidad no depende del
reconocimiento legal. En efecto, la ley que “crea” un municipio tiene consecuencias jurídicas concretas,
como lo señala agudamente Rosatti. No se trata de un simple reconocimiento de una situación de hecho. Es
como el mismo Rosatti lo define, un “reconocimiento atributivo”, que hace nacer a la persona jurídica y sus
consecuencias. Pero esa ley no es una simple decisión voluntaria del legislador. Se trata de una ley exigida
por la naturaleza de las cosas. Aun antes de la ley, el fenómeno municipal existe, porque existe la
LA
comunidad, las relaciones de vecindad, las necesidades colectivas, el affectio municipalis, los intereses
compartidos. Solamente falta la institucionalización de lo que ya “es”. Pero la ley de creación es necesaria,
como la partida de nacimiento es necesaria para la inscripción de un recién nacido. Sin embargo, ni la ley de
creación del municipio ni la partida “hacen” al municipio o al niño, se limitan a reconocer, con enormes
consecuencias jurídicas, lo que la realidad ha establecido antes. Del mismo modo, una ley que creara un
municipio en las heladas planicies de la Antártida, podría ser formalmente válida, pero carente de toda
FI
consecuencia en la realidad de las cosas, porque no podría hacer surgir un municipio allí donde no hay
comunidad, ni vecindad, ni intereses comunes, ni affectio municipalis. Para decirlo con las palabras de
Salvador Dana Montaño, “...La naturaleza del Municipio es la que determina cómo debe ser la legislación
municipal y no al revés, como desgraciadamente lo entienden algunos legisladores. No se puede legislar
para que el Municipio sea una cosa que no puede ser... Ésa es la tragedia y la razón de la decadencia
principal del Municipio contemporáneo, que es la inadecuación de su naturaleza sociológica con la

legislación positiva...”691
687
“Una ley no ‘crea’ un municipio, porque no lo hace de la nada; tampoco se limita al reconocimiento
fáctico, porque entonces sería vacuo. Podríamos decir que, al proyectarse sobre una realidad concreta, del
Derecho formula un ‘reconocimiento atributivo’: ‘reconocimiento’ significa aceptación de algo dado;
‘atributivo’ implica asignación de consecuencias que la realidad dada no peseía...” Rosatti, Horacio. Op. cit.
T. I Pág. 17.
688
Rosatti, Horacio. Op. cit. T. I Pág. 39 a 61.
689
“...El régimen local no es pues, universal, no es común a todos los tiempos y lugares, sino que es una
creación histórica por lo que afecta a nuestra civilización occidental, con arranque en el municipio romano,
en cuanto que organización autónoma respecto del poder político de la Civitas...” Marchiaro, Enrique J.
“Derecho Municipal” Ed. Ediar. Bs. As. 2000. Pág. 19, con cita de Francisco Lliset Borrell.
690
Migallón Rubert, Juan. Op. cit. Pág. 65.
691
Dana Montaño, Salvador. “Problemática General del Municipio” Disertación en las Primeras Jornadas de
Derecho Municipal y Urbanismo. Mecochea. 1980. Ed. Instituto de Derecho Municipal y Urbanismo.
281

Con relación a la prioridad temporal, señala con agudeza Hernández que “el municipio no pudo ser
anterior al Estado, porque el municipio, para ser tal, siempre debe estar inserto en el orden estatal...” 692 Sin
embargo ello no destruye el argumento central de las escuelas sociológicas. En efecto, lo que es posterior al
Estado es la creación de una organización especializada en la gestión de los intereses locales, subordinada en
mayor o menor medida a una entidad de orden superior. Sin embargo, el fenómeno municipal es anterior a
toda organización institucional: la primera preocupación del hombre agrupado en sociedad ha sido proveer a
la administración de los intereses comunes locales, motivo y razón de la misma tendencia natural humana a
vivir en sociedad. No existía, en cambio, una organización especializada, porque la misma institución que
reglaba los intereses locales se encargaba de la guerra, la paz, el comercio, y el gobierno general del Estado.
Sólo una evolución posterior del pensamiento político estableció la diferencia entre los organismos
atribuyendo las materias que hoy son del Estado Nacional a uno, y reservando la gestión de los intereses y
OM
servicios locales a otro, es decir, al municipio. Es que, siguiendo el pensamiento de grandes maestros del
derecho municipal como Adolfo Posada y Adolfo Korn Villafañe, sostenemos que el municipio es una
manifestación del Estado, en nuestro sistema federal, existen tres niveles del Estado, el nacional, el
provincial y el municipal. Por lo tanto no existe contradicción alguna en cuanto a la presunta preexistencia
de uno con relación al otro: lo verdaderamente preexistente es el fenómeno social que da origen y basamento
al municipio.
En la actualidad, la doctrina mayoritaria sostiene el carácter natural del municipio 693, y asimismo
son muchas las constituciones provinciales 694 que han receptado esta teoría, que conduce el reconocimiento
desconocer
.C
de su carácter político, y a la existencia de atribuciones naturales y propias, que la legislación no le puede
y debe limitarse a regular.
DD
LA
FI

692
Hernández, Antonio M. (h) Op. cit. Vol 1. Pág. 240.
693
Zuccherino, Ricardo M. Op. cit. T. III Pág. 10 y 11. Martínez, Patricia “Perspectiva Política del
Municipio Argentino” en “El Municipio” Obra Colectiva. Ed. Ciudad Argentina. Bs. As. 1996. Pág. 121.
Carlos Mouchet y otros “El Régimen Municipal en la Constitución” Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1959. Pág.
11 y ss. Hernández, Antonio M. (h) Op. cit. Vol. 1 Pág. 240 y ss. Dromi, Roberto “Ciudad y Municipio” Ed.
Ciudad Argentina. Bs. As. 1997. Pág. 112 y ss.
694
Córdoba, art. 180, primera parte; San Luis (art. 247); Santiago del Estero (art. 216); Catamarca (art. 244);
Chubut (art. 224); Río Negro (art. 225); Tierra del Fuego (art. 169).
282

2. EVOLUCION HISTORICA DEL MUNICIPIO
Los Orígenes de la Institución. El Municipio en Roma
La cuestión municipal, como gobierno de los intereses locales, tiene necesariamente la misma
antigüedad que la ciudad humana. Sin embargo, no siempre ha existido un organismo especializado destinado a
gestionar los asuntos propios de la materia que hoy denominamos municipal. El estudio de los antecedentes
históricos de la institución municipal constituye una valiosa búsqueda de las esencias que definen al municipio
OM
de todos los tiempos. No se trata, entonces, de una mera ejercitación más o menos erudita del saber, sino de una
muy necesaria investigación destinada a desentrañar las razones del presente. Por eso, Francisco Eduardo Trusso
pudo señalar “...Podrá advertirse como una recta interpretación del presente jurídico está subordinada al
conocimiento de su pasado, pero en una dimensión muy distinta a la que acostumbra abarcársela. Porque al
hablar del ‘pasado’ de una institución, no entendemos referirnos al estudio de sus antecedentes y fuentes, lo que
supone dos objetos de conocimientos distintos: la institución del presente y aquella en su antecedente o fuente en
el pasado, sino que entendemos referirnos a otro momento o posición en el tiempo de una misma y única
institución...”695
.C
El origen del municipio es, con todo, un tema controvertido. El autor venezolano Salvador Leal Osorio
sostiene que apareció en el Antiguo Egipto, en un proceso que se reprodujo en Grecia y Roma.
Otra postura sitúa el nacimiento de la institución en la creación de los demos de Atenas, por obra de
Clístenes. Las polis griegas, ciudades-estado, no eran municipios, pese a su dimensión compatible con una
DD
pequeña ciudad, por cuanto no existía en la Grecia antigua una organización estatal superior a las polis, y por lo
tanto faltaba el elemento esencial que caracteriza al municipio: su situación de organismo territorial dependiente
de un nivel estatal superior.696 Cada polis era, en cambio, un estado independiente, sin reconocer sobre sí
autoridad alguna.697
Sin embargo, la profunda reforma política llevada a cabo por Clístenes en la Constitución de Atenas,
hacia 507 a.C. resulta ciertamente un antecedente necesario en la evolución hacia el municipio. En efecto, el
gobierno de Atenas estaba a cargo de todos los ciudadanos varones, que deliberaban al menos diez veces al año
LA
en un órgano que se denominaba ecclesia, sin embargo la verdadera administración estaba a cargo de
magistrados cuya designación, por elección o por sorteo, se realizaba mediante un complejo sistema de alguna
manera representativo. Los dos cuerpos más poderosos del gobierno ateniense eran el Consejo de los
Quinientos, llamado Bulé, y los tribunales con sus grandes jurados populares. 698 La reforma de Clístenes,
juzgada como “demagógica” por sus contemporáneos 699, consistió en reformular las antiguas cuatro tribus de
Atenas, en diez nuevas tribus, todo ello a los fines de abolir la hegemonía de los intereses aristocráticos
FI
tradicionales. Para ello Clístenes dividió el Ática en tres áreas geográficas de población equilibrada (zona
central o Mesogea, zona marítima o Paralia y zona urbana o Asty), ninguna de las cuales constituía por sí una
región geográfica natural. Luego, se dividió cada zona en diez tritías o distritos de población equivalente, dentro
de cada uno de ellos había un números variable de demos, gobiernos locales destinados a abolir las antiguas
comunidades gentilicias o culturales. Por último, se agruparon tres tritías, una de cada región, a los fines de
conformar una nueva tribu. De tal manera, los miembros de las tribus no tenían contactos personales ni intereses

comunes ni geográficos compartidos.700

Los demos, eran de alguna manera pequeñas unidades administrativas de un barrio o zona de la ciudad,
pero en realidad la pertenencia a ellos no era estrictamente geográfica sino hereditaria. En efecto, una persona
perteneciente a un demos, en caso de mudarse a otra zona de la ciudad seguía perteneciendo al mismo demos.
Esto los diferencia absolutamente de un gobierno local auténtico, dado que su principal función era electoral. Se
trataba de las unidades básicas de la deliberación popular a los fines de la elección de los magistrados, y la base
695
Trusso, Francisco Eduardo “Derecho Histórico Argentino” Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales,
Bs. As. 1975. Pág. 89.
696
Bielsa, Rafeal “Principios de Régimen Municipal” Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1962. Pág. 62.
697
Albi, Fernando. “Derecho Municipal Comprado del Mundo Hispánico” Ed. Aguilar. Madrid. 1955. Pág. 49.
698
Sabine, George H. “Historia de la Teoría Política” Ed. Fondo de Cultura Económica. México. 1965. Pág. 17 y
ss.
699
Heródoto. “Historia”. Libro V. 66.2; 69.2.
700
Schrader, Carlos. Comentarios y Notas a la “Historia” de Heródoto. Ed. Gredos. Madrid. 2000. Libro V. Pág.
124 y ss. nota 330.
283

de la nueva hegemonía popular que desplazó a la aristocracia tradicional. 701 Los demos no llegaron a ser
verdaderos municipios, pero fueron un paso evidente hacia un verdadero gobierno local. 702
Por ello, la mayoría de los autores, postura que compartimos, sostiene que el municipio se originó en el
período de la expansión de Roma.703
Con anterioridad a la existencia y expansión de Roma, se hallaba generalizada en la Península Itálica la
práctica de las alianzas de tipo federativo entre pueblos con comunidad étnica, lingüística o religiosa. Al surgir
Roma actuó dentro de este sistema expandiéndose, y sobreponiéndose a las otras comunidades, mediante las
armas primero y la diplomacia después. 704 A lo largo de este proceso, Roma disolverá algunas comunidades,
creará otras y mantendrá a la mayoría estableciendo nuevas relaciones con los pueblos itálicos, convirtiéndose de
hecho en el vértice de convergencia de todos los lazos federativos.705
Surgen así, en esta primera etapa, dos situaciones esencialmente diferentes en la relación de Roma con
OM
otras ciudades itálicas: la sumisión (deditii) o la alianza (socii o foederatii). La sumisión ocurría cuando un
pueblo era vencido y pronunciaba la fórmula de deditio entregando en consecuencia al pueblo romano sus
personas, murallas, tierras, aguas, casas, templos y dioses. Es decir que renunciaban no sólo a su gobierno local,
sino también a su derecho privado y a sus religión. 706 Los aliados, en cambio, conservaban su régimen local y
seguían organizados en ciudades, con su derecho particular y magistrados, pero, habiendo pronunciado la
fórmula “Majestatem populi romani comiter conservato”, pasaban a depender de Roma, pagaban tributo y
cumplían órdenes del gobernador de la provincia. 707 Al surgir esta segunda forma de relaciones políticas se
constituyen los elementos propios de la institución municipal, esto es una entidad política inferior, con facultades
701
.C
de gobierno local, inserta en una organización política de orden superior. Podemos decir que nos hallamos en
“...Para fines de gobierno local lo atenienses se dividían en unos cien demos, o podríamos decir barrios,
DD
parroquias o distritos. Estos demos eran las unidades del gobierno local. Pero en un aspecto no eran estrictamente
comparables a las unidades del gobierno local; la pertenencia a ellos era hereditaria, y aunque un ateniense se
trasladase de una localidad a otra, seguía siendo miembro del mismo demos. En consecuencia, aunque el demos
era una localidad, el sistema no era puramente de representación local. Sin embargo los demos tenían un cierto
grado de autonomía local, y ciertas obligaciones de policía de importancia bastante escasa. Además eran la
puerta por la que el ateniense entraba a la ciudadanía, ya que tenían el registro de sus miembros y todo mozo
LA
ateniense era inscripto en él a la edad de dieciocho años. Pero su función de verdadera importancia era la de
presentar candidatos para los diversos cuerpos en los que se desarrollaba el gobierno central. El sistema era una
combinación de elección y sorteo. Los demos elegían candidatos en número aproximadamente proporcionado a
su tamaño, y la suerte designaba quiénes de los incluidos en esta lista habían de desempeñar los cargos. Para la
mentalidad griega, este modo de nombrar para los cargos públicos por sorteo era la forma de gobierno
característicamente democrática, ya que igualaba las posibilidades que todos tenían de desempeñarlos...” Sabine,
George H. Op. cit. Pág. 18.
FI
702
Sin embargo, Fernando Albi considera contrariamente que los demos eran los municipios griegos
propiamente dichos. Op. cit. Pág. 49.
703
Hernández, Antonio María “Derecho Municipal” Ed. Depalma. Bs. As. 1997, Pág. 111. Con citas de Posada y
Bielsa. En idéntico sentido Tenaglia, Iván D. “Elementos de Derecho Municipal Argentino” Ed. Universitaria de
La Plata. La Plata. 1997. T. 1 Pág. 24 y ss.

704
El proceso de consolidación y expansión de Roma se inicia a comienzos del siglo IV a.C. Hacia mediados de
ese siglo Roma era apenas una pequeña ciudad menos poderosa que otras ciudades etruscas del norte y griegas
del sur de la península. La definitiva unificación de Italia bajo la hegemonía romana se logra a comienzos del
siglo III a.C. con las victorias sobre los samnitas (316 a 304 a.C) y la derrota de Pirro en la batalla de Benevento
(275 a.C.). La definitiva consolidación de Roma como potencia mundial, en cambio es posterior a la segunda
guerra púnica (218 a 201 a.C). Conf. Bloch, León. “Roma Antigua. Sus Luchas Sociales.” Ed. Alameda S.A.
México. 1954. Pág. 13 a 15, 118 y 120-121.
705
Lapieza Elli, Angel E. “Historia del Derecho Romano” Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. Bs.
As. 1978. Pág. 154.
706
Fustel de Coulanges, Numa D. “La Ciudad Antigua” Ed. Selene. Bs. As. 1985, Pág. 517. Hernández, Antonio
María (h) Op. cit. Pág. 112. Con relación a la distinta situación de las ciudades respecto de Roma es esta etapa,
Fustel de Coulanges distingue cuatro categorías: a) los aliados, con gobierno y leyes propias, y sin lazos de
derecho con los ciudadanos romanos; b) las colonias, que participaban del derecho civil romano, sin goce de los
derechos políticos; c) las ciudades de derecho itálico, es decir las que por merced de Roma habían obtenido la
propiedad de sus tierras, como si hubiesen estado en italia; y d) las ciudades de derecho latino, es decir aquellas
cuyos habitantes, según el antiguo uso del Lacio, podían convertirse en ciudadanos romanos, tras haber ejercido
una magistratura municipal. Tenaglia, Iván. Op. cit. Pág. 28. Henández, Antonio M. (h) Op. cit. Pág. 113.
707
Hernández, Antonio María (h) Op. cit. Pág. 112. Tenaglia, Iván D. Op. cit. Pág. 28.
284

presencia del surgimiento o aparición del municipio en la historia. 708 Las civitates aliadas conservan su
territorio, ciudadanía, moneda y derecho pero no pueden tener política exterior propia, y están obligadas a seguir
a Roma en sus conflictos bélicos.709 El tributo al que se encontraban obligadas recibía la denominación de
munera, y de allí derivan munícipe y municipio. 710 Los “munera” o cargas públicas, pueden ser personales,
patrimoniales o mixtas. Su origen es claramente de las regiones helenísticas, donde se lo denominaba liturgia o
angaria, extendiéndose luego a todo el imperio. 711
La característica principal y distintiva de los municipios en esta etapa de la expansión de Roma en la
Península Itálica fue la de la extensión de la ciudadanía romana a sus habitantes.712 Ello les confería no
solamente los derechos políticos sino la aplicación del derecho romano en la esfera privada. Se supone,
asimismo, que durante la primera etapa de la expansión romana en la península, cada ciudad latina que se
establecía como municipio era organizada mediante una ley especial. 713 Existían, asimismo, otras ciudades sin
OM
autonomía municipal, las prefecturas, donde la administración de justicia estaba a cargo de un magistrado
designado por Roma, el prefecto, y cuyos habitantes no eran ciudadanos romanos. 714 El sistema municipal era
un privilegio fundamentalmente urbano, dado que la campaña carecía de él. 715
Los elementos constitutivos del municipio romano son: a) Un territorio determinado; b) Un Pueblo,
cuya forma de deliberación era la Asamblea General; c) La Organización Administrativa, llamada Curia, y sus
Magistraturas; y d) El culto local. 716 Desde el punto de vista jurídico, cada municipio constituía una persona
jurídica enteramente diferente de sus habitantes, con capacidad para poseer bienes, estar en juicio, y contraer
obligaciones.717 Se trataba de personas jurídicas de derecho privado, concepto que aparece en el derecho
.C
romano con la constitución de los municipios. 718
Esta primera etapa, caracterizada por la distinta situación en que se encontraban municipios y colonias
dentro de Italia, y fuera de ella, se extiende hasta el 88 a.C. fecha en la que Roma extiende la ciudadanía a todas
las civitates de Italia. Consecuentemente, los que hasta ese momento eran ciudadanos sine sufragio, es decir sin
DD
derechos políticos, pasaron a ser ciudadanos romanos optimo iure, o sea, con la plenitud de los derechos del
ciudadano romano.719 La condición de latino, sin embargo continuó otorgándose a comunidades peregrinas
ubicadas fuera de Italia. 720
708
Hernández, Antonio María (h) Op. cit. Pág. 112.
709
Lapieza Elli, Angel E. Op. cit. Pág. 154 y ss.
710
LA
Hernández, Antonio María (h) Op. cit. Pág. 112. Bielsa, Rafael. Op. cit. Pág. 65, con cita de Mainz.
711
Lapieza Elli, Angel E. Op. cit. Pág. 216.
712
“...Municipio es una comunidad a la que se ha extendido la ciudadanía romana, que conserva de su anterior
status de civitas soberana una mayor o menor autonomía administrativa. Se trata simplemente de ciudades
estados que al ser absorbidas en la hipertrofiada ciudad estado Roma conservan en cierta medida sus antiguos
órganos, reducidos ahora a una gestión de asuntos locales. Al crecer Roma muy por encima de los límites
normales y compatibles de la estructura de la civitas, hubo que desglosar de la dirección del Estado –confiada a
FI
los órganos con sede en Roma- la atención de los problemas locales –a cargo de los órganos del municipio-...”
713
Bielsa sostiene, con cita de Pacchioni, que lógicamente las leyes dictadas para organizar los municipios eran
diferentes entre sí hasta la época de la guerra social, pero luego, al extenderse la ciudadanía romana a todos los
habitantes de Italia, naturalmente se produjo la igualación de las legislaciones. En este sentido algunos sostienen

que ello ocurrió en 90 a.C. con la Lex Iulia de Civitate, citando como antecedente la Lex Municipalis de Taranto.
Sin embargo la postura más difundida sostiene que la unificación sólo ocurrió con la Lex Iulia Municipalis de 44
a.C.
714
Bielsa, Rafael. Op. cit. Pág. 65.
715
716
Hernández, Antonio M. (h) Op. cit. Pág. 113. Tenaglia. Iván D. Op. cit. Pág. 28.
717
“...A Roma la comunitá gode d’una personalitá propria, distinta da quella dei singoli (homines), da quella di
Roma (caput)...” Santangelo Spoto, Ippólito. “Diritto Municipale” en Digesto Italiano. Enciclopedia Metodica e
Alfabetica di Legislazione, Dottrina e Giurisprudenza. Torino. 1928. Tomo XV, Pág. 1026. En el mismo
sentido, Bielsa, Rafael. Op. cit. Pág. 66.
718
Tenaglia, Iván D. Op. cit. Pág. 30, con citas de Savigny y Peña Guzmán y Argüello. Bielsa, Rafael. Op. cit.
Pág. 66.
719
Ello comprendía tanto los derechos políticos, es decir el ius sufragii y el ius honorum, y la obligación militar,
así como los derechos privados, es decir el ius commercii, el ius connubii, la testamentafactio activa y pasiva, el
ius actionis, el ius provocationis ad populum, y la tria nomina. Conf. Lapieza Elli, Angel E. Op. cit. Pág. 142.
720
“...La condición latina –situación intermedia entre el status de ciudadano y el de peregrino, desaparecida de la
península cuando se extendió la ciudadanía romana- comenzó a ser otorgada por Julio César y después por los
Príncipes a comunidades peregrinas en la forma del llamado ius latii, con la automática conversión en
285

La segunda etapa de la evolución del sistema municipal romano se extiende desde la extensión de la
ciudadanía romana a toda Italia, producida en 88 a.C. y hasta el 212 d.C. Durante esta época, el sistema
municipal en Italia y la Galia Cisalpina fue unificado por la Lex Iulia Municipalis, dictada en 44 a.C. Un
régimen similar era aplicado fuera de Italia a los municipios romanos optimo iure. Cada municipio era
gobernado por un sistema de magistraturas básicamente establecido como copia del existente en la metrópoli.
Existían dos magistrados con facultades administrativas y judiciales: los dunviros, llamados duoviri iure
dicundo, equivalentes a los dos cónsules romanos, que tenían a su cargo tanto la gestión administrativa, como el
mando de la milicia local, y la jurisdicción civil en asuntos de menos de 10.000 o 15.000 sestercios.721
Periódicamente los duoviri iure dicundo ejercían una censoria potestas local, confeccionaban la lista de los
nuevos decuriones, el censo de los munícipes y residentes –incolae- y los registros de arrendamiento del ager
publicus, es decir las tierras fiscales. 722
OM
Existían también, los duoviri aediles, funcionarios encargados de la policía de la ciudad, de los
mercados, de las distribuciones del trigo, de las calles y los monumentos públicos, y de organizar los socorros
contra el fuego. Se llamaban genéricamente cuadrunviros tanto a los dunviros como a los aediles. Había
también dos cuestores, que tenía a a su cargo el tesoro público recibían los ingresos municipales y distribuían
este dinero en las oficinas de los pagadores. 723
El senado comunal se denominaba curia u ordo decurionum, estaba conformado por cien miembros
elegidos hasta el siglo III por los duoviri iure dicundo, entre los antiguos magistrados y munícipes de alto rango.
Luego fue el mismo cuerpo quien elegía a sus nuevos miembros.724 Los miembros de la curia eran llamados
.C
decuriones o conscriptos, y tenían a su cargo cada uno el mando de diez jinetes de la milicia local. 725
La participación popular se realizaba en los comicios, integrados por diez curias o tribus, dentro de cada
una de las cuales votaban los ciudadanos de acuerdo a su origen y domicilio. Dentro de cada curia, cada
ciudadano valía un voto, y luego el voto mayoritario de cada curia valía un voto en elecciones de segundo grado.
Tenían funciones electivas respecto de los magistrados y sacerdotes.726 El sistema electoral indirecto utilizado
DD
dentro de cada curia resulta asombrosamente similar a algunos sistemas actuales. En efecto, cada ciudadano
podía votar dentro de la curia en la que estuviese registrado; los residentes ciudadanos romanos no avencidados
en la ciudad, podían votar, y para ello eran distribuidos por sorteo entre las curias; los candidatos eran
proclamados con anterioridad pudiendo serlo por los duoviri o por los propios candidatos propuestos por éstos,
que adquirían el derecho a su vez de proponer a otros, o inclusive todo ciudadano podía postularse. Los
comicios funcionaban dentro de las septae, es decir recintos empalizados, donde los ciudadanos votaban
LA
mediante tablillas, donde se inscribía el nombre de los candidatos votados; cada candidato podía designar
“interventores” con funciones similares a un fiscal de mesa, y que tenía derecho a sufragar en el colegio cuya
urna custodiare; los cargos eran de duración anual y no podía reelegirse a un magistrado sino con un intervalo de
cinco años. La elección era indirecta, es decir que se votaba por curia o colegio, y cada colegio valía un voto en
la elección de segundo grado sin importar en ella ni el número de ciudadanos que sufragaban en cada colegio ni
la cantidad de votos obtenido por cada candidato dentro de cada colegio. Era perfectamente posible que los
FI
candidatos con más votos populares no ganaran la elección, por tener concentrados sus sufragios en uno o pocos
colegios, mientras otro con menos votos ganaba más colegios y era electo. Este procedimiento permitía a los
más poderosos distribuir al pueblo bajo en pocos colegios populosos, y reservarse muchos colegios poco
numerosos que les garantizaban la elección. Los electos debían prestar juramento antes de tomar sus cargos, y lo
hacían por Júpiter y por el emperador. Los candidatos al postularse debían ofrecer caución y fiadores a la
hacienda municipal de que conservarán intacto el caudal común que habrían de administrar. 727

A partir del gobierno de Nerva (96 a 98 d.C.), el emperador empezó a designar curadores para
supervisar a las municipalidades, con lo que la ingerencia del princeps se tornó creciente, en el control y la
ciudadanos romanos de quienes fueran elegidos magistrados en esas comunidades, y, en algunos casos, también
a quienes fueran designados miembros de la curia...” Lapieza Elli, Angel E. Op. cit. Pág. 212.
721
La Lex Rubria estableció la diferencia entre el imperium, reservado al magistrado imperial, y la iurisdictio,
atribuida al dunviro municipal. Santangelo Spoto, Ippolito. Op. cit. Pág. 1027.
722
723
León, Rafael y Canales, Alfonso “Lex Flavia Malacitana” Ed. de la Delegación de Cultura del Exmo.
Ayuntamiento de Málaga. Málaga. 1969. Pág. 23.
724
725
León, Rafael y Canales, Alfonso. Op. cit. Pág. 27.
726
727
León, Rafael y Canales, Alfonso. Op. cit. Pág. 21 a 39.
286

dirección de los gobiernos locales. 728 Puede decirse, entonces, que los municipios romanos evolucionaron de
una autonomía perfecta a un sistema de mayor dominio imperial. 729
Durante todo este período se observa la existencia de leyes municipales de organización en la civitates
ubicadas fuera de Italia, que parecen responder a una ley municipal general, adaptada a casos particulares. Si
bien no existen pruebas definitivas pues el texto de una ley municipal general para todo el Imperio no ha sido
conservado, a esa conclusión se arriba por los numerosos fragmentos de leyes municipales particulares hallados
tanto en España como en Italia. Así se encontraron rastros de la ley del municipio de Salpensa, conjuntamente
con la Lex Flavia Malacitana, relativa al municipio de Málaga, ambas encontradas en Málaga en 1851. También
se conservan fragmentos de la ley municipal de Osuna, algunos pequeños fragmentos de Elche, y Sevilla, con
coincidencias casi literales con el texto malagueño, le ley de Oviedo, publicada en 1817, cuyo contenido es
idéntico a la segunda mitad de uno de los capítulos de la ley de Osuna, y también a las de Aljustrel uno de cuyos
OM
bronces fuera publicado en 1876, y otro en 1907, que no es parte del mismo texto que el anterior, sino una ley
genérica y modelo de todos las otras, que resultan ser adaptaciones ocasionales. 730 De Italia se conservan
fragmentos de las leyes de Tivoli, Preneste, Ferentino, entre otras, que confirman la tesis de una ley municipal
genérica de las que éstas son aplicaciones particulares. 731
Durante esta etapa, todas las ciudades de Italia y la Galia Cisalpina eran municipios optimo iure, como
vimos, pero subsistían en otras provincias del Imperio situaciones diferentes, encontrándose junto a los
municipios romanos optimo iure, colonias romanas, colonias latinas, civitates foederatae y liberae, y civitates
deditiae, estas dos últimas con el carácter de municipios ius latii o sine sufragio.
.C
La tercera etapa se inicia con el edicto o constitución de Caracalla, de 212 d.C. que extendió la
ciudadanía romana a todas las ciudades del Imperio. 732 Esta medida política del emperador Antonio Caracalla
resultó sorpresiva. En efecto, al extenderse la ciudadanía romana a todos los hombres libres habitantes del
Imperio, condición por la que luchaban quienes se encontraban privados de ella, y que resultaba muy difícil de
DD
adquirir en el derecho anterior, colocó a todos los habitantes y a todas las ciudades en igualdad de condición,
unificándose de hecho el sistema municipal. Desaparecieron así súbitamente las antiguas condiciones
diferenciales entre las ciudades y colonias que veníamos estudiando. El motivo aparente de tal inesperada
medida habría sido fiscal: la extensión de la ciudadanía romana implicaba automáticamente el pago de elevados
tributos a la herencia y la emancipación, llamado vigésimos, de los que se encontraban exentos los latinos y
peregrinos.733 Recuérdese que la base económica de la expansión política romana era la de hacer recaer el peso
del mantenimiento del Estado sobre las provincias y no sobre la metrópoli, por ese motivo los habitantes de las
LA
provincias pagaban, además de la centésima rerum venialis, es decir un impuesto del uno por ciento de las ventas
en subasta pública, vigente también en Italia hasta el reinado de Calígula, quien lo suprimió dejándolo
subsistente en las provincias, tributación sobre el suelo, como una forma de canon al pueblo romano por sus
derechos de conquista, y tributos personales –tributum capitis- consistente en una cantidad fija o uniforme, cuyo
alcance no está suficientemente determinado por las investigaciones actuales. 734 Los habitantes de Italia, en
FI
728
729
Santangelo Spoto, Ippolito. Op. cit. Pág. 1026.
730
“...todo ello nos lleva a ver, con el Prof. Torres López, la existencia de una Lex fundamental a cuya imagen se

fueron creando las diversas leyes municipales, leyes a través de las que, por inducción, se puede idealmente
reproducir el sentido de aquella. Todo lo cual tiene apoyo en la analogía de las disposiciones de Osuna y de
Málaga con las italianas de Tarento; en la indicada reproducción, por el fragmento de Sevilla, de disposiciones
que constaban en la ley malagueña; en la expresada identidad del fragmento de Oviedo con la ley de Osuna; en
la analogía que ofrece cierta rúbrica malacitana con un fragmento del estatuto municipal de Sauriacum en la
Norica, y en la significación arqueológica que el segundo bronce de Aljustrel representa para el de 1907. Torres
López ha destaca principalmente la expresión ‘el que deduzca colonias’, del capítulo 104 de la ley de Osuna (Lex
Ursoniensis o Lex Coloniae Genetivae Juliae), con la frase ‘el que deduzca colonias, cree municipios,
prefecturas, etc.’ de la Lex Mamilia Roscia Peducea Aliena Fabia, poniendo de manifiesto que el texto de
aquélla sólo es la adaptación a un caso concreto de la fórmula genérica y matriz conservada por ésta...” León,
Rafael y Canales, Alfonso. Op. cit. Pág. 13 y 14.
731
Santangelo Spoto, Ippólito, Op. cit. Pág. 1026.
732
Lapieza Elli, Angel E. Op. cit. Pág. 213, y lámina 7.
733
Fustel de Coulanges, Numa Dionisio. Op. cit. Pág. 531 y ss, quien sin embargo afirma que no puede
precisarse ni la fecha ni el principal autor de esta medida. Tenaglia, Iván D. Por su parte, ubica la fecha del
edicto de Caracalla en 217 d.C. vide. Op. cit. Pág. 29. En el mismo sentido respecto del sentido fiscal del edicto
de Caracalla opina Angel E. Lapieza Elli; Op. cit. Pág. 214.
734
Lapieza Elli, Angel E. Op. cit. Pág. 214 y 215.
287

cambio sólo pagaban la vicesima hereditatum y la vicesima libertatis,735 es decir impuestos a la herencia y a las
manumisiones de esclavos, del cinco por ciento en cada caso.736
La consecuencia más importante del edicto de Caracalla fue la afirmación definitiva de la autonomía de
los municipios y su consolidación en el Imperio. 737 En esta etapa conocida como el Alto Imperio, o Principado,
se evidencia un gran desarrollo y esplendor de la vida municipal. El Imperio se presenta como una constelación
de ciudades autónomas, pero carentes de soberanía, dado que se encuentran absolutamente subordinadas al poder
central del Princeps. 738 Los municipios se encuentran subordinados al poder y supervisión de los gobernadores
de provincia. 739
Posteriormente, hacia 395 d.C., se produjo la división del Imperio en dos partes, Oriente y Occidente.
La decadencia del Imperio Occidental fue muy anterior a la del Oriental, cuya capital Bizancio (Constantinopla)
se convirtió en el centro espiritual y político del mundo romano. La división trajo profundas modificaciones en
OM
el régimen municipal, y comenzó a acentuarse la influencia del emperador en los municipios, a través del
defensor civitatis, que reemplazó al curator, a partir del siglo IV 740, al tiempo que se producía el comienzo de la
injerencia de las jerarquías eclesiásticas en el gobierno de las cosas temporales. 741 Roma y Constantinopla,
como excepción, poseían un régimen local propio, a cargo de un praefectus urbi, con facultades jurisdiccionales,
administrativas y militares, que presidía el senado. 742
El Municipio Medieval
.C
La caída de Roma, ocurrida en 476 d.C. y la irrupción política de los pueblos bárbaros produjeron el
decaimiento de la vida urbana en la Europa de la Alta Edad Media. 743 Es que los pueblos germánicos que
terminaron con la autoridad del decadente Imperio de Occidente, tenían una idiosincrasia claramente diferente a
la romana. Mientras éstos eran una cultura básicamente urbana, los bárbaros eran naciones rurales, y en aquel
período, fundamentalmente nómades.744 La vida transcurre en la campaña, y las ciudades languidecen. Roma,
DD
que en su esplendor llegó a tener más de un millón de habitantes, quedó reducida a unos veinte mil, y a pesar de
ello, seguía siendo una de las ciudades más grandes de esa época.
Esta decadencia de la vida urbana, se inicia en el Siglo VI y dura hasta el Siglo XI, aunque pueden
citarse claros ejemplos del resurgimiento de ciudades en el Siglo X. El comercio se reduce enormemente; los
artesanos se retiran de las ciudades y se refugian en las Villae, donde se produce todo lo que sus habitantes
necesiten; las ciudades que subsisten, se repliegan sobre sí, y se amurallan, aunque no cuentan con más que un
LA
puñado de habitantes. Junto con la vida de las ciudades desaparece, casi por completo, el régimen municipal
autónomo que caracterizó al Bajo Imperio Romano, reemplazada la administración por la jefatura militar o
religiosa. 745 Sin embargo, en algunas ciudades, en algunas viejas provincias del Imperio, el municipio romano
de alguna forma subsiste, adaptado a las nuevas circunstancias. 746
A partir del Siglo X y especialmente del Siglo XI, comienza el proceso de resurgimiento de las
ciudades. Este proceso no es homogéneo en todo el occidente europeo, y tampoco sus causas son unívocas.
FI
Para algunos, este renacimiento es obra casi exclusiva de los comerciantes y artesanos, los que, luego de un largo
735
736
“...El viejo ideal de Estado de los políticos prácticos –no el de los filósofos- se realizaba cada vez en mayor
medida. Según él, los ciudadanos romanos debían vivir a costa del exterior. Por eso Roma a partir de su política

de dominio mundial, y no a pesar de ella, se permitió el lujo de suprimir todos los impuestos directos que
pesaban sobre los ciudadanos, a excepción del 5% del valor de los esclavos a quienes se les concedía la
libertad...” Bloch, León. Op. cit. Pág. 112.
737
738
739
740
741
742
743
Hernández, Antonio María Op. cit. pág. 114.
744
Touchard, Jean “Historia de las Ideas Políticas”, Ed. Tecnos, Madrid, 1999. Pág. 142.
745
Touchard, Jean Op. cit. pág. 142.
746
Bielsa, Rafael “Principios de Régimen Municipal” Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1962. Pág. 67. En contra, sin
embargo, se expide Salvador Dana Montaño que afirma “…El municipio contemporáneo no tiene nada que hacer
respecto de aquel Municipio de los griegos ni de los romanos; es una institución que se forma después de la Edad
Media, que se forma por la convivencia...” Su disertación “Problemática General del Municipio” en Primeras
Jornadas de Derecho Municipal y Urbanismo. Necochea. Noviembre de 1980. Ed. Instituto de Derecho
Municipal y Urbanismo. Universidad Notarial Argentina. La Plata. 1982. Pág. 37.
288

período de nomadismo, se habrían afincado espontáneamente en los lugares mejor situados, señalados por un
castillo, una abadía, un mercado. Para otros, la conformación de las comunas se debió a la intención de
consolidar la paz y acabar con las querellas y agresiones entre vecinos, y con las costumbres de brutalidad y
violencia. 747 Los concejos comenzaron a desarrollarse en toda Europa, pero especialmente en Italia y Alemania,
como forma de oponerse y limitar la autoridad de los feudales, en base a inmunidades o Cartas concedidas por
los soberanos.748
En Francia, se distinguen tres tipos de ciudades: las comunes, las villes de simple franchise, y las
agglomerations de consulat.749 Las comunes correspondían a una forma muy precisa de organización municipal
caracterizada por el juramento común, que constituía la asociación voluntaria entre iguales, que luego es
confirmada por el rey o el señor local, mediante la carta de comune. Las comunas así constituidas tenían el
carácter de personas morales o jurídicas, ejercían el gobierno local, y su difusión fue favorecida grandemente por
OM
los monarcas franceses, a partir de Felipe Augusto.750 Las villes de simple franchise son gobernadas por el
preboste del rey o del señor local, y carecen de derechos políticos, aunque poseen sus habitantes derechos
civiles, concedidos por privilegios, otorgados por los monarcas o señores locales, por su sola voluntad. Por su
parte, las agglomerations de consulat disfrutan de una autonomía municipal completa, cimentada en los vestigios
del antiguo municipio romano. Los cónsules tenían las atribuciones ejecutivas, legislativas y judiciales,
contando con un órgano deliberativo, el consejo, y un órgano consultivo, la asamblea general de los
ciudadanos.751 Algunas ciudades evolucionaron de esta forma de gobierno, a un sistema de fuerte personalismo,
“el podestá, personaje único, especie de comandante supremo, a menudo extraño a la ciudad, ocupaba el lugar de
.C
los cónsules.”752
El Municipio en España
DD
La evolución de la institución en el territorio que actualmente pertenece a España tuvo matices
diferenciados de lo ocurrido en el resto de Europa. Los visigodos, el pueblo que irrumpió en la vieja provincia
romana de Iberia, luego de la invasión de los suevos, vándalos y alanos, que comenzaron hacia el 409, eran parte
de la gran nación de los godos, procedentes de la Península Escandinava, como los ostrogodos, que ocuparon
gran parte de la actual Italia. Se trataba de un pueblo germánico, de prolongado contacto con el poder romano
antes de la caída de Roma, llegaron a Iberia como mandatarios del Imperio, y si bien impusieron sus costumbres,
en especial la monarquía electiva, pero subsistieron en muchos lugares entre otras instituciones, el municipio
LA
romano, mucho más que en otras provincias del viejo Imperio. Paulatinamente se produjo la evolución hacia los
concejos rústicos.753
Una particular institución incorporaron los visigodos al gobierno local ha sido el conventus publicum
vicinorum, asamblea de los hombres libres, que se organizaba en cada población o distrito rural, y cuya
competencia era edilicia, como policía de seguridad, en la búsqueda de siervos fugitivos, y en materia judicial en
la aplicación de ciertas penas. 754 Se trata de un evidente antecedente del municipio medieval típico de España, es
FI
decir, el concejo.
El concejo o concilium es la forma que adoptó el municipio medieval en España, y se caracterizaba por
la existencia de una asamblea de los pobladores, con funciones judiciales, por aplicación de las disposiciones del
Liber Iudiciorum, llamado impropiamente Fuero Juzgo, que constituía la subsistencia de la antigua Asamblea
Judicial germánica. Dicha asamblea tenía facultades electivas, siendo la autoridad originaria el judex
reemplazado más tarde por el comes, designado por el rey o señor del lugar. La competencia territorial de tales

concejos comprendía la villa o ciudad, segregada del condado o territorio señorial en el que se encontraba.
Constituía así una especie de excepción a la autoridad de los feudales, vigente en el resto del territorio. Subsistió
además, en el período visigótico la curia, donde se inscribían los testamentos, y las donaciones. 755
Más discutible, en cambio, parece haber sido la participación de los concejos en los Concilios de
Toledo, asambleas del reino visigótico que se consideran verdaderos precursores del constitucionalismo
747
Touchard, Jean Op. cit. pág. 142 y ss.
748
Tenaglia, Iván D. Op. cit. Pág. 36 y ss.
749
Antonio María Hernández (h), siguiendo a Juan Reglá Campistol, los denomina recíprocamente: municipio
rural, municipio privilegiado y municipio consular. Op. cit. Pág. 115.
750
751
752
753
Ballesteros Beretta, Antonio “Síntesis de Historia de España” Salvat Editores S.A. Barcelona. 1950 Pág. 40-
46.
754
Bielsa, Rafael Op. cit. pág. 67-68.
755
Bielsa, Rafael Op. cit. pág. 68.
289

moderno. Algunos, como Patricio Randle sostienen que en el Concilio de 1020 estaban representadas las villas y
caseríos, se reconocen los gobiernos locales, se restauran las leyes escritas y se establecen las franquicias o
fueros particulares, que van a permitir el florecimiento urbano. 756 Para otros, en cambio, los concilios de Toledo
no eran mucho más que reuniones religiosas, con la presencia del rey, y la asistencia sin mayores atribuciones de
los nobles y los representantes del burgo. Gabaldon Marquez, citando a La Fuente dice que en aquellos concilios
“el clero y el rey eran casi todo, poco los nobles, el pueblo nada”. 757 Con todo, parece seguro que los concejos
estaban representados en aquellas asambleas del reino visigodo, lo que habla del vigor de las autoridades locales.
Pero producida la invasión de los moros, el estado visigótico resultó arrollado y los cristianos se
redujeron a la región de Asturias, donde organizaron la resistencia y la Reconquista. Las antiguas instituciones
romanas y germánicas, corrieron la misma suerte que el viejo reino de los visigodos. “Arrinconado en Asturias,
el pueblo godo procede a reorganizarse para emprender la Reconquista. Pero la Reconquista no fue sólo una
OM
operación militar; fue mucho más que eso: la estructuración de una Nación. Esa estructuración va a tener como
núcleos neurálgicos a las ciudades”. 758
La restauración de los municipios en España ha sido consecuencia de la Reconquista. 759 Los reyes, al
conseguir éxitos militares y ocupar villas y ciudades antes dominadas por los moros, requerían de pobladores
cristianos dispuestos a ocupar tales lugares, siempre riesgosos por la cercana y acechante presencia del belicoso
enemigo sarraceno. Para ello, los reyes otorgaban a quienes se dispusieren a tal repoblación Cartas pueblas o
Fueros especiales760, que contenían tanto el derecho privado aplicable a la villa, cuanto los derechos políticos de
administración y gobierno locales, y en especial la facultad de elegir a los jueces en lo civil y criminal, con
.C
apelación al Tribunal del Rey. El ayuntamiento surge como ejercicio del reconocimiento real de tales derechos
concedidos a perpetuidad. El municipio es, entonces, parte de una estrategia bélica y política nacional; el
instrumento de un pueblo en armas. Al mismo tiempo, constituían una limitación a las prerrogativas de la
nobleza, como forma de asegurar el predominio real y las libertades del estado llano. 761 “Las ciudades de esta
DD
época, análogamente a las que surgirían en América por obra de los Adelantados, eran un poco obra de la
iniciativa individual, resultado del contrato de los vecinos, verdaderas micro-repúblicas, pero institucionalizadas
sabiamente. Los fueros de León sirvieron sirvieron como ordenanzas para las ciudades; la parte general regía
para toda la península. Por eso es que durante toda la Edad Media se fortaleció la autonomía local...”762 Los
fueros constituían la base de todo el sistema jurídico de las ciudades que los poseían, por cuanto coexistían
ciudades de derecho real, que carecían de fueros, y por lo tanto eran gobernadas por funcionarios directamente
designados por el soberano.763
LA
La concesión de tales libertades, obra de la corona, fue al mismo tiempo un mecanismo destinado a
debilitar el poder de los nobles feudales, a quienes se impedía adquirir bienes inmuebles dentro de las ciudades,
y construir fortalezas en ellas. Así mediante el otorgamiento de Fueros, Privilegios y Exenciones, las villas y
ciudades se van convirtiendo en municipios. Durante toda esta etapa, las características del sistema eran la
inexistencia de dos municipios con idéntico régimen jurídico, la vigencia de diversos modelos o tipos
municipales; la existencia en todos los casos del Concejo Abierto, con la participación de todos los vecinos en el
FI
gobierno municipal; una excentralización del poder, por no existir todavía un poder fuerte y centralizado; el
carácter integral de los Fueros, que contienen todo el régimen jurídico, privado y público de la comunidad
vecinal. 764 La autoridad municipal electa por el concejo era el Alcalde (del árabe Al Qadi = el juez). En los
otros reinos españoles, como Aragón, Navarra y Cataluña, especialmente en esta última, los omes buenos o probi
homines, participaban en las Cortes del reino, mientras se desarrollaban distintas formas municipales en territorio

756
Randle, Patricio H. “Los Orígenes de la Ciudad Hispanoamericana y su trasplante en la Argentina” en La
Ciudad. Ed. Fades. Bs. As. 1984, pág. 162.
757
Gabaldón Márquez, Joaquín “El Municipio Raíz de la República” Ed. Academia Nacional de la Historia.
Caracas. 1977 pág. 28-29.
758
Randle, Patricio H. Op. cit. pág. 162.
759
Gabaldón Márquez, Joaquín Op. cit. pág. 47 y ss.
760
Carlos Sánchez Viamonte distingue los fueros propiamente dichos, que se otorgaban a las ciudades ya
pobladas como un privilegio o conceción regia, mientras que las Cartas-pueblas tenían por objeto establecer las
condiciones con que se va a formar una población nueva. “Las Instituciones Políticas en la Historia Universal”
Ed. Bibliográfica Omeba. Bs. As. 1962. Pág. 436.
761
Gabaldón Márquez, Joaquín Op. cit. pág. 48.
762
Randle, Patricio H. Op. cit. pág. 163.
763
La importancia de los fueros para los habitantes de las ciudades se pone de manifiesto en la fórmula del
juramento con que confirmaban su sumisión al nuevo rey: “Nos que valemos tanto como vos e juntos mas que
vos, os facemos Rei si guardais nuestros fueros e libertades, o sinon, non”. Randle, Patricio H. Op. cit. pág. 163,
con cita de Adolfo Garretón “El Municipio Colonial” Bs. As. 1932.
764
Migallón Rubert, Juan “Manual de Derecho Local” Ed. Dilex S.L. Madrid. 1997. Pág. 60.
290

aragonés y navarro, algunos muy rudimentarios, y con escasa complicación burocrática, y otros más
desarrollados, con diversos funcionarios especializados, como alcaldes, escribano, etc. 765 En realidad, la
participación de los representantes de los concejos en las Cortes del reino constituye una nota esencial del
sistema político español durante la última etapa de la edad media. Las Cortes, constituyen un antecedente del
constitucionalismo moderno. Deliberan y en gran medida limitan el poder real, siendo obligatoria su
participación para el establecimiento de tributos extraordinarios, y servicios especiales. 766
Pero a medida que avanzaba la Reconquista, y se consolidaba el poder de la monarquía, la autonomía
amplia de que gozaban las ciudades durante el primer período de la Reconquista, fue cediendo terreno ante la
injerencia real. Los municipios se transforman. El Concejo Abierto cede terreno y aparecen las formas de
gobierno cerrado, el Ayuntamiento y el Cabildo o Consell, integrado por los regidores y demás funcionarios, con
un Alcalde electo por el propio ayuntamiento.767 En 1348, en las Cortes de Alcalá de Henares, aparece la figura
OM
de los corregidores, autoridades nombradas por la Corona, que ejercían una especie de superintendencia sobre el
gobierno comunal, similares a lo que más tarde fueron los intendentes en América. 768 En 1480, los Reyes
Católicos extendieron la institución de los corregidores a todas las ciudades y villas, y convirtieron gran cantidad
de magistraturas antes electivas en oficios provistos por la corona, al tiempo que los Concejos Abiertos
desaparecen de las grandes ciudades y quedan reducidos a las pequeñas poblaciones.
Durante el gobierno del emperador Carlos V -Carlos I de España- el avance sobre las atribuciones
tradicionales de las ciudades fue todavía mayor, pretendiendo extender a todas la regia jurisdicción. Ello derivó
en el enfrentamiento de las tropas de los comuneros, la llamada Junta Santa, acaudilladas por Padilla y de la
.C
Vega, que resultan vencidos por las tropas reales, al mando del Conde de Haro, en los campos de Villalar, en
1521. Como consecuencia de la batalla son ajusticiados los tres jefes militares de la Junta Santa, es decir Juan
de Padilla, Juan Bravo de Segovia y Francisco Maldonado de Salamanca. 769 Con esto concluye la etapa de
esplendor del sistema comunal español, y se impone el centralismo que desembocará en el absolutismo un siglo
DD
más tarde.
El Municipio en la América Española
La instalación del municipio americano fue una verdadera paradoja de la historia. En efecto, mientras
la derrota de los comuneros de la Junta Santa en Villalar acababa con la añeja tradición municipal española en el
continente, la ocupación y población del nuevo mundo exigía es establecimiento de instituciones de gobierno
LA
local en los nuevos territorios. Así América fue el escenario de la restauración del municipio que casi
simultáneamente era aniquilado en la metrópoli. La forma jurídica de aquella curiosa revancha de la historia fue
el cabildo, nombre que, por entonces se utilizaba para denominar a las formas de gobierno local vigentes en la
península. El cabildo hispanoamericano ha sido el transplante al suelo recientemente descubierto de la vieja
institución castellana. Sin embargo, no todos los autores comparten una visión optimista respecto de las
atribuciones y funciones cumplidas por los cabildos.770
FI
La institución transplantada a América es, en realidad, una aplicación local del viejo municipio
castellano-leonés de la segunda época, es decir aquel en el que la asamblea de los vecinos –concejo abierto- es
suplantada por magistrados y funcionarios, y el pueblo sólo es consultado en contadas y excepcionales
circunstancias. 771 La institución se hallaba en territorio español convertida en una ruina respecto de su antiguo
esplendor medioeval. Sin embargo, “...aquí en las Indias, al fundarse alguna ciudad, el viejo y alicaído

765
Ballesteros Beretta, Antonio Op. cit. pág. 91-92.
766
Sierra, Vicente Daniel “Historia de la Argentina” Ed. UDEL, Bs. As. 1956. T.I pág. 19. Gabaldón Márquez,
Joaquín. Op. cit. pág. 54.
767
Migallón Ruberto, Juan, Op. cit. pág. 60.
768
Sierra, Vicente Daniel. Op. cit. T. I pág. 20.
769
Ballesteros Beretta, Antonio. Op. cit. pág. 247 y ss.
770
Una visión crítica de la importancia de los cabildos americanos puede leerse en “Los Cabildos Seculares en la
América Española” de Constantino Bayle S.J. Ed. Sapientia S.A. Madrid. 1952. En igual sentido la clásica obra
de Juan Agustín García “La Ciudad Indiana” E. Rosso. Bs. As. 1937. En contra, sosteniendo la función de los
cabildos en el nacimiento de la conciencia democrática y autonómica, Joaquín V. González y Ezequiel Ramos
Mejía. En Venezuela se reproduce la misma polémica; así mientras José Ladislao Andara se incribe en la
corriente que exalta el valor de los cabildos en el desarrollo de las democracias americanas, en tanto que
Laureano Ballenilla Lanz, en su obra “Integración y Desintegración” sostiene un criterio intermedio; citado por
Gabaldón Márquez, Joaquín. Op. cit. pág. 61 y ss.
771
Sierra, Vicenta Daniel. Op. cit. t. I Pág. 22.
291

ayuntamiento reverdece. El nuevo entorno geográfico, las distancias a la metrópoli y las nuevas circunstancias
sociales, imprimen al Cabildo una vitalidad sorprendente…”772
Al establecerse los españoles en un territorio americano, el Adelantado que comandaba la expedición se
hallaba facultado para fundar las ciudades requeridas para asegurar la presencia y dominio sobre el terreno de la
corona, y al mismo tiempo y a medida que se iba fundando y poblando “se fuese introduciendo y disponiendo al
mismo tiempo del gobierno político, prudente y competente que en ellos se requería” y “se creasen Cabildos y
Regidores y demás oficiales necesarios en tales repúblicas y poblaciones, los cuales todos los años sacasen y
eligiesen entre los mismos vecinos sus jueces o alcalde ordinarios... no de otra suerte que si por el rey mismo
hubiesen sido nombrados...”773
Así como en la reconquista española, el municipio fue instrumento de la recuperación territorial e
instrumento de la lucha por las libertades civiles contra la opresión de los feudales, en América fue un adecuado
OM
instrumento al servicio de la población y dominio del nuevo territorio conquistado y de la expansión civilizadora,
y una eficaz aliado del rey contra los abusos de los malos funcionarios de este lado del mar. 774
La institución se denominaba oficialmente “Cabildo, Justicia y Regimiento”. El término cabildo, deriva
del latín capitulum, y significa “cabeza” en el sentido de que el ayuntamiento era la cabeza de la ciudad.
Justicia, en razón de las funciones judiciales que desempeñaban los alcaldes, y regimiento porque el cabildo
regía la vida de la ciudad. 775
Los cabildos constituían el organismo fundamental del Estado indiano, y expresaban legalmente la
existencia de una ciudad, distinguiéndola netamente de las simples agrupaciones de población. Sólo constituido
.C
el cabildo podía decirse completada la fundación de una ciudad. 776 Al comienzo la institución se implantó sin
una adecuada reglamentación legal, pero a mediados del Siglo XVI comenzaron a plasmarse algunas normas
sancionadas en la metrópoli, y algunas locales.
Al establecerse una población, el adelantado o gobernador que tenía a su cargo la expedición,
DD
procedían, junto con el reparto de las tierras, a designar a los integrantes de la primera integración del cabildo,
entre los pobladores originales. Las designaciones eran de carácter anual. Al cabo de dicho período, los
integrantes salientes del cabildo tenían derecho a designar a quienes los debían reemplazar. 777 Dicha elección se
efectuaba el primer día de cada año. No se permitía la reelección inmediata de los cesantes, ni la de parientes del
gobernador o virrey o deudores del fisco. Para ser elegible se requería ser vecino afincado, con casa poblada en
la ciudad, y no ejercer los oficios viles, entre los que se encontraba el comercio minorista. 778 El procedimiento
carecía de carácter democrático y popular, y constituía a su acentuado matiz oligárquico, que lo caracterizó
LA
especialmente a partir del Siglo XVII y especialmente en el Siglo XVIII.779

El cabildo era un organismo colegiado, y sus miembros recibían genéricamente la denominación de
regidores. Su número era variable conforme a la importancia de la ciudad. Generalmente lo integraban entre
seis y doce miembros, habiéndose registrado casos, como el de Méjico en que hubo dieciocho o más regidores. 780
El virrey, o en su caso el gobernador presidían sus deliberaciones, y en su defecto lo hacían los alcaldes por su
orden.
FI
Integraban el cabildo los siguientes funcionarios, que recibían genéricamente el nombre de regidores:781
772
Soto Araya, Alejandro. La Municipalidad. Ed. Jurídica de Chile. Santiago 1992. Pág. 13.
773
Gabaldón Márquez, Joaquín. Op. cit. Pág. 71.
774
Sierra, Vicente Daniel. Op. cit. T. I Pág. 22. Soto Araya, Alejandro. Op. cit. Pág. 13.

775
Zuccherino, Ricardo. “Tratado de Derecho Federal, Estadual y Municipal”. Ed. Depalma. Bs. As. 1992. T. III
Pág. 49. Tenaglia, Iván D. Op. cit. Pág. 56 y ss.
776
Sierra, Vicente Daniel. Op. cit. T I Pág. 120. Zorraquín Becú, Ricardo. Historia del Derecho Argentino. Ed.
Abeledo Perrot. Bs. As. 1978. T. I Pág. 155.
777
Greca, Alcides “Derecho y Ciencia de la Administración Municipal” Ed. Imprenta de la Universidad. Santa
Fe 1937. Pág. 75.
778
779
Soto Araya, Alejandro. Op. cit. Pág. 13.
780
Greca, Alcides. Op. cit. Pág. 77 quien cita una opinión de Ravignani en el sentido de que dicho número podía
llegar a veinticuatro regidores. Sin embargo, en el actual territorio argentino, los cabildos tenían normalmente
hasta seis regidores. El de Buenos Aires, en 1810, en vísperas de la revolución estaba integrado por diez
miembros: los dos alcaldes y ocho regidores, de los cuales cinco eran criollos y cinco europeos. Conf. Sierra,
Vicente Daniel. Op. cit. T. IV Pág. 509.
781
“La función de los regidores se desprende de su título: regir, administrar la ciudad y cuidar de sus bienes, de
su policía, del urbanismo, de los abastos, de las licencias de mercaderes y oficios, del reconocimiento de cargos
desde el de gobernador y obispo hasta el de pregonero y verdugo. Entraba en sus funciones velar por la salud y
la instrucción públicas, es decir cuanto constituía el haber temporal y espiritual de la ciudad. Por Regimiento se
entendía su personificación ante el rey y ante los vecinos. Al principio predominó cierta tendencia real a
292

Alcaldes: había dos el de “Primer Voto”, que reemplazaba al gobernador en la presidencia del cabildo, y
ejercía la magistratura judicial en materia civil y criminal, en primera instancia, con apelación ante la Audiencia.
Era asimismo gobernador provisorio en caso de vacancia. Y el de “Segundo Voto” que desempeñaba funciones
judiciales, intervenía en la apertura de testamentos y protocolizaciones, y en asuntos de menores e incapaces. 782
Alférez Real: Su nombre proviene del árabe Al Feriz, el jinete o el caballero. Era preferido
jerárquicamente a todos los regidores dentro y fuera del cabildo. Portaba el estandarte real en las festividades
civiles y religiosas. Gozaba de un salario duplicado al de los demás regidores. Sustituía a los alcaldes ordinarios
con prelación al resto de los regidores. Tenía voz y voto en el cabildo. 783
Alguacil Mayor: Proviene del árabe Al Uazir, el lugarteniente. Era el ejecutor de las decisiones
judiciales, cuidaba de las cárceles y detenidos y perseguía a los transgresores y el juego ilegal. Fue un oficio
vendible.
OM
Fiel Ejecutor o Fedejecutor: Tenía a su cargo el contraste de pesas y medidas. Procuraba que la ciudad
estuviese bien abastecida y controlaba la observancia de los precios y tarifas. En ocasiones fijaba también los
precios de los productos. Establecían los sitios destinados a basurales públicos. 784 Otros regidores oficiaban
como defensores de pobres y de menores.785
Oficios Extracapitulares: Fuera de los miembros integrantes del cabildo, se designaban también otros
oficios, como los procuradores, que representaban al cabildo en juicios o contratos, pudiendo realizar peticiones
ante los tribunales inclusive en contra de lo resuelto por los cabildos 786; el mayordomo de la ciudad o más tarde
llamado tesorero de propios, que administraba los bienes comunales; los Alcaldes de la Santa Hermandad:
.C
designados para administrar justicia y ejercer funciones de policía de seguridad en la campaña. También se los
llamaba Prebostes de Hermandad, cuyas funciones son asimilables a las que hoy poseen los comisarios de
policía. 787 Existían también los alcaldes de la ciudad, con funciones de policía urbana y los alcaldes de aguas,
que administraban las acequias en las ciudades mediterráneas. 788 Los escribanos, con funciones de llevar los
libros de actas de las sesiones guardando el secreto de lo dicho en las mismas. 789 El Depositario General,
DD
encargado de custodiar los bienes en litigio. 790
Las funciones del Cabildo eran amplias y variadas. Designaba Corregidor en la provincia en el caso de
vacancia del gobernador. Levantaba tropas municipales y formaba depósitos militares con los recursos de la
región; designaba jefes a los que entregaba las tropas de la ciudad; organizaba la justicia civil y criminal de
primera instancia, dejando a salvo los privilegios de la Corona; convocaba a los vecinos a Cabildo Abierto para
LA
tratar asuntos de extraordinaria importancia, un cambio de gobierno o la realización de obras públicas que
exigieran una especial contribución al vecindario; reglamentaba el trabajo de negros, esclavos e indios dados en
encomienda; proveía lo necesario al embellecimiento y aseo de la ciudad, trazado de calles, edificación, cercos y
veredas; administraba hospitales y cárceles municipales; organizaba espectáculos públicos y festividades
religiosas; reglamentaba el comercio minorista; proveía al abastecimiento de la ciudad; colaboraba en la
represión de los delitos y faltas; ejercía el patronato de menores; adoptaba disposiciones sobre los gremios,
FI
comercios, vigilancia nocturna, cuidado de bienes municipales; enseñanza primaria, asistencia a los pobres y la
explotación de la hacienda salvaje. 791
Una cuestión debatida es la relativa a la jurisdicción territorial que correspondía a los cabildos. Así
Greca sostiene que comprendía la ciudad y su zona de influencia, llamada alfoz y que comprendía la amplia zona
rural circundante hasta la jurisdicción de otro cabildo.792 Soto Araya, por su parte, sostiene que la competencia

reservarse los Regimientos para otorgarlos como mercedes perpetuas...” Sierra, Vicente Daniel. Op. cit. T. I Pág.
123.
782
Greca, Alcides, Op. cit. Pág. 83.
783
Soto Araya, Alejandro. Op. cit. pág. 15. Zorraquín Becú señala que fue un oficio vendible, pero no
habiéndolo, el cabildo designaba como tal a uno de sus miembros. Op. cit. pág. 157.
784
785
Rosa, José María. Historia Argentina. Ed. Oriente. Bs. As. 1974. T. I. Pág. 246.
786
Sierra, Vicente Daniel. Op. cit. T. I Pág. 124 y ss.
787
Greca, Alcides, Op. cit. Pág. 83 y ss.
788
Zorraquín Becú, Ricardo. Op. cit. T. I Pág. 158.
789
790
Sierra, Vicente Daniel. Op. cit. T. I Pág. 125.
791
Greca, Alcides. Op. cit. Pág. 85 y ss.
792
Greca, Alcides. Op. cit. Pág. 81, con cita de A. Garretón “La Municipalidad Colonial” quien señala:
“...Además de la planta urbana, el Concejo de Buenos Aires cuidaba de los términos de la ciudad y de implantar
las instituciones nacionales en tierras inmensas. Lindaba por el norte con las jurisdicciones de Santa Fe y
Córdoba y se extendía por el sur hasta el Estrecho de Magallanes, correspondiéndole jurisdicción sobre el
293

territorial abarcaba “...la ciudad a la que pertenecía y los términos; es decir, toda una amplia zona, rural o no, que
caía bajo la jurisdicción de la ciudad...”793 Rosa, a su turno, sostiene que las funciones de gobierno provincial
sólo las ejercía el cabildo en casos de ausencia o vacancia del gobernador, constituyéndose así en Cabildo-
Gobernador.794 Para otros autores, como Vicente Fidel López, “...el Cabildo o Ayuntamiento gobernaba el
distrito poblado y sus suburbios...”795 Antonio M. Hernández (h) señala que “...La jurisdicción del cabildo
abarcaba las zonas urbana (ejido) y rural (alfoz), esta última dividida en partidos y a cargo de los alcaldes de
hermandad, con funciones de policía de seguridad, designados por el cabildo...”796 El término ejido, del latín
exitus, salida en su primera acepción significa “campo común de todos los vecinos de un pueblo, lindante con él,
que no se labra, y donde suelen reunirse los ganados o establecerse las eras”, porque este campo se encontraba “a
la salida” del pueblo.797 En nuestro país se emplea como sinónimo de “término municipal”, lo que, sin embargo,
parece contradictorio con la etimología de la palabra. 798 Las tierras del ejido permanecían baldías.799 Por su
OM
parte Alfoz deriva del árabe Al-hawz, el distrito, y significa “arrabal, término o pago de algún distrito o que
depende de él” o bien “distrito con diferentes pueblos, que forman una jurisdicción sola.” También pueden
usarse los términos antiguos de alhoz o foz.800
Fueron frecuentes los conflictos entre los gobernadores militares y los cabildos, en especial por la
continua tendencia de los jefes militares a entrometerse en la designación de los oficios capitulares, desplazando
el derecho de los vecinos a su nombramiento, así como la pretensión de los gobernadores de nombrar Tenientes
de Gobernador para los reemplazos de aquellos jefes militares, atribución reclamada frecuentemente por los
.C
Océano Pacífico. En la Banda Oriental del Plata, llegaba el alfoz del ayutamiento de Buenos Aires hasta Rio
Grande, siendo territorios propios los que hoy forman la República del Uruguay y la Provincia de Entre Ríos,
DD
que fueron poblados por vecinos de la ciudad...”
793
Soto Araya, Alejandro. Op. cit. Pág. 14. Este autor señala que “...El primer cabildo en Chile fue organizado
en 1541 por Pedro de Valdivia, y correspondió a la ciudad de Santiago, cuyos términos iban desde el Río Choapa
al Río Maule. Otras ciudades chilenas con cabildos, más o menos permanentes fueron La Serena, cuyos
términos iban desde el río Copiapó al Choapa; y Concepción, cuyos términos comenzaban en el río Maule y
terminaban en la península Lavapié. En general, dada la situación de guerra permanente, las ciudades chilenas
LA
no tuvieron cabildos. A los ya nombrados deben agregarse las ciudades trasandinas de Mendoza, San Juan y El
Tucumán...” Op. cit. Pág. 14.
794
Rosa, José María. Op. cit. T. I Pág. 251.
795
López, Vicente Fidel “Historia de la República Argentina” Ed. G. Kraft. Bs. As. 1913. Tomo 1. Pág. XX.
796
“Perspectiva Histórica del Municipio” en “El Municipio” Obra colectiva. Ed. Ciudad Argentina. Bs. As.
1996. Pág. 56. En igual sentido, Tenaglia, Iván D. Op.cit.Pág. 64.
797
María Moliner señala que ejido es el participio de exir, verbo antiguo, derivado del latín exire o sea salir, a su
FI
vez de ire o sea ir. “Diccionario de Uso del Español” Ed. Gredos. Madrid. 1997, Pág. 1061.
798
En realidad, el ejido se hallaba legislado en las Ordenanzas de población de 1573 en la acepción tradicional
de tierras comunes que no se labran y se destinan a la reunión de los ganados. Además, se ordenaba la
demarcación de dehezas para los bueyes de labor, para los caballos y para el ganado de la carnicería. Sin
embargo, Garay omitió hacerlo en Buenos Aires, repartiendo tierras de labor inmediatamente a continuación del

ejido. Mariluz Urquijo, José M. “El Régimen de la Tierra en el Derecho Indiano” Ed. Perrot. Bs. As. 1978. Pág.
64.
799
“Las tierras del ejido no podían ser vendidas sin autorización superior pero los cabildos buscaron el modo de
extraerles un provecho, especialmente durante el siglo XVIII, cuando se da la triple conjunción de valorización
de las tierras, de crecientes erogaciones a cargo del Cabildo ocasionadas por nuevas necesidades urbanísticas y
del consenso general que rechaza la propiedad colectiva y exalta la individual. Para soslayar la inalienabilidad
del ejido, el Cabildo de Buenos Aires empezó hacia 1724 a repartir sus tierras ‘por vía de depósito’, lo que no
fue objetado por el Gobernador, quien prefería esa solución a que las tierras del ejido permanecieran baldías...”
Mariluz Urquijo, José M. Op. cit. Pág. 65.
800
Iván D. Tenaglia, con cita de J.M. Sáenz Valiente, refiere que la jurisdicción del Cabildo de Buenos Aires
comprendía las poblaciones de Chascomús, Ranchos, Monte, Lobos, Guardia de Areco y Salto, y sobre los
últimos años de su existencia, se extendía al núcleo urbano de la ciudad, sus bandas norte y sur y los partidos de
Palermo, Barracas, San José de Flores, Costa de San Isidro, Las Conchas (hoy San Fernando), los Quilmes,
Santa María, Magdalena, Matanza, San Vicente, Cañada de Morón, Arrecifes, Pergamino, Baradero, San Pedro,
San Nicolás de los Arroyos, Chascomús, Ranchos, Guardia del Monte, San Salvador de los Lobos, Guardia del
Salto y Areco Arriba, contando en consecuencia con veintitrés alcaldes de la hermandad. Por su parte, el
Cabildo Sufragáneo de Luján ejercía jurisdicción sobre los Partidos de Pilar, Cañada de la Cruz y San Antonio
de Areco, además de la villa de Luján naturalmente. Op. cit. Pág. 66 y ss.
294

cabildos como propia, en cabeza de los alcaldes ordinarios. 801 El cabildo, no obstante su condición oligárquica,
representaba el sentimiento autonómico de las ciudades, herencia de la vieja tradición castellana, contra las
pretensiones centralistas de los funcionarios de la burocracia del reino.
Hacia el Siglo XVII y francamente en el Siglo XVIII se fue generalizando la práctica de subastar los
oficios capitulares. Esta costumbre se originó en la pretensión de escalar en la escala social, por parte de
personas enriquecidas pero carentes de antecedentes familiares prestigiosos, pero se extendió como forma de
allegar recursos a las haciendas públicas. 802 Ello contribuyó no poco al desprestigio de la institución,
especialmente a comienzos del Siglo XIX.
Otra medida política, adoptada desde la metrópoli, afectó singularmente la importancia y el poder de los
cabildos: la Real Ordenanza para el establecimiento é instrucción de Intendentes de Exército y Provincia en el
Virreinato de Buenos Aires, conocida generalmente como la “Ordenanza de Intendentes”, dispuesta por Carlos
OM
III el 28 de enero de 1782, es decir poco tiempo después de crear el virreinato del Río de la Plata. Esta
ordenanza, y su modificatoria, las Declaraciones de agosto 5 de 1783, entraron conjuntamente en vigencia a
fines de 1783. La ordenanza establecía las nuevas divisiones del territorio, creando una Superintendencia
general de Ejército y Provincia de Buenos Aires, unificándose desde 1788 el cargo de virrey con el de
superintendente; además establecía intendencias en Asunción, Córdoba del Tucumán, Salta del Tucumán,
Charcas o Chuquisaca, cuyo intendente era a la vez Presidente de la Audiencia, Potosí, Cochabamba y La Paz.
Creaba asimismo cuatro gobiernos político-militares en Montevideo, Misiones, Moxos y Chiquitos. El nuevo
sistema, de inspiración francesa como la casa reinante de los borbones, implantaba una rígida centralización que
.C
condujo a la dependencia de los cabildos, los que debían darle cuenta a los intendentes de todo cuanto
resolvieran para que éste lo aprobara, sin cuyo requisito no entraba en vigor. En ejercicio de sus atribuciones,
los intendentes legislaron ampliamente en materia fiscal, edilicia, comercial, de fomento, mediante bandos,
instrucciones y reglamentos.803 Una evolución similar se impuso en el resto de los reinos de ultramar,
DD
constituyendo la aplicación de las orientaciones del despotismo ilustrado, por entonces vigentes.
Peculiar importancia ha tenido para la historia americana el instituto del Cabildo Abierto.
Constituyeron una reminiscencia de las viejas asambleas populares del primitivo municipio hispano-romano, y
directas herederas del Conventus Publicus Vicinorum de los visigodos. El cabildo abierto constituyó una
verdadera expresión democrática, en el sentido moderno, dentro de una institución indisimulablemente
oligárquica. No existió una legislación que los reglara. En el territorio actualmente argentino, fueron muy
frecuentes en el Tucumán, por las continuas alternativas de las guerras contra los indios. En Buenos Aires, en
LA
cambio, las más de las veces se trataron asuntos de naturaleza económica. 804 A estas reuniones tenían derecho a
concurrir los vecinos padres de familia, con casa poblada en la ciudad. Estaban excluidos los hijos de familia,
los extranjeros y los que se dedicaban a oficios viles. Desde luego no participaban las mujeres.
En nuestra historia resultaron de especial importancia los cabildos abiertos realizados el 14 de agosto de
1806, celebrado dos días después de la reconquista de Buenos Aires, luego de la primera invasión inglesa, en el
cual se pidió la renuncia del virrey Sobre Monte y se lo reemplazó por Santiago de Liniers 805; más tarde, y frente
FI
a la amenaza de una nueva invasión se realizaron dos cabildos abiertos: el 23 de enero y el 6 de febrero de 1807.
Desde luego el más famoso de todos fue el del 22 de mayo de 1810, que diera inicio al proceso revolucionario. 806
801
Joaquín Gabaldón Márquez cita el enfrentamiento entre el cabildo de Santa Ana del Coro y el Gobernador de
Venezuela, por la pretensión de éste apoyado por la audiencia de Santo Domingo, de designar un Teniente del

Gobernador Ambrosio Alfinger, en detrimento del derecho de los alcaldes ordinarios de gobernar hasta la
provisión, por parte del rey de un nuevo gobernador militar. Op. cit. Pág. 73 y ss.
802
Sierra, Vicente Daniel. Op. cit. T. I Pág. 121.
803
Zorraquín Becú, Ricardo. Op. cit. T. I Pág. 136 y ss. “Según las reglas que lo permitían, el Cabildo abierto
era una asamblea de los vecinos afincados que constituían el municipio, convocados a conocer sobre algún
incidente imprevisto de los interes communes. .. en los poquísimos casos en que se había practicado, desde el
comienzo de la colonización española hasta mediados del siglo XVIII, había sido sólo para asuntos puramente
municipals, y nuca para aquellos que hubieran podido tener conexión alguna con las relaciones generals del
gobierno…” López, Vicente Fidel “Hisoria de la República Argentina” Ed. G. Kraft. Bs. As. 1913 T. II Pág. 11.
804
Sierra, Vicente Daniel. Op. cit. T. I. Pág. 126.
805
“No cabe duda de que este grave suceso vino a modificar por su base la antigua práctics de los Cabildos
abiertos a toque de campana, y de que se le sustituyó por una asamblea popular que hacía, o que podía hacer a su
antojo, el gobierno directo de los intereses públicos, y cambiar el orden de las autoridades constituídas por el
empuje del número y por la fuerza de las armas. El Cabildo abierto dejó de ser pues el común municipal que las
leyes vigentes autorizaban para mayor consejo; y convirtiéndose en una entidad tumultuaria, vino a ser como una
oficina en que el pueblo hacía oir, registrar y cumplir sus mandatos soberanos…” López, Vicente Fidel. Op. Cit.
T. II Pág. 13.
806
Zorraquín Becú, Ricardo. Op. cit. T I. Pág. 161.
295

En Chile se destaca el realizado en septiembre de 1810, donde se resolviera adoptar la misma conducta que otras
ciudades americanas, constituyendo una junta de gobierno provisorio en reemplazo del rey encarcelado. 807
Destacada fue la actuación del cabildo en los años primeros de la revolución emancipadora, ya que,
depuesto el resto de las autoridades, no tardaron en constituirse en únicos representantes de las ciudades,
eligiendo diputados en representación de los pueblos 808 y trocándose al poco tiempo en el origen de las
legislaturas provinciales. En este sentido, puede afirmarse que los cabildos han sido, al mismo tiempo el
antecedente de los municipios como de las provincias argentinas.
La supresión de los cabildos se debió a una decisión política carente de sentido de la realidad y
sustentada en convicciones librescas. En efecto, caído el gobierno central encabezado por el Director Supremo
Rondeau, la Provincia de Buenos Aires durante el gobierno del Gral. Martín Rodríguez, siendo su Ministro de
Gobierno Bernardino Rivadavia, dicta la famosa ley del 24 de diciembre de 1821, que lleva el número 124 del
OM
Registro Oficial mediante la cual, por su artículo primero se suprimen los cabildos “...hasta que la representación
crea oportuno establecer la Ley General de las Municipalidades...”809
La supresión de los cabildos dispuesta por la ley rivadaviana de 1821 sólo comprendía a los existentes
en el territorio de la provincia de Buenos Aires, es decir los de Buenos Aires y Luján. Sin embargo, su
influencia fue grande en el interior, dado que una tras otra las provincias fueron disponiendo la derogación de sus
respectivos cabildos, de manera que en 1837 se derogó el de San Salvador de Jujuy, y hacia 1853, cuando se
pone en vigencia la Constitución Nacional de aquel año, sólo quedaba en el actual territorio patrio en funciones
el cabildo de Orán, en Salta.
.C
El juicio de la historia es, en general, muy duro con la decisión de anular los cabildos sin reemplazarlos
por otra institución municipal. 810 El odio por la tradición española, y la formación libresca de Rivadavia parecen
ser la inspiración de tan poco feliz medida, que sustituyó las instituciones municipales tradicionales, por la
autoridad de los jefes de policía establecidos en cada pago o parroquia rural, dejando a los pueblos sin gobierno
DD
propio. Las funciones judiciales, por su parte, fueron atribuidas a cinco jueces letrados, dos con asiento en la
ciudad, y tres itinerantes en la campaña. Atento a la distancia y la gran cantidad de poblados que éstos debían
atender, eran asistidos en cada parroquia rural por un juez de paz, lego, que tenía funciones de auxiliar de la
justicia, y conforme el texto del artículo noveno de la ley hasta que se dictaren los códigos respectivos debían
“juzgar en todas las demandas que las leyes y práctica vigente declara verbales, arbitrar en las diferencias, y en la
Campaña reunirán las de los Alcaldes de Hermandad que quedan suprimidos...” Este es el origen de la añeja
institución de los jueces de paz, hoy letrados, en cada cabecera de partido.
LA
Más allá de la desafortunada técnica legislativa por la cual se derogaba la institución del cabildo sin
reemplazarla por otra, y sólo anunciando que se lo haría oportunamente, la institución no obstante su antigüedad,
podía todavía, con las reformas necesarias, continuar siendo útil al país. 811 El cabildo debía ser democratizado y
renovado, no derogado como se hizo por imprudencia o por odio.812
Los Cabildos y el Municipio Actual
FI
Uno de los temas debatidos en la historia del municipio es si la institución actual reconoce como
antecedente el sistema de los cabildos, o si por el contrario, no existe continuidad histórica alguna, y estamos en
presencia de una institución enteramente nueva.
Se inscriben en la primera de las posturas Rafael Bielsa 813, Tomás D. Bernard 814, José R. Dromi815, la IX
Conferencia Nacional de Abogados, San Francisco, Córdoba, 1979, pero también Juan B. Alberdi, Domingo F.

807
808
809
Bielsa, Rafael. Op. cit. Pág. 88. Allí el autor en nota trae la curiosa afirmación de que no sería Rivadavia el
autor de la derogación de los cabildos de Buenos Aires, que atribuye a Heras. No compartimos en absoluto
semejante afirmación, que contradice la opinión general y concordante de los historiadores y especialistas en
derecho.
810
Zavalía, Clodomiro. “Tratado de Derecho Municipal” Ed. Guillermo Kraft. Bs. As. 1941. Pág. 46 y ss.
811
Greca, Alcides. Op. cit. Pág. 93. Zuccherino, Ricardo. Op. cit. T. III Pág. 52. Comparten la opinión crítica
Rafael Bielsa, Juan B. Alberdi, E. Ramos Mejía, Tomás Diego Bernard, etc.
812
Vicente Fidel López, evidente partidario de Rivadavia, critica sin embargo esta medida señalando “...Con
mejor doctrina, y con más sentido práctico, la institución podía haber revivido y producido preciosos servicios si
en vez de suprimirla se le hubiesen introducido los elementos fundamentales del régimen municipal inglés o
norteamericano, descentralizándola y vertebrándola con el gobierno vecinal, de manera que quedasen rotas las
prácticas anteriores, y que la tiránica policía de Estado hubiese sido un departamento municipal, de modo que
jamás pudiese intervenir en la vida y en común de los habitantes...” Op. cit. T. IX Pág. 121.
813
En su obra “Principios de Régimen Municipal” Ed. de 1930, aunque en posteriores ediciones de la misma
obra relativizó su postura afirmando que “Algunos municipios argentinos nacieron de los antiguos cabildos
296

Sarmiento, Ramos Mejía y Bas, además de los más modernos como Héctor C. Massolo, Ricardo Zuccherino,
Segundo V. Linares Quintana y Juan Lazarte.816
Sostiene por el contrario, la segunda tesis Alcides Greca, que señala “...Podemos dejar establecido que
el régimen municipal que, con algunas ligeras variantes, rige actualmente en todo el territorio, muy poco le debe
al viejo cabildo colonial. Nuestro régimen, propiciado por los hombres que llevaron a cabo la organización
institucional del país, tiene su origen en las ideas liberales del siglo XIX, hijas de la revolución francesa y de las
instituciones democráticas, en plena experimentación entonces en los Estados Unidos de Norte América. La
supresión de los cabildos bajo el gobierno de Martín Rodríguez, y la carencia de toda forma de gobierno
municipal por un espacio de tres décadas, desconectó por completo la institución colonial de las nuevas
corporaciones municipales que surgieron a raíz de la implantación de formas constitucionales definitivas... No
hay continuidad entre el gobierno municipal de la Colonia y el de la época constitucional. La generación que vio
OM
practicar el primero había desaparecido cuando se implantó el nuevo régimen local, estaba informada por otros
principios y había empezado a experimentar los postulados de la democracia...” 817
Pese a la florida prosa y evidente autoridad de la opinión de Greca, no compartimos este criterio y
suscribimos la tesis de que, los cabildos son el antecedente directo del régimen municipal vigente en la
Argentina. En primer lugar, es falsa la premisa histórica. No han transcurrido tres décadas sin forma alguna de
gobierno municipal. Ello sólo es válido para la Provincia de Buenos Aires, pero las demás provincias fueron
derogando sus cabildos sucesivamente, persistiendo mientras tanto, durante varios años, la institución en
vigencia. Prueba de ello son el Régimen de Administración de Córdoba, del 30 de enero de 1821, bajo el
.C
gobierno de Bustos, y el Reglamento Constitucional de Catamarca, del 11 de julio de 1823, así como el Estatuto
Jujeño, del 4 de febrero de 1839, entre otras normas. 818 Es que los cabildos continuaron funcionando, con sus
vicios y defectos, en varias provincias, y por lo tanto no es cierto que no quedara memoria de ellos, ni que los
años transcurridos fueran suficientes para aniquilar la experiencia y los testigos de su acción, cuando llegó el
momento de establecer los municipios previstos en la Constitución de 1853. 819 Así como Vélez Sarsfield
DD
redactó un código de Derecho Civil enteramente nuevo, pero desde luego apoyado en toda la tradición del
derecho romano occidental, y en los aportes de los juristas que le antecedieron, y la práctica multisecular del
derecho en España y en América, del mismo modo al legislarse para las nuevas municipalidades, la memoria
colectiva de la tradición de tres siglos del cabildo americano fue innegablemente la base de las nuevas normas.
En materia de instituciones políticas, la tradición y la memoria histórica son la fuente privilegiada de las normas
jurídicas. Desde luego, no puede soslayarse la innegable influencia de los cabildos abiertos en los
LA
acontecimientos revolucionarios originados a partir de 1810, y su evidente connotación de representación

genuina de los pueblos, origen de todo gobierno comunal sano y legítimo. Lo mismo debe decirse de la
influencia del pensamiento de Alberdi en la etapa constitucional, expuesto en sus “Elementos de Derecho
Público Provincial Argentino”, modelo para la Constitución Provincial de Mendoza, y de otras muchas
provincias argentinas, y es claro que para el tucumano las municipalidades y cabildos que proponía restaurar,
eran herencia de la etapa hispana. 820
FI
Por otra parte, en varias provincias argentinas, aun después de la vigencia de la

Constitución de 1853, la institución municipal mantuvo su antigua denominación de
coloniales (transplantados de la madre patria), pero ellos no son los continuadores de aquellas instituciones...”
Ed. 1962, Pág. 83 y ss.

814
Bernard, Tomás Diego “Régimen Municipal Argentino”. Ed. Depalma, Bs. As. 1976. Pág. 13 y ss.
815
“...en el cabildo se encuentra la raíz histórica del gobierno local desde la época de la colonia...” Federalismo y
Municipio. Ed. Ciudad Argentina. Mendoza. 1983. Pág. 138.
816
Conf. Tenaglia, Iván Darío. Op. cit. PÁG. 105.
817
Greca, Alcides. Op. cit. Pág. 92 y ss. Otros autores que se inscriben en la misma opinión son Aristóbulo del
Valle, Juan Agustín García, Salvador Dana Montaño y Montes de Oca. Conf. Tenaglia, Iván Darío. Op. cit. Pág.
105.
818
Conf. Zuccerino, Ricardo. Op. cit. T. III. Pág. 52 y ss.
819
Antonio M. Hernández (h) cita a Dana Montaño y refiere que los cabildos fueron derogados en la Prov. de
Tucumán por ley del 29 de marzo de 1824; en la de Córdoba, por decreto del 31 de diciembre de 1824; en
Corrientes, por el art. 9 de la Constitución de 1824; en Salta por ley del 9 de febrero de 1825, no así en Jujuy,
que dependía de ella; en Santiago del Estero por ley del 31 de octubre de 1832; y en Santa Fé, por ley del 13 de
octubre de 1833. Además, citando a Carlos R. Melo, señala que continuó funcionando hasta la sanción de la
Constitución de 1853 el cabildo de la ciudad de Orán, en Salta. Op. cit. Pág.132.
820
Alberdi, Juan Bautista. Derecho Público Provincial Argentino. Ed. La Cultura Argentina. Bs. As. 1917. Pág.
120. Tenaglia, Iván Darío. Op. cit. Pág. 156. Seghesso de López, María Cristina. “El Municipalismo de
Alberdi” en Derecho Público Provincial y Municipal. Instituto Arentino de Estudios Constitucionales y Políticos.
Ed. La Ley. Bs. As. 2003. T. I Pág. 304.
297

“Cabildo”, prueba más que elocuente de la continuidad entre ambas etapas. En efecto, tal
como lo señala el Dr. Guillermo Entrala en un reciente y enjundioso trabajo “...Cabe señalar
que la Constitución de Catamarca, sancionada por la Convención Constituyente del 08-05-
1855, aprobada por Ley Nacional Nº 40 del 29-08-1855, establecía en su art. 77: “Los
municipios o cabildos son restablecidos...”, la Constitución de Córdoba, sancionada por la
Convención Constituyente del 16-08-1855, aprobada por Ley Nacional Nº 46 del 19-09-1855,
establecía en su art. 72: “Quedan restablecidos las Municipalidades o Cabildos...”, la
Constitución de La Rioja, sancionada por la Convención Constituyente del 23-03-1855,
aprobada por Ley Nacional Nº 37 del 27-08-1855, establecía en su art. 53: “Los Cabildos son
OM
restablecidos. En cada Capital de Departamento se instalará un Cabildo...”, la Constitución de
Mendoza, sancionada por la Convención Constituyente del 14-12-1854, aprobada por Ley
Nacional Nº 36 del 22-08-1855, establecía en su art. 57: “Las Municipalidades o Cabildos son
restablecidos. En cada cabeza de Departamento se instalará un Municipio...”, la Constitución
de Corrientes, sancionada por la Convención Constituyente del 12-10-1855, aprobada por Ley
Nacional de fecha 25-09-1856, establecía en su art. 61: "Se reestablece las Municipalidades o
Cabildos...".821
.C
En los debates acerca del régimen municipal en la Convención Constituyente de la Provincia de Buenos
Aires de 1870-1873, los argumentos del diputado Guido, entre otros, buscaron antecedentes en el Cabildo de
Buenos Aires que “ordenadamente había gobernado toda la ciudad”. 822
Este enlace histórico es mucho más evidente y claro en el resto de las naciones hispanoamericanas. En
DD
Chile, por ejemplo, el tránsito histórico entre los cabildos y las municipalidades que le sucedieron no presenta
solución de continuidad, legislándose para los cabildos en la Constitución Política de 1822, en el Reglamento
Orgánico de 1823, en las “Leyes Federales” de 1826 y 1827, en la Constitución de 1828, y recién se cambia la
denominación por el de “municipalidades” en la Constitución de 1833, pero manteniéndose la designación de
Alcalde y Regidores. La denominación de Alcalde para el jefe de gobierno municipal se mantiene hasta la
fecha. 823 En muchos países del continente se mantiene hasta ahora la designación de Alcalde y Regidores, v.g.
en Perú824, Colombia825, Bolivia y en general la mayoría de los países centroamericanos 826, lo que claramente
LA
manifiesta la continuidad histórica entre los cabildos y el nuevo régimen municipal republicano.
La evolución en el Derecho Público Argentino. Los Pagos
Con la desaparición de los cabildos en la mayor parte del actual territorio argentino, se produjo un vació en
cuanto a la existencia de un organismo propiamente investido de las atribuciones correspondientes al municipio.
FI
Sin embargo, esa falta de una autoridad específica fue de hecho llenado mediante la vigencia de un sistema
informal de autoridades locales que se asentaban en cada una de las parroquias de la campaña. En efecto, cada
parroquia daba lugar a un “pago”827 o distrito escasamente poblado, antecedente de los partidos provinciales. En
cada pago se asentaba un comisario de policía, o comandante militar al mando de algunos efectivos, un juez de

821
Entrala, Guillermo. “Régimen Municipal de la Provincia de San Luis” (Inédito), estudia el autor en particular
el art. 58 de la Constitución de San Luis del 18 de abril de 1855, citando como fuente de todos estos textos
constitucionales provinciales el “Registro Oficial de la República Argentina, que comprende los documentos
espedidos desde 1810 hasta 1873, Tomo Tercero: 1852 á 1856, Publicación Oficial, Buenos Aires, Imprenta de
La República, 1882.” En el mismo sentido Segheso de López Aragón, María Cristina. “Historia del Derecho
Público Mendocino” Ed, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos. Mendoza 1991. Pág. 98 y
99. La denominación de cabildos desaparece del derecho público mendocino con la reforma constitucional de
1894. También concuerda Tenaglia, Iván D. Op. Cit. Pág. 186.
822
Pérez Ghilhou, Dardo “Liberales, Radicales y Conservadores. Convención Constituyente de Buenos Aires.
1970-1873” Ed. Plus Ultra. Bs. As. 1997. Pág. 117-118.
823
Soto Araya, Alejandro. Op. cit. Pág. 19 y ss.
824
Ley 23.853, art. 16. Conf. Alfaro Limaya, Javier. “Manual de Gestión Municipal” Ed. Fecat. Lima. 1997.
Pág. 479.
825
Combatt, Gustavo “La Participación en el Municipio Contemporáneo”, en El Municipio, Obra Colectiva, Ed.
Ciudad Argentina. Bs. As. 1996. Pág. 186.
826
Albi, Fernando. “Derecho Municipal Comparado del Mundo Hispánico” Ed. Aguilar. Madrid. 1955. Pág. 285.
827
Pago, del latín pagus, pueblecito o aldea, y por extensión lugar, pueblo o región. Tiene la misma raíz latina
que la palabra país, que se aplica a un territorio o región.
298

paz, fruto de la conocida ley del 24 de diciembre de 1821 que derogó los cabildos, y naturalmente el cura
párroco, que tenía a su cargo el registro de los nacimientos, defunciones y matrimonios.
Resulta controvertido, sin embargo, cual de las autoridades del pago ejercía la verdadera jefatura local.
El testimonio de la época, transmitido por Vicente Fidel López, señala que “quedó imperando un departamento
de policía que por su carácter más militar que civil, era poco compatible con los fundamentos del gobierno libre,
liberal y representativo...”828 Sin embargo, parece razonable especular que ello era variable, en cada caso,
dependiendo de las diferentes situaciones particulares, personalidad de los funcionarios, y la fuerza efectiva que
cada uno de ellos poseía.829
Este sistema no era realmente un gobierno municipal, sino apenas un método de transición, que permitió
establecer algún tipo de autoridad local, hasta el momento en que se restableció el régimen municipal.
Después de la batalla de Caseros, el Director Provisorio de la Confederación Argentina, General Justo
OM
José de Urquiza dictó un decreto de fecha 2 de septiembre de 1852, a fin de organizar la Municipalidad de
Buenos Aires, que estableció un sistema de elección directa para sus miembros, excepto el Presidente de la
Municipalidad, el que sería designado por el Presidente de la Confederación Argentina. 830 Este decreto es
considerado valioso antecedente del restablecimiento del régimen municipal que se produciría con el dictado de
la Constitución de 1853.831
La sanción de la Constitución Nacional de 1853 produjo el renacimiento de la institución municipal
como consecuencia del art. 5° del texto constitucional que exigía a las provincias asegurar el régimen municipal.
Este resurgimiento se produjo mediante el dictado de las constituciones provinciales que una tras otra fueron
.C
dando cumplimiento a la disposición constitucional, y dictando la normativa específica al respecto. De todas
maneras los regímenes municipales que se fueron dando las provincias argentinas resultaban muy imperfectos,
con instituciones como el voto calificado, elecciones indirectas, designación de autoridades municipales por
parte de los gobiernos provinciales, supervisión de los municipios por parte de delegados de los gobiernos
provinciales, etc.832 Esta primera etapa debe considerarse de prevalencia absoluta de la idea de autarquía del
DD
municipio, al que se consideraba una delegación menor de los poderes provinciales. 833
El 6 de mayo de 1853, la Convención Constituyente, actuado como Congreso Nacional, sanciona la
primera Ley Orgánica Municipal de la Ciudad de Buenos Aires. Esta norma, sancionada no obstante que Buenos
828
López, Vicente Fidel. Op. cit. Pág. 121. En igual sentido, se expide Adolfo Korn Villafañe. “En el período
LA
que corre entre la supresión de los cabildos y el restablecimiento del régimen municipal por imperio del art. 5 de
la Constitución de 1853, las provincias argentinas atendieron a las necesidades del gobierno local en las ciudades
residencias de los gobernadores por medio de un jefe de policía, calcado sobre el modelo centralizado de los
prefectos franceses del tiempo del imperio napoleónico, y en los distritos rurales por medio de los comandantes
militares, a cuyas órdenes estaban los jueces de paz, los alcaldes y los tenientes de alcaldes...” Derecho Público
Político. Bs. As. 1941. Pág. 39, citado por Dromi, Roberto. “Ciudad y Municipio” Ed. Ciudad Argentina. Bs. As.
FI
1997. Pág. 141.

829
En el sentido de que la máxima autoridad era el jefe de policía se expresan Juan B. Alberdi y Tomás Diego
Bernard. En contra, en el sentido de que era el Juez de Paz, la opinión de Iván Darío Tenaglia, en Op. cit. Pág.
116 y ss. quien cita en apoyo dos conocidas estrofas de la segunda parte del Martín Fierro, es decir “La Vuelta de
Martín Fierro” que se transcriben:

Hacete amigo del juez

No le des de que quejarse;
Y cuando quiera enojarse
Vos te debes encoger,
Pues siempre es güeno tener
Palenque ande ir a rascarse.
Nunca le llevés la contra

Porque él manda la gavilla:
Allí sentao en su silla
Ningún güey le sale bravo;
A uno le da con el clavo
Y a otro con la cantramilla.
830
El texto completo de los considerandos del decreto se puede consultar en Hernández, Antonio M. (h) Op. cit.
Pág. 133 y ss.
831
Tenaglia, Iván Darío. Op. cit. Pág. 121.
832
Greca, Alcides. Op. cit. Päg. 109. Dromi, Roberto. Op. cit. Pág. 145 y ss.
833
Conf. Zuccherino, Ricardo M. Op. cit. T. III Pág. 53 y ss.
299

Aires permanecía segregada del resto de la Confederación, reproduce en gran medida el decreto de Urquiza de
1852, sin embargo careció de aplicación práctica por la circunstancia antes aludida.
La provincia de Buenos Aires, por su parte, sancionó la Constitución de 1854, actuando como un estado
soberano. Posteriormente, dictó la ley 35 de municipalidades. Disponía esta ley dos formas de municipio: una
para la ciudad capital, compuesta por dos municipales por cada una de las once parroquia de la ciudad, y
presidida por el Ministro de Gobierno. En cada uno de los partidos de la campaña, en cambio, la municipalidad
estaba presidida por el juez de paz, al que secundaban cuatro vecinos propietarios, elegidos en forma popular, en
la misma forma que los diputados. El juez de paz, por su parte era elegido en forma indirecta, por el gobernador,
a propuesta en terna por las municipalidades, con una duración anual. 834
Otro hecho de enorme significación para la historia del municipio argentino lo constituyó la sanción de
la Constitución de la Provincia de Santa Fe de 1921. En ese año, luego de agitados debates ideológicos y
OM
hasta teológicos, puesto que lo que se discutía era nada menos que la existencia de Dios 835, la Convención
Santafesina sancionó las reformas a la constitución que incluyeron la categorización de los municipios en tres
categorías conforme a su población, y el reconocimiento, por primera vez en un texto constitucional, a los
municipios de primera categoría, es decir los más poblados que superaran los 25.000 habitantes, de la facultad de
dictarse su propia Carta Orgánica, o constitución de tercer grado. La Constitución de 1921 tuvo efímera vigencia
entre 1932 y 1935, para luego ser definitivamente derogada, habiendo constituido, sin embargo, un valioso
antecedente histórico, y abrió una nueva etapa en la evolución del municipio argentino, donde el debate acerca
de la autonomía comunal dividió profundamente las opiniones y las escuelas. La “Escuela del Litoral”, cuyos
.C
máximos exponentes fueron Alcides Greca y Rafael Bielsa, si bien entre ambos existía marcados matices
diferenciales, postulaba la condición de autarquía de los municipios, mientras que la “Escuela de La Plata” cuyo
mentor original fuera Adolfo Korn Villafañe, y su teoría de la “República Representativa Municipal”, batallaba a
favor del reconocimiento de la autonomía.
DD
La tercera fase de la evolución institucional se inicia con el ciclo de reformas de constituciones
provinciales que se iniciara en 1957 hasta 1965, que presentó diversos ejemplos del reconocimiento de la
autonomía plena de los municipios. Merecen citarse los casos de las constituciones de Santiago del Estero,
Misiones, Neuquén, Río Negro, Chubut, Formosa y Catamarca. 836 Este proceso se hace mucho más intenso en el
segundo período de reformas provinciales, que se inicia en 1986, y en el que se sancionan varios textos que
reconocen de una manera amplia la autonomía plena, y el dictado de cartas locales se generaliza. Son los casos
de las provincias de Córdoba, San Luis, La Rioja, Salta, San Juan, Catamarca, Tierra del Fuego, entre otras. 837
LA
Estas constituciones que consagran plenamente la autonomía municipal han sido uno de los argumentos
tomados en consideración por la Corte Suprema al cambiar, en el caso “Rivademar c. Municipalidad de
Rosario” de 1989, su tradicional jurisprudencia acerca del reconocimiento de la autonomía de los municipios.
La reforma constitucional de 1994, por su parte, corona el largo proceso de afirmación del municipio
autónomo en la Argentina, con la ajustada y precisa síntesis del nuevo artículo 123° de la Constitución
Nacional. 838 Desgraciadamente, algunas provincias todavía no han completado el ciclo reformista, incorporando
FI
834
Tenaglia, Iván Darío. Op. cit. Pág. 150 y ss. Zuccherino, Ricardo M. Op. cit. T. III Pág. 54 y ss.

835
La discusión religiosa había agitado los ánimos y dividido a la sociedad santafesina hasta el punto de poner en
peligro la paz social. Un sector de la convención, que respondía al Partido Demócrata Progresista cuyo líder era
Lisandro de la Torre, y al que pertenecía el gobernador Dr. Enrique M. Mosca, pretendía eliminar del texto toda
referencia a Dios y cualquier invocación religiosa, mientras los demócratas y radicales propiciaban el
mantenimiento de las tradicionales invocaciones religiosas que, por otra parte, resultaban consecuentes con el
art. 2° de la Constitución Nacional. Ello hizo que el Presidente de la Nación, Dr. Hipólito Yrigoyen dirigiera al
gobernador de Santa Fe una célebre carta fechada el 22 de abril de 1921 donde se lee “...Las leyes no generan ni
extinguen las creencias en las almas y entre tanto la pública discusión de sus postulados y preceptos crea siempre
antagonismos...” La discusión teológica, sin embargo continuó. Por unos pocos votos decidieron que Dios no
existe, y en esos trámites agotó el plazo por el que la convención había sido convocada. Como no se había
logrado debatir los temas habilitados para la reforma, la convención decidió extender su propio plazo de
vigencia, lo que era claramente violatorio de la ley. La constitución sancionada no pudo ponerse en vigencia real
por el intenso debate que provocaba su legitimidad o no al haber excedido el plazo. La provincia fue
intervenida. La reforma, no obstante, fue puesta en vigencia por el gobierno del General Justo entre 1932 y
1935. Después se la derogó definitivamente.
836
837
Hernández, Antonio María (h) Op. cit. Pág. 166 y ss. Zuccherino, Ricardo M. Op. cit. T. III Pág. 62 y ss.
838
Hernández, Antonio María (h) Op. cit. Pág. 180 y ss.
300

en sus textos las nuevas disposiciones constitucionales. Es el caso de Mendoza, Santa Fe, Tucumán y Buenos
Aires839, entre los más significativos.
3. LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL MUNICIPIO
El Municipio constituye una manifestación del Estado. Se trata del Estado local o del Estado Municipal
como lo sostenían Adolfo Posadas y Adolfo Korn Villafañe. Es por ello que, sus elementos constitutivos no son
otros que los elementos del Estado. La doctrina tradicional al respecto, señala que tales elementos son tres: el
territorio, la población y el poder.840 Esta división no es, sin embargo pacífica en la doctrina municipal. En
efecto, algunos autores como Ricardo Zuccherino enumeran junto al territorio y la población, a la
OM
descentralización política, las competencias y facultades municipales, la organización gubernativa, el
ordenamiento jurídico, las facultades de normación, la autosuficiencia económico-financiera, y la idoneidad
técnica.841 Daniel Hugo Martins, por su parte, menciona a la población, el territorio, la organización, las
competencias, la materia municipal, el ordenamiento jurídico, la potestad normativa, el patrimonio propio, la
capacidad económico-financiera, la integración democrática, la descentralización autárquica, la autonomía
política, y la capacidad técnica.842 Por nuestra parte, sostenemos que en ambos casos, se trata de una innecesaria
división de diferentes aspectos correspondientes al elemento poder. Trataremos, en consecuencia, conforme la
doctrina tradicional de los tres elementos constitutivos del municipio, el territorio y la población como elementos
.C
materiales, y el poder, como elemento moral o jurídico. 843
El Territorio
DD
Se trata del supuesto físico, o la base territorial donde se asienta el municipio. Por otra parte, es el
ámbito espacial dentro del que se ejerce el poder municipal. 844 En nuestro país se suele denominar “ejido” al
territorio o término de un municipio. Se trata de una convención, y ya se sabe que un idioma es un conjunto de
convenciones comúnmente aceptadas por una comunidad que sirve para comunicarse. En ese sentido lo
aceptamos, pero no sin señalar que se trata de un claro error. En efecto, ejido, del latín exitus, salida, es el
nombre que reciben los campos comunes de un pueblo, o lindantes con él, que no se labran y donde suelen
reunirse los ganados o establecerse las eras.
LA
La determinación de esta delimitación geográfica puede hacerse de diferentes formas, dando lugar a la
aparición de diversos sistemas teóricos, originándose así un arduo debate doctrinario respecto de cuál es el
sistema más apropiado. Este debate no está resuelto ni acabado hasta el momento. Expondremos los principales
sistemas o teorías respecto a la determinación del territorio municipal:
Sistema del Municipio Partido: El municipio en este sistema se identifica con una división territorial
que comprende un departamento o partido. El territorio del municipio comprende, entonces una amplia
FI
superficie cuyos límites se extienden hasta el comienzo del partido o departamento vecino, de manera que todo
el territorio provincial es adjudicado a alguno de los municipios, no quedando zona alguna sin pertenecer a
alguno de ellos. En cada departamento se erige una y sólo una municipalidad. Este gobierno “local” tiene su
asiento en una ciudad, normalmente la más importante, que se llama “cabecera”. El territorio comprende el resto

839
El caso de Buenos Aires es especialmente grave, por cuanto habiendo sancionado su reforma constitucional
con posterioridad a la reforma del texto nacional de 1994, es decir, cuando ya se hallaba en vigencia el nuevo art.
123°, la mayoría de aquella convención provincial impidió la incorporación de las reformas en la sección
referida al régimen municipal, cayendo de hecho la constitución de Buenos Aires en una incostitucionalidad por
omisión.
840
López, Mario Justo. “Manual de Derecho Político” Ed. Kapelusz. Bs. As. 1986. Pág. 223 y ss. En cambio,
Germán Bidart Campos distingue cuatro elementos: el territorio, la población, el poder y el gobierno.
“Lecciones Elementales de Política” Ed. Ediar. Bs. As. 1991. Pág. 198. En nuestra opinión no se justifica la
distinción entre el poder y el gobierno que efectúa Bidart Campos, pues se trataría del mismo elemento en dos
momentos o formas de su acción: el poder sería la potencia, y el gobierno, en cambio el acto.
841
Zuccherino, Ricardo M. “Tratado de Derecho Federal, Estadual y municipal” Ed. Depalma. Bs. As. 1992. T.
III Pág. 11 a 30.
842
Citado por Hernández, Antonio M. (h) “Derecho Municipal” Ed. Depalma. Bs. As. 1997. Vol. 1. Pág. 246 y
247. Nota N° 80.
843
La ley municipal española N° 7/1985, en su art. 11.2, establece que son elementos del municipio el territorio,
la población y la organización. Conf. Migallón Rubert, Juan. “Manual de Derecho Local” Ed. Dilex S.L.
Madrid. 1997. Pág. 66.
844
Hernández, Antonio M. (h) Op. cit. Vol. 1. Pág. 247. Zuccherino, Ricardo Miguel. Op. cit. T. III Pág. 11.
301

de los centros poblados, a menudo de menor importancia y población, y la zona rural, a menudo muy extensa,
comprendida en la demarcación territorial. En las localidades menores normalmente se nombra un “delegado”
del gobierno municipal, el que es designado directamente por éste, sin intervención de la población de cada una
de estas localidades subordinadas. 845 Es el sistema que impera en la provincia de Buenos Aires, de acuerdo al
art. 190 de la Constitución Provincial, y también en Mendoza (art. 197) y La Rioja (art. 157).
Este sistema supone una concepción del municipio como creación legal, puesto que la base territorial no
está determinada por la realidad sociológica de la ocupación real del espacio por una comunidad determinada,
sino que los límites de una amplia circunscripción rural son determinados por una ley, y tales límites pueden ser
modificados por la simple voluntad del legislador.846
El modelo resulta verdaderamente antinatural por vulnerar el concepto mismo de municipio como
gobierno de la comunidad local, y desvincular completamente lo municipal con el fenómeno sociológico de la
OM
vecindad. 847 Sin embargo, su aplicación en algunas provincias argentinas, en el Uruguay 848, y en algunos estado
brasileños, como el de Espíritu Santo, le dan vigencia en la normativa municipal positiva.
La aplicación de este sistema a la Provincia de Buenos Aires reconoce una raíz histórica: la
despoblación de las enormes llanuras de la provincia, salpicadas por escasas y pequeñas poblaciones. En tales
condiciones, extender el régimen municipal solamente a las ciudades hubiera significado excluir a las mayorías
de tal derecho.849 Se buscó, entonces, una solución alejada de purismos técnicos, pero apoyada en la experiencia
de la administración rural. Se dividió el territorio provincial en partidos, tal como un estanciero divide sus
amplias posesiones en varios potreros, colocando al frente de cada uno de ellos a un puestero, lo que le permite
.C
administrar una gran extensión desde la casa principal, y sin grandes desplazamientos. En este caso al
Intendente haría la función de los puesteros, y el Gobernador la del estanciero. La historia explica muchas de las
desafortunadas elecciones del pasado, pero difícilmente alcance para justificar el mantenimiento hasta el
presente de tan antifuncional sistema, con su secuela de querellas separatistas, la enojosa situación de las
DD
localidades dependientes de una cabecera, siempre alejadas de las decisiones y de las soluciones, y siempre
dispuestas a rebelarse. 850
Sistema del Municipio Ciudad: Se trata del sistema más técnico y apropiado al concepto de municipio
como organización de la comunidad local. El territorio o término municipal se extiende a la zona ocupada por la
población urbana, y sólo hasta donde llegan efectivamente los servicios públicos. Es decir que el municipio
abarca la zona urbana y eventualmente la suburbana, pero nunca alcanza a la zona rural, la que sólo es alcanzada
por la jurisdicción provincial. En este sistema, los municipios aparecen como islas dentro del territorio
LA
provincial, dado que, desde el fin del territorio de uno y el comienzo de otro, suele extenderse una zona más o
menos extensa de tierras rurales sustraídas a la jurisdicción de los municipios y sólo alcanzadas por la provincia.
Este modelo es el más difundido en Europa, y en la mayoría de las provincias argentinas. 851 Se ha
criticado la aplicación de este criterio a la realidad argentina como poco realista, y generador de otras
deformaciones como las “zonas de nadie”, es decir el territorio desprovisto de jurisdicción municipal y alejado
del gobierno provincial. También se señala la pérdida de importantes recursos tributarios para los municipios. 852
FI
Otra crítica que comúnmente se señala es que multiplica la cantidad de municipios, dado que cada centro
poblado de cierta entidad se transforma automáticamente en un municipio, lo que genera algún costo de
845
Zuccherino, Ricardo M. Op. cit. T. III. Pág. 13.
846
“Un sistema de municipio-partido es un sistema en el que impera la norma porque fija –en función de un

esquema distributivo considerado eficaz por la técnica gubernamental-, un ámbito de obligatoriedad jurídica que
no concuerda con el área geográfica de real influencia comunitaria...” Rosatti, Horacio. “Tratado de Derecho
Municipal” Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 1987. T. I Pág. 25.
847
“...Consideramos necesario que la jurisdicción de los gobiernos municipales sea limitada al radio de su ejido.
La actual situación de casi todas las provincias con gobiernos municipales que ejercen jurisdicción también sobre
la zona rural de un partido o departamento, no resiste el análisis de la sana razón...” Korn Villafañe, Adolfo.
“Derecho Público Político” Ed. Librería Santa Catalina. Bs. As. 1936. T. I Pág. 111.
848
“...En Uruguay entonces, la jurisdicción municipal no es exclusivamente local o urbana, como en Europa,
sino departamental o regional, en el sentido de intermunicipal...” Martins, Daniel Hugo. Su disertación “El
Municipio en el Mundo Contemporáneo” en Primeras Jornadas de Derecho Municipal y Urbanismo. Necochea.
1980. Ed. Instituto de Derecho Municipal y Urbanismo. Universidad Notarial Argentina. La Plata. 1982. Pág. 46.
849
Zuccherino, Ricardo M. Op. cit. T. III Pág. 12.
850
Zuccherino, Ricardo M. Op. cit. T. III Pág. 13. Rosatti, Horacio. Op. cit. T. I Pág. 26 y ss.
851
El sistema del municipio ciudad es adoptado por Catamarca (art. 244), Córdoba (art. 185), Chaco (art. 186),
Chubut (art. 227), Entre Ríos (art. 180), Formosa (art. 174), Jujuy (art. 179), La Pampa (art. 115), Neuquén (art.
182), Salta (art. 164), San Juan (art. 239), San Luis (art. 249 y 256), Santa Cruz (art. 140), Santa Fe (art. 106),
Santiago del Estero (art. 216 y 217), Tierra del Fuego (art. 169 y 170) y Tucumán (art. 111)
852
Zuccherino, Ricardo M. Op. cit. T. III Pág. 14 y 15.
302

funcionamiento, no obstante la evidente austeridad de la gran mayoría de ellos. Sin embargo, no puede dejar de
señalarse las ventajas que tiene el sistema al evitar que una localidad de cierta importancia quede sometida o
subordinada a otra, viendo postergada su vida local, la atención de sus necesidades y la correcta prestación de los
servicios urbanos básicos. 853 Este modelo elimina definitivamente las tensiones separatistas tan comunes en el
sistema del municipio-partido, y guarda mucha mayor coherencia con un municipio concebido como entidad
natural producida por la vecindad.854
Sistema del Municipio-Distrito: La base de esta teoría consiste en integrar lo urbano, lo suburbano y lo
rural, en el distrito. En la localidad más importante del distrito se establecerá una municipalidad, con sus
órganos de gobierno, y en cada localidad menor una comisión vecinal electiva, que constituye un verdadero
cuasi-municipio. El sistema permite mitigar los efectos más deformantes del Municipio-Partido, sin incurrir en
los inconvenientes prácticos que el método Municipio-Ciudad origina en nuestra realidad. El modelo se originó
OM
en la Constitución de Santa Fe de 1921, y su aplicación práctica resultó en muchos aspectos satisfactoria. 855 El
Proyecto de Reforma Constitucional de la Provincia de Buenos Aires de 1989-1990 establecía un sistema de
estas características.
Modificación del Territorio. Ello puede ocurrir por modificación del límite, por la anexión de territorio
o por la reducción del mismo; por la formación de un nuevo municipio, en territorio antes perteneciente a otro u
otros municipios; por la disolución de un municipio, con incorporación de su término a otro u otros; y por la
fusión de dos o más municipios para formar uno nuevo. 856
La fijación del límite territorial de un municipio suele ser materia de la legislatura provincial respectiva,
.C
mediante el dictado de una ley específica o general, 857 en los casos no conflictivos, o determinación del superior
tribunal de la provincia respectiva, en los casos conflictivos. 858
Si bien el debate acerca de las distintas teorías acerca de la asignación de base territorial de los
municipios subsiste, hoy existen otros problemas, como el de los conglomerados urbanos, como el Gran Buenos
DD
Aires, entre otros, donde existen muchas autoridades municipales, cuyas jurisdicciones resultan ser divisiones
más o menos arbitrarias, generando el problema de la necesidad de coordinar acciones y regulaciones, a los
efectos de no hacer estériles sus acciones. Existen inclusive diversas jurisdicciones estaduales competentes
sobre el mismo conglomerado, que configura sociológicamente una sola ciudad. 859
La Población
LA
El conjunto humano asentado voluntariamente en el territorio del municipio, constituye su población.

Desde luego no resulta concebible un municipio sin población. Este elemento, por otra parte, ha sido en
numerosas legislaciones elegido como criterio objetivo para determinar la existencia misma del municipio. En
efecto, son numerosas las constituciones provinciales argentinas, y de países extranjeros, que subordinan el
reconocimiento de que un centro urbano constituye un municipio a que alcance un número determinado de
habitantes.860 En otros casos, la población sirve como criterio de clasificación de los municipios, los que se
FI
dividen por categorías, de acuerdo con la población de cada uno. Este sistema de categorización reconoce su
origen en la Constitución de Santa Fe de 1921, y en la actualidad es de aplicación general entre las provincias.
853
Citando a Tomás D. Bernard, Horacio Rosatti señala que “...El régimen del municipio-ciudad, con su base

territorial dada por la demarcación del radio urbano, suburbano, quintas y chacras, hasta donde lleguen los
servicios públicos de la comuna presenta una doble ventaja: primero, parte de una base realista, acorde con la
naturaleza e índole del gobierno local, de la ‘ciudad’ circunscribiendo su acción hasta donde efectivamente actúa
con sus ‘cincuenta brazos’ la comuna y, segundo, fomenta el espíritu de progreso de sana emulación en la labor
específica del poder local, al ampliar su radio o esfera jurisdiccional en la misma medida en que se expanden y
consolidan los servicios públicos del municipio...” Rosatti, Horacio. Op. cit. T. I Pág. 26.
854
“...Un sistema normativo que extienda el radio municipal hasta donde se proyecten las relaciones sociales de
un vecindario sería un sistema que privilegia el ser gregario del hombre. Esta es la tesis de Giner de los Ríos:
‘La esfera a que se extiende la competencia del municipio está determinada por la relación de vecindad que
abraza la coexistencia y solidaridad que se establecen entre las personas enlazadas en este círculo común de
vida’...” Rosatti, Horacio. Op. cit. T. I Pág. 25 y 26.
855
Es el método recomendado vivamente por Ricardo M. Zuccherino. Op. cit. T. III Pág. 15 y 16.
856
Hernández, Antonio M. (h) Op. cit. Vol 1 Pág. 251 y 252, con cita de Otto Gonnenwein.
857
Hernáncez, Antonio M. (h) Op. cit. Vol 1 Pág. 254.
858
859
Revidatti, Gustavo Adolfo. “Perspectiva Institucional del Municipio Argentino” en El Municipio. Obra
colectiva. Ed. Ciudad Argentina. Bs. As. 1996. Pág. 93.
860
Hernández, Antonio M. Op. cit. Vol 1 Pág. 264.
303

La población, como elemento objetivo, permite presumir la mayor o menor capacidad económica de un
municipio, dato relevante para determinar el grado de complejidad de la organización político-administrativa del
gobierno local. Sin embargo, es evidente que comunidades menos pobladas, pero más ricas son capaces de
sostener una administración más completa que otros, más poblados, pero pobres. Ello conduce a descartar como
criterio único de clasificación al número de habitantes de un municipio, no obstante su objetividad. Por ello son
preferibles criterios que combinen tanto el número de habitantes como la efectiva capacidad económica medida
en términos de producción de bienes y servicios, y otros criterios que contemplen las funciones que cada
municipio cumple dentro del espacio provincial. 861
No resulta posible contestar con sencillez a la cuestión del número de habitantes ideal de un municipio,
que ya preocupaban a Platón y Aristóteles. Es evidente que los extremos no son aconsejables, y que el adecuado
equilibrio, como en tantas otras cosas se encuentra en el justo medio.862 En efecto, un municipio demasiado
OM
pequeño carecería de los elementos humanos y materiales necesarios para dar respuesta a las necesidades de la
comunidad local. En tanto que uno demasiado grande hace perder el concepto de vecindad, y de gobierno
propio, como ocurre en las megalópolis.
En nuestro país, y en muchos otros, es necesario destacar el fenómeno de los pequeños municipios, que
constituyen numéricamente la enorme mayoría de los municipios existentes. Estos municipios, por su escasa
capacidad económica plantean diversos problemas políticos y de administración, dado que muy a menudo se
encuentran en serias dificultades para financiar el costo de sus gobiernos, aunque estos sean normalmente
sencillos y austeros. Se plantean así distintas soluciones, a saber: a) la gratuidad de los cargos municipales. Esta
.C
solución es inadecuada por cuanto la correcta dedicación de un concejal a su función de legislar y controlar
requiere mucho tiempo. Exigir la gratuidad de tales funciones implica condenar a las personas honestas a no
poder ocupar cargos municipales, o hacerlo inadecuadamente, sin poder dedicarle el tiempo necesario, salvo que
se trate de personas adineradas, que no necesitan trabajar para ganarse la vida. b) la supresión de los municipio
DD
pequeños. Este tipo de procedimientos son típicos de los gobiernos centralistas y autoritarios, y un claro
desconocimiento de las tradiciones y de la naturaleza misma del municipio. Fue adoptada por el fascismo
italiano, por la antigua Unión Soviética, entre 1959 y 1961, y otras “democracias populares” como Bulgaria en
1959, Polonia, Yugoslavia en 1955. También se aplicó esta medida en Portugal en 1930, Suecia y Japón. 863 c)
la asociación de municipios, que puede ser voluntaria o forzosa. Se conocen diversas alternativas como el
twotier system anglosajón, el double niveau francés, el Kreis en Alemania, etc.864
Los centros poblados que no alcancen el número mínimo de habitantes que cada legislación establezca
LA
para alcanzar el nivel de municipio suelen constituir cuasi municipios, es decir, “una entidad comunal que, aun
careciendo de personalidad completa y operando siempre en mayor o menor grado bajo la dependencia del
municipio en cuyo territorio está enclavada, tiene a su cargo una peculiar actividad municipal, aunque
secundaria, rentas propias y un órgano particular de gobierno de tipo deliberatorio, poseyendo, por lo tanto, una
verdadera categoría municipal de carácter restringido...”865 Se trata de las que en España se llaman “Entidades
Locales Menores” o “Entidades de ámbito territorial inferior al municipal”, y en argentina “juntas o comisiones
FI
de fomento”. Su estudio más detallado lo haremos en el punto 5 de este capítulo.

La población del municipio guarda estrecha relación con el cuerpo electoral del mismo. En efecto, es
frecuente extender los derechos electorales a nivel municipal a los habitantes con prescindencia de su
nacionalidad, como ocurre en las provincias argentinas, dado que la vida comunal interesa a los vecinos y no
sólo a los ciudadanos.

El Poder
El poder, en su sexta acepción del Diccionario de la Real Academia es definido como “fuerza, vigor,
capacidad, posibilidad, poderío”. Este concepto nos acerca notablemente al sentido con el que nos referimos a él
como elemento del Estado, y por lo tanto del Municipio. Profundizando el análisis, Germán Bidart Campos
señala que el poder a solas no significa nada, que adquiere sentido cuando se lo relaciona con un fin: “no ‘se
puede’ a secas, ‘se puede’ algo”, en otras palabras, cada vez que haya un objetivo a cumplir, podrá hablarse de
un fin para conseguirlo. Es así que el poder puede ser definido como “la aptitud, capacidad, energía, fuerza o
competencia de que dispone el estado para cumplir un fin”. 866 M. Hauriou, por su parte, sostenía que el poder
861
Hernández, Antonio M. (h) Op. cit. Vol 1 Pág. 260. Zuccherino, Ricardo M. Op. cit. T. III Pág. 20 y ss.
862
Hernández, Antonio M. (h) Op. cit. Vol 1 Pág. 255 y ss.
863
Hernáncez, Antonio M. (h) Op. cit. Vol 1 Pág. 259. Zuccherino, Ricardo M. Op. cit. T. III Pág. 22.
864
Hernández, Antonio M. (h) Op. cit. Vol 1 Pág. 259 y 260. Zuccherino, Ricardo M. Op. cit. T. III Pág. 23.
865
Fernando Albi, “Derecho Municipal Comparado del Mundo Hispánico” Ed. Aguilar. Madrid. 1955. Pág. 359.
Hernández, Antonio M. (h) Op. cit. Vol 1 Pág. 266.
866
Bidart Campos, Germán J. “Lecciones Elementales de Política” Ed. Ediar. Bs. As. 1991. Pág. 209.
304

“es una fuerza nacida de la voluntad social destinada a conducir al grupo en la búsqueda del bien común y capaz,
llegado el caso, de imponer a los miembros la conducta que ella ordena.” 867
Inaceptable simplificación resulta, en cambio, confundir al poder con el gobierno. Es claro que el
gobierno constituye el núcleo del poder institucional, pero ese poder se encuentra en una relación dinámica con
otros elementos de la ecuación política que actúan sobre él en direcciones contrapuestas: factores del poder que
apoyan la gestión y voluntad del gobierno, y factores negativos que se oponen a esta voluntad, y pretenden
impedirla o menguarla. El poder resulta, entonces, el complejo resultado de una operación con múltiples
protagonistas, cuyas capacidades o energías se suman, a veces, se compensan otras veces, y se modifican
siempre. El poder es susceptible de grados, de intensidad, de crecimiento y de decrecimiento. El poder político
puede expandirse o retraerse.868 A menudo se señala que el poder político se conserva ejerciéndolo en plenitud,
y que se pierde, cuando no se ejerce. Sin embargo, es Estado de Derecho no concibe un poder ilimitado o
OM
absoluto. El derecho es el límite y la legitimidad del poder.
La política tiene como elemento esencial la administración y el ejercicio del poder. El poder en el
municipio se encuentra indudablemente afectado e influido por los tres actores fundamentales que describimos
supra. El núcleo del poder, claramente se encuentra constituido por el gobierno municipal, dotado de facultades
legales y de energía política para la consecución de sus fines. Sobre él, actúan en sentido contradictorio los
factores de poder locales. Por un lado, factores coadyuvantes del núcleo del poder, como el partido político
oficialista, las organizaciones sociales, comerciales, industriales, espirituales, que aceptan la línea general del
gobierno, apoyan sus medidas, y suman sus voluntades y energías para favorecer las acciones del gobierno. Del
.C
otro lado, factores del poder que se oponen y pretenden impedir o amortiguar las acciones del núcleo del poder:
la prensa opositora, los partidos políticos opositores, las organizaciones sindicales, sociales, espirituales,
comerciales o industriales que se oponen, articulan protestas, huelgas, denuncias, presentaciones judiciales, etc.
poniendo claros límites a la pretensión del gobierno de marchar derechamente al logro de sus objetivos.869
DD
Existen asimismo, grupos organizados destinados a actuar sobre el poder, comúnmente denominados con la
palabra inglesa lobbies, que define a un sistema organizado de ejercicio de influencia sobre los órganos del
gobierno, destinados a obtener determinadas medidas, o a impedir que se tomen otras. Estos grupos, cuya
actuación se encuentra legislada en algunas democracias y es totalmente clandestina en otras, como en el caso de
Argentina, también actúan a su modo y dentro de su escala ante el gobierno municipal, formando parte de la
compleja ecuación que constituye el poder real, e influyendo directamente sobre la opinión pública, que
constituye un factor de poder ineludible. 870
LA
4. LA POLÉMICA ACERCA DE LA AUTONOMIA MUNICIPAL
La cuestión más discutida en torno al municipio ha sido, entre nosotros, el debate acerca de la
autonomía municipal. Esta polémica agitó las opiniones y las pasiones de todos los cultores de esta rama del
FI
derecho, y en el curso de este debate se derramaron ríos de tinta y montañas de papel. De un lado se
encolumnaban quienes sostenían que el municipio es una entidad autárquica, una descentralización
administrativa de los poderes provinciales, cuyos fines y atribuciones se encuentran subordinados a la delegación
que les efectuare la provincia respectiva.871 En el otro bando, se colocaban quienes defendían que el municipio
era una entidad autónoma, de raíz política, y dotado de fines y competencias propias, no dependientes de
ninguna delegación.872 Sin embargo, la polémica tenía algo de formal y mucho de prejuicio. En efecto, Horacio

Rosatti fue tal vez quien con mayor agudeza denunciara que esta forma de discutir no arrojaba, en definitiva,
suficiente luz sobre la verdadera naturaleza del debate.873
Es cierto, por otra parte, que la polémica aparece hoy, a la luz de los cambios constitucionales operados
en el orden federal y en muchas de las provincias como una vexata questio, cuestión superada, o al menos en
867
Hauriou; Maurice “Precis de Droit Constitutionnel” París. 1929. Pág. 14.
868
Bidart Campos, Germán J. Op. cit. Pág. 211.
869
Hernández, Antonio M. (h) Op. cit. Vol 1 Pág. 269. Bidart Campos, Germán J. Op. cit. Pág. 212.
870
“...la opinión política además de ser un instrumento, una función política que se ejerce en la vida pública,
también puede ser concebida como la corporización de un factor de poder dentro del campo de la teoría
política...” Badeni, Gregorio. “La Opinión Política” Ed. Plus Ultra. Bs. As. 1972. Pág. 29.
871
En este sector es necesario mencionar en primer lugar a Rafael Bielsa, y en general a todos los autores del
derecho administrativo, como Miguel S. Marienhoff, Juan Carlos Cassagne, Manuel M. Diez, Julio Comadira,
entre tantos otros.
872
Es necesario mencionar aquí a Adolfo Korn Villafañe, Tomás Diego Bernard, Carlos Mouchet, Ricardo M.
Zuccherino, Antonio M. Hernández (h), Germán J. Bidart Campos, entre otros.
873
Rosatti, Horacio. “Tratado de Derecho Municipal” Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 1987. T. I Pág. 88 y ss.
305

vías de total superación, subsistiendo, no obstante, algunos casos especialmente graves e importantes, como nada
menos el de Buenos Aires. Sin embargo, un panorama completo de esta asignatura no puede prescindir de
analizar el tema, por la importancia histórica de su desarrollo, y por las evidentes consecuencias prácticas de su
desenlace.
Se hace necesario, en primer lugar, precisar los términos y situar el conflicto en sus justos límites. La
cuestión en debate se refiere al grado de independencia o de descentralización en que se mueven cada uno de los
diferentes órdenes del Estado, en especial en una organización federal, como la adoptada por nuestro país. Así, el
Estado Nacional, que no reconoce sobre sí autoridad alguna, presenta el máximo grado de independencia, al que
llamaremos soberanía.874 Debajo del Estado soberano, y formando parte de él, se encuentran las provincias,
cuya existencia, anterior al propio Estado Argentino, y su reconocimiento constitucional de facultades propias y
originarias, así como el derecho a darse su propia organización, dentro de determinados principios y obligaciones
OM
federales, los coloca en la situación de autonomía.875 Dentro de cada provincia existen, asimismo, los
municipios. Estos organismos poseen una base territorial, una población y un poder y gobierno propios, así
como fines y facultades reconocidos por la legislación. La polémica consiste, precisamente en determinar si los
municipios revisten asimismo el carácter de autónomos, o por el contrario, dada su peculiar situación se
encuentran en un grado menor de descentralización meramente administrativa, al que llamamos autarquía.876
Soberanía, autonomía y autarquía aparecen así, como tres niveles de descentralización o de independencia
política o administrativa. 877 Como si se tratara de tres círculos concéntricos, en el que en el exterior estuviera la
soberanía, en el medio la autonomía y en centro la autarquía. ¿Cuál es la condición que corresponde asignar a
.C
los municipios? Responder a esta pregunta pareció, durante buena parte del siglo XX la clave de todos los
estudios municipales.
El análisis etimológico de los términos, por otra parte, tampoco arroja demasiada luz sobre la cuestión.
Autonomía, proviene el griego, auto, a sí mismo, y nomos, norma o ley, es decir la facultad de darse su propia
DD
ley. Autarquía, por su parte, tiene la misma raíz, y arkho, mandar, autoridad, y significa darse su propio
874
“La soberanía se aplica al Estado y es un concepto político y jurídico. Significa un poder sobre el cual no
existe ningún otro. Es la voluntad superior del Estado, expresa el poder supremo del Estado.” Difalco, Dardo
Rubén. “Algunas consideraciones sobre el municipio” Ed. Instituto de Derecho Municipal y Urbanismo. Ed.
LA
Notarial Argentina. La Plata. 1984. Pág. 28.

875
“La autonomía... es la facultad que poseen determinados entes para organizarse, darse sus propias normas de
gobierno y administrarse, desde ya, dentro de prefijados límites legales.” Difalco, Dardo R. Op. cit. Pág. 28. Por
su parte Salvador Dana Montaño sostiene que la autonomía “no es tan sólo un conjunto más o menos grande de
poderes más o menos extensos; es una cualidad específica de la corporación que la distingue de las demás: su
capacidad de gobierno propio y, con más precisión, su facultad de organizarse dentro de las condiciones de la ley
fundamental o poder constituyente, de darse sus instituciones o poder legislativo, y de gobernarse con ellas, con
FI
prescindencia de todo otro poder...” “La Autonomía Municipal” Ed. Instituto de Derecho Municipal y
Urbanismo. Universidad Notarial Argentina. La Plata. 1982. Pág. 24 y 25. A su turno, Ricardo M. Zuccherino,
afirma que es “la facultad poseída por un ente a los fines de darse sus propias instituciones dentro de los marcos
de sujeción jurídica natural que lo obligan en relación de otro ente de gradación superior...” Tratado de Derecho
Federal, Estadual y Municipal. Ed. Depalma. Bs. As. 1991. T. III Pág. 94. En la doctrina española, Juan

Migallón Rubert señala que “la palabra autonomía referida a los entes locales significa tan solo el
reconocimiento de su personalidad jurídica plena o, lo que es lo mismo, su capacidad de autodeterminación o
autoadministración para la gestión de los intereses específicamente locales, sin necesidad, por tanto de que sus
actos sean complementados con los de otros sujetos administrtivos, salvo alguna excepción en materia de
urbanismo.” Manual de Derecho Local. Ed. Dilex S.L. Madrid. 1997. Pág. 199.
876
“La autarquía, concepto propio del derecho administrativo, significa la facultad que tiene un ente o entidad de
administrarse a sí misma, prerrogativa derivada de la ley.” Difalco, Dardo R. Op. cit. Pág. 28. En el mismo
sentido Zuccherino, Ricardo M. Op. cit. T. III Pág. 94 y 95.
877
“Autonomía y autarquía representan distintos grados de la descentralización de las funciones del Estado”
Mouchet, Carlos “La Legalidad en el Municipio” Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1965. Pág. 22. En cuanto a la
relación entre soberanía y autonomía, Juan Migallón Rubert señala: “La autonomía local no supone soberanía,
sino que hacer referencia a un poder limitado por un Ordenamiento jurídico superior, emanado de Entes públicos
territoriales en cuyo ámbito se encuentra a los Entes locales...” Op. cit. Pág. 199. Por su parte, el Tribunal
Constitucional de España en su sentencia 4/1981, de 2 de febrero de 1981, señaló “Resulta claro que la
autonomía hace referencia a un poder limitado. En efecto, autonomía no es soberanía y aún este poder tiene sus
límites y, dado que cada organización territorial dotada de autonomía es una parte del todo, en ningún caso el
principio de autonomía puede oponerse al de unidad, sino que es, precisamente, dentro de éste donde alcanza su
verdadero sentido...” Citado por Migallón Rubert, Juan. Op. cit. Pág. 199 nota 5.
306

gobierno o regirse por sí mismo. Su aparición en el debate municipal resultó una cuestión tardía y curiosa 878. En
efecto, en el texto de la Constitución de 1853/60 no aparecen los conceptos de autonomía y autarquía, los que
fueron incorporados al debate como producto de la reflexión jurídica posterior. Sin embargo, a despecho de lo
insustancial del marco de la polémica, esta se desarrolló con inusitado énfasis, y podríamos decir que agotó las
mayores energías en el estudio de los temas municipales.
Diferentes teorías.
Las posiciones teóricas en torno al tema podrían ser definidas en tres líneas
principales:
OM
a. Una tesis que afirmaba que los municipios eran simples divisiones administrativas dependientes de los
poderes provinciales, es decir, organismos autárquicos, cuyos fines y atribuciones eran asignados por la
delegación que a tal efecto efectuaran los poderes provinciales. Es la postura clásica de Rafael Bielsa, expuesta
en numerosos trabajos pero fundamentalmente en su obra más importante sobre este tema “Principios de
Régimen Municipal”. Para esta postura, los municipios son entidades autárquicas, y ello resulta de que poseen
una personalidad jurídica de derecho público, poseen fines públicos, son de creación directamente legal, y están
.C
sujetas a control por los niveles superiores del Estado.879 La mayor parte de la doctrina administrativista
sostiene, dentro de esta línea de opinión, que los municipios son “entidades autárquicas territoriales”. 880
b. Una segunda postura, afirmaba categóricamente que los municipios eran entidades políticas naturales, dotadas
de autonomía, y cuyos fines y atribuciones eran propios y no dependientes de delegación en mayor o menor
DD
grado de parte de los poderes provinciales, sino sólo susceptible de ser reconocidos como tales y garantizados.
Esta es la postura inicialmente enarbolada por Adolfo Korn Villafañe, creador de la Escuela de La Plata, y su
Teoría de la República Representativa Municipal. La tesis, básicamente expone que el municipio creado por la
Constitución Nacional debe ser simétrico al tipo de Estado diseñado para el orden federal y para cada una de las
provincias, es decir un tipo de estado republicano y representativo.
En esta corriente de pensamiento es necesario señalar el fundamental aporte de Adolfo Carmona
Romay, Salvador Dana Montaño, Alcides Greca881, Carlos Mouchet 882, y más modernamente Ricardo M.
LA
Zuccherino y Antonio María Hernández (h). La mayoría de los cultores del Derecho Constitucional adhieren a
esta posición, v.g. Germán J. Bidart Campos.883 La autonomía municipal es sostenida por abundante legislación
y doctrina extranjera, tanto europea884 como americana. 885
c. Una postura intermedia, para la cual la cuestión no era central, y correspondía en cambio prescindir del
debate y resolver, en cada caso, el problema de los fines y atribuciones del municipio sin acudir a supuestos
principios superiores. Esta es la postura de Horacio Rosatti886, quien afirma que el municipio es un ente “que
FI
878
“La expresión autarquía en nuestro país empezó a aplicarse primero en la doctrina, luego en las leyes y por
último en la jurisprudencia, de suerte que se puso en orden en la clasificación de los órganos, diferenciándose los
descentralizados administrativamente, o autarquías, de los descentralizados políticamente, o sea las provincias.

El concepto de autonomía quedó exclusivamente referido a las provincias, pero ha sido empleado también
relativamente, para significar que una actividad determinada es independiente, aun dentro de una entidad
autárquica...” Bielsa, Rafael. “Principios de Régimen Municipal” Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1962. Pág. 30 y
31.
879
Bielsa, Rafael. Op. cit. Pág. 29 y 30.
880
Cassagne, Juan Carlos. “Derecho Administrativo” Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. Bs. As.
1977. T. I Pág. 389. Marienhoff, Miguel S. “La supuesta autonomía Municipal” L.L. 1990-B-1013; Bianchi,
Alberto. “La Corte Suprema ha extendido Carta de Autonomía a las Municipalidades” L.L. 1989-C-47;
Comadira, Julio “Acto Administrativo Municipal” Ed. Depalma. Bs. As. 1992. Pág. 8 y 9.
881
Greca, Alcides. “Derecho y Ciencia de la Administración Municipal” Ed. Imprenta de la Universidad. Santa
Fe. 1937. Pág. 104 y ss.
882
Mouchet, Carlos. Op. cit. Pág. 40 y ss.
883
Bidart Campos, Germán J. “Tratado Elemental de Derecho constitucional Argentino” Ed. Ediar. Bs. As. 1993.
T. I Pág. 258 y 259.
884
Zuccherino, Ricardo M. Op. cit. T. III Pág. 107. Greca, Alcides. Op. cit. Pág. 99 y ss. Hernández, Antonio M.
(h) “Derecho Municipal” Ed. Depalma. Bs. As. 1997. Vol 1 Pág. 353 y ss.
885
Zuccherino, Ricardo M. Op. cit. T. III Pág. 107 y ss. Hernández, Antonio M. (h) Op. cit. Vol 1 Pág. 358 y ss.
886
Rosatti, Horacio. Op. cit. T. I Pág. 91 y ss.
307

tiende a la autonomía plena” 887, y aunque con matices de Enrique J. Marchiaro.888 También parece colocarse en
esta postura Jorge R. Vanossi, cuando afirma que el municipio “es un ejemplo de self-government y de
autarquía”. 889
Nuestra Opinión: Desde el punto de vista que propiciamos, y siguiendo las conclusiones del Primer
Congreso Interamericano de Municipios de La Habana, 1938, sostenemos que la autonomía municipal es una
condición propia de los municipios, diferente a la autonomía de las provincias, no existiendo obstáculo alguno
para la coexistencia de estos dos niveles de autonomía diferentes. 890
La autonomía comprende cuatro aspectos fundamentales, a saber: a) la autonomía institucional, que
comprende la facultad de que el municipio se dicte su propia carta orgánica; b) la autonomía política, es decir la
facultad de elegir, libremente y sin interferencias de los otros niveles del Estado, sus propias autoridades locales;
OM
c) la autonomía administrativa, es decir la facultad de prestar los servicios públicos, y demás actos de la
administración; y d) la autonomía económica y financiera, o sea la facultad de dictar su presupuesto,
determinando libremente los ingresos y gastos correspondientes a la gestión propia del municipio. Comprende
asimismo la facultad de crear impuestos y todo tipo de tributos, establecer sus niveles, perseguir su falta de pago
mediante los adecuados procedimientos judiciales y administrativos, e invertir las rentas con absoluta
independencia de todo otro poder. La plena autonomía financiera comprende el reconocimiento de las facultades
tributarias originarias de los municipios. 891 Se trata, sin dudas, de la condición más necesaria para asegurar la
plena vigencia de la autonomía municipal, pues sin autonomía económica y financiera, la autonomía municipal
.C
no es más que un conjunto bonito de palabras. Afirmamos, asimismo, que un municipio que posea
simultáneamente las cuatro condiciones de la autonomía, posee lo que llamamos “autonomía plena” o
“absoluta”. Se trata de los “municipios de convención”, es decir aquellos que poseen capacidad para darse su
propia organización institucional. En cambio, un municipio que sólo posea la autonomía política, la autonomía
administrativa, y la autonomía económico-financiera, tendría una “autonomía semi-plena” o “relativa”, pero no
DD
por ello dejaría de ser un ente autónomo, para transformarse en una entidad autárquica. 892 Se los denomina
“municipios de delegación”, porque su organización institucional le es dada por otro nivel estatal.
Sostenemos que la autonomía es la condición propia del municipio, por cuanto, a diferencia de las
simples entidades administrativas, éste posee un indudable carácter político, y no simplemente administrativo,
que se manifiesta especialmente en la elección de sus autoridades 893, porque el municipio es una entidad natural,
surgida espontáneamente por el fenómeno de la vecindad, y no una simple creación legal 894, porque su creación
LA
es constitucional, y no simplemente legal895, por la imposibilidad de su supresión o desaparición896, por sus fines,
amplios, generales y asimilables a los del Estado897, a diferencia de los fines particulares y específicos de toda
entidad autárquica898, por el alcance de legislación local que poseen sus ordenanzas y acuerdos, a diferencia de
las simples decisiones administrativas que expiden las entidades autárquicas899, porque los municipios poseen
887
Rosatti, Horacio. Op. cit. T. I Pág. 107.
FI
888
Marchiaro, Enrique J. “Derecho Municipal” Ed. Ediar. Bs. As. 2000. Pág. 17 y ss.
889
Vanossi, Jorge Reinaldo. “El Municipio en el Régimen Constitucional Argentino” en “El Municipio” obra
colectiva. Ed. Ciudad Argentina. Bs. As. 1996. Pág. 130.
890
Hernández, Antonio María (h) Op. cit. Vol 1 Pág. 386
891
Hernández, Antonio María (h) Op.cit. Vol 1 Pág. 386 y ss. En el mismo sentido Zuccherino, Ricardo M. Op.

cit. T. III Pág. 100.

892
Hernández, Antonio María (h) Op. cit. Vol 1 Pág. 386. También Horacio Rosatti afirma la existencia de
tipos de autonomía, una “plena” o “mayor” y una “menor”, pero considera que los contenidos o notas de la
autonomía municipal son: 1. Autonormatividad constituyente, equivalente a la autonomía institucional; 2.
Autocefalía, compatible con la autonomía política; 3. Autarcía o Autarquía, es decir la autosuficiencia
económica; 4. Materia Propia; y 5. Autodeteminación Política, equivalente a no recibir presiones, o controles
desde otro nivel de gobierno. Finalmente concluye afirmando la existencia de “grados” de autonomía aplicables
a cada uno de los aspectos en que divide a la autonomía. Op. cit. T. I Pág. 98 a 108. Ricardo M. Zuccherino
también acepta la existencia de dos formas de autonomía, una absoluta, y otra relativa, cuando falta la capacidad
de dictarse su carta orgánica, Op. cit. T. III Pág. 100, y en el mismo sentido Dromi, Roberto “Ciudad y
Municipio” Ed. Ciudad Argentina. Bs. As. 1997. Pág. 118.
893
Sobre el particular, nos extendemos en el Capítulo V, punto 1.
894
Ver este mismo capítulo, punto 1.
895
Hernández, Antonio M. (h) Op. cit. Vol 1 Pág. 387.
896
897
898
Véase en este mismo Capítulo, punto 5. Hernández, Antonio M. (h) Op. cit. Vol 1 Pág. 387.
899
Véase Capítulo V, punto 2. Hernández, Antonio M. (h) Op. cit. Vol 1. Pág. 388.
308

una personalidad jurídica de carácter público, expresamente prevista en el art. 33, inc. 1. del Código Civil,
conjuntamente con el Estado Nacional, las provincias y la Iglesia Católica, a diferencia del resto de las entidades
autárquicas, que si bien pueden tener también una personalidad pública, están previstas con el resto de las
personas jurídicas, en el inc. 2.900, porque los municipios pueden, a su vez, crear entidades autárquicas lo que no
parece compatible con el eventual carácter autárquico que se les atribuyera 901. Muchas de estas
argumentaciones, que son compartidas por gran parte de la doctrina municipalista, fueron recogidas por la Corte
Suprema de Justicia, en el importante fallo “Rivademar”.
Estado de la Doctrina y la Jurisprudencia hasta 1994. El precedente “Rivademar”. Las nuevas constituciones
provinciales. Las Razones del Desencuentro
OM
Las doctrinas dominantes a principios del siglo XX eran indudablemente las favorables al criterio de
autarquía, y ello se reflejaba en el texto de la mayoría de las constituciones provinciales de la época, con la
conocida excepción de la Constitución de Santa Fe de 1921.
La jurisprudencia de la Corte Suprema, por su parte, era sólida y permanente en el sentido de que los
municipios eran meras “delegaciones de los mismos poderes provinciales, circunscriptas a fines y límites
administrativos, que la constitución ha previsto como entidades del régimen provincial y sujetas a su propia
legislación”.902 Esta doctrina fue completada y sostenida en numerosos pronunciamientos a lo largo del siglo
XX.903
.C
Con el ciclo de reformas constitucionales iniciado en 1958 y que duró hasta 1965 se
fueron produciendo las primeras declaraciones a favor del reconocimiento de la autonomía de
los municipios. En muchos casos, esto no pasaba de simples manifestaciones de principio,
carentes de efectos prácticos. Sin embargo, en otros casos, la declaración iba acompañada del
DD
reconocimiento de las facultades municipales de dictarse sus propias Cartas Orgánicas, como
fue el caso de Santiago del Estero.
A partir de 1984, varias provincias reformaron sus constituciones, y en ese ciclo se profundizó el
reconocimiento de la plena autonomía de los municipios, con lo cual se fue generalizando el dictado de cartas
orgánicas como afirmación de la autonomía institucional.
LA
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sufrió un cambio fundamental en 1989,

con el dictado del histórico fallo en autos “Rivademar, Ángela D. B. Martínez Galván de c/ Municipalidad
de Rosario” del 21 de marzo de 1989, registrado en Fallos 312: 326, y L.L. 1989-C Pág. 47 y ss. En esta
sentencia se analizó el caso llegado por Recurso Extraordinario interpuesto contra la sentencia de la Corte
Suprema de Justicia de Santa Fe, que había hecho lugar a la demanda ordenando a la Municipalidad reconocer la
incorporación de la actora como empleada municipal, que había sido dispuesta por Decreto 1709, del 15 de
septiembre de 1983. El municipio de Rosario se negó a otorgar validez a un decreto provincial que disponía la
FI
incorporación de personal a la planta permanente comunal, por cuanto ello implicaba vulnerar su autonomía
administrativa. El fallo reviste gran importancia por cuanto significó modificar la larga y sostenida
jurisprudencia anterior. En suma, el Alto Tribunal entendió que los municipios revestían el carácter de entidades
autónomas, aun en el caso de Santa Fe, en que no estaban facultadas por la constitución local para dictarse sus
propias cartas orgánicas, y ello en base a un cuidado razonamiento que luce en el considerando 8 del decisorio,

cuyos aspectos fundamentales son: 1. Que desde 1957, distintas constituciones provinciales han venido
reconociendo el carácter autónomo de los municipios, autonomía que podía ser plena, cuando se los faculta a
dictar sus propias cartas orgánicas, o semiplena, cuando no alcanza a esa atribución; 2. Que los municipios
tienen origen constitucional, y no simplemente legal, como las entidades autárquicas; 3. La existencia de una
base sociológica del municipio, constituida por la población, ausente en las entidades autárquicas; 4. La
imposibilidad de su supresión o desaparición, por estar asegurada su existencia en la Constitución Nacional; 5.
El carácter de legislación local de las ordenanzas municipales frente al de resoluciones administrativas de las
emanadas de las autoridades de las entidades autárquicas; 6. El carácter de personas jurídicas de derecho público
y de carácter necesario de los municipios, conforme lo establecido en el artículo 33 del Código Civil, frente al
carácter posible o contingente de las entidades autárquicas; 7. El alcance de sus normas, que obligan a todos los
habitantes del territorio, y no sólo a las personas vinculadas administrativamente; 8. La posibilidad de que los
900
Hernáncez, Antonio M. (h) Op. cit. Vol 1 Pág. 387 y 388.
901
902
C.S.J.N. Fallos T. 114 Pág. 282. Idem. Fallos T. 123 Pág. 313.
903
C.S.J.N. Fallos T. 154 Pág. 25; T. 156 Pág. 323; T. 192 Pág. 17; Fallos 199 Pág. 423; Fallos 249 Pág. 99;
Fallos 259 Pág. 166, entre otros.
309

municipios creen, a su vez, entidades autárquicas, ya que no parece lógico que una entidad autárquica cree a su
vez a otra entidad del mismo tipo, dependiente de la primera; 9. La elección popular de las autoridades
municipales, inconcebible en las entidades autárquicas. Apoyado en este razonamiento, que recoge claramente
las principales líneas del pensamiento doctrinario autonómico, la Corte Suprema hizo lugar al recurso interpuesto
por la Municipalidad de Rosario, y revocó la sentencia del máximo tribunal santafesino, por entender que, siendo
los municipios siempre entidades autónomas, aunque en algunos casos con un grado de autonomía pleno, y en
otros, como en el de los municipios santafesinos, una autonomía sólo relativa o semiplena.
¿Cuáles fueron las razones que llevaron a tan grande desencuentro de las opiniones de los juristas que se
ocuparon de la cuestión municipal? Resulta desconcertante que examinando la misma institución, hombres
eminentes y evidentemente profundos conocedores del derecho, abiertos de espíritu, inteligentes todos, hayan
llegado a conclusiones tan distintas y a posturas tan encontradas. En nuestra opinión, ello se ha debido al
OM
distinto punto de vista en el que situaban cada uno de los bandos de esta centenaria polémica del municipalismo.
En efecto, por un lado los defensores de la autarquía de los municipios observaban fundamentalmente la
situación jurídica vigente en la mayoría de las provincias argentinas, y así constataban que muchos intendentes
eran designados por los gobiernos de provincia, que existía el voto calificado en muchos municipios del país, ya
que sólo podían votar los contribuyentes, y que los municipios debían regirse por leyes dictadas por las
legislaturas provinciales, sin reconocérseles facultades de autonormación, y con un campo de atribuciones
sumamente restringido. Todo ello los conducía a concluir, con total honestidad intelectual que los municipios
eran simples reparticiones administrativas de los gobiernos provinciales, cuya creación y existencia dependía de
.C
una simple decisión legislativa, lo mismo que la amplitud de sus facultades, en especial las tributarias. Es decir,
que los defensores de la tesis de la autarquía atendían fundamentalmente al ser de los municipios, a la realidad
del derecho positivo, por entonces vigente. 904
Del otro lado de la polémica, los defensores de la autonomía municipal observaban la realidad
DD
sociológica e histórica del municipio; analizaban el sentido de su regulación constitucional; cuestionaban la
legislación positiva por entonces vigente y afirmaban la necesidad de su modificación, esgrimiendo los múltiples
argumentos históricos, políticos y jurídicos que lo exigían. Es decir, que los defensores de la autonomía, a la
postre los ganadores de la polémica, atendían al deber ser de los municipios, examinando la naturaleza de las
cosas y cuestionando el estado del derecho para conseguir las modificaciones que pedían. 905 En esta polémica,
nos colocamos resueltamente del lado de las corrientes autonomistas, por convicción profunda respecto de la
naturaleza de los municipios, pero fundamentalmente porque estamos convencidos que la labor del jurista es
LA
pensar el derecho desde la realidad de las cosas, y propiciar los cambios necesarios para adecuar las normas
positivas a las exigencias de las cosas, y no limitarse a describir las normas vigentes, como si el derecho se
limitara a ello. En un país de derecho continental, como el nuestro, donde una ley se cambia en el día, con una
simple sanción de las cámaras, nada hay menos permanente que el derecho positivo. En cambio, ninguna norma
puede modificar la realidad de la noche a la mañana. Además, el derecho es el que debe adecuarse a la realidad,
y no a la inversa. Por ello nos parece que la postura ecléctica de Rosatti, que se limita a describir las normas
FI
904
En este sentido, cabe citar las clásicas formulaciones de Rafael Bielsa: “...Las comunas –y no se excluyen
aquéllas cuyo sistema responde más al concepto de autonomía- no se dan sus propias cartas orgánicas. Son,
según la definición de la Corte Suprema, delegaciones de los gobiernos locales (provinciales) y la extensión de
sus poderes está determinada en las leyes que regulan la institución y funcionamiento de las comunas, cualquiera

sea el tipo de gobierno. Las Comunas son autárquicas, y ese carácter resulta: 1°, de su personalidad jurídica de
derecho público; 2°, del fin de su institución; 3°, de la creación directamente legal; 4° del contralor, por
atenuado que sea, que ejerce el poder central, es decir el gobierno provincial respecto de las comunas de
provincias...” Op. cit. Pág. 29.
905
Claro ejemplo de ello es la contundente afirmación de uno de los más prestigiosos defensores de la corriente
autonomista: “La naturaleza propia del Municipio es la que determina cómo debe ser la legislación municipal y
no al revés, como desgraciadamente lo entienden algunos legisladores. No se puede legislar para que el
Municipio sea una cosa que no puede ser; si ha nacido varón, debe ser varón, y si ha nacido mujer, tiene que ser
mujer y vestir los trajes apropiados. Ésa es la tragedia y la razón de la decadencia principal del Municipio
contemporáneo, que es la inadecuación de su naturaleza sociológica con la legislación positiva, es decir con el
aspecto jurídico. Desde luego, si el Municipio es una entidad que se forma naturalmente en el seno de la
sociedad para satisfacer necesidades de vecindad, es decir, servicios que provocan la convivencia inmediata,
aproximada, de los vecinos tiene que ser una entidad no de tipo político como el Estado, es decir, no puede ser
soberana como el Estado, pero no puede ser tampoco otra cosa que no sea autónoma. ¿Por qué? Porque es una
entidad política; el Municipio es una entidad política, quiéranlo o no lo quieran los autores que lo han
discutido...” Dana Montaño, Salvador. Su disertación “Problemática General del Municipio” en Primeras
Jornadas de Derecho Municipal y Urbanismo. Necochea 1980. Ed. Instituto de Derecho Municipal y Urbanismo.
310

vigentes, sin tomar partido por postura alguna de esta secular disputa, no es una postura jurídica correcta. El
jurista debe indagar las normas y juzgarlas a la luz de la razón y de su coherencia con la esencia de las cosas. Lo
contrario implica tanto como reducir la ciencia del derecho a una buena colección del Boletín Oficial. Este largo
desencuentro quedó finalmente resuelto en el derecho argentino, por lo menos en el plano estrictamente teórico,
con la reforma constitucional de 1994.
La Reforma Constitucional de 1994. El nuevo artículo 123 de la Constitución Nacional
En 1994, al reformarse la Constitución Nacional, se incorporaron diferentes normas relativas al

municipio. La más importante, sin duda, ha sido el nuevo artículo 123°. Este artículo, reemplaza al antiguo art.
106, de la Constitución de 1853/60, proveniente a su vez de la llamada reforma de 1860. El texto actualmente
OM
vigente del artículo 123° dice: “Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el
artículo 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional,
político, administrativo, económico y financiero.” La incorporación de la autonomía municipal al texto
constitucional, como condición necesaria del contenido de cada una de las constituciones provinciales representa
un innegable y definitivo avance en el reconocimiento del municipio como entidad política, y su carácter de
gobierno autónomo. Se trata, en definitiva, del fin de una larga polémica.906 Ya no es posible discutir qué tipo
de municipio prevé la Constitución Nacional. No pueden caber dudas de que se trata de un municipio
plenamente autónomo.907 Cada provincia podrá y deberá, desde luego, dictar sus propias normas locales
.C
“reglando el alcance y contenido” de esa autonomía, lo que no podrá es desconocérsela, ni limitarla, pues deberá
contener, de ahora en más, los aspectos institucional, político, administrativo, económico y financiero. 908 El
margen de las regulaciones provinciales en esta materia es, desde luego amplio, pero el empleo del vocablo
“asegurando” referido a la autonomía municipal, no puede sino interpretarse en el sentido de que desde ahora la
autonomía, en todos sus aspectos, no se puede desconocer o retacear, en especial en el aspecto institucional. 909
DD
Quedan, sin embargo, algunas cuestiones no resueltas. Una de ellas es que ocurre con las provincias
que, como Buenos Aires, entre otras, se encuentran largamente en mora en el cumplimiento de esta obligación
federal. Ya hemos tenido oportunidad de señalar que, a nuestro juicio, se trata de un claro caso de
incumplimiento de obligaciones constitucionales que colocan a la provincia en condiciones de ser intervenida
por el gobierno federal., en virtud de lo previsto en los arts. 5, 6 y 123 de la C.N. 910 Del mismo modo habría que
reformar en breve las constituciones de Mendoza, Entre Ríos, Santa Fe y Tucumán. 911 En este sentido se plantea
LA
la cuestión de un eventual conflicto entre un municipio perteneciente a alguna de las cinco provincias que no
admiten todavía la autonomía institucional, que dictara sin esta regulación su propia carta orgánica. ¿Sería
válida una carta así establecida? ¿Podría el municipio ampararse en la Constitución Nacional ante el
desconocimiento provincial de lo dispuesto? Entendemos que ambas preguntas deben responderse
afirmativamente, como resguardo efectivo de la autonomía municipal, por un lado, y como directa aplicación del
orden de prelación o escala de normas que prevé el art. 31 de la Constitución Nacional, que establece la plena
FI
vigencia de las disposiciones constitucionales “no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las
leyes o constituciones provinciales”. De otro modo, la simple inacción de las provincias al no adecuar sus
constituciones a la nueva redacción el art. 123° frustraría la efectiva vigencia de la autonomía. 912 La garantía de
906
Hernández, Antonio M. (h) Op. cit. Pág. 415.

907
Sin embargo, parte de la doctrina continúa sosteniendo una postura ambigua al respecto. En tal sentido
Gregorio Bandeni señala que “...Se trata de una autonomía derivada impuesta y creada por la Ley Fundamental
o, en todo caso y con mayor propiedad, de una autarquía originaria...” Badeni, Gregorio “Tratado de Derecho
Constitucional” Ed. La Ley. Bs. As. 2004. T. I Pág. 256.
908
Hernández, Antonio M. (h) Op. cit. Pág. 419 y ss. Marchiaro, Enrique J. Op. cit. Pág. 46 y ss. Dromi,
Roberto. Op. cit. Pág. 116 y 117.
909
Marchiaro, Enrique J. Op. cit. Pág. 47.
910
Filloy, Daniel José “Algunas Reflexiones acerca de la Inconstitucionalidad del Régimen Municipal de Buenos
Aires” Revista Investigare. Secretaría de Investigaciones. Facultad de Derecho de la U.N.L.Z. N° 3, Diciembre
de 1997. Pág. 79. Idem “Acerca de la Inconstitucionalidad del Régimen Municipal de Buenos Aires” en Revista
Crecer en Democracia. Ed. Fundación Ricardo Rojas. Bs. As. 2000. Segunda Época N° 1. Pág. 40. Hernández,
Antonio M. (h) Op. cit. Vol 1. Pág. 417.
911
Marchiaro, Enrique J. Op. cit. Pág. 47. Hernández, Antonio M. (h) Op. cit. Pág. 418.
912
“Si alguna provincia no cumple con el mandato constitucional, además de la posibilidad de intervención
federal, compartimos el criterio de Quiroga Lavié de que al existir una inconstitucionalidad por omisión tanto los
tribunales provinciales como federales deben tutelar ese derecho que tienen los municipios. En esta línea
interpretativa, el distinguido constitucionalista comprende todos los órdenes de la autonomía, ejemplificando que
si una provincia no garantiza un régimen mínimo de autoorganización, autoadministración y de autonomía
311

la autonomía debe, sin embargo, ser efectivamente establecida en las constituciones provinciales y las leyes que
a partir de las mismas se dicten.913
Se abre, entonces, un amplio campo de acción para las provincias y los municipios, que será la
adecuación de las normas provinciales y municipales a la nueva disposición de la constitución federal. La
atribución de reglar el alcance y contenido, evidentemente confiere a las provincias la facultad de disponer
mayor o menor alcance de las facultades autonómicas de los municipios 914, y dentro de este aspecto, es claro que
será posible asignar diferentes categorías municipales, dado que no todos los centros poblados estarán en
condiciones de dictarse sus propias cartas, en algunos casos por insuficiencia de recursos humanos y
económicos, tendrán una autonomía relativa; otros, en cambio podrán disponer de la plenitud de la autonomía. 915
El análisis de las reformas a verificarse en las legislaciones provinciales, y el desarrollo de los nuevos conceptos
de la autonomía serán las tareas a desempeñar por los juristas que se dediquen a esta asignatura.
OM
La segunda cuestión es de tipo político. Se trata de saber si el municipio establecido por la reforma
constitucional de 1994 será capaz de generar mejores condiciones de vida para las comunidades locales, o si, por
el contrario, la autonomía será utilizada para beneficiar a los funcionarios y a los gobernantes. Mayores
prerrogativas deben servir para mejores acciones de gobierno, mejores y más eficientes soluciones, y menores
interferencias, pero no deben ser excusa para mayor discrecionalidad, más dispendio del gasto y menos control.
Como decía el presidente Hipólito Yrigoyen, las autonomías son de los pueblos y para los pueblos, y no para los
gobiernos.916 La autonomía municipal es un excelente instrumento para que, en las manos de buenos
administradores, de eficientes gobernantes se puedan crear las mejores condiciones de vida para las ciudades.
.C
Pero como todo instrumento, puede ser mal empleado y conducir al desastre. El bisturí que permite el corte
genial del cirujano experto, también sirve para la mutilación criminal, y todo depende de la intención con que se
utilice, de la pericia con que se ejerza, y la honradez con que se trabaje.
DD
5. LOS CUASI-MUNICIPIOS. LAS COMUNAS. COMISIONES VECINALES. LAS ENTIDADES
LOCALES MENORES
Conforme con lo expresado en el punto 2 de este Capítulo, cuando la legislación vigente en una
provincia o en un estado reconoce la existencia de un municipio en cada núcleo de población que supere un
determinad número de habitantes, se plantea el problema de aquellos asentamientos humanos que no alcancen
LA
aquella cantidad de pobladores.917 En estos casos, pueden ensayarse distintas soluciones tendientes a garantizar
a estos pequeños centros poblacionales de alguna capacidad para proporcionar los mínimos servicios locales,
asegurar el equipamiento urbano imprescindible, y gestionar los elementales intereses comunes de la población
afectada. Una primera variante consiste en disponer derechamente la inexistencia de forma de gobierno local y
asignar al gobierno provincial o estatal las atribuciones correspondientes. Esta vía conduce a menudo a la
FI
económica y financiera, con los recursos suficientes para los municipios, éstos pueden disponer medidas por sí
mismos, en aplicación del art. 123 y que los tribunales federales deberán tutelar la acción municipal, mediante
medidas de no innovar, frente a las acciones impeditivas del gobierno provincial...” Hernández, Antonio M. (h)
Op. cit. Pág. 418 y ss. con nota de Quiroga Lavié, Humberto. “Constitución de la Nación Argentina Comentada”
Pág. 704 y ss.

913
Sumamente interesante resulta la disposición contenida en el art. 225, segunda parte de la Constitución de Río
Negro: “...La Provincia no puede vulnerar la autonomía municipal consagrada en esta Constitución y en caso de
superposición o normativa contradictoria inferior a la Constitución, prevalece la legislación del municipio en
materia específicamente comunal.”
914
“Una dosis mínima –que no viene determinada- es indispensable en las cinco esferas que señala el art. 123:
institucional, política, administrativa, económica y financiera...” Bidart Campos, Germán J. “Tratado Elemental
de Derecho Municipal Argentino” Ed. Ediar. Bs. As. 1997. T. VI Pág. 522.
915
916
Yrigoyen, Hipólito. Comunicación al Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, de fecha 9 de enero de 1917.
917
“El problema de las formas de gobierno local se complica cuando nos encontramos ante agrupaciones
demográficas de escaso volumen, que carecen de capacidad económica suficiente para atender a las obligaciones
mínimas de un Municipio. Estas circunstancias se presentan siempre en las zonas de población diseminada,
donde ya no se trata, simplemente, de la distinción entre lo urbano y lo rural, a efectos competencia, sino de
resolver cómo ha de realizarse la conexión jurídica entre la entidad jurídica denominada “Municipio” con el
número infinito de minúsculas aglomeraciones de viviendas, casi sin contenido material, que se desparraman por
toda la extensión de determinados territorios, y que constituyen la situación normal en el medio americano y
filipino...” Albi, Fernando. “Derecho Municipal Comparado del Mundo Hispánico” Ed. Aguilar. Madrid. 1955.
Pág. 353.
312

ausencia casi total de toda forma de gestión real de los intereses locales, dada la distancia al centro político
provincial, y la escasa importancia electoral que estos centros poco poblados generalmente presentan.
Otro camino, en cambio, resulta la constitución de alguna forma de organización local, de rango inferior
al municipio, dotada de ciertas competencias limitadas destinadas a satisfacer las necesidades de gestión local de
los servicios y obras públicas esenciales. Se trata de los “cuasi-municipios”, o entidades locales menores, los
cuales pueden o no estar vinculados a los municipios cercanos.918 Este tipo de organización en general carece
de personería jurídica perfecta, y constituye una mera descentralización administrativa de alguna institución
mayor. A diferencia de los municipios, pueden ser disueltos por ley 919, o por simple decreto de acuerdo con el
sistema constitucional o legal de cada provincia, o inclusive por decisión del municipio que lo ha creado en su
caso y a veces a iniciativa del propio cuasi-municipio. También pueden ser intervenidos, ya sea por ley
provincial o bien por el municipio del que dependen. En todos los casos carecen de autonomía. 920 Así Fernando
OM
Albi lo ha caracterizado en los siguientes términos: “...entendemos por cuasimunicipio una entidad comunal que,
aun careciendo de personalidad completa y operando siempre en mayor o menor grado bajo dependencia del
Municipio en cuyo territorio está enclavada, tiene a su cargo una peculiar actividad municipal, aunque
secundaria, rentas propias y un órgano particular de gobierno de tipo deliberatorio, poseyendo, por lo tanto, una
verdadera categoría municipal de carácter restringido...”921
Por nuestra parte, entendemos que lo que caracteriza a los “cuasi-municipios” es que carecen de uno o
más de los elementos o requisitos propios de los verdaderos municipios, ya sea porque no tienen personería
jurídica perfecta, o porque carecen de autonomía económico-financiera para darse sus propios presupuestos, o
.C
bien porque no tienen autonomía política, para designar a sus propias autoridades, en los casos en que son
nombrados por las autoridades centrales, o porque no tienen la facultad de dictar las normas aplicables, debiendo
ajustarse a la legislación que dicte el municipio o la provincia a que corresponden.
Esta forma de administración local se encuentra legislada en diversos países y constituye en algunos
casos la manifestación de antiguas instituciones tradicionales, conservadas hasta nuestros días. 922 En efecto en
DD
España la ley 7/1985 sustituyó la denominación tradicional de “entidades locales menores”, proveniente de la ley
de 1877, por la aparentemente más adecuada de “entidades de ámbito territorial inferior al municipio”,
disponiendo que las leyes de las Comunidades Autónomas sobre Régimen local regularan lo relativo a las
entidades de ámbito territorial inferior al municipio, destinadas a la gestión descentralizada de núcleos de
población separados bajo sus denominaciones tradicionales de caseríos, parroquias, aldeas, barrios, anteiglesias,
concejos, pedanías, lugares anejos, y otros, o bien las denominaciones que establezcan las leyes que al efecto se
LA
dictaren. 923 Estas entidades son abundantes especialmente en Galicia, y pueden, al igual que los municipios, ser
titulares de bienes comunales, es decir aquellos cuyo aprovechamiento y disfrute se efectúa conforme un
régimen de explotación común o cultivo colectivo. 924 Su administración está a cargo de un órgano ejecutivo
unipersonal, llamado “alcalde pedáneo”, y un órgano colegiado de control, denominado asamblea o junta
vecinal, cuyos miembros no pueden ser menos de dos ni más de un tercio de los concejales del ayuntamiento
correspondiente, elegidos conjuntamente con las autoridades del respectivo municipio, aunque también se admite
FI
el régimen de concejo abierto, para las agrupaciones menores a cien habitantes, o aquellas que lo conserven
tradicionalmente. Estas entidades tienen competencia, conforme el art. 38 del Real Decreto 781/1986, respecto
de la construcción, conservación y reparación de fuentes, lavaderos y abrevaderos; la policía de caminos rurales,
montes, fuentes y ríos; la limpieza de calles; la mera administración y conservación de su patrimonio, incluido el
forestal, y la regulación del aprovechamiento de sus bienes comunales; la ejecución de obras y la prestación de
servicios comprendidos en la competencia municipal y de exclusivo interés de la entidad, cuando no esté a cargo

del respectivo municipio. Pueden ser suprimidas a petición de la propia entidad o por acuerdo del Concejo de
Gobierno de la respectiva comunidad autónoma, previa audiencia de la entidad y ayuntamiento afectados, y con
un informe consultivo del órgano competente, que demuestre la insuficiencia de recursos de la entidad para el
sostenimiento de los servicios mínimos de su competencia. 925
918
Brügge, Juan Fernando y Mooney, Alfredo. “Derecho Municipal Argentino” Ed. Mateo José García.
Córdoba. 1994. Pág. 545. Hernández, Antonio M. (h) “Derecho Municipal” Ed. Depalma. Bs. As. 1997. T. I Pág.
266.
919
Es el caso de Córdoba. Conf. Brügge, Juan y Mooney, Alfredo. Op. cit. Pág. 549.
920
Albi, Fernando. Op. cit. Pág. 363.
921
Albi, Fernando. Op. cit. Pág. 359.
922
Se trata de los casos de Bélgica, con sus sectionements; Francia, con sus Sections, e Italia y sus Frazioni,
todas ellas formas de división territorial del espacio bajo jurisdicción de un municipio. Albi, Fernando, Op. cit.
Pág. 357 y ss.
923
Migallón Rubert, Juan. “Manual de Derecho Local” Ed. Dilex, S.L. Madrid. 1997. pág. 82 y 83.
924
Migallón Rubert, Juan. Op. cit Pág. 321.
925
Migallón Rubert, Juan. Op. cit. Pág. 83 y 84.
313

Formas de “cuasi-municipios” fueron comunes en las naciones hispanoamericanas desde el siglo XIX.
Fernando Albi, en su clásica obra los clasificaba en dos grandes grupos: en el primero colocaba a los que
llamaba “Cuasimunicipios con órganos de representación popular”, y en el segundo a los que designaba
“Cuasimunicipios con órganos de nombramiento municipal”. 926 En el primer grupo colocaba los casos de los
Concejos de Distrito de Perú, las parroquias o freguesias de Portugal y las Juntas de Sección, Pueblo o
Congregación de los estados de Campeche, Puebla y Zacatecas en Méjico.927
En el segundo grupo, Albi coloca a las Juntas Locales de Uruguay, las Juntas Municipales de Distrito en
República Dominicana; las Juntas Municipales de sección o pueblos libres de los estados de Chihuahua y
Durango en Méjico; las Juntas Departamentales de Venezuela; las Comisiones Municipales de la provincia de
Mendoza, en Argentina928, las Juntas Parroquiales de Ecuador, los Distritos Municipales del estado de Ceará en
Brasil, gobernados por un subprefecto designado por el prefecto municipal, y el ya estudiado caso de las Juntas
OM
Vecinales de España.929
En Paraguay, la Ley Orgánica de las Municipalidades de 1882 dispuso que en las poblaciones de menor
importancia funcionarán juntas económico-administrativas, integradas por tres miembros nombrados por el
Poder Ejecutivo.930 En Uruguay existió también un sistema semejante en los pueblos y villas secundarias,
regidos por Comisiones Auxiliares, con muy limitados medios y atribuciones, relativos a los servicios locales, y
nombrados por la Junta Departamental. 931
En nuestro país los cuasi-municipios aparecen en los casos en que la provincia adopte el sistema de
municipio ciudad, o bien el de municipio distrito, por cuanto en el sistema de municipio partido o departamento,
.C
los centros poblacionales menores quedan indefectiblemente bajo la jurisdicción de un municipio cuya cabecera
es una ciudad más poblada. En esos casos surgen estas formas de organización bajo las denominaciones de
comunas, juntas vecinales, comisiones municipales, etc.932 En estos casos se reconoce a estos núcleos
poblacionales que no alcanzan el número de habitantes requerido para ser considerados municipios algunas
DD
competencias, normalmente restringidas, destinadas a prestar exclusivamente ciertos servios locales de menor
complejidad, realizar pequeños trabajos públicos, y una mínima administración. Tales comunas pueden o no
hallarse dentro de la jurisdicción territorial de algún municipio, conforme la organización que cada provincia
adopte.
La forma de gobierno de estas organizaciones es a menudo la de comisión, es decir un órgano
colegiado, de pocos miembros, con representación de las minorías, aunque también existen casos de
administración unipersonal, e inclusive de un órgano unipersonal ejecutivo y un órgano colegiado deliberativo, y
LA
tales autoridades pueden ser electivos o designados por alguna autoridad municipal o central. Un claro
antecedente de ello fueron las Comisiones de Fomento previstas en la vieja ley Nº 1532 del 16 de octubre de
1884, dictada por el Congreso de la Nación para los territorios nacionales, excepto la Gobernación de Los
Andes. Se establecía allí un sistema de comisiones de fomento para los núcleos poblados con menos de mil
habitantes, integrado por cinco vecinos, designados por el gobernador del territorio, por dos años, sin gozar de
remuneración y con las atribuciones de gestión de servicios locales, ad referéndum del gobernador del
FI
territorio.933
La Legislación argentina es variada. En la Ley Orgánica de las Municipalidades de Córdoba, por
ejemplo, se establece que tales comisiones se formen por tres miembros y que se elijan por el sistema de lista
incompleta.934 En Jujuy, el art. 179, inc. 2 de la Constitución Provincial dispone: “Ninguna población quedará
excluida de los beneficios del régimen municipal. La ley contemplará la situación de las poblaciones pequeñas, o
rurales, vinculadas con la ciudad o localidad más próxima, debiendo prever la formación de entidades

comunitarias para sus relaciones con la autoridad municipal.” 935 En Catamarca, el art. 255 de la Constitución
926
Albi, Fernando. Op. cit. Pág. 359 y ss.
927
Albi, Fernando. Op. cit. Pág. 359-360.
928
Por ley 1079 del 16 de enero de 1934 las municipalidades podían nombrar a requerimiento vecinal, una
comisión administrativa en los distritos que tuvieren radios poblados y urbanizados, con funciones limitadas,
actuando como agentes cooperadores de las autoridades municipales. Conf. Greca, Alcides. “Derecho y Ciencia
de la Administración Municipal” Ed. Imprenta de la Universidad. Santa Fe. 1937. Pág. 414.
929
Albi, Fernando. Op. cit. Pág. 359 y ss.
930
Zavalía, Clodomiro. “Tratado de Derecho Municipal” Ed. Guillermo Kraft. Ltda.. Bs. As. 1941. Pág. 735.
931
Zavalía, Clodomiro. Op. cit. Pág. 740.
932
Brügge, Juan F. y Mooney, Alfredo. Op. cit. Pág. 545.
933
Korn Villafañe, Adolfo. “Derecho Público Político” Ed. Librería Santa Catalina. Bs. As. 1936. T. I Pág. 118.
934
Brügge, Juan F. y Mooney, Alfredo. Op. cit. Pág. 546.
935
El sistema de Comisiones Municipales aplicable a los centros poblados que no alcancen los requisitos
necesarios para ser reconocidos como municipios proviene de la Constitución Provincial de 1935, art. 127, y las
314

dispone que habrá una comuna, integrante de la jurisdicción municipal, en cada localidad con menos de
quinientos habitantes.936 En Corrientes, el art. 156 de la Constitución Provincial faculta a la Legislatura a la
formación de municipios rurales, en núcleos que no alcancen el mínimo de quinientos habitantes para constituir
un municipio. 937 A su vez, la ley provincial 4752, en sus arts. 80 a 86, establece que estos municipios rurales
son centros para la organización y prestación de servicios de interés común a la población local, sin revestir la
personería y autarquía plena que caracterizan a las municipalidades propiamente dichas, y se instituyen y
funcionan bajo la dependencia del Concejo Deliberante o Municipal cabecera del respectivo departamento. Los
municipios rurales son gobernados por una comisión de tres miembros designados directamente por el Concejo
Deliberante o Consejo Municipal respectivo, pudiendo ser removidos directamente por la misma autoridad. Sus
presupuestos, así como las tasas e impuestos que cobran estos cuasi-municipios son aprobados por el Concejo
Deliberante o Municipal correspondiente. En San Juan, el art. 252 de la Constitución Provincial establece que
OM
“Los municipios podrán crear Comisiones Vecinales en aquellos grupos poblacionales de más de quinientos
habitantes que así lo requieran, para un mejor gobierno comunal, por razones geográficas, históricas, sociales, de
servicio o económicas. La ley orgánica o carta municipal ordena la forma e constitución, régimen y
funcionamiento de las Comisiones Vecinales.” Se trata de un claro caso de cuasi municipios, creados por un
municipio, y regulados por él. 938 En Tierra del Fuego, el art. 171 de la Constitución Provincial prevé la
constitución de comunas en centros poblados con al menos cuatrocientos habitantes, y distantes a más de treinta
kilómetros de un municipio. En San Luis el art. 252 de la Constitución Provincial prevé que “En los centros
rurales que cuentes con más de 80 electores puede crearse por ley una delegación municipal que depende del
.C
municipio más cercano y está a cargo de un delegado, elegido por los mismos en sufragio universal, a simple
pluralidad, simultáneamente con un delegado suplente que lo reemplaza en caso de vacancia...” Los presupuestos
de la delegación son proyectados por el delegado conjuntamente con el intendente municipal o presidente de
comisión o intendente comisionado, según corresponda, y elevados para su aprobación al Poder Ejecutivo. El
DD
delegado tiene a su cargo la ejecución de las ordenanzas y resoluciones municipales, y las obras públicas locales.
Más dudosa es, en cambio, la situación jurídica de las Comisiones Municipales e Intendentes Comisionados. 939
En Tucumán, el art. 111, inc. 3º de la Constitución Provincial prevé que la ley podrá establecer comunas en los
centros poblados que no alcancen la categoría de municipios, y en las áreas de proyección rural, que estará a
cargo de un comisionado, elegido por el pueblo, sin facultades de crear tributos, y limitado a ejecutar las leyes y
decretos provinciales. En el proyecto integral de reforma constitucional de la Provincia de Buenos Aires, de
1989/90, se contemplaba la constitución de Comisiones Vecinales electivas en las localidades que no sean
LA
cabecera de partido, dependientes del municipio, pero con la atribución de prestar los servicios públicos locales.
6. LAS FORMAS DE GOBIERNO MUNICIPAL
La institución municipal tiene vigencia universal, y ha ido adoptando diferentes

formas y sistemas. Pasaremos una breve revista, entonces, a las principales formas
FI
de gobierno municipal que han tenido o conservan vigencia, y sus características.

Al respecto se han ensayado diferentes clasificaciones o esquemas de estas formas
de gobierno, no siempre coincidentes.
Un esquema que podríamos llamar clásico distingue las siguientes formas de gobierno municipal:

leyes 188 de 1911, 311 de 1916 y 1213, de 1935. Conf. Greca, Alcides. Op. cit. Pág. 410 y ss. Zavalía,
Clodomiro. Op. cit. Pág. 74.
936
El sistema de la Constitución Provincial de 1895 y la ley del 27 de diciembre de 1929 preveían en los centros
poblados menores a los 3000 habitantes una comisión designada por el Poder Ejecutivo. Conf. Greca, Alcides.
Op. cit. Pág. 400.
937
El art. 159 de la Constitución Provincial de 1913, y las leyes 270 del 15 de noviembre de 1919 y 397 del 17
de octubre de 1922 preveían comisiones de fomento de cuatro miembros designados por el Poder Ejecutivo en
las poblaciones menores de 4000 habitantes. Conf. Greca, Alcides. Op. cit. Pág. 405. Zavalía, Clodomiro. Op.
cit. Pág. 105.
938
El sistema de la antigua ley 288 del 16 de marzo de 1928 preveía para los distritos cuya renta no alcance a los
10.000 pesos anuales o que no inviertan el 50% en obras públicas su administración directa por un comisionado
designado por el Poder Ejecutivo. Conf. Greca, Alcides. Op. cit.Pág. 419.
939
En la vieja ley 1213 del 22 de octubre de 1931 se establecían Comisiones Municipales en los centros
poblados de más de 1000 y menos de 5000 habitantes, cuyas autoridades eran designadas por sufragio calificado,
y con escasísimas atribuciones. Conf. Greca, Alcides. Op. cit. Pág. 422. Asimismo, la Ley N° 1977 de 1947
contenía una disposición análoga en su artículo 3°, lo que se repetía en el artículo 2° de la Ley N° 2159 de 1950.
Conf. Entrala, Guillermo. “Régimen Municipal de la Provincia de San Luis” (Inédito).
315

El sistema tripartito o “bicameral europeo” de acuerdo con la clasificación de Fernando Albi.
Consiste en la existencia de dos órganos colegiados, una asamblea de elección popular, dotada de amplias
facultades de legislación, una comisión más pequeña, elegida por aquella, con funciones meramente
administrativas, y un órgano unipersonal, que preside las asambleas y cumple funciones de representación, y
ejecutivas. Este sistema fue adoptado por España, Portugal y con algunas variantes Finlandia, Holanda, Italia,
Noruega, Polonia, Rumania y Suiza. 940 En el caso de España, la asamblea de elección popular recibe el nombre
de Pleno del Ayuntamiento, está integrado por los concejales y el Alcalde; en los municipios de más de 5000
habitantes, existe una Comisión de Gobierno, dotada de las facultades ejecutivas que le delegue el Pleno o el
Alcalde, e integrada por un número de concejales no superior al tercio; el órgano ejecutivo unipersonal es el
Alcalde, elegido indirectamente por los concejales o directamente por el pueblo, según las respectivas
legislaciones, que cuenta asimismo con Tenientes de Alcalde, designados libremente por el Alcalde entre los
OM
concejales, y sustituyen al Alcalde por su orden, en casos de licencia. 941
El sistema unicameral o anglo-germánico. Se caracteriza por la existencia de un único órgano
colegiado de elección popular, y de amplias facultades en materia normativa, denominado “Concejo
Municipal”942, cuya presidencia es ejercida por un funcionario elegido por el Concejo o por elección popular,
denominado Alcalde o Mayor, Presidente o Director Municipal. 943 La característica principal de este sistema es
que el Concejo Municipal está integrado no sólo por representantes populares sino también por técnicos, que
participan como asesores en las comisiones en el modelo inglés 944 y como miembros plenos en algunas
aplicaciones del modelo alemán. 945
.C
El sistema francés, cuya principal nota es la existencia de un órgano colegiado, el Concejo Municipal,
de elección popular, que designa a un “Alcalde” o “Maire”, quien ejerce funciones ejecutivas y administrativas,
así como la delegación del Estado y del Cantón o Departamento, actuando en el doble carácter de presidente de
la corporación municipal y de agente del Gobierno Nacional para hacer cumplir las leyes y la Constitución del
país946. Este sistema es apropiado para un estado unitario como Francia, donde su aplicación es bastante
DD
homogénea en todo el territorio. 947 Greca señala que, junto al Maire existe un funcionario, el Secretario General,
que tiene ciertos puntos de contacto con el town clerk del sistema inglés.948
El sistema presidencialista, también llamado sistema presidencialista norteamericano o ejecutivista, 949
consiste en la existencia de dos órganos, uno ejecutivo unipersonal, y uno deliberativo, colegiado, ambos de
elección popular.950 Se señala como nota principal de este sistema la división de poderes y equilibrio recíproco
entre el Ejecutivo, dotado de las facultades de gobierno y administración, y el deliberativo, que dicta la
LA
940
Brügge, Juan F. Y Mooney, Alfredo “Derecho Municipal Argentino” Ed. Mateo José García. Córdoba, 1994.
Pág. 194/95. Aramouni, Alberto “Derecho Municipal” Ed. Némesis, Bs. As. 1999. Pág. 26.
941
Ley 7/1985 reguladora de las Bases del Régimen Local, arts. 19, 20, 21 y conc. Conf. Migallon Rupert, Juan
“Manual de Derecho Local” Ed. Diles S.L. Madrid. 1997. Pág. 87 y ss.
FI
942
Martins, Daniel Hugo “Regímenes Municipales Contemporáneos” en “El Municipio” Obra colectiva. Ed.
Ciudad Argentina. Bs. As. 1996. Pág. 19.
943
Horacio Rosatti ubica esta forma de gobierno municipal en lo que clasifica como tipo “parlamentario”,
señalando como posibles variantes que el jefe ejecutivo puede ser elegido por su liderazgo político, recibiendo en
este caso el nombre de intendente o presidente de la municipalidad, o puede ser designado por su solvencia

técnica, y en ese caso nos encontraremos frente al sistema del “manager” o gerente municipal. Tratado de
Derecho Municipal. Ed. Rubinzal Culzoni. Bs. As. 2001. T. IV Pág. 20 y ss.
944
Se trata de la figura del Town Clerk (Secretario Municipal) y los aldermen elegidos por el concejo. Greca
Alcides “Derecho y Ciencia de la Administración Municipal” Ed. Imprenta de la Universidad. Santa Fe 1937.
pág. 381.
945
Brügge, Juan F. y Mooney, Alfredo Op. cit. pág. 195/6.
946
“...el Alcalde, elegido por el Concejo Municipal, es a la vez un agente del Estado y sólo queda ligado a las
decisiones del Concejo en lo puramente municipal. Por ello –concluye Chapman- el Municipio francés no puede
ser considerado únicamente como una circunscripción de la Administración Local, sino también como la
demarcación elemental de ciertos servicios administrativos del Estado. Este doble carácter del Municipio y esa
doble responsabilidad del Alcalde, ante el Concejo Municipal y ante el Estado, son causas de complicaciones
que es difícil encontrar en Inglaterra...” Martins, Daniel H. Op. cit. Pág. 20.
947
Brügge, Juan F. y Mooney, Alfredo Op. cit. pág. 193. Aramouni, Alberto. Op. cit. pág. 26.
948
949
Así lo denomina Horacio Rosatti. “Tratado de Derecho Municipal” Ed.Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 2001. T.
IV Pág. 19.
950
En la Clasificación de Horacio Rosatti, se trata del sistema “ejecutivista” o sistema “Alcalde-Concejo” o
“Concejo-Intendente”. Op. cit. T. IV Pág. 19 y ss.
316

legislación local y controla políticamente al primero. 951 Este sistema originario de los Estados Unidos, donde se
aplica en las principales ciudades, en la mayoría de los países hispano americanos, 952 y desde luego en la
Argentina.953 El sistema prevé la independencia formal de los dos órganos del gobierno local, pero en los
hechos implica la clara preponderancia del ejecutivo, dotado de la facultad de ejercer la administración general
en forma exclusiva. 954
El sistema de comisión, en el que todas las facultades, ejecutivas y legislativas corresponden a una
comisión electiva, ejerciendo la legislación en forma conjunta, y asignándole áreas determinadas de la tarea
ejecutiva y administrativa a cada uno de los miembros de la comisión, la cual puede a su vez elegir a uno de sus
miembros que actúe como presidente.955 Surgió como ensayo en Galveston, Texas, 956 como necesidad de
sustituir parte del sistema de división de poderes, por una forma más ágil y ha sido aplicado en algunas comunas
pequeñas de nuestro país.957 No permite la adecuada representación de las minorías por las dificultades de que
OM
convivan diferentes opiniones o doctrinas políticas en la comisión dotada de facultades ejecutivas. 958
El sistema del administrador municipal o manager . Se basa en la división absoluta entre las
funciones políticas y las administrativas. El órgano político es una comisión electiva que posee las atribuciones
de legislación, y contrata a un gerente o city manager encargado de administrar profesionalmente la ciudad,
aplicando los criterios políticos delineados por la comisión electiva. La figura del gerente, consiste en un técnico
especializado en la gestión municipal, cuya introducción responde al criterio de eficacia en la función
municipal. 959 En este sistema puede existir un Alcalde o Intendente, con funciones casi puramente protocolares
o eventualmente de presidir la Comisión. 960 El administrador o gerente carece de toda función política, y se
.C
encuentra sometido a la Comisión que lo contrata, pudiendo ésta removerlo en cualquier momento, por su
propia decisión. Sus orígenes según Fernando Albi hay que rastrearlos en algunos municipios de los Estados
Unidos961 y Canadá habiéndose extendido a Irlanda y Portugal. En Hispano América los primeros ensayos
fueron en Puerto Rico y Cuba. Actualmente se encuentra prevista en la legislación de Venezuela y en la Ley
Orgánica de Municipios de la Provincia de Córdoba, dependiendo de las respectivas Cartas Orgánicas. 962
DD
Evidentemente se trata de una figura cercana al administrador de una empresa comercial, contratado por el
Directorio de la Sociedad para la gestión administrativa.963 El administrador no requiere ser vecino del distrito,
ni siquiera ciudadano, se lo busca entre todos los profesionales capacitados y se lo contrata por un buen sueldo.
Generalmente asiste, con voz pero sin voto a las deliberaciones de la Comisión. Este sistema pretende alejar
definitivamente las necesidades de la política de la gestión administrativa, y en parte lo consigue. 964
Sistema del órgano unipersonal o totalitario. Consiste en una forma de gobierno en la que la totalidad
LA
de las atribuciones o las más relevantes están en poder de una sola persona, cuya voluntad es suficiente para
tomar las decisiones de gobierno. En desuso en la actualidad, fueron las formas adoptadas por la legislación
italiana de 1934, en que el “podestá” ejercía las funciones ejecutiva y legislativa, existiendo un órgano colegiado
consultivo, cuyas resoluciones no eran vinculantes para aquél. El “podestá” era designado por decreto real. Un
951
Pulvirenti, Orlando Daniel “Honorable Concejo Deliberante” Ed. Del Autor, La Plata 1998. Pág. 19/20.
FI
952
Por ejemplo México, Panamá, Brasil, Puerto Rico, Paraguay, Bolivia, Perú. En el caso de Brasil, la
Constitución Federal establece una estructura idéntica en todo el país, consistente en un órgano ejecutivo,
denominado Prefecto, y uno legislativo, llamado Cámara de Vereadores, uno y otro electos popularmente, por
sufragio universal, secreto y directo. Martins, Daniel H. Op. cit. Pág. 27.
953
Pulvierenti, Orlando Daniel Op. cit. pág. 20. Hernández, Antonio María “Derecho Municipal” Ed. Depalma,

Bs. As. 1997. T. 1 pág. 531. Brügge, Juan F. y Mooney, Alfredo, Op. cit. pág. 196 y ss.
954
Conf. Rosatti, Horacio. Op. cit. T. IV Pág. 20.
955
Brügge, Juan F. y Mooney, Alfredo Op. cit. pág. 200. Aramouni, Alberto Op. cit. pág. 27. En la clasificación
de Rosatti, se habla de sistema “colegiado”. Op. cit. T. IV Pág. 20.
956
Orlando D. Pulvirenti, Op. cit. pág. 22. Brügge, Juan F. y Mooney, Alfredo Op. cit. pág. 200.
957
Hernández, Antonio María Op. cit. pág. 531. Brügge, Juan F. y Mooney, Alfredo, Op. cit. pág. 201
mencionan los casos de las pequeñas comunas de Santa Fe y Entre Ríos, y la posibilidad de su aplicación en los
municipios de la Prov. de Córdoba que así lo determinen mediante sus respectivas Cartas Orgánicas. Por su
parte, Greca se explaya en la experiencia santafesina para las comisiones de fomento en las poblaciones de
menos de 8.000 habitantes. Conf. Greca, Alcides, Op. cit. pág. 367/68.
958
Pulvirenti, Orlando Daniel,Op. cit. pág. 22. Greca, Alcides, Op. cit. pág. 383.
959
Brügge, Juan F. y Mooney Alfredo Op. cit. pág. 201. Pulvirenti, Orlando Daniel, Op. cit. pág. 21. Greca,
Alcides Op. cit. Pág. 380.
960
Pulvirenti, Orlando Daniel, Op. cit. pág. 21. Aramouni, Alberto, Op. cit. pág. 27.
961
Según Greca la primera experiencia de este sistema fue en Stauton, Virginia, en 1908. Op. cit. pág. 382.
962
Brügge, Juan F. y Mooney, Alfredo, Op. cit. pág. 202.
963
Pulvirenti, Orlando Daniel, Op. cit. pág. 21. Greca, Alcides, Op. cit. pág. 382.
964
Greca, Alcides, Op. cit. pág. 382/3.
317

sistema similar, el “Burgomaestre” existió en Alemania por ley de 1935, donde desde luego, no se realizaban
elecciones municipales. 965
Sistema de gobierno directo, o democracia pura. Consiste en el gobierno de toda la población,
reunida en asamblea o concejo, en ejercicio de la democracia directa, es decir no representativa. Era, desde
luego la forma de gobierno de algunas Polis griegas, en la antigüedad, y la forma que adoptaron los municipios
medievales, en especial en Castilla y Aragón. En la actual Constitución de España, y en la legislación municipal
de ese reino 966, se encuentra reconocido el sistema llamado Concejo Abierto, que confugura una verdera
excepción al sistema de gobierno municipal adoptado para el resto del país. Se trata de una tradición que se
remonta a la Edad Media, y que ha llegado vigente a nuestros días. En dichos municipios, la mayoría de ellos
muy pequeños y ubicados en el tercio norte de España, aunque no exclusivamente, 967 y consiste en la
inexistencia de órganos colegiados propiamente dichos, dado que son los propios electores, todos ellos, los que
OM
reunidos en Asamblea Vecinal, citada de ordinario “al toque de campana”, discuten, y resuelven los asuntos que
en un municipio de régimen representativo, corresponderían al órgano deliberante, concejo, ayuntamiento, o
cualquiera otra denominación que se le diere. El régimen, de acuerdo al art. 29 de la ley municipal española
7/1985, corresponde a todos aquellos municipios que tradicionalmente lo tuvieran, y a todos aquellos que posean
menos de cien habitantes, salvo para el caso de Cataluña, en que la ley 8/1987, eleva este número a doscientos
cincuenta habitantes. El sistema puede extenderse a aquellos municipios que, por sus especiales características
los requieran, mediando petición de la mayoría de los vecinos, aprobación del Ayuntamiento por mayoría de dos
tercios de sus integrantes, y autorización de la respectiva comunidad autónoma. En este sistema de gobierno, los
.C
órganos son el Alcalde, elegido por sistema mayoritario, y la Junta Vecinal, formada como vimos por todos los
electores, que deliberan directamente. Desde luego no existen concejales. 968 Un sistema parecido, también
vestigio medieval, es el aplicado a algunos pequeños municipios de algunos cantones suizos, donde rige el
Landsgemeinde. Este sistema de democracia directa se aplica en los cantones de Unterwalden Alto,
DD
Unterwalden Bajo, Glaris, Appenzel Rodees Exterior y Appenzel Rodees Interior. El Landsgemeinde es una
asamblea cantonal, con facultades de Poder Constituyente y Poder Legislativo local, constituyendo la suprema
autoridad local en el ámbito político decisorio. 969
La división de poderes en el gobierno municipal
Al haber adoptado la generalidad de las provincias argentinas, y diversas naciones americanas el

LA
sistema presidencialista, han aplicado de hecho un sistema de división de poderes o funciones entre los órganos
políticos del municipio. Esta doctrina tiene su origen en la necesidad de limitar el poder absoluto que estaba en
manos de los soberanos, para distribuirlo, de manera que siendo ejercidas las diferentes funciones por órganos
diversos, ninguno tuviera la totalidad del poder, y al mismo tiempo cada órgano sirviera de control y contrapeso
de los otros. Se atribuye su formulación moderna a la pluma de Charles-Luis de Secondat, barón de la Brede y
de Montesquieu, quien fundamentalmente en su obra Del Espíritu de las Leyes formuló una teoría del contrapeso
FI
recíproco de los órganos del gobierno (“Es preciso que el poder detenga al poder”), conocida como teoría de la
separación de los poderes, que decía fundar en la observación de la Constitución Inglesa. En realidad,
Montesquieu estaba lejos de sostener una rigurosa división de los poderes, como se la postulara mucho más
tarde, sino que se contentaba con señalar la necesidad de que las funciones ejecutiva, legislativa y judicial no
debían encontrarse en las mismas manos. Se trata de una teoría de la armonía de los poderes, o como lo señala
Louis Althusser, una concepción del equilibrio de los poderes.970

Se ha señalado, sin embargo, que las ideas de Montesquieu están lejos de ser novedosas en el
pensamiento político. “Esta idea era, desde luego, una de las más antiguas de la teoría política. La idea de la
forma mixta de gobierno era tan vieja como Las Leyes de Platón y había sido utilizada por Polibio para explicar
la supuesta estabilidad del gobierno romano. La monarquía templada o mixta fue una concepción familiar en
toda la Edad Media y, a diferencia de la monarquía moderna que habían pretendido un poder soberano, el
constitucionalismo medieval se había basado en realidad en una división de poderes...”971 De todas maneras, la
965
Brügge, Juan F. y Mooney, Alfredo, Op. cit. pág. 199/200. Greca, Alcides. Op. cit. Pág. 98.
966
Constitución española, art. 140; Ley 7/1985, arts. 19 y ss.
967
En la Provincia de Alicante, rige en los municipios de Benillup (81 habitantes), Famorca (72 habitantes) y
Tollos (41 habitantes); conf. Migallón Rupert, Juan “Manual de Derecho Local” Ed. Diles S.L. Madrid, 1997.
Pág. 163 y nota 1.
968
Migallón Rupert, Juan Op. cit. pág. 164.
969
Spota, Alberto Antonio “Democracia Directa y Semi-Directa en Suiza” Ed. Plus Ultra, Bs. As. 1971. Pág. 83
y ss.
970
Touchard, Jean “Historia de las Ideas Políticas” Ed. Tecnos. Madrid, 1999. Pág. 311.
971
Sabine, George H. “Historia de la Teoría Política” Ed. Fondo de Cultura Económica. México. 1965. Pág. 411.
318

división de poderes, como forma moderna del “gobierno mixto” 972 terminó por imponerse y generalizarse en la
democracia moderna.
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, en su Art. 16 establece que toda
sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni la separación de poderes determinada, carece
de Constitución.973 A partir de ello, una a una las constituciones políticas de los estados modernos fueron
estableciendo la separación de los poderes en la práctica, y la doctrina se fue convirtiendo paulatinamente en un
dogma. 974
En el orden municipal, como vimos, la adopción del sistema presidencialista implica la aplicación de la
doctrina de la división de los poderes en el gobierno local. Así, las funciones del Poder Ejecutivo serán
desempeñadas por quien ejerza la jefatura administrativa y ejecutiva, ya sea el Intendente, como en los
municipios argentinos en general y en particular los de la Provincia de Buenos Aires, o el Alcalde, Mayor,
OM
Maire, Presidente de la Municipalidad o cualquiera que fuere el título del funcionario. Tendrá a su cargo la
administración general, la ejecución de las ordenanzas, la gestión presupuestaria, la representación del municipio
y la mayoría de las atribuciones políticas, como la de convocar al cuerpo deliberativo a sesiones, convocar a
elecciones locales, y otras similares. El ejecutivo tiene normalmente funciones co-legislativas, como las de
propiciar proyectos de ordenanzas, o las de promulgar y vetar los proyectos de ordenanzas sancionados por el
concejo.
Las funciones del Poder Legislativo, corresponden a los cuerpos colegiados, normalmente llamados
concejos deliberantes o concejos municipales, pero también ayuntamientos, etc. Tienen a su cargo la formación
.C
y sanción de la legislación local, pudiendo iniciar los proyectos, o tratar las iniciativas remitidas por el
Ejecutivo. Ejercen el control del Ejecutivo, por cuanto depende del concejo la aprobación del presupuesto que
implica la autorización general para gastar los fondos propios del municipio, y el juzgamiento político de la
conducta del ciudadano a cargo del ejecutivo, pudiendo sancionarlo o inclusive destituirlo llegado el caso. En
ello radica el control y el contrapeso tan central en la teoría de Montesquieu. 975
DD
Las funciones judiciales, no se encuentran normalmente tan bien establecidas. Por un lado existen
legislaciones que prevén la existencia de Tribunales Municipales de Faltas y Contravenciones, pero tales
organismos no constituyen propiamente un Poder Judicial Municipal, sino que configuran Tribunales
Administrativos, que ejercen funciones materialmente judiciales. Estos jueces administrativos son generalmente
designados por el Ejecutivo con acuerdo del Deliberativo, pero una vez en funciones son inamovibles mientras
dure su buena conducta. Su juzgamiento está a menudo atribuido al Deliberativo o a organismos especiales –
LA
jurados de enjuiciamiento- con participación de los miembros del deliberativo, lo que constituye su control o
contrapeso. También ejercen funciones judiciales locales los Juzgados de Paz Letrados, que integran el Poder
Judicial Provincial, pero cuya jurisdicción territorial coincide con la del municipio.
El sistema presidencialista, con división de poderes, en el orden municipal normalmente conduce a la
existencia de ejecutivos fuertes y deliberativos débiles, como en el caso de la Provincia de Buenos Aires. El
control recíproco entre los órganos del gobierno municipal, tampoco se ha demostrado sumamente eficaz. En su
FI
favor se señala la existencia de sólidos liderazgos políticos, ejercidos normalmente por los intendentes. En
contra, la clara tendencia a favorecer los intereses políticos de la fracción del ejecutivo y la frecuente traba a las
gestiones de gobierno por desencuentros políticos, que han dado como consecuencia la aparición de los llamados
“regímenes de eficacia” como el gobierno de comisión y el sistema del manager.976

7. LA INTERVENCION A LOS MUNICIPIOS
La Constitución Nacional, en su art. 6° ha previsto la facultad del gobierno federal de intervenir en una
provincia, por las causas y con los recaudos allí establecidos. Se trata de un recurso destinado a garantizar la
972
Para un estudio completo del “gobierno mixto” véase Bobbio, Norberto “Estado, Gobierno y Sociedad” Ed.
Fondo de Cultura Económica. México. 1997. Pág. 154 y ss.
973
López, Mario Justo “Manual de Derecho Político”Ed. Kapelusz, Bs. As. 1986. Pág. 391.
974
Para un estudio detallado de la doctrina de la separación o división de poderes, véase Bidart Campos, Germán
J. “Lecciones Elementales de Política” Ed. Ediar. Bs. As. 1991. Pág. 215 y ss.
975
En contra, Alcides Greca sostenía “...del análisis de las funciones atribuidas, en general, a nuestros concejos
deliberantes, se deduce que éstos tienen un carácter eminentemente administrativo, y que sólo por excepció n
ejercitan algunas actividades de orden político y legislativo. No sólo dictan reglamentaciones generales, sino
que intervienen en numerosos asuntos de orden técnico o simplemente práctico, en el ejercicio de funciones
puramente ejecutivas.” Op. cit. Pág. 161.
976
Una crítica contundente al sistema de división de poderes en el orden municipal puede encontrarse en Greca,
Alcides, Op. cit. pág. 361 y ss.
319

forma republicana de gobierno, repeler invasiones exteriores, o para sostener y restablecer a las autoridades
legítimas de las provincias, depuestas por la sedición o invasión de otra provincia. El llamado remedio federal
es un instituto destinado a garantizar la vigencia plena de las instituciones provinciales legítimas, y en definitiva
constituye una salvaguardia del federalismo 977.
En forma similar, diversas constituciones estaduales han regulado acerca de la intervención en sus
municipios, que consiste en la sustitución de las autoridades locales por un interventor designado por el Poder
Ejecutivo Provincial978, como forma de preservar la vigencia del régimen municipal previsto en la disposición
del art. 5° de la Constitución Nacional, y reglamentada a su vez en cada una de las constituciones provinciales.979
Sin embargo, esta regulación ha sido el fruto de una reelaboración del Derecho Público Provincial, ocurrida a lo
largo del siglo XX. En efecto, en un importante trabajo sobre la materia publicado en 1976, Salvador Eduardo
Bauza señalaba “Hacia este año 1976, catorce provincias han previsto en sus respectivas constituciones el caso
OM
de la intervención a los municipios. Si se considera que estas disposiciones plenamente corroborada la
existencia de una permanente –y vigorosa en este caso- actualización del derecho municipal argentino, situación
esta que se acentúa no bien se advierte, por otra parte, que las seis provincias originales que se han ocupado del
tema lo han hecho en constituciones reformadas en el quinquenio 1960/1965 (Corrientes 1960; San Luis 1962;
Santa Fe 1962; Catamarca 1965; Mendoza 1965 y Santiago del Estero 1965)... Los constituyentes de 1853
consideraron que el municipio era una institución natural y necesaria en la organización política y administrativa
del país y por tal motivo impusieron a las provincias la obligación de asegurar el régimen municipal en sus
respectivas constituciones (art. 5° Constitución Nacional). Las provincias acataron este mandato ineludible, pero
.C
nada dijeron acerca de la posibilidad de intervenir directamente en los municipios. Cabría acotar aquí que la
vida apacible de las pequeñas poblaciones de nuestro país en aquella época hacía totalmente innecesario
ocuparse de un problema prácticamente inexistente e insospechado. En cambio, las complejidades crecientes de
la vida política actual han obligado al legislador contemporáneo a encarar esta cuestión que puede ser enmarcada
dentro de las garantías de la autonomía municipal que se refiere al funcionamiento de la municipalidad...”980
DD
Teniendo en cuenta la obligación constitucional antes citada de asegurar el régimen municipal, y dado
que no existe previsión alguna respecto de la intervención a los municipios que resulte de la Constitución
Nacional, resulta lógico que el derecho de las provincias a intervenir a sus respectivos municipios está destinada
sólo a garantizar el adecuado funcionamiento y preservación de las instituciones municipales y su autonomía, y
de ninguna manera a obstruirla o desvirtuarla, o a imponerle determinada dirección política o criterio compatible
con alguna mayoría provincial. 981 De todas maneras, la intervención al municipio constituye un caso
LA
excepcional y anómalo, sólo justificable en casos extremos, y con el objeto de restablecer lo antes posible la
normalidad institucional. 982
Otra cuestión a analizar es si, dispuesta la intervención a una provincia, ella comporta simultáneamente
la intervención a sus municipios. Si bien la práctica constitucional al respecto es bastante concordante en el
sentido afirmativo, tal como aconteció por ejemplo con la intervención a la Provincia de Corrientes, dispuesta en
2000, la doctrina más reciente sostiene que ello sólo será así si la ley de intervención así lo dispone
FI
expresamente, y en caso contrario el interventor federal no podrá intervenir a los municipios. 983
Causas de intervención

977
“La finalidad de la intervención dispuesta para garantizar la forma republicana de gobierno puede advertirse
en dos sentidos: a) mantener la relación de subordinación propia del federalismo, preservar la similitud de
formas políticas entre las provincias y el estado federal, y asegurar la reproducción del esquema trazado por la
constitución federal; b) obligar a las provincias a acatar el condicionamiento impuesto por el art. 5° para
depararles el goce y ejercicio de sus instituciones...” Bidart Campos, Germán J. “Tratado Elemental de Derecho
Constitucional Argentino” Ed. Ediar. Bs. As. 1993. T. I Pág. 267.
978
Hernández, Antonio María (h) “Derecho Municipal” Ed. Depalma. Bs. As. 1997. Vol 1 Pág. 538.
979
Salvador Dana Montaño se formula esta inquietante pregunta: “¿quién y cómo se asegura el régimen
municipal cuando éste no funciona o cuando funciona mal?...” Dana Montaño, Salvador. “La Autonomía
Municipal” Ed. Instituto de Derecho Municipal y Urbanismo. Universidad Notarial Argentina. La Plata. 1982.
Pág. 79.
980
Bauza, Salvador Eduardo “La Intervención a los Municipios en el Derecho Público Argentino” en L.L. 1977-
B Pág. 742.
981
Bauza, Salvador E. Op. cit. Pág. 743.
982
Dana Montaño, Salvador. Op. cit Pág. 79 y ss. Massolo, Héctor C. “El Municipio Argentino” Ed. Instituto de
Derecho Municipal y Urbanismo. Universidad Notarial Argentina. La Plata. 1983. Pág. 87 y ss.
983
Hernández, Antonio M. (h) Op. cit. Pág. 419, con nota concordante de Quiroga Lavié, Humberto.
“Constitución de la Nación Argentina comentada” Pág. 705/6.
320

Las diferentes constituciones provinciales han regulado, de manera diversa, el instituto de la
intervención a los municipios, estableciendo causales de intervención no siempre coincidentes.
Acefalía: Se trata de la llamada “acefalía total”, también llamada “definitiva”, que consiste en que “...el órgano
colegiado no pueda proveer o resolver la cuestión del reemplazo del intendente municipal...” 984 La acefalía
simple, o transitoria consiste en la simple ausencia del intendente, la que normalmente puede ser suplida con la
asunción permanente o transitoria de un concejal, normalmente perteneciente al mismo partido político que el
jefe del Ejecutivo. Cuando ello no es posible, por agotamiento o negativa de los suplentes naturales, o por
carencia de parte de ellos de las calidades legales para ser intendente (por ejemplo por ser extranjeros), se
produce una situación institucional de ausencia de autoridad legítima, cuya solución sólo puede ser encarada
mediante el llamado a una elección, a los fines de suplir con nuevos electos, los cargos vacantes, y recuperarse
OM
así la continuidad y regularidad institucional. Esta causa de intervención es la más frecuente en el Derecho
Municipal Argentino, se encuentra prevista como tal o directamente habilitando la designación de un
comisionado municipal, como en el caso de Buenos Aires 985, en veinte constituciones provinciales, y sólo no la
registran las de Catamarca986, Jujuy y Tucumán. 987
Subversión o Grave Alteración del Régimen Municipal: Con diferentes giros, varias constituciones estaduales
prevén como causa de intervención una situación institucional alterada o grave, que podría consistir tanto en un
conflicto entre los órganos del gobierno municipal, o la imposibilidad de ejercer el mandato por parte de las
autoridades legítimas, hasta la misma subversión por parte de un grupo de personas que se arrogare el ejercicio
.C
de las funciones municipales. Se ha criticado la amplitud de esta causal, que podría permitir abusos
interpretativos por parte de los gobiernos provinciales, que concluyeran ejerciendo una injustificada limitación a
la legítima autonomía de los municipios, inclusive exenta del control judicial. 988 Incluyen esta causal, con
diferentes redacciones, las siguientes constituciones provinciales: Corrientes, Chaco, Jujuy, La Pampa, La Rioja,
DD
Misiones, Neuquen, Salta, San Juan, Santa Fe, y Santiago del Estero. En Catamarca se incluye la posibilidad de
intervenir “Para asegurar la constitución de sus autoridades...” En todos estos casos se dispone que la
intervención debe ser resuelta por ley, con diferentes recaudos de mayoría, excepto en el caso de San Juan, en
que se faculta a disponer la intervención por esta causal al Poder Ejecutivo, lo que amplía extremadamente el
rango de la discrecionalidad. 989
Grave Desorden Económico Financiero: Esta causal suele incluir la falta de cumplimiento de los servicios de la
deuda municipal, y se traduce en desequilibrios económicos o financieros superiores a los simples problemas
LA
ocasionales que muchas administraciones pueden soportar, y susceptibles de poner en riesgo la continuidad
984
985
El art. 197 de la Constitución de Buenos Aires establece que “En caso de acefalía de una municipalidad, el
Poder Ejecutivo convocará inmediatamente a elecciones para constituirla”. Si bien no menciona expresamente la
palabra “intervención” es claro que la designación de un comisionado para administrar la transición y convocar a
FI
elecciones, tal como lo establece el art. 265, inc. 2° de la L.O.M. no es otra cosa que una intervención. Sin
embargo Iván D. Tenaglia en su “Ley Orgánica de las Municipalidades” Ed. Librería Editora Platense. La Plata.
2000. Pág. 804, señala la Constitución de Buenos Aires “Prevé la acefalía, no así la intervención....” Aunque,
más abajo, al tratar el caso de la acefalía del concejo, señala que “...se faculta a la Provincia de designar un
comisionado, un interventor...” ídem, Pág. 819.

986
Sin embargo al comentar el caso de Catamarca, Iván D. Tenaglia, Op. cit. Pág. 804 sostiene que si bien la
Constitución Provincial no prevé la acefalía expresamente, se presume su tratamiento por cuanto establece entre
las causales expresas: “…asegurar la constitución de las autoridades constitucionales, lo que bien puede
encuadrar en la acefalía…”
987
El art. 118 de la Constitución de Tucumán establece que las causas de intervención serán las que determine la
ley.
988
“...Al respecto hay que tener en cuenta que el gobierno provincial es el único llamado a establecer cuándo
existe una situación de subversión que justifique una medida de tan extrema gravedad y que su criterio no puede
ser revocado por el Poder Judicial local desde el momento de que a los jueces provinciales –inclusive a los
Tribunales Superiores de Justicia- les estaría vedado, en principio, resolver una cuestión política propia del
gobierno local, en virtud de la aplicación del principio de la separación de poderes...” Bauza, Salvador E. Op.
cit. Pág. 744.
989
Dardo Pérez Guilhou sostiene que “las constituciones de Buenos Aires y Entre Ríos que han negado la
intervención, y las constituciones de Córdoba y Mendoza que la han limitado al caso de acefalía, no excluyen la
posibilidad legal de que las autoridades provinciales, llegado el grave caso señalado de subversión institucional
deban y puedan intervenir un municipio...” Pérez Guilhou, Dardo. “Intervención al Municipio” en Derecho
Público Provincial y Municipal. Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos. Ed. La Ley. Bs.
As. 2003. T. I, Pág. 472.
321

económica del municipio. Se ha criticado a esta causal los mismos problemas de amplitud y falta de objetividad
que permitirían un alto grado de discrecionalidad, resultando preferible incluir alguna pauta objetiva que permita
determinar, lo más aproximadamente posible, el criterio objetivo previsto por la respectiva constitución. 990 Esta
causa se encuentra prevista en Catamarca, Formosa, La Rioja, Misiones, Salta, San Luis y Santa Cruz.
Falta de Prestación de los Servicios Públicos: Teniendo en cuenta que la prestación de los servicios públicos
constituye una de las principales funciones del municipio, su incumplimiento constituye una grave anomalía. En
tales condiciones, algunas constituciones han previsto dicho incumplimiento como causa de intervención a los
municipios; es el caso de Catamarca y Formosa, en ambos casos vinculada a lo que se define como “grave
desorden económico financiero”.
Impedir la Fiscalización del Gasto o no Rendir Cuentas: La constitución de Santa Cruz, en su art. 147, inc. 2)
OM
apartado b), prevé que las municipalidades podrán ser intervenidas “...cuando por actos u omisiones se impida la
fiscalización de los organismos de control de la legalidad del gasto y de las cuentas municipales...” 991
Causales Previstas en las Cartas Orgánicas Municipales: Como corolario del creciente reconocimiento de la
autonomía institucional de los municipios, muchas provincias han incorporado la facultad del dictado de las
Cartas Orgánicas, por parte de los municipios. Consecuentemente, dichas cartas pueden establecer causales de
intervención autónomas. En esa línea de pensamiento, las constituciones de Catamarca, Chubut, La Rioja,
Neuquen, Salta, y Tierra del Fuego han incorporado como causal autónoma las situaciones eventualmente
.C
previstas por las respectivas cartas orgánicas municipales.
Otras causas: Algunas constituciones provinciales han previsto causas especiales, que constituyen opciones
diferentes a las generalizadas en el resto de los estados provinciales. Es el caso de la Constitución de Tierra del
Fuego que en su art. 185 establece como causas de intervención la existencia de conflictos entre sus órganos que
DD
comprometan gravemente la vigencia del principio de autoridad y las instituciones municipales; y el
desconocimiento manifiesto de la constitución provincial, las cartas orgánicas o la Ley Orgánica de
Municipalidades y Comunas por parte de la totalidad de las autoridades. En San Juan, se encuentra prevista la
intervención, cuando se hubieren producido graves conflictos de poderes entre ambos departamentos del
gobierno municipal, o se hubieren comprobado graves irregularidades en la gestión de los negocios públicos.992
La doctrina mayoritariamente señala la inconveniencia de las diferentes causas de intervención
establecidas en las constituciones provinciales, por su alto grado de subjetividad y alta posibilidad de
LA
manipulación política, excepto la acefalía total y definitiva, que constituye una causal claramente objetiva, y es
la única que debe mantenerse.993
Procedimiento para decidir la intervención
Existen diferentes procedimientos previstos en las respectivas constituciones provinciales. Sin

FI
embargo, en líneas generales, en la mayoría de los casos la decisión corresponde al Poder Legislativo, es decir
que se debe dictar una ley. Sin embargo, ello no es así en Buenos Aires 994, Mendoza995 y Entre Ríos996. En los
dos primeros casos, procede directamente el Poder Ejecutivo, y en el caso de Entre Ríos, la constitución dispone
que la Ley Orgánica de Municipalidades establecerá un procedimiento breve para proveer a la suplencia de las
autoridades. Un caso especial es el de la provincia La Pampa997 en que se establece que la intervención será
dispuesta por el Poder Ejecutivo, con acuerdo de la Cámara de Diputados.

990
991
“...Se trata en realidad de una sanción muy grave para el incumplimiento de una obligación a la que se le ha
fijado un plazo relativamente muy breve. Para la aplicación de la intervención por esta causal entendemos que
se hace necesario una intimación previa del Tribunal de Cuentas y la fijación de un término adicional para la
presentación del balance anual requerido...” Bauza, Salvador E. Op. cit. Pág. 744.
992
Art. 150, inc. 29 de la C.P.
993
Sin embargo, Antonio María Hernández (h) señala que el Primer Congreso Argentino de Asuntos
Municipales, Bs. As. 1960, recomendó reducir las causas de intervención a los casos de acefalía, grave desorden
económico o financiero, la violación de la Carta Orgánica que implique una alteración del régimen municipal, o
la falta de prestación de los servicios públicos esenciales, por causas imputables exclusivamente al municipio.
Op. cit. Pág. 552 y ss.
994
Art. 197 C.P.
995
Art. 207 C.P.
996
Art. 194 C.P.
997
Art. 119 C.P.
322

En el resto de las provincias, la intervención debe ser dispuesta por ley. Sin embargo, no en todas las
provincias se trata de una ley ordinaria, puesto que en Catamarca, Córdoba, Chubut, Formosa, Jujuy, La Rioja,
Salta, San Juan, San Luis, Santiago del Estero y Tierra del Fuego, la ley debe ser sancionada por las dos terceras
partes de la legislatura respectiva. En el resto de los casos, bastará con una simple mayoría 998. En el caso de
receso del Poder Legislativo, la mayoría de las constituciones prevén que la intervención pueda ser dispuesta por
el Poder Ejecutivo, ad referéndum de la Legislatura. En el caso de Catamarca, el art. 254 de la C.P. dispone que
la mayoría de dos tercios debe computarse sobre los miembros presentes, y que la ley que dispone la
intervención no podrá ser vetada por el Ejecutivo. Existen, además, algunos casos en los que la intervención por
causa de acefalía puede ser dispuesta por el Poder Ejecutivo, como en San Luis y San Juan, mientras que para el
resto de las causas se requiere el dictado de una ley.
La doctrina mayoritariamente se ha inclinado por sostener la necesidad de generalizar la exigencia de
OM
una ley con mayoría agravada para adoptar una decisión como la intervención a un municipio por su innegable
gravedad institucional. 999
Alcances y objeto de la intervención
Normalmente la intervención comprende conjuntamente a ambos departamentos del gobierno local,

cesando en consecuencia todos sus integrantes. 1000 El interventor designado por el gobierno provincial asume las
funciones del intendente y las del concejo en forma transitoria, conforme los alcances del instrumento de su
.C
designación, debiendo ceñirse estrictamente a las funciones de administración y conservación del patrimonio
municipal, asegurando la continuidad jurídica y funcional del municipio. Sin embargo, en el caso de Buenos
Aires, el art. 265 de la Ley Orgánica de las Municipalidades, prevé expresamente el caso de acefalía del concejo,
y el procedimiento para su solución mediante el nombramiento de un comisionado. Se trataría del caso de una
DD
intervención limitada a uno solo de los departamentos.
“El objeto de la intervención, expresamente señalado por las constituciones o implícitamente
sobreentendido, es el de restablecer el normal funcionamiento del municipio mediante la elección de las nuevas
autoridades municipales por el cuerpo electoral del mismo…” 1001 En tales condiciones, restablecido el orden
institucional alterado, cesan las causas y la necesidad de la intervención, debiendo restablecerse la plena vigencia
de las autoridades legítimas del municipio. Es que la intervención debe considerarse una verdadera excepción a
la plena vigencia de la autonomía municipal, y como tal debe ser restrictivamente aplicada y ejecutada.
LA
Plazo de la intervención
Conforme lo señalado supra, la intervención constituye un caso excepcional y anómalo en la vigencia

plena de las instituciones municipales. En tales condiciones, varias de las constituciones provinciales ha
establecido plazos máximos de duración, que limitan estrictamente la duración de las eventuales intervenciones.
FI
Dichos plazos van desde el brevísimo de 30 días que establece el art. 207 de la Constitución de Mendoza,
pasando por los 60 días que prevén las constituciones de Corrientes y Santiago del Estero, los 90 días que
establecen las de Córdoba, Neuquen y Tierra del Fuego, y los 180 días de La Pampa, Jujuy, y Chubut. La
constitución de San Luis no establece el plazo de la intervención, pero en cambio sí determina que deberá
llamarse a elecciones dentro de los sesenta días, contadas desde el decreto de intervención. Otras constituciones
no prevén plazos de intervención, sino que establecen que serán determinados por la respectiva ley. De todas

maneras, se sobreentiende que el plazo deberá ser razonable y breve.

La doctrina sostiene la conveniencia de establecer en la constitución provincial, plazos breves y
concretos, a los efectos de disminuir la vigencia de esta anomalía institucional.
Extensión de las atribuciones de la intervención
998
El caso de Tierra del Fuego es peculiar, pues requiere simple mayoría en los casos de acefalía, y mayoría de
dos tercios de los miembros de la Legislatura en el resto de los casos. Art. 185 C.P.
999
En ese sentido Antonio María Hernández, con cita de las conclusiones del Primer Congreso Argentino de
Asuntos Municipales, Bs. As. 1960, Op. cit. Pág. 553. Además, este autor critica la posibilidad que prevén
algunas constituciones provinciales de que el Poder Ejecutivo intervenga directamente los municipios, en receso
de las legislaturas, como los casos de Jujuy (art. 182 inc. 2), San Luis (art. 280) y Santiago del Estero (art. 220,
inc. 19). Op. cit. Pág. 569. En el mismo sentido Pérez Guilhou, Dardo. Op. Cit. Pág. 474; Dana Montaño,
Salvador. Op. Cit. Pág. 79.
1000
Bauza, Salvador E. Op. cit. Pág. 744 y ss.
1001
323

Teniendo en cuenta el cometido de restablecer la plena vigencia de las instituciones locales, es claro que
las atribuciones de la intervención han de considerarse excepcionales, restrictivas y estrictamente destinadas al
cumplimiento del cometido central antes mencionado.1002
Algunas constituciones se refieren expresamente a ello, y aunque otras guarden silencio, no debe
interpretarse ello en sentido de que poseen amplias facultades asimilables a las autoridades ordinarias del
municipio, porque ello desvirtuaría gravemente la naturaleza de la institución en análisis. 1003
Los comisionados pueden ser destituidos libremente, aún antes del vencimiento del plazo, por
el Poder Ejecutivo, y son responsables, en igual forma que los funcionarios ordinarios, conforme las
disposiciones vigentes.
OM
.C
DD
LA
FI

1002
1003
Bauza, Salvado E. Op. cit. Pág. 747.
324

OM
.C
DD
LA
FI

325

OM
.C
DD
LA
FI

326

1. EL MUNICIPIO Y LA CIUDAD
La ciudad
Tal vez la más humana de las manifestaciones de la sociedad sea la ciudad. Es que la agrupación de
muchas personas en un espacio relativamente reducido obedece a profundas motivaciones propias de la
naturaleza del ser humano. Por ello, la ciudad, como construcción común destinada a proporcionar respuesta
a las necesidades más elementales de las personas ha sido motivo de hondas reflexiones desde la
antigüedad. 1004
Muchas y variadas han sido, desde entonces, las opiniones respecto de las causas que originan las
OM
ciudades. Así desde el origen religioso, pasando por razones de división del trabajo, razones económicas,
militares, y en definitiva las necesidades sociales del hombre, se han mencionado como causas del fenómeno
urbano.1005
Tampoco es unánime la forma de definir a la ciudad. Greca ha sostenido que la ciudad es “un
fenómeno de aglomeración permanente de individuos que, sobre un territorio determinado, han fijado sus
moradas, conviviendo un ideal común de grandeza futura y de confort presente, mediante la cooperación en
los servicios públicos y el goce de instituciones políticas locales armonizadas con el organismo político
nacional.”1006 Siguiendo a Posada, el maestro Clodomiro Zavalía sostuvo que “la ciudad es un fenómenos de
.C
concentración y condensación social de la vida humana.” 1007 Sin embargo, desde una perspectiva mucho
más amplia, es necesario distinguir entre el concepto material de la ciudad, es decir sus edificios, sus calles,
sus plazas, sus monumentos; y el concepto sociológico de la ciudad, esto es la comunidad asentada sobre una
geografía determinada, con ánimo de permanencia, de pertenencia, y de autonomía. 1008
DD
La ciudad no puede ser pensada sin consideración de su entorno. La ciudad es un ambiente de la
vida comunitaria, social y en definitiva civil, el adentro, rodeado del campo, las afueras. 1009 Ambas partes
configuran la región cuya cabeza indiscutiblemente es la ciudad. Pero no pueden pensarse separadamente.
En realidad una implica a la otra.1010 Por ello, la Carta de Atenas, manifiesto liminar del urbanismo
contemporáneo sostiene que “La ciudad no es más que una parte del conjunto económico, social y político
que constituye la región”. 1011
LA
1004
Platón trató de estas cuestiones en República, Libro II 11 N° 369 c; Aristóteles, por su parte, expuso
que “La comunidad perfecta de varias aldeas es la ciudad, que tiene ya, por así decirlo, el nivel más alto de
autosuficiencia, que nació a causa de las necesidades de la vida, pero subsiste para el vivir bien. De aquí que
toda ciudad es por naturaleza, si también lo son las comunidades primeras. La ciudad es el fin de aquéllas, y
la naturaleza es fin. En efecto, lo que cada cosa es, una vez cumplido su desarrollo, decimos que es su
FI
naturaleza, así de un hombre, de un caballo o de una casa. Además, aquello por lo que existe algo y su fin es
lo mejor, y la autosuficiencia es a la vez, un fin y lo mejor.
“De todo esto es evidente que la ciudad es una de las cosas naturales, y que el hombre es por
naturaleza un animal social, y que el insocial por naturaleza y no por azar es un ser inferior o un ser superior
al hombre...” Política. Libro I, N°2 8-9. Ed. Gredos. Madrid. 2000. Pág. 7 y 8.
1005

Para un estudio detenido respecto de las teorías sobre el origen de las ciudades, véase Zuccherino;
Ricardo Miguel “Tratado de Derecho Federal, Estadual y municipal” Ed. Depalma. Bs. As. 1991. T. III Pág.
237 y ss. Hernández, Antonio María (h) “Derecho Municipal” Ed. Depalma. Bs. As. 1997. Vol I Pág. 33 y
ss.
1006
Greca, Alcides. “Derecho y Ciencia de la Administración Municipal” Ed. Imprenta de la Universidad.
Santa Fe. 1937. Pág. 25.
1007
Zavalía Clodomiro. “Tratado de Derecho Muanicipal” Ed. Guillermo Kraft Ltda.. Bs. As. 1941. Pág. 24
y 25.
1008
Una rica reflexión respecto del concepto de la ciudad puede verse en el valioso trabajo de Patricio H.
Randle ¿Qué es la ciudad? En La Ciudad. Obra colectiva. Ed. Fades. Bs. As. 1984. Pág. 65 y ss.
1009
Parejo Alfonso, Luciano “Derecho Urbanístico” Ed. Ciudad Argentina. Mendoza. 1986. Pág. 6.
1010
En esta línea de pensamiento, Arnold J. Toynbee, citado por Hernández, señala que la ciudad “es una
agrupación humana cuyos habitantes no pueden producir, dentro de sus límites, todo el alimento que
necesitan para subsistir. Este rasgo es común a las ciudades de todas clases.” Hernández, Antonio María (h)
Op. cit. Vol 1 Pág. 94.
1011
Le Corbusier. Principios de Urbanismo. La Carta de Atenas. Ed. Planeta-Agostini. Barcelona. 1993. Pág.
21.
327

La identificación entre la ciudad y el municipio es natural y manifiesta. Es que la institución
municipal ha nacido como respuesta a la legítima aspiración de las ciudades de darse su propio gobierno con
el más amplio campo de acción. La ciudad, en su aspecto sociológico, es una agrupación de personas con
ánimo de convivir, para lograr, en conjunto, la satisfacción de sus necesidades. Es precisamente esa
agrupación de personas, ese pueblo de la ciudad, el que exige su gobierno. En otras palabras, el municipio es
para los habitantes de la ciudad, no para el territorio. Por eso, el concepto más puro del municipio es el del
municipio urbano: el gobierno de la ciudad. El municipio rural, que es tan frecuente entre nosotros, es de
alguna manera una deformación del concepto más ortodoxo de la institución. De allí que, el estudio de la
ciudad, y de sus problemas y soluciones, es materia principalísima del derecho municipal.
OM
.C
DD
LA
FI

328

2. El urbanismo. Origen. Evolución. Técnicas básicas. Su actualidad y proyección
La convivencia de un número elevado de personas en un espacio relativamente reducido genera

simultáneamente una serie de ventajas y un número de trastornos y problemas. Los hombres eligen cada vez
más generalizadamente vivir en las ciudades, para encontrar satisfacción a sus necesidades materiales y
espirituales. En efecto, en la ciudad hay mayores posibilidades de trabajo, porque en la ciudad se radican la
mayoría de las industrias y los comercios, mejor aprovisionamiento de bienes y servicios, acceso a
espectáculos, estudios, bibliotecas, muestras, etc. Todo ello posibilita mejores condiciones de vida y
mayores posibilidades de progreso y de bienestar. Al mismo tiempo, el conglomerado urbano genera
problemas de seguridad, contaminación, ruidos molestos, emanaciones, olores, hacinamiento, y otras
calamidades.
OM
Por otra parte, la cercanía transforma actos absolutamente inocuos en peligrosos atentados a la
convivencia. En efecto, escuchar música al máximo volumen, en el aislamiento del campo, no configura un
acto agresivo ni lesivo para nadie, porque no existen vecinos cercanos. Pero hacerlo en el centro de una
populosa ciudad puede transformarse en toda una provocación. Del mismo modo, el tránsito y el
estacionamiento vehicular en los senderos rurales no requieren regulación alguna, por la escasa cantidad de
vehículos que los transitan, mientras que en las ciudades constituye uno de los más difíciles asuntos para la
administración local, y requiere todo tipo de regulaciones y controles. 1012
Estas razones hacen que para el gobierno de la ciudad el problema de mayor importancia es
.C
administrar la vida local de manera que se aumenten las ventajas de la vida urbana, y se disminuyan al
máximo las desventajas antes apuntadas. 1013 El conjunto de principios, de ideas y de técnicas destinadas a
resolver los problemas de la convivencia en las grandes ciudades recibe la denominación de urbanismo. Se
trata de un neologismo originado en Londres, en 1910, en oportunidad de realizarse un Congreso
Internacional de Town Planning que reunió a los mejores especialistas internacionales de la época.1014 El
DD
término es relativamente moderno pero el problema de la convivencia en las ciudades es tan antiguo como
éstas. Lo que es nuevo es la profundidad y gravedad que han alcanzado, ante la dimensión creciente de las
modernas ciudades, que multiplica la escala de los inconvenientes, y aumenta los desafíos para los
gobernantes de las ciudades. El urbanismo es un conjunto interdisciplinario de conocimientos, que abarca
aspectos económicos, sanitarios, ecológicos, arquitectónicos, jurídicos, sociológicos, entre otros, destinados a
resolver los problemas que genera la vida en las ciudades. 1015
LA
Desde luego, muchas y variadas han sido las definiciones que se dieron del urbanismo. Alcides
Greca decía que era “la ciencia que procura la obtención de las mejores condiciones de vida para las
agrupaciones humanas.” 1016 Adolfo Korn Villafañe, por su parte, sostenía que era la “doctrina de la
racionalización de la vida en las grandes urbes.”1017 Ricardo Pablo Recca, a su turno, lo define como “un
fenómeno colectivo, que integra en su estudio las distintas disciplinas que tienen que ver con el
comportamiento del hombre en su medio. Esa ciencia interdisciplinaria -agrega-, ese fenómeno, debe
FI
expresarse en un orden jurídico, manifestarse en un cuerpo jurídico donde consagra sus instituciones, pautas
y principios...”1018 Ricardo Vergara lo define como “...el complejo interdisciplinario de arte, de técnica y de
ciencias cuyo objeto es el estudio de la ciudad actual y del futuro para la solución de los problemas vitales
1012
“El llamado fenómeno del urbanismo plantea un problema complejo, cuyas causas generadoras son

varias, pero de las cuales la principal es la concentración en la ciudad, de una población desproporcionada en
principio” Bielsa, Rafael. “Principios de Régimen Municipal” Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1962. Pág. 333.
1013
“...El fenómeno urbano adquiere hoy una trascendencia respecto de la cual el Estado no puede estar
ausente, en tanto el interés general está centrado en alcanzar un modo de vida de alta calidad, de allí que se
exija una acción planificada que tienda a la racionalización de la ciudad...” Dromi, Roberto. “Ciudad y
Municipio” Ed. Ciudad Argentina. Bs. As. 1997. Pág. 218 y 219.
1014
Greca, Alcides. Op. cit. Pág. 51. Hernández, Antonio M. (h) Op. cit. Vol. 1 Pág. 32.
1015
Citando a Segundo V. Linares Quintana, afirma Ricardo M. Zuccherino: “el urbanismo, que en un
principio fue encarnado como un mero asunto relativo al embellecimiento de las ciudades, ha ido
ensanchando su órbita, y hoy ya no se discute que la solución de los problemas que enfoca, abarca aspectos
sociológicos y económico-políticos, jurídicos, arquitectónicos, sanitarios, etc. y se vincula estrechamente al
bienestar de la población...” Op. cit. T. III Pág. 249.
1016
1017
Citado por Zuccherino, Ricardo M. Op. cit. T. III Pág. 250.
1018
Recca, Ricardo Pablo. “El Urbanismo y el Derecho Urbano” Disertación en las Primeras Jornadas de
Derecho Municipal y Urbanismo. Necochea. 1980. Ed. Instituto de Derecho Municipal y Urbanismo.
Universidad Notarial Argentina. La Plata. 1982. Pág. 66 y 67.
329

que plantea la convivencia de grandes masas de población concentradas en ellas con el fin de hacer posible
esa convivencia sin menoscabo de la integridad física, espiritual y mental del ser humano...” 1019
Con relación a los fines del urbanismo, Alcides Greca sostenía que “las ciudades modernas, surgidas
en virtud de las necesidades del intercambio comercial, deben resolver los serios problemas que plantea la
convivencia de enormes muchedumbres humanas. El fin primordial de la ciencia del urbanismo consiste e n
implantar en las ciudades una acción administrativa dirigida, que suplante al azar, al capricho o a las meras
conveniencias de los particulares. En la organización de la ciudad ha de predominar siempre el interés
colectivo sobre el individual...” 1020
El progresivo incremento de la complejidad de la vida urbana, y en particular del uso del suelo
urbano, inducen a la creación y aplicación de distintos instrumentos técnicos y jurídicos destinados a dar
solución a los problemas nuevos. Llamamos a cada uno de estos instrumentos técnicas urbanísticas, y su
OM
nacimiento, desarrollo y progresiva complejidad corren apareadas con el crecimiento del fenómeno urbano, y
con la evolución de las ciudades en el orden económico, y en la estructuración del territorio. 1021 Por otra
parte, la evolución del urbanismo es paralela a la evolución de la institución fundamental en el uso, disfrute y
disposición de los bienes inmuebles, es decir la propiedad. 1022
La primera técnica acuñada por el urbanismo, la más elemental, pero la más imprescindible es la
alineación, que consiste en trazar líneas que dividan el terreno edificable del no edificable, el privado del
público, y dentro del público, el límite de los distintos usos posibles. La alineación permite definir las calles,
plazas, lugares de uso colectivo, las diferentes fincas privadas, etc.1023
.C
El empleo de la alineación en el marco de una idea de conjunto que permita plantear a la ciudad
como un modelo preconcebido, y luego ejecutado da lugar a la segunda técnica a la que llamaremos
planeamiento previo. Se trata de pensar a la ciudad como un proyecto integral, donde es posible efectuar
modificaciones en el planteo previo antes de ejecutarlo en la realidad. El resultado, normalmente, conduce a
DD
ciudades más logradas, a conjuntos urbanos más sólidos, que los que se producen cuando las ciudades son
construcciones espontáneas, anárquicas, productos más del azar y del desorden que de una idea de
conjunto.1024 Desde la más profunda antigüedad, algunas ciudades fueron el fruto del planeamiento
previo 1025, mientras muchas otras eran el resultado espontáneo del agrupamiento humano no planeado ni
1019
Vergara, Ricardo. “El urbanismo. Su problemática” en Derecho Municipal. AA.VV. Ed. Advocatus.
LA
Córdoba. 2004. Pág. 70.

1020
Greca, Alcides. Op. cit. Pág. 46 y 47.
1021
Una completa reseña puede encontrarse en Reca, Ricardo Pablo. “Derecho Urbanístico” Ed. La Ley. Bs.
As. 2002. T. I Pág. 25 y ss.
1022
Parejo Alfonso, Luciano Op. cit. Pág. 6. Un estudio detallado acerca de la evolución del derecho de
propiedad en el derecho occidental a partir del Código de Napoleón puede verse en Parejo Alfonso, Luciano.
FI
Op. cit. Pág. 73 a 83.

1023
“Aun cuando sea ésta la técnica inicial, no por ello ha sido superada o ha desaparecido; antes bien,
pervive en el urbanismo actual como instrumento insustituible en la función indicada. Desde el punto de
vista jurídico, su introducción significa un primer embridamiento de la libertad de aprovechamiento del
suelo, de la edificación...” Parejo Alfonso, Luciano. Op. cit. Pág. 6.
1024
“La formación y construcción de las ciudades sin orden y sin provisión, origina inconvenientes de todo

género, que aumentan en progresión geométrica con el crecimiento de ellas. No se ha de librar al azar la
solución de cuestiones de interés público como las que conciernen a la seguridad, salubridad y comodidad de
los habitantes de las ciudades, limitándose la autoridad a las meras funciones primarias de seguridad y de
administración fiscal, pues ello denota falta de sentido político y de solidaridad social...” Bielsa, Rafael. Op.
cit. Pág. 332.
1025
En este sentido es altamente significativa la leyenda tradicional acerca de la fundación de Roma Etruscu
ritu, es decir, conforme el rito de los etruscos, y que consistía en varios pasos extremadamente formales,
entre ellos la excavación de un foso, o mundus donde se entierran junto con las primicias de todo cuanto se
considera bueno y necesario para la vida, un terrón de tierra traída del país de origen, según la leyenda,
Troya; posteriormente la erección de altares a los dioses, y por fin la limitatio consistente en determinar los
límites de la ciudad –la urbs- y de sus recintos sagrados, los que se demarcaban con un arado, con una reja
de bronce, impulsado por un buey y una vaca blancos. El espacio demarcado por la huella estaba destinado a
murallas (moenia) recintos sagrados que fueron saltadas por Remo, en señal de desprecio a la labor
fundadora de Rómulo, quien por ello lo mató. Conf. Di Pietro, Alfredo. “Homo Conditor. (Consideraciones
sobre la fundación de ciudades en Roma)” En “La Ciudad” Obra Colectiva. Ed. Fades. Bs. As. 1984. Pág. 47
a 51. Este relato legendario, con todo, nos revela que en el pensamiento profundo del hombre en la
330

dirigido. Las ciudades fundadas por la acción colonizadora de España en América son claro testimonio del
planeamiento previo, con sus calles en damero, sus plazas amplias y céntricas, sus edificios públicos
alineados ordenadamente en torno a la plaza mayor.1026
Las técnicas expuestas, desde luego, son útiles pero de ninguna manera suficientes para la
multiplicidad de problemas que plantea la ciudad. En especial la conciencia del predominio del interés
colectivo que la ciudad representa, sumado a la concentración de usos y de actividades que se desarrollan en
las ciudades, conducen a la necesaria regulación de las construcciones. Esta técnica está destinada a
impedir abusos constructivos, asegurar el respeto por el espacio público, arbitrar en las complicadas
relaciones de vecindad, y en definitiva ordenar la vida municipal. Este procedimiento surge durante el
desarrollo de las ciudades en la baja edad media. Las propias normas municipales, luego llamadas
ordenanzas, constituyen el primer cuerpo normativo urbanístico. Algunos de los principales aspectos de la
OM
regulación fueron las relaciones entre los espacios públicos y los privados, técnicas constructivas, seguridad
de las construcciones, y en definitivas limitaciones al derecho de propiedad en relación con el uso al que
pueden destinarse las construcciones. 1027
En el período del barroco, que va desde fines del siglo XVI hasta las primeras décadas del siglo
XVII, se incorpora la obra pública racionalmente proyectada, y planificadamente ejecutada, como
instrumento de modificación y mejoramiento de las ciudades, concebidas como obra pensada, en armonía con
las concepciones políticas absolutistas. 1028 Se construyeron así, por aplicación de esta técnica, grandes
avenidas, paseos, boulevares, parques, templos, palacios majestuosos, grandiosas costaneras, obras de
.C
canalización y saneamiento, destinadas todas a embellecer y hacer más rica y funcional la ciudad. Esta
técnica requiere la utilización de ciertos recursos jurídicos como las expropiaciones por causa de utilidad
pública, que constituyen verdaderas limitaciones al ejercicio irrestricto del derecho de propiedad, y como tal
un avance de la ciudad y sus intereses colectivos sobre los individuales.
DD
La revolución industrial, con su secuela de despoblamiento de las zonas rurales, desaparición del
artesanado medieval y aparición de la factoría, como establecimiento productivo, y la consecuente demanda
de mano de obra que atrae población a las ciudades, origina un moderno fenómeno de hacinamiento urbano.
La ciudad absorbe la inmigración interna primero, completa sus lugares vacíos, llena las casas y las
habitaciones disponibles, y saturada su capacidad de alojamiento comienza a desbordar hacia los arrabales.
Las fábricas contaminan el ambiente y ensucian la ciudad. Se configura así el moderno fenómeno de
muchedumbres humanas hacinadas en un suburbio carente de lo más elemental en cuanto a servicios. Surge
LA
el slum, suburbio industrial, fenómeno de ocupación territorial desorganizado y caótico, que más tarde fue
reproducido entre nosotros con las villas miseria, las ciudades nuevas en Perú, las favelas en Brasil, etc. 1029
La primera experiencia se produce en Inglaterra, porque en ese país la revolución industrial comenzó antes
que en otras partes del planeta. El crecimiento desordenado de Londres, llevó a estudiar la situación
planteada y las eventuales soluciones. El informe Chadwick, de 1839, se concentró en la salubridad pública
proponiendo la construcción de servicios de alcantarillado, suministro de agua potable, diseño urbano y de
FI
viviendas, y criterios mínimos obligatorios, configuran las técnicas de ordenación o saneamiento

general. 1030 De todas maneras, resultó evidente que la solución resultaba cara, lenta y molesta, por lo que
era claro que había que evitar estas deformaciones urbanas, anticiparse y preverlas para impedir que,
producido el problema, resultara mucho más onerosa su solución. Sin embargo, en las tardías
industrializaciones sudamericanas no se aprovechó la enseñanza y se reprodujo la anomalía. 1031

antigüedad, era perfectamente razonable que las ciudades eran primero delineadas, planeadas y luego
realmente construidas.
1026
Parejo Alfonso, Luciano. Op. cit. Pág. 6 y 7.
1027
Parejo Alfonso, Luciano. Op. cit. Pág. 7.
1028
“El gran legado urbanístico de esta época es, pues, la combinación del pensamiento de la ciudad more
geométrico y como resultado de la voluntad humana hecha realidad a través de las correspondientes obras...”
1029
1030
1031
“...la era del maquinismo se caracteriza por el suburbio, terreno sin trazado definido donde se vierten
todos los residuos, donde se hacen todas las tentativas, donde a menudo se instala el artesanado más modesto
con sus industrias, consideradas provisionales a priori, pero algunas de las cuales experimentarán un
crecimiento gigantesco. El suburbio es símbolo a la vez del fracaso y del intento. Es una especie de espuma
que bate los muros de la ciudad. En el transcurso de los siglos XIX y XX, la espuma se ha convertido en
inundación. Ha comprometido seriamente el destino de la ciudad y sus posibilidades de crecer según una
regla. El suburbio, sede de una población indecisa, destinada a sufrir numerosas miserias, caldo de cultivo de
331

Para anticiparse al crecimiento desordenado y patológico de las ciudades, casi siempre fruto de
explosiones demográficas causadas por movimientos migratorios de grandes proporciones, se ideó la técnica
del ensanche urbano. 1032 Se trata de un “mecanismo de adición a la ciudad ya existente de nuevas unidades,
nuevos barrios planeados globalmente sobre la base, por lo general, de la cuadrícula (que posibilita un
máximo aprovechamiento del suelo). El ensanche es ya un procedimiento urbanístico bastante desarrollado:
articula las técnicas de la alineación y el proyecto (concepción global de la actuación) supone la ejecución del
conjunto de obras preciso para la dotación del barrio a fin de alcanzar su condición de ‘urbanizado’
(equipamientos, servicios públicos) e inicia la línea de distribución de beneficios y cargas derivadas de la
acción colectiva (recuperación de la plusvalía generada por la obra pública)...”1033
En forma paralela, aparece un procedimiento destinado a modernizar las antiguas ciudades,
urbanizadas desde los primeros momentos del industrialismo, y cuyos envejecidos cascos céntricos se
OM
mostraban carentes de los servicios más elementales que las técnicas modernas imponían, en particular en
materia de servicios sanitarios y transportes. Se trata de la cirugía urbana, procedimiento de reforma
interior, que supone -de allí su denominación- la extirpación de alguna parte del tejido urbano antiguo para
ser sustituido por uno nuevo y permitir la incorporación de metodologías no contempladas al momento de la
construcción original de la ciudad. 1034 Esta técnica, que supone un grado de complejidad por lo menos
similar al ensanche urbano, es la aplicada para incorporar a la antigua ciudad redes cloacales, aguas
corrientes, vías férreas, con sus estaciones y construcciones anexas, ensanche y prolongación de avenidas,
construcción de autopistas y viaductos, túneles, redes de comunicación, etc. 1035 También es aplicable a la
.C
recuperación de espacios verdes allí donde han desaparecido por la excesiva densidad de la población y las
construcciones insalubres. 1036
La progresiva conciencia de que los fenómenos económicos influyen sobre la ciudad, como
organismo vivo y en constante movimiento, se pone de manifiesto en la grave alteración que genera en las
DD
ciudades la aglomeración de usos contradictorios, industriales, comerciales y residenciales, y su inmediata
consecuencia: la huida de las clases más poderosas económicamente hacia la periferia de las ciudades en
busca de mejores condiciones de vida, con su consecuente debilitamiento y empobrecimiento de los centros
históricos. Todo esto lleva a formulaciones teóricas de alguna manera utópicas como la ciudad jardín de
Howard, o la ciudad lineal, de Soria, ambas tendientes a reencontrar el vínculo original de la ciudad y el
campo. Pero la idea que realmente renueva el urbanismo moderno es la concepción del plan regulador
como integración y síntesis de las respuestas más adecuadas a los problemas considerados en su totalidad. 1037
LA
La primera idea central que confluye a la formulación del plan es la zonificación. 1038 Parte de la
concepción de que todas las actividades lícitas son admisibles en la ciudad, pero no todas pueden coexistir,
porque algunas de ellas resultan potencialmente molestas para otras. 1039 Sentado este principio, el suelo
urbano se distribuye entre diversos usos, mediante la división en zonas, asignándole a cada una de ellas
la revuelta, con frecuencia es diez o cien veces más extenso que la ciudad. En este suburbio enfermo, en el
FI
que la función distancia-tiempo plantea una difícil cuestión que está por resolver, hay quien trata de hacer
ciudades-jardín. Paraísos ilusorios, solución irracional. El suburbio es un error urbanístico, extendido por
todo el universo y que en América se ha llevado hasta sus últimas consecuencias. Constituye uno de los
peores males de la época.” Le Corbusier. Op. cit. Comentarios al punto N° 20 de la Carta de Atenas. Pág. 51
y ss.
1032

Respecto de la necesidad de prever el uso del suelo antes de la radicación de la población, véase Le
Corbusier. Op. cit. Comentario al punto N° 21 de la Carta de Atenas. Pág. 52 y 53.
1033
1034
1035
Sin embargo, la aplicación de la cirugía urbana no siempre es factible económica o técnicamente. En este
sentido el punto N° 55 de la Carta de Atenas señala: “La anchura de las calles es insuficiente. El intento de
ensancharlas resulta a menudo una operación costosa y además ineficaz.”
1036
“Los islotes insalubres deben ser demolidos y sustituido por superficies verdes: con ello, los barrios
limítrofes resultarán saneados” Punto N° 36 de la Carta de Atenas.
1037
Parejo Alfonso, Luciano. Op. cit. Pág. 9. Dromi, Roberto. Op. cit. Pág. 237 y ss. Reca, Ricardo Pablo.
Derecho Urbanístico citado. T. II. Pág. 81.
1038
“Consiste en la reserva de suelo, de un concreto suelo fijado incluso gráficamente, a determinado o
determinados destinos, usos o aprovechamientos, de suerte que la prescripción de la reserva supone la licitud
o la ilicitud de las correspondientes actividades sobre o en el suelo en cuestión...” Parejo Alfonso, Luciano.
Op. cit. Pág. 9.
1039
“Los sectores industriales deben ser independientes de los sectores de habitación; unos y otros deben
estar separados por una zona verde” Punto N° 47 de la Carta de Atenas.
332

determinados valores urbanísticos expresados en metros cuadrados de construcción admisible, alturas
permitidas de los edificios, usos tolerados, usos prohibidos, etc.1040 Se trata de una clara limitación a la
propiedad privada en ejercicio del poder de policía. 1041 Esta técnica parece haberse originado en Alemania,
hacia la segunda mitad del siglo XIX, habiendo sido teorizada por el arquitecto Stübben. Debe su aparición y
auge a la necesidad de poner fin al desorden provocado por la utilización espontánea del terreno, siguiendo
solamente móviles económicos. El concepto de la zonificación significa un giro copernicano en las
concepciones tradicionales respecto del derecho de propiedad. Ya no se trata sólo de limitaciones impuestas
en orden a la seguridad o higiene de las construcciones, o la eventualidad de la expropiación por necesidades
o utilidad públicas; se trata de la definitiva prevalencia de los intereses colectivos sobre los individuales, y de
que la decisión a cerca de la utilización urbanística del suelo ya no reside en su propietario, sino que se trata
de una decisión política de la comunidad.1042 La zonificación es, desde luego, una opción claramente
OM
ideológica, con un fuerte componente social, puesto que implica clarísimas limitaciones al derecho de
propiedad, en función del interés colectivo. Por ello, el planeamiento y la zonificación son instrumentos
duramente atacados desde el pensamiento liberal. 1043 Sin embargo, la planificación territorial no es
solamente una ordenación del uso del suelo, sino también, y sobre todo, una delimitación de localización y
emplazamientos poblacionales, industriales y recreativos, cuya relación con los planes económicos es
evidente.1044 La gran cantidad de conflictos de intereses que suscita la adopción de una determinado modelo
de ordenamiento territorial ha llevado a la necesidad de generar instancias efectivas de participación social y
vecinal en los procesos de formulación y reformulación de los planes integrales de ordenamiento y sus
.C
modificaciones. En el caso de la Provincia de Buenos Aires, el art. 2 inc. f) de la ley 8912 estableció
“posibilitar la participación orgánica de la comunidad en el proceso de ordenación, como medio de asegurar
que tanto a nivel de la formulación propuesta, como de su realización, se procure satisfacer sus intereses,
aspiraciones y necesidades...” Ello introdujo procedimientos como audiencias públicas, encuestas locales,
DD
entre otros, destinados a consultar la opinión de la comunidad antes de tomar una decisión que afecte el
ordenamiento vigente, o de autorizar el funcionamiento de un emprendimiento que eventualmente tuviere
alto impacto sobre una zona determinada. 1045
Una segunda idea que tiende a complementar la anterior es el regionalismo urbanístico. En efecto,
la visión de la organización territorial suele trascender el límite administrativo de una jurisdicción política, el
territorio de un municipio, para ejercer evidente influencia en la región que lo circunda. Es por ello que una
planificación que no armonice con el planteo urbanístico del municipio vecino, mucho más cuando la trama
LA
urbana no tiene solución de continuidad, como en los conglomerados metropolitanos, a menudo divididos en
varias municipalidades, cuyos límites no son más que calles o avenidas, resulta insuficiente. Las razones son
diversas: la primera es la imposibilidad de controlar el desarrollo a veces explosivo de las ciudades, en
especial por el enorme desarrollo de los medios de transporte. Se apunta además que la ciudad siempre
proyecta su influencia más allá de sus límites extendiéndose a toda la región que la circunda. Todo esto
genera la necesidad de armonizar los planteos urbanísticos, de una manera regional. 1046
FI
1040
“La Zonificación es la operación que se realiza sobre un plano urbano con el fin de asignar a cada
función y a cada individuo su lugar adecuado. Tiene como base la necesaria discriminación de las diversas
actividades humanas, que exigen cada una su espacio particular: locales de vivienda, centros industriales o
comerciales, salas o terrenos destinados al esparcimiento...” Le Corbusier. Op. cit. Comentario al punto N°

15 de la Carta de Atenas. Pág. 45

1041 Dromi, Roberto. Op. cit. Pág. 235 y 245 y ss.
1042
Parejo Alfonso, Luciano. Op. cit. Pág. 10. Refiriéndose al derecho español, Juan Migallon Rubert ha
señalado que “uno de los principios tradicionales de nuestro derecho urbanístico es el sometimiento de todas
las actividades que impliquen un uso artificial del suelo a un control previo, cuya finalidad es comprobar la
conformidad de la actividad pretendida con las normas en cada caso aplicables. Tal control previo se articula
a partir de la imposición de un deber general de solicitar de la Administración municipal autorización o
licencia...” Migallón Rubert, Juan “Manual de Derecho Local” Ed. Dilex. Madrid. 1997. Pág. 289.
1043
Es especialmente instructivo al respecto el trabajo de Rodolfo J. W. Vinelli “Planeamiento Urbano” Ed.
Hobby. Bs. As. 1978. Se trata de una crítica extrema del sistema del Dto-ley 8912/77 de la Prov. de Buenos
Aires.
1044
Dromi, Roberto. Op. cit. Pág. 238. Este autor agrega que “Si bien la planificación urbana es
primordialmente física, no puede ignorar los aspectos sociales y económicos implicados en el desarrollo de la
ciudad...”
1045
Un amplio panorama acerca de la participación en el proceso de ordenamiento puede verse en Reca,
Ricardo Pablo. Derecho Urbanístico citado. T. II Pág. 93 y ss.
1046
Dromi, Roberto. Op. cit. Pág. 239.
333

Más modernamente, aparecen nuevas ideas en los planteos urbanísticos: la preservación del
patrimonio histórico y artístico de las ciudades, que implica el rescate de la identidad propia de cada
comunidad, y el mantenimiento de los monumentos, edificios, fachadas, barrios y características que hagan a
la personalidad de la ciudad misma. 1047 Razones de tipo cultural, necesidad de conservar las esencias, e
inclusive aspectos económicos vinculados con el valor de la propiedades, la estética 1048 y el desarrollo
turístico de las ciudades justifican este cuidado. Se habla aquí del concepto de “memoria colectiva de las
ciudades”. Ejemplos asombrosos de esta conservación son ciudades europeas monumentales como Toledo,
Venecia, Roma, París, y tantas otras.
Asistimos también a la revalorización de la ecología como elemento vital para la calidad de vida y el
desarrollo de las ciudades.1049 La degradación del medio ambiente provocada por el desarrollo industrial y la
aglomeración urbana justifican esta preocupación y su inclusión en todo moderno plan urbanístico
OM
integral. 1050
En el período que va entre las dos grandes guerras del siglo XX, asistimos a la transformación del
Estado Liberal, al Estado Providencialista, primero y al Estado Social de Derecho después. El urbanismo
acompañó esta trasformación con una mayor intervención del Estado, cuyo instrumento ha sido el plan
regulador, 1051 verdadera técnica integradora de todos los instrumentos antes analizados. 1052 Sus primeras
manifestaciones se producen bajo el influjo del funcionalismo racionalista, y en especial de los Congresos
Internacionales de Arquitectura Moderna, cuyo manifiesto fundamental lo constituye la Carta de Atenas, de
1933. Este documento propicia la reformulación de las ciudades a escala humana, poniendo como ejes las
.C
cuatro funciones básicas en que entiende se divide la actividad humana en las ciudades: residir, trabajar,
recrearse y circular. Desde un punto de vista funcional, el concepto de plan es equivalente al de un programa
de actuación, con objetivos determinados y cuantificados, adecuados métodos de aplicación e instrumentos
apropiados de ejecución. 1053
DD
La gestión urbanística comprende dos momentos lógicos de su ejecución: uno estático de la
fijación normativa del modelo de ocupación y utilización territorial, y uno dinámico de realización, ejecución
y control.1054 Siendo la ciudad un organismo vivo, que se modifica permanentemente todo proceso de
gestión urbanística ha de ser considerado como no rígido, programado y dirigido a la creación de nuevos
espacios urbanos o la renovación de los existentes.
El derecho urbanístico
LA
Todo este conjunto de principios y técnicas destinados al mejoramiento de las ciudades requiere su
transformación en normas jurídicas para que pase de ser un conjunto de recomendaciones para convertirse en
1047
“Los valores arquitectónicos deben ser salvaguardados (edificios aislados o conjuntos urbanos).” Punto
N° 65 de la Carta de Atenas. “Los testimonios del pasado serán salvaguardados si son expresión de una
FI
cultura anterior y si responden a un interés general... Si su conservación no implica el sacrificio de

poblaciones mantenidos en condiciones malsanas...” Puntos N° 66 y 67 de la Carta de Atenas.
1048
Greca, citando al urbanista vienés Sitte, señala que “el urbanismo debe ser, no sólo un problema técnico,
sino en su verdadero y máximo sentido, también un problema de arte”. Greca, Alcides. Op. cit. Pág. 68.
1049
“Los espacios verdes, artísticos, estilizados en forma de jardines o de parques unas veces, o dándoles

aspecto de praderas y de bosques en otras, son los sitios donde los ciudadanos pueden concurrir a respirar
aire puro, convivir con la naturaleza y descansar lejos del bullicio y del polvo de las calles...” Greca, Alcides.
Op. cit. Pág. 68.
1050
“El crecimiento de la ciudad devora progresivamente las superficies verdes, limítrofes de sus sucesivas
periferias. Este alejamiento cada vez mayor de los elementos naturales aumenta en igual medida el desorden
de la higiene” Punto 11 de la Carta de Atenas. Véase también los puntos 23, 26 y 29.
1051
Daniel Hugo Martins señala que “...la planificación urbanística tiene por objeto establecer el trazado
urbano, la utilización del suelo, determinar zonas de viviendas y de establecimientos industriales, áreas libres
y espacios verdes, el sistema vial y la circulación, de modo de lograr el mayor bienestar colectivo y la mayor
funcionalidad del centro urbano...” Citado por Zuccerino, Ricardo M. Op. cit. T. III Pág. 279.
1052
“La planificación, el Plan, es, en cuanto forma específica de manifestación de voluntad y de actuación
estatales o del poder público, un fenómeno reciente, ligado al tránsito desde el Estado liberal de Derecho al
estado social de Derecho, es decir, al proceso de expansión e intensificación de la acción estatal en la vida
social y, por tanto, a la aparición y desarrollo de la administración Pública providente y prestadora de
servicios...” Parejo Alfonso, Luciano. Op. cit. Pág. 221.
1053
Vergara, Ricardo. Op. cit. Pág. 72.
1054
334

obligatorio y de esta forma trasformar la realidad. 1055 El derecho urbanístico1056 es la traducción jurídica de
este conjunto interdisciplinario de conocimientos apropiados para el mejoramiento de los conglomerados
urbanos.1057 Se trata, desde luego, de la mayor actividad que han de desplegar los municipios por estar
vinculada directamente con el mejoramiento de las condiciones de vida de su población.1058 Es un derecho in
fieri, cuya autonomía científica es controvertida, pero que indudablemente por sus características exige un
tratamiento específico, con sustento en las bases comunes del derecho público. 1059 El conjunto normativo
que conforma lo que llamamos “derecho urbanístico” no está codificado. 1060 Se trata de un conjunto de
normas disperso y desigual, compuesto por normas locales, tanto provinciales como municipales, que van
desde actos administrativos hasta planes integrales, normas supletorias como ciertas disposiciones del Código
Civil, que contienen limitaciones, regulaciones, promociones, protecciones, que se refieren en general a la
regulación del uso del suelo.1061 Sus principios son los comunes de la legislación limitativa, es decir la
OM
igualdad, la razonabilidad, jerarquía normativa o debido respeto al orden de prelación legal, las limitaciones
y las protecciones de naturaleza constitucional. 1062
1055
.C
“...Porque, en efecto, de nada serviría el delicado y complejo entramado de instituciones y técnicas puesto
al servicio de la racionalización del uso y aprovechamiento del territorio, el perfecto desarrollo del proceso
urbanístico conforme a la secuencia planificación-ejecución (urbanización)-edificación e implementación de
DD
usos, si no quedara luego asegurada permanentemente la observancia de la ordenación material reguladora de
los usos y aprovechamientos, de los actos de utilización del suelo y de las construcciones. El sistema, para su
complitud (sic), debe contar con instrumentos adecuados para hacer frente a la infracción...” Parejo Alfonso,
Luciano. Op. cit. Pág. 577.
1056
Ricardo Pablo Recca lo denomina “Derecho Urbano”, Disertación citada, Pág. 65 y ss. La denominación
“derecho urbanístico” es en cambio preferida por Zuccherino y por Luciano Parejo Alfonso.
1057
“Los estudios de urbanización con respecto a la técnica y al arte (sin que por eso opongamos
LA
radicalmente estos conceptos), necesarios para regular un plan urbano de construcciones –no sólo en lo que
respecta al dominio público, sin también a la propiedad privada-, deben tener un complemento, y aun diría un
‘fundamento’ necesario, en los estudios de derecho principalmente público...” Bielsa, Rafael. Op. cit. Pág.
332 y ss. En igual sentido Vergara, Ricardo. Op. cit. Pág. 73.
1058
Korn Villafañe sostenía que existía una real vinculación entre el urbanismo-ciencia y el derecho
municipal. Apuntaba a que la ciencia del urbanismo caracterizaba las finalidades doctrinales del Estado
FI
municipal y el propio contenido del derecho municipal. Citado por Zuccherino, Ricardo M. Op. cit. T. III
Pág. 252.
1059
Dromi, Roberto. Op. cit. Pág. 216 y 220-221. Este autor, sin embargo sostiene que “hoy el derecho
urbanístico es un capítulo del derecho administrativo, es más, se trata de la proyección del derecho
administrativo sobre un objeto específico: el urbanismo...”
1060
El derecho urbanístico ha sido definido por Daniel Hugo Martins como “un conjunto de normas y

principios jurídicos que ordenan el espacio urbano y las áreas rurales que en él interfieren a través de
imposiciones de orden público, expresadas en normas de uso y ocupación del suelo urbano, urbanizable, o de
protección ambiental y enuncia reglas estructurales y funcionales de edificación urbana colectivamente
considerada.” Su disertación “El Municipio en el Mundo Contemporáneo” en Primeras Jornadas de Derecho
Municipal y Urbanismo. Necochea. 1980 Ed. citada, Pág. 52.
1061
Dromi, Roberto. Op. cit. Pág. 221-222. Por su parte, Ricardo Pablo Recca sostiene que “...el Derecho
Urbano es el que delimita el carácter y función de la propiedad, el que define las instituciones capaces de
distribuir equitativamente los beneficios y cargas económicas que el proceso urbano genera, el que consagran
los organismos actuantes y su grado de competencia y alcance, el que canaliza la inversión pública y privada,
el que guía las etapas de participación orgánica de la comunidad, el que crea los resortes legales burocráticos
para dirigir lo espontáneo (tengamos presente que el proceso urbano debe ser homogéneo, pero flexible a la
consideración de las particularidades de cada región, partido o sector) el que fija a través de los diveros
planes (Nacionales, Provinciales, Regionales, Coordinadores Territoriales, territoriales, intermunicipales,
municipales, sectoriales, particulares, etc.) los lineamientos del Ordenamiento Territorial en consideración a
las pautas técnicas-étnicas, físicas, económico-sociales...” su disertación antes citada, Pág. 66.
1062
Dromi, Roberto. Op. cit. Pág. 223-224.
335

1. LAS COMPETENCIAS Y ATRIBUCIONES DEL MUNICIPIO
La Competencia
Se denomina competencia al conjunto de atribuciones que corresponden a un órgano o ente público

estatal.1063 El origen de esta institución se relaciona con el establecimiento de la separación de poderes que
instaló la necesidad de distinguir adecuadamente entre las funciones ejecutiva, legislativa y judicial,
estableciendo atribuciones concretas a los diferentes órganos estatales.1064 Configura un deber-facultad del
ente al que se le atribuye, por cuanto su ejercicio es obligatorio, y su extensión es improrrogable, dado que ha
sido fundada en interés público, y por una norma expresa. Asimismo, su ejercicio es irrenunciable, y
OM
pertenece al órgano y no a la persona física que ocasionalmente lo integre.1065 La competencia se establece
atendiendo a la eficacia de la función estatal, y a fin de garantizar adecuadamente los derechos individuales.
Tradicionalmente se establece un paralelo entre el concepto de competencia, propio del derecho
público, y el de capacidad, específico del derecho privado. Ambas instituciones son fruto de la regulación
del derecho, pero mientras la incapacidad está establecida fundamentalmente en beneficio del propio incapaz,
la limitación de la competencia de los entes públicos tiene por fin la protección de los particulares frente a un
eventual abuso del ejercicio del poder.1066 Por otra parte, mientras la incapacidad de las personas físicas es
susceptible de ser saneada, y sólo el incapaz puede invocarla, a través de sus representantes legales, la
.C
incompetencia da lugar normalmente a nulidades absolutas que pueden ser invocadas por cualquier persona
afectada. En el campo del derecho privado, mientras la capacidad es la regla, y la incapacidad la excepción,
conforme resulta de los arts. 52 y 53 del Código Civil, en el campo del derecho público, por el contrario, la
competencia requiere una norma expresa que la establezca, 1067 lo que se denomina “postulado de la
permisión expresa”. 1068
DD
Clasificación de la Competencia
Doctrinariamente se distinguen diversos criterios para determinar la competencia. Así la

delimitación de la competencia se puede realizar: a) en razón del territorio; b) en razón de la materia; c) en
razón del grado o jerarquía; y d) en razón del tiempo. 1069 Desde el punto de vista municipal, el primer
LA
problema a considerar es el de la distribución de las competencias entre el Estado Federal, los Estados
Provinciales y los Municipios, para lo cual existen diferentes sistemas y procedimientos legislativos, cuya
consideración se efectúa más abajo.
No reviste importancia, en cambio, el apartado d) de la clasificación señalada, dado que se refiere a
la limitación del funcionario o del ente antes de su investidura o creación, o después de su destitución,
disolución o finalización del mandato.
FI
1063
Cassagne, Juan Carlos “Derecho Administrativo” Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. Bs.

As. 1977. T. 1 Pág. 195. Manuel María Diez, por su parte, citando al profesor español Rafael Entrena Cuesta
señala que “una primera noción de competencia administrativa sería la del conjunto de funciones cuya
titularidad se atribuye a un ente público con preferencia a los demás...” Tratado de Derecho Administrativo.
Ed. Plus Ultra. Bs. As. 1976. T. 2 Pág. 35.
1064
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 2 Pág. 36. Zuccherino, Ricardo Miguel. Tratado de Derecho Federal,
Estadual y Municipal. Ed. Depalma. Bs. As. 1992. T. III Pág. 193.
1065
Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. T. 1 Pág. 197 y 198. Diez, Manuel María. Op. cit. T. 2 Pág. 37 y 38.
1066
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 2 Pág. 39 y 40.
1067
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 2 Pág. 40.
1068
Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. T. 1 Pág. 197. Sin embargo, el mencionado autor introduce un novedoso
punto de vista, al señalar: “...la comparación no debe realizarse –tratándose de entidades- con la capacidad de
las personas físicas sino con la correspondiente a las personas jurídicas y, en tal sentido, existe cierta
semejanza entre ambas instituciones, en la medida en que sus criterios rectores se encuentran regulados por el
principio de la especialidad... con todo existe una diferencia fundamental entre ambas instituciones pues,
mientras el ejercicio de la capacidad cae dentro del arbitrio de su titular, el ejercicio de la competencia es
obligatorio...”
1069
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 2. Pág. 41 y ss. Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. T. 1 Pág. 199 y ss.
336

La competencia en razón del territorio 1070, competencia ratione loci, está determinada por el espacio
territorial sobre el cual se ejercen las atribuciones del municipio. En consecuencia, no presenta un problema
jurídico especial, toda vez que el territorio municipal, cualquiera sea el sistema adoptado 1071, resultará de las
normas aplicables, como la constitución provincial y las leyes dictadas en su consecuencia. En consecuencia,
será incompetente el municipio para todo asunto que ocurra fuera de su radio territorial de competencia,
pudiendo sólo ejercer sus atribuciones en cuanto un hecho pudiera producir efectos dentro de su territorio. 1072
La Competencia Material del Municipio

Diferentes Sistemas Legislativos
Desde el punto de vista objetivo o material, la competencia del municipio se determina por el
OM
conjunto de materias que corresponden a su esfera de acción. Nos hallamos frente a la competencia ratione
materiae.1073 Se trata, en consecuencia de establecer cuáles son las materias o incumbencias propias del
municipio.1074
La determinación de la competencia material del municipio se puede estudiar desde diversos puntos
de vista, a saber:
De acuerdo con el criterio de atribución:1075
1.
.C
Criterio Material o Natural. Parte de la tesis de que existen materias propias del municipio que lo
son por su naturaleza, pues se relacionan con la esencia o razón de ser del municipio. En tales
condiciones, estarán vigentes en las más diversas formas municipales, pasadas, presentes o futuras.
El criterio natural se funda en el jusnaturalismo clásico. Se expresa jurídicamente en formulaciones
que hacen referencia a “cuestiones de índole municipal” o “asuntos de naturaleza o carácter
DD
municipal”. 1076 Resulta evidente que el tránsito urbano, la prestación de los servicios locales como
el barrido, recolección de residuos, mantenimiento de calles, parques, paseos y plazas, entre muchas
1070
“Esta competencia se llama horizontal y no se determina por un criterio intrínseco por razón de materia o
de grado, sino por criterios extrínsecos en relación con la extensión territorial. El territorio, entonces, es un
LA
límite a la actividad que, por razón de materia o de grado, corresponde al órgano. Es decir que la
competencia tiene límites en razón del lugar...” Diez, Manuel María. Op. cit. T. 2 Pág. 43.
1071
Existen dos sistemas básicos, 1. El del Municipio-Ciudad o Municipio –Villa, en que la competencia
alcanza exclusivamente a lo urbano; y 2. El tipo Municipio-Condado o Municipio Partido, Departamento o
Distrito, en que la competencia municipal alcanza a lo urbano, lo suburbano y lo rural. Puede señalarse,
igualmente, un sistema mixto, que partiendo del Municipio-Ciudad, extiende la competencia sobre la base de
FI
futuras prestaciones de servicios públicos, o eventual crecimiento de las ciudades. Conf. Hernández, Antonio
María (h) “Derecho Municipal” Ed. Depalma. Bs. As. 1997. Vol 1 Pág. 446.
1072
Como ejemplo la fabricación de un producto en el territorio de un municipio sólo puede ser regulada o
inspeccionada por el municipio respectivo. En cambio, si el producto es introducido para su consumo en
territorio de otro municipio, el segundo podrá efectuar el análisis de su salubridad, y requerir el cumplimiento

de obligaciones formales o tributarias, pudiendo por ejemplo confiscarlo y destruirlo, pero no ordenar la
clausura del establecimiento elaborador, por cuanto éste se encuentra situado fuera de su territorio.
1073
“La regla de competencia determinará ante todo, las materias que entran en la esfera propia de cada
órgano. Cada órgano debe tener fijada para el derecho objetivo una serie de funciones a desarrollar y, en tal
mérito, ha de tener las correspondientes atribuciones que hagan posible su actividad...” Diez, Manuel María.
Op. cit. T. 2 Pág. 42.
1074
“Cuando la delimitación de la competencia se vincula con los ‘asuntos’ que jurídicamente incumben al
municipio (cuando la ‘medida’ de la potestad se refiere a los contenidos y no al ámbito geográfico de
actuación), entonces hablamos de competencia en razón de la materia o –simplemente- ‘competencia
material’...” Rosatti, Horacio. “Tratado de Derecho Municipal” Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 1988. T. II
Pág. 11.
1075
Horacio Rosatti denomina a esta clasificación “según el criterio fundante” Op. cit. T. II Pág. 12.
1076
Rosatti, Horacio. Op. cit. T. II. Pág. 12 y 13. Este autor critica el sistema señalando que las antiguas
ideas de “autosuficiencia” y “vecinalismo” han sufrido el impacto de la interdependencia y de la
heterosuficiencia, en consecuencia, “ahora sólo podemos hablar –salvo honrosas excepciones que confirman
la regla- de materias ‘prevalentemente’ municipales y de asuntos ‘prevalentemente’ regionales o
nacionales...”
337

otras, son materias “esencialmente” y exclusivamente municipales, reconocidas en los más
diferentes sistemas jurídicos.1077
2. Criterio Histórico o Tradicional. Sostiene este criterio que es municipal aquello que lo ha sido
tradicionalmente. En consecuencia, no existen materias propiamente municipales por su esencia,
como lo sostenía el criterio natural, sino que lo definitivo resulta la práctica concreta de cada
municipio determinado. Este criterio no proporciona una solución de alcance general a la pregunta
acerca de la materia municipal, sino por el contrario, criterios estrictamente aplicables a cada caso
concreto.1078
3. Criterio Funcional o Racional. Para este sistema, existen incumbencias que, más allá de la
práctica tradicional, o de la naturaleza del municipio, resultan convenientes de ser atribuidas a las
municipalidades, por razones de estricta eficiencia, o criterios de “subsidiariedad” de las esferas
OM
estatales mayores, respecto de las menores. 1079
4. Criterio Mixto. Se trata de una adecuada combinación de los criterios material o natural, histórico
y funcional, conforme las necesidades ponderadas de cada caso.1080
De acuerdo con el Sistema de Atribución de la Competencia:

Al respecto, existen tres diferentes sistemas legislativos destinados a efectuar la atribución de las
competencias del municipio, señalándose los siguientes:1081
1.
.C
Enumeración Concreta
Este sistema llamado también “enumeración expresa” 1082, “taxativa”1083 o de las “facultades
enumeradas”1084 es propio de los países anglosajones, y pretende establecer la competencia
municipal mediante la enumeración expresa y concreta de cada una de las materias atribuidas al
DD
municipio. Parte del supuesto de que el municipio sólo es competente para los asuntos que
específicamente le delega el Estado, mientras que las materias no enumeradas son competencia
residual del orden estatal superior.1085 Parte de la idea de que el municipio no tiene entidad propia
1077
“El reparto de competencias en el Estado Federal fijado en la constitución Nacional y en las
constituciones provinciales, debe ser integrado por el concepto de ‘materia propia municipal’, el cual se basa
en el interés público municipal...” Marchiaro, Enrique J. “Derecho Municipal” Ed. Ediar. Bs. As. 2000. Pág.
LA
41.
1078
Rosatti, Horacio. Op. cit. T. II. Pág. 13 y 14.
1079
“La cuestión de las incumbencias ‘propiamente’ (criterio natural) o ‘tradicionalmente’ (criterio histórico)
municipales queda reducida en el criterio racional a una nueva preocupación, que consiste en detectar
aquellos servicios territorialmente divisibles. En este nuevo enfoque, resulta esclarecedor el standard de
Frías: todo servicio territorialmente divisible, debe prestarlo el ente territorial menor (para nuestro caso, el
FI
municipio), porque en su nivel se percibe mejor la necesidad, se presta más económicamente el servicio y se
lo controla mejor...” Rosatti, Horacio. Op. cit. T. II Pág. 15.
1080
El Segundo Congreso Iberoamericano de Municipios (Lisboa, 1959) ha formulado la siguiente
recomendación: “La competencia legislativa municipal debe comprender como materias propias: a) las que
en cada país se consideran tradicionalmente de ese carácter; b) las encaminadas a satisfacer las necesidades

colectivas peculiares de la sociedad local; c) las que imponen una buena descentralización de las funciones
estatales de administración, fundada en la conveniencia de que los asuntos locales sean resueltos por los más
inmediatamente interesados. Además debe comprender, en forma exclusiva o en concurrencia con el Estado,
las actividades que resulten de las modernas concepciones sobre la acción del Estado, en los órdenes de la
cultura y de la asistencia local para alcanzar el bien común...”
1081
Hernández, Antonio María (h) Op. cit. Pág. 434. Zuccherino, Ricardo Miguel. Op. cit. T. III Pág. 195;
Rosatti, Horacio. Op. cit. T. II Pág. 16 y ss. Sin embargo otros autores distinguen sólo dos sistemas, el de las
“facultades enumeradas” y el de las “facultades no enumeradas” Conf. Mouchet. Carlos. “La Legalidad en el
Municipio” Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1965. Pág. 44 y 45.
1082
1083
Rosatti, Horacio. Op. cit. T. II Pág. 17.
1084
Mouchet, Carlos. Op.cit. Pág. 44.
1085
Antonio Maria Hernández (h), citando a Clarke, que se refiere a los municipios de los Estados Unidos,
expresa el sistema así: “...una corporación municipal puede ejercer los siguientes poderes, y no otros: 1) los
que le han sido concedidos con palabras expresas; 2) los que sean ineludible consecuencia de una atribución
expresamente otorgada; 3) los que resulten esenciales para la realización de los objetivos expresamente
otorgados a la corporación...” Op. cit. Pág. 435.
338

ni, en consecuencia atribuciones naturales, ni una existencia diferente de la del Estado. 1086 El
sistema ha sido justamente criticado por la imposibilidad de agotar en una enumeración la amplia
gama de temas cuya atención corresponda o convenga sea asignada al municipio. Una enumeración,
por prolija que sea, siempre es susceptible de olvidos, vacíos o situaciones no previstas, que dejan al
municipio desprovisto de atribuciones necesarias para atender al bien común local. El ejemplo de la
Provincia de Buenos Aires, que adopta el sistema en su Constitución Provincial (art. 192) es
suficientemente ilustrativo de lo desaconsejable del procedimiento, por cuanto la realidad suele
desbordar las previsiones de la ley. 1087
2. Cláusula General
Parte del supuesto contrario, es decir de lo que la competencia municipal es originaria y universal, y
que las competencias de la provincia y del Estado Nacional deben ser expresamente establecidas. 1088
OM
Por ello también se lo denomina “criterio residual”1089 o “reconocimiento de la universalidad de la
competencia del municipio”. 1090 Este sistema es propio de Europa continental y de algunas naciones
de Hispanoamérica. 1091 Suele criticársele una excesiva amplitud y vaguedad en la determinación de
las materias específicas que atenta contra la precisión necesaria para resolver eventuales conflictos
de competencia entre los órganos. En nuestro país, es el adoptado por la Provincia de Formosa, que
en su Constitución Provincial, art. 179 establece: Son atribuciones del gobierno municipal entender
y resolver en todos los asuntos de interés comunal que no hayan sido expresamente delegados en la
Constitución Nacional o en la presente, y de conformidad con la carta orgánica del municipio.”1092
.C
En esta línea de pensamiento, Tomás Diego Bernard postula que los municipios poseen poderes o
facultades implícitos, por cuanto “...conservan todo el poder no delegado por la Constitución al
gobierno federal y todo el poder no reservado exclusivamente para sí por las provincias en sus cartas
fundamentales... se restituye, con esta sencilla fórmula, al poder municipal su competencia
natural...”1093
DD
3. Sistema Mixto
El sistema mixto 1094 consiste en una combinación de ambos procedimientos, por cuanto contiene
una enumeración expresa de las competencias, que precisa y determina con claridad la materia
propia municipal, y finaliza con una cláusula general que supla eventuales olvidos u omisiones. 1095
Se trata de un sistema que supera a los dos anteriores, por cuanto tiene las ventajas de ambos sin sus
LA
1086
“Tal concepción se basa en un principio de extrema centralización desde el punto de vista legislativo para
evitar la desintegración del Estado...” Mouchet, Carlos. Op. cit. Pág. 44, con cita de Adriano C. Carmona
Romay.
FI
1087
Este sistema es adoptado, además, por las provincias de Corrientes (art. 163); Misiones (art. 171);
Mendoza (art. 200); Neuquén (art. 204) y Salta (art. 170).
1088
En esta línea de pensamiento se ha dicho que “En reglas generales podemos expresar que al municipio le
corresponde la administración de todos los asuntos que conciernen a una determinada vecindad-barriada, a
fin de logar el bienestar común de las personas que viven en ella...” Difalco, Dardo Rubén. “Algunas
Consideraciones sobre el Municipio” Ed. Instituto de Derecho Municipal y Urbanismo. Universidad Notarial

Argentina. La Plata. 1984. Pág. 25.

1089
Rosatti, Horacio. Op. cit. T. II Pág. 16.
1090
1091
Hernández, Antonio María (h) citando a Fernando Albi, señala que es el sistema adoptado por Ecuador,
Paraguay, y el Estado de Tabasco, en México. Op. cit. Pág. 435.
1092
En el mismo sentido opinan Rosatti, Horacio. Op. cit. T. II. Pág. 17; Zuccherino, Ricardo M. Op. cit. T.
III Pág. 196. Hernández, Antonio María (h) Op. cit. Pág. 451. Este autor cita en el mismo sistema a la
Constitución de La Rioja, art. 157, que sin embargo deriva la determinación a la Carta Orgánica del
municipio. Otra provincia que adopta el sistema es Santiago del Estero, en su art. 220 inc. 7 que señala “...La
Provincia no podrá vulnerar la autonomía municipal consagrada en la presente Constitución. En caso de
superposición normativa prevalecerá la legislación del municipio en materia específicamente comunal”.
1093
Bernard, Tomás Diego. “Régimen Municipal Argentino” Ed. Depalma. Bs. As. 1976. Pág. 97.
1094
Horacio Rosatti lo denomina “Determinación Enunciativa”. Op. cit. T. II Pág. 17.
1095
Dicha cláusula suele redactarse con giros como “toda otra materia que resulte necesaria para asegurar el
bienestar general de la comunidad local” o “Realizar cualquier otra gestión de interés general no prohibida
por esta Constitución o la ley”, etc.
339

inconvenientes, por lo que la doctrina mayoritaria lo prefiere. 1096 Es además el más utilizado en la
práctica constitucional argentina.1097
De acuerdo con la naturaleza de las atribuciones municipales

Se trata de una clasificación teórica cuya primera formulación correspondió al profesor español Rafael
Entrena Cuesta1098, y distingue las atribuciones municipales en:
1. Propias o Institucionales
Son aquellas que corresponden al municipio como ente público, y sólo él puede ejercerlas1099,
cualquiera que sea el sistema teórico empleado para su determinación. 1100 Considerando este
aspecto, Carlos Mouchet señala que “no puede negarse que hay una serie de asuntos que por la
acción de un lento proceso histórico se consideran propios de la competencia de los municipios” y
OM
luego de señalar como primordial la prestación de los servicios públicos locales, pero agrega las
facultades para establecer la organización política administrativa del municipio; la regulación y
administración de su dominio público; el establecimiento, recaudación e inversión de sus rentas; el
ejercicio del poder de policía, especialmente en materias urbanísticas; y una competencia
jurisdiccional para el juzgamiento de las infracciones a las normas municipales. 1101
2. Impropias
Son aquellas que ejecuta como órgano de otro ente. Se trata en general de funciones que le son
atribuidas en forma absoluta o relativamente exclusiva. 1102 Como ejemplo puede citarse la
.C
aplicación de leyes provinciales asignadas al municipio, como el Código de Tránsito, o la
legislación acerca de radicación industrial.
3. Indistintas o concurrentes1103
Son aquellas que el municipio posee y puede ejercer por sí, pero también puede ejercerlas otro ente,
como la provincia, en forma independiente o conjuntamente.1104 Como ejemplo la promoción de la
DD
cultura, la asistencia social, la promoción industrial, el fomento comercial, etc.
1096
Hernández, Antonio María (h) Op. cit. Pág. 436; Rosatti, Horacio. Op. cit. T. II Pág. 18.
1097
Es adoptado por las provincias de Catamarca (art. 252); Córdoba (art. 186); Chaco (art. 205 y 206);
Chubut (art. 233); Entre Ríos (art. 195 y 198); Jujuy (art. 189 y 190); La Pampa (art. 123); Río Negro (art.
229); San Juan (art. 251); San Luis (art. 258 y 261); Santa Cruz (art. 150); Tierra del Fuego (art. 173) y
LA
Tucumán (art. 113). Se lo denomina “criterio enunciativo” por oposición al residual y al taxativo. Conf.
1098
Formulada en su ponencia presentada ante el IV Congreso Hispano-Luso-Americano-Filipino de
Municipios, Barcelona, 1967.
1099
Hernández, Antonio María (h) Op. cit. Pág. 437. Zuccherino, Ricardo M. Op. cit. T. III Pág. 197.
1100
“Respecto de la competencia propia del municipio se ha planteado una aguda divergencia en la doctrina,
FI
que está íntimamente relacionada con el problema de la naturaleza de los entes locales. En efecto, las
principales figuras de la escuela histórica del derecho, como Savigny, Zachariae, Bluntschli, Tocqueville y
Leroy Beaulieu, sostuvieron la teoría del círculo de acción naturalmente propio del municipio, ‘según la cual
esa entidad posee un derecho originario al ejercicio del poder comunal, que por su índole y efectos no deriva
del Estado’... Estas teorías históricas y jusnaturalistas fueron refutadas por autores como Jellinek y Kelsen,

que negaron la posibilidad de la existencia de soberanía para el municipio, ya que por el carácter de
indivisibilidad de la existencia de aquélla, sólo corresponde al Estado... Creemos que la verdad en cuanto a la
naturaleza del municipio está en la escuela sociológica, y en particular lo pensamos como una institución que
tiene una base sociológica indudable -la sociedad local- que el derecho no puede desconocer. Por eso las
competencias asignadas por el Estado deben partir del reconocimiento de esta indestructible realidad
sociológica...” Hernández, Antonio María (h) Op. cit. Pág. 439 y ss.
1101
Mouchet, Carlos. Op. cit. Pág. 35 y 36.
1102
1103
En Chile, se distingue entre atribuciones “privativas” y “compartidas” ubicándose entre éstas últimas la
asistencia social, la salud pública, la protección del medio ambiente, la educación y cultura, el deporte y la
recreación, el turismo, el transporte y tránsito público, la vialidad urbana y rural, la urbanización, la
construcción de viviendas, la prevención de riesgos y la asistencia en situaciones de emergencia, el
desarrollo de actividades de interés común en el ámbito local. Soto Araya, Alejandro. “La Municipalidad”
Ed. Jurídica de Chile. Santiago. 1992. Pág. 71 y ss.
1104
Zuccherino, Ricardo M. Op. cit. T. III. Pág. 197 y 199. Este autor, sin embargo, se diferencia
ligeramente pues denomina a estas facultades “de acción concurrente” distinción que no juzgamos
justificada.
340

4. Mixtas
Son competencias simultáneamente atribuidas al municipio y a otro ente, como por ejemplo la
provincia, y que sólo pueden ser ejercidas por ambos conjuntamente.1105 Como ejemplo la gestión
urbanística cuando la aprobación o modificación del código de planeamiento, luego de su sanción en
sede comunal, requiere su aprobación por un organismo coordinador de rango provincial, tal como
acontece en la Prov. de Buenos Aires, con el régimen de la ley 8912.
De acuerdo con la norma atributiva

Desde este punto de vista se distingue conforme sea el nivel en el que la legislación establece la atribución
de competencias al municipio.1106 En este esquema podemos distinguir:
1. Constitucional
OM
Cuando la norma que establece la competencia municipal es la Constitución Nacional o las
Constituciones Provinciales. El primer sistema fue recomendado por el II Congreso Iberoamericano
de Municipios, Lisboa 1957, cuando señaló que “Solo tienen facultades legislativas en sentido
formal los municipios con autonomía y esfera de competencia propia reconocidas en la Constitución
Nacional”1107 Sin embargo, el sistema recomendado sólo es aplicable estrictamente a los estados
unitarios, pero presenta mucho mayores dificultades en sistemas federales como el argentino. 1108 En
cambio, la mayoría de las constituciones provinciales se establecen pautas o enumeraciones de las
competencias municipales, que luego no pueden ser alteradas o disminuidas por la legislación
.C
dictada en consecuencia.
2. Legal
Una ley nacional que pretendiera establecer uniformemente la competencia de los municipios sería
innegablemente inconstitucional en nuestro sistema federal. En cambio, numerosas provincias han
legislado al respecto. Se trata de las llamadas “leyes orgánicas”, cuyo contenido no se agota en la
DD
determinación de las competencias, pero normalmente contiene normas al respecto.
3. Carta Orgánica
En este sistema, es la norma constitucional de tercer grado, es decir, de nivel local la que la determina. Es
el sistema seguido por el art. 157 de la Constitución de La Rioja. En los hechos implica el reconocimiento de
una universalidad de la competencia municipal, pues se atribuye a un órgano propio del municipio, como lo
es la convención constituyente que habrá de sancionar la Carta Orgánica Municipal la determinación de la
LA
competencia.
2. EL PODER DE POLICIA MUNICIPAL

FI
El Poder de Policía. Concepto
Se ha debatido mucho en el Derecho Público acerca de la utilidad de la categoría del Poder de

Policía, como concepto idóneo para identificar a una de las funciones específicas y diferenciadas del Estado,
sin que hasta ahora se haya arribado a una conclusión definitiva y aceptada generalmente.
Un concepto habitualmente aceptado distingue los conceptos de “Policía” y “Poder de Policía”, así

se ha sostenido que “policía” es una función o actividad administrativa que tiene por objeto la protección de
la seguridad. El “poder de policía” en cambio, es una potestad atribuida por el ordenamiento jurídico al
Poder Legislativo o al órgano investido de tales funciones, a fin de que éste reglamente el ejercicio de los
derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes 1109. Así el Poder de Policía
1105
Hernández, Antonio María. (h) Op. cit. Pág. 437.
1106
Horacio Rosatti describe esta forma de clasificación como “según la jerarquía de la norma explicitadora”
Op. cit. T. II. Pág. 19.
1107
1108
De todas maneras, fue Brasil, un estado federal, el primero de Latinoamérica que garantizó
verdaderamente a los municipios una serie de facultades propias, no sujetas a las variaciones de la
legislación, muchas de las cuales luego son ampliadas por las constituciones estaduales. Mouchet, Carlos.
Op. cit. Pág. 54.
1109
Conf. González Calderón, citado por Alberto Aramouni en “Derecho Municipal”, Ed. Némesis, Bs. As.
1999, pág. 43. En el mismo sentido, Botassi, Carlos A. “Poder de Policía Municipal” en Principios de
341

aparece caracterizado esencialmente como una facultad legislativa de limitación.1110 En idéntico sentido,
Benjamín Villegas Basavilbaso, enseñaba que “la policía no debe ser confundida con el llamado poder de
policía...Es ésta una potestad reguladora de los derechos individuales reconocidos expresa o implícitamente
en la ley fundamental. El poder de policía es de naturaleza normativa...”1111 El fundamento constitucional del
Poder de Policía se encuentra en el artículo 14 de la C.N. que expresamente condiciona el goce de los
derechos allí enumerados a las leyes que “reglamentan” su ejercicio, disposición que es completada por el
artículo 28 que impide que los principios, garantías y derechos reconocidos sean alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio. En esta línea de pensamiento podemos afirmar que “...la vida en sociedad obliga a
la restricción de los derechos humanos para adecuarlos al bien común. La potestad estatal que tiende a hacer
efectiva esa restricción recibe el nombre de poder de policía...” 1112 Actualmente podríamos agregar la
incorporación del término en el nuevo artículo 75 inc. 30 de la C.N. reformada en 1994, sobre lo que
OM
volveremos más tarde. Se trata, sin embargo, tan sólo de su incorporación terminológica, puesto que el
fundamento jurídico sigue siendo el juego de los arts. 14 y 28. Sin embargo, también se cita al artículo 29 de
la Carta de la O.N.U. como fuente normativa, dado que prevé la reglamentación de los derechos individuales
en función de la moral, el orden público y el bienestar general. 1113 Existe, sin embargo, una postura
negatoria del Poder de Policía, que afirma la inutilidad de la categoría jurídica así definida, por considerar
que en última instancia se trata siempre de la mera actividad legislativa del Estado. En este sentido Gordillo,
y en alguna medida Dromi, han señalado la inconveniencia de su mantenimiento. Otra posición considera
que “policía y poder de policía son denominaciones de una misma función que es ejercida por distintos
.C
órganos del Estado.”1114
Sin embargo, se afirma como mayoritaria una postura afirmativa del Poder de Policía como
categoría de las facultades propias del Estado diferenciada de la legislación general, y por lo tanto útil a los
fines de estudiar la competencia de los entes públicos en tanto desarrollan actividades tendientes al equilibrio
DD
del interés particular y el general, que llamamos bien común. Así Bartolomé Fiorini pudo sostener que
“...La función policial se manifiesta como la política del equilibrio necesario, cada vez que la relación entre
individuo y bien común presenta algún desequilibrio que ponga en crisis o peligro la seguridad del orden
impuesto...”1115 Dentro de la doctrina constitucional, Humberto Quiroga Lavié ubica al Poder de Policía
dentro de lo que llama “principio de limitación” de los derechos y garantías. En este sentido, define al Poder
de Policía como “...la función de gobierno por la cual se opera el principio de limitación de forma tal que los
derechos de los particulares se restringen a favor del interés público...”1116 Sin embargo, este autor enrolado
LA
decididamente en la tesis amplia o broad and plenary, que se desarrollará más adelante, concibe no sólo una
dimensión prohibitiva o restrictiva de los derechos, sino que afirma la existencia de una función de
promoción de la actividad individual en orden al bien común, a la que ubica igualmente en la órbita del poder
de policía1117, y así llega a afirmar que “...en este caso se desvanece la noción de derecho como ‘orden
coactivo’ y aparece la idea del derecho como ‘instrumento de gobierno’: el Estado no sólo ‘suprime’ o
‘reprime’, también ‘gobierna’; no sólo es gendarme, también conduce: con motivo del poder de policía, el
FI
derecho se manifiesta como una terapéutica social, en especial cuando ese funcionamiento se obtiene por el
logro de los valores fundamentales que le dan sustento (aquí se ve con claridad que el derecho es
política)...”1118
El alcance del Poder de Policía. Criterios estricto y amplio

Derecho Administrativo Nacional, Provincial y Municipal. Asesoría General de Gobierno de la Provincia de

Buenos Aires. La Plata. 2000. Pág. 19.
1110
Arturo H. Itúrrez ha definido al poder de policía como “la potestad jurídica en cuya virtud el Estado
(Nación, Provincia o Municipio) con el fin de asegurar la libertad, la convivencia armónica, la seguridad, la
moralidad y el bienestar general de los habitantes, impone por medio de la ley, limitaciones razonables al
ejercicio de los derechos individuales, a los que no puede alterar y menos destruir...” en AA.VV. “Derecho
Municipal” Ed. Advocatus. Córdoba. 2004. Pág. 32-33.
1111
Villegas Basavilbaso, Benjamín. Derecho Administrativo, Ed. Tea. Bs. As. 1954. T. V, pág. 329
1112
Dromi, Roberto “Ciudad y Municipio” Ed.. Ciudad Argentina, Bs. As. 1997, pág. 184 y ss.
1113 Conf. Marchiaro, Enrique J. “Derecho Municipal”, Ed. Ediar, Bs. As. 2000, pág. 62.
1114
Fernado Novo, Enrique “Policía y Poder de Policía” Rev. Tribuno. Ed. Colegio de Abogados de Córdoba.
N° 26. Diciembre de 2001. Secc. Doctrina. Pág. 789.
1115
Fiorini, Bartolomé. Poder de Policía, Ed. Alfa, Bs. As. 1958, pág. 21.
1116
Quiroga Lavié, Humberto. Derecho Constitucional, 3ra. Edic. Editoral Depalma, Bs. As. 1993, pág. 177.
1117
Quiroga Lavié, Humberto. Op. cit. pág. 179.
1118
342

La doctrina clásica europea, especialmente francesa, caracterizó al Poder de Policía como una
facultad legislativa restringida a tres materias clásicas, a saber: a) Seguridad; b) Salubridad; y c) Moralidad.
Este concepto llamado en la doctrina “estricto” ; “restringido” o “narrow” es aceptado entre nosotros por
Germán Bidart Campos, quien sostiene que “Poder de Policía sería, pues, para nosotros, el mismo poder del
estado cuando se ejerce nada más que en orden a la protección de la salubridad, moralidad y seguridad
públicas, con el consiguiente efecto de limitar los derechos individuales para hacer efectivos esos objetivos
concretos...”1119 No compartimos la crítica de Bidart Campos al concepto amplio, por cuanto no es cierto que
se confunda con el propio poder de legislación del Estado, dado que existen numerosas materias propias de la
actividad legislativa que no son parte del poder de policía entendido como facultad de limitación, v.g. toda la
legislación impositiva, electoral, la actividad de asistencia social, la legislación previsional, etc.
OM
Una segunda postura doctrinaria tiene su origen en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los
Estados Unidos, desde del caso Brown c/ Maryland, de 1827, y en especial a partir del voto del presidente de
dicho tribunal, el juez Marshall, quien caracterizó al poder de policía como un poder remanente de los
estados locales, que persigue entre sus objetivos el bienestar general, el confort y la convivencia del pueblo,
la salud, la educación, la prosperidad económica, etc. En suma se trata de un amplio contenido de materias,
por lo cual este criterio se conoce doctrinariamente como “broad and plenary” o criterio amplio.
Los tribunales argentinos han reconocido desde el siglo XIX la existencia de la facultad estatal de
limitación, pero fue a partir de 1922 con la causa “Ercolano c/ Lanteri” la Corte Suprema de Justicia de la
.C
Nación se enrola decididamente en la postura “broad and plenary”. Se trataba en el caso de una de tantas
causas falladas con relación a leyes dictadas respecto a prórrogas de locaciones urbanas, aspecto vinculado al
bienestar general, pero no correspondiente a ninguna de las materias clásicas de la doctrina “restingida”. Esta
postura ha sido mantenida y profundizada a lo largo del siglo XX. En 1990, en la causa “Peralta” (Fallos
313-1513) la Corte señaló “ el ejercicio del poder público sobre personas y bienes tiende, en nuestro país, a
DD
la protección no sólo de la seguridad, la moralidad y la salubridad, sino que se extiende al ámbito económico
y social en procura del bienestar general...”
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil sostuvo, por su sala G que “El poder de policía está
constituido por la actividad gubernamental tendiente a asegurar la salubridad, seguridad y bienestar general
de la comunidad, configurando una decisión propia y exclusiva de los órganos de gobierno, encontrándose
por tal motivo exentos de la revisión jurisdiccional en tanto no vulneren garantías constitucionales de los
LA
administrados...”1120 Se trata de una clara aplicación del criterio amplio, al referir el Poder de Policía al
“bienestar general”.
En cuanto al ejercicio del Poder de Policía, se trata de una potestad propia del estado en todas sus
formas y niveles, por consiguiente existe en el orden nacional, provincial y municipal. La concurrencia es la
regla, pero se reconoce la prioridad del interés nacional en los casos en que se comprometa un objetivo o
establecimiento de utilidad nacional, tema sobre el que volveremos más adelante.
FI
Los Límites del Poder de Policía. Los Principios de Legalidad, Razonabilidad e Intimidad
Así como el fundamento del Poder de Policía reside en que no existen derechos absolutos, y que
todo derecho reconocido es susceptible de ser reglamentado y por lo tanto limitado, el mismo poder de
policía no puede ejercerse en forma irrestricta, sino que tiene límites que provienen del ordenamiento

jurídico, y de la doctrina de nuestros tribunales.1121

El principio de razonabilidad resulta de diversos pronunciamientos de la Corte, v.g. “Horta” (Fallos
136-59) donde se estableció que las leyes de policía son constitucionales si no destruyen o alteran derechos
adquiridos, lo que establece el principio limitativo de la doctrina de la omnipotencia legislativa. Más tarde,
en la causa “Cornu” (Fallos 142-81) cuando señaló que “las medidas de policía deben ser razonables y
convenientes, no repugnantes a la Constitución Nacional...” En los casos “Font” (Fallos 254-56) “Cuello”
(Fallos 255-293) y “Dri” (Fallos 264-94) la Corte sostuvo que “...la limitación de las potestades debe ser
razonable para ser válida, porque en ninguna hipótesis el bien personal ha de prevalecer sobre el bien
común...”
1119
Bidart Campos, Germán J. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T. I pág. 731, Ed.
Ediar, Bs. As. 1993
1120
junio 25 de 1991 in re “Fernández, Omar N. C/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”
1121
Botassi, Carlos A. Op. Cit. Pág. 16.
343

Ya León Duguit había señalado que “La ley sólo puede aportar restricciones a las libertades
individuales, bajo condición expresa de que sean las mismas para todos y sean necesarias para asegurar el
libre desenvolvimiento de la actividad de cada uno...”1122
La doctrina de nuestra Corte construida a lo largo de décadas de pronunciamientos coincidentes ha
enumerado los requisitos que deben concurrir para que una limitación en ejercicio del poder de policía sea
razonable: fin público, circunstancias justificantes, adecuación del medio elegido al fin propuesto, y
ausencia de iniquidad manifiesta.1123 Roberto Dromi lo sintetiza señalando “...lo cierto es que el principio de
razonabilidad obliga a ponderar con prudencia las consecuencias sociales de la decisión, para evitar la
arbitrariedad por ‘prohibiciones injustificadas’ o ‘por excepciones arbitrarias’...” 1124 Quiroga Lavié, por
su parte, sostiene que “...el control de razonabilidad se lleva a cabo cuando las restricciones no tienen
relación (no son proporcionadas) con sus fines aparentes, y se han desconocido, innecesaria e
OM
injustificadamente, derechos primordiales...”1125 En el mismo sentido la mayor parte de la doctrina nacional
acepta el principio de razonabilidad.1126
La Suprema Corte de Justicia de la Prov. de Buenos Aires, ha señalado la vigencia del principio de
razonabilidad en diversos pronunciamientos, v.g. DJBA t. 122, pág. 169 y ss; DJBA t. 117, pág. 57 y ss.
El principio de intimidad señalado como esfera de la libertad, resulta del artículo 19 de la
Constitución Nacional que garantiza el orden privado de las personas como zona de reserva exenta de la
autoridad de la ley, y donde en consecuencia no se admite limitación alguna de los derechos individuales,
salvo que de alguna manera estos ofendan el orden y la moral públicas. 1127
.C
El principio de legalidad implica que toda limitación a los derechos y garantías individuales debe
ser efectuada por ley o basarse en ley, por ser esta la expresión de la soberanía popular. El principio de
legalidad adquiere singular importancia en el ámbito municipal por cuanto el orden jurídico local debe
inscribirse en el marco normativo de las esferas estaduales superiores. 1128 En otras palabras, ninguna
DD
limitación municipal es válida si no se adecua a las atribuciones reconocidas por el ordenamiento
constitucional provincial a las comunas. Así, una ordenanza municipal que regulara el comercio
interestadual sería ilegal por invadir esferas de competencia federales, y lo mismo una que contraríe normas
provinciales sobre materias propias de ésta. En el mismo sentido, la limitación o reglamentación de asuntos
de competencia local formulados por ordenanza es perfectamente legítima, si concurren los principios de
razonabilidad, intimidad y legalidad, por una doble razón: en primer lugar por cuanto las ordenanzas se
dictan en uso de atribuciones conferidas, reconocidas y determinadas a los municipios por las normas
LA
constitucionales y legales dictadas en su consecuencia, por lo tanto tienen basamento en la ley; en segundo
lugar por cuanto las ordenanzas tienen en sí sustancia legislativa: son leyes locales como lo resolvió la Corte
en el conocido caso “Promenade” y ya había sido sostenido por autorizada doctrina nacional como Alcides
Greca.1129 Por último es necesario recordar la vigencia del principio de legalidad en función de lo previsto en
el artículo 31 de la C.N. que consagra la pirámide jurídica cuyo vértice es la Constitución Nacional y a la cual
deben someterse y adecuarse todas las normas y autoridades locales.
FI
El Poder de Policía Municipal
Sentados estos principios, nos preguntamos si existe un Poder de Policía Municipal. La respuesta es
categóricamente sí. En efecto, el Poder de Policía es una facultad inherente al Estado en todas sus
manifestaciones. Siendo el municipio un nivel del estado en nuestra estructura federal, no dudamos en

atribuirle poderes de reglamentación y limitación de los derechos individuales en orden al bien común local.
El órgano del gobierno municipal en que reside esta atribución es el órgano legislativo, comúnmente
denominado “Concejo Deliberante” o “Concejo Municipal”, según las provincias. Esta atribución es ejercida
mediante el dictado de normas generales y obligatorias, que reciben el nombre de ordenanzas, y tienen
1122
Duguit, León. Traité de Droit Constitutionnel, t. III pág. 63, París, 1930, Ancienne Libraire Fontemoing
& Cie.
1123
conf. CSJN “Inchauspe” Fallos 199-483.
1124
Dromi, Roberto. Op. cit. pág. 192.
1125
1126
Conf. Bolla, Mario Edgardo, “Algunas Reflexiones en torno al Poder de Policía Municipal”, Ed. Del
Instituto de Derecho Municipal y Urbanismo, de la Universidad Notarial Argentina, La Plata, 1983, pág. 31.
1127
conf. Dromi, Roberto, op. cit. pág. 194 y ss.
1128
Conf. Bolla, Mario E. pág. 27 y ss.
1129
Greca, Alcides, Derecho y Ciencia de la Administración Municipal, Imprenta de la Universidad. Santa Fe
1937, pág. 159.
344

sustancia legislativa. “...Las competencias legislativas municipales tienen lugar cuando el municipio ejerce
poder de policía y en tanto ‘reglamenta derechos’ (art. 14, Const. Nacional), y las ‘ordenanzas’ son ‘leyes en
sentido material’...”1130
Todos los principios estudiados más arriba respecto del Poder de Policía en general son
perfectamente aplicables al mismo en su esfera municipal. En consecuencia, las ordenanzas deben cumplir
con los principios de razonabilidad, intimidad y legalidad. Este último implica una especial referencia al
orden jurídico supra-municipal (Constitución Nacional y Provincial y Legislación Municipal vigente, y en su
caso Carta Orgánica) en especial en lo que respecta a las materias atribuidas o reconocidas al municipio que
varían en cada ordenamiento jurídico.1131 Dromi señala que “...en el reparto de competencias, corresponde
excluyentemente al municipio la policía de los intereses locales. El municipio tiene facultades privativas
(originarias y excluyentes) y también titulariza facultades delegadas por la provincia. Ahora bien, la
OM
circunstancia de que el municipio ostente facultades delegadas por la provincia no significa que pueda ella
concedérselas o negárselas discrecionalmente, por ser la policía de la esencia de todo régimen
municipal...”1132 En suma, el alcance del Poder de Policía Municipal está en directa relación con la amplitud
de la competencia material del municipio, es decir con las áreas de jurisdicción reconocidas constitucional o
legalmente a las comunas. De todas maneras, no compartimos el criterio expuesto por cierta doctrina y en
algunos fallos de la S.C.J.B.A. en que se sostiene que se trata de una facultad delegada a las municipalidades
por la Provincia1133, y por lo tanto suprimible, puesto que se trata de una atribución inherente al régimen
municipal como institución constitucional, y en consecuencia necesaria.
.C
En la actualidad, luego de la reforma de la Constitución Nacional de 1994, es evidente que no puede
negarse la existencia del “poder de policía” como facultad propia de los municipios, desde el punto de vista
del derecho positivo, a partir de su consagración en el art. 75° inc. 30 de la C.N. 1134
Hacia el futuro, se abren nuevas perspectivas que el jurista deberá analizar y que el derecho
DD
seguramente receptará. Nos referimos al fenómeno de la región supramunicipal que irrumpe como necesidad
de asociación de municipios vecinos, con problemas comunes y que comparten servicios regionales, cuencas
hídricas, industrias integradas con actuación en varios municipios simultáneamente, etc. Nos referimos al
tema del “poder de policía intermunicipal”, la asociación de municipios, la constitución de organismos
deliberativos y judiciales comunes a varios municipios de una región, y la consolidación institucional de la
región.1135
LA
La Cuestión de la Competencia Municipal en los Lugares Pertenecientes al Estado Federal. El

Nuevo Artículo 75 inc. 30 de la Constitución Nacional
Nuestro ordenamiento federal reconoce la existencia de tres niveles estatales: el nacional, el

provincial y el municipal. Cada uno de ellos posee una esfera de competencia propia, resultante del
ordenamiento jurídico general. Sin embargo, existen potenciales situaciones de concurrencia o conflicto de
FI
competencias, ante la eventual posibilidad de que dos o más esferas del estado legislen acerca de la misma
cuestión. Un ejemplo frecuente de ello son las leyes de tránsito, dado que existen normas federales, leyes
provinciales y ordenanzas municipales al respecto. La otra potencial hipótesis de conflicto es la de los
lugares pertenecientes al estado nacional existentes en territorio de las provincias. Se trata del caso de
establecimientos o lugares adquiridos por el estado federal para el funcionamiento de una institución o
servicio a su cargo, como lo sería una Universidad Nacional, un aeropuerto, una fortaleza militar, o una

estación de ferrocarril.
Esa situación fue reglada desde antiguo por el art. 67 inc. 27 de la Constitución nacional, texto
vigente hasta la reforma de 1994, el que decía: “Corresponde al Congreso: ... 27. Ejercer una legislación
exclusiva en todo el territorio de la Capital de la Nación y sobre los demás lugares adquiridos por compra o
cesión, en cualquiera de las provincias, para establecer fortalezas, arsenales, almacenes y otros
establecimientos de utilidad nacional”. Este artículo fue interpretado de manera contradictoria y cambiante
1130
Dromi, Roberto Op. Cit. pág. 203.
1131
Conf. Bolla, Mario E., op. cit. pág. 18 y ss.
1132
1133
Villegas Basavilbaso, Benjamín. Op. cit. Tomo V, pág. 194.
1134
En la Prov. de Buenos Aires, lo mismo debe señalarse luego de la incorporación del art. 286 de la L.O.M.
1135
“He propuesto al poder de policía municipal en el marco del asociacionismo como una respuesta, aunque
parcial, a los nuevos fenómenos jurídicos de fines de siglo. Su desarrollo pasa por tres momentos o grados.
Primero, por los consejos intermunicipales; luego, por el ejercicio común del poder de policía y finalmente,
por la supremacía de la legislación intermunicipal...” Marchiaro, Enrique J. Op. cit. Pág. 147.
345

tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. 1136 En efecto, una primera corriente extensiva o
exclusivista de la jurisdicción nacional, entendía que en los establecimientos de utilidad nacional la
competencia de la Nación excluía a la de las provincias, y los municipios, cualquiera fuera la finalidad del
establecimiento, en la práctica “...significó equiparar dominio con jurisdicción y, lo que es peor, una
federalización coactiva de territorios provinciales...”1137 Para esta tesis, la sola existencia de propiedad
nacional dejaba automáticamente fuera la competencia provincial y municipal, aunque se tratara de asuntos
de índole local indiscutible, y el objetivo o finalidad del establecimiento nacional no se viera comprometido
por ello. Ejemplo de ello fue la extendida creencia de que los comercios existentes en las estaciones de
ferrocarril se hallaban exentos del control y regulación municipales. La postura, claramente contraria al texto
constitucional analizado en forma integral, fue sin embargo acogida por alguna jurisprudencia de la Corte, en
especial los caso Armour de Fallos 55-104 y Marconetti (Fallos 271-186), aunque en el ínterin, otros
OM
pronunciamientos del mismo tribunal relativizaron la posición (Casos Swift , Fallos 160-342 y Caminos S.A.
Fallos 201-536), para finalmente acoger la tesis opuesta, o sea la restrictiva o de las facultades concurrentes,
a partir de los pronunciamientos Prov. de Neuquen de Fallos 253-26 y González Zugasti, de Fallos 294-80.
Posteriormente la misma Corte continuó con una jurisprudencia cambiante, alternando pronunciamientos de
una y otra tendencia. La tesis exclusivista fue criticada ya desde antiguo por Alcides Greca 1138 sosteniendo
que “...no puede discutirse que las municipalidades tienen el derecho a exigir que las empresas ferroviarias
den cumplimiento, dentro de los locales de sus estaciones y demás dependencias, a sus ordenanzas sobre
higiene, moralidad y seguridad. Si así no ocurriera, podrían las empresas violar todas las disposiciones
.C
municipales sobre profilaxis de los sitios públicos, poniendo en peligro la salud de la población; sus kioscos
de librería podrían vender libros pornográficos, sin que nadie pudiese confiscarlos y aplicar a los vendedores
las sanciones correspondientes. Las empresas podrían llegar a entablar, desde sus dependencias, una desleal
competencia al comercio de la ciudad, instalando almacenes, tiendas y hasta mercados, exentos del pago de
impuestos municipales y provinciales. Todo esto es ilógico y no resiste el menor análisis...” Sin embargo,
DD
todo esto que el maestro santafesino juzgaba ilógico fue sostenido por funcionarios y jueces y llevado a la
práctica con frecuencia, causando grave daño al comercio local y a la autoridad de los municipios.
La segunda tendencia es la tesis restrictiva o de las competencias concurrentes, que consistía en
analizar el antiguo art. 67 inc. 27 en armonía con los artículos 5, 104 y 107 del texto original, y fue la opinión
federalista por excelencia, pues mantenía la vigencia de las competencias provinciales y municipales en los
lugares pertenecientes al estado nacional salvo que ello altere la finalidad nacional del establecimiento. En
LA
otras palabras, “...la jurisdicción sólo sería nacional cuando el objeto lo requiera (el fin federal), aplicándose
la jurisdicción provincial salvo interferencia de dicho fin. 1139 Esta postura permitía conciliar la vigencia de
los poderes federales, pero sin eliminar las competencias propias de las provincias y de los municipios. Por
ejemplo en el caso de una Universidad Nacional, la legislación nacional será exclusiva en materia de
educación superior, régimen administrativo y relaciones laborales, pero la habilitación de un bar o de una
librería en su interior es materia propia de la municipalidad local, y se encuentra igualmente sometida a su
FI
control en materia de higiene y seguridad. Frías señala con justeza: “...la jurisdicción federal sobre los
parques nacionales, fundada en el dominio, no tiene otro objetivo básico que el que hoy se define como
‘conservacionista’: de paisaje natural, de medio ambiente, de flora y fauna. No excluye ni tendría sentido
excluir el régimen municipal de la provincia, ni la jurisdicción policial o electoral...” 1140 Esta era por otra
parte, la postura expresamente sostenida por la Provincia de Buenos Aires, a partir de la reforma introducida
por ley 11.092 a la L.O.M. incorporando el nuevo art. 286 que dice: “Aclárase que el ejercicio del poder de

policía por parte de las municipalidades, en materia de sus competencias y en aquellas en que se ejercieran
facultades concurrentes y en la forma que corresponda en las que actúen por delegación de la Nación o de la
Provincia, de acuerdo a la Constitución y a las leyes, se extiende a todo el ámbito de sus respectivos
territorios, sin excepción de ninguna especie.” Más allá de su engorrosa redacción, y de que la norma ha sido
criticada por tautológica, lo cierto es que afirma categóricamente la buena doctrina de las facultades
concurrentes, en la órbita de las respectivas competencias. En el mismo sentido, numerosos
pronunciamientos de la Cámara Civil de la Capital Federal, v.g. “...Los ferrocarriles no se hallan sustraídos
en forma absoluta del poder de policía que las municipalidades ejercen sobre los centros urbanos, conforme
1136
Para un estudio de la doctrina y jurisprudencia anterior a la Reforma Constitucional de 1994, véase Bolla,
Mario E. Op. cit. pág. 47 y ss.
1137
Marchiaro, Enrique Op. cit. pág. 82.
1138
Derecho y Ciencia de la Administración Municipal, Ed. Imprenta de la Universidad. Santa Fe, 1937, pág.
285 y ss.
1139
Marchiaro, Enrique Op. cit. pág. 82.
1140
Frías, Pedro “Las nuevas constituciones provinciales” Ed. Depalma, Bs. As. 1989, pág. 336.
346

las leyes de su institución y creación...”1141 y “...La jurisdicción nacional establecida para los ferrocarriles, no
los sustrae en absoluto del poder de policía que las municipalidades ejercen sobre los centros urbanos
conforme las leyes de sus institución y organización...”1142
Existe, sin embargo, toda una zona de reserva de la competencia exclusiva de la
Nación. Así, el tránsito de los trenes y aviones no puede quedar sometido a regulaciones
locales que podrían alterar la prestación del servicio de naturaleza federal. Pero ello no
tiene nada que ver con la existencia de comercios en las aeroestaciones o en las estaciones
OM
ferroviarias, para los cuales no existe razón de excluirlos de la regulación municipal, ya
que ninguna influencia en el servicio podría ello tener. En el caso de los establecimientos
militares o de “utilidad nacional” como decía el viejo inciso 27 del art. 67, la competencia
.C
del Congreso de la Nación era sí exclusiva y excluyente, pero no en el resto de los lugares,
o sea los llamados establecimientos de “utilidad pública” como los casos antes analizados.
DD
Toda esta añeja disputa jurisprudencial y doctrinaria ha venido a resolverse por el dictado del nuevo
art. 75, inc. 30, en la Reforma Constitucional de 1994. El nuevo texto dice: “Corresponde al Congreso:...
30. Ejercer una legislación exclusiva en todo el territorio de la capital de la Nación y dictar la legislación
necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el
territorio de la República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e
LA
imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.” En

consecuencia, se encuentra claro ahora que el poder de policía municipal subsiste en los lugares
pertenecientes al estado nacional que se encuentren en su territorio, “en tanto no interfieran en el
cumplimiento de aquellos fines” (es decir los fines de utilidad nacional). La tesis de las competencias
concurrentes se ha impuesto definitivamente, en lo normativo, subsistiendo sin embargo algunas dudas en su
aplicación práctica por parte de los poderes nacionales y los tribunales, por la fuerza de las corrientes
FI
tradicionales y la inercia que ello provoca, como se vio recientemente en el fallo “Operadora de Estaciones
de Servicio S.A. c/ Municipalidad de Avellaneda” de 1998, donde la Corte reconoció los poderes plenos del
municipio en materia de habilitación de un comercio asentado sobre una ruta, pero no así respecto de la
regulación del uso de la misma ruta.1143 Recientes pronunciamientos coincidentes de la Corte han afirmado
el poder de los municipios para establecer tributos y requerir habilitaciones a las oficinas comerciales de las
empresas prestadoras de servicios públicos como las telefónicas y de electricidad, lo que constituye un

innegable avance de la tesis correcta en materia de interpretación constitucional del poder de policía.
1141
Sala C, 21 de septiembre de 1982, in re “O’Donnell c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, en
J.A. 1983-II-534.
1142
idem, 23 de marzo de 1983, in re “Petrillo, Mario L. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” en
J.A. 1894-II, síntesis.
1143
conf. Marchiaro, Enrique Op. cit. pág. 84.
347

3. SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES
Entre las actividades del municipio sobresale por su importancia y generalidad la prestación de
servicios públicos, que constituye con mucho la más gravosa carga económica para el tesoro municipal, y en
definitiva la principal prestación de la municipalidad hacia la comunidad local 1144, por ello Alcides Greca
pudo señalar que “la casi totalidad de las actividades de la administración comunal se resuelven en una serie
de servicios públicos”1145. Sin embargo, resulta particularmente difícil establecer un concepto del servicio
público, cuestión especialmente debatida en la doctrina del derecho administrativo. 1146
Concepto. Criterios Orgánico y Funcional. Función Pública y Servicio Público
OM
En un primer estadio de la doctrina, se llegó a identificar al servicio público con toda la actividad del
estado cuyo cumplimiento debía ser asegurado, regulado y controlado por la autoridad. Se trata de la clásica
teoría de Duguit, quien llegó a identificar al Estado con “una cooperación de servicios públicos, organizada y
controlada por los gobernantes” 1147 Se señala como crítica a esta posición que no toda la actividad del estado
puede ser considerada servicio público, v.g. las funciones legislativa y judicial. 1148
Una corriente posterior, consideraba servicio público a toda la actividad de la administración
pública. 1149 Como veremos luego, tampoco esto es exacto, pues existe dentro de la administración una vasta
gama de actividades que constituyen función pública, y por lo tanto no son servicio público. Finalmente, se
.C
caracterizó a los servicios públicos como “una parte de la actividad de la administración pública”. 1150
Más modernamente, Héctor Mairal ha introducido la concepción de que los servicios públicos son,
en realidad una parte de la actividad económica regulada por el Estado, a diferencia de la actividad
económica de mercado, donde la intervención estatal se limita a las leyes de defensa de la competencia, los
DD
monopolios y otras similares. Los servicios públicos serían, dentro de esta concepción privatista,
“actividades privadas sujetas a una regulación especial, atento el interés público en su actividad”. 1151 Este
tipo de concepción, originaria de los Estados Unidos, se está difundiendo en Europa, donde se afianzan
posturas en las cuales “ya no se discute quien la debe prestar, sino sencillamente se dice que la actividad está
sometida a un régimen especial” 1152, concluyéndose esta tesis en las siguientes conclusiones: 1. Los servicios
públicos han dejado de ser “función administrativa”; 2. No es posible mantener hoy, como nota definitoria la
“titularidad” estatal de la actividad; y 3. En la práctica nacional, se tiende a reemplazar el modelo francés por
LA
otro basado en el modelo norteamericano, es decir, un modelo de actividad privada regulada. 1153 Se trata, en
suma, de la noción de public utility vigente en el derecho norteamericano, que parte de la idea de una
actividad privada reglamentada por el estado, a diferencia de la concepción clásica del derecho continental,
que surge del concepto de actividad estatal, delegada o concedida a los particulares. 1154
FI
1144
“Los Servicios Públicos Municipales constituyen una de las razones de ser de la Municipalidades, son
estos servicios los que en muchas ocasiones, justifican la existencia de una municipalidad, y es que a través
de la adecuada prestación de los servicios se puede elevar y mejorar el nivel de vida de la población y de su
jurisdicción...” Alfaro Limaya, Javier. “Manual de Gestión Municipal” Ed. Fecat. Lima. 1997. Pág. 351.
1145
Greca, Alcides “Derecho y Ciencia de la Administración Municipal” Ed. Imprenta de la Universidad.

Santa Fe. 1937. Pág. 185.

1146
Marienhoff, Miguel S. “Tratado de Derecho Administrativo” Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1975. T. II.
Pág. 18 y ss. Diez, Manuel María. “Tratado de Derecho Administrativo”. Ed. Plus Ultra. Bs. As. 1979. T. 3
Pág. 333 y ss. Greca, Alcides. Op. cit. Pág. 185 y ss. Gordillo, Agustín. “Tratado de Derecho Administrativo”
Ed. Macchi. Bs. As. 1980. T. 2 XIII.
1147
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3. Pág. 333.
1148
1149
Gastón Jeze, y Bonnard, entre otros constituyeron la llamada “escuela del servicio público”. Diez,
Manuel M. Op. cit. T. 3 Pág. 334.
1150
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3 Pág. 335. Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II Pág. 19. En esta postura
se cita a Maurice Harriou.
1151
Sarmiento García, Jorge. “Concesión de Servicios Públicos”. Ed. Ciudad Argentina. Bs. As. 1999. Pág.
32.
1152
Sarmiento García, Jorge. Op. cit. Pág. 32.
1153
1154
Sarmiento García, Jorge. Op. cit. Pág. 36 y ss.
348

Existe también una tesis negatoria de los servicios públicos, encabezada entre nosotros por Agustín
Gordillo, que considera que debe desecharse la noción de “servicio público” por carecer de claridad y
utilidad siendo irrelevante para resolver cuestiones concretas.1155
No compartimos la crítica formulada por Gordillo. Es evidente que la noción de “servicio público”
resulta compleja, y de difícil determinación, pero no caben dudas de que resulta útil para establecer criterios
prácticos tendientes a la solución de cuestiones jurídicas concretas, relativas a una parte sustancial de la
actividad de la administración en general y del municipio en particular. Por otra parte, el concepto de
servicio público ha recibido consagración legislativa, 1156 y las normas municipales le asignan en
consecuencia aplicaciones concretas, y consecuencias jurispudenciales. En tales condiciones, no podemos en
materia municipal dejar de considerar la categoría de los servicios públicos como específica y diferente del
resto de la actividad del municipio.
OM
Clásicamente, se diferencian dos criterios respecto de la naturaleza de los servicios públicos: el
concepto orgánico, que atiende para definirlo no a una actividad sino a una organización, es decir “al
aparato administrativo destinado a la prestación del servicio, y al organismo que lo dirige”. 1157 Es la clásica
postura de la escuela francesa.1158 En suma, para esta concepción, se considera servicio público a la actividad
desarrollada por la administración pública, directamente por sí o indirectamente mediante la actividad de
concesionarios. Se critica a esta doctrina su exagerada amplitud, por cuanto claramente no toda la actividad
desarrollada por la administración puede considerarse “servicios públicos”. Modernamente parece ubicarse
en esta postura Jorge Sarmiento García, por cuanto en su concepto “caracteriza al servicio público la
.C
titularidad estatal sobre la actividad y el carácter de mero gestor delegado de quien presta una sobre la que no
detenta titularidad...”1159
Por su parte, el concepto funcional, al que adscribimos, “se basa en la actividad que desarrolla la
administración y no en los órganos que la componen. El elemento esencial, entonces, es la actividad y no la
organización o la empresa que la realiza.”1160 En consecuencia, habrá servicio público “tanto en el supuesto
DD
de que lo preste o realice la Administración Pública -directa o indirectamente- como en el caso de que lo
presten los particulares o administrados, siempre y cuando la respectiva ‘necesidad’ que así se satisfaga reúna
determinados caracteres...”1161 Para esta doctrina, predominante en la escuela italiana, y que cuenta entre
nosotros con las adhesiones de Alcides Greca 1162, Rafael Bielsa1163, Miguel S. Marienhoff1164, Manuel María
Diez1165, es posible hablar de servicios públicos impropios o virtuales lo que no resulta posible en el criterio
orgánico.
LA
Otra distinción que resulta esencial es la que se efectúa entre Función Pública y Servicio Público.
La Función Pública expresa las actividades estatales que manifiestan de una manera inmediata la soberanía
del Estado, tales como la defensa nacional, la justicia, la actividad legislativa, la gestión tributaria, entre
otras, mientras que la noción de servicio público se reserva a la actividad concreta, particular, técnica,
prestadora y asistencial. 1166 El concepto de función pública ha sido definido, a veces, como “cometidos
existenciales del Estado”, cuyo cumplimiento debe ser asegurado como deber irremediable del gobernante,
FI
pues de lo contrario se pone en peligro la subsistencia misma de la sociedad política. 1167
1155
Gordillo, Agustín. Op. cit. T. 2 XIII-11.4.
1156
V.G. arts. 190 de la Constitución Provincial de Buenos Aires, y Arts. 52, 53, 131, 232 y conc. de la

L.O.M.
1157
1158
Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II Pág. 21.
1159
1160
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3. Pág. 335/36.
1161
Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II. Pág. 20.
1162
Op. cit. Pág. 192-193.
1163
“Derecho Administrativo” Bs. As. 1947. T. I Pág. 154-155.
1164
Op. cit. T. II Pág. 21.
1165
Op. cit. T. 3 Pág. 336.
1166
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3 Pág. 337. Por su parte Alcides Greca señala “…La principal confusión
se origina, según lo hace notar el referido autor (Rafael Bielsa), a causa de que la mayoría de los tratadistas
no distinguen función pública de servicio público, involucrando en un solo concepto estas dos actividades
que se producen dentro del Estado. No pocos consideran como servicios públicos a las funciones de justicia,
de defensa nacional, y hasta la actividad legislativa, lo que, evidentemente, constituye un error...” Op. cit.
Pág. 186.
1167
Sarmiento García, Jorge. Op. cit. Pág. 373 y 374.
349

No obstante la evidente dificultad existente para precisar la distinción entre ambos conceptos, que ha
llevado a los autores a numerosos intentos, parece claro que el concepto de Función Pública se vincula a las
funciones esenciales del Estado1168, mientras que el servicio público es una actividad desenvuelta en el seno
de la administración, de manera inmediata, conforme las necesidades e intereses que se pretenden satisfacer
con él. 1169 En consecuencia, la actividad desempeñada por el Concejo Deliberante de un municipio, o por el
Tribunal de Faltas Municipal, o el cobro de impuestos municipales no son servicios públicos, y se trata de
claras manifestaciones de la función pública. En cambio la recolección de residuos, la guardia del hospital
municipal o la custodia de cadáveres del cementerio sí constituyen claros ejemplos de servicios públicos
municipales. La función pública se desenvuelve en los tres poderes del Estado, mientras que los servicios
públicos se ejercen siempre en la función administrativa o ejecutiva.
Recientemente se ha intentado efectuar una distinción entre servicios públicos y servicios sociales,
OM
señalándose que mientras los primeros son esencialmente de naturaleza industrial o comercial, los servicios
sociales son actividades dirigidas en forma inmediata al mejoramiento de los individuos, en especial de
aquellos más necesitados, no persigue fines de lucro, se financian mediante aportes del tesoro, mientras que
sus destinatarios se llaman “beneficiarios” y no “usuarios” como en los verdaderos servicios públicos. Como
ejemplos se suelen señalar las prestaciones en materia de cultura, previsión social salud pública, y algunos
autores incluyen la educación pública.1170 No compartimos esta distinción que tiende a hacer todavía más
indefinida la noción de servicios públicos, ya de por sí compleja, y de hecho la convierte en inútil. Por lo
demás, no se justifica la distinción por cuanto el régimen jurídico aplicable es el mismo, y la única diferencia
.C
real es que en los servicios asistenciales o sociales no es aplicable la figura de la concesión, que sólo se
adecua a los servicios industriales o comerciales. Por lo demás unos y otros son verdaderos servicios
públicos.1171
El servicio público supone una organización de elementos materiales y personales, destinados de
manera más o menos permanente a la realización del fin. Es decir una ordenación de tipo empresarial. 1172 El
DD
servicio requiere organización, regulación, y ello supone no sólo elementos, útiles, vehículos, herramientas,
sino y especialmente personal directivo, diagramas, horarios, métodos, tarifas, y normas. En definitiva el
elemento organización empresarial resulta esencial para definir al servicio, aunque dicha organización sea
apenas elemental, como en el caso de los servicios impropios.
La necesidad que se pretende atender mediante el servicio público ha sido denominada de carácter
colectivo o general, o necesidad pública 1173. Lo esencial es que la necesidad resulte una consecuencia de la
LA
vida comunitaria, y que sea sentida por una parte apreciable de quienes componen la comunidad, no hace
falta, desde luego, la unanimidad. En suma, se trata de una “necesidad de interés general”. 1174
Se han intentado numerosas definiciones del servicio público. Sin embargo, la propia amplitud y
variabilidad del concepto, las cambiantes circunstancias de su prestación, y las modificaciones en las
necesidades públicas que se atienden mediante el servicio público, dificultan encontrar un criterio
comúnmente aceptado. Alcides Greca sostenía que “servicio público es toda prestación concreta del Estado o
FI
de la actividad privada, que tendiendo a satisfacer necesidades colectivas, es realizada directamente por los
poderes públicos, o indirectamente por los particulares, mediante concesión, arriendo o una simple
reglamentación legal, en la que se determinen las condiciones técnicas y económicas en que debe prestarse, a
1168
“…La función pública representa siempre el ejercicio de una potestad, entendida ésta como una esfera de

la capacidad específica del Estado, o sea de su soberanía. Esto explica que en la legislación y en la justicia
haya siempre función pública y no servicio público, porque una y otra representan la aplicación de la potestad
de hacer leyes, la potestad de juzgar...” Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3 Pág. 338-39.
1169
1170
Sarmiento García, Jorge. Op. cit. Pág. 68 y ss.
1171
1172
Gordillo, Agustín. Op. cit. T. 2 XIII-3. En contra, Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II. Pág. 52 y ss.
1173
Gordillo, Agustín. Op. cit. T. 2 XIII-7.1. Sin embargo, el mismo autor, en T. 2 XIII-10. habla de
“actividades de utilidad pública”. Por su parte Diez, Manuel María sostiene que “la prestación ha de tener
por objeto directo, inmediato, la satisfacción en sí y por sí, de necesidades individuales de importancia
colectiva, teniendo en cuenta el interés público...” Op. cit. T. 3 Pág. 350.
1174
En el mismo sentido Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II Pág. 29 a 31. Sin embargo el referido autor no
considera imprescindible que la necesidad sea resultante de la vida comunitaria, bastando que sea sentida por
un número apreciable de los miembros. Considera entonces, en postura que no compartimos, que la
“alimentación” podría ser una necesidad de interés general, cuya atención podría constituir un servicio
público.
350

fin de asegurar su menor coste, efectividad, continuidad y eficacia.” 1175 Siguiendo a Renato Alessi, Juan
Migallón Rubert sostiene que servicio público es “aquella esfera de la actividad administrativa dirigida a
proporcionar utilidad a los particulares, sea la utilidad de orden jurídico o de orden económico-social...”1176
Más modernamente, Marienhoff ha enseñado que “por servicio público ha de entenderse toda actividad de la
Administración Pública, o de los particulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses
de carácter general cuya índole o gravitación, en el supuesto de actividades de los particulares o
administrados, requiera el control de la autoridad estatal.” 1177 Diez, por su parte, sostiene que “es la
prestación que efectúa la administración en forma directa o indirecta para satisfacer una necesidad de interés
general”. 1178 Por nuestra parte, creemos que servicio público municipal es la actividad que el municipio
desarrolla directa o indirectamente, mediante una organización empresarial de recursos materiales y
personales, destinados a satisfacer necesidades de interés general, y de índole local, en forma continuada,
OM
regular, uniforme y generalizada.
Caracteres de los Servicios Públicos
Señalaremos como caracteres de los servicios públicos, aplicables en todo a los municipales los
siguientes:
a. Continuidad. Se trata del carácter esencial del servicio público, y lo que lo diferencia claramente de otras
actividades estatales como la ejecución de obras públicas, que se realiza en una única oportunidad, y
.C
concluye con la propia ejecución. La continuidad requiere que el servicio no puede interrumpirse, ni
paralizarse ya que se ha establecido en beneficio de toda la comunidad. 1179 La continuidad contribuye a la
eficiencia de la prestación pues sólo así esta será oportuna.1180 Ello conduce a diversos mecanismos
destinados a asegurar la efectiva continuidad del servicio público: la prohibición de la huelga de los servicios
públicos1181, lamentablemente muy desvirtuada en la realidad actual, o por lo menos su reglamentación, de
DD
manera que los usuarios no sufran mayores perjuicios; la inembargabilidad de los bienes destinados a la
prestación de un servicio público, como forma de evitar que por cuestiones económicas o jurídicas se ponga
en peligro la efectiva prestación al público; la existencia de cláusulas que permiten al Estado en caso de
concesiones retomar la prestación directa, en caso de grave incumplimiento o imposibilidad del
concesionario; la continuidad de la empresa en caso de quiebra previstas en las legislaciones concursales,
etc.1182 La continuidad, sin embargo, se encuentra subordinada a la naturaleza de la necesidad que atienda el
LA
servicio público. En efecto, se habla de continuidad absoluta en aquellos servicios que no admiten
interrupción en su prestación como los servicios de provisión de energía eléctrica, aguas corrientes o gas
natural domiciliario. En el caso de los servicios públicos municipales, es la situación de las guardias
hospitalarias, entre otros. En cambio, se trata de continuidad relativa en los casos de servicios públicos que
pueden prestarse en forma intermitente, aunque permanente o periódicamente, como el transporte público, o
el alumbrado urbano.1183
FI
b. Regularidad. Un servicio es regular cuando se presta correctamente y conforme la reglamentación en

vigencia. 1184 La administración municipal conserva constantemente la atribución de reglamentar y modificar

1175
1176
Migallon Rubert, Juan “Manual de Derecho Local”. Ed. Diles S.L. Madrid. 1997. Pág. 327.
1177
1178
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3 Pág. 348. En la misma línea de pensamiento, el autor peruano Javier
Alfaro Limaya señala que los servicios públicos municipales son “el conjunto de acciones que ejecuta la
Municipalidad, en cumplimiento a la Normatividad Legal Vigente, con la finalidad de mejorar y elevar el
nivel de vida de la población de su jurisdicción, satisfaciendo sus principales necesidades vitales como son:
Salubridad, Educación, Vivienda, Recreación, Cultura, Transporte y Comunicaciones, Comercialización y
Abastecimiento, entre otros.” Op. cit. Pág. 355.
1179
1180
1181
Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II Pág. 66 y ss. Gordillo, Agustín. Op. cit. T. 2 XIII-6. Sarmiento
García, Jorge. Op. cit. Pág. 373 y ss.
1182
Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II Pág. 64 y 65; Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3 Pág. 356 y ss.
1183
1184
351

la organización de la prestación de los servicios públicos. 1185 Por ello, tanto los derechos de los agentes como
los de los usuarios son relativos y no pueden ejercerse poniendo en riesgo la efectividad del servicio. 1186
c. Uniformidad o Igualdad. Como corolario del principio constitucional de igualdad ante la ley 1187, el
servicio ha de prestarse en igualdad de condiciones, lo que no obsta a la creación de diferentes categorías de
usuarios, conservándose la estricta igualdad de todos los que se encuentren en igual condición o categoría. 1188
Este principio se aplica tanto a los beneficios como a los costos del servicio.
d. Generalidad. Implica que el servicio ha de instituirse para todos y no para determinadas personas. La
prestación del servicio una vez establecido se constituye en una obligación de la administración, que debe
cumplirse sin distinguirse entre las personas, y sin poder negarse a quienes lo soliciten, en tanto se verifiquen
los recaudos reglamentarios establecidos.1189
Alguna parte de la doctrina ha señalado como otro carácter esencial de los servicios públicos la
OM
Obligatoriedad. Significa que la negativa injustificada de prestar los servicios por la Administración o por el
particular que lo tiene a su cargo configura una falta gravísima, susceptible de ser castigada con multas e
inclusive con la pérdida de la concesión. 1190 Sin embargo, no parece existir diferencia sustancial entre la
regularidad y la llamada obligatoriedad. En efecto, dentro de la reglamentación aplicable al servicio público
se establece, entre otras condiciones la obligatoriedad de su prestación, así como las sanciones que se
aplicarán en caso de incumplimiento, de acuerdo con las circunstancias del caso. Lo mismo puede señalarse
acerca de la permanencia, incorporada por alguna doctrina extranjera, y que constituye un aspecto de la
continuidad.1191
.C
Clasificación de los Servicios Públicos Municipales
Desde la doctrina del Derecho Administrativo se han intentado numerosas clasificaciones de los
DD
servicios públicos. Sin embargo, desde la óptica específicamente municipal, consideramos que resultan
relevantes solamente las siguientes:
Desde el aspecto esencial, se distinguen los servicios públicos municipales propios e impropios o
virtuales. 1192 Se consideran servicios públicos propios aquellos que son prestados por la administración
municipal directamente, es decir por sí, ya sea directamente por la administración o mediante la creación de
una organización diferenciada, como lo sería una entidad autárquica, una empresa municipal, o una
cooperativa con vecinos, o indirectamente, mediante concesionarios o contratistas. Son aquellos servicios
LA
públicos que, por su importancia y complejidad, requieren una inversión económica muy importante, y por lo
tanto sólo pueden ser ejecutados por la administración, o por cuenta de ella, por particulares debidamente
asegurados jurídicamente.1193 Esta situación tradicionalmente requería la concesión de servicios públicos.
Sin embargo, actualmente numerosos servicios propios se ejecutan mediante otras formas jurídicas, como la
contratación de locación de servicios, como los casos de la recolección de residuos domiciliarios, o la
reparación de luminarias. Estos servicios constituyen el segmento esencial de la prestación que la
FI
administración realiza a favor de la comunidad. Por lo tanto es razonable que la legislación dedique
generalmente un extenso articulado específico a su régimen jurídico.1194 Los servicios propios son creados
por el municipio, que dispone su prestación, establece los fondos y recursos que se aplicarán a su ejecución,
elige la forma de prestación, directa o indirecta, y finalmente regula los modos y características de la
prestación a realizar. Por su naturaleza, son susceptibles de ser prestados en un régimen de monopolio o
exclusividad. Por lo tanto, cuando la exclusividad se otorgue a un particular o una empresa privada, se

requerirá la figura de la concesión de servicios públicos, que implica la transmisión de atribuciones propias
del municipio al particular, como lo son la de cobrar directamente las tarifas a los usuarios, lo que ocurre en
1185
1186
1187
Art. 16 de la C.N. y 11 de la Const. de la Prov. de Buenos Aires.
1188
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3 Pág. 358. Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II Pág. 76 y ss.
1189
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3 Pág. 359. Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II Pág. 78 y ss.
1190
1191
1192
Bielsa, Rafael “Principios de Régimen Municipal” Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1962. Pág. 244 y ss.
Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II. Pág. 22 y ss. Greca, Alcides. Op. cit. Pág. 192 y ss. Zuccherino, Ricardo
“Tratado de Derecho Federal, Estadual y Municipal” Ed. Depalma. Bs. As. 1991. T III Pág. 219.
1193
1194
En la Provincia de Buenos Aires, la L.O.M. prevé el régimen de los servicios públicos en los arts. 52, 53,
131, 230 a 239 y concordantes.
352

los servicios concesionados, como una línea de transporte colectivo, pero está ausente en los servicios
contratados, como la recolección de residuos. La concesión de servicios públicos, requiere
inexcusablemente la licitación pública y abierta.1195 La legislación suele establecer, además otras
restricciones, como plazos máximos de duración y la facultad de resolución en cabeza de la administración
municipal, con o sin causa, y por lo tanto con o sin indemnización al particular.
Se llaman servicios públicos impropios o virtuales a aquellos que son prestados por particulares,
pero dada su importancia requieren ser controlados y regulados por el municipio. 1196 Se trata de verdaderos
servicios públicos, por cuanto la prestación se ordena a satisfacer necesidades públicas, en forma continua,
regular, uniforme y general, aunque su ejecución es enteramente privada. 1197 Por lo tanto, no existe creación
del servicio por parte del municipio, sino que éste se limita a establecer su regulación, registros, tarifas y
demás recaudos, debiendo los particulares interesados en prestar por su cuenta y riesgo el servicio obtener las
OM
respectivas habilitaciones y permisos1198. Las violaciones a las reglamentaciones previstas pueden ser
sancionadas con multas y revocación de las habilitaciones o permisos. 1199
La habilitación o permiso, consiste en una excepción fundada en la legislación vigente, a la
prohibición general de desempeñar tales actividades. 1200 Por lo tanto, la habilitación es siempre revocable y
precaria1201, por cuanto el cambio de las condiciones objetivas o reglamentarias, puede en todo momento
determinar el cambio de las resoluciones administrativas del municipio. Desde luego, lo mismo corresponde
en el caso de verificarse que, luego de obtenido el permiso, el particular deje de cumplir con la totalidad de
los requisitos establecidos, y ello puede conducir también a la revocación del permiso o habilitación, sin
.C
derecho alguno a indemnización a favor del particular.
Como ejemplos habituales de servicios públicos municipales impropios o virtuales suele citarse los
servicios de automóviles de alquiler, taxímetros o remises, pero también los servicios de balsas o boteros en
localidades ribereñas, el de porteadores o mozos de cordel en puertos, aeropuertos y estaciones de transporte
DD
terrestre.
Otra clasificación importante para la administración municipal es la que distingue entre servicios
públicos divisibles y servicios públicos indivisibles, o conforme alguna parte de la doctrina servicios
públicos uti singuli y servicios públicos uti universi.1202 Los servicios públicos divisibles, o uti singuli, se
prestan a favor de un usuario determinado, y se puede determinar con exactitud quién recibe el servicio,
1195
En la Prov. de Buenos Aires, la L.O.M. lo establece concretamente en el art. 232.
LA
1196
“los impropios son reglamentados por el poder administrador cuando las necesidades colectivas así lo
exigen...” Greca, Alcides. Op. cit. Pág. 192. Por su parte Manual M. Diez afirma que en el caso de los
servicios impropios “...no es el Estado quien lo presta ni lo concede sino que tan solo lo reglamenta...” Op.
cit. T. 3 Pág. 342.
1197
Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II Pág. 25. Este autor señala que “...Por su carácter y naturaleza todas
estas actividades constituyen un servicio público ‘virtual’, un servicio público por su carácter ‘objetivo’...”
FI
Contrariamente, quienes se ubican en la teoría ‘orgánica’ niegan naturalmente esta categoría, v.g. “...Dada la
importancia de dichas actividades (los ‘servicios públicos impropios’), el Estado los somete a una regulación
y a una fiscalización más intensas, determinando minuciosamente la forma como deberán ser ejercidas,
imponiendo condiciones técnicas, efectuando severos contralores, exigiendo autorizaciones previas, etc., pero
las circunstancias apuntadas en el párrafo anterior (la ausencia de delegación estatal) empecen a que se las
englobe con los servicios públicos propiamente dichos, ‘y atendiendo a los intereses colectivos generales que

afectan, parece adecuado calificarlas como actividades individuales de interés público...” Sarmiento García,
Jorge. Op. cit. Pág. 67; con nota concordante de Sayagués Laso.
1198
1199
1200
Sarmiento García, Jorge. Op. cit. Pág. 74. En el mismo sentido, se ha dicho que “El permiso es un acto
por el cual una municipalidad autoriza a una persona el ejercicio de un derecho, en principio prohibido por el
ordenamiento jurídico. Es una exención especial respecto de una prohibición general, en beneficio exclusivo
de quien lo pide. Con el permiso no se autoriza ni delega nada, sino que se tolera, se permite realizar algo
determinado o circunscripto (v.gr., de vendedor ambulante, de instalación de kioscos). La naturaleza del
permiso, en todos los casos es la misma: implica la simple remoción de un obstáculo legal...” Dromi,
Roberto. “Ciudad y Municipio” Ed. Ciudad Argentina. Bs. As. 1997. Pág. 361 y ss.
1201
Sarmiento García, Jorge. Op. cit. Pág. 81. En igual sentido, Dromi, Roberto. Op. cit. Pág. 362, quien
señala como caracteres de los permisos 1) Crea una situación jurídica individual condicionada al
cumplimiento de la ley; 2) Se otorga intuitu personae; 3) Confiere un derecho debilitado o interés legítimo;
4) Es precario; y 5) Su otorgamiento depende la de discrecionalidad administrativa.
1202
Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II Pág. 53 y ss. Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3 Pág. 347 y ss.
353

cuándo lo recibe, cuánto recibe y qué calidad de servicio recibe. En tales condiciones, es perfectamente
posible establece una adecuada relación entre el costo del servicio y el precio que se cobra al usuario. Por
ese motivo, los servicios públicos divisibles son financiados normalmente mediante la tasa. 1203 Es el caso de
los servicios de cementerio, laboratorio, servicios administrativos como la expedición de licencias, libretas
sanitarias, reinspección veterinaria, etc.1204
En cambio, los servicios indivisibles, o uti universi, no existe un beneficiario individual, sino que
toda la comunidad recibe la prestación, en forma general, y sin poder determinarse quién recibe, cuándo
recibe, cuánto recibe ni qué calidad recibe. 1205 Se trata claramente del caso de los servicios de alumbrado,
barrido, limpieza, conservación de la vía pública, guardias hospitalarias, mantenimiento de alcantarillado,
riego de calles, etc. La resistencia a reconocer esta innegable calidad, se debe al difundido prejuicio contra la
potestad municipal de cobrar impuestos. En efecto, el impuesto es el tipo tributario apropiado para financiar
OM
el costo de la administración en general, y de los servicios públicos indivisibles 1206, por cuanto no puede
establecerse en forma presunta el quantum del beneficio o servicio recibido en cada caso 1207. Como hemos
señalado supra, la llamada “tasa” por alumbrado, barrido y limpieza es, en rigor, un impuesto disimulado y
así funciona en la práctica, pues sirve para financiar no sólo el costo genérico de tales servicios, sino el costo
de la administración general, que de otro modo no tendría forma de sostenerse.1208
1203
No obstante establecer correctamente el criterio de la tasa, es común la confusión con el caso de los
impuesto municipales, por ejemplo: “... (La Tasa) Es el tributo municipal por excelencia, se trata de una
.C
contraprestación pecuniaria, que los usuarios deben satisfacer en retribución de un servicio público
determinado y divisible, la medida en que se utiliza ese servicio puede ser presunta, como ocurre en el caso
del alumbrado público o del barrido...La tasa tiene carácter tributario y no siempre es facultativa, pues en
algunos casos resulta obligatoria (inspección, verificación de pesas y medidas, etc.), es divisible, es decir que
DD
la contraprestación es determinable y cubre el costo de los servicios...” Zarza Mensaque, Alberto “Recursos
Financieros Municipales” en El Municipio. Obra Colectiva. Ed. Ciudad Argentina. Bs. As. 1996. Pág. 153.
Es claro que en el caso de la llamada “tasa por alumbrado, barrido y limpieza” nos hallamos en presencia de
un claro caso de impuesto, mal disimulado bajo la denominación de “tasa”, y que el servicio aludido es
indudablemente indivisible. Sin embargo, es posible el caso de servicios divisibles financiados con
impuestos, como el caso del servicio de educación pública gratuita, que presta normalmente la provincia, y
sólo excepcionalmente los municipios. Conf. Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II Pág. 54.
LA
1204
Sin embargo, modernamente se ha relativizado la relación entre tasas y servicios divisibles, señalándose
que “...si la conexión de los derechos o tasas con los servicios divisibles es jurídicamente relevante, no es en
razón a que el producto de los derechos o tasas se destine o sirva efectivamente para cubrir el costo de los
propios servicios, sino tan sólo en cuanto la tasa constituye una prestación debida por el desarrollo de una
actividad del ente público que afecta particularmente al obligado, lo que sólo puede comprobarse en los
servicios que se consideran divisibles...” Herrera Ramírez, Jorge O. “Rentas Municipales” Ed. Jurídica de
FI
Chile. Santiago. 1988. Pág. 13.

1205
Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II Pág. 53 y ss. Sin embargo, el autor citado menciona como ejemplos
los casos de la Defensa Nacional, y la policía de seguridad, que son como vimos parte de la Función Pública,
y no estrictamente “servicios públicos”. A su turno, Manuel M. Diez afirma que en este caso “la autoridad
administrativa satisface las necesidades de la colectividad en general...” Sin embargo, en forma poco

coherente concluye afirmando que no existen propiamente los servicios uti universi, y que por lo tanto
conviene “restringir la noción de servicios públicos a los servicios públicos uti singuli...” Op. cit. T. 3 Pág.
348.
1206
1207
Sin embargo, Jorge O. Herrera Ramírez señala que “...el nexo entre el impuesto y la categoría de los
servicios públicos llamados indivisibles ha perdido hoy importancia para la formulación precisa del concepto
de impuesto, cuya individualización sólo requiere, como elemento mínimo y suficiente, que aquél se destine
a procurar un ingreso al Estado...” Op. cit. Pág. 13. Ello significa que el impuesto no sólo se destina a
financiar el costo de los servicios públicos indivisibles, sino también a sostener el costo de la administración
en general, que no puede caracterizarse concretamente como servicio.
1208
Alberto Zarza Mensaque, no obstante la confusión en que incurre respecto de la tasa por alumbrado,
barrido y limpieza, que señalamos supra, caracteriza con precisión el funcionamiento del impuesto en el
financiamiento municipal, cuando señala que “Existen servicios prestados que son de carácter indivisible, es
decir que su costo no puede ser prorrateado entre los usuarios (policía, bomberos, defensa) y que solamente
pueden financiarse mediante recaudaciones que no están relacionadas con la contraprestación. En el caso de
los impuestos, no existe una contraprestación directa o inmediata por parte del Estado en función del aporte
que hace el particular, ni tampoco se tiene en cuenta el beneficio directo que puede significar para el
354

Régimen Jurídico de los Servicios Públicos Municipales
No obstante la lógica existencia de diferencias entre las distintas legislaciones aplicables conforme
la jurisdicción, existen pautas comunes respecto del régimen jurídico aplicable a los servicios públicos
municipales, a saber:
Creación: La creación de servicios públicos, sólo puede referirse a los servicios públicos propios, puesto
que los impropios o virtuales son de entera gestión privada, y por los tanto son los particulares los que tienen
la iniciativa al respecto. En el caso de los propios, es el Concejo Deliberante el órgano dotado de
competencia para crear el servicio, o lo que es lo mismo, establecer la necesidad u oportunidad de su
prestación, para lo cual no sólo declara la creación, sino que provee los fondos para su ejecución ya sea al
OM
votar el presupuesto de gastos y recursos, o posteriormente, mediante ordenanza especial, que se incorpora al
presupuesto.1209 En cuanto a la capacidad de crear servicios públicos, no todos los sistemas legislativos son
coincidentes, puesto que mientras en algunos no existe límite para dicha creación, en otros existe una expresa
enumeración de los servicios atribuidos al municipio. 1210 Por último, es perfectamente posible que la
creación de un servicio se produzca de hecho, es decir, sin declaración formal, y por el simple
comportamiento de la administración. 1211
Organización:1212 Corresponde al Departamento Ejecutivo tanto su organización como elegir la forma de la
prestación, es decir si será directamente o mediante contratación con terceros, todo ello sin perjuicio de la
.C
intervención que corresponda al Concejo en el caso de requerirse otorgar una concesión de servicios
públicos.1213
Modificaciones: Un servicio público se puede modificar tanto en su funcionamiento cuanto en su estructura.
Si la modificación es en la forma de funcionamiento, ella se relaciona con la facultad de organización, en
DD
cambio si la modificación afecta a su estructura o esencia, ello se vincula con la facultad de creación. En
consecuencia, la facultad de modificación corresponderá al órgano ejecutiva si hace a su funcionamiento, y al
Concejo si afecta su estructura o esencia. 1214
Supresión: Consiste en disponer que en lo sucesivo la respectiva necesidad o interés general no será
atendida por el procedimiento del servicio público.1215 Corresponde al Concejo, que es la autoridad con
competencia para la creación.
Aplicación del Derecho Público: El régimen jurídico de los servicios públicos municipales es de Derecho
LA
Público,1216 por lo cual el concesionario se encuentra subordinado a la administración municipal 1217, la cual
contribuyente. El criterio adoptado para el reparto de la carga impositiva es el de la capacidad de pago, o

capacidad contributiva, manifestada por signos, como por ejemplo la riqueza poseída, consumo de bienes,
ingresos percibidos, etc...” Op. cit. Pág. 151. Precisamente, de esta forma funciona la supuesta “tasa” por
FI
alumbrado, barrido y limpieza, para cuya fijación se tiene en cuenta no la medida o costo del servicio
recibido, sino la capacidad contributiva puesta de manifiesto por elementos objetivos como la valuación
fiscal, o los metros de frente, zona urbanística, superficie construida, etc.
1209
El art. 52 de la L.O.M. dispone que “Corresponde al Concejo disponer la prestación de los servicios
públicos de barrido, riego, limpieza, alumbrado, provisión de agua, obras sanitarias y desagües pluviales,

inspecciones, registro de guías, transporte y todo otro tendiente a satisfacer necesidades colectivas de carácter
local, siempre que su ejecución no se encuentre a cargo de la Provincia o de la Nación...”
1210
En España, el Real Decreto Legislativo 781/1986, establece en su art. 96 reserva para las entidades
locales los siguientes servicios: Abastecimiento y depuración de aguas; recogida, tratamiento y
aprovechamiento de residuos; suministro de gas y calefacción; mataderos, mercados y lonjas centrales;
transporte público de viajeros y servicios mortuorios.
1211
1212
“...’Organizar’ un servicio público significa, entonces, adecuar los medios necesarios para el
funcionamiento efectivo del servicio. Tales ‘medios’ son de índole ‘material’ y de índole ‘normativa’...”
1213
Art. 131. L.O.M.
1214
1215
1216
“Si la comuna se comportó como concedente de un servicio público inherente al régimen municipal se
encuentra excluida de la aplicación de las normas de derecho común.” SCBA, L 57605 S 24-9-96, in re
“Parente, Amanda N. c/ Marta Alicia Gustossi S.A. y otros s/ Indemnización por despido” DJBA 151, 267 -
TSS 1997, 31
355

puede disponer modificaciones, e inclusive retomar la prestación directa del servicio público, todo ello sin
perjuicio de los derechos a indemnización del concesionario. 1218 Los bienes afectados a la prestación de
servicios públicos modifican su condición legal. Por lo pronto los pertenecientes al municipio y afectados a
un determinado servicio, son del dominio público, y por lo tanto inembargables 1219, e inalienables, además
están fuera del comercio. En cambio los bienes de los concesionarios son bienes privados, pero también
inejecutables, en defensa de la continuidad del servicio. 1220 En cambio los bienes privados afectados a
servicios impropios, continúan siendo privados y sometidos a embargo y enajenación.
La competencia judicial, en cambio presenta diversas alternativas. Tratándose de servicios públicos
propios, prestados directamente por el municipio, en general la competencia será contencioso-administrativa.
Si la prestación es indirecta, a través de un concesionario o contratista, sus relaciones con el municipio serán
igualmente contencioso-administrativas. En cambio, las relaciones del concesionario o contratista con el
OM
usuario o con sus propios dependientes y empleados o proveedores son de competencia común. 1221 En
materia de servicios impropios, las relaciones entre el usuario y quien preste el servicio, es del fuero
ordinario, mientras que las cuestiones suscitadas entre la municipalidad y el prestador, son contencioso-
administrativas. 1222
Modos de Gestión de los Servicios Públicos
Los servicios públicos impropios o virtuales son siempre de gestión privada. El municipio se limita a
.C
reglamentarlos y controlarlos, sin participar en modo alguno en la gestión empresarial de los mismos. Con
relación a los servicios públicos propios, desde el punto de vista de la mayor o menor participación de la
administración municipal en la prestación, podemos distinguir:
DD
1217 “Las normas municipales que obligan a las empresas concesionarias del servicio público de transporte
automotor a transportar no videntes, soldados conscriptos y personal policial uniformado sin límite numérico
y sin contraprestación alguna, no transgreden la Constitución pues trasuntan el cumplimiento de principios
que la norma suprema consagra, y porque responden a las finalidades tuitivas que el precepto del art. 25 de la
Ley Orgánica de las Municipalidades establece... Las disposiciones municipales que se refieren al
juzgamiento y sanciones por infracción a las disposiciones de la propia ordenanza que regula el servicio de
autotransporte público de pasajeros, no hacen sino mantenerse dentro de los límites de las atribuciones
LA
inherentes al régimen municipal, como lo son las de policía de los servicios e intereses locales (v. en
particular: arts. 26, Ley Orgánica de las Municipalidades y 1 y concs. del Código de Faltas municipales -
decreto ley 8751-), sin que se acredite que el sistema de determinación de multa en el ámbito municipal se
encuentre en pugna con alguna disposición de la Carta Suprema...” SCBA, I 1460 S 9-3-99, in re “Expreso
Merlo Norte SA de Transporte c/ Municipalidad de Merlo s/ Inconstitucionalidad. Ordenanza 3449/89”
DJBA 156, 211.
FI
1218
Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II Pág. 104 y ss.
1219
“...Los bienes de las Municipalidades, en tanto demandados como personas jurídicas, pueden ser
embargados al igual que los particulares, salvo que sean afectados a un servicio público y sean indispensables
para su desenvolvimiento...” Cámara Civil Sala I Mar del Plata, 89726 RSI-247-94 I 24-3-94. in re “Estevez,
José Antonio s/ Incidente ejecución honorarios en autos: "Castro c/ Municipalidad Balcarce" Cámara Civil,
Sala I Mar del Plata, 95911 RSI-1216-95 I 14-11-95, in re “Castro Martinez, Enrique s/ Incidente de

ejecución de honorarios.” Cámara Civil Sala 2 Mar del Plata, 104783 RSI-1476-97 I 18-12-97 in re
“Mastrototaro Fabiana E. c/ Municipalidad Mte. Hermoso s/ Incidente de ejecución de honorarios.”
“El cementerio es un bien público de la municipalidad, inembargable inalienable e imprescriptible, cabe
resumir que debe sustraerse del derecho que a los particulares comporta de toda connotación de propiedad en
el concepto civil de su acepción y que los derechos que sobre las sepulturas, nichos o bóvedas se constituyen
a favor de los adquirentes deben reconocer necesariamente los límites impuestos por el mantenimiento del
derecho público que corresponde a la comuna respecto a la necrópolis y el respeto del fin con que ellas han
sido adquiridas, es decir. la función del servicio que hayan de prestar durante todo el tiempo de la concesión
administrativa.” Cámara Civil Sala 1 Quilmes 2430 RSD-47-99 S 17-6-99, in re “Vidal María de las
Mercedes c/ Municipalidad de Quilmes s/ Daños y Perjuicios”
1220
1221
Jorge Sarmiento García, sin embargo, introduce aquí una distinción, señalando que la competencia
judicial dependerá de si se trata de un servicio de utilización voluntaria –en ese caso la competencia sería la
ordinaria- o de uso obligatorio, en cuyo caso la relación es de tipo estatutaria, y la competencia en su opinión
es la contencioso-administrativa. Op. cit. Pág. 294.
1222
356

1. Gestión Directa por la Administración Municipal, la que puede ser:
a) Gestión indiferenciada, sin órgano especial. Es la forma normal de prestación directa, efectuada
mediante personal perteneciente a la planta municipal, y mediante bienes integrantes del patrimonio
comunal, conforme las disposiciones y reglamentaciones dictadas por el municipio.1223
Anteriormente se la denominaba “municipalización” y ello refería al hecho de que, la mayoría de los
servicios públicos locales se encontraban bajo la forma de gestión privada, y el asumir la comuna su
gestión, implicaba una “estatización” o “municipalización”.1224
b) Mediante un establecimiento o empresa propia, sin personalidad. La administración crea un
órgano especial dedicado a la prestación del servicio, dotado de funcionarios especializados y
organizado mediante ordenanzas específicas, pero sin dotarlo de personería propia, y por lo tanto,
OM
los gastos y recursos necesarios para la prestación del servicio se incluyen en el presupuesto general
del municipio.1225 Es el caso de los hospitales municipales que no son entidades autárquicas,
órganos de pavimentación, plantas de reciclado de residuos domiciliarios, etc.
c) Servicio público personificado o entidad autárquica. El municipio organiza el servicio y crea una
entidad con personalidad propia y diferenciada –entidad autárquica- la cual se rige por las normas de
su creación1226 y posee sus propios patrimonio y presupuesto, aunque sigue siendo propiedad
enteramente municipal. Puede utilizarse tanto para servicios de naturaleza asistencial como
.C
económica.1227 También puede crearse un consorcio con otros municipios, o con la Provincia o la
Nación, para concretar algún emprendimiento de interés general. Los consorcios constituyen un
modelo de colaboración en el campo del derecho público destinado a la ejecución de obras o a la
provisión de servicios públicos.1228 Dichos consorcios gozarán de personalidad propia. Sus órganos
de dirección estarán compuestos por representantes de todas las entidades públicas intervinientes. 1229
DD
También puede autorizarse la participación privada en estos emprendimientos, lo que nos ubica en
la llamada gestión mixta. 1230
d) Sociedad de Derecho Privado. Consiste en la adopción de una forma societaria de derecho privado
cuya propiedad permanece, no obstante, enteramente en poder del municipio. Esta forma requiere,
sin embargo que la legislación societaria admita las sociedades de un solo integrante. 1231 Este
sistema favorece la adopción de formas de gestión mixta, mediante la incorporación de asociados
LA
privados, e inclusive la privatización del servicio, mediante la venta de las cuotas sociales o
acciones.
2. Gestión Indirecta, mediante:
a) Concesión de Servicios Públicos. Consiste en una típica forma de gestión indirecta mediante la
cual la administración, manteniendo la titularidad del servicio, encomienda su gestión
FI
temporalmente a un tercero, que asume el riesgo económico de la ejecución. Con citas de Bielsa,
Harriou y Mayer, Alcides Greca señala que la concesión “es un acto administrativo, por el cual se
atribuye a una persona, con el fin de que ella gestione o realice el servicio público concedido,
conexo a la construcción de una obra pública, un poder jurídico sobre una manifestación de la
administración pública.”1232 La precedente definición incurre en una confusión al incluir como
elemento la vinculación con una obra pública, lo que claramente no es un elemento esencial de la

1223
Migallon Rubert, Juan. Op. cit. Pág. 330. Alfaro Limaya, Javier. Op. cit. Pág. 352.
1224
Respecto de la municipalización, véase Bielsa, Rafael, Op. cit. Pág. 293 a 318. Greca, Alcides. Op. cit.
Pág. 219 a 240.
1225
1226
1227
1228
“El consorcio es un modelo organizativo que no aparece tipificado en el derecho positivo argentino; por
el contrario, sólo se han realizado regulaciones aisladas, incompletas y parciales. No existe una normativa
orgánica, sino una legislación dispersa y casuística basada, a veces primordialmente, en el derecho privado...”
Dromi, Roberto “Ciudad y Municipio” Ed. Ciudad Argentina. Bs. As. 1997. Pág. 314.
1229
Migallón Rubert. Juan. Op. cit. Pág. 335 y ss.
1230
Art. 43 de la L.O.M.
1231
1232
Greca, Alcides. Op. cit. Pág. 200. Asimismo las conclusiones de la IV Conferencia Nacional de
Abogados, Tucumán, 1936.
357

concesión de servicios públicos, baste pensar por ejemplo en el transporte público de pasajeros. Por
su parte, Jorge Sarmiento García adopta la siguiente definición, con citas de Canasi: “La concesión
de servicios públicos es el contrato en la función administrativa en virtud del cual un ente estatal
encomienda o delega a una persona, temporalmente, la ejecución de un servicio público,
otorgándole el ejercicio de cierta potestad pública para asegurar su funcionamiento, efectuándose la
explotación a costa y riesgo del concesionario, bajo vigilancia y control del ente concedente.”1233
Este concepto se inscribe en la tesis que concibe a la concesión de servicios públicos como una
estructura contractual homogénea, donde la vigencia de la ley o del reglamento no depende de la
voluntad de los contratantes, sino del imperium del Estado. La concesión de servicios sólo es
posible respecto de los servicios de naturaleza industrial 1234 o económica, que permiten que su pago
se efectúe directamente por los usuarios mediante tasas o tarifas. En cambio, no es aplicable a los
OM
servicios asistenciales, como la recolección de residuos, por cuanto su pago se efectúa directamente
a la administración municipal, por la vía del impuesto. Puede o no otorgarse en condiciones de
monopolio.1235 Para la doctrina tradicional, se trata de un acto complejo, con elementos
contractuales y elementos de un acto de gestión administrativa 1236, manteniendo siempre el
municipio la situación de privilegio que le permite introducir modificaciones, mantener el control
constante, por la vía de la “policía de servicios públicos” 1237, recuperar la gestión directa del servicio
por las causas previstas en el contrato e inclusive sin causa, salvo en este caso la consecuente
reparación a favor del concesionario. El elemento esencial de la concesión es que al concesionario
.C
se le atribuye alguna potestad o poder propio de la administración 1238, lo que le permite por ejemplo
percibir directamente de los usuarios el costo de los servicios. La concesión de servicios públicos se
realiza siempre previa selección del contratante por el sistema de la licitación pública. 1239 La
concesión se constituye en interés general, 1240 y a los efectos de asegurar la prestación del servicio
que continúa siendo en todo instante un servicio público1241, pero para el concesionario se trata de
DD
una gestión económica industrial, con fines de lucro. El municipio no tiene vinculación laboral con
el personal del empresario que obtiene la concesión, y que, no obstante prestar un servicio público,
tienen relación únicamente con el particular. 1242 Con todo, el sistema de concesión es un método
transitorio, que implica, en alguna medida el reconocimiento de la incapacidad de la administración
por asumir directamente el ejercicio de sus propias funciones. 1243
b) Contratación de terceros. En oportunidades, la administración municipal no desea o no puede
LA
efectuar directamente la gestión de algún servicio, y contrata con un particular las tareas respectivas,
contra el pago de una suma en concepto de canon o mensualidad. Es en esencia una locación de
FI
1233
1234
1235
1236
1237
Bielsa, Rafael. Op. cit. Pág. 247. Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3 Pág. 412.
1238

Greca, Alcides. Op. cit. Pág. 200, 201 y 204. Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3 Pág. 412. Marienhoff,
Miguel S. Op. cit. T. II Pág. 179. Sarmiento García, Jorge. Op. cit. Pág. 141.
1239
Sarmiento García, Jorge. Op. cit. Pág. 198 y ss. En la Prov. de Buenos Aires, así lo establece
expresamente el art. 232 de la L.O.M.
1240
“El contrato se celebra, directa e inmediatamente, en interés público, interés que incide en todo su
régimen jurídico; como consecuencia de ello, por ejemplo, la concesión no puede en principio ser renunciada
unilateralmente por el concesionario y el control del ente concedente es mayor y más intenso que el que
existe en otros contratos de la función administrativa...” Sarmiento García, Jorge. Op. cit. Pág. 106. Con nota
de jurisprudencia de la C.Nac. Fed. de la Capital Federal, en autos “Bacci, José c. Cia. Hispanoamericana de
Electricidad” en L.L. t. 3 Pág. 957.
1241
1242 “La administración pública municipal no es responsable en los términos del art. 30 de la Ley de
Contrato de Trabajo por las deudas laborales de la empresa concesionaria del servicio público de limpieza y
barrido de la vía pública con sus dependientes si a la época de la concesión no había mediado sujeción de la
Municipalidad a las normas del derecho laboral.” SCBA, L 42096 S 15-8-89, in re “Escudero, Pedro c/ Breke
Argentina S.R.L. s/ Despido” DJBA 137, 127 15-08-89 - AyS 1989-II, 846
1243
358

servicios.1244 Como el particular no puede cobrar el servicio a los usuarios, el pago se realiza
directamente por la municipalidad, y se financia con impuestos. Se trata en general de servicios de
tipo asistencial, que por lo tanto no admiten la concesión de servicios públicos, y por su naturaleza
es un procedimiento temporal, que puede en todo momento retomarse para la gestión directa del
municipio. En este sistema no existe ningún tipo de transferencia de potestades del municipio a
favor del empresario contratante. En España, a este tipo de gestión se la denomina concierto.1245
Como ejemplo puede citarse la prestación de los servicios de recolección de residuos, limpieza,
recolección de ramas, reparación de luminarias y semáforos, etc.
c) Arrendamiento. Es una forma desacreditada y poco usual en la actualidad. “En el arriendo, el
empresario se hace cargo de un servicio ya organizado, que cuenta con elementos y útiles para
OM
realizarlo. El concesionario substituye al Estado en la organización del servicio y en el cobro de las
tasas y precios a los consumidores...”1246 La utilización de un sistema semejante implica el
reconocimiento de la incapacidad o desgano de la administración para el cumplimiento de sus
deberes. El arrendamiento no implica ningún tipo de transferencia de prerrogativas públicas a favor
del empresario privado.1247
3. Gestión Mixta:
a)
.C
Sociedades de Economía Mixta. Actualmente no es muy usual asociar al municipio a un particular
para la prestación de algún servicio, sin embargo, hacia mediados del siglo XX, y como una forma
de mitigar el excesivo estatismo, se empleó con frecuencia. 1248 La organización está a cargo de la
municipalidad, mientras que la participación privada se emplea para mejorar la capitalización del
DD
servicio, y eventualmente para agilizar la gestión. El municipio actúa como un accionista, con la
representación proporcional a su participación. Los representantes del sector privado actúan como
un control que evita despilfarros y favoritismos, otorgándole a la gestión un orientación
comercial. 1249
b) Cooperativas.1250 Se trata de entidades sin fines de lucro, es decir que su constitución y objetivos
se orientan a obtener beneficios para la comunidad o para sus integrantes, que serán distribuidos en
atención al carácter de asociados de sus miembros. 1251 La legislación puede prever la constitución
LA
de cooperativas con capital municipal y de los usuarios de un servicio, como suele ocurrir en
determinados servicios sanitarios, cooperativas telefónicas, eléctricas, etc. Corresponde al Concejo
autorizar su constitución. Las utilidades eventuales que correspondan al municipio serán
reinvertidas a los fines de acrecentar el capital accionario dentro de la cooperativa. 1252
c) Gestión interesada: Esta forma proviene del derecho francés (régie interesée), consiste en una
FI
asociación entre un particular y el municipio, que no da nacimiento a una entidad con personería
jurídica diferenciada. Ambos integrantes participan de la gestión y organización del servicio. 1253
1244

Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3 Pág. 405. Sin embargo, Marienhoff, Miguel S. considera que puede
tratarse tanto de una locación de servicios como de obra. Op. cit. T. II Pág. 179. Consideramos un error esta
observación por cuanto nunca una obra tiene carácter de continua como esencialmente requiere ser un
servicio público. Luego, el contrato será siempre una locación de servicios.
1245
1246
Greca, Alcides. Op. cit. Pág. 197 y 198.
1247
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3 Pág. 411. En contra Marienhoff, Miguel S. quien trata este sistema
conjuntamente con el de contratación con terceros, sosteniendo que “Esta forma de prestación del servicio
público suele dar buenos resultados por su eficiencia y reducido costo...” Op. cit. T. II Pág. 180.
1248
1249
1250
“La cooperativa es un modelo de organización económica, constituida por una asociación de usuarios-
beneficiarios que tiene por fin la gestión de servicios. En este sentido, es un ente de autoadministración de
intereses propios gestionados directamente...” Dromi, Roberto. Op. cit. Pág. 320.
1251
1252
Arts. 41, 44 y 45 de la L.O.M.
1253
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3 pág. 416. Migallón Rubert, Juan. Op. cit. Pág. 334.
359

Autogestión: El municipio promueve la participación de la propia población la que se organiza de manera
cooperativa, y mediante la provisión de elementos y materiales proporcionados por el municipio, la propia
población aporta la mano de obra necesaria, y presta directamente los servicios. Este sistema hasta ahora
poco difundido se presta para pequeñas comunidades, y es apropiado para servicios de naturaleza industrial
como la recolección de residuos.
OM
4. EL REGIMEN DE BIENES DEL MUNICIPIO
La condición de persona jurídica que poseen los municipios implica la atribución de adquirir
derechos y contraer obligaciones, en los términos de los arts. 30 y 32 del Código Civil. Entre estos derechos
se encuentra la facultad de ser titular de bienes 1254, necesarios para cumplir con los fines específicos de la
institución. Los bienes municipales se clasifican en dos grandes categorías conforme los arts. 235 y 236 del
Código Civil y Comercial de la Nación: a) Los bienes del dominio público; y b) Los bienes del dominio
privado o patrimoniales.1255
.C
El Dominio Público Municipal
El art. 235 del Código Civil y Comercial de la Nación enumera los bienes del dominio público. Esta
DD
enumeración reviste suma importancia porque permite delimitar las dos masas de bienes que corresponden al
Estado en general, y al municipio en particular. Allí se incluyen “las calles, plazas, caminos, canales, puentes
y cualquier otra obra pública construida para utilidad común”. Por su parte, el antiguo art. 2344 del C. Civil
(hoy derogado) disponía que “Son bienes municipales los que el Estado o los Estado han puesto bajo el
dominio de las municipalidades.” Actualmente rige el art. 237, que establece que “La Constitución Nacional,
la legislación federal y el derecho público local determinan el carácter nacional, provincial o municipal de los
bienes enumerados en los artículos 235 y 236”. En este sentido se ha definido al dominio público
LA
municipal como “el conjunto de bienes que de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente, pertenecen al
municipio, hallándose destinados al uso público directo o indirecto de los habitantes.”1256
Cuatro son los elementos que la doctrina distingue en el dominio público, a saber:
FI
1254
“No se concibe una comuna sin bienes públicos...” Bielsa, Rafael. “Principios de Régimen Municipal”
Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1962. Pág. 226. Por su parte Dalmacio Vélez Sarsfield, en su nota a los arts. 33
y 34 del Código Civil señala que “...las municipalidades, en Roma como en los pueblos modernos, tenían
bienes propios que no pertenecían al Fisco del Imperio, y que administraban con absoluta independencia de
los Emperadores...El Derecho Romano reconocía en las municipalidades una persona moral capaz de adquirir

bienes y contraer obligaciones...”

1255
En España, el art. 79 de la ley 7/1985, y el art. 1º del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales,
aprobado por Real Decreto de 13 de junio de 1986 dispone curiosamente que “el patrimonio de las Entidades
locales está constituido por el conjunto de bienes, derechos y acciones que les pertenezcan...” Se trata de una
clara incoherencia, puesto que no pueden incluirse dentro del “patrimonio” los bienes del dominio público.
Debió usarse el concepto de titularidad. Conf. Migallón Rubert, Juan. “Manual de Derecho Local” Ed. Dilex
S.L. Madrid. 1997. Pág. 315. Una disposición similar existe en el art. 225 de la L.O.M. de la Prov. de Buenos
Aires, donde bajo la denominación del “patrimonio municipal” se incluyen promiscuamente bienes del
dominio público y privado del municipio. Conf. Tenaglia, Iván D. “Ley Orgánica de las Municipalidades”
Ed. Librería Editora Platense. La Plata. 2000. Pág. 494-495. En Perú, la ley 23.583 en su art. 84º también
habla de “patrimonio Municipal” y comprende los bienes del dominio público conjuntamente con los del
dominio privado. Alfaro Limaya, Javier. “Manual de Gestión Municipal” Ed. Fecat. Lima 1997. Pág. 528.
Se inclina por la utilización del concepto de patrimonio del Estado, comprensivo de bienes del dominio
público y privado José Ariel Núñez. “Ley Orgánica de las Municipalidades.” Ed. Rap S.A. Bs. As. 2004.
Pág. 726.
1256
Zarza Mensaque, Alberto. “Administración Pública Municipal. El Dominio Público. Régimen Financiero
Municipal” en AA.VV. “Derecho Municipal” Ed. Advocatus. Córdoba. 2004. Pág. 10.
360

El elemento subjetivo. ¿Quién es el titular del dominio público, en este caso del municipal? Se distinguen
dos posturas, para una el titular es el pueblo 1257, en este caso el pueblo del municipio, para la segunda, el
titular es el municipio 1258, en tanto que persona jurídica del derecho público (art. 146 Código Civil y
Comercial).
El Elemento Objetivo. ¿Cuáles son los bienes integrantes del dominio público? En este sentido se señala
que integran el dominio público los inmuebles, sus accesorios, los muebles 1259, y los bienes inmateriales,
tales como derechos, servidumbres, el espacio aéreo, las fuerzas hidráulicas, etc.1260 Respecto de los bienes
muebles, se incluyen en el dominio público municipal todos los que se encuentran afectados directa o
indirectamente a un servicio público municipal como los vehículos de transporte de pasajeros, o los camiones
de recolección de residuos, las maquinarias viales, entre otros, siempre que el municipio sea el titular directo
OM
del servicio. También pertenecen al dominio público las colecciones de libros de una biblioteca pública, o
las piezas de un museo. Se discute, en cambio la situación de las armas de una fuerza pública. Con relación
a los inmuebles, es necesario que los mismos se encuentren destinados a la prestación de un servicio público,
al uso común de los habitantes, como una calle, o al funcionamiento de los organismos del gobierno local.1261
En el caso de estos edificios si bien parte de la doctrina discute su inclusión en el dominio público 1262, es
claro que se trata de una “obra pública construida para utilidad común”, en los términos del art. 235 inc. f)
del Código Civil y Comercial. En efecto, no se aprecia un objetivo de utilidad común más preciso que la
existencia de un gobierno local, cuyo objeto es, desde luego el bien común del municipio.
.C
El Elemento Normativo. Dado que no existen bienes públicos por naturaleza, sino que tal calidad es
asignada por las normas jurídicas aplicables, es necesario determinar en nuestro ordenamiento jurídico a
quién corresponde dictar tales normas. En este sentido, conforme el sistema constitucional argentino, es el
Congreso de la Nación, en virtud de las facultades conferidas en el art. 75 inc. 12 el encargado de emitir tal
DD
legislación. Por lo tanto el art. 235 del Código Civil y Comercial es la norma que establece la categoría de
bienes del dominio público, y no pueden ni las provincias ni las municipalidades alterar tal disposición,
incluir bienes diferentes ni excluir a los enumerados. El art. 237, por su parte prescribe que son bienes
municipales los que el Estado o los Estados han puesto bajo el dominio de las municipalidades. Se discute,
sin embargo si las normas que establecen la determinación de los bienes al dominio público son materia del
Código Civil, o si por el contrario por ser materia administrativa son parte de las competencias provinciales
no delegadas.1263 De todas maneras, el deslinde entre los bienes del dominio privado y los del dominio
LA
público es conveniente que sea hecha por la norma civil para asegurar un régimen uniforme en materia de
bienes en todo el país. 1264
El elemento Teleológico. Es el que determina cuáles son los bienes del dominio público, dado que para ello
es necesario que los bienes estén destinados al uso directo o indirecto de la comunidad.1265 Los bienes
privados o patrimoniales, por su parte, no están librados al uso público directo ni indirecto.
FI
1257
1258
Zarza Mensaque, Alberto. Op. cit. Pág. 10. Dromi, Roberto. “Derecho Administrativo” Ed. Ciudad
Argentina. Bs. As. 1997. Pág. 602-603.
1259

Respecto de la inclusión de los bienes muebles en el dominio público, se registra una intensa polémica en
la doctrina, donde se afirma que los muebles fungibles no pueden ser integrantes del dominio público, en
cambio los muebles no fungibles como obras de arte, colecciones arquológicas, bibliotecas públicas, y demás
sí pueden integrar esta categoría. Conf. Álvarez-Gendín, Sabino. “El Dominio Público”. Ed. Bosch.
Barcelona. 1956. Pág. 117.
1260
Dromi, Roberto. Op. cit. Pág. 603. Zarza Mensaque, Alberto. Op. cit. Pág. 11.
1261
Una interesante revista de las distintas posturas teóricas al respecto en la doctrina europea puede verse en
Álvarez-Gendín, Sabino. Op. cit. Pág. 104 y ss.
1262
V.g. Núñez, José Ariel. Op. cit. Pág. 731.
1263
Bielsa, Rafael. Op. cit. Pág. 227. Dromi, Roberto. Op. cit. Pág. 606.
1264
Algunas leyes provinciales, sin embargo, han incorporado bienes al dominio público al margen de la
delimitación formulada por el art. 235 del Código Civil y Comercial, incluyendo fundamentalmente las rentas
municipales, con el fin de propiciar su inembargabilidad. Tales disposiciones resultan inconstitucionales.
Conf. Brügge, Juan F. y Mooney, Alfredo. “Derecho Municipal Argentino” Ed. Mateo J. García. Córdoba.
1994 , Pág. 452.
1265
Zarza Mensaque, Alberto. Op. cit. Pág. 11. “El fin de utilidad y uso es el que determina uno u otro tipo
de dominio...” Dromi, Roberto. Op. cit. Pág. 602.
361

Los bienes del dominio público tienen los siguientes caracteres: a) son inalienables, es decir que
por su naturaleza no pueden ser enajenados sin ser previamente desafectados, se encuentran fuera del
comercio 1266, y no se admite que sobre ellos pueda constituirse hipoteca ni otro gravamen real, todo ello
conforme lo dispuesto en los arts. 234 y 237 del Código Civil y Comercial. b) son inembargables, es decir
que no puede afectárselos al pago de obligaciones del municipio en gestión judicial; y c) son
imprescriptibles, es decir que no se admite que puedan ser adquiridos por particulares mediante la
prescripción adquisitiva del dominio, conforme lo dispuesto en los arts. 234, y 237 del Código Civil y
Comercial. 1267
La condición de inalienables de los bienes del dominio público, sin embargo, no obsta a la
posibilidad de que su uso por parte de los particulares mediante las figuras de concesión de uso 1268, permisos
y arrendamientos otras formas administrativas, siempre revocables. 1269
OM
La incorporación de los bienes al dominio público requiere su afectación, esto es la manifestación
formal de que un bien queda librado al uso y goce de la comunidad, la que puede ser formal, mediante el
dictado de las normas respectivas, seguido de los actos materiales de uso público, como la apertura de calles,
plazas, parques, puentes, etc., o real, es decir el hecho del uso inmemorial por parte de la comunidad o por
atribución de tal uso por el propietario o sus sucesores.1270 La desafectación, por el contrario significa la
exclusión de un bien del dominio público, convirtiéndolo entonces en una cosa que está en el comercio.1271
Puede hacerse por ordenanza municipal, 1272 que será el caso general, seguida de los actos materiales
correspondientes que sustraen el bien del uso general. 1273 Para poder enajenar un bien integrante del dominio
.C
público lógicamente es necesario antes proceder a su desafección.
Tradicionalmente se ha debatido respecto de la facultad de las municipalidades de disponer la
expropiación de un bien particular para su afectación al dominio público, por ejemplo para la apertura o
ensanche de calles, la construcción de plazas o edificios públicos. Algunas constituciones y leyes orgánicas
DD
provinciales facultan expresamente a los municipios para declarar la utilidad pública de un bien y disponer su
expropiación1274 mientras que otras guardan silencio al respecto.1275 La doctrina tradicional negó
cerradamente esta posibilidad en base a lo dispuesto en el art. 17 de la C.N. que prevé que la expropiación
por causa de utilidad pública debe ser declarada por ley, y previamente indemnizada. 1276 Actualmente, a la
1266
Brügge, Juan F. y Mooney, Alfredo. Op. Cit. Pág. 452. Bielsa, Rafael. Op. cit. Pág. 227. Dromi, Roberto
Op. cit. Pág. 601. Esta situación de cosas que están fuera del comercio en los términos del art. 234 del
LA
Código Civil y Comercial, hace que no sea posible su valuación para su registro contable en los inventarios
del mal llamado “patrimonio” del Estado. En realidad, la práctica administrativa más difundida coincide en
su incorporación al inventario sólo en forma descriptiva pero sin asignación de valor, a diferencia del resto de
los bienes que sí se pueden valuar. Conf. Núñez, José Ariel. Op. cit. Pág. 734.
1267
Zarza Mensaque, Alberto. Op. cit. Pág. 12. En el mismo sentido, la ley española 7/1985 y el Reglamento
de Bienes de las Entidades Locales, establecen los caracteres mencionados y agregan que no están sujetos a
FI
tributo alguno. Conf. Migallón Rubert, Juan. Op. cit. Pág. 317. Alfaro Limaya, Javier. Op. cit. Pág. 530.
1268
Bielsa, Rafeal, Op. cit. Pág. 237 y ss.
1269
En ese sentido disponía con precisión el antiguo art. 1501 del Código Civil, hoy derogado y su nota.
Lamentablemente la situación no aparece claramente reglada en la legislación vigente. Brügge, Juan F. y
Mooney, Alfredo. Op. cit. Pág. 453. Bielsa, Rafael. Op. cit. Pág. 237 y ss.
1270

Bielsa, Rafael. Op. cit. Pág. 228. Dromi, Roberto. Op. cit. Pág. 612. C.Nac. Civ. Sala D, 31-12-1965 en
E.D. 21-149.
1271
“Así como es posible el pasaje de un bien del dominio privado al dominio público, puede producirse, a la
inversa, la desafectación del dominio público estatal e incorporarse al dominio privado, ya sea del mismo
Estado o de particulares...” Núñez, José Ariel. Op. cit. Pág. 729.
1272
Brüugge, Juan F. y Mooney, Alfredo. Op. cit. Pág. 452.
1273
“...La desafectación de los bienes al uso común, al servicio público o al interés nacional, para hacerlos
comerciales, se requiere que sea expresa, no tácita, es decir, por acto administrativo o por aprobación de un
proyecto de obras y servicios que pretenda sustituir la otra obra o el otro servicio. Sin embargo, el art. 8º
número 5 del Reglamento de Bienes de las Entidades locales del 27 de mayo de 1955 entiende proceda ‘sin
necesidad de acto formal la desafectación de los bienes del dominio público y de los comunales que se
convertirán en propios, cuando hubieren dejado de utilizarse durante veinticinco años en el sentido de la
afectación pública o comunal’...” Álvarez-Gendín, Sabino. Op. cit. Pág. 41 y ss.
1274
Brüuegge, Juan F. y Mooney, Alfredo. Op. cit. Pág. 453 y 454.
1275
En la Provincia de Buenos Aires, el art. 58 de la L.O.M. establece que “corresponde al Concejo autorizar
las expropiaciones de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y en la ley que rige la materia...”
1276
362

luz de la nueva jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 1277 que considera a las
ordenanzas municipales leyes locales, y a la nueva redacción del art. 77 de la L.O.M. de la Provincia de
Buenos Aires, introducida por la ley 13.101, se impone una nueva lectura de esta cuestión.
También forma parte de la policía del dominio público la facultad municipal de dar nombre a las
dependencias del dominio público, como calles, plazas, parques, caminos, etc., lo que se hace por
ordenanza. 1278 Comprende asimismo las facultades necesarias para asegurar la seguridad y la comodidad en
el tránsito público, el uso de las aceras y establecer restricciones fundadas al uso general. 1279
Los bienes del dominio público municipal están afectados al uso público, cuya regulación
corresponde al municipio, en los términos del art. 237 del Código Civil y Comercial, y puede comprender la
limitación de distintos grados, hasta la total prohibición de algunos usos, en forma temporal. Este uso puede
ser de dos tipos, uso común, cuando está abierto a la utilización por todos los habitantes, como una calle o
OM
una plaza, tiene los caracteres de ser libre, normalmente gratuito, impersonal e ilimitado 1280, o uso privativo o
especial, cuando mediante una forma legal de afectación se excluya un bien o parte de un bien del dominio
público para afectarlo a una función de gobierno o al uso exclusivo de una persona, como el caso de una
autorización para la instalación de una calesita en una plaza, o un kiosco en la acera de una calle. 1281 En este
último caso el uso es reglado, oneroso, personal y limitado.1282
Los Bienes Privados o Patrimoniales
.C
Estos bienes son los que propiamente puede considerarse integrantes del patrimonio municipal.1283
En efecto, los bienes del dominio público no son enajenables, y están destinados, como vimos, al uso
generalizado por parte de los vecinos o a la utilidad indirecta de ellos; los del dominio privado, en cambio, no
están destinados al uso general, y son propiedad de la persona jurídica municipio, en los términos de los arts.
DD
1941 y ss.del Código Civil y Comercial, es decir, sin diferencia alguna con el régimen del dominio de las
personas privadas sobre las cosas. 1284 La distinción proviene del derecho romano, que consideraba rex extra
patrimonium a las cosas públicas (rex publicae) consideradas como pertenecientes al pueblo romano, tales
como caminos, ríos permanentes (flavia perennia), puertos, etc. En tanto los bienes destinados al uso de los
particulares, como la tierra pública, los baños, las minas y otros eran considerados del dominio privado del
Estado, y ese concepto llegó a la antigua legislación española. 1285
Los bienes privados, a diferencia de los bienes del dominio público, son poseídos por el municipio
LA
en su carácter ya analizado de persona jurídica o moral, y se trata de un derecho real de dominio similar al de
cualquier particular sobre sus bienes. Esta masa de bienes no tienen las notas de inalienabilidad,
inembargabilidad e imprescriptibilidad que caracterizan a los bienes del dominio público. Se trata de los
1277
“Promenade S.R.L. c/ Municipalidad de San Isidro” sentencia del 24-8-1989, publicada en E.D. 135-643-
1278
FI
1279
“El municipio, que tiene bajo su custodia y administración todos los bienes del dominio público local,
reglamenta lo concerniente al buen uso de las vías públicas, no sólo en lo referente al tráfico, sino en muchos
otros aspectos de las actividades individuales y colectivas. Puede conceder el uso del subsuelo de la acera o
de la calzada, determina las dimensiones de las ochavas y fiscaliza todo lo que se hace en las calles, cuidando
de que no se desvirtúe su principal fin, que es el tránsito de vehículos y peatones...” Greca, Alcides.
“Derecho y Ciencia de la Administración Municipal”. Ed. Imprenta de la Universidad. Santa Fe. 1937. Pág.

282.
1280
Brügge, Juan F. y Mooney, Alfredo. Op. cit. Pág. 452. Dromi, Roberto. Op. cit. Pág. 614.
1281
Migallón Rubert, Juan. Op. cit. Pág. 319 y ss. Dromi, Roberto Op. cit. Pág. 615.
1282
Dromi, Roberto. Op. cit. Pág. 615.
1283
En el derecho español se los conoce como bienes de propios o patrimoniales. Se los define como “los
que siendo propiedad de la entidad local no están destinados a uso público ni afectados a algún servicio
público y pueden constituir fuente de ingresos para el erario de la Entidad.” Migallón Rubert, Juan. Op. cit.
Pág. 316. “...los bienes poseídos por los entes públicos a título privado capaces de obtener rendimiento
económico por medios jurídicos privados se califican bajo el nombre de patrimonio, propiedad privada,
dominio fiscal...” Álvarez-Gendín, Sabino. Op. cit. Pág. 41.
1284
“El dominio privado del Estado no es otra cosa que el dominio del derecho privado, es decir, del derecho
civil, cuando su titular es el estado, lo que hace que, no obstante las normas del derecho público que lo rigen,
su asimilación al dominio de los particulares sea notoria y, por ello, las cosas sobre las que recae son
susceptibles de enajenación, embargo, ejecución, prescripción adquisitiva, etc...” Gatti, Edmundo. “Teoría
General de los Derechos Reales”. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1975. Pág. 160.
1285
Peña Guzmán, Luis Alberto. “Derecho Civil. Derecho Reales.” Ed. TEA Bs. As. 1975. T. I Pág. 112.
363

bienes que integran el verdadero patrimonio de la persona jurídica municipio, y están por lo tanto sujetas a
ser la garantía común de sus acreedores ya que no tienen una afectación a un fin de utilidad general. 1286
El art. 236 del Código Civil y Comercial establece cuales son los bienes privados del Estado, en
general. En primer lugar corresponde incluir allí a las tierras ubicadas dentro del territorio municipal,
carecen de otro dueño (art. 236, inc. a).1287 Corresponden asimismo a esta categoría todos los bienes
adquiridos por el municipio por cualquier título (art. 236, inc. e). Pertenecen a este grupo todos los bienes
fungibles de propiedad del municipio, como lo son los insumos, combustible, lubricantes, repuestos, útiles,
etc.
Párrafo aparte merecen las rentas y fondos públicos del municipio, puesto que alguna legislación
provincial excediéndose de sus facultades los ha considerado integrantes del dominio público. Ello
claramente no es posible, puesto que los fondos públicos son fungibles por su naturaleza, y no están
OM
destinados al uso público, sino que constituyen bienes privados del municipio, y por lo tanto, en principio son
susceptibles de ser embargados por los acreedores. Por otra parte, la jurisprudencia ha reconocido el carácter
de bienes del dominio privado del municipio de las rentas impositivas, aceptando el embargo de las mismas,
con la limitación razonable de asegurar la continuidad de la prestación de los servicios públicos y los
recursos imprescindibles para la existencia del municipio. 1288
.C
DD
LA
FI

1286
Peña Guzmán, Luis Alberto. Op. cit. T. I Pág. 121.
1287
En la Prov. de Buenos Aires, el Dto. Ley 9533/80, sancionado el 23-5-1980 regula lo relativo a las tierras
y demás bienes del dominio público y privado del municipio.
1288
Las rentas del Estado Nacional, Provincial o Municipal, en tanto bienes del dominio privado de dichos
entes, puede, en principio, ser embargadas por los particulares, salvo que la afectación de fondos interrumpa
la prestación de un servicio público, pues, tratándose de personas jurídicas de existencias necesaria, en cuanto
integran la organización política de la Nación, no pueden ser privadas por vía de embargo de los recursos
indispensables (arts. 105, 108 CN., 33 inc. 1º, 42 Código Civil), extremos estos que en cada caso deberán ser
apreciados por los jueces a través de la prueba aportada por el propio afectado, pues sobre el interesado pesa
la pertinente carga probatoria (arts. 178, 219, 375 del Código Procesal).” Cámara Civil Segunda Sala I La
Plata, B 86119 RSD-236-97 S 12-6-97, in re “Saliva, Irma Teresa c/ Municipalidad de Ensenada s/ Rec. de
amparo”
364

5. LAS OBRAS PÚBLICAS MUNICIPALES
Concepto de Obra Pública
Arduo debate ha generado la noción de Obra Pública en nuestro Derecho. En efecto, la antigua
definición de Rafael Bielsa señalaba que “...en sentido lato, es obra pública toda construcción integral, y toda
reparación ordenada por la Administración pública, o por concesionarios de un servicio público, en cosas
directa o indirectamente afectadas al uso colectivo...”1289 El maestro santafesino criticaba la inclusión en el
concepto de obra pública de los trabajos realizados por la comuna en su patrimonio privado, sosteniendo que
no obstante la necesidad de licitación pública para la contratación de tales trabajos, ello no variaba el
principio general, es decir que ponía el acento en la afectación del bien objeto de la obra o trabajo al uso
OM
colectivo. En el mismo sentido se inscribe gran parte de la doctrina extranjera, en especial francesa v.g.
Ducrocq, Rolland, Hauriou; pero también García Oviedo, Waline, Blondeau, Roerhssen, Vedel, Garrido
Falla, Laubadere, y entre nosostros Gordillo y Diez. Por último sostenía Bielsa que los trabajos podían ser
tanto realizados sobre inmuebles cuanto sobre muebles, contra la opinión que juzgaba dominante en la
doctrina y jurisprudencias francesas, que reducían el concepto de obra pública a los inmuebles, reservando el
concepto de suministros (furnitures) para los muebles.1290
Más modernamente, en postura que compartimos, Miguel Marienhoff sostuvo contrariamente que ha
de entenderse por obra pública “el bien construido o realizado por el Estado, directa o indirectamente” 1291,
.C
coincidiendo en cambio con Bielsa en el alcance indistinto del concepto a inmuebles o muebles. Marienhoff
enfatiza el concepto cuando afirma que “lo que caracteriza a la obra pública es su realización o construcción
por el Estado. Esa es su nota esencial. Carece de trascendencia que la obra integre el dominio público o el
dominio privado del Estado, es decir poco importa que aquella sea una cosa ‘final’ o de ‘uso’ o un bien
‘instrumental’...”1292 Sorprende, en cambio, un grueso error conceptual de Marienhoff al ubicar la obra
DD
pública en el lugar destinado a los contratos de la administración, “pues, generalmente, ella es el resultante de
un ‘contrato’...” Es evidente, en cambio, como lo estudiaremos más abajo y lo reconoce el citado autor, que
la obra puede ser realizada directamente por la administración, y en ese caso no habrá contrato alguno. Es
más, esta es la forma normal de construcción de la obra pública, en especial en el municipio, siendo la
contratación con terceros una alternativa, y no a la inversa.
La Ley de Obras Públicas de la Provincia de Buenos Aires (Ley 6021) ha receptado claramente el
LA
concepto postulado por Marienhoff, porque define a las obras públicas en su artículo 1 como “todas las
construcciones, trabajos, instalaciones y obras en general que ejecute la Provincia por intermedio de sus
reparticiones, por sí o por medio de personas o entidades privadas u oficiales, con fondos propios, de
aportes nacionales, municipales o de particulares...”
La jurisprudencia, en postura más cercana a la de Bielsa, ha definido a la obra pública señalando que
“...son los bienes muebles o inmuebles, que se ejecutan con un fin de utilidad general, sea por el Estado
FI
directa o indirectamente, sea por un particular...”1293

Siguiendo a Hauriou y a Bibiloni, es posible identificar el concepto de obra pública con el de
trabajos públicos, y estos trabajos pueden consistir en la construcción, el mantenimiento, la reparación, la
modificación e incluso la demolición o destrucción de una cosa .1294
Consecuentemente, no toda obra pública pertenecerá al dominio público, dado que es perfectamente
posible una obra pública sobre los bienes del dominio privado del Estado, como parece extraerse del art. 235,

inc. f del Código Civil y Comercial que incluye en el dominio público a “Las calles, plazas, caminos, canales,
puentes, y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común” 1295, de donde se sigue
contrario sensu que existen obras públicas no destinadas a la utilidad común v.g. trabajos en un bien del
dominio privado del municipio u obras particulares en espacios o lugares públicos. 1296
1289
Principios de Régimen Municipal, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1962. Pág. 251
1290
Bielsa, Rafael. Op. cit. pág. 511
1291
Tratado de Derecho Administrativo” T. III B, Pág. 516, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1998
1292
Marienhoff, Miguel S. Op. cit. pág. 517
1293 C.N.Fed. Sala Civ. y Com. 13-11-1967, L.L. 130-661; J.A. 968-III-184.
1294
Marienhoff, Miguel Op. cit. pág. 517 y ss
1295
conf. Marienhoff, Miguel Op. cit. pág. 520 y ss
1296
“El cementerio constituye una obra pública en los términos del art. 2340, inc. 7 del Cód. Civil puesta bajo
el dominio municipal (Art. 2344, Cód. Cit.), sin perjuicio de que el titular de una sepultura tenga sobre ella
un derecho real de carácter administrativo…” (Del voto del doctor Azpelicueta) (CApel. CC Junín, Setiembre
12-1989). ED, 136-97.
365

Lo que caracteriza a la obra pública es que tales trabajos se realizan por una única vez, o sea que
están destinados a ser durables, no consumibles ni fungibles, pues de lo contrario estaríamos en presencia de
un contrato de suministro, cuya característica es la de proporcionar como objeto una cosa esencialmente
consumible o fungible, y por tanto de prestación más o menos continuada.
La Obra Pública Municipal
El municipio, como organización estatal posee facultades para efectuar trabajos públicos, ya sea
aquellos destinados al uso o comodidad común, como sería la apertura de una calle, la construcción de una
plaza, la pavimentación de una calle o el alumbrado de un paseo, como otros dispuestos al sólo efecto
instrumental de la organización municipal, como la construcción de una oficina, o el garaje interno del
OM
edifico comunal, o bien aquellas destinadas a actividades comerciales o industriales encaradas por la comuna.
En todos los casos nos hallamos frente a una obra pública municipal. También es posible que sea una
entidad autárquica municipal quién contrate los trabajos, que estarían regidos por el mismo sistema
normativo. Finalmente, es posible que los trabajos sean contratados por particulares, pero destinados al uso o
al patrimonio públicos. Es el caso de las obras públicas vecinales (sistema vecino-empresa) pero también es
posible que sea un contratista o concesionario del municipio quien contrate la obra, destinada a ser luego
cedida al municipio. En estos últimos dos casos, es posible eximir del recaudo de selección del contratante
por medio de la licitación pública, pero no dejan de ser obras públicas.
.C
Las formas de construcción de una obra pública en general, y en particular de las municipales
encargadas por el municipio o una entidad autárquica municipal son en principio dos:
a) Directamente o por administración; y
DD
b) Por gestión de terceros. Dentro de esta forma, encontramos el contrato de obra pública, la
concesión de obra pública, las obras vecino-empresa, el sistema de costo cubierto y el acogimiento
a planes provinciales o nacionales. En el caso de contratación con terceros, y la concesión de obra
pública, la selección del tercero contratante será realizada en principio por Licitación Pública, salvo
las excepciones legales.
Bielsa distingue dos fases en la realización de la obra pública, en primer lugar la organización y
contratación, y en segundo lugar la ejecución.1297 Sin embargo el maestro incurre aquí en el mismo error
LA
que señalamos en Marienhoff, cuando continúa “...la primera se inicia con el contrato, al cual preceden las
operaciones preliminares de licitación y adjudicación...” No es así, puesto que la fase organizativa depende
de la modalidad de ejecución elegida, y si esta es la ejecución directa por administración municipal no
existirá ni contrato, ni selección del contratante ni adjudicación. Una vez más, la excepción convertida en
regla.
Alcides Greca1298, por su parte, distinguía tres formas de realización de las obras públicas:
FI
a) directamente por la administración;

b) mediante un contrato de obra pública; y
c) por concesión.
Por nuestra parte, sostenemos que los casos b) y c) de la clasificación de Greca
corresponden al caso de gestión o contratación con terceros, no justificándose

su tratamiento diferenciado en ese nivel. Luego, dentro de la categoría de

contratación con terceros, podemos distinguir la licitación pública, la concesión
de obra pública y el contrato directo entre vecinos y empresas. Tampoco
compartimos el juicio de Greca cuando señala que “...el contrato de obra pública
se rige por las normas del derecho privado y ha sido clasificado como una
‘locación de obra’...”1299 Parece evidente, en cambio, que el contrato es, en
principio, de derecho público, y se rige por las normas propias del régimen
administrativo correspondiente, salvo los caso de excepción apuntados por
Marienhoff. En el caso de la Provincia de Buenos Aires, los artículos 59 a 62 y
1297
Bielsa, Rafael. Op. Cit. pág. 253
1298
Derecho y Ciencia de la Administración Municipal, Ed. Imprenta de la Universidad, Santa Fé 1937, pág.
157
1299
Greca, Alcides. Op. Cit. pág. 158
366

132 a 150 de la Ley Orgánica de las Municipalidades, establecen el marco
normativo. En este caso, el artículo 60 dispone que las obras públicas se
realizarán de acuerdo a los siguientes sistemas: a) por administración; b) por
contratación con terceros; c) por cooperativas o asociaciones de vecinos, y d)
por acogimiento a leyes de la Provincia o de la Nación.
La autorización de la obra es competencia del Departamento Deliberativo, y se
manifiesta mediante la aprobación de un crédito presupuestario atribuido a la
misma, ya sea en el cálculo de gastos y recursos o en una ordenanza especial,
modificatoria del presupuesto. La ejecución, en cambio, es competencia del
OM
Departamento Ejecutivo, quien puede elegir la forma de realización, entre las
diferentes opciones legales.
La Ejecución de la Obra Pública Municipal por Administración
No obstante su cada vez menos frecuente utilización, esta es la forma

normal de ejecución de una obra pública. En efecto, el municipio posee una
.C
capacidad operativa determinada, personal propio, técnicos y profesionales
competentes, equipos, maquinarias, materiales y herramientas. En condiciones
normales, el municipio puede realizar trabajos u obras de complejidad normal, y
en el caso de obras de mayor tamaño o más complejas, puede contratarse
DD
personal temporario por el plazo de ejecución de la obra. Teóricamente los
trabajos ejecutados directamente o por administración deben ser más baratos
para el municipio, por no incluirse lucro alguno. La Ley Orgánica de las
Municipalidades de Buenos Aires prevé esta forma de realización en los arts.
135 y ss estableciendo que se considera “...obra por administración aquella en
LA
que la Municipalidad toma a su cargo la dirección y ejecución de los trabajos

por intermedio de sus organismos, así como también la adquisición, provisión,
arrendamiento, adecuación o reparación de máquinas, equipos, aparatos,
instalaciones, materiales, combustibles, lubricantes, energía, herramientas y
demás elementos necesarios, afectando personal municipal o contratando mano
FI
de obra...”
El personal afectado puede ser el que revista en la planta permanente de la
municipalidad, y en caso de ser insuficiente, se puede incorporar planta
temporaria, pero el gasto en este caso no podrá superar el crédito presupuestario
de la mano de obra establecida para los trabajos en el presupuesto oficial.

El contrato de Obra Pública Municipal
Hay contrato de obra pública cada vez que el municipio conviene con un tercero la realización de
una obra o trabajo, pero también cuando la obra sea contratada por vecinos con una empresa o por un
concesionario de servicios en utilidad del mismo.
En cuanto a los elementos del contrato de obra pública, Marienhoff distingue el elemento subjetivo,
esto es la participación del Estado, en nuestro caso el municipio o una entidad autárquica municipal; el
elemento objetivo, o sea los trabajos efectuados sobre inmuebles, muebles u objetos inmateriales; y por
último el elemento teleológico o finalista, es decir la finalidad de uso o utilidad pública o, en su defecto la
simple utilidad instrumental, lo que importará el carácter de administrativo o de derecho común del contrato
de obra pública, pero de ninguna manera afectará la condición de la obra como “pública”.1300 El elemento
subjetivo está presente cuando la obra la contratan los vecinos con una empresa o cuando lo hace el
concesionario en beneficio del servicio público, en forma de aprobación, autorización, supervisión y
1300
Marienhoff, Miguel S. Op.cit. pág. 534/35
367

fiscalización, aunque no se comprometa el erario público en forma directa, pues el pago de los trabajos no
está a cargo del municipio.
El principio general en materia de selección del contratante privado es la licitación pública, y se
encuentra previsto en las diferentes legislaciones provinciales como obligatorio y sancionando con la nulidad
su omisión, sin perjuicio de las responsabilidades personales de los funcionarios que los autoricen 1301, se trata
como señala Dromi de un procedimiento regla y a la vez, constituye un procedimiento reglado1302. El
principio, no obstante su regulación constitucional o legal en los distintos ordenamientos provinciales, cede
ante ciertos casos de excepción, como los casos de menor valor, los casos de contratación con entes oficiales,
o con cooperativas o mutuales, los casos de licitaciones desiertas, situaciones de urgencia o emergencia y en
especial los casos de contratación entre vecinos y empresas. Dromi introduce aquí una distinción poco sólida
entre obras públicas y obras de utilidad pública, para intentar explicar la exención del recaudo constitucional
OM
de la licitación pública1303, pero no parece feliz. Estamos siempre en presencia de obras públicas, aunque no
sean costeadas por el tesoro municipal, puesto que siempre son trabajos de utilidad general sometidos a la
vigilancia y autorización de la autoridad comunal.
Lo que caracteriza al contrato de obra pública municipal es la actuación del Departamento
Deliberativo, autorizando el gasto, ya sea en el presupuesto o en una ordenanza especial, y del Departamento
Ejecutivo eligiendo la forma de realización, y luego efectuándola y controlándola hasta su culminación, sin
supervisión alguna del Concejo, salvo en la oportunidad de la rendición de cuentas. 1304 Por eso Bielsa señala
que “...en la ejecución de la obra pública la intervención del Intendente es constante, pues es de contralor, de
.C
vigilancia del cumplimiento de las obligaciones, y aun de cooperación técnica...”1305
Toda la actividad de preparación de la contratación de la obra pública es un procedimiento público,
cuya ejecución no puede delegarse en particulares. Un antiguo fallo de la Cámara Civil 1ra de La Plata así lo
ha resuelto.1306
DD
La competencia judicial es contencioso-administrativa, de acuerdo con art. 1 y cc de la ley 12.008 y
sus modificatorias, de la Prov. de Buenos Aires, en consecuencia, las prerrogativas exorbitantes del derecho
común que caracterizan a la actividad de la administración desplazan la vigencia del derecho común, cuya
aplicación es sólo supletoria. 1307 y 1308
LA
1301
conf. Dromi, Roberto “Ciudad y Municipio” Ed. Ciudad Argentina, Bs. As. 1997, pág. 349 y ss.
1302
Dromi, Roberto. Op. cit. pág. 352
1303
Dromi, Roberto. Op. cit. pág. 352
1304
“ La resoluciones dictadas por el departamento ejecutivo de los municipios en materia de ejecución de las
Obras Públicas como de la rescisión o resolución de los contratos, devienen definitivas en razón de que la ley
FI
orgánica de las municipalidades le otorga facultades para decidir en la materia de autoridad propia
exclusivamente, sin que al respecto tenga cabida apelación alguna ante el concejo deliberante, pues la
competencia de este se agota con al autorización para su construcción, su mantenimiento y conservación”
(SC Buenos Aires, Diciembre 3 1974, Silvia, Néstor E. C. Municipalidad de Coronel Suárez)
1305
Bielsa, Rafael. Op. cit. pág. 253
1306
“Los municipios no pueden delegar en empresas particulares la preparación de las bases y el llamado a

licitación para ejecutar una obra pública”(C1aCC La Plata, Sala III, Marzo 29 1966). ED, 17-131.
1307
“Los contratos en que su carácter administrativo surge de su propio objeto-caso de la concesión de
servicios públicos, obra pública o relación de empleo público- aparejan cláusulas exorbitantes virtuales; en
cambio para que puedan adquirir ese carácter sin contenerlo por su propio objeto las cláusulas exorbitantes
deben estar expresa y especialmente incluidas. Y éstas cláusulas exorbitantes del derecho común deben ser
las que sobrepasen el ámbito de este derecho, sea porque son inusuales o porque incluidas en un contrato de
derecho privado resultarían ilícitas por exceder el ámbito de la libertad contractual, cláusulas a través de las
cuales se le reconoce a la administración prerrogativas de poder que no se conciben son las de este tipo”
(CApel. CC Morón, Febrero 27 1973, Sociedad San Vicente de Paul de la República Argentina c.
Municipalidad de Morón).
1308
“Si bien el régimen del contrato administrativo es exorbitante del derecho privado, cabe aceptar a este
como supletorio del derecho público que rige el contrato de obra pública en la medida en que la legislación
específica no resuelve todos los problemas que le son atinentes y el derecho público no brinda las soluciones
necesarias, siempre que no exista en éste último algún obstáculo para la aplicación de aquel y las cláusulas
contractuales no decidan los entredichos y controversias” (SC Buenos Aires, Diciembre 3 1974, Silvia,
Néstor E. C. Municipalidad de Coronel Suárez).
368

Sin embargo, el apartamiento por parte del municipio de la normativa aplicable, sólo puede
engendrar reclamos contencioso-administrativos a favor de la empresa contratante, y no de los vecinos,
conforme lo tiene resuelto la Suprema Corte de Justicia. 1309
En la propia naturaleza del contrato de obra pública, se encuentra la prioridad del interés general. El
contratante privado es un colaborador de la administración, cuyo interés –ordenado al bienestar generales
prioritario. Por ello, se ha decidido que resuelto un contrato de obra pública puede la municipalidad utilizar
los elementos de la empresa necesarios para asegurar la terminación de la obra, con cargo de restituirlos y
conservarlos.1310
Contradictoria es, en cambio la jurisprudencia respecto del derecho del particular de declarar
resuelto el contrato de obra pública por incumplimiento del municipio, pues en algunos casos se entendió que
dicha facultad no podía ser ejercida directamente, sin que requería ser reclamada judicialmente 1311, mientras
OM
que en otros, se resolvió lo contrario.1312 Por otra parte, se ha entendido que la simple demora en el pago de
certificados de obra no autoriza de por sí a la contratista a resolver el vínculo, ni es suficiente causa de
retardo en la ejecución.1313
La Concesión de Obras Públicas Municipales
La ejecución de las obras públicas por contratación con terceros puede hacerse mediante la forma de
un contrato de obra pública como el estudiado supra, o bajo la forma de la concesión de obra pública. Ya
.C
hemos señalado como Greca, y también Bielsa, clasifican erróneamente a esta forma como un tercer género
de ejecución, cuando se trata en verdad de una forma de contratación con terceros. Para el primero, “la
finalidad de una concesión es entregar una parte de las actividades del poder público a un particular. Estas
actividades deben, por tanto, ajustarse siempre al bienestar de la colectividad...”1314
DD
La concesión de obra pública es una forma contractual por la cual el municipio conviene con un
tercero la realización de una obra, cuyo costo será cubierto, en todo o en parte, por la facultad del
1309“El derecho administrativo fundante de la acción sería el del contratista, o el del concesionario o el de la
propia administración municipal, pero nunca el de los vecinos, quienes carecen de acción para impugnar los
LA
actos administrativos irregulares, salvo cuando afecten derechos subjetivos particulares. Si la obra pública se
contrato en forma irregular, los contribuyentes o administrados sólo tienen derecho a impugnar la tasa que se
les pretende cobrar o la contribución especial de mejoras, si carecen de causa o son confiscatorias. Pero si la
obra se realizó o el servicio se presta como razonablemente corresponde, no son los vecinos quienes tienen
derecho a impugnar acto alguno, porque éstos, en la especie, tienen un derecho privado, no administrativo”
(SC Buenos Aires, Mayo 28 1968). ED, 24-148..
FI
1310
“Producida la rescisión del contrato de obra pública, la Municipalidad uso de su derecho al incautarse de
los equipos y utilizarlos para terminar la obra, pero abusa del mismo e incurre en incumplimiento de sus
obligaciones si no practicó correctamente la liquidación final y no restituyó los equipos ni los conservó en
buenas condiciones” (SC Buenos Aires, Diciembre 3 1974, Silvia, Néstor E. C. Municipalidad de Coronel
Suárez).
1311
“ La empresa contratista no puede resolver por si el contrato y abandonar la obra alegando

incumplimiento de la administración -lo que este rechaza- sino que, necesariamente, por la naturaleza del
contrato de obra pública e interés afectado, debe pedir judicialmente la declaración pertinente” (SC Buenos
Aires, Julio 31-974, Bosisio, Antonio J. C. Municipalidad de Juárez)
1312
“Es arbitraria la sentencia que, si bien entendió que a la adjudicataria de una obre pública le asistía
derecho para rescindir el contrato, declaró que lo debió requerir a la comuna contratante o judicialmente, no
pudiendo hacerlo por si. Ello así, pues el a quo omitió considerar aspectos de la relación contractual que le
fueron sometidos y, asimismo, no pude aceptarse válidamente que la Administración pública este facultada,
en razón de los fines superiores que informan sus actos, a mantener obligado sine die a un particular a
cumplir con un compromiso que no puede llevarse a cabo en el tiempo pactado, por causas ajenas al mismo,
ya que tal circunstancia importaría desconocer en grado mínimo los principios conforme a los cuales deben
celebrarse interpretarse y ejecutarse los contratos (art. 1198, Código Civil)” (CS, Abril 15 1982, Empresa
Constructora Atilio Angelini, SA c. Municipalidad de Bahía Blanca).
1313
“El atraso en el pago de certificados no puede ser invocado, en principio, como causa razonable del
retardo en la ejecución de la obra o la paralización o abandono de las tareas (SC Buenos Aires, Mayo 19
1981, Sarsa Construcciones Civiles y Rurales, SA c. Municipalidad de Tres Arroyos).
1314
Greca, Alcides. Op. cit. pág. 204
369

concesionario de cobrar el uso o peaje de la obra, por un tiempo determinado. 1315 Así lo dispone en la
Provincia de Buenos Aires la ley 9645, que viene a llenar el vacío existente en la L.O.M. al respecto. La
selección del tercero contratante se hará siguiendo el mismo criterio de la licitación pública, salvo el caso de
contratar con entidades oficiales, donde el lucro no se presume. En este sentido Marienhoff, 1316 y citas de
Berthélemy, Waline, y Caetano, aunque sosteniendo, en postura casi solitaria y que no compartimos, que el
pago puede hacerse no sólo por peaje o tarifa sino también por contribución de mejoras, lo que claramente no
es posible en el régimen de la Provincia de Buenos Aires.
La concesión debe ser autorizada por el Departamento Deliberativo, quien asimismo
determinará las bases tarifarias, y se entenderá implícita la facultad municipal de
declarar resuelta la concesión y asumir la explotación directa por administración en los
OM
casos de incumplimiento contractual o falencia del concesionario, o sin causa previa
indemnización.
Bielsa sostiene que el municipio conserva las facultades de inspección en lo referente a condiciones
de solidez y eficacia, en base a las necesidad de garantizar la seguridad. 1317
En todos los casos, finalizado el período de concesión de la obra, ésta pasa a poder del municipio.
Marienhoff afirma que, mientras en el contrato de obra pública la relación es exclusivamente entre la
administración y el tercero contratante, en la concesión de obra pública ciertos administrados son alcanzados
por el contrato, por tener que pagar el precio de la obra. “Es un contrato administrativo que surte efectos con
.C
relación a terceros...”1318 Asimismo, le asigna una cierta analogía con el anticresis previsto en el art. 3239
del Código Civil, sosteniendo incluso que puede acudirse en forma supletoria al régimen del Código Civil, en
ausencia de regulaciones propiamente administrativas.
El peaje es el pago por el uso de la obra, a cargo de los administrados, y es fijado por la
DD
administración al formalizarse el contrato, y debe ajustarse a los principios de justicia, razonabilidad,
igualdad y uniformidad.
Ejecución de Obras Públicas por contrato directo entre Vecino y Empresa
Ocurre a menudo que una determinada obra, v.g. la pavimentación de una calle o el alumbrado
público de una zona, interesan especialmente a los vecinos directamente alcanzados por los trabajos, y que el
LA
municipio no dispone de recursos suficientes para acometer la construcción a su cargo. En esos casos, los
vecinos disponen del recurso de iniciar el trámite de autorización de la obra, presentar una empresa, y la
adhesión de por lo menos el 60% de los vecinos frentistas. 1319 En tales casos, la obra que seguirá siendo una
obra pública municipal, será autorizada, se declarará de utilidad pública y pago obligatorio, y se facultará a la
empresa constructora a percibir directamente de los frentistas el pago de las contribuciones de mejoras. 1320 El
requisito de la licitación pública se considera irrelevante por cuanto el costo no será afrontado por la
FI
municipalidad, sino por los vecinos. 1321 Esta forma jurídica fue introducida en la Provincia de Buenos Aires
por la Ordenanza General 165, y luego incluida por la ley 10.706. En estos casos, el municipio conserva las
facultades de inspección, fiscalización y control de los trabajos, en orden a su seguridad y eficacia, es decir
que aprueba los proyectos y luego verifica su construcción y finalización expidiendo los certificados de
finalización de obra y de deuda, que posibilitan el cobro judicial de los créditos impagos por el valor de las

mejoras. 1322
1315
“...en la concesión de una obra pública, el objeto esencial es la construcción de la obra pública, v.gr., un
camino, un puente, un puerto, etc. concediéndole al constructor de ella el derecho a percibir, durante un
término de tiempo determinado, de los usuarios de esa obra pública, un canon o tarifa determinada, fijada de
común acuerdo por ambas partes contratantes, como pago de la obra pública realizada...” Sarmiento García,
Jorge. “Concesión de Servicios Públicos”. Ed. Ciudad Argentina. Bs. As. 1999. Pág. 86.
1316
1317
Bielsa, Rafael. Op. cit. pág. 254/5
1318
1319
art. 132, inc. g) L.O.M
1320
art. 60 in fine L.O.M
1321
art. 132 inc. g) L.O.M.
1322
conf. S.C.B.A. “Coloschi Hnos. c/ Municipalidad de Almirante Brown s/ Demanda Contencioso
administrativa” 26/03/1991
370

La excepción al principio de licitación pública contenido en el art. 193 inc. 7° de la Constitución
Provincial, y en la mayoría de los textos provinciales, ha suscitado alguna polémica. La S.C.B.A. ha
sostenido la legitimidad de la excepción en “Compañía Platense de Electricidad Siemens Schuckert S.A. c/
Artasa, Evaristo”1323, pero existieron autorizadas opiniones en contra v.g. Parry, Adolfo E. 1324 Dromi
introduce aquí la confusa distinción, que ya señalamos, entre “obra pública”, y “obra de utilidad pública”
sosteniendo que la primera es la que es efectuada con fondos públicos y la segunda, en cambio, pueden ser
hechas por particulares. 1325 No compartimos en absoluto esta distinción artificial y carente de consecuencias
prácticas y, para el caso de Buenos Aires, claramente contraria al texto expreso de la ley. Se trata en todos
los casos de obras públicas, construidas sobre espacios públicos de propiedad municipal, fiscalizadas por el
municipio y que una vez construidas pasan al dominio público municipal. En realidad es un poco disimulado
esfuerzo por justificar el incumplimiento del recaudo constitucional de la licitación pública.
OM
Sistema de Costo Cubierto
Se encuentra previsto en el art. 132, inc. b) de la L.O.M. y consiste básicamente en una obra que por
su naturaleza beneficia preferente o únicamente a un particular, y que por lo tanto, son asumidas en cuanto a
su contratación y su costo por el particular beneficiado, sin que ni la municipalidad ni los frentistas asuman
compromiso económico alguno. El caso más frecuente es el de un acceso pavimentado a un establecimiento
industrial o rural, pero también puede ser una cloaca o red de gas u otro servicio. La obra no requiere ser
.C
contratada mediante licitación pública, por cuanto no implica costo para el erario público, pero por realizarse
sobre el espacio público, son obras públicas municipales, cuya supervisión técnica corresponde al municipio
por el interés de asegurar la calidad y seguridad de los trabajos destinados al uso público.
DD
Acogimiento a Planes de la Nación o de la Provincia
Esta forma de realización de las obras públicas se encuentra prevista en los art. 60 inc. d), y 61 de la
L.O.M aunque sin demasiadas precisiones. Sólo se establece que en el caso de acogimiento a leyes de la
Nación, será necesaria la previa aprobación legislativa. Esta modalidad es escasamente utilizada en la
actualidad, y fue más frecuente en épocas en las cuales el Estado asumía más decididamente su rol de actor y
gestor de la economía, propiciando y ejecutando planes de infraestructura y desarrollo, en cuyo curso los
LA
municipios podían actuar como partícipes, sin que en estos casos se requiriera, desde luego ninguna forma de
selección del cocontratante, salvo el recaudo de la aprobación legislativa ya analizado.
Financiamiento de las Obras Públicas Municipales
A diferencia de los servicios públicos, cuya ejecución es continua, las obras públicas se
FI
caracterizan por su realización en una única oportunidad. Esta diferencia permite

también diferente sistema de financiamiento para unas y otras. En efecto, mientras que
para los servicios públicos se requiere proveer a una fuente de financiamiento ordinaria
y permanente, como lo son las tasas, para los servicios divisibles, y los impuestos para
los indivisibles, las obras públicas pueden ser costeadas tanto por recursos habituales o

permanentes como por ingresos percibidos por única vez.

Una primera forma de financiamiento, es la de asignarle a la partida de la obra fondos de los
recursos comunes o rentas generales, obtenidos por la percepción de tasas, impuestos y demás recursos
como multas, legados, donaciones, etc. así como por ingresos de los regímenes de coparticipación, ya sea
nacional como provincial. Esta forma tiene la ventaja de no significar una nueva carga tributaria para los
contribuyentes, y la desventaja de que al asignársele recursos de las rentas generales, ello implica reducir el
disponible para el resto de los rubros de la acción municipal.
Otra forma de obtener los recursos para costear una obra pública es la contribución de mejoras,
forma tributaria consistente en gravar a los propietarios de los inmuebles que adquieren un mayor valor como
consecuencia de los trabajos realizados con una contribución por única vez, aunque la misma puede ser
1323
L.L. 11-107
1324
Los pavimentos contratados por vecinos y la licitación” en L.L. 31-215 y ss., ambos citados por Dromi
en op. cit. pág. 356
1325
371

pagada en varias cuotas periódicas. Los fondos así obtenidos restituyen al municipio lo invertido en la obra,
y tiene la ventaja de no gravar a quienes no reciben un beneficio directo de la obra, y la desventaja de diluir
el rédito político de los trabajos frente a los beneficiarios directos, por cuanto éstos saben que la obra fue
finalmente pagada por los vecinos, y no es un mérito del gobernante de turno. Es seguramente la forma más
justa de financiamiento para las pequeñas obras locales, pero del todo inaplicable por su costo a los grandes
emprendimientos, como un puente, un tunel, una estación terminal, una ruta de acceso, etc.
La concesión de obra pública ya estudiada, es otra forma de costear los trabajos, en general de gran porte, y
permite que sea financiada por quienes la utilizan mediante la forma del peaje o tarifa.
OM
6. PODER TRIBUTARIO MUNICIPAL
El Origen de una Polémica
El Poder Tributario es la autoridad que tiene el Estado para exigir contribuciones coactivas a los
particulares que se hallan bajo su jurisdicción. 1326 Por su naturaleza, esta potestad forma parte del imperium
propio del Estado, y se manifiesta en todos los niveles de éste, ya sea el Estado Nacional, Provincial o
.C
Municipal. Su fundamento se encuentra en la necesidad de asegurar al Estado los recursos necesarios para
financiar sus actividades.1327 La municipalidades, como los otros entes públicos, no podrían cumplir con sus
obligaciones y proporcionar los servicios de su competencia si no dispusieran de adecuados medios
económicos.1328
DD
Respecto de la potestad tributaria en el orden nacional y provincial, nadie la pone en duda. Sin
embargo, cuando se trata de la misma facultad respecto de los municipios, surge de inmediato la cuestión
acerca de la existencia o no de este poder tributario en cabeza del municipio como facultad originaria. La
respuesta está vinculada a la concepción que del municipio se tenga, ya sea que se lo considere entidad
natural y de existencia necesaria con base sociológica, o simple creación legal, con atribuciones delegadas
por la provincia.
Las posiciones respecto de este tema podría sintetizarse de la siguiente manera:
LA
a. Una tesis negatoria del Poder Tributario Municipal como facultad originaria, reconociéndole
en cambio el carácter de facultad derivada de los poderes provinciales;
b. Una tesis afirmativa, a su vez dividida en dos corrientes: para la primera, este Poder Tributario
de las comunas es originario en cuanto a su existencia pero derivado en cuanto su extensión;
para la segunda, se trata de una facultad natural inherente a todo régimen político, y su
FI
extensión está relacionada al cumplimiento de los fines naturales inalienables de los

municipios.
c. Una tercera postura, para la cual la polémica es irrelevante, y lo único que importa es resolver
en cada caso concreto la mejor distribución de competencias entre los diferentes niveles
estatales.

1326
Villegas, Héctor B. “Curso de Finanzas y Derecho Financiero y Tributario”, Ed. Depalma, Bs. As. 1980,
T. 1 pág. 29. Por su parte, María José Rodríguez sostiene que : “El poder tributario puede ser definido como
la facultad inherente al Estado de exigir tributos, dentro de los límites establecidos por los preceptos
constitucionales, y que sólo puede manifestarse a través de normas legales. De tal suerte, el poder tributario
no es sino la expresión del imperium estatal, esto es capacidad o fuerza propedéutica a la realización de la
condición tributaria, que coadyuva al logro del bien común, causa final del Estado...” “La Inherencia de la
Potestad Tributaria Municipal” en Revista de Derecho Público. Derecho Municipal. 2004-2, Pág. 91-92.
1327
“...Los tres medios de que dispone el Gobierno para atender a sus gastos son: los impuestos, los
empréstitos (que devengan interés) y la emisión de dinero (que no devenga interés). Generalmente, el más
importante de estos medios lo constituyen los impuestos...” Samuelson, Paul A. “Curso de Economía
Moderna” Ed. Aguilar, Madrid, 1950, pág. 184.
1328
Herrera Ramírez, Jorge O. “Rentas Municipales” Ed. Jurídica de Chile. Santiago. 1988. Pág. 21.
372

Se inscriben en la primera corriente Bielsa 1329, Greca1330, Villegas Basavilbaso 1331, Jarach1332, García
Belsunce, Villegas1333, entre otros. Su basamento doctrinario reside en negarle a los municipios el carácter de
entidades naturales, y atribuirles en cambio el carácter de delegaciones administrativas de los poderes
provinciales, creadas por el legislador por razones de eficacia y carentes por lo tanto de atribuciones propias,
dado que el alcance y contenido de sus funciones depende de un acto externo y de la voluntad de la ley. En
suma, la facultad de tributación es delegada por las provincias a las municipalidades, y el poder tributario de
estas es en consecuencia derivado tanto en su esencia cuanto en su extensión, pudiendo ser ampliado o
reducido conforme la decisión política de la provincia correspondiente, y no existiendo rango alguno de
amplitud de la facultad tributaria que pertenezca por sí a las comunas.
La tesis afirmativa, en su primera corriente, sostiene en cambio que el poder tributario de las
municipalidades es una facultad originaria de las mismas en cuanto a su origen, pero el alcance y contenido
OM
de tal atribución es delegado por las provincias. En este sentido se ha sostenido que no puede negarse a las
comunas la facultad de imposición, puesto que de otro modo no se podría asegurar el cumplimiento de los
elevados fines sociales que poseen. Sin embargo, a los efectos de coordinar adecuadamente esta facultad con
la correspondiente al Estado Provincial, es la provincia la que establece, por vía legislativa el contenido
concreto y el alcance de las materias comprendidas en este poder. Esta ha sido la postura generalmente
sostenida por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en reiterados pronunciamientos,
v.g. A.y S. 1959-II-pág. 756, idem, in re Ragor S.A. c. Municipalidad de Quilmes, 1-12-1970, en Sensus t.
IV pág. 383.
.C
La segunda corriente de la tesis afirmativa, en cambio, sostiene que el poder tributario de las
municipalidades es originario y no delegado porque proviene de la naturaleza y el destino que la Constitución
les atribuye al crear ese régimen y al definir sus funciones. Es la postura de Caros M. Giuliani Fonrouge1334,
Rodolfo Spisso1335, Germán Bidart Campos1336, Alberto Aramouni1337, Ivan D. Tenaglia1338, José Rodolfo E.
González1339, Alberto Zarza Mensaque1340, María José Rodríguez 1341 y la que predominara temporalmente en
DD
la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, a partir de los precedentes dictados en “Noir c. Municipalidad
de Leandro N. Alem”, A. y S. 1958-III pág. 237, y “Podestá c. Municipalidad de Saladillo”, A.y S. 1958-III
pág. 277, así como en la postura minoritaria del juez Luis Francisco Bouzat, en “Ragor S.A. c. Municipalidad
de Quilmes” antes citado. Para esta posición, los municipios tienen poder tributario originario por ser éste
connatural al Estado en cualquiera de sus manifestaciones, y este atributo no se encuentra sometido a la
delegación o delimitación de su alcance por parte de las provincias, sino que por derecho propio debe tener el
LA
alcance de las necesidades de financiamiento de las atribuciones propias del municipio. Esta postura, se
asienta en la concepción autonomista, y en la tesis del municipio como entidad natural surgida del fenómeno
sociológico de la vecindad. Como lógica consecuencia, para esta postura, sí existe un rango propio de
atribuciones tributarias de las comunas que no puede ser desconocido por la legislación. Un reciente
pronunciamiento de la C.S.J.N. in re “Telefónica de Argentina c/ Municipalidad de Chascomús” fallo del 18
de abril de 1997, reafirma la facultad impositiva como propia del municipio.
FI
La tercera posición es la de Horacio Rosatti que corresponde a su conocida afirmación acerca de la

irrelevancia de la polémica Autonomía vs. Autarquía, y enfatiza la necesidad de plantear las cuestiones
concretas, y en especial cómo efectuar el deslinde impositivo entre la provincia y el municipio; y cómo
1329

Derecho Administrativo, 4ta. Edición, T. II, n. 574, pág. 199; Principios de Régimen Municipal, Ed.
Abeledo Perrot, Bs. As. 1962, pág. 199.
1330
Greca, Alcides “Derecho y Ciencia de la Administración Municipal” Ed. Imprenta de la Universidad,
Santa Fe 1937, pág. 172.
1331
Derecho Administrativo, T. II, n. 130, pág. 406.
1332
Curso Superior de Derecho Tributario, Bs. As. 1969, t. 1, pág. 91
1333
Villegas, Héctor B. Op. cit. pág. 205/6.
1334
Derecho Financiero, Ed. Depalma, Bs. As. 1979, t. II pág. 1074.
1335
El supuesto poder tributario delegado de las municipalidades, en Rev. Impuestos, t. 28, pág. 552.
1336
Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ed. Ediar, Bs. As. 1993, T. 1 pág. 554 y ss.
1337
Derecho Municipal, Ed. Nemesis, Bs. As. 1999, pág. 300.
1338
Ley Orgánica de las Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires, Ed. Librería Editora Platense, La
Plata, 2000, pág. 511.
1339
Algunos Apuntes sobre el Poder Tributario de los Municipios, Rev. Argentina del Régimen de la
Administración Pública, N° 217, octubre de 1996, pág. 169 y ss.
1340
Zarza Mensaque, Alberto y otros. “Derecho Municipal” Ed. Advocatus. Córdoba. 2004. Pág. 21.
1341
Op. cit. Pág. 100 y 155.
373

garantizar que la sumatoria de impuestos de nivel provincial y municipal, agregados a los nacionales no
resulte confiscatoria para el patrimonio de los contribuyentes. 1342
Análisis de la Cuestión
Es conocida la simetría existente entre quienes postulan la tesis del municipio autárquico, delegación
administrativa de los poderes provinciales, con la posición que llamamos negatoria del Poder Tributario
Originario del municipio. Sin embargo, aun dentro de esta posición, no puede negarse que los municipios
poseen facultades tributarias, lo que se discute es su origen y extensión. Paralelamente, la tesis
afirmativa del Poder Tributario Originario de los municipios, es sostenida por los defensores del carácter
autónomo del municipio, concebido como entidad natural. 1343
OM
Un detenido análisis de la cuestión nos lleva a sostener la tesis del Poder Tributario Originario del
Municipio, por ser la única compatible con el concepto de municipio entidad política natural y autónoma. Ya
Bidart Campos había señalado que la base del carácter originario del poder tributario se encuentra en el art.
5° de la C.N. por cuanto requiere asegurar el régimen municipal, y ello implica fundamentalmente,
garantizar su autosuficiencia económica y financiera. Sin embargo, la propia Constitución impone a las
provincias deslindar su poder tributario del correspondiente a los municipios, y ello es así por cuanto el
reparto de competencias en la Constitución Nacional es dual, y sólo juega entre el Estado Federal y las
provincias. 1344 Luego de efectuado ese deslinde, las municipalidades pueden ejercer su poder tributario
.C
originario dentro de las facultades que el ordenamiento jurídico les asigna, mediante el dictado de sus propias
ordenanzas impositivas. Con ello se resuelve la cuestión acerca de la legalidad de la creación de tributos
mediante ordenanza, sin necesidad de ley alguna que las convalide.
Esta distribución entre las facultades tributarias de las provincias y las que corresponden a las
DD
municipalidades no transforma al poder tributario de estas últimas en una facultad derivada, por cuanto
siendo innegable el carácter de originario del poder tributario de las provincias en relación con la Nación, ello
no impide que en la Constitución federal se realice un deslinde de competencias entre ambos 1345. Por otra
parte, el deslinde de competencias entre provincia y municipio se realiza en la constitución, y en
consecuencia la facultad provincial y la comunal tienen idéntica jerarquía y procedencia, siendo la
coordinación entre ambas necesaria a los efectos de asegurar su eficacia. En tales condiciones, las
constituciones provinciales “...no pueden validamente dejar de asignar poder tributario a los
LA
municipios...”1346 En este sentido cabe afirmar que el poder tributario de las provincias es tan original como
el de los municipios por cuanto uno y el otro provienen de la distribución de competencias efectuado por el
pueblo en la oportunidad de darse su organización constitucional, no existiendo prelación de uno sobre el
otro ni a la recíproca.1347
En consecuencia, la competencia de los municipios resulta de la constitución, y no es susceptible de
ser alterada por decisión legislativa alguna. Por su parte, el deslinde legislativo o constitucional de
FI
competencias tributarias entre la provincia y el municipio no es requerido a los efectos de habilitar el

ejercicio de aquel poder municipal, sino tan sólo para efectuar el reparto con la provincia. 1348 Por otra parte,
la obligación de asegurar el régimen municipal comprende la de asegurarle los recursos económicos
necesarios para costear la prestación de los servicios correspondientes. Lo contrario, implicaría dejar
supeditado a la mera voluntad del legislador provincial la existencia misma de los municipios.
Este argumento se refuerza considerablemente a la luz de la reforma constitucional de 1994, dado

que el art. 75 inc. 30 C.N: expresa que “...Las autoridades provinciales y municipales conservarán los
poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de
1342
Rosatti, Horacio “Tratado de Derecho Municipal” Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1991, T. III pág. 226.
1343
Rosatti, Horacio. Op. cit. Pág. 224 y ss.
1344
Bidart Campos, Germán J. Op. cit. T. I Pág. 555 N° 57 ap. a).
1345
Bidart Campos, Germán J. Op. cit. T. I Pág. 555.
1346
Bidart Campos, Germán J. Op. cit. T. I Pág. 556, N° 57 ap. c).
1347
“…la atribución de potestades a los municipios, no depende de los Gobiernos Provinciales, sino de
imperativos constitucionales tanto del orden federal como del provincial... la única delegación de poderes, es
la efectuada por el pueblo al sancionar la Constitución que nos rige... en nuestro régimen institucional no se
concibe al Estado sin el gobierno federal, las provincias y los municipios, dotados todos del atributo
originario del poder, que se caracteriza, entre otros aspectos, por la potestad de establecer contribuciones...”
Zarza Mensaque, Alberto. “Recursos Financieros municipales” en “El Municipio” obra colectiva. Ed. Ciudad
Argentina. Bs. As. 1996. Pág. 147-48.
1348
Bidart Campos, Germán J. Op. cit. T. I Pág. 556, N° 58.
374

aquellos fines.” En consecuencia, la Constitución Nacional declara la existencia del poder de imposición de
los municipios, el que se encuentra, en consecuencia reconocido a nivel superior a cualquier ley provincial
que pretenda desconocerlo o limitarlo.
Tampoco nos parece aceptable la postura de Rosatti que niega la importancia de la cuestión. El
debate no es sólo teórico, porque implica la discusión concreta acerca de la legalidad o no, en cada caso de
los tributos creados por el municipio. La pretensión de abordar las cuestiones concretas sin el apoyo de un
sólido fundamento en los principios generales que surgen de la legislación es vana. En efecto, el jurista al
dirimir cada caso debe extraer la solución de la ley, y en defecto de solución expresa, aplicar los principios
generales del derecho. En el presente tema, el debate implica determinar precisamente cuáles son los
principios generales en la materia tributaria, que permitirían decidir en cada caso la procedencia o no de las
medidas aplicadas. En el planteo criticado, toda solución sería aceptable o no de acuerdo a criterios
OM
instrumentales más o menos arbitrarios, o lo que es lo mismo, que toda solución puede ser justificada desde
esta perspectiva. Eso no es una solución jurídica. El derecho consiste en dar a cada uno lo suyo, y en el
presente caso, se trata de determinar precisamente qué es lo que es propio de los municipios en materia
tributaria.
LOS RECURSOS MUNICIPALES EN PARTICULAR
Los recursos municipales derivados del Poder Tributario –genéricamente tributos-
.C
se pueden clasificar de la siguiente manera:
DD
Impuestos: Son prestaciones patrimoniales, generalmente dinerarias, debidas al Estado y no
vinculadas a ninguna prestación en particular, destinada al sostenimiento de necesidades colectivas. Por su
característica de tributo no vinculado a un servicio determinado son apropiados para el financiamiento de los
llamados servicios públicos indivisibles,1349 es decir aquellos acerca de los que no se puede determinar con
exactitud quién los recibe, cuánto se recibe, cuándo se los recibe ni qué calidad se recibe. Asimismo, su
producido se destina al financiamiento del costo general de la administración, cuyo beneficio es genérico y
alcanza a toda la comunidad. 1350
LA
En tales condiciones, la llamada “Tasa de Alumbrado, Barrido y Limpieza” es en realidad un

impuesto encubierto, y la denominación empleada se debe a antiguas corrientes jurisprudenciales, hoy
abandonadas que negaban al municipio la posibilidad de crear y percibir impuestos. 1351 Ya el maestro Greca
reconocía la competencia municipal para cobrar impuestos.1352 El mantenimiento de aquellas arcaicas ideas
hoy carece de fundamento y sería conveniente denominarlo definitivamente “Impuesto de Alumbrado,
Barrido y Limpieza”. No obstante ello, Sebastián Di Capua 1353 y Susana Miri de Heras1354 sostienen la
FI
minoritaria posición de que los municipios no pueden percibir impuestos y solamente tasas. Esta afirmación
carece de fundamentos sólidos, puesto que reconocida la potestad tributaria de los municipios, no existe
motivo para distinguir entre los diferentes tipos de tributos.
1349
“El municipio tiene también a su cargo servicios indivisibles, que debe sostener con rentas generales,

tales como los concernientes a la cultura, estética, moralidad e higiene pública, para lo cual necesita formar
un fondo, lo que sólo es posible con los impuestos...” Greca, Alcides. Op. cit. Pág. 174, con cita de C.T.
Eheberg, “Hacienda Pública”. En el mismo sentido Montbrun, Alberto “Recursos Municipales” en Derecho
Público Provincial y Municipal. Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos. Ed. La Ley Bs.
As. 2003. T. I. Pág. 439.
1350
Herrera Ramírez, Jorge O. Op. cit. Pág. 13.
1351
Refiriéndose al “derecho de seguridad, inspección e higiene” que perciben los municipios de la Provincia
de Santa Fe, similar a la “Tasa de seguridad, inspección e higiene” de Buenos Aires, ha sostenido Enrique J.
Marchiaro que “en los hechos es un impuesto pero se apela a la ficción del ‘derecho o de la tasa’ para evitar
supuestas colisiones entre el orden local y provincial...” Derecho Municipal. Ed. Ediar. Bs. As. 2000. Pág.
35.
1352
Greca, Alcides, Op. cit. pág. 172 y ss.
1353
Di Capua, Sebastián. Los Impuestos Municipales y su Contralor Judicial, en Rev. Arg. Del Régimen de
la Administración Pública, N° 260, Mayo 2000, pág. 65.
1354
Miri de Heras, Susana. La Tasa como Retribución de los Servicios Públicos, en J.A. 1980-IV pág. 728 y
ss.
375

El impuesto, por su característica, es de percepción periódica, y por lo tanto, desde el punto
de vista presupuestario, se trata de un recurso ordinario, salvo el caso excepcional de un impuesto
extraordinario.
Tasas: Se trata de un tributo consistente en una suma de dinero que percibe el Estado como
retribución por la prestación de un determinado servicio público divisible 1355, o de un uso público, o de una
ventaja diferencial proporcionada por ese servicio o uso. Estos tributos son empleados para el
financiamiento de los llamados servicios públicos divisibles, es decir aquellos acerca de los cuales puede
determinarse con exactitud quién lo recibe, cuándo lo recibe, cuánto recibe y qué calidad recibe. 1356 Los
clásicos ejemplos de este tipo de servicios son el de cementerio, los servicios de laboratorio, el transporte
público, etc.
La tasa puede ser de percepción periódica o eventual, conforme la naturaleza del servicio 1357.
OM
Configura un recurso ordinario. Su importe debe guardar adecuada relación con el costo efectivo de los
servicios correspondientes.
La doctrina mayoritaria incluye al peaje como una forma especial de tasa, aunque una postura
minoritaria la identifica con las contribuciones especiales. 1358
Contribución de Mejoras: Se trata de un tributo debido al Estado en virtud de un aumento de
valor que, a causa de la construcción de una obra pública, se presume que experimentan las propiedades
privadas cercanas a dicha obra 1359, toda vez que la obra no sea abonada directamente por los particulares
.C
beneficiarios, como en el caso de las obras por contrato de vecino a empresa. Por sus características, se trata
de una obligación de carácter único, es decir que se abona una sola vez por la realización de la obra, aunque
puede ser cobrada en cuotas periódicas, sin que ello afecte tal carácter.1360 Se ha señalado que su fundamento
radica en evitar el enriquecimiento sin causa de quienes se benefician por la construcción de la obra, no
obstante lo cual, tiene carácter de obligación tributaria. 1361
DD
Dado su carácter de prestación abonada por única vez, no constituyen recursos ordinarios del erario
municipal. Parte de la doctrina sostiene que la obligación del beneficiario es personal 1362, y no real, es decir
que no constituye una carga inherente al bien. 1363 Sin embargo, opinamos que en la práctica la contribución
de mejoras se comporta como obligación real o propter rem, toda vez que la deuda es reclamada siempre al
propietario actual del bien y éste dispone siempre del derecho de abandono. El monto de la Contribución de
Mejoras debe guardar adecuada relación con el valor de los trabajos o en su defecto con el mayor valor
LA
experimentado por los inmuebles1364, se habla entonces de los sistemas de prorrateo de costos o del beneficio
individual.1365
INEMBARGABILIDAD DE LOS RECURSOS MUNICIPALES

Numerosos regímenes municipales provinciales contienen disposiciones que establecen la
inembargabilidad de los recursos municipales 1366, estableciendo verdaderas excepciones al principio general
FI
de la ley civil, por el cual el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores. La razón jurídica
1355
Zarza Mensaque, Alberto en “Derecho Municipal” obra colectiva. Ed. Advocatus. Córdoba. 2004.
Pág. 23. Montebrun, Alberto. Op. cit. T. I pág. 442.
1356
Sin embargo, la tasa no requiere ser establecida como contraprestación exacta del costo del servicio

recibido, como lo quería la doctrina clásica, sino que basta que tenga relación con la efectiva prestación
efectuada por el municipio y recibida por el contribuyente, lo que sólo puede verificarse respecto de los
servicios públicos divisibles. Conf. Herrera Ramírez, Jorge O. Op. cit. Pág. 13.
1357
En contra Greca, Alcides, Op. cit. pág. 178, quien sostiene que la tasa se paga cada vez que se hace uso
de un determinado servicio, y según la cantidad consumida. Pensamos que ello es así en algunos casos de
tasas, pero otros se abonan en forma periódica, como la tasa de aguas o servicios sanitarios.
1358
Villegas, Héctor. Op. cit. t. 1 pág. 112.
1359
Villegas, Héctor, Op. cit. t. 1 pág. 107. Montbrun, Alberto. Op. cit. T. I Pág. 449.
1360
Rosatti, Horacio, Op. cit. t. III pág. 241.
1361
Zarza Mensaque, Alberto, en “Derecho Municipal” cit. Pág. 23 y 24.
1362
Villegas, Héctor, Op. cit. t. 1 pág. 107.
1363
Rosatti, Horacio, Op. cit. t. III pág. 242, con citas de Giuliani Fonrouge, Marienhoff, y Fallos de la
C.S.J.N. 196-231.
1364
Villegas, Héctor, Op. cit. t. 1 pág. 108.
1365
Rosatti, Horacio, Op. cit. t. III pág. 242.
1366 Por ejemplo, la Constitución de Catamarca, art. 258; Corrientes, art. 166; Chaco, art. 199, Formosa, art
180, etc.
376

de tales disposiciones es asegurar la existencia y liquidez de los municipios, dado su carácter de personas
jurídicas de derecho público de existencia necesaria, y destinadas a prestar servicios esenciales a la
comunidad. En tales condiciones se plantea la cuestión acerca de la constitucionalidad o no de tales
disposiciones provinciales. La doctrina, como en tantos otros puntos, se ha bifurcado en tres corrientes
principales:
a) Tesis de la inconstitucionalidad de las disposiciones locales o de la embargabilidad: Para esta
primera corriente, las normas generales de la ley civil por su rango de legislación nacional deben
prevalecer sobre toda norma restrictiva de naturaleza provincial, siendo en consecuencia éstas
inconstitucionales por aplicación del art. 31 de la C.N. Se señala en esta corriente de pensamiento
una clara distinción entre las facultades tributarias, que son de derecho público, con el producido
OM
económico de esta actividad, de los que el municipio dispone en su carácter de persona jurídica. Es
decir que una vez percibido el tributo, este ingresa en el patrimonio del municipio, y se desvincula
de su origen público.1367 La tesis se refuerza en el carácter fungible del dinero ingresado a las
rentas municipales. Esta ha sido la postura reiteradamente seguida por la C.S.J.N. a partir de Fallos
61:19 en adelante.1368
b) Tesis de la inembargabilidad: Para esta corriente de pensamiento, cuyo principal exponente entre
nosotros ha sido Rafael Bielsa, las disposiciones provinciales sobre inembargabilidad de las rentas
municipales se ajustan a la esencia y al objeto de los municipios que es garantizar los servicios
.C
públicos. Para ello, la Constitución Nacional ha determinada la existencia necesaria de los
municipios, y las leyes provinciales pueden establecer excepciones al principio de la embargabilidad
de los bienes del patrimonio del deudor en garantía de los acreedores, precisamente para garantizar
la solvencia de las instituciones municipales. 1369 Di Capua sostiene, sin mayores argumentos, esta
DD
postura.1370 Más recientemente ha sido propiciada por José Ariel Núñez. 1371
c) Tesis Intermedia: Para esta corriente, no es posible determinar en forma abstracta la procedencia o
no de las normas provinciales que establecen la inembargabilidad de las rentas municipales, sino que
la cuestión debe ser resuelta en cada caso de acuerdo a las circunstancias especiales, y determinando
la afectación de los ingresos a la prestación de un servicio esencial o la necesidad de garantizar el
desarrollo normal del municipio desde el punto de vista funcional e institucional. 1372 Esta postura
presenta complicaciones probatorias innegables dada la extrema complejidad de demostrar la
LA
necesidad de determinados fondos para asegurar la prestación de un servicio o el funcionamiento

mismo de la comuna.
Nuestra Opinión
Por nuestra parte, sostenemos que la inembargabilidad absoluta de los recursos municipales, como se
encuentra regulada por ejemplo en el art. 229 de la L.O.M. de la Prov. de Buenos Aires, resulta violatoria de
FI
los preceptos constitucionales de igualdad ante la ley, y constituyen un privilegio inaceptable, que podría
convertir al municipio en una entidad irresponsable frente a sus obligaciones legales. Esta ha sido, por otra
parte la postura aceptada mayoritariamente por los tribunales. 1373

1367 Rosatti, Horacio, Op. cit. t. III pág. 206 y ss. con cita de Ramella, Pablo, Embargabilidad de las rentas
y bienes provinciales y municipales, La Ley, Buenos Aires, 1936, t. III, p. 522.
1368 “Prescripto por el art. 42 del C. Civil, que las provincias y municipalidades pueden ser ejecutadas por el
cumplimiento de sus obligaciones, y embargados sus bienes, es inconstitucional cualquier disposición
contraria de las leyes provinciales - art. 494 del C. de Procedimientos de la Prov. de Buenos Aires - debiendo
determinarse en cada caso, las rentas o recursos embargables, sobre la base de que, siendo aquellas entidades
de derecho público, no pueden ser privadas de aquellos cuya falta pudiera perturbar su vida y desarrollo.”
CSJN In re Roselli, Eliseo F. c/ Prov. de Bs. Aires. 01/01/34 T. 171, p. 431.
1369 Rosatti, Horacio Op. cit. t. III pág. 208 y ss, con nota de Bielsa, Rafael “Estudios de Derecho Público”,
Ed. Depalma, Bs. As. 1951, t. II pág. 285, 286 y 288.
1370
Di Capua, Sebastián Régimen Jurídico Municipal de la Prov. de Bs. As. Ed. Centro Norte, Bs. As. 1997
pág. 146.
1371
Núñez, José Ariel. “Ley Orgánica de las Municipalidades” Ed. RAP S.A. Bs. As. 2004. Pág. 204.
1372 Rosatti, Horacio Op cit. t. II pág. 210.
1373 “La Corte Suprema de la Nación reiteradamente ha declarado la inconstitucionalidad de las normas
locales que disponen la inembargabilidad de las rentas provinciales o municipales, habiéndose entendido que
los bienes particulares de los municipios son susceptibles de embargo, salvo que se demuestre que se
377

La embargabilidad de los recursos municipales, sin embargo, no puede ser ejercida en forma absoluta,
sin atender a la necesidad de garantizar la solvencia del municipio y la efectiva satisfacción de los servicios
públicos esenciales. 1374 En suma, el principio general es que no puede sustraerse absolutamente de la
garantía de los acreedores los fondos del municipio, pero este puede demostrar, en cada caso, la absoluta
necesidad de limitar la ejecución, lo que permitirá a los jueces determinar, en cada oportunidad el porcentaje
o monto en que prospera la medida, o eventualmente otorgar un plazo, como lo hacen algunas
legislaciones1375, para que el municipio presupueste los fondos necesarios para atender a sus deudas, y
vencido el plazo si no lo hiciere, proceder a la ejecución. 1376
OM
.C
DD
LA
FI
encuentran afectados a un servicio público o que resultan indispensables para satisfacer impostergable
necesidades de igual carácter” (CNCiv., Sala B, Septiembre 17 1984). ED, 113-146.
1374“ Los embargos de las rentas provinciales o municipales deben limitarse a las que no resulten necesarias

para la subsistencia y normal desarrollo de la entidad deudora y para la correcta atención de los servicios
públicos.” CSJN in re “Ruiz, Urbano, y Juana M. Bargas c/ Municipalidad de Cañuelas.” 01/01/44 T. 198, p.
458.
1375 V.G. la Constitución de Mendoza, art. 202, inc. 9) que dispone “No podrá trabarse embargo en los
bienes y rentas municipales. Cuando haya sentencia que condene a la municipalidad al pago de alguna
deuda, ésta gestionará los recursos para efectuar el pago dentro de los tres meses, so pena de hacerse efectiva
la ejecución.”
1376“Las rentas del Estado Nacional, Provincial o Municipal, en tanto bienes del dominio privado de dichos
entes, puede, en principio, ser embargadas por los particulares, salvo que la afectación de fondos interrumpa
la prestación de un servicio público, pues, tratándose de personas jurídicas de existencias necesaria, en cuanto
integran la organización política de la Nación, no pueden ser privadas por vía de embargo de los recursos
indispensables (arts. 105, 108 CN., 33 inc. 1º, 42 Código Civil), extremos estos que en cada caso deberán ser
apreciados por los jueces a través de la prueba aportada por el propio afectado, pues sobre el interesado pesa
la pertinente carga probatoria (arts. 178, 219, 375 del Código Procesal).” Cámara Civil Segunda Sala I La
Plata, B 86119 RSD-236-97 S 12-6-97, in re “Saliva, Irma Teresa c/ Municipalidad de Ensenada s/ Rec. de
amparo”
378

7. LA RELACION DE EMPLEO PÚBLICO MUNICIPAL
Concepto
El Ejercicio de las funciones propias del municipio requiere que las autoridades políticas cuenten
con la colaboración del personal del municipio, que es el que realiza las tareas materiales destinadas a llenar
los cometidos de la administración. Este personal se encuentra vinculado al municipio mediante la relación
de empleo público o función pública. El funcionario público ha sido definido como “todo aquel que presta
una actividad remunerada en organismos del Estado, en virtud de nombramiento emanado de autoridad
competente”.1377 El concepto establecido, en consecuencia, excluye a las autoridades electivas y comprende
a quienes se encuentran vinculados con la administración mediante una relación de derecho público –derecho
OM
municipal administrativo- en forma más o menos permanente. Sin embargo, se señala la posibilidad de la
existencia de ciertas personas que presten servicios sin percibir remuneración, como los asesores honorarios
de ciertos funcionarios de jerarquía. Sin bien normalmente no desarrollan tareas de forma permanente, ni
están sujetas al régimen jurídico de derecho público que rige a los funcionarios, se los suele denominar
funcionarios honorarios u honoríficos.1378 En el Derecho Español, el art. 130 del Real Decreto Legislativo
781/1986 señala que “son funcionarios de la Administración Local las personas incorporadas a la misma por
una relación de servicios profesionales retribuidos regulada por el derecho administrativo”.
En la doctrina española, Entrena Cuesta señala cuatro notas principales que caracterizan al
a)
.C
funcionario o empleado público:
La idea de incorporación, que excluye a quienes presten un servicio ocasional a la administración.
b) La profesionalidad del funcionario, que excluye a quienes desempeñen un cargo de naturaleza
DD
política.1379
c) La idea de retribución, la que, conjugada con la anterior, determina que el funcionario público haga
de su profesión un medio de vida, al menos preferentemente 1380; y
d) El sometimiento al Derecho Administrativo (en nuestro caso el Derecho Municipal
Administrativo) de las relaciones entre el funcionario y la administración, que implica la exclusión
de quienes se encuentran ligados con la administración por una relación laboral1381
LA
Los funcionarios pueden tener, en relación con el municipio, una relación de tipo permanente o
temporal, como en el caso de la planta temporaria o transitoria, el personal sin estabilidad o los
contratados1382. En este sentido se distingue entre funcionarios “eventuales”, como lo son los integrantes del
gabinete de asesores del intendente, y funcionarios “interinos” que son los que desempeñan una función de
planta, que debiera ser cubierta por un funcionario seleccionado mediante concurso o procedimiento similar,
FI
1377
Diez, Manuel María. “Tratado de Derecho Administrativo” Ed. Plus Ultra. Bs. As. 1979. T. 3 Pág. 492.
1378
Bielsa, Rafael. Tratado de Derecho Administrativo. Bs. As. 1964. T. III Pág. 27.
1379
En Chile, la Ley N° 18883, Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales, considera
contrariamente que “se entenderá que son funcionarios municipales: el alcalde y las demás personas que
integran las plantas municipales”. Conf. Soto Araya, Alejandro. “La Municipalidad” Ed. Jurídica de Chile.

Santiago. 1992. Pág. 91. En la Prov. de Buenos Aires, el art. 67 de la Ley 14656 excluye a los cargos
electivos, funcionarios y personal con designación política, y personal para cuyo nombramiento o remoción
las leyes fijen procedimientos especiales.
1380
Sin embargo, téngase presente lo señalado en la nota 2. Por su parte la doctrina francesa señala como
notas esenciales: a) servicio público; b) incorporación a los grados de una jerarquía; y c) nombramiento por
el Estado. Conf. Stainof “Le Functionaire” París. 1938, Pág. 38.
1381
Entrena Cuesta, L.”Curso de Derecho Administrativo” Madid. 1965. Pág. 405. Migallón Rubert, Juan
“Manual de Derecho Local” Ed. Diles S.L. Madrid. 1996, Pág. 237 y ss.
1382
“...El régimen denominado de "contrato" es uno de los medios previstos por el ordenamiento jurídico -en
el caso, ordenanza general 207 art. 95- para desempeñar tareas en la Administración Municipal y su efecto
fundamental es apartarse en su regulación de las normas generales que rigen la relación de empleo público.
Dicho personal, queda excluido de la aplicación del Estatuto (arts. 1, inc. C, 95 y 98 y concs., Ordenanza
general citada), especificándose en el Contrato -entre otras cuestiones- el plazo de duración y los supuestos
en que se producirá la conclusión del mismo, tal como lo prevé el propio art. 95 citado, por lo tanto, el
personal mencionado carece de estabilidad en el empleo más allá de lo previsto en el propio contrato...” (SC,
Buenos Aires, febrero 26-1991). ED, 144-482.-
379

y cuya vacante es cubierta transitoriamente por alguien que no ha sido así elegido. Lo esencial es la
incorporación mediante un acto administrativo dictado por el municipio, en ejercicio de sus atribuciones
propias de organizar su propia gestión administrativa.
La relación entre el funcionario y la administración ha sido caracterizada desde dos líneas teóricas
fundamentales, a saber:
 Las teorías contractualistas: que pretenden formular una similitud o correspondencia
entre la relación de empleo público y las formas contractuales civiles del mandato o de la
locación de servicios. La evidente diversidad de las situaciones previstas en la ley civil
respecto de la relación de empleo público hacen inaceptables las tesis contractualistas. 1383
Baste señalar que el régimen jurídico aplicable no es fruto de la convención de las partes
OM
sino de un acto de gestión o de autoridad del municipio, y por ello unilateral, impuesto al
agente público sin que éste pueda sustraerse al mismo.
 Las teorías estatutarias. En el campo del derecho público, la tesis sostiene que el
funcionario tendrá ante la administración, en cada momento, los derechos y deberes que se
derivan de las leyes y reglamentos que regulan su régimen jurídico (estatuto); tales
derechos y deberes subsisten mientras no se modifique el régimen jurídico, modificación a
la que no pueden oponerse los funcionarios; el régimen es de carácter general, no
admitiéndose excepciones personales en virtud del principio de la inderogabilidad
.C particular de los reglamentos generales; si la administración desconoce los derechos

previstos en el estatuto, el funcionario puede recurrir a la justicia. 1384 Esta doctrina es la
más aceptada en la doctrina moderna, a lo que adherimos.
Aceptada, en consecuencia la tesis estatutaria, cabe concluir, como señaló Diez que “...Los
DD
funcionarios están sometidos a un régimen jurídico cuya existencia es anterior al momento de su ingreso a la
función pública y ha sido creado unilateralmente por la administración, la que, por consiguiente, puede
modificarlo en cualquier instante para adaptarlo a la satisfacción del interés general...”1385 Se trata,
naturalmente de, una relación de derecho público, y por consiguiente, la competencia judicial, en el caso de
controversia, es la contencioso-administrativa y no la ordinaria 1386. El conjunto normativo destinado a
regular las relaciones del municipio con los funcionarios públicos municipales se denomina estatuto. Reúne
LA
los derechos y obligaciones de las partes, su régimen disciplinario, escalafón, licencias, sistemas de ingreso,
calificación, incompatibilidades, inhabilidades, etc. Su dictado es una atribución legislativa propia de los
municipios y forma parte de lo que la doctrina conoce como autonomía administrativa. En ese sentido,
resultan evidentes intromisiones en las facultades propias de los municipios, y por lo tanto son
inconstitucionales, las leyes provinciales que pretenden establecer un estatuto único del personal de las
municipalidades como la hoy derogada ley 11757 de la Prov. de Buenos Aires. 1387
FI
Naturaleza jurídica de la designación
1383

La refutación de las tesis analizadas puede verse en Diez, Manuel María, Op. cit. T. 3 Pág. 498 y ss.
1384
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3 Pág. 502 y ss.
1385
1386
“...Corresponden a la competencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en materia
contenciosoadministrativo las demandas que procurando la reincorporación al cargo o indemnizaciones por
afectación de la estabilidad gremial son promovidas por aquellos que, estando ligados por un relación de
empleo público, invocan el amparo de dicha garantía, quedando comprendido en tal competencia -derivada
de los arts. 149; inc. 3 constitucional provincial y 1 y 28 código contenciosoadministrativo- el tratamiento de
las cuestiones federales planteadas como fundamento de sus pretensiones...” (SC Buenos Aires, Diciembre 1
1984, Asociación del Personal de la Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires c. Provincia de
Buenos Aires). También se ha resuelto que “Las exigencias establecidas en el derecho laboral no son
aplicables frente a la existencia de un régimen jurídico específico que reglamenta los derechos de los
dependientes de las municipalidades y comunas, entre ellos, el de renunciar, al que destina unas específicas
previsiones...” Corte Supr. Justicia Santa Fe, 8-5-1996 in re “Román, J. E. c/ Municipalidad de Rosario” J.A.
boletén N° 6203, Julio 19 de 2000, Pág. 95 n. 5.
1387
De acuerdo Tenaglia, Iván Darío “Ley Orgánica de las Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires”
Ed. Librería Editora Platense. La Plata. 2000. Pág. 77.
380

La designación es la forma de incorporación del agente o funcionario público a la administración.
No obstante, no todos los funcionarios son designados de la misma forma. En efecto, existen funcionarios
cuya designación se efectúa por nombramiento, elección, sorteo o contratación.1388
A su vez, el nombramiento puede ser discrecional, cuando existe libertad completa en la
designación, v.g. la designación de un secretario del Departamento Ejecutivo, que no requiere ningún tipo de
procedimiento de selección; condicionado, cuando la designación debe cumplir con determinadas
formalidades, como el concurso 1389, el acuerdo del Concejo Deliberante o la elección entre los integrantes de
una terna; y reservado, cuando debe hacerse entre determinadas personas que ya han prestado algún servicio
anterior.1390 La elección consiste en un procedimiento mediante el cual un órgano colegiado, como lo es el
Concejo Deliberante, dispone de atribuciones más o menos extensas para designar a un funcionario, dando
cumplimiento a las normas especiales aplicables. El sorteo es una forma de definir el nombramiento entre
OM
varios elegidos por el cuerpo colegiado. La contratación es una forma apropiada para designar al personal
transitorio, que por dicha condición no requiere las formalidades de un concurso.
En todo caso, la naturaleza jurídica de la designación es siempre la misma: se trata de un acto
administrativo, que se califica como “...acto condición, ya que inviste a la persona del funcionario de un
status jurídico general, personal y preexistente...”1391 Se trata de un acto unilateral, perfecto y válido, pero
que para alcanzar la eficacia requiere de la acepción del designado, salvo el caso de funciones irrenunciables,
en cuyo caso surte efectos en forma inmediata. Es el caso de los Mayores Contribuyentes, cuya lista es
completada de oficio por el Departamento Ejecutivo, y luego aprobados por el Concejo, teniendo en cuenta
.C
que las funciones municipales son irrenunciables en los términos del art. 191° inc. 4° de la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires.
Para que el acto de la designación resulte eficaz se requiere la aceptación del designado, tal como lo
hemos señalado supra. Sin embargo esta aceptación puede ser expresa o tácita, por el solo hecho de
DD
concurrir a tomar sus tareas. En consecuencia, el acto es revocable hasta su aceptación por el designado. De
la misma manera, un funcionario designado que no ha aceptado el cargo ni tomado el servicio no requiere
renunciar, por cuanto el acto administrativo no ha alcanzado eficacia. 1392
Derechos y Deberes de los Funcionarios Municipales
Cada estatuto dispone acerca de los derechos y deberes de los funcionarios

LA
públicos, sin embargo, existen lineamientos generales que son aceptados en la

generalidad de los regímenes existentes. Con respecto a los derechos de los
funcionarios públicos, se pueden enumerar los siguientes:
Derecho a la Estabilidad: es decir a la conservación de la relación de empleo público, mientras dure su
adecuado cumplimiento de los deberes consecuentes. Se trata de un avance histórico que puso fin a la
situación anterior, por la cual cada gobierno al llegar disponía de la posibilidad de reemplazar, por un acto de
FI
simple voluntad, a todo el personal y no daba esto derecho alguno al agente. La estabilidad puede ser de dos
tipos, propia, cuando se impide absolutamente la desvinculación del agente, salvo causales específicas, o
impropia, si ello se encuentra subordinado al pago de indemnización. Es posible que en un mismo régimen se
prevea la existencia de agentes con estabilidad (planta permanente) y otros que carezcan de ella (planta
temporaria). También puede subordinarse el derecho a la estabilidad al cumplimiento de algún recaudo

respecto de la antigüedad, tal como dispone el art. 4° de la ley 14656 de la Prov. de Buenos Aires. Una vez
adquirida la estabilidad, el agente sólo puede ser cesado mediante los procedimientos disciplinarios del caso,
1388
1389
En general, la mayoría de las legislaciones municipales de Occidente tienden a establecer el ingreso
mediante sistemas de selección como concursos u oposiciones, y el ingreso se produce por el grado más bajo
del escalafón, excepto que existan vacantes en grados superiores que no sean susceptibles de ser llenadas
mediante los sistemas de promoción y ascenso previstos en los estatutos . V.g Ley N° 18.883 de Chile; En
España, en el mismo sentido, el Real Decreto 896/1991, del 7 de junio de ese año, art. 2°.
1390
Diez, Manuel María. Op.cit. T. 3 Pág. 508.
1391
1392
381

que generalmente implican la realización de un sumario de investigación e imputación, y la demostración de
alguna de las causales de remoción, por violación de sus prohibiciones o incumplimiento de sus deberes 1393.
Derecho a la carrera: asegura al agente la posibilidad de ascensos y bonificaciones subordinados a
evaluaciones, antecedentes, capacitación, concursos, y demás requisitos, así como participar en los
respectivos concursos y procedimientos de selección.
Derecho al descanso: permite que el agente disponga de períodos de descanso diarios, semanales, y anuales,
remunerados o no remunerados, de acuerdo a las diferentes circunstancias. Son las licencias ordinarias y
extraordinarias, y los permisos1394.
Derecho a la asociación: asegura a los agentes la posibilidad de organizarse en sindicatos o asociaciones
gremiales destinadas a la negociación y defensa de sus derechos y condiciones de trabajo, así como a
establecer acciones de solidaridad y asistencia común.
OM
Derecho a la retribución: es naturalmente el derecho a percibir sueldo o salario por el servicio prestado al
municipio. Los salarios se determinan normalmente por tiempo de prestación efectiva, y sólo
excepcionalmente se reconocen los llamados “salarios caídos”, es decir, el pago por tareas no efectivamente
prestadas1395. Su determinación es materia legislativa y corresponde normalmente a los Concejos
Deliberantes.
Derecho a la jubilación: los empleados municipales, al igual que otros funcionarios públicos, y privados,
gozan del derecho a obtener, al cabo de su vida laboral activa, los derechos previsionales correspondientes,
para los cual aportan a lo largo de su vida laboral a los sistemas o cajas de jubilaciones o retiros.
.C
Otros Derechos: Se enumeran entre otros los derechos a compensaciones, subsidios, indemnizaciones 1396,
asistencia sanitaria y social, renuncia, reincorporación 1397, ropas y elementos de trabajo, menciones, retiro
voluntario, pasividad anticipada, tratamiento y honores propios del cargo, ejercicio del derecho de defensa en
caso de sumarios de imputación e investigación, todo ello conforme las diferentes legislaciones.
DD
Con relación a los deberes de los funcionarios públicos, se enumeran entre otros:
Deber de Prestación de servicios: en forma regular, continua y de acuerdo con las directivas que se le
efectúen, dentro del horario asignado y poniendo toda su dedicación, capacidad, empeño y diligencia al
servicio del municipio.
1393
“...El procedimiento sumarial disciplinario constituye una exigencia esencial de la decisión extintiva de la
relación de empleo público, en los supuestos de agentes con situación estatutaria amparados por la garantía
LA
de estabilidad...” (SC Buenos Aires, Noviembre 13 1984, Salanueva, Olga L. C. Provincia de Buenos Aires).
1394
La Suprema Corte de Buenos Aires ha dicho que “...La naturaleza jurídica de la licencia es la de un
derecho ínsito en la relación de empleo público que sólo requiere para su nacimiento el cumplimiento de las
condiciones fijadas por la ley o el reglamento, y una vez dadas estas, se incorpora a la persona del agente, le
pertenece y no puede ser privado de ello sino por causa fundada (SC Buenos Aires, Julio 31-974, Nieto Isabel
J. C. Provincia de Buenos Aires).
FI
1395
“...La actitud del empleado público de no instar adecuadamente su reingreso al servicio, dejar transcurrir
el tiempo hasta que se produjese la prescripción de la potestad disciplinaria de la administración, y reclamar
luego el pago de los salarios caídos durante la prolongación indebida de la suspensión preventiva, revela
objetivamente un comportamiento procesal impropio con el deber de buena fe, que exige un actuar diligente
y activo, antes que displicente, comportamiento que es computable al tiempo de valorar sus afirmaciones y

que torna justo que el tribunal examine con razonable rigor los dichos de los testigos en su cotejo con las
circunstancias probadas de la causa a los efectos de acreditar actos interruptivos de la prescripción...” (SC
Buenos Aires, Mayo 8 1984). ED, 110-636.
1396
“Es procedente la reparación del daño moral sufrido por un funcionario municipal sometido a una medida
expulsiva que sin duda le provocó intranquilidad y sufrimientos injustos...” (SC Buenos Aires, Junio 21
1983). ED, 109-590.
1397
Se ha resuelto que “...La readmisión pedida por un ex empleado público implica una nueva designación,
en virtud de haberse operado una solución de continuidad en el desarrollo de la relación de empleo público;
por consecuencia aquel no se halla en condiciones de invocar un derecho a la readmisión ya que acordarla o
denegarla es facultad de la administración cuyo ejercicio no difiere de la que se ejerce cuando se trata de
disponer el ingreso de los agentes. De ahí que en uno y otro caso sea exigible el cumplimiento de las mismas
condiciones reglamentarias impuestas para esos fines...” (SC Buenos Aires, Junio 9 1981, Ciaccio, María A.
R. C. Poder Ejecutivo). También se ha señalado que, no existiendo en el Derecho Público Local un plazo
especial de prescripción para la reincorporación, es aplicable el plazo general del art. 4023 del C. Civil, y que
“...Si el empleado público fue suspendido preventivamente hasta la finalización de la causa penal que se le
seguía, al dictarse su sobreseimiento definitivo nació su derecho a pedir la reincorporación, y de ahí empieza
a contarse la prescripción de su acción (SC Buenos Aires, Mayo 8 1984)...” ED, 110-636.
382

Deber de lealtad: entendida como fidelidad al ordenamiento jurídico integral aplicable. Se trata de una
obligación de carácter moral, que se diferencia de la simple obediencia, por cuanto el agente se halla
obligado a velar por los intereses públicos que se le han confiado.
Deber de obediencia: implica acatar las directivas que se le impartan, desde los niveles jerárquicos
superiores, siempre que las órdenes que se le den se encuentren dentro de la competencia del órgano que las
emite, y no se trate de directivas manifiestamente ilícitas.
Deber de dedicación: cuya contrapartida es la incompatibilidad de tareas u ocupaciones prohibidas a los
agentes municipales. El ejemplo claro es el de un inspector municipal que, paralelamente desempeñe
actividades privadas como gestor de trámites de habilitación comercial o industrial.
Deber de discreción: es la obligación de guardar secreto sobre toda información relevante a la que el
funcionario público tuviere acceso como consecuencia o en ocasión del ejercicio de su cargo. El caso típico
OM
es el de un jefe de compras que conoce los detalles de una licitación pública antes de su publicación, y no
puede revelar esa información que podría beneficiar a algún oferente privado.
Deber de dignidad: implica la obligación de ser honorable, de buenas costumbres, tanto en el ejercicio de su
cargo como en el resto de sus relaciones sociales.
Otros deberes: conforme las diferentes legislaciones se pueden anotar, entre otros: deber de prestar
fianzas1398, cuidar los bienes municipales velando por la economía del material y la conservación de los
elementos, cumplir con cursos y programas de capacitación y perfeccionamiento o exámenes, dar cuenta, por
la vía jerárquica de las irregularidades que conozca, respetar las instituciones, leyes y símbolos nacionales y
.C
regionales, cumplir con requisitos formales como presentación de declaraciones juradas, manifestaciones de
domicilio, estado civil, cargas sociales, cargos, incompatibilidades etc.; excusarse de toda intervención que
pudiera comprometer su imparcialidad, declarar en los sumarios administrativos o judiciales que lo requieran.
Existen asimismo, una serie de prohibiciones a los agentes municipales. Entre ellas pueden
DD
anotarse: percibir estipendios o recompensas, diferentes a los determinados por las normas generales
aplicables, arrogarse atribuciones que no le correspondan, contratar directa o indirectamente con la
administración municipal, asociarse o asesorar a contratistas o concesionarios de la municipalidad, utilizar
bienes municipales con fines particulares, evitar los caminos jerárquicos establecidos, etc.
El incumplimiento de las obligaciones o el quebrantamiento de las prohibiciones establecidas
pueden ser sancionadas, previo la realización de los procedimientos correspondientes, como los sumarios, en
su caso, los que normalmente no se exigen para sanciones menores, 1399 y del ejercicio del derecho de defensa
LA
en el mismo, con sanciones que pueden llegar a la cesantía 1400.
8. EL ACTO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL

FI
Concepto
1398

Frecuentemente en el caso de los cajeros, cobradores y demás agentes municipales que tengan manejo
directo de fondos del municipio.
1399
“...Tratándose de una sanción correctiva de suspensión que no excede el límite de quince días establecido
por el art. 68 de la ordenanza general 207 modificada por ordenanza general 233, el procedimiento sumarial
disciplinario no era elemento esencial para la creación del acto, en virtud de disposición expresa de la misma
norma estatutaria, incorporada en un cuerpo orgánico reglamentario de la relación de empleo público al que
se incorporan los agentes por adhesión. Sin embargo, de tal interpretación no se sigue que la dispensa de tal
procedimiento autorice el dictado de actos sin reunir los requisitos esenciales al efecto, entre los que se
encuentra el procedimiento previo, que implica el modo indispensable de encauzar la exteriorización de la
actividad del órgano...” (SC Buenos Aires, Julio 24 1984). ED, 113-107.
1400
El poder disciplinario de la municipalidad dura hasta la cesantía del agente. En ese sentido, la S.C.B.A
ha resuelto que “...Es regla que el poder disciplinario se extingue al cesar la relación de empleo público que
le da origen y razón de ser, y para prevenir el riesgo de que ex profeso el agente culpable evada su
responsabilidad disciplinaria mediante la renuncia al cargo, las normas provinciales establecen que si el
agente estuviese sometido a sumario o se tuviese conocimiento de que ha incurrido en falta que de lugar a
sanción disciplinaria, la aceptación de su renuncia quedara diferida hasta la conclusión de aquel o la
resolución de esta (SC Buenos Aires, Agosto 18 1981, Cataffo, Roberto c. Provincia de Buenos Aires).
383

La frondosa tarea administrativa cumplida por el municipio representa una gran parte de actividad
total de la comuna.1401 Tal vez por ello, una parte de la doctrina ha creído ver en el municipio una simple
entidad administrativa, desprovista de carácter político, postura que no compartimos, y sobre la que
volveremos más adelante.1402 Sin embargo, el estudio de la actividad administrativa del municipio resulta
necesaria a los efectos de determinar la forma en que se toman las decisiones concretas de la gestión
municipal. Ello nos conduce a la consideración de la teoría del acto administrativo, a su distinción con los
meros hechos administrativos, definidos como acciones materiales que se proponen efectos prácticos, en
interés de la persona que los realiza,1403 y en especial de sus aplicaciones particulares al campo municipal.
Una simplificación casi intuitiva para intentar abordar el concepto de acto administrativo, consiste
en considerarlo como una especie “pública” del acto jurídico regulado por el derecho común. En Italia Guido
Zanobini, 1404 en España Rafael Entrena Cuesta1405, y entre nosotros Bartolomé Fiorini1406, han definido al
OM
acto administrativo como “el acto jurídico de la Administración Pública”.
Mas allá de la innegable existencia de principios generales del derecho que encuentran su sustento en el
derecho común, la problemática del acto administrativo resulta parte específica del derecho público, motivo
por el cual la extrapolación de instituciones pensadas y forjadas en base a causas y fines diversos resulta, en
ocasiones, verdaderamente forzada.1407 Mientras que el acto jurídico responde a vinculaciones entre
particulares que realizan negocios jurídicos en un pie de igualdad, el acto administrativo siempre emana de
un sujeto dotado de autoridad, generalmente público, colocado en una situación de preeminencia y que
determina frente al administrado, lo que para él debe ser de derecho en un caso concreto, de allí que se hable
.C
de “régimen jurídico exorbitante del derecho común”.
Resulta válida, como aproximación al tema la concepción de Gordillo para quien el acto
administrativo es “una declaración de voluntad unilateral, realizada por cualquier órgano del Estado en
ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma inmediata”. 1408
El vocablo “declaración” implica “exteriorización de la voluntad”. Esta toma para su expresión
DD
datos simbólicos del lenguaje hablado o escrito y signos convencionales. La declaración puede contener: una
decisión (ejemplo: orden, permiso), una certificación, una inscripción, una valoración, o emisión de juicio
(ejemplo: certificados de buena conducta, salud o higiene). 1409
Es unilateral porque la voluntad del particular no contribuye a su formación. El funcionario está solo
en su decisión. La voluntad del administrado puede ser causa de la formación del acto (ejemplo: petición),
pero tal voluntad no integra el acto.1410
LA
1401
“La amplitud de funciones del municipio, que tiene a su cargo la casi totalidad de la policía de
costumbres, especialmente en sus actividades referentes a vigilancia de la moralidad, reglamentación de los
espectáculos y diversiones, represión de la embriaguez, de los juegos de azar y de la incultura, su gran
injerencia en la política sanitaria, que en algunos de sus aspectos le es privativa, su acción fiscalizadora
respecto a la construcción de obras, al ordenamiento del tráfico, al mantenimiento y organización de los
FI
servicios públicos y a la protección social que presta constantemente a los habitantes de la ciudad, dan origen
a una gran cantidad de actos administrativos, que por tener una finalidad social, están revestidos de
‘imperium’, y son obligatorios para quienes van dirigidos...” Greca, Alcides. Derecho y Ciencia de la
Administración Municipal. Ed. Imprenta de la Universidad. Santa Fe. 1937. Pág. 136 y ss.
1402
Ver esta obra, Cap. V. Punto 1.
1403


1404
Curso de Derecho Administrativo, Ed. Arayú, Bs.As. 1954, Tº 1, p. 309
1405
Curso de Derecho Administrativo, Ed. Tecnos, Madrid, 1970, p. 746
1406
Teoría Jurídica del Acto Administrativo, Abeledo Perrot. Bs. As. 1969, p. 11
1407
Respecto de la aplicación de normas contenidas en el Código Civil al Derecho Administrativo, véase
Cassagne, Juan Carlos “El Acto Administrativo” Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1978. Pág. 48 y ss.
1408
Gordillo, Agustín. “El Acto Administrativo”. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1969. Pág. 114.
1409
Conf. Cassagne, Juan Carlos Op. cit. Pág. 93, quien señala “...el acto administrativo no sólo constituye
una declaración de voluntad, considerada ésta en su aspecto teleológico, es decir, en su orientación hacia la
realización de un fin, sino que también, a veces sucede que por la naturaleza del acto falta el proceso volitivo
dirigido a una finalidad inmediata, sin que ello obste, de todos modos, a que produzca efectos jurídicos. Por
‘declaración’ debe entenderse también entonces los actos que traducen una actividad de conocimiento y de
atestación... como asimismo, toda ‘declaración’ de juicio u opinión...” En el mismo sentido, véase Diez,
Manuel María. “Tratado de Derecho Administrativo” Ed. Plus Ultra. Bs. A.s 1976. T. 2 Pág. 206 y ss.
Comadira, Julio Rodolfo “Acto Administrativo Municipal” Ed. Depalma. Bs. As. 1992. Pág. 7.
1410
La doctrina se encuentra dividida al respecto, propiciando la tesis de la unilateralidad entre otros Diez,
Manuel María. Op. cit. T. 2. Pág. 203 a 205; Zanobini, Guido. Op. cit. T. 1 Pag. 256; y es la que resulta del
384

Produce efectos jurídicos a persona determinada, por ello son individuales 1411, directos e inmediatos.1412 Los
efectos trascienden la esfera de la Administración Pública. Sin embargo, los efectos jurídicos individuales
pueden alcanzar a un agente de la propia administración, como sería el caso de cualesquiera de los actos
referidos al régimen del personal municipal, ingreso, ascensos, sanciones, cese, etc. En estos casos, nos
hallamos frente a verdaderos actos administrativos, puesto que el agente, por tener un interés en cierta forma
“contrapuesto” con la administración, es un “tercero” con respecto a ella. 1413 Los actos cuyos efectos se
agotan dentro de la misma no son actos administrativos, sino “actos de administración” 1414, tal sería el caso
de los actos a que refiere el artículo 106, segundo párrafo de la Ordenanza General Nº 267, de la Prov. de
Buenos Aires1415.
Los efectos del acto administrativo son directos, surgen de él mismo, no están subordinados a la
emanación de un acto posterior. Estas situaciones se imponen a los particulares de manera ejecutoria por
OM
presumirse acordes a derecho, es decir, conformes con la ley. Los dictámenes, informes, pericias, proyectos,
etc.; no constituyen actos administrativos, sino meros actos preparatorios que se emiten para hacer posible el
acto principal posterior, tienen en su caso efecto jurídico mediato o indirecto.
La Ordenanza General Nº 267 (Procedimiento Administrativo Municipal), no contiene una
definición de acto administrativo, dando simplemente por sentada su existencia, como así tampoco enumera
la totalidad de sus elementos y caracteres. No obstante ello, aquellos faltantes se infieren de los principios
generales del derecho administrativo. Comadira ha definido al acto administrativo municipal como “una
declaración emitida por un ente municipal, o un ente público no municipal en ejercicio de la función
.C
administrativa municipal, bajo un régimen jurídico exorbitante, productora de efectos jurídicos directos e
individuales respecto de terceros”. 1416 Al respecto es controvertida la inclusión de los “entes no municipales
en ejercicio de la función administrativa municipal”. Nuestra opinión es que tales actos, en el caso de existir,
no deben ser considerados actos administrativos municipales 1417. Comadira, claramente ubicado en la postura
DD
de que los municipios son entidades administrativas cuyas funciones son delegadas por otras órbitas del
Estado, sostiene que “si parte de dicha función (la función municipal) se le confiere a un ente no municipal,
el acto que importa su desenvolvimiento tiene que ser considerado, cuanto menos genéricamente, como un
acto jurídico-administrativo municipal...”1418
Con relación al régimen jurídico exorbitante del derecho privado, el mismo es consecuencia del fin
público perseguido por la función administrativa municipal, y se traduce en prerrogativas especiales que
habilitan a la administración municipal para cumplir el acto por sus propios medios –ejecutoriedad- y una
LA
normativa específica para su tratamiento judicial, por caso, pasando por la presunción de que los actos de la
art. 7° inc. a) de la Ley 19.549. En contra, sosteniendo que existen los actos administrativos bilaterales, y
ubicando entre ellos a los contratos administrativos, Cassagne, Juan C. Op. cit. Pág. 95 a 97; con citas de
Marienhoff, Fiorini y Bielsa. También afirma la existencia de actos administrativos bilaterales Alcides
FI
Greca. Op. cit. Pág. 147 y ss.

1411
Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. Pág. 101. En contra, Alcides Greca sostiene que los actos administrativos
pueden ser de alcance general o particular. Op. cit. Pág. 140.
1412
Diez, Manuel María. Op. cit. T. II Pág. 207.
1413
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 2 Pág. 207. Comadira, Julio Rodolfo. Op. cit. Pág. 15 y ss.
1414

Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. Pág. 111 a 116. Diez, Manuel María. Op. cit. T. 2 Pág. 207.
Contrariamente, Greca sostiene que existen actos administrativos internos y externos. “Los primeros se
suceden dentro del orden jerárquico, o bien en relaciones entre las distintas entidades administrativas
(autárquicas o no)...” Op. cit. Pág. 144. Más adelante, Greca ejemplifica como actos administrativos
“internos” a los siguientes: La orden dada por un jefe de oficina a un empleado inferior, el consentimiento de
un asesor o cuerpo consultivo. Op. cit. Pág. 149. Ello evidencia la confusión en que incurre este autor entre
“actos de administración” y los verdaderos “actos administrativos”.
1415
Sancionada el 22 de febrero de 1980, por el Gobernador de Facto de la Prov. de Buenos Aires, en
ejercicio de las facultades de los Departamentos Deliberativos municipales, destinada a regir el
procedimiento administrativo municipal en todos los municipios de la provincia.
1416
Comadira, Julio Rodolfo. Op. cit. Pág. 4.
1417
Los ejemplos posibles se refieren a Colegios Profesionales u otros entes públicos no oficiales dotados de
potestades públicas. Sin embargo, no parecen existir situaciones similares en el orden municipal.
1418
Comadira, Julio Rodolfo. Op. cit. Pág. 9, con citas de Gordillo, Hutchinson. En contra, Diez, Manuel
María. Op. cit. T. II. Pág. 199 y ss., quien sostiene que tales actos no pueden considerarse actos
administrativos, por carecer de los caracteres de presunción de legitimidad y ejecutoriedad. También en
contra Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. Pág. 95.
385

administración son legítimos –presunción de legitimidad- hasta determinadas garantías sustanciales y
procesales de la administración y de los administrados, enteramente diferentes a las del derecho común. 1419
En consecuencia, concordando con la opinión de Diez 1420, postulamos como definición la siguiente:
El acto administrativo municipal es una declaración unilateral y concreta, emitida por un ente municipal,
bajo un régimen jurídico exorbitante del derecho privado, que produce efectos directos e individuales
respecto de terceros.
Elementos del Acto Administrativo
Los elementos del acto administrativo, son los requisitos que deben concurrir simultáneamente para
la plena validez y eficacia del acto en cuestión.
Los elementos esenciales1421 son:
OM
a) El Elemento Subjetivo. La Competencia: La competencia ha sido definida como
el “conjunto de atribuciones y facultades que corresponden al ente, es decir a la persona
jurídica pública Estado o a la entidad estatal descentralizada de que se trate”. 1422
El artículo 103 de la Ordenanza General Nº 267, establece en su primer párrafo:
“Los actos administrativos se producirán por el órgano competente”. Es decir, que toda
decisión de la Administración Pública Municipal debe ser emitida por el órgano
competente1423 en razón del tiempo, del grado del territorio, y de la materia, siendo dable
.C
recordar en esta ocasión que la competencia recae siempre sobre el órgano institución, y
no sobre la persona que circunstancialmente ocupe un cargo determinado, como así
también que no cualquier empleado o funcionario se encuentra habilitado para emitir actos
DD
administrativos, expresando una voluntad que resulte imputable a la administración
municipal, sino que por lo contrario, se requiere que el funcionario tenga competencia
funcional adecuada, la que debe surgir de la Constitución o de la ley, ya que la
competencia no se presume, sino que necesariamente debe ser atribuida por una norma
expresa.1424
LA
b) Forma: El elemento forma, consistente en la exteriorización de la voluntad de la

administración al plano jurídico, se integra con: el procedimiento previo, la forma de
emisión y el procedimiento posterior.1425
1) El procedimiento previo: La administración, debe seguir el procedimiento
pautado por la ley. El artículo 103 de la Ordenanza General Nº 267 dice que el acto
administrativo se producirá: “mediante el procedimiento que en el caso estuviere
FI
establecido”, siendo dable señalar que si el mismo no se cumple estrictamente, el acto se

encontrará viciado de nulidad; v.g. cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos o
intereses legítimos, es condición sine qua non para su validez el dictamen jurídico previo
(conf. art. 109 O.G. Nº 267).

2) Forma de la emisión: La forma de los actos administrativos es la “expresión

y constancia de los mismos” (conf. art. 104, primer párrafo de la O.G. Nº 267). Es el modo
como se exterioriza y documenta la voluntad administrativa. Como principio general el
mismo artículo establece que los actos administrativos se producirán o consignarán por
1419
Conf. Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. Pág. 90 y ss. Comadira, Julio Rodolfo. Op. cit. Pág. 10 y ss.
1420
Diez, Manuel María. Op. cit. T. II. Pág. 206.
1421
Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. Pág. 186 y ss.
1422
Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. Pág. 188 y ss. Por supuesto que, si se acepta la tesis de que son actos
administrativos los cumplidos por entes no municipales en ejercicio de la función administrativa municipal,
la competencia estaría determinada por el conjunto de las atribuciones atribuidas al ente en cuestión.
1423
Conf. Diez, Manuel María. Op. cit. T. 2. Pág. 243 y ss. Greca, por su parte, sostiene que “La decisión
debe emanar de una autoridad administrativa en el ejercicio de sus funciones”. Op. cit. Pág. 142.
1424
1425
Casagne, Juan Carlos. Op. cit. Pág. 202 y ss. Diez, Manuel María. Op. cit. T. 2. Pág. 255 y ss.
386

escrito1426, cuando su naturaleza o circunstancias no exijan o permitan otra forma mas
adecuada.1427 Por ello, cuando se ejerce la competencia en forma verbal, la constancia
escrita puede ser necesaria y en éste caso la Ordenanza General Nº 267, establece dos
situaciones: 1) El inferior jerárquico firmará por orden de la autoridad de que procede la
competencia; 2) Si se trata de resoluciones el titular de la competencia, deberá autorizar
con su firma las que haya dictado en forma verbal, con expresión de su contenido.
Aunque la norma no lo señale, el acto administrativo debe indicar como mínimo, el
lugar, fecha, el contenido u objeto del acto, la firma y sello del funcionario que lo
emite.1428
OM
3) Procedimiento posterior: El acto administrativo válido, para ser eficaz,
debe necesariamente ser “notificado”, momento a partir del cual recién comienza a
producir efectos.1429 La notificación debe hacerse por alguna de las formas previstas en los
artículos 62 a 67 de la Ordenanza General Nº 267, a saber: personal, por cédula, por
telegrama, por envío postal (carta documento, por ser la única que acredita tanto la
remisión, como la recepción y el contenido) y por edictos. Sin embargo no se trata de
formas solemnes.1430 Por último, el artículo 112, segundo párrafo, de la Ordenanza
.C
General Nº 267, establece que los actos administrativos que tengan por destinatario una
pluralidad indeterminada de sujetos, sólo producirán efectos, en tanto sean “publicados
legalmente”. El acto administrativo no publicado o notificado es un acto válido pero no
eficaz. Sin embargo parte de la doctrina piensa, en postura que no compartimos, que al
DD
carecer de un elemento esencial de su forma, se trata de un acto inexistente o anulable. 1431
c) Objeto: El Objeto o elemento objetivo, consiste en lo que el acto decide, certifica
u opina a través de la declaración pertinente, en otras palabras constituye el contenido del
mismo.1432
Sobre este particular el artículo 113 de la Ordenanza General Nº 267 establece que:
LA
“...El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico”. Es

dable destacar que, por configurar principios generales del derecho, las prescripciones
contenidas en el artículo 279 del Código Civil y Comercial, con respecto al objeto de los
actos jurídicos, resultan aplicables al objeto de los actos administrativos. Por lo tanto, el
objeto de estos últimos, debe ser: 1) lícito; 2) cierto y determinado; 3) posible física y
FI
jurídicamente; 4) razonable y 5) moral.1433

Cuando se trata de una actividad reglada, el objeto del acto aparecerá determinado
por la norma. Cuando el acto administrativo fuera la consecuencia del ejercicio de
facultades discrecionales, el objeto del mismo debe adaptarse al marco general normativo y

1426
Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. Pág. 206. Diez, Manuel María. Op. cit. T. 2. Pág. 256.
1427
Así se acepta por ejemplo la emisión de la voluntad administrativa puede operarse mediante el silencio o
la ambigüedad; signos o señales; actos tácitos. Conf. Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. Pág. 207 a 209.
1428
1429
Comadira, Julio Rodolfo. Op. cit. Pág. 45 y ss.
1430
“...La notificación cumple su cometido si pone en conocimiento de la parte una resolución determinada,
razón por la cual aunque el acto de anoticiamiento no se hubiere cumplido con observancia de todos los
recaudos legales -en la especie el que manda expresar la motivación del acto, art.62, O, G, 267- no es
procedente la declaración de su nulidad...” SCBA, B 49856 S 1-9-87, Tarquini, Alfredo Pascual c/
Municipalidad de Bragado s/ Demanda contencioso administrativa. AyS 1987-III, 520 - ED 138, 650.
1431
La C.S.J.N. in re “Cima, María C. c. TELAM S.A.” J.A. 1979-II-541, y la S.C.J.B.A. en las causa B-
49.744 “Cornes” y B-48.859 “Durán” han resuelto que se trata de actos válidos, no eficaces.
1432
1433
Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. Pág. 202.
387

a los principios de juridicidad y razonabilidad.1434 La doctrina distingue tres aspectos del
contenido, el contenido esencial, el natural o implícito y el accidental, eventual o
accesorio.1435
d) Causa: Es la apreciación de los hechos realizada en función de un determinado
interés público. Son los antecedentes de hecho y de derecho que llevan al dictado del
acto.1436
e) Motivación: Es la expresión de la causa, su exteriorización. Consiste en el relato
expreso de las circunstancias de hecho y de los fundamentos de derecho que llevan al
OM
dictado del acto.1437 También se ha señalado que es la exteriorización de la existencia de la
causa y la finalidad del acto.1438 Una parte de la doctrina considera que, en realidad, la
motivación es un requisito que integra el elemento “forma”.1439
Con respecto a este elemento de los actos administrativos, el artículo 108 de la
Ordenanza General Nº 267, la limita a los siguientes casos, a saber: 1) Cuando se decida
sobre derechos subjetivos; 2) Cuando se resuelvan recursos; y 3) Cuando el órgano que
dicte el acto, se aparte del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de
.C
órganos consultivos.
Si bien no escapa a nuestro criterio que los supuestos mencionados taxativamente por
la norma en análisis, son sin duda los de mayor trascendencia, entendemos que la
motivación es un presupuesto de todo acto administrativo, y por lo tanto, a falta de reglas
DD
positivas expresas, debe acudirse a las restantes fuentes del derecho, para exigir que la
administración funde de la manera más prolija posible la legalidad de la solución dada en
cada caso concreto.
La motivación debe ser prolija no sólo cuando se rechaza la postura privada, sino
también cuando se la admite. Los administradores actúan como mandatarios de la
LA
comunidad y deben explicar actos que, en muchos casos, se traducen en erogaciones de

fondos públicos. Las razones de lo resuelto deben aparecer con absoluta transparencia
tanto cuando se niega como cuando se concede.
De lege lata, en el ámbito municipal, debe propiciarse que, en caso de duda, sobre si
un acto está o no incluido en el deber de motivación consagrado por el artículo 108 de la
FI
O.G. Nº 267, funcionarios y jueces deben pronunciarse por la afirmativa.

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, ha sostenido en las
Causas B-47.661, B-47.754, B-47.801, y B-47.904, que: “...los actos del Poder
Administrador deben explicar sus motivos, no sólo por virtud de que la Administración,
sometida al derecho de un régimen republicano, debe dar cuenta de sus actos, sino porque

esos actos están sujetos a revisión jurisdiccional y no sería posible examinar su legalidad
si no se conocen sus causas”. Asimismo, la S.C.B.A., sostuvo en las Causas B-48.024, B-
48.119 y B-48.157 que: “...si el acto emana de atribuciones discrecionales de la autoridad
administrativa, mayor es su deber de motivarlo, ya que en tales circunstancias, debe
justificarse acabadamente su dictado”. En el mismo sentido, en las causa B-49.208
1434
1435
1436
Diez; Manuel María. Op. cit. T. 2 Pág. 255. Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. Pág. 197. C.S.J.N. in re
“Hochbaum” en E.D. t. 40. Pág. 425.
1437
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 2. Pág. 258. Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. Pág. 212 y ss.
1438
1439
388

“Horcada” y B-48.840 “Moyano” ha insistido en la necesidad de la motivación, cuando el
acto implique un apartamiento del dictamen de los órganos consultivos. 1440
f) Finalidad: Está contemplada en el artículo 103 de la Ordenanza General Nº 267,
cuando dice: “...y será adecuado a los fines de aquellos”. El acto administrativo debe
perseguir siempre una finalidad de interés público,1441 además de la específica que le
corresponda, ya que de lo contrario existiría una desviación de poder. En términos
generales, el fin de todo acto administrativo es la satisfacción del interés público. El fin
particular es la respuesta a la pregunta ¿Para qué se dictó el acto?1442
Además, la doctrina señala la existencia de elementos accidentales que pueden o
OM
no ser incorporados por la administración, pues forman parte de su obrar discrecional.
Estos elementos sólo pueden ser considerados accidentales cuando no sean inherentes al
respectivo acto, pues de lo contrario se trataría de elementos constitutivos del objeto
normal de éste.1443
El término o plazo. Se trata del “lapso en el cual el acto comienza o termina de
producir los efectos jurídicos que le son propios” 1444 Se computa de acuerdo con las
.C
normas del Código Civil y Comercial, salvo disposición en contrario, como el caso del art.
1, inc. e, ap. 2° de la L.P.A. y el art. 68 de la Ord. Gral. 267.
La condición. Se trata de todo acontecimiento futuro e incierto al que se halle
subordinado el nacimiento o cese de los efectos del acto.
DD
El modo. Se refiere a una carga u obligación que la administración impone al
administrado, en forma accesoria, y cuyo incumplimiento es susceptible de tener efectos y
consecuencias jurídicas, llegando incluso a la revocación.
Otros elementos accidentales. Determinadas cláusulas como las de “rescate” o de
“revocación”, cuya inclusión es considerada superflua por parte de la doctrina, por
considerar que, por fundarse en razones de interés público, pueden ser siempre empleadas,
LA
independientemente de su inclusión.1445
Caracteres de los actos administrativos
Los caracteres de los actos administrativos son los siguientes:
a)Presunción de legitimidad: Cabe señalar que la Ordenanza General Nº 267 no la
FI
menciona expresamente, pero debe dársela por supuesta ante la consagración de la

ejecutividad y ejecutoriedad del acto en su artículo 110, como así también se la infiere de
los principios generales del derecho administrativo. La presunción de legitimidad hace
suponer, salvo prueba en contrario, que el acto ha sido dictado de conformidad con el
orden jurídico1446. Como vemos se trata de una presunción iuris tantum, por lo que el acto

administrativo irregular, es decir, el que no se ajusta a las prescripciones legales puede ser
atacado, acarreando según el caso, la nulidad o la anulabilidad del mismo. 1447
1440
Conf. Comadira, Julio Rodolfo. Op. cit. Pág. 33 y nota 70.
1441
1442
1443
1444
1445
1446
“Todo acto administrativo que sea perfecto y eficaz se presume legítimo, vale decir que ha sido dictado
de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente” Diez, Manuel María. Op. cit. T. 2 Pág. 289.
1447
“La jurisprudencia argentina ha admitido la presunción de legitimidad del acto administrativo. De esa
jurisprudencia resultan dos consecuencias fundamentales: la prohibición de que los jueces decreten de oficio
la nulidad del acto administrativo y la necesidad de alegar y probar su ilegitimidad...” Diez, Manuel María.
Op. cit. T. 2. Pág. 291. C.S.J.N. Fallos 190:142 in re “Los Lagos”.
389

b) Irretroactividad: Proviene de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés del siglo
XIX, y ha sido receptada en la doctrina argentina, siempre como regla general, aunque
reconociendo la posibilidad de la existencia de casos en que excepcionalmente se
reconozca efectos retroactivos.1448 La segunda parte del artículo 110 de la Ordenanza
General Nº 267, consagra con el carácter de regla general la irretroactividad de los actos
administrativos al disponer que: “...producirán efectos desde la fecha en que se dicten...”.
Tanto la doctrina, v.g. Guido Zanobini1449, Tomás Hutchinson1450 desechan
categóricamente la posibilidad de que los actos administrativos tengan efecto retroactivo,
cuando restrinjan derechos individuales, impongan deberes o revoquen derechos
OM
adquiridos. Por su parte, la S.C.B.A. en la Causa B-48.528, ha declarado que: “...en
derecho administrativo la irretroactividad del acto y de los reglamentos es un principio de
carácter general”.
La excepción a este principio general, se encuentra establecida en el artículo 111 de
la Ordenanza General Nº 267, al establecer que: “...podrá otorgarse eficacia retroactiva a
los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados y produzcan efectos favorables
al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que
terceros”.
.C
se retrotraiga la eficacia del acto y éste no lesione derechos o intereses legítimos de
c) Ejecutividad: La condición de acto ejecutivo implica que lo decidido por la

DD
Administración, resulta obligatorio y exigible respecto del particular. 1451 De allí que la
ejecutividad también sea denominada “exigibilidad” u “obligatoriedad”, señalándose de
tal manera que el acto debe cumplirse.1452
En el ámbito municipal, el artículo 110 de la Ordenanza General Nº 267, expresa
que: “Los actos administrativos tienen la eficacia propia de su ejecutividad y acuerdan la
posibilidad de una acción directa coactiva como medio de asegurar su cumplimiento...”,
LA
esto último constituye la ejecutoriedad, que es precisamente otro de los caracteres del acto
administrativo.1453
d)Ejecutoriedad: El carácter ejecutorio de los actos administrativos, habilita a la
Administración Pública para concretar en hechos, por sí y ante sí, aquello que antes ha
FI
1448
Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. Pág. 362 y ss.
1449

Op. Cit. T. 1 Pág. 371.

1450
Ley Nacional de Procedimiento Administrativo Comentada, Ed. Astrea, Bs. As. 1985, Tº 1, pag. 236
1451
Marienhoff, Miguel S. “Tratado de Derecho Administrativo” Segunda Edición Actualizada. Ed. Abeledo
Perrot. Bs. As. 1975 T. II Pág. 375.
1452
Gordillo, Agustín. “Tratado de Derecho Administrativo” Ed. Macchi, Bs. As. 1979, Tº 3 p. V-30
1453
La doctrina está seriamente dividida respecto de la efectiva distinción entre la “ejecutividad” y la
“ejecutoriedad” del acto administrativo. Julio Rodolfo Comadira, se inclina por considerar que ambos
caracteres son, en realidad sinónimos, considerando la “ejecutividad” como “la exigibilidad del acto... por
tanto, una consecuencia inescindible de su presunción de legitimidad...” Op. cit. Pág. 111. Por su parte, se
inclina por su aceptación Juan Carlos Cassagne, que sostiene: “En nuestra opinión la ejecutoriedad y la
ejecutividad actúan en dos planos distintos: la primera hace a las facultades que tiene la Administración para
el cumplimiento del acto administrativo, sin intervención judicial, utilizando excepcionalmente la coacción;
la ejecutividad en cambio se refiere al título del acto en el plano procesal, siendo ejecutivo -conforme a todo
nuestro ordenamiento jurídico procesal- aquel acto que, dictado con todos los recaudos que prescriben las
normas legales, otorgue el derecho procesal de utilizar el proceso de ejecución. El título ejecutivo del acto
administrtivo, no es pues en nuestro país la regla o el principio, sino la excepción y debe hallarse fundado en
norma legal...” Op. cit. Pág. 357 y 358.
390

decidido, es decir, que la propia autoridad administrativa procede por sí misma a la
ejecución coactiva del acto.1454
Al igual que la ejecutividad, la ejecutoriedad encuentra su fundamento lógico y
jurídico en la presunción de legitimidad del acto administrativo, razón por la cual para que
un acto goce de éste privilegio debe ser perfecto, es decir, válido y eficaz.
La ejecutoriedad reconoce dos especies, a saber: propia e impropia.
1) Se dice que la ejecutoriedad es propia, cuando tanto la emanación del acto, como
su cumplimiento y ejecución le corresponde a la propia administración, quien lleva a cabo
esto valiéndose de sus propios medios, v.g.; la demolición de un edificio ruinoso que
OM
amenace la seguridad pública, facultad ésta que le corresponde directamente al
Departamento Ejecutivo municipal, en un todo de conformidad con lo dispuesto por los
artículos 107 y 108, inciso 5º de la Ley Orgánica de las Municipalidades.
2) Se dice que la ejecutoriedad es impropia, cuando emanando el acto de la
administración municipal, su cumplimiento o ejecución le corresponde al órgano
jurisdiccional, tal sería el caso de un certificado de deuda que sirve de sustento para
.C
promover una ejecución por vía de apremio.1455 Lo expide la administración cumpliendo
con los recaudos formales exigidos por el artículo 2º de la Ley Nº 9122 y 35 del
Reglamento de Contabilidad y Disposiciones de Administración para las Municipalidades
de la Provincia de Buenos Aires, pero necesariamente requiere de la intervención del Poder
DD
Judicial para proceder al cobro compulsivo del impuesto, tasa, contribución por mejoras o
multa que se reclame al contribuyente o infractor.
e)Estabilidad: La estabilidad constituye una cualidad de los actos administrativos por la
cual, bajo ciertas circunstancias, deben considerarse irrevocables. Si la administración los
deja sin efecto, existen acciones judiciales tendientes a reponer su vigencia o a establecer
LA
una indemnización en favor del particular.1456 Configura una garantía para los
administrados, en cuya virtud se la denomina “cosa juzgada administrativa”, constituye la
regla y la revocabilidad de los actos la excepción.1457
La estabilidad de las resoluciones administrativas, suele señalarse como una
creación jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, derivación lógica de
FI
la doctrina de los derechos adquiridos, forjada a partir del caso “Carman de Cantón” del
año 1936, publicado en “Fallos” 175:368. Sin embargo, en el ámbito de la Provincia de
Buenos Aires, el Código de Procedimiento Contencioso Administrativo, redactado por
Luis V. Varela, el que entró en vigencia en 1905, consagraba éste principio en su artículo
5º.

En el ámbito municipal, el artículo 114 de la Ordenanza General Nº 267, consagra

este principio, al establecer que: “La Administración no podrá revocar sus propias
resoluciones notificadas a los interesados y que den lugar a la acción contencioso-
1454
Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. Pág. 331 y ss. y 356. Comadira, Julio Rodolfo. Op. cit. Pág. 103 y ss. Por
su parte Manuel María Diez advierte que si bien la doctrina utiliza ampliamente el término “ejecutoriedad”,
el mismo no figura en el diccionario de la lengua española, señalando que, en consecuencia el término
apropiado es el de “ejecutividad”. Sin embargo, sostiene que ambos conceptos no se identifican, dado que,
en su criterio, la ejecutividad es sinónimo de eficacia del acto, mientras que “ejecutoriedad”, término
empleado por la jurisprudencia, significa que el acto debe cumplirse, y que la administración dispone de los
medios para hacerlo por sí misma, incluso de la coacción. Op. cit. T. 2 Pág. 277.
1455
Juan Carlos Cassagne critica esta concepción señalando que la llamada “ejecutoriedad Impropia” es
“precisamente la negación de la ejecutoriedad”. Op. cit. Pág. 341.
1456
Gordillo, Agustín. “Tratado...” T. 3 VI-I.
1457
Asesoría General de Gobierno, Expte. 2716-17.719/64, Rev. Dictámenes, Nº 1, pag 11
391

administrativa, cuando el acto sea formalmente perfecto y no adolezca de vicios que lo
hagan anulable”.
f)Impugnabilidad: Las decisiones de la administración pública deben ser acordes con el
ordenamiento jurídico. Cuando ello no ocurre, el administrado posee recursos
administrativos y acciones judiciales que permiten que el superior jerárquico y el Poder
Judicial controlen la efectiva correlación entre aquellos actos y el derecho objetivo.
Como lo ha señalado Agustín Gordillo1458 “el acto en sí mismo irrecurrible no
existe en un Estado de Derecho, salvo la sentencia judicial que con autoridad de cosa
juzgada cierra definitivamente una cuestión”.
OM
Vicios de los actos administrativos
La validez de todo acto administrativo está subordinada al cumplimiento de sus requisitos
esenciales; de allí que el estudio de los vicios que puedan afectarlo, se encuentra en estrecha relación con el
análisis de sus elementos. El acto aparecerá viciado no sólo cuando alguno de estos elementos se encuentre
lisa y llanamente ausente, sino cuando aun presente aparezca imperfecto o insuficiente. La magnitud del vicio
dependerá del nivel de agravio al orden jurídico que traiga aparejado el defecto y correlativa a la entidad del
.C
mismo será la consecuencia que calificará a la decisión administrativa de inexistente, nula o anulable. 1459 1460
a) Acto inexistente: El acto será inexistente cuando falten todos o algunos de sus
elementos esenciales. El acto administrativo inexistente, a diferencia de lo que ocurre en
materia de inexistencia de actos jurídicos, posee consecuencias jurídicas pues si bien el
DD
destinatario no está obligado a cumplirlo, ante la insistencia de la Administración, no le
queda otra alternativa que acudir ante ella y en última instancia ante el Poder Judicial para
que se declare que, en rigor, el acto no es tal. 1461 Se habla también de “vías de hecho”1462
de la administración, aunque parte de la doctrina discute la asimilación de ambas
figuras.1463
LA
Desde luego que no posee estabilidad, ni presunción de legitimidad, ni ejecutividad

ni ejecutoriedad. Su inexistencia puede ser declarada de oficio por los jueces y la acción
para demandarla es imprescriptible. Los efectos de la declaración de inexistencia se
producen ex tunc.1464
FI
1458
Gordillo, Agustín. Op. cit. T. 3 VI-43.
1459
Conf. Marienhoff, Miguel S. Op. Cit. T. II. Pág. 489 y ss. Gordillo, Agustín. “Tratado...” T. 3. XI Pág. 43
y ss. Juan Carlos Cassagne, por su parte, emplea la clasificación de actos nulos de nulidad absoluta o de

nulidad relativa, dependiendo ello de la mayor o menor gravedad del vicio o defecto del acto administrativo,
negando la existencia de la categoría del “acto administrativo inexistente”. Op. cit. Pág. 256 y ss. y 259 y ss.
En el mismo sentido Comadira, Julio Rodolfo. Op. cit. Pág. 56 y ss.
1460 “...Los vicios generadores de las nulidades administrativas pueden clasificarse en muy graves, graves,
leves y muy leves. La primera de esas categorías tiene como consecuencia la inexistencia del acto mismo; la
de los vicios graves su nulidad y la de los vicios leves su anulabilidad, categoría en la cual se encuentra el
supuesto de falta de fecha de emisión...” Cámara Civil 1ra. Sala III La Plata 211474 RSD-87-92 S 9-4-92, in
re “ALFA CONSTRUCCIONES S.R.L. c/ Masola, Luis s/ Cobro Ejecutivo”.
1461 En contra Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II. Pág. 493 y ss. Gordillo, Agustín. “Tratado...” T. 3 XI 30
y ss. Cassagne, Juan C. Op. cit. Pág. 259 y ss.
1462
La ordenanza Gral. 267 define a las vías de hecho como “actuación material sin que previamente haya
sido adoptada la decisión que le sirva de fundamento jurídico” (art. 109).
1463
Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II. Pág. 495; Cassagne, Juan C. Op. cit. Pág. 263 y ss.
1464
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 2 Pág. 301 y ss. Respecto de la aplicación de la teoría del acto
administrativo inexistente a los actos administrativos municipales, véase especialmente Tenaglia, Iván Darío
“Ley Orgánica de las Municipalidades de la Prov. de Buenos Aires” Ed. Librería Editora Platense. La Plata.
2000. Pág. 589 y ss.
392

b) Acto nulo: También puede decirse acto de nulidad manifiesta o absoluta. La
principal característica del acto administrativo nulo es que posee un vicio grave 1465 y
manifiesto. El defecto es tan evidente que no se requiere investigación alguna para
detectarlo.1466 En el mismo sentido, Marienhoff señala que el acto es nulo cuando carezca
de alguno de los elementos esenciales para su existencia.1467
El acto nulo es irregular, por lo tanto carece de presunción de legitimidad, de
ejecutividad y de ejecutoriedad. El particular destinatario del mismo puede negarse a
cumplirlo sin que ello agrave su situación jurídica.
Tampoco goza de estabilidad. Puede ser revocado en cualquier momento por la
OM
Administración,1468 en cambio no puede ser declarada de oficio por la justicia, pues
requiere petición expresa.1469 El acto revocatorio posee efectos retroactivos (ex tunc). La
acción para demandar su nulidad es imprescriptible.1470
c) Acto anulable: También puede denominárselo de nulidad relativa o no manifiesta.
Su vicio es leve y oculto, requiriéndose una indagación de hecho para establecer su
existencia.1471 Marienhoff señala que el acto es anulable cuando poseyendo todos los
elementos esenciales, alguno o algunos de ellos aparezcan viciados.1472
.C
El acto anulable es regular, por lo que goza de presunción de legitimidad,
ejecutividad, ejecutoriedad y estabilidad. El particular está obligado a cumplirlo y puede
ser sancionado si no lo hace.
DD
Establecida la existencia del vicio, puede ser revocado por ilegitimidad, pero en tal
caso, el acto revocatorio tiene efectos hacia el futuro (ex nunc).
1465
LA
1466
1467
1468
“...El ejercicio de la potestad anulatoria de oficio por la Administración Pública, se encuentra
necesariamente vinculado a la dilucidación de la regularidad del acto administrativo objeto de la misma, cuya
tipificación se concentra esencialmente, en el carácter y particularidades del vicio en que se sustenta la
invalidez invocada al efecto. El vicio que torna al acto irregular sometiéndolo a la anulación oficiosa, radica
FI
en la afectación grave de todos o algunos de los elementos esenciales del acto, entre los que se destaca el
'vicio grave' en el objeto o contenido del acto (Marienhoff 'Tratado de derecho administrativo', T.II p. 487;
C.S.N. Fallos 255:236 ; 258:300; 265:349; 278:273; entre otras) o en la causa del acto en tanto inexistencia
de un presupuesto de hecho esencial para su validez...” SCBA, B 49904 S 17-12-85, in re “Merino, María
Luz c/ Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía de la Pcia de Buenos Aires s/ Demanda
Contencioso Administrativa” Ay S 1985-III, 769.

1469
C.S.J.N. Fallos 190:155. Conf. Diez, Manuel María. Op. cit. T. 2 Pág. 300.
1470
Sin embargo, se ha resuelto que “...El art. 117 del dec. ley 7647 impide el ejercicio de facultades de
anulación y revocación cuando "...por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido u otras
circunstancias, su ejercicio resulta contrario a la equidad, al derecho de los particulares o a las leyes". La ley
obliga así a buscar un equilibrio entre la preservación del orden jurídico comprometida ante la vigencia de un
acto para cuyo dictado no hubo un estricto ajuste a la ley, y la equidad frente a los derechos emergentes de
ese acto que se viene cumpliendo (conc. art. 17, ley nacional 19549)...” SCBA, B 51114 S 23-4-90, in re
“Gonzalez, Consuelo Remedios c/ Instituto de Previsión Social s/ Demanda contencioso administrativa” AyS
1990 I, 900 Idem. SCBA, B 51566 S 29-2-00, in re “De Santis, Gerardo Angel c/ Municipalidad de Lomas
de Zamora s/ Demanda contencioso administrativa”. LLBA 2000, 1012.
1471
“El acto anulable se caracteriza: porque: a) se lo considera regular; b) tiene presunción de legitimidad y
ejecutividad; c) la declaración de nulidad produce efectos sólo para el futuro (ex-nunc.). De ahí que nos
enseñe el citado autor que las nulidades administrativas no dependen exclusivamente del elemento viciado
sino de la importancia de la infracción al orden jurídico...” Cámara Civil 1ra. Sala III La Plata 211474 RSD-
87-92 S 9-4-92, in re “ALFA CONSTRUCCIONES S.R.L. c/ Masola, Luis s/ Cobro Ejecutivo”..
1472 Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II. Pág. 497.
393

Su vicio es subsanable por convalidación o saneamiento. La acción para demandar
su nulidad prescribe a los dos años (conf. art. 2562 del Código Civil y Comercial).
A quién impugna un acto administrativo por reputarlo viciado, le cabe la carga de
alegar y probar el defecto que le atribuye a fin de destruir su presunción de legitimidad. 1473
Aplicación de los principios enunciados al régimen municipal
En el plano municipal, el principio rector en la materia se encuentra legislado en el
artículo 240 de la Ley Orgánica de las Municipalidades que establece: “Los actos jurídicos
del Intendente, concejales y empleados de las Municipalidades, que no estén constituidos
OM
según la competencia, forma y contenidos determinados en la presente ley y en las de
aplicación complementaria, serán nulos”.1474
De conformidad con lo prescripto por la Ordenanza General Nº 267, podemos
clasificar los vicios de la siguiente forma:
1) Vicios en la competencia: El elemento competencia del acto administrativo
municipal, puede aparecer viciado en razón del grado, del tiempo, de la materia o del
territorio.1475 El vicio de incompetencia en razón del grado, es la consecuencia del carácter
.C
improrrogable de la competencia (salvo los casos de delegación, conf. art. 3 de la O.G.Nº
267). Acarrea la anulabilidad de la decisión, habiendo resuelto la S.C.B.A. en la Causa B-
48231, que “la incompetencia de grado no vicia insanablemente el acto, pues éste puede
DD
ser ratificado por el órgano superior jerárquico, y ante el supuesto de confirmación o
ratificación el acto de saneamiento o ratificatorio no es constitutivo sino declarativo de
derechos, o sea que sus consecuencias se proyectan hacia el pasado, hacia la fecha en que
fue emitido el acto que se ratifica”.1476
En cambio si la incompetencia aparece en razón del tiempo, de la materia 1477 o del
territorio, en general, acarrea la nulidad y aun la inexistencia del acto.
LA
2) Vicios en la voluntad: La Ordenanza General Nº 267, contempla en su artículo 118

los siguientes vicios: a) Error: “si se hubiera incurrido en manifiesto error de hecho”. La
determinación de si el mismo conduce a un acto nulo o anulable es una cuestión de
interpretación reservada, en principio, a la autoridad administrativa. b) Dolo: Puede
provenir del funcionario competente, del particular o de ambos. El citado artículo 118
FI
faculta la revisión del acto firme cuyo dictado se obtuvo mediando “maquinación
fraudulenta”. c) Violencia: Puede ser física (presión concreta y actual que amenace la
integridad corporal del funcionario) o moral (maniobras extorsivas de cualquier naturaleza

1473
S.C.B.A. Causas B-48.062, B-48.063 y B-48.102.
1474
Tenaglia, Iván Darío. Op. cit. Pág. 589 y ss.
1475
Tenaglia, Iván Darío. Op. cit. Pág. 607. La Suprema Corte ha señalado que “...La violación de las
normas sobre competencia determina la nulidad del acto administrativo ya que la competencia representa un
requisito o elemento esencial del acto...” SCBA, B 51498 S 16-8-94 in re “Exactus S.R.L. c/ Municipalidad
de Lomas de Zamora s/ Demanda contencioso administrativa” A y S 1994 III, 406.
1476 En otro caso se ha resuelto que “...El hecho de que un acto administrativo haya sido dictado con exceso
de competencia no implica necesariamente su nulidad si el mismo fue saneado por actos posteriores
emanados de autoridades que sí eran competentes...” SCBA, B 50648 S 11-8-92, in re “LLauro, Urgell y
Asociados c/ Municipalidad de Necochea s/ Demanda contencioso administrativa” A y S 1992 III, 97.
1477
“...Corresponde anular el acto dictado por el Departamento Ejecutivo -que en el caso declaró en
disponibilidad al personal municipal incluyendo a la actora- si carece de la facultad necesaria que a tal fin
sólo puede conferirle el Departamento Deliberativo...” SCBA, B 55010 S 2-8-00, in re “Chaina, Rodolfo c/
Municipalidad de Tigre s/ Demanda contencioso administrativa” DJBA 159-105.
394

que amenacen con males futuros al agente). En tales supuestos se prevé la revisión y
eventual revocación del acto.
3) Vicios en la forma: La Ordenanza General Nº 267, sólo alude a la forma para decir
que en principio debe ser escrita (conf. art. 104) y para establecer los estilos de redacción
(arts. 106 y 107). No obstante no especificarse, la falta de mención del lugar y fecha de
emisión del acto constituyen defectos menores que sólo hacen al acto anulable y por lo
tanto subsanable.1478 Si no posee firma, o si ésta no fuera aclarada y no surge del texto de
que órgano proviene, el vicio es grave y provoca su nulidad o inclusive su inexistencia.
OM
4) Vicios de procedimiento: La voluntad de la Administración se configura luego de
un procedimiento que constituye un requisito de validez del acto final. Todo defecto
esencial en el procedimiento incide en la voluntad administrativa, afectando la decisión. 1479
Pero además, los vicios del procedimiento acarrean la nulidad de la decisión cuando son de
tal entidad que afectan el ejercicio del derecho de defensa por parte del administrado o
impiden la confrontación necesaria para adjudicar un contrato o discernir un empleo en el
marco de una licitación o un concurso.
.C
La S.C.B.A. en las Causas B- 48.135 “Zanuccoli” y B-47.929 “Club Atlético
Sefaradí Argentino”, desvinculó los posibles vicios del procedimiento de la suerte del acto
final, interpretando que las fallas de aquél pueden corregirse en la oportunidad que el actor
tiene de defenderse, probar y alegar en sede judicial. Sin embargo a nulificado el acto en
DD
dos supuestos:
a) Cuando por mediar violación de normas administrativas expresas, haya sido
comprometido el derecho de defensa.
b) Cuando del examen de las pruebas producidas en el juicio y denegadas por la
autoridad administrativa surjan elementos cuya omisión haya menoscabado la recta
LA
apreciación de los hechos por parte de ésta en el ejercicio de facultades discrecionales no

susceptibles de revisión judicial plena.
5) Vicios en la causa: La causa de un acto administrativo, puede aparecer viciada por
a) Falsedad en los hechos, tal sería el caso de la sanción aplicada a un agente por hechos
que en la realidad jamás existieron, o una designación en un cargo inexistente 1480. b)
FI
Apreciación errónea o desproporcionada de los hechos1481, y c) Falsedad del derecho

1478
“El acto jurídico municipal y el acto jurídico administrativo municipal son esencialmente formales, cuyas
formalidades están expuestas en la propia L.O.M. fundamentalmente y complementariamente en otras leyes

concordantes, y el otro en la Ordenanza Gral. 267y la Ley de Procedimiento Administrativo de la

Provincia...” Tenaglia, Iván Darío. Op. cit. Pág. 593.
1479
Existiendo una ordenanza que impone un procedimiento dado para el dictado de un acto, la autoridad
debe ajustarse a él en resguardo del principio de legalidad, que le impone respetar la norma general, de ella
misma emanada. S.C.B.A. causa B-54.961, 30 de agosto de 1996, in re “Guichonet, Angela c. Municipalidad
de Carlos Tejedor”. Idem. Causa B-48.763, 30 de julio de 1985, in re “Sociedad de Fomento Villa Las Tunas
y Altos Talar c/ Municipalidad de Tigre”.
1480
“...Es irregular -y por lo tanto cabe la anulación de oficio- el acto de designación que se encuentra viciado
en su causa por no haber existido la vacante invocada como antecedente de hecho necesaria para el llamado a
concurso y la correspondiente designación...” SCBA, B 51252 S 7-7-92, in re “Morales, Carlos Alberto c/
Provincia de Buenos Aires (Junta Electoral) Coadyuvante: González Refojo, E.M. s/ Demanda contencioso
administrativa.” A y S 1992-II, 580.
1481
“...Es irrazonable el acto administrativo de cesantía en tanto es notoriamente desproporcionado con
relación a los antecedentes que debían servirle de causa y a las normas jurídicas que conferían al órgano la
potestad extintiva de la situación administrativa creada...” SCBA, B 49159 S 7-2-89, in re “Anderson, Alicia
C. c/ Municipalidad de Chascomús s/ Demanda contencioso administrativa” A y S 1989-I, 81.
395

invocado, se trataría del supuesto en que el órgano emisor del acto invoca normas no
vigentes o principios jurídicos inexistentes. 1482
A estos supuestos cabe agregar el del acto palmariamente inoportuno desde su
dictado. El desajuste entre la solución de mérito de la decisión y el interés público que se
supone debe resguardar, hace que la medida carezca de causa.
6) Vicios en el objeto: Tienen su objeto viciado los siguientes actos: a) Aquellos cuyo
contenido esta prohibido por la ley o resulta jurídicamente imposible. Cabe recordar que el
artículo 103 de la Ordenanza General Nº 267 establece que: “...el contenido de los actos se
ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico”. b) Aquellos cuyas prestaciones
OM
resultan imposibles de hecho, o son imprecisas u oscuras. c) Aquellos cuyo objeto no es el
establecido para la situación jurídica suscitada entre las partes (apartamiento de las
facultades regladas del órgano). Sobre éste particular la S.C.B.A. en la Causa B-47.822, ha
declarado que: “...son ilegítimos los actos administrativos que, en favor o en perjuicio de
los particulares, quebrantan las normas reglamentarias que rigen en el caso, sin antes
modificarlas o interpretarlas con carácter general, en su caso con excepciones razonables,
.C
creadas sobre la base de datos objetivos, susceptibles de ser utilizadas por quienes se
encuentran en la misma situación”. d) Aquellos que deciden de manera irrazonable,
contradictoria, desproporcionada, absurda o ilógica. e) Aquellos que disponen medidas
inmorales o contrarias a la ética, en contradicción con el artículo 279 del Código Civil y
DD
Comercial.
El vicio de objeto ilícito generalmente resulta manifiesto pues basta con cotejarlo
con el ordenamiento jurídico para advertir su desajuste.
7) Vicios en la finalidad: El fin público adecuado del acto administrativo se vincula al
principio de razonabilidad que debe presidir toda la conducta de la Administración.
LA
Si el contenido del acto debe ser adecuado a sus fines (art. 103, segundo párrafo de la
O.G.Nº 267), el móvil que lleva a su dictado debe necesariamente coincidir con el
resultado previsto en la norma aplicable al caso. Si se persiguen resultados diferentes la
Administración incurre en desviación de poder y produce un acto nulo y por ende
insanable.
FI
8) Vicios en la motivación: La omisión lisa y llana de toda explicación en cuanto a las

razones que llevan al dictado del acto acarrea su nulidad. Es de destacar que tampoco se
cumple con el requisito de la motivación del acto, cuando las explicaciones son
insuficientes o se apela a expresiones vagas o genéricas, tales como “razones de servicio”,
“por aplicación de la normativa vigente”, “en ejercicio de atribuciones propias”, etc. Tales

expresiones, de uso lamentablemente común en la administración municipal, no

constituyen motivaciones válidas, pues éstas no se satisfacen con un mero formalismo sino
que requieren la efectiva y concreta exteriorización de la causa que lleva al dictado de esa
resolución y no de otra.
1482
“...La separación de los agentes administrativos demandantes, ha sido inválida por carencia de sustento
legal y violación de las normas que tutelan la estabilidad en los empleos (arts. 14 bis Const. Nac.; art. 90 inc.
12 y 185, Const. Prov.; arts. 257 y 258, Decreto-ley 6769 modificado por del Decreto-ley 9117/78; arts. 11,
19, 62 y conc. Ord. Gral. número 207) al haber sido dispuesto por aplicación de la ley de prescindibilidad
8596, cuando la vigencia de ésta había fenecido...” SCBA, B 48894 S 29-6-84, in re “Bambikian, Gaspar y
otros. c/ Municipalidad de Avellaneda. s/ Demanda Contencioso Administrativa.” DJBA 127, 446 - ED 111,
484 - TSS 1985, 110 - LL 1985 B, 561 - AyS 1984 I, 260
396

Pensamos que la motivación insuficiente vicia al acto del mismo modo que la falta
de motivación, sobre todo en el régimen restrictivo establecido por el artículo 108 de la
Ordenanza General Nº 267, que acota la exigencia de la motivación a los actos
administrativos de significativa trascendencia por decidir sobre derechos subjetivos,
resolver recursos o apartarse de precedentes o dictámenes previos.1483 Se ha entendido, en
cambio, que constituye suficiente motivación la remisión expresa a los dictámenes legales
que la preceden e integran.1484
Sin perjuicio de lo expuesto, reiteramos en esta ocasión lo sostenido supra, en
cuanto a que un sano criterio jurídico hace aconsejable que la administración municipal
OM
funde de la manera mas prolija posible la legalidad de la solución dada en cada caso
concreto, mas allá de lo taxativamente exigido por el artículo 108 de la Ordenanza General
Nº 267.-
Naturaleza Jurídica de las Ordenanzas. Diferentes teorías
Sentado ya el concepto de acto administrativo, sus elementos y caracteres, como así también los
vicios que puedan afectarlos, resulta conveniente precisar la naturaleza jurídica de las Ordenanzas
.C
Municipales, cuando sean de alcance general, siendo dable destacar que largo ha sido el debate que se ha
dado en doctrina sobre este particular, existiendo básicamente dos criterios diametralmente opuestos que
pueden sintetizarse de la siguiente manera:
1) La Ordenanza es un mero reglamento, es decir, un tipo especial de acto administrativo:
DD
Para quienes sostienen este criterio, las ordenanzas serían una suerte de decisión
administrativa de destinatario plural o de número indeterminado, con contenido pero sin
sustancia legislativa, es decir, quienes se enrolan en esta tesis niegan que las ordenanzas
sean “leyes en sentido material”, por oposición a las “leyes en sentido formal”, que son las
sancionadas por el Congreso de la Nación o las Legislaturas provinciales. No por mera
coincidencia quienes sostienen esta postura, consideran que el municipio es simplemente
LA
un ente autárquico territorial, con atribuciones para administrarse a sí mismo, pero de

acuerdo a una norma que le es impuesta. Esta tesitura ha sido sostenida, entre otros, por
Rafael Bielsa1485 y por Carlos A. Botassi.1486
2) Las Ordenanzas son verdaderas leyes locales en sentido material 1487. Esta postura, a la
FI
cual nos adherimos con toda firmeza, junto con autorizada doctrina nacional v.g. Alcides

1483
S.C.B.A. causa B-48.840, del 31 de agosto de 1984, in re “Moyano, Víctor Z. C. Municipalidad de Bahía
Blanca.”
1484
S.C.B.A. causa B-51.977 del 30-7-1991 y B-48.976, del 19-6-1984. E.D. t. 113. Pág. 206.
1485
Principios de Régimen Municipal, Bs. As., 1930, p.52.
1486
Procedimiento Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, Librería Editora Platense S.R.L.,La Plata
1988, pag. 340
1487
Santo Tomás de Aquino ha definido a la ley como “ordenación de la razón, dirigida al bien común,
promulgada por aquel que tiene a su cargo una comunidad” (Summa Teológica, I, II, cuestión 90, artículo 4.
Tratado de la Ley, Cap. I). Por su parte, J.J. Llambías ha dicho que “Ley en sentido material es la norma
escrita, sancionada por la autoridad pública competente. Responden a este concepto: la Constitución
Nacional y las constituciones provinciales; las leyes dictadas por el Congreso Nacional y por las legislaturas
provinciales, si estatuyen normas generales; los decretos reglamentarios del P.E.; las ordenanzas municipales
de carácter general, los edictos de policía, los reglamentos de la Corte Suprema y acordadas de las Cámaras
de Apelaciones, cuando establecen normas de carácter general...” Tratado de Derecho Civil. Parte General.
Ed. Perrot. Bs. As. 1973. T. I Pág. 53.
397

Greca1488, sostiene que las Ordenanzas Municipales tienen en sí sustancia legislativa, y por
ende son verdaderas leyes locales.1489 En igual sentido Antonio María Hernández (h).1490
Antes de analizar la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación sobre este particular, corresponde que efectuemos algunas reflexiones que nos
demostrarán sin hesitación alguna el carácter de “leyes locales” que tienen las ordenanzas
municipales.
En tal sentido, y a modo de ejemplo podemos decir que, tanto el artículo 17 de la
Constitución Nacional, como el artículo 31 de la Constitución de la Provincia de Buenos
Aires, garantizan que la propiedad es inviolable y que ningún habitante puede ser privada
OM
de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. Ahora bien, el artículo 58 de la Ley
Orgánica de las Municipalidades, establece que corresponde al Concejo Deliberante
autorizar las expropiaciones, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y en la ley
vigente que rija la materia, es decir, la Ley General de Expropiaciones Nº 5708. 1491 A esta
altura del análisis cabe preguntarse, ¿Podría un simple reglamento disponer una
expropiación, frente a la claridad y contundencia de los preceptos constitucionales
.C
citados?. Naturalmente la respuesta categórica es no. ¿Es razonable que el artículo 108 de
la Ley Orgánica de las Municipalidades disponga en su inciso 3º que corresponde al
Departamento Ejecutivo reglamentar los “reglamentos” que ha dictado el Concejo
Deliberante? Al igual que en el caso anterior la respuesta es no. Estos ejemplos rayanos en
DD
lo absurdo, son claramente demostrativos de que las Ordenanzas Municipales son
verdaderas leyes locales.
Por último, es dable señalar que esta discusión doctrinaria ha sido resuelta por la
jurisprudencia, ya que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el pronunciamiento
recaído en la causa “Promenade S.R.L. c. Municipalidad de San Isidro”, con fecha 22 de
agosto de 19891492, resolvió que las ordenanzas municipales son leyes en sentido material,
LA
de alcance local, y a las que se aplican los mismos principios y reglas que a las leyes
formales en cuanto a su derogación y modificación. Como lógico corolario, la
impugnación de las ordenanzas municipales, al igual que las leyes, debe hacerse por la vía
de la acción de inconstitucionalidad.1493
FI

1488
Greca, Alcedes. Op. cit. Pág. 159. Sin embargo, este autor relativiza su afirmación sosteniendo que ello
sólo ocurre cuando imponen cargas o contribuciones generales, y en cambio son actos administrativos,
revestidos del necesario ‘imperium’ y de alcance general. Idem. Pág. 160.
1489
En el mismo sentido, Iván Darío Tenaglia señala que “La ordenanza municipal es una ley en sentido
material, pero en sentido formal es un acto jurídico legislativo municipal...” Op. cit. Pág. 594.
1490
Hernández, Antonio María (h) “Derecho Municipal” Ed. Depalma. Bs. As. 1997. Vol. 1 Pág. 404.
1491
Contrariamente, Greca sostiene que no puede una ordenanza municipal declarar la utilidad pública de los
bienes a expropiarse requiriéndose en todos los casos “recabar al poder legislativo la declaración
correspondiente...” Op. cit. Pág. 161.
1492
E.D. 135-643.
1493
Ávalos, María Gabriela. “Función Legislativa en el Municipio Autónomo. Naturaleza Jurídica de las
Ordenanzas. Impugnación.” En Revista de Derecho Público. Derecho Municipal. 2004-2 Pág. 141.
398

1. LA ORGANIZACIÓN MUNICIPAL EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Evolución Histórica
Como en el resto de las provincias históricas, el municipio en la Provincia de Buenos Aires reconoce
su origen en el cabildo indiano. En Buenos Aires existían dos cabildos, el de Buenos Aires y el de
Luján. Ambos dejaron de existir como consecuencia de la Ley del 24 de diciembre de 1821 dictada por
el gobierno de Martín Rodríguez.
OM
Producida la caída de Rosas, y ocurrida la secesión del Estado de Buenos Aires, éste sancionó su
Constitución de 1854, donde no se reguló lo relativo a los municipios. Luego de reincorporada Buenos
Aires a la unidad nacional, sancionó la provincia su primera Constitución Provincial, la de 1873, que
regulaba de manera enteramente diferente lo relativo a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, y
al resto de las municipalidades de la provincia. La Constitución de 1873 estableció el sistema del
Municipio Partido, la forma de gobierno presidencialista, con dos órganos diferenciados, uno ejecutivo y
el otro deliberativo, y la regulación de la institución municipal por una ley provincial, desconociendo así
la autonomía municipal, condiciones estas que duran hasta hogaño.
.C
La Constitución de 1873 debió ser modificada cuando la Provincia cedió la Ciudad de Buenos
Aires, para que fuera la Capital Federal, en 1880. Desde entonces la que fue la capital histórica de la
provincia dejó de ser parte de la Provincia de Buenos Aires. La nueva capital se edificó en una zona
entonces rural cercana al municipio de Ensenada, que se llamó La Plata. Fue entonces que se reformó la
Constitución Provincial para, entre otras cosas eliminar la regulación relativa a la Ciudad de Buenos
DD
Aires, e incluir al nuevo municipio de La Plata. Se trata de la Constitución de 1889 que no introdujo
cambios demasiado sustanciales en la institución municipal, salvo la duración de los mandatos.
Una nueva reforma ocurrió en 1934. Tampoco la Constitución de 1934 introdujo cambios de
fondo en la organización municipal, que permaneció prácticamente en los mismos términos que la de
1889. La última reforma de la Constitución Provincial ocurrió en 1994. Desgraciadamente la
Constitución de 1994 no introdujo cambio alguno en la institución municipal, la que sigue rigiéndose
LA
por las normas de la Constitución de 1934, con lo que Buenos Aires tiene en la práctica uno de los
sistemas municipales más antiguos del país.
La Ley Orgánica de las Municipalidades. Dto-Ley 6769/58 y sus modificatorias
La regulación de la institución municipal, como consecuencia de las disposiciones constitucionales,
corresponde a una ley de la provincia. La que rige en la actualidad, en realidad no es una ley emitida por
la Legislatura sino un Decreto Ley emanado de un gobierno de facto, el Dto-Ley 6769/58, llamada Ley
Orgánica de las Municipalidades (L.O.M.) la que sin embargo fue muchas veces modificada por leyes
FI
emitidas sí por la Legislatura Provincial, de manera que en la actualidad casi no queda rastro de la
redacción original, y casi todo el texto proviene de las numerosas y sucesivas modificaciones que al
texto le fueron efectuadas. A lo largo de esta unidad desarrollaremos las principales disposiciones de la
L.O.M.

Las disposiciones de la Constitución Provincial

En cumplimiento de las previsiones de la Constitución Nacional, la Provincia de Buenos Aires, al
igual que el resto de las provincias, ha regulado el régimen municipal destinándole la Sección Séptima,
que va desde el art. 190 al art. 197 de la C.P.
El artículo 190 establece que “La administración de los intereses y servicios locales de la capital y
cada uno de los partidos que formen la Provincia, estará a cargo de una municipalidad…” de lo que
resulta que para los constituyentes el régimen municipal no es un gobierno sino una mera administración
de intereses y servicios. Claramente la realidad ha desbordado las estrechas previsiones del texto que
analizamos. Actualmente los municipios desarrollan una actividad tan amplia y tan intensa que ha
dejado atrás la categorización de simple descentralización administrativa que resulta del texto
constitucional. Por otra parte, el régimen municipal debe hoy ser interpretado a la luz del nuevo texto
del art. 123 de la C.N. que consagra la autonomía municipal. Del texto del art. 190 resulta que llama
“municipalidad” al órgano de gobierno del municipio. Esta municipalidad estará “…compuesta de un
departamento ejecutivo unipersonal y un departamento deliberativo, cuyos miembros, que no podrán ser
menos de seis ni más de veinticuatro, durarán cuatro años en sus funciones, renovándose cada dos años
por mitad y serán elegidos en el mismo acto que se elijan los senadores y diputados, en la forma que
399

determina la ley.” La Constitución adopta la forma de gobierno presidencialista con dos órganos
diferenciados, uno unipersonal, con funciones ejecutivas, y el otro colegiado, con funciones de
legislación local (el texto dice “deliberativo”). Llama a los órganos “departamento”, típica terminología
administrativa y no “poderes” como se denominan los órganos del gobierno provincial. Esto revela que
para los constituyentes el municipio no era un verdadero gobierno, sino una simple repartición
administrativa.
El departamento deliberativo es colegiado, y el número de sus integrantes está en relación con la
mayor o menor población del distrito, y sus integrantes se renuevan por mitades cada dos años y son
elegidos conjuntamente con los legisladores provinciales, con lo que no resulta posible la realización de
elecciones municipales separadas de las provinciales como sí existen en otras provincias. Los concejales
pueden ser reelectos sin limitación alguna que resulte de la constitución. Las elecciones municipales se
OM
rigen por la ley provincial. Todo esto disminuye el rango de la autonomía política de los municipios,
sin llegar a desconocerla en absoluto ya que sí se les reconoce la posibilidad de elegir a sus autoridades
sin injerencia del gobierno provincial.
El artículo 191 dispone que será la Legislatura la que deslindará las atribuciones y
responsabilidades de cada departamento del gobierno municipal. Esto implica que no se reconoce a los
municipios de Buenos Aires el derecho a darse sus propias Cartas Orgánicas, y deben obligatoriamente
.C
regirse exclusivamente por una ley provincial impuesta a todos. Esto implica el desconocimiento de la
autonomía institucional. La Legislatura cumple esta disposición constitucional con el dictado de la
Ley Orgánica de las Municipalidades (L.O.M.), pero esta ley, conforme al art. 191 de la C.P. debe
sujetarse a ciertas bases:
DD
El número de miembros del departamento deliberativo se fijará con relación a la población de cada
distrito, es decir que los distritos más poblados tendrán el máximo de 24 concejales, los distritos con
poblaciones intermedias tendrán un número de concejales decreciente hasta llegar a los menos poblados
que tendrán el mínimo de seis concejales.
El cuerpo electoral está formado por los ciudadanos inscriptos en el registro electoral del distrito, y
además los extranjeros habilitados. La constitución exige que sepan leer y escribir en idioma nacional,
tengan dos años de residencia y paguen impuestos. En la práctica la ley 11700 ha eliminado estos
LA
requisitos constitucionales y basta para incorporar a los extranjeros al registro que cuenten con domicilio
registrado en el distrito y posean documento nacional de identidad.
Para ser elegido a los cargos municipales, siendo argentino, es requisito tener veinticinco años de
edad, saber leer y escribir y ser vecino del distrito con al menos un año de residencia. En la práctica el
requisito de saber leer y escribir no se exige y basta con la simple inclusión en el padrón nacional del
distrito. Si se trata de un extranjero, se requiere además cinco años de residencia en el distrito. Es de
FI
señalar que los extranjeros sólo pueden ser elegidos concejales, pero no intendentes municipales.
Las funciones municipales son carga pública de la que nadie podrá excusarse sino por excepción
fundada en la ley. Esta disposición ha caído en desuetudo, y es un resabio de la época en que las
funciones municipales eran cargos honorarios, que constituían una carga sin remuneración ninguna. En
la actualidad se trata de cargos generalmente muy bien remunerados.
El Departamento Ejecutivo estará a cargo de un ciudadano, es decir que no puede ser un extranjero,

que durará cuatro años en su cargo. La constitución no establece límite alguno a la reelección de los
intendentes, sin embargo la ley lo limita a dos períodos sucesivos. Esta limitación, sin embargo, no se
apoya en la constitución y puede ser eliminada por una simple modificación legal.
Los concejales extranjeros no pueden exceder de un tercio de los miembros del concejo.
El artículo 192 intenta ser una enumeración de las atribuciones municipales. Hemos visto
oportunamente que existen tres sistemas para legislar la competencia de los municipios: la cláusula
general, la enumeración expresa y el sistema mixto. De estos tres sistemas la constitución provincial
adopta el sistema de la enumeración expresa. Se trata de un sistema que pretende atribuir y enumerar de
manera taxativa cada una de las atribuciones que se reconocen al régimen municipal, y su principal
defecto es que puede omitir alguna o algunas atribuciones importantes, ya sea por olvido del legislador o
porque el cambio en las circunstancias haga necesario alguna nueva función del municipio. En este
caso la enumeración es del todo incompleta, y carece de la amplitud y minuciosidad que el sistema
exige. Incluye las siguientes atribuciones;
El inciso 1º atribuye al municipio convocar a los electores del distrito para elegir los cargos
municipales, en el caso de que el Poder Ejecutivo omitiere hacerlo y pusiera en peligro la renovación
periódica de los cargos electivos a cuyo reemplaza deba proveerse. Se trata de una atribución jamás
400

empleada, pero que asegura la autonomía política de los municipios, y los pone a cubierto de torpes
maniobras que se pudieren intentar dejando sin convocar a las elecciones de renovación periódica en el
momento correspondiente.
El inciso 2º ha caído en desuetudo. La elección de los jueces de paz se realiza, conforme el actual
artículo 173 de la C.P. en la misma forma que el resto de los jueces de la provincia. Antes de la reforma
de 1994 efectivamente los jueces de paz eran designados por el Poder Ejecutivo de una terna elevada por
el municipio.
El inc. 3º es tan obvio que resulta casi innecesario. Reconoce la facultad de los municipios de
designar a sus propios funcionarios municipales. Se trata de una atribución tan innegable que no
merecería haberse incorporado al texto constitucional.
El inciso 4º es el único de la “enumeración expresa” que se refiere a la competencia material del
OM
municipio, a saber: tener a su cargo el ornato y salubridad, es decir el arreglo de la ciudad y la higiene
urbanas. Ampliando el concepto podría extenderse a la salud pública; los establecimientos de
beneficencia que no estén a cargo de sociedades particulares, asilos de inmigrantes que sostenga la
Provincia (no existe ninguno en la actualidad), las cárceles locales de detenidos (tampoco existen en la
actualidad) y la vialidad pública. En este se refiere al tránsito, y seguridad vial.
El inciso 5º establece la facultad del municipio de votar anualmente el presupuesto de gastos y los
recursos para costearlo, administrar los inmuebles municipales, con facultad de enajenarlos, y examinar
y resolver sobre las cuentas del año anterior, remitiéndola luego al Tribunal de Cuentas.
.C
El presupuesto de gastos y recursos es una ordenanza que contiene la autorización de los gastos que
se prevén para el ejercicio, y el cálculo de los recursos con que se financiarán los gastos autorizados. El
presupuesto no puede prever mayores gastos que los recursos que se estimen. Salvo casos de urgencia o
el cumplimiento de sentencias judiciales no se permite realizar gastos no previstos en el presupuesto.
DD
El inciso 5º establece que si se inicia el nuevo ejercicio sin que el Concejo haya aprobado el
presupuesto correspondiente, el intendente deberá regirse de manera provisoria por el presupuesto
aprobado para el año anterior. Se trata de una situación transitoria y que solo durará hasta que el
presupuesto del año sea aprobado por el Concejo Deliberante. El proyecto de presupuesto será
proyectado por el Departamento Ejecutivo y remitido al Concejo antes del 31 de octubre. Vencido este
plazo, el concejo podrá proyectarlo por su parte pero con el límite del total de la recaudación del
ejercicio inmediato anterior. Todo gasto autorizado por fuera del presupuesto deberá contener la
LA
previsión de los recursos para costearlo.

El inciso 6º faculta a los municipios a dictar ordenanzas y reglamentos dentro de estas atribuciones.
Es de tanta obviedad que nada cambiaría si no se lo hubiera escrito.
El inciso 7º tampoco tiene en la actualidad aplicación práctica. Se refiere a la función de actuar
como agente recaudador de los impuestos provinciales en zonas alejadas donde la provincia no tenía sus
oficinas. En la actualidad la provincia tiene un sistema altamente desarrollado de recaudación que hace
FI
del todo innecesario que se utilicen a los municipios.

El inciso 8º es patético. Se refiere a reconocer a los municipios la facultad de constituir consorcios
de municipalidades y cooperativas de vecinos pero solo para la creación de “superusinas” generadoras de
energía eléctrica. Más allá del increíble término “superusinas” es de señalar que en la actualidad existe
tecnología de generación y distribución de energía eléctrica que permiten generar enormes cantidades de
energía por ejemplo en Yaciretá o en Salto Grande y distribuirla en Mar del Plata o en Bahía Blanca.

Todo esto hace virtualmente irrelevante la facultad reconocida en este inciso a los municipios.
El artículo analizado no cumple de ninguna manera con la intención que presumiblemente tuvieron
los constituyentes al incorporarlo. En efecto, salvo el inciso 4º, que enumera unas pocas atribuciones
materialmente municipales, el resto de los incisos sólo tratan simples funciones administrativas. En la
práctica los municipios desbordan absolutamente el estrecho límite que se les pretende imponer y
extienden su acción a la educación, la cultura, la prestación de servicios públicos, la construcción de
obras, oficinas de empleo, cementerios, control de zoonosis, urbanismo, asistencia social, control de
entidades vecinales, etc. Todo esto prueba que el sistema de la enumeración expresa adoptado tiene
muchas más desventajas que ventajas, y que las constituciones deben redactarse con la mayor amplitud y
generalidad, evitando cuestiones meramente circunstanciales (superusinas generadoras de energía
eléctrica) o normas referidas a situaciones transitorias que quedan ridículamente desacomodadas con el
mero paso del tiempo.
El artículo 193, por su parte establece las limitaciones a las atribuciones municipales. La primera
es dar a publicidad por la prensa todos los actos, reseñarlos en una memoria anual, donde se hará
constar la percepción y el gasto. Se trata de una característica propia de la forma republicana de
gobierno.
401

El inciso 2º se refiere a la creación o aumento de impuestos municipales. Es estos casos no basta
la simple sanción por parte del Concejo Deliberante de una ordenanza, sino que requiere además que
luego de la aprobación por parte del concejo se realice una asamblea compuesta por los concejales y un
número igual de mayores contribuyentes de impuestos municipales. Esta figura fue introducida por la
Constitución de 1873 y duran hasta la fecha. Estos mayores contribuyentes, en su origen eran
efectivamente quienes pagaban los mayores impuestos municipales. En la actualidad son personas que
pagan impuestos sin que necesariamente sean los que más pagan, dado que el monto de los impuestos se
ha licuado. Se trata de una evidente limitación a las autoridades municipales, que pone en un grupo de
contribuyentes una facultad de intervenir en la deliberación. La figura se ha desnaturalizado por
completo al eliminarse la condición de grandes contribuyentes, y toda la doctrina recomienda su
eliminación. En el punto 3 de esta unidad volveremos sobre esta figura y explicaremos su
OM
funcionamiento en la práctica.
El inciso 3º extiende el requisito de la intervención de los mayores contribuyentes a la contratación
de empréstitos. En este caso además la ordenanza deberá prever el pago de los servicios de la deuda,
los cuales no podrán exceder del 25% de los recursos ordinarios de la municipalidad.
El inciso 4º parece limitar el uso del crédito a obras públicas, pero inmediatamente agrega para
“casos eventuales”, con lo que desaparece toda limitación y el crédito puede usarse para cualquier
destino.
El inciso 5º establece que todas las enajenaciones que realice el municipio se deben hacer por remate
.C
público. En la práctica esto no se cumple puesto que también existen otras formas de enajenación e
inclusive la venta directa.
El inciso 6º establece que debe crearse una comisión de propietarios electores para fiscalizar el uso
de los fondos. En la práctica esta comisión no se hace, aunque existen algunos antecedentes aislados de
DD
casos en los cuales el Tribunal de Cuentas observó esta omisión.
El inciso 7º ordena que cuando deba construirse una obra pública mediante la gestión de terceros,
debe seleccionarse al contratante mediante licitación pública. Tampoco se cumple en todos los casos.
Existen numerosas excepciones e inclusive leyes de emergencia, desgraciadamente frecuentes, que
eliminan este recaudo constitucional. Tales leyes son, desde luego, inconstitucionales.
El artículo 194 establece la responsabilidad de los funcionarios y empleados municipales, por
cualquier acto definido y penado por la ley (lo cual es obvio), sino por los daños y perjuicios derivados
LA
del incumplimiento regular de sus deberes. Esta responsabilidad es raramente aplicada por los
tribunales.
El artículo 195 establece una cláusula de nulidad de todos los actos cumplidos por autoridades
municipales no constituidas en la forma prescripta por la Constitución. Se trata de una antigua
disposición destinada a impedir que las autoridades municipales sean sustituidas sin mediar las
formalidades constitucionales.
FI
El artículo 196 dispone la competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia para
los casos de conflictos internos entre los departamentos municipales, o en el seno del Departamento
Deliberativo, o entre distintas municipalidades o de alguna municipalidad con las autoridades de la
Provincia.
Finalmente el artículo 197 establece la única causa de intervención de un municipio reconocida en
la Constitución Provincial, la acefalía total. En estos casos, conforme lo dispone el art. 265 de la L.O.M.

el Poder Ejecutivo designará un comisionado interventor para que se haga cargo de la municipalidad
hasta que se realicen las elecciones de las nuevas autoridades municipales.
2. EL CONCEJO DELIBERANTE EN LOS MUNICIPIOS DE LA PROVINCIA DE

BUENOS AIRES
El gobierno de las municipalidades, conforme el art. 190 de la C.P. está compuesto por dos
departamentos, el Departamento Ejecutivo unipersonal, y el Departamento Deliberativo, colegiado. A
este último se lo llama “Concejo Deliberante”. Es un órgano formado por un mínimo de seis y un
máximo de veinticuatro concejales, todo ello conforme los arts. 2 y 284 de la L.O.M.
La competencia del Concejo Deliberante se extiende a la sanción de las ordenanzas municipales
que son normas de alcance general y sustancia legislativa. Las ordenanzas se asimilan a leyes
municipales, y así fue declarado por la C.S.J.N.1494
1494
“Promenade S.R.L. c/ Municipalidad de San Isidro” sentencia del 24 de agosto de 1989.
402

Conforme el artículo 26 de la L.O.M. las ordenanzas pueden prever inspecciones, vigilancias,
clausuras preventivas, desocupaciones, demoliciones, reparaciones, adaptaciones, restricciones,
remociones, traslados, secuestros, allanamientos, en los términos del art. 24 de la C.P., ejecuciones
subsidiarias, caducidades, y las demás medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas
municipales. Para el caso de incumplimientos de las normas municipales, además de las sanciones
previstas en el Código de Faltas Municipales, las ordenanzas podrán prever: recargos, multas por
omisión, multas por defraudación, multas por omisión a los deberes formales e intereses.
El Concejo Deliberante tiene funciones reglamentarias sobre: radicación y funcionamiento de
establecimientos comerciales e industriales, trazado y conservación de calles, caminos, puentes, plazas,
paseos, etc., conservación de monumentos y lugares de interés turístico e histórico, imposición de
nombres a las calles y lugares públicos, obligaciones registrales de los vecinos y escribanos, instalación
OM
de mataderos, abastos y mercados locales, protección y cuidado de los animales, las normas de higiene y
salubridad, instalación de establecimientos sanitarios y asistenciales, elaboración, transporte y expendio
de artículos alimentarios, inspección de pesas y medidas, la inspección veterinaria, publicidad en sitios
públicos, prevención y eliminación de molestias que afecten la tranquilidad, el reposo y la comodidad de
la población, el tránsito de personas y vehículos en las calles y caminos de jurisdicción municipal,
expedición de licencias de conducir, los servicios públicos de transporte de pasajeros, la regulación de
las construcciones privadas, etc.
Corresponde al Concejo Deliberante la creación, establecimiento y funcionamiento de
.C
establecimientos sanitarios en general, bibliotecas públicas, cementerios públicos, delegaciones
municipales, la organización urbanística del territorio municipal, y todo otro establecimiento destinado a
los intereses locales y la educación popular.
En materia de recursos y gastos municipales, es competencia del Concejo Deliberante la sanción
DD
de las ordenanzas impositivas y el presupuesto de gastos y recursos. En el punto 3 de esta unidad
estudiaremos con amplitud estas competencias.
Corresponde al Concejo Deliberante autorizar consorcios, cooperativas, convenios y acogimientos a
leyes nacionales y provinciales. En materia de servicios públicos es competencia del Concejo
Deliberante disponer su prestación en cuanto a riego, barrido, limpieza, alumbrado, provisión de agua,
obras sanitarias, desagües pluviales, registros de guías, transporte y todo otro destinado a la satisfacción
de necesidades colectivas.
LA
Es también competencia del Departamento Deliberativo, autorizar la adquisición y enajenación de

bienes de la municipalidad, organizar la carrera municipal, considerar y eventualmente otorgar licencias
al Intendente Municipal, concejales y secretarios del cuerpo, aplicar sanciones disciplinarias a los
concejales, y examinar las cuentas presentadas por el Departamento Ejecutivo en los términos del art.
192 inc. 5º de la C.P.
FI
Procedimiento para la sanción de las ordenanzas municipales
El procedimiento para la sanción de ordenanzas es una adaptación del seguido por la

Legislatura Provincial para la sanción de las leyes 1495. El mismo es establecido en los
respectivos reglamentos internos vigentes en cada Departamento Deliberativo

Municipal, a través del cual se dispone el orden de sus sesiones y trabajo (por el que,
verbigracia: se establecen los días y horario de convocatoria a dichas reuniones), la
creación o supresión de las distintas comisiones y las atribuciones de sus presidentes,
como a su vez las disposiciones concernientes al régimen de sus oficinas (art. 75,
L.O.M). Cabe señalar en esta ocasión que, si bien el dictado del Reglamento Interno
constituye una facultad privativa del Concejo Deliberante, la que se materializa a
través de un Decreto del Cuerpo, resulta habitual como lo expresamos supra, que los
municipios de la Provincia de Buenos Aires, reproduzcan el Reglamento de la Cámara
de Diputados, por lo que vamos a exponer el tema en base al mismo, reiterando una
vez más que podrían tener un reglamento con matices diferentes.
1495
Es dable destacar que dicho procedimiento resulta asimilado de la Legislatura provincial sin perjuicio de
que la misma consta de dos cámaras (Diputados y Senadores), en tanto que los Departamentos Deliberantes
son unicamerales.
403

Con excepción de algunos proyectos de ordenanza (tal como se describirá infra), el
resto de las disposiciones que adopte el Concejo Deliberante sólo requiere el acuerdo
de una mayoría simple de integrantes de dicho cuerpo legislativo en la sesión
correspondiente, para su inmediata sanción y remisión al Departamento Ejecutivo .
Si bien ni del Régimen Municipal establecido en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires

(Sección Séptima, Arts. 190 a 197) ni del Decreto-Ley 6769/58 (Ley Orgánica de las Municipalidades de la
Provincia de Buenos Aires) resulta concretamente quién está facultado para la presentación de un proyecto,
por principio general del derecho se infiere que los proyectos de ordenanzas pueden ser presentados por el
OM
Intendente Municipal, por un concejal y/o un grupo de concejales, e inclusive por un vecino del municipio
(ello, en virtud de que las cuestiones locales atañen a la comunidad local más allá de la representación que
ejercen las autoridades municipales). Los distintos reglamentos internos de los Concejos Deliberantes
Municipales receptan este principio general, sin perjuicio de las excepciones al mismo ordenadas por la
normativa correspondiente, tal como se analizará a posteriori.
El proyecto de ordenanza debe ser presentado en la Mesa de Entradas del Concejo
Deliberante, dependencia que cumplirá en colocarle un cargo o sello de entrada al
mismo junto a una identificación interna (generalmente se utiliza un sistema
.C
alfanumérico combinado con el período legislativo en el que fue presentado, por
ejemplo: D-230/2007). Una vez realizada esta tarea por parte de la Mesa de Entradas,
se destina el proyecto ya identificado al despacho del Secretario del Concejo
Deliberante, quien notifica la presentación al Presidente del mismo Cuerpo.
DD
El Presidente del Concejo Deliberante colocará el proyecto ingresado en el Orden del
Día de una futura sesión (conforme lo establecido por el art. 83, inciso 4º de la L.O.M.).
Reunido el plenario del cuerpo de concejales, el Presidente comprobará la presencia
de la mitad mas uno, como mínimo, de los miembros de dicho cuerpo (mayoría
denominada Quórum a fin de que las decisiones adoptadas por el Concejo Deliberante
resulten válidas – art. 69, primer párrafo de la L.O.M.). Acto seguido el Departamento
LA
Deliberativo evaluará el tratamiento que otorgará a cada proyecto en particular,

pudiendo adoptar distintas posturas de acuerdo a la decisión de las mayorías. En
primer lugar, puede decidir que, por la naturaleza del proyecto analizado, por la
premura que exige su tratamiento (por ej. en el caso de urgencias por catástrofes), por
la petición efectuada por algún concejal ó el Departamento Ejecutivo, o sencillamente
FI
por conveniencia, es necesario su tratamiento inmediato. En este caso las mayorías

que exige la reglamentación para decidir su tratamiento suele ser las dos terceras
(2/3) partes de los miembros del Concejo o de los presentes conforme el reglamento.
En estas condiciones puede declararse que dicho proyecto será tratado sobre tablas,
decidiéndose su tratamiento o rechazo sin más trámite. 1496 Ello, sin perjuicio de que la

1496
Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires, Texto Ordenado,
Resolución Nº 1.323/02 de la Presidencia de la Honorable Cámara de Diputados y modificatorias
Resoluciones D/2.605/02-03, 1.569/03-04, 626/04-05, D/1.212/04-05, D/2.778/04-05 y D/1.588/05-06.
Artículo 119: Ningún proyecto de ley podrá ser tratado sobre tablas, sin que previamente el autor de la
moción funde la razón de su urgencia. Artículo 134: Es moción de sobre tablas toda proposición que tenga
por objeto considerar inmediatamente de aprobada ella, un asunto que no figure en el Orden del Día, tenga o
no despacho de comisión. Artículo 135: Las mociones de sobre tablas no podrán formularse antes de que se
haya terminado de dar cuenta de los Asuntos Entrados, a menos que lo sea en favor de uno de ellos; en este
último caso, la moción sólo será considerada por la Cámara una vez terminada la lectura de aquellos.
Artículo 136: Aprobada una moción de sobre tablas, el asunto que la motiva será tratado de inmediato, por la
Cámara, con prelación a todo otro asunto o moción. Artículo 137: Las mociones de sobre tablas requerirán
para su aprobación, los dos tercios de votos de los diputados presentes. Artículo 138: Las mociones de sobre
tablas podrán ser fundadas en un plazo que no excederá de cinco minutos, se discutirán brevemente,
votándose de inmediato. Solamente se podrán referir a la razón de urgencia.
404

posterior aprobación del proyecto del que se trata sólo exija la mayoría simple de
votos afirmativos.
Una vez declarado el tratamiento sobre tablas del proyecto, de inmediato el cuerpo
legislativo municipal procederá al debate del mismo, votándose en el acto por la
afirmativa ó la negativa a la sanción del mismo. En este caso las mayorías exigidas para
su aprobación se determinan de acuerdo a lo establecido por la normativa vigente, en
función de la materia sobre la que se legisle.
La Ley Orgánica de las Municipalidades fija las restricciones a este procedimiento en
cuanto al objeto del proyecto a tratarse sobre tablas, quedando expresamente
OM
prohibido esta forma de tratamiento para los proyectos de ordenanzas impositivas, las
que autoricen gastos extraordinarios o especiales, como a su vez el requerimiento de
empréstitos, los que en todos los casos deberán previamente ser analizados por las
comisiones respectivas (conf. Art. 29, inciso 2) de la L.O.M.), con votaciones
nominales, y con mayoría absoluta de los miembros del cuerpo para su aprobación
(Art. 32 de la L.O.M.)
Por el contrario, si el mismo cuerpo legislativo al tratar el proyecto de ordenanza considera que el
.C
mismo resulta inadecuado para el fin normativo buscado, o que la materia a legislar ya cuenta con correcta
normativa vigente, o que el mismo resulta redundante, o que su tratamiento resulta inconveniente, en la
misma sesión se decide su inmediato pase al archivo (art. 114 del Reglamento Interno de la Cámara de
Diputados de la Pcia. de Buenos Aires).
Pero en realidad el camino habitual que deberá seguir un proyecto de ordenanza es su
DD
tratamiento en el seno de una o varias comisiones (Arts. 75 y 76 de la L.O.M.),
designándose por la presidencia a cuales de ellas será derivado, según la materia
sobre la que verse el proyecto en cuestión (por ejemplo, Comisión de Legislación y
Peticiones, de Hacienda, de Obras y Servicios Públicos, de Servicios Asistenciales y
Sanitarios, etc., conforme lo previsto por el Art. 113 del Reglamento Interno de la
LA
H.C.D de la Provincia de Buenos Aires, para el caso que el Concejo Deliberante de que
se trate se rija por el mismo). Esta comisión o comisiones se expedirán acerca de la
viabilidad en el tratamiento de la norma en análisis, su conveniencia o no, y la técnica
legislativa aplicada a la misma. Para ello, emitirán despachos denominados
dictámenes los que pueden ser aprobados por la totalidad de los concejales que
integran dichas comisiones (unanimidad), o por la simple mayoría de los mismos.
FI
Incluso puede verificarse la emisión de un distinto dictamen por parte de una minoría
de dichos miembros. En definitiva, una nueva sesión del Concejo Deliberante tratará el
proyecto de ordenanza y decidirá su aprobación y sanción definitiva a través de las
mayorías requeridas por el plexo normativo, o bien su rechazo.
Párrafo aparte merece una comisión que, por su actuación se erige en un paso necesario en el

procedimiento legislativo en análisis. En efecto, la Comisión de Labor Parlamentaria1497, la cual se
1497
Artículo 84: (Texto según Resolución 1.569/03-04) La Comisión de Labor Parlamentaria estará integrada
por el presidente, los vicepresidentes de la Cámara y los presidentes de los distintos bloques, bajo la
Presidencia del primero. Se reunirá durante los períodos de sesiones y fuera de ellos cuando la Presidencia lo
estime conveniente.
Serán funciones de la Comisión: Preparar planes de labor general del Cuerpo; proponer a la Presidencia los
asuntos que formarán el Orden del Día; considerar los proyectos referidos en el artículo 28 inciso 21 del
presente Reglamento Interno; emitir despacho sobre cualquier informe, oficio o requisitoria provenientes de
otros poderes u organismos de la Constitución Nacional y Provincial, relacionados con el desempeño y
funciones de los señores diputados y señores funcionarios de ley; promover medidas prácticas para la
agilización de los debates y el mejor desenvolvimiento de las tarea legislativa; establecer el plan de Labor
Parlamentaria, que será considerado por el Cuerpo después de la lectura de los Asuntos Entrados, limitándose
a cinco (5) minutos por una sola vez la intervención de cada diputado. Reglamento de la Honorable Cámara
de Diputados de la Provincia de Buenos Aires, Texto Ordenado, Resolución Nº 1.323/02 de la Presidencia de
405

conforma por todos los presidentes de los bloques políticos que integran el Concejo Deliberante, y presidida
por el presidente del cuerpo. Estos concejales debaten el tratamiento que se dará al orden del día, y en
particular se tratarán individualmente cada proyecto, ya sea este una ordenanza, un decreto, una resolución, ó
una minuta de comunicación. Asimismo, se establecerá en cada caso, el tratamiento a otorgarse a los mismos,
ya sea sobre tablas, su pase al archivo, o el pase a la o las comisiones que designe el presidente del Cuerpo a
sugerencia de los restantes miembros de esta comisión.
Con el dictamen de la, o las, comisiones en la sesión correspondiente el proyecto de
ordenanza será tratado en el plenario de concejales, decidiéndose finalmente su
aprobación o rechazo.
Es dable señalar en este punto que por regla general los proyectos se aprueban por simple mayoría
OM
de votos (art. 23 de la L.O.M.), es decir, deberá concurrir la voluntad afirmativa de la mitad mas uno de los
concejales presentes (en un Concejo Deliberante cuyos miembros son 20, el quórum mínimo requerido será
de 11, y la mayoría simple de 6, es decir, la mitad mas uno de los concejales presentes).
Ahora bien, existen excepciones en las que la normativa vigente exige mayorías agravadas o
especiales para la aprobación de un proyecto. Tal es el caso del tratamiento de proyectos de ordenanza de
carácter impositivo (art. 193 inciso 2º de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 29 de la L.O.M. -
Asamblea de Concejales y Mayores Contribuyentes-); para el otorgamiento de concesiones a empresas
privadas para la prestación de servicios públicos; la autorización para las transmisiones de dominio,
.C
arrendamientos o gravámenes sobre bienes municipales (art. 55.); para conferir carácter secreto a una sesión
(art. 71), para la sanción de ordenanzas que dispongan la creación de organismos descentralizados (art. 204);
para la aprobación de prórrogas en la prestación de servicios públicos por particulares (arts. 231); para la
aprobación de tarifas y precios a aplicarse a dichas concesiones de servicios públicos municipales (art. 233);
para la expropiación de las empresas prestadoras de servicios públicos municipales (art. 238). Todas
DD
materias en las que la Ley 6769/58 exige para la aprobación de la respectiva ordenanza el voto
afirmativo de la mayoría absoluta del total de los miembros del Concejo.
A su vez, para la transferencia a título gratuito o permutas de bienes municipales (art. 56 primer
párrafo); para el otorgamiento de derecho de uso y ocupación gratuita de dichos bienes a entidades de bien
público con personería jurídica (art. 56 segundo párrafo); para la aprobación de gastos especiales (art. 38
segundo párrafo); para la suspensión, sanción, o destitución del Intendente Municipal y Concejales (arts. 249,
250, y 254); para la insistencia en la sanción de proyectos de ordenanza vetados por el Departamento
LA
Ejecutivo (art. 69 segundo párrafo) la Ley Orgánica de las Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires
exige una mayoría agravada de las dos terceras (2/3) partes del total de los miembros del cuerpo legislativo
para la sanción de la respectiva ordenanza.
A lo antedicho debemos agregar el particular caso previsto en el art. 38 de la L.O.M., norma que
prevé una mayoría de las dos terceras (2/3) partes de los concejales presentes, para insistir con la sanción
de las partes, o la totalidad del mismo, vetados por el Departamento Ejecutivo, en el caso de un proyecto de
FI
ordenanza que tiene por objeto el presupuesto municipal, es decir menos gravosa que las anteriores.
Asimismo, para el caso de ordenanzas impositivas y/o de autorización de gastos
especiales, la votación efectuada en la sesión correspondiente se deberá producir en
forma nominal, quedando asentado en los registros del Concejo Deliberante el
nombre de los concejales y mayores contribuyentes que votaron por la afirmativa y

quienes votaron por la negativa. Ante la omisión de esta previsión en las Actas del
Cuerpo legislativo se entiende que hubo unanimidad de voluntades (art. 32 de la
L.O.M.).
Con cuestionable legalidad, y con el fin de garantizar un normal desenvolvimiento legislativo, la
L.O.M. establece que una minoría de solo un tercio del total de los miembros del cuerpo legislativo
podrá compeler, incluso con el uso de la fuerza pública, a los concejales que por inasistencias injustificadas
impidan las sesiones del Concejo (art. 70), o la Asamblea de Concejales y Mayores Contribuyentes (art. 99).
Para lo cual en este último caso, además del uso de la fuerza pública, se podrá aplicar la sanción de multa a
los concejales y mayores contribuyentes ausentes (art. 251).
Por último, con la aprobación de las mayorías exigidas por la Legislación, el proyecto
será sancionado.
la Honorable Cámara de Diputados y modificatorias Resoluciones D/2.605/02-03, 1.569/03-04, 626/04-05,

D/1.212/04-05, D/2.778/04-05 y D/1.588/05-06.
406

Posteriormente, el proyecto sancionado (el cual aún no reviste el carácter de
ordenanza) se elevará al despacho del Intendente Municipal a fin de que aquél lo
promulgue y publique a fin de ser conocida, dentro del plazo de diez días (conforme lo
dispuesto por el art. 108 inciso 2º de la L.O.M.).
Si en cambio el Intendente Municipal estuviera en desacuerdo con la ordenanza
sancionada, posee la facultad de vetar la misma total o parcialmente en el mismo
plazo de 10 días hábiles. (art. 108 inc. 2º L.O.M.) En este caso la ordenanza observada
volverá al Concejo Deliberante, órgano que aceptará el veto total o parcial formulado
por el Departamento Ejecutivo o podrá insistir en la sanción del texto normativo
OM
observado, con las mayorías que la normativa exige, tal como se describe supra.
Por último, en caso que el Departamento Ejecutivo guarde silencio, una vez vencido el
plazo precitado, la ordenanza entrará en vigencia en forma automática, de
conformidad con lo establecido por el citado artículo 108, inciso 2º) de la L.O.M.
Las ordenanzas municipales como legislación local
.C
En este estado, corresponde estudiar la naturaleza jurídica de las ordenanzas emanadas del Concejo
Deliberante, órgano investido de las facultades legislativas en la división de poderes municipal, cuando se
trate de normas de carácter general. 1498
Una primera postura doctrinaria, concordante con la tesis administrativista y la doctrina de la
DD
autarquía municipal, sostuvo el carácter de actos administrativos de alcance general de las ordenanzas. 1499
Dicha postura se apoyaba en la conocida idea de que, tratándose de un ente de naturaleza administrativa,
lógicamente sus decisiones tenían ese carácter y no podían adquirir el carácter político de una ley. La
doctrina autonomista, por su parte, sostuvo siempre la teoría de que las ordenanzas municipales, cuando son
de alcance general, constituyen normas de naturaleza legislativa. 1500 En otras palabras, que son leyes de
alcance local. 1501 Las bases argumentales de tal desarrollo doctrinario consisten en: que se trata de normas de
alcance general, emanadas por un órgano de la representación política de la población del distrito, y que
LA
regula acerca de asuntos de la competencia propia del municipio. 1502

La polémica no resultaba simplemente académica. El régimen de los actos administrativos es
enteramente distinto del que rige a los actos políticos, como las leyes. En efecto, mientras los primeros se
encuentran sometidos al principio de la inderogabilidad singular de los actos administrativos de alcance
general, las leyes se rigen por los conocidos principios: “toda ley posterior deroga a su correspondiente
anterior”; “toda ley especial deroga a su correspondiente general”, y “la ley posterior y general no deroga a
FI
su correspondiente especial”.
1498
En los casos de ordenanzas de carácter particular como la aceptación de una donación, o la aprobación de

un convenio, ocurre lo mismo que con las leyes particulares emanadas del Congreso Nacional o de alguna
legislatura provincial: son leyes sólo formales pero no materiales o sustanciales.
1499
Bielsa, Rafael “Principios de Régimen Municipal” Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1962. Pág. 151. Con
algunos matices, Alcides Greca, Op. cit. Pág. 159 y ss. sostiene la misma posición, en especial en aquellos
casos en que no existe verdadera división de poderes en el municipio. En el resto de los casos, acepta que se
trataría de leyes en sentido material, pero no verdaderas leyes.
1500
Hernandez, Antonio M. Op. Cit. pág. 28. El citado autor aclara que, cuando las ordenanzas son de
alcance particular, constituyen actos administrativos, v.g. la designación de vecino meritorio de un
ciudadano, la aceptación de una donación o legado, la exención impositiva acordada a un jubilado.
1501
El Segundo Congreso Iberoamericano de Municipios, Lisboa 1957, declaró que “Los acuerdos u
ordenanzas municipales están asimilados a las leyes en sentido material cuando contienen normas de carácter
general. Producen así los efectos de la ley en cuanto a su obligatoriedad y demás consecuencias.”
1502
Pulvirenti, Orlando Daniel. Op. cit. Pág. 96. Tenaglia, Iván Darío. “Ley Orgánica de las Municipalidades
de la Prov. de Buenos Aires” Ed. Librería Editora Platense. La Plata. 2000. Pág. 594 y 595, quien señala que
“la ordenanza municipal es una ley en sentido material, pero en sentido formales un acto jurídico legislativo
municipal...cuadraría mejor decir -incluso sin medias tintas- que se trata de una ley municipal. En suma, en
sentido formal es una ley municipal...”
407

La cuestión llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que resolvió la cuestión al fallar la
causa “Promenade S.R.L. c/ Municipalidad de San Isidro” del 24 de agosto de 19891503. Corresponde
efectuar un breve resumen de la causa. 1504
La empresa Promenade S.R.L. inició en 1974 un expediente ante la Municipalidad de San Isidro,
para consultar sobre la posibilidad de realizar una construcción en un inmueble situado en zona parque
conforme la calificación del Código de Edificación vigente. Al efectuar su petición, Promenade S.R.L. lo
había hecho por la vía de la excepción, por cuanto, como vimos, la norma general no permitía, en principio,
la construcción proyectada. Luego de los informes de práctica, el Concejo Deliberante sancionó la
Ordenanza N° 4744, de fecha 16-9-74, facultando al Departamento Ejecutivo a autorizar el proyecto
consultado. Promulgada la ordenanza, se aprobaron los planos de la obra, y se inició la construcción.
Posteriormente, y a petición de la misma empresa, se sancionó la Ordenanza N° 5003/75, donde se ampliaban
OM
las autorizaciones concedidas originalmente, extendiéndolas a salas de cine, conferencias, exposiciones,
teatro, etc.
Las obras comenzaron, y hacia abril de 1976, cuando habían alcanzado un 65% de avance, el nuevo
intendente, de facto, dictó un decreto paralizando los trabajos. Se conformó una comisión investigadora,
acerca de las posibles irregularidades ocurridas en la sanción de las ordenanzas N° 4744/74 y 5003/75. La
comisión dictaminó que habían existido irregularidades en los procedimientos, pero no imputó a persona
alguna la comisión de ningún delito. En virtud de ello, el Intendente de facto remitió al Gobernador, también
de facto, un mensaje solicitando la derogación de ambas ordenanzas por aplicación del procedimiento del art.
.C
10 del Dto.Ley provincial 8613, que atribuía a los gobernadores de facto ciertas atribuciones de los Concejos
Deliberantes, que por entonces no existían.
El Gobernador de facto, pidió dictamen a la Asesoría General de Gobierno, la que
opinó que no se podían anular las ordenanzas, por haber sido sancionadas por los
DD
órganos competentes y en la materia que le es propia, pero sí podían ser derogadas
por el Gobernador de facto, y en ese caso no correspondería indemnizar a la empresa,
por haber sido beneficiada por “un privilegio y enriquecimiento desigual frente a la
normativa del Código de Edificación Municipal”. En vista de este dictamen, el
Gobernador de facto dictó la ordenanza N° 5203/76, derogatoria de las ordenanzas en
cuestión, por “razones de necesidad y conveniencia”.
LA
Derogadas las normas, lo que importaba la definitiva anulación de la aprobación de la obra, la

empresa Promenade S.R.L. inició un juicio por indemnización de daños y perjuicios contra la Municipalidad
de San Isidro, reclamando desde luego, la inversión efectuada y el lucro cesante operado, argumentando
básicamente que las ordenanzas derogadas eran legítimas y generadoras de derechos garantizados por la
Constitución Nacional. La contestación de la Municipalidad se basó en que las ordenanzas eran nulas, de
nulidad absoluta, y luego de puntualizar diversos vicios de su tramitación, concluye afirmando que en rigor
FI
se trataba de resoluciones administrativas de carácter particular o individual, que no puede alterar una norma
de carácter general, sin con ello alterar el plexo legal y configurar un privilegio inconstitucional.
Luego de declararse incompetente el juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial, el
expediente recaló en la Suprema Corte Provincial, la cual, luego de declarar que era un asunto de su
competencia, por la materia administrativa de la cuestión, dictó sentencia, en fallo dividido, rechazando la
demanda de Promenade S.R.L. en base al principio de la inderogabilidad particular de los actos

administrativos de alcance general. La tesis fundamental consistía en que habiendo sido irregulares las
autorizaciones otorgadas por las ordenanzas derogadas, ningún derecho podían haber hecho nacer en el
patrimonio de la empresa actora. Luego, ninguna indemnización correspondía. Interpuesto el Recurso
Extraordinario Federal, intervino la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El recurso de Promenade S.R.L. se basó en atacar el fallo de la Suprema Corte Provincial, en cuanto
este se apoyaba en el principio de la inderogabilidad particular de los actos administrativos de alcance
general, principio no aplicable a los actos de naturaleza legislativa como lo son las ordenanzas. En
consecuencia, de la naturaleza de las ordenanzas dependía la resolución de la causa: si la Corte sostenía que
se trataba de actos administrativos de alcance general, confirmaría el pronunciamiento provincial, en cambio,
si sostenía la postura de que las ordenanzas tienen naturaleza de leyes de alcance local, éstas pueden ser
derogadas en forma particular por una norma posterior de la misma jerarquía como todas las leyes.
El dictamen de la Procuradora Fiscal de la Corte, al que adhirió el Alto Tribunal, sostuvo a la tesis
de la naturaleza legislativa de las ordenanzas, afirmando que éstas, como la ley “emanan de un órgano de
1503
Publicada en E.D. 135-643.
1504
Un detallado análisis se encuentra en Revista de Estudios Municipales, N° 6, Bs. As. 1989, Pág. 32 y ss.
408

gobierno elegido por el sufragio popular; son, como la ley, una expresión ‘soberana’ de la voluntad popular,
la voluntad comunitaria organizada. En cambio el Reglamento, si bien materialmente legislativo, emana de
un órgano que ejerce actividad esencialmente administrativa, mediante un cauce formal distinto, según un
procedimiento que tiene como característica la organización jerárquica...” Citó además el precedente del
Superior Tribunal de Córdoba, in re “Frigorífico Carnevali S.A. contra Municipalidad de Córdoba”, del 30-
10-1972, donde resolvió aquel tribunal que “...las ordenanzas dictadas por las municipalidades dentro de la
órbita de sus funciones no configuran actos administrativos sino actos legislativos de carácter comunal,
ajenos por ende a la materia contencioso-administrativa...” En suma, si se hubiera tratado de actos
administrativos de alcance general, no hubiera sido admisible una derogación para un caso particular. En
cambio, como se trata de actos de naturaleza legislativa, una ley posterior deroga una ley anterior; y una ley
particular, deroga una ley general. Luego, las ordenanzas cuestionadas habían sido legítimamente
OM
sancionadas, y habían hecho nacer derechos a favor de Promenade S.R.L.
Consecuentemente, se dejó sin efectos la sentencia de la Suprema Corte de Buenos Aires, y se
mandó dictar un nuevo pronunciamiento, conforme estas líneas argumentales. La Corte Suprema declaró así,
que las ordenanzas municipales tienen sustancia legislativa y no meramente administrativa. Son leyes en
sentido material, leyes locales, leyes municipales. Este aspecto ya había sido rozado de manera incidental al
fallar en el caso “Rivademar”,1505 pero ahora se trataba en profundidad y como aspecto sustancial del
pronunciamiento.
En la actualidad, y luego de la reforma introducida por la ley 13.101 al art. 77 inc. a) de la Ley
.C
Orgánica de las Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires, se ha establecido que las ordenanzas
municipales son consideradas leyes en sentido material y formal.
3. EL PRESUPUESTO DE GASTOS Y RECURSOS

DD
Conforme lo dispone el art. 192 inc. 5º de la C.P. corresponde al municipio sancionar su propio
presupuesto de gastos y recursos. La norma constitucional sienta las bases mínimas que oportunamente
estudiamos, pero es la L.O.M. la que establece la reglamentación específica de esta importante norma
municipal. El presupuesto de gastos y recursos es una ordenanza que formalmente no se diferencia del
resto de las ordenanzas que se sancionan ordinariamente. Sin embargo se diferencia sustancialmente por
su contenido y alcance. Sustancialmente se trata de una autorización general de gastos, y de un
cálculo de los recursos que se prevén, de manera que la suma de los recursos condiciona el límite de los
LA
gastos que se pueden autorizar, puesto que la ley no permite votar un presupuesto deficitario, es decir, un
presupuesto que autorice más gastos que los recursos previstos. (arts. 31 y 124 L.O.M.)
Corresponde al Departamento Deliberativo sancionar el presupuesto para cada ejercicio (arts. 29 y
34 L.O.M.) pero la iniciativa para la elaboración del proyecto es exclusivamente del Departamento
Ejecutivo, conforme lo dispone el art. 192 inc. 5º de la C.P. y el art. 109 L.O.M. Esta prioridad se
justifica. El Ejecutivo es el que administra el presupuesto y dispone de la más completa información
FI
respecto de los recursos y gastos que efectivamente se realizan, y por lo tanto es el que está en las
mejores condiciones para elaborar un proyecto realista y además que contemple las obras y servicios
que, conforme las directivas políticas del Departamento Ejecutivo sean la prioridad de la gestión. Esta
prioridad del ejecutivo está condicionada a que remita efectivamente el proyecto al concejo hasta el 31
de octubre. La norma tiene su lógica. Se trata del presupuesto para el año próximo, por lo tanto, el
concejo dispone de dos meses hasta el fin del año para considerar y aprobar el presupuesto que deberá

entrar a regir el 1 de enero. Si el ejecutivo deja transcurrir el plazo y no remite el proyecto de

presupuesto, el Departamento Deliberativo recupera la capacidad de proyectarlo y aprobarlo, pero en ese
caso el total de los gastos no podrán superar el total de la recaudación efectivamente habida en el
ejercicio anterior. El ejecutivo, en cambio, no tiene ese límite, y eso le permite proyectar un
presupuesto mucho más realista, especialmente en períodos de alta inflación. El ejecutivo puede
solicitar prórroga para la remisión del proyecto de presupuesto, y el concejo puede autorizarlo. (art. 36
L.O.M.)
Si vencido el ejercicio el concejo no hubiere sancionado el presupuesto, el ejecutivo deberá poner
provisoriamente en ejecución el presupuesto del año anterior (art. 192 inc. 5º párrafo segundo C.P. y arts.
37 y 116 L.O.M.)
El presupuesto está organizado en dos grandes capítulo: en el primero se prevén los recursos que
tendrá el municipio en el ejercicio, a saber impuestos, tasas, contribuciones, multas, donaciones, fondos
provenientes de la coparticipación, etc. El total de los recursos previstos implica el total de los gastos
1505
“Rivademar, Angela c. Municipalidad de Rosario” en L.L. 1989-C, Pág. 47, Especialmente en el
Considerando 8°.
409

que se pueden autorizar. El segundo capítulo es la autorización de gastos. Los gastos se encuentran
clasificados por las diferentes áreas de la administración, y dentro de ella por programas y partidas. Los
montos consignados para cada partida implican el límite de la autorización de gastos (art. 118 L.O.M.).
Sin embargo el Departamento Ejecutivo está autorizado para exceder el límite autorizado en el
presupuesto en los casos de cumplimiento de sentencias judiciales firmes y en casos de epidemias,
inundaciones y otros acontecimientos imprevistos (art. 119 L.O.M.) En estos casos la ley le permite
efectuar el gasto no aprobado, pero luego deberá enviar dentro de los quince días el correspondiente
proyecto de modificación del presupuesto.
Una vez aprobado el presupuesto, para lo que requiere la mayoría simple, sólo podrá ser modificado
por iniciativa del ejecutivo (art. 34 L.O.M.) En el caso de veto parcial del presupuesto, el concejo le
dará aprobación definitiva si consigue la mayoría de las dos terceras partes de los concejales presentes
OM
(art. 38 L.O.M.) a diferencia de lo que se requiere en el caso de una ordenanza corriente, que requiere las
dos terceras partes del total de los miembros del concejo (art. 69 L.O.M.)
LAS ORDENANZAS IMPOSITIVAS
Conforme lo dispuesto por el art. 193 inc. 2º de la C.P. todo aumento o creación de impuestos o
contribuciones de mejoras requiere ser aprobada por una Asamblea de Concejales y Mayores
Contribuyentes e impuestos municipales. En estos casos el trámite de la ordenanza es diferente. En
efecto, en estos casos el Departamento Ejecutivo remite el proyecto de ordenanza impositiva (creación o
aumento de impuestos, tasas o contribuciones por mejoras) al Concejo Deliberante. El Concejo, luego
.C
de la intervención de la comisión que corresponda, ya sea de hacienda, de presupuesto y hacienda, de
economía y finanzas, etc. somete el proyecto a consideración pero no le confiere aprobación definitiva
sino que sancionará una ordenanza preparatoria (art. 29 inc. 2 L.O.M.) que oficiará de anteproyecto
para ser considerado por la Asamblea de Concejales y Mayores Contribuyentes.
DD
La Asamblea de Concejales y Mayores Contribuyentes, prevista en la Constitución Provincial y
regulada por los arts. 93 a 106 de la L.O.M. es una reunión de los miembros del Concejo Deliberante y
un número igual de contribuyentes de impuestos municipales que, inscriptos en un registro abierto cada
año, del 1 al 15 de mayo, son elegidos por los concejales, en número igual a los integrantes de cada
grupo político, y la lista así conformada es comunicada al Ejecutivo. (art. 94 L.O.M.)
Aprobada la ordenanza preparatoria prevista en el art. 29 inc. 2 de la L.O.M. el Presidente del
Concejo convocará a los concejales y a los mayores contribuyentes a una reunión que deberá realizarse
LA
entre los ocho y quince días de aprobada la preparatoria. La citación se hará con copia de la ordenanza
preparatoria.
Reunida la Asamblea de Concejales y Mayores Contribuyentes, para conseguir quórum deberá
reunir en primera citación la mitad más uno de los concejales, y la mitad más uno de los Mayores
Contribuyentes. Ambas categorías se computarán por separado. (art. 99 L.O.M.) Si no se consigue
reunir el quórum en primera citación, en la segunda bastará con la mitad más uno del total de los
FI
integrantes de la asamblea, sin necesidad de discriminar la calidad de los presentes (art. 100 L.O.M.)
La Asamblea sesionará conforme el reglamento del Concejo Deliberante (art. 102 L.O.M.) y serán
presididas por el Presidente del Concejo (art. 83 inc. 5º L.O.M.)
LOS EMPRÉSTITOS
De acuerdo con lo previsto por el art. 193 inc. 3º de la C.P. la contratación de empréstitos, es decir
créditos, requerirán la aprobación de la Asamblea de Concejales y Mayores Contribuyentes. En estos

casos, sancionada la ordenanza preparatoria (art. 48 L.O.M.) se remitirá al Tribunal de Cuentas con
informe acerca de: el resultado de la recaudación ordinaria del ejercicio anterior y de los doce meses
anteriores a la fecha de solicitud de la determinación de la capacidad financiera; el importe de las tasas
retributivas de servicios públicos, fondos de caminos y otros recursos afectados, monto de la deuda
consolidada e importe de los servicios de la misma. (art. 48 L.O.M.)
El Tribunal de Cuentas deberá evaluar con esa información la capacidad financiera del municipio y
los servicios del empréstito solicitado, sumados al resto de los créditos ya tomados, no deberán superar
el 25% de los recursos ordinarios del ejercicio. En tal caso el Tribunal de Cuentas se expedirá
autorizando el empréstito. Recién después de cumplidas estas formalidades podrá convocarse a la
Asamblea de Concejales y Mayores Contribuyentes, y procederse a la aprobación de la ordenanza
definitiva. (art. 50 L.O.M.)
4. REUNIONES DEL CONCEJO

El Concejo Deliberante realiza cinco tipos de sesiones, a saber:
410

Sesiones Preparatorias: En la fecha fijada por la Junta Electoral, para la incorporación de los
concejales electos que reemplazan a la mitad de cuerpo, que cumple su mandato, y elegir a las
autoridades del cuerpo.
Sesiones Ordinarias: Las que por propia determinación el cuerpo realiza desde el 1 de abril al 30
de noviembre de cada año.
Sesiones de Prórroga: El Concejo Deliberante puede prorrogar por treinta días las sesiones
ordinarias, normalmente para el tratamiento del presupuesto de gastos y recursos, pero en ellas pueden
tratarse otros asuntos.
Sesiones Especiales: Las que el cuerpo determine dentro del período ordinario y de prórroga, y las
que se realizarán para el tratamiento de las cuentas del ejercicio anterior. Son también sesiones
especiales las que tratan el juzgamiento del intendente o los concejales en los términos del art. 248 y ss
OM
de la L.O.M. o eventualmente las que se realicen para recibir a un alto funcionario ya sea nacional o
provincial.
Sesiones Extraordinarias: Podrá ser convocado por el Intendente o por la propia iniciativa de al
menos un tercio de los concejales, para el tratamiento de algún asunto de especial importancia o
urgencia, dentro o fuera del período ordinario.
La regla del funcionamiento del concejo es que debe reunirse el quórum es decir la mayoría
absoluta de los miembros del cuerpo. (art. 69 L.O.M.) Se trata de uno más de la mitad. La mayoría de
los dos tercios sólo es exigida en algunos casos especiales, como las sanciones al intendente o
.C
concejales, el rechazo de un veto, etc.
Las disposiciones que puede emitir el Concejo Deliberante, conforme el art. 77 L.O.M. son:
Ordenanza: si crea, reforma, suspende o deroga una norma general obligatoria.
Decreto: si tiene por objeto el rechazo de solicitudes particulares, la adopción de medidas relativas
DD
a la composición del cuerpo, y toda disposición de carácter impositivo que no requiera promulgación del
Departamento Ejecutivo.
Resolución: si tiene por objeto expresas una opinión del concejo, manifestar la voluntad de
practicar algún acto en un tiempo determinado.
Comunicación: si tiene por objeto contestar, recomendar, pedir o exponer algo.
Composición del Concejo Deliberante
Conforme los arts. 19, 83 y ss de la L.O.M. las autoridades del cuerpo son:
LA
Presidente: Se trata de un concejal, elegido por sus pares, que por integrar el cuerpo se computa
tanto para la formación del quórum como en cuanto a su voz y voto, ello sin perjuicio de contar con la
facultad de definir con un voto doble en el caso de empate (art. 83 inc. 2 y 3 L.O.M.) Sus atribuciones
son las de dirigir los debates, decidir los asuntos que tratará el concejo lo que se llama orden del día,
suscribir junto con el secretario del concejo las disposiciones que se aprueben, administrar el presupuesto
asignado al concejo, nombrar, sancionar y dejar cesantes a los empleados del cuerpo y disponer de las
FI
dependencias del concejo.

Junto con el Presidente, en la sesión preparatoria se elegirán un vicepresidente primero y un
vicepresidente segundo, los cuales reemplazan al presiente en caso de ausencia transitoria, y un
secretario. Este último puede o no ser un concejal. En la práctica se suele elegir a una persona que no
integra el cuerpo. La función del secretario es la de custodiar los libros y documentación del concejo y
suscribir conjuntamente con el presidente las disposiciones que adopte el cuerpo así como las notas y

demás documentación.
Los concejales ejercen la función de legisladores municipales. Son elegidos directamente por el
cuerpo electoral del distrito, conformado por los nacionales que integran el padrón general del distrito y
los extranjeros que se encuentren incluidos en el registro especial. Duran cuatro años en su cargo,
renovándose por mitades cada dos años, y pueden ser reelectos. Si bien la L.O.M. establece en sus arts.
85 y 86 inmunidades de arresto y de opinión para los concejales, la Suprema Corte de Justicia ha
declarado que esas inmunidades, por no estar consagradas en el texto constitucional, son
inconstitucionales, por vulnerar el art. 11 de la C.P.
Los concejales perciben una remuneración mensual, llamada dieta, que se encuentra alcanzada por
aportes previsionales e impositivos, como un sueldo normal, y por realizar aportes jubilatorios estos
servicios se computan para obtener eventualmente el beneficio jubilatorio, para lo cual deberán además
reunir el resto de los requisitos: edad y años de aportes conforme el régimen que resulte aplicable.
Para las sanciones disciplinarias se aplican las disposiciones del Reglamento Interno, y queda a
cargo del Presidente su eventual aplicación. La destitución se realiza por el mismo procedimiento que el
que se aplica al Intendente Municipal, que veremos en el punto 7 de esta unidad.
411

5. El Departamento Ejecutivo en los municipios de Buenos Aires. El Intendente Municipal. Atributos.
Funciones reglamentarias. Nombramiento de personal. Escalas salariales. Representación municipal.
Atribuciones financieras. Servicios públicos. Obras públicas. Adquisiciones y contrataciones.
Transmisión de bienes. Aplicación de sanciones. Contabilidad. Cobro de impuestos
A) COMPETENCIA DEL ÓRGANO EJECUTIVO. COMENTARIO AL ARTÍCULO 107
OM
DE LA LOM
Dentro de las distintas formas de gobierno municipal que existen en el derecho comparado,
nuestro país ha adoptado el denominado sistema presidencialista, en el que existen dos órganos, uno
ejecutivo unipersonal, y uno deliberativo, colegiado, ambos de elección popular. La nota principal de este
sistema es la división de poderes y el equilibrio recíproco entre el Ejecutivo, dotado de las facultades de
.C
gobierno y administración, y el Deliberativo, que dicta la legislación local y controla políticamente al
primero.1506 Por lo tanto, aplicando estos principios teóricos del derecho municipal al caso concreto del
artículo que comentamos, advertimos que al intendente le compete ejercer las siguientes funciones, a saber:
DD
La ejecución de las ordenanzas: En efecto, del mismo modo que la sanción de las ordenanzas le
corresponde exclusivamente al Concejo Deliberante (Conf. art 24 de la LOM), la ejecución de las mismas le
compete al Departamento Ejecutivo, conforme lo establece el artículo objeto de análisis.
La administración general: Por último, la disposición en cuestión determina que también le cabe
LA
al ejecutivo municipal la administración general, la que podemos caracterizar como “la actividad
permanente, concreta y práctica del estado que tiende a la satisfacción inmediata de las necesidades del
grupo social y de los individuos que lo integran”.1507
B) ATRIBUCIONES Y DEBERES EN GENERAL. COMENTARIO AL ARTÍCULO 108

FI
DE LA LOM
El referido artículo, a través de sus 19 incisos, establece las atribuciones y deberes en general que
le caben al Departamento Ejecutivo municipal.

Inciso 1.-: Convocatoria a elecciones: Cabe señalar en primer término que esta potestad le
corresponde al Poder Ejecutivo provincial. Ahora bien, para el hipotético caso que éste dejara transcurrir los
términos legales sin hacerlo, el artículo 192, inciso 1) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires,
autoriza al municipio a convocar a elecciones de municipales (concejales) y consejeros escolares con quince
días de anticipación, como mínimo. Ahora bien, como el texto constitucional no especifica a que
departamento del gobierno municipal le cabe esta facultad, sino que habla genéricamente de atribuciones
inherentes al régimen municipal, el artículo que comentamos pone esta competencia en cabeza del
1506
Filloy, Daniel J. “Estudios de Derecho Municipal” Ed. Facultad de Derecho de la U.N.L.Z. Lomas de
Zamora. 2005. Págs. 197/198.
1507
Marienhoff, Miguel S. “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo I. Pág. 66.
412

Inciso 2.-: Promulgación y publicación de ordenanzas o veto de las mismas: Concluido el proceso
legislativo para la sanción de una ordenanza, la misma es elevada al Departamento Ejecutivo, quien dentro
del plazo de diez (10) días hábiles de notificado, puede: a) Promulgarla en forma expresa, en cuyo caso
quedará convertida en ordenanza; b) Vetarla en forma total o parcial, dejando constancia, en este último caso,
que el veto u observación parcial sólo tiene sentido en cuanto no se altere ni la estructura sistemática de la
norma, ni su espíritu. Por último, cabe recordar que de insistir el Concejo Deliberante con la ordenanza
vetada, con el voto de los dos tercios del total de sus miembros, la misma obtendrá sanción definitiva (Conf.
Art. 69, segundo párrafo, de la LOM), y c) Guardar silencio y dejar vencer el plazo, en cuyo caso queda
OM
autopromulgada y también convertida en ordenanza. Ello es así, por aplicación de un principio general de
derecho, que si bien ha sido forjado en el ámbito del derecho privado, campea dentro de todo el ordenamiento
jurídico, según el cual el silencio es manifestación afirmativa de voluntad cuando existe obligación legal de
responder (Conf. Art. 263 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Inciso 3.-: Reglamentar ordenanzas: La facultad reglamentaria es típica - al menos entre nosotros
.C
- de los órganos ejecutivos, en tanto no se altere ni la letra, ni el espíritu de la norma. Así lo establece el
artículo 99, inciso 2) de la Constitución Nacional, en relación al presidente y el artículo 144, inciso 2) de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires, respecto del gobernador.
DD
Inciso 4.-: Expedir órdenes para practicar inspecciones: Esta atribución es la lógica consecuencia
de la facultad que le cabe al Departamento Ejecutivo de ejecutar las ordenanzas. Va de suyo pues, que para
poder verificar, por ejemplo, si se cumplen las normas vinculadas a la seguridad e higiene, debe disponer con
la intervención de los organismos desconcentrados del municipio con competencia material a esos efectos
(bromatología, inspección general, etc.), que se constituya un inspector para comprobar esta circunstancia.
LA
Inciso 5.-: Clausuras, decomisos, allanamientos: Con respecto a esta atribución, nos remitimos
brevitatis causae, a lo expuesto en ocasión de comentar el inciso 4.-, aclarando con relación a los
allanamientos, que el artículo 24 de la Constitución provincial, lo acota exclusivamente a la salubridad
pública y a este solo efecto. Entendemos que el carácter restrictivo de esta facultad resulta acertado, ya que la
FI
potestad para allanar domicilios, es básicamente una competencia propia del Poder Judicial.
Inciso 6.-: Convocar al Concejo a sesiones extraordinarias: Constituye una facultad típica de los
órganos ejecutivos convocar al Cuerpo deliberativo a sesiones extraordinarias, cuando la urgencia o gravedad

del caso así lo exija, y a ese solo efecto.
Inciso 7.-: Asistencia voluntaria a las sesiones del Concejo. Comparecencia a requerimiento del
Cuerpo para suministrar informes: El intendente por sí o por intermedio de un secretario, puede concurrir
cuando lo estime oportuno a las sesiones del Concejo e inclusive participar en los debates, pero sin voto.
Asimismo, debe concurrir personalmente o por intermedio de un secretario, cuando se lo cite por decreto del
Cuerpo con una antelación no menor a cinco días, considerándose tanto su incomparecencia, como la
negativa a suministrar informes, falta grave en los términos del artículo 249 de la LOM. 1508
1508
Se trata del juzgamiento del intendente por parte del Concejo Deliberante, en los siguientes casos:
"transgresiones diferentes a las previstas en el artículo anterior”, (inc. 1º), es decir, se excluye el caso de la
comisión de delito doloso que tiene un régimen diferente "negligencias reiteradas que califiquen de grave la
conducta en el ejercicio de sus funciones, lesivas al interés patrimonial del Municipio" (inc. 2º); e
"incapacidad física o mental sobreviniente" (inc. 3º).
413

Inciso 8.-: Comunicaciones al Ministerio de Gobierno de las separaciones en los cargos e
interinatos: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 271 de la LOM, las gestiones de las
municipalidades ante la provincia y de ésta para con aquéllas, se realizarán por intermedio del Ministerio de
Gobierno. Por tal razón, corresponde que tanto las separaciones que se produzcan y los interinatos que se
dispongan en cualquiera de los departamentos que integran el gobierno municipal, con indicación precisa de
la fecha de iniciación y terminación, sean comunicados a la citada cartera del gobierno provincial. Estas
comunicaciones, resultan de singular importancia para deslindar, en su caso, la responsabilidad política, civil,
penal y administrativa que pueda corresponderle a los funcionarios, de conformidad con los preceptos de la
OM
Constitución de la Provincia de Buenos Aires, códigos y leyes aplicables en cada caso.
Inciso 9.-: Designaciones y aplicación de sanciones administrativas: Corresponde al intendente

municipal disponer el nombramiento del personal que se desempeña en jurisdicción del Departamento
Ejecutivo municipal, como así también aplicar sanciones y disponer cesantías. Aquellas sanciones que no
excedan de los diez (10) días de suspensión podrán aplicarse sin sumario previo, mientras que las de mayor
.C
severidad requieren siempre la sustanciación de un sumario administrativo, que asegure la garantía del
debido proceso (Conf. Art. 24 de la Ley Nº 14656 - Estatuto para el Personal de las Municipalidades).
Inciso 10.-: Fijar el horario de la administración municipal: Esta atribución del intendente no
DD
requiere de mayores explicaciones.
Inciso 11.-: Representante legal del municipio: De conformidad con lo dispuesto por el artículo
146, inciso a) del Código Civil y Comercial de la Nación, el municipio es una persona jurídica pública.
Siendo ello así, el intendente municipal resulta ser su representa legal en sus relaciones con la provincia o
LA
terceros.
Inciso 12.-: Hacerse representar en juicio: La consecuencia lógica de ser el representante legal del
municipio, lo autoriza a conferir poder para actuar en juicio, tanto en calidad de actor como de demandado,
en defensa de los derechos del mismo.
FI
Inciso 13.-: Solicitud de licencia: Cuando el intendente municipal se ausente por un plazo mayor a
cinco (5) días, deberá solicitar autorización al Concejo Deliberante.
Inciso 14.-: Celebración de contratos fijando la jurisdicción provincial: De conformidad con este
precepto, en los pliegos de bases y condiciones que rigen una licitación, siempre se exige a los oferentes la

aceptación de la competencia del fuero contencioso-administrativo, en cuanto a la materia y la de los

tribunales de la provincia, en lo que hace al territorio.
Inciso 15.-: Fijar los viáticos del personal en comisión: Esta atribución del intendente no requiere
de mayores explicaciones.
Inciso 16.-: Apertura de las sesiones ordinarias del Concejo Deliberante: Este inciso, debe ser
interpretado a la luz de lo dispuesto por el artículo 68, inciso 2) de la LOM (Texto según Ley Nº 15103), en
cuanto dispone con relación al Concejo Deliberante que: “Por propia determinación abrirá sus sesiones
ordinarias el 1 de marzo de cada año y las cerrará el 30 de noviembre”, por lo tanto esta apertura de las
sesiones ordinarias por parte del intendente es en verdad simbólica, ya que en realidad lo que hace el titular
del Departamento Ejecutivo, es dar cuenta del estado general del municipio al Concejo Deliberante, que es el
414

órgano donde esencialmente reside la autoridad municipal y al que cabe reconocer fundamentalmente origen
popular.
Inciso 17.-: Ejercer las demás atribuciones y cumplir los deberes inherentes a la naturaleza de su
cargo o que le impongan las leyes de la Provincia: Existen distintos sistemas legislativos de atribución de
competencias a los municipios, ellos son el de la enumeración concreta, el de la clausula general y el mixto.
En este caso, nos encontramos frente a un sistema mixto, ya que luego de hacer una enumeración expresa de
las competencias del Departamento Ejecutivo municipal, a lo largo de los dieciséis incisos precedentes,
OM
finaliza con una cláusula general que suple eventuales olvidos u omisiones 1509. Por último, no podemos dejar
de señalar un error de técnica legislativa, ya que éste debió ser el último inciso, y así lo fue en su
oportunidad, por lo que al agregarse “a posteriori” los incisos 18) y 19), debió ordenarse el texto y ubicarlo
nuevamente en último término.
Inciso 18.-: Confeccionar el Boletín Oficial Municipal: Esta disposición, guarda estrecha
vinculación con lo dispuesto al respecto en otras disposiciones de la propia Ley Orgánica de la
.C
Municipalidades y del resto del ordenamiento jurídico. En efecto, el artículo 77, inciso a) de la LOM,
establece que “…Las ordenanzas serán consideradas ley en sentido formal y material”. Por su parte, el
artículo 5º del Código Civil y Comercial de la Nación, determina que: “Las leyes rigen después del octavo
DD
día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen”. Por último, en relación a los decretos y a
los actos administrativos de alcance general, el artículo 112, segundo párrafo, de la Ordenanza General Nº
267 (Procedimiento Administrativo Municipal), dispone que: “…Los actos administrativos que tengan por
destinatario una pluralidad indeterminada de sujetos, y aquellos para los que no fuere exigible la
notificación personal, no producirán efectos respecto de los mismos en tanto no sean publicados
LA
legalmente...”. No obstante ello, los municipios en general eran remisos en publicar las ordenanzas, decretos
reglamentarios, etc., por lo que esta disposición vino a sanear esa omisión en la que incurrían las
municipalidades.1510 Este Boletín Oficial Municipal debe confeccionarse como mínimo una vez por mes, y se
pondrá en conocimiento de la población en la sede de la Municipalidad y en los lugares de acceso público,
FI
que al efecto se determine; también deberá incorporarse en la página Web oficial del Municipio, sin ningún
tipo de restricciones.
Inciso 19.-: Registro Especial de Ordenanzas y Disposiciones, adhiriendo a leyes provinciales:

Existen leyes provinciales que para resultar de aplicación en los municipios, se requiere que éstos adhieran en

forma expresa a las mismas. Ahora bien, teniendo en cuenta que existen 135 partidos en la provincia, resulta
en verdad razonable y conveniente, que cada municipio lleve un registro especial de adhesiones a normas
provinciales y lo comunique en forma inmediata (3 días hábiles) al Poder Ejecutivo, para su incorporación al
1509
Filloy, Daniel J. Op. cit. Págs. 104/106.
1510
La Cám. Cont. Adm. de Mar del Plata, en los autos: “Sindicato de Trabajadores Municipales de San
Cayetano c/Municipalidad de San Cayetano y Honorable Concejo Deliberante de San Cayetano s/Amparo”,
causa A-6812-NE0, sent. del 06-12-2016. Reg. Nº 525, luego de revocar la sentencia de grado dictada por el
Juzgado Correccional Nº 1 de Necochea que daba acogida favorable a la demanda, sostuvo que: “…el acceso
a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos y que los documentos
públicos y la información en ellos asentada pertenece a las personas, no es propiedad del Estado y el acceso
a ellos no se debe a una gracia o favor del gobierno. Éste tiene la información solo en cuanto representante
de los individuos…”, y en razón de ello entendió que el Boletín Municipal del partido de San Cayetano,
cumplía con los extremos exigidos por el artículo 108, inciso 18 del Decreto-Ley Nº 6769/58 (Texto según
Ley Nº 14491).
415

“Registro Provincial de adhesiones a normas de la Provincia de Buenos Aires” (RANOP), para que de este
modo las autoridades provinciales puedan conocer en forma rápida y metódica qué municipios han adherido
a tal o cual norma.
C) ATRIBUCIONES EN PARTICULAR
1.- Atribuciones en materia de finanzas
OM
1.1.- Confección del proyecto de las ordenanzas impositivas y del presupuesto de gastos y
recursos: El artículo 109 de la LOM, pone en cabeza del Departamento Ejecutivo la obligación de proyectar
tanto las ordenanzas impositivas, como el presupuesto de gastos y recursos, quien debe elevarlo al Concejo
Deliberante con anterioridad al 31 de octubre de cada año.
Este artículo debe ser interpretado en forma armónica con el artículo 29 de la LOM, que establece
.C
que corresponde al Concejo sancionar las ordenanzas impositivas y la determinación de los recursos y gastos
del municipio, debiendo respetarse - en caso de creación de nuevos impuestos, aumento de los existentes o
contribuciones de mejoras - lo preceptuado por el artículo 193, inciso 2) de la Constitución provincial, el que
determina que: “Todo aumento o creación de impuestos o contribución de mejoras, necesita ser sancionado
DD
por mayoría absoluta de votos de una asamblea compuesta por los miembros del Concejo Deliberante y un
número igual de mayores contribuyentes de impuestos municipales”.
Hasta aquí no existen mayores inconvenientes en cuanto a la coherencia interpretativa de ambos

artículos, pero lo que sí ha generado interpretaciones encontradas, es el inciso 1) del artículo 29, el que
LA
establece: “El respectivo proyecto que podrá ser presentado por un miembro del Concejo o por el
Intendente, será girado a la Comisión correspondiente del Cuerpo”. Una lectura rápida, nos haría pensar que
existe una contradicción entre el artículo 109 y el 29, inciso 1) de la LOM, ya que mientras el primero de los
artículos establece que quien “proyecta” es el ejecutivo, el segundo de ellos atribuiría esta potestad en forma
concurrente a “cualquier miembro del Concejo”.
FI
Esta cuestión generó en su momento un debate doctrinario sobre el que hoy resultaría estéril
explayarse, ya que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires zanjó este tema,
convirtiendo en letra muerta el inciso 1) del artículo 29 de la LOM, al sostener que: “Es al poder

administrador a quien compete formular el plan de gobierno anual a través del proyecto de presupuesto, ya
que ha dicha autoridad le incumbe ejecutarlo y responsabilizarse con base a ese instrumento financiero. De
allí que toda iniciativa normativa o cuantitativa relativa a la ordenanza de presupuesto, deberá generarse
desde su órbita. De lo contrario, el Departamento Deliberativo podría sancionar presupuestos no
susceptibles de adecuada financiación y al mismo tiempo, reservarse la potestad de enjuiciar al otro
Departamento por insuficiencia o deficiencia en su ejecución”.1511
1.2.- Devolución del presupuesto con modificaciones: El artículo 115 de la LOM, establece que
si el proyecto de presupuesto fuera devuelto por el Concejo con modificaciones totales o parciales, habiendo
concluido el período de sesiones de prórroga, el Departamento Ejecutivo deberá convocar al Cuerpo a
1511
S.C.B.A., in re: “Intendente Municipal de General San Martín c/Concejo Deliberante de General San
Martín s/Conflicto de Poderes”. Causa B 68111. Sent. del 28-09-2005.
416

sesiones extraordinarias para su consideración (Conf. Art. 68, inciso 5º y 108, inciso 6º de la LOM). Ello
obedece a la necesidad imperiosa del municipio de contar con un presupuesto debidamente aprobado, por
tratarse de una herramienta fundamental para la gestión de gobierno.
1.3.- Disponer la vigencia del presupuesto del año anterior con las modificaciones de carácter
permanente: El artículo 116 de la LOM, determina que no habiéndose obtenido la aprobación del proyecto
de presupuesto en las sesiones extraordinarias, el Departamento Ejecutivo pondrá en vigencia el presupuesto
del año anterior, con las modificaciones de carácter permanente introducidas en el mismo, dejando
OM
debidamente sentado que una vez iniciadas las sesiones ordinarias del Concejo, el Departamento Ejecutivo
insistirá ante éste en la consideración del proyecto de presupuesto que no obtuvo aprobación.
Reiteramos una vez más, que la adopción de una medida de esta naturaleza obedece a la
imposibilidad de poder llevar adelante la gestión municipal de no contarse con un presupuesto, ya que dicho
en términos coloquiales el presupuesto es una autorización para gastar, constituyendo al mismo tiempo el
.C
límite de las facultades que tiene tanto el intendente, como el presidente del Concejo Deliberante en materia
de gastos (Conf. Art. 118 de la LOM).
Por último, se aclara que modificaciones de carácter permanente, son aquellas que han quedado
DD
irrevocablemente incorporadas al presupuesto del ejercicio vencido, por ejemplo, las creaciones de cargos,
los aumentos de sueldos, etc.
1.4.- Autorización para la realización de gastos excepcionales. Transferencias de partidas

presupuestarias: El artículo 119 de la LOM, prevé la posibilidad que el intendente realice gastos no
LA
previstos en el presupuesto o que excedan las partidas autorizadas, en los siguientes casos: a) Cumplimiento
de sentencias judiciales firmes; y b) En caso de inundaciones, epidemias u otros acontecimientos imprevistos
que tornen indispensable la acción inmediata del municipio. De darse este supuesto, el intendente tiene un
plazo de quince (15) días, contados a partir de la realización de los gastos, para promover la modificación del
presupuesto.
FI
Asimismo, cuando una partida presupuestaria resulte insuficiente para cubrir los gastos del
ejercicio, el Departamento Ejecutivo podrá solicitar que mediante ordenanza se autorice la transferencia de
otras partidas del presupuesto que arrojen economía. 1512 Por último, el Concejo Deliberante puede autorizar

mediante ordenanza al Departamento Ejecutivo a que con carácter general haga transferencias de partidas o
disponga la creación de nuevas, dentro de un ejercicio fiscal.
1.5.- Prohibición de autorizar presupuestos proyectados con déficit: El artículo 124 de la

LOM, resulta categórico en esta materia, al prohibir al Concejo Deliberante autorizar presupuestos
proyectados con déficit, disponiendo que los concejales que lo votasen afirmativamente y las autoridades que
lo ejecuten, sin perjuicio de la responsabilidad política, civil, penal y administrativa que les corresponda,
1512
Una partida presupuestaria es un rubro de un presupuesto que lleva a cabo una previsión de ingresos
necesaria para hacer frente a los gastos previstos de un ejercicio. Existen diferentes partidas en un
presupuesto municipal, por ejemplo, acción social, salud, servicios públicos, obras públicas, publicidad y
propaganda, etc. El cambio de partida, resulta pues, la posibilidad de transferir dinero de una que arroje
economía a otra a la que le falten fondos.
417

serán solidariamente responsables de las inversiones efectuadas en esas condiciones ante el Tribunal de
Cuentas, quien les formulará los cargos correspondientes.
2.- Atribuciones en materia de servicios públicos
Podemos definir al servicio público municipal como: “la actividad que el municipio desarrolla
directa o indirectamente, mediante una organización empresarial de recursos materiales y personales,
destinados a satisfacer necesidades de interés general, y de índole local, en forma continuada, regular,
OM
uniforme y generalizada”.1513
Asimismo, el derecho municipal nos enseña que el órgano dotado de competencia para la creación
de los servicios públicos, es el Concejo Deliberante, es decir, a quien le corresponde establecer la necesidad u
oportunidad de su prestación, para lo cual no sólo declara su creación, sino que provee los fondos para su
ejecución. Por su parte, al Departamento Ejecutivo le corresponde tanto su organización, como la elección
de su forma de prestación.1514
.C
Respondiendo a estos principios, el artículo 131 de la LOM, establece que la ejecución directa de
los servicios de la Municipalidad corresponde al Departamento Ejecutivo, quien administrará los
DD
establecimientos por medio de empleados a sueldo, comisiones de vecinos u organismos descentralizados.
Por su parte, el artículo 52 de la LOM, determina que corresponde al Concejo disponer la prestación de los
servicios públicos de barrido, riego, limpieza, alumbrado, provisión de agua, obras sanitarias y desagües
pluviales, inspecciones, registro de guías, transporte y todo otro tendiente a satisfacer necesidades colectivas
de carácter local.
LA
3.- Atribuciones en materia de obras públicas
3.1.- Principio general: Se encuentra legislado en el artículo 132 de la LOM, el cual establece:
“La ejecución de las obras públicas corresponde al Departamento Ejecutivo...” “...Las obras públicas que
FI
se realicen por contratos con terceros, aún aquellas respecto de las cuales se impone la percepción de su
costo a los beneficiarios, sólo podrán ser adjudicadas cumplido el requisito previo de la licitación...” Esta
norma, a su vez, se fundamenta en lo previsto en el artículo 193°, inciso 7) de la Constitución provincial, que
dice: “Las obras públicas cuyo importe exceda de mil pesos nacionales, deberán sacarse siempre a

licitación”.
Sentado ello, el artículo 132 enumera una serie de excepciones al régimen de la licitación,
aplicables al caso de la contratación de obras públicas. Tal sería el caso en que el municipio contrate con
reparticiones oficiales o entidades en las que el Estado tenga participación mayoritaria, ya que en este
supuesto se presume la inexistencia de ánimo de lucro; o cuando se trate de obras de infraestructura
realizadas por cooperativas o asociaciones de vecinos, por el mismo motivo, y siempre y cuando la adhesión
vecinal alcance al menos el 60% de los frentistas alcanzados por la obra; o bien su justiprecio no exceda la
suma del artículo 133 de la L.O.M. el que se reajusta periódicamente; o su ejecución obedezca a razones de
urgencia reconocida o a circunstancias imprevistas que demanden una inmediata realización, por ejemplo,
1513
Filloy, Daniel J. Op. cit. Pág. 123.
1514
Filloy, Daniel J. Op. cit. Págs. 129/130.
418

inundaciones, incendios o cualquier otra calamidad pública; o se hubiese realizado una licitación y no haya
habido proponentes u ofertas convenientes; o cuando se haya realizado una contratación directa entre vecinos
y empresa constructora, conforme el régimen de la Ordenanza General Nº 165 (Obras Públicas Municipales),
siempre que se alcance un 60% de adhesión de los vecinos afectados por la obra, el Departamento Ejecutivo
dictará el pertinente decreto por el cual declare a la misma de utilidad pública y pago obligatorio con cargo a
los vecinos frentistas, incluidos aún los no adherentes. Por último, también constituye una excepción al
régimen de la licitación, las llamadas obras de costo cubierto (subespecie dentro de la contratación directa
entre vecinos y empresa), que consiste en que el costo de la misma es soportado únicamente por quien
OM
contrató la obra, no pudiéndose imponer contribución alguna a los no adherentes.
3.2.- Realización de los estudios de las condiciones legales y técnicas de la obra, por parte del
Departamento Ejecutivo: Con carácter previo al llamado a licitación, el artículo 136 de la L.O.M. establece
cuales son los recaudos que deben cumplirse, disponiendo en tal sentido lo siguiente: “Antes de llamar a
licitación se deberán hacer los estudios de todas las condiciones, elementos técnicos y materiales relativos a
.C
la obra. El Intendente dispondrá que las oficinas especializadas confeccionen:
1º Plano general y detalle del proyecto.

DD
2º Pliego de bases y condiciones.
3º Presupuesto detallado.
4º Memoria descriptiva.
5º Demás datos técnico-financieros.

LA
De conformidad con la norma objeto de análisis, corresponde al Departamento Ejecutivo, disponer

la realización de los estudios técnicos relativos a la obra.
Siendo ello así, no cabe ninguna duda que, dentro de los estudios a realizar y documentación a
FI
confeccionar, la que reviste mayor importancia, es precisamente el denominado Pliego de Bases y

Condiciones, el que por aplicación del principio pacta sunt servanda, tiene carácter obligatorio para las
partes.

3.3.- Modo de selección del cocontratante: Licitación Pública y Privada. Caracteres.

Procedimiento para su llamado: Tanto la licitación pública como la privada, tienen como denominador
común la búsqueda de la mayor transparencia posible en la selección de los contratistas, a través de una
amplia compulsa de ofertas, pero en rigor de verdad la L.O.M. no establece una diferencia conceptual entre
ambas, ya que el artículo 133 de la ley se limita a establecer las sumas hasta las que corresponda efectuar
licitación privada, y a partir de cual se ejecutará mediante licitación pública.
El artículo 141 de la L.O.M., establece que: “En el caso de las licitaciones privadas se invitará, por
escrito, a participar de ellas por lo menos a cinco (5) de los contratistas inscriptos en el Registro a que hace
mención el artículo anterior, con la especialidad correspondiente para el tipo de obra a contratar o a los que
figuren en tal condición cuando sean menos de cinco”.
419

Con respecto al procedimiento para llamar a licitación pública, el artículo 142 de L.O.M.,
establece que las licitaciones públicas se darán a conocer mediante publicaciones en el Boletín Oficial y en
un diario o periódico de distribución local, por lo menos, y en otros centros de interés a juicio del
Departamento Ejecutivo. Donde no haya diarios se utilizarán avisos murales o cualquier otro medio de
difusión.
Los plazos de publicación y el diario o periódico de distribución local serán determinados por el
Departamento Ejecutivo. Las publicaciones en el “Boletín Oficial” y en el periódico fijado no serán menos de
OM
dos (2), respectivamente, y deben iniciarse con quince (15) días de anticipación al acto de apertura de las
propuestas.” Este artículo se encuentra reglamentado por los artículos 166 a 168 del Reglamento de
Contabilidad y Disposiciones de Administración para las Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires,
que prescriben que, además de las publicaciones cuya cantidad y periódico donde se realicen serán
determinadas por el Departamento Ejecutivo, se invitará a participar de las licitaciones públicas a los
inscriptos en el registro especial previsto en el art. 140 de la L.O.M. 1515
.C
4.- Atribuciones en materia de adquisiciones y contrataciones
DD
4.1.- Principio general: El artículo 151 de la LOM, establece que las contrataciones se harán en
forma directa, concurso de precios, licitación privada o licitación pública. Es dable señalar, que no existe una
diferencia conceptual entre las distintas formas de contratación, sino que ello se encuentra en función del
monto del bien o servicio que se adquiere.
4.2.- Requisitos a cumplir para el llamado a concurso de precios, licitación privada o

LA
licitación pública: El artículo 153 de la LOM, determina que en los concursos de precios se solicitará
cotización como mínimo a tres (3) comerciantes. En las licitaciones privadas se solicitará cotización como
mínimo a cuatro (4) comerciantes, designándose, día y hora para la apertura de propuestas. En las licitaciones
públicas se notificará directamente a los comerciantes especializados de la localidad y se insertarán avisos en
FI
el "Boletín Oficial" y en un diario o periódico de distribución local por lo menos y en otros centros de interés
a juicio del Departamento Ejecutivo los que deberán iniciarse con quince (15) días de anticipación a la
apertura de las propuestas, tratándose de segundo llamado, el plazo mínimo será de cinco (5) días. Por
último, corresponde al intendente determinar el diario o periódico de distribución local y decidirá el número

de publicaciones que no serán menos de dos (2). Idéntica previsión regirá para el "Boletín Oficial".
4.3.- Prioridad para los oferentes radicados en el partido: El artículo 156 bis de la LOM,
faculta a aplicar el principio de prioridad de contratación, sea que se trate de contratación directa, concurso
de precios, licitación privada o licitación pública, a favor de las personas físicas o jurídicas con domicilio o
establecimiento comercial en el partido en el que se realice la contratación, siempre que se configuren
similares condiciones en cuanto a precio y calidad con respecto a ofertas realizadas por personas físicas o
jurídicas con domicilio o establecimientos comerciales ubicados en otros partidos o jurisdicciones
1515
Este artículo establece que el Departamento Ejecutivo dispondrá la habilitación de un Registro de
Licitadores de Obras Públicas de la Municipalidad. Se llevará con clasificación por especialidades, de
acuerdo con las obras a ejecutar.
420

territoriales. Esta prioridad, no podrá superar en un cinco por ciento (5%) en precios o valores a las ofertas
presentadas por sujetos no beneficiados con este principio.
4.4.- Excepción al principio general: El artículo 156 de la LOM, establece las excepciones al
principio sentado por el artículo 151 sobre licitaciones y concursos de precios, admitiendo contrataciones
directas en los siguientes casos, a saber
 Cuando se trate de artículos de venta exclusiva.
OM
 Cuando se compre a reparticiones oficiales nacionales, provinciales o municipales y a
entidades en las que el Estado tenga participación mayoritaria.
 La contratación de artistas o científicos y/o sus obras.
 La publicidad oficial.
 Cuando habiéndose realizado dos concursos de precios o licitaciones no hubieran recibido
.C

ofertas o las recibidas no fueren convenientes. La autorización del Concejo Deliberante será
indispensable para decidir la compra directa después del fracaso de la licitación pública.
La reparación de motores, máquinas, automotores y aparatos en general.

DD
 La locación de inmuebles.
 Los servicios periódicos de limpieza y mantenimiento de bienes para funcionamiento de las

dependencias del Municipio o para prestaciones a cargo del mismo.
LA
 Trabajos de impresión.
 Las adquisiciones de bienes de valor corriente en plaza en las condiciones comerciales de

oferta más convenientes en el mercado, cualquiera sea su monto. Será responsabilidad del
secretario del ramo y del contador municipal comprobar y certificar que la operación se
FI
encuadra en el nivel de precios y en las condiciones habituales del mercado.
 La compra de bienes y/o contratación de servicios producido por Talleres Protegidos y toda
otra instancia protegida de producción debidamente habilitada, registrada y supervisada por
el Ministerio de Acción Social o aquél que haga sus veces.

5.- Atribuciones en materia de transmisión de bienes
5.1.- Materialización de las enajenaciones: El artículo 158 de la LOM, establece que, el

Departamento Ejecutivo dará cumplimiento a las ordenanzas que dispongan ventas, permutas o donaciones.
Así las cosas, mientras que al Concejo Deliberante le corresponde autorizar las ventas, permutas o
donaciones de los bienes municipales (Conf. Arts. 55 y 56 de la LOM), es el Ejecutivo quien deberá
materializar en los hechos dichas enajenaciones, suscribiendo la documentación pertinente.
5.2.- Principio rector en materia de enajenaciones: El artículo 159 de la LOM, establece que los
bienes municipales serán enajenados por remate o licitación pública. Ahora bien, acto seguido fija una serie
de excepciones a este principio, las que podemos sintetizar de la siguiente manera:
421

5.2.1. Licitación privada o concurso de precios, en función del monto de la operación, valores
éstos que son periódicamente actualizados por el Ministerio de Gobierno (Subsecretaría de Asuntos
Municipales), de conformidad con la delegación legislativa hecha por el artículo 283 bis de la LOM.
5.2.2.- Venta directa, en los siguientes supuestos, a saber:
 En atención al monto de la enajenación, ajustándose periódicamente los valores en la misma

forma que la consignada en el apartado precedente;
OM
 Cuando el municipio contrate con reparticiones oficiales nacionales, provinciales o
municipales; entidades en las que el Estado tenga participación mayoritaria, y entidades de
bien público legalmente reconocidas, ya que en este supuesto se presume la inexistencia de
ánimo de lucro;
 Cuando la licitación pública o privada, el concurso de precios o el remate hayan quedado

desiertos o no se presentaran ofertas válidas, admisible o convenientes;
.C Cuando obedezca a razones de urgencia o emergencia imprevisible que demanden una

inmediata realización de los bienes, por ejemplo, inundaciones, incendios o cualquier otra
DD
calamidad pública;
 Se trate de productos perecederos y de los destinados a la atención de situaciones de interés

público;
 De inmuebles en planes de vivienda y de parques y zonas industriales.

LA
5.3.- Procedimiento para los avisos de remate o licitación pública: El artículo 160 de la LOM,
establece que la publicación se efectuará como mínimo en el "Boletín Oficial" y en un diario o periódico de
la localidad. Las publicaciones no serán por menos de dos (2) días y se deberán iniciar con quince (15) días
de anticipación a la fecha de la subasta o licitación.
FI
6.- Atribuciones en materia de aplicación de sanciones
El artículo 162 de la LOM, determina que corresponde al Departamento Ejecutivo la aplicación de

las sanciones establecidas en las ordenanzas. En primer lugar, es dable señalar que la ley no aclara a que

sanciones hace referencia. Ahora bien, dado que las sanciones a agentes o funcionarios se tratan por
separado, resulta evidente que lo aquí dispuesto queda circunscripto a las sanciones por infracciones a las
ordenanzas sancionadas por el Concejo Deliberante en ejercicio de las atribuciones propias del Cuerpo.
En mérito a lo expuesto, entendemos que el plexo normativo conformado por los artículos 162/164
de la LOM, que aquí comentamos, han quedado prácticamente convertidos en letra muerta. En efecto, el
Decreto-Ley Nº 8751/77 (Código de Faltas Municipales) establece que: “Este código se aplicará al
juzgamiento de las faltas a las normas municipales dictadas en el ejercicio del poder de policía y a las
normas nacionales y provinciales cuya aplicación corresponda a las Municipalidades, salvo para las dos
últimas cuando para ello se hubiera previsto un procedimiento propio”. Ahora bien, el intendente sólo
aplicará estas sanciones en el supuesto al que refiere el artículo 19, inciso b) del Decreto-Ley Nº 8751/77,
422

pero en este caso lo hará en su condición de Juez de Faltas y no como titular del Departamento Ejecutivo
municipal.
Asimismo, el artículo 163 de la LOM, establece que el pago de las multas en los casos de faltas o
contravenciones, se tramitará de acuerdo con la Ley de Apremio ante la Justicia de Paz. Si bien ello resulta
cierto, a renglón seguido dispone que “los arrestos se ejecutarán con la intervención de la policía”, lo que
en verdad no se compadece con la realidad, ya que la sanción de arresto fijada por el artículo 4º del Decreto-
Ley Nº 8751/77 - aunque se haga con intervención policial -, también la aplicará en su condición de Juez de
OM
Faltas y no en su rol de intendente. De todas maneras juzgamos que todo arresto que fuere ordenado por el
intendente municipal sería inconstitucional en los términos del art. 16 C.P.
Por último, el artículo 164 de la LOM, determina que las acciones a aplicar por arrestos y multas
prescriben a los seis (6) meses de producida la falta o contravención, mientras que el artículo 17 del Decreto-
Ley Nº 8751/77, la fija en el plazo de un (1) año. Esto ha dado lugar a interpretaciones encontradas, ya que si
bien el Código de Faltas Municipales es ley posterior y especial, lo que lleva a pensar que ha derogado lisa y
.C
llanamente el artículo 164 de la LOM, otros entienden que por el carácter cuasi-penal de la norma, debería
aplicarse el principio de la ley más benigna, por lo que la acción prescribiría a los seis (6) meses.
Por nuestra parte, entendemos que en materia de sanciones por incumplimiento de las normas
DD
municipales dictadas en ejercicio del poder de policía, deben aplicarse exclusivamente las disposiciones del
Decreto-Ley Nº 8751/77 (Código de Faltas Municipales), con prescindencia de cualquier otra disposición
contenida en la Ley Orgánica de las Municipalidades.
LA
7.- Atribuciones en materia de contabilidad
Las facultades y deberes del Departamento Ejecutivo en materia contable, se encuentran

enumeradas en el artículo 165 de la LOM., y son las siguientes:
7.1.- Habilitar los libros que el Tribunal de Cuentas determine 1516 y consultar a éste sobre
FI
cuestiones contables.
7.2.- Presentar al Concejo antes del 1° de marzo de cada año, la rendición de cuentas sobre la
percepción e inversión de los fondos de la Municipalidad, según las normas que establezca el Tribunal de
Cuentas.

7.3.- Practicar balances trimestrales de tesorería y de comprobación y saldos, y darlos a conocer

fijando un ejemplar en el tablero para publicidad que toda Municipalidad deberá habilitar en su sede.
Cuando existan organismos descentralizados, sus balances se darán a conocer simultáneamente

con los de la Administración Central.
7.4.- Remitir al Tribunal de Cuentas un ejemplar del balance trimestral dentro de los quince (15)
días del siguiente mes, justificando su publicación.
1516
A mero título informativo, los libros contables que debe llevar el municipio de acuerdo al artículo 99 del
Reglamento de Contabilidad, son los siguientes: Copiador de inventarios, Diario, Caja, Bancos, Mayor,
Cuentas Corrientes, Imputaciones Preventivas, Contratos y Licitaciones, Registro de Comerciantes e
Industriales, Registro o Padrón de Contribuyentes por Servicios Públicos, Registro de Personal, Registro de
Contratistas, Registro de Proveedores, Registro de Decretos, Registro de Resoluciones.
423

7.5.- Presentar al Departamento Deliberativo, juntamente con la rendición de cuentas, la memoria
y el balance financiero del ejercicio vencido, remitiendo al Tribunal de Cuentas y a la Dirección Provincial
de Asuntos Municipales1517 un ejemplar autenticado.
7.6.- Publicar semestralmente a efectos de informar a la población, en un diario o periódico de

distribución local, durante tres (3) días, una reseña de la situación económica-financiera de la Municipalidad
y de sus programas de servicios; unidades de servicios prestados, costos y recursos con los que se
financiaron, y anualmente, la Memoria General, en la forma que determine la reglamentación. Asimismo
OM
remitirá copia autenticada de la documentación mencionada al Gobierno Provincial a través de la
Subsecretaría de Asuntos Municipales.
7.7.- Imprimir las ordenanzas impositivas y el presupuesto, remitiendo ejemplares autenticados al
Tribunal de Cuentas.
8. Atribuciones en materia de cobro judicial de impuestos
.C
La facultad del Departamento Ejecutivo municipal, en la materia que nos ocupa, se encuentra
legislada en el artículo 177 de la LOM., el que dispone que el cobro judicial de los impuestos, rentas
municipales y las multas correspondientes, se hará por el procedimiento prescripto para los juicios de
DD
apremio y conforme a la ley de la materia.
6. AUXILIARES DEL INTENDENTE

LA
El artículo 178 de la LOM, establece que el Intendente tendrá como auxiliares para el
cumplimiento de sus atribuciones y deberes:
1) A los secretarios y empleados del Departamento Ejecutivo.

FI
2) A los organismos descentralizados.
3) A las comisiones de vecinos que se nombren para vigilar o hacer ejecutar obras o prestar
servicios determinados.

4) A las autoridades policiales establecidas en la jurisdicción de la Municipalidad.
En relación a los auxiliares a los que refieren los incisos 1) y 2), desarrollaremos párrafos más
abajo en forma pormenorizada las funciones de cada uno de ellos, dedicándonos en esta oportunidad al
comentario de los incisos 3) y 4).
1.- Comentario al Inciso 3) del Artículo 178 de la LOM - Comisiones de vecinos: Se trata de
organizaciones que tienen por finalidad el control de los fondos públicos, bajo distintas modalidades.
Roberto Dromi, ha sostenido que se trata de un procedimiento mediante el cual “los vecinos directamente
1517
Actualmente se denomina Subsecretaría de Asuntos Municipales, dependiente del Ministerio de
Gobierno, conforme lo dispuesto por la Ley Nº 15164 (Ley de Ministerios).
424

conforman un cuerpo o comisión de fiscalización inmediata, directa, sin escalas, sin intermediarios sobre la
ejecución de obras públicas y también sobre la prestación, costos y calidad de los servicios públicos”.1518
La existencia de las mentadas comisiones de vecinos, se encuentra prevista en el artículo 193,

inciso 6) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, artículos 150 y 178, inciso 3) de la LOM - que
cometamos - y por el artículo 134 del Reglamento de Contabilidad.
Corresponde señalar en esta oportunidad, que en los últimos tiempos se advierte un consenso
tendiente a que las democracias exijan un sistema de control integral que, superando visiones formales,
OM
involucre a todos los actores, es decir, que sea ejercido por los poderes públicos (controles horizontales) y
por la acción de los ciudadanos, organizaciones de la sociedad civil y otros actores no gubernamentales
(controles verticales) 1519, motivo por el cual resulta realmente curioso que, pese a su antigüedad, tanto el
texto constitucional, como el de la LOM, prevean esta interacción positiva entre las distintas formas de
control.
.C
A efectos de acreditar que el funcionamiento de estas organizaciones no resulta ser meramente
formal, estimamos oportuno destacar que, en ocasión de revisarse el ejercicio 1992 de la Municipalidad de
Tigre, el Honorable Tribunal de Cuentas formuló la observación de la Obra “Viaducto Ruta 197 y Vías del
Ferrocarril Gral. Bartolomé Mitre” al no haberse formado la comisión prevista por el artículo 150 de la
DD
L.O.M. Acuerdo del 21 de febrero de 1994.1520
2.- Comentario al Inciso 4) del Artículo 178 de la LOM - Autoridades policiales establecidas
en la jurisdicción de la municipalidad: Desde un punto de vista institucional, las policías dependen de la
LA
autoridad provincial1521, como organismos ubicados dentro de la órbita del Ministerio de Seguridad (Conf.
1518
Dromi, Roberto. “Ciudad y Municipio” Ed. Ciudad Argentina. Bs. As. 1997. Pág. 84.
1519
Payne, J. Mark y otros. “La política importa. Democracia y Desarrollo en América Latina”. Instituto
Internacional para la Democracia y la Asistencia Electoral. Washington DC, 2003, pág. 238. Por su parte, es
FI
dable señalar que algunos municipios de la Provincia de Buenos Aires, constituyeron comisiones que no se
han ceñido al mero control de las obras o la prestación de servicios. En efecto, el partido de Rojas
institucionalizó a través de la Ordenanza Nº 2649/02 y sus modificatorias el derecho a un control social de
la gestión presupuestaria del municipio, es decir, el modo en que se invierten los fondos públicos una
vez que el presupuesto ya ha sido aprobado, acotado en cuanto a sus alcances a la red vial rural,

lográndose de este modo una suerte de cooperación público-privada en el control de la gestión, con la
intervención de los usuarios-contribuyentes, a través de Comisiones Rurales que integraban, junto a
funcionarios municipales, el denominado Consejo Asesor Municipal de Productores Rurales de Rojas,
sistema éste que funcionó muy bien durante 12 años. Lamentablemente, en la sesión del día 12 de junio de
2014, el Concejo Deliberante le introdujo a la ordenanza modificaciones de tal magnitud, que aún sin
derogarla trastocaron totalmente la finalidad de la misma, perdiendo operatividad. El Defensor del Pueblo de
la Provincia de Buenos Aires, tomó intervención en la cuestión a través de una queja formulada por
Expediente Nº 22800-5826/14, apoyando esta novedosa forma de participación ciudadana en el control de la
gestión presupuestaria, sin lograr revertir la decisión del municipio.
1520
Tenaglia, Iván Darío. “Ley Orgánica de las Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires” Ed.
Librería Editora Platense. La Plata. 2000. Pág. 335.
1521
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 2º, inciso 1) de la Ley Nº 13482 y sus modificatorias
(Ley de Unificación de las normas de Organización de las Policías de la Provincia de Buenos Aires), existen
las siguientes policías de seguridad, a saber: a) Policías de Seguridad de Distrito, b) Policías de Seguridad
Comunal, c) Policía de Seguridad Vial, d) Policía de Seguridad de Custodia de Objetivos Fijos, Personas y
Traslado de Detenidos, e) Policía de Seguridad Buenos Aires 2, f) Policía de Seguridad Siniestral, g) Policía
de Seguridad de Servicios y Operaciones Aéreas, h) Todas las Superintendencias, las Jefaturas
425

Art. 4º de la Ley Nº 13482 y sus modificatorias). No obstante ello, desde un punto de vista funcional existe
una descentralización y desconcentración operativa de las policías de la provincia, conforme a la división de
los municipios existentes en su territorio (Conf. Art. 7º de la Ley Nº 13482 y sus modificatorias). Es desde
esta última perspectiva, que las autoridades policiales actúan como auxiliares del intendente municipal,
conforme lo dispone el artículo 178, inciso 4) de la LOM. En este sentido las autoridades policiales deben
prestar colaboración con las autoridades municipales para que éstas puedan ejecutar sus órdenes y decisiones,
por ejemplo si deciden cerrar el tránsito de una calle para realizar un acto o festejo, o si resuelven un
allanamiento en los términos del art. 24 de la Constitución Provincial.
OM
3.- Incompatibilidad para ser empleado municipal. Prohibición para los auxiliares del
intendente: El artículo 179 inciso 1) de la LOM, veda la posibilidad de ser empleado municipal, a aquél que
tenga directa o indirectamente interés pecuniario en contrato, obra o servicio, que lo vincule con el
municipio.
.C
Por su parte, el inciso 2) dispone que no podrán ser auxiliares del intendente los profesionales,
técnicos y gestores que directa o indirectamente desarrollen dentro del distrito, actividad privada que requiera
resolución municipal, aclarando que a quienes se hallen en esa situación, les será bloqueada la matrícula en el
DD
ámbito municipal, quedando facultadas las municipalidades para establecer compensaciones a los salarios de
los agentes comprendidos en este supuesto.
Tal sería el caso de un ingeniero, arquitecto, maestro mayor de obras, etc., que trabajando en la
oficina técnica municipal, aprobara planos de obra que él mismo confecciona. Como ello resultaría
inaceptable, la norma autoriza a compensar ese desmedro patrimonial, abonándoseles una bonificación que
LA
habitualmente los estatutos que rigen la relación de empleo público, la denominan “bloqueo de título”.
4.- Incompatibilidades entre cargos: El artículo 180 de la LOM, dispone que los cargos de
contador, tesorero y jefe de compras son incompatibles con cualquier otra función municipal.
FI
5.- Secretarios del Departamento Ejecutivo
5.1.- Atribuciones en general: El artículo 181 de la LOM, establece que los decretos que emita el

Departamento Ejecutivo municipal deben ser refrendados1522 por los secretarios de dicho departamento,
según las incumbencias técnicas que les corresponda a cada uno de ellos. Es oportuno destacar que el hecho
de refrendar los actos del ejecutivo, responsabiliza a los secretarios por aplicación de lo dispuesto por los
artículos 241 y 242 de la LOM, del mismo modo que un ministro es responsable de los actos que autoriza
(Conf. Art. 150 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).
Asimismo, la disposición legal que comentamos permite al intendente delegar en sus secretarios
competencias que le son propias, en las materias específicas de cada una de las secretarías, con las
limitaciones que el propio artículo contempla, vinculadas básicamente al carácter político de la autoridad,
Departamentales de Seguridad y los demás organismos y unidades policiales de seguridad actualmente

existentes y las que se determinaren, dependientes de cada una de las Policías de Seguridad.
1522
Según el Diccionario de la Real Academia Española, refrendar: “es autorizar un despacho u otro
documento por medio de la firma de persona hábil para ello”.
426

enumerando luego las prohibiciones específicas en materia de régimen de personal, obras públicas,
adquisiciones y contrataciones, transmisión de bienes y concesión de servicios públicos.
El intendente municipal como órgano delegante, puede también avocarse 1523 al conocimiento y
decisión de cualquier asunto concreto que corresponda decidir al inferior en virtud de la delegación. Puede
también en cualquier momento revocar total o parcialmente la delegación, debiendo disponer en el acto que
así lo establezca, qué órganos continuarán con la tramitación y decisión de los asuntos que en virtud de la
delegación conocía el órgano delegado.
OM
Es importante destacar, que las resoluciones que dicten los secretarios en virtud de las facultades
que se acuerden por delegación, deberán contener expresa mención de tal circunstancia.1524
5.2.- Facultad para suscribir resoluciones: Sin perjuicio de lo expuesto en el apartado 5.1.-
precedente, en cuanto al ejercicio de facultades delegadas, cada secretario cuenta además con atribuciones
propias de su cargo. En efecto, el artículo 182 de la LOM, establece que los secretarios podrán suscribir
.C
resoluciones en las que sean de aplicación ordenanzas o decretos municipales, pero en ningún caso pueden
dictar resoluciones que afecten o comprometan el régimen patrimonial o jurídico del municipio, ni las que
específicamente están reservadas al Departamento Ejecutivo.
DD
Ello significa, que su competencia material queda circunscripta a los asuntos que técnicamente
sean de su incumbencia en función de la naturaleza propia de la temática a tratar, por ejemplo, resulta
incuestionable que los aspectos estrictamente técnicos de una contratación de obras públicas, son de
competencia del Secretario de Obras Públicas.
LA
5.3.- Atribuciones en materia económico-financiera. Responsabilidad derivada de los actos

que ejecuten: El artículo 183 de la LOM, dispone que el intendente podrá autorizar al Secretario de
Hacienda o al que ejerza sus atribuciones, a extender órdenes de compras y de pagos que no excedan del
monto establecido por el artículo 151 para los concursos de precios1525, quienes deberán suscribirlas
FI
juntamente con el Contador y el Tesorero. Por su parte, el artículo 184 de la LOM establece que los actos que
se ejecuten en virtud de lo dispuesto por el artículo 183, harán responsable al secretario actuante por las
inversiones que se realicen y en consecuencia el Tribunal de Cuentas le formulará los cargos que
correspondan. Ello implica que el secretario firmante, queda sujeto a las mismas sanciones que el artículo

243 de la LOM establece para los intendentes.
6.- Contaduría
1523
La avocación, consiste en la asunción por el órgano superior de la competencia para conocer y decidir
cuestiones que corresponden a la competencia atribuida al órgano inferior y que éste, por ende, podía haber
resuelto. Escola, Héctor J. “Compendio de Derecho Administrativo”. Vol. I. Pág. 277.
1524
Esto reviste fundamental importancia, por ejemplo, supongamos que el intendente delegó en el Secretario
de Hacienda la facultad de firmar certificados de deuda (título ejecutivo para promover un juicio de apremio).
Ahora bien, si ese certificado no consignara que el secretario lo suscribe por delegación hecha a través del
decreto por la que la misma se materializó, el título no sería autosuficiente y si el ejecutado opusiera la
excepción de inhabilidad de titulo, la ejecución sería seguramente rechazada por el magistrado que entienda
en el juico de apremio.
1525
Estos valores son periódicamente actualizados por la Subsecretaría de Asuntos Municipales, de
conformidad con la delegación de facultades hecha por el artículo 283 bis de la LOM.
427

6.1.- Requisitos exigidos para ocupar el cargo de contador municipal: El artículo 185 de la
LOM, contempla los siguientes supuestos, a saber:
6.1.1.- Las Municipalidades cuyos presupuestos excedan de dos millones de pesos ($ 2.000.000),
designarán un contador público o persona habilitada por título equivalente, expedido por Universidad o que
acredite una antigüedad de cinco (5) años en funciones técnicas en la materia y en la Municipalidad;
6.1.2.- Las restantes - es decir, aquellas que tengan un presupuesto inferior a dos millones de pesos
($ 2.000.000) - podrán designar peritos mercantiles, tenedores de libros o personas con aptitudes reconocidas,
OM
previo examen ante el Tribunal de Cuentas; 1526
6.1.3.- Por último agrega, que aquellas municipalidades que actualmente tuvieran presupuestos
inferiores a dos millones de pesos ($ 2.000.000) y alcanzaran dicha cifra durante la vigencia de esta ley,
podrán mantener en el cargo de contador al funcionario que tengan designado para esas funciones aun cuando
no posea título profesional.
.C
6.2.- El contador municipal como órgano de fiscalización interna: El artículo 186 de la LOM,
establece que el contador municipal no dará curso a resoluciones que ordenen gastos infringiendo
disposiciones constitucionales, legales de ordenanzas o reglamentarias. En razón de ello, tiene el deber de
DD
observar las transgresiones, señalando los defectos de la resolución que ordene el gasto. Si pese a ello, el
Departamento Ejecutivo insistiera en ella por escrito, el contador dará cumplimiento a lo dispuesto, pero
quedará exento de toda responsabilidad, la que se imputará exclusivamente a la persona del intendente.
Esta condición de órgano de fiscalización interna, nos lleva a cuestionar aquellos organigramas
LA
municipales que colocan al contador dentro de la órbita de la Secretaría de Hacienda, por lo que entendemos
que lo correcto es que tenga dependencia directa del intendente.
6.3.- Obligaciones del contador municipal: El artículo 187 de la LOM, establece las siguientes
obligaciones, a saber:
FI
6.3.1.- Tener la contabilidad al día y dar balances en tiempo oportuno para su publicación.
6.3.2.- Practicar arqueos mensuales de Tesorería, conciliar los saldos bancarios con los

municipales y denunciar inmediatamente toda falla al Departamento Ejecutivo.
El arqueo de caja es el análisis de las transacciones, en un momento determinado, con el objeto de

comprobar si se ha contabilizado todo el efectivo recibido y si el saldo que arroja esta cuenta corresponde con
lo que se encuentra físicamente en caja en dinero efectivo, cheques u otros valores. Sirve también para saber
si los controles internos se están llevando adecuadamente. Por su parte, la conciliación de los saldos
bancarios con los municipales, es un procedimiento que permite comparar y conciliar los valores económicos
que un municipio tiene registrados en cada una de sus cuentas, con sus movimientos bancarios, a fin de
1526
El artículo 5º del Reglamento de Contabilidad y Disposiciones de Administración para las
Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires, establece que: “El examen versará sobre el régimen
contable municipal, Ley Orgánica de las Municipalidades, Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas,
disposiciones contenidas en el presente Reglamento y Acordadas del Tribunal afines con la materia. El
Tribunal de Cuentas pondrá en conocimiento del Intendente Municipal el resultado del examen rendido”.
428

confrontarlos con el extracto. Por último, ante cualquier falla o irregularidad que advierta, debe hacerla saber
en forma inmediata al intendente.
6.3.3.- Controlar la entrega de valores con cargo a los recaudadores, realizar arqueos mensuales de
sus cuentas y poner inmediatamente en conocimiento del Departamento Ejecutivo las diferencias que
determine.
A efectos de una adecuada precisión terminológica, se deja constancia que el término
OM
recaudadores, en el sentido utilizado por la LOM, refiere a aquél auxiliar del intendente encargado de la
percepción de tributos a domicilio o bien en las delegaciones municipales (Conf. Art. 201).
6.3.4.- Informar todos los expedientes de créditos suplementarios, ampliaciones y deducciones del
presupuesto de gastos, dictaminando acerca del carácter legal de tales operaciones y de las posibilidades
financieras de las mismas.
.C
Contabilidad.
Esta disposición resulta conteste, con lo dispuesto por el artículo 9, inciso c) del Reglamento de
DD
6.3.5.- Intervenir los documentos de egreso e ingreso de fondos a la Tesorería.
Cabe señalar, que toda orden de pago que autorice un egreso de fondos a través de la tesorería
municipal debe estar intervenida (firmada) por el contador, otro tanto ocurre con los ingresos de fondos.
LA
6.3.6.- Expedirse en todas las actuaciones vinculadas a las actividades económico-financieras del
municipio.
De conformidad con lo establecido por esta norma, en cualquier expediente que promueva el
municipio, por ejemplo, para hacer una obra pública o adquirir un bien, deberá expedirse el contador
FI
haciendo saber si existe disponibilidad de fondos en la partida presupuestaria correspondiente. De existir

fondos, las actuaciones administrativas siguen su curso, de no haberlos la obra o compra no podrá realizarse.
Va de suyo, que de darse este último supuesto, el intendente siempre tiene la posibilidad de
solicitar al Concejo Deliberante que mediante ordenanza autorice el cambio de partida que le permita

transferir dinero de otra que arroje economía a la que necesita para hacer la obra o adquisición (Conf. Art.
119 de la LOM).
6.4.- Remoción del Contador
El artículo 188 de la LOM, establece que el contador municipal no podrá ser separado de su cargo,
sin acuerdo del Concejo Deliberante, aclarando el artículo 7º del Reglamento de Contabilidad que el acuerdo
debe ser solicitado por el Departamento Ejecutivo, mediante petición fundada.
Más allá que el espíritu de la norma es dar una suerte de estabilidad al contador, su valor es muy
relativo, ya que al no fijar una mayoría agravada para tomar esta determinación (por ejemplo, mayoría
429

absoluta), basta con el voto de la simple mayoría de los miembros del Cuerpo, la que normalmente siempre
tiene el intendente.
7.- Tesorería
7.1.- Funciones del tesorero: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 189 de la LOM, la
tesorería es el órgano encargado de la custodia de los fondos municipales, los que serán recibidos por el
tesorero, previa intervención de la Contaduría.
OM
7.2.- Obligaciones del tesorero: El artículo 190 de la LOM, establece que:
7.2.1.- El Tesorero deberá registrar diariamente en el libro de Caja la totalidad de los valores que
reciba, clasificados según su origen y los depositará en las pertinentes cuentas bancarias, sin retenerlos en su
poder más de veinticuatro (24) horas, con la salvedad correspondiente a días feriados.
.C
Esta disposición resulta conteste con lo establecido por el artículo 19 del Reglamento de
Contabilidad y ambas incurren el mismo error de técnica legislativa al expresar plazos en horas, dejando a
salvo los días feriados. Hubiera resultado más razonable disponer que no puede “retenerlos en su poder por
DD
un plazo mayor a un (1) día hábil”.
7.2.2.- Asimismo, el tesorero no efectuará pago alguno sin orden emitida por el Departamento
Ejecutivo con firma del Intendente refrendada por el Secretario Municipal, e intervenida por la Contaduría,
con la excepción determinada en el artículo 183 (delegación de firma al secretario). Además, de todo pago
LA
que efectúe deberá exigir firma del recibo.
7.3.- Forma de efectuar los pagos: El artículo 191 de la LOM, dispone que todo pago que exceda
de veintiún pesos ($ 21)1527 deberá efectuarse por medio de cheques extendidos a la orden. Los cheques serán
suscriptos en forma conjunta por el Intendente y Tesorero. El Intendente podrá autorizar al Secretario de
FI
Hacienda, o al que ejerza sus atribuciones, o al Contador Municipal a firmarlos en su reemplazo, juntamente
con el Tesorero.
7.4.- Caja Chica: Tanto el artículo 192 de la LOM, como el artículo 24 del Reglamento de

Contabilidad, establecen que el tesorero sólo podrá tener en caja chica las sumas necesarias para sufragar
gastos menores. Este monto será fijado por el Departamento Ejecutivo, previa aprobación del Tribunal de
Cuentas.
7.5.- Presentación de balances: El artículo 193 de la LOM, dispone que el tesorero deberá
presentar diariamente al Departamento Ejecutivo un balance de ingresos y egresos, con determinación de los
saldos que mantenga en su poder. Este documento deberá se visado por el contador municipal.
7.6.- Responsabilidad del tesorero: El artículo 195 de la LOM, responsabiliza al tesorero, en el

caso que distrajera fondos, les diera aplicación contraria a las disposiciones legales, los egresara sin orden de
1527
Valor fijado por Resolución Nº 27/14 del Ministerio de Gobierno, dictada de conformidad con la
delegación efectuada por el artículo 283 bis de la LOM.
430

pago, o no los depositara en las correspondientes cuentas bancarias. De darse este supuesto, y sin perjuicio
del cargo que le pueda formular el Tribunal de Cuentas, podrán aplicársele otras penalidades o inhabilitarlo
por el tiempo que fije la sentencia.
7.7.- Remoción del Tesorero: Conforme lo dispuesto por el artículo 196 de la LOM, para la
remoción del tesorero se requiere el acuerdo del Concejo Deliberante, disposición ésta que es reproducida por
el artículo 26 del Reglamento de Contabilidad. En relación a esta suerte de estabilidad que ha pretendido
dársele al tesorero, cabe efectuar la misma observación hecha en el apartado 6.4.- precedente, con respecto
OM
al contador, al que brevitatis causae nos remitimos.
8.- Oficina de compras
8.1.- Competencia: El artículo 197 de la LOM, establece que cada municipalidad organizará una
oficia de compras, cuyas funciones serán reglamentadas por el Departamento Ejecutivo.
.C
Sin perjuicio de las potestades organizativas de esta oficina que le caben al intendente municipal,
el artículo 31 del Reglamento de Contabilidad, determina que a la oficina de compras le compete:
 Intervenir en las compras o ventas por cuenta de la Municipalidad, centralizando la gestión y

DD
control de tales actos, cumpliendo y haciendo cumplir las normas establecidas para las
licitaciones públicas y privadas, concursos de precios y compra directa.
 Confeccionar y, cuando corresponda, intervenir los proyectos de las disposiciones tendientes a

concretar la ejecución de los actos citados en el inciso anterior, como así también intervenir en
LA
todos los asuntos y expedientes que guarden vinculación con aquellos.
 Organizar y actualizar permanentemente los registros de proveedores y de contratistas.
 Controlar el cumplimiento de las estipulaciones convenidas con los proveedores y contratistas,

comprobando y certificando la efectiva recepción de las especies adquiridas y disponiendo el
FI
rechazo de las que no se ajusten a los contratos.
 Registrar por orden numérico todas las licitaciones públicas y privadas y concursos de precios
que se realicen para las compras. Registrar los contratos que se celebren como consecuencia de

aquéllas y tomar notas de las órdenes de provisión que se expidan.
 Compilar y actualizar todas las disposiciones legales y reglamentarias que se relacionen con la
gestión a su cargo.
Por su parte, el artículo 198 de la LOM, agrega que el jefe de la oficia de compras, con el
asesoramiento de las reparticiones técnicas en los casos necesarios, tendrá a su cargo y bajo su
responsabilidad, el diligenciamiento de los suministros que deban efectuarse a la municipalidad con arreglo a
las normas establecidas para la adquisición directa, el concurso de precios y las licitaciones públicas y
privadas.
8.2.- Obligaciones del jefe de compras: De conformidad con el artículo 199 de la LOM, es
obligación de este funcionario, comprobar y certificar la efectiva recepción de los artículos adquiridos por la
431

municipalidad, siendo personalmente responsable de los perjuicios que se produzcan a consecuencia de los
ingresos que certifique sin estar fundado en la verdad de los hechos.
8.3.- Remoción del jefe de compras: El artículo 200 de la LOM, determina que el jefe de
compras no podrá ser separado de su cargo sin acuerdo del Concejo Deliberante, agregando el artículo 32 del
Reglamento de Contabilidad que el acuerdo será requerido por el Departamento Ejecutivo mediante petición
fundada. Con respecto a la separación del cargo de este funcionario, caben efectuar las mismas observaciones
hechas en el apartado 6.4.-, en relación al contador y en el apartado 7.7.-, en referencia al tesorero, a los
OM
que brevitatis causae nos remitimos.
9.- Recaudadores
Tal como lo adelantáramos en el apartado 6.3.3.- precedente, el artículo 201 de la LOM, utiliza
el término recaudador para designar al encargado de percibir tributos municipales a domicilio o en
.C
delegaciones municipales. Con respecto a la primera de las acepciones (cobro a domicilio), la figura
prácticamente ha desaparecido ante el cambio de las costumbres sociales, derivadas del crecimiento de la
población, la inseguridad y la pluralidad de medios de pago propios del mundo actual (débitos automáticos
DD
de cuentas bancarias, redes de cobranzas extrabancarias, como lo son a título de ejemplo, Rapipago o Pago
Fácil o bien pagos hechos por medios digitales). En cuanto a la segunda de las acepciones (cobro en
delegaciones), la misma tiene plena vigencia.
Hecha esta aclaración, cabe señalar que los recaudadores tienen la obligación de entregar
semanalmente el producto de sus cobranzas a la tesorería, como así también de hacer el arqueo mensual de
LA
sus carteras a la contaduría. Por su parte, el artículo 28 del Reglamento de Contabilidad establece que, si por
razones de seguridad los recaudadores quisieran entregar el producto de sus cobranzas dentro de un período
menor al indicado, el importe les será recibido por la Tesorería previa intervención de la Contaduría. Por
último, tanto el artículo 202 de la LOM, como el 29 del Reglamento de Contabilidad, hacen responsable al
FI
recaudador de toda suma que no pudieran justificar, mediante constancia de entrega de fondos a la tesorería.
10.- Apoderados y Letrados
El artículo 203 de la LOM, establece que los apoderados y letrados retribuidos a sueldo o

comisión, no tendrán derecho a percibir honorarios regulados en los juicios en que actuaren representando a
la municipalidad, cuando ésta fuere condenada al pago de costas. Por su parte, el artículo 33 del Reglamento
de Contabilidad contiene una disposición de idéntico tenor.
Asimismo, el artículo 34 del Reglamento de Contabilidad, determina que cuando los poderes
otorgados por el municipio contengan la facultad de percibir sumas de dinero, los importes recibidos por los
apoderados serán ingresados en la Tesorería Municipal dentro del plazo de las 48 horas.
Por último, el artículo 35 del Reglamento de Contabilidad establece que las ejecuciones por
deudas de los contribuyentes se promoverán sobre la base de liquidaciones extraídas de los libros fiscales,
certificados por el contador y autorizadas en el mismo documento por el intendente o por el funcionario que
éste designe.
432

11.- Organismos descentralizados
11.1.- Creación: El artículo 204 de la LOM dispone que, a iniciativa del Departamento Ejecutivo
y con el voto aprobatorio de la mayoría absoluta de sus miembros, el Concejo Deliberante, podrá autorizar la
creación de organismos descentralizados, para la administración y explotación de los bienes y capitales que
se le confíen.
Los organismos descentralizados constituyen un tipo de organización administrativa peculiar - ya
OM
que funcionando bajo la órbita estatal - cuentan con características específicas distintivas como los son la de
tener personalidad jurídica, patrimonio propio y autonomía en sus decisiones.
11.2.- Finalidad: El artículo 205 de la LOM, establece que los organismos descentralizados tienen
por objeto la prestación de servicios públicos u otras finalidades que determinen las ordenanzas de creación,
debiendo ajustar su cometido a lo que dispongan dichas ordenanzas y las reglamentaciones que dicte el
.C
En este sentido, estimamos conveniente señalar que entre los modos de gestión directa de los
servicios públicos por la Administración Municipal, se encuentra el prestado por una entidad autárquica
DD
(organismo descentralizado). Ello ocurre, cuando el municipio organiza el servicio y crea una entidad con
personalidad propia y diferenciada, la cual se rige por las normas de su creación y posee su propio patrimonio
y presupuesto, aunque sigue siendo de propiedad enteramente municipal. 1528
11.3.- Dirección del organismo: El artículo 206 de la LOM, dispone que las funciones directivas
LA
de los organismos descentralizados estarán a cargo de las autoridades que designe el Departamento Ejecutivo
con acuerdo del Concejo.
11.4.- Presupuesto: El artículo 207 de la LOM, establece que el Cálculo de Recursos y
Presupuestos de Gastos de los organismos descentralizados, serán proyectados por las autoridades que
los administren y el Departamento Ejecutivo una vez que los haya aprobados, los elevará a la
FI
consideración definitiva del Concejo Deliberante, incluyéndolos en el presupuesto municipal como

anexos.
7. Sanciones y destitución del intendente

La materia vinculada a las sanciones y al procedimiento para la destitución de

intendentes y concejales, se encuentra legislada en el Capítulo X de la LOM. El mismo comienza
con el artículo 247, el que dispone: “El Intendente, cuando incurra en transgresiones será
destituido y reemplazado en la forma prevista en el artículo 15”.
1.- Comisión de delito doloso
Tal caso, se encuentra regulado por el artículo 248 de la LOM, el que determina:
1528
Filloy, Daniel J. “Estudios de Derecho Municipal” Ed. UNLZ Lomas de Zamora, 2005, Pág. 132.
433

“Imputándose al Intendente la comisión de un delito doloso, procederá su destitución de
pleno derecho, cuando recaiga sentencia condenatoria firme.
Procederá su suspensión preventiva de pleno derecho cuando hallándose detenido, se dictare en

su contra auto de prisión preventiva firme, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 249.
El sobreseimiento provisorio o definitivo, o la absolución, restituirán automáticamente al

Intendente al pleno ejercicio de su cargo.
No procederá la destitución o la suspensión preventiva cuando se tratare de un delito de acción
OM
privada”.
Como se advierte con nitidez, el dictado de una sentencia condenatoria firme contra el
intendente por la comisión de un delito doloso implica su destitución ipso iure (de pleno derecho).
Asimismo, la norma excluye el caso de los delitos culposos, es decir, aquellos ocasionados por
imprudencia, negligencia o impericia, dejando también de lado aquellos delitos de acción privada,
.C
como lo son las calumnias o injurias.
Por su parte, la suspensión preventiva de pleno derecho, procede cuando

encontrándose detenido el intendente, se dictare en su contra auto de prisión preventiva firme.
DD
Ahora bien, más allá que el dictado de la prisión preventiva, no constituye una condena, sí supone
la semiplena prueba de la comisión de un delito, motivo por el cual razones éticas elementales
indican que el titular del departamento Ejecutivo municipal, no puede seguir al frente del
municipio, en tales circunstancias.
LA
Por último, en todos los casos la resolución del proceso, pone fin a la suspensión
preventiva, operando la destitución de pleno derecho (en caso de sentencia condenatoria firme),
o bien la restitución automática al cargo (en caso de absolución o sobreseimiento provisorio o
definitivo).
FI
2.- Juzgamiento del Intendente por el Concejo Deliberante, en aquellos casos en los
que no interviniendo necesariamente la justicia, el nivel de responsabilidad política sea lo
suficientemente grave como para sancionar al funcionario

El artículo 249 de la LOM, establece lo siguiente:
“Corresponderá al Concejo Deliberante juzgar al Intendente en los siguientes casos:
1.- Transgresiones diferentes a las previstas en el artículo anterior.
2. - Negligencias reiteradas que califiquen de grave la conducta en el ejercicio de sus funciones

lesivas al interés patrimonial del municipio.
3. - Incapacidad física o mental sobreviniente.
A tal efecto designará una Comisión Investigadora integrada por Concejales con la aprobación
de las dos terceras partes del total de sus miembros.
434

La Comisión Investigadora deberá constituirse con no menos de una cuarta parte de los mismos y
representación de todos los bloques reconocidos.
Tendrá como objeto reunir los antecedentes y elementos de prueba necesarios para la valoración
de los hechos, que deberán ser precisamente definidos. Para ello tendrá un plazo de treinta (30) días.
Cumplidos los requisitos, el Intendente podrá efectuar descargos y aportar pruebas, a cuyo fin se
le otorgará un plazo de diez (10) días.
Vencido este plazo, la Comisión deberá elevar al Concejo su informe en un plazo máximo de
OM
quince (15) días, para que en Sesión Especial califique la gravedad de los hechos.
Para disponer la suspensión preventiva deberá calificarse por decisión debidamente fundada la
conducta juzgada, conforme lo dispuesto en los incisos 1), 2) y 3) del presente artículo, mediante el voto de
las dos terceras partes del total de los miembros del Concejo”.
.C
 Comentario del texto legal
2.1.- Causales de juzgamiento: Las misma están enumeradas en tres incisos, a saber:
DD
2.1.1.- Inciso 1): Más allá de lo poco feliz de la técnica legislativa utilizada en la
redacción de este inciso - habida cuenta no constituir una buena práctica lingüística calificar una
conducta por exclusión - lo que hace esta disposición es involucrar en forma genérica cualquier
irregularidad en la que pudiere incurrir el intendente sea por acción u omisión, que no constituya
un delito doloso.
LA
2.1.2.- Inciso 2): Si bien este inciso no requiere de mayores comentarios, se pueden citar
los siguientes ejemplos, a saber: reiterada transgresión a normas legales o reglamentarias,
evidente incumplimiento de las más indispensables funciones de carácter municipal que pudieren
FI
ser lesivas para el erario público, entre otros.
2.1.3.- Inciso 3): En verdad, este caso no constituye una falta o transgresión, sino
simplemente una alteración física o psicológica sobreviniente de tal magnitud, que le impida al
intendente el normal ejercicio de sus funciones.

2.2.- Constitución de la Comisión: Dándose cualquiera de las situaciones descriptas en

los incisos precedentes, se designará una Comisión Investigadora integrada por concejales, para lo
cual se requiere la aprobación de las dos terceras partes del total de los miembros de Cuerpo, es
decir, la más agravada de las mayorías. Ello es así, ya que lo que se procura es la existencia de un
consenso generalizado en cuanto a la gravedad de los hechos motivo de investigación.
Esta Comisión se integrará con no menos de una cuarta parte de los concejales y en ella tendrán
representación la totalidad de los bloques reconocidos. Este párrafo del artículo no requiere de mayores
explicaciones, por ejemplo, en un Concejo Deliberante de veinte (20) concejales, la Comisión Investigadora
deberá contar como mínimo con cinco (5) miembros.
435

2.3.- Objeto de la Comisión: Una vez integrada esta Comisión, se centrará en reunir
todos los antecedentes y elementos probatorios que le permitan ponderar adecuadamente los
hechos que se investigan, contando para ello con un plazo de treinta (30) días.
2.4.- Traslado al intendente. Descargo y ofrecimiento de prueba: Este párrafo del

artículo, ha generado interpretaciones encontradas en lo que hace a si el plazo de diez (10) días
por el que se le corre traslado al intendente a los fines de hacer su descargo y aportar pruebas, se
cuentan por días hábiles o corridos. Por una parte, están los que sostienen que la Ley Orgánica de
OM
las Municipalidades, es una norma de fondo y no procesal y que salvo los casos en que
expresamente ha establecido que los días son hábiles (v.g. el art. 108, inciso 2), para que el
intendente promulgue o vete las ordenanzas o el art. 190 para que el tesorero deposite los
valores que recibe en las cuentas bancarias pertinentes), los plazos se cuentan por días corridos.
Por otra parte, están aquellos que entienden que sin entrar a considerar si la disposición reviste o
no el carácter de norma ritual, resultaría de aplicación supletoria el artículo 68 de la Ordenanza
.C
General Nº 267 (Procedimiento Administrativo Municipal), el que establece que: “Todos los plazos
administrativos se cuentan por días hábiles, salvo expresa disposición legal o habilitación, y se
computan a partir del día siguiente de la notificación”. Por último la Suprema Corte de Justicia en
DD
la causa B-53781”Rousselot” entendió que: “…como tal plazo está consagrado en una ley especial
que regla un procedimiento al que no le son aplicables supletoriamente otras disposiciones, se
halla sujeto a lo que reglan los artículos 27 y 28 del Código Civil: “Todos los plazos serán continuos
y completos… “En los plazos que señalasen las leyes…se comprenderán los días feriados, a menos
que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así”.
LA
2.5.- Informe de la Comisión. Plazo para realizarlo: Agotado este plazo de diez días, a
efectos que el intendente haga su descargo y ofrezca las pruebas que hacen a su derecho, la
Comisión contará con un plazo de quince días para elaborar su informe y elevarlo al Cuerpo
FI
Deliberativo, para que éste en sesión especial juzgue la transgresión investigada. Una buena
observación al respecto ofrece Bezzi1529, cuando asevera que si el intendente ofreciera prueba
diferente a la documental, que requiera sustanciación, el plazo de quince días deberá computarse
desde la finalización de la producción de dicha prueba, y no desde el vencimiento del plazo para

ofrecerla, habida cuenta que la interpretación contraria, limitaría el plazo de sustanciación a sólo
esos quinde días, plazo dentro del cual la Comisión también debería elaborar el informe, lo que en
modo alguno colaboraría con la realización de una correcta investigación.
2.6.- Calificación de la conducta juzgada. Suspensión preventiva: Elevado el informe, el

Concejo Deliberante podrá calificar la transgresión de “grave” y disponer la suspensión preventiva
del intendente por un plazo máximo de 90 días (Conf. Art. 253 de la LOM), debiendo tomar tal
decisión con una mayoría agravada (dos tercios de los votos del total de los miembros del
Concejo). Frente a la vaguedad e imprecisión de las conductas descriptas en los tres incisos del
artículo que comentamos, el Cuerpo Deliberativo debe ser muy cauto al momento de juzgar la
1529
Bezzi, Osvaldo M. “La destitución del Intendente Municipal en Buenos Aires, procedimiento y revisión
judicial de la sanción”. En Revista Función Pública Nº 45/46. Año IV, 1991. Pág. 38.
436

gravedad de la transgresión, considerando sólo aquellas que por su importancia institucional
lesiones severamente los intereses del municipio.
3.- Destitución del intendente
Una vez cumplido el procedimiento establecido por el artículo 249 de la LOM, el Concejo
Deliberante - a los fines de juzgar acerca de la destitución del intendente - deberá cumplir con los requisitos
taxativamente enumerados por el artículo 250 de la LOM, a saber:
OM
3.1.- Designar sesión especial con ocho (8) días de anticipación como mínimo.
3.2.- Para la fecha en la que misma se llevará a cabo, debe citarse al intendente y a los concejales
con igual anticipación (8 días). Al intendente, en su domicilio real, por cédula y con adjunción de copia de las
actuaciones cumplidas durante la investigación, y a los concejales por telegrama colacionado, expresando el
.C
asunto que motiva la citación, en el domicilio que los mismos hayan constituido en la ciudad cabecera del
partido.
3.3.- A efectos de dar adecuada publicidad a esta sesión especial, deberá anunciarse la celebración
DD
de la misma con cinco (5) días de anticipación como mínimo, mediante avisos en los medios de
comunicación de la localidad.
3.4.- Permitir al Intendente su defensa, pudiendo ser asistido por los secretarios del Departamento
Ejecutivo y letrados. Es dable señalar, que si bien la LOM no reglamenta en detalle los recaudos que deben
LA
ser respetados en el trámite de destitución del intendente, ellos no pueden ser otros que los principios
fundamentales que hacen a la estructura básica de todo proceso que garantice el derecho de defensa (Conf.
Art. 18 de la Constitución Nacional y 8.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos 1530, con
jerarquía constitucional, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 75, inciso 22 de la C.N.).
FI
3.5.- Una vez cumplidos todos estos recaudos, deberá resolver la destitución del Intendente, por
decisión debidamente fundada, mediante las dos terceras partes de votos del total de los miembros del
Concejo.

4.- Plazo de duración de la suspensión preventiva. Consecuencias de no resolver en término
El artículo 253 de la LOM, prevé esta situación disponiendo al respecto lo siguiente: “La
suspensión preventiva que el Concejo imponga al intendente a raíz de la calificación del artículo 249, no
podrá mantenerse más allá de los noventa (90) días posteriores a la fecha de notificación de la misma al
acusado. Dentro de ese plazo el Concejo deberá dictar resolución definitiva; si no lo hiciera, el intendente
1530
El artículo 8.1. de la citada Convención, dispone que: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada
contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter”. Es dable señalar que la C.S.J.N., in re: “Agropecuaria Ayuí”, sent. del 30-06-1999
(Fallos 322:1284), dejó sentada la equivalencia entre el artículo 18 de la Constitución Nacional y el 8.1. de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica.
437

recuperará de hecho el pleno ejercicio de sus facultades como tal. Igual efecto sobrevendrá cuando el
pedido de destitución no cuente con la mayoría que exige el artículo 250”.
Lo dispuesto por este artículo, tiene por finalidad evitar que la suspensión: a) Encierre una sanción
en sí misma, y b) Mantener sine die al intendente en situación de zozobra, habida cuenta tratarse de un
escenario inadmisible tanto desde una perspectiva ética, como política.
5.- Destitución de los concejales
OM
El artículo 255 de la LOM., dispone que:
“Imputándose a un Concejal la comisión de un delito doloso, procederá su destitución de pleno

derecho, cuando recaiga sentencia condenatoria firme. Procederá su suspensión preventiva de pleno
derecho cuando hallándose detenido, se dictare en su contra auto de prisión preventiva firme, sin perjuicio
de la aplicación de lo previsto en el artículo 249.
.C
El sobreseimiento provisorio definitivo, o la absolución, restituirán automáticamente al Concejal
al pleno ejercicio de su cargo.
No procederá la destitución o la suspensión preventiva cuando se tratare de un delito de acción

DD
privada.
En el caso que un Concejal incurriera en los supuestos comprendidos en el artículo 249, se

procederá en idéntica forma y procedimiento establecidos para el Intendente. La destitución será dispuesta
mediante el voto de las dos terceras partes computadas con relación a los miembros capacitados para votar.
LA
El Concejal imputado no tendrá derecho a voto”.
Como se advierte de la simple lectura de este artículo, el procedimiento sancionatorio resulta ser el
mismo que para el intendente, con la única salvedad que el quórum para disponer la aplicación de la sanción
FI
debe computarse sobre el total de los miembros capacitados para votar y no sobre el total de los miembros
del Cuerpo. Dicha limitación debe extenderse a otras mayorías que exige el procedimiento (por ejemplo,
suspensión preventiva). Tal interpretación tiene su fundamento en la última parte del artículo, en cuanto
establece que el concejal imputado no tendrá derecho a voto.

6.- Revisión judicial de las sanciones aplicadas por el Concejo Deliberante, en su condición
de Tribunal de Enjuiciamiento
Hemos analizado en los apartados precedentes, la potestad que la Ley Orgánica de las
Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires (Decreto-Ley Nº 6769/58 y sus modificatorias), otorga al
Concejo Deliberante para juzgar al intendente y concejales (Conf. Arts. 249/253 y 255, respectivamente).
Ahora bien, en un régimen republicano y democrático, siempre debe existir la posibilidad que el
Poder Judicial, controle la legalidad de un proceso de esta naturaleza - que si bien es de carácter político - no
puede omitir el cumplimiento del debido proceso, ni tampoco permitir que se adopten decisiones absurdas,
ilegitimas o carentes de razonabilidad.
438

Así las cosas, sobre la base de lo dispuesto por el artículo 196 de la Constitución de la Provincia de
Buenos Aires, que determina: - “Los conflictos internos de las municipalidades, sea que se produzcan entre
los departamentos ejecutivo y deliberativo, sea que ocurran en el seno de este último, los de las distintas
municipalidades entre sí o con otras autoridades de la Provincia, serán dirimidos por la Suprema Corte de
Justicia” -, el artículo 263 bis de la LOM, establece que la revisión judicial de estas decisiones se hará por la
vía del conflicto previsto por el artículo 261 de la LOM, aclarando que la promoción del conflicto suspenderá
la ejecución de la medida adoptada, la que no hará ejecutoria hasta la resolución definitiva del mismo, o el
transcurso del plazo para su interposición que se fija en cinco (5) días. Por su parte, el artículo 264 dispone
OM
que promovida la acción judicial, la causa tramitara en instancia única y originaria ante la Suprema Corte de
Justicia.
Analizaremos a continuación la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de

Buenos Aires, respecto a las decisiones adoptadas por los Concejos Deliberantes, en su condición de Tribunal
de Enjuiciamiento de Intendentes y concejales.
.C
En los autos caratulados: "Coronel, Jorge Marcelo c/ Concejo Deliberante de General Rodríguez
s/ Confl. Art. 196 Const. Prov." 1531
, donde el actor, invocando su condición de Intendente de la
Municipalidad de General Rodríguez, promovió en los términos del art. 196 de la Constitución de la
DD
Provincia, un conflicto municipal solicitando se declare la nulidad del decreto 447/2010, por el cual el
Concejo Deliberante de esa comuna dispuso su destitución en el cargo para el que fuera elegido, la Suprema
Corte de Justicia sostuvo, entre otras cosas, que: “Este Tribunal ha interpretado en numerosos antecedentes
que, conforme a la legislación reglamentaria, las decisiones del Concejo Deliberante son susceptibles de
ser revisadas judicialmente por la vía del conflicto al que se refiere el mentado art. 196 de la
LA
Constitución…”, aclarando que se trata de aquellas resoluciones ”… por las que se dispone la suspensión
preventiva o destitución del Intendente municipal o de cualquier concejal - excepto que estas decisiones se
fundamenten en la comisión de delitos dolosos -, así como también, sólo con relación a los concejales, las
que apliquen determinadas sanciones (arts. 263 bis, dec. ley 6769/1958, texto según ley 11.024; doct. causas
FI
B. 54.451, "Saric" y B. 54.450, "Zakhem", ambas res. del 9-VI-1992; B. 55.600, "López", res. del 15-II-1994;
B. 58.988, "Ríos", res. del 21-IV-1998; B. 63.599, "Agugliaro" y B. 63.564, "Delia", ambas res. del 6-II-
2002; B. 63.612, "Mazzieri", res. del 24-IV-2002; B. 68.087, "Lutteral", sent. del 30-XI-2005; B. 69.288,
"Fernández", sent. del 4-VI-2008, entre muchas otras).

Asimismo, aseveró que: “…esta Suprema Corte había señalado que la función judicial que le
acuerda la Constitución provincial en orden a la resolución de estos conflictos (actual art. 196), presenta
ciertas notas concurrentes entre las cuales se destaca aquella que le impone juzgar acerca de la
razonabilidad o la absurdidad de la decisión que lo motiva, teniendo siempre especialmente en cuenta que
no se trata en estos casos de rever lo decidido en sede municipal cual si fuese una simple instancia apelativa,
sino de ejercer una suerte de contralor excepcional y extraordinario (ver "Acuerdos y Sentencias", 1975-
132 y 141; 1984-I-214). Para llevar a cabo esa tarea, debe ponderarse que las normas que contiene la Ley
Orgánica de las Municipalidades que autorizan al Concejo Deliberante a destituir al Intendente municipal o
a cualquiera de sus miembros tienen un profundo sentido democrático y republicano y un fundamento
histórico constitucional, pues el Concejo Deliberante es el órgano donde esencialmente reside la autoridad
1531
S.C.B.A. Causa B-70.973. Sentencia del 07-12-2011.
439

municipal y al que cabe reconocer fundamentalmente origen popular (ver Bielsa, Rafael "Régimen
Municipal", pág. 98), circunstancias que justifican que sea él quien natural y primariamente controle la
labor del Departamento Ejecutivo y juzgue su responsabilidad política (ver "Acuerdos y Sentencias", 1973-
II-327, voto del Dr. López Camelo)”.
Por su parte, en la causa: "Tellechea, Horacio c/Concejo Deliberante de Necochea s/Confl. Art.
196, Const. Prov.”1532, donde el actor en su condición de Intendente de la Municipalidad de Necochea, se
presentó ante la Suprema Corte de Justicia por la vía del conflicto interno municipal que reglan los arts.
OM
261/264 del Decreto-Ley Nº 6769/1958, impugnando el decreto del Concejo Deliberante de esa comuna -
2812/2013 del 08-02-2013- mediante el cual se dispuso destituirlo en su cargo, por haberlo encontrado
responsable en trece cargos calificados como graves, el Máximo Tribunal provincial sostuvo idénticos
argumentos a los expuestos en la causa “Coronel”, citada “supra”, remitiéndonos a los mismos “brevitatis
causae”.
Por último, en los autos: "Porretti, Roberto Martín c/Concejo Deliberante de Pinamar s/Conflicto
.C
Interno Municipal Arts. 196 Constitución de la Provincia y 263 Bis Ley Orgánica de las
Municipalidades"1533, donde el actor invocando su condición de concejal electo para integrar el Concejo
Deliberante de la Municipalidad de Pinamar, denuncia en los términos de los arts. 196 de la Constitución de
DD
la Provincia, 261 y 263 bis de la Ley Orgánica de las Municipalidades, un conflicto interno que se habría
producido en el seno de dicho cuerpo deliberativo, habida cuenta que en la sesión preparatoria llevada a cabo
en el aludido Concejo el día 4 de diciembre de 2009, se le impidió asumir el cargo de concejal para el que
había sido elegido en los comicios realizados en el mes de junio de ese mismo año, por considerarlo inhábil
para desempeñar el cometido en cuestión, a pesar de haber sido regularmente diplomado por la Junta
LA
Electoral de la Provincia de Buenos Aires, la Suprema Corte de Justicia sostuvo, entre otras cosas, que: “…
La materia aquí debatida, que pone en crisis la decisión adoptada democráticamente por el electorado del
municipio y consecuentemente el carácter representativo de la autoridad que ocupará la banca, impide toda
interpretación extensiva de las facultades del Concejo Deliberante, el que para actuar legítimamente
FI
requiere de una norma de habilitación (Fallos 330:3160, cons. 6º y 7º y sus citas) 1534, resultando
insuficiente para ello la mera invocación del art. 16 de la Constitución nacional (v. acta de la sesión
preparatoria del 4-XII-2009, fs. 54)…”.

1532
1533
1534
El fallo citado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, es el dictado por la
C.S.J.N. en la causa: “Bussi”. Sent. del 13-07-2007, donde sostuvo que: “…la Suprema Corte de Justicia de
los Estados Unidos en “Powell vs. Mc Cormack”, afirmó la facultad del Poder Judicial para revisar la
exclusión dispuesta por la Cámara de Representantes respecto a un legislador…”…” Que esta es,
precisamente, la situación que se plantea en autos. El actor sostiene que la Cámara de Diputados no tiene
competencia para actuar como lo hizo, esto es, que habiendo sido proclamado legislador por las autoridades
electorales pertinentes y reuniendo todos los requisitos que la Constitución Nacional exige para ser diputado,
sólo corresponde proceder a su incorporación. Esa determinación es una cuestión justiciable. Dicho con otro
giro, planteada una causa, no hay otro poder por encima de esta Corte para resolver acerca de la existencia y
los límites de las atribuciones constitucionales otorgadas a los departamentos legislativos, judicial y
ejecutivo, y del deslinde de atribuciones de éstos entre sí y con respecto a los de las provincias. No admite
excepciones, en esos ámbitos, el principio reiteradamente sostenido por el Tribunal, ya desde 1864, en cuanto
a que él “es el interprete final de la Constitución (Fallos: 1:340)”.
440

6.1.- Colofón: Como puede advertirse, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires, ha sentado el principio según el cual el control judicial de las decisiones adoptadas por el Concejo
Deliberante en su condición de Tribunal de Enjuiciamiento es excepcional y extraordinario, acotado a
los casos de absurdo, ilegitimidad, violación del debido proceso 1535, o irrazonabilidad, por considerar que
es el Concejo, quien debe juzgar primariamente la labor y la consiguiente responsabilidad política de
intendentes y concejales.
JUSTICIA DE FALTAS MUNICIPAL (DECRETO-LEY 8751/77)

I.- INTRODUCCIÓN
OM
Durante el último proceso militar en el año 1977, el gobernador de facto de la Provincia de Buenos
Aires General Ibérico Saint Jean dictó un Decreto-ley, asignado con el número 8751/77 por el que se
regulaba el Procedimiento para la Sanción Faltas Municipales o Código de Faltas Municipales. Esta norma de
facto, con la reinstalación de la democracia en el país, resultó saneada por el Decreto 8526/86 y las leyes
10.269 y 11.723.
Esta norma, que a la fecha se encuentra vigente, muestra múltiples errores legislativos, y
disposiciones que resultan repugnantes a la Constitución Nacional.
.C
II.- DESARROLLO
Desde su art. 1º esta norma incurre en un grave error conceptual, esto es debido a que describe “el
ejercicio de Poder de Policía” como una actividad administrativa por parte de la autoridad municipal.
Violentando el concepto o categoría jurídica Poder de Policía el cual excede el ámbito administrativo al
DD
resultar un concepto cuya naturaleza es de carácter legislativo.
En efecto, el órgano natural para la aplicación de Poder de Policía es el legislativo nacional,
provincial, y municipal. Ello al ser obligatorio que su aplicación corresponda a través de la sanción de una
norma de iure (ley nacional, ley provincial, ordenanzas municipales). Siendo este instituto del derecho la
concreta restricción al ejercicio de los derechos constitucionalmente establecidos por parte de la autoridad
pública (conforme art. 14 y 28 de la C.N.).
En su art. 2º la norma analizada uniforma los términos “falta”, “contravención”, e “infracción”
LA
otorgándoles idéntico significado.

Esto resulta en otro grave error conceptual respecto al significado del vocablo “contravención” y su
asimilación al concepto de “falta”.
El concepto jurídico de contravención contiene elementos que la hacen una clase menor, o
atenuada, de delito, dentro de la teoría general del derecho penal que lo identifica como: “conducta típica,
antijurídica y culpable”. En tanto que el término falta señala una violación o incumplimiento a normas de
FI
carácter administrativo. Ello, sin perjuicio de que la comisión de una falta (vrg. La violación de un semáforo
en rojo) puede derivar en un delito penal.
Esta equivocada postura se profundiza al colocarse como norma supletoria las disposiciones de la
Parte General del Código Penal para el juzgamiento de las faltas. En realidad la materia de faltas
municipales debería ser considerada materia administrativa, del todo diferente de la materia penal.
La Ley 8031 (Código Contravencional de la Provincia de Buenos Aires) contempla la

tipificación y sanción a las contravenciones a dicha norma.

Este Código queda exento en su aplicación a las faltas de tránsito que se comentan en rutas
nacionales y provinciales, autovías y autopistas que existan en el territorio municipal ya que es de aplicación
la ley 24449 de Tránsito Nacional a la que adhiere la Ley 13927. Sin embargo es de aplicación esta norma en
el caso de infracciones a las ordenanzas que regulan el tránsito dentro del radio urbano de cada municipio.
III.- SANCIONES
Las faltas municipales son sancionadas con las siguientes penas: amonestación, multa, arresto, e
inhabilitación (art. 4º). Estas sanciones son consideradas principales.
-La amonestación es una pena concreta no es una advertencia o reproche, resultando sustitutiva de
la multa y el arresto (art. 5º)
-La multa, es una sanción pecuniaria impuesta por la autoridad municipal competente que tiene
como máximo el equivalente a 100 (cien) salarios mínimos del personal municipal. Salvo que la falta
1535
SCBA LP B-69493. S. 23/04/2008 Juez DE LAZZARI (SD). Carátula: “Losada, Pablo César c/Concejo
Deliberante de Esteban Echeverría s/Conflicto art. 196, Constitución provincial”.
441

cometida resulte grave a consecuencia de la infracción a normas que tutelan la sanidad pública y el medio
ambiente, por lo cual ese máximo puede llegar a 300 salarios mínimos (art. 6º).
-La sanción de arresto, no podrá exceder de 30 días, debe ser cumplida en establecimientos
especiales, y nunca la persona privada de su libertad será alojada junto a procesados o condenados por
delitos. Esta condena será elevada a 90 días si la falta cometida contra normas que protejan el medio
ambiente (arts. 7º, 7º bis, y 8º).
Comentario: La sanción de arresto ha caído en desuetudo, ello debido a que esta pena excede en
mucho lo previsto por el derecho administrativo en el que en realidad se encuentra inmersa la norma
analizada. Esto se complementa con que ni el llamado Juez de Faltas es un magistrado con competencia para
decidir la privación de la libertad a una persona, ni por supuesto un intendente municipal posee jurisdicción
para ello. El art. 8º refleja una época de nuestro país que ya no existe con conceptos sociales que ya
OM
desaparecieron.
-La inhabilitación es una pena que no podrá exceder de 90 días, sin embargo esta sanción no podrá
ser dejada sin efecto, aunque haya vencido el plazo, hasta tanto el infractor cumpla con las ordenanzas
municipales. En el caso de que las ordenanzas violadas contemplen la preservación de la salud pública o el
medio ambiente el plazo puede ser extendido a 180 días (arts. 9º y 9º bis).
-Sanciones accesorias. La sentencia condenatoria podrá ordenar además las siguientes accesorias.
-Clausura, por razones de seguridad, moralidad e higiene, la que puede ser dispuesta por el término
de 90 días o por tiempo indeterminado.
.C
-Desocupación, traslado y demolición de construcciones sin las mismas no ofrecen un mínimo de
seguridad a sus ocupantes.
-Decomiso, de los elementos con los que se comete la infracción (art.10º).
Comentario: El art. 12º establece que la falta quedará configurada con prescindencia del dolo o
DD
culpa del infractor. No son punibles la tentativa ni la complicidad en las contravenciones. Esto resulta de una
flagrante contradicción a la aplicación de la legislación penal, que atribuye responsabilidad subjetiva al ser un
derecho de conducta, sin contemplar responsabilidad objetiva alguna. El desorden legislativo se complementa
con la confusa determinación de que ni la tentativa ni la complicidad resultan punibles.
En igual sentido el art. 14º dispone adjudicar responsabilidad en la comisión de una falta a personas
de existencia ideal, e incluso a personas visibles cuando la falta fuera cometida por un dependiente, esto
presupone el reclamo por responsabilidad objetiva, difícilmente compatible con la legislación penal, de
LA
aplicación supletoria.
IV.- Reincidencia. Cometida una falta se considerará reincidente a la persona que cometa una nueva
infracción dentro del año posterior a la sentencia condenatoria (art. 15º).
V.- La acción se extingue: por la muerte del infractor, por la condonación de la pena, por el pago
voluntario del imputado, por la prescripción.
-Prescripción: la acción se prescribe al año de cometida la falta. La pena se prescribe al año de
FI
dictada la sentencia definitiva. La prescripción de la acción se interrumpe por la comisión de una nueva falta.
VI.- ORGANOS COMPETENTES

-Juzgado de Faltas. Los juzgados de faltas son creados por ordenanza municipal. Y su competencia
puede ser establecida por el tiempo (turnos) o por la división del distrito. En cada distrito puede haber uno o
más Juzgados de Faltas.

- Intendente Municipal. En aquellos partidos donde no existan juzgados de faltas o los jueces de
faltas se excusen, las infracciones a las ordenanzas vigentes serán juzgadas por el Intendente Municipal.
- Jueces Penales Correccionales de Primera Instancia, o los Jueces de Paz Letrados, en grado
de apelación (art. 19º).
VII.- Los Jueces de Faltas: Son los funcionarios encargados del juzgamiento de las faltas
cometidas en el territorio municipal. Para ser Juez de Faltas se requiere ser argentino, tener 25 años de edad,
poseer título de abogado, con 3 años de ejercicio de la profesión (art. 20º). Son designados por el Intendente
con acuerdo del Concejo Deliberante por simple mayoría de votos (art. 21º). Gozan de estabilidad en sus
funciones desde su designación, y únicamente pueden ser removidos por las siguientes causas: a) Retardo
reiterado de justicia, b) desorden de conducta, c) Inasistencias reiteradas no justificadas, d) Negligencia o
dolo en el cumplimiento de sus funciones, e) Comisión de delitos que afecten su buen nombre y honor, f)
Ineptitud, g) Violación de las normas de incompatibilidad (22º)
-La remoción de los jueces de Faltas solo procederá previo juicio que deberá sustanciarse ante un
Jurado de 7 miembros, que podrá funcionar con un mínimo de 4 miembros, y será integrado por: Un Juez de
la Cámara de Apelaciones en lo Penal del Departamento Judicial. al que pertenezca el municipio, que lo
442

presidirá; 3 abogados de la matrícula del Colegio Departamental respectivo, residentes del municipio; y 3
concejales uno de los cuales, si existiera deberá ser abogado (art.23º).
-La denuncia de la incursión en algunas de las causales previstas para la remoción del Juez de Faltas
puede ser realizada por cualquier persona. Se formula ante el Concejo Deliberante del municipio o ante la
Cámara de Apelaciones Penal Departamental, el órgano que reciba la denuncia dentro del el plazo de 3 días
deberá notificarla al otro organismo. En todos los casos la Cámara se expedirá sobre la procedencia de tal
denuncia en el plazo de 15 días y previo exigir la ratificación del denunciante, cumplido con ello y
considerando prima fascie viable la denuncia la Cámara remitirá las actuaciones al Concejo Deliberante
ordenando la constitución del Jurado.
El Jurado exigirá nueva ratificación del denunciante ante su presencia, y si encontrara fundada la
acusación, dará traslado por 6 días al acusado. Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, el
OM
Jurado iniciará una investigación sumaria por intermedio de 2 de sus miembros. El denunciado podrá oponer
prueba en su favor por dicho plazo de 6 días. Pudiendo suspender en sus funciones al acusado.
La investigación sumaria se realizará en el plazo de 30 días, luego de lo cual se dará nuevo traslado
al acusado por el plazo de 6 días para que, por escrito, presente su defensa. Las decisiones interlocutorias se
tomarán por mayoría absoluta de los miembros del Jurado, salvo para dictar veredicto de culpabilidad para el
que será necesario el voto afirmativo de 5 miembros. Cumplidos los trámites procesales el Jurado dictará
sentencia dentro de los 30 días, la sentencia que resulte condenatoria solo podrá ordenar el apercibimiento, la
suspensión por un máximo de 90 días, o la remoción del Juez de Faltas (art. 24º).
.C
Los sueldos de los Jueces de Faltas no podrán ser inferiores a los de Directores del Departamento
Ejecutivo (art. 26º).
Comentario. El denominado por esta norma Juez de Faltas, en realidad no es un verdadero Juez, al
no integrar el Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires y por consiguiente no poseer jurisdicción,
DD
resultando sólo ser un funcionario del municipio correspondiente al recibir un sueldo de aquel. Esta
condición de agente municipal se demuestra asimismo con el hecho de que en los municipios que no existan
juzgados de faltas quien juzga es el mismo intendente. Esto rompe con el principio legal de la imparcialidad
y equidistancia que un juez debe mostrar en todo proceso judicial.
VIII.- PROCEDIMIENTO:
-En los municipios donde existan Juzgados de Faltas
LA
El procedimiento administrativo comenzará con un acta de comprobación de la comisión de

una falta determinada por un agente. El que deberá contener bajo pena de nulidad: a) El lugar, fecha, y la
hora de la comisión del hecho u omisión punible; b) la naturaleza y circunstancias de los mismos y las
características delos elementos empleados para cometerlos; c) El nombre y domicilio del imputado, si
hubiera sido posible determinarlo; d) Disposición legal presuntamente infringida; e) la firma del funcionarios
interviniente con aclaración de nombre, legajo y cargo. A estos elementos esenciales de dicho acta, se puede
FI
agregar los datos de testigos presenciales del hecho, la firma del infractor o su negativa son irrelevantes.
El acta tendrá, para el funcionario interviniente, el carácter de declaración testimonial (art. 40º), y si
no fueran enervadas por otras pruebas podrán ser consideradas por el Juez de Faltas como plena prueba de la
responsabilidad del infractor (art. 41º)
-Comentario: Lo determinado por los arts. 40º y 41º de esta norma se b basa en el principio de
legitimidad de los actos administrativos. La legislación presume que la actuación de la autoridad pública

procede conforme a derecho si no existe prueba de lo contrario-.

El funcionario interviniente podrá requerir orden del Juez de Faltas o el intendente la detención
inmediata del imputado cuando así lo exigiere la índole y gravedad de la falta (art. 42º) -esta norma se
encuentra en desuetudo debido a la violación grosera del art. 18º de la C.N. ya que ni el juez de faltas ni el
mismo intendente son competentes para determinar la privación de la libertad de las personas, en todo caso
debe intervenir la policía que dará noticia al funcionario competente del Ministerio Público Fiscal-.
También podrá el funcionario municipal interviniente, en la verificación de la falta, disponer el
secuestro de los elementos con los que se cometió la infracción, incluso la clausura provisoria del local.
-Dentro de las 48 horas de recibidas las actuaciones por el Juez de Faltas se citará al imputado para
que comparezca en la audiencia que se señalará al efecto para que formule su defensa, ofrezca y produzca la
prueba de la que intente valerse, bajo apercibimiento de hacerlo conducir por la fuerza pública y considerar
su incomparencia injustificada como circunstancia agravante. La audiencia se fijará entre los 5 y 10 días de la
resolución que la ordena con una antelación mínima de 3 días (art.46º).
La audiencia será pública y el procedimiento oral. El Juez dará a conocer al imputado los
antecedentes contenidos en las actuaciones y le oirá personalmente o por apoderado, invitándole a que haga
su defensa en el acto, la prueba será ofrecida y producida en la misma audiencia. No se aceptará la
443

presentación de escritos ni aún como parte de los actos concernientes a la audiencia. Cuando el Juez lo
considere conveniente, y a su exclusivo juicio, podrá ordenar que se tome una versión escrita de las
declaraciones (art. 47º).
Oído el imputado y sustanciada la prueba alegada en su descargo, el Juez fallará en el acto en la
forma de simple decreto, cuando la sentencia fuera apelable el Juez la fundará brevemente (art.50º).
Para tener por acreditada la falta bastará el íntimo convencimiento del magistrado encargado de
juzgarla, fundado en las reglas de la sana crítica (art.51º)
Comentario. Como se puede observar a simple vista, este procedimiento oral se encuentra plagado
de inconstitucionalidades. Si tomamos en cuenta que la legislación vigente debe garantizar en todo momento
la vigencia irrestricta del art. 18 de nuestra Constitución Nacional que establece la defensa de las personas y
sus derechos, y en especial el art. 15 de la Constitución Provincial. En estas condiciones la notificación al
OM
presunto infractor de las actuaciones en la misma audiencia en la que puede presentar la defensa de la que
quiera valerse y producir la prueba en la misma audiencia resulta sin dudas repugnante a los textos
constitucionales al violarse toda garantía de defensa.
Lo mismo debe señalarse respecto de la prohibición de esta norma a la presentación de todo
descargo escrito por parte del imputado en esta única audiencia. Esto claramente vulnera la garantía de la
inviolabilidad de la defensa en todo procedimiento administrativo y judicial que consagra el ya citado art. 15
de la C.P. Lo que se complementa con el carácter de la sentencia del Juez de Faltas la que se establecerá por
simple Decreto y aún si fuera apelable la fundará brevemente. Esto también es identificado como una grosera
.C
violación a las garantías constitucionales, debido que el mismo derecho administrativo determina que los
actos administrativos que cierran la instancia deben estar perfectamente fundados en la aplicación de la
normativa pertinente.
La misma valoración merece que, para que la falta sea plenamente acreditada, bastará el íntimo
DD
convencimiento del magistrado, y no las constancias comprobadas de la causa.
VIII.- A) En los municipios donde no existan Juzgados de Faltas
Labrada el acta de comprobación se dará curso al procedimiento plenario ante los Intendentes.
Dentro del tercer día se notificará al imputado por escrito haciéndole saber la falta que se le imputa,
con el fin de que dentro del plazo de 3 días formule su defensa y ofrecer y producir la prueba de que intente
valerse. Producido lo cual el intendente dictará sentencia por el plazo de 10 días (art.52).
-Como alternativa a este procedimiento se podrá transformar el procedimiento con los alcances de la
LA
oralidad. Ello se producirá con la designación de un agente municipal por parte del intendente, quien tomará
la audiencia que prescribe el art. 46º. El funcionario instructor levantará acta de dicha audiencia, elevando las
actuaciones al Intendente Municipal quien dictará sentencia por el plazo de 10 días.
IX.- RECURSOS
Con la notificación fehaciente de la sentencia definitiva el imputado podrá interponer el recurso de
FI
apelación, el que procederá con efecto suspensivo de la ejecución de sentencia. Este recurso de interpondrá y
fundará por escrito ante la autoridad administrativa que la dictó, dentro del plazo de 72 horas, elevándose las
actuaciones al Juez Correccional Departamental en Turno, si es un municipio asiento de Departamento
Judicial o el Juez de Paz Letrado en el resto de los partidos, quien conocerá y resolverá el recurso en el plazo
de 15 días (art. 54º).
Para la procedencia de este recurso, la sentencia definitiva atacada deberá imponer la sanción de

multa por un monto superior al 50% del sueldo mínimo del personal de la comuna; arresto, o inhabilitación
mayor a 10 días. Y cuando cualquiera fuera la sanción impuesta llevare consigo la condena a una accesoria.
En el caso de que la sentencia definitiva haya sido dictada por el intendente, procederá sin limitación
alguna (art. 55º).
El recurso de nulidad, procederá contra sentencias pronunciadas en violación u omisión de las
formas sustanciales del procedimiento. O por contener defectos que anulen las actuaciones. Sólo podrá
interponerse contra las sentencias en que proceda la apelación y se lo podrá deducir conjuntamente con ésta.
El recurso en queja, se podrá interponer directamente ante el Juez Correccional de Primera
Instancia o el Juez de Paz Letrado competente, cuando se denieguen por el Juez de Faltas los recursos
interpuestos o cuando se encuentren vencidos los plazos legales para dictar sentencia.
Las resoluciones de los Juzgados Correccionales actuando como alzada de los Juzgados de Falta o
Intendentes Municipales, en su caso, son susceptibles de recurso de apelación, ante la Cámara de Apelación
y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial correspondiente, y eventualmente de esa resolución se
podrían plantear los recursos extraordinarios que prevé el art. 161 de la C.P. Esta conclusión no resulta del
texto del Dto-Ley 8751/78 y fue materia de decisiones variadas y contradictorias a lo largo de la vigencia de
esta norma. En efecto, en una primera etapa, la Suprema Corte había fijado la posición de que las
444

resoluciones de los jueces correccionales resultaban irrecurribles. Más tarde se produjo una apertura a la
intervención de la Cámara de Casación, pero los cambios legislativos operados para aliviar la carga de
trabajo de ese tribunal limitaron la competencia de la Cámara de Casación en esta materia. Allí se abrió un
período de verdadera perplejidad, porque mientras en la mayor parte de la provincia intervenían las Cámaras
de Garantías en lo Penal, en la zona de competencia de la Cámara de Apelación en lo Contencioso
Administrativo de Mar del Plata, lo hacía esta que se consideraba competente. La cuestión llegó a la
Suprema Corte de Justicia, la que finalmente resolvió que la competencia en materia de apelación de las
resoluciones de los juzgados correccionales o juzgados de paz letrados corresponde en todos los casos a las
Cámaras de Apelación de Apelación y Garantías en lo Penal del departamento judicial correspondiente
(Autos “Transporte Automotor Plaza S.A.” P-120930, sentencia del 16/03/2016)
OM
X.- EJECUCIÓN DE SENTENCIAS
Encontrándose firme la sentencia impuesta, el municipio a través de su Intendente, puede iniciar la
acción judicial ejecutiva prevista por la Ley Nº 13.406 de APREMIO, la cual se establece para los reclamos
pecuniarios efectuados por la administración provincial, entes descentralizados, y municipios.
Esto obsta a toda prohibición impuesta por la autoridad municipal, por ejemplo exigir libre deuda de
pago de faltas e impuestos municipales para la tramitación de todo expediente administrativo municipal (por
ejemplo renovación de registros de conducir).
.C
2. JUSTICIA DE PAZ LETRADA EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
DD
La Justicia de Paz nace en la Provincia de Buenos Aires el 24 de diciembre del año 1821 por
imperio de la Ley Nº 124 del Registro de la época. En dicha fecha el gobernador, Gral. Martín Rodríguez, a
instancia de su Ministro de Gobierno Bernardino Rivadavia, sancionó esta norma que dispuso la supresión de
los cabildos en el territorio de la provincia. Que comprendía inicialmente a los cabildos de Buenos Aires y
Luján. Pero que, con el peso de Buenos Aires se extendió a casi todo el territorio de las Provincias Unidas del
LA
Río de la Plata, resultando que al momento de la sanción de nuestra Constitución Nacional el 1º de Mayo de
1853 sólo existía el cabildo de la ciudad de Orán en la provincia de Salta.
Dicha decisión del año 1821 no sólo disponía la eliminación de la existencia de la institución
hispana en la Provincia de Buenos Aires, sin reemplazarlos por otra forma de gobierno local o municipal,
FI
sino que creaba además la Justicia de Paz Letrada en el territorio provincial. Esto se verifica en la necesidad
de suplantar la jurisdicción y competencia que ejercían algunos miembros de la institución capitular, los
Alcaldes de Primer voto y de Segundo voto en las ciudades, y los Alcaldes de la Santa Hermandad en la

campaña. Estos funcionarios, integrantes de los cabildos suprimidos, impartían justicia en lo civil y penal (es
decir fueron verdaderos jueces de primera instancia), En esta Ley la figura del Alcalde Capitular, fue
reemplazada por Juzgados de Paz Letrados, para lo cual fueron creados cinco en total, dos con asiento en la
ciudad de Buenos Aires y tres con carácter itinerante. Complementando su jurisdicción, fue creada la figura
del Juez de Paz Lego con actuación en cada parroquia o pueblo que existía en el enorme espacio territorial de
la Provincia de Buenos Aires, que en ese tiempo incluía a la actual provincia de La Pampa.
Con la ausencia de toda normativa que organizara los gobiernos locales o municipales, quienes
quedaron a cargo de hecho en los proto-municipios, como autoridades municipales, fueron el cura párroco, el
comisario o comandante militar, y el juez de paz lego (personaje que fuera inmortalizado por José Hernández
en su célebre “Martín Fierro”). Así la figura del Juez de Paz quedó como un funcionario judicial cuya
jurisdicción se emparenta profundamente con el territorio municipal.
445

Hoy la figura del Juez de Paz, luego de su evolución histórica expresada en las leyes. 927 del
23 de Agosto de 1878, Nº 5827 y sus modificatorias (Ley Orgánica del Poder Judicial), Decreto-Ley Nº 9229
del año 1978 y sus mod. (norma que suprimió definitivamente la figura del Juez de Paz Lego, estableciendo
la del Juez de Paz Letrado exigiendo su condición de abogado), y la Ley Nº 10.571, es asimilada a un Juez de
Primera Instancia. Actualmente los jueces de paz letrados son designados por el Gobernador con acuerdo del
Senado provincial de una terna elevada por el Consejo de la Magistratura (por lo que el art. 192 inc 2 de la
C.P.B.A. que establecía como facultad del régimen municipal proponer al Gobernador ternas de postulantes
OM
para el nombramiento de jueces de paz y suplentes, ha caído en desuetudo). Por otra parte, el postulante a
Juez de Paz debe cumplir con los requisitos exigidos por el art. 178 de la Constitución Provincial para los
Jueces de Primera Instancia, goza de las mismas atribuciones, inmunidades y salario, y puede ser destituido
por el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados y Funcionarios (art. 182 de la C.P.B.A.).
Es la Ley 10.571 la que establece la jurisdicción de los Juzgados de Paz Letrados en la
Provincia de Buenos Aires, determinando que en cada partido de la Provincia existirá un Juzgado de Paz
.C
Letrado, salvo aquellos en los que tengan asiento la cabecera de un departamento judicial. Es entonces que su
jurisdicción comprende el territorio del municipio de su asiento.
La competencia material se encuentra determinada por la Ley 10571 utilizando el
DD
tradicional sistema legislativo taxativo. Sistema legislativo que tiene en cuenta la ubicación del
asiento de los juzgados de paz letrados, diferenciando la competencia de aquellos que se
encuentren en el Gran Buenos Aires de los restantes juzgados de paz letrados.
LA
Así, los Juzgados de Paz Letrados del Gran Buenos Aires conocerán;
1. de los siguientes procesos:
a) Cobro de créditos por medianería.
b) Restricciones y límites al dominio o sobre condominio de muros y cercos y en particular los que se
susciten con motivo de la vecindad urbana o rural.
FI
c) Deslinde y amojonamiento.
d) Beneficio para litigar sin gastos en los procesos que corresponde tramitar ante los mismos.
e) Medidas preparatorias de los procesos de conocimiento y prueba anticipada.

f) Apremios.
2. De los siguientes procesos voluntarios:
a) Asentimiento conyugal en los términos del artículo 1277 º del Código Civil (corresponde al actual
art. 458 y conc. del Cód. Civil y Comercial de la Nación)
b) Autorización para comparecer en juicios y realizar actos jurídicos.
c) Autorización para contraer matrimonio a menores de edad, domiciliados en su jurisdicción, salvo
que alguno de ellos se encontrare sometido a la jurisdicción del Tribunal de Menores, caso en el cual
será este último el competente.
d) Copia y renovación de títulos.
e) Inscripción de nacimiento fuera de plazo.
446

f) Informaciones sumarias requeridas para la acreditación de hechos por organismos públicos o por
personas de derecho privado.
g) Mensura.
h) Reconocimiento, adquisición y venta de mercaderías en los términos del Capítulo VI del Libro VII,
Código de Procedimiento Civil y Comercial.
i) Rectificaciones de partidas de estado civil.
j) Certificaciones de firmas, constatación del estado material de documentos y autenticidad de copias
OM
de documentos, públicos o privados, mediante la registración de aquéllas y del estado material o
copia de éstos en los libros que establezca la Suprema Corte.
3. En los casos de orfandad, abandono material o peligro moral de menores de edad o incapaces, en que
deberán adoptar de inmediato las medidas de urgencia que requiera la situación tutelar comunicando el hecho
con la información sumaria del caso dentro de las veinticuatro (24) horas al Tribunal de Menores y al Asesor
.C
de Menores que corresponda, e instruir las actuaciones pertinentes a la espera de lo que el primero decida.
4. De los trámites de notificaciones, intimaciones, constataciones y demás diligencias judiciales previstas por
DD
el Código Procesal Civil y Comercial, a solicitud de otros órganos jurisdiccionales.
5. En materia de faltas o contravenciones (Decreto-Ley 8.031/73 y sus modificatorias, Texto Ordenado

por Decreto 181/87)
LA
6. De la aplicación de las sanciones previstas por el artículo 78º del Decreto-Ley Nacional 8.204/63 y
contemplado por el artículo 6º del Decreto Provincial 7.309/68.
7. Actúan como órgano de apelación en materia de faltas municipales (art. 54 Dto-Ley 8751/78)
FI
- Los restantes Jueces de Paz Letrados, conocerán además de las materias indicadas en el párrafo
precedente en los siguientes procesos:

a) Separación personal, divorcio vincular y conversión de separación personal en divorcio

vincular, en los términos de los artículos 205º, 215º, 216º y 238º del Código Civil (Texto
según Ley 23.515). (Corresponde al actual art. 438 del Cód. Civil y Comercial de la Nación)
b) Alimentos.
c) Tenencia de hijos y régimen de visitas. (Actualmente derecho de comunicación)
d) Homologación de acuerdos de liquidación de sociedad conyugal en aquellos casos en
que el divorcio se hubiere tramitado por ante el mismo Juzgado.
e) Suspensión de la patria potestad.
447

f) Internaciones en caso de urgencia, comunicando la medida dentro de las veinticuatro
(24) horas al señor Juez de Primera Instancia.
g) Hábeas Corpus.
h) Adquisición de dominio por usucapión.
i) Desalojo urbano por intrusión, falta de pago y/o vencimiento de contrato. Consignación
y cobro de alquileres.
OM
j) Medidas cautelares, debiendo el Juez remitir el expediente al Magistrado que en
definitiva entendiere en el proceso, tan pronto como le fuere comunicada su iniciación.
k) Juicios ejecutivos y ejecuciones especiales.
l) De los procesos universales consistentes en sucesiones "ab intestato” o testamentarias.
.C
Los procesos indicados en los incisos b) y h) del apartado 2) del párrafo I, serán de competencia
de la Justicia de Primera Instancia en lo Civil y Comercial cuando existiere un proceso conexo
DD
radicado ante ésta, en relación al cual resultare necesario concretar los actos a que dichos incisos
se refieren".
Finalmente, la Ley Nº 13078, estableció que el Agente Fiscal competente podrá requerir al Juez de
Paz del lugar del hecho investigado, los siguientes actos: disponer las medidas de coerción
LA
personal (aprehensión), registro domiciliario y requisa personal en allanamientos, secuestro de

elementos, etc. Cumplida la medida, continuará interviniendo del Juez de Garantías que
corresponda del Dpto. Judicial, cesando la actuación del Juez de Paz Letrado (art. 2º que incorpora
FI
el art. 25 bis a la Ley 11922). Modificando asimismo el art 61 inc. IV de la Ley 5827 Orgánica del
Poder Judicial de Buenos Aires (art. 3º).

448

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CAPÍTULO I

1. EL DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL. CONCEPTO. CON-

la discutible incorporación del régimen municipal, atento a la creciente importancia de los

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citado autor, se adoptó el nombre de su obra ya citada.

quien publicó su “Tratado de Derecho Federal, Estadual y Municipal” en 1993.

de todo el país, razones prácticas aconsejan mantener en la medida de lo posible la mayor

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La Ciudad de Buenos Aires: La reforma de la Constitución Nacional de 1994,

municipio”, entre otras opiniones, incorporándose como nuevo sujeto de la relación

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Convención Municipal convocada al efecto, en aquellas provincias cuyas constituciones

El derecho público provincial tiene, asimismo, un método. La filosofía del derecho

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 Voluntad común de relacionarse para fines comunes (vivir en común).

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transitoriedad y dinamismo.25 Como todo proceso, es susceptible de progresos y

Los principios del sistema federal son:

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Todo estado federal da lugar a la aparición de tres relaciones básicas:

miembros, lo que se puede hacer mediante distintos sistemas en el derecho comparado: El

II.- SOBERANIA. AUTONOMIA Y AUTARQUIA.

Estos conceptos están vinculados con el grado de independencia o de

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capacidad de autodeterminación o autoadministración para la gestión de los intereses específicamente

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IV.- DESCENTRALIZACIÓN POLÍTICA. DISTINTAS FORMAS FEDERA-

órgano central confederal es contrario al derecho interno de algún estado y por lo

ejemplos históricos las siguientes, a saber: La Confederación de Estados Unidos de

vigente, dado que hogaño se trata de un estado federal.

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Unitarismo Federalismo Confederación

5) El derecho creado por el Estado central.

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I.- EL FEDERALISMO ARGENTINO. ORIGEN Y DESARROLLO.

española, dio nacimiento a los fueros en las ciudades castellanas.42

Asimismo es de destacar que la colonización de las tierras americanas fue

semejanza de los concejos castellanos medievales. La jurisdicción del Cabildo abarcaba a

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constituyó una característica muy particular de la conquista y colonización española, que la

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de 1853 y de la posterior organización nacional. Los pactos preexistentes son aquellos

cumplimiento de pactos preexistentes…”. El hecho de que el propio preámbulo de la

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de interpretación de la ley, según el cual “allí donde la ley no distingue, no debemos

Benegas, Tratado del Cuadrilátero, Pacto Federal de 1831, Protocolo de Palermo y

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Convención hecha y concluida entre los Gobernadores Don Manuel de Sarratea de

de recursos y aguardan de su generosidad y patriotismo, auxilios proporcionados a lo arduo

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Artículo 7º: La deposición de la antecedente administración ha sido obra de la

intereses de la Provincia a su mando cuya incorporación a las demás federadas se miraría

atendiendo al estado de devastación a que ha quedado reducida la Provincia de Buenos

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contra Ramírez, siendo completamente derrotado por el Supremo Entrerriano luego de

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Deseosos de tranzar sic las desavenencias desgraciadamente suscitadas, poniendo

Artículo VI: El presente tratado obtendrá la aprobación de los Señores

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Hecho y sancionado en la estancia del finado D. Tiburcio Banegas [sic], á las