La criminalidad debe ser enfrentada mediante mecanismos procesales que
conviertan al Proceso Penal en una herramienta eficaz para alcanzar los fines constitucionalmente declarados. La concreción preventiva del delito, depende de la articulación de ciertos instrumentos que puedan neutralizar la producción de hechos punible, prevención que no solo puede lograrse con los efectos jurídicos de la condena sino también por anticipado, cuando los órganos de la persecución solicitan la adopción de medidas preventivas de coerción real.
En efecto, las medidas reales, tal como se ha observado en los análisis
últimos, extienden su ámbito regulador, a fin de tutelar la efectivizarían de la condena civil, y por otro lado, permiten ejercer reales controles sobre la criminalidad, neutralizando el delito en su faz de permanencia o de continuidad antijurídica. Además estas medidas cumplen también una finalidad probatoria, que se materializa con la adquisición de lo elemento u objetos que fueron utilizados para la perpetración del delito (corpus delicti).
En el abanico de medidas que el legislador sistémico en estos Títulos se
incorporar la incautación, como medidas de coerción real que se dirige al secuestro y conservación de los efectos provenientes del delito o de los instrumentos que fueron utilizados para la realización material del hecho punible. En el código Penal vigente, esta figura la podemos asimilar al decomiso de bienes, previsto el artículo 02°.
La ratio de la norma, fue de privar las ganancias y utilidades que la
actividad criminal hubiese generado, así como poner en buen recaudo los objetos que hayan servido de medio realizador de la conducta criminal.
El comiso o decomiso consiste en la incautación definitiva y
consecuentemente en la pérdida del derecho de propiedad de aquellos elementos, cosas o instrumentos que se pusieron al servicio del injusto penal, de los efectos que se derivan directa o indirectamente de él o de los beneficios de cualquier orden que impliquen un provechó para el autor o la coca usantes del hecho punible. En el marco del análisis de esta figura jurídica, se ha sostenido que en el decomiso se desprenden también rasgos indemnizatorios
En este orden de ideas, la Incautación en el ámbito de las medidas de
coerción real, cumple también un rol preventivo, cautelar y criminógeno, y de cierta forma una función probatorio , a fin de cautelar la satisfacción de la condena civil y la debida persecución del delito .
II. OBJETO DE LA INCATUACIÓN
Los efectos provenientes de la infracción penal o los instrumentos con que
se hubiere ejecutado, así como los objetos del delito permitidos por la ley, siempre que exista peligro por la demora, pueden ser incautados durante las primeras diligencias y en el curso de la Investigación Preparatoria, ya sea por la Policía o el Ministerio Publico (art 316. I). la incautación, se dirige entonces al secuestro de los bienes que se han obtenido producto del evento criminal, de los objetos utilizados para la comisión delictiva (entre estos los de ilícito comercio) y aquellos permitidos por la ley positiva.
Acto seguido, el Fiscal requerirá inmediatamente al juez de la investigación
preparatoria la expedición de una resolución confirmatoria, la cual se emitirá, sin trámite alguno en el plazo de dos días (art 316.2). El principio de jurisdiccional es un presupuesto que debe cumplir toda medida de investigación, que importe afectación o injerencia en los derechos fundamentales.
Debe precisarse que la incautación como medida cautelar- ostenta un
régimen de aplicabilidad de especial relevancia en el curso de la investigación criminal, a fin de cautelar la condena civil, que también se recoge en el ámbito estrictamente punitivo, cuando algunos dispositivos de la Parte Especial del CP, establecen que el decomiso tendrá una naturaleza precautoria o cautelar (arts. 211° y 231°) III. INTERVENCIÓN JUDICIAL
Si no existe peligro por la demora, las partes deberán requerir al Juez la
expedición de la medida de incautación´. Para estos efectos así como para decidir en el supuesto previsto en el artículo 316°, debe existir peligro de que la libre disponibilidad de los bienes relacionados con el delito puedo agravar o prolongar sus consecuencias o facilitar la comisión de otros delitos (Art317 .1) .Mediando circunstancias que no importen un peligro en la demora, la adopción de la Incautación procederá ante la iniciativa de la partes, que se plasmará en una solicitud dirigido al Juez de la causa.
Para tales efectos m los sujetos procesales deberán acreditar un estado de
peligro inminente de que los bienes disponibles de los sujetos obligados (Imputado, tercero civil), puedan ser transferidos, enajenados, etc., a partir de la celebración de actos jurídicos o de forma trascendente, cuando el imputado solicita ante la instancia administrativo que lo declaren insolvente.
De otro lado subyace una consideración criminógena, de que los bienes
disponibles puedan servir como herramienta de una mayor peligrosidad objetivo, como plataforma para prolongar sus efectos antijuridicos o simplemente para materializar nuevas conductas delictivas.
IV. BIENES INCAUTADOS
Los bienes objeto de incautación deben ser registrados con exactitud y
debidamente individualizadas, estableciéndose los mecanismos de seguridad para evitar confusiones. De la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será firmada por los participantes en el acto. La Fiscalía de la Nación dictara las disposiciones reglamentarias necesarias para garantizar la corrección y eficacia de la diligencia, así como para determinar el lugar de custodia y las reglas de administración de los bienes incautados (art. 318.I).
Sin perjuicio de lo anterior si se trata de incautación de bienes muebles se
procederá de manera que se tomen bajo custodia y si es posible- se inscribirá en el registro correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de derecho sobre aquellos, adicionalmente a su ocupación, se procederá de manera que dicha medida se anote en el registro respectivo en cuyo caso se instara la orden judicial respectiva.
V. VARIACIÓN Y REEXAMEN DE LA INCAUTRACIÓN
Si varían los presupuestos que determinaron la imposición de la medida de
incautación, será levantada inmediatamente a solicitud del “Ministerio Público o del interesado (Art 319.a) , los motivos que dieron sustento material a la medida puedan desvanecer o diluirse en el tiempo . Situación que justifica una variación de la decisión adoptada.
Las personas que se consideren propietarios de buena fe de los bienes
incautados y que no han intervenido en el delito investigado, podrán solicitar el reexamen de la medida de incautación, a fin que se levante y se le entreguen los bienes de su propiedad (Art .219.b). Sujetos ajenos a la persecución penal pasiva, están entonces legitimados para solicitar una revisión de la medida, a fin de cautelar la intangibilidad de sus derechos reales.
Los autos que se pronuncian sobre la variación y el reexamen de la
incautación se dictarán previa audiencia, a la que también asistirá el peticionario. Contra ellos procederá recurso de apelación. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el numeral 2) del articulo 278 en los numerales 2) y 3) del artículo 279° (Art 319.c) Cit. Modificación efectuada por el D. Leg.983 DEL 22/07/07.
El procedimiento referido a la variación de la comparecencia por la prisión
preventiva, tal como se desprende del numeral 2) del articulo 278° (in fine), en cuanto a la necesidad de realización de una audiencia previa, para que el juzgador pueda discernir con corrección, el destino del bien, sea que se revierta la orden de incautación a favor del afectado o, de que el bien devuelto a su titular sea nuevamente objeto de afectación.
La audiencia permitirá al juzgador tener elementos de juicio idóneos para
adoptar la decisión más conveniente asegurando así los derechos de defensa y contradicción de las partes. VI. PERDIDA DE EFICACIA DE LA INCAUTACIÓN
Dictada la sentencia absolutoria, auto de sobreseimiento o de archivo de
las actuaciones, los bienes incautados se restituirán a quien tenga derecho, salvo que se trate de bienes, intrínsecamente delictivos. El auto, que se emitirá sin trámite alguno, será de ejecución inmediata (Art 320.1). La incautación así como cualquier medida cautelar tiene por fin garantizar la efectividad del pronunciamiento jurisdiccional que obtenga la calidad de cosa juzgada, fallo que para adquirir calidad ejecutiva debe tratar de una sentencia de condena. En sentido contrario cuando se establece la inocencia del imputado, o se declara la extinción de la acción penal, las medidas de coerción que se hayan impuesto en contra del inculpado o de tercero m pierden validez y legitimidad.
Por consiguiente, la situación jurídica descrita en el precepto, importa la
inmediata reversión de la cosas al estado anterior de la persecución penal. Sin embargo tratándose de bienes ilícitos comercio, no serán devueltos, lo que deberán ser destruidos o incinerados.
La restitución no era ordenada si, a solicitud de las partes legitimadas,
se deben garantizar- cuando corresponda – el pago de la responsabilidades pecuniarias del delito y las cosas (Art 320.2).
La influencia de la jurisprudencia de la configuración del régimen de procedencia de la acción de nulidad: contra actos particulares en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo