INTRODUCCION

Dentro de nuestro sistema penal establecido a través de la ley 906 del 2004 no solo se
buscaron el establecimiento de un sistema más garantista si no que este mismo se enfocó en
que las partes e intervinientes tuvieran unas garantías procesales dentro de un respectivo
proceso penal por lo cual a las víctimas se les dio la oportunidad de intervenir dentro del
proceso penal con el fin de que estas sean escuchadas y tengan la capacidad de aportar
también pruebas, sin embargo cuando una determinada persona es víctima de un delito el
estado ha adoptado ciertas políticas de índole criminal con el fin de combatir el fenómeno
criminal y entra la cual podemos hacer mención de la figura del comiso establecida en el
artículo 100 de la ley 906 del 2004 , el cual establece que “los instrumentos y efectos con los
que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución, y que no tengan
libre comercio, pasarán a poder de la Fiscalía General de la Nación o a la entidad que ésta
designe, a menos que la ley disponga su destrucción , esta medida se aplicará en los delitos
dolosos, cuando los bienes, que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable
penalmente, sean utilizados para la realización de la conducta punible, o provengan de su
ejecución”

A través de lo siguiente podemos decir que el comiso en el ámbito penal consiste en  la
privación definitiva de un bien o derecho padecida por su titular y derivada de su vinculación
con un hecho antijurídico. Esta privación y desplazamiento de la titularidad del bien o derecho
que pasa a ser titularidad del Estado, se justifica en nuestro ordenamiento jurídico penal por la
comisión de un delito, esta medida implementada dentro de nuestro sistema penal busca
combatir la criminalidad ya que esta se ha de extender no solo en un territorio si no en todo el
estado por tal razón es necesario que la política criminal vaya enfocada en combatir
estructuras u organizaciones complejas a través de la implementación de una serie de
mecanismo como el comiso debido a que lo que se busca es que esta medida sea un
mecanismo capaz de combatir y atajar de forma integral cualquier actividad criminal y en
especial de privar de forma rápida y eficaz a los delincuentes, tanto cuando actúan solos, como
cuando lo hacen amparados por una organización o grupo criminal, de los bienes, medios o
instrumentos con que se haya preparado o ejecutado el delito, y de los efectos y ganancias
provenientes del mismo.

De acuerdo con la legislación penal colombiana esta medida, considerada por la jurisprudencia
como una limitación legítima al derecho de dominio, recae sobre los bienes y recursos del
penalmente responsable que provengan o sean producto directo o indirecto del delito, o sobre
aquellos utilizados o destinados a ser usados en los delitos dolosos como medio o instrumento
para la ejecución del mismo (Art. 82 C.P.P.). Convine destacar que la misma disposición que
regula la medida previene que la misma se aplicará “sin perjuicio de los derechos que tengan
sobre ellos los sujetos pasivos (del delito) o los terceros de buena fe”. La ley procesal penal
prevé algunas medidas cautelares orientadas a garantizar que se pueda hacer efectivo el
comiso. Para el efecto, contempla como medidas materiales la incautación y la ocupación de
bienes, y como medida jurídica, la suspensión del poder dispositivo sobre los mismos. Dichas
medidas proceden cuando la autoridad competente tiene motivos fundados para inferir que
los bienes o recursos son producto directo o indirecto de un delito doloso, que su valor  
equivale a dicho producto, que han sido utilizados o destinados a ser usados como medio o
instrumento para un delito doloso, o que constituyen el objeto material del mismo (Art. 83
C.P.P).

En cuanto a la   suspensión del poder dispositivo sobre los bienes ocupados o incautados con
fines de comiso, la ley procesal establece que debe ser ordenada por el juez de control de
garantías, a solicitud del fiscal, cuando aquél constate que se dan los presupuestos que la
justifican, es decir, la existencia de motivos fundados para inferir que los bienes o recursos son
producto directo o indirecto de un delito doloso, que su valor equivale a dicho producto, que
han sido utilizados o estén siendo destinados a su uso como medios o instrumentos de un
delito doloso, o que constituyan el objeto material del mismo. La solicitud del fiscal debe estar
cimentada en el interés de la justicia, el valor del bien, y la viabilidad económica de su
administración (Art. 85 C.P.P.).

Conforme a lo anterior podemos decir que la figura del comiso ha de coexistir  bajo una sola
denominación dos figuras en parte diferentes: de un lado, el comiso los bienes, medios o
instrumentos con que se haya preparado o ejecutado el delito o falta, y de otro, el comiso de
los efectos y de las ganancias o beneficios provenientes del delito  y que la privación de los
bienes e instrumentos utilizados para la ejecución, comisión de la conducta punible no son de
manera permanente debido a que estos bienes e instrumentos una vez que cumplan su fin
probatorio estos deben ser devueltos ya que la ley procesal penal dispone que antes de
formularse la acusación, por orden del fiscal, y en un término que no podrá exceder de seis
meses desde la aprehensión, aquellos serán devueltos a quien tenga derecho a recibirlos
cuando: (i) no sean necesarios para la indagación o investigación; o (ii) se determine que no se
encuentran en una circunstancia en la cual procede su comiso (art. 88). De otra parte, la
misma normatividad contempla una serie de medidas patrimoniales que deben ser ordenadas
o autorizadas por el fiscal, a favor de las víctimas del delito, tales como: (i) la restitución
inmediata de los bienes objeto del delito que hubieren sido recuperados; (ii) el uso y disfrute
provisional de bienes que, habiendo sido adquiridos de buena fe, hubieren sido objeto del
delito; (iii) el reconocimiento de las ayudas provisionales, con cargo al fondo de compensación
para las víctimas (Art. 99 C.P.P.).

RESUMEN DE LA CLASE COMISO

La figura del comiso se encuentra regulada por el artículo 100 y el 82 del de la ley 906 del 2004

Artículo 100. Comiso: Los instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta
punible o que provengan de su ejecución, y que no tengan libre comercio, pasarán a poder de
la Fiscalía General de la Nación o a la entidad que ésta designe, a menos que la ley disponga su
destrucción.

Igual medida se aplicará en los delitos dolosos, cuando los bienes, que tengan libre comercio y
pertenezcan al responsable penalmente, sean utilizados para la realización de la conducta
punible, o provengan de su ejecución.

En las conductas culposas, los vehículos automotores, naves o aeronaves, cualquier unidad
montada sobre ruedas y los demás objetos que tengan libre comercio, se someterán a los
experticos técnicos y se entregarán provisionalmente al propietario, legítimo tenedor salvo
que se haya solicitado y decretado su embargo y secuestro. En tal caso, no procederá la
entrega, hasta tanto no se tome decisión definitiva respecto de ellos.

La entrega será definitiva cuando se garantice el pago de los perjuicios, se hayan embargado
bienes del sindicado en cuantía suficiente para atender al pago de aquellos, o hayan
transcurrido diez y ocho (18) meses desde la realización de la conducta, sin que se haya
producido la afectación del bien.

En base a lo establecido en el anterior artículo podemos decir que el comiso es la figura

jurídica por cuyo medio los bienes del penalmente responsable que provienen o son producto
directo o indirecto del delito o han sido utilizados o destinados a ser utilizados como medio o
instrumentos para la ejecución del mismo, pasan a poder de la Fiscalía General de la Nación,
previo agotamiento del procedimiento previsto en la ley, sin perjuicio de los derechos que
tengan sobre ellos los sujetos pasivos o los terceros de buena fe.

La legislación colombiana configura al comiso en dos formas, la primera por los instrumentos
utilizados en la ejecución del delito; la segunda por los efectos de esta conducta Por
instrumentos, podemos entender, todos los objetos que se hayan utilizados para la ejecución
de la conducta punible o del delito, como por ejemplo: las armas blancas o de fuego con las
que se ejecutó el homicidio o las lesiones personales; por efectos, son los efectos jurídicos que
debe asumir por el delito cometido, además de la perdida de las “ganancias” del hecho,
perdiendo la titularidad de los bienes, ya que, es el Estado quien directamente y en adelante
asume y encabeza la titularidad de los mismos.

Por lo que las medidas adoptadas por la figura del comiso han de recaer sobre bienes muebles
e inmuebles, mientras que los bienes que no tengan libre comercio se les ordenara su
destrucción respectiva ejemplo pedro Pérez en su maleta fue capturado en el peaje de corozal
cuando este pretendía pasar con 30 granadas la cual tenían como fin el ser vendidas al grupo
de las bracrim y donde pedro será judicializado por el delito de Fabricación, tráfico, porte o
tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y las respectivas granadas serán
destruidas. Otra cuestión han de ser las cosas que pueden tiene libre comercio como un carro
o una moto que en caso de ser utilizados para llevar a cabo una conducta punible pasaran a
poder de la fiscalía. Como se puede deducir del artículo citado, la ley penal no hace
discriminación alguna sobre cuáles pueden ser los elementos objeto de Comiso, sino que al
indicar “Los instrumentos” lo hace de forma general, es decir, que puede ser cualquier
instrumento o elemento. El otro aparte importante para resaltar es la frase “y que no tengan
libre comercio”, lo cual significa que esos elementos que pueden ser objeto de Comiso no son
negociables.

En cuento a los delitos culposos los bienes muebles como un carro o moto se le entregaran
provisionalmente al propietario o al último poseedor salvo que se haya decretado su
embargo o secuestro y no se entrega hasta cuando se haya tomado una decisión definitiva
respecto a estos. La entrega será definitiva cuando se garantice el pago de los perjuicios, se
hayan embargado bienes del sindicado en cuantía suficiente para atender al pago de aquellos,
o hayan transcurrido diez y ocho (18) meses desde la realización de la conducta, sin que se
haya producido la afectación del bien. La norma sólo hace referencia a que se aplicará cuando
se trata de delitos culposos o dolosos con instrumentos de libre comercio, porque los que no
tienen libre comercio pasaran a manos de la Fiscalía General de la Nación, no obstante, la Ley
1615 del 15 de enero de 2013, la faculta para administrar los bienes que proceda y se decrete
el comiso, después de haber cumplido algunas formalidades, incluidas las medidas cautelares.

Artículo 82. Procedencia: El comiso procederá sobre los bienes y recursos del penalmente
responsable que provengan o sean producto directo o indirecto del delito, o sobre aquellos
utilizados o destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumentos para
la ejecución del mismo, sin perjuicio de los derechos que tengan sobre ellos los sujetos pasivos
o los terceros de buena fe.

Cuando los bienes o recursos producto directo o indirecto del delito sean mezclados o
encubiertos con bienes de lícita procedencia, el comiso procederá hasta el valor estimado del
producto ilícito, salvo que con tal conducta se configure otro delito, pues en este último
evento procederá sobre la totalidad de los bienes comprometidos en ella.

Sin perjuicio también de los derechos de las víctimas y terceros de buena fe, el comiso
procederá sobre los bienes del penalmente responsable cuyo valor corresponda o sea
equivalente al de bienes producto directo o indirecto del delito, cuando de estos no sea
posible su localización, identificación o afectación material, o no resulte procedente el comiso
en los términos previstos en los incisos precedentes.

Decretado el comiso, los bienes pasarán en forma definitiva a la Fiscalía General de la Nación a
través del Fondo Especial para la Administración de Bienes, a menos que la ley disponga su
destrucción o destinación diferente.

PARÁGRAFO. Para los efectos del comiso se entenderán por bienes todos los que sean
susceptibles de valoración económica o sobre los cuales pueda recaer derecho de dominio,
corporal o incorporal, mueble o inmueble, tangible o intangible, así como los documentos o
instrumentos que pongan de manifiesto el derecho sobre los mismos.

El objeto del comiso ha de ser quitarle el poder dispositivo al penalmente responsable porque
ese bien mueble o inmueble se utilizó para cometer un delito, por lo cual se le quita a la
persona que cometió ese delito ese medio o instrumento que utilizo.

¿A QUIEN SE LE APLICA EL COMISO?

Al penalmente responsable el cual debe haber sido condenado para que pueda imponérsele la
figura del comiso.

¿A QUÉ BIENES?

Se le impondrá esta medida aquellos bienes que provengan o sean producto directo o
indirecto del delito y que estén en cabeza del penalmente responsable.

Artículo 83. Medidas cautelares sobre bienes susceptibles de comiso: Se tendrán como
medidas materiales con el fin de garantizar el comiso la incautación y ocupación, y como
medida jurídica la suspensión del poder dispositivo.

Las anteriores medidas procederán cuando se tengan motivos fundados para inferir que los
bienes o recursos son producto directo o indirecto de un delito doloso, que su valor equivale a
dicho producto, que han sido utilizados o estén destinados a ser utilizados como medio o
instrumento de un delito doloso, o que constituyen el objeto material del mismo, salvo que
deban ser devueltos al sujeto pasivo, a las víctimas o a terceros.

Este artículo establece la incautación y la ocupación como medidas cautelares de carácter

material sobre bienes susceptibles de comiso y la suspensión del poder dispositivo como
medida jurídica. No obstante con todos los bienes nos hace lo mismo ya que los bienes que no
tengan libre comercio se les ordenara su destrucción y aquellos bienes muebles como carros,
motos que hayan intervenido en una conducta culposa se les entregara provisionalmente a
una persona pero se les impondrá una medida cautelar para que estos no sean vendidos.

Artículo 84. Trámite en la incautación u ocupación de bienes con fines de comiso. Dentro de
la treinta y seis (36) horas siguientes a la incautación u ocupación de bienes o recursos con
fines de comiso, efectuadas por orden de la Fiscalía General de la Nación o su delegado, o por
acción de la policía judicial en los eventos señalados en este código, el fiscal comparecerá ante
el juez de control de garantías para que realice la audiencia de revisión de la legalidad sobre lo
actuado”

La norma citada permite extraer las siguientes pautas: i) La orden de incautación u

ocupación debe provenir del Fiscal General o de su delegado; ii) La incautación también
puede surgir del accionar de la policía judicial en los eventos señalados en esa normatividad;
iii) Dentro de las 36 horas siguientes a la incautación u ocupación de bienes, la Fiscalía debe
acudir al juez de control de garantías para que revise la legalidad de lo actuado.

La incautación es una medida material que se concreta con la aprehensión física de un bien
mueble o de recursos utilizados o destinados a ser utilizados en delitos dolosos como medio o
instrumentos para la ejecución del mismo. Puede originarse no sólo en un mandato escrito de
la Fiscalía General de la Nación sino también por el accionar de la policía judicial, por ejemplo,
en los casos de flagrancia. Por su parte, la ocupación es la medida material referida a los
bienes inmuebles.

La ocupación es la medida material reforzada a los bienes inmuebles conforme a las reglas
señaladas en todo evento acaecido al interior del proceso penal la fiscalía tiene la obligación
de someter dicha actuación al control de legalidad.

¿Cuándo procede el comiso en un proceso penal?

La Sala Penal de la Corte Suprema advirtió que existía disparidad de criterios en torno a la
procedencia de esta medida, que comporta la privación definitiva del dominio de un bien o de
un derecho padecida por su titular y derivada de la vinculación del objeto con un hecho
antijurídico, que puede ser un delito o una falta administrativa.

La privación del derecho de dominio por parte de su titular origina el correlativo

desplazamiento de la titularidad del bien o del derecho al Estado.

Así, según estudió el alto tribunal, el comiso o decomiso es procedente:

1. Sobre los instrumentos y efectos que no tengan libre comercio con los que se haya cometido
la conducta punible o que provengan de su ejecución.
2. En delitos dolosos cuando los bienes que tengan libre comercio y pertenezcan al
responsable penalmente sean utilizados para la realización de la conducta punible o provengan
de su ejecución.

1. Sobre los instrumentos y efectos que no tengan libre comercio con los que se haya cometido
la conducta punible o que provengan de su ejecución;

El comiso procede en delitos dolosos cuando los bienes que tengan libre comercio y
pertenezcan al responsable penalmente sean utilizados para la realización de la conducta
punible o provengan de su ejecución.

DOCTRINA FRENTE AL TEMA

El vocablo comiso proviene de la locución latina comisum, que según enseña el Diccionario
Latino-Español de VALBUENA tiene las siguientes equivalencias: "a) crimen, falta, delito,
pecado; b) secreto; c) deposito, confiscación, comiso, embargo" y no de commissus, que es un
participio de comitto y que tanto quiere decir, juntar o unir. Sin embargo con la exposición de
la Academia, ESCRICHE, en su renombrada obra señala que el término que estamos analizando
se usa para designar "la pena de perdimento de la cosa en que incurre el que. Comercia con 1
géneros prohibidos" o también "la reversión del dominio útil de un fundo enfitéutico al dueño
directo, en caso de que el enfiteuta deje de pagarle el canon por tres años, o venda el fundo
sin darle aviso como corresponde para que pueda usar del derecho de fatiga o tanteo'.' y por
último se designan con el nombre de comiso "los mismos bienes comisados, esto es, los bienes
que caen en la pena de comiso"

Legendariamente háse entendido por comiso el acto de secuestro y ocupación y la pérdida a

favor del Estado de todos los efectos e instrumentos del delito. Lato sensu consiste en la
incautación definitiva y consecuentemente en la pérdida del derecho de propiedad de aquellos
elementos, cosas e instrumentos que se pusieron al servicio del injusto penal, de los efectos
que se derivan directa o indirectamente de él, o de los beneficios de cualquier orden que
implique un provecho para el autor o los cocausantes del hecho punible. [ CITATION jor16 \l
9226 ]

En algunos sistemas punitivos el comiso constituye una pena accesoria de carácter

patrimonial.Así, España (art. 48), Argentina (art. 23), Cuba (arts.291 y 292). La legislación penal
chilena entiende que _es una pena de carácter pecuniario -también accesoria en tratándose de
un crimen o simple delito (art.31)- y facultativo cuando recae sobre meras faltas (art. 500). En
Italia se le considera como una medida de seguridad dirigida a prevenir las infracciones.Es
facultativa u obligatoria. En el primer caso se deja al arbitrium judicis su definición en el cuerpo
de la sentencia, salvo que se demuestre que la cosa pertenece a sujeto ajeno a la ejecución del
punible. Es obligatoria en dos casos: a)cuando recae sobre cosas que constituyen el precio del
delito; b) cuando se trata de cosas cuya fabricación, retención o enajenación pueden
consentirse mediante autorización administrativa (art. 240). Ni como pena principal (C. P., art.
41), ni como pena accesoria (art. 42 ibídem), aparece enlistado el comiso en nuestra legislación
punitiva por lo cual se entra a analizar si el instituto constituye una pena, una seudopena o una
consecuencia civil del delito.
Todas las decisiones relacionadas con el comiso penal, conllevan la limitación o restricción de
distintos derechos fundamentales; por tanto, es imperativo preservar las garantías mínimas de
motivación y fundamentación suficiente de las decisiones relacionadas con este instituto. Sin
embargo, como quiera que no todas las circunstancias de comiso son iguales o responden a los
mismos fundamentos de legitimación, para poder garantizar de manera efectiva los derechos
de los potenciales afectados y respetar seriamente los principios de legalidad, debido proceso,
contradicción y defensa, resulta indispensable conocer detalladamente los presupuestos, el
contenido, alcance y límites de cada una de las circunstancias de comiso a través de la
identificación de sus elementos distintivos.

Así mismo, como los avances e innovaciones se vienen registrando en distintas culturas
jurídicas, resulta imposible partir de un proceso de evolución gradual; por el contrario, se debe
admitir que los avances se han presentado generalmente en distintas etapas y en diversas
legislaciones, sin que se pueda decir que una forma de comiso es producto de la mutación de
una anterior, pues por lo general, estos avances responden a la necesidad coyuntural de algún
Estado de superar las deficiencias de sus propios instrumentos, desarrollando nuevos modelos
que al mostrar alguna efectividad, comienzan a irradiarse a otros países, como ha sucedido,
por ejemplo, con las formas de comiso ampliado y decomiso sin condena que se han venido
homogenizando en el contexto europeo gracias a las decisiones marco del Consejo de Europa,
o con la extinción de dominio (perdida o privación), que se viene desarrollando dentro del
contexto latinoamericano, y que viene siendo impulsada a través de recomendaciones no
vinculantes contenidas en documentos de organismos multilaterales como las Naciones
Unidas.

Por todo lo anterior, se considera necesario abordar conjuntamente los temas del proceso de
evolución del comiso en Latinoamérica junto con la clasificación de sus principales formas o
expresiones, debiendo advertir que la evolución que aquí se plantea no se ajusta a una línea de
tiempo progresiva80; tampoco se puede afirmar que el orden que se sugiere, signifique
considerar que un modelo se encuentre en un estado superior al otro, pues cada etapa registra
formas de comiso que presentan tantas bondades como dificultades, según el sistema jurídico
donde se desarrolle. Por ello, se proponen abordar el estudio de las clases de comiso en
Latinoamérica a través de dos grandes grupos: el primero, atendiendo a sus criterios básicos
de valoración, donde se clasificaran las circunstancias de acuerdo con el origen o destinación
ilícita del bien; y, el segundo, de acuerdo con su relación con el tema penal (el delito, la
responsabilidad penal o el proceso penal), donde se analizaran las distintas clases de comiso
que se estructuran a partir del vínculo que tiene el bien con el delito, clasificación práctica que
permite apreciar de mejor manera el proceso evolutivo que ha tenido esta figura desde sur
formas tradicionales, hasta las nuevas tendencias de comiso ampliado, comiso sin condena y
extinción de dominio. [CITATION Gil19 \l 9226 ]

1. De acuerdo con los criterios básicos de valoración

En materia de comiso penal se puede reconocer, a primera vista, dos grandes grupos de
circunstancias de comiso que presentan diferentes fundamentos de legitimación o, en
palabras de Gracia Martín, “criterios de valoración fundamental”81, clasificación que se
acentúa más en la extinción de dominio, donde estos dos grupos, a pesar de prever la
 misma consecuencia jurídica, van a partir de criterios de valoración o fundamentos de
legitimación completamente diferentes, de acuerdo con el interés jurídico que subyace en
la descripción de la norma. Por ello, tanto las formas de comiso, como las causales o
presupuestos de extinción de dominio se pueden clasificar dependiendo de si la
descripción normativa cuestiona la procedencia del bien o su utilización. Desde este punto
de vista, tanto las circunstancias de comiso como las causales de extinción de dominio se
pueden clasificar según su origen o destinación:

 Comiso por el origen ilícito de los bienes: El primer grupo de bienes objeto de comiso
está caracterizado por aquellos que tienen fuente u origen directo o indirecto en un
delito, correspondiendo a las descripciones de los bienes que son producto, efecto,
objeto del delito, o que constituyen sus ganancias, frutos, transformación o
equivalencia, los cuales parten del principio de que el delito no puede generar
derechos. Por tanto, el comiso de bienes de origen delictivo se va a fundamentar, en
la necesidad de devolver el equilibrio del ordenamiento jurídico que debe ser
restaurado a través de la pérdida de dominio del bien ilícito a favor del Estado.
[ CITATION CAN15 \l 9226 ]

 Comiso por destinación ilícita: La otra clasificación está relacionada con la destinación
ilícita de los bienes, es decir, aquellos objetos materiales e inmateriales de los que se
vale el autor para preparar o ejecutar un delito. Está compuesta por aquellas formas
de comiso en cuya descripción normativa se prevé una relación funcional,
instrumental o de disposición entre el bien y un delito concreto, relación que puede
acreditarse, ya sea en la fase preparatoria, consumativa o post consumativa del delito,
donde el reconocimiento de la consecuencia jurídica se determinará por el peligro
que representa el bien para atentar o poner en riesgo un bien jurídico.

2. De acuerdo con la relación del bien con el delito, la responsabilidad o el proceso penal

Como se mencionó anteriormente, no se puede afirmar que el comiso penal ha

presentado un proceso evolutivo lineal o sucesivo que permita determinar con claridad su
estado actual. Sin embargo, las formas de comiso que han surgido a lo largo del tiempo,
tienen como común denominador la exigencia de acreditación de una relación directa o
indirecta entre el bien con el delito, la responsabilidad o el proceso penal; dependiendo
del tipo de relación (producto, instrumento, objeto, equivalencia, ganancia, etc.) se
elaboran las distintas descripciones normativas que estructuran las diferentes clases de
comiso. Se debe precisar que la clasificación que aquí se adopta no pretende desestimar
las otras clasificaciones que existen en la doctrina sobre este instituto, que en algunos
sistemas jurídicos se enmarcan dentro de un comiso de primer o de segundo grado, según
la proximidad que tenga el bien cuestionado con el delito, ya sea por una relación directa o
indirecta con este. Para el presente análisis, esta clasificación sigue teniendo pleno valor,
pero se reconoce también que existen nuevos elementos que entran en juego al momento
de definir las clases o formas de comiso, como son la vinculación del bien con la
responsabilidad penal o con un proceso penal. Es por ello que a partir de la Convención de
las Naciones Unidas contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de
 198884, se pueden distinguir o marcar tres etapas o hitos evolutivos, partiendo de las
formas de comiso directo o tradicional, pasando por las nuevas propuestas que se incluyen
en la convención o formas de comiso indirecto o sin relación con el delito (por mezcla,
equivalencia, entre otros), hasta llegar a la extinción de dominio y las demás figuras de
comiso in rem o sin condena.

3. Comiso directo o tradicional

En cada legislación se suele describir las clases de comiso de distintas formas. La doctrina y
la jurisprudencia las suele denominar también como “circunstancias de comiso”, “bienes
objeto de comiso”, “formas de comiso” o “eventos de comiso”, etc.; descripciones que
buscan realizar una precisión técnica del instituto desde la perspectiva del principio de
legalidad.

Dentro del comiso tradicional, también denominado comiso basado en condena, comiso
de primer grado o comiso ordinario, se analizaran aquellas circunstancias que de acuerdo
con el proceso histórico de evolución de la figura, constituyen las formas generales y
elementales que son comunes a la mayoría de codificaciones penales y que recaen sobre
aquellos bienes que tienen una relación o vínculo directo con el delito, ya sea por ser
producto, medio, instrumento u objeto del mismo. Estas circunstancias de comiso
presentan una subordinación directa a la responsabilidad penal, al exigir dentro de su
ámbito subjetivo, una relación directa entre el bien con el penalmente responsable, ya sea
por ser propietario o titular real o beneficiario final de los derechos patrimoniales
comprometidos.

Al respecto, se debe precisar que en materia de comiso directo, el ámbito objetivo

demanda demostrar una directa relación entre el bien con el delito, ya sea por su origen o
destinación ilícita. En el ámbito subjetivo, el nexo de relación que se exige, generalmente
hace relación a que el titular o propietario del bien pretendido por vía de comiso, sea a la
vez, el penalmente responsable; frente a ello, se debe precisar que dicha relación de
titularidad no es nominal, pues al convencimiento sobre tal condición se puede llegar por
vía indirecta, en aquellos casos en que la titularidad real se esconde tras prestanombres o
testaferros, por lo cual, basta con demostrar quién es el beneficiario final86 del bien o el
titular en la sombra, como bien lo destaca la doctrina uruguaya, que sobre el particular ha
señalado lo siguiente:

Ello no obstante, cuando hablamos de propiedad, no estamos hablando de aquellos bienes

que formalmente son de propiedad del condenado, sino aquellos que son realmente de su
propiedad aun cuando figuren a nombre de testaferros o sociedades. Es por ello que la
legislación nacional al establecer el ámbito subjetivo del decomiso estableció que
comprende los bienes que el condenado sea el beneficiario final y respecto de cuya
ilegítima procedencia no haya aportado una justificación capaz de contradecir los indicios
recogidos en la acusación, siempre que el valor de éstos sea desproporcionado respecto de
la actividad lícita que desarrolle y haya declarado. Y la misma norma agrega a que los fines
del decomiso se considerará al condenado por éstos delitos beneficiario final de los bienes,
aun cuando figuren a nombre de terceros o de cualquier otro modo posea, a través de
persona física o jurídica intermedia. [ CITATION Ter13 \l 9226 ]

 Comiso de bienes producto del delito: Los bienes que constituyen el producto del
delito representan una de las primeras circunstancias que históricamente han sido
considerada como pasible de comiso penal; de ahí que es común a casi todas las
legislaciones y tiende a ser objeto de recomendación en la mayoría de instrumentos
internacionales relacionados con el tema criminal, donde suele incluirse una definición
convencional88 que delimita los alcances de este concepto. El comiso del producto del
delito, conocido también como comiso de bienes derivados, hace relación a aquellos
bienes que se originan o derivan directamente de la ejecución de la actividad delictiva,
o como reconoce la doctrina89, aquellos que son “producidos, manipulados o
transformados desde la propia conducta criminal”; o, en términos más sencillos, al decir
de Vizueta Fernández, aquello “cuya existencia se debe a la comisión del delito.

Sin embargo, sus límites varían según la legislación donde se desarrolla, pues por lo
general, siguiendo las recomendaciones contenidas en los instrumentos internacionales
que hacen relación a la persecución del producto “directo o indirecto” del delito, este
tipo de comiso suele abarcar también otro tipo de bienes que se suelen clasificar como
formas de comiso diferentes a las del “producto”; como por ejemplo, el comiso de
“ganancias”, “efectos”, “frutos” u “objeto” del delito, entre otras circunstancias. Se
debe tener presente que no basta con que un bien sea calificado como producto para
que sea objeto de una pretensión de comiso, pues además de cumplir dicha condición,
el bien deben tener la vocación de ser susceptible de apropiación o aprovechamiento,
para que puedan revestir un interés jurídico penal. Por ejemplo, en el delito de
defraudación de servicios públicos, si alguien se apropia de agua luz, gas, etc., ese bien
material o inmaterial, así sea fungible, se puede considerar como producto directo del
delito. Sin embargo, su carácter inmaterial impide que dicho producto pueda ser
susceptible de comiso penal. Pero si el agente, además de apropiarse de estos fluidos,
en lugar de tener su aprovechamiento directo, lo usufructúa, vendiendo lo hurtado o
defraudado a sus vecinos, la ganancia obtenida también llega a ser considerada
producto y por tanto su materialidad sí permitiría fijar una pretensión de comiso sobre
la ganancia obtenida.

 Comiso de bienes que constituyen el objeto material del delito: Esta circunstancia de
comiso hace relación a aquellos bienes que de acuerdo con la doctrina penal,
constituyen el objeto material del delito; es decir, aquel “objeto material físico sobre el
que recae la acción”. En la actualidad, esta forma de comiso es común a casi todas las
legislaciones, al punto que también ha sido objeto de recomendaciones
internacionales, pues se encuentra descrita en el literal b) del numeral 1° del artículo 5°
de la Convención de Viena (donde hace relación a sustancias psicotrópicas), y en las
distintas legislaciones se alude a ella de distintas formas: comiso del objeto, comiso de
efectos, comiso del cuerpo del delito e, incluso, como una forma de comiso de
producto, con la cual guarda identidad en algunos tipos penales (Lavado de activos,
cohecho, concusión, extorsión, peculado, etc.).[ CITATION PER16 \l 9226 ]

Los límites entre el comiso del producto del delito con los del objeto material del delito
suelen ser muy difusos, y si bien este aspecto no ha sido un problema en aquellas
legislaciones donde se manejan formas omnicomprensivas de comiso, como la del
“efecto del delito”, desde el punto de vista del derecho de defensa, este tipo de
precisiones resultan garantistas y necesarias, por ejemplo, para precisar aspectos como
la carga de la prueba o evitar imputaciones generalizadas. Por ello, atendiendo a las
características del bien, a la posición que este ocupe dentro del plan de acción criminal
y, al nexo de relación que guarde el bien con alguno de los autores o participes del
delito, se puede estructurar la pretensión de comiso, ya sea como producto u objeto
del delito, como sucede por ejemplo, con el delito de cohecho con el bien o dinero o
dadiva que ilícitamente se entrega al servidor público, el cual puede ser valorado como
el objeto material del delito, desde la perspectiva del agente corruptor, o se puede
apreciar como el producto del delito, cuando este es percibido por dicho servidor a
cambio del acto realizado u omitido.

Si bien la línea de producto y objeto es muy delgada, se debe tener presente que sobre
un mismo bien pueden recaer diferentes pretensiones de comiso, como sucede, por
ejemplo, con los bienes objeto del delito de lavado de activos, donde su descripción
típica hace relación a que deben ser bienes que son el producto de otros delitos
(narcotráfico, corrupción, secuestro, etc.), pero al ser objeto de una conducta típica de
lavado de activos, esos mismos bienes también constituyen el objeto material de dicho
delito, distinción que si bien pareciera irrelevante, resulta de utilidad en aquellos
eventos en los cuales la pretensión de comiso se sustenta en una acción de lavado de
activos que se desarrolla a través de conductas socialmente adecuadas o neutrales,
como la administración de bienes, la inversión en bolsa, la compra de bienes, etc..

De otra parte, la distinción de los bienes que son objeto material del delito de aquellos
que son producto o efecto del mismo, presenta una utilidad práctica con relación a las
distintas consecuencias jurídicas que pueden concurrir con relación a la pretensión de
comiso y que en algunos casos la excluiría, pues en ciertos delitos, el bien que resulta
del proceso delictivo a su vez puede ser pasible de otro tipo de pretensiones o
decisiones; por ejemplo, puede ser objeto de destrucción, como los productos ilícitos o
prohibidos: alimentos o medicamentos adulterados, drogas, explosivos, armas, bienes
objeto de violaciones de derechos de autor o propiedad industrial, etc.; u objeto de
cadena de custodia por cumplir un fin probatorio, como el objeto material del delito de
falsedad; o ser objeto de medidas de restitución o restablecimiento del derecho, en el
evento de los dineros o bienes entregados como producto de un peculado,
malversación, hurto, extorsión etc.; o pueden ser objeto de medidas administrativas de
decomiso con fines de seguridad económica, donde se requiere adoptar una medida
que evite un daño frente a un bien fungible o perecedero, como como sería el producto
de la actividad ilícita de acaparamiento -producto primera necesidad – o el de tráfico de
fauna silvestre, donde se hace necesario adoptar medidas inmediatas de disposición
 que eviten que los productos acaparados, leche o carne, por ejemplo, se dañen, o que
la fauna recuperada se muera.

ANALISIS JURUSPRUDENCIA DEL COMISO

SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 39659

CORPORACION: SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Teniendo en cuenta que las políticas criminales adoptadas a través de la expedición de la ley
906 del 2004 se han enfocado en acabar con el fenómeno delincuencial ya que lo que se busca
es que no solo se lleve a cabo la aprehensión de los delincuentes o bandas criminales
organizadas y estructuras en nuestro si no que aquellos bienes o instrumentos utilizados sean
también objeto del proceso penal bajo la figura del comiso definida la privación definitiva del
dominio de un bien o de un derecho, padecida por su titular, y derivada de la vinculación del
objeto con un hecho antijurídico, que puede ser un delito sin embargo la privación de dicho
derechos sobre ciertos bienes han de estar ligados a que se lleve a cabo un debido proceso en
razón a que a Ley 906 de 2004 adjudicó a la Fiscalía General de la Nación, a través de los
Fiscales delegados, la obligación de atender de forma diligente, en los plazos allí señalados, lo
relacionado con los bienes incautados u ocupados, situación que le impone acudir ante los
jueces de control de garantías o de conocimiento, según sea el caso, para demandar las
decisiones pertinentes y en caso de que no se lleve a cabo este procedimiento se habrá
vulnerado el debido proceso debido a que los sujetos procesales, los intervinientes y los
operadores jurídicos están obligados a acatarlos, pues no tendría sentido establecerlos si su
cumplimiento pudiera quedar al arbitrio de las partes.

Teniendo en cuenta la obligación que la ley 906 del 2004 impuso a los fiscales de llevar a cabo
el respectivo proceso entorno a la figura del comiso haremos énfasis en el respectivo análisis
de esta obligación a través de la sentencia bajo radicado No. 39659 y en la cual haremos
mención de los siguientes hechos para comenzar a desarrollar lo respectivo a esta obligación:

1. El 4 de marzo de 2011 la Fiscalía radicó ante el Tribunal Superior de B. solicitud de

preclusión de la investigación en relación con la doctora LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN,
F.D. ante los Jueces Penales Municipales, denunciada por el abogado  S.A.P.A. porque, en
su opinión, incurrió en los delitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y
fraude procesal al negar la entrega del vehículo de placas BMR 447 impetrada por el
quejoso y, en sentido contrario, solicitar ante el juez de control de garantías la suspensión
del poder dispositivo del mismo, no obstante que se había superado el lapso de 36 horas
previsto en el canon 84 de la Ley 906 de 2004  para revisar la legalidad de lo actuado.

2. el vehículo fue incautado el 18 de octubre de 2009 y sólo hasta el 3 de diciembre siguiente

la Fiscalía presentó ante el juez de control de garantías solicitud de legalización de lo
 actuado, cuando la obligación legal impone hacerlo dentro de las 36 horas posteriores a la
aprehensión.

3. En ello observa omisión dolosa de los deberes de la funcionaria, pues se trata de una
persona con estudios de pregrado y postgrado que, además, se opuso a la solicitud de
aplazamiento de la audiencia donde se definiría el asunto, bajo el argumento de que
contaba con 36 horas para adelantar la audiencia, cuando lo cierto es que llevaba más de
40 días con el vehículo retenido en perjuicio de la propietaria del mismo, con lo cual
indujo en error al juez Quinto Penal Municipal.

El 84 de la ley 904 del 2004 complementariamente al artículo 100 hace referencia al

trámite a seguir cuando se ordene o se produzca la incautación u ocupación de bienes o
recursos con fines de comiso y de donde se puede extraer las siguientes pautas: La orden
de incautación u ocupación debe provenir del Fiscal General o de su delegado, La
incautación también puede surgir del accionar de la policía judicial en los eventos
señalados en esa normatividad y Dentro de las 36 horas siguientes a la incautación u
ocupación de bienes, la Fiscalía debe acudir al juez de control de garantías para que revise
la legalidad de lo actuado, considerando la anterior disposición como el artículo 100 de la
respectiva normatividad la sala de casación penal encontró haciendo uso de sus facultades
jurisdiccionales entorno al caso expuesto que la investigada asumió el conocimiento del
asunto un mes después de la incautación del vehículo, cuando el plazo ya se encontraba
vencido, circunstancia que motivó la realización de un Comité Técnico Jurídico con la
participación del Director Seccional de Fiscalías, la Fiscal Coordinadora de Unidad y la
Fiscal del caso, donde se concluyó la viabilidad jurídica de acudir al juez de control de
garantías para legalizar lo actuado y obtener la suspensión del poder dispositivo de
dominio por lo cual no fue la investigada quien dejó vencer el aludido término. Por el
contrario, le correspondió subsanar tal falencia, para lo cual consultó el criterio jurídico de
sus superiores, quienes le aconsejaron actuar como finalmente lo hizo así mismo la
solicitud incoada ante el juez de control de garantías estuvo acompañada de abundantes
argumentos, así como del material probatorio recaudado en la investigación, en lo cual se
observa el firme convencimiento de la investigada de estar actuando conforme a derecho
y del acierto en su interpretación normativa, circunstancias que evidencian la ausencia de
dolo o mala fe en su proceder, por lo cual la corporación teniendo en cuenta las
consideraciones expuestas ha de concluir que la doctora LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN
en su condición de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales Municipales no realizó
conducta típica alguna, motivo por el cual se impone confirmar la determinación proferida
por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga en base a esta conclusión la
corporación toma la decisión de confirmar la decisión impugnada y de Informar que esta
determinación queda notificada en estrados y contra ella no procede recurso alguno.

Como conclusión podemos decir que el incumplimiento del plazo previsto en el artículo 84
de la ley 906 del 2004 para efectuar el control de legalidad de la incautación u ocupación
de bienes, comporta la devolución del elemento aprehendido a quien acredite tener
mejor derecho sobre el mismo, en tanto se hace necesario restablecer la garantía
 fundamental afectada sin embargo si la fiscalía subsana dicha falencia y encuentra
elementos probatorios indicativos de la utilización del objeto como medio o instrumento
del delito, debe reiniciar el trámite de incautación con fines de comiso u orientar el bien
hacia la acción de extinción de dominio, pero, ahora sí, acatando los términos y
procedimientos indicados en la ley.

CONCLUSIÓN

En base a lo desarrollado podemos decir el comiso es la figura jurídica por cuyo medio los
bienes del penalmente responsable que provienen o son producto directo o indirecto del
delito o han sido utilizados o destinados a ser utilizados como medio o instrumentos para la
ejecución del mismo, pasan a poder de la Fiscalía General de la Nación, previo agotamiento del
procedimiento previsto en la ley, sin perjuicio de los derechos que tengan sobre ellos los
sujetos pasivos o los terceros de buena fe, así mismo para llevar a cabo esta medida el artículo
83 de la ley 906 del 2004 dispone que la incautación y la ocupación como medidas cautelares
de carácter material sobre bienes susceptibles de comiso y la suspensión del poder dispositivo
como medida jurídica y que Por su parte, el artículo 84 establece el trámite a seguir cuando se
ordene o se produzca la incautación u ocupación de bienes o recursos con fines de comiso. La
medida de incautación y ocupación de bienes con fines de comiso cuenta con la intervención
del juez de control de garantías, en cuanto afecta derechos subjetivos, y eventualmente
derechos fundamentales. La medida que la levanta debe así mismo garantizar el ejercicio de
potestad jurisdiccional y el acceso de los posibles afectados a un espacio de discusión ante la
autoridad con poder dispositivo sobre derechos subjetivos. Escenario distinto es aquél en que
el fiscal, en el ejercicio de su potestad constitucional de “asegurar los elementos materiales
probatorios y garantizar la cadena de custodia” aprehende bienes con fines de investigación,
sin que estos se encuentren afectados con medida material o jurídica alguna, caso en el cual la
devolución, se efectuará directamente por el fiscal una vez examinados y levantados los
registros correspondientes.

Así mismo se puede deducir que existen dos clases de comiso el primero, atendiendo a sus
criterios básicos de valoración, donde se clasificaran las circunstancias de acuerdo con el
origen o destinación ilícita del bien; y, el segundo, de acuerdo con su relación con el tema
penal (el delito, la responsabilidad penal o el proceso penal).
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