THEMIS 50

Revista de Derecho

GARANTAS DEL CRDITO BANCARIO:

SBANA O PAUELO?

Martn Mejorada C.*

Ex miembro del Consejo Directivo de THEMIS

Qu es la garanta Sbana? Cules son sus

caractersticas y propsitos? Existe realmente
un problema al garantizar una deuda con una
cobertura amplia y global? Por qu se afirma
que la Garanta Sbana es parte de un rgimen
de proteccin del sistema financiero?

En las pginas que siguen, el autor responde a

las preguntas enunciadas, explicando las
caractersticas principales de esta garanta
comprensiva y analizando crticamente los
efectos de las recientes modificaciones
introducidas por el legislador, las cuales, en su
opinin, marcan la defuncin de este tipo de
garanta y dan nacimiento a una nueva
categora: la Garanta Pauelo.

* Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 109

THEMIS 50 Hace 13 aos fui Director de THEMIS-Revista de
Revista de Derecho
Derecho. En esos das suframos por las demoras de
nuestros proveedores, en particular por los retrasos
de la imprenta cuyo propietario sola desaparecer el
da fijado para la entrega del nmero. Pese a la
perseverancia del equipo y al asedio que ejercamos,
siempre haba pequeas demoras imputables al
escurridizo deudor. No tenamos garantas. Nuestra
preocupacin era cumplir con las empresas que
anunciaban en la Revista, con los suscriptores y con la
Facultad de Derecho que nos alojaba fsica y
espiritualmente. Estaba en juego nuestra palabra y el
prestigio de la Institucin. Ciertamente temamos fallar.
Las personas que confiaban en nosotros, acreedores y
patrocinadores, no nos pedan ninguna garanta.
Confiaban en los chicos de la Universidad Catlica que
producan y editaban una revista de Derecho. Crean
en nosotros, como creen hoy en los jvenes que
publican estas lneas, como crean hace 40 aos que
comenz THEMIS.
La confianza en THEMIS fue y es una cuestin
institucional. Sin embargo, no siempre las relaciones
operan institucionalmente o no siempre las
instituciones generan confianza. Por ello son necesarias
las garantas. Me ocupar de una modalidad de
garanta que estuvo en nuestro sistema jurdico desde
1931 y que se conoci como Garanta Sbana.
Tambin conocida como Garanta Global o
Garanta de Mximo1 , ms que una modalidad de
garanta es un sistema de cobertura regulado como
frmula tpica, casi siempre vinculada a operaciones
del sistema financiero. A travs de esta garanta quedan
comprendidas en la prenda o hipoteca constituidas, a
favor de una empresa del sistema financiero, todas las
obligaciones que se tuvieran con ella, sin tener que
identificar el detalle de cada obligacin garantizada.
El adjetivo Sbana revela su cobertura singular, por
encima de la que exhiben las garantas de operaciones
ordinarias.
Pues bien, cierta campaa poltica y meditica logr
en marzo de 2002 convertir a la Sbana en un
costoso Pauelo. Ante el aplauso de morosos y
periodistas redentores, surgi una nueva cobertura
para la garanta bancaria a la que llamar
sarcsticamente Pauelo. Menos comprensiva,
pretende resolver situaciones de supuesta injusticia,
obligando a hacer expreso lo que antes era regla legal
(la cobertura de la garanta), y recortando la libertad
de los terceros que desean garantizar deudas ajenas
(los terceros ya no pueden asegurar cualquier
obligacin ajena).
1
Las denominaciones y caractersticas de detalle varan segn la legislacin, de manera que los comparatistas no se angustien por hallar diferencias
110 no reveladas en esta mencin entre la Sbana, la Global y la de Mximo, porque sin duda las hay, pero en esencia son lo mismo.
La cobertura Pauelo ni siquiera est al nivel
instrumental del siempre til moquero, de ah que la
referencia al Pauelo slo sea para contrastar en
dimensiones a la Sbana, no para ofender al noble
recibidor de lgrimas y otras sustancias.
I. LA GARANTA SBANA
La primera parte del artculo 172 de la Ley 26702 (Ley
de las Entidades del Sistema Financiero y de Seguros)
describe la cobertura de las garantas a favor de las
empresas del sistema financiero. Antes de las
modificaciones introducidas por las Leyes 27682 y
27851 contbamos con una verdadera Garanta
Sbana. Despus de los cambios surgi la cobertura
Pauelo.
El texto original de la primera parte del artculo 172
(Garanta Sbana) era el siguiente:
Con excepcin de las hipotecas vinculadas a
instrumentos hipotecarios, los bienes dados en
hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa
del sistema financiero, respaldan todas las deudas y
obligaciones directas e indirectas, existentes o futuras,
asumidas para con ella por quien los afecte en garanta
o por el deudor, salvo estipulacin en contrario.
El primer cambio fue introducido por la Ley 27682 del
9 de marzo de 2002 (origen de la cobertura
Pauelo), con el siguiente texto:
Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a
favor de una empresa del sistema financiero, solo
respaldan las deudas y obligaciones expresamente
asumidas para con ella por quien los afecta en garanta.
Es nulo todo pacto en contrario. Subrayado agregado.
Con la Ley 27851 vino el segundo cambio, slo siete
meses despus de la primera modificacin. Este es el
texto actual del artculo 172 de la Ley 26702 (se
mantiene la cobertura Pauelo):
Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a
favor de una empresa del sistema financiero, respaldan
todas las deudas y obligaciones propias, existentes o
futuras asumidas para con ella por el deudor que los
afecta en garanta, siempre que as se estipule
expresamente en el contrato.
Cuando los bienes afectados en garanta a favor de
una empresa del sistema financiero son de propiedad
distinta del deudor, stas solo respaldan las deudas y
obligaciones del deudor que hubieran sido
expresamente sealadas por el otorgante de la
garanta.
La Garanta Sbana no apareci por primera vez en la
Ley 26702. Sus antecedentes se remontan a 1931.
Diversas normas se han ocupado de ella2 . Del recorrido
normativo se aprecia que la legislacin nacional
siempre dot de Garanta Sbana a las entidades del
sistema financiero, atendiendo a la evidente
importancia de la recuperacin crediticia en el
financiamiento institucional. La idea ha sido que los
bancos gocen de mecanismos expeditivos para
asegurar la recuperacin de sus crditos. El sistema
financiero est integrado por las diversas entidades
que operan recibiendo depsitos del pblico y
concediendo crditos con cargo a dichos depsitos.
Aunque no todas las entidades del sistema captan
ahorros, la mayor parte s lo hace y por tanto la
circulacin de dinero a travs del crdito importa no
slo un riesgo para los banqueros sino tambin para
el pblico. Adems, la masa dineraria en circulacin
institucional (prstamos bancarios) es mucho mayor
que la que se presenta en otros sectores (crdito directo
entre proveedores y consumidores). Por ello el riesgo
del crdito bancario es el riesgo de la economa en su
conjunto.
El sistema financiero preocupa legtimamente al Estado THEMIS 50
Revista de Derecho
en su propsito de alcanzar el bienestar econmico
del pas. Esta preocupacin tiene consagracin
constitucional. Tanto la Constitucin de 1933 (artculo
13), la de 1979 (artculo 154), como la de 1993 (artculo
87) consagran normas expresas sobre la importancia
del sistema financiero. Esta ltima seala: El Estado
fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las
obligaciones y los lmites de las empresas que reciben
ahorros del pblico, as como el modo y alcances de
dicha garanta.
En qu sentido la Garanta Sbana es parte de un
rgimen de proteccin del sistema financiero? Lo es
porque esta cobertura tiene dos caractersticas
principales: i) est prevista en la ley y rige sin necesidad
de que las partes la estipulen expresamente en los
contratos de crdito o garanta y ii) hace comprender
en la garanta una gama indeterminada de
obligaciones, evitndose la reiteracin del acto
constitutivo.
La Garanta Sbana no es una categora nica o
universal (en realidad ningn concepto legal tiene
semejante virtud), pero en mi opinin slo tiene sentido
como cobertura especial si cumple las caractersticas
antes sealadas. De otro modo sera como cualquier

2
A continuacin la secuencia normativa de la Garanta Sbana, siempre ligada a operaciones del sistema financiero.
Decreto Ley 7159 (Ley de Bancos del 10 de julio de 1931).
Artculo 169.- Las prendas que se constituyen a favor de un banco, en conformidad con las disposiciones de esta ley, servirn de garanta a
todas las deudas y dems obligaciones, directas e indirectas, de cualquier clase, que el dueo de la prenda tenga contradas al tiempo de
constituirla o que contraiga posteriormente a favor del mismo Banco, a menos que conste expresamente que la prenda se ha constituido
nicamente para garantizar determinadas obligaciones.
Ley 9811 (Normas sobre el Banco Industrial del Per del 14 de mayo de 1943).
Artculo 8.- Las garantas de los crditos otorgados por el Banco respaldan, hasta por el total del crdito original y sus intereses y gastos, los

Martn Mejorada C.
saldos que arrojen las liquidaciones finales que el Banco practique, respecto de todas las operaciones, de cualquier naturaleza, autorizadas por
la ley, que haya realizado con el deudor aunque noven o modifiquen el contrato original; y el Banco podr ejecutar, mediante el embargo y
dems procedimientos establecidos por las leyes referentes a sus operaciones, sobre los bienes en que radiquen dichas garantas, sin limitacin
alguna que provenga de la naturaleza, estado o uso al que estuvieren destinados dichos bienes.
Decreto Supremo 299-68-HC (Ampliacin de los fines del Banco Industrial del Per del 14 de agosto de 1968).
Artculo 26.- Para los efectos de los prstamos que el Banco otorga, las garantas mobiliarias e inmobiliarias tendrn el carcter de universales
y conmutables en cuanto se refiere a que una misma garanta por un prestatario, en caso de ser suficiente, respaldar todos los crditos
otorgados al prestatario. Igualmente, distintas garantas constituidas se aplicarn para respaldar obligaciones diferentes de las que originaron su
constitucin, sin que en uno u otro caso tenga necesariamente que vincularse la naturaleza de la garanta con el objeto o destino del prstamo.
Decreto Supremo 298-68-HC (Normas sobre Banco Minero del Per del 14 de agosto de 1968).
Artculo 52.- Para los efectos de los prstamos que el Banco otorga, las garantas mobiliarias e inmobiliarias tendrn el carcter de universales
y conmutables en cuanto se refiere a que una misma garanta por un prestatario, en caso de ser suficiente, respaldar todos los crditos
otorgados al prestatario. Igualmente, distintas garantas constituidas se aplicarn para respaldar obligaciones diferentes de las que originaron
su constitucin, sin que en uno u otro caso tenga necesariamente que vincularse la naturaleza de la garanta con el objeto o destino del
prstamo.
Decreto Legislativo 202 (Ley Orgnica del Banco Industrial del 12 de junio de 1981).
Artculo 33.- Las garantas que se constituyan en favor del Banco Industrial del Per, adems de las normas que le sean aplicables segn su
naturaleza y clase, se rigen por las disposiciones especiales siguientes:
a. Las garantas reales constituidas en caucin de un crdito del Banco respaldarn toda otra obligacin presente o futura del deudor, salvo pacto
expreso en contrario.
Decreto Legislativo 637 (Ley General de Inversiones Bancarias, Financieras y de Seguro del 25 de abril de 1991).
Artculo 187.- A menos que exista estipulacin en contrario, los bienes dados en prenda o hipoteca en favor de una empresa bancaria o
financiera respaldan todas las deudas y obligaciones, directas o indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en
garanta.
Decreto Legislativo 770 (Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros del 30 de octubre de 1993).
Artculo 175.- Con la excepcin prevista en el inciso f) del Artculo 295, a menos que exista estipulacin en contrario, los bienes dados en
prenda, warrant o hipoteca en favor de una empresa o entidad del Sistema Financiero respaldan todas las deudas y obligaciones, directas o
indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien lo afecte en garanta, o por el deudor.
()
Artculo 295.- Las letras hipotecarias tienen las siguientes caractersticas: f) Deben ser garantizadas con primera hipoteca, la que no es factible
hacer extensiva a otras obligaciones a favor del banco emisor. 111
THEMIS 50 cobertura tradicional3 . Permtanme pues la pequea
Revista de Derecho
arrogancia de sealar las caractersticas de la Garanta
Sbana4 , pero con el compromiso de justificarlas.
i) La Garanta Sbana rige en las relaciones jurdicas
sin necesidad de que se incorpore expresamente en
los ttulos de donde proviene. La ley produce la
incorporacin automtica e ingresa a la relacin como
una condicin ms, salvo que las partes excluyan la
cobertura especial. Es decir, es una norma supletoria
de la voluntad. Una norma que se integra a los
negocios. Si las partes no dicen nada, rige la cobertura
especial.
No se trata de una imposicin legal sino de una
aplicacin supletoria e integrativa. Se entiende que las
personas conocen las normas que se aplican a su
relacin o situacin (no se admite prueba en contrario).
El rol integrativo de las normas es muy comn en el
Derecho patrimonial y tiene como funcin principal
reducir los costos de transaccin derivados de las
negociaciones contractuales. Si las partes en un negocio
tuvieran que discutir y concordar todos los detalles de
su relacin los costos se elevaran demasiado,
distorsionando la eficiencia del resultado que se espera
o impidiendo eventualmente la satisfaccin de los
intereses en juego. Un rgimen de normas que se
integran a la relacin implica la sustitucin de la
voluntad expresa, por reglas que segn el legislador
conducen a resultados satisfactorios para los
directamente involucrados y para la sociedad.
Por ello el Cdigo Civil est plagado de normas
supletorias de la voluntad. Casi todas las normas sobre
contratos nominados describen supuestos que las
partes podran cambiar si se ponen de acuerdo. Estas
normas rigen ante el silencio o si las partes no expresan
algo distinto. As tenemos: el lugar de entrega de los
bienes en la compraventa (artculo 1553), el volumen
y periodicidad del suministro (artculo 1606), el rgimen
de la donacin conjunta (artculo 1630), la oportunidad
de entrega del mutuo (artculo 1653), la periodicidad
de la renta en el arrendamiento (artculo 1676), el lugar
de devolucin de los bienes del comodato (artculo
1744), etc. En la regulacin de garantas del Cdigo
Civil tambin existen normas que se integran a la
relacin, por ejemplo la prenda tcita (artculo 1063) y
la cobertura de la hipoteca (artculo 1107).
La supletoriedad que cumplen las normas no distingue
en la importancia del aspecto negocial que se suplir.
3
No se trata de desdear lo tradicional, pero veremos que algunas categoras clsicas resultan insuficientes para atender las necesidades del
crdito institucional e incluso del crdito en general.
4
Hablar de Garanta Sbana es referirse a una categora que naturalmente no goza de universalidad (como ninguna en Derecho patrimonial),
de modo que lo dicho aqu no pretende construir una categora, sino simplemente describir lo que nuestra legislacin y algunas de otros sistemas
112 han conocido como Garanta Sbana.
Vemos as que en la compraventa la norma cumple
funcin supletoria incluso cuando se ocupa del precio
del bien, que es un elemento esencial de ese contrato
(artculo 1547 del Cdigo Civil), y en las garantas la
norma cumple dicho rol nada menos que en la
conformacin del ttulo constitutivo (prendas e
hipotecas legales), es decir en el origen del derecho.
La Garanta Sbana tiene funcin supletoria. Las partes
conocen su existencia normativa y sin tener que decidir
expresamente sobre ella, la cobertura se integra a la
relacin de garanta. Si existe inters en estipular una
cobertura distinta, las partes se pueden poner de
acuerdo. Si no existe acuerdo, rige la Garanta Sbana.
Se podra decir que la cobertura de una garanta es una
condicin demasiado importante para que se incorpore
a la relacin por va supletoria, sin embargo hemos
mostrado que la supletoriedad normativa no distingue
en la trascendencia de los elementos. Es decir, nuestro
sistema jurdico admite que la ley supla la voluntad aun
respecto de elementos centrales de una relacin
patrimonial, por tanto la caracterstica que comentamos
no debera tener oponentes. Lo importante es evaluar
los costos que se generaran o los beneficios que se
dejaran de obtener si se dejara librado el tema de la
cobertura a un inevitable y expreso acuerdo de las partes.
ii) La Garanta Sbana comprende una gama
indeterminada de obligaciones evitndose la reiteracin
del acto constitutivo.
La cobertura de la garanta es la esencia de esta
modalidad. Es una herramienta fundamental para
reducir costos en las operaciones de financiamiento.
En lugar de sealar en cada constitucin de garanta
una obligacin concreta y determinada a garantizar,
se indica de modo general un conjunto indeterminado
de obligaciones entre partes claramente identificadas.
No se trata de decir simplemente: se garantizan
obligaciones, sino se garantizan todas las
obligaciones pasadas, presentes y futuras, que se den
entre las partes.
Todas las obligaciones, o las que sealen las partes (se
puede limitar la Sbana, por ejemplo, a las obligaciones
del pasado o a las del futuro o a las contradas en cierto
periodo de tiempo, en fin), quedan comprendidas en
un solo acto constitutivo. Claro, si la limitacin
convencional llega al punto de identificar slo ciertas
obligaciones expresamente sealadas ya no estaramos
ante una Garanta Sbana. Si sa es la decisin de las
partes, bien. En cambio, si viene de una prescripcin
legal resulta sumamente cuestionable, tal como
veremos ms adelante.
El ahorro de costos es evidente. Si el cliente mantiene
diversas operaciones con el banco, de las cuales surgen
o podran surgir varias obligaciones, esta modalidad
permite que todas ellas estn cubiertas por la misma
garanta, sin necesidad de pasar cada vez por el proceso
constitutivo de una garanta. No slo estamos hablando
de los costos de la escritura pblica y de las tasas por
el registro del gravamen, sino de los costos de
investigacin sobre el estado jurdico del bien (estudio
de ttulos). Cada vez que se pretende adquirir un
derecho real, el potencial adquirente tiene que pasar
por un estudio especializado que determine la situacin
legal del bien, y as estar seguro que adquirir el derecho
pretendido en condiciones satisfactorias. No slo se
trata de verificar que el bien corresponda a quien
constituir la garanta (presupuesto bsico para la
adquisicin de todo derecho real), sino tambin de
establecer su valor real sobre la base de los gravmenes
y cargas que pudiera soportar (por ejemplo, otras
garantas o derechos reales en general, como
usufructos, superficies, servidumbres, etc.). Si este
proceso se debe realizar cada vez que se constituye
una garanta, por cada obligacin que surge entre las
partes, ciertamente estamos ante una operacin
costosa. Quin asume estos costos? Los costos son
trasladados a los deudores, quienes a su vez los
trasladan al valor de los bienes o servicios que colocan
en el mercado.
Fuera de lo sealado, el tiempo que se destina a los
procesos constitutivos de garantas es un costo
adicional que perturba el trfico comercial y el flujo de
recursos desde los prestadores hacia los prestatarios.
Lo que podra realizarse a travs de un par de
comunicaciones electrnicas o telefnicas; una que
pide el desembolso y otra que la acepta (todo lo cual
tardara minutos o a lo sumo horas), se convierte en
un proceso complicado de varios das. Los negocios
son oportunidades que se dan en el tiempo. Una
garanta que debe pasar por procesos complicados y
costosos no es una buena herramienta de negocios.
El objetivo es que los negocios se celebren al ms bajo
costo, y que por ello generen beneficios para las partes
y para la sociedad. El problema de los costos en la
constitucin de garantas se explica en una serie de
causas, muchas de las cuales son estructurales y no se
presentan en pases desarrollados. Por ejemplo, si
tuviramos un sistema de constitucin de garantas
eficaz (barato, rpido y seguro), no sera un problema
serio la constitucin individualizada de garantas por
cada obligacin que surge entre las partes. Es decir, la
Garanta Sbana es una respuesta a las deficiencias THEMIS 50
Revista de Derecho
del sistema legal peruano. Por ello, cuando se juzga a
esta garanta con la herramienta del Derecho
Comparado hay que examinar el sistema constitutivo
de cada rgimen legal. Los sistemas que gozan de
mecanismos sencillos y confiables de constitucin de
derechos reales no tienen Garanta Sbana porque no
es necesaria, ciertamente no es el caso del Per.
II. LOS PROPSITOS DE LA GARANTA SBANA
La Garanta Sbana tiene dos propsitos principales,
uno menos discutible que el otro: i) es una frmula
que reduce costos operativos, en beneficio del trfico
y del mercado en su conjunto, tal como vimos y ii) le
otorga al acreedor una facilidad operativa para proteger
sus crditos, con eventual desmedro de la circulacin
patrimonial del bien afectado en garanta.
Lo primero es claro. Lo segundo enfrenta a la Garanta
Sbana con ciertos valores pro-deudor. Se dice que
semejante facilidad a favor del acreedor congela el bien
impidiendo su circulacin, pues al quedar atrapado en
la Sbana nadie ms aceptar otra garanta sobre l.
Esto significara la paralizacin del patrimonio afectado,
lo cual adems es contrario al mercado.
Es una verdad incontestable que la Garanta Sbana
genera un beneficio operativo para el aseguramiento
de los crditos. Por ello en el Per siempre se le regul
como instrumento del sistema financiero. La proteccin
de un crdito es un valor fundamental en modelos
constitucionales como el peruano, segn el cual los
recursos del pas son generados por operadores
privados sobre la base del respeto de la propiedad y la
Martn Mejorada C.
libertad de negocios. La Constitucin Econmica seala
que en el Per rige una economa social de mercado
que se sustenta en la generacin de riqueza por parte
de los privados (artculo 58 y siguientes de la
Constitucin). Para lograr esta meta se establecen dos
componentes bsicos de libertades econmicas, a
saber: i) propiedad y ii) libertad de contratos o negocios.
Son los dos pilares sobre los que se centra el
ordenamiento econmico que nos rige. En materia
econmica el sistema legal debe buscar la efectiva
vigencia de las libertades patrimoniales. Naturalmente
ninguna de estas libertades es absoluta, la propiedad
y los negocios estn sometidos a lmites. Los lmites
estn previstos en la ley y por supuesto no son
arbitrarios: deben observar los principios
constitucionales en materia econmica. Tales principios
sealan que los derechos patrimoniales slo pueden
ser afectados por valores superiores, no para planificar
resultados econmicos. En las relaciones privadas,
donde no se presenta un inters superior de la
colectividad, las libertades de propiedad y contratos
deben seguir los cauces propios de cada negocio segn 113
THEMIS 50 las previsiones de las partes. En este marco deben ser
Revista de Derecho
interpretadas todas las relaciones privadas. La
legislacin est sometida a dicho marco jurdico.
Pues bien, qu ocurre con las garantas? Son
herramientas para asegurar el cumplimiento de
obligaciones. El cumplimiento es parte de la libertad
de contratos. De nada servira que el sistema legal
proteja la libertad para estipular prestaciones que luego
podran no cumplirse en la realidad. Por tanto la
realizacin contractual o negocial es un elemento
sustancial en el marco de nuestro sistema econmico.
Las garantas apuntan a la consecucin de los objetivos
constitucionales en materia econmica.
As, mejorar la cobertura de una garanta hacindola
compresiva de un cmulo indeterminado de
obligaciones (Garanta Sbana), es una medida a favor
del cumplimiento. Si por efecto de estas afectaciones
globales los bienes dejan de ser atractivos para otras
operaciones de intercambio o de garanta, ello no
debera escandalizar a nadie.
La garanta facilita el acceso al crdito, por tanto hay
beneficio para quien compromete su patrimonio
mediante la concesin de una garanta5 . Si por una
afectacin global el titular del bien pierde
oportunidades de nueva disposicin, habr sido una
buena decisin si el beneficio es superior a las
limitaciones surgidas del gravamen. Esto ocurre todo
el tiempo cuando una persona dispone de sus bienes
en usufructo, superficie, arrendamiento, servidumbre,
etc. En todos estos casos la persona se limita (no podr
obtener nuevos provechos mientras se mantengan las
afectaciones), pero eso no deslegitima su decisin. Por
qu no podra una persona afectar sus bienes en
Garanta Sbana y s hacerlo a ttulo distinto? Desde
mi punto de vista no hay razn para distinguir. Ms
an, a pesar de las limitaciones temporales que impone
la legislacin pre-constitucional (Cdigo Civil de 1984)
a los actos de disposicin de derechos (plazos mximos
para el arrendamiento, la superficie, el usufructo, etc.),
stas no llegan a impedir la realizacin de operaciones
que comprenden todo el bien e impiden en los hechos
que por cierto tiempo su titular pueda comprenderlos
en nuevos negocios, por qu entonces existira
inconveniente para las garantas globales.
Desde el punto de vista legal, la Garanta Sbana se
inserta perfectamente en la lgica de nuestro
ordenamiento civil sobre cobertura de garantas. Fuera
de la regulacin financiera, las normas del Cdigo Civil
5
En la mayora de casos, los que afectan bienes en garanta tienen una motivacin econmica (cuando son ellos los deudores o cuando tienen
inters en el crdito garantizado), sin embargo no podemos dejar de mencionar que en algunas situaciones quien constituye el gravamen lo hace
en consideracin a personas (deudores) con quien slo guardan relacin familiar o de amistad. Aun as, la causa del acto constitutivo es atendible
114 como liberalidad que el sistema legal admite.
han admitido desde 1984 que se pueden garantizar
obligaciones determinadas y determinables, futuras y
eventuales. Es decir, hace 20 aos el Cdigo abandon
las posturas tradicionales que vean en las garantas
un aseguramiento de obligaciones expresas y actuales.
El sistema legal se ajust a las necesidades del trfico
admitiendo la posibilidad de aseguramientos globales.
Si bien esto ocurre con las operaciones comunes y
corrientes de garanta, donde las partes tienen que
pactar la cobertura expresamente, al hacerlo pueden
acoger frmulas similares a la Garanta Sbana. Es decir,
hace mucho que nuestro sistema legal abandon las
categoras tradicionales que vean en la llamada
accesoriedad (caracterstica central de las garantas
reales) un impedimento para estipular frmulas abiertas
de aseguramiento.
En materia patrimonial no se debe ser espiritualista.
Dejando siempre a salvo los derechos fundamentales
de la persona, las categoras jurdicas patrimoniales estn
destinadas a cambiar en cuanto sean necesario para
atender a las relaciones sociales que son su fin ltimo.
Es claro que existen negocios marco de los cuales no se
puede anticipar el resultado crediticio que resultar al
concluir la relacin, pero que definitivamente dan cuenta
de una relacin que debe ser protegida. As ocurre, por
ejemplo, en el contrato de suministro (artculo 1604 del
Cdigo Civil) y el contrato de cuenta corriente mercantil
y bancaria (artculo 563 del Cdigo de Comercio). Se
puede decir que la accesoriedad ya no est referida a
una deuda, sino a una relacin jurdica.
De otro lado, la Garanta Sbana no slo goza de una
perfecta justificacin legal sino tambin tica. Ello
agrava la distorsin de la que ha sido objeto
recientemente y evidencia el despropsito de la norma
vigente, la falta de una visin informada, y, por cierto,
la indiferencia frente a las necesidades del trfico
comercial. Las garantas son instrumentos legales para
respaldar crditos. Es decir su justificacin est en la
existencia de los crditos que deben ser pagados. No
est en discusin que las obligaciones se deben pagar,
por el contrario cualquier sistema moral respaldar la
necesidad de que los compromisos se cumplan. Es decir,
hay una enorme carga tica a favor del pago. Puede
alguien negar la entrega de lo prometido, sin incurrir
en cuestionamiento tico? Nadie. Por tanto, si con la
Garanta Sbana se cobra un crdito, este instrumento
adquiere la misma justificacin moral que el pago.
Si de algn modo se pudiera cuestionar el nacimiento
de las obligaciones o sus condiciones, al punto de
negarles el respaldo del sistema legal, entonces sus
garantas carecern de sustento como una
consecuencia traslativa, pero no por una razn que
tenga que ver con la estructura de la garanta. Esto
ocurre con las obligaciones que por diversas causas se
encuentran viciadas a los ojos de la ley.
Puede una garanta incurrir en vicios legales? Por
supuesto que s. Una garanta tambin puede provenir
de agentes incapaces, tener un fin ilcito, contener una
voluntad viciada, o sencillamente no expresar la
voluntad de los agentes. Pueden estos vicios
presentarse slo en el aspecto referido a la cobertura
de la garanta? Esto es ms difcil. O la garanta esta
viciada en su totalidad por las diversas causas que la
ley seala, o no lo est. La cobertura es un aspecto
que al igual que los dems deriva de la voluntad, por
tanto no tiene por qu merecer una limitacin o
prohibicin legal en s misma. Qu se teme?
El argumento recurrente a favor de las normas
limitativas en materia econmica es que las partes no
siempre actan libremente en sus negocios, y que
terminan vinculadas a condiciones que no aceptaron
en realidad o que desconocan. Este argumento reposa
en la asimetra que caracteriza a la contratacin
moderna, donde una de las partes tiene el control del
proceso formativo del negocio. Una de las partes,
normalmente la proveedora de bienes o servicios,
redacta las condiciones del contrato, conoce la ley a la
perfeccin y avasalla con su aparato logstico al
indefenso consumidor. Conclusin: la ley debe limitar
dicho sometimiento impidiendo que se formulen ciertos
pactos, incluso si la llamada parte dbil estuviese de
acuerdo con ello. As tenemos, por ejemplo, las
estipulaciones prohibidas por el artculo 1398 del
Cdigo Civil, referidas a clusulas limitativas de
responsabilidad, facultades resolutorias y prohibiciones.
Tambin existen limitaciones y prohibiciones que no
requieren justificarse en la contratacin en masa. Me
refiero a la prohibicin de pactar la no enajenacin o
gravamen de bienes (artculo 882 del Cdigo Civil) o
la prohibicin del pacto comisorio (artculo 1066 del
Cdigo Civil). En estos casos, aunque no exista asimetra
los acuerdos resultan ofensivos para el sistema legal.
Por qu? Nuevamente, el legislador cree que a travs
de estas prohibiciones se asegura una relacin ms
justa.
Las mencionadas limitaciones y prohibiciones son
discutibles en constitucionalidad y eficiencia, pero sin
duda encierran un propsito tico a favor de la llamada
parte dbil de la relacin. Es verdad, la asimetra describe la cobertura debe ser expresa, en cambio en
puede dar lugar a situaciones de injusticia, empero
existe una gran diferencia entre las prohibiciones que
impiden una ventaja patrimonial injusta, con las que
afectan condiciones de una garanta (en particular su THEMIS 50
Revista de Derecho
cobertura), pues en stas se trata de respaldar una
obligacin que adems de ser causa de la garanta es
el lmite para la ejecucin. Si una deuda existe, sin
importar el origen de la cobertura garantista (legal o
contractual, global o especfica), la deuda debe ser
pagada. La garanta no es ms que el espejo del crdito.
El acreedor slo puede cobrar lo debido. La cobertura
puede ser mayor o menor pero siempre tiene como
lmite de realizacin al crdito garantizado.
En consecuencia, cul es el problema de garantizar
una deuda con una cobertura amplia y global? La
Garanta Sbana no contrara de modo alguno el
equilibrio que siempre busca el Derecho, por el
contrario afirma el cumplimiento de las obligaciones,
afirma lo correcto, lo justo.
La Garanta Sbana se explica perfectamente en el
marco de nuestra Constitucin, pues se trata de una
herramienta que facilita el pago de los crditos y reduce
costos de transaccin. Estamos pues ante una cobertura
cuyo propsito es abonar al cumplimiento contractual:
pieza clave de nuestra Constitucin Econmica.
III. QU HA QUEDADO DE LA SBANA?
Con las modificaciones de marzo y octubre de 2002
las garantas del crdito bancario dejaron de ser
Sbanas, pero no slo eso. Adems se introdujo en el
sistema legal una categora absurda e inconstitucional:
la cobertura Pauelo. El texto vigente del artculo 172
de la Ley 26702 seala:
Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a
Martn Mejorada C.
favor de una empresa del sistema financiero, respaldan
todas las deudas y obligaciones propias, existentes o
futuras asumidas para con ella por el deudor que los
afecta en garanta, siempre que as se estipule
expresamente en el contrato.
Cuando los bienes afectados en garanta a favor de una
empresa del sistema financiero son de propiedad distinta
del deudor, stas solo respaldan las deudas y obligaciones
del deudor que hubieran sido expresamente sealadas
por el otorgante de la garanta.
Se anula la primera de las caractersticas de la Garanta
Sbana. La cobertura de la garanta bancaria ya no
proviene del rol supletorio de la ley, sino de la voluntad
expresa de las partes. stas deben sealar expresamente
la cobertura de la garanta como en cualquier
operacin no bancaria? Peor an, pues la voluntad que
las garantas ordinarias la cobertura es una condicin
del negocio cuya estipulacin tambin puede ser tcita
(141 del Cdigo Civil). 115
THEMIS 50 Esta exigencia del legislador se explica en que (segn l)
Revista de Derecho
la condicin supletoria de la Garanta Sbana generaba
situaciones injustas, pues las partes quedaban sometidas
a una ejecucin que no haban estipulado expresamente
y cuyos alcances desconocan. Esta apreciacin era y es
equivocada. La razn por la cual algunas personas se
sorprendan por los alcances de una ejecucin era porque
no lean los contratos que suscriban o desconocan la
ley. Estas son las verdaderas razones de la sorpresa, pero
son sas razones para cambiar la estructura de una
garanta? Considero que no.
La desinformacin y el desconocimiento legal son un
problema de incultura comercial que el sistema jurdico
no puede apaar. Todo lo contrario, el sistema debe
promover el conocimiento y la generacin de agentes
econmicos responsables. Se dijo adems que los
bancos usan su posicin de supremaca para imponer
la suscripcin de la Garanta Sbana. Falso, la Garanta el origen de un problema no es posible implementar
Sbana vena de la ley y en los hechos todos los bancos
la incluan como una clusula de los contratos de
garanta, a pesar que dicha incorporacin no era
necesaria para su vigencia. El problema era la
desinformacin de los deudores o propietarios que
afectaban sus bienes.
Claro que la desinformacin es un problema, pero no
lo es slo para la cobertura de las garantas sino para
todos los trminos de un negocio. Lo mismo que se
dijo de la cobertura de las garantas se pudo decir de
la tasa de inters, de las condiciones del pago, del plazo,
de la mora, del adelanto del vencimiento, todas
circunstancias ms graves que la cobertura de una
garanta. Sin embargo el legislador slo se ocup de la
cobertura. La razn es obvia: el drama de una ejecucin
(lanzamiento de por medio) vende ms a los medios
que el simple devenir de un contrato de crdito.
La manera de combatir la desinformacin es informando,
no impidiendo el ejercicio de la libertad econmica. Si
fuera razn vlida para limitar los negocios la falta de
comprensin de los agentes, entonces todas las
operaciones que se celebran por adhesin o con arreglo
a clusulas generales de contratacin seran limitadas
en todos sus trminos, y, por supuesto, no existiran
normas supletorias. Todos los trminos de un contrato
deberan ser expresos como prueba que las partes han
comprendido. Nada ms absurdo. Por ello existe una
disciplina y rgimen legal sobre defensa del consumidor
que nos habla de consumidor razonable, consumidor
final, etc., todos conceptos que tienen que ver con el
propsito de informar y no de impedir operaciones
econmicas. La propia Constitucin se ocupa del tema
al sealar en su artculo 65:
El Estado defiende el inters de los consumidores y
116 usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la
informacin sobre los bienes y servicios que se
encuentra a su disposicin en el mercado.
La Constitucin de 1993 es consciente de que la
economa de mercado se desarrolla inevitablemente
en un escenario de contratacin masiva, donde la
asimetra es una condicin de los intercambios. Pues
bien, la respuesta constitucional no es limitar la libertad
sino asegurar la informacin.
La defensa del consumidor es la clave para enfrentar
los problemas vinculados a la asimetra informativa que
caracteriza a la contratacin moderna en todas sus
manifestaciones, y no slo en el aislado aspecto de la
cobertura de una garanta. Una vez ms la visin del
legislador, tan amplia como el lente de la cmara que
lo obsesiona, contrasta con la globalidad de muchos
de nuestros problemas. Si no se identifica con seriedad
una respuesta adecuada.
La segunda parte de la norma completa el sin sentido
de la primera. La norma distingue entre las garantas
que son otorgadas por el deudor y las que otorgan
terceros no deudores. Dice la segunda parte que cuando
la garanta la constituyen terceros, sta slo puede
asegurar obligaciones expresamente sealadas en el
ttulo. Se distingue de las garantas otorgadas por el
deudor en que estas ltimas si podran comprender una
globalidad de crditos, las de terceros no. Claro, se
pueden formular una serie interpretaciones para
extender los alcances de la norma y limitar la prohibicin,
sin embargo la voluntad del legislador es contundente.
Segn l, las garantas que otorgan terceros no deben
asegurar obligaciones globales porque ellos no conocen
el movimiento patrimonial del deudor, y por ello no
sabran de las nuevas obligaciones que surjan. Un
problema de informacin se intenta solucionar con una
grave limitacin de la libertad. La norma no dice que es
el nulo el pacto en contrario pero no tiene que decirlo.
Su sentido prohibitivo no deja lugar a dudas.
Con este agregado la Garanta Sbana desaparece por
completo. El Pauelo que queda en su lugar reduce la
garanta bancaria a una dimensin inferior de la que
existe para las garantas ordinarias. Cualquier persona
ajena al sistema financiero podra garantizar una deuda
global (obligaciones determinables, futuras o
eventuales) a favor de un acreedor que no es el suyo,
pero no podra hacerlo si el acreedor es un banco. Por
qu? No hay respuesta razonable. Estamos ante una
clara discriminacin que vicia la norma que
comentamos y la pone en situacin de ser inaplicada o
derogada por inconstitucional.
Siempre he credo que todas las titularidades deben
gozar de los mecanismos ms eficaces a los que se
pueda acceder para hacerlas realidad. Los privilegios
que tradicionalmente se han otorgado a las entidades
del sistema financiero deberan compartirse con todos
los acreedores. Tanto dao hace a la sociedad el
incumplimiento frente a un banco, como el
incumplimiento frente a cualquier otro acreedor. Sin
embargo, vemos en primera fila la paradoja: no slo el
Estado renuncia a darnos un sistema de garantas eficaz
en general, manteniendo una regulacin plagada de
prohibiciones, sino que elimina los pocos elementos
que existan para menguar la ineficiencia del sistema,
y lo hace con quien segn la Constitucin debiera ser
especialmente protegido: el sistema financiero.
Queda claro que la versin vigente del artculo 172 de
la Ley 26702, cuya modificacin comenz el 10 de
marzo de 2002, no afecta a los contratos de garanta
celebrados antes de esa fecha (artculo 62 de la
Constitucin), pero obviamente para las nuevas
operaciones se ha creado un costo adicional. Festn
para los magos de la ciencia jurdica y los artilugios.
Solucin para la foto, slo parece haber complacido al
legislador, pues en los hechos los terceros se volvern
deudores y los contratos describirn con ms detalle
los negocios capaces de generar la obligacin THEMIS 50
Revista de Derecho
garantizada (ms pginas para la escritura publica),
mientras que el deudor y sus socios de la relacin
garantista no habrn visto mejorar el conocimiento
sobre la operacin en la que se embarcan, ni las
condiciones del crdito obtenido.
Las formas de garantizar una obligacin no se agotan
en la estructura de la difunta Garanta Sbana. Existen
diversas garantas abiertas que se pueden convenir, de
las cuales me ocupare en otra ocasin. Por ahora slo
he querido mostrar algunos contrastes y paradojas que
resumo as: a la necesidad de eficiencia que reclaman
nuestras incipientes relaciones econmicas, se responde
con una medida tan costosa como intil.
Por cierto THEMIS no es ajena a los contrastes. El
pequeo trabajo que aportamos sus miembros no se
compara ni por asomo con lo que nos dio la Institucin:
no slo la oportunidad de conocer y trabajar con
estupendas personas, sino ser parte de una estructura
en movimiento desde hace 40 aos, testigo y partcipe
de hechos que son historia y fundamento del futuro
de nuestro pas. Feliz aniversario THEMIS!
Martn Mejorada C.
117