Está en la página 1de 13

SOBRE EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS

HUMANOS
Un problema de Moral y Derecho
Gregorio Peces-Barba Martnez

1
La comprensin de la realidad es la nica barrera para evitar su manipulacin. Los derechos humanos no son una excepcin; por el contrario, tienen
una dimensin en la historia moderna, una funcin y una influencia ideolgica y emotiva ampliada por el poder de la comunicacin, que tienta a la manipulacin pluriforme y que exige, como contrapunto, un gran esfuerzo de
comprensin.
La manipulacin puede venir de un uso puramente semntico del concepto, de una instrumentacin poltica partidista e incluso de una negacin de su
valor al contraponerlos a otros valores o fines que se consideran positivos e
incompatibles con los derechos humanos. El uso retrico y semntico se produce cuando desde unos fundamentos ticos diferentes de los que los generaron en la historia, y en un contexto poltico no democrtico se pretende legitimar un poder con referencias a los derechos humanos y denominando como
tales a realidades que no responden ni a su origen ni a sus finalidades. (El
Fuero de los Espaoles, en la Espaa franquista.)
La instrumentacin poltica partidista se produce cuando, sin ningn inters cientfico o filosfico para comprenderlos, se utilizan desde un sector
como arma arrojadiza frente a otro o frente al Estado, a travs de argumentaciones persuasivas que pretenden exacerbar sentimientos o crear emociones
para orientar las conductas en un determinado sentido. (Las referencias al
tema de grupos como Herri Batasuna.)
La negacin de su valor se produce cuando se consideran incompatibles
con una finalidad importante, e incluso se piensa que tienen como misin
histrica la de hacerla imposible. La posicin del Marx de Sobre la cuestin
juda o de la revisin leninista de su pensamiento son un ejemplo dt: esa
lnea.
.

265

Cuando se habla de comprensin de los derechos humanos se trata, a mi


juicio, de explicarlos desde su raz y en todas sus dimensiones para entender
su origen, su fundamento, su estructura y su funcin en la sociedad, en el
poder poltico y en el Derecho. Es una tarea que compete en primer lugar a la
filosofa moral, poltica y jurdica, esta ltima, tanto en su dimensin de teora.
de la justicia como de teora del Derecho, y que se completa con la accin de
diversas ramas de la ciencia jurdica, como el Derecho Constitucional, el Derecho administrativo, el Derecho procesal, el Derecho del trabajo e, incluso, el
Derecho privado, civil o mercantil.
Se ha dicho que la funcin del pensamiento es integrar y, en este supuesto,
esa verdad aparece muy ntidamente. Cualquier intento de fundamentar o de
explicar los derechos humanos exclusivamente desde alguno de esos puntos de
vista, que son todos necesarios pero ninguno suficiente, conduce a reduccionismos que impiden la comprensin.
As nos encontramos con aproximaciones que describen el funcionamiento del Derecho internacional de los derechos humanos, probablemente la ms
extendida, o de un Derecho Estatal, o de varios en una aproximacin de
Derecho comparado con sus fuentes, con sus garantas y tcnicas de proteccin. Es un reduccionismo de la comprensin, que se agota en el anlisis del
Derecho positivo sin ahondar en sus fundamentos ni en sus orgenes, slo se
describe la funcin. Se contesta al para qu pero no al por qu.
No cabe duda de que el desinters por el fundamento filosfico y por la
finalidad de ese Derecho positivo de los derechos humanos les vaca de contenido y les puede reducir a una mera tcnica de control social. As, en una
posicin extrema, Luhmann, que limita a los derechos humanos a ser un elemento del sistema, imprescindible para su dinmica, una tcnica operativa,
alejada de cualquier connotacin tica. En Luhmann el para qu se transforma en por qu. Se confunde la funcin con la fundamentacin. Los derechos
quedan reducidos a una fuerza sin conciencia.
Por otra parte, est muy presente en la cultura jurdica actual un reduccionismo, de signo totalmente diferente, que circunscribe el anlisis para la
comprensin de los derechos humanos al punto de vista de la filosofa moral o
de la teora de la justicia, a abstractos razonamientos. Sostiene que el fundamento de los derechos humanos es alcanzable slo por la razn, y que comprensin y fundamentacin, tal como ellos lo ven, son sinnimos. Toda la
reflexin importante se agota en ese tipo de argumentacin. Suelen llamar al
resultado de sus pesquisas derechos morales. Aqu el por qu y el para qu,
necesarios ambos para la comprensin, se reducen al por qu. Aqu se confunde la fundamentacin con la funcin. E incluso, la fundamentacin es
abordada desde una perspectiva racional y abstracta, en esa tradicin racionalista que, desde Descartes, desconsidera a la historia. Al apartar la dimensin
diacrnica se pretende una fundamentacin vlida para cualquier tiempo histrico. Tambin aqu hay un reduccionismo racionalista. El producto de ese
tipo de planteamientos no slo convierte la comprensin en fundamentacin,
sino que cie sta a su cara racional. Los derechos son un espritu sin fuerza y
retrocedemos en la historia; volvemos al momento dogmtico previo a la tolerancia y a la distincin de Tomasio entre Derecho y Moral. Por otra parte,

266

como veremos al distinguir los diferentes sentidos del trmino libertad, es


difcil considerar a la libertad jurdica, es decir, a los derechos humanos, como
innatos o previos, lo que es imprescindible para su calificacin de derechos
morales. La nica libertad previa, veremos, es la libertad de eleccin que es un
dato de la condicin humana. La fundamentacin moral de los derechos humanos tiene otra raz distinta, basada en una necesidad para la realizacin de
la moralidad en el hombre que pasa por la posibilidad del dinamismo que va
de la libertad de eleccin a la libertad moral, que no es previa, sino un objetivo a alcanzar.
Con los derechos humanos fuerza sin conciencia y con los derechos humanos espritu sin fuerza, de nuevo parecemos condenados a no traspasar el
crculo agotado y estril del positivismo y del iusnaturalismo.
La superacin slo puede venir de la integracin entre el espritu y la
fuerza, de un anlisis en la intuicin de Pascal, que ponga juntos la reflexin
de la filosofa moral, poltica y jurdica, como teora de la justicia, y que nos
descubra el fundamento del espritu de los derechos humanos y la reflexin de
la Filosofa jurdica, como teora del Derecho, complementada por las diversas ramas de la ciencia jurdica, que nos descubra la estructura y la funcin de
la fuerza jurdicamente organizada en derechos fundamentales integrados en
el Derecho positivo.
Cuando hablo de comprensin de los derechos humanos me refiero a esta
compleja actividad intelectual que lleva a integrar lo que llamo la filosofa y el
Derecho positivo de los derechos humanos. Es un punto de encuentro entre
-Derecho y Moral, quizs el ms relevante de todos, o dicho de otra manera, el
que se sita en el Derecho en el nivel superior del ordenamiento y en la Moral
plantea los problemas centrales.
La fundamentacin de los derechos humanos est en el primero de los
dos niveles, pero no es una actividad aislada y que se agota en s misma. Est
conectada con la idea de que los derechos humanos no se completan hasta su
psitivacin, y tiene que contar con esa dimensin de la realidad. Fundamentar los derechos humanos es buscar la raz de un fenmeno que se explica slo
plenamente cuando est incorporado en el Derecho positivo, aunque su origen
se encuentre en el plano de la Moral. Moralidad y juridicidad o moralidad
legalizada, forman el objeto integral de los derechos humanos y al fundamentarlos se debe tener presente, abarcndolo en toda su extensin, su contenido
integral. No tendr en este planteamiento sentido hablar de la fundamentacin de un derecho que no sea susceptible despus en ningn caso de integrarse en el Derecho positivo. Si llegamos a la conclusin de que una pretensin
justificada moralmente y con una apariencia de Derecho fundamental en potencia no se puede positivar por su imposible contenido igualitario, y por
consiguiente por no poder atribuirse a todos como titulares en iguales condiciones, o porque la escasez lo hace igualmente imposible, no podramos considerar relevante esa fundamentacin, como la de un derecho humano.
11
~iempr.l:. . m~ha

parecido arbitraria una fundamentacin de los derechos

267

1"llm!l1~!!~da
en una preten~id~ reflexin racional y abstracta. Incluso la
I~
pra!un~~~~~~
exclu~~~~~enteracional es, necesariamentetambip. una f\!9dament~.!nhlst-6i:ica, situada..enunmomento histrico_concreto. Todas se producen en el mundo moderno, porque slo desdesus premisas
-econmicas,sociales,culturales y polticas espensableuna argumentacin sobre derechos humanos. Ni en la Edad Antigua ni en la Edad Media se habla
J de esteconcepto. No es que no hubiera conciencia de la dignidad humana, ni
se hubiese reflexionado sobre la libertad o sobre la igualdad en alguna de sus
dimensiones,slo que estosma~riales no habanencontrado todava el cataliEd~Q~s_m
~aSe-enla
idea de 19sderechosy los vinc!llase al Derecho p~sitiy,o. Sin organizacineconorrucacapitalista, sin cultura secularizada,
lOvidualista y rac~nalista, ~~Qel Estado soberano moderno que pretende el
monopolio en ~l uso '"deTa:-fuerzalegtima, sin la idea de un Derecho abstracto
y de unos d~rechos subjetivos, no es posible plantear esosproblemas .de la
~iaaddel h.Qmbre1desuli~e~a~~~esu igualdad desdela idea_d_e
derechos
h~ans, que es una idea-moderna que slo-se-e-X;plica,
en el cpIitexto del
mUoo-;-con-s-ascaractersticas
sealadas,con suliiierinfluencia y con su desamllo:;-ii partir del trnsito a la modernidad. Fundamentar los derechos humanos en ~mOleIo histrico anterior es como intentar alumbrar con luz
el~~elstgto
XVI.
-raactividaa
racional es imprescindible para fundamentar los derechos
humanos, pero no debe seruna razn en el aire, que malgastesus esfuerzos,
slo puede ser razn en la historia, que intente descubrir las causas de la
aparicin de los derechos humanos y las razones que tuvieron los hombres
desde el siglo XVI para pensarlos y para impulsarlos en la realidad. Slo con
esos datos, y partiendo de ellos, podr hacerlos esfuerzosde abstraccin y de
generalizacinpropios de un anlisis de esetipo.
Desdeesepunto de vista, y sin poder reproducir aqu todos los materiales, algunos de ellos ya publicados, ni todos los procesosde argumentacin
que me han llevado a estasconclusiones,puedeser til sealarlas ms importantes, que ayuden a entendermi punto de vista y el puesto que ocupa en l la
tipologa de la libertad con la que voy a concluir estasreflexiones.
l. Los derechQshumanos aparecenen el proceso de formacin delmundo moderno. Son influidos en su configuracin por los rasgosgenerales del
trnsito a la modernidad y, a su vez, sin duda influyen en ellos. No son producto abstracto de una reflexin racional sobre el individuo y su dignidad,
sino respuestaa situacionesconcretas en las que stos estabanmenoscabados
'0 disminuidos, en el Estado absoluto y en el contexto de las guerras de religin en que desemboca, en el siglo XVI, la ruptura de la unidad religiosa.
Cuando el profesor Muguerza dice que, negadala fundamentacin desde el
consenso, hay que intentarlo desde el disenso,probablemente se est pretendiendo decir algo distinto, pero no cabe duda que, histricamente, los derechos son expresin del disenso,fundamentalmente entonces,de sectoresde la
burguesacomercial, del funcionariado -noblesse de robe- y de las minoras
religiosas, ante tres dimensionesconcretasde la realidad del incipiente Estado
moderno como Estado absoluto:
a) La intolerancia y la imposicin por la fuerza de una creencia religiosa

268

OSU~S!P

-~wnq

l~

~A~"

soq:)~J~p

-os

~p

o:)!wC}uo:)~

P~P!l~~J

~~P!

~I

o~x~~uo:)

~l

~p

uo:)

~!:)u~d~J:)s!p

uC}!:)!J~d~

~l

'so:)!JC}~S!q

~P

01

s~~uJl

s~lq!sod

J~~U~~U!

so~s~

s~l

~p~nd

~p

~S

o!pn~s~

I~

O"OJJ~S~p

~nb

S;)J~

u~

uo:)

s~l~n:)

~p

sol

s~l

O:)!~Jlod

sol

ou

~p

l~!:)!U!

ogol~~~:)

'uC}!:)~J~q!l~P

l~

~s~

s~s~

s~sJ~d

;)P

;)P

U!S

S~!UO1:)

sos~:)

~p

I~

(L861

uC}!:)

O!qqog

'P!Jp~W

o!.lonuy)

u~

O~!W;)J

~!JO~S!q

~I

soun

~nbu~JJ~

~p

o~

.uoJ"

oP~~s3

~p

l~

StI~P!

p~pJ~A

u~

~p

~l

~J!gJns

oq:)~J~a

~p

I~

u~g!JO

s~l

I~

~p

l~P
;)~S~

~:)!~Jlod~~u~n:)

O~U~~U!

~ ,

opol

sol

ou

~p

..-:-

sol

;)P

s~u

'so~doJn~

~un

uC}!:)nl

sol

so:)!~

'Jsy

'J~pod

u~

I~P

~p

O~U~!w~su;)d

~'l

~p

uC}!:)~J~d~s

l;)P

J~l~Y~s

~Ju

U?!qw~~

's~:)!~~W

s~1

OU!S

S?J;)~U!

~p

~~U;)W

~:)!W~U!P

'J~pod

l~

l~

amo:)

'~p

~1UY

'l

~p

~11EJ

~l

's~:)~nf

sol

uC}!:)~m!S

~'l

~p

(.J

u~

ou

'OU!A!P

JUJn:)uo:)

'~UOJoJ

~I

u~g!JO

l~

UC}!:)~J1U~:)uO:)

op

(q

~J~d

sn!~

~p

Jod

~'l

JEuo!:)nlos

O!g!I~J

uo:)

~J10

StlS~

pEP!Jng~s

~l

l;)P

Jod

l~P

I~

~Jq~q

I~

;)P

~!:)u~J~lO~

s~J~pod

J~pod

;)nb

sol

s~~:)~s

l~P

Jod

~l

uc}!:)~z!l!~n

un

OPU~!"s

~l

J~pod

p!S

~p

uC}!:)~d!:)!~J~d

~l

o~nlosq~

StlI

soq:)~J~p

'StI!J~~!JOU!W

J~d!:)!~J~d

S~J1

~p

oq:)~J~a

OWSIW

s~lq!~~dwo:)u!

uC}!:)!P~J1

u~

l~

'l~J~q!l

's~l~S~:)oJd

SOJ~w!Jd

s~1

~:)!~Jlod

13

S~J~

sou~wnq

~1U~!d!:)u!

u~

'~js~ngJnq

'S~uo!:)~n~!s

~p

~l

l~u~d

s~s~

~:)!JC}~S!q

ou

t.

soq:)~J~p

uC}!:)~J~d~s

~J;)S

~l

OSU~S!P

StlJ~O

'OWS!1~1!d~:)

ns

lc}s

un

~JmJO~

~p

u~g!JO

~q:)nl

~A~U

S~uo!:)~n~!s

uos

s~q:)nw

~l

uC}!:)~WJoJ

opu~nuu!

os~:)oJd

amo:)

'l~S~:)OJd

sou~w

o!d!:)u!Jd

u~

uC}!:)~n~!s

uos

~nb

~nb

~l

~p

U~A!J;)P

'~!:)u~!:)uo:)

~p

Jod

~I

~p

StlJ~U~J~g

~q:)nl

s~J~pod

l~

~l

J~z!u~wnq

~!:)u~J~lO~

Eun

~~s;)nds~J

;)nb

Jod

svw~p~

l~ng!

~u~d

El

S~WJoJ

Jod

l~P

OpE1Jod~

U~J~S

solg!S

o~:)npoJd

u~n~!~suo:)

Jod

U~J~~S~

O~~J~uo:)

P~J~q!l

l~

I~

:l~d!:)u!Jd

E~~!P~WU!

~~uOJdw!

u~

~p

~11~J

Jod

soJnd

StlP~J01~A

IAX

~~~J:)uo:)

~p

l~

u~:)~J~d~

J~z!u~wnq

u~

l~!:)oS

~SO!g!l~J

oq:)~J~a

O~~J~uo:)

~l

U~J~~Jod~

ns

J~1S;)

~l

~J~d

amo:)

~p

;)P

1;)

~l

soq:)

'soq:)~q

~ps~p

~~U~~S!x~

~un

o~l:)1)u

u~

"IIAX

u~

U~Jg

s~l

'~!JO~S!q

Stlun

s3

~doJn3

uC}!X~U~J

S~UO!:)~J~I:);)P

I~u~d

sol

owo:)

s~P~J~q!l

I~u~d

'l~!:)oS

O~~~J:)uo:)

l~P

'uC}!:)~m:)~

~P!g~~oJd

uC}z~J

O!P~W

P~P!W!1!g;)1

~WS!J~:)

~:)JEUOW

z~d

'sou

'uC}!:)

~S

sol

~p

~S

1;)

s~:)!~~W

"o~nlosq~

u~

~u~)I

~g~"

soq:)~J~p

uc}!:)~9!:)~ds~

:sos~:)oJd

~p~nd

iJp

o~d~:)uo:)

~nb

'o:)!JC}~S!q

uC}!:)~~u~w~punJ

osu~suo:)

'S~l~J~u~g

'~nb

~l

'[!!UO!:)~J

;)P

~Jqos

~nb

'ogJ~qW;)

sol

OU!S

~I

's~l~nP!A!pu!

soq:)~J~p

uc}!:)~:)!J!~snf

~p

-ow~g;)q

~S

SOSOJ~wnu

'OWS!~U~~s~10Jd

~l

~p

~nb

J~lm!11~p

'01nlosq~

;)P

'I~!:)

u3

l~

~q~W~"

~~s~q

u~

SO~!qw~

s~po~

'oJn~nJ

~un

SOJ~s~nu

~p

~ps~p

l~UO!:)~J

u~

o:)!ppnf

s~d~~~

~P

~!JO~S!q

s~JP

~J~d

J~:)!ldx~

S'olf.JiJ.liJa

sol

~q

l~

~p

'uC}!:)~A!~!sod

~l

'S'ouownH

OP~~!:)!ldx~

'OSU~S!P

sol

ns

J~s~Jdx~

uc}!:)~Z!l~J~u~g

uC}!:)nloA~

"w1)u

soq:)~J~p

!W

~I

soq:)~J~p

~nb

SO~S~

J!~J~d

uc}!:)~lnwJoJ

~l

~:)!JC}~S!q

'p

'S~l~~u~w~punJ

ln:)JJE

uC}!:)~n~!s

~J;)q~p

sol

'~:)!~?JoJd

~p

"~:)!JC}~S!q

'uC}!:)~Z!l~UO!:)~UJ~~U!

JO!J~~sod

P~P!SJ~A!Ufl

l~

~Jqos

~:)~PJJnf

soq:)~J~p

opu~~und~

SO"~

uoJ

'uC}!:)~J:)uo:)

sol

~ps~p

~su~~nldwoJ

~p

13

J~U;)~

~l

~!:)!doJd

sos~:)oJd

"sou~wnq

-nloA~

~nb

-OJd

-~!ldw~

~p~y~

~nb

~w

-s~nd

U;)

"sou~wnq

-;)J~p

-o!:)~n~!s

~~s~nds~J

-OA~"M

-Jlod

"S~l~s~:)oJd

l~S~:)oJd

-~nsu~suo:)

l~S~:)oJd

~I

~p~nd

-IE!:)~ds~

~!doJd

~Jng~s

-~:)!PU!

'SOP01

'~q~nJd

~!:)u;)pu~d~pu!

o~s~ndns

u~Jpod

-~W!1!g~1

"(~w~~

-sny

03Jnq

O!g~J

sn!n:))

69'l

proponer alternativas desde ese punto de vista, y lneas generales de evolucin


de los derechos hasta nuestros das, su estudio supone una reflexin racional,
en el contexto del complejo mtodo de estudio de la historia, para averiguar
las causas concretas que los explican. Es, sin duda, una actividad racional,
pero la accin de la razn no se agota ah. Si afirmsemos eso nos situaramos
en una dimensin historicista.
~- Cabe adems una reflexin racional que busque el porqu abstracto de
los derechos humanos, su fundamentacin tica, como dice el profesor Fernndez, que no puede hacerse de espaldas a todo el material aportado por la
reflexin histrica, que debe tenerlo en cuenta como objeto de su indagacin,
aunque pueda reelaborarlo, construir modelos abstractos y generalizar esas
Jiim~nsiones de experiencia .
.' / ' Fundamentacin de los derechos humanos supone anlisis racional y
construccin de hiptesis sobre el objeto histrico dado y no prescindiendo de
l, incluyendo su necesaria vocacin para su plenitud de actuar bajo las formas del Derecho positivo .
. -, La comprensin de los derechos humanos supone muy especialmente esa
fundamentacin pero tambin elconocimiento de la positivacin jurdica de
esas pretensiones justificadas -no derechos morales- que son los derechos
humanos en su dimensin tica.
III

Si tenernos en cuenta todo ese largo proceso histrico, con independencia


de sus recovecos, de sus progresos y de sus retrocesos, sin creer, con un ingenuo progresismo, que la historia siempre carnina hacia mejor, hay una idea, la
de libertad, que est en la raz de muchas reflexiones, de muchas explicaciones
y se expresa corno causa o razn de los derechos humanos en mltiples textos
y documentos. Si se quiere agotar ms el terna 10 vemos concurrir con la idea
de igualdad, y desde mi punto de vista una reflexin racional no lleva al
enfrentamiento de ambas, sino incluso a su posible integracin. Aparecen
tambin, corno consecuencia de una idea central en la concepcin humanista,
que es la de la dignidad humana. Libertad e igualdad corno consecuencia de la
dignidad, se expresan, en muchas ocasiones, corno raz de los derechos humanos.
Me parece que el concepto de libertad e igualdad, o de libertad igualitaria, preferira decir yo, puede ser el concepto clave, el resultado de esa construccin racional sobre los rasgos de los derechos humanos que se instalan en
la cultura jurdica y poltica moderna, y se puede constatar que se ha hablado
y escrito mucho sobre l, y persiste an confusin y mezcla entre diversos
sentidos, todos ms o menos interesantes, para la fundamentacin de los derechos humanos. Si partirnos de la hiptesis de que el esfuerzo por racionalizar
todos los fenmenos histricos, en los que aflora esa idea de los derechos
humanos, desembocan en la formacin de un concepto ms abstracto, que los
resume en la idea de libertad, aclararlo, delimitar esos diversos significados y
constatar cul es la relacin de todos ellos con los derechos humanos, podr
contribuir a la comprensin de su fundamento.

no

.t'.

Se pueden distinguir, a mi juicio, tres sentidos diferentes de la palabra


libertad tal como ha sido usada a lo largo del tiempo. Todos estn ligados en
la cultura humana, aunque diacrnicamente no aparecen al mismo tiempo.
Uno de ellos resume la idea de los derechos humanos y los otros dos se complementan e inciden al mismo tiempo en la comprensin de la libertad como
fundamento de los derechos humanos.
Empezando por los dos ltimos sentidos podemos hablar de la libertad
psicolgica o libertad de eleccin y de la libertad moral o como autonoma
moral.
La libertad psicolgica es un dato de la condicin humana, ciertamente
discutido desde las diversas posturas deterministas, pero presente en la historia del pensamiento, e imprescindible para explicar muchas dimensiones de la
cultura e incluso la propia historia.
Es la libertad de eleccin que nos permite escoger entre diversas posibilidades y que, junto con otros rasgos, como el lenguaje o la capacidad de abstraer y de construir conceptos generales, nos distingue de los dems animales.
Por eso, Max Scheller deca que el hombre es el nico animal capaz de decir
no. Esta libertad es objeto directo del estudio de la psicologa y de la antropologa, aunque para la filosofa, especialmente para la filosofa moral, es tambin importante.
Lo que hemos llamado libertad moral es una meta, un fin, un ideal a
alcanzar, quizs la utopa de la condicin humana. Aparece en la historia del
pensamiento a veces como la emancipacin de la necesidad, como la libertad
del hombre que ha superado las pasiones, con las necesidades bsicas resueltas
y la encontramos expresada en distintas tradiciones filosficas, en Scrates, en
Spinoza, en Kant, en Maritain o en Bloch. Tambin en la teologa, tanto
protestante como catlica, se ha distinguido entre la libertad de hacer algo y
la libertad liberacin. Ideas como superacin de la alienacin o emancipacin
de la condicin humana seran prximas a lo que aqu hemos llamado libertad
moral. Para toda tica te leo lgica o consecuencialista, la idea de una libertad
del hombre como fin aparece como objetivo comn. Es equvoco hablar de
esta libertad autonoma como el nico derecho natural innato, porque no es
un punto de p~rtida, sino un punto de llegada, igual que lo es hablar de
derechos morales como derechos innatos. Lo innato es la libertad de eleccin,
y no parece que le sea de aplicacin la idea de derecho natural. Es una
razn ms, a mi juicio, para dejar a un lado, porque confunde ms que otra
cosa la idea de los derechos naturales innatos o del derecho natural innato
nico como en Kant.
Estas dos ideas de la libertad son, a mi juicio, complementarias, y as
aparecen en autores como San Agustn, que hablaba de la libertas minor y de
la libertas maior, respectivamente, en el Bloch de Derecho Natural y dignidad humana, o en Maritain, que distingue entre libertad de eleccin en un
caso y libertad para el bien, libertad de exultacin, libertad final o libertad del
humanismo integral en el otro.
Creo que slo se pueden entender cabalmente en relacin, en una dinmica humana que se inicia en la libertad de eleccin y se dirige hacia la libertad
moral. En eso consiste la empresa de ser hombre (Lain) o lo que se ha llama271

do por el personalismo el desarrollo de la condicin humana. As la libertad


de eleccin es el fundamento de la libertad moral: slo podemos hablar de
libertad moral porque podemos elegir libremente. Por su parte, la libertad
moral es la razn de ser de la libertad de eleccin: slo hay libertad de eleccin con sentido, si existe la libertad moral como meta, y por eso slo puede
ser una meta histrica que cada hombre pretenda alcanzar en su vida situada
en el tiempo.
La tercera acepcin es la que ms nos interesa, pero veremos que su
comprensin slo puede venir con su integracin plena e interrelacionada con
la libertad de eleccin y la libertad moral.
La podemos llamar libertad social, poltica y jurdica, tiene como mbito
de accin la sociedad civil, el poder y el Derecho, y es la sntesis de los derechos humanos. Es la consecuencia de la elaboracin racional basada sobre
todo el material de los derechos humanos que han ido aflorando en la historia
a partir del trnsito a la modernidad.
Las dos primeras se encuentran ya en la Edad Antigua y Media, mientras
que esta ltima es un concepto histrico propio del mundo a partir del Renacimiento. A travs de su desenvolvimiento en los derechos humanos, el hombre moderno pretende poner la sociedad, el poder y el Derecho, al servicio del
dinamismo de la dignidad humana. Es la forma moderna de realizar en sociedad la mediacin entre la libertad de eleccin y libertad moral. Es por consiguiente una idea de libertad instrumental o medial.
El fundamento de los derechos humanos es la realizacin de esa funcin
de la libertad social poltica y jurdica como cauce del desarrollo de la dignidad humana que supone el dinamismo de la libertad de eleccin a la libertad
moral. Es decir, con otras palabras, que la raz moral de los derechos humanos,de la libertad medial que llamo social, poltica y jurdica, su fundamento
tico es su mediacin para el proceso que hace posible la realizacin de la
autonoma moral del hombre. No es por ser derechos morales, es decir, por
arrancar de la moralidad, sino por hacer viable la libertad moral, la plenitud
humana posible en la historia, por llegar a la moralidad.
Si se rompe el dinamismo de la libertad de eleccin a la libertad moral y
se produce un reduccionismo que desconozca una de las dos, sufrir tambin
como veremos la libertad social, poltica y jurdica. A lo largo de la historia,
la mezcla de los tres sentidos de libertad o este reduccionismo que sealamos
han sido muy negativos y han incidido en la confusin e incluso en la manipulacin de la idea de derechos humanos.
Cuando se desconoce la libertad de eleccin y se resalta slo la libertad
moral, la consecuencia es el dogmatismo, la nica solucin correcta en la
terminologa de Dworkin. El uso del trmino derechos morales puede potenciar ese reduccionismo, y en todo caso conduce a una vuelta al iusnaturalismo racionalista con catlogo de derechos morales incluido. Hay una libertad moral que tenemos que alcanzar, y no somos libres para hacerlo o no. Se
nos puede imponer la libertad moral incluso contra nuestra voluntad. Las
vanguardias clarividentes, los gobernantes iluminados que conocen el sentido
de la libertad moral, nos obligan a dirigirnos hacia ella. No podemos elegir.
Mariano Moreno, un prcer de la independencia argentina, lo explicaba con
272

clarividencia: ... Cualquier dspota puede obligar a sus esclavos a que canten
himnos a la libertad. La expresin poltica de este reduccionismo es el totalitarismo. La libertad social, poltica y jurdica como andamiaje para pasar de
la libertad de eleccin a la libertad moral carece de sentido y desaparece. No
es el hombre el que pretende alcanzar la libertad moral, es el Estado, el partido o el filsofo clarividente como en Platn el que le marca el camino. Todo
el poder est en quien tiene la llave de la libertad moral, especialmente el
Estado; el individuo o los grupos que ste pueda crear no tienen ningn
poder.
Cuando se desconoce la libertad moral y se resalta la libertad de eleccin,
la consecuencia es el escepticismo. Es la eleccin sin meta, la eleccin por la
eleccin. No hay objetivo a alcanzar ni fin a conseguir. Se llega al nihilismo
cuando nose encuentra sentido a la eleccin, cuando sta no tiene el incentivo
de alcanzar la libertad moral. Tiene dos tipos de expresin poltica. La primera, que podemos llamar moderada, conduce al modelo del Estado mnimo. La
libertad social poltica y jurdica no desaparece totalmente en este caso, pero
se reduce a una de sus partes, la libertad como no interferencia, que slo debe
hacer posible la desaparicin de trabas sociales a la libertad de eleccin. La
segunda, la radical, conduce al anarquismo y por consiguiente, la libertad
social, poltica y jurdica, que es una libertad a travs del Derecho, desaparece. Todo el poder est distribuido entre los individuos y no hay poder del
Estado. Es el punto de partida del Estado de naturaleza o el punto de llegada
de la sociedad comunista.
En los dos reduccionismos o el poder est todo en el Estado y esa es la
raz del totalitarismo, o el poder est en los indiviuos que componen la sociedad civil, y esa es la raz del anarquismo. Slo cuando coexisten las tres dimensiones de la libertad, y la libertad social, poltica y jurdica es, a travs de
los derechos humanos, el cauce para la realizacin de la dignidad humana,
desde la libertad de eleccin hacia la meta de la libertad moral, el poder est
distribuido entre el Estado y los individuos, o dicho de otra manera, el poder
del Estado est limitado por los derechos humanos, formas de poder del individuo y de los grupos que ste constituye, y a su vez se forma con la participacin de los ciudadanos, derecho poltico fundamental. Esa es la raz de la
democracia.
En la historia de la cultura moderna nos podemos encontrar con otro
reduccionismo, al margen de la relacin libertad de eleccin-libertad moral.
Me refiero al reduccionismo de la libertad jurdica a libertad moral. La libertad jurdica en ese caso no es una creacin del Derecho para hacer posible el
dinamismo de la libertad y alcanzar la autonoma moral, sino que es en s
misma libertad moral, un modelo normativo previo que constituye el modelo
de moralidad diseado para conducir al hombre en su realizacin moral. Son
los derechos naturales o los derechos morales. Es una solucin normativa
correcta producto de la razn, y en este sentido la libertad de eleccin se
convierte, exclusivamente, en una libertad de adhesin. Si esta adhesin al
modelo de,los derechos naturales o morales se produce, si el hombre sigue el
buen camino, alcanzar la meta de la moralidad; si no lo hace se desviar y
errar confundido sin encontrar su realizacin. Si vemos el tema desde el

punto de vista del poder, incluido el poder democrtico, tendr que aceptar
esa libertad moral normativa, como previa, como indiscutible. Se producir
una juridificacin de la libertad moral y una moralizacin de la libertad jurdica, y el esfuerzode una moralidad del individuo utilizando su libertad inicial
o psicolgica para escogerun camino,que no sea slo subjetivo, sino susceptible, de convertirse en modelo general, se difuminar. Tambin por consiguiente la libertad de eleccin perder aqu su sentido, con lo que de alguna
forma estamos en el reduccionismode la libertad de eleccin a libertad moral,
y el peligro del dogmatismo apareceren el horizonte.
Las consecuenciasde este reduccionismo sern la desaparicin de la
autonoma de la libertad jurdica, con su disolucin en libertad moral -derechos naturales y derechosmorales- en el marco de una destruccinde una de
las ideas fuerza del mundo moderno, la distincin entre Derecho y Moral, y
consiguientementede la fuente autnoma de produccin del Derecho, en la
soberana popular, en las mltiples formas de produccin estudiadas en la
teora del Derecho, dependientesde la norma bsica de identificacin de normas, y en ltima instancia en el hecho del poder como hecho fundante bsico.
En este sentido estamosante un reduccionismo antimoderno, y hablar de derechos naturales o de derechos morales hoy nos devuelve al problema de la
verdad poltica y jurdica, a los contenidos de esa verdad, catlogo de los
derechos y a la fuente de su autoridad, Dios o razn, con lo que recreamoslos
problemas tericos que suscit el iusnaturalismo racionalista. Estees adems,
como se ve, un reduccionismo basadoen el olvido de la historia que reproduce una vez ms la necesidad de seguridad que es uno de los anhelos ms
permanentes del gnero humano, desplazando el protagonismo del individuo
y de su libertad de eleccin, y el protagonismo del Derecho y de la libertad
jurdica, en el esquemaque proponamos como expresin ms real de las dimensionesde la libertad. Aunque parezcaparadjico, empobrecey empequeece al esfuerzo del hombre por alcanzar la autonoma moral. El fenmeno
del fundamentalismo, ms fuerte si sus cultivadores son relativistas o analticos conversos, vuelve a aparecerpor esta va en la filosofa del Derecho.
Esta relacin entre la libertad de eleccin, la libertad moral y la libertad
social, poltica y jurdica que hemosesbozado no es una relacin esttica,sino
dinmica, es compleja y rica y est en permanente creatividad. Ni est determinada ni est cerrada. Es obra del esfuerzo del hombre en la historia. Tambin desde esta perspectivanos aparecenuevamente la historia abierta, en la
comprensin prospectivade los derechoshumanos. No lo es slo para poder
explicar el pasado.Lo ser tambin para poder entender el futuro.
IV

A travs de la reflexin sobre la libertad social, poltica y jurdica, se


puede racionalizar y sintetizar todo el movimiento histrico de los derechos
humanos. As sepodr entender,de forma sistemtica, el modelo cultural, de
la cultura poltica y jurdica moderna que llamamos derechos humanos. Me
pareceque estetipo de perspectivafacilita su comprensin global. La libertad
274

social, poltica y jurdica, o simplemente la libertad jurdica, son los derechos


humanos, yeso es lo que interesa aqu, aunque tiene tambin una dimensin
de organizacin, o estructural, y en ese sentido la libertad jurdica es igualmente principio de organizacin de los poderes en la sociedad democrtica.
De todo el material de los derechos humanos, que encontramos con ese
anlisis racional, pensamiento poltico, moral o jurdico, movimientos sociales
para la consecucin de esos ideales, influencias intelectuales, culturales, econmicas o polticas, textos de Declaraciones, Tratados, Constituciones, e incluso en los contramodelos que se oponen a su implantacin y en la represin
y persecucin que generan, podemos construir tres modelos parciales de la
libertad social, poltica y jurdica, con aportaciones y orgenes que permiten su
distincin. Algunas posiciones han pretendido incluso reducir esta libertad a
alguno de ellos, aunque para m su concepto deriva de la integracin de todos,
en una dimensin abierta hacia nuevas aportaciones en el futuro que ahora no
podemos prever.
El modelo liberal de libertad es el primero en la historia, y utiliza como
vehculo cultural inicial la ideologa del iusnaturalismo racionalista. Es la idea
de libertad como no interferencia, como creacin de un espacio libre a travs
del Derecho para el desarrollo de la autonoma de la voluntad privada. Su
reflejo objetivo, en el modelo de poder poltico, es la aparicin del Estado
Liberal y su repercusin jurdica, las primeras Declaraciones de Derechos.
Es la libertad de hacer lo que se quiera, la libertad concebida como lmite
al poder. Comprende las libertades y derechos individuales -libertad de pensamiento, de expresin, religiosa, etc.-. Las garantas procesales -proceso
legal, presuncin de inocencia, derecho de defensa- algunas dimensiones de
la igualdad formal, como generalizacin de los destinatarios de las normas e
igualdad procesal, y el derecho de propiedad como garanta de la independencia individual. Es la libertad que Constant llama, sesgadamente, de los modernos.
El modelo socialista de libertad es el ltimo en el tiempo. Pretende incorporar elementos igualitarios a la libertad y excluir de la misma a las dimensiones con imposible contenido igualitario como la propiedad. Pretende crear
las condiciones para que todos puedan disfrutar de las dems dimensiones de
la libertad. Pretende, en definitiva, extender a la clase trabajadora los beneficios de la revolucin liberal. Est impulsado por el socialismo reformista, que
desde Blanc, Lasalle, Bernstein, los austro-marxistas y en Espaa Fernando
de los Ros o Besteiro, pretende integrar el ideario socialista, con las conquistas progresivas del Estado Liberal: parlamentarismo, Estado de Derecho, derechos humanos.
Es la libertad para crear las condiciones reales y efectivas para la generalizacin del disfrute de la libertad. No pretende, por consiguiente, ser excluyente, sino compatible con el modelo liberal y con el democrtico que analizaremos posteriormente.
Histricamente incluye a los derechos econmicos, sociales y culturales
en su dimensin creativa, y excluye de la condicin de derecho humano a la
propiedad. Pretende, desde el punto de vista de la libertad, avanzar en el
objetivo de la igualdad material, contribuyendo a la satisfaccin de necesida-

275

des bsicas. Recientemente, sobre la base de planteamientos de raz marxista,


como en Agnes Heller, o desde posiciones de filosofa moral y poltica angloamericana, como la de Bell o de Galtung, se ha pretendido una fundamentacin de los derechos sobre las necesidades. Es una tesis sugestiva que yo
mismo he contemplado, pero que si se profundiza es insuficiente. Ms razonable parece situar a las necesidades, en algunos casos, como situaciones de
no derecho, que exigen ser resueltas. Es la reflexin por el disenso ante la
existencia de situaciones de necesidades bsicas no resueltas la que produce la
construccin de esta dimensin de los derechos humanos. Esta libertad, por
consiguiente, es una libertad prestacin que exige comportamientos positivos
de los poderes pblicos. Su reflejo objetivo en el poder poltico es el Estado
social de Derecho y su repercusin en el Derecho, la ampliacin de sus funciones a la que Bobbio llama funcin promociona!, y la consolidacin del
Derecho del Trabajo.
El modelo democrtico de libertad es posterior al liberal y contemporneo al socialista. Pretende fundamentar y organizar la participacin de los
miembros de la sociedad civil en el poder poltico. Constituye una de las dimensiones ms importantes de la comunicacin entre la sociedad civil y el
Estado. Supone la libertad de participar en la creacin de la regulacin y del
ejercicio de la libertad de hacer lo que se quiera (modelo liberal) y de crear las
condiciones para que todos puedan beneficiarse de la libertad (modelo socialista). Favorece la incorporacin al Parlamento de los sectores vinculados a la
clase trabajadora.
Su repercusin objetiva en el poder poltico es ser la principal fuente de
legitimidad democrtica, cauce para la representacin de la soberana y para
la formacin del sistema parlamentario. La relacin que establece entre la
sociedad civil y el Estado dificulta los reduccionismos estatalistas o socializadores, que pretenden, respectivamente, la hegemona del Estado o de la sociedad civil y la incomunicacin entre ambas. Su reflejo en el Derecho ser el
reconocimiento del derecho de asociacin, el sufragio universal y el derecho a
la participacin poltica.

v
Los derechos humanos, entendidos con la integracin de esos tres modelos parciales (liberal, socialista y democrtico) se fundamentan en su condicin de instrumento necesario para la realizacin del dinamismo que conduce
desde la libertad de eleccin a la libertad moral, del proceso de emancipacin
que es la vocacin de realizacin de la condicin humana. La caracterizacin
de los tres usos principales de la palabra libertad en la cultura moderna, algunos arrancando de momentos histricos anteriores, pero la libertad social,
poltica y jurdica, como un concepto propio del mundo moderno, nos ha
permitido llegar a esta conclusin. Si la meta de la plenitud humana no se
produce con el hombre aislado, ensimismado en la terminologa de Ortega,
sino que necesita de la sociedad para su afirmacin, como sostiene permanentemente una tradicin cultural, no contestada, salvo excepciones muy escasas,
276

y si esa plenitud, la vida moral, se identifica con el recorrido que lleva desde la
eleccin libre de diversas alternativas a los fines elegidos libremente como
metas de realizacin personal, con un fundamento suficiente para ser propuestas como fines de las dems personas, los derechos humanos son las condiciones sociales de libertad igualitaria que hacen posible la moralidad humana.
Necesitan poder ser propuestos como objetivo generalizable a todos para
no incurrir en un subjetivismo. Aqu se entronca con la idea kantiana de que
puedan convertirse en un modelo universal. En ser, en la sociedad moderna, el
espritu con fuerza que gua una forma de organizacin poltica y jurdica, la
sociedad democrtica, que permite y favorece una vida humana moral, est el
fundamento de la libertad social, pol~ica y jurdica, es decir, de los derechos
humanos.
Pero como decamos al principio, comprensin de los derechos humanos
es algo ms que su fundamentacin. Supone entenderlos y explicarlos en su
dimensin inicial que se concreta, principalmente, en el estudio de su fundamentacin, y tambin en su realizacin plena a travs de su incorporacin al
Derecho positivo. Su fundamentac::LQn incjyye-yp.J~~.!!~~l!e que son_un instrumentp social.t.-a Jravs det:15erecho.-ltl!ra la P9sibilidad de la moralidad de la
vida humanaJ-a comprensin in~Les!.\ldio del Derecho positivo de los
<kr~QS buItli!.n_s, sus fuentes, sus garantas, es decir, su estructura y tambin
las funciones que reauzan. La existencia de esa dimensin positiva y su inclusiol1en e1--concepto de derechos humanos a travs de su comprensin integral
va a permitir entender su fundamentacin, sin limitarla o restringirla al plano
tico. Ser una fundamentacin tica pero que comprende que su objeto, los
derechos humanos, no lo son plenamente, y por consiguiente, esa fundamentacin no tendr virtualidad hasta que forman parte del Derecho positivo y
pueden ser eficaces en la creacin real de condiciones que hacen posible la
accin moral, la comunicacin entre la libertad de eleccin y la libertad moral. ~ua.ndo nos encontramos con pretensiones morales justificadas y que podran contriJ>uir a facilitar el dinamismo de la libertad y a alcanzar la libertad
moral, pero no podemos positivizarlas, incorporarlas al Derecho positivo, ni
ahora ni previsiblemente en el futuro, no podemos pensar esas pretensiones
como derechos humanos. Ahora no se trata de estudiar en concreto esta situacin, aun:que probablemente la escasez sea la razn, la mayor parte de las
veces, deesa imposibilidad. Se trata slo de explicar cmo hablar de derechos
humanos su~n<: hablat:-4e...una-r.ealida.d_integrabken el-Derecho positivo
como un derecliQ ~u_bjetivo, una libertad, una potestad o una inmunidad. Moral y Derecho se distinguen, y es positiva la lnea que inki Tomasio, pero no
se separan y el punto de encuentro son los derechos hur:lanos que se fundamentan en la tica como forma de realizacin histrica de la autonoma moral
del hombre, posible por su inicial libertad de eleccin.

277