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A Sara, mi
adorada esposa, y a mis hijos Joseph, Karla y
Pierina, por que de mi vida hacen, cada día,
una dulce sinfonía.
INDICE
INTRODUCCIÓN
Capítulo I: ¿El Derecho es una ciencia? 12
1. La ciencia. 2. El método y la técnica. 3. Clases de
ciencias. 4. El Derecho como ciencia.
H
ace mas de diecisiete años asumí la difícil tarea de incorporar en la escasa
bibliografía especializada sobre la Metodología de la Investigación Jurídica un
elemental y práctico Manual de Metodología de la Investigación Aplicada al
Derecho. Los años han transcurrido y me veo obligado a incorporar una
nueva versión del Manual antes aludido. El escenario en que se desarrolló el
primer texto no ha cambiado sustancialmente y por el contrario, me atrevería
a pensar, que se ha agudizado. El Bachillerato automático ha provocado un
grave revés a la labor investigativa, prácticamente la ha anulado, y con ello la
fresca contribución de los egresados de las Facultades de Derecho se ha
minimizado a pequeños trabajos monográficos que se desarrollan como parte
de las asignaturas que forman parte del currículo.
El justo medio, no aparece en este caso como una cómoda posición que
al terciar entre los extremos, busca un mayor consenso; sino que por el
contrario representa la apertura a los nuevos horizontes sobre los que se
pretende hacer discurrir a la investigación jurídica, partiendo del argumento
que en el derecho confluyen un conjunto de conocimientos o saberes cuya
cientificidad en algunos casos no siempre es exacta, y por ello inmutable; pero
también, sin que tal empresa implique el abandono estricto de la tradicional
metodología de la investigación, debe considerarse que estudiar al fenómeno
jurídico no puede ser ni una labor sometida a las camisas de fuerza que
impone la tradicional metodología de la investigación, ni tampoco aquella
posición anarquista, donde vale mas los resultados que el proceso mismo. La
nueva metodología de la investigación es una suerte de confluencia de aquella
disciplina que impone el uso de las herramientas de la metodología de la
investigación con la exploración de nuevos espacios o escenarios en los que se
desenvuelve en toda su complejidad el fenómeno jurídico, donde el
investigador a la vez que aplica la metodología de la investigación, la recrea
para adecuarla a las necesidades de escudriñar con mayor precisión el
fenómeno jurídico.
1. EL METODO Y LA TECNICA
Se menciona que la construcción de la ciencia exige un proceso en el que el
ser humano, con el propósito de conocer y aprender todo científicamente, debe
acercase metodológicamente al objeto. El conjunto de conocimientos
concretos recogidos sobre el objeto o la realidad posibilita la elaboración de
una teoría o conjunto de conocimientos abstractos y generalizados. Esta
teoría permite volver a la realidad con una técnica o tecnología de
transformación.
La discusión del carácter científico del Derecho oscila entre las posiciones
iusnaturalistas (por el tema de los valores y la moral) y el positivismo (por el
tema de la normas). Es evidente que si seguimos la pista iusnaturalista
probablemente no anclemos en buen puerto, por lo que abordaremos la senda
positivista que nos ofrece un insumo mucho mas objetivo.
Por ello debemos acudir a la senda positivista; y en esa ruta debemos precisar
que el formalismo jurídico o positivismo teórico (según Bobbio) concibe que
el derecho esta compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos
legislativos, o sea por normas promulgadas explícita y deliberadamente por
órganos legislativos, y no, por ejemplo, por normas consuetudinarias o
jurisprudenciales. También sostiene esta concepción que el orden jurídico es
siempre completo —o sea no tiene lagunas—, consistente —no presenta
contradicciones—, preciso —sus normas no son ni vagas ni ambiguas. En
suma, el orden jurídico es un sistema autosuficiente para proveer una
solución unívoca para cualquier caso concebible.
Esta idea es central, para entender al derecho como ciencia, pues los
positivistas en contraposiciones a los iusnaturalistas, han formulado varios
argumentos a favor de definir la palabra "derecho" haciendo sólo alusión a
propiedades descriptivas y no valorativas.
Así por ejemplo autores como Hans Kelsen y Alf Ross, sostienen que es
conveniente definir "derecho" o "sistema jurídico" de modo tal que estas
expresiones puedan ser usadas como componente central del lenguaje de la
ciencia jurídica, la que, como toda ciencia, debe ser puramente descriptiva y
valorativamente neutra. Una actividad teórica descriptiva necesita recurrir a
términos cuyo significado sea exclusivamente descriptivo; si emplea
expresiones con connotaciones valorativas, los enunciados que formule no
serán axiológicamente neutros.
Una perspectiva científica que aborde el tema nos diría que debemos de obviar
el significado emotivo de las palabras, lo que nos lleva a excluir del derecho el
componente subjetivo (axiológico). Lo que a su vez nos conduciría a pensar de
que si optáramos por definir el derecho en términos puramente fácticos, las
proposiciones acerca de lo que el derecho vigente dispone son reducibles a
proposiciones acerca de hechos. Ahora bien, es un principio de la lógica del
razonamiento práctico (el razonamiento que conduce a la justificación de una
acción o decisión) que las proposiciones que describen meros hechos no
expresan razones operativas para justificar acciones o decisiones. No se puede
justificar una acción o decisión solamente sobre la base de que algo ocurrió u
ocurrirá en la realidad. Debe recurrirse además, o bien a deseos o intereses o
bien a valoraciones. Cuando se trata de una acción moralmente relevante, las
razones morales excluyen las razones prudenciales constituidas por deseos o
intereses, que ya no bastan para justificar la acción o decisión.
Pero volviendo al objeto de estudio de la ciencia del derecho, para Hans Kelsen
el Derecho es una ciencia normativa, no tanto porque formule normas, sino
porque su función es exclusivamente describir normas; es decir que su objeto
de estudio son las normas jurídicas válidas en un cierto ámbito. Afirma este
jurista que las normas jurídicas existen en tanto y en cuanto son válidas o
tienen fuerza obligatoria; las normas se dan, no en el mundo de los hechos, de
lo que "es", sino en el mundo de lo que "debe ser". Sin embargo Alf Ross
cuestiona tal postulado, afirmando que si las proposiciones jurídicas
constituyen juicios descriptivos, necesariamente tienen que ser enunciados
que prediquen que algo es, por más que lo descripto constituya, por su lado,
una norma, osea un juicio del deber ser.
Lo que nos lleva a pensar, que es cierto que al ser las normas jurídicas,
productos objetivados, en algunos casos son susceptibles de ser sometidos a
verificaciones facticas, sin embargo, podrán asumir carácter “científico” en la
medida de que provengan de procedimientos razonables (metodológicos) de
obtención. Y que no sean solo producto del voluntarismo humano o de la
manifestación de sus intereses y conflictos.
La ciencia social, explica que el jurista no puede ser sólo jurista y que
tampoco es posible separar al Derecho del íntimo contacto que mantiene con
otras ciencias sociales, que también se ocupan de los comportamientos
humanos y de las relaciones de convivencia entre los hombres, desde otro
ángulo. La Ciencia Social reconoce la existencia de las ciencias sociales
particulares, en cuanto y tanto tengan definidos su objeto de estudio, su
método y su estructura de conceptos, principios y teorías.
CAPITULO II
1. LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA
E s necesario, en primer orden, señalar que la metodología de la
investigación científica no contiene un conjunto de recetas
infalibles sobre cuyas rieles debe discurrir necesariamente todo tipo
indagación o investigación. Para el caso del Derecho, ello constituye una
advertencia a tener en cuenta, pues es de entenderse que este fenómeno
cultural no siempre se presenta como una actividad cognoscitiva sino
organizadora de la vida social, y por ello asume una actitud conductista u
orientadora.
2. EL PROCESO DE INVESTIGACION.
b) Capacidad crítica. Más que abogado, debe ser juez de sus propias
ideas. Debe saber dudar antes que someterse fácilmente al criterio de
autoridad, o a la información superficial y sin validar.
5. CLASES DE INVESTIGACION.
7. ETICA DE LA INVESTIGACION.
El desarrollo contemporáneo de las ciencias y al mismo tiempo la
capacidad indiscutible de progreso y adelanto, así como las múltiples
aplicaciones prácticas de las ciencias sociales, nos obligan a recordar
también que la ciencia y la metodología encierran una ética que brota
del mismo carácter social de cualquier investigación. Y aunque este
tema pareciera haber sido ya tratado, en las cualidades del investigador,
es necesario insistir en ello.
8. LA TESIS UNIVERSITARIA
8.1. CONCEPTO
1. Título de la tesis
2. Índice, sumario y/o tabla de contenido
3. Introducción o prólogo
4. Cuerpo de la tesis
5. Conclusiones
6. Sugerencias o alcances
7. Anexos o apéndice
8. Bibliografía
9. EL PROYECTO.
En las definiciones del término proyecto, por muy diversas que ellas sean,
concurren los siguientes elementos estructurales básicos:
1. EL DISEÑO.
C
onceptualmente, el diseño es el plan y la estructura concebidos de
manera que puedan obtenerse respuestas a preguntas de
investigación. KERLINGER.1988:317.
Nos hemos referido ya a que todo trabajo científico se define como tal
primordialmente por el método que adopta, tanto para su planteamiento
como para su ejecución y análisis, más que por la verdad o falsedad de sus
resultados o por el tema sobre el que se desarrolle. De lo mismo se infiere
que, sin un plan coherente y racional de trabajo, sin una estrategia general
orientada a la correcta selección de las técnicas de recolección y análisis de
datos, estaríamos lejos de trabajar científicamente. Realizar el diseño de
una investigación significa llevar a la práctica los postulados generales del
método científico, planificando una serie de actividades sucesivas y
organizadas donde se encuentran las pruebas a efectuar y las técnicas a
utilizar para recolectar y analizar los datos. El diseño es, pues, una
estrategia general de trabajo que el investigador determina una vez que ya
ha alcanzado suficiente claridad respecto a su problema y que orienta y
esclarece las etapas que habrán de acometerse posteriormente
c) RESULTADOS.
* Conclusiones.
* Sugerencias.
2. CLASES DE DISEÑOS
Dos grandes diseños son los que confluyen en la investigación
científica, aquella de naturaleza cuantitativa y la otra de naturaleza
cualitativa. Por razones prácticas vamos a desarrollar primero el diseño
cuantitativo.
Estudio de casos.
Encuestas.
Estudio de tipo evolutivo: longitudinal y de muestra representativa
Análisis documentales
Análisis de tendencias
Estudios correlacionales
Diagnósticos
Estudios comparativos
Descriptivo causal
CAPITULO IV
Los obstáculos que tiene que sortear la investigación jurídica son los
mismos que corresponden ala investigación científica en general, pero
dada su naturaleza peculiar del derecho, que para algunos aun no tiene
cimentada su naturaleza científica presenta sin embargo, peculiares
obstáculos que vamos a presentar, desde la perspectiva analítica de la
doctrina.
.
2. 1. Supuesta imposibilidad de contrastar la verdad jurídica con la
realidad jurídica.
El profesor Ramón Badenes, refiriéndose a los obstáculos que
dificultan la investigación jurídica, sostiene: "El investigador de la
verdad jurídica tropieza en primer lugar, con la imposibilidad de
contrastar las conquistas de nuestra inteligencia con la realidad
jurídica. La verdad jurídica no es una adecuación de la inteligencia,
con la realidad social, sino con un ideal ético, que ni siquiera puede
conocerse por las resonancias que provoca en la conciencia
humana".BADENES, Ramón. 1959:34.
Este problema, aceptado como tal es común a todas las ciencias sociales
y deviene de la singular naturaleza de los objetos de estudio. Esta
complejidad ha condicionado el desarrollo de éstas, con relación a las
ciencias naturales. Sin embargo pensamos, que la mayor dificultad que
confrontan las ciencias sociales no devienen tanto de la naturaleza del
objeto, sino del método de estudio aplicado a ese sector de la realidad,
que en oportunidades ha resultado inaparente, confuso, y es más, falto
de operatividad.
CAPITULO V
¿COMO SE PLANTEA UN PROBLEMA DE
INVESTIGACION?
1.- CONCEPTO.
Esto significa que el problema sea factible de ser contrastado con nuestra
realidad, que sea medible o susceptible de ser observado.
a) Analizar lo que uno mismo sabe, esto es, aquello que se conoce con
mayor detenimiento o especialización. En el campo jurídico, los
estudiantes siempre encuentran apego o inclinación por determinada
especialidad esta puede desenvolverse en el campo penal, civil, constitucional,
etc. Y dentro de esta particular área del Derecho, siempre existirá una
temática que le motive al investigador.
Así como este caso anecdótico, las fuentes más directas para hallar
tema y problemas de tesis, es nuestra propia continuidad y sus múltiples
problemas.
En esta etapa de la formulación del proyecto hay que señalar como está
ocurriendo los hechos, que dificultades presentan, cuál o cuáles son los
aspectos desconocidos o irresueltos. No se trata de opinar sobre hechos,
sino de presentarlos tal como están sucediendo o tal como se encuentran.
a). La primera parte debe contener la precisión del área jurídica al que
se vincula el problema. Las áreas de la investigación jurídica,
generalmente se establecen en función a los “Derechos” existentes; así
tenemos:
- Derecho Civil
- Derecho Procesal Civil
- Derecho Penal
- Derecho Procesal Penal
- Derecho Laboral
- Derecho Comercial
- Derecho Tributario
- Derecho Bancario
- Derecho Administrativo
- Derecho Internacional Publico
- Derecho Internacional Privado
- Derecho Constitucional
- Derecho Notarial y Registral
- Justicia de Paz
- Derecho de los niños y adolescentes
- Filosofía del Derecho
- Hermenéutica Jurídica
- Razonamiento y argumentación Jurídica
- Administración de justicia, etc.
Luego debe señalarse las líneas de investigación, que son temas generales
que se inscriben dentro de las áreas. Así en el área del Derecho civil
tendremos la línea de derecho civil patrimonial, de contratos o de
familia.
EJEMPLO PRÁCTICO: