UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES

Facultad de Derecho Semestre 2021-2

ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO

Que como parte de la asignatura de Filosofía del Derecho a cargo del docente
Juan Carlos Jiménez Bernales, presentado por los alumnos:

 Anaya Giron, Abigayl Naghely

 Ballena De La Cruz, Camila Nikole
 Barrios Cotrina, Edgard Armando
 Benavente Arias Aragüez, Gustavo
 Bodero Aguilar, Andrea Patricia
 Chavez Serrano, Nicole
 Huaman Simeon, Ivanna Nikole
 Rubianes Ramos, María José

Lima, 2021

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 ÍNDICE

INTRODUCCIÓN____________________________________________________________3
CAPÍTULO I: Historia de la escuela histórica del Derecho___________________________3
1. Antecedentes______________________________________________________________3
1.1 Derecho romano_______________________________________________________________4
1.2 Derecho civil y derecho de agente_________________________________________________4

CAPÍTULO II: Corrientes de pensamiento________________________________________5

2. Iusnaturalismo_____________________________________________________________5
2.1 Etapas del Iusnaturalismo________________________________________________________5
2.2 Clases del Iusnaturalismo________________________________________________________7

3. Positivismo________________________________________________________________7
4. Historicismo_______________________________________________________________8
CAPÍTULO III: Escuelas históricas_____________________________________________10
5. Escuela Histórica Alemana___________________________________________________10
5.1 Formación del derecho en la escuela histórica alemana_______________________________11
5.2 Características de la escuela histórica______________________________________________12
5.3 Interpretación de la ley en la escuela histórica alemana_______________________________12

6. Escuela Histórica Anglosajona________________________________________________13

6.1 Common Law_________________________________________________________________14

7. Escuela Histórica Italiana - NICOL_____________________________________________14

CONCLUSIONES___________________________________________________________16
REFLEXIÓN_______________________________________________________________16
REFERENCIAS_____________________________________________________________17

2
INTRODUCCIÓN

El presente trabajo desarrollará una investigación exhaustiva sobre la Escuela

Histórica del Derecho, corriente doctrinal que fundamenta el origen del derecho situado
en la evolución histórica de una determinada comunidad, siendo la tradición y la
costumbre la fuente del desarrollo de convivencia dentro de estas sociedades.

El objetivo del trabajo es determinar, mediante una investigación descriptiva

sobre las fuentes doctrinales de la corriente, en qué medida se ve influenciado el
ordenamiento jurídico peruano por las tradiciones y costumbres de los pueblos históricos
que se han extendido hasta la sociedad moderna de la actualidad.

El propósito recae en analizar la crítica doctrinaria de los diferentes juristas que

desde el siglo XIX recopilaron información sobre los clásicos; su manera de administrar
la justicia y el derecho de sus habitantes a través de la norma con la finalidad de
convertirse en una sociedad civilizada.

Finalmente, se comprenderán todos los temas abarcados por la discusión sobre

la necesidad de un Derecho Civil en las Naciones Modernas, así como la comparativa
crítica sobre la trascendencia de la Escuela Histórica del Derecho para el sistema de
derecho actual peruano.

CAPÍTULO I: Historia de la escuela histórica del Derecho

1. Antecedentes

Roma fue fundada en el monte Palatino en el 752 a.C en una ceremonia

llamada “inauguration”, en su evolución normativa inicialmente se regía por
costumbres, es decir, por ley “incerta”, posteriormente comenzaron a crearse
leyes. Sin embargo, el colegio de pontífices decidió mantenerlas en secreto para
poder gobernar a la plebe romana y estas solo fueron conocidas por los patricios,
dejando de lado a los plebeyos. Cabe recalcar que, para poder aplicar las
sanciones, se realizaban conforme a las normas romanas no conocidas por la
plebe. Dichas leyes poseían una doble naturaleza, exponiendo que su
incumplimiento acarreaba una sanción terrenal y una divina, por lo que los
plebeyos se repliegan de Roma en señal de protesta para que se cree la norma
cierta. Debido a esto, el rex romano se dispone a crear la ley de las Doce Tablas y
con ella los principios de legalidad haciéndolas públicas para que todas las

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personas puedan conocerlas sin importar su status y también para poner los
límites de abuso a la clase gobernante.

1.1 Derecho romano

El derecho romano que consta como la base del derecho europeo es el

ordenamiento jurídico que rigió al pueblo romano desde el siglo VIII a.C. hasta
el siglo VI d.C.

Según las investigaciones de Arangio Ruiz (1999) concluye que el

Derecho Romano es el "ordenamiento jurídico vigente en las diversas épocas
de la historia de Roma". Para nosotros, el derecho romano es la base de los
países con “civil law”, también es importante porque sostiene los pilares de las
bases de los códigos actuales. Se recalca nuevamente de que el derecho
romano se basaba en la ley incierta hasta la creación de las leyes con ello se
crean también el status de las personas, entre ellos se encuentran el status
social, el “status civitatis”, el “estatus familiae” y el “status liberatatis”, esto
regía al pueblo romano dando a conocer a hombres libres como hombres
esclavos.

Finalmente, se enfatiza la importancia del Digesto, pues al ser el libro

de la recopilación sobre leyes por parte de Justiniano, tiene una gran relación
con el Derecho Romano. Este libro es repartido en cincuenta libros, constando
de siete partes donde la primera abarca los conceptos jurídicos y la evolución
del ius, es decir el Derecho en Roma; su segunda parte protege la propiedad y
los derechos reales; la tercera parte, además de proteger, hace referencia a
los contratos. Se destaca que el Digesto, permitió la conservación y
recopilación del Derecho Romano.

1.2 Derecho civil y derecho de agente

El “ius gentium”, también llamado como derecho de gente, ayudó a los

extranjeros, pues los tratados con las ciudades extranjeras no otorgaban una
protección hacia ellos, de este modo los extranjeros o peregrinos no contaban
con el “ius civile”, es decir un derecho civil, pero se les concedió el “ius
gentium” que les otorgaba algunos derechos.

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 En Roma las personas se diferenciaban por el status social, existiendo
dos caminos: ser patricio o ser plebeyo. De esta forma, se definían qué
derechos podías poseer como persona.

Además, se diferenciaba por el “status civitatis”, teniendo la opción de

ser cives o extranjero. En otras palabras, los “cives” son las personas nacidas
en Roma y los extranjeros, personas conquistadas por los romanos. Estos
últimos, contaban con muy pocos derechos y uno de los más importantes era
el “ius commercium”, el cual fue su derecho al comercio; añadiendo al “ius
connubii”, que fue el derecho de casamiento, considerado igual de importante
que el anterior.

CAPÍTULO II: Corrientes de pensamiento

2. Iusnaturalismo

El Iusnaturalismo se entiende como Derecho a la Naturaleza, por ello se

destaca la clave filosófica a fin de deducir el liberalismo político y económico, al
cual podemos definirlo como ideología que considera al Derecho desde la
perspectiva natural. Es una escuela de pensamiento formado en base de valores
que pueden ayudar y motivar con la inspiración de sus contenidos, tras la
existencia del Iusnaturalismo se alude a cada doctrina que interaccionan con el
derecho natural. El Derecho Natural se funda con la naturaleza de los seres
humanos, que puede determinar la existencia de los derechos del hombre por su
propia naturaleza humana y por medio de un ordenamiento jurídico; por ejemplo,
hay algunas ideas que justifican que los derechos humanos se basan en aspectos
biológicos, como facilidad de supervivencia de la especie, demostrar empatía y el
altruismo.

Existe una teoría que es relevante sobre los derechos humanos, el

pensador representante de la misma fue John Locke; Locke menciona que
promovió la defensa de los derechos naturales a la jerarquía de los principios
fundamentales y el fin básico de la sociedad civil, funda sus ideas de que el Estado
no existe para la ayuda de los seres humanos tan solo sirve y garantiza a los
ciudadanos su libertad, sus vidas y propiedades.

2.1 Etapas del Iusnaturalismo

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2.1.1 Edad Antigua

En esta corriente se destacan 4 representantes; uno de ellos es

Aristóteles, el cual distingue lo natural de lo positivo; sin embargo, se
aplica tipos de leyes que puede establecer el Derecho Natural de esta
manera se diferencia de la ley especial o de la ley común, puede
fundamentarse en lo natural y legal. Por otro lado, tenemos a Cicerón, él
afirmo que el derecho natural es la razón conforme a la naturaleza,
siendo universal, inmutable incluso hasta eterno, ya que el hombre con
los mandatos se puede alejar de lo malo a través de las prohibiciones;
sin embargo, expresa con nitidez el sentido de la ley humana. Asimismo,
un representante destacado también fue Gayo, fue el que distinguió el
derecho peculiar de cada poblado, el derecho de cada gente y del
derecho predispuesto por el motivo natural para todos los hombres, ya
que lograr definir la razón natural del hombre. Por último, tenemos a
Ulpiano, rescata la idea de dar a cada uno lo que le pertenece, siendo el
derecho común a todos los animales, a todos los hombres y a cada
metrópoli.

2.1.2 Edad Media

Los dos representantes más destacados de esta corriente fueron

San Agustín y Santo Tomas de Aquino. El primero, exige la concepción
racional que entiende el derecho natural como un derecho comprensible
a través de la razón humana que se vincula a la ley eterna y, Aquino
considera a todo ser humano con la capacidad de entender y conocer
los principios morales, además de una creación del universo cristiano
que se gobierna a través de la ley eterna.

2.1.3 Edad Moderna

En esta corriente se destacan cinco representantes, en principio

está Grocio, él considera que el hombre no sólo es un ser racional sino
que también es considerado un ser social, pues es parte de su propia
naturaleza. Además, son normas naturales no se cambian ni se
discuten.

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 Por otro lado, tenemos a Hobbes, el cual busca una solución
coherente y precisa a la conducta humana, el orden social y al estado de
naturaleza del hombre. Afirma que el derecho natural es un conjunto de
puras normas jurídicas. Posteriormente, se encuentra Locke, es un
representante de la Edad Moderna que defiende la idea social, incluso
considera que el estado de naturaleza es solo vivir por la razón, por
derechos innatos. Se basa de que existe una ley natural que sostiene la
naturaleza y al hombre, además de la vida, a la libertad y con la
propiedad.

Otro representante muy importante fue Pufendorf, el cual

considera que el estado de naturaleza del hombre es debilidad e
indigencia, también que el derecho natural sea imperfecto, a lo cual el
jurista afirma que el hombre incita asociarse al instinto social, incluso
crea un poder de dominación de conservar la paz en la sociedad.

Finalmente, se encuentra Rousseau el cual considera que el

estado de naturaleza tiene en cuenta que el hombre es libre e igual. Por
ello se caracteriza la bondad del hombre que le permite vivir su libertad e
igualdad.

2.2 Clases del Iusnaturalismo

o Iusnaturalismo metafísico. Se considera al derecho lógico e invariable

donde no sustenta la autoridad del legislador, sino que somete la realidad
por lo divino.

o Iusnaturalismo teológico. Contempla a la ley natural como participe de

la ley divina, dado que es inevitable que la ley sea justa, para que hagan
el bien y eviten el mal.

o Iusnaturalismo racionalista. Elimina toda concepción de la ley divina, y

se puede percibir que el derecho y la ley son la racionalidad humana.

3. Positivismo

El positivismo es considerado una corriente filosófica, que explica sobre las

proporciones del Derecho son verificadas en cuanto a ciertos hechos empíricos.
Sin embargo, informa que el derecho y la moral no deben relacionarse en esta

7
 corriente. Además, el positivismo jurídico explica al Derecho como producto de la
razón humana y no del producto de su voluntad; por último, nos explica el
concepto de derecho que nos dice que debemos utilizar solo las propiedades
descriptivas y evitar las propiedades valorativas.

Para explicar esta corriente filosófica, se debe señalar la información

recogida del libro “Teoría pura del Derecho”, pues Kelsen (1911), su autor, enfatiza
que “el Derecho es un orden normativo que pertenece a la categoría ontológica del
deber ser y por ello su análisis debe hacerse depurado de cualquier elemento
histórico, ético, sociológico o político, pues pertenecen a otros órdenes del
conocimiento. El Derecho es un fenómeno autónomo y por ello debe liberarse su
conocimiento de cualquier contaminación externa que impide su "purificación".

En esta cita, Kelsen señala que el derecho es considerado como una orden
normativa, que consiste en que cada norma contiene imputaciones para las
consecuencias jurídicas de ciertos hechos. El derecho se puede manifestar en
leyes, sentencias, reglamentos y en actos de aplicación, cuales son basados en
hechos o elementos histórico, social o político; por eso, dichas manifestaciones
regulan o controlan el comportamiento humano y nos brindan las consecuencias si
son infringidas. Finalmente, explica que el Estado es la personalización del orden
jurídico porque este es una orden coercitiva a la conducta humana, cual consiste el
orden jurídico; entonces, el derecho positivista contiene influencia de actos
estatales que son considerados como actos jurídicos.

4. Historicismo

El historicismo surgió entre los siglos XVIII y XIX. Su aparición fue llevada a
cabo por los cambios socio-económicos y políticos de estos años, ya que surgió
crisis por diversos sucesos: la Revolución Francesa, Revolución Industrial y el
hundimiento del Antiguo Régimen. Además, gracias a la ciencia, se generó
difusión e incidencia sobre otras disciplinas, lo que ocasionó la “historización” del
pensamiento.

Según Wilhelm Dilthey (1890), uno de los filósofos más importantes del
historicismo alemán, realizó una alusión al historicismo, mencionando que “lo que
el hombre es, lo experimenta solo a través de su historia”. Dando a entender que
la historia no puede entenderse por la razón. Es así que, a través de los años y

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distintas controversias, definimos al historicismo como un pensamiento que
afirmaba que todo los que conocemos es parte del desarrollo histórico. Es decir,
siempre existirá conexión entre los sucesos del pasado y los que suceden en la
actualidad; por ello existen explicaciones a los diferentes fenómenos. Esta
corriente se caracteriza por ser su contextualización, ser consecuente del devenir
histórico, analizar los hechos y reconocer la relación que tendrá en la historia.
Según esto, la filosofía sería considerada como un complemento de la historia.
Cabe recalcar que, los defensores del historicismo rechazaron la idea ilustrada del
desarrollo y exigen la individualidad social, porque cada nación tiene derecho a ser
valorada.

El objetivo que se planteó fue obtener una teoría de la historia, proponiendo

la exploración de los hechos. Además, Leopold Von Ranke (1824) postuló que,
“debe ser el pasado el que hable; el historiador no tiene boca”; expresando que se
necesita la filología para preservar el pasado y los escritos se convertirían en la
principal fuente histórica.

Se destaca que la era del Historicismo atraviesa un periodo en el cual

existe mucha atracción por el folklor, la poesía, cultura, música, etc. Por ello
existieron compilaciones de Herder Macpherson, los Grimm, Von Armin, etc. En
algunos autores, existieron ideas que ayudaron a la percusión del Historicismo.
Por ejemplo, Savigny, el cual fue el primer precursor de la Escuela Histórica,
menciona que existe la necesidad de interpretar la historia no únicamente con el
Derecho Romano, pues la esencia de los procedimientos no se valen únicamente
de un proceso pasado, al respecto refiere que su finalidad fue “encontrar hasta en
su raíz la doctrina toda del pasado, es descubrir el principio orgánico” (Savigny,
1977, p. 43).

Montesquieu también fue un precursor, en sus obras destacó el equilibrio

entre la individualidad y la búsqueda de leyes generales. Además concordando
con Roscher, se deben analizar los modelos pasados y si alguno fracasó, sería
contradictorio volver a llevarlo a cabo; por ello Montesquieu enfatiza que “trasladar
a siglos remotos las ideas del siglo en que uno vive es la más fecunda de las
fuentes de error”. (E.L. 762).

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 Otro autor muy importante fue Möser, con la idea de que cada pueblo y
cada época tienen su propio contexto, momento y ser único.

Por último, Herder, a pesar de que haya sido un progresista ilustrado, nos
enfatiza que cada una de las etapas de la historia son importantes, necesarias y
valiosas. Así, busca una interpretación histórica para obtener un sentido.

CAPÍTULO III: Escuelas históricas

5. Escuela Histórica Alemana

La escuela histórica alemana, también conocida como la escuela histórica

del derecho, es una corriente doctrinal que surge a finales del siglo XVIII en
Europa y a principios del siglo XIX en Alemania, tenía una tendencia filosófica en
la que contemplamos que el derecho debería situarse en la evolución histórica de
un determinado pueblo manifestado a través de sus costumbres y tradiciones.

El surgimiento de la escuela histórica alemana se debe a la confluencia de

dos eventos, la revolución francesa y las conquistas de Napoleón. El impacto de la
revolución francesa engendró un énfasis en los ideales nacionalistas y el derecho
consuetudinario alemán frente al viejo derecho romano. En 1814 con la caída de
Napoleón se desató una gran controversia puesto que, por un lado, Savigny
sostenía que no era el momento adecuado para crear un código para Alemania y
por el otro Thiabut apoyaba la unificación legislativa para Alemania, este evento
dio inicio a la escuela histórica del derecho.

Thibaut fue el representante y defensor de la codificación en Alemania, su

doctrina fue la escuela filosófica que se encontraba contrapuesta a la escuela
histórica, Thibaut era iusnaturalista por lo que consideraba que la codificación es el
mejor medio para lograr una racionalización del derecho positivo. Aunque también
consideraba que, esta sistematización daría paso a ventajas y desventajas, dentro
de la primera suponía que iba a ocurrir la desaparición de las contradicciones de
las leyes existentes en los estados; y sobre la segunda, se refiere al
estancamiento del derecho consuetudinario.

Por el contrario, Savigny manifiesta que los estados alemanes no podían

regirse por un solo código, debido a la diversidad histórica que existía. Savigny
defendía que el medio adecuado era una ciencia del derecho orgánico y

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progresivo con la finalidad de ser común para toda la nación, sobre esta postura
surge la escuela histórica del derecho. Savigny menciona que para crear un código
se necesita de cierta capacidad, que los juristas de aquel entonces no tenían,
teniendo esto en cuenta sólo empeorarían la condición de este.

El nombre de la escuela histórica viene de la prioridad que le dan sus

autores a la investigación histórica del derecho y a las fuentes jurídicas. La escuela
histórica tiene dos nociones fundamentales: “el pueblo o nación” y “el espíritu
popular”, este último consiste en principios que animan a un pueblo e impulsan sus
creencias, costumbres y tradiciones.

5.1 Formación del derecho en la escuela histórica alemana

En la primera etapa aparece el derecho popular, que es el

consuetudinario, en su más pura expresión, la cual aparece de los hábitos
populares en las comunidades primitivas que surgieron esporádicamente de la
convivencia social.

Posteriormente, en la segunda etapa, adquieren una estructura más

compleja que precisa un derecho más concreto y delimitado a comparación
del que surgió espontáneamente de la convivencia social. Esta tarea de
desarrollo de los principios jurídicos populares corresponde a la clase de
jurisconsultos, naciendo así el derecho de los juristas. Estos últimos no tienen
una función creadora de derecho, ellos estudian y depuran el derecho,
extrayendo y sistematizando sus reglas.

La escuela histórica no puede admitir un derecho fijo y permanente,

sería injustificable a pesar de su procedencia en la naturaleza humana; pues,
esta se ve afectada por el principio evolutivo

5.2 Características de la escuela histórica

Las fuentes del derecho, según la escuela histórica germana fueron

expresadas en las tres siguientes.

- El derecho consuetudinario. Consiste en la directa manifestación

del derecho a raíz de las conductas repetidas en el tiempo de un
pueblo.

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 - La ley. Son las costumbres positivizadas que nacen en un pueblo,
estas reflejan de manera objetiva el derecho mismo.

- El derecho científico. Es el conjunto de doctrinas que da lugar a

los juristas, aquellos que ocupan el derecho en todas las formas y
aspectos posibles.

Se pretendía descifrar la historia de la nación y la promulgación de la

ley jurídica. Cabe recalcar que, el derecho tenía que crearse en base al
espíritu de la nación y no mediante la razón; además, se rehusaba a
considerar el derecho natural racionalista por ser irreconciliable con la
evolución de la sociedad; pues, estanca el desarrollo del derecho.

5.3 Interpretación de la ley en la escuela histórica alemana

Según Federico Carlos de Savigny, existen 4 etapas dentro de la

interpretación jurídica.

- Gramatical: El lenguaje en el precepto jurídico

- Racional: Relaciona y analiza al legislador entre sus partes

- Histórico: Observa el cambio en el derecho a través de su tiempo

y espacio

- Sistemático: Vincula y relaciona la norma e institución jurídica con

todo el sistema.

6. Escuela Histórica Anglosajona

Desde el siglo XIX se fundó por Federico Savigny la Escuela Histórica,

quien tenía como aporte principal el método histórico en los estudios de Derecho.
En el Derecho, existen cuatro modelos de formación: el modelo romano-francés,
modelo de formación corresponde al sistema de Derecho anglosajón o de
“Common Law”, Derecho musulmán y el Derecho asiático o hindú.

El modelo de Derecho anglosajón o también conocido como Common Law

favorece el fallo de los tribunales superiores de apelación que sientan precedentes
(vinculantes), después el acto normativo y por último, la costumbre jurídica. El
término anglosajón hace referencia a los pueblos germánicos que irrumpieron el
sur y el este de Gran Bretaña en el siglo V.

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 La escuela anglosajona emergió en el mismo contexto del modelo
norteamericano, surge ante la incomodidad de diversos investigadores, respecto a
la sociedad burguesa capitalista; esta escuela nace ante la necesidad de los
propietarios, para revisar las cuentas que rinden los administradores. El modelo
anglosajón clásico se fortaleció con el surgimiento de las sociedades mercantiles.

Además, la teoría anglosajona, fue muy importante para la formación de la

escuela anglosajona, su propósito fue realizar un conjunto de estudios que
desarrollaron nuevas teorías sobre el devenir social. Esta escuela traza la
importancia de que para aplicar el derecho en esencia hay que profundizar en el
modo de como los jueces enfocan las cuestiones de hecho, debido a que la
personalidad del juez es definitiva en el fallo; tiene como finalidad el interés
privado.

Los expositores de la escuela anglosajona entendían al Derecho como una

figura social que no podía permanecer de la misma forma por siempre, los
cambios socioculturales representan un factor importante. La escuela anglosajona
tiene como características fundamentales, encontrar el origen en el interés privado
y fundamentar el principio de división social del trabajo con base en la
especialidad. El derecho anglosajón también es conocido como “Common Law”, es
derivado del sistema aplicado en Inglaterra medieval.

6.1 Common Law

El Common Law es un sistema jurídico, actualmente activo en

Inglaterra, se denomina así porque pasó a ser el Derecho de aplicación
general por parte de las tribunas del rey de aquellos días, y estos solo fijaban
un mismo ideal de principios y reglas jurídicas. Es un tipo de sistema creado
gracias a decisiones de los tribunales, está conformado por una serie de
normas no predicadas, se puede decir que el derecho que tenemos no se
formará a partir de toda y cada una de las leyes estipuladas, sino en cambio a
partir de cada tribunal y costumbres.

La función a la cual nos referimos como jurisprudencia en Inglaterra se

delimito solamente y para promulgación de la ley, en cambio de la misma
manera a la formación de nuevas reglas de derecho.

7. Escuela Histórica Italiana

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7.1 Cultura jurídica e instituciones

Se puede comprender por cultura jurídica, la suma de distintos

conjuntos de enfoque: En primer lugar, encontramos al conjunto de teorías,
doctrinas jurídicas y filosofías que fueron elaboradas por juristas y filósofos del
derecho; en segundo lugar, está el conjunto de ideologías, modelos de justicia
y maneras de pensar sobre el derecho propios de los operadores jurídicos y
por último en el tercer lugar, figura el sentido común relativo al derecho y cada
institución jurídica.

La cultura jurídica italiana se instituyó mediante de una pluralidad de

aportes culturales heterogéneos, provenientes de distintas disciplinas como
sociología, antropología e historiografía, caracterizadas por tradiciones
filosóficas tales como el iusnaturalismo, historicismos idealistas, romanticismo
y positivismo evolucionaste, pero todas las antes citados son metabolizadas
como complementarias y adaptadas al proyecto de autonomización del
derecho de la legislación y la política.

La naturalidad del Estado al igual que la autonomía del derecho se

extraen del principal sustento de la segunda asunción tal la doctrina jurídica
como “ciencia” y la actividad del juez y los demás de operadores como
“´técnica”, presentada por la propia ciencia jurídica.

La legitimación “científica” es obtenido por la cultura jurídica debido a

su autonomía a la política, permitiéndole desarrollar un papel de defensa del
Estado ante cualesquiera manifestaciones.

7.2 La construcción del paradigma “científico” del derecho y del

estado en la Italia liberal

Durante la etapa liberal y prefascista se formó y consolidó el derecho y

ciencia jurídica al Estado. La llegada del fascismo a la unidad italiana se
desarrolló la construcción del Estado unitario de modelo liberal y
parlamentario, la gran cultura jurídica académica: la historiografía romanista e
italiana, la dogmática civilista, las diferentes escuelas penales y la nueva
ciencia del derecho público.

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 La historia de la cultura jurídica italiana liberal se caracteriza como un
proceso de progresiva autonomización de la ciencia del derecho y unificación
de sus variadas ramas bajo la hegemonía teórica y metodológica de la
doctrina civilista.

La ius-civilista italiana es el que impulsa la despolitización del derecho

y de la ciencia jurídica al método histórico y sistemático propio de la
pandectística alemana. De aquel método surgen tres ideas de vital
importancia.

En primer lugar, la idea savigniana del derecho romano actual, quiere

decir, entre el derecho común, derecho romano y el propio derecho civil
codificado, fortaleciendo el hecho de que se hubiera modelado sobre el corpus
iuris y debido fuera la más autónoma respecto a la legislación.

En segundo lugar, la idea de la centralidad del derecho civil,

promulgado como el derecho por antonomasia, y de la doctrina civilista como
la disciplina madre que ofrece las bases teóricas y las categorías
conceptuales a todas las otras.

En tercer lugar, la autorrepresentación de la pandectística como la

última escuela de jurisconsultos; es decir, sobre el modelo de los juristas
premodernos del derecho romano y común, de conceptos y sistemas.

7.3 Aporte histórico de la escuela chiovenda

 La teoría de Chiovenda. La jurisdicción es aquella función rodeada a la

actuación a la voluntad concreta de la ley, se basa en la sustitución
obligatoria de la actividad intelectual, actividad intelectual del juez al poder
confirmar la existencia o inexistencia a una voluntad concreta de ley, en
relación con las partes.

 Crítica a la teoría que afirma que el juez tutela la voluntad concreta

de la ley. En esta teoría se suscita que el juez pretende resolver distintos
casos por medio a la aplicación de las normas generales, siempre y
cuando el ordenamiento jurídico sea completo y coherente. Es por esa
razón que, aquella teoría es explicada a la luz del Código de Napoleón por

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 su inquietud de construir una legislación completa y coherente para las
relaciones comerciales, civiles, entre otras.

 La acción en Chiovenda. Entre la doctrina alemana y la doctrina italiana

inicial de fines del XIX y a comienzo del siglo XX, se puede extraer la idea
sobre que el derecho de acción es un antecedente a su ejercicio y sería a
través de la demanda. Chiovenda considera que la acción es un derecho
potestativo; es decir, un derecho que no cuenta como contenido una
obligación ajena; la acción es un poder que sujeta al adversario.

 La oralidad en Chiovenda. La oralidad es un principio que se aplicará al

Derecho procesal, especialmente es un nuevo modo de entender el
proceso. Por otro lado, la desventaja de la oralidad es encontrarse
vinculada a la concesión de más poderes, al magistrado, en el proceso,
por ser de la esencia de ese principio que los actos procesales a ser
tomado en audiencia tienen la dirección, la cual muchas veces extrapola
esta función.

CONCLUSIÓN:

Finalmente, se concluye que en gran medida, el desarrollo filológico sobre las

fuentes del Derecho de las primeras civilizaciones, en conjunto con el debate de los
juristas más preparados en materia civil durante el siglo XIX en adelante, formaron parte
de la piedra angular para el sistema jurídico que hoy en día se materializa alrededor de
las naciones, partiendo de la importancia del reconocimiento estatal de los derechos
fundamentales y lo que conllevó a definir, a través de la costumbre y la evolución de sus
sociedades, la sustancia de los principios doctrinales reflejados en la legislación de cada
país.

REFLEXIÓN:

Para el sistema jurídico peruano, el desarrollo del Derecho Civil y el Derecho

Procesal Civil, heredado en principio de los romanos y posteriormente adaptado desde la
versión alemana, francesa, anglosajona e italiana, han sido fundamentales en la
preparación de códigos tan completos y sofisticados sobre los derechos de los privados.

REFERENCIAS

16
 Fernández Baquero, M. E. (2013). EL DERECHO ROMANO Y LA ADQUISICIÓN
DE LA PERSONALIDAD CIVIL, SEGÚN EL ARTÍCULO 30 DEL CÓDIGO CIVIL. (1.a
ed., Vol. 1). Universidad de Granada.

Conde, R. O. A., & Perfil, V. T. M. (2011, 12 julio). DERECHO ROMANO.

Concepto del derecho romano. https://ejabol-romano.blogspot.com/2011/07/concepto-
de-derecho-romano.html+https://www.congreso.gob.pe/Docs/comisiones2020/CE-
Tribunal

Camacho Evangelista, F., Curso de Derecho Romano, vol. I y II, Granada (2005);
Historia del Derecho romano, Granada (2002);Derecho Público Romano, Granada
(2002).

Fernández Baquero, M. E. (s. f.). HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO

ROMANO (Unidad 1 ed., Vol. 1). Madrid.

Oyarce, A. L. L. M. (s. f.). LA FAMILIA DEL COMMON LAW (1.a ed., Vol. 1).
Universidad San Martín de Porres.

Chávez, I. R. (2008). DERECHO Y LITERATURA: Vol. Derecho I (1.a ed.).

Editorial Universitaria.

Del derecho, F., & Perfil, V. T. mi. (s/f). FILOSOFIA DEL DERECHO.
Blogspot.com. http://filosofiaderechosaia.blogspot.com/p/iusnaturalismo.html

Ius-naturalismo [Facultad de Derecho]. (2020, marzo 10). Edu.co.

https://hipertexto-obligaciones.uniandes.edu.co/doku.php?id=ius-naturalismo

Colombiano, D. (2018, junio 26). Tipos de Iusnaturalismo en Derecho. Com.co.

https://www.derechocolombiano.com.co/teoria-juridica/tipos-de-iusnaturalismo-en-
derecho/

Larraín, J. (2007). El concepto de ideología Vol. 3: Irracionalismo, historicismo y

positivismo: Nietzsche, Mannheim y Durkheim. Lom Ediciones.

García, A. M. (2021, 1 julio). Historicismo. Economipedia.

https://economipedia.com/definiciones/historicismo.html

Posadas, A. (2018). El derecho en la escuela histórica del derecho. Universidad

de Valladolid.

17
 Vigencia de la escuela histórica en la enseñanza del derecho | Revista Misión
Jurídica. (s.f.). https://www.revistamisionjuridica.com/vigencia-de-la-escuela-historica-en-
la-ensenanza-del-derecho/

LA ESCUELA ANGLOSAJONA. (s.f.). https://www.eumed.net/tesis-

doctorales/2012/lsg/escuela_anglosajona.html

Macedo, A. (s.f.). ESCUELA ANGLOSAJONA.

https://www.academia.edu/20068639/ESCUELA_ANGLOSAJONA

Jurídica T. (2021). Qué es el Common Law. https://traduccionjuridica.es/que-es-

el-common-law/

18