Sumilla: "…si bien el Art.

1098 del Código Civil exige como formalidad de la hipoteca el que sea
otorgada mediante escritura pública, no sanciona con nulidad la inobservancia de esa forma; por lo que
debe entenderse entonces que se trata de una formalidad ad probationem, en la cual la ausencia de la
formalidad no afecta la validez del acto jurídico, ni origina la nulidad del mismo…".

CAS. Nº 1276-01 LIMA

Lima, 10 de setiembre del 2001.

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República; vista la causa N° 1276-2001;
con el acompañado, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite la
siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por doña Máxima Cristina Rodríguez Viuda de Artica,
contra la sentencia de vista de fojas 1062, su fecha 31 de enero del 2001, expedida por la Sala Civil de
Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revocando la
apelada de fojas 902, su fecha 14 de julio del año 2000, declara infundada la demanda interpuesta a fojas
61, subsanada por escrito de fojas 75, sobre las pretensiones de nulidad de escritura pública de crédito con
garantía hipotecaria, nulidad de la hipoteca, y nulidad de su asiento registral.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La Sala, mediante resolución Suprema de fecha 26 de junio del año 2001, ha estimado procedente el
recurso de casación por las causales contenidas en los inc. 1° y 2° del Art. 386 del C.P.C., al haberse
denunciado los siguientes cargos: a) la interpretación errónea del Art. 1098 del Código Civil, toda vez
que la Sala erróneamente ha considerado que la formalidad de la escritura pública de la hipoteca
solamente es una formalidad ad probationem que prueba la forma del acto jurídico, cuando lo correcto es
que siendo la hipoteca una garantía real de carácter extraordinaria, la ley ha exigido la escritura pública
como formalidad ad solemnitatem, sin la cual no es posible la existencia del acto jurídico; b) la
inaplicación del Art. 219 inc. 6° del Código Civil así como de los artículos 123 y 124 de la Ley del
Notariado. Decreto Ley 26002, por cuanto la escritura pública de hipoteca adolece de nulidad por
defectos de forma, al haberse extendido incumpliendo las normas de la Ley del Notariado, que establecen
que la función del notariado es personal y exclusiva, y que además debe dar fe de la capacidad de los
intervinientes así como de instruir a los interesados de los efectos legales de los instrumentos notariales
que autoriza.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, el Art. 140 inc. 4° del Código Civil establece como uno de los requisitos de validez del
acto jurídico el de observancia de la forma escrita bajo sanción de nulidad, a su vez el Art. 219 inc. 6° del
mismo Código sanciona con nulidad la inobservancia de la forma siempre y cuando ella esté prescrita
bajo sanción de nulidad.

Segundo.- Que, la forma esencial como requisito de validez del acto jurídico es conocida como
formalidad ad solemnitatem, en la medida en que la ausencia de la formalidad prescrita acarrea la nulidad
del acto jurídico, en cambio, la formalidad ad probationem solamente constituye un medio probatorio
para acreditar la existencia del acto jurídico, pero su ausencia no origina la nulidad del acto jurídico.

Tercero.- Que, el Art. 144 del Código Civil regula la formalidad ad probationem, estableciendo que
cuando la ley no impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye un medio de
prueba de la existencia del acto, pero no afecta la validez del acto jurídico, que puede ser también
acreditado con otros medios probatorios.

Cuarto.- Que, en ese sentido, resulta que si bien el Art. 1098 del Código Civil exige como formalidad de
la hipoteca el que sea otorgada mediante escritura pública, no sanciona con nulidad la inobservancia de
esa forma; por lo que debe entenderse entonces que se trata de una formalidad ad probationem, en la cual
la ausencia de la formalidad no afecta la validez del acto jurídico, ni origina la nulidad del mismo.

Quinto.- Que, esa misma posición ha sido asumida por esta Sala en diversas Ejecutorias, tal es el caso de
la Casación N° 1618-99, emitida con fecha 15 de octubre de 1999, en la cual se dejó establecido el
criterio que la escritura pública solamente constituye una formalidad ad probationem de la hipoteca que
no afecta la concurrencia de sus requisitos de validez.

Sexto.- Que, en consecuencia, la Sala de mérito ha interpretado correctamente el sentido, la norma

contenida en el Art. 1098 del Código Civil; no siendo por ende amparable la causal de interpretación
errónea de una norma de derecho material.

Sétimo.- Que, asimismo, en cuanto a las causales de inaplicación de normas de derecho material, debe
tenerse en cuenta que la ausencia de la firma del notario en la escritura pública ha sido desvirtuada con su
propia declaración efectuada en su escrito de contestación a la demanda de fojas 117, tal como se ha
establecido en la sentencia de vista, siendo así, no se ha incurrido en la causal de nulidad de la escritura
pública, deviniendo en intrascendente la afirmación de que el notario no estuvo presente en el acto de
toma de firmas, en la medida en que la ley no ha sancionado con nulidad expresa esa inobservancia.

Octavo.- Que, en consecuencia, tampoco se ha incurrido en la causal de inaplicación de los artículos 219
inc. 6° del Código Civil y de los artículos 123 y 124 de la Ley del Notariado, Decreto Ley N° 26002.

Noveno.- Que, por consiguiente, el recurso de casación debe ser resuelto conforme a lo previsto en el Art.
397 del C.P.C., por las razones expuestas: declararon INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto
a fojas 1088; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas 1062, su fecha 31 de enero
del presente año, CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos originados en la
tramitación del recurso así como al pago de la multa de 01 URP, DISPUSIERON la publicación de la
presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por doña Máxima Cristina Rodríguez
viuda de Artica y otros contra el Banco Wiese Limitado y otros, sobre Nulidad de Escritura Pública de
Hipoteca; y los devolvieron.

SS. ECHEVARRIA, LAZARTE, ZUBIATE, QUINTANILLA, VASQUEZ.

C- 30121

Fecha de Publicación: 02-01-02