Título: TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL, Tomo IV - Alejandro Silva Bascuñán

LA CONSTITUCION DE 1980:

Bases de la institucionalidad

Nacionalidad y ciudadanía

Justicia electoral

(*) ALEJANDRO SILVA BASCUÑAN, profesor titular de derecho político y constitucional de

la Pontificia Universidad Católica de Chile.

Escrito en colaboración con MARIA PIA SILVA GALLINATO, abogada, profesora auxiliar de
derecho político y constitucional de la Pontificia Universidad Católica de Chile

INDICE DE ABREVIATURAS

RDJ: Revista de Derecho y Jurisprudencia

GJ: Revista Gaceta Jurídica

RDUC: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica

RDUCV: Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso

RDUCON: Revista de Derecho de la Universidad de Concepción

RUV: Revista de la Universidad de Valparaíso

RDPUCH: Revista de Derecho Público de la Universidad de Chile

UDP: Universidad Diego Portales

PREAMBULO:

DE LA CONSTITUCION DE 1980

1.Debate sobre el preámbulo. Desde sus reuniones iniciales, la Comisión Ortúzar, al

comenzar a deliberar acerca de los preceptos que debería contener un primer capítulo
destinado a sentar las Bases de la Institucionalidad -anunciado por ella en sus aspectos
primordiales en el documento "Metas u Objetivos Fundamentales para la Nueva
Constitución Política de la República"-, debatió acerca de la conveniencia de anteceder el
articulado de la Carta con un Preámbulo que enunciara las inspiraciones trascendentales
del documento. En tal oportunidad primó el criterio del profesor Enrique Evans de
resolver sobre el punto una vez terminada la discusión de la normativa de la Carta (sesión
37.).

En sesión 402, cuando el señor Carmona propusiera el articulado del primer capítulo, se
observó que sus expresiones relacionadas con la definición de las características de la
Nación chilena calzaban mejor colocadas en un prefacio y, como en la sesión 404 los
señores Guzmán y Carmona presentaran sendos proyectos de exordio, se encargó a
ambos comisionados la redacción, en conjunto, del preámbulo que se colocaría.

El oficio, denominado "Proposiciones e Ideas Precisas", dirigido el 16 de agosto de 1978

por la Comisión Ortúzar al Presidente Pinochet, comienza por precisar, en su parte inicial,
las ideas que luego se reiteran en el preámbulo que se recomienda para que anteceda al
articulado del anteproyecto y que, a su turno, se reproducen en el oficio 792, de 18 de
octubre siguiente, por el que se envía la preceptiva articulada.

Ahora bien, al revisar el Consejo de Estado dicho anteproyecto, convino en suprimir el

preámbulo "por considerarlo superfluo, toda vez que sus conceptos están incorporados en
el Capítulo I, sobre Bases de la Institucionalidad. Votaron en contra de su supresión los
Consejeros señores Carlos Francisco Cáceres, Juan de Dios Carmona, Juan Antonio Coloma
y Enrique Ortúzar".

La Junta de Gobierno concordó en el parecer del Consejo de Estado.

2. Considerandos del decreto promulgatorio. Los antecedentes que acaban de

proporcionarse explican que la Constitución de 1980 aparezca precedida exclusivamente
de los considerandos del ya mencionado decreto supremo promulgatorio Nº 1.150, que
son los siguientes:

"Que la H. Junta de Gobierno aprobó una nueva Constitución Política de la República de

Chile, sometiendo su texto a ratificación plebiscitaria";

"Que para tal efecto la H. Junta de Gobierno convocó a la Nación toda a plebiscito para el
día 11 de septiembre de 1980";

"Que la voluntad soberana nacional mayoritariamente manifestada en un acto libre,

secreto e informado, se pronunció aprobando la Carta Fundamental que le fuera
propuesta";
"Que el Colegio Escrutador Nacional ha remitido el Acta del escrutinio general de la
República que contiene el resultado oficial y definitivo del plebiscito y en que consta la
aprobación mayoritaria del pueblo de Chile al nuevo texto Constitucional".

Basta leer los cuatro considerandos transcritos para deducir que se limitan a constatar las
circunstancias de hecho que generaron la promulgación de la Carta, exactas todas y en
relación a las cuales sólo procede rememorar como una realidad histórica del debate
nacional que se produjo sobre si de manera efectiva se manifestó "en un acto libre,
secreto e informado" la mayoría nacional.

3. Comentario de dicha fundamentación. El Preámbulo del decreto promulgatorio funda la

aprobación de la nueva Constitución, después de los considerandos transcritos, "con el
mérito de estos antecedentes e invocando el nombre de Dios Todopoderoso". Se reitera,
al formular tal invocación, una tradición que, salvo en la Carta de 1828, fuera respetada en
los documentos chilenos anteriores, en términos más o menos análogos.

La invocación solemne a la Divinidad armoniza con una característica que se encuentra en

la raíz de la nacionalidad chilena y que tiene vigencia y vigor en amplia porción de quienes
la componen, como lo testimonian una y otra vez las respuestas recogidas en los censos
de la población.

Tal invocación es el fundamento de la alternativa que se abre cuando se asume el cargo

más trascendente que se confiere por la organización estatal, como es el de Presidente de
la República, al prescribir, en el art. 27 inc. 4º de la Carta, que el Presidente electo, en el
acto del Congreso Pleno que toma conocimiento de su proclamación, prestará ante el
presidente del Senado "juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo", y
"juramento" es cabalmente "poner a Dios como testigo de sinceridad de la afirmación y
del propósito de mantener su vigencia".

Se explica por el mismo fundamento que la Constitución asegure a todas las personas "la
libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos
los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público" (art.
19 Nº 6).

BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD

(CAPITULO I)

(Arts. 1º a 9º)

4.Antecedentes de la preceptiva. El análisis y comentario del primer capítulo de la

Constitución ha de tomar en cuenta principalmente los antecedentes que siguen:
- Capítulo I de la Constitución de 1925, denominado "Estado, Gobierno y Soberanía" (arts.
1º a 5º).

- Memorándum elaborado por la Comisión Ortúzar que contempla las "Metas u Objetivos
Fundamentales en que deberá inspirarse la Nueva Constitución Política del Estado", de 26
de noviembre de 1973 (sesiones N 10, 11, 12, 16, 17 y 18).

- Sesiones N 37 a 54, 90, 92, 187, 188, 191, 243, 244, 363, 373, 376, 377, 378, 395, 402,
403, 404 y 411 de la misma Comisión.

- Acta Constitucional Nº 2 (D.L. Nº 1.551).

- "Normas para la nueva Constitución", oficio del Presidente Pinochet al de la Comisión, de

10 de noviembre de 1977.

- "Proposiciones e Ideas Precisas", oficio de la Comisión Ortúzar al general Pinochet, de 16

de agosto de 1978.

- Sesiones N 56, 57 y 100 del Consejo de Estado.

- Informe del Consejo de Estado al señor Pinochet, de 1º de octubre de 1980.

5.Epígrafe el Capítulo I. En cuanto al epígrafe que sintetiza el Primer Capítulo de la

Constitución, puede notarse que se han reemplazado los términos "Estado, Gobierno y
Soberanía" por "Bases de la Institucionalidad", que describe sin duda acertadamente la
amplitud y densidad del contenido que ha querido dársele. Los vocablos que se emplean
reflejan bien la sustancia preceptiva.

"Base" es, si consultamos el Diccionario, "fundamento o apoyo principal en que estriba o

descansa alguna cosa"; "institucionalidad": "calidad de institucional", o sea, "de lo
perteneciente o relativo a una institución o a instituciones políticas, religiosas, sociales,
etc." Ahora bien, entre las diversas acepciones que tiene, a su vez, la categoría de
"institución", cabe escoger aquella que se refiere a "cada una de las organizaciones
fundamentales de un Estado, nación o sociedad".

Si en el contenido de este Capítulo no se ha omitido tratar las tres materias insinuadas en

el epígrafe de 1925, puesto que se consideran explícitamente Estado (arts. 1º incisos 3º,
4º y 5º; 3º; 6º inc. 1º, y 7º inc. 1º) y soberanía (art. 5º) e indirectamente por lo menos, la
forma de Gobierno (art. 4º), la preceptiva se extiende ahora, como vamos a precisarlo, a
muchas otras categorías jurídicas.

6.Su relevancia. La relevancia que se ha querido dar por el constituyente al Capítulo I, a fin
de destacar su fuerza ordenativa, explica, como resulta categóricamente de las
deliberaciones que condujeron a su redacción, que se eliminara el preámbulo, tanto al
tener presente los problemas interpretativos que en otros países, principalmente en
Francia, surgieron al tratar de precisar el exacto alcance de tal enunciado, como al querer
solemnizar el propósito de atribuir a sus expresiones una calidad indiscutiblemente
normativa, orientada a comprometer la actuación de personas y órganos.

Es del caso ratificar aquí lo que manifestáramos en la sesión 37 de la Comisión Ortúzar:

"Estima que este Capítulo -con el nombre que más adelante se considere apropiado- debe
contener las normas que constituyen los principios básicos o fundamentales que
orientarán nuestro ordenamiento constitucional y cuyo desarrollo se manifestará en el
articulado del texto... Considera difícil encuadrar en el Capítulo I, todas aquellas normas
que configuren el Estado de Derecho, bajo la nomenclatura de “Estado, Gobierno y
Soberanía”, por lo que propone que su título sea el de "Fundamentos Básicos de la
Constitución" o “Disposiciones Comunes o Generales”, en razón de que con la actual
nomenclatura se tenderá naturalmente a vincular el desarrollo de toda la idea de derecho
en los conceptos que en ella aparecen".

Por su parte, el señor Ortúzar más adelante "considera muy convincentes las
observaciones formuladas por el señor Alejandro Silva y agrega que el capítulo debe
contemplar un exordio que contenga la parte programática o declaración de principios
que informará nuestro futuro ordenamiento, como por ejemplo, el que el Estado tendrá
como deber primordial la erradicación de la miseria; o que su estructura descansará en
una concepción humanista y cristiana del hombre y de la sociedad; o bien, la idea de que
el Estado debe lograr un desarrollo económico y social a través de una mejor utilización
del territorio y de sus recursos, etcétera". "En consecuencia, sugiere adoptar, como
procedimiento, las sugerencias formuladas por el señor Silva Bascuñán" (págs. 3 y 4).

Continué explicando entonces que la indicación estaba "destinada a no constreñir el

primer capítulo solamente a aquellas materias que dicen relación con el título “Estado,
Gobierno y Soberanía”, sino que, por el contrario, deben incorporarse en él otras normas
que, consideradas su jerarquía e importancia, deben estar en este primer capítulo".

"Siguiendo la línea de las Constituciones modernas, el Capítulo I debe contener los

principios que informan la posición de Chile en el campo internacional, como también las
reglas que, aunque ya incorporadas en la actual Constitución, deben, por su riqueza y
generalidad, que rebasa cualquier disposición o institución de carácter particular, estar
consignadas en él..."

"...En seguida, estima que todas las disposiciones constitucionales tienen que articularse
de manera que no se cree el problema del grado de obligatoriedad jurídica de la norma o
precepto de que se trate; como también es importante la existencia de normas cuya
riqueza generadora de consecuencias jurídicas sea de tal modo consagrada dentro del
texto, que constituya un llamado a toda la comunidad para que ajuste su acción a dichas
reglas y no queden éstas referidas sólo a una institución o a una autoridad del campo
social".

"Por las razones anotadas, es de opinión que el Capítulo I está llamado a ser el más eficaz
para la grandeza y perfección del texto constitucional y debe continuarse su estudio
incorporando sólo aquellos preceptos que se consideren de tal grado de sustancialidad
generadora de las normas que vendrán a continuación, que haga innecesaria su repetición
a lo largo del articulado..." (pág. 6).

7.Su índole normativa. Se observa en el debate una especial preocupación de evitar que
las expresiones constitucionales estén desprovistas del énfasis que manifieste la fuerza
imperativa necesaria como para compeler el comportamiento de personas o entes.

En afán de acreditar lo afirmado transcribimos algunas expresiones del comisionado Jaime

Guzmán:

"...en primer lugar, es necesario reafirmar lo que se ha dicho en el sentido de que la

Constitución debe ser estrictamente normativa y programática. A su juicio, la redacción
que se dio al capítulo de las garantías constitucionales con ocasión de la reforma de 1970
-el Estatuto de Garantías Constitucionales- le restó a nuestro texto constitucional su
carácter escueto. Como se sabe, ello se hizo por necesidades apremiantes de carácter
político, cuando se quiso poner un dique a un gobierno de cuya vocación democrática no
se confiaba. Pero ahora, con mayor tranquilidad y tiempo, es preciso convenir en que el
mecanismo jurídico que se usó en esa oportunidad no fue el más adecuado. Es de parecer
que no se debe dar lugar a que existan demasiadas declaraciones programáticas en la
Constitución que disten mucho de la realidad, ni invitaciones al gobierno sobre lo que
debe o no hacer, porque eso tiende, incluso, a desacreditar el régimen jurídico imperante.
Cree que cuando entre el texto legal y la realidad hay una diferencia muy grande, se llega
a las llamadas “Constituciones Nominales”, es decir, una discordancia entre el texto y los
principios o ideas a las cuales aspira... Propone en seguida, como norma de
procedimiento, darle a la Constitución un carácter estrictamente normativo, preceptivo,
no programático..." (págs. 9 y 10).

Las transcripciones precedentes de los debates sirven para explicar que ya en la sesión 40
se encargara al presidente de la Comisión, señor Ortúzar, que resumiera las indicaciones
del señor Enrique Evans y la nuestra.

8.Filosofía jurídica de la Carta. En el Capítulo I el constituyente ha procurado sintetizar los

aspectos más trascendentales de lo que cabe calificar -siguiendo el lenguaje de Georges
Burdeau- como la idea de derecho que pretende configurar, a fin de que los demás
preceptos aparezcan lógicas concreciones particulares, en relación a la materia específica
a que ellos se van refiriendo, de las deducciones que derivan necesariamente de la
inspiración esencial que anima a la Carta Fundamental.
Representan así estas "Bases" el compromiso que pretende generar el constituyente para
asegurar el respeto de la filosofía jurídica por la que la Ley Fundamental se decide y que se
comprueba consecuentemente en todo el articulado.

No debería atribuirse a la Carta con fundamento sólido, por quienes la analicen con
detenimiento, que ella responde todavía a las características que predominaran en los
inicios de la democracia liberal moderna, porque, como lo reflejan las Constituciones
contemporáneas, que en todo momento los redactores tuvieron en cuenta, ella acoge
plenamente las numerosas y profundas rectificaciones que la experiencia nacional y la del
universo democrático fueron introduciendo, a medida que, junto a los beneficios que
aportara la filosofía liberal del siglo XVIII, sufriera la humanidad los horrores generados
por los desaciertos e injusticias que por sus errores también ella provocara.

Si, en el sentido que acaba de puntualizarse, no es la Carta de 1980 una constitución

liberal, más lejos está de traducir una orientación socializante, que pudiera servir para
imponer una colectivización de la economía incompatible con el mantenimiento y
estímulo de la libre iniciativa como resorte ineludible para la tarea productiva.

Sin perjuicio de estar ajena al apoyo de toda tendencia colectivista, la actual Carta es
fuertemente social, en los numerosos aspectos que quedarán señalados al irse
formulando los comentarios pertinentes a la letra de sus preceptos.

Encontrándose, por lo tanto, en postura lejana tanto del liberalismo como del
colectivismo, la filosofía jurídica que concentra lo esencial de la idea de derecho que
quiere consagrar el Capítulo I concuerda en alto grado con la que sostiene el pensamiento
católico y explican los solemnes documentos que conforman lo que se llama la doctrina
social de la Iglesia. El profesor José Luis Cea coincide con este planteamiento al decir: "Los
valores que... modelan a la nueva Constitución no son los del individualismo liberal y
decimonónico; tampoco son los del neoliberalismo providente y benefactor; ni son, por
último, los de un socialismo democrático o de otra especie. Por el contrario, reunidos en
los nueve primeros artículos se encuentra una toma de posición categórica acerca de la
persona, la sociedad y el Estado que es congruente con la civilización occidental y
especialmente hispánica que heredamos" (Tratado de la Constitución de 1980, Editorial
Jurídica de Chile, 1988, pág. 40).

9.Deber de los órganos. La trascendencia de las reglas incluidas en el Capítulo I tiene que
ser apreciada y observada por quienes, órganos o gobernados, deben sujetarse a ellas,
con mayor razón por aquellos llamados particularmente a interpretarlas, como son el
mismo legislador y los órganos jurisdiccionales instituidos directamente con tal propósito
por la Ley Fundamental o autorizados indirectamente a hacerlo al aplicar sus preceptos.
Tal criterio interpretativo habrá, sin duda, de ser particularmente exigente en su
observancia por los órganos cuya misión específica es la de velar por la misma supremacía
constitucional, como son la Corte Suprema, en el ejercicio de su facultad de declarar la
inaplicabilidad de los preceptos en pugna con la Carta, el Tribunal Constitucional y la
Contraloría General de la República, en sus tareas de prevención de inconstitucionalidad.

La importancia de los preceptos que el Capítulo I comprende se proyecta, traduciendo la

voluntad del poder constituyente originario, a la inspiración y limitación del ejercicio del
poder constituyente instituido o derivado, conformado por los poderes constituidos según
la Carta, ajustándose a los procesos en ella misma señalados. Tal trascendencia se pone de
relieve de modo categórico al incluir este Capítulo I entre aquellos que, según el art. 116
inc. 2º, requieren el más alto quórum de aprobación para la reforma de alguno de sus
preceptos.

10.Rol del intérprete. El intérprete de la Constitución, ya el que la comenta o el que la

aplica, no puede prescindir, al tratar de definir el sentido y alcance de uno cualquiera de
sus preceptos, del vigor que mantiene en todo instante y respecto de toda materia el
Capítulo I, cada una de cuyas reglas repercute en el total de la ordenación a tal punto que
ninguna puede desvincularse del peso de la voluntad del constituyente, que presenta
férrea unidad al configurar los rasgos definitorios del fin que la Carta persigue.

La Constitución no es, pues, un conjunto de artículos yuxtapuestos, sino que todos ellos
forman un sistema, de modo que la tarea hermenéutica tiene que considerar en todo
momento la lógica sustentada en el contexto y sintetizada en el centro definidor del
Capítulo I.

11.Interpretación por el Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional en su sentencia

de 27 de octubre de 1983 (rol Nº 19), recaída en un requerimiento formulado en contra
del entonces Ministro del Interior Sergio Onofre Jarpa, destaca, aunque referida
particularmente al art. 1º de la Carta, la riqueza que como base interpretativa debe
reconocerse al Capítulo I, al sostener que aquél "es de un profundo y rico contenido
doctrinario que refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al intérprete
en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la
preceptiva constitucional" (considerando 9º), idea reiterada en el considerando 12º de la
sentencia de 5 de abril de 1988 (rol 53).

El mismo Tribunal Constitucional, en su fallo de 21 de diciembre de 1987 (rol 46), en el

considerando 21º afirma "que estos preceptos no son meramente declarativos sino que
constituyen disposiciones expresas que obligan a gobernantes y gobernados tanto en sí
mismas, como también en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentrañar
el verdadero sentido y espíritu del resto de las disposiciones de la Constitución".

12.Sistematización del contenido del Capítulo. En el afán de sistematizar la preceptiva y de

poner de relieve la unidad que presenta este Capítulo I, conviene distribuir las reglas que
en él se incluyen según las materias a que se extienden, y así clasificarlas en las que se
refieren a:
A) Estructura social

B) Territorio

C) Emblemas nacionales

D) El Estado

E) Forma de gobierno

F) La soberanía

G) Estado de Derecho: Supremacía Constitucional e Imperio de la Ley.

H) El Terrorismo.

A. Estructura social

13.Estado, sociedad y sistema político. Uno de los aportes más esclarecedores que
permiten apreciar en el aspecto más consistente los caracteres de la filosofía jurídica de la
Carta se halla en la distinción que de ella fluye firmemente entre lo que se refiere a la
sociedad y lo que establece en relación con el Estado. La sociedad es, en efecto, el
elemento humano del Estado en toda la riqueza del fenómeno sociológico cuya realidad
presupone la organización de aquél. Tal fenómeno tiene tan sólo como una de sus
variadísimas expresiones la posibilidad de que se configure en el seno de una sociedad
mayor una idea de bien común. En el Estado tal idea se llega a precisar y concretar con los
rasgos que en un momento dado de su evolución perfilen las representaciones acogidas
concordantemente en el alma, en la psiquis de los integrantes de la colectividad nacional.
En otras palabras, el fenómeno sociológico que se expresa en la sociedad civil sigue
teniendo muchas otras manifestaciones diversas de la concepción del bien colectivo, las
que abarcan infinidad de comportamientos y procesos que quedan al margen de la esfera
del Estado.

El pensamiento liberal había visto, en efecto, a la sociedad exclusivamente como una

simple coexistencia de individuos que se identificaban tan sólo a la luz de un
razonamiento abstracto, fundado en la similitud de su respectiva naturaleza, concebida
ésta como simple fruto de especulación racional, prescindente por lo tanto de los datos
que se vinculan a la realidad de la situación concreta en que se hallan las personas, a los
grupos y a la sociedad formada por todos ellos.

A lo largo de la Carta el elemento humano del Estado, en cuanto conformado no sólo por
individuos, sino por un conjunto de personas, de familias y de formas sociales creadas en
la vitalidad misma de la convivencia, es reconocido en el uso de términos diversos según la
modalidad del hecho sociológico que se quiere tomar en cuenta. Con esta amplitud, la Ley
Fundamental constata en toda su riqueza y complejidad el hecho sociológico aludiendo no
sólo, propiamente, a la "sociedad" (art. 1º incs. 2º y 3º), sino a la "nación" (art. 1º inc. 5º),
a la "comunidad nacional" (art. 1º inc. 4º), al "pueblo" (art. 5º) y a los valores de distinta
naturaleza, como los de seguridad nacional, seguridad social, etc.

Ahora bien, alejándose, como se ha expresado, de la visión del racionalismo liberal en

toda su abstracción, la Constitución comprende acertadamente que la sociedad en la cual
el Estado se asienta, se estructura y se mueve, se integra no sólo por una pluralidad de
individuos, sino por 1) personas, 2) familias y 3) cuerpos intermedios.

Consideramos que la clara diferenciación entre la sociedad y el Estado, de la que la Carta

de 1980 está penetrada, envuelve el rechazo de los diversos totalitarismos y de todas las
ideologías transpersonalistas que los generan y sostienen, y hace conjuntamente posible
distinguir con claridad a su vez al Estado y a la sociedad civil, por una parte, y, por otra, a
la clase política, las elites, la idiosincrasia, la vocación, la preparación para la política, las
fuerzas que quieren influir en la dirección, el sistema político, en fin, al cuerpo llamado a
ser el puente capaz de lograr que el Estado proyecte y traslade su acción sobre los
componentes de la sociedad civil, porque son los derechos de éstos los que alcanzan
primacía sobre el Estado y a ellos éste está llamado a servir.

1) El hombre y la persona humana

14.Origen del precepto. Se muestra consecuente la Ley Fundamental al señalar, al

comienzo de su preceptiva, que "los hombres nacen libres e iguales en dignidad y
derechos" (art. 1º inciso 1º), y afirmar en seguida que "El Estado está al servicio de la
persona humana" (inciso 4º del mismo artículo).

Las reglas transcritas incorporan a la jerarquía del Código Fundamental el reconocimiento

de un pilar central de su ordenación que no se mencionaba en las Constituciones
precedentes.

Desde el comienzo de las deliberaciones que tuvieron lugar en la Comisión Ortúzar se

registró preocupación por colocar al hombre como piedra angular del edificio que se
proponía elevar.

En el documento denominado "Metas u objetivos fundamentales...", dentro de su capítulo

sobre "Afirmación de los valores permanentes de la chilenidad" se lee:

"La estructura constitucional descansará en la concepción humanista cristiana del hombre

y de la sociedad, que es la que responde al íntimo sentir e idiosincrasia de nuestro pueblo,
y según la cual la dignidad del ser humano, su libertad y derechos fundamentales son
anteriores al ordenamiento jurídico, el que debe prestarles segura y eficaz protección".
Jorge Ovalle, al discutirse el encabezamiento de la disposición encaminada a puntualizar
los derechos y deberes constitucionales, propuso la siguiente frase inicial, que, modificada
a sugerencia del señor Evans, expresaba: "Los hombres nacen libres e iguales en dignidad
y derechos, y en consecuencia, la Constitución asegura a todos los habitantes de la
República..." (sesión 90, pág. 33). Más adelante, en la sesión 92, hubo consenso en la
siguiente redacción: "Los hombres nacen libres e iguales en su dignidad y, en
consecuencia, la Constitución asegura a todos los habitantes de la República...". Se dejó
constancia entonces, siguiendo también una opinión del señor Evans, de que la
eliminación de los términos "y derechos" no significaba estimar que los hombres no
nacían iguales en derechos, sino que se eliminaban ahí tales vocablos por constituir una
redundancia contemplarlos precisamente en el encabezamiento de la enumeración de los
derechos constitucionales. La mención a "habitantes" se cambió posteriormente por
"personas" (sesión 156).

Se encontraba ya esclarecido -en el art. 2º de la primera redacción dada al anteproyecto-

que el bien común debería obtenerse "con pleno respeto a la libertad y dignidad del ser
humano", cuando en la sesión 402 Juan de Dios Carmona propuso como nuevo texto del
inc. 2º del art. 1º: "En la sociedad chilena los hombres nacen libres e iguales en dignidad y
tienen derecho a participar con igualdad de oportunidades en la comunidad..." (pág.
3190). En esa misma sesión, el señor Raúl Bertelsen "...considera interesante, le asigna un
valor didáctico y cree que responde mejor a la filosofía humanista y no estatista de la
nueva Constitución chilena el cambiar el orden del inciso segundo, y decir: “Los hombres
nacen libres e iguales en dignidad”, colocando esa frase en el inciso 1º (pág. 3203).

En definitiva, pues, el anteproyecto elaborado por la Comisión Ortúzar contemplaba como

inciso 1º de su art. 1º el texto propuesto por el señor Bertelsen: "Los hombres nacen libres
e iguales en dignidad".

Fue el Consejo de Estado, a proposición del señor González Videla, quien agregó los
términos finales "y en derechos", que figuran en la actual Carta (sesión 56).

No han sido dados a conocer públicamente los motivos que llevaron finalmente a la Junta
de Gobierno a agregar en el texto sometido a plebiscito una frase que deberemos tomar
en cuenta también ahora, que, colocada después de la definición de la esencia del bien
común, añade que "el Estado está al servicio de la persona humana" (inciso 4º del art. 1º).

15.Declaraciones de derechos. La incorporación de la referencia a la igualdad y a la

libertad del hombre tiene su fuente más directa e inicial en el nacimiento del
constitucionalismo moderno, puesto que figura ya en la Declaración de Independencia de
los Estados Unidos, de 4 de julio de 1776: "Sostenemos por evidentes, por sí mismas, estas
verdades, que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de
ciertos derechos inalienables, entre los cuales están la vida, la libertad y la búsqueda de la
felicidad". Trece años más tarde, la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, de 1789, comenzó ratificando que "Los hombres nacen y viven libres e iguales
en derechos". La Carta de las Naciones Unidas (1945) declara en su Preámbulo que los
pueblos se encuentran resueltos a "reafirmar la fe en los derechos fundamentales del
hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de
hombres y mujeres". La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (10
de mayo de 1948) también manifiesta en su Preámbulo: "Todos los hombres nacen libres
e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros". Fielmente este mismo texto se
convierte en el art. 1º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos formulada
por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.

16.Concepto de "hombre". Los hombres representan el componente medular de la

sociedad, porque ésta importa una forma de agrupación exclusivamente de seres
humanos.

"Hombre", según el Diccionario, es "ser animado racional. Bajo esta acepción se

comprende todo el género humano".

En armonía con la acepción anotada, el art. 25 del Código Civil dice que "las palabras
hombre, persona, niño, adulto y otras semejantes que en su sentido general se aplican a
individuos de la especie humana, sin distinción de sexo, se entenderán comprender
ambos sexos en las disposiciones de las leyes, a menos que por la naturaleza de la
disposición o el contexto se limiten manifiestamente a uno solo".

Es, pues, indudable que el primer sustantivo usado en la letra de la Carta, al decir
"hombres", pretende referirse a toda persona racional, ya sea varón o mujer, de modo
que no puede caber vacilación en orden a que tanto ésta como aquél, uno y otra, son
reconocidos, desde la partida, como libres e iguales en dignidad y derechos.

Recurriendo a las explicaciones "Catecismo de la Iglesia Católica" (1992), se lee que "el
hombre y la mujer son creados, es decir, son queridos por Dios: por una parte, en una
perfecta igualdad en tanto que personas humanas, y por otra, en su ser respectivo de
hombre y de mujer. “Ser hombre”, “ser mujer” es una realidad buena y querida por Dios:
el hombre y la mujer tienen una dignidad que nunca se pierde, que viene inmediatamente
de Dios su Creador (cf. Gén. 2, 7.22). El hombre y la mujer son, con la misma dignidad,
“imagen de Dios”. En su “ser-hombre” y su “ser-mujer” reflejan la sabiduría y la bondad
del Creador" (Nº 369).

17.La igualdad entre los sexos. En cuanto al problema de la igualdad entre los sexos, ya el
documento de "Metas u Objetivos Fundamentales...", redactado por la Comisión Ortúzar,
sostuvo que un sistema de convivencia debe estar basado "en la igualdad de los derechos
del hombre y de la mujer" (párrafo 2º Nº 2).

En el pleno de la Comisión Ortúzar el debate sobre la materia fue muy amplio y se

desarrolló en las sesiones 94ª, 95ª y 105ª, cuya lectura recomendamos.
Proponiendo un texto sobre la igualdad ante la ley y la prohibición de toda discriminación
arbitraria, nos correspondió recomendar el agregado de "ni distinción en razón de sexo en
perjuicio de la mujer"; sosteniéndolo expresábamos que "como la naturaleza ha hecho
una distinción entre el hombre y la mujer, esa distinción no puede ser abolida por el
legislador o por el ordenamiento jurídico, pero el problema consiste en que la distinción
que se haga no sea en perjuicio de la mujer" (sesión 94ª, pág. 26). El presidente Ortúzar
sostuvo que debía esclarecerse "en primer lugar, si se va o no a establecer que el hombre
y la mujer gozan de los mismos derechos, porque sostener(lo)... no significa impedir que el
día de mañana se puedan hacer estas distinciones, cuando se trate de relaciones
personales entre ellos o derivadas de la familia que han fundado" (misma sesión, pág. 27).
El señor Guzmán recomendó un texto diferente que en definitiva sirvió de base al que se
vino a aprobar en la sesión siguiente: "El hombre y la mujer gozan de iguales derechos, sin
perjuicio de las distinciones que se deriven de sus diferencias naturales o que establezca el
legislador fundado en las características de la familia" (sesión 95ª, pág. 26).

La cuestión se reabrió en la sesión 105ª, en atención a que el señor Ovalle manifestó un

profundo desacuerdo con dicha redacción, siendo secundado en ello por la señora Alicia
Romo. Ambos no se dejaron convencer por los razonamientos que el presidente Ortúzar
reiteró como fundamento del texto acordado y llegó a expresar el señor Ovalle, entre
otras afirmaciones: "...Cree que por diferencias naturales no sólo puede entenderse que la
mujer es más dócil, sino que es menos inteligente, que es incapaz, porque es mujer, de ser
ingeniero, por ejemplo, y puede caerse en los mismos criterios de distinción que
tradicionalmente afectaron a las mujeres, que eran distinciones fundadas en el erróneo
concepto de que existen diferencias naturales básicas, cuando, en verdad, no son sino
diferencias sexuales, que no implican mayor capacidad, desde el punto de vista intelectual
y ciudadano, de uno o de otro" (pág. 25). Por su parte, la señora Romo declaró "...que la
norma en análisis, en realidad, es poco feliz y ello se debe a que es muy natural -y las
mujeres lo entienden perfectamente- el hecho de que por muchos años constituye un
criterio, un hábito, el considerar como lógico y natural la existencia de ciertas diferencias
en el trato del hombre y la mujer, sobre todo en el orden familiar, diferencias que, sin
embargo, las mujeres piensan que en la práctica ya no subsisten, y si alguna todavía existe
sólo origina problemas" (pág. 26). Más adelante la señora Romo consideraba que "si se
expresa “el hombre y la mujer”, ya se está señalando que en la esencia de ambos seres, en
la naturaleza de ellos, hay una diferencia, con lo que es suficiente, pues los derechos son
iguales, no pudiéndose, entonces, establecer ningún tipo de limitación..." (pág. 27). En esa
reunión las deliberaciones giraron en torno a la siguiente proposición del señor Evans: "El
hombre y la mujer gozan de iguales derechos", pero la Comisión no se pronunció acerca
de un texto definitivo y el tema quedó pendiente (pág. 28).

En el Acta Nº 3 aparece tan sólo la regla propuesta por el profesor Evans, y así ocurre
tanto en el anteproyecto de la Comisión Ortúzar como en el del Consejo de Estado.

La Junta de Gobierno eliminó el precepto.

18.Alcance de ella. Los antecedentes recordados sobre el problema de la igualdad de los
sexos son, en nuestra opinión, concluyentes para sostener que la Ley Fundamental al
afirmar la igualdad humana la refiere con alcance semejante al hombre y a la mujer.
Condena, por lo tanto, la distinción entre ambos que no se desprenda indiscutiblemente
de su diversa conformación y de las funciones que la naturaleza les ha encomendado en la
conservación y formación de la especie y en la mejor realización del fin de la sociedad
familiar.

Es evidente que para hacer efectiva la igualdad se requiere estar atento y abierto a los
esclarecimientos y precisiones que emanen de los avances de las ciencias antropológicas y
sociales, que contribuyan a la mejor comprensión de la diferencia de los sexos en los
términos más ineludibles. Sólo de tal manera se podrá separar adecuadamente la órbita
así precisada, que es consecuencia de lo natural, de la que derive de creencias erróneas,
hábitos ancestrales, prejuicios infundados, leyendas, mitos, simples expresiones históricas
y culturales, que han venido causando la vigencia de desigualdades, inferioridades y
discriminaciones que no sólo deben ser removidas, sino que deben generar una acción
positiva encaminada a rectificar normas y costumbres, a fin de que hombres y mujeres
queden en condiciones de propender al fortalecimiento de la familia y a la contribución de
ambos al progreso de la sociedad entera.

Si la palabra "género" quiere poner de relieve la necesidad de que no se diferencie

injustamente en contra de la mujer, considerándose como derivado de la naturaleza
aquello que proviene de multitud de causas que no se imponen necesariamente de ésta y
crean inadmisibles discriminaciones, el uso de tal vocablo resulta perfectamente
admisible. El rechazo que a tal término se observó -al prepararse la segunda Conferencia
Mundial de la Mujer de Beijing, de 1995- fue provocado exclusivamente por la
interpretación, por algunos sostenida y por muchos otros rechazada, de que pudiera
prescindirse de las diferencias inevitables nacidas de su diversa conformación y función
dentro de la especie humana, por una parte, y, por otra, de transformar en normal y
recomendable fenómenos o comportamientos excepcionales y en algunos casos
decididamente patológicos.

Creemos que contribuye a precisar el verdadero ámbito de la diferenciación entre los

sexos la enseñanza que, con tanta elocuencia en esta materia, ha venido impartiendo S. S.
Juan Pablo II, principalmente en la carta apostólica Mulieris Dignitatem, de 15 de agosto
de 1988, y en su Carta a las mujeres, de 29 de junio de 1995:

"Cuando afirmamos que la mujer es la que recibe amor para amar a su vez, no
expresamos sólo o sobre todo la específica relación esponsal del matrimonio. Expresamos
algo más universal, basado sobre el hecho mismo de ser mujer en el conjunto de las
relaciones interpersonales, que de modo diverso estructuran la convivencia entre las
personas, hombres y mujeres. En este contexto amplio y diversificado la mujer representa
un valor particular como persona humana y, al mismo tiempo, como aquella persona
concreta por el hecho de su femineidad" (Mulieris Dignitatem, Nº 29). "El ser humano, ser
racional y libre, está llamado a transformar la faz de la tierra. En este encargo, que
esencialmente es obra de cultura, tanto el hombre como la mujer tienen desde el
principio igual responsabilidad. En su reciprocidad esponsal y fecunda, en su común tarea
de dominar y someter la tierra, la mujer y el hombre no reflejan una igualdad estática y
uniforme, y ni siquiera una diferencia abismal e inexorablemente conflictiva: su relación
más natural, de acuerdo con el designio de Dios, es la “unidad de los dos”, o sea, una
“unidualidad” relacional, que permite a cada uno sentir la relación interpersonal y
recíproca como un don enriquecedor y responsabilizante. A esta “unidad de los dos”
confía Dios no sólo la obra de la procreación y la vida de la familia, sino la construcción
misma de la historia" (Carta a las mujeres, Nº 8).

19.Significados de "persona". Los seres racionales que forman la sociedad organizada en

Estado tienen así en el art. 1º de la Constitución la denominación de "hombres" o de
"personas humanas". Si el primer sustantivo figura raramente en el lenguaje de la Carta
(art. 19 Nº 23), la referencia a la "persona" se reitera con más frecuencia. Es útil observar
que la Constitución alude normalmente en general a situaciones y derechos que se
refieren tan sólo a las personas físicas, que son los titulares naturales de ellos, pero el
ordenamiento constitucional contempla también situaciones y establece derechos en
favor de entes colectivos dotados o no de personalidad jurídica, por lo cual habrá de
considerarse respecto de cada norma si se aplica exclusivamente a los seres humanos, o
también, o tan sólo, a grupos dotados o no de organización.

Así, por ejemplo, recorriendo tan sólo las normas permanentes de la Carta, es evidente
que son aplicables puramente a personas humanas los artículos 16 Nº 2, 19 Nº 1 inc. 1º,
Nº 4 incisos 1º y 2º, Nº 7, Nº 9 inc. 4º, Nº 10 inc. 2º, Nº 15 incisos 7º y 8º, Nº 16 inc. 6º,
arts. 21 inc. final, 38 inc. 2º, 39, 41 Nº 2 y Nº 5, 45 inc. 4º, 48 Nº 2, 49 Nº 2, 54 Nº 7 e inc.
2º, 74 inc. 1º, 75 inc. 2º, 81 incisos 2º y 4º, 82 Nº 7 y Nº 10, 84 inc. 3º, 85 inc. 2º y 92 inc.
1º.

Por otra parte, sin duda que el término "persona" se usa para comprender conjuntamente
tanto a las naturales como a las jurídicas o entes colectivos, en los artículos 1º inciso final,
6º inc. 2º, 7º inc. 2º, 12 inc. 1º, el inc. 1º del art. 19, 19 Nº 2 inc. 1º, Nº 3 inc. 2º, Nº 15
incisos 7º y 8º, Nº 16 inc. 2º y art. 87 inc. 1º.

Entre tanto, de modo explícito, la Carta se refiere a las personas naturales o a las jurídicas,
o sea, a una y a otras, en los artículos 19 Nº 12, 54 Nº 8 y 57 inc. 3º.

20.Sus diversas categorías. "Hombres" o "personas" son, por otra parte, los habitantes
que conforman la población (arts. 19 Nº 18 inc. 3º y 22 inc. 1º). De los habitantes pueden
distinguirse ya los que son chilenos o nacionales (arts. 10 Nº 2 y Nº 3, 11 Nº 1, 13 inc. 1º,
22 incisos 2º y 4º, 34 inc. 1º), ya los extranjeros (art. 10 N 1 y 4 y art. 14), ya los
transeúntes (art. 10 Nº 1), ya, en fin, a los nacionalizados (art. 10 N 4 y 5).
Entre tanto, a la inversa, al comenzar el art. 19 la enunciación de la tabla de libertades y
derechos, se ha sustituido intencionalmente que el otorgamiento de ellos se hace a la
persona en vez de favorecer a los habitantes, precisamente en atención a que, como lo
veremos en su oportunidad, se ha querido reconocer como titulares no sólo a las personas
naturales, sino que a los entes colectivos, gocen o no de personalidad jurídica (Art. 19 N
12 y 15).

Serán, entre tanto, ciudadanos los habitantes que tengan las calidades exigidas para serlo,
y pueden, a su vez, convertirse en electores, que son quienes están habilitados para
intervenir en actos electorales y plebiscitarios (arts. 13, 17, 25 inc. 1º, 29 inc. 4º, 44, 46, 47
inc. 3º, 107 inc. 3º, 113 inc. 1º).

No obstante el propósito del constituyente de separarse de la filosofía liberal, sin duda

para facilitar los recursos de redacción, se refiere, a veces, a los hombres como individuos
(verbigracia arts. 5º inc. 1º, 19 Nº 9 inc. 2º, 21 incs. 1º y 2º).

21."Libres". Los hombres nacen "libres e iguales en dignidad y derechos" y así se

preservan hasta la muerte.

La Constitución al afirmar que los hombres nacen "libres" está manifestando, de acuerdo
con la acepción de ese término, respecto de cada uno de ellos "que tiene facultades para
obrar o no obrar", "que no es esclavo", "que es independiente", o sea, que no está sujeto
a otro. En virtud de ser libres, el constituyente, con razón, y a causa de una reminiscencia
histórica, en el art. 19 Nº 2 dispone que "en Chile no hay esclavos y el que pise su
territorio queda libre".

La libertad le permite dirigir sus actos, según la razón de su bien, sobre la base de la
verdad. En "Veritatís Splendor" (1993), Juan Pablo II lo explica luminosamente.

Para que el hombre sea efectivamente libre, sus determinaciones han de ser resultado de
una decisión espontánea suya, que no sea consecuencia de una presión que sobre él se
ejerce que perturbe su movimiento interior, dejando, en efecto, de ser libre si es
apremiado por los demás y con mayor razón si sufre coacción del poder estatal.

22."Iguales" Junto a ser libres, son todos los seres humanos, asimismo, "iguales", o sea,
semejantes unos y otros, tanto en dignidad como en derechos.

El debate que se produce en las sesiones 90 y 92 de la Comisión Ortúzar, al discutirse el

encabezamiento del artículo que contempla la tabla de los derechos y libertades
reconocidos, asegurados y garantizados, es de rica sustancia y a él nos remitimos. Llega
hasta el punto de coincidir en la conveniencia de constatar la igualdad de todos en
"dignidad". Será en la sesión 402 cuando se acuerde incorporar esta norma como art. 1º
de la Carta. Más adelante es el Consejo de Estado quien extiende la igualdad también en
los "derechos" (sesión 56ª).
El precepto, a nuestro juicio, sienta, por una parte, el principio de la igualdad y, por otra,
proyecta ésta a la dignidad y a los derechos de la persona humana.

El principio de la igualdad deriva directamente de la naturaleza, por cuanto todos los

hombres nacen con las mismas cualidades e idéntica vocación y por ello el constituyente
habrá de proyectar esa base ineludible a diversidad de aspectos, refiriéndole a la igualdad
ante la ley (art. 19 Nº 2), ante la proyección de la ley en el ejercicio de sus derechos (art.
19 Nº 3), ante la repartición de los tributos y cargas públicas (art. 19 Nº 20), ante el trato
que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica (arts. 19 Nº 22 y 98 inc.
4).

Luego de sentar tal postulado, el constituyente, de inmediato, deduce de él que la

igualdad debe hacerse efectiva tanto en el reconocimiento de la dignidad de todos como
en sus derechos.

23."Dignidad y derechos". Ahora bien, en cuanto al fundamento y significado de la

dignidad del hombre, ella tiene su raíz tanto en la consideración de las cualidades de la
persona humana como en el fin para el cual ha sido creada.

La característica esencial del hombre, que lo separa de las demás criaturas, consiste en
estar dotado de la inteligencia, que le permite conocer la ley que se cumple en él e
imponerse de la realidad que lo circunda, y de libre albedrío, que le faculta para actuar en
forma que propenda a la perfección de su ser o lo aleje de ella. La dignidad del hombre
tiene, al mismo tiempo, como fundamento que, según la Revelación Divina, ha sido creado
a imagen y semejanza de Dios para encontrar, más allá del tiempo, su plena felicidad en
El.

Esta doble raíz de la dignidad del hombre -que deriva de su naturaleza y proviene de su
vocación divina- ha sido explicada en elocuentes documentos en el pensamiento católico:

"En toda convivencia humana bien ordenada y provechosa -afirma Juan XXIII en la
Encíclica Pacem in Terris- hay que establecer como fundamento el principio de que todo
hombre es persona, esto es, naturaleza dotada de inteligencia y de libre albedrío, y que,
por tanto, el hombre tiene por sí mismo derechos y deberes, que dimanan
inmediatamente y al mismo tiempo de su propia naturaleza. Estos derechos y deberes
son, por ello, universales e inviolables y no pueden renunciarse por ningún concepto" (Nº
9).

"La igualdad fundamental entre todos los hombres -ratifica la Constitución Apostólica
Gaudium et Spes- exige un reconocimiento cada vez mayor. Porque todos ellos, dotados
de alma racional y creados a imagen de Dios, tienen la misma naturaleza y el mismo
origen. Y porque, redimidos por Cristo, disfrutan de la misma vocación y de idéntico
destino" (Nº 29).
Como afirma Juan Pablo II en su Encíclica Evangelium Vitae (1995) Nº 34: "Al hombre se le
ha dado una altísima dignidad, que tiene sus raíces en el vínculo íntimo que lo une a su
Creador: en el hombre se refleja la realidad misma de Dios... En el relato bíblico, la
distinción entre el hombre y las demás criaturas se manifiesta sobre todo en el hecho de
que sólo su creación se presenta como fruto de una especial decisión por parte de Dios,
de una deliberación que establece un vínculo particular y específico con el Creador...".

La Corte Suprema, el 7 de septiembre de 1993, rechazó el recurso de queja en contra de

un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 7 de abril del mismo año, que
confirmara la sentencia del juez de policía local de Vitacura, de 6 de enero precedente,
que acogió la denuncia efectuada ante el SERNAC por Je Jin Joo Lee en contra de Gunther
Artur Mund, en razón de no haberle permitido el ingreso al Centro de Salud Gunther
Mund, basado en su condición de coreana, por el mal olor producido en razón de sus
hábitos alimenticios. La Corte de Apelaciones había tenido acertadamente en cuenta, al
confirmar el fallo, que "además de significar la conducta de los responsables del Centro...
una discriminación racial, resulta además una actuación injusta y atentatoria a la dignidad
humana. Injusta por cuanto por aquello en que incurrieron otros de la misma nacionalidad
o grupo étnico de la denunciante, se le hizo a ésta acreedora de una sanción moral,
atentatoria a la dignidad humana, pues la referida discriminación y los razonamientos para
justificarla implican además una injuria en menoscabo de una persona y de todos los
componentes de un grupo racial" (considerando 2º) (Gaceta Jurídica, Nº 159, pág. 75).

24.Igualdad en derechos. En cuanto al reconocimiento de la igualdad de todos "en

derechos", la inclinación que manifestaron los integrantes de la Comisión Ortúzar de
omitirla era explicable, porque en ese momento se proponía colocarla en el
encabezamiento de la enunciación de tales derechos, lo cual la hacía allí innecesaria (pág.
4 de la sesión 92).

Se hizo presente, por otra parte, que la afirmación de la igualdad en derechos podría
entenderse, equivocadamente, en el sentido de que pretendía afirmar que todos los
hombres habrían de tener siempre los mismos derechos. Tal deducción es inadmisible,
porque lo que corresponde es sostener que la igualdad en derechos se proyecta
exclusivamente respecto de aquellos derivados directamente de la semejanza de
naturaleza. Ello no se opone a que, teniendo todos las mismas expectativas, en el hecho
disfruten algunos, y no otros, de los derechos que les permita obtener el ordenamiento
jurídico como consecuencia de su actividad y de la situación en que, como resultado de su
esfuerzo, queden colocados. Son, pues, la igualdad inicial y la igualdad subsistente, en
cuanto mera potencialidad, las que son reconocidas por el texto. Concretamente esa
determinada persona en un momento dado tendrá aquellos derechos que derivan no sólo
de su naturaleza, sino de sus particulares circunstancias y que pueden ser muy diferentes
a aquellos de que son titulares otras personas que se hallen en situaciones diversas a las
suyas (sesión 90ª, págs. 29 a 34).
25.Preceptos consecuenciales. Las características que en su frase inicial y también en el
inciso 4º del mismo art. 1º reconoce el constituyente a la persona humana, explican el
contenido de otros preceptos sustanciales que son su mera consecuencia, como son el
derecho a la vida y a la integridad física y síquica de la persona, la protección de la vida del
que está por nacer, la prohibición de todo apremio ilegítimo (art. 19 Nº 1, incisos 1º, 2º y
4º); el respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona (art. 19
Nº 4); la inviolabilidad del hogar y de toda comunicación privada (art. 19 Nº 5); la libertad
de conciencia (art. 19 Nº 6): el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual
(art. 19 Nº 7); el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación (art. 19 Nº 9); el
derecho a la protección de la salud (art. 19 Nº 10).

2) La familia

26.Origen del precepto. Los incisos 2º y 4º del art. 1º de la Constitución disponen: "La
familia es el núcleo fundamental de la sociedad"; "Es deber del Estado... dar protección...
a la familia, propender al fortalecimiento de ésta...".

Al estudiar el contenido del documento que se llamaría "Metas u Objetivos

Fundamentales...", el señor Ortúzar estimó "necesario consignar en el memorándum
algunas ideas relativas a la familia, célula básica de la sociedad, y especialmente el papel
que en ella juegan la madre y el niño" (sesión 17ª, pág. 11).

Más adelante, Jaime Guzmán, en la sesión 45ª, al explicar la redacción del que entonces
propuso como inc. 3º del artículo 1º, dijo que se podían distinguir, "sin necesidad de
recurrir a conceptos filosóficos, la realidad de dos tipos de sociedades intermedias. Las
que son necesarias y naturales, en que el Estado reconoce su existencia, como es el caso
de la familia, y todas aquellas otras que la filosofía política llama voluntarias... En cuanto a
la familia, el Estado, antes de ampararla o desarrollarla, debe reconocer su existencia
como algo necesario y consubstancial a la naturaleza humana. En cambio, el estado
simplemente ampara la formación y el desarrollo de todas aquellas sociedades
intermedias que la realidad compleja social va requiriendo..." (págs. 8 y 9).

El profesor Jorge Iván Hübner, invitado por la Comisión a la sesión 85, anotó: "Otro punto
muy importante dentro de la órbita de los derechos sociales en que nuestra Constitución
está verdaderamente atrasada, pese a la reforma del año 1971, es el reconocimiento y
protección de la familia como célula básica del Estado" (pág. 20).

En la sesión 191ª, cuando se procuraba definir los deberes constitucionales, fue el señor
Guzmán quien propuso contemplar: "La defensa de la integridad de la familia es un deber
básico para todo los miembros de la comunidad nacional". "Toda persona tiene el deber
de alimentar, educar y amparar a sus hijos menores. Los hijos tienen el deber de honrar a
sus padres, de socorrerlos en caso de necesidad y, mientras sean menores, de respetar su
legítima autoridad" (pág. 6). En la misma sesión se produjo el acuerdo que llevó a aceptar
la redacción siguiente, que pasó a ser el inc. 2º del art. 2º del texto inicial del
anteproyecto: "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad y el Estado la protegerá
y propenderá a su fortalecimiento".

En el Acta Constitucional Nº 2 (D.L. Nº 1.551) el precepto aprobado por la Comisión

apareció sin modificaciones como inciso 3º del art. 2º.

En la sesión 402ª se alteró de nuevo el orden del precepto, acordándose que pasara a ser
inciso 2º del art. 1º.

La Junta de Gobierno volvió a modificar la norma, agregando su parte final, relativa al

deber del Estado de proteger la familia y propender a su fortalecimiento, en el último
inciso del art. 1º.

27.Documentos internacionales. La Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano de 1789, expresión auténtica del individualismo que inspira el ideal
revolucionario, guarda completo silencio acerca de la institución familiar, así como
omitiera también toda referencia a ella, dadas sus características, la Constitución de
Filadelfia e incluso las diez primeras enmiendas introducidas a ésta.

Entretanto, el art. VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

expresa: "Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la
sociedad, y a recibir protección para ella". La Declaración Universal de los Derechos
Humanos proclama, asimismo, que "La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad, y tiene el derecho a la protección de la sociedad y del Estado" (art. 16, Nº 3). El
Pacto de Derechos Civiles y Políticos conserva la misma redacción del texto de la
Declaración Universal (Nº 1 del art. 23). Por su parte, el Pacto de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales dice: "Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y
fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente
para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a
su cargo..." (art. 10 Nº 1). El Pacto de San José de Costa Rica tiene prácticamente el mismo
texto que la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 17 Nº 1).

28."Familia", "núcleo", "fundamental". Si la familia es el núcleo fundamental de la

sociedad, cabe plantear en primer término qué debe entenderse por tales conceptos.

"Familia" es, según el Diccionario, "grupo de personas emparentadas entre sí que viven
juntas bajo la autoridad de una de ellas".

"Núcleo" es "elemento primordial al que se van agregando otros para formar un todo",
"parte o punto central de alguna cosa material o inmaterial".

"Fundamental" es "principio y cimiento en que estriba y sobre el que se apoya un edificio

u otra cosa".
Con esas expresiones se reconoce indirectamente que hay en la sociedad muchos otros
núcleos, varios de los cuales están mencionados y considerados en el texto de la Carta,
como quedará expresado más adelante, de modo que lo que aquí se afirma es que entre
tales núcleos la familia es el fundamental.

29.Pertinencia del vocablo "núcleo". Aun dando por reconocida la trascendencia que
reviste la familia en la sociedad, es del caso reflexionar sobre si es o no pertinente la
atribución que hace el constituyente de la calidad de "núcleo" que representaría la familia
enfrentada a la sociedad en que ella se encuentra.

Puede advertirse, desde luego, que los documentos internacionales se refieren a la voz
"elemento", que se muestra como calificativo apropiado e indiscutible, puesto que
"elemento" es, en lo pertinente, "fundamento, móvil o parte integrante de una cosa" o
"componente de una agrupación humana".

En el debate de que fue objeto la redacción propuesta por Jaime Guzmán, refiriéndose él
a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la consideró "bastante
desafortunada... porque... el elemento natural y fundamental de la sociedad no es la
familia, sino que es el hombre. Si se considera que la familia es la comunidad básica de la
sociedad, sería más exacto, pero es evidente que el elemento natural y fundamental de la
sociedad es el hombre y no la familia" (sesión 191ª, pág. 7). No puede menos de
concordarse con esa acertada reflexión.

La Constitución, por la razón expuesta, ha preferido el vocablo "núcleo".

30.El matrimonio como origen de la familia. Si la familia ha tenido y tiene hoy diversos
orígenes, indiscutiblemente la fuente primordial de su fundación, de su objetivo y de sus
cualidades más características en beneficio de la perfección de sus integrantes, es el
matrimonio.

En efecto, sólo a través de la vinculación permanente y estable de los cónyuges propia del
matrimonio puede cuidarse en las mejores condiciones la vida del recién nacido y
efectuarse la crianza del hijo y su educación y, consecuentemente, permitir que se
incorpore más adelante a la actividad social con adecuada preparación.

31.Matrimonio religioso y matrimonio civil. De acuerdo con el art. 102 del Código Civil, "el
matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente".

Las reglas sobre el matrimonio se contemplan en esa legislación común de 1857, que en
este aspecto fue sustancialmente modificada al separarse su preceptiva, por ley de 1884,
de la legislación canónica, a la que en aspectos sustanciales el Código se había referido,
estableciendo, en efecto, desde entonces una forma de matrimonio civil. El texto vigente
de ese cuerpo normativo se contiene en la Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil, de 10 de
febrero de 1930.

Por su parte, el Código de Derecho Canónico, promulgado por el Papa Juan Pablo II el 25
de enero de 1983 mediante la Constitución Apostólica Sacrae Disciplinae Leges, define en
su art. 1055:

1. "La alianza matrimonial, por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio
de toda la vida, ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la
generación y educación de la prole, fue elevada por Cristo Nuestro Señor a la dignidad de
sacramento entre bautizados".

2. "Por tanto, entre bautizados, no puede haber contrato matrimonial válido que no sea
por esos mismos sacramentos".

Si se comparan las definiciones de ambos códigos se ve la coincidencia sustancial de uno y

otro en cuanto a que tal institución se concibe para ser formada entre un hombre y una
mujer, observándose que, según la legislación eclesiástica, el contrato natural del
matrimonio ha sido elevado a la dignidad de sacramento y que la definición canónica ha
de completarse con el precepto de su art. 1056, conforme al cual "las propiedades
esenciales del matrimonio son la unidad y la indisolubilidad", propiedades que se
encuentran semejantemente reconocidas en la definición del Código Civil.

32.Enseñanzas católicas. La Iglesia Católica ha desarrollado reiteradamente su concepción

sobre el matrimonio y explicado su carácter sacramental. Entre los documentos que a él
se han referido, deben anotarse la Encíclica del Papa Pío XI Casti Connubii, de 31 de
diciembre de 1930; la Constitución Apostólica Gaudium et Spes, promulgada por el Papa
Pablo VI, el 7 de diciembre de 1965, y la explicación dada a conocer por el actual Pontífice
Juan Pablo II en su Exhortación Apostólica Familiaris Consortio, de 22 de noviembre de
1981.

"Fundada por el Creador -dice Gaudium et Spes (Nº 48)- y en posesión de sus propias
leyes, la íntima comunidad conyugal de vida y amor se establece sobre la alianza de los
cónyuges, es decir, sobre su consentimiento personal e irrevocable. Así, del acto humano
por el cual los esposos se dan y se reciben mutuamente, nace, aun ante la sociedad, una
institución confirmada por la Ley Divina. Este vínculo sagrado, en atención al bien tanto de
los esposos y de la prole como de la sociedad, no depende de la decisión humana. Pues es
el mismo Dios el autor del matrimonio, al cual ha dotado con bienes y fines varios, todo lo
cual es de suma importancia para la continuación del género humano, para el provecho
personal de cada miembro de la familia y de toda la sociedad humana. Por su índole
natural, la institución del matrimonio y el amor conyugal están ordenados por sí mismos a
la procreación y a la educación de la prole con las que se ciñen como su corona propia".
33.Obligaciones del Estado respecto de la familia. Al reconocer en el segundo inciso del
art. 1º, a la familia como base fundamental de la sociedad, el constituyente de inmediato,
en el inciso quinto del propio art. 1º, establece que "es deber del Estado... dar
protección... a la familia, propender al fortalecimiento de ésta".

Siendo, a su vez, consecuente la Carta con la relevancia que da a la familia, y a su

protección y fortalecimiento, diversos otros de sus preceptos concretan y desarrollan la
voluntad del constituyente. Se preocupa, en efecto, de la honra, no sólo de la persona,
sino que de su familia (art. 19 Nº 4); exime al inculpado de la obligación de declarar bajo
juramento en contra de los parientes inmediatos (art. 19 Nº 7 letra f); asegura a los padres
el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos (art. 19 Nº 10 inciso 3º) y les
garantiza igualmente el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para ellos
(art. 19 Nº 11 inciso 4º).

A la sociedad nacional, y con mayor razón a los órganos del poder estatal, corresponde
discurrir los medios conducentes a fortalecer la institución. Debe adoptar todas las
medidas que estén a su alcance que propendan a robustecer las diversas familias y a sus
integrantes y a resolver los diferentes problemas que se presentan en su generación, en
su vivencia y en su proyección sobre las nuevas generaciones.

El legislador ha dictado también, y debe seguir promulgando, preceptos que tiendan a

apoyar la vivienda, la propiedad familiar, a establecer asignaciones familiares, subsidios de
viudez, maternidad, orfandad, etc. Por ejemplo, la ley orgánica constitucional Nº 18.838,
de 30 de septiembre de 1989, que crea el Consejo Nacional de Televisión, según lo
ordenado por el art. 19 Nº 12 inc. 6º de la Constitución, establece en su art. 1º que el
Consejo velará por el correcto funcionamiento de los servicios de televisión, y ello supone
"la constante afirmación, a través de la programación, de la dignidad de las personas y de
la familia, y de los valores morales, culturales, nacionales y educacionales, especialmente
la formación espiritual e intelectual de la niñez y la juventud" (inc. 3º).

Ya en su texto primitivo la Constitución de 1925, en el inc. 3º del Nº 15 del art. 10,

establecía que "para promover el acceso de un mayor número de personas al dominio, la
ley propenderá a una conveniente distribución de la propiedad y a la constitución de la
propiedad familiar", y el Nº 16 de ese mismo precepto se refería a las condiciones
económicas de la vida "en forma de proporcionar a cada habitante un mínimo de
bienestar, adecuado a la satisfacción de sus necesidades personales y a las de su familia".
Por otra parte, la reforma que a la Carta de 1925 le introdujo la Ley Nº 17.398, de 1º de
enero de 1971, en el inciso 3º del Nº 16 del art. 10, establecía que la ley deberá cubrir "el
derecho a prestaciones familiares a los jefes de hogar".

34.Diversos tipos de hogares. Si todo en la preceptiva constitucional conduce a concluir

que el más sólido fundamento de la formación y la vida de la familia descansa en el
matrimonio, y ello en concordancia con lo que testimonian los documentos
internacionales antes mencionados -que tienen fuerza jurídica en nuestro sistema de
acuerdo con el inc. 2º del art. 5º de la Carta-, la realidad es que, en el hecho, numerosos
hogares nacen y viven en formas de unión que no se estructuran a base del matrimonio,
aunque todos los hogares en que conviven personas ligadas por alguna forma de
parentesco legítimo han de entenderse que provienen también directa o indirectamente
de la institución matrimonial.

La realidad de tantos hogares que agrupan personas no vinculadas por legítimo

parentesco explica, entre tanto, el debate que se produjo en el seno de la Comisión
Ortúzar sobre la manera más adecuada de propender a que, por una parte, el
fortalecimiento de la familia descanse sustancialmente en el matrimonio y, por otra parte,
que, en cuanto corresponda en justicia, sea tomado en cuenta el hecho de los hogares
formados al margen de la institución matrimonial o de aquellos en que no conviven ambos
cónyuges.

35.El divorcio en el debate de la Comisión Ortúzar. El debate surge en la sesión 191ª al

considerar un precepto elaborado por el señor Guzmán, que, referido a los deberes
constitucionales, disponía: "La defensa de la integridad de la familia es un deber básico
para todos los miembros de la comunidad nacional".

La redacción propuesta suscita de inmediato la discrepancia en cuanto ella parecía

convertir en un deber de la sociedad entera una obligación que debe considerarse como
específica y particular de cada uno de sus miembros. Nos correspondió advertir que
comprendido el deber constitucional en tal sentido llevaría a "incurrir en la posibilidad de
discrepancia que significa el transformar en un deber constitucional y jurídico una esfera
de actuación que en mucha parte y en el propio campo de actividad de cada cual, es un
deber moral. En consecuencia, propone buscar una solución sobre la base de esta
fórmula, que es el reconocimiento de la familia como célula fundamental de la sociedad y
la obligación del Estado, y por tanto de toda la comunidad, de proteger a la familia y
propender al fortalecimiento de su unidad, con lo cual entonces quedan sentadas
debidamente las bases que la Comisión desea aprobar" (pág. 11). Esta proposición lleva a
la discrepancia en torno a si puede considerarse como deber del Estado el fortalecimiento
de la unidad familiar. El señor Diez se inclinó por imponer en el propio texto de la Carta el
principio de la indisolubilidad del matrimonio (págs. 17-18), frente a lo cual el señor Ovalle
manifestó que "comprende que puedan vivir en Chile un hombre y muchos hombres que
no crean en la familia y que, en consecuencia, no se sientan con el deber de velar por la
integridad de ella, que ya es un deber personal, en la forma en que se estaba consagrando
en el precepto propuesto. Y, además, comprende que haya un hombre que, pensando que
la familia es una célula fundamental, como piensan los integrantes de la Comisión, no crea
que esa familia pueda derivar de un solo matrimonio, sino de matrimonios sucesivos... No
quiere llegar al extremo de imponer al legislador... sus propios puntos de vista en el orden
moral, en cuanto afecten sus propias fórmulas de vida" (pág. 19). El presidente Ortúzar
considera, por su parte, que "emplear la expresión integridad significa lisa y llanamente
impedir incluso el divorcio que hoy día reconoce la legislación nacional" (pág. 20). Ello
lleva no obstante a Sergio Diez a insistir en su punto de vista, sosteniendo que no lo hace
por motivos puramente religiosos (págs. 21-22).

En tal oportunidad el autor de esta obra expresó: "Participa ampliamente de la tesis del
señor Diez, y, por cierto, concuerda también con el señor Guzmán, y ve muy claro que
tanto ellos como él atacan el divorcio no por motivos puramente religiosos, sino por
estimar que daña a lo natural humano, produce graves consecuencias y destruye la
colectividad. Pues bien, hay gente que, en su opinión, no tiene en esta materia una idea
suficientemente esclarecida, y que piensa que los católicos defienden esos valores por
motivos puramente religiosos. Es un hecho indiscutible. Considera que la indisolubilidad
familiar y la condenación del divorcio están ardiente y suficientemente impresas en la
conciencia tradicional chilena. Cree que los argumentos de carácter puramente natural
que sostienen esa posición son extraordinariamente fuertes y deben triunfar ante
cualquiera argumentación puramente natural. Estima que esos valores están sostenidos
no sólo por la tradición religiosa, sino también por la conciencia nacional y, sobre todo,
por la fuerza dialéctica de la argumentación que los apoya. En esta situación y sobre esta
base, no se inclinaría a abrir las puertas a la división de la familia chilena, colocando
explícitamente en la Constitución esta materia. Porque inmediatamente se proyectará
sobre el problema el aspecto religioso, lo cual le parece enormemente inadecuado y
dañino, porque -reitera- no es un problema puramente religioso... Se corre el riesgo de
dividir la sociedad chilena y de polarizar en favor del divorcio a toda la gente que no tiene
idea religiosa, en circunstancias que, en su opinión -y lo cree ardientemente, pues cada
vez está más convencido de ello-, y la experiencia de todos los pueblos lo demuestra, el
divorcio se condena por la naturaleza humana, por el Creador de la naturaleza humana...
Si se consigna explícitamente la prohibición de divorcio en la Constitución... no tendrá la
fuerza dialéctica que realmente tiene desde un punto de vista puramente moral" (págs.
22-23).

Los señores Ovalle, Guzmán y Ortúzar aceptan decididamente el planteamiento transcrito.

El señor Ovalle rechaza por su parte la expresión "la unidad de la familia", porque ello
importaría, a su juicio, dar paso al problema que se quiere evitar (pág. 30). Eliminada esa
referencia, se llegó a la concordancia en la redacción que en definitiva pasó al texto
plebiscitado, después de haberse aprobado la proposición reiterada por el presidente
Ortúzar de dejar constancia de que "naturalmente no se ha pretendido resolver ni dar
normas al legislador sobre el problema de la indisolubilidad del matrimonio" (pág. 33).

36.La política del Estado. La historia de la gestación de la Ley Fundamental pone de

manifiesto, por lo dicho, que intencionadamente no quiso el constituyente prohibir en ella
la dictación de una ley de divorcio, aunque se expresó con gran vigor la concordancia en
considerar el matrimonio indisoluble, por razones de conveniencia humana y social, la
forma más adecuada de constitución de la familia.

Del fundamento que acaba de recordarse deriva que, dentro del espíritu y de la letra de la
Constitución, la familia a la que en primer término el ordenamiento jurídico debe proteger
y propender a su fortalecimiento es aquella que se basa en el matrimonio indisoluble,
debiendo, por lo tanto, discurrirse todos los medios que se encaminen a objetivo tan
trascendental.

Sin embargo, si tal debe ser la inspiración básica de la organización estatal, ella debe ser
compatible con el reconocimiento de que en la realidad se forman hogares que se
originan fuera del matrimonio o sin respetar la indisolubilidad matrimonial. En presencia
de, por desgracia, tan sensible realidad social, se impone la necesidad consecuente de que
el Estado busque soluciones de justicia que, sin contradecir el principio de la
indisolubilidad matrimonial, propendan a resolver los problemas y satisfacer las
necesidades que surjan en el seno de tales hogares.

3. Los grupos intermedios

37.Su reconocimiento constitucional. La estructura social que toma en cuenta la

Constitución de 1980 es aquella que admite en su seno no sólo personas y familias, sino
además "grupos intermedios" en los términos que expresa el inciso 3º de su art. 1º:

"El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y
estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios
fines específicos".

Este precepto se vincula al del art. 23 de la Ley Fundamental, que sanciona a los grupos
intermedios que no respeten la autonomía que les reconoce la Carta y al art. 85 de la
misma, que en su inciso 2º se refiere también a los grupos intermedios al enunciar las
facultades que competen a los tribunales electorales regionales.

38.Concepto de "grupos intermedios". La precisión de lo que cabe entender como "grupos

intermedios" tropieza, desde la partida, con la duda que surge en cuanto a si acierta o no
el constituyente al escoger el vocablo con el cual quiere referirse al fenómeno sociológico
que pretende encauzar en sus normas.

En este sentido, nos parece inadecuado el uso del vocablo "grupo".

Según el Diccionario, "grupo" es "pluralidad de seres o cosas que forman un conjunto,

material o mentalmente considerado", "conjunto de elementos que se relacionan entre sí
conforme a determinadas características".

Indiscutiblemente la pluralidad a que se refieren los preceptos transcritos ha de

entenderse, por cierto, que alude a la de personas humanas.

Pues bien, estimamos evidente que hay muchos tipos de pluralidad de personas a los
cuales no puede aplicarse el término de "grupos intermedios" a que se refiere el
constituyente. Creemos que para quedar comprendida en la preceptiva en análisis la
multiplicidad humana aludida en el texto debe estar revestida de una cierta especie de
unidad y permanencia. Sólo si se añaden estos atributos la pluralidad merece ser
considerada como una realidad diversa de sus componentes y acreedora, por lo tanto, a
reconocerle características propias, que dan sentido y se agregan a la mera circunstancia
de tratarse de más de una persona. Sólo reuniéndose tales características, una agrupación
puede ser reconocida como intermedia entre la persona y la sociedad entera.

Hay, sin duda, la necesidad de la real existencia de una cierta forma de permanente
vinculación para estimar un conjunto de personas como "cuerpo intermedio". Resulta así
indiscutible, a nuestro juicio, que no podría considerarse como grupo intermedio un
simple conjunto accidental precisado únicamente por la individualización de quienes lo
integran, como, por ejemplo, los que se reúnen en una plaza, los que viajen dentro de un
vagón del metro, etc. Por lo demás, como veremos, la propia sustancia preceptiva de las
reglas relacionadas con este concepto refleja que el requisito de tal unidad es un
presupuesto primordial, porque sólo sobre tal característica se hace posible reconocer a la
agrupación fines específicos. La formulación de éstos presupone la previa manifestación o
expresión de una voluntad colectiva diferente de la de cada uno de sus miembros.

Las consideraciones anteriores nos llevan a concluir que debió preferirse el término
"cuerpo", porque esta acepción supone una conjunción de personas de algún modo
estructurada, que no es una simple pluralidad.

El vocablo "cuerpo" -hay que confesarlo- presenta variedad de significaciones, muchas

completamente ajenas a la realidad social que pretende enunciar, aunque, en todo caso,
varias de ellas dan a entender la mención de un fenómeno que no se asienta en una
simple pluralidad inorgánica. Una de esas definiciones, por lo menos, se acerca a describir
el presupuesto de unidad a que nos referimos, cuando dice: "agregado de personas que
forman un pueblo, república, comunidad o asociación".

En síntesis, en todo caso, y como resulta evidente en la letra de la Carta, debe

considerarse como "grupo intermedio" cualquiera pluralidad de personas que de algún
modo se hayan vinculado por determinada situación, y así no lo son ni las personas
separadamente consideradas ni en cierto modo tampoco las familias, que tienen una
unidad no nacida sustancialmente de la voluntad de sus integrantes, ni las simples
agrupaciones o aglomerados inorgánicos.

"Prescindiendo de las complejidades propias de las sutiles disquisiciones de los

especialistas en sociología, estimamos -decíamos en otro trabajo- que pueden calificarse
como "cuerpos intermedios" todos los entes colectivos que, por imperio de la naturaleza
misma o del instinto social del hombre, conviven en el seno del Estado y cuya existencia y
actuación no derivan exclusivamente de la voluntad de éste, aunque no se organicen de
acuerdo con las normas jurídicas pertinentes a su respectiva índole" ("Proyección política
de los cuerpos intermedios", actas de las VII Jornadas de Derecho Público, Ediciones
Universitarias de Valparaíso, 1976, pág. 114).
39.Tipos reconocidos en la Carta. Muchos tipos o formas de grupos intermedios, por la
especialidad de sus objetivos y por vincular sus actividades a valores sociales superiores y
trascendentales, son objeto de reglamentación por el legislador, quien les da las bases de
su estructura y les proporciona el beneficio de la personalidad jurídica.

Sin perjuicio de la alusión genérica a los grupos intermedios que figura en los tres
preceptos que quedaron citados, a lo largo de la Constitución hay referencia a muchas de
las variadísimas formas en que ellos pueden manifestarse.

Encontramos, en efecto, las siguientes expresiones: grupos (arts. 6º, 7º, 19 Nº 2, Nº 15),
iglesias (art. 19 Nº 6), organizaciones (arts. 19 Nº 15, Nº 16 y Nº 19, 82 Nº 7),
organizaciones sindicales (arts. 9, 19 Nº 19, 60 Nº 4), organizaciones estudiantiles (art. 9º),
organizaciones gremiales (arts. 9º, 23, 54 Nº 7), partidos políticos (arts. 18, 19 Nº 15, 23,
82 Nº 7, 84), organizaciones vecinales (arts. 9º, 54 Nº 7), bancos (art. 57), sociedades
anónimas (art. 57), sociedad de personas (art. 57), entidades privadas, medios de
comunicación social (arts. 9º, 19 Nº 4 y Nº 12), empresas (arts. 9º, 19 Nº 16 y Nº 24, 60 Nº
9), empresas públicas (art. 104), instituciones financieras (art. 98), entidades (arts. 19 Nº
16, 98), corporaciones (arts. 19 Nº 16 y 107), fundaciones (art. 107), asociaciones (art. 19
Nº 15), movimientos (arts. 19 Nº 15, 82 Nº 7), organización política (art. 19 Nº 15),
universidades (arts. 19 Nº 12, 45 e), establecimiento de educación (art. 19 Nº 11),
establecimientos de enseñanza (art. 19 Nº 11), instituciones privadas (art. 19 Nº 9),
instituciones (arts. 6º y 98).

40.Historia del precepto. A proposición de Jaime Guzmán (sesión 9ª, pág. 7), se incorporó
en el memorándum denominado "Metas u objetivos fundamentales...", la distinción entre
lo que se llama "poder político" y "poder social", entendiéndose éste como "la facultad de
los cuerpos intermedios entre el hombre y el Estado -que reúnen los seres humanos en
razón de su común vecindad o actividad- para desenvolverse con legítima autonomía en
orden a la obtención de sus fines específicos, de acuerdo al principio de subsidiariedad,
como igualmente de exponer o representar ante las autoridades estatales su percepción
de la realidad social que éstas deberán regir. Especial importancia revisten en este sentido
las agrupaciones de carácter gremial, sean éstas laborales, empresariales, profesionales o
estudiantiles, llamadas simultáneamente a limitar y enriquecer la acción del Estado,
conservando respecto de éste su plena independencia".

El señor Evans recomendó más adelante, en la sesión 38 (pág. 11), el siguiente texto: "El
Estado reconoce y ampara la acción propia de los grupos intermedios de la comunidad
nacional y les garantiza una adecuada autonomía".

El presidente Ortúzar, en la sesión 40, resumiendo las proposiciones de los comisionados

Evans y Silva, propuso como inciso 3º del art. 1º: "El Estado reconoce y ampara a los
grupos intermedios de la comunidad y les garantiza una adecuada autonomía..."
Tal redacción fue aprobada en la sesión 47, de 20 de junio de 1974.

En la sesión 187ª, el señor Gustavo Lorca presentó el informe que se le había encargado
redactar sobre el derecho de participación, en el que recuerda los antecedentes que ya se
habían producido y que se debían tener en cuenta (pág. 9). Citó, al efecto, el proyecto de
reforma constitucional del Presidente Frei de 1964, que incorporaba una norma que
reconocía el derecho a participar a las personas y a los grupos, y el deber del Estado de
remover los obstáculos que limiten la libertad o igualdad de las personas y grupos. El
llamado Estatuto de Garantías, que agregó el número 17 al art. 10 de la Carta de 1925,
repetía las ideas expresadas en el proyecto de reforma de 1964 y se refería a una serie de
organizaciones sociales mediante las cuales el pueblo participa en la solución de sus
problemas, reconociéndoles personalidad jurídica e independencia para el desempeño de
sus funciones, prohibiendo a dichas organizaciones arrogarse la representación del pueblo
ni ejercer poderes propios de las autoridades estatales. El informe citado del señor Lorca,
luego de formular la crítica al Estatuto de Garantías, al exponer las bases doctrinales de la
proposición que formulaba, se refirió, transcribiendo la parte pertinente, a los
documentos denominados "Declaración de Principios de la Junta de Gobierno" y "Objetivo
Nacional", en los que se definía el concepto de "poder social" y la función subsidiaria del
poder estatal. Luego se formuló la proposición en relación a la cual se centró el debate. El
señor Guzmán recogió la indicación de Lorca en orden a que a los grupos intermedios se
les reconociera autonomía "para cumplir sus fines específicos".

En la sesión 188ª, se modificó la redacción del inc. 3º del art. 1º, incorporándose a él la
sugerencia del señor Lorca, pero referida a los "fines propios" en lugar de los
"específicos". Más adelante, en la sesión 191ª, se insertó el precepto modificado (que
aparece como inciso 3º del art. 2º) con la siguiente redacción: "El Estado reconoce y
ampara a los grupos intermedios de la comunidad y les garantiza una adecuada
autonomía para cumplir sus fines propios".

En el anteproyecto de la Comisión Ortúzar, y en el del Consejo de Estado, se mantuvo este

texto con la misma letra. Fue la Junta de Gobierno la que le dio la redacción que
actualmente contiene la Carta de 1980: "fines propios específicos".

41.Poder social y poder político. La trascendencia de la norma en análisis se puede

aquilatar si se piensa que -como afirmábamos en el estudio ya citado- "por el cauce de los
cuerpos intermedios se expresa toda la riqueza y variedad de la estructura social y de la
dinámica de la comunidad nacional; es por eso que, reconociendo su importancia y
trascendencia en la actividad de la sociedad y queriendo sintetizar su fuerza colectiva, se
ha definido ésta como poder social para distinguirla del poder político, en el que se
comprende lo relativo a la configuración del bien general y a la creación y funcionamiento
de los órganos destinados a lograr tanto su consecución como la conquista e inspiración
del aparato estatal".
"Basta lo que acaba de decirse para percibir que, por la propia índole de la distinción, es
imposible separar absolutamente lo que pudiera llamarse, respectivamente, "poder
político y poder social", y que si hay aspectos que caben de lleno específica y típicamente
en una u otra esfera, nada de lo social puede quedar de algún modo, lugar o tiempo,
excluido del poder político".

"Es evidente que la determinación de lo que en una sociedad nacional dada integra la
órbita de la política no puede menos que guardar relación con los rasgos característicos
del ideal de derecho que en ella predomina, y no será así lo mismo cuando en ella impera,
por ejemplo, el criterio liberal o el socialista" (ob. cit., págs. 114-115).

42.Límites en sus objetivos. La amplitud y diversidad de los objetivos de los cuerpos

intermedios se condicionan por la necesidad de que su estructuración y finalidad queden
enmarcados dentro del ordenamiento jurídico. Conclusiones tan evidentes y de alcance
general se afirman en la Carta cuando, por ejemplo, respecto de las asociaciones, las
prohíbe si son contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado (art. 19 Nº
15 inc. 4º); o tratándose de las confesiones religiosas, el ejercicio por ellas de la libertad
de culto se admite siempre que no se oponga tampoco a esos valores (art. 19 Nº 6 inc. 1º);
o en cuanto a las organizaciones sindicales, les prohíbe intervenir en actividades político-
partidistas (art. 19 Nº 19 inc. 3º), etc.

En relación con los cuerpos intermedios, tres obligaciones impone el constituyente al

Estado, como son: 1) reconocerlos, 2) ampararlos y 3) garantizar su adecuada autonomía.

43.Su reconocimiento. En orden al reconocimiento de los grupos intermedios, como ellos

nacen de la libertad y de la sociabilidad humanas y actúan en la vida social al amparo de
tales derechos, el constituyente, en el Nº 15 del art. 19, asegura "el derecho de asociarse
sin permiso previo", no condicionándolo, en cuanto a su existencia y actividades a que se
constituyan en conformidad a la ley. Cierto es que, para su mejor funcionamiento y
cumplimiento de sus finalidades, pueden requerir el goce de su personalidad jurídica, pero
aun sin tenerla disfrutan de todos los derechos que a las personas otorga el constituyente,
debiendo entenderse como titulares de éstos, según habrá de ser comentado en su
momento, no sólo los hombres y las personas jurídicas, sino también los entes colectivos
de cualquier índole. Esta afirmación fue admitida explícitamente por la Corte Suprema, en
sentencia de 30 de junio de 1981 (R.D.J. Tomo LXXVIII, sec. 5ª, pág. 92).

Si es cierto, por otra parte, que muchos tipos o clases de cuerpos intermedios están
mencionados directamente en la Carta Orgánica y que gran parte de ellos y otras formas
organizativas, por otro lado, son objeto de reglamentación en leyes especiales, no se exige
de ningún modo la previa existencia de un cuerpo legal para que cualquier grupo se
organice, siempre que éste tenga una finalidad que no viole el orden jurídico.

44.Su amparo. Correspondiendo a la obligación de amparar todas las formas asociativas,

el ordenamiento jurídico les permite hacer valer en defensa de sus derechos todos los
recursos y acciones que propendan a hacerlos efectivos, y así, por ejemplo, cuando el
recurso de protección se otorga a "el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o
ilegales" en las situaciones previstas en el art. 20 de la Carta, debe entenderse que
también lo puede interponer un cuerpo intermedio, aun carente de personalidad jurídica.
Igualmente, si según el inc. 2º del art. 38 cualquier persona lesionada en sus derechos por
la Administración del Estado puede reclamar ante los tribunales que determine la ley, ha
de entenderse que tal facultad se otorga no sólo a las personas naturales, sino a los
cuerpos intermedios y, en general, sin perjuicio de las excepciones que procedan, tengan
o no ellos personalidad jurídica.

45.Su autonomía. Admitida la existencia y funcionamiento de entes colectivos que

persigan objetivos compatibles con los valores constitucionales, la Carta compromete al
Estado con la obligación de "garantizarles la adecuada autonomía" para cumplir sus
propios fines específicos.

La preocupación del constituyente de circunscribir la garantía ofrecida enmarcándola

estrictamente en el campo propio de la particular finalidad escogida por el respectivo
grupo, se manifiesta en la colocación de dos vocablos que en cierto modo son de sentido
semejante. Al debatirse en la Comisión Ortúzar, ya propuestas y aprobadas las
expresiones "adecuada autonomía" como recomendara el señor Lorca que además se
agregara que ella recaía sólo en los "fines específicos", el profesor Guzmán aceptó esa
adición explicando que, aunque tal precisión resultaba innecesaria, convenía en admitirla
por objetivos puramente didácticos (sesión 187ª, pág. 18). Al observarse por el señor
Evans que el vocablo "específicos" no era adecuado, como nos inclináramos más bien por
el términos "propios" (sesión 188ª, pág. 2), este vocablo fue acogido en el proyecto
Ortúzar y confirmado por el Consejo de Estado, siendo la Junta, como ya se dijo, la que
decidiera colocar conjuntamente las dos palabras.

En el oficio que le dirigiera el general Pinochet a la Comisión Ortúzar, fechado el 10 de

noviembre de 1977, denominado "Normas para la nueva Constitución", se pone énfasis en
la necesidad de que la Comisión estudie la preservación "de la autonomía de los cuerpos
intermedios entre el hombre y el Estado, conforme al principio de subsidiariedad, como
un vehículo insustituible de participación social en una comunidad libre. Esta autonomía
debe extenderse sólo al campo propio y específico de la entidad de que se trate, fuera del
cual aquélla carece de legitimidad. Los mencionados cuerpos intermedios han de tener sus
medios institucionalmente legitimados para comunicarse con el poder político, pero no
puede admitirse en caso alguno que éste se genere sobre la base de los organismos en
cuestión, como equivocadamente lo propicia el llamado corporativismo, ya que el Estado
tiene como misión precisa el velar por el bien común, objetivo que resulta imposible si se
estructura un sistema en que los grupos de intereses más poderosos se impongan sin
contrapeso frente a los más débiles, o en que las leyes sean el fruto de simples arreglos
entre intereses particulares".
El cuidado con que, del modo expuesto, se describe la esfera de la autonomía que se
garantiza, se explica exactamente por el propósito del constituyente de definir una
configuración del campo preciso llamado a ocupar el "poder social", en cuanto diverso de
la esfera propia del poder puramente político. Este ánimo se reitera por la Carta en el art.
23, que sanciona a los grupos intermedios que actúen fuera de la órbita propia de sus
fines específicos, y en el art. 19 Nº 15 inc. 5º, que prohíbe a los partidos intervenir en
actividades ajenas a las que les son propias.

Podemos concluir que los cuerpos intermedios no deben interferir en la dirección política
del país, ni proyectarse en éste por otros medios que por aquellos que en forma directa o
indirecta les sean entregados por la vía de la participación en la generación de algunos
órganos estatales, o de la integración de otros con representantes de tales grupos, o de
las consultas facultativas u obligatorias o, en fin, de las que se les permita como
consumidores u usuarios de los servicios colectivos.

El Tribunal Constitucional, en sentencia de 7 de marzo de 1994 (rol 184), expresa que "la
autonomía de los cuerpos asociativos... se configura, entre otros rasgos esenciales, por el
hecho de regirse por sí mismo; esto es, por la necesaria e indispensable libertad para
organizarse del modo más conveniente según lo dispongan sus estatutos, decidir sus
propios actos, la forma de administrarse y fijar los objetivos o fines que deseen alcanzar,
por sí mismos y sin injerencia de personas o autoridades ajenas a la asociación, entidad o
grupo de que se trata. No significa ello, en modo alguno, que puedan estos entes actuar
de manera ilegal, dañosa o ilícita, amparándose en la referida autonomía, ya que de
incurrir en excesos en su actuación quedan, obviamente, sujetos a responsabilidades
consecuenciales que toca a los tribunales de justicia conocer, comprobar y declarar en el
correspondiente debido proceso" (considerando 7, letra d).

46.Alcance constitucional de "grupo intermedio". Estimamos, en síntesis, que para el

constituyente "grupo intermedio" es todo ente colectivo no integrante del aparato oficial
del Estado, goce o no de personalidad jurídica, que en determinada situación actúe tras
ciertos objetivos. Sólo sobre tales presupuestos nacerá para el Estado la obligación de
promoverlos, respetarlos y garantizar su autonomía.

Dependerá de la letra y del objetivo de la norma de que se trate deducir si es aplicable

también la calidad de "grupo intermedio" a las familias, que han sido mencionadas
separadamente de ellos por la Carta, en razón de que sus finalidades derivan de la misma
naturaleza y su origen proviene normalmente del matrimonio, institución que carece de
las características propias de un simple contrato de libre estipulación.

En alta proporción los grupos intermedios se forman en ejercicio del derecho de

asociación, garantizado por la Constitución a toda persona sin perjuicio de su prohibición
de las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado (art.
19 Nº 15 inc. 4º).
47.Principio de subsidiariedad. Si el Estado debe facilitar que los cuerpos intermedios
propongan y realicen sus respectivos fines, no deben entre tanto ellos planear ni perseguir
objetivos que por su propia naturaleza deban quedar reservados a la esfera del Estado
mismo o han sido confiados a éste por los preceptos pertinentes de la Constitución o de la
ley.

La Constitución pretende que se respete el principio de subsidiariedad, el cual implica

alternativamente, en un sentido, que el Estado no tome a su cargo lo que pueden en
buenas condiciones realizar las personas y los entes colectivos y, a la inversa, la obligación
del Estado de proveer a la satisfacción de las necesidades colectivas, en cuanto los
particulares no estén en posibilidad de lograrla.

Con motivo de una redacción del señor Lorca que proponía disponer: "El Estado coordina,
promueve y, de acuerdo al principio de subsidiariedad, ayuda a las asociaciones cuando
no están en condiciones por sí solas de desarrollar sus actividades", expresamos: "El
Estado no es subsidiario del fin de las asociaciones. El Estado puede ser subsidiario de
ciertos objetivos propios del bien común que las asociaciones no estén, por ciertas
circunstancias, en condiciones de cumplir, o que no convenga entregarlos a ellas. Pero
parece que la redacción es inadecuada, porque da la impresión de que el Estado tiene que
colocarse en términos de que sea él quien supla las deficiencias de las asociaciones. No es
ése el principio de subsidiariedad. El principio de subsidiariedad significa que a todos los
cuerpos intermedios se les deja el máximo de libertad posible para que, cumpliendo sus
objetivos propios, propendan a la realización de los fines colectivos. Pero el Estado no es
subsidiario de las asociaciones en el sentido de que si ellas no cumplen sus respectivos
fines, los cumpla el Estado por ellas" (sesión 187ª, pág. 17).

La posición que mantiene la Carta frente a los cuerpos intermedios y al principio de

subsidiariedad del Estado se confirma, como deberá explicarse en su oportunidad, en lo
sustantivo de las reglas que inspiran el orden económico del país, principalmente
contenidas en el art. 19 N 20 a 24.

La Ley Orgánica de Bases de la Administración del Estado Nº 18.757 confirma el rol que
toca al Estado en relación a los grupos intermedios, cuando consagra en su art. 3º: "La
Administración deberá desarrollar su acción garantizando la adecuada autonomía de los
grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos y respetando
el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica, en conformidad
con la Constitución Política y las leyes" (inc. 2º).

48.Su fundamentación doctrinaria. Para comprender del modo más adecuado el

pensamiento del constituyente iluminador del precepto que se analiza, ha de aceptarse
que su inspiración esencial concuerda con la filosofía cristiana, cuya exposición, a través
de sus documentos más autorizados, la mayoría de los integrantes de la Comisión Ortúzar
conocían y apreciaban.
El primero de ellos, contenido en la Encíclica Cuadragesimo Anno, de Pío XII, explica: "Pues
aun siendo verdad, y la historia lo demuestra claramente, que, por el cambio operado en
las condiciones sociales, muchas cosas que en otros tiempos podían realizar incluso las
asociaciones pequeñas, hoy son posibles sólo a las grandes corporaciones, sigue, no
obstante, en pie y firme en la filosofía social aquel gravísimo principio inamovible e
inmutable: como no se puede quitar a los individuos y dar a la comunidad lo que ellos
pueden realizar con su propio esfuerzo e industria, así tampoco es justo, constituyendo un
grave perjuicio y perturbación del recto orden, quitar a las comunidades menores e
inferiores lo que ellas pueden hacer y proporcionar y dárselo a una sociedad mayor y más
elevada, ya que toda acción de la sociedad, por su propia fuerza y naturaleza, debe prestar
ayuda a los miembros del cuerpo social, pero no destruirlos y absorberlos" (Nº 79).

El segundo texto figura en la Constitución Apostólica Gaudium et Spes: "Cuiden los

gobernantes de no entorpecer las asociaciones familiares, sociales o culturales, los
cuerpos o las instituciones intermedias, y de no privarlos de su legítima y constructiva
acción, que más bien deben promover con libertad y de manera ordenada. Los ciudadanos
por su parte, individual o colectivamente, eviten atribuir a la autoridad política todo poder
excesivo y no pidan al Estado de manera inoportuna ventajas y favores excesivos, con
riesgo de disminuir la responsabilidad de las personas, de las familias y de las
agrupaciones sociales" (Nº 75).

B. Territorio

49.Su trascendencia jurídica. Expuesta la visión que de la sociedad y de su estructura

traduce la Ley Fundamental, parece el momento de detenerse a precisar lo que ha de
entenderse como "territorio" del Estado, puesto que es otro de sus elementos
fundamentales, que reviste asimismo, junto con su componente humano, condición de su
existencia, desde que sin él no hay Estado, sin perjuicio de que pueda subsistir la sociedad
mayor en sus rasgos sociológicos, formada por sus integrantes individuales y grupales, que
conforman la comunidad conocida como Nación.

50.Su definición en las Constituciones. Chile, como otros Estados de este continente,
estimó en los comienzos de su vida independiente que convenía insertar en el
ordenamiento constitucional la descripción de los linderos geográficos de su propia
jurisdicción, y así se hizo en los documentos de 1822 (art. 3º), 1823 (art. 4º), 1828 (art. 1º)
y 1833 (art. 1º). Intencionalmente no los definió la Carta de 1925 y también guarda
silencio acerca de ellos la de 1980, silencio que pudimos recomendar (sesión 38ª, pág. 13),
y que se mantuvo no obstante una proposición del señor Evans que buscaba contemplar
alguna determinación relativa a esta materia (misma sesión, pág. 7).

Durante la vigencia de la Carta de 1833, el país había comprendido la inutilidad, e incluso

el daño, de incorporar a la Ley Fundamental la mención de los límites territoriales, por ser
éstos factor que escapa a la voluntad exclusiva del Estado y deriva tanto de circunstancias
naturales como de ocurrencias históricas. Si la inclusión de los límites geográficos en la
Carta Fundamental fue alabada, por afirmar el hecho de la independencia y derechos del
país, fue también objeto de severas críticas de Carrasco Albano (ob. cit., págs. 1 a 5) y
Huneeus (ob. cit., págs. 1 a 4).

51.Uti possidetis juris. Nuestro país, como las naciones vecinas, constituyó durante cerca
de tres siglos una de las secciones de la monarquía española cuyos límites recíprocos
revestían en ese lapso poca importancia jurídica, puesto que significaban simples
demarcaciones dentro de un mismo imperio político y, por lo tanto, variaban con
frecuencia, por razones puramente coyunturales vinculadas a menudo al prestigio o
descrédito de sus representantes o de índole sustancialmente administrativa.

Cuando las diversas secciones españolas se desprendieron de la Madre Patria, la historia

les hizo heredar la confusión e imperfecciones de los numerosos documentos que, en
variadas épocas, señalaron o alteraron sus deslindes, determinados por innumerables
reales cédulas, que a veces registraban simplemente los cambios provocados por el
progreso de los estudios geográficos o por las opiniones que vertían especialistas o
aficionados.

Para sujetarse a un criterio más firme, se procuró dar valor a la situación que regía al
estallar el movimiento de la independencia: es lo que se llamó uti possidetis juris de 1810.

Al celebrar con España, en 1844, el tratado que admitió la emancipación de Chile, la

Madre Patria le reconoció el territorio señalado en nuestra Ley Fundamental.

Infortunadamente la descripción de los deslindes chilenos contemplada en nuestra

Constitución de 1833 no armonizaba con la aplicación de tal principio, al cual, no obstante,
acordamos sujetarnos con Argentina, como norma para delinear nuestra herencia
territorial, en el Tratado de Paz, Comercio y Navegación de 1856.

Chile, como otros de los nuevos Estados, hubo de experimentar las consecuencias
provenientes de la indeterminación de sus límites y ello le creó conflictos con las naciones
vecinas, antes y después de que la segunda guerra con España (1866) señalara el término
definitivo de las pretensiones de ésta sobre sus antiguas colonias.

52.Los deslindes con los Estados vecinos. La indefinición de los deslindes dio origen a la
Guerra del Pacífico (1879), que tuvo su explicación económica en la disputa con Bolivia de
las riquezas salitreras, conflicto que nos envolvió también con el Perú.

Es del caso advertir que la delimitación de nuestros límites con Bolivia había sido fijada
con anterioridad, primero por el Convenio Lindsay-Corral de 1872, y luego,
definitivamente, por el Tratado Walker-Baptista de 1874.
La guerra, detenida por el pacto de tregua de 1884, terminó con Bolivia en 1904,
incorporándose definitivamente a Chile, por tratado de ese año, la provincia de
Antofagasta.

La Guerra del Pacífico concluyó con el Perú en dos etapas, cumplidas primero en el
Tratado de Ancón de 1884 y después en el de Lima de 1929. Por el primero, pasando
definitivamente a Chile lo que es ahora la provincia de Tarapacá, se dejó subordinada la
suerte definitiva de Tacna y Arica, confiadas a la plena administración de Chile, a un
plebiscito, que debería celebrarse después de diez años y que nunca se practicó. El
Tratado de 1929 realizó la división de Tacna y Arica, de manera que Arica quedó para
siempre en el dominio de Chile y nuestro país restituyó Tacna al Perú.

Con Argentina los problemas limítrofes se agudizaron en la misma época en que se

ejecutaron las operaciones bélicas con el Perú y Bolivia y, en tales condiciones, hubo de
celebrarse el Tratado de Límites de 1881, que dividió Tierra del Fuego, quedando
íntegramente el Estrecho de Magallanes en poder de Chile, y además estableció: "El límite
entre Chile y la República Argentina es, de norte a sur, hasta el paralelo 52 de latitud, la
Cordillera de los Andes. La línea fronteriza correrá en esta extensión por las cumbres más
elevadas de dicha cordillera que dividen las aguas y pasará por entre las vertientes que se
desprenden a un lado y otro" (art. 1º).

La tesis argentina, sostenida por el perito Moreno en la interpretación del tratado de 1881
respecto de la cláusula transcrita, era de que el deslinde debía llevarse por las altas
cumbres, en tanto que el representante de Chile, Diego Barros Arana, defendía la
necesidad de sujetarse al divortium aquarum, puesto que en los Andes "no existe tal línea
de altas cumbres, ni se hallan todas éstas, ni siquiera la mayor parte, en el cordón
divisorio de las aguas".

Mediante el Protocolo de 1896 se acordó someter al arbitraje de S. M. británica los

problemas que mantenía Chile sobre los deslindes de los territorios australes, excluyendo
de ese acuerdo los problemas que habían surgido en relación a la Puna de Atacama.

53.La puna de Atacama. En relación a la Puna de Atacama -que Bolivia había cedido en
parte a la Argentina en 1884- se suscitó la necesidad de delimitar el territorio de esa
región colindante con Argentina reivindicado por Chile en la Guerra del Pacífico.

Mediante convenios telegráficos, que luego se confirmaron en las actas en noviembre de

1898, Chile cedió gran parte de la Puna de Atacama a Argentina y en el abrazo del
Estrecho (febrero de 1899) los Presidentes de las dos repúblicas simbolizaron la distensión
entre ambos países. Pero como no existiera acuerdo entre los representantes
diplomáticos para trazar los límites, y conforme a lo previsto en las actas, se zanjó el
problema mediante el fallo del árbitro norteamericano señor Buchanam, de 24 de marzo
de 1899, quien asignó un 75% de su territorio a Argentina.
54.Los deslindes australes con Argentina. Dentro de lo establecido en el mencionado
protocolo de 1896, los problemas fronterizos entre Chile y Argentina se resolvieron por el
fallo del rey de Inglaterra Eduardo VII, de 20 de noviembre de 1902.

No obstante lo convenido en los tratados, en la práctica los vínculos entre ambos Estados
llegaron a tal extremo de desinteligencia que se temió la guerra, la cual, en definitiva, se
evitó con los Pactos de Mayo de 1902, que consistieron en un Tratado General de
Arbitraje y en un acuerdo sobre equiparación del armamento naval.

A pesar de los tratados, las cuestiones limítrofes con Argentina se reavivaron con
frecuencia, tanto por incidencias surgidas con motivo de la demarcación de los linderos,
como al acogerse por la nación vecina diversas teorías encaminadas a definir el Canal de
Beagle de modo diferente de aquel en que indudablemente era conocido al tiempo del
tratado de 1881, dentro de cuyo concepto correspondieron a Chile las islas, más tarde
pretendidas por la Argentina -Picton, Nueva y Lenox-, incluso Snipe, desde las incidencias
de 1958.

"Por otra parte, al intentar poner en práctica el laudo de 1902 -expresa Gonzalo Izquierdo-
surgieron problemas en la zona sur, en la región de Palena, que se extiende entre los
grados 43 30' y 44 de latitud sur. Ante la imposibilidad de alcanzar acuerdo, Chile recurrió
nuevamente al árbitro británico, lo que originó, en marzo de 1965, la formación de un
tribunal designado por el Gobierno de Gran Bretaña, que, a poco más de un año después,
falló entregando a Chile la región denominada California y a Argentina la llamada Valle
Hondo" (Historia de Chile, tomo III, pág. 195).

El 11 de diciembre de 1967 Chile sometió una vez más al arbitraje de la corona inglesa el
problema del Canal de Beagle mediante decisión unilateral, basada en el Tratado de 1902.
Argentina, después de resistir la acción, la aceptó y suscribió el compromiso en abril de
1971. Al gobierno de S. M. británica sólo cabía aceptar o rechazar el dictamen del tribunal
formado por cinco jueces de la Corte Internacional de Justicia, escogidos por las partes.

El 2 de mayo de 1977 el árbitro notificó a las partes la sentencia y la reacción de Argentina

fue de declarar ésta insanablemente nula.

Las relaciones entre los dos países llegaron al punto que, a fines de 1978, la guerra se hizo
inminente y en esa situación las partes aceptaron la mediación de S. S. Juan Pablo II. La
mediación condujo a la celebración, en la Ciudad del Vaticano, del Tratado de Paz y
Amistad de 29 de noviembre de 1984, que se publicó en el Diario Oficial de 14 de mayo de
1985.

El tratado de 1984 delimitó la soberanía sobre el mar, suelo y subsuelo de ambas

repúblicas -en el mar de la zona austral- en los términos que detalla su art. 7º y en virtud
de los cuales quedan en el dominio de Chile las islas discutidas. Cumple anotar que Chile
jamás aceptó que se pusiera en duda el laudo del Beagle. El tratado de 1984 zanjó la
cuestión sobre Delimitación Marítima Austral y dio solución a los problemas que se habían
suscitado en el Estrecho de Magallanes. El tratado fijó un procedimiento para resolver las
futuras controversias y creó una comisión binacional con el objeto de intensificar la
cooperación económica y la integración física. Se acompañaron al tratado dos anexos que
detallaban los procedimientos previstos en su texto y otro sobre navegación.

Como fruto de diversos contactos personales de los Presidentes de Chile y Argentina,

señores Patricio Aylwin y Carlos Saúl Menem, respectivamente, y después de revisar las
cuestiones de límites pendientes entre ambos países, llegaron a un acuerdo en 1991,
coincidiendo en la decisión respecto de 22 de los 24 asuntos que se encontraban en esas
condiciones y conviniendo en someter a arbitraje, conforme a las estipulaciones del
tratado de 1984, el problema de la Laguna del Desierto y buscar un acuerdo directo en el
asunto de los Campos de Hielo. En relación a este último se convino un tratado que ha
sido sometido a la ratificación de uno y otro Estado.

En la materia de la Laguna del Desierto, que recae en "el recorrido de la traza del límite
entre el Hito 62 y el Monte Fitz Roy", tres de los integrantes del tribunal acogieron la tesis
argentina, mediante sentencia de 27 de octubre de 1994. Contra este fallo el Gobierno
chileno pidió la revisión del laudo, aduciendo que éste había sido consecuencia de errores
de derecho resultantes de actuaciones de la causa y, subsidiariamente, hizo peticiones en
cuanto a la interpretación y modo de ejecución de la sentencia arbitral.

El 13 de octubre de 1995 se dio a conocer la sentencia por la cual el tribunal arbitral -por
cuatro votos y en contra del juez chileno Santiago Benadava- desechó la revisión pedida y,
por la unanimidad de sus miembros, la interpretación o modo de ejecución también
solicitada por nuestro país.

En síntesis, como afirmara el profesor Helmut Brunner Noerr en su discurso de

incorporación a la Academia de Ciencias Sociales, Políticas y Morales, "la individualidad
territorial de la República está afincada, directa o indirectamente, en el arbitraje
internacional".

55.El territorio antártico. Dando mérito a antecedentes de gran valor jurídico, histórico y
geográfico, desde 1940 (D.S. Nº 1.747) la nación chilena reafirmó explícitamente sus
derechos en la zona antártica, proyección natural de su territorio, que siempre se le
reconoció como extensión suya, elocuentemente expresada en el poema épico "La
Araucana", de Alonso de Ercilla y Zúñiga, escrito por un español que conoció muy bien
nuestro país y que fue una de las figuras cumbres de la literatura del siglo de oro de su
patria. El D.F.L. Nº 298, de 17 de julio de 1956, contiene el estatuto del Territorio Antártico
Chileno, dictado de acuerdo con la Ley Nº 11.846, de 17 de junio de 1955. Chile ratificó el
Tratado Antártico de 1959, que fijó el régimen a que deberían ajustarse los diversos
Estados que han sostenido derechos en la zona.
56.Referencias constitucionales. Consecuencia de ser el territorio el ámbito espacial del
ordenamiento jurídico del Estado, de acuerdo a la definición de Kelsen, es que en la
Constitución chilena se le reconozcan diversos efectos:

a) El territorio de Chile se divide en regiones (art. 3º).

b) Son chilenos los nacidos en el territorio de Chile, con las excepciones señaladas en el
texto (art. 10 Nº 1).

c) Por el hecho de avecindarse por más de un año en Chile se hacen chilenos los hijos de
padre o madre chilenos nacidos en el exterior (art. 10 Nº 3).

d) Los extranjeros avecindados en Chile por más de cinco años podrán, cumpliendo ciertos
requisitos, ejercer el derecho a sufragio (art. 14).

e) El esclavo que pise el territorio de Chile queda libre (art. 19 Nº 2).

f) Se reconoce a todas las personas el derecho de residir y permanecer en cualquier lugar

de la República, y de trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio (art. 19 Nº 7
letra a).

g) Los yacimientos existentes en aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional o en

zonas que se determinen como de importancia para la seguridad nacional serán
exploradas, explotadas y beneficiadas según lo que dispone el art. 19 Nº 24 inc. 10º.

h) Es deber de todo habitante de la República, es decir, de todos los que vivan en su

territorio, respetar a Chile y a sus emblemas (art. 22 inc. 1º).

i) Para ser elegido Presidente de la República se necesita haber nacido en el territorio de

Chile (art. 25).

j) El Presidente de la República puede declarar todo o parte del territorio nacional en

estado de asamblea (art. 40 Nº 1), en estado de sitio (art. 40 Nº 2) o en estado de
emergencia (art. 40 Nº 3) o declarar la zona afectada o cualquiera otra que lo requiera en
estado de catástrofe (art. 40 Nº 4).

k) Por la declaración del estado de sitio, el Presidente puede trasladar a las personas de un
punto a otro del territorio nacional (art. 41 Nº 2).

l) Interpuesta la acusación en caso de juicio político, el afectado no puede ausentarse del

país sin permiso de la Cámara y no podrá ausentarse en caso alguno si la acusación ya
estuviere aprobada por ella (art. 48, inc. 3º).
m) El Presidente de la República no puede ausentarse del país por más de 30 días o en los
últimos 90 de su período sin acuerdo del Senado (arts. 25 inc. 3 y 49, Nº 6).

n) Cesa en su cargo el diputado o senador que se ausentare del país por más de 30 días sin
permiso de la Cámara a que pertenezca, o en receso de ella, de su Presidente (art. 57 inc.
1º).

ñ) Son materias de ley las que permitan la entrada de tropas extranjeras en el territorio de
la República, como asimismo la salida de tropas nacionales fuera de él (art. 60 Nº 13).

o) Para el gobierno y administración interior del Estado, el territorio de la República se

divide en regiones, éstas en provincias y las provincias en comunas (art. 99).

57.Territorio marítimo. Es territorio chileno el que está sometido al ordenamiento jurídico

de nuestra República.

En primer término, la superficie física, natural o geográfica, ya de tierra, ya de agua,

encerrada en sus deslindes, como dispone el inc. 2º del art. 593 del Código Civil, al
expresar: "Las aguas situadas en el interior de las líneas de base del mar territorial, forman
parte de las aguas interiores del Estado". La superficie terrestre se proyecta a la atmósfera
circundante y al subsuelo. Con el avance de la navegación aérea, surgen los problemas
encaminados a precisar el alcance de la proyección atmosférica del límite nacional, cuya
determinación dependerá del progreso del conocimiento científico. El art. 1º del Código
Aeronáutico, Ley Nº 18.916, de 8 de febrero de 1990, dispone al efecto: "El Estado de
Chile tiene la soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio".

En cuanto al territorio marítimo, cabe anotar que Chile, por decreto de 23 de junio de
1947, dictado por el Presidente Gabriel González Videla, declaró que sus derechos se
extendían a 200 millas marinas, tesis que fue acogida por el Perú y por Ecuador, por lo
cual junto con Chile esos Estados celebraron el Tratado de 19 de agosto de 1952. Tales
declaraciones y numerosas otras circunstancias contribuyeron a agitar en la opinión
internacional los problemas relativos al alcance de la soberanía marítima y llevaron a la
celebración de la Convención del Mar de 1982. Como consecuencia de la Convención
recién citada, por la Ley Nº 18.565, de 23 de octubre de 1986, se modificaron los arts. 593
y 596 del Código Civil y de acuerdo con ellos cabe distinguir:

a) "El mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las
respectivas líneas de base, es mar territorial y de dominio nacional" (primera parte del art.
593).

b) En la zona contigua, que "se extiende hasta la distancia de veinticuatro millas marinas,
medidas de la misma manera", el Estado ejerce jurisdicción "para objetos concernientes a
la prevención y sanción de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales,
de inmigración o sanitarios" (segunda parte del art. 593).
c) La zona económica exclusiva es "el mar adyacente que se extiende hasta las doscientas
millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura
del mar territorial" y en ella "el Estado ejerce derechos de soberanía para explorar,
explotar, conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas
suprayacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera
otras actividades con miras a la exploración y explotación económica de esa zona" (art.
596 inc. 1º).

d) "El Estado ejerce derechos de soberanía exclusivos sobre la plataforma continental para
los fines de la conservación, exploración y explotación de sus recursos naturales" (art. 596
inc. 2º).

Conforme al art. 76 de la citada Convención de 1982: "La plataforma continental de un

Estado ribereño comprende el lecho de su mar territorial y a todo lo largo de la
prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o
bien hasta una distancia de 200 millas contadas desde las líneas de base a partir de las
cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos en que el borde exterior del
margen continental no llegue hasta esa distancia".

De acuerdo con el inciso final del art. 596 del Código Civil, al Estado "le corresponde toda
otra jurisdicción y derechos previstos en el Derecho Internacional respecto de la zona
económica exclusiva y de la plataforma continental".

58.Territorio jurídico. Además de la determinación del territorio físico o natural debe

tomarse en cuenta al fijar la jurisdicción nacional lo que reviste también tal calidad desde
el punto de vista puramente jurídico.

De acuerdo con los principios del Derecho Internacional, reproducidos en nuestras leyes
nacionales (art. 159 del Código de Procedimiento Penal), son también territorio legal
chileno las naves de guerra chilenas en cualquier lugar en que se encuentren y las naves
mercantes con bandera chilena que se encuentren en alta mar. Respecto a las aeronaves,
el Código respectivo (Ley Nº 18.916, de 8 de febrero de 1990) dispone que las militares
chilenas están sometidas a la jurisdicción nacional cualquiera que sea el lugar en que se
encuentren (art. 2º inc. 2º) y las civiles y de Estado chilenas lo están mientras se desplacen
en el espacio aéreo no sujeto a la soberanía de ningún Estado (art. 5º inc. 1º).

Los tratadistas contemporáneos no consideran, como sus antecesores, que forman parte
del territorio extranjero las legaciones diplomáticas de los Estados, sino que simplemente
existen inmunidades de jurisdicción en favor de quienes tienen derecho a los privilegios
que comprenden.

Finalmente debe tenerse en cuenta que es territorio chileno todo el que esté sometido a
la jurisdicción nacional, aunque se halle transitoria o precariamente comprendido en ella,
por no estar incorporado definitivamente al territorio chileno. Así ocurría, por ejemplo,
respecto de Tacna, hasta que fue devuelta al Perú, como consecuencia del Tratado de
1929, y puede suceder respecto de un territorio ocupado militarmente por las armas
chilenas (arts. 3º Nº 1 y 5º Nº 2 del Código de Justicia Militar).

C. Emblemas nacionales

59.Origen del precepto. El art. 2º de la Constitución establece:

"Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de la República y el

himno nacional".

Este precepto, en su sustancia, es novedoso en nuestra ordenación constitucional, y su

origen se encuentra en una proposición formulada por Sergio Diez, que fue objeto de
debate en las sesiones 48ª y 49ª de la Comisión Ortúzar. Aunque se manifestó de
inmediato consenso en aceptarla, el debate recayó principalmente en si correspondía
mantener los emblemas que entonces estaban vigentes, refiriéndose de manera explícita
o implícita a ellos, o si podían éstos alterarse, inclinándose en un comienzo a impedir toda
modificación, salvo por reforma constitucional. En definitiva, primó el criterio de Jaime
Guzmán de autorizar al legislador para alterarlos (sesión 49ª, pág. 21).

En el informe con que la Comisión Ortúzar hizo llegar al Ejecutivo su proyecto, se explica
en los siguientes términos la razón de la norma:

"Como medio de destacar el imperio de los valores esenciales de la chilenidad y de

preservar la identidad histórico-cultural de la Patria, nos ha parecido un deber contemplar
un precepto en este capítulo primero del anteproyecto que establezca que son Emblemas
Nacionales el Escudo de Armas de la República, la Bandera Nacional y el Himno Nacional,
todos ellos símbolos de la unidad nacional".

60.Análisis del precepto. La norma que se comenta se completa con el art. 22, que
preceptúa: "Todo habitante de la República debe respeto a Chile y a sus emblemas
nacionales" (inc. 1º), y con el art. 60 Nº 6, que coloca entre las materias de ley: "Las que
modifiquen la forma o características de los emblemas nacionales".

Consecuentemente, el art. 8º letra a) de la Ley Nº 18.603, Orgánica Constitucional de

Partidos Políticos, dispone que no serán aceptados como nombres, siglas, símbolos ni
lemas "El Escudo de Armas de la República, su Lema o la Bandera Nacional".

La Comisión Ortúzar dejó constancia de que: "El Decreto Nº 1.534, de 18 de octubre de

1967, del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial el 12 de diciembre del
mismo año, es el texto vigente que fija y define los emblemas nacionales y que son: la
Bandera Nacional, la Bandera Presidencial, el Escudo de Armas de la República y la
Escarapela o Cucarda. El Decreto Nº 3.482, de 12 de agosto de 1909, del Ministerio de
Educación Pública, inserto en el Boletín de las Leyes y Decretos del Gobierno, tomo 79,
pág. 863, aprobó oficialmente el texto y música de la Canción Nacional de Chile. El Decreto
Nº 3.737, de 24 de julio de 1941, del mismo Ministerio, publicado en el Diario Oficial el 9
de agosto del año indicado, complementó el anterior".

En cuanto a este último emblema, ha de tenerse presente el Decreto Nº 6.476, de 1980,

de Educación, que fijó el texto oficial de su letra y música, y el Decreto Nº 260, de Interior,
de 1990, que dispuso que debía cantarse el Himno Nacional sólo en su quinta estrofa y
coro en actos oficiales y demás que se indiquen.

D. El Estado

1) Concepto

61.Tres acepciones de "Estado". El vocablo "Estado", no obstante la preocupación que se

nota en el constituyente de valerse siempre de un vocablo adecuado, se usa por él a lo
largo del texto con alcances diferentes.

Así, en efecto, y con la mayor frecuencia, busca significar con él a la sociedad desde el
punto de vista del derecho, de la organización que se da para conducirla al bien común.
Con esta proyección se dice, por ejemplo, que el Estado es unitario (art. 3º), se le confía el
cumplimiento de numerosos deberes (art. 1º inc. 5º), se dice que está al servicio de la
persona humana y su finalidad es el bien común (art. 1º inc. 4º).

En un segundo sentido, el Estado es el conjunto de órganos e instituciones que lo

representan, o sea, el aparato oficial a través de cuyas decisiones y actuaciones se marcha
hacia la realización del bien colectivo. Así se habla de "los órganos del Estado" (arts. 6º y
7º).

Más adelante, y ya fuera de la letra de este Capítulo I, al vocablo se le va a atribuir una

significación de menor proyección, al referirlo a la persona jurídica patrimonial central que
toma específicamente el nombre de Fisco, denominación más restringida que también usa
el constituyente. Por ejemplo, el inc. 10º del Nº 24 del art. 19 se refiere a que "la
exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no
susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus
empresas...".

Con lo dicho, de las tres significaciones atribuidas por el constituyente al Estado, en este
Capítulo veremos que sólo contempla normas que consideran al Estado o como
organización jurídica de la sociedad o como conjunto de órganos del poder público.

En la primera de las acepciones citadas procede analizar los incisos 4º y 5º del art. 1º; la
segunda se usa en los arts. 6º y 7º.
2) Fin del Estado

62.Definición. En los siguientes términos define el inc. 4º del art. 1º de la Carta el fin del
Estado, tomando este vocablo en la primera y más fundamental de las acepciones que
quedaron sentadas:

"El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común,
para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada
uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material
posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece".

63.Origen del precepto. Al discutirse en la Comisión Ortúzar la necesidad de colocar un

Preámbulo, Sergio Diez expresó: "...en el Capítulo Primero no pueden dejar de
establecerse algunos conceptos. El más obvio de todos es el de que la finalidad del Estado
debe propender al bien común. A su juicio, ello debe materializarse en una disposición..."
(sesión 37ª, pág. 7). En la sesión 40ª, la mesa propuso una redacción con dicho objeto y,
debido a una extensa y profunda explicación del señor Guzmán, se acordó encomendarle
la redacción del precepto (págs. 18 a 21).

En la sesión 45ª el señor Guzmán dio a conocer una proposición de texto sobre la misión
del Estado de promover el bien común. En esa misma sesión se discutió acerca de la
conveniencia de incorporar un texto como el propuesto; manifestaron los señores Diez y
Silva sus aprensiones de que la redacción insinuada fuera en exceso discursiva y
explicativa, y dio a conocer el señor Ovalle su total rechazo a la sugerencia misma por
considerar que ello no es materia propia de una Constitución. El señor Guzmán, al
sostener su posición, explicó que el concepto de bien común "...tiene, por desgracia,
interpretaciones distintas, que lo hacen contradictorio y que admite las más variadas
aplicaciones prácticas, de acuerdo con los cambios históricos que se vayan presentando,
sin que sea una concepción según la cual haya que mantener una legislación o forma de
Gobierno rígida" (pág. 7).

Durante la sesión 46ª, con motivo de una nueva propuesta del señor Guzmán, y con los
votos en contra de los señores Ovalle y Evans (pág. 18), se aprobó la siguiente redacción,
perfeccionada en la reunión 47ª (pág. 2): "La acción del Estado debe promover el bien
común creando las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional alcanzar su más plena realización personal posible,
tanto espiritual como material, con pleno respeto a la libertad y dignidad del ser
humano".

Más adelante, el proyecto del Capítulo I elaborado por el señor Carmona y presentado en
la sesión 402ª no contenía el precepto ya aprobado por la Comisión como art. 2º, ante lo
cual el señor Guzmán hizo una defensa de tal norma (págs. 3196 a 3198 y 3201), al paso
que el señor Bertelsen "lo encuentra intervencionista; hay en él una invitación a la
intervención estatal y al incremento de la acción estatal en los distintos ámbitos de la vida
social" (pág. 3198) y propuso que se alterara el orden del art. 2º, colocando al final de
dicho precepto lo relativo al bien común, porque "ello permitiría el desarrollo de una
concepción subsidiaria en términos tales que lo que el hombre no pueda hacer, lo hará la
familia, la sociedad y, por último, el Estado" (pág. 3203). El señor Guzmán propuso
reemplazar la primera parte de la norma, que decía: "El Estado debe promover el bien
común creando las condiciones sociales", por "El Estado debe contribuir a crear las
condiciones sociales", eliminando la referencia al "bien común", porque, al decir del señor
Guzmán, "las normas constitucionales deben apuntar más al contenido de los conceptos
que a su enunciación o a su nombre" (pág. 3203).

Explicando la redacción en definitiva acordada, la Comisión Ortúzar en su informe señaló

que el Estado debe entender el bien común como "una meta hacia la cual debe acercarse
en la mayor medida en que las circunstancias del país lo permitan y de ella surge... la
norma suprema que debe inspirar y guiar los actos del gobernante".

En el Consejo de Estado (sesión 56ª), se discutió acerca de la conveniencia de mantener el

precepto. Juvenal Hernández afirmó que "se trata... de conceptos más propios de un
manifiesto, que bien podrían incluirse en una declaración de orden político, en un
programa, pero no en la Constitución, pues la gente se va a hacer ilusiones de que va a
recibir algo que, en la realidad, no le llegará". En el mismo sentido, el presidente del
Consejo, Jorge Alessandri, opinó: "que el inconveniente que le halla a la redacción del
anteproyecto es el de haber convertido en obligaciones del Estado una serie de cosas que
no se van a poder cumplir; desde luego, porque bien puede aquél carecer de recursos
para satisfacerlas". Se acuerda suprimir el precepto a proposición del señor Hernández,
con los votos en contra de los señores Ortúzar y Coloma (pág. 338).

Por último, la Junta de Gobierno, al revisar el anteproyecto, reincorporó la norma relativa

al bien común dándole la redacción que en la Carta figura, algo diferente a la que había
acogido la Comisión Ortúzar.

64.Sus análisis. El recorrido que precede de la gestación de la norma pone de manifiesto

que en lo sustancial se inspiró y procuró ajustarse a las definiciones que se leen en los
documentos emanados del magisterio eclesiástico.

Pacem in Terris, reiterando a Mater et Magistra, recuerda que ésta estableció que "El bien
común abarca todo un conjunto de condiciones sociales que permitan a los ciudadanos el
desarrollo expedito y pleno de su propia perfección" (Nº 58). La Constitución Apostólica
Gaudium et Spes explica que se refiere al conjunto de tales condiciones con las cuales "los
hombres, las familias y las asociaciones pueden lograr con mayor plenitud y facilidad su
propia perfección" (Nº 74).

El análisis del precepto impone distinguir los diversos trascendentales componentes que
lo incluyen:
a) Se trata de determinar la finalidad del Estado. No se refiere, pues, a la finalidad de la
sociedad, la cual tiene una variedad e infinidad de propósitos además del que se concreta
con el apoyo del Estado, que representa tan sólo uno de los muchos bienes que se buscan
en la sociedad, como es el de dotarse de una organización jurídica que propenda al mejor
desarrollo de los objetivos que mueven a sus componentes individuales o colectivos.

b) Señalando la finalidad del Estado, el texto define que consiste en promover el bien
común. "Promover" es "tomar la iniciativa para la realización o el logro de algo", con lo
cual se contempla el rasgo activo y dinámico que le es ineludible, por cuanto el bien
general no brota como resultado automático de los movimientos y actividades
espontáneamente generados en el seno de la sociedad, sino que requiere un agente
distinto de los actores que en ella se mueven, o sea, la voluntad de alguien ajeno a ellos
que se esfuerce en definir y ponga en acción lo que conviene a todos.

c) La finalidad del Estado es, caracterizada por tal promoción, buscar la realización de su
contenido y ese contenido consiste en el bien común, el bien general, "los intereses
generales de la Nación" o "el interés nacional" (art. 19 Nº 24), algo que no se identifica de
modo particular y exclusivo con los bienes, finalidades o propósitos perseguidos por cada
uno de los componentes de la sociedad civil, de la sociedad mayor jurídicamente
convertida en Estado. Así, pues, el bien colectivo es de diversa índole que el de los
miembros, porque, siendo común a todos, no consiste en la suma de los bienes
particulares ni se identifica específica y autónomamente en forma concreta con la
finalidad perseguida por cada uno de los individuos y grupos que conforman la sociedad
civil entera.

d) El Estado, como cualquiera otra forma de sociedad, es simplemente un sistema de

vínculos entre sus integrantes que propenden a crearlos y estructurarlos adecuadamente,
de modo que como sistema no tiene una realidad sustancial diferente, sino que su razón,
esencia y propósito es existir para estar al servicio de todos y de cada uno de sus
integrantes. Dada la trascendencia del concepto, el texto comienza señalando que,
consecuentemente, en primer término y de manera primordial, está al servicio de la
persona humana, pero ello no significa que no esté al mismo tiempo también al servicio
de las familias y de los cuerpos intermedios, ya que unos y otros conforman la estructura
de la sociedad total. Lo que ocurre es que el constituyente ha querido subrayar -en una
decisión precisada acertadamente en su redacción final- de la manera más solemne que
por sobre el Estado se encuentra, en el nivel más alto, la persona humana, porque ella, a
diferencia de las familias y de los cuerpos intermedios, llamados a tener simple expresión
en la historia del hombre, se proyecta en su trascendencia ultraterrena y en su unión con
la Divinidad. Tal es, a nuestro juicio, la explicación de que comience el inciso
comprometiendo al Estado con el servicio de la persona humana, pero sin que ello pueda
entenderse que se debilite el vigor con que se reconoce que debe estar también al servicio
de las familias y de los grupos ya proclamados como elementos constitutivos de la
sociedad entera.
e) Si, con el alcance expuesto, el fin del Estado no se define en su propio favor ni se
consume en él, sino que se proyecta sobre la comunidad en la que el Estado se asienta,
por ello debe contribuir a crear las condiciones sociales... que precisa.

Con los términos debe contribuir se señalan la sustancia y las características de las tareas
que competen al Estado, su obligación primordial, y se precisa simultáneamente que no
asume ni absorbe por su parte las metas propuestas por sus integrantes, las cuales
deberán buscarse con su mismo esfuerzo por cada uno de ellos y por sus propios medios y
energías. Jaime Guzmán expresó que "lo que se pretende con el precepto es definir el fin
del Estado y no atribuirle un carácter exclusivo a su misión de crear tales condiciones
especiales" (sesión 402ª, pág. 3203). Veremos que las condiciones sociales a que se refiere
el precepto equivalen a los valores que, haciéndose efectivos en la convivencia, se
convierten en medios e instrumentos que favorecen el desarrollo de personas y grupos.

f) Quienes deben ser favorecidos por la contribución a que el Estado está obligado son
todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional; y éstos son, según lo
establecido en los tres incisos precedentes de este mismo art. 1º, los hombres, las familias
y los grupos intermedios.

g) La finalidad del Estado definida por la Constitución persigue buscar para sus miembros
todos su mayor realización espiritual y material, ya que las dos características unidas en
términos inseparables, cuerpo y alma, integran la persona humana, y aun cuando al
Estado no le compete velar directamente por la trascendencia del hombre, su acción
debe, no obstante, en todo momento, favorecerla. Ahora bien, la realización de la tarea
de cada uno ha de ser decididamente definida y perseguida exclusivamente por cada cual
según su propia vocación en la conciencia de sus aptitudes.

h) Es del caso precisar en qué consiste la contribución que se le pide al Estado en favor de
sus miembros por el precepto en estudio, es decir, cuál es el ámbito y naturaleza de la
altísima misión que ha satisfacer.

Los términos empleados son lo suficientemente expresivos, ya que consiste tal

contribución en crear las condiciones sociales que permitan la realización que ellos
buscan.

Las condiciones sociales que se imponen habrán de comprender todas aquellas que se
dirijan a crear el clima, la atmósfera, el ambiente, el estilo de convivencia que les facilite
los objetivos que para su particular beneficio se trazan libremente los miembros
individuales o colectivos de la comunidad nacional.

Las condiciones sociales a que el constituyente quiere aludir son cabalmente, como
dijimos, los valores colectivos cuya consideración, cuidado y vigencia equivalen a los
presupuestos que favorecen una calidad de vida que permita a cada cual, según sus
propias finalidades, propender a la consecución de sus particulares objetivos.
La equivalencia entre los términos "condiciones sociales" y "valores colectivos" se
confirma en el lenguaje usado. "Condición" es, en efecto, "situación o circunstancia
indispensable para la existencia de otra" y "valor" es "grado de utilidad o aptitud de las
cosas, para satisfacer las necesidades o proporcionar bienestar o deleite", "alcance de la
significación o importancia de una cosa, acción, palabra o frase", "fuerza, actividad,
eficacia o virtud de las cosas para producir sus efectos".

Las condiciones o los valores que el constituyente invoca podrán ser variadísimos en su
naturaleza, calidad e intensidad y todos actuarán como factores que faciliten las
decisiones y las actividades propulsadas por los elementos individuales y sociales que
estructuran el tejido social.

Más adelante el constituyente hace presente algunos de esos valores, pero en ningún
momento la mención de algunos de ellos en una u otra norma puede ser exhaustiva,
porque todos los indicados, y muchos otros que pudieran no ser explicitados, pueden
requerirse como condiciones sociales en determinado momento indispensables.

i) La Carta ha tenido la preocupación de transformar la exigencia que impone al Estado en

un imperativo no puramente especulativo, doctrinario y abstracto, sino que en algo
determinado y concreto. Para ello, con intención muy decidida, colocó en la definición el
vocablo posible.

En la redacción, lo "posible" está referido gramaticalmente a la persona, a cada integrante

de la sociedad, a lo que para el hombre es posible, en circunstancia que, sin duda, el
constituyente pretende aceptar como límite lo que es posible para la sociedad, cuyo bien
común el Estado tiene que definir y llevar a su concreta efectividad habida consideración
de la fuerza con que cuenta y de los medios de que dispone.

La exacta significación de la frase que se analiza se desprende de la historia de su

generación. Jaime Guzmán, en la sesión 45ª, propuso el siguiente texto: "La misión del
Estado es promover el bien común, entendido como el conjunto de condiciones sociales
que permita a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional lograr su
plena realización espiritual o material, dentro de las posibilidades existentes", y
explicando el contenido de la última parte expresó: "...le parece que el concepto dentro
de las posibilidades existentes, contenido en su indicación, aunque es enteramente
novedoso, audaz y hasta insólito dentro de un texto constitucional, tiene mucha
importancia para destacar en qué sentido deben entenderse estos conceptos: como
caminos hacia un objetivo que se señala. El Derecho no puede desconocer las limitaciones
que las posibilidades existentes imponen a su plenitud, ni pierde por ello su validez. No se
puede sostener en un momento dado que porque no se están desarrollando plenamente
todos los seres humanos de una comunidad, ese Estado no está cumpliendo con su
finalidad y que el Gobierno que lo encarna es ilegítimo. El problema de las posibilidades
existentes cree que ha estado de tal manera olvidado en las críticas que se le hacen al
Derecho, que le parece oportuno destacarlo e incorporarlo al texto constitucional, para
que quede muy claro, desde el comienzo, que este concepto no pierde validez por la
circunstancia de que en un momento dado las posibilidades existentes no permitan su
plenitud, ya que nunca la van a permitir por la condición imperfecta de la naturaleza
humana" (pág. 8). Por nuestra parte, sostuvimos que "es peligroso usar esa frase (dentro
de las posibilidades existentes), porque ocurre que hay personas, grupos y clases
sumamente egoístas que miran, dentro de las posibilidades humanas, nada más que su
propio punto de vista. Por esto cree que en la vida colectiva hay que mantener la
inquietud por la justicia, y la frase dentro de las posibilidades existentes puede aquietar
demasiadas conciencias para quedarse en la inmovilidad" (pág. 18). Guzmán, defendiendo
su texto, "considera que es necesario clarificar un poco desde la partida que los conceptos
y las metas en el orden jurídico son caminos "hacia" y no son metas absolutas o relativas
que se den en blanco y negro. A su juicio, ese efecto de disminución del valor del derecho
que se quiere hacer por quienes no creen en él, diciendo que no se está cumpliendo
porque no se han alcanzado las metas que declara, hay que salvarlo haciendo presente
que el Estado está limitado por las "posibilidades existentes" (págs. 18-19). Ovalle, por su
parte, expresó: "...cree que la frase que se propone está de más por una razón lógica:
porque aquí no se le está diciendo ni al país ni a nadie que el Estado tiene la obligación de
crear, cualesquiera que sean las circunstancias, las condiciones sociales que permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su plena
realización. Aquí se está diciendo lo único que se puede sostener: el Estado debe
promover el bien común y para promoverlo no importan bajo ningún respecto las
posibilidades. Se entiende que el Derecho se alcanza en la medida que sea posible
aplicarlo dentro de la realidad social destinada a regir. Pero si la obligación es promover el
bien común... nunca la promoción va a estar limitada por las posibilidades existentes,
porque mientras menos sean las posibilidades, mayor debe ser la acción del Estado. No es
ése el sentido preciso que puede darse a la frase dentro de una interpretación más
estricta, pero la conservación de una frase como ésta, en su opinión, está eliminando todo
el buen espíritu que a los autores de la redacción los guía" (págs. 19-20). El señor Ortúzar
propuso decir que el Estado "creará en lo posible el conjunto de condiciones sociales...",
frente a lo cual Guzmán sugiere que el término "posible" se coloque en la forma en que
figura en el texto actual (pág. 20). En la sesión siguiente se aprueba el precepto con la
redacción sugerida por Guzmán.

j) con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece. Este
requisito, que pudo darse por supuesto, fue agregado, sin que se conozca su razón y
antecedentes, por la Junta de Gobierno y representa una de las muchas expresiones
encaminadas a subrayar la supremacía de la Carta misma en relación al cumplimiento de
todos los deberes que al mismo Estado le ha confiado la propia Constitución. Puede ser
objeto de críticas el uso del verbo "establecer" si se entendiera, a nuestro juicio sin
fundamento sólido, que su significación pugna con lo que dispone el inc. 2º del art. 5º de
la Carta, conforme al cual el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto
de los derechos esenciales que emanan de la persona humana y que, por tal motivo, la
misión de la Constitución no es crearlos y darles origen, sino que precisamente
reconocerlos, limitarlos en cuanto corresponda y asegurar las posibilidades de ejercerlos.

Este agregado final del inciso contribuye a esclarecer que el criterio de posibilidad al cual
el constituyente condiciona la realización del bien común comprende tanto el orden de las
energías y medios humanos y materiales de que dispone cuanto las facultades que otorga
a la autoridad, conforme al marco del Estado de Derecho que la Carta consagra.

3) Deberes del Estado

65.Análisis del precepto. Después de definir en forma general el deber del Estado de
propender a la vigencia de las condiciones o valores que facilitan la convivencia en el inc.
4º del art. 1º, el quinto menciona específicamente algunos de ellos.

"Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la
familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos
los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad
de oportunidades en la vida nacional".

Analicemos de modo especial cada uno de los valores contemplados:

a) Resguardar la seguridad nacional.

Es ésta una de las condiciones sociales más constantemente tomadas en cuenta en la

extensión de la Carta y procurar precisar su contenido será tarea que convendrá efectuar
con más pertinencia al estudiar las funciones de los distintos órganos a los cuales la Carta
confía de modo explícito el cuidado, preservación y mantenimiento de presupuesto tan
ineludible de convivencia. Así, por ejemplo, figura esta expresión en los arts. 19 Nº 11, Nº
15 y Nº 16, 32 Nº 22, 40 Nº 3, 90 inc. 2º, 96.

Transcribamos por ahora tan sólo la explicación contenida en el Informe de la Comisión

Ortúzar:

"Este deber ha de entenderse, por cierto, sin perjuicio del que le asiste a todo chileno de
contribuir a su preservación que está contemplado en el párrafo relativo a los deberes
constitucionales, del que nos ocupamos más adelante".

"La seguridad nacional en los Estados modernos tiene especial trascendencia, ya que ella,
en su más amplio sentido, no sólo comprende la defensa de la integridad territorial y de la
soberanía nacional, sino que también el desarrollo del país, pues una Nación
vigorosamente desarrollada está en mejores condiciones para precaver o superar con
éxito las situaciones de emergencia que puedan afectarla".
Será cuando nos refiramos in extenso a este valor social la oportunidad en que podremos
vincularlo a otros que se muestran más o menos relacionados o confundidos con él como
cuando se alude a la seguridad interna o externa, seguridad pública, o seguridad del
Estado. La seguridad nacional tiene, entre tanto, una significación muy diversa a la de la
seguridad individual y a la seguridad social.

b) Dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta.

En cuanto a la protección a la población, es del caso observar que ésta se compone de

todos los habitantes del país, cada uno de los cuales merece esa protección por ser
hombres que han nacido libres e iguales en dignidad y derechos (inc. 1º del mismo
precepto), pero el fin del Estado requiere además la adopción de medidas que, sin
referirse o repercutir separada y particularmente a uno u otro habitante, se dispongan en
beneficio de todos.

En relación a la familia, el encargo constitucional comprende dos misiones: la de

protegerla y la de propender a su fortalecimiento, y ambas obligaciones son simple
consecuencia de haberla declarado, en el inc. 2º, núcleo fundamental de la sociedad. Esas
dos orientaciones de la actividad estatal derivan de modo tan ineludible del
reconocimiento de la familia como núcleo social básico que, con lógica, al comienzo, en el
proyecto Ortúzar y en el del Consejo de Estado, se incluyeron ambos deberes en el mismo
inc. 2º en que se expresa tal calificación, y fue la Junta quien le puso la actual colocación.
Nos remitimos a lo ya dicho al comentar el inc. 2º del art. 1º.

c) El Estado debe "promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación".

Esta obligación estatal es consagrada en la actual Carta confirmando al efecto el Acta

Constitucional Nº 2, que en este punto además deducía: "En consecuencia, se rechaza
toda concepción de la sociedad inspirada en el fomento de antagonismos sociales".

Es del caso puntualizar una vez más aquí que la letra de las Actas Constitucionales derivó
del trabajo de una subcomisión y que la Comisión Ortúzar resolvió en pleno no dejar
testimonio de sus debates referidos al trabajo de dicha subcomisión, trabajo que se
efectuó en ausencia del autor de esta obra.

Más adelante, explicando el sentido de la frase en análisis, el señor Guzmán dijo: "el fin
del Estado es conciliar el bien de todos y de cada uno de los integrantes de la comunidad
evitando ponerse al servicio de unos en desmedro de otros. Añade que lo anterior es el
punto de partida, para afirmar a continuación que el Estado debe propender a la
integración armónica de todos los sectores de la Nación, rechazando el fomento de los
antagonismos sociales, de lo cual brota lógicamente el considerar ilícita la propagación de
doctrinas que sustenten concepciones de la sociedad fundadas en la lucha de clases"
(sesión 402ª, pág. 3202).
En el informe de la Comisión Ortúzar se dice que "la unidad nacional, expresada a través
de un propósito de integración armónica de todos los sectores de la comunidad que haga
posible lograr los grandes y permanentes objetivos de la Nación, preserva la integridad
física y moral de aquélla y la identidad histórico-cultural de la Patria".

Debe recordarse que "sector", ateniéndose a la definición, es "parte de una clase o de una
colectividad que presenta caracteres peculiares"; y que "Nación" no ha de tomarse aquí
como equivalente al Estado ni tampoco como referido a quienes tienen con éste el vínculo
de la comunidad social afectiva que los hace pertenecer a la Nación, y así ha de
entenderse por tanto aquí extensiva a todas las personas y grupos que coexisten en el
territorio nacional.

Es interesante, en fin, subrayar un nuevo testimonio de la preocupación del constituyente

de distinguir, por una parte, la sociedad y sus valores, de su organización jurídica, por otra,
y la necesidad de que en toda la riqueza de su estructura sus elementos todos concurran a
una armoniosa integración, encaminada a crear y a afirmar entre todos esas favorables
condiciones de convivencia colectiva a que el constituyente se haya referido.

d) Es deber del Estado "asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional".

Esta parte final del inciso se discutió ampliamente en las sesiones 45ª, 47ª y 187ª de la
Comisión Ortúzar. Surgida la propuesta sustancial e insinuada una redacción por la Mesa,
sigue otra por parte de Jaime Guzmán, en la que, después de definir que el Estado debe
promover el bien común, se entrega a aquél la tarea de "favorecer la participación
individual y social en los diversos campos de la vida del país" (sesión 45ª, pág. 4).

Refleja fielmente la inspiración del constituyente la afirmación que formula el profesor

Ovalle: "...el Estado no es el que participa, es la comunidad que habita el territorio de ese
Estado la que individual y socialmente va a participar, se trata de un derecho de la
comunidad y el Estado tiene que establecer los vehículos necesarios para que esa
participación se exprese" (sesión 47ª, pág. 10). Por su parte, el señor Evans afirmó: "Cree
que no debe enfocarse la participación desde el punto de vista del Estado, que a través de
su acción la favorece, asegura, la reconoce, la estimula y la protege, pero la participación
es un derecho que como tal debe consagrarse, es un derecho de todos los integrantes de
la comunidad y de los grupos intermedios a participar activamente en la vida social,
cultural, política, económica y cívica del país" (misma sesión y página). Jaime Guzmán, en
la sesión 187ª, expresó que "esta participación en la vida nacional puede hacerse
individualmente o a través de organizaciones intermedias" (pág. 19) y "es partidario de
una referencia lo más genérica posible a la vida nacional, sin entrar en especificaciones,
porque, a su modo de ver, la participación del habitante del país que se está consagrando
se extiende a todos los ámbitos. No entiende esta disposición relacionada sólo con el
ámbito de las llamadas “agrupaciones intermedias” que no persiguen fines relativos a la
política general del Estado, sino referida a cualquier forma de participación... Le gustaría
una expresión genérica y comprensiva de todo, que sea, o “vida nacional”... o “vida
social”, que engloba todo en sus diversas manifestaciones, sin entrar aquí a pronunciarse
sobre la variedad y la gama completa, dejando una disposición que debería ser
comprensiva de cualquier tipo de organizaciones, sin perjuicio de que, por la importancia
que pueden tener los partidos políticos, se detallen después las normas que configuran su
estatuto propio" (págs. 20-21).

De la letra de la norma y de las deliberaciones de la Comisión puede concluirse que la

frase final del inciso 5º en análisis establece lo siguiente:

1) Reconoce a todas las personas el derecho a participar en la vida nacional, debiendo

entenderse como "personas" no sólo a las naturales, sino que también las jurídicas o las
simplemente morales, que conforman la realidad de la sociedad civil integrada por
hombres, familias y grupos. Se comprende por "vida nacional" el conjunto de actividades
que ellos desarrollan en el seno de la sociedad mayor, a la que se trata de dar unidad y
organización a fin de enriquecerla mediante la representación y consecución del bien
general.

2) Reconocido ese derecho, al cual cabe comprender dentro de los derechos de las
personas humanas a que se refiere el art. 5º inc. 2º, preexistente a la formación de la
organización estatal y coexistente en ella, la Constitución convierte en deber del Estado
asegurar tal derecho, o sea, respetarlo, afirmarlo, robustecerlo, y todo con la orientación
que luego esclarece la propia norma.

3) El contenido concreto y específico de la garantía es el deber del Estado de asegurar el

derecho reconocido "con igualdad de oportunidades". No será suficiente, pues, el simple
reconocimiento del derecho en general y sobre bases de igualdad para todos, y según las
modalidades que se van especificando en los preceptos siguientes de la Carta, en armonía
con su admisión inicial de que todos los hombres nacen libres e iguales, y así se concretan
aquellos que subrayan "la igualdad ante la ley", "la igual protección de la ley en el ejercicio
de los derechos", "la igualdad en materia tributaria", etc. Pero junto a ello requiere
asimismo también una actuación dinámica, creativa, constructiva, imaginativa del Estado
para lograr no sólo la proclamación, sino, en el hecho, la igualdad de oportunidades
abierta a todos, para colocarlos también a todos en el mismo pie en la lucha por la
obtención de sus objetivos.

En la redacción del precepto se tuvo muy en cuenta una disposición del art. 3º de la
Constitución de Italia, que había sido también recogida en el art. 10 Nº 17 del llamado
Estatuto de Garantías de 1971: "Corresponde a la República remover los obstáculos de
orden económico y social que, limitando de hecho la libertad e igualdad de los
ciudadanos, impidan el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación
de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país".

4) Forma de Estado y división y organización administrativa

66.Estado unitario. El art. 3º de la Constitución señala, en su primera parte: "El Estado de
Chile es unitario".

En el origen de la Constitución de 1980 no se contuvo elemento alguno que pudiera llevar

a apartar a Chile de su tradición, enraizada en la historia misma de su génesis dentro del
imperio hispánico y en la experiencia vivida a lo largo de su manejo independiente y aun
afirmada desde sus inicios con el fallido ensayo de federalismo que sufriera entre 1826 y
1828, impulsado entonces por su incansable apóstol José Miguel Infante.

Que el "Estado de Chile es unitario" significa que hay en él un solo ordenamiento jurídico
positivo, generado en sus órganos centrales, aplicable a todas las personas, en la
extensión de su territorio, sobre la universalidad de las materias o aspectos que puede
comprender la competencia estatal.

La calidad de unitario del Estado en nada pugna a que ciertas normas, por su particular
razón y objetivo, no se refieran ni se apliquen a todos los miembros de la sociedad
política, sino a quienes se encuentren en las determinadas circunstancias explicadas por el
órgano que las emite. La gran mayoría de las reglas jurídicas no se aplican constantemente
a todos.

Tampoco se opone con el carácter unitario del Estado que ciertos mandatos puedan
dictarse para que rijan únicamente sólo en una o varias porciones del territorio, y así por
muchos motivos se promulgan leyes especiales destinadas a promover el desarrollo o
defender los intereses de determinadas regiones, provincias, ciudades o puertos.

El concepto de Estado unitario requiere, sin ser incompatible con su esencia, la existencia
de agentes locales de los órganos centrales, encargados de ejecutar las decisiones de
éstos, en atención a la imposibilidad práctica en que se encuentra la autoridad que se
desempeña en la capital de transmitir y realizar ella misma la voluntad del Estado hasta en
los últimos confines de su extensión espacial. Tal es la razón de que se contemple la
existencia de jefes locales para el Gobierno Interior del Estado (intendentes,
gobernadores).

La cualidad unitaria del Estado se proyecta lógicamente en la forma de organización y

atribuciones de las distintas autoridades que para el desempeño de las diversas funciones
la Constitución establece.

Lo demuestra la jerarquía de magistraturas instituidas respecto de los tribunales que

integran el Poder Judicial, encabezado por la Corte Suprema (Capítulo VI): la existencia de
dos asambleas deliberantes de origen electivo que forman el Congreso Nacional (art. 42);
la atribución de la plenitud de la gobernación y administración nacionales al Presidente de
la República (art. 24), quien la ejerce con la ayuda de los Ministros de Estado, que nombra
a su voluntad (art. 33), de los secretarios regionales ministeriales (art. 103 inc. 2º) y de
representantes suyos en las regiones, con el título de intendentes, a los cuales se
subordinan los gobernadores de provincia (arts. 100 y 105).

Al estudiarse la reforma que la Ley Nº 19.091, de 12 de noviembre de 1991, hizo a la

segunda parte del art. 3º, hubo unanimidad en las Comisiones Unidas del Senado en
orden a mantener la afirmación de que Chile es un Estado unitario a partir de que tal
carácter "no ha sido objeto de reparo alguno en la discusión del proceso de
regionalización. El H. Senador señor Ríos, con el fin de reafirmar este principio y evitar
todo signo de federalismo, formuló una indicación para limitar el contenido del artículo 3º
solamente a la declaración de unidad del Estado. A su vez, el H. Senador señor Vodanovic
sugirió la siguiente indicación: “El Estado de Chile es unitario. Su gobierno es democrático
representativo”. Enseguida, propuso trasladar al actual artículo 4º -que dispone que Chile
es una república democrática- las disposiciones sobre división territorial del Estado.
Ambas indicaciones no fueron acogidas" (transcrito de la "Síntesis de la historia
fidedigna", contenida en la edición de la Constitución elaborada por el Diario Oficial).

67.Organización administrativa. Las funciones del Estado se realizan por la actividad de los
servicios que presta, ya directamente, por medio de órganos subordinados que
desempeñan sus facultades más privativas, ya por entes más o menos independientes
encargados de cumplir determinadas tareas. Es lo que forma la Administración estatal,
integrada por una variedad de instituciones dependientes o autónomas.

Ahora bien, los servicios administrativos pueden satisfacerse o en una forma centralizada,
con absoluto predominio de atribuciones de los funcionarios superiores que resuelven y
transmiten órdenes desde el asiento de sus jefaturas máximas, generalmente residentes
en la capital, o en forma descentralizada, es decir, dejando libertad e independencia o
autonomía más o menos amplia y sustancial a las agencias locales de las diversas
reparticiones.

Así, pues, el Estado unitario puede ser, en lo administrativo, centralizado o

descentralizado.

El texto primitivo de la segunda parte del art. 3º de la actual Carta disponía: "Su territorio
se divide en regiones. La ley propenderá a que su administración sea funcional y
territorialmente descentralizada".

En relación a la historia del precepto original, conviene extractar las siguientes opiniones
que se dieron a conocer en la sesión 40ª de la Comisión Ortúzar, con motivo del proyecto
elaborado por la Mesa, que entonces proponía expresar: "El Estado de Chile es unitario y
está formado por regiones dotadas de facultades y recursos para promover su desarrollo":

"....no obstante que el Estado sea unitario -expresamos-, el país no está formado por
regiones, sino simplemente está estructurado en ellas. Enseguida expresa que ...la frase
“dotadas de facultades y recursos para promover su desarrollo” implica una redundancia,
ya que la misma idea será necesario contemplarla con posterioridad en el desarrollo del
texto constitucional. Por otra parte, estima muy importante definir lo que es el Estado
unitario, porque cuando se explica el grado del Estado unitario, inmediatamente se piensa
cómo se administra, y es necesario vincular el ordenamiento jurídico del Estado -que es
unitario- con la forma cómo se administra... Estima importante que la vinculación
conceptual del Estado unitario esté ligada, también, a la esencia del sistema que presidirá
la administración, la que será funcionalmente descentralizada. El órgano central, a su
juicio, no asume ni podría asumir, él mismo, las prestaciones de todos los servicios que la
colectividad exige, razón por la cual tiene que instituir, lógicamente, una serie de
reparticiones o entes vinculados a la estructura central para prestarlos. Eso es lo que se
llama una Administración funcionalmente descentralizada, por cuanto hay entidades con
personalidad jurídica y estatutos propios dentro de la unidad del Estado. Enseguida, el
órgano central debe instituir, también, la administración territorialmente descentralizada
que es precisamente lo que se tratará de hacer desde el punto de vista administrativo, ya
que no hay nada que esté más de acuerdo con la democracia que una administración
descentralizada en la cual las comunidades básicas que estructuran los distintos sectores
de la colectividad podrán expresar una voluntad que tendrá que ser considerada en el
ordenamiento jurídico" (págs. 10 y 11). Jaime Guzmán afirmó, por su parte: "No cree que
entre el Estado unitario y el federal exista un estado intermedio, con descentralización
funcional y territorial; pero de alguna manera lo que se pretende es una versión, una
modalidad o explicación del Estado unitario que se aproxima más a lo que generalmente
se quiere obtener a través del federalismo, sin necesidad de consagrar dicho régimen. Por
lo mismo, estima que estos conceptos de descentralización describen y complementan
aún más la idea del Estado unitario. Y desde este punto de vista, no advierte ninguna
inconveniencia práctica de que quede consagrado en el inciso primero; con la ventaja de
que, además, se logra una explicación clara de lo que se quiere expresar con el término
"Estado unitario" (pág. 12).

68.La reforma del art. 3º. El texto ya alterado de la segunda parte del art. 3º dispone: "Su
territorio se divide en regiones. Su administración será funcional y territorialmente
descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley", y es
consecuencia, en efecto, de la reforma que introdujo la Ley Nº 19.097, de 12 de
noviembre de 1991.

El cambio constitucional que propuso el ex Presidente Aylwin en materia de gobiernos

regionales y administración comunal incluía, en primer término, la alteración de la
segunda parte del art. 3º, dándole la siguiente redacción: "Su territorio se divide en
regiones, provincias y comunas. La ley propenderá a que su administración sea funcional y
territorialmente descentralizada".

Para explicar la inspiración de la reforma, y consecuentemente del art. 3º vigente de la

Carta, estimamos oportuno reproducir la síntesis de su historia fidedigna. Nos complace
aprovechar la que fue preparada para la edición dispuesta por el Diario Oficial del texto de
la actual Constitución Política, por los profesores Mario Verdugo, Neville Blanc, Emilio
Pfeffer y Bernardo Pinto:

"El Ejecutivo propuso agregar las provincias y comunas, para concordar esta disposición
con el artículo 99 de mismo texto constitucional, que se refiere a estas nociones
territoriales. Por unanimidad, las Comisiones Unidas del Senado rechazaron la referida
inclusión por dos razones:

1. En relación con la idea de hacer concordantes los artículos 3º y 99 de la Constitución, se

tuvo presente que el artículo 3º está inserto en el Capítulo I, sobre “Bases de la
Institucionalidad”, en tanto que el art. 99 forma parte de las normas relativas al “Gobierno
y Administración Interior del Estado”. En opinión de las Comisiones Unidas del Senado,
mencionar sólo a las regiones en el artículo 3º le da más fuerza a la idea de
regionalización, que es el propósito perseguido con la reforma.

2. Porque la noción de regiones debe estar referida al territorio del Estado, y ello debe
explicarse en este artículo. Al contrario, las normas relativas a la administración interior
del Estado, como son las que regulan la división territorial de las regiones en provincias y
las de éstas en comunas, no corresponden a preceptos sobre bases esenciales de la
institucionalidad, por lo que deben insertarse en un capítulo diferente, tal como está
señalado en el texto vigente.

C. En lo que atañe a la declaración de que la ley propenderá a la descentralización

funcional y territorial de la Administración del Estado, las Comisiones Unidas del Senado,
recogiendo una inquietud manifestada por los representantes de las regiones,
concordaron en que la forma verbal “propenderá” que emplean tanto el texto vigente
como el proyecto, no enfatiza con suficiente fuerza la voluntad de descentralización que
inspira la iniciativa. Antes bien, dicha expresión puede constituir una disposición
programática que deje a la discrecionalidad del legislador materializar el proceso de
descentralización, a través del tiempo, con mayor o menor intensidad. Al respecto el H.
Senador señor Fernández formuló una indicación -que se aprobó- para reemplazar el texto
propuesto en el Mensaje que dice “La ley propenderá a que su administración sea
funcional o territorialmente descentralizada” por el siguiente:

“Su administración será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en

su caso, en conformidad con la ley”. La referida indicación originó el siguiente debate y
conclusiones en las Comisiones Unidas del Senado:

1. El empleo de la forma verbal “será” contiene un mandato para que la legislación se

oriente inequívocamente en un sentido regionalizador que satisfaga a los propósitos de
esta reforma.
Los HH. Senadores señores Diez, Letelier, Núñez y Ríos propusieron emplear la referida
expresión verbal en tiempo presente para armonizarla con la aserción inicial de este
precepto que declara que "Chile es un Estado unitario", pero ella fue rechazada.

Se aprobó la indicación formulada en tiempo futuro "será" por los HH. Senadores señora
Frei y señores Fernández, Huerta, Pacheco, Palza y Vodanovic.

2. En lo que concierne al concepto de descentralización administrativa consignado en la

indicación.

Se precisó que éste debe entenderse como una transferencia de competencias desde el
nivel central a entes jurídicamente diferenciados de aquél (es decir, dotados de
personalidad jurídica y patrimonio propio) y que no están jerárquicamente subordinados,
sino sometidos a su supervigilancia.

3. A su vez, la frase empleada en la indicación aprobada "o desconcentrada en su caso"

significa que no toda la Administración se descentraliza progresivamente en el tiempo,
pues hay servicios o actividades que deben quedar bajo la tuición o dependencia del
Presidente de la República, como son los asuntos relativos a las Fuerzas Armadas, las
relaciones internacionales, el orden público, la política económica y otras de diversa
índole que por sus características propias no es posible separarlas a nivel central.

La noción de desconcentración que propone la indicación está concebida en el sentido de

asignar atribuciones a un órgano inferior para resolver sobre determinadas materias,
manteniendo la supeditación jerárquica de éste a otro superior, el cual le podrá impartir
criterios generales de acción pero no arrogarse la resolución de los asuntos confiados al
inferior.

En el Senado la indicación presentada para eliminar la frase "desconcentrada en su caso,

en conformidad a la ley", fue rechazada por unanimidad por sus Comisiones Unidas en
atención a las razones ya indicadas.

4. Finalmente, la inclusión de la frase de que estos procesos de descentralización y

desconcentración se harán "en conformidad a la ley", permite librar al discernimiento del
legislador establecer cuáles funciones y atribuciones del nivel central son susceptibles de
transferirse a los órganos territoriales descentralizados o desconcentrados y cuáles son las
que por su naturaleza, según se ha dicho, deben ser de la competencia de los entes
centralizados.

La unanimidad de los miembros de las Comisiones Unidas del Senado, con la excepción
anotada respecto a la forma verbal empleada, prestaron su aprobación a la indicación del
H. Senador señor Fernández.
Sin embargo, el H. Senador señor Ríos previno que si bien concurría a dicho acuerdo, no
votaba favorablemente la inclusión de la frase "o desconcentrada en su caso", toda vez
que, en su opinión, tal concepto desvirtúa el propósito de descentralización que postula el
precepto.

Las Comisiones Unidas de la Cámara de Diputados debatieron acerca del alcance de los
términos descentralización y desconcentración y sobre la procedencia de una u otra forma
de organización que, en definitiva, deberán adoptar los órganos o servicios de la
administración en conformidad a la ley.

Quedó en claro que el propósito fundamental era hacer más imperativo el mecanismo de
la descentralización, operando el de la desconcentración tan sólo en aquellos casos en que
no pueda recurrirse al anterior. Por lo tanto, no serían fórmulas alternativas.

Aprobaron por unanimidad la disposición en los términos propuestos por el Senado".

E. Forma de Gobierno

69.Gestación del precepto. El art. 4º de la Constitución preceptúa:

"Chile es una república democrática".

La Comisión Ortúzar se adentró primeramente en el tema en la sesión 48, aprobándose en

esa oportunidad la siguiente redacción: "Chile es una república y su gobierno es
democrático representativo", rechazándose la proposición de la Mesa, que sugería
agregar la calidad de "presidencial", a fin de no adelantar un compromiso sobre el
contenido de lo que más adelante debería consagrarse en el texto (págs. 21 a 23).

Más adelante el señor Carmona, en la sesión 402, al recomendar una nueva redacción del
Capítulo I, incluyó la acogida en este art. 4º -la que no incluye la calificación de
"representativa"-; a ello adhirió el señor Guzmán por estimar que "sin perder la esencia
del concepto anterior, evita la tendencia a considerar a las autoridades como mandatarios
del pueblo, en circunstancia de que son sus gobernantes. Añade que quien gobierna no es
un mandatario del pueblo, porque en tal caso debería hacer lo que quiere su mandante".
El señor Bertelsen agregó: "...Chile es una República democrática no sólo en lo atinente a
los Poderes Públicos, sino en cuanto a la sociedad toda, a la cual se está dando mayor
participación" (pág. 3205).

70.República. La Carta de 1833 daba por establecida la República como forma de

Gobierno, de modo indirecto, al expresar, equivocadamente, que era aquélla "una e
indivisible", atribuyendo al sistema gubernativo una cualidad que ha de referirse al
Estado. La Constitución de 1925 se alejó de esa expresión errónea al decir "Su Gobierno es
republicano y democrático representativo" y, como era de esperarse, así lo hace la actual
Carta.

Son semejantes una y otra Carta, las de 1925 y de 1980, al considerar la república como
forma de gobierno, puesto que equivale expresar "su gobierno" (el del Estado de Chile) es
"republicano", como se decía en la de 1925, o disponer que "Chile", es decir, el Estado de
tal nombre, "es una república".

Sabemos que en doctrina república se opone a monarquía como forma de gobierno en los
dos sentidos en que esta última puede presentarse, esto es, tanto si se la toma como
regencia con poder absoluto de un rey a quien pertenece y en quien se identifica la
soberanía estatal, como si se la entiende según la mayoría de sus realizaciones posteriores
y contemporáneas, que reducen el papel del monarca, ya al de cabeza del Poder Ejecutivo,
ya lo mantienen como simple titular, cada vez más simbólico, de la jefatura del Estado.

Al proclamarse República, Chile repugna todo tipo de monarquía. Su antigua versión de

omnipotencia es incompatible hoy con la democracia, otro rasgo de su ordenación
institucional; y los reinos modernos, si no son antitéticos con la democracia, se describen
siempre por la existencia de un jefe de Estado irresponsable, ordinariamente vitalicio y
hereditario, calidades que no inviste el Presidente de Chile.

Cierto es que nuestra Ley Fundamental establece la jefatura unipersonal en el Presidente

de la República, a quien corresponde el gobierno y la administración del Estado y es el Jefe
de éste (art. 24 inc. 1º), aunque sin la mención de Supremo que le señalaba el texto de
1833 (art. 59); "el Presidente será elegido en votación directa y por mayoría absoluta de
los sufragios válidamente emitidos" (art. 26 inc. 1º); es responsable durante su período y
en los seis meses siguientes: en juicio político puede acusársele y condenársele "por actos
de su administración que hayan comprometido gravemente el honor o la seguridad de la
Nación, o infringido abiertamente la Constitución o las leyes" (art. 48 Nº 2 letra a); y, en
fin, "durará en el ejercicio de sus funciones por el término de seis años y no podrá ser
reelegido para el período siguiente" (art. 25 inc. 2º).

Colocado en la cima del gobierno y del Estado un jefe elegido, temporal y responsable, se
concreta fielmente el gobierno republicano enunciado en el art. 4º.

No obstante la designación de Reino que se le daba en el período hispánico, luego de

independizarse abrazó Chile el ideal republicano, que O”Higgins impuso con energía
contra los sueños monárquicos de San Martín y otros líderes argentinos (Encina, Historia
de Chile, t. VII, págs. 618 a 627).

71.Democracias. La República que constituye Chile es "democrática".

Prescindiendo aquí de la discusión doctrinaria acerca de lo que es el régimen democrático
y recordando tan sólo la comprensiva definición de Lincoln, examinemos cómo implanta el
constituyente este ideal de gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.

Por ser gobierno del pueblo, se proclama a la Nación como titular de la soberanía, a la que
no puede renunciar. Y en atención a la unidad de ésta, ningún sector de él ni individuo
alguno puede atribuirse su ejercicio (art. 5º inc. 1º).

Por ser gobierno por el pueblo, se otorga a quienes reúnen ciertas mínimas condiciones el
derecho de sufragio, que les permite elegir Presidente de la República, una porción de los
senadores, diputados y concejales (arts. 26, 44, 45 y 108), y pronunciarse en caso de que
el Presidente de la República consulte a la Nación sobre una reforma constitucional (art.
117 incs. 4º y 6º), o, en el plano comunal, que no es propiamente el gubernativo, cuando
el alcalde somete a plebiscito materias de administración municipal (art. 107 inc. 3º).

Por ser el gobierno para el pueblo, el Estado está al servicio de la persona humana y su
finalidad es el bien común (art. 1º inc. 4º) y tiene como especiales deberes los que se
indican en el inc. 5º del art. 1º, reconociendo la Carta a todas las personas los derechos,
igualdades y libertades que enuncia principalmente en la enumeración del art. 19.

La adhesión al gobierno democrático importa un nuevo rechazo al antiguo sistema

monárquico absoluto formulado ya al decidirse por la República, puesto que si, como
dijimos, la monarquía es hoy compatible con la democracia, la república pugna, entre
tanto, con toda forma monárquica.

Envuelve, asimismo, la eliminación del gobierno aristocrático.

"En Chile no hay persona ni grupo privilegiados", dice más adelante la Ley Fundamental
(art. 19 Nº 2), así como la Carta de 1925 disponía: "En Chile no hay clase privilegiada",
ratificando lo expresado en la de 1833. Se afirma así una vez más uno de los aspectos
característicos de la vocación democrática de Chile, que se definió desde el comienzo de
su vida propia, gracias, en mucha parte, a la influencia y tesón de O”Higgins (ver Leopoldo
Castedo, t. II, p. 645; Encina, t. VII, págs. 391 y siguientes).

Al margen de la evidente continuidad jurídica formal de la democracia chilena, es

manifiesto que se ha producido en ella, a lo largo de su historia independiente, una
evolución orientada paulatina pero incesantemente a hacerla más efectiva y participativa.

En la práctica, en los primeros decenios de la organización republicana, el mando real lo

tuvo una reducida aristocracia agrícola terrateniente, formada de preferencia por familias
de ascendencia castellano-vasca. Este período coincide con el del electorado fuertemente
censitario que rige hasta 1874.
Poco después, en razón de las consecuencias de la Guerra del Pacífico (1879-1884), con el
enriquecimiento que favorece a ciertos sectores, se observa el predominio de una
oligarquía plutocrática, que ejerce voluntad dominante sobre un electorado cada día más
numeroso y culto, primero por medio de la intervención gubernativa y, más tarde, a través
del cohecho, cuya influencia decrece paulatinamente y, puede decirse, se extirpa con las
reformas legales de 1958.

El vigor y realidad de la democracia chilena se ponen de relieve, en el aspecto político, al

recordar los resultados de las elecciones que llevan al poder a Arturo Alessandri, en 1920;
a Pedro Aguirre Cerda, en 1938; a Carlos Ibáñez, en 1952; a Jorge Alessandri, en 1958; a
Eduardo Frei Montalva, en 1964; y a Salvador Allende, en 1970, no obstante encontrarse
en el ejercicio del mando en esas oportunidades fuerzas adversas a los candidatos
triunfantes.

Aun admitiendo todavía algún grado de importancia política en la antigua capa

gobernante, es difícil desconocer el predominio de la clase media después de 1920 y la
importancia de los avances realizados por los medios populares en las etapas siguientes.

Esta regularidad de la evolución institucional que llena de satisfacción al país y, en

especial, a su clase política, se ve, por desgracia, interrumpida al pronunciarse la
intervención militar de 1973, cuyas causas e incidencias han quedado ya sintetizadas y que
lleva, en definitiva, a una conclusión que los actores juzgaron satisfactoria con el
restablecimiento del libre juego democrático en las condiciones que quedaron ya también
expuestas.

72.Democracia representativa. Indiscutiblemente los cambios más relevantes que aporta

el art. 4º en análisis, al compararlo con la norma precedente, consisten en la
diferenciación conceptual de dos especies de gobierno -el republicano y el democrático- y
en la omisión del calificativo que antes se daba a la forma democrática refiriéndola a su
especificación de representativa; el primero de tales cambios persigue una mejor
redacción y el segundo manifiesta ánimo de introducir un principio cuyo alcance conviene
precisar.

Se muestra, en verdad, afortunada la omisión del atributo de "representativa", en

atención a que la Carta de 1980 no establece un sistema íntegramente representativo, por
cuanto, por una parte, contempla la eventualidad de consultas plebiscitarias en materia
de reforma constitucional (art. 117) y, por otra, posibilita consultas al electorado en el
plano comunal (art. 107 inc. 3º). Cabe advertir, no obstante, que una forma democrática
en el plano puramente local no representa en verdad una expresión del gobierno
democrático de la sociedad, puesto que el principio de éste se centra en que en la esfera
de la determinación y obtención del bien general de la colectividad sean llamados todos
los integrantes de ésta.
Cierto es que la voluntad del constituyente de mantener el principio de la democracia
representativa se da a conocer elocuentemente, por otro lado, en el inc. 2º del art. 15,
conforme al cual "sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y
plebiscitos expresamente previstos en esta Constitución". En otro aspecto, es del caso
tener presente que la voluntad del constituyente de instituir una forma democrática se
completa al considerar la importancia que atribuye a la sociedad gobernada no sólo en la
generación del poder político, sino asegurando "el derecho de las personas a participar
con igualdad de oportunidades en la vida nacional" (inc. 5º del art. 1º).

F. La soberanía

73.El inc. 1º del art. 5º y su origen. El inc. 1º del art. 5º expresa:

"La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a

través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta
Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su
ejercicio".

El art. 2º de la Constitución de 1925 disponía exclusivamente: "La soberanía reside

esencialmente en la Nación, la cual delega su ejercicio en las autoridades que esta
Constitución establece".

Después del extenso debate que se desarrolló en las sesiones 38, 40, 48 y 49 de la
Comisión Ortúzar, se llegó a recomendar la redacción siguiente: "La soberanía reside en el
pueblo, quien la ejerce directamente a través del plebiscito y las elecciones o mediante la
delegación de su ejercicio en las autoridades que esta Constitución establece" (inc. 1º art.
4º). "Ningún sector del pueblo ni ningún individuo pueden atribuirse su ejercicio" (inc. 2º
del mismo precepto).

En el Acta Constitucional Nº 2 el inc. 1º de su Nº 4 dijo: "La soberanía reside

esencialmente en la Nación y es ejercida de acuerdo al Acta de Constitución de la Junta de
Gobierno y a todas las normas que se hayan dictado o se dicten en conformidad a ella".
Ningún antecedente nos permite atribuir responsabilidad en la redacción copiada ni a la
Comisión Ortúzar ni a ninguno de los integrantes de su primera conformación.

Producido el cambio de los componentes de la Comisión Ortúzar, debate ésta sobre la

materia en las sesiones 402 y 403, comunicándose, en definitiva, el siguiente texto al
Presidente de la República: "La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio
se realiza por el pueblo a través del plebiscito y las elecciones y por las autoridades que la
Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno pueden atribuirse su
ejercicio". Sustancialmente concuerda el Consejo de Estado, sin otro cambio que el de
agregar en la referencia a las "elecciones" el calificativo de "periódicas" y el vocablo
"también" antes de mencionar "por las autoridades".
74.Determinación del soberano. Ya desde sus primeras sesiones la Comisión Ortúzar
debatió el tema de la determinación de quién es el titular en quien reside la soberanía, y
ello explica que el documento "Metas u objetivos fundamentales..." dijera:

"La Constitución distinguirá entre la soberanía propiamente tal, o poder político, y el

poder social".

"Se entenderá por poder político el poder de decisión o de gobierno en los asuntos
generales de la Nación, y su ejercicio estará entregado a los órganos o poderes del Estado,
generados por medio del sufragio universal, el cual se canalizará a través de los partidos
políticos y corrientes independientes de opinión."

El comentario del precepto tiene que recoger, además, por su carácter oficial, la
explicación de la norma que se da a conocer en el informe con que el anteproyecto se
envió por la Comisión Ortúzar.

"El concepto de soberanía ha suscitado debates desde su formulación entre los estudiosos
de la Teoría del Estado, y, más modernamente, de la llamada Ciencia Política."

"Con todo, y sea que se la estime como el Poder mismo del Estado o como una cualidad
de dicho Poder, lo cierto es que la soberanía se traduce en que el ordenamiento jurídico
que nace del poder estatal no deriva su validez de ningún otro ordenamiento jurídico
superior al cual hubiera que reconocerle subordinación".

"Es cierto que la evolución de la doctrina constitucional moderna se inclina hoy a sostener
que la soberanía reside en el pueblo y no en la Nación, cambiando así el concepto de
"soberanía nacional" por el de "soberanía popular".

"Sin embargo, hemos preferido mantener el principio de que la soberanía reside

esencialmente en la Nación y que al pueblo corresponde su ejercicio por las
consideraciones siguientes:

"Mientras la doctrina de la “soberanía popular” procura una completa identificación entre

el titular de la soberanía y el pueblo elector, el radicarla en cambio en la Nación enfatiza el
concepto de que el ejercicio de la soberanía por el pueblo no puede desatender su
vinculación con la realidad más profunda de la Patria.

"Reducir la soberanía a una mera voluntad electoral o de autoridad, encierra el peligro de

olvidar que la Patria está compuesta no sólo por los que aún no se incorporan a la calidad
de ciudadanos, por razones de edad u otras, sino, además, por ese eslabón de tantas
generaciones que con su obra sucesiva han ido plasmando el alma nacional.

"Con razón V. E. expresó en su Mensaje presidencial de 1975 que "La Patria, con su
tradición e identidad histórico-cultural, no es patrimonio de ninguna generación
determinada, porque también pertenece a las que la construyeron en el pasado y a las
que la reclamarán como un legado al que tienen derecho en el futuro".

"El precepto del anteproyecto hace una distinción que no contemplaba la Constitución de
1925, cual es la de que el ejercicio de la soberanía se realiza directamente por el pueblo a
través del plebiscito y de las elecciones y por las autoridades establecidas por la
Constitución..."

75.Soberanía nacional. Al atribuir la Constitución la soberanía a la Nación, concuerda con

el postulado inicial de la democracia moderna, que venía recogiéndose, con redacción
semejante, en las Constituciones anteriores de 1822 (art. 1º), 1823 (art. 3º), 1828 (art. 1º),
1833 (art. 4º) y 1925 (art. 4º). Merece citarse particularmente la primera de las Cartas
mencionadas, que decía: "perteneciendo a la Nación chilena reunida en sociedad por un
derecho natural e inamisible, la soberanía o facultad para instalar su gobierno y dictar las
leyes que lo han de regir, lo deberá hacer por medio de sus diputados" (Título III, art.
único). La de 1828, una vez indicado el titular de la soberanía, establecía el ejercicio de
ésta con arreglo a las leyes.

Nuestra Ley Fundamental es, según la norma transcrita, fiel a la concepción clásica de la
soberanía nacional, reflejo a su vez del pensamiento político sostenido en los
acontecimientos vividos en la revolución francesa, desarrollado después por sus
expositores y concretado en los numerosos textos constitucionales que en ese país se
dictan y que los nuestros y los de muchas otras naciones imitan.

De acuerdo con tal formulación, el titular de la soberanía viene a ser una abstracción con
la que se quiere comprender la unidad del grupo, formado por su tradición histórica, que
en su realidad presente le revela el porvenir colectivo, creación ideal que interpretan los
representantes designados por el mismo grupo, quienes no pretenden sujetarse a la
voluntad de sus mandantes sino definir cómo ellos observan y deducen las exigencias de
la comunidad política.

76.Soberanía popular. El autor se inclina a adherir a una tesis diversa de la que refleja la
Carta en orden a quién debe ser tenido no sólo como teórico sino como real soberano en
una democracia.

Al iniciarse las deliberaciones sobre el tema propuso un texto (sesión 38º , pág. 8) que
establecía: "La soberanía reside en el pueblo, existe para el bien común y se ejerce
mediante las elecciones, las consultas plebiscitarias y el uso de las libertades que esta
Constitución consagra".

Al explicar la redacción propuesta, según lo testimonia la sesión 48ª: "El señor Silva
Bascuñán señala, en primer lugar, que es evidente, como lo saben quienes han estudiado
la materia, que la soberanía puede concebirse de dos maneras. Una es la posibilidad eficaz
de conducir al Estado hacia su fin; o sea, que existan instrumentos que lo capaciten para
lograr su objetivo. Pero ese no es el sentido que tiene este artículo, porque, desde ese
punto de vista, la soberanía reside en toda organización jurídica estatal".

"En este aspecto se debe precisar quién, dentro de la colectividad nacional, tiene la
soberanía, en el sentido de cuál es la voluntad que decide la marcha del poder. En este
sentido, se está empleando en el artículo 1º el concepto de la soberanía. En nuestra
sociedad política, quien define su orientación esencial hacia el fin común, es,
precisamente, el pueblo".

"Ahora bien, ¿qué significa que en el pueblo resida la soberanía” Quiere decir que él tiene
que expresar una voluntad que determine la acción del poder estatal. ¿Cómo se
manifiesta la soberanía del pueblo”: por la voluntad del electorado, el cual está llamado ya
a elegir ciertos miembros de los órganos que están sometidos en su formación a la
elección, ya mediante la consulta que se le haga plebiscitariamente, en los casos que la
Constitución establece. Eso significa concretamente que la soberanía radica en el pueblo
que la expresa, ya por medio de la elección, ya por medio de la consulta, ya en cuanto no
es elección ni consulta, mediante la delegación que hace de su poder en las autoridades
que la Constitución establezca. O sea, hay que señalar claramente que la soberanía está
en el pueblo, lo cual significa que la voluntad de toda la colectividad nacional, de toda la
comunidad organizada, es la que da orientación al poder. Pero lo esencial del poder es
manifestar una decisión..."

"...le parece que para garantizar la democracia no es suficiente proclamarla sólo como
régimen gubernativo si no se dice que la sustancia de la democracia está en que el poder
de decisión resida en la comunidad organizada y no en la interpretación del bien común
que cualquiera persona haga, con la mejor intención, por creer que está encarnando al
pueblo..." (págs. 6 y 7).

Expresándonos en forma consecuente con lo que en el seno de la Comisión y en toda

oportunidad sostuviéramos, reiteramos aquí nuestro desacuerdo conceptual en relación
con el texto de la Carta en cuanto sigue valiéndose de una expresión que ha venido siendo
rectificada en la evolución de la democracia occidental, que ha tendido a proclamar como
soberano no a una idea abstracta, como fue en su origen la de la Nación, la cual puede ser
manejada por los intérpretes, sino al pueblo, entendido como la sociedad civil que convive
en una etapa de su devenir. "La soberanía reside en el pueblo español, del que emanan los
poderes del Estado" (Const. de 1978, art. 21); "La soberanía pertenece al pueblo, que la
ejerce en la forma y límites de la Constitución" (Const. de Italia, 1947, art. 1º, inc. 2º); "La
soberanía nacional pertenece al pueblo francés" (Const. de 1958, art. 3º).

77.Ejercicio de la soberanía. Por otra parte, junto a la explicada diversidad conceptual, nos
parece, además, de peligrosas consecuencias proclamar a la Nación como soberana,
porque al hacerlo de inmediato el texto contempla dos formas de ejercicio de tal
soberanía: una, realizada por el pueblo en plebiscitos y elecciones, y otra, a través de las
autoridades establecidas en la Constitución. Según la redacción que fue impuesta, han
quedado en nivel de igualdad jurídica y política las dos formas de ejercicio de la soberanía
previstas por la Carta. Entretanto, a nuestro parecer, el ejercicio de la soberanía que se
manifiesta a través de las autoridades constituidas debe estar sustancialmente
subordinado al querer tanto directo como indirecto del electorado. El electorado debe
ser, en efecto, tomado en cuenta por dichos órganos constitucionales al ejercer sus
funciones, como expresión del sentir de la mayoría de la comunidad. No pueden así las
autoridades hacer primar su peculiar manera de concebir y servir las exigencias que
estiman ser de la Nación como soberana. En síntesis, no creo que sea feliz haber colocado
en paralelismo, al mismo nivel y sin graduación, las dos formas de ejercicio de la
soberanía, porque una de ellas ha debido quedar por sobre la otra.

Nuestra diversa visión al dilucidar problema de tan amplia resonancia se esclarece al tener
que plantearse, por ello, en el terreno doctrinario, si los gobernantes deben o no ajustarse
a la voluntad del soberano, porque si no están obligados a someterse a ella y se sienten
autorizados para resolver y decidir según su particular apreciación de las conveniencias de
la Nación, no se está adoptando una democracia al estilo de las características de la
democracia occidental contemporánea.

La idea de que las autoridades establecidas en la Constitución son delegatarias del

soberano y que, por lo tanto, no asumen ellas como poder propio la soberanía, se observó
con claridad a lo largo del debate mantenido entre los primeros componentes de la
Comisión Ortúzar y, como quedó dicho, se tradujo en la proposición de norma que
formulé (sesiones 48 y 49).

En el fondo, el problema es de gran trascendencia, porque gira en orden a definir a quién

se representa por los personeros que actúan en nombre del soberano y ya hemos dado
nuestra opinión. Por lo demás, cualquiera que sea la postura que se defienda al respecto
es evidente que de ningún modo se incluye dentro de la categoría jurídica y política de la
representación la tipificación de un mandato imperativo.

La divergencia acerca de la determinación del titular efectivo del poder político queda,
asimismo, revelada en la contradicción gramatical que resulta al comparar entre quien,
según la Carta, es tenido por tal -la Nación- y quienes por su lado están facultados para
ejercer la soberanía: el electorado o las autoridades constituidas. En tal alternativa se
prescinde del real soberano que es el pueblo, o sea, la sociedad gobernada, que, como
pensamos, en todo instante expresa su querer al vivir dentro del ordenamiento jurídico y
ejercer sus miembros las libertades que éste les garantiza y, en fin, cuando corresponde a
través del electorado concretar y explicitar su voluntad.

En síntesis, en nuestra opinión, los órganos a los cuales, junto al cuerpo electoral, el
constituyente ha confiado el ejercicio de la soberanía ni pueden sentirse mandatarios,
trabados por las instrucciones de los mandantes como si ejecutaran un negocio privado, ni
con la misión de servir a la Nación, identificando con ella su propia visión, pasiones o
intereses, sino con la de satisfacer el querer mayoritario de la sociedad gobernada, que
define la concepción de bien común que prevalece en su seno y con la cual deberían
considerarse comprometidos los citados órganos.

78.Por los órganos constituidos. Siendo sólo el ejercicio de la soberanía el que se delega,
ya en el cuerpo electoral, ya en las autoridades constitucionales, el poder supremo se
conserva siempre en su titular. La Nación no puede, pues, renunciar a la soberanía que en
ella se mantiene.

La Nación, haciendo uso, en la más sustancial manifestación del soberano poder que
detenta, de su suprema potencialidad, dicta su Ley Fundamental, y conforme a ella delega
el ejercicio de su atribución en el cuerpo electoral y en las autoridades constituidas.

Con justeza el texto se refiere a las autoridades y no a los poderes, en atención a que, de
haber escogido este último vocablo, se habría podido deducir que son llamados al
ejercicio de la soberanía únicamente los tres órganos clásicos tomados en cuenta en la
clasificación de Montesquieu. Ciertamente, además de los órganos legislativo, ejecutivo y
judicial, varias otras autoridades resultan ser llamadas también al ejercicio de la
soberanía, como son, por ejemplo, las que desempeñan las funciones constituyente,
calificadora, de control, municipal y demás que menciona la Carta en su texto y cuya
organización y atribuciones señala.

Sin dejar de ser una democracia, no todas las autoridades establecidas por la Constitución
son, por otra parte, emanación inmediata del electorado. Así por votación directa se
designan tan sólo el Presidente de la República, los diputados, una parte de los senadores
y los concejales. Ahora bien, tanto las autoridades que emanan del electorado como las
otras que contempla la Ley Fundamental ejercen, en su respectiva órbita, algún aspecto
de la soberanía.

En consecuencia, participan de la delegación del ejercicio de la soberanía no sólo los

órganos de origen electivo, ni sólo los titulares de los tres poderes clásicos, sino que todas
las autoridades establecidas por la Carta, y todas tienen, por lo tanto, capacidad de
expresar la voluntad nacional, dentro del campo propio de la misión que a cada una se les
ha encomendado y del proyecto de bien general definido por ella.

Por otra parte, y como consecuencia de lo recién expresado, no ejercen la soberanía

aquellos órganos estatales que derivan su título de las reglas promulgadas por el
legislador o de las decisiones de la autoridad administrativa, los cuales han de quedar por
cierto subordinados a alguna de las autoridades que, por derivar de la Constitución o
conforme a ella, a su vez la ejercen.

79.Prohibición de otros medios de ejercicio. El principio mismo del constitucionalismo

requiere que el soberano sólo manifieste su voluntad, en forma que importe una decisión
jurídicamente obligatoria, por los medios que determina la Ley Fundamental, con lo cual
queda implícita y firmemente rechazada toda pretensión de hacer valer su potencialidad
por otros modos que por aquellos precisados y reglamentados en la Carta Orgánica.

Con razón, pues, la Corte Suprema, en fallo de 8 de julio de 1967, dijo: "La soberanía que
tiene la Nación en cuanto al poder de legislar se refiere está, además, irrevocablemente
delegada por ella en los poderes constitucionales y no puede, por tanto, ejercerla
directamente en ningún tiempo, salvo para intervenir, según las normas vigentes de la
Carta Fundamental, en la reforma de ésta".

"De consiguiente, establecido que la soberanía delegada que ejerce en su esfera el poder
colegislador no está limitada, ni es revocable por la Nación, se sigue de ello que aquél
puede ejercer su oficio legislativo sin restricciones que provengan de la soberanía que en
la Nación reside, la cual no tiene poder como tal para controlar a los legisladores" (R.D.J.,
t. 64, sec. 1ª, pág. 228, citada por el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas,
págs. 4 y 5).

80.Prohibición de atribuirse su ejercicio. La última oración que contiene el inc. 1º del art.
5º, conforme a la cual "ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su
ejercicio" (el de la soberanía), es corolario de la unidad inherente a la sociedad política, ya
se simbolice ésta, según la actual Carta, como Nación, ya según debería, a nuestro juicio,
reconocerse como "pueblo" en el sentido de sociedad gobernada.

La Constitución de 1925 contemplaba, en su art. 3º, con semejante redacción a la del

precepto de la Carta de 1833, una norma similar a la que se está estudiando. Disponía, en
efecto: "Ninguna persona o reunión de personas pueden tomar el título o representación
del pueblo, arrogarse sus derechos y hacer peticiones en su nombre. La infracción de este
artículo es sedición".

La Carta en vigencia suprimió el precepto recién transcrito y el sustento de tal decisión lo

explicó el profesor Evans, en la sesión 49, al decir que lo propuesto en sustitución es "una
expresión mucho más rica, más amplia y genérica de lo que es actualmente el artículo 3º
de la Constitución" (pág. 14).

La redacción aceptada fue propuesta por el señor Diez, quien expresó: "...como
declaración teórica, como declaración de principio, como consecuencia de que el pueblo
es el todo expresado en el plebiscito o en la elección, es positivo establecer que ningún
sector del pueblo, ni menos individuo alguno, puede atribuirse el ejercicio de la soberanía.
Agrega que esta idea la recogió de la Constitución francesa" (sesión 48ª, pág. 16).

Si lo que se prohíbe es el ejercicio de la soberanía por una porción del pueblo, porque el
soberano es en su unidad la sociedad gobernada en concreto, se exhibe, una vez más, la
impropiedad en que se incurre al llamar a ser titular de la soberanía a una concepción
abstracta como es la Nación.
La regla que comentamos resulta de la experiencia recogida con motivo de la anarquía
que sucedió a la caída del absolutismo moderno, en la que cada hombre, cada grupo, se
sentía depositario exclusivo de la soberanía y se atrevía a considerarse intérprete de los
deseos y exigencias colectivos, a través de apasionados memoriales o tumultuosas
reuniones en que pretendían imponer a todos sus particulares opiniones, pasiones e
intereses.

Una persona, un grupo, sólo pueden actuar en su exclusivo nombre, ejercer sus
particulares derechos, hacer peticiones por su propia cuenta, incluso cuando lo que
solicitan crean los peticionarios ser en interés de todos, aspiración que resultará por cierto
laudable y categóricamente admitida en la misma Constitución cuando asegura a todas las
personas la posibilidad de "presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de
interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y
convenientes" (art. 19 Nº 14).

Entretanto, el orden jurídico no puede aceptar que cualquiera tenga la pretensión de

actuar confundiendo su voluntad o su capricho con el del pueblo todo, y es natural que el
constituyente lo prohíba.

Tal comportamiento significa alzarse en contra del ordenamiento jurídico. La legislación

contempla por ello diversas penalidades según las distintas formas en que se presente la
infracción de tal mandato, que el texto precedente calificaba de sedición.

Como las definiciones del Código Penal de 1874 no cubrían todas las formas modernas de
rebelión, se dictó, en 1936, la Ley Nº 6.026, de Seguridad Interior del Estado, ampliada
más tarde por la Ley Nº 8.987, que se llamó de Defensa Permanente de la Democracia,
derogada y reemplazada el 6 de agosto de 1958 por la Ley Nº 12.927, cuyo texto fue
refundido por Decreto Nº 890 del Ministerio del Interior, de 26 de agosto de 1975, y
modificada por la Ley Nº 19.041, de 14 de febrero de 1991. Esta ley de seguridad interior
del Estado, completada en el Código Penal, sanciona, en títulos diversos, delitos contra la
soberanía nacional y seguridad exterior del Estado; contra la seguridad interior de éste;
contra el orden público; y contra la normalidad de las actividades nacionales.

Otros cuerpos normativos que pueden entenderse vinculados a este precepto son: la ley
orgánica constitucional de estados de excepción, Nº 18.415, de 14 de junio de 1985; y las
siguientes leyes de quórum calificado: Nº 16.643, de 4 de septiembre de 1967, sobre
abusos de publicidad (art. 26); Nº 18.314, de 17 de mayo de 1984, sobre conductas
terroristas; y Nº 17.798, de 6 de diciembre de 1977, sobre control de armas.

81.Los pueblos indígenas. Es del caso plantearse el problema que surge al reflexionar
sobre el anhelo de sectores de la población nacional, que presentan las características
culturales de las poblaciones autóctonas, de conservar y fortalecer las peculiaridades que
los diferencian dentro de la comunidad nacional. Por evidente que sea el hecho de que
porciones de la población integran familias de pueblos indígenas, ninguna podría, dentro
de la preservación de la unidad nacional y del respeto de la prohibición en examen,
transformarse en ente colectivo autónomo, que pretenda fijar sus particulares caracteres
y objetivos y conformar una dirección propia que lo conduzca con entera libertad a su
realización.

Tal cuestión se suscitó cuando se propuso concretar entre nosotros la inspiración reflejada
en el Convenio Nº 169, abierto a la ratificación de Chile, sobre "pueblos indígenas y
tribales en países independientes", acordado el 7 de junio de 1989 por la Conferencia
General de la Organización Internacional del Trabajo. En el art. 1º del mencionado
Convenio se precisa que éste es aplicable "a los pueblos tribales en países independientes,
cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la
colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres
o tradiciones o por una legislación especial" (letra a) y que los "pueblos... son
considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban el país o
en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o de la
colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera
que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales,
económicas, culturales y políticas, o parte de ellas" (letra b).

Tramitado un proyecto de ley indígena, durante su discusión se debatió ampliamente el

significado que de la palabra "pueblo" podría darse, en términos que, sin quebrantar el
principio de la unidad de la soberanía y el precepto constitucional, constituyera una
solución de justicia a la pretensión de los sectores indígenas nacionales. Consecuencia de
esa reflexión fue la aprobación de la Ley Nº 19.253, de 5 de octubre de 1993. Este cuerpo
normativo no emplea los términos "pueblos indígenas". Entre sus preceptos dispone que
"el Estado reconoce que los indígenas de Chile son los descendientes de las agrupaciones
humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que
conservan manifestaciones étnicas y culturales propias, siendo para ellos la tierra el
fundamento principal de su existencia y cultura". "Es deber de la sociedad en general y del
Estado en particular, a través de sus instituciones, respetar, proteger y promover el
desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas
adecuadas para tales fines y proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada
explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación" (art. 1º, incisos 1º y
3º). "El Estado tiene el deber de promover las culturas indígenas, las que forman parte del
patrimonio de la Nación chilena" (art. 7º inc. 2º).

82.Los grupos de presión. Si un sector del pueblo se atribuye el ejercicio de la soberanía,

se transforma en grupo de presión, en cuanto busca el servicio de los objetivos que se
proponga de un modo que quebranta el orden jurídico.

En el ilícito constitucional incurre cualquiera organización que pretenda obtener el logro

de sus propias finalidades más allá de medios que le son permitidos, haciendo valer la
influencia que puede tener en la colectividad la actividad que le es propia, para forzar las
decisiones de los órganos estatales tras de sus concepciones, intereses o aspiraciones.
No es este el lugar más apropiado para extenderse en el análisis de los fenómenos que
configuran una patología política que se manifiesta cuando, por ejemplo, las iglesias
proyectan su influencia espiritual en hacerla repercutir en el manejo de las cuestiones
discutibles puramente temporales; cuando las Fuerzas Armadas, que han de estar al
servicio del derecho y dar eficacia a éste, llevando a lo absoluto, por ejemplo, su visión de
la seguridad nacional, adoptan actitudes incompatibles con su misión esencial; cuando las
centrales sindicales o empresariales juegan con los valores sociales a que ellas se vinculan
para imposibilitar el cumplimiento de las medidas de bien general que estiman adversas a
sus pretensiones; cuando los partidos políticos asumen tareas que competen tan sólo a los
poderes públicos fundamentales tendiendo a una partitocracia; cuando los funcionarios
públicos quieren hacer primar las conveniencias de la burocracia sobre las de la
comunidad nacional, etc.

Si cada sector, cada corporación, cada estamento social quiere hacer triunfar, sin
restricción de medios, sus propios puntos de vista, pretendiendo asumir actitudes
incompatibles con el desempeño normal y regular de los órganos de autoridad, el orden
constitucional se destruye, la democracia se hace imposible y merecen los sectores que
provoquen tal situación la condena que deriva del precepto en análisis.

A la inversa, en la medida en que la comprensión y apoyo de los diversos cuerpos se hagan

efectivos para colaborar y secundar, poniendo sus energías al logro de los propósitos de
bien colectivo que mueven a los órganos del poder del Estado, se fortalecerá la
institucionalidad y con ello el régimen democrático establecido en la Carta. Cuando una
coordinación de tal naturaleza es consecuencia de un acuerdo escriturado o implícito, no
sólo quedan los sectores que así actúan fuera de la condenación de la Carta, sino, a la
inversa, se da paso a lo que corresponde reconocer como una democracia que algunos
llaman consociativa, entonces, auténticamente participativa.

83.Soberanía externa. Cualquiera que sea la tesis que se sostenga acerca del titular de la
soberanía y sobre quienes pueden ejercerla, tanto referida ésta al poder supremo
decisorio como a la sustancia de las resoluciones y actuaciones de éste, la soberanía a que
el constituyente se remite es tanto la que se refleja en la esfera interna -referida al
establecimiento de la organización de la sociedad política y al funcionamiento de ésta
dentro de su marco- como aquella que se refleja en el ámbito de la soberanía externa, en
cuanto, como se ha dicho, comprende ésta el derecho que tiene la organización estatal a
que los demás Estados y la convivencia internacional respeten su propia autonomía.

La soberanía externa se vincula con los problemas que se abren en torno a la preservación
de la seguridad del país en relación a sus vecinos, a los demás Estados y a la comunidad
internacional. La preocupación por este valor máximo de subsistencia del propio Estado es
lo que, en términos indiscutibles, la Carta llama seguridad exterior o externa o del Estado
y al que la actual Constitución alude con frecuencia -y con sentido que da origen a
dificultades interpretativas-, con los vocablos "seguridad nacional". La importancia que la
Constitución da al valor en referencia queda anunciada en el inc. 5º de su art. 1º, cuando
establece que "es deber del Estado resguardar la seguridad nacional".

Se explica, por ello, que al configurar la misión constitucional del Jefe del Estado, la
extienda la Carta no sólo a todo cuanto tenga por objeto la conservación del orden público
en el interior, sino que, al mismo tiempo, la seguridad externa de la República (art. 24 inc.
2º).

Con los mismos fundamentos proclama la Carta que las Fuerzas Armadas "son esenciales
para la seguridad nacional" (art. 90 inc. 2º) y se constituye específicamente un "Consejo
de Seguridad Nacional" (art. 96).

La preservación de la seguridad nacional como factor ineludible de la propia permanencia

independiente como persona de Derecho Internacional de la sociedad organizada, fuerza
al Estado a abandonar una actitud pasiva y defensiva y a colocarse en una actitud
dinámica, orientada a generar las condiciones y obtener los medios que tiendan a
fortalecer la seguridad nacional y a velar por el prestigio internacional, con el que se hace
cada vez más indispensable contar en la medida en que se intensifica la globalidad
mundial.

Los motivos expuestos explican que al Jefe del Estado confíe la Carta la misión de conducir
las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales hasta
llegar a concluir, firmar y ratificar los tratados que estime conveniente para los intereses
del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso (art. 32 Nº 17 y 50
Nº 1).

Mediante la formalización de los tratados internacionales, el Estado, cabalmente, en

ejercicio de su soberanía interna, la limita, y asume obligaciones a las que ha de hacer
honor si quiere mantener su ascendiente y recibir los beneficios que busca a través de la
celebración de los acuerdos.

La trascendencia que revisten los tratados internacionales como fuente de limitación de la

soberanía del Estado y la delicadeza indispensable en el trato de los asuntos que se
ventilan en esta esfera de la actividad estatal, explican que "las discusiones y
deliberaciones sobre estos objetos serán secretas si el Presidente de la República así lo
exigiere" (art. 32 Nº 17). La misma importancia que revisten las relaciones internacionales
y el cuidado que ha de tenerse para que la soberanía interna sea restringida
excepcionalmente sólo por graves e ineludibles razones de bien común, y hasta donde
ellas tengan serio fundamento, justifica además que los tratados internacionales puedan
ser sometidos por los órganos habilitados para requerirlo al examen del Tribunal
Constitucional.

La misma vinculación de la política exterior a la soberanía estatal constituye el

fundamento de que esté abierta al Presidente de la República la posibilidad de formular
consultas ya al Senado (art. 49 Nº 10) ya al Consejo de Seguridad Nacional (art. 96, letra
a).

84.Primera oración del inc. 2º del art. 5º y su origen. La primera oración del inc. 2º del art.
5º dispone:

"El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana".

Ya en el documento de la Comisión Ortúzar que titulara "Metas u objetivos

fundamentales..." se dijo que la preceptiva se fundaría, entre otros, en el siguiente
principio: "1) La afirmación de que los derechos esenciales del hombre tienen como
fundamento los atributos de la persona humana y no nacen del reconocimiento que les
brinde determinado Estado, siendo, por tanto, anteriores y superiores a todo
ordenamiento jurídico".

En cuanto al precepto en análisis, lo esencial de su contenido surgió de una indicación

emanada de Sergio Diez, que incorporó como inc. 2º del precepto relativo a la soberanía la
siguiente norma: "En el orden interno, la soberanía no reconoce otras limitaciones que las
que impone esta Constitución, especialmente en lo relativo a las garantías
fundamentales..." (sesión 40, pág. 23). El desarrollo del debate condujo a que la Comisión
Ortúzar aprobara esta redacción: "La soberanía no reconoce otras limitaciones que las
relativas al régimen democrático y a las garantías fundamentales que esta Constitución
establece" (sesión 48, pág. 19). Luego, en la sesión 49, Jaime Guzmán propuso a su vez el
siguiente texto: "La soberanía no reconoce otra limitación que los derechos
fundamentales que arrancan de la naturaleza humana" (pág. 18), aprobándose la norma
en disidencia del señor Ovalle en estos términos: "La soberanía no reconoce otra
limitación que el respeto a los derechos que arrancan de la naturaleza humana" (pág. 20).
Más adelante, en la sesión 54, se reemplazó "arrancan" por "emanan" (pág. 11). En la
sesión 402 se aprobó, a proposición de Jaime Guzmán: "La soberanía reconoce como
limitación..." (pág. 3207). También a sugerencia del señor Guzmán, se modificó la primera
parte del precepto aprobándose: "El ejercicio de la soberanía reconoce...". El
anteproyecto de la Comisión Ortúzar agregó al vocablo "derechos" el calificativo de
"esenciales", sin que existan antecedentes en las Actas que expliquen esa incorporación.

85.Análisis del precepto. El examen del precepto inspira el siguiente análisis:

a) Se trata del ejercicio de la soberanía, entendiéndose por "ejercicio", según el

Diccionario, "la acción y efecto de ejercer" e indicando este verbo "la práctica de los actos
propios de una facultad".

El ejercicio a que se refiere es el de la "soberanía", o sea, de aquella que

correspondiéndole a la Nación, puede hacerse efectiva por las dos vías fijadas por el inc.
1º, de tal modo que el precepto se aplica tanto directamente al electorado como a los
órganos del Estado establecidos por la Constitución. Debe, por lo tanto, entenderse la
referencia a la soberanía en los dos sentidos en que se usa dicho vocablo.

b) "Reconoce como limitación", lo cual importa la referencia a una forma de restricción y,

por lo tanto, como fuera explicado cuando se prefiriera la redacción aprobada, de ninguna
manera excluyendo otras causales de limitación que afectan también a la soberanía,
como, por ejemplo, las que provienen de los derechos de las familias, de los cuerpos
intermedios, de las sociedades religiosas, de los otros Estados, de la comunidad
internacional, etc.

c) La norma pretende asegurar "respeto", o sea, "veneración, acatamiento, miramiento,

consideración".

d) "A los derechos esenciales".

"Esencial" es "perteneciente a la esencia", "sustancial, principal, notable", en tanto,

"esencia" es "lo que constituye la naturaleza de las cosas, lo permanente e invariable de
ellas", "lo más importante y característico de una cosa".

De las diversas acepciones que permite el vocablo, debería concluirse que no admite
diferenciar, en lo que pertenece a la esencia, entre lo que es importante y lo que no lo es,
ya que si no es importante no está en la esfera de la esencia. Así lo dio a entender
claramente Jaime Guzmán cuando prefirió eliminar la referencia a los derechos
"fundamentales", porque se deseaba extender la norma "a todos los derechos que
arrancan de la naturaleza humana; y no sólo a algunos" (sesión 49ª, pág. 19).

No se conoce cuál es el motivo que, en definitiva, llevara en el documento que transmitió

la Comisión Ortúzar al Gobierno a la calificación de "esenciales". Dicho vocablo debe, por
lo tanto, a nuestro juicio, interpretarse con el alcance de que, en relación a derechos de
esa jerarquía, no puede acogerse, en principio, distinción entre lo que es más o menos
importante, porque todo lo que brota o nace o es inseparable de la esencia es primordial
e innegable.

El alcance que acabamos de dar al vocablo "esencia" habrá de ser el mismo que más
adelante debamos reconocerle cuando en el art. 19 Nº 26 la Constitución garantiza a
todas las personas "la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten
en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia..." y al
interpretar el inc. 3º del Nº 24 del mismo art. 19: "Nadie puede, en caso alguno, ser
privado... de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio..."

Si en los "derechos esenciales" deben comprenderse todas las conclusiones evidentes que
derivan de lo natural, el concepto no puede proyectarse hacia consecuencias más o
menos lejanas de aquello que es ineludible, por corresponder más bien a las diversas
alternativas de aplicación, que provengan de las distintas situaciones de hecho o de la
repercusión de innumerables factores secundarios, coyunturales, relativos, discutibles,
etc., que deben tomarse en cuenta para concretar las decisiones que se expresan en las
normas jurídicas. Tal es, a nuestro juicio, el sentido que conviene dar a la agregación del
calificativo en examen, que debe mirarse como una advertencia para que no se exagere su
significación y se la lleve a generar una excesiva drasticidad normativa, y a perturbar la
evolución del ordenamiento jurídico y la incorporación a él de perfeccionamientos que se
inspiren en una imaginación creadora de soluciones de justicia.

e) El aspecto trascendental de la norma es, por cierto, precisar qué se entienden como
derechos esenciales "que emanan de la naturaleza humana".

Tal consideración ha de derivar indiscutiblemente de la filosofía jurídica que inspira la

Carta Fundamental, cuyas características nucleares han sido ya constatadas al comentar el
art. 1º de ella, cuando se refiere a que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y
derechos, que el Estado está al servicio de la persona humana y que su finalidad se
encuentra en crear las condiciones que permitan a sus integrantes la mayor realización
espiritual y material posible.

Los derechos que emanan de la naturaleza humana se deducen de una especulación

racional, siempre que ésta no se formule en abstracto, sino que tome en cuenta
conjuntamente la realidad del hombre, sus características, la situación en que se
encuentre y las relaciones que impone su carácter social. No derivan, pues, tales derechos
de una simple reflexión teórica que proviene exclusivamente de la inteligencia, la cual
puede se frágil e insegura, sino de un razonamiento que tome como base la consideración
de la realidad misma y a la cual puede el hombre acercarse con mayor o menor acierto,
con mayor o menor profundidad, porque, aunque en todo instante ha de buscar la verdad,
no siempre la encuentra ni se la representa con la fidelidad y exactitud que la haga
coincidir plenamente con el antecedente objetivo que está fuera del hombre.

La aproximación no siempre acertada que efectúa el hombre en la consideración de la

realidad, explica la posibilidad, que por desgracia muchas veces se concreta, de que
personas, grupos, pueblos enteros, aun la humanidad, al determinar los derechos de la
persona humana, lleguen a sostener posiciones y conclusiones que no traducen de modo
adecuado lo que exige la propia naturaleza. Puede así sostenerse que las decisiones de la
mayoría que se configura dentro de un determinado Estado o aun las decisiones que se
formalizan en la convivencia internacional, no expresen con fidelidad lo que proviene
directa y necesariamente de la naturaleza del hombre.

La realidad del ser racional y la comprensión de lo que exige su naturaleza y condiciona su

comportamiento deben integrarse con la apreciación de la trascendencia del hombre,
obligado a observar la ley de su creación y a tener en cuenta el llamado que contiene la
revelación divina.
Nos parece evidente que en atención a la debilidad con que el hombre se enfrenta a la
apreciación de la realidad de su ser, el único guía eficaz que le permite, hasta donde
puede la inteligencia, llegar a comprender la ley que se le impone y a la que debe
ajustarse, es, en efecto, la Palabra Revelada de la Divinidad, que se expresa en los libros
santos, constantemente explicada y recordada por la Iglesia, instituida por Cristo para
seguir predicándola a través de la historia.

En virtud de que la voluntad divina debe encarnarse constantemente en el

comportamiento humano, es que de modo permanente la Iglesia católica procura
esclarecer el comportamiento de los hombres a través de las formulaciones y aplicaciones
que de la Verdad Revelada va haciendo, de la manera más luminosa, a través de las
definiciones de los Concilios, de los documentos que emanan del Vicario de Cristo y de las
aplicaciones aun más específicas que formulan los pastores de las diversas iglesias.

El pensamiento recién formulado coincide plenamente con el que propugnara en la

Comisión Ortúzar Jaime Guzmán: "...la soberanía tiene un solo límite fundamental, que es
el derecho natural. Concuerda en no decirlo como tal, porque es una expresión vaga, para
muchos doctrinaria y tal vez innecesariamente conflictiva. Pero sí se podría hablar del
respeto a "los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana". Ese le
parece que es un límite de la soberanía, porque tiene que ser algo que esté por encima del
derecho positivo para que limite la soberanía. Cuestión aparte es que si el contenido del
derecho natural se desdibuja en la conciencia de la sociedad, el límite pierda eficacia
práctica, pero él es en verdad el único límite de la soberanía desde un ángulo objetivo,
habida consideración que él debe proyectarse conceptualmente a la noción de bien
común" (sesión 49, pág. 17).

Ninguna formulación humana doctrinaria, ninguna Constitución Política, ninguna decisión

de las mayorías, ningún acuerdo internacional están por encima de aquello que emana de
la esencia racional. Se explica por ello que se desechara en la Comisión la referencia,
propuesta por Gustavo Lorca, a los derechos que emanan de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, basándose en las explicaciones que al respecto también hiciera el
profesor Guzmán: "...al decir “La soberanía no reconoce otra limitación que el respeto a
los derechos que arrancan de la naturaleza humana”, se precisa que la limitación para el
ejercicio de la soberanía es la naturaleza humana y no la Declaración de los Derechos del
Hombre, porque ésta es una manifestación de la voluntad de un conjunto, muy
respetable, de ciudadanos, que puede haber omitido algunos derechos o considerado
algunos equivocadamente y que incluso posteriormente puede ser reformada. En cambio,
la naturaleza humana es algo muy superior, que no la han creado los hombres, que la
trasmiten, pero no la pueden modificar... Termina expresando que de esta naturaleza
humana emanan una serie de derechos que el hombre se limita a reconocer y que obligan
tanto a gobernados como a los gobernantes y protegen a los primeros. En la práctica, se
exterioriza en el juicio de la opinión pública, que cada uno de los ciudadanos o que las
distintas instancias de control y fiscalización del poder realizarán fundándose en este
artículo. De esa manera se determina el bien común y cuáles son las condiciones sociales
que permiten actuar a todos y cada uno de los integrantes de una sociedad" (sesión 54,
pág. 10).

86.Segunda parte del inc. 2º del art. 5º y su gestación. La segunda oración del inc. 2º del
art. 5º, conforme al texto que le dio la ley de reforma constitucional Nº 18.825, de 17 de
agosto de 1989, consecuente con el plebiscito de 30 de julio de ese año, expresa:

"Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes".

Este agregado al art. 5º se originó en una proposición formulada por la Comisión Técnica
Concertación-Renovación Nacional, en su informe de 5 de abril de 1989, ratificada en su
segundo informe, de 15 de mayo, y luego incorporada también por el Gobierno, pero
sobre la base de cambiar, por la redacción que ahora figura en el texto, la expresión
precedente, que se refería a "las normas internacionales que comprometan a Chile".

Esta reforma, principalmente en el segundo de los aspectos que comprende, referente a

los tratados internacionales, ha sido objeto de numerosos comentarios, que se citan en la
bibliografía de esta obra, y entre los cuales se encuentran los dos del autor, publicados
ambos en la Revista de Derecho de la Universidad Católica de Chile: "Reforma sobre los
derechos humanos", Vol. 16 Nº 3, pág. 579, y "Reforma al artículo 5º de la Constitución de
1980", Vol. 17 Nº 1, pág. 121, cuyo contenido confirma y aprovecha ahora en estas
páginas.

87.Respeto y promoción de los derechos garantizados por la Constitución. El primero de

los propósitos de la segunda oración que integra el inc. 2º del art. 5º es reforzar el vigor
con que se establece la limitación de la soberanía por los derechos esenciales que emanan
de la persona humana, proclamando ahora el constituyente que también es "deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución".

Así, pues, en virtud del precepto que se comenta, los órganos del Estado no pueden
colocarse, en relación a los derechos a que el constituyente se refiere, en una actitud
simplemente pasiva, tomándolos como causa de restricción y vallas a su actividad, sino en
una postura de vigilancia y afirmación en cuanto a su observancia y de actividad en su
promoción. Sólo de este modo estarán dichos órganos en condiciones de ayudar al
cumplimiento del fin esencial de la organización jurídica de la sociedad, cual es contribuir
a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible (art. 1º, inc. 4º).

Se impone procurar precisar aquí a cuáles derechos se está extendiendo la garantía,

porque la redacción pudiera entenderse que sólo abarca a aquellos derechos que enuncia
la misma Constitución, y no a todos los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana y que representan una limitación de la soberanía, en circunstancia que, a nuestro
juicio, el exacto alcance es que la obligación que impone al Estado tiene como ámbito
todos esos derechos esenciales y, por lo tanto, no sólo aquellos que explícitamente están
reconocidos por la Ley Fundamental.

Debemos admitir, sin embargo, que desde el punto de vista gramatical, al ser colocada
una coma antes de la palabra "garantizados", la norma está distinguiendo dos categorías o
clases de derechos: por una parte, los que menciona la Constitución y, por otra, aquellos
derechos esenciales que no figuran en la tabla que ella contiene. Tal calificación deja a una
y otra especie de derechos en situación jurídica diferente, por cuanto a quien se vea
afectado por el desconocimiento de un derecho categóricamente registrado en la Carta le
bastará mencionar el precepto pertinente para entablar una acción fundada en él, en
tanto que quien alegue verse afectado en un derecho esencial no catalogado en la Ley
Fundamental, habrá de instar por su reconocimiento a los órganos de autoridad que,
según el requirente, habrían actuado contra ellos.

Es, por lo demás, lo que afirma la profesora Cecilia Medina: "Si la comunidad
internacional, o la nacional, se ponen de acuerdo en que ciertos derechos son "humanos"
o "esenciales", ellos podrán ser invocados por sus titulares sin necesidad de verse
expuestos a probar su naturaleza; ella está ya determinada de antemano y de manera
fehaciente. El artículo 5º, inciso 2º de la Constitución no está ajeno a este fenómeno.
Primero, establece como límite al ejercicio del poder los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana, cualquiera que ellos sean. Segundo, establece una certeza
jurídica al reconocer constitucionalmente ciertos catálogos en los cuales esos derechos
están consagrados: la propia Constitución y los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes. Esta decisión tiene un sólido fundamento. En el primer
caso, el más alto órgano estatal en materia de creación de normas, el órgano
constituyente, ha llegado a la conclusión de que ciertos derechos merecen
reconocimiento como derechos humanos; en el segundo, la comunidad internacional, con
participación del Estado de Chile, ha logrado un consenso en ese mismo sentido"
(Constitución, tratados y derechos esenciales, pág. 45).

Se refleja en este punto de la reforma constitucional de 1989 que glosamos, el ansia

nacional de comenzar una nueva etapa de convivencia cívica, en la que, dejadas atrás las
gravísimas violaciones a los derechos humanos producidas durante la intervención militar,
se inspire la autoridad en la preocupación de favorecer decididamente el derecho de
todos y, en especial, su promoción, a fin de que sea posible a los más débiles no sólo ser
titulares de tales beneficios en la letra de las formulaciones, sino quedar provistos de los
medios que les permitan aprovecharlos, y para ello remueva los obstáculos que en la
práctica les impidan ejercerlos.

88.Limitación proveniente de los tratados internacionales. La parte de la reforma en

examen que ha dado origen, por su sustancia preceptiva, a mayores polémicas es la que
busca consagrar la responsabilidad del Estado de respetar y promover también, además
de los derechos esenciales que emanan de la persona humana considerados en la Carta,
aquellos derechos que están, por su lado, garantizados por "los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes". En otras palabras, hay dos fuentes de
positividad jurídica, la que proviene directamente del ordenamiento interno, que son
aquellos derechos esenciales asegurados por la propia Ley Fundamental, y aquellos cuya
positividad deriva de los compromisos internacionales que menciona.

La obligación del Estado de respetar y promover los derechos esenciales garantizados en

los tratados internacionales se traduce, según lo ha señalado la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en "garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos
en la Convención (Americana de Derechos Humanos) a toda persona sujeta a su
jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados partes de organizar todo el
aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar
jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de
esta obligación, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los
derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es
posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por
la violación de los derechos humanos" (caso Godinez Cruz, fallo de 20 de enero de 1989,
serie C, Nº 5, párrafo 166, citado por Humberto Nogueira en el trabajo "Dignidad de la
persona y derechos humanos: Constitución, tratados y ley de amnistía", presentado a las
XXIV Jornadas de Derecho Público, en Revista de Derecho de la Universidad de Valparaíso,
N 17-19, 1994, tomo II, págs. 51 a 85.

89."Tratado". Ha de observarse, desde luego, que los documentos a los cuales el precepto
se refiere son exclusivamente aquellos que tengan la calidad de tratados.

Nuestro sistema constitucional en materia de tratados internacionales se establece en los

arts. 32 Nº 17, 50 Nº 1 y 82 Nº 2 e inc. 4º. Ha de entenderse como "tratado internacional",
para los efectos del precepto que se comenta y asimismo para los que señalan las reglas
recién citadas, aquel tipo de acuerdos que tiene tal calidad conforme al derecho
internacional, por tratarse de dos palabras que inciden en un instituto jurídico cuya fuente
no es la misma Carta, sino que deriva de los procesos producidos en las relaciones de los
Estados y de la comunidad internacional.

Pues bien, sobre tal base ha de tomarse en cuenta la "Convención sobre Derecho de los
Tratados", suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969, promulgada en Chile por Decreto Nº
381 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial del 22 de junio
de 1981. El decreto citado deja constancia de que fue ratificada dicha Convención por la
Junta de Gobierno mediante D.L. Nº 3.633, de 26 de febrero de 1981, y que fue
depositada su ratificación el 6 de abril de 1981 con dos reservas, relativas al principio de la
inmutabilidad de los tratados y al cambio fundamental de circunstancias a que se refiere
el art. 62 del instrumento. Pues bien, el art. 2º Nº 1 letra a) dispone que "se entiende por
“tratado” un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el
derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos
conexos y cualquiera que sea su denominación particular". La definición está fundada
exclusivamente en un criterio formal, que prescinde del todo de la naturaleza, contenido y
objetivo de las estipulaciones que contenga el documento, o sea, los tratados no
conforman distintas categorías que puedan fundarse en esos criterios.

En nuestro sistema constitucional, los tratados se concluyen y firman (art. 32 Nº 17) por el
Presidente de la República, se presentan al Congreso para que sean aprobados o
desechados en él de acuerdo con los trámites de una ley (art. 50 Nº 1), se ratifican por el
Presidente de la República (art. 32 Nº 17), sin perjuicio de que también deben
promulgarse y publicarse como las leyes, del modo que indica el art. 72 incisos 2º y 3º.

90.Ratificación. El término "ratificación" pertenece también al derecho internacional y la

definición que corresponde acoger para el cumplimiento de los preceptos pertinentes de
la Ley Fundamental ha de ser, por lo tanto, la que, según lo dicho, se aplica en dicho
ordenamiento, contenida por lo demás, asimismo, en la ya citada Convención de Viena.
Según ésta, ratificación es "el acto internacional... por el cual un Estado hace constar en el
ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado" (art. 2º Nº 1 letra b)
y conforme al art. 16: "Salvo que el tratado disponga otra cosa, los instrumentos de
ratificación, aceptación, aprobación o adhesión harán constar el consentimiento de un
Estado en obligarse por un tratado al efectuarse: a) su canje entre los Estados
contratantes; b) su depósito en poder del depositario; o c) su notificación a los Estados
contratantes o al depositario, si así se ha convenido".

De los preceptos transcritos de la Convención de Viena se deriva con toda claridad que la
ratificación debe entenderse producida una vez que se han practicado las formalidades
indicadas en el citado art. 16. En otros términos, no basta la aprobación de un tratado
según el orden interno para que éste sea aplicable en el orden internacional o interno. Se
requiere además la ratificación, o sea, se necesita que un determinado Estado comunique
al otro o a la comunidad internacional que lo ha aprobado según su derecho y que tal
aprobación haya sido recibida o registrada conforme a las prescripciones de la citada
Convención.

Como en la norma que se estudia se está consagrando justamente un deber para el

Estado, tal deber se genera no sólo para éste en el ámbito internacional, sino en favor de
los integrantes de la comunidad nacional. Dada la naturaleza del compromiso, puede
nacer del convenio, en beneficio de éstos, un derecho subjetivo exigible en el orden
interno que puede hacerse valer también ante la propia comunidad internacional, por las
vías que por su ordenamiento estén previstas. Ello manifiesta que si el común de los
tratados, como las leyes, deben ser promulgados y publicados, y sólo después de
realizados estos actos, que ya no están en la esfera del legislador sino de la autoridad
administrativa, tienen plena vigencia en el orden interno, entre tanto, en relación a la
especie de tratados a que se extiende el precepto constitucional han adquirido su pleno y
simultáneo perfeccionamiento tanto en lo internacional como en lo interno aún antes de
que esos actos ejecutivos de promulgación y publicación se hayan efectuado.

Dispone el art. 27 de la Convención de Viena: "Una parte no podrá invocar las

disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado..."

Como, ratificado y formalizada la ratificación, un tratado es plenamente aplicable en lo

externo y en lo interno, no es excusa alguna, en orden al cumplimiento del tratado, la
circunstancia de no haberse practicado las formalidades de promulgación y publicación,
desde que a tales formalidades no se vincula la obligatoriedad del tratado ni puede la
inobservancia de ellas, por lo tanto, dar base a que, a pretexto de no haberse efectuado,
se pretenda desconocer el compromiso por él asumido.

Es de advertir que fue derogado, en virtud de la Ley Nº 18.903, de 19 de enero de 1990, el

D.L. Nº 247, de 31 de diciembre de 1973, decisiones ambas de la Junta de Gobierno,
adoptadas al comienzo y al final de la intervención militar, en atención a que el segundo
cuerpo normativo, en su art. 5º, establecía que, luego de ratificado el tratado, debía
promulgarse por decreto supremo y luego publicarse en el Diario Oficial. Tal cambio
legislativo cabe atribuirlo a que, según la propia Junta Militar, no era ya aplicable el
sistema contenido en el D.L. Nº 247 que obligaba a dictar tal decreto.

91.Vigencia. No es suficiente, sin embargo, según el texto en análisis, la celebración y la

ratificación del documento para que produzca la situación a que se refiere, puesto que se
agrega que debe ser un tratado "que se encuentre vigente". Así, pues, si el tratado se
celebró y ratificó, pero no está vigente, no es aplicable el mandato constitucional.

Para determinar si un tratado específico está o no vigente según el derecho internacional,

habrá de tomarse en cuenta, nos parece, la índole del convenio de que se trata y, en
cuanto sean aplicables, las reglas que sobre el derecho de los tratados contiene la
Convención de Viena. Son varios los motivos que de acuerdo con sus normas llevan a
concluir que un tratado ratificado no se encuentra vigente, según la propia naturaleza y
contenido del mismo, y hayan podido provocar la eliminación de la fuerza jurídica de la
norma, como es, por ejemplo, el vencimiento del plazo por el cual se convino o la
realización del objetivo que llevó a estipularlo. La citada Convención de Viena se refiere a
diversas causales, y entre ellas se contempla la nulidad por error, dolo y coacción (sección
2) y la terminación y suspensión de su aplicación (sección 3). Por lo demás, los tratados
terminan también mediante su denuncia o retiro, decisión unilateral proveniente de una
de las partes prevista en el orden internacional (arts. 54 a 56).

En consecuencia, a nuestro juicio, deben entenderse como tratados vigentes en Chile

todos aquellos ratificados por nuestro país y que mantengan ese vigor según el derecho
internacional, aun cuando no se hayan cumplido respecto de ellos los trámites internos de
promulgación y publicación. Estos trámites deberán, sin embargo, disponerse cuanto
antes como consecuencia del deber constitucional del Estado, tal como, por su lado, los
particulares afectados por el incumplimiento de esas formalidades y la sociedad en
general quedan, a nuestro juicio, habilitados para requerir la ejecución de tales
formalidades y hacer efectivas consiguientemente, de inmediato, las responsabilidades de
toda especie provenientes de la infracción y atropello del ordenamiento jurídico chileno.

92.Tratados a que se aplica la norma. Es, por cierto, condición para hacer aplicable a un
tratado la regla constitucional incorporada en 1989, que la convención contenga la
garantía de un derecho esencial emanado de la naturaleza humana, ya tenga el tratado
como finalidad específica asegurarlo, ya cuando, tratando cualquier materia, incorpore
alguna norma que configure un derecho de la especie descrita en este precepto de la
Carta. Cecilia Medina afirma, al respecto: "...si lo que se pretende reforzar por la
Constitución son los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, el inciso
2º del artículo 5º debe incluir a todos los tratados que contengan alguna disposición que
proteja esos derechos. Por lo demás, el sentido de la norma es, en este aspecto,
inequívoco, al hablar de “tratados internacionales”, sin hacer distinción alguna. La
posición de los órganos de supervisión del sistema interamericano también apoya esta
respuesta" (ob. cit., pág. 49).

Estimamos inconcuso que el precepto que se analiza es aplicable tanto respecto a los
tratados que se encontraban en vigor al tiempo de incorporarse la norma a la Carta como,
con tanta o mayor razón, a los acuerdos internacionales ratificados con posterioridad.

Respecto de la clase o naturaleza de los tratados a que se aplica la norma en estudio,

podrá ser de carácter bilateral, o tal vez con mucha mayor frecuencia se tratará de
tratados multilaterales, colectivos o universales. Tal interpretación ha sido adoptada por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, que, evacuando una consulta acerca del
sentido del art. 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que habla de
"otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos", sostuvo que
dicha expresión se refería a "toda disposición, concerniente a la protección de los
derechos humanos, de cualquier tratado internacional aplicable en los Estados
americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral, de cuál sea su objeto
principal o de que sean o puedan ser partes del mismo Estado ajenos al sistema
interamericano" (Corte I. D. H. "Otros tratados" objeto de la función consultiva de la Corte
(artículo 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión consultiva OC-
1/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A Nº 1, conclusión final, citada por C. Medina,
ob. cit., pág. 17).

93.Tratado no publicado. Parece útil anotar aquí cuáles son los tratados que, siendo de la
índole descrita por la regla constitucional, revisten una proyección más general y
sustancial. Tal calidad tienen, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
ambos de 16 de diciembre de 1966 y ratificados por Chile el 10 de febrero de 1972; la
Convención contra la Tortura o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, de las Naciones
Unidas, de 10 de diciembre de 1984, ratificada el 30 de septiembre de 1988; la
Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, de
18 de diciembre de 1979, ratificada el 7 de diciembre de 1989; la Convención sobre los
Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada el 13 de agosto de 1990; la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, de 22 de noviembre de 1969, ratificada
el 21 de agosto de 1990, etc. Quienes deseen imponerse del texto mismo de esos y de
muchos otros documentos pueden encontrarlos íntegramente transcritos en la obra del
profesor Máximo Pacheco Gómez: Los Derechos Humanos.

Es inevitable recordar aquí, por ser causa en alto grado determinante de la introducción
en el plebiscito de 1989 del texto que se analiza, que, no obstante haber sido
promulgados por el gobierno militar en 1976 el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, convenidos ambos por las Naciones
Unidas en 1966, vinieron a publicarse, respectivamente, el 30 de abril y el 30 de mayo de
1989. Tan pronunciado retardo se basó en la intención de mantener la vigencia y
aplicación de normas legales claramente incompatibles con dichos pactos. Al amparo de
ese obstáculo, generado por el propio régimen, los tribunales se excusaron de acoger
acciones, recursos y reclamaciones sólidamente fundados en la vulneración manifiesta de
reglas que, siendo obligatorias para Chile en el campo internacional, se violaban
impunemente en la esfera interior. Es del caso admitir que, específicamente, la renuencia
a obedecer dichos pactos en la vida interna chilena se basaba, no hay duda, en que
conforme a ellos resultaban condenables las expulsiones de personas, decretadas,
principalmente, al amparo de la regla 24 transitoria de la Constitución que las autorizaba.
Vencido el período transitorio, la Junta de Gobierno no tuvo ya inconveniente en ordenar
insertar en el Diario Oficial los pactos mencionados, como lo confesó en declaración
explícita hecha al ordenar tal inserción.

Así, por ejemplo, la Corte Suprema, confirmando una sentencia de mayoría, expresó:
"Que... encontrándose establecido en autos que ni el decreto promulgatorio del Pacto que
ordenó cumplirlo como Ley de la República, ni el texto mismo han sido hasta la fecha
publicados en el Diario Oficial, es fundado que el Pacto carece de fuerza obligatoria en
Chile, al igual que, en idéntica situación, carecería de ella una ley promulgada pero no
publicada" (caso Leopoldo Ortega Rodríguez y Jaime Insunza Becker, en Revista Fallos del
Mes, Nº 311, octubre, 1984, págs. 588 y 589).

Fue precisamente esta renuencia de la jurisdicción nacional a acoger las acciones que
invocaban los pactos por la mera circunstancia de no haber sido publicados oficialmente
en el país, el motivo más determinante de las continuas condenaciones que sufrió Chile en
la sesión anual de la Asamblea General de las Naciones Unidas, apoyadas en el informe
adverso de su Comisión de los Derechos Humanos asentada en Ginebra, reacción de
alcance universal traducida en la designación de un relator especial para que velara sobre
el cumplimiento por Chile de los compromisos en la materia.
94.Jus cogens. El precepto constitucional se extiende exclusivamente a los tratados
internacionales, en tanto que, según quedó anotado, se había propuesto hacerlo aplicable
a los derechos garantizados "por las normas internacionales que comprometen a Chile".

Es innegable que, limitando la referencia a los derechos garantizados en los tratados

ratificados por Chile que estén vigentes y desechada la amplitud que se había propuesto
darle, se restringe el alcance del precepto, porque, en la doctrina y en la práctica del
derecho internacional, existen compromisos para un Estado que no están necesariamente
contemplados, de manera explícita, en tratados ratificados por él. No quiso admitirse,
pues, al acogerse la proposición en la forma que lo fue, las interpretaciones
contemporáneas que subrayan la primacía de la ley internacional sobre la interna, incluso
en la esfera de lo que se estima, según el Derecho Internacional, pertenecer al jus cogens.

"Para los efectos de la presente Convención -dice el acuerdo de Viena sobre el derecho de
los tratados en su art. 53- una norma imperativa de derecho internacional general es una
norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto
como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por
una norma ulterior de derecho internacional que tiene el mismo carácter". En los términos
transcritos, el Convenio define lo que, desde el punto de vista de los analistas del Derecho
Internacional, se entiende como jus cogens.

El cambio impuesto en relación a la letra que se proponía armoniza con haberse omitido
en el anteproyecto de la Comisión Ortúzar una norma que en un comienzo había logrado
consenso en su seno, y que expresaba: "Chile adhiere a los principios y normas
universalmente aceptadas del Derecho Internacional y favorece los organismos mundiales
y regionales para la paz y el desarrollo".

95.Jurisprudencia. La Corte Suprema, pronunciándose en el recurso de inaplicabilidad

interpuesto por Alfonso Insunza en representación de Iván Sergio Insunza, con fecha 24 de
agosto de 1990, en que rechazaba la amnistía dispuesta por el D.L. Nº 2.191, de 1978,
aunque no dio lugar al deducido, por estimar que no hubo guerra interna y no proceder
dar vigencia a un pacto con efecto retroactivo, admitió, no obstante, la aplicabilidad de los
Convenios de Ginebra y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al expresar:
"...Estando, pues, vigentes estos acuerdos internacionales (los Convenios de Ginebra)
deben considerarse comprendidos en la norma del artículo 5º de la Constitución..." (cons.
26º) y "...(el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) debe entenderse
incorporado a la legislación interna a partir del 29 de abril del año pasado, fecha de su
publicación en el Diario Oficial..." (cons. 27º) (en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t.
LXXXVII, sec. 4ª, pág. 64, y Revista de Derecho, vol. 18, Nº 1, págs. 132-150).

Una importante sentencia es la de la Corte de Apelaciones de Santiago, redactada por el

abogado integrante y profesor de Derecho Constitucional Humberto Nogueira Alcalá, de
30 de septiembre de 1994, sobre la procedencia de la aplicación de la citada ley de
amnistía en favor de Osvaldo Romo (en Gaceta Jurídica Nº 171, 1994, págs. 126-136). En el
extenso fallo se plantean infinidad de aspectos, en muchos de los cuales concordamos y
dan pie para formular las explicaciones siguientes.

96.Alcance del precepto. Un examen más completo que procure determinar en todo su
alcance el inciso en análisis, debería efectuarse después del comentario de los preceptos
de la Carta que consagran el régimen de los tratados internacionales, en los ya citados
arts. 32 Nº 17, 50 Nº 1 y 82 Nº 2. Reservándonos para entonces una revisión de la materia,
que pudiera resultar más profunda, y tomando en cuenta, simultáneamente, los
fundamentos que se vinculan a toda especie de tratado y aquellos que inciden
particularmente en derechos humanos esenciales, puntualizamos respecto de estos
últimos:

a) Los tratados se celebran en ejercicio de la soberanía del Estado y constituyen, a la vez,

una forma de limitación de ésta.

b) En tanto un tratado se halle vigente, el Estado no puede actuar con prescindencia o en

contra de los compromisos contraídos conforme a él, ni está facultado para derogar o
modificar regla alguna de su ordenamiento interno sin previo acuerdo con el Estado, los
Estados, las organizaciones o sociedad internacional con quienes se haya comprometido.
No pueden así dictarse normas constitucionales, legales o administrativas que debiliten,
perturben o impidan los efectos o el alcance de los compromisos contraídos. Así la
Convención de Viena dispone: "Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe" (art. 26).

c) Desde el momento en que rige un tratado, se incorpora su contenido al ordenamiento

interno y se deroga toda norma jurídica de cualquier nivel o naturaleza incompatible con
lo estipulado en él.

d) Si los tratados se sujetan para su aprobación en el Congreso a los trámites dispuestos

para la ley, su preceptiva puede comprender reglas de variada naturaleza y jerarquía,
muchas de las cuales ajenas a la esfera propia de la función legislativa. Así, por ejemplo,
de los tratados pueden surgir deberes de política exterior contraídos exclusivamente por
el Estado en orden a sus relaciones con otros Estados o con las organizaciones
internacionales o la necesidad de adoptar innumerables medidas de carácter simplemente
ejecutivo o administrativo. Esto es tan evidente que el art. 50 de la Constitución, luego de
someter la aprobación de un tratado a los trámites de una ley, permite adoptar al
Presidente de la República acuerdos que rigen sin nueva aprobación del Congreso,
requisito éste que continúa exigiéndose sólo si se trata de materias propias de ley, tal
como, en el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, puede el Congreso, también según
el precepto recién citado, autorizar al Presidente a que, durante la vigencia del acuerdo,
dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal
cumplimiento, siendo aplicable a tales disposiciones el mismo régimen establecido para
las leyes de delegación.
e) Las apreciaciones que formulamos en las letras anteriores son de carácter genérico, por
lo tanto plenamente extensibles a aquellos tratados que particularmente contengan
normas atinentes a los derechos esenciales, considerados en el inc. 2º del art. 5º.

f) Durante el proceso de formalización de los tratados, deberán cumplirse los requisitos de

la Carta encaminados a asegurar que su sustancia normativa armonice plenamente con el
respeto que todos los órganos constituidos deben guardar al estatuto fundamental. Al
tratarse de acuerdos que repercutan en derechos humanos esenciales se mostrará como
de particular importancia el análisis que practiquen, no sólo la Comisión de Relaciones
Exteriores de ambas ramas legislativas u otras que hayan de informar, sino muy
especialmente las Comisiones de Constitución, Legislación y Justicia y Reglamento de una
y otra Cámara. Es oportuno anotar que, en cuanto a los acuerdos de aprobación de los
tratados, la función preventiva entregada al Tribunal Constitucional sólo puede ponerse
en movimiento mediante la interposición ante dicho órgano jurisdiccional de una cuestión
de constitucionalidad, antes de la promulgación por el Presidente de la República, por
cualquiera de las Cámaras o por la cuarta parte de sus miembros en ejercicio (art. 82 Nº 2
e inc. 4º). El examen del acuerdo en el Congreso y eventualmente en el Tribunal
Constitucional habrá de recaer muy particularmente en el análisis de la eventual
diferencia que pudiera encontrarse entre el pacto y el ordenamiento jurídico interno, para
los efectos de instar por el rechazo o por la formulación de las reservas que procedan o,
en fin, por la reforma de la Carta previa a la celebración.

g) La fuerza plenamente imperativa de tratados internacionales de la naturaleza de los

que específicamente aquí se consideran, reviste la peculiaridad de que se produce, con su
sola ratificación, aun antes y aun cuando no se hayan cumplido las formalidades de
promulgación y publicación dispuestas para las leyes según el ordenamiento interno, y
ello tanto respecto de los compromisos que adquiere el Estado como de los derechos que
emanan en relación a sus gobernados. En este punto debemos rectificar la opinión que
dimos, luego de introducida la reforma constitucional pertinente en 1989, en el citado
artículo de la Revista de Derecho (Vol. 17, Nº 1, pág. 125). Dijimos equivocadamente
entonces que se requería, para establecer la vigencia de un tratado sobre derechos
humanos esenciales, que éste se hubiere promulgado y publicado. Igual criterio sostiene,
también erróneamente a nuestro juicio, el profesor César Pinochet Elorza (en Cuadernos
de Análisis Jurídico Nº 13, pág. 13). Modificamos aquí nuestra opinión en este punto
tomando particularmente en cuenta que los trámites de promulgación y publicación no
resultan comprendidos en la asimilación de los tratados a las leyes, puesto que tal
asimilación sólo se refiere a los trámites de su aprobación y no pertenecen al proceso de
formación de la ley las solemnidades de promulgación y publicación que son consecuentes
a ella. Tales formalidades son, a nuestro juicio, tareas confiadas al Presidente de la
República, que están ya por su índole fuera del ámbito de su función colegisladora, como
lo establece el art. 32 Nº 1, que señala como atribución especial suya concurrir a la
formación de las leyes, sancionarlas y promulgarlas. En la formación y en la sanción actúa
el Presidente de la República en su calidad de Jefe del Estado como colegislador, en la
promulgación lo hace como Jefe del Poder Ejecutivo en cumplimiento de la ley aprobada y
sancionada.

h) Desde que está ratificado un tratado que se vincula al régimen de los derechos
humanos esenciales se generan las obligaciones que el Estado de Chile debe respetar,
tanto respecto de los países contratantes como de los chilenos.

i) No obstante la particularidad que presentan los tratados internacionales sobre derechos

esenciales, desde un punto de vista procesal o adjetivo, revisten siempre sus
estipulaciones, según nuestro ordenamiento constitucional, el rango o jerarquía de ley, de
modo que han de ajustarse a las reglas pertinentes para su conformidad sustancial y
formal con la Carta, resortes de control preventivo de constitucionalidad, recursos que
puedan incidir en la sustancia de lo pactado, etc.

j) En la Comisión Ortúzar sostuvimos que "...dentro del ordenamiento jurídico chileno los
tratados constituyen una jerarquía de normas que están por debajo de la Constitución,
pero antes de la ley común y de todas las demás normas jurídicas que se dicten dentro del
Estado, de manera, entonces, que debe prevalecer, en el derecho interno, todo el
contenido de los tratados que regularmente se hayan tramitado y siempre que tal
contenido esté dentro de los preceptos constitucionales". Basándonos en esta convicción
formulamos la siguiente proposición de norma, que en definitiva no fue incorporada al
anteproyecto: "Los tratados regularmente aprobados, ratificados y promulgados,
prevalecen en el derecho interno en cuanto sean aplicables y su contenido no se oponga a
los preceptos de esta Constitución". En seguida sostuvimos: "que en esta forma queda
consagrada la jerarquía normativa de los tratados, que es inferior a la de la Carta
Fundamental, pero superior a cualquiera otra norma jurídica, y considera que, en realidad,
respecto de las demás normas jurídicas el tratado no las deroga ni las modifica, sino que
las supera, las hace inaplicables, las deja sin efecto, las hace caducas, no genéricamente,
en todo su contenido, sino que nada más que en función de su aplicación, en todo cuanto
se oponga a sus disposiciones" (sesión 47ª, págs. 14 y 15).

Las afirmaciones anteriores conservan, a mi juicio, pleno valor, incluso respecto de los
tratados sobre los derechos humanos esenciales. Revisten éstos, en efecto, una fuerza
jurídica superior a la de la ley, sin dejar de estar comprendidos, desde el punto de vista
formal, en el nivel de ésta, en virtud de que, de acuerdo con la Carta Fundamental, toda
normativa sobre derechos de los gobernados pertenece a la órbita legislativa. Así, pues,
aun cuando, por su propia índole, los preceptos contenidos en los tratados que
consideramos recaigan, según ya se ha anotado, en asuntos de la más diversa naturaleza,
cuando ellos inciden en lo que se pudiera llamar el "estatuto de la libertad" consagrado
por la Constitución, quedan siempre evidentemente situados en la categoría formal de la
ley y ello advirtiendo, una vez más, la circunstancia de que les acompaña mayor fuerza
jurídica al compararlos con la que reviste la ley interna común. En síntesis, si tratados y
leyes integran formalmente el mismo rango o jerarquía normativa, en la aplicación de
ambas preceptivas a un caso concreto tendrá primacía la del tratado sobre el precepto
legal.

k) En el cumplimiento de un tratado internacional, cuestiones controvertibles pueden

surgir de su preceptiva y provocar controversias entre los Estados que lo celebraron o, en
el seno de cada Estado contratante, entre éste o sus órganos y los gobernados. La
celebración de un tratado, que se practica haciendo uso de la soberanía interna del
Estado, no importa el abandono por éste de la jurisdicción interna que permita a los
tribunales nacionales resolver los conflictos a que den lugar las estipulaciones del mismo;
y a éstos corresponderá la interpretación, aplicación y cumplimiento de ellas en la
decisión de tales procesos.

l) En razón de lo ya indicado, de que, en fuerza de la ratificación del tratado y mientras

dure su vigencia se halla su dispositivo plenamente incorporado al ordenamiento jurídico
interno, todo ciudadano podrá requerir a los órganos del Estado una actuación en
armonía con el tratado, como, por ejemplo, representarle el incumplimiento de su deber
de promulgarlo y publicarlo o hacer efectivas las responsabilidades jurídicas y políticas
nacidas del incumplimiento de tales deberes o interponer ante las jurisdicciones
pertinentes las acciones concretas que procedan para que se respete el tratado en su
favor. Desde el punto de vista de nuestro ordenamiento jurídico podría eventualmente
carecer el tratado de regularidad formal en su gestación y, en tal hipótesis, será la justicia
ordinaria la que, al resolver las acciones que pudieran proponerse, estará facultada para
pronunciarse sobre una cuestión de esa naturaleza. Entretanto, si la sustancia del tratado
pugnare con algún precepto de nuestra Carta, será exclusivamente la Corte Suprema la
que podrá decidir sobre la inconstitucionalidad de fondo, para los efectos de declarar
inaplicable la norma del tratado al pronunciamiento de la justicia en el caso propuesto
ante ella (art. 80 de la Carta).

m) En la eventualidad de que se precisare alguna diferencia o pugna entre la sustancia del

compromiso internacional y la Ley Fundamental -hipótesis que no debería ser frecuente
por los resguardos que el ordenamiento constitucional tiene previstos para evitar tal
eventualidad-, se podrían producir, en teoría, diversas situaciones que darían pie a
soluciones a su vez diferentes. Conviene distinguir las siguientes posibilidades: 1.
Concordancia sustancial entre la regla del tratado y la de la Carta; 2. Agregación por el
tratado de algún elemento que complete o aclare, sin contradecirla, la Constitución; 3.
Incorporación por el tratado de algún beneficio no consagrado por el ordenamiento
constitucional; 4. Estipulación de un tratado que sustantivamente contraríe la Carta.

1. En los casos comprendidos en la primera posibilidad enunciada, si no obstante

diferencias de formulación, se muestra indiscutible una clara armonía conceptual entre lo
dispositivo del tratado y la ordenación constitucional pertinente, la preferencia que
pudiera darse al tratado sería lógica y sin mayor trascendencia, porque se fundaría tal vez
en una simple mejor adecuación del lenguaje usado, a explicitaciones accesorias o
secundarias de lo esencial de la ordenación, etc. Como una diversidad de ese reducido
alcance no comprometería, en la hipótesis, los derechos humanos esenciales, sería lógico
preferir el precepto interno.

2. Sobre la base de que, conforme a la segunda eventualidad enunciada, la comparación

entre lo dispositivo de la Constitución y lo del tratado lleve a deducir que la regla de éste
añade, agrega, clarifica o puntualiza aspectos nuevos, muy posibles de provenir
naturalmente de la velocidad de la evolución de las situaciones, del avance científico o del
desarrollo técnico, y el nuevo elemento guarde, por otra parte, según la apreciación del
tribunal que resuelve, plena conformidad con los derechos esenciales de la persona
humana, ha de darse preferencia a la preceptiva del tratado, por estar plenamente
incorporado éste al ordenamiento interno y por la obligación del Estado de cumplir su
deber "de respetar y promover" los derechos esenciales.

3. En caso de que el aporte que envuelva el tratado a nuestro derecho genere el

reconocimiento de una garantía o beneficio que ha venido a precisarse con posterioridad
a la vigencia de nuestra Carta en razón de los cambios de la humanidad, o sea, en la
ocurrencia de la tercera hipótesis enunciada, corresponderá a la jurisdicción nacional
competente juzgar si tal contribución parece fundada y razonable, a la luz de las
características evidentes de la naturaleza humana, y considerarse, en consecuencia, como
un derecho esencial de ésta. En esta hipótesis debería, asimismo, abrirse el tribunal
nacional al reconocimiento de ese derecho esencial y aceptar, por lo tanto, la primacía del
tratado.

4. En la cuarta hipótesis propuesta, de franca y evidente contradicción entre la sustancia

normativa del tratado y la de nuestra Ley Fundamental, se presenta a la jurisdicción
nacional el problema de dilucidar si la norma del tratado afecta o no en verdad a algún
precepto explícito de la Constitución chilena o, en la ausencia de un texto expreso de ésta,
si afecta, en principio, los derechos esenciales que puede estimarse emanan de la
naturaleza humana. Conviene considerar separadamente una y otra situación.

- Parece claro, en la primera hipótesis, que la jurisdicción chilena debe dar preferencia al
contenido preceptivo de la Carta sobre el pertinente del tratado, por cuanto debe
considerar que el estatuto constitucional resguarda mejor los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. La aplicación de tal criterio por la magistratura nacional
no puede afectar las relaciones de Chile en el orden internacional, porque éste se
encuentra advertido de que la decisión de Chile, al ratificar el tratado, se hizo con el
presupuesto de que nuestra Carta Política manifiesta que la soberanía tiene como
limitación los derechos humanos esenciales, en los términos en que aparecen
especificados por nuestro estatuto. La situación producida no podría ser apreciada ante el
Derecho Internacional como una infracción al art. 27 de la Convención de Viena, porque
éste dispone que "una parte no podrá invocar sus disposiciones de su derecho interno
como justificación del incumplimiento del tratado", y la inobservancia del acuerdo en el
caso no está causada por el derecho interno. En éste no se permite, en efecto, vulnerar los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, en atención a que ellos están
fuera de la soberanía interna de Chile, en cuyo ejercicio se celebró el tratado, y por sobre
la misma Carta Fundamental, como ella lo reconoce.

- En la segunda alternativa abierta en cuanto a la última eventualidad propuesta, o sea, si

la norma del tratado, aunque no se enfrenta a ningún precepto de nuestra Constitución,
pugna sustancialmente con los derechos esenciales que derivan de la naturaleza humana,
la jurisdicción nacional se ve también en la obligación de prescindir de la norma del
convenio internacional. Ello, por cuanto, según ya se ha explicado, nuestra Constitución se
coloca ella misma, en virtud del art. 5º, por debajo de la fuerza jurídica que deriva
indiscutiblemente de la naturaleza humana y porque el tratado celebrado por nuestro país
en ejercicio de su soberanía no ha podido permitir el acuerdo de estipulación alguna que
contradiga las conclusiones que provienen innegablemente de la consideración del ser
racional.

n) La primacía que pudiera atribuirse a un tratado en materia de derechos humanos

esenciales no podría justificarse, a nuestro juicio, sosteniendo que al convenirse se
modifica nuestra Ley Fundamental. Así lo han sostenido, sin embargo, por ejemplo, los
profesores Verdugo, Pfeffer y Nogueira, en redacción emanada del último, al expresar: "El
tratado en materia de derechos humanos se convierte en procedimiento secundario de
reforma constitucional establecida por el propio constituyente, al realizar la reforma
constitucional de 1989, distinto del procedimiento del constituyente derivado del Capítulo
XIV de la Constitución" (Derecho Constitucional, tomo 1, pág. 126) y Cecilia Medina, al
decir que la reforma de 1989 "modificó la jerarquía normativa de los tratados referentes a
derechos humanos, elevándolos a rango constitucional y modificó, por ende, la manera en
que la Constitución se enriquecería con nuevos modos de protección o nuevos
reconocimientos formales de los “derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana” (ob. cit., pág. 49).

Al dar preferencia al tratado en materia de un derecho esencial, en las hipótesis que,

según lo dicho, resultan admisibles, ello no ocurre con infracción de la Constitución, sino
en pleno cumplimiento de ella. La afirmación de que nuestra Carta se reforma, en virtud
del tratado ratificado, en cuanto éste pugne con ella, se inaceptable, porque la
Constitución Política del Estado sólo puede modificarse siguiendo las reglas de
procedimiento fijadas en ella misma y sus preceptos rigen permanentemente respecto de
todas las situaciones que se presenten en el devenir de la sociedad política, en tanto los
tratados son acuerdos que, por su propia naturaleza, son de carácter temporal, ya que,
aun estipulados por término indefinido, pueden ser desahuciados. Por otra parte, muchos
de ellos se celebran con determinado Estado y no con la comunidad internacional y la
misma materia objeto de un tratado puede ser reglada en términos distintos en tratado
convenido con un Estado diverso.

Así, pues, repetimos, si al precepto del tratado se le conoce una fuerza jurídica superior a
la del ordenamiento interno, ello no ocurre en pugna con nuestra Constitución, sino
precisamente en virtud de ella, que explícitamente coloca a derechos de tal trascendencia
por encima y por sobre el propio ordenamiento interno. En virtud de nuestra Carta, según
reiteramos, el tratado prefiere a ésta tan sólo si aquél no quebranta los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, de acuerdo con el criterio de la
jurisdicción nacional al resolver algún caso de aplicación del pacto.

ñ) Se ha planteado la cuestión de si la reforma constitucional introducida en 1989 al art.

5º, inc. 2º, está llamada a generar los mismos efectos jurídicos respecto de los tratados
perfeccionados antes de ella como de los que se celebren después de la vigencia de ésta.
Enfrentando tal diferenciación, se ha sostenido que, si el tratado convenido y vigente con
anterioridad a dicha reforma se encuentra en conflicto con nuestra Ley Fundamental, "esa
misma reforma modificó la Constitución en estos aspectos, derogándose las normas
constitucionales contrarias a los tratados, pues aunque algunos de esos tratados eran
previos a la propia Constitución de 1980, su rango constitucional y los efectos propios de
adquirir esa calidad se producen desde el momento en que se adopta la reforma" ("Sobre
los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales y en la Constitución", de
Claudio Troncoso y Tomás Vial, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 20, N 2 y 3, tomo II,
pág. 698). Concordando en esto último, y conforme a lo ya sostenido, ello no deriva, a
nuestro juicio, de la derogación de normas constitucionales, sino que, cabalmente, en
razón del mismo contenido de la reforma del art. 5º, que permite considerar como
derecho esencial, para los efectos de nuestro ordenamiento interno, las definiciones
pertinentes de los tratados internacionales. En cuanto haya alguna discrepancia entre la
Carta y el tratado, la jurisdicción interna, ateniéndose a la misma Carta, podrá dar
primacía al tratado sin que ello importe el reconocimiento de una alteración ni derogación
de precepto alguno del texto constitucional.

97.Diversos tipos de normas. Nos parece que en la copiosa, densa y compleja literatura
provocada por la reforma del inc. 2º del art. 5º de la Constitución de 1980, subyace una
falta de claridad que explica la confusión consiguiente. Ella es causada porque no se
distingue debidamente, en la esfera de lo que corresponde dilucidar, lo que pertenece a la
técnica jurídica -desde el punto de vista de lo orgánico, formal y jerárquico-, que precisa la
validez, vigencia y efectos de la norma, de los problemas que suscita la decisión
jurisdiccional, que depende de los criterios de aplicación al caso de los principios de la
jerarquía normativa. Para resolver, en efecto, una controversia, se requiere tomar en
cuenta ambos aspectos. Aceptada esta premisa, debe apreciarse el alcance y efectos de la
norma aplicable al caso y pronunciarse sobre a cuál debe darse preferencia, cuando hay
varias normas aplicables a la controversia. La decisión judicial no altera las características
y el nivel permanente de las normas jurídicas que deben tomarse en cuenta en la solución
de la contienda.

Concluir que un precepto prevalece sobre otro, o sea, que tiene primacía al fallar un caso,
no representa por sí un pronunciamiento que se vincule a la determinación de la jerarquía
de la norma, porque, si no se puede preferir, por cierto, la inferior a la superior, puede
prevalecer una sobre otra, si teniendo ambas la misma jerarquía, ha de tomarse en cuenta
aquella que tiene mayor fuerza jurídica. Así tratado y ley son, en el orden jerárquico y en
el formal, normas jurídicas del mismo tipo, pero al considerar ambas para resolver el caso
propuesto, goza de mayor fuerza jurídica aquella que se contiene en el tratado. En este
sentido, concordamos con el profesor Gustavo Fiamma Olivares, quien sostiene que "no
existe en esencia ...una relación de jerarquía entre la ley y el tratado, sino, más bien, una
distribución de competencias" ("La jerarquía normativa de los tratados internacionales", El
Mercurio, Cuerpo D, pág. 24, del domingo 6 de noviembre de 1994).

G. Estado de Derecho.: Supremacía constitucional e imperio de la ley.

98.Arts. 6º y 7º. El art. 6º de la Constitución dispone:

"Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella.

"Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo.

"La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la
ley".

Por su parte, el art. 7º expresa:

"Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

"Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a

pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

"Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y

sanciones que la ley señale".

Las únicas alteraciones observables en la génesis del art. 6º consisten en que en el inciso
primero del anteproyecto de la Comisión Ortúzar se decía que los órganos del Estado
"someten" su acción a la Constitución, en lugar de "deben someter", y en que antes del
término "norma", se incluía el vocablo "toda". Ambos cambios se introdujeron en el
Consejo de Estado.

En cuanto al art. 7º, en relación a su inc. 2º, ni en el anteproyecto elaborado por la

Comisión Ortúzar ni en el del Consejo de Estado, se incluía alusión a la Constitución,
refiriéndose el precepto sólo a las "atribuciones conferidas expresamente por las leyes".
Por otra parte, en la redacción impuesta por la Junta de Gobierno se fusionó en un solo
inciso lo relativo a la nulidad del acto, que estaba separado en dos, tanto en el proyecto
Ortúzar como en el del Consejo de Estado.
Conviene transcribir en lo pertinente el informe con que la Comisión Ortúzar explica el
anteproyecto en la parte en que fundamenta lo preceptuado en los arts. 6º y 7º.

En relación al art. 6º, expresa:

"Este concepto (Estado de Derecho) consustancial a una democracia estará contenido en

forma explícita en un precepto del anteproyecto (art. 6º)...

"El concepto de Estado de Derecho se caracteriza por ser un orden jurídico objetivo e
impersonal que obliga por igual a gobernantes y gobernados, traduciendo así el concepto
chileno de la juridicidad, de clara estirpe portaliana.

"El Estado de Derecho, en los términos expresados, lleva implícita la afirmación del orden
jerárquico de las normas de derecho, en virtud del cual un precepto jurídico no puede
contravenir lo dispuesto por otro de rango superior y, por tanto, ninguna norma puede
vulnerar o desconocer el contenido de la Constitución Política, principio conocido bajo el
nombre de “supremacía constitucional”.

En cuanto el art. 7º, manifiesta:

"Expresión del Estado de Derecho es, por cierto, el que las funciones del Estado sean
ejercidas, de acuerdo con la Constitución, por órganos diversos e independientes entre sí,
sin perjuicio de la adecuada interrelación que debe existir entre ellos, concepto esencial
en una auténtica democracia".

99.Razón de su análisis conjunto. Se impone el comentario simultáneo de los arts. 6º y 7º

por las razones que nos tocó hacer presente en comunicación dirigida al Presidente de la
Comisión designada por el Gobierno Militar para redactar las leyes orgánicas
constitucionales, razones concordantes y que se completan con las que hizo valer también
en esa oportunidad el profesor Enrique Evans. Pusimos de relieve la estrecha unidad y
vinculación de ambos preceptos que, conforme a la descripción de las bases mismas del
sistema jurídico, sintetizan, a su vez, las características de la normatividad que la Carta
impone para que constituya instrumento indispensable y eficaz al servicio del fin del
Estado (Gaceta Jurídica Nº 60, 1985, págs. 2 a 10). Así, pues, se impone comparar la
trascendencia del art. 1º, consagrado a la filosofía que inspira la preceptiva constitucional,
con la que alcanzan los arts. 6º y 7º en cuanto, por su lado, definen éstos los rasgos
básicos del Estado de Derecho que ella quiere construir para llevar la orientación,
enunciada en el art. 1º, a encarnarse en la dirección de la sociedad política.

Coincide con la apreciación que formulamos el debate que surgió en la Comisión Ortúzar
sobre la necesidad de incorporar un precepto que en forma explícita impusiera
literalmente la propia expresión "Estado de Derecho", que en las proposiciones iniciales se
usaba. Más adelante dicha referencia se suprimió, según resulta del debate, porque se
hizo valer que las características típicas del Estado de Derecho se van definiendo con
claridad en la aplicación de la normativa y además al considerar que la calificación de si un
determinado ordenamiento jurídico configura o no lo que procede exigir para denominar
a una organización como Estado de Derecho, es más bien tarea reservada a la deducción y
apreciación del intérprete, de los filósofos políticos, de los comentaristas de la Carta.
Reiteramos aquí lo que dijimos en la sesión 47ª: "...el Estado de Derecho tiene como
requisito técnico y lógico un ordenamiento jurídico que se respete, pero como base
fundamental requiere que ese ordenamiento jurídico, esa voluntad, estén sometidos
básica y sustancialmente al respeto de los derechos fundamentales del ser humano,
consistiendo, entonces, sin duda, en que si el Estado de Derecho es el resultado del
movimiento del Estado, de cómo se maneja el Estado, no cabría ponerlo, por lo tanto, en
el texto de la Constitución..." (pág. 24).

100.Temas de análisis. La rica sustancia normativa de los arts. 6º y 7º de la Carta puede

analizarse adecuadamente al distinguir en ella los siguientes aspectos:

a) Obligatoriedad de la Constitución.

b) Supremacía constitucional.

c) Organos del Estado y su acción.

d) Imperio de la ley.

e) Nulidades de derecho público.

f) Responsabilidades.

g) Sanciones.

101.a) Obligatoriedad de la Constitución. a) Obligatoriedad de la Constitución

Al disponer la Carta que sus preceptos "obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos (del Estado) como a toda persona, institución o grupo" (inc. 2º del art. 6º),
la Ley Fundamental pretende que los integrantes de la comunidad política asuman el
compromiso de ajustar su conducta a sus mandatos e inspirar sus actos en el propósito de
colaborar al cumplimiento de las finalidades del Estado.

El profesor Jorge Ovalle, en la sesión 50ª de la Comisión Ortúzar, propuso la siguiente

norma: "La voluntad del Estado sólo se expresa en la forma prescrita por la Constitución y
las leyes. Estas obligan por igual a todos los habitantes de la República..." (pág. 3).
Explicando su proposición expresó: "...en la Constitución de 1925 no se decía, no obstante
que se suponía, que la Constitución y las leyes obligan por igual a todos los habitantes de
la República. Considera que ésa es la base esencial de la cual fluyen las consecuencias que
configuran el Estado de Derecho y que determinan la independencia de los poderes y el
respeto a las potestades que les hayan sido asignadas. Esa es la primera premisa: la
Constitución y las leyes obligan a todos, gobernantes y gobernados y la obligación de los
gobernantes de acatar la Constitución y las leyes se expresa respetando su propio mando,
su propia competencia..." (pág. 4).

Más adelante recomendamos la siguiente redacción: "Los preceptos de esta Constitución

deben ser respetados y cumplidos tanto por los titulares o integrantes de los distintos
órganos de autoridad en el ejercicio de sus respectivas funciones como por todas las
personas o grupos sometidos al ordenamiento jurídico chileno" (sesión 53ª, pág. 5).
Enrique Evans, acogiendo este texto, lo alteró dándole forma que se aproxima mucho ya a
la que se acepta finalmente: "Los preceptos de esta Constitución obligan, tanto a los
titulares o integrantes de los distintos órganos de autoridad, como a todas las personas o
grupos" (pág. 9). Jaime Guzmán sugirió agregar a las expresiones "personas o grupos" la
palabra "instituciones", porque "hay ciertas instituciones que podrían sentirse no
involucradas dentro del concepto de “grupo” (pág. 10). Frente a esta indicación, el señor
Ovalle propuso referirse en forma genérica a los "habitantes" (pág. 11), ante lo cual
manifestamos que ese vocablo "es de una calidad que no tiene suficiente riqueza jurídica
como para hacer presente todo lo que se quiere decir en la disposición que se debate.
Además, la Constitución puede obligar a personas que no estén, en un momento dado,
dentro del territorio de la República" (pág. 12). La Comisión, en definitiva, desechó la
proposición de Ovalle.

El afán de que nadie escape a este mandato de obediencia a los preceptos de la

Constitución, se pone de relieve en la enunciación de los obligados por ella a comportarse
según lo que prescribe, puesto que lo exige, alterando simplemente la enunciación, a la
persona, al grupo -conceptos ambos mencionados y cuya significación ha sido ya
analizada-, a los órganos del Estado, que hemos de definir, a los integrantes de dichos
órganos, y, en fin, también a toda institución, vocablo éste que, tal como en relación a los
órganos, por primera vez emplea el documento.

"Institución" es un término que comprende diversas acepciones, y así es tanto "cosa

establecida o fundada" como "organismo que desempeña una función de interés público,
especialmente benéfico o docente" o "cada una de las organizaciones fundamentales de
un Estado, nación o sociedad".

Así, pues, ya se identifique "institución" a órgano del Estado o a grupo intermedio o a ente
colectivo de otro tipo o especie, no alcanzado por las otras palabras empleadas, el uso de
voz de tan diversa resonancia, como es "institución", se hace con la intención de alcanzar
toda forma social.

Este precepto -como lo sostuvimos en la sesión 53 de la Comisión Ortúzar (pág. 8)- pone
de manifiesto la necesidad de que la Carta busque la realización de una de las misiones
importantes del propio documento, cual es contribuir a la educación cívica de los
miembros de la sociedad política y, junto a eso, llamarles la atención a la observancia del
deber consecuente de participar en su proceso directivo y luego en el cumplimiento de las
finalidades que ella se proponga.

Si es deber de toda persona obedecer a la Carta Fundamental, ello impone

ineludiblemente la obligación de conocerla, de estudiarla y de hacerla conocer y estudiar
además por aquellos respecto de cuya formación o capacitación se tiene alguna forma de
responsabilidad.

Los deberes recién mencionados se proyectan sobre todos los habitantes, sean nacionales
o extranjeros. A todos ellos cabe aplicar el art. 8º del Código Civil, según el cual nadie
puede alegar ignorancia de la ley después de que ésta haya entrado en vigencia, y además
el art. 76 del mismo Código, según el cual el error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe que no admite prueba en contrario.

102.b) Supremacía constitucional 135. b) Supremacía constitucional

Al establecer el inc. 1º del art. 6º que "los órganos del Estado deben someter su acción a
la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella", emplea la Carta, por primera vez
en nuestra tradición jurídica, una categoría conceptual definida en la evolución de la
ciencia política contemporánea, proveniente de la ciencia política alemana.

Hemos estudiado el alcance de la teoría de los "órganos del Estado" en nuestro Tratado,
tomo I, N 227 a 233, págs. 301 a 308, al cual nos remitimos para evitar mayores
desarrollos. En la síntesis de "Derecho Político" definíamos "órgano del Estado" como "un
cuerpo, integrado por una o más personas, cuya voluntad o voluntades, debidamente
expresadas, valen como si fueran manifestación, directa y propia del querer del Estado, o
sea, se imputan a éste, de modo que sus consecuencias, favorables o adversas, son
experimentadas por la colectividad organizada, en cuyo nombre actúan" (pág. 57). Se ha
escogido la expresión "órgano del Estado" a fin de comprender en un solo vocablo, y de la
mayor riqueza jurídica, la sustancia de otros términos que pudieran ser empleados en
significaciones más o menos análogas, como pudieron ser autoridades, gobernantes,
magistraturas, potestades estatales, poderes públicos, etc., algunos de los cuales siguen,
por lo demás, usándose con el mismo alcance, como recurso de redacción o con una
significación más precisa pertinente. En la sesión 411, al revisarse la redacción de los arts.
6º y 7º precedentemente aprobados, se aprovechó la sugerencia del señor Bertelsen
consistente en uniformar en dichos artículos "la referencia a “autoridades públicas”,
“órganos de autoridad” y “órganos del Estado”, estableciendo sólo esta última expresión
con el objeto de evitar en lo futuro posibles interpretaciones equívocas respecto de tales
preceptos" (pág. 3443).

103.Diversos medios para asegurarla. Así, pues, en virtud del precepto que se comenta, se
afirma, por una parte, la supremacía de la Constitución sobre toda norma jurídica y, por
otra, se establece la obligación de que todas las demás se ajusten a ella, tanto en el
aspecto adjetivo como en el sustantivo.

El primero de tales aspectos confirma el principio del constitucionalismo y se reitera en

numerosos otros preceptos de la Carta. Hay, en efecto, a lo largo de la preceptiva una
constante referencia a la supremacía constitucional y así lo hacen, entre otros, los arts. 1º
inc. 4º, 13 inc. 2º, 19 Nº 7 letra b), 21 inc. 1º, 24 inc. 2º, 27 inc. 4º, 48 Nº 2 letras a), b) y e).

En el segundo aspecto enunciado, el constituyente exige que los preceptos de toda índole
emanados o que emanen de cualquier autoridad, se atengan a las bases de organización,
procedimiento y solemnidades que dispone la misma Ley Fundamental y, al mismo
tiempo, en armonía con su sustancia normativa, en la que se incluye la invocación a los
valores en que han de inspirarse las decisiones.

Proclamada así reiteradamente la superioridad de la Constitución, otras varias de sus

reglas y con el fin de que tal primacía se imponga, se crean recursos y disponen resortes
encaminados a ese efecto. La Ley Fundamental otorga facultades precisas destinadas a
hacer efectiva la primacía constitucional a determinados órganos, como la Corte Suprema
(art. 80), la Contraloría General de la República (art. 88) y el Tribunal Constitucional (art.
82). Aunque no exclusivamente, tan sólo en resguardo de la superioridad de la
Constitución, su texto consagra además otros recursos que pueden propender, asimismo,
a la prevalencia de la Carta: reclamo de desconocimiento de nacionalidad (art. 12), acción
por error judicial (art. 19 Nº 7 letra i), recurso de protección (art. 20), recurso de amparo
(art. 21) y reclamaciones contra las lesiones causadas por la administración (art. 38 inc.
2º).

"La congruencia entre la Constitución y las leyes -ha dicho la Corte Suprema- ha de
mantenerse a través de los sucesivos cambios que aquélla y éstas experimenten como
norma esencial de la organización del Estado para que no existan pugnas entre la Carta
Política y las leyes comunes; de donde se sigue que para procurar la armonía hace falta o
que las leyes de adapten a la Constitución o que ésta se adapte a aquéllas, alternativa en
que la decisión resulta obvia por la sola razón de que la Carta Fundamental es el marco
dentro del cual deben mandar, prohibir o permitir las leyes que se dicten; y si el límite
constitucional se estrecha, deberán modificarse también, para no excederlo, las leyes; y si
se amplía, podrán las leyes ampliarse a su vez" (sentencia de 8 de julio de 1967, RDJ, t.
LXIV, sec. 1º, p. 223, citada por el Repertorio, pág. 6).

104.c) Organos del Estado y su acción. Concepto. c) Organos del Estado y su acción

Nos correspondió proponer inicialmente en esta materia un texto que habrá de pasar, en
gran parte, a la actual letra del inc. 1º del art. 7º de la Carta, ya que decía: "Los órganos
del Estado son independientes en el ejercicio de sus respectivas funciones y actúan
válidamente, previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y
sujetándose a las formalidades y requisitos que deban respetar" (sesión 50ª, pág. 2). La
primera parte de la proposición fue acogida como artículo separado cuando actuaba la
primitiva integración de la Comisión Ortúzar: "Las funciones del Estado son ejercidas, de
acuerdo con la Constitución, por órganos diversos e independientes entre sí".

Fue lógica la Comisión al suprimir la referencia a la independencia de los órganos. Ello se

produjo al debatirse la norma durante el funcionamiento de la segunda integración, en un
extenso debate (sesión 402), en el cual el señor Bertelsen instó vigorosamente por la
supresión, afirmando que "no siendo efectivas ni la separación de las funciones ni su
atribución a órganos diversos e independientes entre sí, esta norma resultará
francamente incomprensible a los lectores de la Constitución. A vía de ejemplo, menciona
que, según todas las constituciones chilenas, la función legislativa siempre ha sido ejercida
por órganos colegisladores... Pone énfasis en que este precepto, que no figuraba en la
Carta anterior, carece de razón práctica y sólo constituirá una fuente de perturbación y de
complejidades a la hora de interpretar las disposiciones orgánicas de la Constitución en
conexión con las disposiciones básicas del capítulo primero" (pág. 3207). En tanto Jaime
Guzmán defendió la norma criticada con igual vigor, aunque, en definitiva, consintió en
eliminarla, por no parecerle indispensable, "ya que, a su juicio, fluye como interpretación
del texto constitucional, el cual no tiene por qué explicar lo que después corresponde a los
tratadistas hacer. Agrega, a su vez, que es una característica fundamental del Estado de
Derecho. Añade que tampoco aparece en las Actas ni en la Constitución, motivo por el
cual no estima de gravedad retirarlo..." (pág. 3209).

105.Requisitos de validez. El primer inciso del art. 7º describe los requisitos que deben
reunirse para una actuación válida de los órganos.

Lo que se entiende como acto eficaz de una autoridad queda adecuadamente descrito por
la significación que a "válidamente" da el Diccionario de la Lengua, el cual anota que es
"de manera válida", y "válida" es "firme, subsistente y que vale o debe valer legalmente".
Ello, con mayor seguridad, si se opone aquel término al de "nulo", o sea, "falto de valor y
fuerza para obligar o tener efecto, por ser contrario a las leyes, o por carecer de las
solemnidades que se requieren en la sustancia o el modo". La referencia a la validez
contiene a un tiempo el efecto de "eficacia", vale decir de "virtud, actividad, fuerza y
poder para obrar", y también de "eficiencia", que es "virtud y facultad para lograr un
efecto determinado".

Ahora bien, la validez de que se trata es la que se relaciona con el Estado, o sea, con la
sociedad organizada, en cuanto produzca consecuencias que obliguen a ésta o haya de
recibirlas. La ausencia de las condiciones que precisa el texto puede generar hechos que
causen otros efectos o responsabilidades, pero que no repercuten en el Estado como
organización jurídica.

No puede olvidarse que la plena fuerza jurídica de un acto de autoridad debe reunir no
sólo los requisitos determinantes de su legalidad que puntualiza el precepto, sino que,
conjunta y simultáneamente, los de legitimidad y justicia que deben también
acompañarlo. El acto válido puede contener, en efecto, un elemento de ilegitimidad o de
injusticia, que plantea problemas diferentes a la determinación de la exigencia de
legalidad, o sea, de conformidad, por lo menos formal y técnica, con el ordenamiento
jurídico, elemento que, al reunirse, en principio, no alcanza por sí solo a resolver otras
cuestiones, como son las que derivan de la ilegitimidad o injusticia que habrán de
dilucidarse y resolverse por otras vías.

Pues bien, los requisitos de validez de los actos de autoridad son:

a) "Previa investidura regular de sus integrantes".

"Investidura" es "carácter que se adquiere con la toma de posesión de ciertos cargos o

dignidades". Supone, a quien haya de ser investido de una función, que esté ya
previamente favorecido con la titularidad del cargo, obtenido por el competente llamado
proveniente de elección, nombramiento, sorteo, etc.

Con anterioridad a la actuación del órgano deben, pues, existir el llamado al cargo y la
posesión en él, puesto que la letra exige la "previa investidura", o sea, ésta ha de ser
posterior al perfeccionamiento del llamado.

Las solemnidades que configuran la investidura habrán de estar precisadas por su parte
antes de su cumplimiento. Además la "regularidad" a que alude el texto se refiere así a la
correcta ejecución de las formas que estén indicadas para el proceso de investidura. Una
forma de investidura que contempla la propia Carta es el juramento o promesa que ha de
efectuar el Presidente de la República ante el Congreso Pleno (art. 27 inc. final).

En síntesis, no hay actuación válida de quien es titular de la función si pretende

desempeñarla antes de haber sido formalmente investido y, si lo hace, no sólo su
actuación es nula, sino que causará la responsabilidad del actor por las consecuencias del
hecho. Así, por ejemplo, el art. 46 del Código Penal se pone en el caso, y castiga, a "el que
hubiere entrado a desempeñar un empleo o cargo público sin haber prestado, en debida
forma, el juramento o fianza, o llenadas las demás formalidades exigidas por la ley".

b) "Dentro de su competencia".

"Competencia" es "atribución legítima a un juez u otra autoridad para el conocimiento o

resolución de un asunto".

El requisito de competencia envuelve dos aspectos que deben reunirse en la actuación y

que son:

1. Que la decisión recaiga en la esfera, ámbito, campo o materia que haya sido confiada a
la resolución del órgano.
2. Que la decisión se adopte en la materia ejerciendo las atribuciones que, en la esfera de
ella, hayan sido conferidas al órgano.

La Ley Fundamental, ajustándose a su propia razón de ser, contempla numerosos

preceptos que determinan el objetivo y señalan las atribuciones de los órganos de
autoridad establecidos por ella, confiando de ordinario a una ley orgánica constitucional
completar la voluntad del constituyente. Así ocurre, por ejemplo, con los arts. 18, 19 Nº
12 inc. 5º y 6º, 24, 25, 33, 48, 49, 73, 74, 79, 82, 84, 85, 87, 88, etc.

106.Desviación de poder. Partiendo del presupuesto de validez basado en el requisito de

competencia, un problema sustancial que surge es dilucidar si, junto a él, debe exigirse,
para esta condición de validez, conformidad perfecta entre el contenido sustantivo real de
la actuación efectuada con la finalidad, propósito u objetivo perseguido, explícita o
implícitamente por el ordenamiento jurídico, al entregar su competencia al órgano. Es la
cuestión que en el derecho administrativo se define como la posible "desviación de
poder", cuando el órgano al actuar propende a la realización de una meta diversa de la
prevista al otorgársele la facultad.

La trascendental cuestión recién planteada no pudo menos de surgir al deliberar la

Comisión Ortúzar sobre el texto en análisis y debemos referirnos a los detenidos debates
que se desarrollaron en las sesiones 50ª y 51ª. Después de aprobado, en la sesión 50ª, un
precepto idéntico al ahora en vigor, el señor Evans propuso, en la sesión siguiente, como
nuevo requisito de validez, la conformidad del acto con los "fines queridos por el
legislador" (pág. 4). Ello llevó la discusión a si debería exigirse tal requisito o prevenir el
abuso del derecho por el autor o exigir buena fe en la intención de éste. Triunfó entonces
añadir la siguiente oración: "la buena fe es siempre requisito de los actos de autoridad" y
sobre tal exigencia se produjo consenso, del que no participé argumentando:

"Es mejor correr el riesgo de que existan algunos actos válidos que puedan tener
cumplimiento, cuya finalidad no esté clara, porque se tiene la manera de sujetarlos o
impedirlos; pero no habría manera de ordenar el país si, desde la partida, hubiera
preocupación de los fines de cada acto, ya que, entonces, los gobernados empezarían a
discutir, igual que la autoridad, si está o no dentro de los fines, con lo cual el acto quedaría
paralizado" (sesión 50, págs. 16-17) "...estima muy grave introducirle (al precepto ya
aprobado) instituciones como “el abuso del poder” o la “buena fe”. Desde luego, la buena
fe es un concepto de intencionalidad, de subjetividad, de discrecionalidad sumamente
sutil y complejo y, por otra parte, cae en el terreno eminentemente político y moral, difícil
de catalogar jurídicamente y de mencionarlo en esta indicación (pág. 13) ...le parece muy
grave colocar dentro del mismo plano de exigibilidad, de los tres requisitos objetivos
indiscutibles que requieren nada más que una comparación casi mecánica, otro requisito
que es más de presunción, porque no puede ser lógico exigir que se examine en cada
momento la buena fe del gobernante, ya que cabe exigirla implícita y excepcionalmente
-reconocer la mala fe- sólo en aquellos casos en que ésta realmente exista..." (sesión 51ª,
pág. 15).
En la sesión 402ª de la Comisión Ortúzar, Juan de Dios Carmona, que pasó después a
integrarla, propuso un nuevo precepto que no incluía ya la última oración comentada,
dejando así el texto en los mismos términos aprobados en la sesión 50ª, sin que exista
constancia en actas acerca de los motivos que se tuvieron en vista para desechar en
definitiva el requisito de buena fe. Presumo que fueron los que expliqué.

107.Distintas formalidades. El tercer requisito que se exige para que el acto de autoridad
sea válido es que se establezca "en la forma que prescriba la ley".

"Forma" es "fórmula o modo de proceder en una cosa", "modo, manera de hacer una
cosa". Para lo que aquí interesa, la forma es el conjunto de condiciones, requisitos,
modalidades, solemnidades, etc., que conducen a la mejor preparación y fundamentación
de la decisión que se adopte, en otras palabras, todo aquello que, vinculado al acto o
decisión, pueda distinguirse o diferenciarse de la materia o contenido mismo de la
actuación.

La Constitución exige formas de diverso tipo, como, por ejemplo, la firma del Ministro (art.
35 inc. 2º), la firma del Ministro junto a la del Presidente (art. 35 inc. 1º), la firma de todos
los Ministros junto al Presidente (art. 32 Nº 22 y 88 inc. 1º), la firma de determinado
número de parlamentarios (art. 62 inc. 1º); informes previos de un órgano para la decisión
de otro (art. 49 N 7 y Nº 10; 64 inc. 5º; 67; 68 inc. 2º; 74 inc. 2º; 82 Nº 9); acuerdos previos
de un órgano para la decisión de otro (art. 40 Nº 1, Nº 2, Nº 3 y Nº 4; art. 50 Nº 2; 93 inc.
2º; 107 inc. 3º y 108 inc. 3º); decisión de un órgano a proposición de otro (art. 32 Nº 14);
listas, ternas, concursos, propuestas (art. 75); plazos de diversa naturaleza y con distintos
objetivos (arts. 9º inc. 2º; 10 Nº 3; 12; 13 inc. 1º; 14; 16 Nº 3; 19 Nº 7 letra c); 25 inc. 1º;
24 inc. 3º; 25 incs. 2º y 3º; 26; 27 incs. 1º y 3º; 28 inc. 2º; 29 incs. 3º y 4º; 40 Nº 2 incs. 2º y
5º y Nº 3 inc. 2º; 43 inc. 2º; 44; 45 incs. 2º y 3º, letras b) a f) e incs. 4 º y 5º; 46; 47 inc. 3º;
48 Nº 1, Nº 2 letra a) e inc. 3º; 49 Nº 1 inc. 3º, Nº 5 inc. 2º, Nº 6; 51; 52; 57 inc. 1º; 61 inc.
1º; 64; 65; 70 inc. 1º; 71; 72; 77 inc. 2º; 81 inc. 3º; 82 incs. 3º, 5º, 7º, 8º, 10º, 11º y 16º; 84
inc. 4º; 85 inc. 2º; 87 inc. 2º; 93 inc. 1º; 108 inc. 1º; 113 inc. 1º; 117 inc. 1º, y 119); quórum
de asistencia, de aprobación, sobre los presentes, sobre los miembros en ejercicio (arts.
26; 27 inc. 3º; 40 Nº 2 inc. 4º; 47 inc. 3º; 48 Nº 1 incs. 2º, 4º y 5º; 49 Nº 1 incs. 2º y 3º; 53;
62 inc. 1º; 63; 65; 67; 68; 81 inc. 6º; 82 N 4, 7, 11, 12, 14 y 15; 95 inc. 3º; 107 inc. 3º; 116
inc. 2º y 117), etc.

En la expresión la forma "que prescriba la ley", este último vocablo debe entenderse como
aplicable tanto a la misma Constitución como a las disposiciones legales de diverso tipo
que se dicten en conformidad a ella o cuya fuerza jurídica se haya impuesto, como a las
reglas de inferior jerarquía debidamente autorizadas por el legislador.

108.Simultaneidad de los tres requisitos. La simultánea exigencia de los tres requisitos

sustanciales -o sea, investidura, competencia y forma- condiciona la validez de la decisión
del órgano, de tal modo que la carencia de uno cualquiera de ellos conduce,
consecuentemente, a determinar su invalidez, es decir, su nulidad, y ésta genera los
efectos y consecuencias que anuncia el inc. 3º del mismo artículo, materia que se analiza
más adelante.

109.d) Imperio de la ley. Génesis de la norma. d) Imperio de la ley.

El inc. 2º del art. 7º de la Carta dispone:

"Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a

pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes".

Al comparar el actual texto con el art. 4º de l Constitución de 1925, que ya reproducía sin
cambios el 151 (160) de la Carta de 1833, se observan tan sólo dos alteraciones: la
primera, decidida en el seno de la Comisión Ortúzar, por la cual se sustituye el vocablo
"reunión" por "grupo" de personas, y la segunda, introducida sin mayor conocimiento del
motivo del cambio, en la revisión final hecha por la Junta de Gobierno, de agregar la
referencia a la "Constitución", a pesar de que siempre se había entendido que el vocablo
genérico "leyes" comprendía aquí la Ley Fundamental.

Lo primero que se observa es la semejanza de este inciso con el inc. 2º del art. 6º, en
cuanto expresa la intención de hacer aplicable la norma a todos los integrantes de la
sociedad política, personales o sociales, revestidos de autoridad o sin ella, al comprender
toda magistratura, persona o grupo.

Luego, es del caso poner de relieve que se trata de una prohibición constitucional, ya que
por ella nadie "puede atribuirse" aquello que el texto rechaza.

Enseguida, destacando la trascendencia de la norma, prescribe que rige en todo instante,

tanto en situación normal como en la ocurrencia de cualquiera circunstancia
extraordinaria. Incluso durante los estados excepcionales, que la propia Ley Fundamental
reglamenta. Tiene que ser respetada siempre, aun en éstos, con el mismo mayor vigor, ya
que durante ellos sólo puede afectarse, con el alcance exacto que se determina para cada
uno, "el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales" (art. 39).

110.Análisis del precepto. La trascendencia que refleja el énfasis y solemnidad de la

redacción se explica porque describe el carácter más específico y típico del Estado de
Derecho: el imperio de la ley, "the rule of law", en el lenguaje inglés.

Si el precepto se dirige tanto a gobernantes como a gobernados, representa la pauta

precisa que distingue la posición en que quedan colocados unos y otros, sin perjuicio de
que muchas personas en cierto sentido son gobernantes al mismo tiempo que
gobernados, dada la diversidad y riqueza de los vínculos intersociales.
El sector gobernante está representado en la expresión "magistratura", que ha de
entenderse aquí como sinónimo de órgano del Estado. El empleo ahora de ese vocablo,
después de preocuparse de mencionar a los órganos del Estado, puede atribuirse a un
simple recurso de redacción y al propósito de mantener, cuando no perturba, un uso
tradicional. Es del caso anotar que, por lo dicho, aquí la palabra "magistratura" no se
refiere exclusivamente a la judicial, advertencia que proviene de que a los jueces usa
decírseles "magistrados", como continúan haciéndolo, por ejemplo, los arts. 48 Nº 2 letra
c) y 78 de la Carta.

El sector gobernado se manifiesta en las expresiones "personas" y "grupos de personas".

El señor Ovalle expresó, en la sesión 51ª de la Comisión Ortúzar, que "estima importante...
la idea del señor Silva Bascuñán, en cuanto reemplazar la expresión "reunión de personas"
por "grupo de personas", pues es útil consagrar conceptos que servirán para interpretar la
norma. Todo ello, porque la expresión "grupo" tiene una significación muy precisa en
ciencia política, especialmente en aquella clasificación que se refiere a los grupos reunidos
o a los grupos no reunidos, que engloba inclusive a los partidos políticos y a los grupos
intermedios: sindicatos, gremios, centros de madres, etc. O sea, todas las instituciones
que actúan en la vida pública quedan expresamente comprendidas en el precepto, cosa
que era discutible en la disposición anterior, porque se refería a magistratura, a personas
o a reunión de personas. Es decir, exigía el requisito físico de estar reunidas. En cambio,
ahora, incorpora en la expresión "grupo" al conjunto de personas que constituyen una
entidad, estén reunidas o no lo estén". En actas se dejó constancia de que la observación
del profesor Ovalle reflejaba la intención de la Comisión (pág. 18).

Sustancialmente el precepto prohíbe invocar y hacer efectiva una función que a quien
actúe no le haya sido conferida. "Autoridad o derechos" expresan facultad, potestad,
atribución, o sea, toda potencialidad de soberanía, toda participación en el poder estatal.
"Derechos" presenta en esta frase, como se ve, un concepto equivalente o sinónimo de
atribución o facultad, muy diverso entonces del que corresponde a los derechos
subjetivos, como facultades del individuo o de la persona natural o jurídica que es titular
de beneficios originados al amparo del ordenamiento estatal, en aplicación del derecho
objetivo.

La "autoridad o derechos" que pueden ejercerse son exclusivamente aquellas potestades

o facultades que a los órganos estatales o a las personas se les hayan conferido
expresamente por la Constitución o las leyes, con lo cual se rechaza categóricamente toda
extensión por analogía o que se deduzca fuera de una interpretación leal de la verdadera
intención del precepto.

La atribución de competencia tiene, pues, que ser indiscutible, vale decir, otorgada de
modo claro, patente, categórico, al margen de toda vacilación o duda. Se trata o de fundar
un derecho subjetivo o de una participación en el poder político, de conducción de la
sociedad en general, y no puede, por lo tanto, fundarse en una pretensión que derive del
capricho de quien ejerce la facultad.
El respeto a la prohibición constitucional deberá tomar muy en cuenta el marco fijado a la
atribución del órgano público, ya que éste puede ser, como ocurre con mayor frecuencia,
más o menos minuciosamente reglado y entonces señalado estrictamente el marco de
actuación del órgano, o discrecional en la esfera o campo en que se permita algún grado
de libertad decisoria. Lo que rechaza categóricamente el precepto es la actuación
arbitraria, en cuanto se muestre injusta, fuera de la ley o de la razón.

111.Constitución y leyes. La facultad ha de ser conferida por la "Constitución o las leyes",

los dos únicos orígenes que permiten invocar y poner en movimiento en determinado
aspecto la función directiva tras el bien general. Con ello se rechaza toda otra fuente o
título que derive de una órbita inferior y distinta de las dos señaladas.

La prohibición en análisis tiene como ámbito lo que establezcan la Constitución y las leyes.
Si ningún problema suscita aquí la referencia a la Constitución, la hecha a las leyes importa
impedir que sean normas jurídicas, generales o especiales, carentes de tal obligatoriedad
las que amparen la actuación. Así, pues, todas las órdenes que quedan en el campo de la
potestad reglamentaria están desprovistas del carácter de "leyes" para los efectos del
inciso que se estudia. Mientras tanto, por otra parte, no hay duda que en el término
"leyes" se comprenden aquí no sólo las leyes comunes u ordinarias (art. 63 inc. 4º), sino
que las leyes interpretativas de la Constitución (art. 63 inc. 1º), las leyes orgánicas
constitucionales (art. 63 inc. 2º), las leyes de quórum calificado (art. 63 inc. 3º), los
tratados internacionales en cuanto contengan normas de esa índole (art. 50 Nº 1) y los
decretos con fuerza de ley (arts. 61 y 50 Nº 1).

112.Los decretos leyes. Es pertinente considerar aquí, para los efectos del precepto, la
situación de los decretos leyes.

Para analizar la posición particular que presentan los decretos leyes hay que diferenciar
dos aspectos: si importan preceptos legales que puedan fundar el ejercicio de esta
atribución; y, en caso afirmativo, si determinado decreto ley es o no compatible con la
Carta Fundamental.

Sabemos que desde un punto de vista formal los decretos leyes son decretos supremos
dictados por gobiernos en los que no funciona el Congreso, en materias que son de ley, o
sea, con prescindencia de las normas constitucionales que determinan el proceso de
gestación de las leyes.

En este siglo, Chile conoce tres períodos en que se presenta la situación descrita; en el
primero, que corre de septiembre de 1924 a diciembre de 1925, que precede
inmediatamente a la vigencia de la Carta de ese año, se promulgan 816 decretos leyes; en
el segundo, de junio a septiembre de 1932, se dictan 669; en el tercero, que se extiende
del 11 de septiembre de 1973 al 10 de marzo de 1981, es decir, en el plazo que corre
desde que se produce la intervención militar hasta la entrada en vigencia de la actual
Constitución, se dictan 3.660. En todas esas oportunidades los gobiernos de facto
disolvieron el Congreso.

El valor jurídico de los textos así llamados se discutió en el país en los dos primeros
períodos recordados.

La inconstitucionalidad de forma de esos cuerpos jurídicos era manifiesta.

Sin embargo, respecto de los dictados en esas dos primeras épocas, su fuerza legal resultó
reconocida aun después de recuperada la normalidad, por cuanto el legislador los dejó
vigentes o excepcionalmente los modificó o derogó, y los tribunales, incluso la Corte
Suprema, admitieron su validez y llegaron a tratarlos como preceptos de tal naturaleza
para la interposición del recurso de inaplicabilidad por pugna de su contenido sustancial
con el de la Carta.

Así, por ejemplo, la Corte Suprema, en sentencia de 11 de agosto de 1925, acogió un

recurso de queja contra una Corte de Apelaciones que había desconocido fuerza legal a un
decreto ley en atención a que, dada la situación excepcional por la que había atravesado
el país después de la revolución militar de 1924, correspondía aceptar la fuerza y eficacia
de los decretos leyes (RDJ, t. XXI, sec. 1ª, 2ª parte, pág. 488).

A los decretos leyes de gobiernos de hecho se les ha atribuido fuerza obligatoria en todos
los países en que han imperado, y en el nuestro el propio Poder Legislativo así lo ha
declarado implícitamente de modo reiterado, al mantenerlos en vigencia o al derogar sólo
algunos o al modificar otros. Así argumentó constantemente la Corte Suprema, por
ejemplo en fallos de 11 de octubre y 16 de noviembre de 1933, 14 de junio de 1935 y 22
de junio de 1937 (RDJ, sec. 1ª, 2ª parte, t. XXXI, pág. 85; t. XXXI, pág. 125; t. XXXII, pág.
398; t. XXXIV, pág. 328).

Una vez concluido el segundo período recordado se nombró una comisión de

jurisconsultos para estudiar el problema, la cual evacuó su informe el 25 de agosto de
1933 y, si la mayoría de sus componentes concordó en la falta de valor jurídico de los
decretos leyes, en su voto de minoría Arturo Alessandri Rodríguez formuló diversas
salvedades, distinciones y recomendaciones que tuvieron señalada influencia, que se
reflejó en la interpretación que prevaleció con el apoyo del Tribunal Supremo.

Con los precedentes y antecedentes enunciados, es comprensible que no se haya abierto

debate en relación con los decretos leyes promulgados durante la intervención militar de
1973, que fueron plenamente aceptados por el Poder Judicial.

Resuelta positivamente la cuestión sobre la fuerza jurídica de los decretos leyes, sus
normas han de entenderse preceptos legales para todos los efectos, como, por ejemplo,
para los recursos de casación en el fondo o de inaplicabilidad, y no sólo para el principio
del imperio de la ley.
113.Esfera de actividad de autoridades y gobernados. La regla en análisis recoge, en la
forma explicada, uno de los postulados definitorios del derecho público: el de que la
autoridad sólo puede hacer aquello para lo cual se halla expresamente facultada, a
diferencia de los particulares, que en la esfera de sus relaciones privadas pueden hacer
cuanto no les esté explícitamente prohibido. En principio, las personas y los grupos que
ellas forman con objetivos de perfeccionamiento y de progreso ponen en movimiento no
sólo aquello que les asegura de manera categórica el ordenamiento jurídico positivo, sino
todo lo que proviene de la inteligencia y de la libertad del hombre y su naturaleza social.
Esta le permite decidir y ejecutar cuanto crea conducir al logro de los objetivos
propuestos, por cierto con las limitaciones impuestas por razones de bien común. Sin
embargo, esta diferencia que existe entre la actuación de gobernantes y gobernados,
como la misma distinción entre el derecho público y el privado, no tiene carácter absoluto,
y así es frecuente, como recordamos, un campo de discrecionalidad que se reserva a la
autoridad, tal como se establecen prohibiciones en el orden de las relaciones puramente
privadas. La precisión de la órbita de la autoridad tiene, dentro de cierta esfera, una
excepción muy característica en la descripción del alcance del mandato del Jefe del
Estado, el cual, aunque se mantiene siempre dentro de la Constitución y las leyes, se
entiende, sin embargo, por aquélla, a "todo cuanto tiene por objeto la conservación del
orden público en el interior y la seguridad externa de la República" (art. 24 inc. 2º).

114.La delegación. Otra repercusión relevante del contenido de la norma es hacer efectiva
la distribución de competencias, cuyo establecimiento y respeto representan la razón
misma del constitucionalismo, y presupuesto fundamental del Estado de Derecho. Porque,
si sigue teniendo vigencia el postulado de la separación de los poderes, sin llegar a
referirlo exclusivamente a una división tripartita indiscutible pero exagerada, resulta
imprescindible respetarlo como regla inspiradora en el trazado y funcionamiento de los
diversos órganos estatales, sin perjuicio de las relaciones recíprocas que entre ellos se
entablen.

Precisamente en atención a que la misión sustancial de una Carta Política es la recién

señalada -de no sólo establecer autoridades, sino que de fijarles al mismo tiempo a cada
una el campo u órbita de sus respectivas atribuciones-, las facultades que competen a una
u otra deben ejercerse directa y exclusivamente tan sólo por aquella a la que le ha sido
encomendada. En consecuencia, salvo categórica excepción, ninguna otra autoridad
puede compartir con determinado órgano el ejercicio de su propia tarea, ni menos
permitir que sea ejecutada por otro en lugar o sustitución de aquel llamado a cumplirla
por el constituyente o por el legislador.

Es inevitable entender que la Constitución prohíba la delegación de las funciones que ella
confía, puesto que si se autoriza, se alteraría la distribución de competencias cuya
determinación representa la finalidad sustancial de su preceptiva, ya que "delegar" es "dar
una persona a otra la jurisdicción que tiene por su dignidad u oficio para que haga sus
veces o conferirle su representación".
Precisando la sustancia de este principio, el profesor Eduardo Soto Kloss -en un estudio
especial al cual en este punto decididamente nos remitimos, porque enfrenta en toda su
complejidad los puntos que se desarrollan más adelante- explica que puede caracterizarse
la delegación "como la transferencia del ejercicio de determinadas atribuciones jurídicas
que hace el titular de un órgano administrativo en un órgano inferior dentro de la misma
línea jerárquica de un ente, de modo expreso, temporal y revocable" ("La delegación en el
Derecho Administrativo Chileno", en Revista de Derecho Público, vol. 1989, N 45-46, pág.
115).

En otras palabras, la delegación importa la suspensión del ejercicio de la potestad propia

del órgano delegante, que permite actuar al delegado, en lugar de hacerlo aquél, en la
materia comprendida en la delegación, mientras no sea ésta revocada.

Manifestación de esta característica propia de la delegación es, por ejemplo, la norma del
art. 2º inciso final de la Ley Nº 19.175, de 11 de noviembre de 1992, que expresa: "El
intendente podrá delegar en los gobernadores determinadas atribuciones, no pudiendo
ejercer la competencia delegada sin revocar previamente la delegación".

La lógica del postulado de la indelegabilidad de las funciones constitucionales explica que,

teniendo en cuenta ese principio general, que deriva de la separación de los poderes,
fuera necesario modificar la Constitución de 1925, por la Ley Nº 17.284, para permitir que
el Congreso delegara en el Presidente sus facultades legislativas, modificación
trascendental que ratificó, en sus arts. 61 y 50 Nº 1 inc. 2º, la actual Carta.

Excepción también de la característica general de la indelegabilidad es la recogida por la

Carta cuando, luego de confiar al Presidente la potestad reglamentaria que comprende
también decretos e instrucciones (art. 32 Nº 8), el art. 35 dispone que estos últimos
"podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la
República, en conformidad a las normas que al respecto establezca la ley".

Otra norma constitucional, dictada asimismo teniendo en cuenta la regla general de

indelegabilidad, es la que dispone que: "Una ley orgánica constitucional podrá regular los
estados de excepción y facultar al Presidente de la República para ejercer por sí o por
otras autoridades las atribuciones señaladas precedentemente, sin perjuicio de lo
establecido en los estados de emergencia y de catástrofe" (arts. 41 y 50 Nº 1 de la
Constitución).

Sin embargo, el constituyente no ha podido menos de tener en consideración que al Jefe

del Estado le es imposible ejecutar directa y personalmente por sí mismo, en toda su
amplitud, intensidad y extensión, la vastísima tarea a él confiada, y que sintetizan los arts.
24 y 32 de la Carta. Por ello reconoce a los Ministros de Estado como los colaboradores
directos e inmediatos del Presidente (art. 33); y dispone que el gobierno de cada región
reside en un intendente que será de la exclusiva confianza del Presidente de la República y
ejercerá sus funciones "con arreglo a las leyes y a las órdenes e instrucciones del
Presidente, de quien es su representante natural e inmediato en el territorio de su
jurisdicción" (art. 100).

Se explica, por la razón sustancial recordada, que el legislador permita la delegación de las
facultades administrativas del Presidente, confiadas a sus agentes, y que así lo reconozca
el art. 43, ya transcrito, de la ley orgánica constitucional que contiene las Bases de la
Administración del Estado, y que, consecuentemente, el Estatuto Administrativo, fijado en
la Ley Nº 18.834, de 23 de septiembre de 1989, preceptúe: "Serán obligaciones de cada
funcionario: a) Desempeñar personalmente las funciones del cargo en forma regular y
continua, sin perjuicio de las normas sobre delegación" (art. 55); "El funcionario estará
afecto a las siguientes prohibiciones: a) Ejercer facultades, atribuciones o representación
de las que no esté legalmente investido, o no le hayan sido delegadas" (art. 78).

115.Requisito de independencia. Es del caso plantear si, sobre la base de que la

Constitución presupone la independencia con que actúan los órganos de poder que ella
establece, pero no la exige en su letra, según se explicó, se requiere la real existencia de
tal independencia como requisito de validez del acto.

La calificación del requisito de independencia es una apreciación que depende de las

circunstancias en que se produce realmente la decisión de la autoridad. No obstante, es
evidente que, si se prueba la falta de independencia del autor, ha de admitirse la invalidez
de una determinación que no resulte del movimiento espontáneo y libre del órgano, sino
que sea simple consecuencia de una presión ilegítima. La diversidad de naturaleza del
presupuesto de independencia del acto, en relación a los requisitos indicados en la norma
constitucional, descansa en que, para concluir en su carencia, se necesita tanto el hecho
como su prueba, y ésta no será siempre fácil acreditar, puesto que depende de la
apreciación de elementos discutibles por su naturaleza.

116.Supresión del art. 23 de la Carta de 1925. En la Comisión Ortúzar se produjo un

prolongado, vivo e intenso debate, que se desarrolló en las sesiones 51ª, 52ª y 53ª, que
giró en torno a si convenía o no mantener el art. 23 de la Carta de 1925, que viniera ya de
la precedente, y que disponía: "Toda resolución que acordare el Presidente de la
República, la Cámara de Diputados, el Senado o los Tribunales de Justicia, a presencia o
requisición de un ejército, de un jefe al frente de la fuerza armada o de alguna reunión del
pueblo que, ya sea con armas o sin ellas, desobedeciere a las autoridades, es nula de
pleno derecho y no puede producir efecto alguno".

Aun cuando se propusieron distintas fórmulas orientadas a completar y perfeccionar el

texto, en definitiva prevaleció la idea de suprimirlo del todo, tomando en cuenta
numerosas consideraciones que, para no extender en exceso el comentario y sobre la
base de recomendar la lectura de las deliberaciones, preferimos resumir.
Se tuvo en cuenta para la supresión del precepto, que, aun cuando ni su redacción había
sido objeto de crítica ni su aplicación materia de cuestión alguna, su origen era tan sólo
reflejo del período de anarquía por el que atravesara la República de 1823 a 1830, durante
cuyo curso ocurrieron con frecuencia los hechos condenados por el precepto. Sergio Diez
sacó a colación un comentario penetrante de José Victorino Lastarria, en el que éste hizo
presente la inutilidad de la norma, puesto que "cuando ya la requisición de las Fuerzas
Armadas o del pueblo ha logrado imponerse pueden suceder dos cosas: que la revuelta
sea apoyada y, en consecuencia, triunfe; o que el pueblo tenga que obedecer, porque se
ha consolidado el poder en manos de los revoltosos; o que éstos sean sometidos por la
ley, en cuyo caso la autoridad volverá a recuperar su imperio, teniendo ella la facultad de
dejar o no sin efecto los acuerdos que adoptó" (sesión 53, pág. 2). Se hizo valer además
que la letra de la norma omitía la posibilidad de varias otras formas de presión, y entre
ellas el secuestro, en esos días muy lamentado. Se observó también que muchas veces en
el juego democrático pueden producirse situaciones en las que las determinaciones del
poder deriven de éste en forma de que no pueden calificarse de ilegítimas. Se admitió que
no es lo mismo una presión de carácter general, derivada de circunstancias anómalas
experimentadas por el sistema, que la que se ejerce concretamente respecto de una
autoridad determinada, que recae en una decisión de alcance particular. Hizo más fuerza
para eliminar la norma la convicción de que se muestra imposible señalar todos los casos
que podrían ser alcanzados por el precepto y que el propio texto, y con mayor razón si
parece incompleto, contribuiría a generar controversias al precisar el órgano apropiado
para dilucidar problemas que rebasan con frecuencia la esfera de lo puramente jurídico.

117.e) Nulidades de derecho público. El principio.

El inciso 3º del art. 7º dispone, en su primera parte: "Todo acto en contravención a este
artículo es nulo..."

El constituyente declara así nulas las actuaciones de los órganos del Estado de que sea
autor persona que carezca de investidura, o decida fuera de su competencia o lo haga sin
ajustarse a la forma prevista por la ley (inc. 1º), o de una magistratura, persona o grupo de
personas que se atribuyan otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes (inc. 2º). En todas esas situaciones
el acto carece de validez y eficacia, o sea, no produce efecto alguno que repercuta en la
organización de la sociedad estatal, no puede perjudicar a ésta, no causa obligación que
ella deba asumir.

La conclusión recién sentada se muestra, en abstracto, de fácil comprensión y

observancia. En la realidad, no obstante, da origen a difíciles cuestiones que derivan de las
particularidades que presentan las nulidades de derecho público. Estas han suscitado en
nuestro medio nuevas y mayores reflexiones, con posterioridad a las que tomamos en
cuenta en la primera edición de este tratado (tomo II, Nº 96, págs. 116 a 119).
La exigencia de determinados requisitos para la ejecución de un acto de autoridad
importa lógicamente la prohibición de realizarlo sin atenerse a ellos; si se efectúa
desconociéndolos es nulo. Supuesto tan evidente lo admite la legislación común. El Código
Civil de 1855 dispone, en efecto, en su art. 10: "Los actos que prohíbe la ley son nulos y de
ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el
caso de contravención".

Este postulado jurídico fundamental ha sido llevado con carácter general a la letra de la
Carta de 1980. Siendo nulo e ineficaz el acto que omite los requisitos a que se condiciona
su validez, no merece obediencia. Lo admite explícitamente, por ejemplo, un precepto
que figuraba en la Carta de 1925, recogido ahora en el inc. 1º del art. 35: "Los reglamentos
y decretos del Presidente de la República deberán firmarse por el Ministro respectivo y no
serán obedecidos sin este esencial requisito".

118.Dos tipos de nulidades. La promulgación de la Constitución vigente y los debates que

se registraron con motivo de su gestación han provocado que se hayan dado a publicidad,
como dijimos, nuevas exposiciones, emanadas de nuestros hombres de derecho, sobre las
características de las nulidades de derecho público.

Tal vez el análisis de tema tan denso y sugerente debiera comenzar por diferenciar
conceptualmente lo que cabe calificar como nulidades de tal índole, en relación a las que
procede catalogar como de derecho privado.

Entendemos, en efecto, por nulidades de derecho público las que se producen en la

actuación o decisión de un órgano del Estado -que ha de ser respetado en su contenido
por otras autoridades, por una autoridad diversa de la que la generó o por los particulares
(personas naturales o colectivas)- que encierran un vicio o defecto consistente en el
incumplimiento de lo requisitos exigidos para su validez y que, por lo tanto, no generan
los efectos llamados a producir.

Siguiendo tal criterio, puede reconocerse que en las nulidades de derecho privado se
discute, entre tanto, si las actuaciones o decisiones de las personas naturales o jurídicas
privadas, amparadas en el ejercicio de la autonomía de la voluntad que reconoce el
ordenamiento jurídico, han respetado o no las prohibiciones, limitaciones y restricciones
en él impuestas. La legislación común se funda en una sabia tradición secular, sobre los
presupuestos del libre consentimiento y sobre la naturaleza, requisitos y clases del acto
jurídico.

119.Nulidades de derecho privado. El Código Civil, en efecto, define los vicios de que
puede adolecer el acto jurídico y que pueden causar nulidad absoluta o relativa; en ambas
clases de nulidad ésta debe ser declarada por el juez, pero la nulidad absoluta puede aun
reconocerse por éste sin petición de parte, o sea, de oficio, en interés de la moral y de la
ley. Hay causas de nulidad por objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público
chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las
leyes chilenas es nula por vicio de objeto. Hay, asimismo, objeto ilícito en todo contrato
prohibido por las leyes. Los actos nulos producen sus efectos hasta que la justicia
pronuncie, por resolución firme, su nulidad, pero declarada ésta se retrotrae la situación
de las partes al estado en que se encontraban antes de la realización del acto nulo. Tales
bases se consagran en los arts. 1681 a 1697, 1462 y 1466 del Código Civil.

120.Nulidades de derecho público. Entrando a considerar especialmente las nulidades de

derecho público, conviene plantear, en primer término, la situación diferente que se
produce según la naturaleza del órgano del cual emana el acto que puede estar viciado de
nulidad.

Desde luego, en el campo del Poder Legislativo, la Constitución señala minuciosamente el

régimen que condiciona el ejercicio de esa función, completada por la Ley Orgánica
Constitucional del Congreso Nacional Nº 18.918, de 5 de febrero de 1990, dictada
ajustándose a los arts. 71 y 117, y por los reglamentos de las Cámaras.

En la hipótesis de la ocurrencia de una irregularidad formal en el proceso de gestación de

la ley, la nulidad de derecho público, dispuesta en el art. 7º, alcanza su plena aplicación.
Corresponderá, por lo tanto, desconocer valor jurídico a un cuerpo normativo que no se
haya ajustado fielmente a los requisitos de su formación. Una ley promulgada y publicada
como tal no es así ley si no se han satisfecho efectivamente los trámites dispuestos por la
Constitución para que se le reconozca su calidad de tal. Sobre dicho fundamento, en las
acciones que puedan interponerse por personas u órganos ante las jurisdicciones
competentes, haciendo valer derechos que emanaren de un cuerpo normativo viciado con
un defecto formal, dichos tribunales podrán establecer la existencia o inexistencia de las
irregularidades y, por lo tanto, acoger o desechar la acción deducida. Lo que acabamos de
afirmar tiene mérito sin olvidar que en la resolución de controversias de esa índole el
Poder Judicial tiene las limitaciones que provienen del respeto a las actuaciones y
decisiones que se comprendan en la soberanía de los órganos colegisladores.

Promulgada y publicada una ley, ahora en la hipótesis de que contenga su sustancia un

precepto incompatible con la Ley Fundamental, desde 1925 en nuestro país únicamente la
Corte Suprema tiene la atribución -reconocida según el art. 80 de la actual Carta- de
declarar, exclusivamente para la gestión de que se trate, que un determinado precepto
con jerarquía de ley es inaplicable.

121.Diferencias según el autor del acto nulo. En la órbita que compete al Poder Judicial,
son principalmente los Códigos Orgánico de Tribunales y de Procedimiento Civil y Penal,
vigentes en virtud de lo dispuesto en los arts. 74, 19 Nº 3 y 5º transitorio, los cuerpos
normativos que concretan los requisitos del art. 7º. El régimen de nulidad procesal, que es
el que se produce en el curso de una litis, en relación con los actos o resoluciones
originados en ella, está reglado en el art. 83 del Código de Procedimiento Civil, tal como
también las cuestiones de competencia que surjan en relación con una controversia se
resuelven según las disposiciones contempladas en el Título XI del Libro I de ese mismo
Código y en varias otras de sus normas. Expedida la sentencia, proceden los recursos de
casación dirigidos a anularla, ya por vicio de forma ya por infracción del fondo de la ley
(Título XIX, Libro III del Código de Procedimiento Civil; Título X, Libro II, 2ª, parte del
Código de Procedimiento Penal).

Cabe aplicar lo recién expresado a los actos que emanan de los órganos jurisdiccionales
establecidos en la Constitución, como son el Tribunal Constitucional (arts. 81 y 82); el
Tribunal Calificador de Elecciones (art. 84); los tribunales electorales regionales (art. 85); la
Contraloría General de la República, respecto de algunas de sus atribuciones (art. 88).
Todos estos órganos, en cuanto ejerzan jurisdicción, podrán verse en la posibilidad de
aplicar el principio de nulidad establecido en el art. 7º, naturalmente en cuanto los
pronunciamientos que formulen no atropellen las facultades de otro órgano e infrinjan,
por tanto, el principio de la separación de los poderes.

122.Nulidades de actos administrativos. En cuanto a los actos que deriven del Poder
Administrador, la complejidad de las cuestiones que plantean las nulidades de derecho
público se causan, entre tanto, por no haberse avanzado en nuestro país en la índole de
problemas que en otros han sido objeto de suficiente precisión de parte del ordenamiento
jurídico. Urge, en efecto, que se revise la ley orgánica de la Contraloría, que se dicte una
ley que sistematice el procedimiento administrativo, que se defina un régimen de
contencioso administrativo y se establezca una jurisdicción especializada en la materia. La
carencia en este último aspecto en nuestro actual ordenamiento deriva de que no solo no
se cumplió, bajo la Carta de 1925, la aspiración que formulara en su art. 107, y, en relación
a la actual, de que la expresión de semejante propósito, formulada en su redacción
primitiva, quedó desvirtuada por la reforma que al art. 38 dispuso la Ley Nº 18.825
consecuente del plebiscito de 1989, cuyo inc. 2º dispone: "Cualquiera persona que sea
lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley..." Cierto es, sin
embargo, que el establecimiento por la actual Constitución -adelantado por el Acta
Constitucional Nº 3- del recurso de protección, ha abierto vasto alcance, ampliamente
aprovechado, para reprimir los actos administrativos ilegales y arbitrarios.

La nulidad formal o sustantiva de un acto emanado de alguna autoridad que ejerza

funciones administrativas -ya pertenezca a la organización centralizada ya a la territorial o
funcionalmente descentralizada del Estado-, no dejada sin efecto o reparada por la esfera
jerárquica, podrá ser subsanada mediante su invalidación, es decir, mediante la
revocación del acto en razón del vicio de nulidad, derogándolo o modificándolo del modo
que convenga.

Pues bien, la invalidación administrativa crea problemas en el caso de que el acto nulo
hubiere producido ya consecuencias antes de su reconocimiento. En un estudio muy
esclarecedor, el profesor Eduardo Soto Kloss sintetiza, en los siguientes términos, la
complejidad que adquiere en tal caso la situación propuesta: "3...es jurídicamente
improcedente el ejercicio de tal potestad invalidatoria por parte de la Administración si el
acto administrativo ilegal ha producido efectos y ellos han ingresado al patrimonio de
terceros de buena fe, ya que los errores de la Administración deben ser soportados por
ella misma y jamás ser cargados a terceros enteramente ajenos a su torpeza (nemo
auditur propiam turpitudinem allegans) y, además, habiéndose producido efectos
jurídicos del acto administrativo defectuoso, dichos efectos devienen adquiridos y, por
tanto, protegidos y asegurados por la propia Constitución (art. 19 Nº 24 y art. 20 inc. 1º),
pues para sus beneficiarios constituyen un derecho de propiedad" ("La invalidación de los
actos administrativos en el Derecho chileno", en RDJ, t. LXXXV, 1988, 1ª parte, sección
Derecho, pág. 166).

123.Especialidades de las nulidades de derecho público. De la aceptación conceptual de

una especie típica de nulidad de derecho público proviene la necesidad de fijar sus
principales características. Es lo que con mucha claridad procuró sintetizar el profesor
Eduardo Soto Kloss en la charla inaugural de las XXI Jornadas de Derecho Público,
celebradas el 21 de noviembre de 1990 bajo el patrocinio de la Universidad de Chile
(Gaceta Jurídica Nº 125, noviembre de 1990, págs. 16 a 23 y Revista de Derecho Público, N
47-48, 1990, págs. 11-25).

En el trabajo recién mencionado, se toma en cuenta la historia del art. 160 de la

Constitución de 1833 -de que fue autor Mariano Egaña-, que luego va a ser reproducido
en el art. 4º de la Carta de 1925 y es ahora el inc. 2º del art. 7º.

Es fácil admitir el principio de que las nulidades de derecho público operan de pleno
derecho. Es del caso formularse por qué, si es evidente que el acto de autoridad no
revestido de todas las condiciones a las que se vincula su validez, que le privan de valor y
eficacia y que por eso es nulo, no se traduce siempre, en la realidad fáctica, en la
aplicación directa e inmediata de las consecuencias del inc. 3º del art. 7º. En otras
palabras, el tema se traduce en reflexionar sobre las razones que llevan a que, por muchos
motivos y de vasto alcance, la nulidad de que se trata, no obstante ser de pleno derecho,
requiere, sin embargo, de una declaración que la constate, o sea, por qué se necesita su
anulación o invalidación, y, por lo tanto por qué, mientras tal declaración no se formule, el
acto debe seguir siendo respetado, sin perjuicio de las responsabilidades y sanciones que
merezca el autor.

El tema de las nulidades de derecho público tuvo mucha actualidad con motivo de
haberse promulgado una ley en circunstancias que horas antes se había presentado a su
respecto un requerimiento ante el Tribunal Constitucional, hecho que ignorara, al hacerlo,
el Presidente de la República. Algunos profesores sostuvieron que los intereses que se
creían afectados con el dispositivo sustancial de ese cuerpo normativo, aplicando el
principio de las consecuencias ipso iure de la nulidad de derecho público, podían actuar
como si la ley no se hubiera promulgado, o sea, prescindiendo sin más ni más del hecho
ineludible de su promulgación, sin necesidad, por lo tanto, de que órgano alguno
constatara y declarara tal nulidad. No participamos entonces del parecer de dichos
profesores y creemos que vino a quedar debidamente esclarecida la situación por la vía
del derecho sólo mediante la decisión del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1995
(rol 209), que declaró inconstitucional el decreto promulgatorio, acogiendo el reclamo que
al efecto se había deducido.

En el enfrentamiento del acto con la persona que lo sufre, ésta debe tomar en cuenta, en
efecto, por una parte, la presunción de validez que corresponde reconocer en principio y
desde la partida a todo acto de autoridad provisto de apariencia formal, o aun sin ella, por
la sola causa de derivar del órgano que está ejerciendo o está asumiendo la función. El
punto se precisa cuando, por una parte, se reconoce a la persona que está sufriendo el
acto ilegal o abusivo la posibilidad de representarlo y negarse a obedecer, y, por otra, de
quedar como única vía posible en la práctica la búsqueda de una solución acudiendo al
ordenamiento jurídico. Quien sufre el acto y representa el vicio a la autoridad no tiene
otro camino que obedecer, si dicha autoridad no lo rectifica. Nadie puede hacerse justicia
por sí mismo. Si, en efecto, el autor del acto pone en movimiento la fuerza que le da
poder imperativo, al afectado no le queda otro camino que someterse, sin perjuicio de
interponer las acciones encaminadas a conseguir la constatación de la nulidad del acto por
el órgano competente y de requerir de inmediato de este último la suspensión provisional
de su coactividad, mediante lo que se llama "orden de no innovar".

En la charla ya citada, el profesor Soto Kloss sintetiza las características que presenta la
nulidad de derecho público, en términos que en seguida extractamos:

"1. Se trata de una nulidad ipso iure... el acto que emita o dicte o celebre (el órgano) es
nulo... y ello ab initio, de suyo, sin que se admita validez provisoria alguna. Es decir, no
entra al ordenamiento jurídico... y se traduce esa actuación en un puro hecho... es el
mecanismo de tutela, de salvaguarda, de defensa, de la supremacía constitucional... del
valor sobreeminente de la Carta Fundamental... salvaguarda además del principio de
juridicidad.

2. Si es ipso iure es... insanable, es decir, imposible de sanearse, de ser ratificada, de

convalidarse...

3. Si es ipso iure... se trata de una nulidad perpetua e imprescriptible, vale decir imposible
de sanearse por el transcurso del tiempo... si no existe, jamás el tiempo y su transcurso
podrán darle validez o sustento jurídico" (Gaceta, págs. 20 y 21).

En el entendido de esas características, "siendo una nulidad ipso iure -continúa

expresando el profesor Soto- no requiere, obviamente, ser declarada por el juez para que
exista; de producirse esta declaración, es meramente declarativa, en cuanto simplemente
reconoce una situación ya producida en tiempo anterior y, por tanto, sus efectos serán
retroactivos.

Si pudiéramos plantear muy sintéticamente este régimen -concluye el profesor Soto-,

habría que decir que frente a un acto nulo el afectado debe resistir su cumplimiento y esa
resistencia -aun fáctica si es menester y posible- se ha de traducir luego en interponer la
acción de nulidad que le confiere el ordenamiento constitucional (art. 7º en relación con
el 19 Nº 3), o la acción de nulidad específica que le confiere el ordenamiento, sea
constitucional o sea legal, en la materia, sin perjuicio (en cuanto sea procedente) de
invocar la protección que le confiere la propia Constitución (art. 20) e incluso una acción
penal si fuere un delito" (Gaceta, pág. 22).

En cuanto a la referencia que en el párrafo recién transcrito se hace al art. 19 Nº 3, cumple

citar dos trabajos dados a conocer por el profesor de la Universidad de Chile Gustavo
Fiamma Olivares, titulados, respectivamente, "La acción constitucional de nulidad: un
supremo aporte del constituyente de 1980 al derecho procesal administrativo" (RDJ, t.
LXXXIII, 1ª parte, sección Derecho, págs. 123-156; Gaceta Jurídica Nº 79, 1987, págs. 14-18
y Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, 1986, págs. 345-354) y
"Acción constitucional de nulidad y legitimación activa objetiva" (Gaceta Jurídica Nº 123,
1990, págs. 7-12 y Revista de Derecho Público Nº 49, 1991, págs. 91-98). En esos estudios,
y basado en un minucioso recorrido de los debates producidos en la Comisión Ortúzar
(sesiones 100, 101, 103 y 216), llega el profesor Fiamma a sostener: "A pesar de que la
nulidad prevista en el art. 7º fuere establecida con el propósito fundamental de garantizar
la vigencia del derecho objetivo, como una garantía directa e integral del Estado de
Derecho, independientemente de la protección de situaciones jurídicas subjetivas
específicas... es también, a la vez, un derecho público subjetivo, resulta que el campo
garantizador de esa sanción constitucional, que es la nulidad de derecho público, se hace
total, abarcando tanto el sistema que conforma el derecho objetivo propiamente tal como
el sistema configurado por los derechos subjetivos que encabeza el derecho a vivir bajo el
imperio de la ley. Esta conclusión es de la máxima importancia, pues, de esta forma,
cualquier persona queda legitimada para accionar por el cumplimiento de la legalidad
puramente objetiva, en contra del acto que la quebrante, mediante la acción de nulidad,
aun cuando su único interés sea el derecho a vivir bajo la ley. A nadie ello debería
sorprender, toda vez que de esta única forma es posible que el Estado de Derecho reciba
integral resguardo, tal como el constituyente lo ha dispuesto".

124.Jurisprudencia. La jurisprudencia de nuestros tribunales se orienta a confirmar las

conclusiones que hemos sostenido en materia de nulidad de derecho público.

Así, en el considerando 2º del fallo de 1º de abril de 1993, la Corte de Apelaciones de

Valparaíso afirma: "2º Que tratándose de vicios incurridos en actos de carácter
administrativo, la sanción de nulidad está regida por el Derecho Público y no por el
estatuto que el Código Civil y otras leyes complementarias establecen al respecto. La
doctrina y la jurisprudencia han señalado que tal nulidad se produce ipso iure, es decir, sin
necesidad de una declaración judicial y si alguna intervención tuviere la magistratura se
limitará a dejar constancia de este hecho; es, además, imprescriptible cualquiera sea el
tiempo transcurrido; irrenunciable, atendido el interés público que está comprometido;
todo lo cual puede expresarse en la idea de una invalidez desde su inicio y por
perpetuidad" (recurso de protección "Pesca Chile S.A." en contra de Subsecretario de
Pesca, confirmado por Corte Suprema el 9 de julio de 1993, en Gaceta Jurídica Nº 159,
1993, pág. 180).

La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 5 de agosto de 1993, expresó, en su

considerando 6º, que el acto administrativo de que se trataba era nulo, porque había sido
dictado por una autoridad que carecía de competencia para ello y además expresó: "Que
en esta contingencia, esta Corte no puede adoptar medida alguna en sede de protección,
por cuanto el acto invalidado por el que aquí se impugna es inexistente, por afectarle el
vicio de nulidad a que se hizo referencia en el considerando precedente" (considerando
7º). La Corte Suprema, en fallo de 4 de noviembre de 1993, confirmando la recién
mencionada sentencia, sustituyó en el citado considerando 7º la palabra "inexistente" por
"ineficaz" (recurso de protección César Rosemberg Jodik, Gaceta Jurídica, Nº 161, 1993,
pág. 68).

125.Momento del vicio. El vicio que anule el acto debe tener como causa algún motivo
coexistente al tiempo de su ejecución, de modo que no podría considerarse que el acto es
nulo por una circunstancia o hecho ocurrido con posterioridad.

El problema surgió en la tramitación del proyecto de ley -al que nos referimos brevemente
en el Nº 349- que era relativo al arreglo de la deuda subordinada de algunos bancos
comerciales al Banco Central de Chile. Tal proyecto fue promulgado, según dijimos, con
algunas horas de posterioridad al hecho -desconocido por el Jefe de Estado al suscribir el
correspondiente decreto- de haberse presentado una cuestión de constitucionalidad en
relación a él ante el Tribunal Constitucional. La comunicación oficial del Tribunal al
Ejecutivo se había despachado después del instante en que se colocara la firma del
decreto promulgatorio. Pues bien, en el caso, mediante sentencia de 10 de febrero de
1995 (rol 207), se dio lugar al requerimiento, reconociéndose la inconstitucionalidad
sustancial del proyecto y, como consecuencia, con el mérito de esta declaración, se
interpuso reclamo en contra del decreto promulgatorio del proyecto cuestionado. En fallo
que acogió este segundo reclamo, de 11 de abril de 1995 (rol 209), disintiendo el ministro
Juan Colombo formuló las siguientes consideraciones, que compartimos:

"8º) ...en lo que se refiere a que el decreto habría sido dictado en forma contraria a la
Constitución, debe recordarse que sobre el particular, y de acuerdo a los principios que
rigen la nulidad de los actos jurídicos, el vicio que genera su eventual ineficacia debe
incorporarse necesariamente al acto en el mismo instante en que se manifiesta la
voluntad en tal sentido... El vicio que anula afecta a la voluntad manifestada. Esto significa
que el vicio de inconstitucionalidad del decreto promulgatorio debió existir en el día y a la
hora en que el decreto se dictó, hecho que no ocurrió en el caso sometido a la decisión de
este Tribunal.

"Consta en el proceso que el decreto se dictó el día 23 de enero de 1995, y que la

sentencia del Tribunal que acogió el requerimiento declarando inconstitucional el
proyecto de ley, fue de fecha 10 de febrero del mismo año. El argumento invocado
pretende que la ley invalidada por afectarle una causal de inconstitucionalidad, vicie la
voluntad del Presidente de la República expresada con anterioridad al fallo. Ello es
contrario a todos los principios y reglas que existen sobre la nulidad de los actos jurídicos.

"El decreto, al nacer, debe tener incorporado el vicio de inconstitucionalidad y ello ocurre
al momento de dictarse el decreto, según lo dispone nuestra normativa constitucional y
legal. Debe, por tanto, haber una relación de causa a efecto entre el vicio y la
inconstitucionalidad.

"Siendo así, con el mérito de lo expresado, deberá desestimarse la pretensión de los

requirentes en el sentido de que el vicio afecte retroactivamente al acto promulgatorio
cuya declaración de inconstitucionalidad se solicita.

"El vicio que anula puede sanearse o convalidarse, pero jamás podrá incorporarse a un
acto generado con antelación.

"Un decreto promulgatorio dictado frente al imperativo constitucional de hacerlo, no

puede estar afectado por un vicio de inconstitucionalidad, si en ese momento no concurre
causal que constitucionalmente lo prohíba o limite".

Más adelante, el Ministro señor Colombo expresa que lo argumentado lleva a concluir
"que a un Decreto Supremo promulgatorio de una ley no se le puede incorporar un vicio
con efecto retroactivo" (cons. 9º).

126.f) Responsabilidad.

La Constitución, en los incisos 3º y finales de los arts. 6º y 7º consagra el principio de la

responsabilidad consecuente a las infracciones de las normas a que ambos preceptos se
refieren.

Analizamos esta materia en el trabajo que, con el título "Control y responsabilidad en la

Constitución de 1980", presentamos a las XVII Jornadas de Derecho Público (en Revista de
Derecho Universidad Católica de Valparaíso, X, 1986, págs. 169 a 200).

Las causas o motivos de responsabilidad que consideran ambos incisos se producen

cuando:

a) Los órganos del Estado no sometan su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella (art. 6º inc. 1º).

b) No se respeten los preceptos de la Constitución por los titulares o integrantes de los

órganos o por cualquiera persona, institución o grupo (art. 6º inc. 2º).
c) Una magistratura, persona o grupo se atribuya otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o de las leyes (art. 7º
inc. 3º).

"Responsabilidad" es, recurriendo una vez más a la fuente oficial del idioma, "deuda,
obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otro, a consecuencia de delito, de una
culpa, o de otra causa legal", "cargo u obligación moral que resulta para uno del posible
yerro en cosa o asunto determinado".

El análisis del principio de la responsabilidad así consagrado lleva a distinguir la aplicación

que se refiere al Estado o sus órganos, a las personas titulares de tales órganos, y a los
particulares.

Las responsabilidades que se generan en relación con el Estado o sus órganos pueden
gravar ya al Estado mismo, ya a los titulares unipersonales o colectivos que los conformen.
La responsabilidad del Estado o de sus órganos se explica porque, aun cuando, en razón
de la nulidad, el acto no esté llamado a producir los efectos que por su naturaleza debe
generar, podrá provocar efectos que deriven del acto nulo y que provoquen daños a
terceros que no tienen por qué sufrirlos. La responsabilidad que puede asumir en tales
situaciones el Estado es sin perjuicio de la que, conjuntamente, deban reconocer y
soportar los titulares unipersonales o colectivos de esos órganos o los funcionarios que en
representación de ellos han actuado en las condiciones que han causado que el acto
carezca de validez.

En el propio texto constitucional hay situaciones en las cuales, por su relevancia, la misma
Carta ha reconocido el principio de la responsabilidad directa del Estado. Así ocurre en el
art. 19 Nº 7 letra i), conforme al cual la persona en cuyo favor se ha dictado
sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, en las circunstancias que menciona la
norma, debe ser indemnizada por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que
haya sufrido. Asimismo, según el art. 19 Nº 24, el expropiado tiene derecho a
indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado en virtud de la
expropiación. El legislador puede, por su parte, admitir otros motivos o causas de
responsabilidad del Estado. Las afirmaciones precedentes se confirman en numerosos
cuerpos normativos, como, por ejemplo, en la Ley Orgánica de Bases de la Administración
del Estado Nº 18.575 (art. 4º).

La responsabilidad puede originarse en distintas formas de actuación de quien ha de

soportarla, y así podrá derivar de error, descuido o dolo, según la índole de la intervención
del que quede obligado en la producción del hecho que la genera.

En cuanto a la responsabilidad de las personas que integran los órganos o de los

funcionarios que actúan a su servicio, puede ser civil, penal, funcionaria, profesional,
política.
La responsabilidad civil se orientará a la compensación, de ordinario en dinero, del daño
patrimonial o moral causado por la conducta antijurídica.

La responsabilidad criminal se referirá a la sanción que la ley prevea para castigar a la

persona que ha quebrantado el orden jurídico. Anotemos, desde luego, "que la ley no
podrá presumir de derecho la responsabilidad penal" (art. 19 Nº 3 inc. 6º).

La responsabilidad funcionaria repercutirá en la posición del infractor en relación al

empleo o cargo público ejercido por el obligado a soportarla (amonestado, censurado,
suspendido, multado, destituido, etc.).

La responsabilidad política comprenderá el conjunto de consecuencias que trascienden a

las tareas de conducción del interés general en relación a los titulares de los órganos del
poder público.

La responsabilidad profesional se proyecta en la carrera, en el oficio especializado que

desempeña la persona que incurre en la comisión del hecho que la provoca.

El principio general de responsabilidad está consagrado en el inc. 2º del art. 38, conforme
al cual: "Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales
que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera afectar al funcionario
que hubiere causado el daño". Este principio general está reiterado de manera explícita en
los siguientes preceptos:

- Según el art. 49 Nº 1 inc. 5º, el funcionario declarado culpable en juicio político se hace
responsable penal y civilmente por los daños y perjuicios causados al Estado o a los
particulares.

- Según el art. 36, los Ministros de Estado son personalmente responsables por los actos
que firmaren y solidariamente por los que suscribieren o acordaren con otros Ministros.
De acuerdo con el art. 49 Nº 2, corresponde al Senado decidir en relación a las acciones
judiciales que cualquiera persona inicie en contra de un Ministro con motivo de los
perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto de éste en el desempeño de su
cargo. Los Ministros de Estado o funcionarios que autoricen o den curso a gastos que
contravengan las bases señaladas en el art. 32 Nº 22 son responsables solidaria y
personalmente de su reintegro, y culpables del delito de malversación de caudales
públicos.

- Según el art. 76, los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho,
falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento,
denegación y torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación en
que incurran en el desempeño de sus funciones.
Por su parte, el art. 15 de la Ley Nº 18.575 dispone: "El personal de la Administración del
Estado estará sujeto a responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad
civil y penal que pueda afectarle". El Estatuto Administrativo (Ley Nº 18.834) es el cuerpo
normativo que reglamenta, en su Título V, la responsabilidad administrativa.

Es del caso anotar finalmente que además la responsabilidad del Estado o sus órganos, y
de titulares o integrantes de los órganos y de sus funcionarios, la infracción constitucional
puede generar responsabilidad directa a los gobernados.

127.g) Sanciones.

Otra consecuencia jurídica del acto inválido a la que se refieren las expresiones finales de
los arts. 6º y 7º, es la determinación de las sanciones que deben aplicarse a quienes
resulten responsables de la generación del acto nulo.

Establecida la responsabilidad, o sea, determinado quién es la persona por cuya causa se

ha generado la invalidez, procede aplicar la sanción, cuya naturaleza y alcance se precisa a
través de la aplicación de las normas legales que se hayan dictado haciendo uso de la
autorización conferida por la Ley Fundamental.

Las sanciones pueden revestir diversos caracteres y ser así ya de índole civil, relativa a la
indemnización de los efectos dañinos del acto; ya de carácter penal, en relación a
privaciones de libertad, multas, inhabilidades, etc.; ya de carácter puramente
administrativo, vinculadas al responsable con el órgano en el que se generó el acto
inválido, etc.

H. El terrorismo

128.Génesis del art. 9º. El terrorismo fue tratado en las sesiones 395, 404 y 411 de la
Comisión Ortúzar por los integrantes que la conformaron desde junio de 1977. En el curso
de la sesión 395, luego de aprobarse algunas normas relativas a las Fuerzas Armadas, el
presidente, señor Ortúzar, propuso consignar una disposición que les entregara alguna
atribución relativa al terrorismo. En seguida el señor Carmona propició que la regla
pertinente se incluyera entre los primeros artículos de la Constitución, que ella precisara
que los delitos terroristas no prescribirían y que en cuanto a ellos no cabría el derecho de
asilo, ni la amnistía ni el indulto (pág. 3044). En la sesión 404, la Mesa recomendó una
redacción y, en definitiva, el anteproyecto emanado de la Comisión Ortúzar contuvo la
siguiente norma:

"El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es contrario a los derechos naturales del
hombre.

"Los delitos que la ley califique como conductas terroristas serán siempre juzgados por
tribunales militares.
"No procederá respecto de estos delitos la libertad provisional, la amnistía ni el indulto, ni
podrá invocarse el derecho de asilo.

"Los responsables de estos delitos quedarán inhabilitados para desempeñar funciones o

cargos públicos, sean o no de elección popular, por el plazo de 10 años, sin perjuicio de las
inhabilidades que por mayor tiempo establezca la ley penal".

El Consejo de Estado modificó la redacción en cuanto dijo que el terrorismo "es por
esencia contrario a los derechos humanos"; consideró a esta especie de criminalidad
"como delitos comunes y no políticos para los efectos del derecho de asilo"; amplió las
inhabilidades respecto de sus responsables y duplicó la duración de las inhabilidades en
caso de reincidencia.

Así estructurado el texto primitivo de la Constitución, llamó a una ley de quórum calificado
a que determinara las conductas terroristas y su penalidad; eliminó el precepto que
entregaba a los tribunales militares el juzgamiento de los delitos terroristas; elevó a 15
años la duración de las inhabilidades para el ejercicio de los empleos, funciones y
actividades a que se refería el art. 8º de la Carta, y consideró, en fin, comunes a los delitos
terroristas "para todos los efectos legales" y no sólo en relación con el derecho de asilo.

Las leyes de reforma constitucional Nº 18.825, resultante del plebiscito de 30 de julio de

1989, y Nº 19.055, de 1º de abril de 1991, modificaron, respectivamente, los incisos 2º y
3º del art. 9º.

La Ley Nº 18.314, de 13 de mayo de 1984, de quórum calificado, cumple la norma

constitucional del art 9º, habiendo sido modificada por las leyes Nº 18.937, de 22 de
febrero de 1990, Nº 19.027, de 24 de enero de 1991, y Nº 19.172, de 4 de noviembre de
1992.

129.Definición y características del terrorismo. El inc. 1º del art. 9º de la Constitución

dispone: "El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los
derechos humanos". A su vez, la primera parte del inc. 2º expresa: "Una ley de quórum
calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad".

Como puede observarse, la Constitución directamente, como no podía menos de ser, no

define el concepto de terrorismo, sino que lo deja a la precisión del legislador.

Conviene recordar los puntos básicos en que se aprecia coincidencia en la caracterización

de este fenómeno sociológico, de índole manifiestamente patológica.

El informe que acompaña el anteproyecto de la Comisión Ortúzar expresa al respecto:

"El terrorismo es, sin duda, la lacra más atroz que afecta hoy a la humanidad, ya que
generalmente sus autores, en el afán de infundir miedo y pánico a la sociedad con el fin de
atentar contra la autoridad o lograr otros objetivos políticos, cobran sus víctimas,
valiéndose de los procedimientos más crueles y salvajes. Miles de personas inocentes,
niños, mujeres, ancianos, han sido víctimas de su violencia despiadada.

"A través de sus diversas manifestaciones, atenta contra los derechos más sagrados, como
el derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad personal, el derecho de propiedad, etc.

"Las depredaciones que este último sufre sirven para financiar sus acciones delictivas. En
sus tenebrosos procedimientos, como el asalto, el secuestro o la toma de rehenes, el
asesinato, la masacre, el incendio, el sabotaje, etc., las víctimas son indeterminadas, en
cuanto al terrorista no le guía otro propósito que el de provocar el pavor y la alarma
pública, para crear, con la desgracia, conmoción y graves problemas a la autoridad.

"Otra característica del terrorismo moderno es su organización internacional, pues, por lo

general, responde a la inspiración ideológica totalitaria..."

La Corte Suprema ha expresado que: "En un sentido restringido, los atentados terroristas
son actos criminales cometidos solamente, o principalmente, con un propósito de alarma
(elemento subjetivo), por el empleo de métodos capaces de crear un estado de peligro
común (elemento objetivo). Desde el punto de vista psicológico, internacional, el
terrorismo tiende a causar pavor, pánico, alarma, que se traduce en un peligro común. La
infracción política realizada por el método terrorista cesa de ser tal y pasa a ser común. La
infracción terrorista presenta cierta analogía con la infracción política en cuanto a su base
teórica, pero el método (el terror) corrompe, transforma y desnaturaliza la infracción en
una de derecho común. Este método suprime el carácter ideológico de la infracción y hace
del terror el elemento preponderante del acto" (fallo de 24 de septiembre de 1957, RDJ, t.
54, sec. 4ª, pág. 197, citada por Repertorio, ob. cit.). Otra sentencia de la Corte Suprema
más reciente ha dicho que "las conductas que el legislador ha de tipificar como delito
sobre la base de la habilitación que le ha otorgado la Constitución en su artículo 9º inciso
2º, han de relacionarse con el terrorismo, esto es, conductas y actos graves que lesionan
indiscriminadamente bienes jurídicos importantes -como la vida, la integridad física,
bienes materiales, sustracción de personas, etc.-, con el objeto de causar temor o terror
en la población, para sojuzgarla y llevar a cabo los planes o propósitos de los terroristas y
de su organización (fallo de 26 de enero de 1988, RDJ, t. 85, sec. 5ª, pág. 15, citada por
Repertorio, ob. cit.).

El profesor Jorge Mario Quinzio ha definido el acto terrorista como "un acto de violencia
aguda o atroz, cometido normalmente con medios de estrago, dirigido a producir estados
de conmoción y temor generalizado en la población con fines políticos de sometimiento
colectivo y quebrantamiento moral del actor político oponente, el llamado
“aniquilamiento subjetivo” (Tratado de Derecho Constitucional, tomo II, pág. 35).
De acuerdo con la Ley Nº 18.314, según la redacción que le dio la Ley Nº 19.027,
"constituirán delitos terroristas los enumerados en el artículo 2º, cuando en ellos
concurriere alguna de las circunstancias siguientes:

1ª Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la población o en una parte de

ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la
naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un
plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas.

Se presumirá la finalidad de producir dicho temor en la población en general, salvo que

conste lo contrario, por el hecho de cometerse el delito mediante artificios explosivos o
incendiarios, armas de gran poder destructivo, medios tóxicos, corrosivos o infecciosos u
otros que pudieren ocasionar grandes estragos, o mediante el envío de carta, paquetes u
objetos similares, de efectos explosivos o tóxicos.

2ª Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle

exigencias".

El art. 2º de la ley establece una serie de delitos que, si reúnen las circunstancias del art.
1º, constituyen delitos terroristas.

130.Inhabilidades. Por otra parte, el inc. 2º del art. 9º, en los términos que quedaron
establecidos por la reforma plebiscitaria recogida en la Ley Nº 18.825, consagra las
siguientes inhabilidades para los responsables de estos delitos: "quedarán inhabilitados
por el plazo de quince años para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de
elección popular, o de rector o director de establecimiento de educación, o para ejercer
en ellos funciones de enseñanza; para explotar un medio de comunicación social o ser
director o administrador del mismo, o para desempeñar en el funciones relacionadas con
la emisión o difusión de opiniones o informaciones; ni podrán ser dirigentes de
organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional,
empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo.

"Lo anterior se entiende -añade la última oración del inciso- sin perjuicio de otras
inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley".

Se explica este último inciso, porque hay inhabilidades establecidas en el Código Penal de
diversa especie, que pueden aplicarse a quienes hayan sido condenados, sin perjuicio de
otras que pudieran consagrarse en la legislación. La propia Carta Política contempla, como
ocurre con el art. 19 Nº 15 inc. 7º -relacionado con el inc. 6º del mismo precepto, art. 82
Nº 7 e inc. 14-, inhabilidades para quienes, según sentencia del Tribunal Constitucional,
hayan sido reconocidos responsables de los hechos que hayan motivado la declaración de
inconstitucionalidad de movimientos, organizaciones o partidos políticos. Esta inhabilidad
se extiende por cinco años y consiste en la prohibición para participar en la formación de
otros partidos políticos, movimientos u otras formas de organización política, y para optar
a cargos públicos de elección popular o desempeñar los cargos que se mencionan en los N
1 a 6 del art. 5º.

131.Delitos comunes y políticos. La primera parte del inc. 3º del art. 9º, como
consecuencia de la modificación introducida por la Ley Nº 19.055, expresa: "Los delitos a
que se refiere el inciso anterior serán considerados siempre comunes y no políticos para
todos los efectos legales..."

La distinción entre delitos políticos y comunes reviste importancia en el derecho

internacional, porque de tal calificación depende o no que, según los tratados o la
costumbre internacional, se otorgue o no, a su vez, el derecho de asilo.

Ilustra esta diferenciación una sentencia de la Corte Suprema que expresa: "La mayoría de
los autores consideran, además, indispensables para distinguir entre delitos políticos y
comunes, tomar en cuenta la finalidad y los móviles de los responsables, o sea,
contemplar tanto el aspecto objetivo del delito como su visión subjetiva. Los delitos
políticos y sociales obedecen a motivos de interés político o colectivo y se caracterizan por
el sentimiento altruista o patriótico que los anima; mientras que los comunes se hallan
informados de un sentimiento egoísta más o menos excusable (emoción, amor, honor) o
reprobable (venganza, odio, lucro) (fallo de 24 de septiembre de 1957, RDJ, t. 54, sec. 4ª,
pág. 197, citado por Repertorio, ob. cit.); "El delito político no se diferencia del delito
común en cuanto al móvil y al bien lesionado o protegido. Es decir, en los elementos
subjetivos y objetivos de todo acto delictual. Sólo que en el primero hay que tomar en
consideración, en forma esencial, el fin que se propone el culpable. No puede ser, por
tanto, delito político el que comete un individuo con un propósito principalmente egoísta,
interesado, innoble, mezquino, inhumano. Y, por el contrario, será político cuando en su
comisión existe nobleza, desinterés, altruismo, ideal, fraternidad humana, generosidad
como estado del alma" (voto disidente del mismo fallo).

132.Libertad provisional e indulto. La última parte del art. 9º dispone "...no procederá
respecto de ellos el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de
presidio perpetuo".

La actual redacción fue impuesta por la reforma constitucional de la Ley Nº 19.055, que
modificó el texto primitivo, que hacía improcedente la amnistía para esta especie de delito
y el otorgamiento de la libertad provisional.

En relación a la amnistía, cabe decir que su prohibición importaba excesiva limitación a la

soberanía nacional y una incomprensión de la naturaleza misma de estos delitos, cuya
apreciación por la colectividad puede variar en el devenir de la sociedad política, de modo
que hacer imposible ad eternum un beneficio que la sociedad más adelante pudiere estar
en condiciones de conceder, contribuye a dificultar el respeto de la Carta Fundamental y
su duración misma.
En cuanto a la libertad provisional, la Convención Americana de Derechos Humanos
dispone que toda persona tiene derecho "a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que
continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su
comparecencia en el juicio" (art. 7º Nº 5).

En términos imperativos la Constitución dispone que "la libertad provisional procederá"

en general, salvo en las excepciones que el mismo texto precisa (art. 19 Nº 7 letra e), inc.
1º) y, en virtud de la reforma de la Ley Nº 19.055, se estableció, en el inc. 2º del citado art.
19 Nº 7 letra e), un procedimiento especial en relación a la libertad provisional que pueda
otorgarse a los procesados por delitos de carácter terrorista.

En cuanto a los indultos -que pueden ser generales o particulares (arts. 32 Nº 16 y 60 Nº

16)-, tratándose de delitos terroristas, conforme a la regla en estudio, procede tan sólo el
indulto particular y éste, según la regla común, solo una vez ejecutoriada la sentencia
condenatoria (art. 32 Nº 16). Además, alejándose en esta materia del principio general,
conforme al cual el ámbito de la institución del indulto es amplio, puesto que puede
referirse a la remisión o conmutación de la pena (art. 93 Nº 4 del Código Penal), en este
caso puede tener tan sólo como único objeto la conmutación de la pena de muerte por la
de presidio perpetuo.

133.Otros preceptos sobre el terrorismo. Debe recordarse, en fin, lo dispositivo del art. 16
Nº 2, en virtud del cual se suspende el derecho de sufragio a los procesados por estos
delitos; el art. 17 Nº 3, conforme al cual se pierde la calidad de ciudadano por condena
por delito terrorista; y, por último, el art. 17 inc. 2º, que dispone que los condenados por
estos delitos sólo pueden rehabilitarse en la ciudadanía en virtud de una ley de quórum
calificado una vez cumplida la condena.

MONOGRAFIAS SOBRE EL CAPITULO I

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NACIONALIDAD Y CIUDADANIA:

JUSTICIA ELECTORAL

(CAPITULOS II Y VIII)

A. Nacionalidad

134.Antecedentes. Al tratar del régimen de la nacionalidad chilena se impone tomar en

cuenta:

- Los arts. 10 a 12 de la Constitución de 1980.

- Los arts. 5º y 6º de la Constitución de 1925.

- El informe elaborado por Sergio Diez, inserto en la sesión 56ª y los debates producidos
en las sesiones, 60ª, 61ª, 62ª, 63ª, 64ª, 65ª, 82ª, 238ª y 411ª de la Comisión Ortúzar.

- Las sesiones 57ª y 66ª del Consejo de Estado.

- El Decreto Nº 5.142 del Ministerio del Interior, de 29 de octubre de 1960, modificado por
el D.L. 1.432, de 20 de mayo de 1976 y por la Ley Nº 18.005, de 25 de junio de 1981.

- El D.L. Nº 1.094, de 19 de julio de 1975, modificado por las leyes N 18.252, de 26 de

octubre de 1983, y 19.273, de 9 de diciembre de 1993.

- El D.F.L. Nº 69, de 8 de mayo de 1953.

135.Concepto. "Nacionalidad" es, según el Diccionario, "condición y carácter peculiar de

los pueblos e individuos de una nación" y "estado propio de la persona nacida o
naturalizada en una nación" (Real Academia).
"Nación", por otra parte, en la acepción pertinente, es "conjunto de personas de un
mismo origen étnico y que generalmente hablan un mismo idioma y tienen una tradición
común". Como se ve, es un fenómeno de una realidad sustancialmente sociológica.

Sabemos que el grupo humano participante de una comunidad de valores que conviven
dentro de ciertos límites tiende a transformarse de nación en Estado.

Para que el lazo que une a la persona con la nación sea vínculo de derecho, ha de existir el
ordenamiento jurídico en que se establezca; tiene que haberse constituido el Estado.

Así, pues, nacionalidad es propiamente el vínculo que existe entre la persona y el Estado.

136.Consagración constitucional. Nuestras Constituciones, desde la de 1822, y a

semejanza de muchas otras americanas, han incorporado a sus textos las bases de la
nacionalidad, y por eso el Código Civil expresa que son chilenos "los que la Constitución
del Estado declara tales" (art. 56).

El texto de 1833 trataba de esta materia en su Capítulo IV, bajo el epígrafe: "De los
chilenos", y en él seguían confundiéndose nacionalidad y ciudadanía. La reforma del 13 de
agosto de 1874 recayó en algunos aspectos del sistema de nacionalidad.

La Constitución de 1925 reglamentaba la materia en su Capítulo II, arts. 5º y 6º, que

fueron objeto de modificación por la Ley Nº 12.548, de 30 de septiembre de 1957, en
relación a la nacionalidad española, y por el D.L. Nº 175, de 10 de diciembre de 1973,
modificado por el D.L. Nº 1.301, de 7 de enero de 1976, que agregó una nueva causal de
pérdida de la nacionalidad.

137.Trascendencia. El constituyente ha sido tradicionalmente minucioso entre nosotros,

por lo menos en cuanto al régimen relativo a las fuentes naturales de nacionalidad, y ha
dejado a la ley la determinación, dentro de ciertas bases, de aquellas que provienen tan
sólo de las normas positivas del Estado.

En otros sistemas jurídicos se deja simplemente a la legislación complementaria todo lo

tocante a esta materia y con frecuencia se la consigna sólo en los Códigos Civiles. La
importancia y proyecciones del régimen de nacionalidad explican la tendencia a elevarlo al
orden fundamental.

No sólo pertenece al Derecho Constitucional, sobre todo por ser condición de la

ciudadanía, sino que al Derecho Internacional Público, en cuanto repercute en
instituciones como la protección y amparo diplomáticos, derechos de asilo, de refugio,
etc.; y al Derecho Internacional Privado, por incidir en la determinación de la ley aplicable
en los conflictos que se generan entre los diversos sistemas jurídicos, fijación de la
competencia de los tribunales llamados a resolverlos, estatuto aplicable a las personas
naturales y jurídicas, etc.
En el derecho interno, la nacionalidad influye, además, en diversos aspectos en materia de
regímenes matrimonial y sucesorio, legislación del trabajo, tributaria, penal, etc.

No debe olvidarse, sin embargo, que las libertades y derechos son asegurados por la
Constitución a todas las personas (art. 19) y, por lo tanto, a nacionales y extranjeros, y
que, consecuente con tal principio, el legislador equipara, en general, al que no es
nacional con el que lo es, y las diferencias entre uno y otro, con ser numerosas, son, en
todo caso, excepcionales, de modo que los beneficios que reserva al chileno están
siempre inspirados en razones justificables y dentro del marco de dichas garantías
constitucionales.

Por su lado, según el inc. 1º del art. 22, todo habitante de la República debe respetar a
Chile y a sus emblemas nacionales.

Así, pues, si "la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los
extranjeros" (art. 14 del Código Civil), "no reconoce diferencias entre el chileno y el
extranjero para la adquisición y goce de los derechos" civiles (art. 57).

Ajustándose a los principios recién recordados, el inciso 3º del Nº 16 del art. 19 de la

actual Constitución "prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o
idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o
límites de edad para determinados casos".

Mientras tanto, la Constitución impone deberes cuyo cumplimiento compromete

exclusivamente a los nacionales, señalados por ella en los incisos 2º y 3º del art. 22, y
entre los cuales se encuentra el servicio militar y demás cargas personales, muchas de las
cuales derivan de reunir la persona además la calidad de ciudadano.

138.Concurrencia de nacionalidades. En principio, cada sistema jurídico tiene libertad para

determinar el régimen de la nacionalidad en ejercicio de la soberanía interna de cada
Estado.

Dentro de tal libertad, se produce la conjunción y conflicto de las diversas legislaciones,

que crean problemas difíciles cuando en una misma persona se reúnen las circunstancias
que determinan la nacionalidad concurrente respecto de dos o más Estados, o cuando, a
la inversa, queda privada de todo hogar nacional (apátrida); o en razón de matrimonio,
cambios de jurisdicción, etc. No obstante la intensificación de los vínculos entre los
diversos Estados, el notable crecimiento de los viajes de un país a otro, facilitados por la
rapidez y progreso de los medios de transporte, las migraciones multitudinarias generadas
por motivos sociales, políticos, económicos y aun culturales, la vitalidad de las agencias
internacionales requeridas de servicios de nacionales de diversos Estados, son causas,
entre muchas otras, de irse concretando acuerdos internacionales encaminados a
armonizar los sistemas jurídicos de los diversos Estados y a resolver los problemas que
provoca la aplicación, en numerosas materias, de las reglas condicionadas en uno u otro
modo a los sistemas de nacionalidad.

La globalidad que se va afirmando fuertemente en la vida de la comunidad internacional

ha ido conduciendo a sostener que, a pesar del reconocimiento de la particularidad de la
autonomía de cada régimen de nacionalidad estatal, se impone, en la convivencia
mundial, asegurar que ninguna persona puede estar desprovista de nacionalidad.

Esa conclusión, que ha venido prevaleciendo en los vínculos entre los Estados, y
generando al efecto infinidad de compromisos entre ellos, se inspira, por lo demás, en el
texto de las declaraciones universales y continentales relativas a los derechos individuales
y sociales.

Es así como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre señala en su
art. XIX: "Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponda y el
de cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier otro país que esté dispuesto a
otorgársela", y la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art. 15 expresa: "1.
Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. A nadie se privará arbitrariamente de
su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad".

Las diversas razones anotadas llevan a la celebración de tratados o convenciones

internacionales y, al efecto, pueden citarse el Código de Derecho Internacional de don
Antonio Sánchez Bustamante, la Convención de La Haya sobre conflicto de leyes, el
Protocolo de La Haya sobre Apátridas (12 de abril de 1930), las Convenciones de
Montevideo de 1933, las Convenciones de Nacionalidad de la Mujer Casada (29 de enero
de 1957), y aquella sobre reducción de casos de apátridas (30 de agosto de 1961), sobre
estatuto de apátridas (28 de septiembre de 1954), sobre estatuto de refugiados (28 de
julio de 1951), el Protocolo sobre Estatuto de Refugiados (16 de diciembre de 1966); las
Convenciones Americanas sobre Asilo (28 de febrero de 1928), sobre asilo político (26 de
diciembre de 1933), sobre asilo diplomático (28 de marzo de 1954), sobre extradición (26
de diciembre de 1933), y sobre condición de extranjeros (20 de febrero de 1928).

139.Naturaleza del derecho a la nacionalidad. En teoría, la nacionalidad, por su propia

índole, no envuelve un derecho que pudiera considerarse derivado directamente de la
naturaleza humana y entenderse, por lo tanto, comprendido en la limitación de la
soberanía a que se refiere el inciso 1º del art. 5º de la Carta Fundamental.

No cabe, en efecto, considerar, a nuestro juicio, de esa índole un derecho que sólo tiene
su origen en la expresión de voluntad del ordenamiento jurídico de cada Estado. Sobre la
base de aceptar el supuesto recién sentado, corresponde concluir que la materia de los
compromisos internacionales que se adopten en relación a la nacionalidad no incide en
derechos esenciales que emanen de la naturaleza humana para los efectos consagrados
en el inc. 2º del art. 5º de la Constitución.
Sin embargo, la evolución del concepto de la soberanía interna y la intensificación de la
convivencia y actividades entre los integrantes de todos los pueblos, ha llevado a la
conclusión de que nadie puede encontrarse sin nacionalidad, y por ello tiende a
reconocerse y asegurarse a todos los hombres, en esta hora de la humanidad, alguna
forma de nacionalidad, y a ello propenden por eso multitud de tratados y acuerdos
internacionales.

Tomando en cuenta esta consideración, pudiera, no obstante lo dicho, llegar a afirmarse

que la convivencia internacional tiende a confirmar de tal modo el derecho de toda
persona a una nacionalidad, que la carencia total de ésta representa un obstáculo
importante en toda vida humana, en forma de que esa privación, hoy por hoy, puede con
razón estimarse en pugna con la dignidad de la persona.

140.Fuentes de nacionalidad. La nacionalidad puede derivar de diversas fuentes, algunas

provenientes de la misma naturaleza y otras que se originan en la libre voluntad del
Estado manifestada en las normas de la Constitución o de la ley.

La Constitución chilena en su art. 10 determina cinco fuentes. Las tres primeras revisten el
carácter de originales, naturales o biológicas, ya que se relacionan con los hechos del
nacimiento o de la generación; y las otras dos se califican como adquiridas, derivadas,
legales o puramente positivas. El número de tales fuentes es ahora mayor en atención a
que, si el jus soli sigue siendo la primera, hay, entre tanto, causas de jus sanguinis en los N
2 y 3, debido a que el precepto que regía éste se dividió, en la sesión 63ª de la Comisión
Ortúzar, a proposición del profesor Evans, quien hizo notar la particularidad que presenta
la referida a los hijos de padres o madre chilenos nacidos en el extranjero y que se
encontraren al servicio de la República (págs. 10 y 11).

141.Jus soli. "Son chilenos: 1º los nacidos en el territorio de Chile..." Es la primera fuente
originaria, el jus soli o derecho de la tierra, aplicado con entusiasmo y vigor por los países
americanos desde los albores de su vida independiente con el fin de incorporar a sus
jóvenes nacionalidades el mayor número de personas de sangre blanca o europea, que
habían tenido oportunidad de recibir más sólida cultura, de la cual requerían para
fortalecer sus capas dirigentes.

El territorio a que se refiere la Ley Fundamental es, desde luego, el natural o físico,
comprendido en sus límites geográficos o, como dijo la Corte Suprema, en sentencia de
abril de 1924, la superficie de tierra en que el país ejerce su soberanía a título de tenencia,
de posesión o de dominio, y siempre que sea independiente de la soberanía de otra
nación (Gaceta, 1924, 1 semestre, Nº 44). Así fue constantemente reconocida la calidad de
chileno a los nacidos en los territorios de Tacna y Arica, no sólo durante los diez años
previstos en el Tratado de Ancón de 1884, sino en todo el lapso de ocupación de esas
provincias, que se prolongó hasta el Tratado de Lima, de 3 de junio de 1929, en cuyo art.
10 se señala el procedimiento para determinar la nacionalidad de los nacidos en esa
región.
Según el parecer de la unanimidad de nuestros comentaristas, comprende también, para
estos efectos, el territorio de Chile los demás lugares que de acuerdo con los principios del
derecho internacional, ya recordados al definir este concepto, participan de la ficción de
territorialidad (ver ob. cit. de los señores Roldán, pág. 114; Estévez, pág. 72; Bernaschina,
Tomo II, pág. 77; Andrade, pág. 62; y, en relación a la actual Carta, Molina, pág. 73;
Quinzio, pág. 45; Pfeffer, Tomo I, pág. 282).

142.El jus soli se impone. Se ha discutido el carácter de la nacionalidad que se genera por
el nacimiento en el territorio.

Jorge Huneeus (ob. cit., Tomo I, pág. 22) opinaba que tal nacionalidad era simplemente
ofrecida, y sobre dicha doctrina se basaron algunos fallos, pero la tesis contraria se impuso
en la sentencia de la Corte de Tacna de 9 de octubre de 1907 (RDJ, Tomo V, sec. 2ª, pág.
97) y de la Corte Suprema de 6 de octubre de 1917 (RDJ, Tomo XV, sec. 1ª, pág. 91), las
cuales concuerdan en que el precepto otorga por sí solo la nacionalidad chilena sin que
requiera además el consentimiento de quien la recibe.

Desde el 3 de marzo de 1866, la Corte de Santiago había establecido que una persona
nacida en Chile, hija de padre francés, es chilena, a pesar de estar inscrita en los registros
consulares franceses y haber sido declarada francesa por un tribunal francés (Gaceta,
1866, 1 semestre, Nº 217, pág. 149).

143.Primera excepción al jus soli. La Constitución de 1980, al igual que la precedente,

consagra dos excepciones al principio del jus soli.

La primera en favor de "los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de

su Gobierno".

La excepción, como se ve, envuelve los siguientes requisitos:

a) El padre y la madre han de ser extranjeros. Si es uno solo extranjero y el otro chileno,
rige el principio general y el nacido en nuestro territorio es chileno, y

b) Han de encontrarse en Chile en servicio de su Gobierno, es decir, del Gobierno del que
uno u otro de los padres o los dos son nacionales. No se aplica la excepción si están al
servicio de un Estado a cuya nacionalidad no pertenece ninguno de los dos padres. Si, por
ejemplo, el padre francés y la madre belga están al servicio de Inglaterra, el hijo nacido en
nuestro territorio es chileno. Hemos dicho al servicio de un Estado, porque nos parece que
el vocablo "Gobierno" en esta norma debería entenderse referido no sólo al Poder
Ejecutivo, sino que a todo órgano integrante del aparato oficial de un determinado
Estado.
No se precisa por la Ley Fundamental la naturaleza del servicio, de modo que podrá ser de
carácter diplomático o de cualquiera otra índole.

144.Segunda excepción. La segunda excepción se establece en favor de "los hijos de

extranjeros transeúntes".

"Transeúnte" es "el que transita o pasa por un lugar", "el que está de paso, que no reside
sino transitoriamente en un sitio".

Creemos que, para que se produzca la situación contemplada, se requiere que sean
transeúntes ambos padres, porque así dice la letra y ha sido explícita cuando ha querido
ordenar otra cosa (art. 10 Nº 2). Se trata de una excepción que, como tal, ha de
interpretarse de modo restrictivo, y en vista de que no es lógico que deje de ser nacional
el hijo de chileno por ser extranjero en tránsito el otro de sus progenitores. Así, pues, si es
transeúnte sólo el padre o sólo la madre, el hijo de chileno o de chilena, o de extranjero
domiciliado en el país, que nace en Chile, tiene nuestra nacionalidad, aunque el otro
progenitor sea extranjero transeúnte. Estimamos que ello ocurre en ambos casos, porque
no cabe reconocer la primacía que en el matrimonio tiene el marido y padre, cuando la
generación que en esta materia se considera es la puramente natural. Es un caso en que
cabe aplicar el principio de la igualdad entre hombre y mujer.

Aplicando esta norma, la Corte Suprema, por sentencia de 29 de diciembre de 1989

(Gaceta Jurídica, Nº 115, pág. 28), estableció que, acreditado que el recurrente, de
nacionalidad argentina, tiene un contrato para trabajar en Chile como técnico, siendo
titular de una visa de residencia sujeta a contrato, resulta evidente su ánimo de
permanecer en Chile, por lo que no puede considerársele como extranjero domiciliado y,
por lo tanto, debe acogerse su reclamo en el sentido de eliminar de la partida de
nacimiento de su hija la mención "hija de extranjeros transeúntes" (caso Stephanie
Hernández Silva). Igual doctrina se sigue en el reclamo interpuesto por Eduardo Arrocha
Bogue, en sentencia de 16 de octubre de 1992, fallo que, al referirse al D.L. Nº 1.094,
deduce de su texto el concepto de transeúnte (RDJ, tomo LXXXIX, sept.-dic. 1992, sec. 5ª,
pág. 291).

145.Derecho de opción. Todos los que se encuentren comprendidos en las mencionadas

excepciones, "sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena".

El texto actual se diferencia del que figuraba en la Constitución de 1925, ya que ésta
expresaba: "todos los que sin embargo podrán optar entre la nacionalidad de sus padres y
la chilena".

En la sesión 60ª de la Comisión Ortúzar, propusimos que se dijera "todos los que podrán
optar entre la nacionalidad a que tuvieren derecho y la chilena", redacción que fue
aprobada, pero más adelante, revisada en la sesión 82ª, se prefirió el texto actual,
explicándose el cambio, acogido por el presidente de la Comisión, señor Ortúzar, al
resumir el debate, en los siguientes términos: "El señor Ortúzar (presidente) expresa que
prefiere, también, dicha redacción, porque, en la forma en que se encuentra redactado
actualmente el inciso, pareciera que esas personas, en igualdad de condiciones, van a
optar entre adquirir una nacionalidad extranjera y la chilena, cuando, en realidad, la
opción es por conservar la nacionalidad a que tuvieren derecho o por adquirir la chilena.
Señala que esa es la diferencia que desea destacar, porque la nueva redacción tiene la
ventaja de que reafirma el concepto de que tales personas no tienen su nacionalidad en
suspenso, como pudiera desprenderse, sino que son realmente extranjeros, pero que
llegadas a cierta edad se les confiere el derecho de optar o por conservar esa nacionalidad
extranjera o por adquirir la chilena, motivo por el que prefiere la redacción que había
propuesto y que, ahora, sugiere el señor Guzmán" (pág. 15).

Según el comienzo del inciso 2º del art. 10 "la ley reglamentará los procedimientos de
opción por la nacionalidad chilena", norma que, por ser análoga a la que contenía la
Constitución precedente, dio lugar a que el legislador la cumpliera mediante la Ley Nº
4.200, de 10 de octubre de 1927, y más adelante por la Ley Nº 13.955, ambas
incorporadas al Decreto del Ministerio del Interior Nº 5.142, publicado el 29 de octubre de
1960, cuerpo normativo que sigue vigente.

146.Su reglamentación. Dispone el art. 10 del citado D. Nº 5.142:

"Los nacidos en territorio de Chile que, siendo hijos de extranjeros que se encuentren en
el país al servicio de su Gobierno, o hijos de extranjeros transeúntes, resolvieran optar por
la nacionalidad chilena, conforme al art. 5º, Nº 1, de la Constitución Política, deberán
hacerlo mediante una declaración en que manifiesten que optan por la nacionalidad
chilena. Dicha declaración deberá hacerse en el plazo fatal de un año, contado desde la
fecha en que el interesado cumpla veintiún años de edad, y ante el intendente o
gobernador respectivo, en Chile, o el agente diplomático o cónsul de la República en el
extranjero, y después de acreditar fehacientemente que el interesado se encuentra en
alguno de los casos consignados en el art. 5º Nº 1 de la Constitución".

En relación al precepto recién copiado, debe advertirse que las referencias al art. 5º Nº 1
deben ahora entenderse hechas respecto del art. 10 Nº 1, que es el que corresponde de la
nueva Ley Fundamental; y que la mención de los veintiún años de edad debe considerarse
vigente no obstante que la Ley Nº 19.221, de 1 de junio de 1993, estableció que "es mayor
de edad la persona que ha cumplido dieciocho años". Tal interpretación se deduce de que
la ley recién citada no incluyó explícitamente la modificación pertinente del D. Nº 5.142 y
éste en su letra no se refiere a la mayoría de edad, sino que categóricamente a los
veintiún años.

¿Cuál es la nacionalidad de quien no ha llegado a la edad en que termina su derecho de

opción” No hay duda de que todavía carece de la nacionalidad chilena y por ello, entre
tanto, disfrutará de la nacionalidad de sus padres o de aquella que le corresponda por
otras circunstancias según la legislación extranjera o la regla internacional que le sea
aplicable. Esta puntualización explica el cambio de redacción que se introdujo a la norma
ya anotada.

Obsérvese el trato favorable, que sin embargo, da la Ley Fundamental a quienes concede
el derecho de opción, el cual consiste en que, para hacerse chilenos, no necesitan obtener
carta de nacionalidad, y les basta manifestar en tiempo y forma su preferencia por Chile.
Si no optan dentro del plazo, continúan como extranjeros.

La opción no puede hacerse antes de que comience el año del plazo que la ley les otorga
para decidirse, de modo que si la formulan con anterioridad a su inicio, la declaración no
tiene eficacia, como tampoco la tendría la promesa de optar para una vez llegado el
comienzo del plazo.

La norma produce dificultades en el cumplimiento de las obligaciones militares, ya que

éstas, fijadas a los 18 años, preceden a la época de la opción y no pueden satisfacerse
hasta entonces por extranjeros que sólo proyectan decidirse por nuestra nacionalidad.

En cuanto a los efectos que acarrea la opción, concordamos con la explicación del
profesor Hernán Molina Guaita: "El que opta por la nacionalidad chilena, adquiere dicha
nacionalidad por jus soli. Y esto es así, porque se aplica la regla del nacimiento en el
territorio de Chile. No tratándose de una nacionalización, no estará sujeto a ninguna de las
limitaciones de la nacionalidad derivada o adquirida. Esto no quiere decir que la
nacionalidad chilena se adquiera con efecto retroactivo, sino que será chileno a partir del
momento de la opción. La anotación en el Registro respectivo del Ministerio del Interior es
elemento de prueba" (Derecho Constitucional, pág. 77).

147.Segunda fuente natural o biológica. La segunda fuente de nacionalidad, que es

también de carácter originario, natural o biológico, se refiere a "los hijos de padre o madre
chilenos nacidos en territorio extranjero, hallándose cualquiera de éstos en actual servicio
de la República, quienes se considerarán para todos los efectos como nacidos en el
territorio chileno" (art. 10 Nº 2).

El precepto se aleja del que contenía la Carta de 1925 en cuanto, por una parte, menciona
ahora al padre o madre chilenos (antes se refería a "los hijos de chilenos") y en cuanto se
reemplaza la expresión "para los efectos que las leyes fundamentales, o cualesquiera
otras" por la de "para todos los efectos".

La situación que se analiza se configura con la reunión de los siguientes requisitos:

a) Debe tratarse de padre o madre chilenos. En este punto la Constitución anterior, al

referirse tan sólo a "los chilenos", generó la vacilación interpretativa que se explicó en la
primera edición de esta obra y que nos llevó a propiciar el cambio acogido en la Comisión
Ortúzar, argumentando así: "...Porque la interpretación de la exigencia de que el padre y
la madre sean chilenos deriva, naturalmente, del plural empleado por el constituyente,
pero el singular también es plural según el sentido de la frase y también podría
interpretarse que esa exigencia era respecto de uno u otro de los cónyuges. De manera
que como se está revisando la disposición, vale la pena aclararla, además, porque el hecho
de que se reciba del Gobierno chileno un encargo de esa naturaleza, demuestra que
nuestra colectividad tiene tal confianza en la chilenidad de ese matrimonio, de modo que
supone la fidelidad de uno y otro, y no es necesario que el cónyuge sea también chileno, si
acaso el padre o la madre es el que está recibiendo de Chile un encargo de esa naturaleza.
Cree que es lógico hacer ese cambio" (sesión 63ª, págs. 6 y 7).

Se ha planteado el problema de si la calidad de nacional chileno del padre o madre -que

puede naturalmente ser originaria o adquirida- debe existir al tiempo del nacimiento del
hijo o basta la que adquiera posteriormente el padre o madre. "Tanto la naturalización de
los extranjeros en Chile, como la desnaturalización de los chilenos -afirma Luis Claro Solar
(Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo I, pág. 182)-, sólo pueden
producir efectos personales, no efectos colectivos. Siendo puramente individual, no se
extiende ni a la mujer ni a los hijos, aún menores, del jefe de la familia que obtiene o
pierde la ciudadanía (sic)".

b) "Nacidos en territorio extranjero". La agregación del vocablo "territorio", que antes de

omitía, aparece perfectamente lógica en atención a que el vocablo "extranjero", por ser
adjetivo, resulta insuficiente para precisar la voluntad del constituyente, que exige la
efectividad de haber ocurrido el nacimiento dentro de la jurisdicción de otro Estado.

Si los hijos nacen en territorio chileno no hay problema, ya que son chilenos en virtud de
ese solo hecho. Para estimar que el territorio es chileno habrán de aplicarse los principios
que informan la determinación tanto del territorio nacional o físico como del legal o
ficticio de nuestro país.

Basta que el nacimiento no haya ocurrido en territorio chileno, para que se entienda, a
nuestro juicio, que éste se ha producido en territorio extranjero, no siendo necesario, por
lo tanto, precisar a quién pertenece el territorio que no es de Chile. "Extranjero" es, por lo
demás, en una de sus acepciones, "toda nación que no es la propia".

c) "Hallándose cualquiera de éstos en actual servicio de la República".

La redacción anterior aludía a "hallarse el padre o la madre..." y la modificación es lógica

en atención a que ahora es suficiente para generar la causal el hecho de que el hijo tenga
padre o madre chilenos.

No hay duda de que basta que el padre o la madre, de nacionalidad chilena, estén al
servicio de la República para que se llene el requisito. Cabe plantearse si éste concurre en
el caso de que el cónyuge que no sea chileno esté al servicio de Chile. Parece evidente que
en tal situación no se satisfaría la exigencia. Tal conclusión se deduce, a nuestro juicio, de
la letra, que prescribe "hallándose cualquiera de éstos" (el padre o la madre chilenos), con
lo cual excluye al padre o a la madre extranjeros.

No se define en la regla en análisis la naturaleza del servicio y comprende así todo el que
se realice en el servicio de la República, es decir, en el del Estado de Chile. "República" es
la forma del gobierno, de la cual no deriva la nacionalidad, de manera que ha de
entenderse aquí como simple modo de aludir a nuestro Estado. En todo caso, República o
Estado está concebido en sentido amplio, no sólo de los poderes públicos o del Gobierno
o Poder Ejecutivo, sino que de cualquiera de los órganos que integran el Estado. Si así lo
sostuvimos en relación al término "Gobierno" usado en el Nº 1 del art. 10, tanta o mayor
razón existe para afirmar el alcance amplio de un vocablo que en su propia acepción
reviste mayor amplitud, como es el término "República". Una beca otorgada por nuestro
propio Gobierno al padre o madre chilenos, daría lugar a la situación en estudio, no así
una beca de un Estado extranjero otorgada al chileno, a menos que sea dada en virtud de
un acuerdo o compromiso con el Estado de Chile.

En otras palabras, nos parece que está al servicio de la República quien cumple una tarea
encomendada a algún órgano del aparato oficial del Estado, o sea, del conjunto de los
órganos fundamentales del Poder Público y de los propios del Gobierno y de la
Administración, ya sea esta última desconcentrada o funcional o territorialmente
descentralizada. El criterio para determinar hasta qué punto ha de entenderse como
Estado para este efecto puede encontrarse, por ejemplo, en relación a la amplitud con
que se expresa la tutela ejercida por la Contraloría General de la República o que
determina si un órgano forma parte del sector público de la economía.

Más simple será, nos parece, reconocer cuándo una persona no está al servicio de la
República, puesto que ello se producirá si la permanencia en el exterior se debe a motivos
de carácter estrictamente personal o de familia o al ejercicio de una determinada
profesión o al desarrollo de actividades de carácter comercial o industrial o al servicio de
una asociación, sociedad, empresa o cualquier otro ente chileno de carácter privado.

En el mencionado informe del profesor Sergio Diez, que sirvió de base, según se anotó, a
las deliberaciones de la Comisión Ortúzar, se recordó que, en el proyecto de reforma
constitucional presentado por el Presidente Eduardo Frei Montalva en 1964, se había
propuesto agregar a la expresión: "actual servicio de la República" la de "o de organismos
internacionales a los cuales se encuentre adherido el Estado de Chile", proposición que,
aceptada en la Cámara de Diputados, alcanzó a ser desechada en la Comisión pertinente
del Senado por estimar ésta que no puede equipararse una situación a otra, dado que al
servicio de organismos internacionales se actúa a título personal, y puesto que los hijos de
los chilenos que en tal situación sirven a su país pueden adquirir la nacionalidad
avecindándose en Chile.

Ha de hallarse el padre o madre en "actual servicio", refiriéndose la palabra "actual" a la

época del nacimiento del hijo.
Concurriendo los tres requisitos enunciados se genera la nacionalidad chilena, sin que se
requiera además el avecindamiento en el territorio chileno, habiéndose rechazado la idea
de exigirlo, propuesta por Jaime Guzmán, luego del debate que al respecto tuvo lugar en
la sesión 63ª de la Comisión Ortúzar, págs. 12 a 15.

Quien ha adquirido la nacionalidad por esta causal se entiende, para todos los efectos,
como nacido en territorio chileno. Como dijo el profesor Evans, "este es un caso de jus
sanguinis al cual la Constitución le atribuye efectos del jus soli" (sesión 63ª, pág. 11).

La Constitución en vigencia, como la de 1925, exige el nacimiento en territorio chileno al

candidato a la Presidencia de la República; la de 1833 también lo prescribía para el
nombramiento de los Ministros de Estado.

La supresión de la frase "leyes fundamentales o cualesquiera otras" fue propuesta en la

sesión 63ª de la Comisión Ortúzar (pág. 14). La razón del cambio la explica el profesor
Hernán Molina: "La modificación es puramente formal, pues se eliminó la alusión a leyes
fundamentales, o cualesquiera otras, porque se pensaba establecer otro tipo de leyes que
aún la Comisión no tenía resuelto, y que en definitiva fueron las leyes orgánicas
constitucionales, las leyes de quórum calificado. Se estimaba que la nomenclatura de leyes
fundamentales podía suscitar dudas, y se optó por eliminar esa alusión" (ob. cit., pág. 82).
En resumen, en lo sustancial, en este punto no ha habido cambios, de manera que tanto la
Constitución ha establecido, como en adelante las leyes podrán imponer, requisitos de
nacimiento en el territorio de Chile, que se entenderán cumplidos por quien satisfaga las
exigencias del precepto en estudio.

148.Tercera fuente natural o biológica. La tercera fuente de nacionalidad, asimismo de

carácter natural o biológica, es la que se llama de extracción, procedencia u origen, y se
consagra en favor de "los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio
extranjero, por el solo hecho de avecindarse por más de un año en Chile" (art. 10 Nº 3).

En las palabras destacadas de advierte el cambio introducido en esta norma respecto de

su semejante de 1925, cambio que tuvo lugar en la sesión 63ª de la Comisión Ortúzar,
luego de que fuese propuesto por su presidente (págs. 5 y 6).

Los elementos que determinan la causal son:

a) Que el padre o la madre sean chilenos.

No se requiere, pues, que ambos lo sean: basta la chilenidad de uno de ellos.

No distingue la Constitución la causa determinante de la nacionalidad chilena del padre o

madre. Como dijo la Corte de Talca, el 26 de mayo de 1897, el hijo de padre o madre
chilenos, sean éstos por origen, por nacionalización y por gracia, sea hijo legítimo o
ilegítimo, es chileno si se avecinda (Gaceta, 1897, 2º sem., Nº 2.249, pág. 64). Donde la
Ley Fundamental no distingue, expresaba el señor Huneeus (ob. cit., Tomo I, pág. 22),
basta que la nacionalidad sea por domicilio o por privilegio para que se pueda trasmitir la
nacionalidad a sus hijos nacidos en el extranjero.

La nacionalidad chilena del padre o madre ha de existir a la época del nacimiento del hijo.

Se ha discutido si en el caso de que, con posterioridad al nacimiento, se adquiera por el

padre o madre la nacionalidad chilena, ello produce por sí solo la nacionalidad del hijo que
se avecinda.

La respuesta afirmativa la sostuvo José Victorino Lastarria cuando, el 8 de junio de 1849,

se discutió la nacionalidad de Juan Bello, hijo de Andrés. Sin embargo, la interpretación ha
prevalecido, a pesar de lo sostenido también en la referida sentencia de la Corte de Talca.
Estimamos evidente que la verdadera comprensión es la negativa, en razón de que la
nacionalización ya por ley, ya por gracia, tiene un carácter personal, como lo sostuvo el
señor Claro Solar en los términos que fueron ya transcritos en el número precedente.

b) "Nacidos en territorio extranjero".

Corresponde aplicar al respecto lo que quedó precisado en relación a estos términos al

tratar de la anterior fuente de nacionalidad.

c) "Por el solo hecho de avecindarse por más de un año en Chile".

Sobre este requisito han surgido dificultades interpretativas, porque no es

suficientemente claro y preciso.

"Avecindar" es "dar vecindad o admitir a alguien en el número de los vecinos de un

pueblo", "establecerse en algún pueblo en calidad de vecino", "arraigar o estar de asiento
una persona o cosa"; y "vecino" es "el que habita con otros en un mismo pueblo, barrio o
casa en habitación independiente", "que tiene una casa y hogar en un pueblo, y
contribuye a las cargas o reparticiones, aunque actualmente no viva en él".

Según el art. 59 del Código Civil, el domicilio "consiste en la residencia, acompañada, real
o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella".

Para adquirir la nacionalidad ¿se exige la reunión de todos los requisitos que condicionan
el domicilio”

Según Claro Solar, es ello necesario y no bastaría el simple tránsito por el territorio de la
República o una residencia o habitación puramente accidental.
La Corte Suprema, en sentencia de 11 de septiembre de 1908, declaró que no basta el
simple avecindamiento, sino que es menester que ejercite algún acto o alguna
manifestación de voluntad para adquirirla.

Nos parece que hay dos requisitos divergentes, que no están en el espíritu de la
Constitución, y que en la exigencia intermedia se encuentra la interpretación correcta. No
es suficiente la calidad de transeúnte, pero no se exige tampoco el ánimo de permanencia
que requiere el domicilio. Basta el hecho de la vecindad o residencia.

En el informe de Sergio Diez, ya mencionado, se propuso sustituir el requisito de

avecindamiento por el de "domicilio" y el asunto se debatió ampliamente en las sesiones
60ª,61ª, 62ª y 63ª de la Comisión Ortúzar.

En la sesión 60ª se acordó aprobar la sugerencia de Sergio Diez (pág. 12), pero, con motivo
de que Jorge Ovalle anotara que la constitución de domicilio puede concretarse sin
establecer ninguna residencia (sesión 61ª, pág. 4) y continuando el debate, se decidió
llamar al profesor de Derecho Internacional Fernando Albónico Valenzuela, quien
concurrió a la sesión 62ª. En ésta, el pofesor Albónico explicó su preferencia por el
requisito de avecindamiento, basándose en que "...el domicilio no cabe directamente
respecto del incapaz, sino que es un atributo propio de los mayores de edad, y lo que se
pretende no es atribuir nacionalidad sólo al mayor de edad, sino también al menor... En
seguida, expresa que, en su opinión, lo anterior debería entenderse en el sentido de una
estadía permanente en el país, esto es, que la vinculación del individuo con el Estado diga
relación con las actividades que aquél desarrolla: de estudios, de trabajo, etc." (págs. 17 y
18). El profesor de la misma asignatura, Eduardo Hamilton, hizo presente el texto de
documentos internacionales que imponían lazos de residencia continuada (sesión 62ª,
pág. 27). Con tales antecedentes, el presidente de la Comisión señor Ortúzar propuso el
requisito de un año de avecindamiento y fue acogido (sesión 63ª, pág. 5).

La vecindad supone una permanencia en la proximidad, surgida como consecuencia de la

vida en relación a un territorio físico que la crea, de manera que no puede extenderse a la
permanencia en un territorio puramente jurídico del Estado, porque éste no crea una
relación de vecindad.

La concurrencia de los requisitos que determinan esta causal de nacionalidad constituye

una cuestión de hecho que habrá de acreditarse ante el órgano administrativo
correspondiente y, en caso de discrepancia, podrá constituir un motivo de ejercicio del
derecho a reclamar por el recurso y del modo que señala la Constitución (art. 12).

Indudablemente la nacionalidad por esta causal se adquiere desde que ocurre el año del
avecindamiento. No podría entenderse, por otra parte, que esta fuente genere
retroactivamente la consecuencia de tenerse por chileno a la persona desde el momento
del nacimiento; lo será una vez vencido el plazo.
En cuanto al plazo, conviene anotar que se había propuesto el requisito de que el hecho
se hubiera producido "ininterrumpidamente" durante éste, pero tal condición fue
eliminada en la sesión 411ª de la Comisión Ortúzar (pág. 3452). El señor Guzmán llegó a
expresar que "en ningún caso, el avecindarse en Chile significa permanencia física, sin
interrupción alguna, ni la prohibición de salir al exterior, aunque sea por poco tiempo".

Atendiendo a la letra de la norma y a la circunstancia de que la interpretación del señor

Guzmán no condujera tampoco a estampar una constancia en actas que la aceptara,
procede, a nuestro juicio, sostener que el legislador y el intérprete deben ajustarse a la
sustancia de la voluntad manifestada en el texto, que ni permite a la ley dar flexibilidad a
la exigencia ni, en consecuencia, autoriza al intérprete a apartarse de tal voluntad.

149.Carta de nacionalización: evolución histórica. Además de la nacionalidad que generan

los hechos del lugar del nacimiento y de la filiación, los Estados se reservan el derecho de
convertir en miembros suyos a quienes lo eran de otros Estados. Son las fuentes
derivadas, que nacen de la ordenación positiva.

"Naturalizar" o "nacionalizar", que son sustancialmente sinónimos, significa "admitir en un

país, como si de él fuera natural, a persona extranjera", "conceder oficialmente a un
extranjero, en todo o en parte, los derechos y privilegios del país en que obtiene esta
gracia".

Nuestras Constituciones de 1822 (art. 4º), 1823 (art. 6º) y 1828 (art. 6º), determinaron
diversas fuentes de nacionalización.

La de 1833, en su redacción primitiva, consideró chilenos a "los extranjeros que

profesando alguna ciencia, arte o industria, o poseyendo alguna propiedad raíz, o capital
en giro, declaren ante la Municipalidad del territorio en que residen, su intención de
avecindarse en Chile, y hayan cumplido diez años de residencia en el territorio de la
República. Bastarán seis años de residencia, si son casados y tienen familia en Chile; y tres
si son casados con chilena" (art. 6º Nº 3).

La disposición copiada mereció críticas por estimarse inconveniente una reglamentación

tan minuciosa en la misma Ley Fundamental y por hacer difícil la nacionalización.

La reforma de 13 de agosto de 1874 dio en adelante calidad de chileno a "los extranjeros

que habiendo residido un año en la República declaren ante la Municipalidad del territorio
en que residen su deseo de avecindarse en Chile y soliciten su carta de ciudadanía". Se
reformó asimismo el art. 7º para entregar a la Municipalidad de la residencia de los
individuos que no hubieran nacido en Chile, la declaración de si estaban o no en el caso de
obtener naturalización, y al Presidente de la República la facultad de expedir la carta, en
vista de la declaración favorable de la Municipalidad respectiva.
La norma que rigiera desde 1874 hasta 1925 resultó diametralmente opuesta a la
precedente, abierta de un modo excesivo a una naturalización sin los debidos resguardos.

La solución dada por el constituyente de 1925, y modificada en relación a los españoles

por la Ley Nº 12. 548, de 1958, sustancialmente reiterada por el de 1980, permite la
necesaria flexibilidad, como veremos, puesto que entrega al legislador la reglamentación
de la materia.

150.Requisitos para su obtención. La cuarta forma de adquirir la nacionalidad chilena,

consignada en el Nº 4 del art. 10, está consagrada en los siguientes términos: "Son
chilenos... 4º Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la
ley, renunciando expresamente a su nacionalidad anterior. No se exigirá esta renuncia a
los nacidos en país extranjero que, en virtud de un tratado internacional, conceda este
mismo beneficio a los chilenos.

"Los nacionalizados en conformidad a este número tendrán opción a cargos públicos de

elección popular sólo después de cinco años de estar en posesión de sus cartas de
nacionalización".

Conforme al inciso 2º del mismo art. 10, "la ley reglamentará los procedimientos... de
otorgamiento, negativa y cancelación de las cartas de nacionalización, y la formación de
un registro de todos estos actos". Como en términos semejantes se disponía en la
Constitución de 1925, se dictó el D.L. Nº 747, de 15 de diciembre de 1925, cuyo texto
definitivo, autorizado por la Ley Nº 6.924, se estableció en el Decreto Nº 3.690, de 1941,
que fue a su vez modificado por la Ley Nº 12.587, de 15 de febrero de 1958, y por la Ley
Nº 13.955, de 9 de julio de 1960. Esta última autorizó la dictación de un nuevo texto
refundido, que se hizo por Decreto Nº 5.142 del Ministerio del Interior, publicado el 29 de
octubre de 1960. Este es, pues, el texto vigente, ya citado en relación al derecho de
opción, y tocante al cual hay que tomar en cuenta la reforma que le introdujo el D.L. Nº
1.432, de 10 de mayo de 1976, y, ya en vigencia la nueva Carta, la Ley Nº 18.005, de 25 de
junio de 1981.

El art. 2º del Decreto Nº 5.142 comienza expresando "podrá otorgarse carta de

nacionalización", con lo que da a entender el carácter facultativo, y por lo tanto no
obligatorio, de su otorgamiento, de manera que no es un derecho estricto de quien reúne
en su favor los requisitos legales, como entendían algunos interpretando los términos de
la Carta de 1833, sino que un beneficio discrecional, que puede conceder o denegar el
Estado de Chile. La misma Ley Fundamental contempla la posibilidad de la negativa en el
inciso 2º del propio art. 10.

La carta se concede:

a) "A los extranjeros que hayan cumplido 21 años de edad". Es del caso reiterar lo ya
manifestado en relación a la norma de este mismo cuerpo normativo (Decreto Nº 5.142),
que permite la opción por la nacionalidad chilena también desde el cumplimiento de los
21 años, en cuanto a que, mientras no se dicte otro texto legal que altere la exigencia,
corresponde considerar la permanencia de ésta, aun cuando la mayoría de edad se
produce al cumplir los 18 años, desde la dictación de la Ley Nº 19.221, de 1º de junio de
1993. Esta última no dispuso la modificación del precepto en examen.

Debe considerarse que, en virtud del inciso 4º del mismo art. 2º, "Podrá otorgarse
también carta de nacionalización a los hijos de padre o madre chilenos nacionalizados,
que hayan cumplido 18 años de edad y que cumplan los demás requisitos indicados en el
inciso 1º. Estas personas quedarán comprendidas en los casos de excepción que
contempla el art. 4º letra i)". Debe advertirse que la referencia, en virtud de la
modificación de la Ley Nº 18.005, que dio un nuevo texto al art. 4º, debería hacerse no al
inciso 1º, sino a los diversos números de su inciso 2º.

El motivo de la excepción, que permite la nacionalización a los dieciocho años, busca

indudablemente favorecer la incorporación a la nacionalidad chilena de quienes, por la
situación de sus padres, puede suponerse naturalmente inclinados a abrazarla, y resolver
problemas prácticos, como los relacionados con la satisfacción de la ley militar en favor de
quienes cabe concebir -por su juventud al tiempo de su llegada al país, por la nacionalidad
ya obtenida por sus padres y también por la permanencia de cinco años cumplida por ellos
mismos en el país- suficiente incorporación a nuestra nacionalidad. Debe observarse, en
efecto, que tienen que haber satisfecho los demás requisitos, que incluyen la residencia
continuada por el quinquenio. Para que proceda la excepción basta que uno solo de los
padres haya sido nacionalizado, como lo expresa categóricamente el texto.

b) "Que tenga más de cinco años de residencia continuada en el territorio de la

República". "Corresponderá al Ministro del Interior calificar, atendidas las circunstancias
-agrega el inciso 3º del mismo artículo-, si viajes accidentales al extranjero han
interrumpido o no la residencia continuada a que se refiere el inciso precedente
(exactamente es ahora inciso primero)". Respecto de los considerados como inmigrantes,
de acuerdo con el D.F.L. Nº 69, de 8 de mayo de 1953, esta apreciación corresponde al
Ministerio de Relaciones Exteriores.

En cuanto al criterio que al respecto ha informado las decisiones administrativas, es útil

anotar que se ha estimado que no interrumpe el plazo la ausencia temporal de quien ha
mantenido su casa habitación o el asiento de los negocios en Chile (Contraloría, O/5149,
1939); pero que falta la condición legal al que se ausente pendiente la solicitud de
nacionalización (Consejo de Defensa Fiscal, 23 de marzo de 1939); que no puede tomarse
en cuenta una permanencia aun superior a cinco años anterior a su última ausencia
(Consejo de Defensa Fiscal, 21 de febrero de 1939); y que se interrumpe el plazo, sin
perjuicio de la apreciación que puede hacer el Supremo Gobierno para no aplicar la ley en
todo su vigor, incluso en el caso de un viaje de estudio y propaganda patrocinado por la
Universidad del Estado (Consejo de Defensa Fiscal, 20 de abril de 1939). No se aplican en
esta materia las ficciones de extraterritorialidad (id. 13-XII-1944).
c) "Y que sean titulares del permiso de permanencia definitiva". Este requisito fue
agregado por el D.L. Nº 1.432, de 20 de mayo de 1976.

Conforme al D.L. Nº 1.094, de 19 de julio de 1975, que establece Normas sobre

Extranjeros en Chile, y al Reglamento de Extranjería contenido en el D.S. Nº 597 del
Ministerio del Interior, de 14 de junio de 1984, publicado el 24 de noviembre del mismo
año, "la permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse
indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades, sin otras
limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias. Este
permiso se otorgará por resolución del Ministerio del Interior" (art. 41); "Los plazos de
residencia en el país para obtener la permanencia definitiva deberán ser ininterrumpidos.
Se entenderá que no ha habido interrupción cuando los períodos de ausencia no superen
los 180 días dentro del año, contados hacia atrás desde la fecha del vencimiento de la
visación de residencia" (art. 42, modificado por la Ley Nº 18.252, de 26 de octubre de
1983, y luego por la Ley Nº 19.273, de 9 de diciembre de 1993); "Se considerará revocada
tácitamente la permanencia definitiva de todo extranjero que se ausente del país por un
plazo ininterrumpido superior a un año. Esta revocación no operará respecto de los casos
calificados que determine el reglamento" (art. 43).

d) "Será requisito para la concesión de la carta de nacionalización que el extranjero

renuncie a su nacionalidad de origen, o a cualquiera otra adquirida o que pudiere
corresponderle", termina expresando el inciso 2º del art. 2º, en concordancia con la Ley
Fundamental, según se analiza más adelante.

151.Prohibiciones para nacionalizarse. Demostración del carácter facultativo del beneficio

de la nacionalidad son también las prohibiciones que contempla el art. 3º del Decreto Nº
5.142, modificado por la Ley Nº 18.005, de 25 de junio de 1981, según el cual "no podrán
obtener esta gracia: 1) Los que hayan sido condenados o estén actualmente procesados
por simples delitos o crímenes, hasta que se sobresea definitivamente a su respecto; 2)
Los que no estén capacitados para ganarse la vida; 3) Derogado; 4) Los que practiquen y
difundan doctrinas que puedan producir la alteración revolucionaria del régimen social o
político o que puedan afectar a la integridad nacional; y 5) Los que se dediquen a trabajos
ilícitos o que pugnen con las buenas costumbres, la moral o el orden público y, en general,
aquellos extranjeros cuya nacionalización no se estime conveniente por razones de
seguridad nacional (número sustituido por la citada Ley Nº 18.005)".

La enumeración que precede guarda completa analogía con los artículos 15 y 16 del D.L.
Nº 1.094, que determina los extranjeros a quienes se prohíbe y a quienes podrá impedirse
el ingreso al país. Sujetándose a sus normas el ingreso, pocas serán las personas que,
habiendo logrado su permanencia definitiva en Chile, no estén más tarde en posición de
solicitar su carta de nacionalización.
152.Tramitación. La ley determina los numerosos datos que debe contener la petición de
nacionalización (art. 4º del D.L. Nº 1.094, reemplazado por la Ley Nº 18.005).

Se debe presentar la solicitud en la Intendencia Regional o Gobernación Provincial del

lugar de residencia del solicitante, salvo los residentes en la Región Metropolitana de
Santiago, que la presentarán directamente al Ministerio del Interior.

El Ministerio del Interior envía las presentaciones que se hacen en Santiago en informe a
Investigaciones de Chile. Las que se presentan ante el Intendente Regional o Gobernador
Provincial se envían por éste, dando cuenta inmediatamente de ello al Ministro del
Interior, a la Unidad de Investigaciones de su jurisdicción o, a falta de ella, a la de
Carabineros. La respectiva unidad policial enviará directamente la solicitud informada a
Investigaciones de Chile, quien remitirá los antecedentes al Ministerio del Interior, con los
informes respectivos debidamente ratificados y confirmados por ese Servicio (arts. 4º y 5º
del Decreto Nº 5.142).

Investigaciones de Chile deberá necesariamente informar sobre los viajes que hubiere
realizado el peticionario hacia o desde el territorio nacional, señalando las fechas de sus
ingresos y salidas; y además, previa consulta al Gabinete Central de Identificación, sobre la
circunstancia de que el solicitante tenga cónyuge o hijos chilenos" (inciso 4º del art. 5º
agregado por la Ley Nº 18.005).

A fin de activar el curso de los trámites, que se prolongaban excesivamente y daban lugar
a la necesidad de encargar a terceros su activación, se fijaron plazos perentorios para
evacuar los informes exigidos (art. 6º del Decreto Nº 5.142).

153.Otorgamiento o negativa de la carta. La nacionalidad se otorga por el Presidente de la

República, mediante decreto refrendado por el Ministerio del Interior (art. 1º del Decreto
Nº 5.142. Debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el art. 1º, IV, de la Ley Nº 16.436,
de 24 de febrero de 1966, el decreto de otorgamiento de la carta de nacionalización
puede expedirse con la sola firma del Ministro.

El nacionalizado a tal punto es chileno que la ley ordena que "los documentos que el
Gabinete de Identificación otorgue a las personas que han obtenido carta de
nacionalización, deberán contener la mención de la nacionalidad chilena, sin emplear los
términos de nacionalizado chileno u otros semejantes" (art. 11 del Decreto Nº 5.142).

El decreto que deniegue la carta de nacionalización será siempre fundado y firmado por el
Presidente de la República, aunque puede expedirse también con la sola firma del
Ministro (art. 7º del Decreto Nº 5.142). No existe ningún recurso contra la negativa del
otorgamiento, por tratarse precisamente de una gracia que otorga o niega libremente el
Estado, pero, por eso mismo, en cualquier momento podrá el Presidente cambiar su
resolución y expedir la carta que había negado, sobre todo si se han reunido con
posterioridad antecedentes que destruyen los que originaron el rechazo.
La negación de la nacionalización no está comprendida en las situaciones en que, según el
art. 12 de la Constitución, puede recurrirse a la Corte Suprema, ya que ello está permitido
tan sólo si se priva o se desconoce la nacionalidad chilena. Sin embargo, la obligación de
explicar en el mismo decreto la razón del rechazo, demuestra que, si el otorgamiento es
discrecional, la negación no ha de ser arbitraria; si el rechazo revistiere este carácter,
podría, a nuestro juicio, interponerse un recurso de protección en caso de que los
fundamentos de tal negativa pudieren violar alguno de los derechos respecto de los cuales
puede interponerse tal recurso.

La única excepción a la libertad del Ejecutivo para acoger o desechar una carta de
nacionalización, está contenida en el art. 11 del D.F.L. Nº 69, de 8 de mayo de 1953, que
creó el Departamento de Inmigración, porque establece que los inmigrantes tendrán
derecho a obtener la nacionalidad chilena, si durante cinco años hubieren permanecido
ininterrumpidamente en el país, demostrando buenas costumbres, ejercitando
actividades lícitas y que no se encuentren procesados ni hayan sido condenados por
delitos que merezcan pena aflictiva.

Las cartas de nacionalización serán numeradas por el Departamento de Extranjería del

Ministerio del Interior, correlativamente, previo pago del derecho, anotándolas en el Rol
de Cartas de esta clase, que estará a cargo de dicha oficina. Anualmente se insertarán las
modificaciones del Rol en el anuario del Ministerio (art. 9º, Decreto Nº 5.142). Al
otorgarse la carta deben pagarse derechos que se fijan de acuerdo al art. 12, modificado
por el mencionado D.L. Nº 1.432.

154.Renuncia a la nacionalidad anterior. La única limitación de carácter general impuesta

por la Ley Fundamental a la libertad dada por el mismo constituyente al legislador en
cuanto al otorgamiento de carta de nacionalización, es la de exigir que se conceda al
extranjero "renunciando expresamente a su nacionalidad anterior".

De acuerdo al ya citado inciso 2º del art. 2º del Decreto Nº 5.142, modificado por el D.L.
Nº 1.432, "esta renuncia se formalizará ante el Ministerio del Interior, si el extranjero
residiere en la Región Metropolitana de Santiago, o ante el Intendente o Gobernador
respectivo, si residiere en provincia, y deberá ser escrita y firmada personalmente por el
solicitante. Estará dirigida al Presidente de la República, en un formulario que se
proporcionará por la autoridad correspondiente, sin costo alguno para el extranjero. Se
presentará con posterioridad a la calificación favorable que la autoridad haga de la
solicitud de nacionalización".

La renuncia ha de referirse a la nacionalidad de origen del peticionario o a cualquiera otra

adquirida por él o que pudiere corresponderle (art. 2º Decreto Nº 5.142, de acuerdo al
D.L. Nº 4.132). La amplitud de los términos pretende abarcar todas las posibilidades y,
especialmente, la circunstancia de que las personas puedan tener no sólo la nacionalidad
que fuere consecuencia de una expresión de voluntad, sino también aquella que resulte
de la aplicación de las normas internacionales o de tratados que correspondiera aplicar en
vista de la situación de hecho en que la persona se hubiere encontrado.

La necesidad de la renuncia se inspira evidentemente en el propósito de evitar la doble

nacionalidad, y con ella los conflictos de lealtad derivables de esta circunstancia, que
pueden repercutir no sólo en el estatuto jurídico del interesado y de los suyos, sino en las
relaciones del Estado otorgante con los otros Estados a que pertenezca.

Se había sostenido, en armonía con la letra del actual precepto, que "el hecho de que la
persona que solicita la carta haya perdido su nacionalidad de origen por causa de
matrimonio, no excluye la obligación de renunciar expresamente a ella o a cualquiera otra
que pudiera haber adquirido" (Informe Consejo de Defensa Fiscal, de 13 de enero de
1939).

El Consejo de Defensa Fiscal emitió con fecha 23 de junio de 1938 dos informes
contradictorios sobre si la renuncia debe ser también válida ante el país respecto del cual
se hace. Nos inclinamos a creer que no es necesaria la validez de la renuncia ante el
Estado que se abandona, porque no está exigida expresamente esta validez en nuestra
Constitución. Se trata, además, de una materia en que debe primar el régimen jurídico del
Estado que otorga la Carta y vendría, según la interpretación impugnada, a negarse la
nacionalidad chilena por una circunstancia completamente ajena a la voluntad de Chile y
del propio peticionario.

155.Reciprocidad. Dice la segunda parte del Nº 4 del art. 10: "No se exigirá esta renuncia a
los nacidos en el país extranjero que, en virtud de un tratado internacional, conceda este
mismo beneficio a los chilenos".

La Constitución de 1925 había sido modificada por la Ley Nº 12.548, de 30 de septiembre

de 1957, la cual dispuso: "No se exigirá la renuncia de la nacionalidad española respecto
de los nacidos en España con más de diez años de residencia en Chile, siempre que en ese
país se conceda este mismo beneficio a los chilenos". Más adelante consideraremos lo
relativo a la aplicación que se dio a esta norma en el tratado que al efecto se celebró con
España.

En el documento presentado por Sergio Diez, que fue base del debate en la Comisión
Ortúzar, se recordó que la Cámara de Diputados había aprobado -en tanto la había
desechado la Comisión pertinente del Senado- una indicación formulada con motivo del
proyecto de reforma presentado en 1964 por el Presidente Frei Montalva, según la cual:
"No se exigirá la renuncia de la nacionalidad española respecto de los nacidos en España,
ni la de los latinoamericanos nacidos en el Continente, con más de 10 años de residencia
en Chile, siempre que en esos países se conceda el mismo beneficio a los chilenos.
Tampoco se exigirá la renuncia a los extranjeros con más de 10 años de residencia en
Chile, pero se entenderá que pierden su nacionalidad de origen, por el solo hecho de
concedérseles este beneficio" (incs. 2º y 3º del Nº 3 del art. 5º).
En la sesión 63ª de la Comisión Ortúzar quedó aprobado, en los mismos términos, el
precepto contemplado en la reforma de la Ley Nº 12.548 (pág. 16), sin embargo, más
adelante, en la sesión 238ª, se acordó suprimir el plazo de diez años que exigía el texto, en
atención, sobre todo, a que se hizo presente que los chilenos en España podían obtener la
nacionalidad en las mismas condiciones que las de cualquier otro país sin más de dos años
de residencia en la Península (págs. 2 y 3). Al revisar el proyecto Ortúzar, el Consejo de
Estado, a proposición de Juan de Dios Carmona (sesión 66ª, de 21 de marzo de 1979),
aprobó el texto definitivo que, confirmado por la Junta, fue sometido a plebiscito.

Así, pues, los requisitos que liberan de la renuncia se reúnen:

a) Si el extranjero que solicita nuestra nacionalidad tiene aquella del país en cuyo suelo
nació. La norma excepcional no se aplica así al que es extranjero por otra causal diferente
a la de haber nacido en el territorio del país de cuya nacionalidad goza.

b) Si el país, del cual es nacional el extranjero que pide la nuestra, concede a los chilenos
el mismo beneficio, o sea, el de adquirir la nacionalidad de aquel país sin abandonar la
chilena. Tal es lo que se llama la reciprocidad, que se produce cuando hay, según el
diccionario, "correspondencia mutua de una persona con otra".

Parece claro que el requisito de reciprocidad debe ser acreditado por quien solicita
nuestra nacionalidad.

La reciprocidad debe derivar no de un simple hecho, sino ser efecto de lo convenido en un

tratado internacional celebrado por Chile con el Estado a que pertenece quien pida la
nacionalidad chilena, y que se encuentre en vigor al tiempo de la solicitud. No bastará, a
nuestro juicio, el tratado si no se reúne también la circunstancia que, en la práctica, la
reciprocidad convenida en él sea realmente efectiva.

156.El tratado con España. En cumplimiento de la reforma de la Ley Nº 12.548 se celebró

con España, el 24 de mayo de 1958, el convenio que estableció el régimen que se aplicaría
por los dos países. Después de aprobarse por el Congreso Nacional, en junio de 1958, se
canjearon las ratificaciones en Madrid, el 28 de octubre; se lo ordenó cumplir por decreto
del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 569, del día siguiente, y se publicó en el Diario
Oficial de 15 de noviembre, todo en el mismo año de 1958.

La razón de esa reforma fue la fuerza de los vínculos que existen entre España y Chile,
muchas de cuyas características nacionales manifiestan la huella profunda que dejó el
hecho histórico de haber formado parte, cerca de tres siglos, de la monarquía española.

A pesar de las diversidades, acentuadas a lo largo de más de un siglo y medio de

separación política, el vigor de los sentimientos de amistad y de comprensión entre ambas
nacionalidades es tan cierto que esa reforma correspondía indiscutiblemente a un anhelo
auténtico de ambos pueblos. "Porque no es una frase de halago diplomático, sino la
expresión de una verdad -dijo Alberto Sepúlveda Contreras, Ministro de Relaciones de
Chile, al firmarse el convenio- el que los españoles en Chile, y los chilenos en España,
jamás se sintieron ni fueron considerados extranjeros. Cuando fuimos a la Madre Patria,
cuando de ella vinieron sus esforzados hijos a esta tierra, chilenos y españoles sentimos
siempre que los impulsos del ancestro y de nuestro común acervo espiritual, cobraban
fuerza y nos daban la sensación de que más allá de los cánones jurídicos, adquiría estado
un concepto de deberes y derechos y un afán de sentirnos responsables de un destino
común". "Así hemos llegado -contestó el embajador de España, José María Doussinague- a
comprender con precisión que chilenos y españoles, además de pertenecer a sus países
respectivos, forman efectivamente parte de una comunidad de contornos muy
particulares y caracterizada principalmente por la identidad de origen y tradiciones,
cultura y lengua".

La reforma tenía además antecedentes positivos que la explicaron. El más fuerte era el
texto del art. 24 de la Constitución Republicana Española de 9 de diciembre de 1931: "A
base de una reciprocidad internacional efectiva y mediante los requisitos y trámites que
fijará una ley, se concederá ciudadanía a los naturales de Portugal y países hispánicos de
América, comprendido Brasil, cuando así lo soliciten y residan en territorio español, sin
que pierdan ni modifiquen su ciudadanía de origen. En estos mismos países, si sus leyes
no lo prohíben, aun cuando no reconozcan el derecho de reciprocidad, podrán
naturalizarse los españoles sin perder su nacionalidad de origen".

La consideración fundamental del convenio es "que no hay ninguna objeción jurídica para
que una persona pueda tener dos nacionalidades, a condición de que sólo una de ellas
tenga plena eficacia, origine la dependencia política e indique la legislación a que está
sujeta.

La nacionalidad se adquirirá "en las condiciones y en la forma prevista por la legislación en

vigor en cada una de las altas partes contratantes" (art. 1º).

Los interesados deberán inscribir sus respectivas cartas de nacionalización en los registros
correspondientes a cada país y desde esa fecha "gozarán de la plena condición jurídica de
nacionales" (art. 2º). Las dos naciones se comunicarán recíprocamente las adquisiciones y
pérdidas de la nacionalidad, los cambios de domicilio, y los actos relativos al estado civil
de las personas beneficiadas (art. 5º).

Se entiende adquirido el domicilio en aquel país en el que se haya inscrito la adquisición

de nacionalidad; y sólo puede cambiarse en el caso de traslado de la residencia habitual al
otro país y de inscribir allí la adquisición en el registro correspondiente; y en el caso de
traslado a un tercer Estado, se entenderá por domicilio a los efectos de determinar la
dependencia política y la legislación aplicable, el último que hubiera tenido en el territorio
de las altas partes contratantes (art. 7º).
El otorgamiento de pasaportes, la protección diplomática y el ejercicio de los derechos
civiles y políticos se atendrán a la ley del país donde se haya domiciliado, que también
regirá para los derechos de trabajo y de seguridad social. Los súbditos no podrán estar
sometidos simultáneamente a las legislaciones de ambas naciones en su condición de
naturales de las mismas, sino sólo a la de aquella en que tengan su domicilio. El
cumplimiento de las obligaciones militares se regulará, asimismo, por dicha legislación,
entendiéndose cumplidas las ya satisfechas conforme a la ley del país de procedencia y
quedando el interesado en el de su domicilio, en la situación militar que por su edad le
corresponde (art. 3º).

El ejercicio de los derechos civiles y políticos regulados por la ley del país del domicilio, no
podrá surtir efectos en el país de origen, si ello lleva aparejada la violación de las normas
de orden público (art. 6º, inc. 2º).

Otras dos disposiciones de carácter transitorio tienen importancia: el inc. 1º del art. 6º,
que permite recobrar la nacionalidad de origen a los que hubieron debido renunciarla
para adquirir la nueva nacionalidad; y el art. 7º, según el cual los que no estuvieran
acogidos a los beneficios del Convenio continuarán disfrutando los derechos y ventajas
que les otorguen las legislaciones chilena y española, respectivamente.

En consecuencia, de acuerdo con la reforma de la Ley Nº 12.548 y el tratado ratificado

dentro de sus términos, los españoles pueden nacionalizarse: ya como los súbditos de
cualquier otro Estado, después de una permanencia de cinco años, renunciando a la
nacionalidad de la Madre Patria; ya en virtud del estatuto especial que a ellos se aplica y
que supone la solicitud y obtención de su respectiva carta, pero sin renunciar a su
españolidad.

Resulta oportuno transcribir, en lo pertinente, el art. 11 de la actual Constitución de

España de 1978: "3. El Estado podrá concertar tratado de doble nacionalidad con los
países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular
vinculación con España. En estos mismos países, aun cuando no reconozcan a sus
ciudadanos un derecho recíproco, podrán naturalizarse los españoles sin perder su
nacionalidad de origen".

157.Opción a cargos de elección popular. "Los nacionalizados en conformidad a este

número -o sea, al Nº 4 del art. 10, que se refiere a la concesión de carta de
nacionalización- tendrán opción a cargos públicos de elección popular sólo después de
cinco años de estar en posesión de sus cartas de nacionalización", dispone la oración final
de ese mismo Nº 4.

Una regla análoga figuraba en la Constitución de 1925, pero ella constituía el inciso final
del art. 5º, colocado, por lo tanto, después de contemplada la nacionalización por gracia.
El traslado del inciso, y la mención a que la norma recae sólo en los nacionalizados por
carta, deja afirmada la voluntad del constituyente en la forma más indudable, aunque a la
misma conclusión cabía llegar con sólo la referencia que ya se hacía a la "carta de
nacionalización".

El precepto en estudio se aplica en relación con los "cargos públicos de elección popular",
que en la actualidad, según la Carta, son los de diputados (art. 43), parte de los senadores
(incs. 1º y 2º del art. 45) y concejales (art. 108).

Debe recordarse que el supremo cargo de elección popular, el de Presidente de la

República, requiere nacimiento en el territorio de Chile (art. 25), sin olvidar la situación
especial ya comentada en el estudio del Nº 2 del art. 10.

Resulta así que, respecto de esos cargos electivos, el nacionalizado necesita por lo menos
diez años de permanencia en Chile, ya que la carta de nacionalización no puede otorgarse,
por mandato de la ley, antes de cinco años de residencia continuada en el país. Cabe
anotar que los españoles nacionalizados sin haber renunciado a su nacionalidad han
quedado en la misma situación que los demás nacionalizados, desde que la actual
Constitución suprimió, en relación a ellos, el requisito de diez años de residencia para
obtener la nacionalidad chilena.

158.Nacionalización por gracia. La quinta fuente de adquisición de nacionalidad -que

también tiene carácter derivado o positivo- es la que se establece en favor de "los que
obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley" (art. 10 Nº 5).

La carta de nacionalización común se otorga en verdad también sustancialmente por

gracia, desde que el peticionario no tiene derecho estricto a obtenerla.

La que, entre tanto, se llama propiamente nacionalización por gracia se concede

libremente, sin exigir determinado requisito, ni siquiera el de solicitarlo -en lo que reside
tal vez la mayor distinción-, en favor de quienes el legislador decida otorgarla.

Según la Constitución de 1833, esta forma de nacionalización se concedía por el Congreso.

El Nº 5 del art. 60, en igual forma que la Carta anterior, en concordancia con la disposición
que estudiamos, enuncia entre las materias de ley, "las que regulen honores públicos a los
grandes servidores" y una de las formas de ese honor puede ser distinguirlo
concediéndole nuestra nacionalidad.

En nuestra historia política, pocas veces se ha otorgado la nacionalidad por gracia: los
ejemplos más conocidos son los de Andrés Bello, José Joaquín de Mora y las que se
otorgaron con motivo de la guerra con España en 1886. En 1948 se dio por Ley Nº 8.951 al
doctor Juan Noé y a sus hijos. En este último tiempo se observa una tendencia a otorgar
más a menudo este beneficio.
La Constitución no prescribe que en la ley especial de gracia se mencionen
nominativamente las personas a las cuales se otorga, de modo que puede concederse en
forma colectiva, y ello ocurrió con los españoles en la época recordada. Tampoco requiere
la Ley Fundamental que se hayan prestado servicios al país, y podrá así darse este honor a
quienes han merecido el agradecimiento nacional por servicios prestados a la humanidad
entera.

En esta fuente de nacionalidad, la Constitución no impone al favorecido que renuncie

expresamente a la suya propia; ello sería incongruente la mayoría de las veces con el
propósito de honrar a la persona.

El beneficiado con la ley de gracia debe entenderse como nacional para todos los efectos.

Los nacionalizados por gracia pueden ser elegidos en cargos de elección popular desde
que se publica la ley respectiva, puesto que a ellos no se aplica el plazo que se exige para
tal objeto en relación a los que han obtenido carta de nacionalización. Unicamente la
Presidencia de la República queda impedida al beneficiado con especial ley de gracia, por
ser requisito para ese cargo el nacimiento en territorio de Chile; sería sorprendente el
caso de que tal nacionalizado contara con ese requisito.

159.Causales de pérdida de la nacionalidad. Al entrar a analizar particularmente cada una

de las causales de pérdida de la nacionalidad creemos conveniente formular previamente
algunas consideraciones generales.

- Dos causales de pérdida incluidas en el texto de 1833 desaparecieron en 1925 en razón

de que no se les reconoció suficiente fundamento: la admisión de empleos, funciones,
distinciones o pensiones de un Gobierno extranjero sin permiso especial del Congreso; y la
residencia en país extranjero por más de diez años sin permiso del Presidente de la
República. La primera, reducía innecesariamente la expansión laudable de la influencia de
nuestra nacionalidad, como consecuencia de vínculos lícitamente creados por los nuestros
en el exterior, y la segunda, además, envolvía una restricción sin base suficiente a la
libertad individual.

- Durante la intervención militar, se dictó el D.L. Nº 175, de 10 de diciembre de 1973, que

agregó una nueva causal de pérdida de la nacionalidad, que fue la de: "atentar
gravemente desde el extranjero contra los intereses esenciales del Estado durante las
situaciones de excepción previstas en el artículo 72, número 17 de esta Constitución
Política". Para aplicarla, "se requerirá de decreto supremo fundado, previo acuerdo del
Consejo de Ministros, el que, en todo caso, deberá considerar el informe escrito de la
autoridad diplomática o consular chilena respectiva" (art. 2º). Esta última regla fue
modificada por el D.L. Nº 335, de 2 de marzo de 1974, y por el D.L. Nº 1.301, de 7 de
enero de 1976, que contempló un informe del Ministerio de Relaciones Exteriores a base
de los antecedentes que le hicieran llegar las autoridades diplomáticas o consulares "u
otras fuentes fidedignas que estime apropiadas" y facultó al afectado para reclamar,
personalmente o por medio de mandatario, dentro del plazo de 90 días contados desde la
publicación del decreto que le privara de su nacionalidad, ante la Corte Suprema, la que
resolvería como jurado y en forma preferente, debiendo dictar la Corte las normas
adecuadas para asegurar el expedito ejercicio del recurso, suspendiéndose los efectos de
la pérdida de la nacionalidad con su interposición (inc. 2º del art. 2º).

- Al considerar las causales de pérdida de nacionalidad, la Comisión Ortúzar tomó en

cuenta el citado informe presentado por su integrante señor Sergio Diez y la exposición
que éste hizo en su seno. Junto con criticar la causal de pérdida de la nacionalidad que
había introducido el D.L. Nº 175, sostuvo el señor Diez que debía distinguirse entre los
nacionales y los nacionalizados, en forma de que respecto de los primeros no pueda en
ningún caso disponerse la pérdida de tal nacionalidad como pena por la actuación que
hubieran realizado, y de que conserven en carácter pasivo su propia nacionalidad, aun
cuando la hayan perdido por nacionalizarse en país extranjero, quedando así en
condiciones de reobtener su calidad de nacional al regresar al país (sesión 56ª, págs. 50,
51 y 56 a 59).

Los planteamientos del señor Diez fueron debatidos ampliamente en las sesiones 61ª y
62ª y, en definitiva, fueron rechazados en la sesión 63ª (pág. 15).

160.Enunciación taxativa. El art. 11 de la Constitución señala ahora las causales de pérdida

de la nacionalidad y su enunciación debe entenderse como taxativa, de modo que no
puede considerarse autorizado el legislador, ni menos la autoridad administrativa, para
establecer nuevas causales de pérdida de la nacionalidad o para alterar de algún modo el
estatuto de las que ha consagrado. Si el Poder Constituyente ha elevado a su jerarquía una
determinada materia y no ha concedido a la ley la facultad de completarla o alterarla, ha
impedido a los poderes constituidos todo cambio en relación a ella.

Tal afirmación tiene base, a nuestro juicio, aun cuando en el texto propuesto por la
Comisión Ortúzar no se contenga el adverbio "sólo", con el que se había acordado iniciar
la enumeración de las causales de pérdida, a proposición del señor Evans (sesión 64ª, pág.
18). En la sesión 411ª se acordó eliminar, en efecto, el adverbio "sólo" tanto en relación a
la causales de pérdida de la ciudadanía como en cuanto a las de pérdida de la
nacionalidad, dejando constancia que tal supresión no importaba privar del carácter de
taxativa la enunciación (pág. 3441).

161.Pérdida por nacionalización en país extranjero y excepciones. La nacionalidad chilena

se pierde, en primer término, según el Nº 1 del art. 11: "Por nacionalización en país
extranjero, salvo en el caso de aquellos chilenos comprendidos en los números 1º, 2º y 3º
del artículo anterior que hubieran obtenido otra nacionalidad sin renunciar a su
nacionalidad chilena y de acuerdo con lo establecido en el Nº 4 del mismo artículo".

El precepto es análogo al de la Carta de 1925, tal como fue modificado por la Ley Nº
12.548.
Esta causal de pérdida se aplica a quienes hubieren obtenido, por cualquier fuente, la
nacionalidad chilena y después se nacionalizaren en el extranjero, salvo que la chilenidad
la hubieran obtenido por ley especial de gracia, que sólo puede revocarse mediante otra
ley especial (art. 11 Nº 5).

La regla general es expresión del propósito de exigir fidelidad absoluta a quienes integran
nuestro Estado y de que no se propenda tampoco, por culpa de nuestro sistema jurídico, a
la creación de doble nacionalidad respecto de una misma persona.

Se ha estimado que no basta la sola circunstancia de existir respecto de un chileno

requisitos que determinen la calidad de nacional de otro país, para que, por ello sólo,
pierda nuestra nacionalidad, puesto que la Constitución exige claramente la
"nacionalización en país extranjero," que envuelve la idea de decidir hacerse nacional de
otro Estado y, por lo tanto, la intervención previa de la libre expresión de la voluntad del
chileno dirigida a incorporarse al país foráneo.

Por sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 12 de septiembre de 1908, y de

la Corte Suprema, de 11 de enero de 1937, se había reconocido que, para producir la
pérdida de la nacionalidad del chileno, se requiere haberse realizado en otro país
formalidades equivalentes a las que nuestro ordenamiento exige para la nacionalización
de un extranjero en Chile. Las sentencias de la Corte Suprema de 31 de octubre de 1989
(RDJ, t. 86, sec. 5ª, pág. 156) y de 19 de marzo de 1993 (RDJ, T. XC, sec. 5ª, pág. 29 y
Gaceta Jurídica, Nº 153, 1993, pág. 21) acogieron recursos de reclamación por pérdida de
nacionalidad, por cuanto, en los casos de que se trataba, no se había renunciado
expresamente a la nacionalidad chilena al obtenerse la nacionalidad extranjera. En
atención a los dos fallos que acaban de mencionarse, se muestra poco relevante la
decisión anterior de la Corte Suprema de 25 de julio de 1988 (RDJ, t. 85, sec. 5ª, pág. 135)
que consideró que ha perdido su nacionalidad, aun sin haber renunciado a ella, el chileno
nacionalizado en país extranjero. Según sentencia de 31 de octubre de 1989, la
nacionalidad no se pierde por el matrimonio si la renuncia ha sido por esa razón (RDJ, t.
86, sec. 5ª, pág. 156).

Luis Claro Solar (Explicaciones de Derecho Civil, Tomo I, pág. 181) pide la concurrencia de
tres requisitos: 1) que el chileno haya adquirido realmente la nacionalidad extranjera; 2)
que la haya adquirido voluntariamente, y 3) que haya sido capaz de cambiar de
nacionalidad.

Al principio general la Constitución introduce tres excepciones:

a) La primera de ellas se refiere a los chilenos que lo sean por jus soli o jus sanguinis, que
hubieren obtenido otra nacionalidad sin renunciar a la chilena cuando en virtud de un
tratado internacional se ha concedido a los chilenos el beneficio sin exigirles la renuncia
de su calidad de tales (art. 10 Nº 4).
b) La segunda excepción a la regla general en estudio consiste en que "la causal de
pérdida de la nacionalidad chilena señalada precedentemente (o sea, la generada por
nacionalización en país extranjero) no regirá respecto de los chilenos que, en virtud de
disposiciones constitucionales, legales o administrativas del Estado en cuyo territorio
residan, adopten la nacionalidad extranjera como condición de su permanencia en él...".

La norma transcrita reproduce la que se introdujera por la Ley Nº 12.548, de 1957, sin otra
alteración que el agregado de la expresión "administrativas", con lo cual se amplía su
alcance.

Los antecedentes de tal modificación se encuentran, desde luego, en la aprobación que

hizo la Cámara de Diputados, con motivo del proyecto de reforma constitucional
presentado en 1964 por el Presidente Frei Montalva -circunstancia que recordó el señor
Diez en su informe agregado a la sesión 56ª- y que se basó en que a los chilenos
residentes en el sur de Argentina se les exigía nacionalizarse en virtud de una disposición
administrativa. En la sesión 63ª, Jaime Guzmán hizo suyos estos argumentos y señaló el
lugar en que debe colocarse esa palabra (pág. 20).

En la forma expuesta, se ha introducido una justa excepción a la norma general de que la

calidad de chileno se pierde por nacionalización en país extranjero. La excepción
comprende a aquellos que efectivamente han pedido la del país extraño, pero forzados a
hacerlo en virtud de exigirlo el sistema jurídico de éste como una condición de
permanencia en él.

Ha ocurrido que algunas de las glorias nacionales, precisamente para poder construir su
fama científica, literaria o artística, se han visto en la necesidad de adoptar extraña
nacionalidad, cuando en lo interno no pretendían desvincularse de Chile, sino incrementar
con sus propios éxitos el prestigio patrio.

En tales circunstancias, no se pierde, pues, desde 1957, la chilenidad, por expresa

disposición de la Ley Fundamental.

Consideramos que esta excepción en nada altera por lo demás las conclusiones a que se
había llegado antes de la reforma de 1957, según recordamos, en el sentido de que la
ocurrencia de circunstancias que incorporen al chileno a diversa nacionalidad no opera la
pérdida de la chilena, si no ha solicitado expresamente la nacionalidad extranjera. La
Constitución se limita a añadir ahora que, aun pedida la nacionalidad foránea, no se
pierde la nuestra si se exige al chileno que adopte la extranjera como condición de
permanencia en el país extranjero. En consecuencia, el chileno no pierde su nacionalidad
si se le ha impuesto la extranjera sin su espontáneo y libre consentimiento.

Jaime Guzmán, en la sesión 82ª de la Comisión Ortúzar, sugirió emplear la expresión

"residencia" a cambio de "permanencia". Dicha proposición se desechó por cuanto, como
sostuvo el señor Evans, "el término “residencia” es algo limitado, y en cambio la expresión
“permanencia” es más genérica, abarca la residencia, puede incluir aun el domicilio y,
además, el hecho de habitar", de manera que queda "mejor protegido el nacional con el
vocablo que se está empleando" (pág. 4).

c) La tercera excepción se refiere a que no pierde la nacionalidad el chileno que adopte la

extranjera como condición "...de igualdad jurídica en el ejercicio de los derechos civiles
con los nacionales del respectivo país" (inc. 2º del Nº 1 del art. 11).

Esta última excepción no había sido señalada en la reforma de la Ley Nº 12.548. En el

citado informe del señor Diez, refiriéndose conjuntamente a la excepción ya explicada,
recuerda que la Cámara la aprobara, en la oportunidad ya recordada, agregando a la
condición de permanencia la frase "en igualdad jurídica con los nacionales del respectivo
país", mientras la Comisión respectiva del Senado estimara que era preferible establecer
respecto de esta "igualdad jurídica" una situación alternativa con la anterior, agregando,
por lo tanto, una nueva excepción a la pérdida de la nacionalidad por nacionalización en
país extranjero.

El debate y el acuerdo se produjeron en la sesión 63ª (págs. 21 y 22), en la que nos

correspondió explicar esta excepción: "...manifiesta una duda respecto de si la excepción
sólo se extiende a la exigencia de que el chileno se nacionalice en país extranjero como
condición de permanencia. Puede, agregó, que no se trate de la mera subsistencia en el
territorio de otra nación, sino de una condición para ejercer derechos civiles privados,
comunes de los nacionales de ese país. Le parece que en estas condiciones tampoco
puede producirse la pérdida de la nacionalidad y que el caso debe estar comprendido
entre las excepciones, porque muchas veces una persona puede residir afuera y estar
privada de los derechos mencionados que otorga la legislación privada. Está bien y es
lógico que esa privación se refiera a los derechos para actuar en la vida política y en la
dirección del Estado -que éste no otorga, pues corresponden a la calidad de nacionales-,
pero no ocurre lo mismo si se trata de derechos patrimoniales comunes que competen al
individuo residente en su carácter particular..." (pág. 21).

162.Por decreto supremo. La nacionalidad chilena se pierde "por decreto supremo, en

caso de prestación de servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o de sus
aliados" (art. 11 Nº 2).

Esta causal es análoga a la que con el Nº 3 se establecía en el art. 6º de la Constitución

precedente, con la diferencia de que ella requiere ahora "decreto supremo", y que se
trate de una guerra "exterior".

El motivo de pérdida en análisis se explica porque se muestra incongruente mantener la

nacionalidad de quien ha traicionado al país.
Los servicios cuya prestación acarrea el efecto en estudio, pueden ser de cualquier
naturaleza, aunque no tengan carácter directamente bélico, porque se suprimió, al
discutirse el texto de 1925, después de una observación de Enrique Oyarzún (Actas, pág.
333), la calificación de "militares" propuesta primitivamente, ya que, dadas las
condiciones de las luchas modernas, toda especie de ayuda resulta eficaz en la empresa
bélica.

Los servicios, para que opere la causal, han de prestarse durante una guerra exterior, no
antes ni después de ella. No se precisa que la guerra haya sido formalmente declarada por
Chile.

La condición de que la guerra debe ser "exterior" fue colocada por iniciativa del señor
Guzmán (sesión 63ª, pág. 29), en atención a que la guerra puede ser interna, según deriva
del propio texto de la Constitución (arts. 39 y 40 Nº 2). A proposición del presidente de la
Comisión, señor Ortúzar, se dejó constancia en actas de que la expresión "guerra exterior"
es "la que se realiza entre el Estado chileno y otro Estado, sea que las acciones bélicas se
desarrollen dentro del territorio nacional o fuera de él" (sesión 64º, pág. 12).

Los servicios han de ser prestados a enemigos de Chile, o sea, a Estados que combaten en
contra de Chile, o a aliados de esos Estados enemigos.

Cabe preguntarse si un nacionalizado por especial gracia del legislador (art. 10 Nº 4)

pierde la nacionalidad chilena así recibida al prestar servicios en guerra exterior a
enemigos de Chile o de sus aliados. La respuesta es dudosa. Podría afirmarse que el
constituyente no ha establecido excepción expresa y procedería aplicar la norma general,
incluso a esa clase de nacionalizados. Sin embargo, si la nacionalización por gracia debe
otorgarse mediante ley, parece evidente que sólo puede privarse del beneficio a través de
otra ley y no mediante decreto supremo. Un comportamiento como el descrito podría
naturalmente dar fundamento al legislador para dictar una ley revocatoria de la ley de
gracia precedente.

El requisito de que, en relación a esta causal, ha de disponerse mediante decreto supremo

la privación de la nacionalidad, resultó consagrado como efecto del debate que se produjo
en la sesión 65ª de la Comisión Ortúzar, en la que se desecharon ideas tanto de entregar a
la ley la reglamentación de la causal, como la de confiarla a las determinaciones concretas
de la jurisprudencia. El presidente Ortúzar, sujetándose al criterio del señor Evans, de
exigir un acto administrativo, propuso el de que la privación se dispusiera mediante
decreto supremo, en la sesión 65ª (pág. 9) y así se acordó.

Recuérdese que contra una privación arbitraria por esta causal, procede el recurso de
reclamación que se analizará más adelante.

Una actuación de la especie que genera la pérdida de la nacionalidad, de ordinario se

encontrará calificada como delito y sancionada como tal. No obstante, la pérdida operará
aun cuando los hechos no estén configurados como delito o cuando por cualquier motivo
el autor no haya sido objeto de una condenación judicial.

163.Por sentencia judicial. Se pierde la nacionalidad chilena "por sentencia judicial

condenatoria por delitos contra la dignidad de la patria o los intereses esenciales y
permanentes del Estado, así considerados por ley aprobada con quórum calificado. En
estos procesos, los hechos se apreciarán siempre en conciencia" (art. 10 Nº 3).

Esta causal se introdujo como resultado del debate que surgió en la Comisión Ortúzar al
considerar la anterior (Nº 2) y se explica al tener presente aquella que había incorporado
el ya mencionado D.L. Nº 175, de 1973.

En la sesión 64ª, el señor Evans propuso reemplazar la causal introducida a través del
decreto ley recién recordado, por la siguiente: "Por sentencia judicial fundada en texto
legal, que aplique la sanción por razón de indignidad. Esta ley deberá contar con la
aprobación de la mayoría de los congresales en ejercicio" (pág. 8). Prevaleció el criterio de
precisar dos causales diversas con los números 2 y 3, que sustentamos expresando:
"...están bien configuradas las dos causales de pérdida de la nacionalidad en uno y otro
caso, en cuanto una se relaciona con el ataque de la soberanía externa del país en virtud
de traición o algún hecho que importe términos atentatorios o estar en desacuerdo con la
personalidad y esencia misma de la Patria; la otra se vincula con el manejo interno de la
Nación, sobre discrepancias relativas al ejercicio del Poder del Estado en un momento
histórico dado..." (pág. 9). En el debate se reflejó gran resistencia y crítica a dar paso a
esta causal, en razón del rechazo de los términos en que se estableció por el D.L. Nº 175,
pero la redacción en definitiva fue aprobada en atención a los mayores requisitos que
llegaron a incluirse en el texto.

Debe, en efecto:

a) Dictarse una sentencia judicial condenatoria. La privación se producirá una vez que ésta
se encuentre ejecutoriada. Se trata aquí de un forma especial de privación de la
nacionalidad, respecto de la que no cabe el recurso de reclamación contemplado en el art.
12, ya que éste sólo procede en relación a un "acto o resolución de autoridad
administrativa" que prive o desconozca la nacionalidad.

b) La sentencia ha de ser condenatoria por delitos contra la dignidad de la patria o los

intereses esenciales y permanentes del Estado.

Al comparar la letra de la norma en este punto con la del D.L. Nº 175, se observa el
agregado de "la dignidad de la patria", propuesto por el señor Guzmán, diciendo: "no se
atenta contra los intereses fundamentales del Estado cuando se profana la bandera. Sin
embargo, lo considera todavía más repudiable que muchas de las conductas que pudieran
llamarse "atentatorias contra los intereses esenciales del Estado" (sesión 64ª, pág. 16). En
cuanto a la "dignidad de la patria", para fundamentar una sanción por ofenderla,
corresponderá tomar en cuenta lo que dispone el art. 22 de la Constitución sobre la
obligación de que "todo habitante de la República debe respeto a Chile y a sus emblemas
nacionales" (inc. 1º), y de que "los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la
patria" (inc. 2º).

En cuanto a la segunda categoría de delitos, o sea, a la de aquellos "que atenten contra los
intereses esenciales y permanentes del Estado", explica muy acertadamente el profesor
Molina Guaita, que "los intereses protegidos por la norma son los esenciales, es decir, los
más vitales, fundamentales o básicos; y además permanentes, que perduran en el tiempo"
(ob. cit., pág. 95), término este último con el que quisimos llamar la atención de que ha de
haberse afectado no un interés coyuntural, episódico, transitorio, sino que un
presupuesto estable e indiscutido de la convivencia.

c) La ley que configure los delitos que revistan el carácter descrito debe haber sido
aprobada con quórum calificado, es decir, con la mayoría de los parlamentarios en
ejercicio, según lo dispone el art. 63 inc. 3º.

d) En los procesos correspondientes los hechos se apreciarán siempre en conciencia,

norma acordada por la Comisión Ortúzar a sugerencia del señor Evans (sesión 64ª, pág.
16).

164.Por cancelación de la carta. La nacionalidad chilena se pierde: "Por cancelación de la

carta de nacionalización" (art. 11 Nº 4).

Como, en virtud del inc. 2º del art. 10, "la ley reglamentará los procedimientos de...
cancelación de las cartas de nacionalización", que es el mismo cuerpo normativo referido
al derecho de opción a la nacionalidad chilena, ya que a ambas materias se refiere dicho
inciso (Decreto Nº 5.142 de 1960), su art. 8º expresa:

"El (decreto) que la cancele deberá también ser fundado en haber sido concedido con
infracción a lo dispuesto en el artículo 3º de esta ley -(que determina quiénes no pueden
obtener este beneficio)- o en haber acaecido ocurrencias que hagan indigno al poseedor
de la carta de nacionalización de tal gracia o por haber sido condenado por alguno de los
delitos contemplados en la Ley Nº 12.927, de 6 de agosto de 1958. La cancelación de la
carta de nacionalización se hará previo acuerdo del Consejo de Ministros y por decreto
firmado por el Presidente de la República".

Entre los casos de indignidad a que se refiere este precepto, deben entenderse
comprendidos indiscutiblemente aquellos en que se produzca la pérdida de la
nacionalidad en razón de las causales de los N 2 y 3 del art. 11 de la Constitución, ya
estudiadas.

A proposición de Jaime Guzmán, el presidente Enrique Ortúzar pidió la expresa constancia

en actas de que esta causal de pérdida de la nacionalidad "no es aplicable a los que
hubieren obtenido especial gracia de nacionalización por ley, ya que si la ley le dio la
gracia de la nacionalización, sólo ella puede quitarla" (sesión 63ª, pág. 23).

Por sentencia de 10 de febrero de 1993, la Corte Suprema ordenó dejar sin efecto un
decreto que cancelaba una carta de nacionalización, por cuanto las razones de hecho y de
derecho que lo sustentaban no eran suficientes para justificar la medida (reclamo de León
Martínez, Ignacio, en RDJ, t. XC, 2ª parte, sec. 3ª, pág. 177, y en Gaceta Jurídica, Nº 156,
1993, pág. 35).

165.Por ley de revocación. La nacionalidad se pierde, por último, "por ley que revoque la
nacionalización concedida por gracia" (art. 11, Nº 5).

Esta norma se originó con motivo de una proposición de Jaime Guzmán, que fue de
inmediato aceptada por la unanimidad, como consta del acta de la sesión de la Comisión
Ortúzar Nº 64, págs. 17 y 18.

Debería, a nuestro juicio, interpretarse que ninguna de las demás causales de pérdida de
la nacionalidad establecidas en la Constitución puede ser aplicable a quien ha obtenido su
nacionalidad por ley especial de gracia.

166.Excepción suprimida. Se ha suprimido en la actual Carta la norma que figuraba en la

de 1925, conforme a la cual "no podrá cancelarse la carta de nacionalización otorgada en
favor de personas que desempeñen cargos de elección popular" (inc. 2º del art. 6º).

La materia se discutió ampliamente en las sesiones 63ª y 64ª de la Comisión Ortúzar. Se

acordó, en definitiva, suprimirla con el voto en contra del señor Guzmán y del nuestro.
Formulamos entonces, entre otras apreciaciones, las siguientes: "...la persona que está
ejerciendo un cargo de elección popular, en una materia tan constituyente de su
habilitación para el desempeño del cargo como es la nacionalidad, no puede, de ninguna
manera, quedar sometida a la esfera de lo administrativo, como sucedería si se trata de
alguien que no está ejerciendo la función parlamentaria, o sea, representando a la
soberanía toda por el mandato popular. Tal persona no puede quedar sometida a una
calificación administrativa en cuanto a un requisito de inhabilitación para continuar en el
cargo. Una vez terminada la función y después de haber dejado de tener la calidad de
mandatario de la soberanía, entonces queda en condiciones normales para poder ser
privado de su nacionalidad" (sesión 63º, pág. 23).

167.Rehabilitación. "Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de

las causales establecidas en este artículo, sólo podrán ser rehabilitados por ley" (art. 11
inc. 2º).

Se trata, así, de una disposición excepcional, puesto que impide otorgar carta de
nacionalización en conformidad a la legislación general a quienes con anterioridad hayan
sido privados de nuestra nacionalidad, ya que, por este mandato del constituyente, será
necesario otorgar respecto de cada persona una ley que la incorpore de nuevo al régimen
jurídico chileno (Actas de la Constitución de 1925, págs. 333-334). Sin embargo, esta
excepción constitucional no está recogida en el art. 3º de la ley de nacionalización
(Decreto Nº 5.142 de 1960), al precisar las personas a quienes no debe otorgarse la
nacionalidad.

El precepto fue ratificado por la Comisión Ortúzar en la sesión 65ª, luego de un debate en
el cual se formularon diversas otras alternativas. Tal vez el argumento sustancial para
mantener la norma fue que el órgano más adecuado para rehabilitar era el Congreso, por
cuanto se requería hacer una apreciación política y, si existía voluntad de enmendar algún
error o injusticia, la ley se despacharía rápidamente (págs. 10 a 12).

Es del caso anotar que, dados los términos generales en que está redactada la norma, ella
se aplica incluso a quienes hubieren perdido por ley la nacionalidad antes concedida por
gracia.

Mediante la Ley Nº 18.979, de 11 de mayo de 1990, se rehabilitó en forma póstuma en su

nacionalidad al ex Ministro del Presidente Allende, Orlando Letelier, vilmente asesinado
en Washington, "a partir del 8 de junio de 1976, de la que fue privado por decreto
supremo Nº 588, de 7 de junio de 1976" (artículo único). Es digno de observar el texto en
cuanto le da carácter retroactivo a la rehabilitación, destinado a considerar para todos los
efectos jurídicos que en ningún momento había dejado de poseer nuestra nacionalidad.

168.Reclamo por pérdida o desconocimiento de la nacionalidad. "La persona afectada por

acto o resolución de autoridad administrativa que la prive de su nacionalidad chilena o se
la desconozca, podrá recurrir, por sí o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de
treinta días, ante la Corte Suprema, la que conocerá como jurado y en tribunal pleno. La
interposición del recurso suspenderá los efectos del acto o resolución recurridos" (art. 12).

Este recurso fue establecido en la reforma de la Constitución de 1925 que dispuso la Ley
Nº 12.548, de 1957, pero referido entonces exclusivamente a la cancelación de la carta de
nacionalización.

Esta regla se contempla en artículo separado, porque, según argumentamos en la sesión

65ª de la Comisión Ortúzar, "se refiere tanto al caso de la adquisición de la nacionalidad
como al de su desconocimiento, siendo, por lo tanto, de carácter genérico, por lo que
debe constituir una norma o precepto separado" (pág. 3).

Esta disposición tiene un origen muy profundo en nuestra historia cívica.

Las garantías de que la cancelación fuera dispuesta por decreto fundado del Presidente y
previo acuerdo del Consejo de Ministros -que ya se consagraran en el D.F.L. Nº 747, de
1925- se mostraron insuficientes, a juicio de la opinión pública. Se estimó en numerosas
ocasiones injusta la acción del Ejecutivo inspirada en el propósito de transformar en
extranjeros a quienes se quería expulsar, ya por el procedimiento de la Ley Nº 3.446, de
1918, que establecía recurso ante la Corte Suprema, ya por el sistema mucho más
expedito que rigió durante la Ley Nº 8.987, de 1948, llamada de Defensa Permanente de
la Democracia, cuyo art. 26 permitía el arresto y expulsión, sin más trámites, previo
decreto del Ministro del Interior.

El país se conmovió en algunas ocasiones cuando la cancelación de la carta de

nacionalización, en medio de las agitaciones cívicas o de las dificultades económicas,
recayó en personas que habían prestado efectivos servicios a Chile o, por lo menos,
honesta y dignamente desarrollaban sus actividades o se habían incorporado
hondamente, ellas y sus descendientes, a la colectividad nacional.

Resultado de la convicción producida acerca de que era indispensable consagrar una

garantía más eficaz para impedir todo ejercicio abusivo de la medida de cancelación, es el
recurso que se contempló por la Ley Nº 12.548 y que consistía en el derecho de reclamar
de tal cancelación, dentro del plazo de diez días, ante la Corte Suprema, la que conocería
como jurado. Es de recordar que ya el señor Carlos Vicuña Fuentes, al discutirse el texto
de 1925, insinuó que se diera tal competencia al más alto Tribunal (Actas, pág. 333).

La actual norma permite puntualizar las siguientes características:

a) Es uno de los pocos recursos que están directamente establecidos en la Constitución, lo

que subraya su importancia. Los demás son el de indemnización por resolución que la
Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria (art. 19 Nº 7 letra i), el de
protección (art. 20), el de amparo (art. 21), el de desafuero (art. 58 inc. 2º) y el de
inaplicabilidad (art. 80). En este caso se habla de recurrir -"reclamar" expresaba la Ley Nº
12.548-, los de protección y amparo usan ocurrir, en el desafuero se apela ante la Corte
Suprema y en el de inaplicabilidad se habla de deducir el recurso.

b) El recurso que aquí se considera puede estimarse más bien como una acción, que
puede dirigirse ante un órgano judicial para que éste ejerza la misión tutelar que a la
magistratura corresponde en relación con los derechos de las personas, y dado que, por
otra parte, el término "recurso" es aplicable más bien al que se produce dentro de un
procedimiento ya existente, puesto que, como lo define el Diccionario, recurso en derecho
es "acción que concede la ley al interesado en un juicio o en otro procedimiento para
reclamar contra las resoluciones, ora ante la autoridad que las dictó, ora ante alguna
otra". La reclamación aquí no integra un proceso anterior.

c) El recurso corresponde a la persona afectada, la cual podrá interponerlo por sí o por

cualquiera a su nombre.

Al crearse este recurso en 1957 sólo se concedía a la persona a la que se había cancelado
su carta. Al permitir que también pueda interponerse por cualquiera a su nombre, aun
cuando esté desprovisto de toda representación o mandato de ella, se ha ampliado el
recurso y en tal forma armoniza con las bases de las acciones de protección (art. 20) y
amparo (art. 21), lo que parece lógico en razón de la importancia que tienen los valores
que uno y otro resguardan.

d) "por acto o resolución". "Acto" es en efecto, según el Diccionario, "hecho u acción" y

"resolución" es "decreto, providencia, auto o fallo de autoridad gubernativa o judicial". A
nuestro juicio, debe entenderse que el hecho puede consistir en una omisión.

e) "de autoridad administrativa", lo cual significa, según muy precisamente dedujo Jaime
Guzmán, "que no se refiere al caso en que la pérdida de la nacionalidad proviene del
legislador o de sentencia judicial; de modo que en ese sentido quedan implícitamente
excluidos los casos en que la pérdida de la nacionalidad provenga de otro origen" (sesión
64ª, pág. 19).

f) "que la prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca". La privación de la

nacionalidad puede producirse, respecto del que es chileno por haber obtenido la carta,
mediante la cancelación de ésta, y en relación a quien es chileno por jus soli o jus
sanguinis o al extranjero nacionalizado por carta, mediante el decreto supremo a que se
refiere el Nº 2 del art. 11. Los actos o resoluciones que importen alguna forma de
desconocimiento de la nacionalidad por parte de una autoridad administrativa pueden ser
innumerables. En la sesión 65ª nos tocó poner como ejemplo de desconocimiento de la
nacionalidad "por no reconocerse el hecho de su avecindamiento en Chile" (pág. 4).

g) "dentro del plazo de treinta días". Según la Ley Nº 12.548, el plazo era de diez días. En
la comparecencia del profesor Albónico, éste insinúa la conveniencia de ampliar el
término hasta esa extensión (sesión 62ª, pág. 21) y Enrique Evans así lo propone,
aprobándolo la Comisión, porque "el plazo de diez días... (lo) estima demasiado breve y
sugiere, por lo tanto, ampliarlo a treinta días, pues se trata de una situación demasiado
importante para el afectado como para concederle un término tan breve dentro del cual
podrá oponer un recurso que le afecta de manera tan fundamental". El presidente Enrique
Ortúzar agregó "que siempre es más difícil informarse de este tipo de materias cuando se
permanece en el extranjero, además de que la persona afectada puede encontrarse en
viaje" (sesión 65ª, págs. 4 y 5).

h) "ante la Corte Suprema". La relevancia del valor que representa para la persona
afectada y la trascendencia que tuvo el problema que llevó a generar el recurso, explican
que se haya confiado directamente al Tribunal Supremo el conocimiento de él.

i) "la que conocerá como jurado", lo que significa que puede examinar en conciencia los
hechos y pronunciar en la misma forma sus decisiones. El sistema de jurado es también
excepcional en la Constitución; el Senado tiene tal carácter al juzgar en el juicio político
(art. 49 Nº 1). Entretanto, la misma Corte Suprema, en el caso de indemnización por error
judicial (art. 19 Nº 7 letra i), el Tribunal Constitucional (art. 82 inc. 2º) y el Tribunal
Calificador de Elecciones (art. 84 inc. 5º) tienen exclusivamente la calidad de jurado en la
aplicación de los hechos, ya que sentenciarán con arreglo a derecho. Por otra parte, la
Corte Suprema es, en este caso, jurado en la plenitud de la apreciación de la prueba y
fallo.

j) "en tribunal pleno", es decir, constituyendo una sola sala, con el quórum necesario para
su funcionamiento. Es el único caso en que la Constitución impone esta forma de
actuación de la Corte Suprema; el Código Orgánico de Tribunales lo exige respecto de la
apelación del desafuero (art. 96 Nº 2) e igualmente en relación al recurso de
inaplicabilidad como a las contiendas de competencia que conoce la Corte Suprema en
virtud del art. 79 de la Carta (art. 96 Nº 1).

k) "La interposición del recurso suspenderá los efectos del acto o resolución recurridos".

El constituyente, en su afán de robustecer la garantía consagrada y para darle máxima

eficacia, estableció esta disposición. Así, pues, mientras no sentencie la Corte Suprema,
desechando el reclamo, el afectado es todavía plenamente chileno.

Si tales son las características del reclamo por pérdida o desconocimiento de la

nacionalidad, las situaciones en que puede recurrirse a él son numerosas.

"De manera que, en síntesis -expresa el profesor José Luis Cea (Tratado de la Constitución,
pág. 314)- el art. 12 encuentra su cabal aplicación en las controversias que puedan surgir
con la opción por la nacionalidad chilena, la calificación de la locución "actual servicio de
la República", el solo hecho de avecindarse por más de un año en Chile y la negativa de la
carta de nacionalización a extranjeros que cumplan con todas las exigencias legalmente
establecidas al efecto. Es esa la interpretación que también cabe sustentar respecto de la
pérdida de la nacionalidad, dispuesta por decreto supremo en caso de prestación de
servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados, así como
tratándose de la cancelación de la carta de nacionalización. En estos dos últimos eventos,
se trata de decisiones políticas manifestadas con la forma de actos administrativos, siendo
dicha forma la que cabe considerar para los efectos de incluir las decisiones en el art. 12
de la Constitución (Actas, sesión 64ª, págs. 3, 8, 18 y 19; sesión 65ª, págs. 2-9)".

169.Procedencia del recurso de protección. Es del caso plantearse si frente a un acto

abusivo de la autoridad administrativa que importe privación o desconocimiento de la
nacionalidad, podría interponerse un recurso de protección en lugar de la reclamación en
análisis. En principio, la respuesta debe ser positiva, desde que la protección, de acuerdo
con el art. 20, procede "sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la
autoridad o los tribunales correspondientes". Tal actuación del afectado sólo se podría
explicar siempre que el recurso se fundara en la privación, perturbación o amenaza que el
acto o resolución produjera en relación a alguno de los derechos o garantías respecto de
los cuales puede deducirse dicho recurso. Es, por lo demás, difícil concebir una situación
en la que el afectado prefiera deducir un recurso de protección, dado que éste está
sometido, en virtud del auto acordado, a dos instancias -aunque favorecido con
preferencias para su vista- y desde que es facultad propia y exclusiva de la Corte Suprema
pronunciarse sustantivamente sobre la situación. En todo caso, por lo demás, de ningún
modo podría interponerse la protección ya presentado el recurso de reclamación.

B. Ciudadanía

170.Diferentes materias. Aun cuando el epígrafe del Capítulo II anuncia "Nacionalidad y

Ciudadanía", al examinar su contenido tomando en cuenta los cambios introducidos en
ambas materias a la Constitución de 1980, y al realizar la exposición y comentario
sistemático de las normas comprendidas en él, se impone diferenciar seis temas
sustanciales: 1) La ciudadanía, requisitos de su adquisición y pérdida (arts. 13 y 17); 2) El
sufragio (arts. 14, 15 y 16); 3) El sistema electoral (art. 18); 4) La justicia electoral (arts. 84,
85 y 86); 5) Sistema de votación; y 6) Tribunales electorales regionales (art. 85).

En la Comisión Ortúzar las tres primeras materias recién precisadas fueron debatidas
conjuntamente en el curso de las sesiones 65ª a 67ª, 70ª a 77ª, 80ª a 82ª, 354ª, 358ª, 359ª
y 411ª; la Justicia Electoral, el Sistema de Votación y los Tribunales Electorales Regionales
lo fueron, entretanto, en las sesiones 360ª, 381ª, 382ª, 407ª, 409ª y 415ª, al paso que el
Consejo de Estado trató tales asuntos en las sesiones 55ª, 57ª, 74ª a 79ª, 81ª, 82ª, 86ª,
87ª y 100ª.

El análisis de las materias así diferenciadas requiere además tener presente, en cuanto
corresponda, la preceptiva de las siguientes leyes orgánicas constitucionales: sobre
Votaciones Populares y Escrutinios (Nº 18.700, de 6 de mayo de 1988); sobre Inscripciones
Electorales y Servicio Electoral (Nº 18.556, de 1º de octubre de 1986), dictadas en
cumplimiento del art. 18 de la Carta; y sobre Tribunal Calificador de Elecciones (Nº 18.460,
de 15 de noviembre de 1985), concretando lo previsto en el art. 84 de la Constitución.
Debe también tomar en cuenta la ley sobre Tribunales Electorales Regionales (Nº 18.593,
de 9 de enero de 1987).

1) La ciudadanía: adquisición y pérdida

171.Precisiones conceptuales. La Constitución actual, como la de 1925, distingue de modo

categórico la diversidad sustancial de los conceptos de "nacionalidad" y "ciudadanía",
confundidos en las precedentes.

Tal imprecisión provenía del léxico, según el cual ciudadano tiene ya un significado amplio,
sinónimo al de nacional, puesto que equivale a "natural o vecino de una ciudad" o
"perteneciente a la ciudad", ya una acepción estricta, que se refiere al "habitante de las
ciudades antiguas o de Estados modernos, como sujeto de derechos políticos y que
interviene, ejercitándolos, en el gobierno del país" (Diccionario Real Academia).
Todo ciudadano es, pues, un nacional, en virtud de que se exige, para ser titular de aquella
calidad y gozar de derechos políticos, tener el vínculo de la nacionalidad, que liga a la
persona con la sociedad jurídicamente organizada.

Es posible que, por excepción, disfrute, sin embargo, de algunos derechos de carácter
político quien no sea nacional y, por tanto, carezca de la ciudadanía. Tal ocurre, entre
nosotros, por permitir el art. 14 de la Constitución el derecho de sufragio a los extranjeros
en la situación en él prevista.

A la inversa, no todo nacional es necesariamente ciudadano, desde que, para poseer esta
última calidad, deben llenarse por aquél los demás requisitos de los que, junto al de
nacionalidad, ella depende, y, en consecuencia, en el hecho, muchos nacionales pueden
no gozar de la ciudadanía.

La ciudadanía es, según lo dicho, un concepto amplio, que comprende las diversas formas
de intervención en los negocios públicos reservadas a quienes participen de tal cualidad.
Aunque la forma más típica de esa intervención es el sufragio, la Constitución de 1980, a
diferencia de la anterior, ha preferido definir el contenido propio de la ciudadanía,
mencionando, en el art. 13 inc. 2º, que analizaremos, los diversos derechos que confiere.

Como consecuencia de la decisión del constituyente, no cabe, pues, emplear expresiones

como las que se contenían en los arts. 7º, 9º y 27 de la Carta de 1925, de "ciudadanos con
derecho a sufragio", porque ahora se es ciudadano téngase o no la facultad de votar, y así
de la calidad de ciudadano se goza o no se goza, se carece de ella ya por no haberse nunca
adquirido, ya por haberse perdido.

La claridad del actual texto se afirma al tener presente, por otra parte, que, según él, se
puede disponer del derecho de sufragio sin ser ciudadano, como resultado, según
recordamos, del precepto que llama también a votar a los extranjeros en las condiciones
que define la propia Carta.

172.Distinciones en la población. El conjunto de personas humanas que se encuentran en

Chile conforman su población, o, en determinados sentidos, el pueblo. Pues bien, entre
quienes se hallan o habitan en Chile corresponde distinguir a los extranjeros, que pueden
a su vez ser transeúntes o residentes; los nacionales, que son las personas que tienen
vínculos jurídicos con el Estado, y los ciudadanos, que son aquellos nacionales que,
habiten o no en Chile, cumplen con los requisitos de cuya reunión se configura la
ciudadanía.

173.Requisitos de la ciudadanía. "Son ciudadanos los chilenos que hayan cumplido

dieciocho años de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva" (art. 13 inc. 1º).
De la letra del precepto resultan tres los requisitos determinantes de la ciudadanía,
vinculados, respectivamente, a la nacionalidad, a la edad y a la exención de condena a
pena aflictiva.

a) "los chilenos".

El primero de los requisitos que nuestra legislación fundamental, como otras, impone para
gozar de la ciudadanía, es, pues, la nacionalidad. Resulta lógico atribuir la facultad de
intervenir en los negocios de un Estado a quienes le están adheridos por ese vínculo
jurídico, por el cual son miembros suyos, puesto que cabe suponer su lealtad y fidelidad a
él, la comprensión de sus intereses, que no puede presumirse, entre tanto, en quienes no
están unidos o no han querido unirse a nuestra sociedad política, integran otra nación y
no han asumido el suficiente compromiso con el destino de Chile, como para estimarlos
habilitados para influir en el curso de su dirección.

La chilenidad, como presupuesto ineludible de la ciudadanía, puede provenir de

cualquiera de las fuentes que permiten adquirirla según la misma Carta. A petición de
Jaime Guzmán, y por apreciación unánime de los integrantes de la Comisión Ortúzar, se
dejó constancia, por lo demás, en actas, de "que el sentido de la expresión chileno
comprende tanto a los varones como a las mujeres, especialmente si se tiene en cuenta lo
que dispone el art. 25 del Código Civil" (sesión 67ª, pág. 20).

b) "que hayan cumplido dieciocho años de edad".

Determinada edad no se exigía a los que habían contraído matrimonio en las Cartas de
1823 y 1828. La de 1833, hasta su reforma de 1888, requirió 25 años a los solteros y 21 a
los casados. Desde 1888 no se distingue entre unos y otros.

La Constitución de 1925 mantuvo la exigencia de los veintiún años, fijada ya en 1888. No

obstante, la reforma que a aquella Carta introdujo en 1970 la Ley Nº 17.284 rebajó el
requisito para la obtención del derecho de sufragio al cumplimiento de 18 años de edad.
La juventud se incorpora de lleno y con entusiasmo al cuerpo electoral; ello se manifiesta
elocuentemente al pasar los inscritos que pudieron participar en las elecciones
presidenciales de 1970 -que eran de 3.539.747- a 4.510.060, que intervinieron en las
elecciones parlamentarias de 1973. Para apreciar la diferencia anotada, ha de tomarse en
cuenta, es cierto, que en esa última jornada también pudieron participar los analfabetos,
cuyo número, dado el avance de la cultura en el país, representaba un porcentaje
reducido.

El debate seguido en este punto en el seno de la Comisión Ortúzar se inició fundándose en

el informe de la Subcomisión encargada de estudiar el Sistema Electoral (sesión 65ª, pág.
17), en el que se proponía restablecer el requisito de los 21 años que imperara, como se
dijo, con anterioridad a la Ley Nº 17.284.
En el cambio de puntos de vista sobre el particular, en apoyo de volver a exigir tal edad, se
hizo llegar el parecer del general Pedro Palacios, presidente de la aludida Subcomisión,
quien sostuvo la inconveniencia de que jóvenes de 18 años, a los que les correspondía
integrarse al servicio militar, pudiesen tener derecho a ser electores encontrándose
dentro de un cuerpo militarizado que carecía de él, y la necesidad de excluir a los
estudiantes secundarios de los procesos electorales por implicar ello la politización de los
liceos (sesión 65ª, pág. 19). De la misma opinión fue el Secretario Ejecutivo Nacional de la
Secretaría Nacional de la Juventud, Cristián Valdés Zegers, planteamiento que formuló
mediante documento enviado a la Subcomisión e inserto en la sesión 67ª, pág. 16 de la
Comisión Ortúzar.

Jaime Guzmán, concordando, por su parte, con las argumentaciones recién anotadas,
"estima que para determinar la edad a que debe tener derecho a voto una persona es
necesario distinguir dos factores que, a su juicio, son muy diferentes: la madurez
intelectual y la madurez ante la vida. Agrega que la madurez intelectual es la capacidad
para discernir, siendo él un convencido de que esta clase de capacidad la tienen los
mayores de 18 años... Señala que... no rechaza el derecho a voto de los mayores de 18
años por una falta de madurez intelectual, sino que por ausencia de madurez ante la vida,
que para él consiste en algo completamente distinto, pues cree que una persona tiene esa
madurez cuando es responsable de su propia subsistencia, cuando no es dependiente,
cuando se enfrenta a la vida en todos los problemas en forma experimental y directa, y no
cuando se encuentra alejado de esos problemas... (sesión 65ª, pág. 23).

El parecer de los integrantes de la Comisión Ortúzar se dividió, puesto que Enrique

Ortúzar, Jaime Guzmán, Sergio Diez y Gustavo Lorca se inclinaron decididamente por los
21 años, en tanto el señor Evans fue partidario de señalar los 20.

Por nuestra parte, en forma reiterada y extensa, sostuvimos también la conveniencia de

continuar exigiendo tan sólo 18 años.

De las diversas intervenciones que entonces hicimos resulta tal vez oportuno transcribir
parcialmente algunas afirmaciones, porque las reiteramos aquí decididamente, y a través
de ellas formulamos ahora nuestro comentario sobre el precepto que, como veremos, se
impuso en definitiva.

"...estima, desde su posición, que debe otorgarse ese derecho a los 18 años de edad, ya
que si se aleja a la juventud de la preocupación viva por la cosa pública en el momento en
que su actividad está concentrada en la fundamentación de su vida privada o en su
orientación personal, se privará a la nación, justamente en ese período, de las
determinaciones que deben adoptarse por el hombre en la época en que tiene las grandes
generosidades, como también, los grandes defectos. Recuerda al respecto que un escritor
francés -le parece que es Paul Valéry- expresaba que la juventud está llamada a disfrutar
el placer o a realizar actos de heroísmo. Cree que el período de los 18 a los 21 años
corresponde a una edad en que es importante que la generosidad juvenil, esa previsión de
futuro, se identifique con la preocupación por la cosa pública, y por ello es que estima que
si en esos tres años se aleja al joven de dicha preocupación -en una edad en que
generalmente ha terminado su educación básica y está entregado a sus determinaciones
fundamentales de trabajo y de formación de familia-, se le privará de un derecho cuyo
ejercicio importa una preocupación por el interés general, sobre todo si se considera que
la base del éxito de la democracia se encuentra en la creación de una conciencia cívica..."
(sesión 65ª, pág. 26). "Estima que el éxito de la democracia está en la fuerza de la
representatividad del que tiene el título de gobernante en cualquiera de los órganos del
Estado, y esa representatividad estará, en gran parte, vinculada a la participación del
mayor número en la expresión de la voluntad de los componentes de la comunidad. Cree
que, dada la precocidad de la formación del hombre en esta época de la historia del
mundo, éste a los 18 años tiene suficiente discernimiento, a tal punto que no sólo puede
contratar libremente -ya que está capacitado para administrar su propio patrimonio-, sino
que tiene plena responsabilidad penal y puede perder su vida por la fuerza de su
ordenamiento jurídico que descarga sobre él una sanción. Entonces, si la persona es
considerada por la colectividad tan identificada con su ordenamiento jurídico que puede
incluso perder la vida como consecuencia de infringirlo, es lógico que tenga posibilidad de
dar su opinión en la formación de la voluntad del Estado y en la elección de los
gobernadores" (sesión 66ª, pág. 18).

En definitiva, la Comisión Ortúzar en su anteproyecto propuso dar paso a la ciudadanía

sólo a los 21 años.

La materia se analizó en la sesión 55ª del Consejo de Estado y en éste, luego de un

extenso debate, se sometió a votación, aprobándose -con los votos a favor de los señores
González Videla, Izurieta, Barros, García, Huerta, Coloma, Figueroa, Philippi, Carmona,
Ibáñez y Medina y señora Ezquerra, y en contra de los señores Ortúzar, Urrutia y Cáceres-
exigir, para adquirir la ciudadanía, los 18 años. Es del caso puntualizar que la amplia
mayoría que se lograra comprende a varios miembros que se decidieron en tal sentido por
temor de enajenarse el favor de la generación juvenil y estimar incongruente haber
permitido la participación de los jóvenes de 18 años en la consulta de 4 de enero de 1978
y luego desconocerles su habilitación para sufragar. Gran defensor de reiterar la edad de
18 años fue Julio Philippi, quien, entre otras afirmaciones, expresó: "...a los 18 años la
juventud actual está preparada e informada para ejercer este derecho, pues posee la
madurez de que carecieron generaciones anteriores... Agrega que, además, desde el
punto de vista político no resulta adecuado lo propuesto por la comisión redactora... a
mayor abundamiento, la tendencia general del derecho es reducir la edad para los efectos
de la capacidad, lo que se manifiesta ya en algunas disposiciones vigentes del Código Civil
y de otras en actual estudio" (págs. 346 y 347).

La Junta de Gobierno prefirió, en definitiva, la opinión del Consejo de Estado en favor de

los 18 años.
Es del caso puntualizar que la concurrencia del requisito en estudio se entiende producida
el mismo día en que cada uno de los ciudadanos va llegando a la edad exigida. Se advierte
esta circunstancia debido a que, cuando se debatió el precepto en la Comisión Ortúzar
-partiéndose entonces de la base del establecimiento de un padrón electoral, que se
generaba por decisión administrativa-, se propuso que en él se tomara en cuenta,
respecto de cada ciudadano, el año en que cumplía su edad, idea que fue desechada, de
modo que, aunque se impusiera el sistema del padrón, debía, en todo caso, tomarse en
cuenta la edad ya cumplida, no simplemente incoada (sesión 67ª).

"Se inscribirán en los Registros Electorales -dispone consecuentemente la Ley Nº 18.556-

los chilenos que hayan cumplido dieciocho años de edad. Podrán inscribirse los
extranjeros que hayan cumplido dieciocho años de edad" (art. 37).

La edad política de 18 años coincide ahora con la mayoría de edad civil, como
consecuencia de la Ley Nº 19.221, de 1º de junio de 1993, que redujo ésta, puesto que a
ella se llegaba a los 21 años desde la Ley Nº 7.612, de 1943; el texto primitivo del Código
Civil la fijaba en 25 años.

Esta edad ciudadana coincide también con la plena responsabilidad criminal, según lo
establece el art. 10 del Código Penal.

c) "que no hayan sido condenados a pena aflictiva".

La determinación del significado de "pena aflictiva" queda entregada a la definición del

legislador, y al efecto, según los arts. 37, 21 y 56 del Código Penal, tienen la calidad
indicada "todas las penas de crímenes y respecto de las de simples delitos, las de presidio,
reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en sus grados máximos".

La calificación de una pena como aflictiva alcanza también importancia constitucional,

como veremos, respecto de la suspensión del derecho de sufragio y de la pérdida de la
ciudadanía (arts. 16 Nº 2 y 17 Nº 2).

La condenación a sanción tan grave, que impide adquirir la ciudadanía, tiene que haberse
impuesto en una sentencia definitiva (art. 158 del Código de Procedimiento Civil), que se
encuentre ejecutoriada, entendiéndose así "desde que se haya notificado a las partes, si
no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique
el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde
que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos
recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes" (art. 147 del mismo Código).

Al incorporar este requisito como indispensable para la adquisición de la ciudadanía, se

introdujo una modificación sustancial respecto de la Carta de 1925, por cuanto tal
circunstancia constituía sólo una causal de pérdida de la calidad de ciudadano con
derecho a sufragio. El cambio se decidió luego de un extenso debate que tuvo lugar en las
sesiones 66ª, 67ª y 70ª de la Comisión Ortúzar. Se explica sustancialmente dicha
alteración en el fin de concretar la intención de convertir la ciudadanía en un status que
habilita al favorecido con ella para ser titular de todas las formas de participación de la
persona en la dirección de la vida colectiva y que, por lo tanto, no se identifica ni confunde
tal calidad sólo con el sufragio, que representa propiamente uno de los varios derechos
del ciudadano.

Se entiende así que, frente al rechazo que el establecimiento de este requisito provoca en
el comisionado señor Evans, el integrante de la Subcomisión, señor Guillermo Bruna,
explicara, por su parte, en los siguientes términos, que vale la pena reproducir, la
fundamentación de la norma, por informar el criterio que predominó: "Aquella persona
que no ha demostrado en su conducta personal, humana y cívica una lealtad para con el
Estado, que le está otorgando esta responsabilidad, no merece tener este estatuto de
ciudadano; no sólo se le está privando de la facultad de expresar su opinión en un
plebiscito o de la facultad de escoger o designar a una persona en una elección, sino que
se le priva completamente de toda injerencia en los negocios políticos de cualquiera
forma que el ciudadano puede hacerlo, ya sea formando parte de un partido político, ya a
elegir o a ser elegido..." (sesión 66ª, pág. 28).

En virtud del requisito en análisis, resulta que, por ejemplo, no es ciudadano el chileno
que, al llegar a los 18 años, se encuentra condenado por delito sancionado con tan alto
castigo, en tanto que, por otra parte, el nacionalizado, mayor de 18 años, que no ha
recibido una pena tan extrema, adquiere simultáneamente junto con su chilenidad, sin
más trámite, también la ciudadanía, desde que obtiene la carta o una ley especial se la
otorga.

Subordinada la obtención de la ciudadanía a la reunión de los tres requisitos analizados, y

siendo tal calidad el presupuesto de la participación en la dirección de la sociedad política,
se ha dado indiscutiblemente, por la nueva Constitución, un gran paso para el
fortalecimiento y consolidación del sistema democrático.

174.Supresión del requisito de saber leer y escribir. No debe olvidarse que la Constitución
precedente, al identificar la ciudadanía con el derecho a sufragio, colocaba, entre los
requisitos para obtener este último, saber leer y escribir, calidad que se omite en el actual
texto como prerrequisito de la ciudadanía, tal como ya se había suprimido, como
condición de la facultad de sufragar, por la Ley Nº 17.284 (1970).

El restablecimiento de este mínimum de instrucción había sido propuesto, sin embargo,

por la Subcomisión de Sistema Electoral a la Comisión Ortúzar, pero fue, a nuestro juicio,
felizmente rechazado en la sesión 67ª de ésta (pág. 27), acogiendo los argumentos que
expusiera Enrique Evans: "Considera que si la propia Constitución establece el carácter
obligatorio de la enseñanza básica, debe entenderse, entonces, que se supone que dicho
precepto constitucional será cumplido en el hecho, además de que estima que en la
realidad chilena, dentro de cinco años o poco más, el analfabetismo quedará
definitivamente eliminado" (sesión 65ª, pág. 22).

175.Supresión del requisito de inscripción. Se ha suprimido, asimismo, como requisito de

ciudadanía, que antes lo era para gozar del derecho de sufragio, la inscripción de la
persona en los registros electorales.

El debate que en la materia tuviera lugar en el seno de la Comisión Ortúzar, partía de la

base de la proposición que hiciera la Subcomisión de Sistema Electoral, conforme a la cual
se disponía que "para participar en elecciones y plebiscitos es necesario figurar en el
Padrón Electoral. Este será público y la inscripción se hará de oficio y en forma gratuita".

Como resultado de las deliberaciones realizadas en el pleno de la Comisión, el

anteproyecto propuesto por ella establecía: "Habrá un padrón electoral público en el que
serán inscritos, de oficio y gratuitamente, los ciudadanos y extranjeros, con derecho a
sufragio" (inc. 1º del art. 18).

Tanto en uno como otro texto se confiaba, como se ve, al legislador la determinación de
las bases del padrón propuesto.

En virtud de las circunstancias recién anotadas, se desechó, pues, tanto la idea de

mantener como requisito de ciudadanía la inscripción en los registros electorales, como la
de imponer con tal objeto un registro permanente al que se fueran paulatinamente
incorporando los ciudadanos, y se recomendó, en cambio, la confección, por las
autoridades administrativas, del padrón electoral, en el cual habrían de figurar, sin
necesidad de requerirlo, todos los nacionales que estuvieran habilitados por reunir las
calidades a las que se subordinara la adquisición de la ciudadanía. Dicho padrón resultaría
confeccionándose para los efectos de la participación en cada una de las consultas
electorales o plebiscitarias.

Más adelante, al discutirse la materia en el Consejo de Estado, se acordó suprimir toda

referencia al padrón electoral, porque, según se sostuvo en dicho cuerpo, imponer el
sistema de padrón u otro correspondía a una determinación propia del legislador (sesión
100ª, págs. 197 a 199). Así quedó consagrado, según veremos, en el art. 18 de la Ley
Fundamental.

Procurando precisar el alcance de la alteración que habría de provocar en nuestro

ordenamiento jurídico la eliminación de la inscripción como requisito de la ciudadanía,
expresábamos: "...todo el sistema que en este aspecto se adopte resultará positivo en la
medida que se logre una transformación conceptual que consiste sustancialmente en que,
después de haber existido una identificación entre ciudadanía y derecho a sufragio, se le
deje de lado y se establezca que la ciudadanía es un derecho genérico de incorporación al
ordenamiento jurídico nacional, que se puede expresar, concretar o realizar en el ejercicio
de diversas facultades discrecionales. Una de esas facultades... es la posibilidad de
intervenir en el proceso electoral. Esta intervención... está vinculada -además de la
circunstancia que determina la ciudadanía-, a un proceso administrativo emergente y
transitorio que sólo se condiciona para los efectos de poner, en un momento
determinado, en movimiento ese derecho, que es una de las facultades que comprende la
calidad de ciudadano. O sea, la ciudadanía va a estar vinculada lisa y llanamente nada más
que a la reunión de condiciones que la determinan y no, como antes, a la reunión de las
condiciones que la determinan más un acto administrativo que era la inscripción
electoral... Ahora bien, naturalmente, la inscripción electoral anterior estaba basada en
esa identificación de ciudadano y elector y era por esa identificación que la ciudadanía se
probaba a través de la inscripción, de manera que el que no estaba inscrito no podía
ejercer lo que constituía sustancialmente la razón de ser de la ciudadanía: el sufragio"
(sesión 67ª, pág. 6).

176.Características del nuevo régimen de inscripciones. En síntesis, según la actual

Constitución:

a) La inscripción en los registros electorales ha dejado de ser condición constitucional de la

calidad de ciudadano.

b) La Ley Fundamental no establece en su texto la obligación de inscribirse; ella derivará

del sistema que establezca el legislador (art. 18).

c) La calidad de ciudadano puede probarse en cualquier forma que concurra a establecer

la reunión de los requisitos que para reconocerla prescribe el constituyente.

d) A la inversa, no es procedente exigir la exhibición del correspondiente certificado de

inscripción electoral al público en general que concurra a efectuar trámites a los servicios
públicos, según Dictamen 008185 de la Contraloría General de la República, de 6 de marzo
de 1985 (Repertorio, pág. 19).

e) Sin embargo, en virtud de la ley sobre Inscripciones Electorales, ha recobrado plena

vigencia la disposición del Estatuto Administrativo que exige la inscripción a las personas
que ingresan a la función pública, según Dictamen 024601 de la Contraloría General de la
República, de 19 de agosto de 1987 (Repertorio, pág. 19), ello en atención a que dicho
cuerpo normativo en nada impide la vigencia de una norma legal especial que imponga
específicamente el requisito de dicha inscripción.

f) La inscripción podrá ser tan sólo un medio de prueba de la calidad de ciudadano, si así lo
dispone el legislador, como, según veremos, lo ha ordenado.

Cuando consideremos más adelante en el sistema electoral lo relativo a la inscripción,

analizaremos hasta qué punto el legislador y el intérprete han confirmado y desarrollado
las conclusiones recién resumidas.
177.Derechos que comprende la ciudadanía. "La calidad de ciudadano otorga los derechos
de sufragio, de optar a cargos de elección popular y los demás que la Constitución o la ley
confieran" (inc. 2º del art. 13).

Como puede verse, el constituyente, después de haber separado la ciudadanía del

derecho de sufragio -con el que estaba confundida- ha optado por definir él mismo el
alcance de la ciudadanía, precisando al efecto los derechos que otorga, y que son los
siguientes:

a) "de sufragio", que más adelante será analizado extensamente.

b) "de optar a cargos de elección popular". Son de esta clase los de Presidente de la
República (art. 25), de diputados (arts. 43 y 44), de aquellos senadores elegidos
directamente (arts. 45 inc. 1º y 46) y de concejales (art. 108).

c) "los demás que la Constitución...".

No encontramos otro texto de la Carta que imponga, por lo menos implícitamente, la

condición ciudadana, que el referente a la composición del Senado, según el cual se exige
a los mencionados en las letras b), c), e) y f) del artículo 45, que "si sólo existieren tres o
menos personas que reúnan las calidades y requisitos exigidos... la designación
correspondiente podrá recaer en ciudadanos que hayan desempeñado otras funciones
relevantes en los organismos, instituciones o servicios mencionados en cada una de las
citadas letras" (inc. 4º del art. 45).

d) "o la ley confieran".

Sin perjuicio de que, en relación a muchos preceptos de nuestro ordenamiento jurídico, la

exigencia de la calidad ciudadana se consagra tan sólo indirectamente, a la inversa, en
forma explícita, ella se prescribe, por ejemplo, para integrar las juntas inscriptoras (art. 14
de la Ley Nº 18.556); para asociarse en un partido político (art. 1º de la Ley Nº 18.603);
para ser designado vocal de una mesa receptora de sufragios y apoderado (arts. 41 y 160
de la Ley Nº 18.700); para ingresar a la Administración del Estado (art. 11 de la Ley Nº
18.834).

178.Derechos políticos en la legislación penal. Se impone relacionar la definición

constitucional de los derechos del ciudadano con la de los derechos políticos
contemplados en el Código Penal. Según éste, las penas de inhabilitación a cargos y oficios
públicos y de profesiones titulares producen, entre otros efectos, "la privación de todos
los derechos políticos activos y pasivos y la incapacidad perpetua para obtenerlos" (art. 38
Nº 2) y, según el art. 42 del mismo Código, "los derechos políticos activos y pasivos a que
se refieren los artículos anteriores son: la capacidad para ser ciudadano elector, la
capacidad para obtener cargos de elección popular y la capacidad para ser jurado".
Si se compara la sustancia del precepto constitucional referido a la ciudadanía, con la del
Código Penal sobre derechos políticos, se observa que aquélla es más extensiva que ésta,
desde que, en tanto los derechos políticos comprenden, según el Código Penal, tan sólo
las habilitaciones que específicamente señala, la ciudadanía genera todas las facultades
que, como consecuencia de tal calidad, la Constitución o la ley confieran.

Conviene considerar también que el Código Penal de 1874 incluía entre los derechos
políticos la capacidad para ser jurado, teniendo en cuenta, sin duda, el tipo de jurisdicción
que entonces juzgaba los delitos de imprenta.

179.Carácter taxativo de la enunciación de las causales de pérdida. "La calidad de

ciudadano se pierde:

1º Por pérdida de la nacionalidad chilena;

2º Por condena a pena aflictiva, y

3º Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista" (art. 17 inc. 1º).

Si el art. 13, ya analizado, fija los requisitos de adquisición de la ciudadanía, el art. 17

establece, por su lado, las tres causales por las que "la calidad de ciudadano se pierde".

La enunciación se refiere, pues, a la pérdida de la ciudadanía, en tanto que el art. 9º de la

Constitución de 1925 consideraba la pérdida de la calidad de ciudadano con derecho a
sufragio. Esta diferencia deriva de la distinción ya sentada, entre el estatuto ciudadano y
el régimen propio de cada una de las facultades o derechos que en aquel status se
comprende. La Junta de Gobierno separó, en números distintos, el 2º y 3º, el precepto
que aparecía, como uno solo (Nº 2), tanto en el anteproyecto de la Comisión Ortúzar
como en el del Consejo de Estado.

Tiene trascendencia precisar si el legislador está facultado para añadir otras causales de
privación de la ciudadanía que las tres contempladas en el precepto.

El problema doctrinario, que se suscitara ya bajo el imperio de la Constitución de 1833

(Tratado de Derecho Constitucional, 1ª edición, Tomo II, Nº 133, pág. 148), se volvió a
debatir ampliamente en el país durante la vigencia de la Constitución de 1925 cuando el
Presidente Gabriel González Videla, exaltado al poder con el apoyo del Partido Comunista
-al cual entregó responsabilidades gubernativas en la primera época de su
administración-, decidió dictar, con la adhesión oficial de los partidos radical, liberal y
conservador, una enérgica ley represiva en contra de esa colectividad marxista. Fue la Ley
Nº 8.987, llamada de Defensa de la Democracia (1948), modificatoria de la Ley Nº 6.026
(1937).
Entre las disposiciones propuestas, y que fueron aprobadas, se contaba la prohibición de
inscribirse a las personas que pertenecieran a las asociaciones, entidades, partidos,
facciones o movimientos de que trataba la ley; y la cancelación, que ordenaba, de las
inscripciones en los Registros Electorales o Municipales de los ciudadanos que eran
miembros del Partido Comunista de Chile y de las asociaciones, entidades, partidos,
facciones o movimientos referidos.

Las normas resumidas despertaron enérgica resistencia no sólo en los sectores que
rechazaban el criterio político de la ley, sino también entre quienes lo aceptaban, pero
reconocían que en esos aspectos pugnaban con la Ley Fundamental, la cual, a juicio de
una comisión de juristas designada por el propio Partido Conservador, debía ser
previamente modificada a fin de hacer posibles otros motivos que los indicados en la letra
de la Constitución para adquirir, suspender y privar de la ciudadanía. Así, pues, dentro de
la tienda conservadora, estando de acuerdo en llegar a la meta propuesta, en este aspecto
rechazaron la ley, por considerar que requería previa reforma constitucional, como
miembros de la referida comisión, los señores Carlos Estévez, Rafael Moreno Echavarría,
Víctor Delpiano y Marcos Silva Bascuñán, al paso que, además por aspectos doctrinarios,
la rebatieron los senadores Horacio Walker y Eduardo Cruz Coke, sin contar, por supuesto,
con la vigorosa impugnación proveniente de las fuerzas políticas que estaban entonces en
la oposición, principalmente del entonces diputado Radomiro Tomic.

Ya dictada la Ley Nº 8.987, de 3 de septiembre de 1948, el art. 3º de ella y su art. 2º

transitorio, en los que se consignaban los preceptos en cuestión -prohibición de inscribirse
y eliminación de inscritos-, fueron objeto de un recurso de inaplicabilidad que, ante la
Corte Suprema, interpuso René Frías Ojeda, con motivo de una querella promovida por él
en contra del Director General del Registro Electoral Ramón Zañartu, por cancelación
indebida de inscripciones electorales.

La sentencia de 3 de febrero de 1949, redactada por el Ministro Pedro Silva Fernández,

lleva además la firma de los magistrados señores Ríos, Rivas, Bianchi, Agüero, Fontecilla, y
de los abogados integrantes señores Godoy y Cumming. Puede consultarse en El Mercurio
del 4 de febrero de 1949, en la Gaceta de los Tribunales de ese año, 1 sem. Nº 42, pág.
265, o en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLVI, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 618.

Reconoce el fallo que son distintas las prohibiciones de la Ley Nº 8.987 de las que enuncia
la Constitución: "Esta constatación no es, sin embargo, determinante para concluir que
existe contradicción entre los preceptos legales y las disposiciones constitucionales
mencionadas, puesto que las leyes secundarias pueden complementar el texto
constitucional". Sostiene que la construcción gramatical de los arts. 8º y 9º de la Carta de
1925 no importaba enunciaciones taxativas: "Si el propósito del constituyente hubiera
sido dictar normas limitativas a este respecto, le habría bastado acentuar o aclarar el
concepto, iniciando el inciso primero de los artículos aludidos con el adverbio sólo,
locución de que aquél se valió insistentemente cuando quiso fijar el sentido estricto o
limitativo de una regla, como puede verse en los arts. 5º, Nº 4, inc. 2º; 6, Nº 3, inc. 2º; 7,
inc. 3º; 10, Nº 9, inc. 2º; 44; 45, incs. 3º y 4º; 72, Nº 17, inc. 3º; 81, inc. 2º, 85, inc. 2º, y
109". Lo precedentes anteriores y posteriores a la vigencia de la Constitución de 1925 ya
citados, que el fallo recuerda, "contribuyen a demostrar aún más que si no se varió la
redacción fue porque el constituyente de 1925 mantuvo como meramente ejemplares y
no limitativas las enumeraciones que contiene dichos preceptos".

A pesar de la sentencia mencionada, en amplios sectores de la opinión nacional, muchos

de ellos del todo ajenos a inclinaciones procomunistas, se mantuvo latente la repugnancia
a tales normas, desde el punto de vista de una recta interpretación de la Carta
Fundamental.

Al derogarse la citada Ley Nº 8.987, por la que nuevamente se llamó de Seguridad Interior
del Estado, publicada el 6 de agosto de 1958 con el Nº 12.927, y revalidarse las
inscripciones que se habían cancelado, desaparecieron las disposiciones comentadas y su
accidentada existencia, tal como las amplias discusiones que acompañaron su preparación
y se prolongaron durante toda su vigencia.

Cuestión tan trascendental que agitó durante largo tiempo a la comunidad nacional no
habrá de surgir bajo el imperio de la actual Constitución, porque, según la voluntad del
constituyente expresada en la historia del texto, no podrá el legislador introducir otras
causales de privación de la ciudadanía que las indicadas en él.

180.Análisis de dichas causales. Consideremos ahora particularmente cada una de las tres
causales de pérdida de la ciudadanía:

a) Por pérdida de la nacionalidad chilena (art. 17 Nº 1).

Las causas de extinción de nuestra nacionalidad se analizaron ya. Desde el momento en

que la chilenidad se recupera, mediante la promulgación de una ley particular, ya se trate
de que el afectado con tal privación haya sido antes extranjero nacionalizado o chileno por
naturaleza, queda restablecido automáticamente en la ciudadanía.

b) Por condena a pena aflictiva (art. 17 Nº 2).

Este motivo de pérdida guarda consecuencia con la expresión de la voluntad

constitucional de haber convertido la condena de tal gravedad en impedimento para la
adquisición de la ciudadanía. Así la pérdida de la ciudadanía por condena a pena aflictiva
es un efecto constitucional de la condena, y no una pena accesoria separada o distinta; se
produce ipso facto (Corte de Valparaíso, 29 de septiembre de 1915, Gaceta, 1915, 2º sem.,
Nº 575, pág. 1487, citada por Repertorio, pág. 20).

El efecto de privación se llega a producir lógicamente, en armonía con lo que ya se dijo,

sólo una vez que la sentencia definitiva condenatoria se halle firme o ejecutoriada y
notificada al reo.
Procede considerar que, según el inc. 2º del mismo art. 17, "los que hubieren perdido la
ciudadanía por la causal señalada en el número 2º -o sea, por condena a pena aflictiva-
podrán solicitar su rehabilitación al Senado, una vez extinguida su responsabilidad penal".
El constituyente no olvida colocar en su oportunidad, entre las atribuciones exclusivas del
Senado, precisamente la de "otorgar la rehabilitación de la ciudadanía en el caso del art.
17 Nº 2 de esta Constitución" (art. 49 Nº 4).

En la Comisión Ortúzar, al comienzo del debate pertinente, el señor Guzmán opinó que la
rehabilitación en la ciudadanía debería ser automática y producirse con el solo mérito del
cumplimiento de la condena, exigiéndose el trámite de la rehabilitación tan sólo en caso
de reincidencia (sesión 70ª, pág. 9). Más adelante, se prefirió confiar la atribución a la
Corte Suprema en razón, según se dijo, de la gran incidencia de las rehabilitaciones en
materia política contingente y de que el Tribunal Supremo sería más exigente y más
apolítico que el Senado (sesión 71ª). Más adelante, actuando una nueva integración de la
Comisión Ortúzar, se impuso el parecer del señor Bertelsen de otorgar la facultad del
Senado, fundado en que "siendo ésta, en definitiva, una decisión de prudencia política, no
resulta comprensible cómo operará una atribución semejante en manos de la Corte
Suprema, sobre todo si se tiene en cuenta que en Chile los tribunales fallan conforme a
derecho estricto". La señora Romo, apoyando este punto de vista, recordó que,
tratándose de la eliminación de antecedentes, los tribunales "operan automáticamente
conforme a derecho" (sesión 354ª, págs. 2252-2253).

El Senado sólo puede otorgar la rehabilitación a quien perdió la ciudadanía "una vez
extinguida su responsabilidad penal".

Las causas por las que tal extinción opera no están establecidas en la misma Carta; es
materia confiada a la precisión del legislador; su determinación podrá así experimentar las
variaciones que correspondan a la evolución de la ciencia penal y a la experiencia de la
comunidad nacional. Actualmente rige el art. 93 del Código Penal, conforme al cual la
responsabilidad criminal, se extingue, en síntesis, por la muerte del reo, por el
cumplimiento de la condena, por amnistía, por indulto, por el perdón del ofendido, por la
prescripción de la acción penal y por la prescripción de la pena.

La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, en su informe

de 19 de octubre de 1990, analizando el inciso final del art. 17 de la Carta "llegó a la
conclusión de que el requisito de encontrarse extinguida la responsabilidad penal,
contenido en el precepto constitucional en análisis, debe entenderse referido
exclusivamente a la pena principal privativa de libertad, que es temporal y extinguible, y
que, en consecuencia, tal exigencia no se extiende a la pena accesoria de inhabilitación
perpetua para derechos políticos, toda vez que ésta, atendido su carácter perpetuo y las
normas legales existentes sobre la materia, no sería extinguible, excepto mediante una ley
de amnistía" (pág. 4).
La extinción de responsabilidad criminal generada por amnistía y por indulto requiere
comentarios que deberán ser desarrollados más adelante, y que recaerán principalmente
en la apreciación sobre las características de ambas instituciones, en el sentido y alcance
de la facultad del Senado de rehabilitar, y en el análisis de si se requiere o no la
rehabilitación cuando ya la responsabilidad penal se ha extinguido mediante amnistía.

c) Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista (art. 17 Nº 3).

A proposición del señor Carmona, en el anteproyecto de la Comisión Ortúzar se agregó a

la de la condena por pena aflictiva, esta nueva causal (sesión 411ª, pág. 3449). El Consejo
de Estado mantuvo el precepto, pero la Junta de Gobierno separó, como dijimos, la
sustancia dispositiva en dos números distintos, y agregó la siguiente segunda oración al
inciso 2º del mismo art. 17: "Los que hubieren perdido la ciudadanía por la causal prevista
en el número 3º sólo podrán ser rehabilitados en virtud de una ley de quórum calificado,
una vez cumplida la condena" (art. 17, inc. 2º, parte final).

El texto privó así al Senado de la facultad de rehabilitar en esta situación y la reservó

directamente a la ley, e imponiendo todavía al legislador la prohibición de concederla
antes de que se hallare cumplida la condena por el ciudadano afectado, y requiriendo
para disponerla la mayoría prescrita para las leyes de quórum calificado, es decir, la
mayoría de los parlamentarios en ejercicio de una y otra rama (art. 63 inc. 3º), requisito
formal que se explica por cuanto también debe ser ley de tal carácter la que determine las
conductas terroristas y su penalidad (art. 9º inc. 2º).

La Subcomisión de Sistema Electoral había propuesto como causal, en lugar de la que se

aprobó, la condena "por delitos contrarios al régimen democrático y republicano de
gobierno y al ideal de derecho, definidos por esta Constitución" (sesión 65ª, pág. 17).

Ya entonces se advirtió por el señor Evans que al mencionar exclusivamente el vocablo

"condena" no se establecía que ésta debiera ser de tal gravedad que explicara una
consecuencia tan trascendental para el ciudadano. Tal observación mantuvo su validez
incluso al sustituirla por la causal relativa al terrorismo, pero el señor Guzmán observó
que, dada la naturaleza del castigo que sin duda establecería el legislador por este tipo de
delitos y a que debería consagrarse mediante una mayoría calificada de ambas Cámaras,
no podría menos de revestir siempre especial gravedad (sesión 70ª, págs. 16 y 17).

2) El sufragio

181.Objeto del sufragio: elección o votación. El primero, el más típico, y en cierto modo el
más importante de los derechos que comprende la ciudadanía, aunque no se confunda
ahora con ésta, es, según lo expresa el inc. 2º del art. 13, el de sufragio.

"Sufragio" es, según la definición pertinente, "voto, parecer o manifestación de la

voluntad de uno", "sistema electoral para la provisión de cargos", "voto de quien tiene
capacidad de elegir". "Voto" es, por su lado, "parecer o dictamen explicado en una
congregación o junta en orden a la decisión de un punto o elección de un sujeto; y el que
se da sin fundarlo, diciendo simplemente sí o no, o por medio de bolas, etc."; "dictamen o
parecer dado sobre una materia".

De las definiciones anotadas se deduce que a través del sufragio puede expresarse la
voluntad de quien lo emite dirigida ya a preferir o seleccionar determinada persona o
personas para el ejercicio de una función, ya a pronunciarse, de modo favorable o
adverso, sobre una proposición o consulta que se le ha formulado. En la primera de las
acepciones, se conforma lo que conviene entender como elección; en la segunda, como
votación. "Elección" es, en efecto, "nombramiento que regularmente se hace por votos
para algún cargo, comisión, etc.", "emisión de votos para cargos políticos". "Votación", por
su lado, es "acción y efecto de votar" y "votar", en fin, es "dar uno su voto o decir su
dictamen en una reunión o cuerpo deliberante, o en una elección de persona".

Así conceptuado el sufragio, que el ciudadano está habilitado para ejercer, recae, según la
Constitución, ya en la facultad que tiene de participar en la elección de los componentes
de determinados órganos, ya en las consultas a que puede dar respuesta quien lo emita.

En cuanto el sufragio permite participar en una elección, el constituyente lo establece,

según ya recordamos, en relación a la del Presidente de la República (art. 26); a parte de
los integrantes del Senado (art. 45); a la totalidad de los miembros de la Cámara de
Diputados (art. 43); y a los concejales (art. 108).

En orden al sufragio que importa votación, o sea, pronunciamiento sobre los términos de
una consulta, el constituyente usa el vocablo "plebiscito". "Plebiscito" es, en efecto,
"resolución tomada por todo un pueblo a pluralidad de votos"; "consulta que los poderes
públicos someten al voto popular directo para que apruebe o rechace una determinada
propuesta sobre soberanía, ciudadanía, poderes especiales, etc." En la actual Ley
Fundamental los plebiscitos están contemplados como posibles de convocar en el proceso
de reforma de la misma Carta (arts. 117 y 119) y en la administración local, como
consecuencia de las reformas que, respectivamente, se le introdujeron al texto primitivo
de la Constitución por las leyes N 18.825 y 19.097 (art. 107 inc. 3º).

182.Carácter taxativo de las elecciones y plebiscitos. "Sólo podrá convocarse a votación

popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitución".

Esta norma, contenida en el inc. 2º del art. 15, se acordó en la Comisión Ortúzar, sin
mayor debate y en sus mismos términos (sesión 413ª, pág. 3505).

La trascendencia del precepto consiste en que propende a afirmar el concepto de

democracia estrictamente representativa, como una de las características básicas del
régimen gubernativo estructurado en la Carta. Si se suprimió la mención a la forma de
gobierno "democrático representativo" definida en el art. 1º de la Constitución de 1925, la
de 1980 confía el ejercicio de la soberanía a su realización "por el pueblo a través del
plebiscito y elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución
establece" (art. 5º).

En virtud del inciso en análisis, queda prohibido al legislador disponer elecciones

populares o plebiscitos en otras situaciones que aquellas previstas explícitamente en la
preceptiva de la Carta.

Se explica, por ello, que el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 29 de febrero de

1988 (Rol Nº 50), expresara en su considerando 32º: "Que las normas del proyecto
referidas en los considerandos precedentes no son constitucionalmente admisibles, ya
que ellas se contraponen con lo prescrito en el art. 15 inc. 2º de la Carta Fundamental,
pues, al facultar a las autoridades comunales para determinar el procedimiento conforme
al cual se oirá la opinión de la comunidad local, sin reserva ni limitaciones de ninguna
índole, no se excluye, sino que por el contrario implícitamente se permite, que
establezcan un sistema de votación popular, o similar, que la Constitución reserva,
exclusivamente, para las elecciones o plebiscitos previstos en ella".

Con el fundamento expresado, las normas del proyecto de ley orgánica de

municipalidades que autorizaban los plebiscitos comunales fueron eliminadas del texto
definitivo (Ley Nº 18.695, de 31 de marzo de 1988). Consideraremos en su oportunidad
cómo, mediante el plebiscito de 30 de julio de 1989, se incorporó al art. 107 de la Carta un
precepto que en determinadas condiciones permite la realización de plebiscitos en el
ámbito comunal (Ley Nº 18.825). Tales bases fueron luego ampliadas por la segunda
reforma constitucional que incidió en el artículo recién citado (en virtud de la Ley Nº
19.097, de 12 de noviembre de 1991).

183.Sufragio de los extranjeros. "Los extranjeros avecindados en Chile por más de cinco
años, y que cumplan con los requisitos señalados en el inciso primero del artículo 13,
podrán ejercer el derecho de sufragio en los casos y formas que determina la ley" (art. 14).

Esta materia fue incorporada, como precepto separado, por la Junta de Gobierno, puesto
que tanto el proyecto de la Comisión Ortúzar como el del Consejo de Estado lo incluían
simplemente como inciso 3º del art. 13.

La Subcomisión de Sistema Electoral había propuesto aun con mayor amplitud esta
norma, al expresar: "Los extranjeros podrán participar en elecciones y plebiscitos y los
nacionalizados chilenos podrán optar a cargos políticos y de representación popular, en
las ocasiones y forma que señale la ley". En el curso de las deliberaciones, se observó la
desarmonía jurídica e intelectual resultante, por una parte, al consagrar como el
contenido más fundamental de la ciudadanía -que presupone la nacionalidad chilena- el
derecho a sufragio, y al otorgar, por otra, esta misma atribución a los extranjeros. Primó el
criterio favorable a la aprobación del precepto, tomando en consideración tanto que los
extranjeros con larga permanencia están en condiciones de acceder si quieren a la
nacionalidad, beneficio que puede estimarse aun más fundamental que el de la
ciudadanía, como que queda abierto el ejercicio del sufragio a los extranjeros favorecidos
con la doble nacionalidad, admitida por aplicación del art. 10 Nº 4 (sesión 72ª, págs. 18 a
23).

Sobre la base del texto, no todos los extranjeros tienen derecho a sufragio, sino los que
reúnan, además, las siguientes circunstancias: a) más de 18 años de edad; b) no
condenados a pena aflictiva; c) avecindados en Chile por más de cinco años, lapso que,
propuesto por diez años en la Comisión Ortúzar y así aceptado por el Consejo de Estado,
fue reducido a cinco por la Junta de Gobierno cuando fijó el texto que sometió a
plebiscito, y d) existencia de una ley que determine los casos y forma de ejercicio del
derecho.

El legislador podrá disponer sobre esa materia a través de una ley común u ordinaria,
puesto que la letra de la norma se refiere sin más circunstancias a "la ley". Creemos que
este asunto legislativo no queda comprendido en el art. 18, en cuanto éste menciona las
materias propias de la ley orgánica constitucional que tal precepto impone. No obstante, a
nuestro parecer, advertimos que las normas legales pertinentes a la aplicación del art. 14
en análisis se contienen en las leyes de carácter orgánico constitucional Nº 18.700, sobre
Votaciones Populares y Escrutinios; Nº 18.556, sobre Inscripciones Electorales y Servicio
Electoral, y Nº 18.695, sobre Municipalidades.

El art. 14 atribuye del modo expuesto un alcance extraordinariamente más amplio a la

intervención de los extranjeros en la vida política nacional, que aquel que le otorgaba la
Constitución de 1925, en atención a que ésta sólo les permitía participar en la elección de
los regidores municipales, siempre que hubieren residido cinco años en el país.

Los extranjeros tienen, pues, el mismo derecho que los chilenos en la generación de los
poderes públicos, pero carecen de la posibilidad de ser elegidos para aquellas funciones
que requieren la ciudadanía para su obtención y de ejercer los demás derechos vinculados
a tal calidad.

Como cualquier elector, el extranjero habilitado para sufragar puede interponer

reclamaciones de nulidad contra las elecciones y plebiscitos por actos que las hayan
viciado, de acuerdo a lo que dispone el art. 96 de la ley orgánica de Votaciones Populares
y Escrutinios Nº 18.700.

No obstante el esfuerzo del constituyente por configurar un sistema armónico de

nacionalidad y de ciudadanía, pueden presentarse algunas particularidades. Piénsese, por
ejemplo, en el chileno por nacionalización que pierde más adelante la nacionalidad chilena
que había adquirido por carta; ahora bien, si es favorecido con una ley que lo restablezca
en su nacionalidad, quedará de nuevo plenamente como chileno. Piénsese, por otra parte,
en la situación de quien, siendo chileno por nacionalidad de origen, pierda su ciudadanía
en razón de la pérdida de su nacionalidad: en tal evento, ni es ciudadano, ni es chileno;
queda así en un status que puede estimarse propio del apátrida y, por lo tanto, impedido
definitivamente de poder llegar a ser de nuevo ciudadano. En las hipótesis que estamos
presentando, tal vez correspondería aplicar el art. 56 de Código Civil, conforme al cual
"son chilenos los que la Constitución del Estado declara tales. Los demás son extranjeros"
y, sobre tal base, resultaría, en consecuencia, posible que recuperara por lo menos el
derecho de sufragio una vez transcurrido el plazo de cinco años, sin perjuicio de que se
mantuviera su privación de los demás derechos comprendidos en la ciudadanía.

184.Sufragio de los miembros de las Fuerzas Armadas. La actual Constitución, como la

anterior, guarda silencio en orden al sufragio de los miembros de las Fuerzas Armadas.

Bajo el imperio de la Constitución de 1925, no obstante la omisión anotada, la Ley de

Inscripciones Electorales prohibía la de suboficiales y tropa del Ejército, Armada,
Carabineros, Policías, Vigilantes de Prisiones y personal dependiente de los indicados
servicios, prohibición que se limitó, en virtud de la Ley Nº 14.853, "al personal de
suboficiales y tropa de las Fuerzas Armadas y Carabineros".

"Consideramos sin fundamento sólido esta prohibición -sosteníamos en la primera edición

de este Tratado-. En nada se opone la obediencia de la fuerza pública, que la deben sus
miembros en cuerpo e individualmente, en el campo que pertenece a su calidad de
integrantes de la misma, con el reconocimiento de que ellos son simultáneamente
ciudadanos, que tienen derecho de intervenir, como los demás, en el curso de la sociedad
política, a través del cumplimiento de deberes que a todos corresponde, tanto más que
desarrollan una función colectiva de gran responsabilidad e importancia. Evidentemente
ningún cuerpo armado debe deliberar, pero no hay deliberación en el reconocimiento de
la calidad ciudadana de sus miembros y satisfacción individual por ellos de sus
obligaciones cívicas". "De darse mérito a la razón de la ley, con igual o mayor consistencia
pudo extenderse a los que en forma aún más eficaz pueden desobedecer y deliberar,
como son los que están colocados en los escalafones en una situación más alta que la
considerada en el texto legal" (Tomo II, Nº 134, pág. 151).

La Subcomisión de Sistema Electoral propuso a la Comisión Ortúzar que entre quienes no

podrían incluirse en el padrón electoral figuraran "los que pertenezcan al personal
uniformado en servicio activo de las Fuerzas Armadas". El señor Evans, comentando el
texto propuesto, manifestó: "En lo que sí está de acuerdo es en que debe suspenderse el
derecho de sufragio a quienes pertenezcan al personal uniformado en servicio activo en
las Fuerzas Armadas, sin distinguir entre oficiales, suboficiales y tropa. Recuerda que éste
es un precepto que fue redactado por la Subcomisión bajo la presidencia del General
Palacios y responde a una idea y pensamiento que desde hace muchos años tienen las
Fuerzas Armadas. Recuerda que en 1965, siendo Subsecretario de Justicia, dio una charla
sobre un proyecto de reforma constitucional en el Ministerio de Defensa. Allí un general,
con el asentimiento de todos los generales presentes, le manifestó que el ejercicio del
derecho de sufragio tenía sin cuidado a la oficialidad. Dijo esto cuando se planteó la
posibilidad de dar derecho a voto a todo el personal uniformado, expresando: "Antes de
dar el derecho de sufragio al personal uniformado, preferimos que se quite el derecho a
los oficiales. Creo que quedaríamos en situación igualitaria, que es mucho más razonable,
atendido que todos portamos armas, somos uniformados y formamos parte de cuerpos
no deliberantes" (sesión 75ª, pág. 11). Por nuestra parte sostuvimos después del señor
Evans, que "estando de acuerdo las Fuerzas Armadas en permanecer al margen de la vida
política contingente, habría que respetar tal decisión, pero el precepto respectivo debería
ser redactado de manera que ese personal quedara en una esfera aparte en la
Constitución, porque es una cosa distinta el contemplarlo en una enunciación. Es en
relación, precisamente, al respeto del ordenamiento jurídico que tienen las personas que
están sirviendo a la colectividad lo que lleva a suspenderles transitoriamente y por
razones completamente distintas a las otras, del derecho de sufragio. Prefiere dar al
precepto relativo al personal de las Fueras Armadas una redacción lo más noble y
adecuada posible" (sesión 75ª, pág. 18).

La Comisión Ortúzar recomendó, en definitiva, el siguiente precepto: "El personal militar

de las Fuerzas de la Defensa Nacional, en servicio activo, no podrá ejercer el derecho de
sufragio". Por su parte, el Consejo de Estado, manteniendo la esencia de la norma, cambió
su redacción: "Mientras se encuentre en servicio activo, el personal de las Fuerzas
Armadas y Carabineros, con excepción de su personal civil, no podrá ejercer el derecho de
sufragio". La Junta de Gobierno, en el texto sometido a plebiscito, eliminó tal precepto.

Es discutible si la solución definitiva adoptada resultó la más conveniente, tomando en

cuenta lo que dispone el inc. 2º del art. 18: "El resguardo del orden público durante los
actos electores y plebiscitarios corresponderá a las Fuerzas Armadas y Carabineros del
modo que indique la ley".

Por el mandato que acaba de transcribirse, se ha elevado a la jerarquía constitucional

aquello que ya estaba en nivel de ley con cerca de medio siglo de anterioridad. Desde la
dictación de la Ley Nº 6.825, de 11 de febrero de 1941, llamada Ley Olavarría, en recuerdo
de su autor, Arturo Olavarría Bravo, entonces Ministro del Interior del Presidente Pedro
Aguirre Cerda, ha correspondido, en efecto, la responsabilidad del mantenimiento del
orden en las elecciones a las Fuerzas Armadas, función que ellas han desempeñado con
beneplácito ciudadano durante la vigencia democrática.

Reflexionar sobre la materia sustancial de la posición de las Fuerzas Armadas en un

régimen de gobierno popular tendrá cabida más adelante cuando se estudien los
Capítulos X y XI de la Carta y, especialmente, al comentar la misión que a ellas se les
confía, de "garantizar el orden institucional de la República" (art. 90).

La ley orgánica constitucional Nº 18.700 sobre Votaciones Populares y Escrutinios

reglamenta esta norma en su Título VI, "Del Orden Público" (arts. 110 a 123).
185.Prohibición de privar específicamente del derecho de sufragio. Quienes son titulares
del derecho de sufragio no pueden ser privados, en forma específica, tan sólo de él.
Unicamente puede perderse el derecho de sufragio como consecuencia de la pérdida de la
ciudadanía, ya que en la actual Carta desapareció la norma que se refería a la privación de
tal derecho. En efecto, el art. 16 tan sólo enuncia las causas en virtud de las cuales "el
derecho de sufragio se suspende".

La Comisión Ortúzar precisamente decidió "no contemplar un artículo relativo a la

suspensión de la ciudadanía, y considera que es un status que no se suspende. La ley verá
en qué casos los derechos que ella misma confiere, u otros derechos que la Constitución
otorga, podrán suspenderse. Por lo anterior, se limitará el precepto única y
exclusivamente a la suspensión del ejercicio del derecho de sufragio..." (sesión 74ª, pág.
12).

186.Causales de suspensión del derecho de sufragio. Las causales de suspensión del

sufragio son aplicables tanto al ciudadano como al extranjero que goza de tal derecho; por
ello no se emplea el vocablo "ciudadano", sino "persona" en el Nº 2 del precepto, según
determinación que se adoptó en la sesión 75ª, pág. 23, a proposición del señor Ortúzar.

En orden a la enunciación de las causales que el precepto consagra, es oportuno reiterar,

una vez más, el criterio general ya sentado, de que a esta enumeración, como las demás
análogas, ha de atribuirse el carácter de taxativa, de modo que ni el legislador ni menos la
autoridad administrativa quedan facultadas para imponer otros motivos de suspensión
que los que se indican, y que son:

"1ª Por interdicción en caso de demencia".

Esta causal reemplaza a la que la Constitución de 1925 establecía por "ineptitud física o
mental que impida obrar libre y reflexivamente" (art. 8º Nº 1). La imprecisión y relatividad
de esta causal así definida había dado lugar a serias críticas (Tratado de Derecho
Constitucional, Tomo II, Nº 131, pág. 146).

Se muestra fundada la supresión del motivo de "ineptitud física" como causal de

suspensión. No puede ser que un impedimento de tal índole se proyecte sobre el estatuto
del derecho, sino que ha de reconocerse como simple obstáculo para su ejercicio, en la
medida en que el titular no esté en condiciones de superarlo. Lo lógico es que el régimen
legal de sufragio propenda a que la mayor cantidad de tropiezos de dicha especie sea,
hasta donde resulte posible, salvado. El comisionado señor Guzmán dijo con razón: "...Si la
persona padece de una enfermedad física, que le impida ir a votar, no lo hará; si llega a
votar, quiere decir que no era tan grave la enfermedad física como para impedirle votar.
Eso se verá el día de la elección, si concurre o no" (sesión 74ª, pág. 12).

La tendencia contemporánea se orienta a tratar de que el ordenamiento jurídico busque

la forma de permitir a los incapacitados actuar de un modo semejante al de quienes no lo
son, en el mayor número de aspectos de la actividad vital. Tal tendencia se ha
manifestado cabalmente en esta materia en nuestro país, cuando ya, mediante la Ley Nº
17.202, de 29 de septiembre de 1969, y Decreto de Interior Nº 1.667, de 11 de septiembre
de ese mismo año, se reglamentó el sufragio de los electores no videntes. Dicha
preceptiva es uno de los antecedentes de los actuales arts. 28, 61 inc. 3º, 64 inc. 1º, que
tratan del sufragio de los no videntes; arts. 61, inc. 3º, 64 inc. 2º, sobre el sufragio de los
inválidos o enfermos, y arts. 62 inc. 2º y 66, relativos a quienes carecen de dedos,
contenidos todos en la Ley Nº 18.700 sobre Votaciones Populares y Escrutinios; y de los
arts. 27 y 42 inc. final de la Ley Nº 18.556, que, en cuanto a las inscripciones, se refiere a
las de los no videntes y a las de quienes están impedidos de estampar su impresión digital.

La razón de la eliminación de la causal de "ineptitud mental" la fundamentó el

comisionado señor Guzmán (misma sesión y página). Se explica que también fuera el
señor Guzmán quien propusiera el actual texto, afirmando que "...Desde un punto de vista
teórico admitiría esta disposición, siempre que se exigiera una interdicción declarada por
sentencia judicial, porque de otra manera se prestaría para los peores abusos. Porque,
¿quién va a determinar si una persona es lo suficientemente cuerda o loca como para
votar” Solamente una sentencia judicial" (misma sesión, pág. 13).

La interdicción por demencia está contemplada en el Código Civil, Título XXV del Libro I y
en el Código de Procedimiento Civil (art. 843).

Siendo el sufragio un derecho, cuyo ejercicio interesa y compromete a toda la

colectividad, presupone una indiscutible actuación plenamente racional de quien hace uso
de él, de la que cabe estimar carece la persona que, mediante sentencia judicial firme, ha
sido declarada en interdicción por demencia. "Demencia" es, según el Diccionario, "locura,
trastorno de la razón", "estado de debilidad, generalmente progresivo y fatal, de las
facultades mentales".

"2º Por hallarse la persona procesada por delito que merezca pena aflictiva o por delito
que la ley califique como conducta terrorista".

"Procesado" es el "declarado y tratado como presunto reo en un proceso criminal"

(Diccionario Real Academia).

Después de que el juez haya interrogado al inculpado, lo declarará reo, sometiéndolo a

proceso, si de los antecedentes resulta: "1º) Que está justificada la existencia del delito
que se investiga; y 2º) Que aparezcan a lo menos presunciones fundadas de que el
inculpado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor" (art.
274 del Código de Procedimiento Penal). Para que una persona se entienda procesada, la
resolución respectiva debe encontrarse firme o ejecutoriada, y lo está cuando contra ella
no procede ya recurso alguno o se han fallado los que se interpusieron (Corte de Santiago,
11 de junio de 1897, Gaceta, 1897, 1 sem., Nº 1.438, pág. 869, citada por Repertorio, pág.
17).
No toda declaración de reo envuelve suspensión del derecho de sufragio, sino aquella que
recae en un delito que merezca pena aflictiva. La suspensión se mantiene aunque, en el
hecho, la pena aplicada en la sentencia sea de menor gravedad o el afectado quede libre
de ella y hasta que desaparezca la calidad de procesado por la respectiva absolución o
condenación en fallo ejecutoriado.

El sobreseimiento temporal deja sin efecto la suspensión del derecho de sufragio, según lo
aclaró la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados (de 22
de febrero de 1933. Boletín de Sesiones Extraordinarias de la Cámara de Diputados, 1932-
33, t. 1, pág. 992).

A proposición del señor Carmona, la Comisión Ortúzar agregó, al procedimiento por pena
aflictiva, otra causal diferente de suspensión, referida a los delitos que la ley califique
como conductas terroristas (sesión 411, pág. 3449), cualquiera que sea la penalidad que
merezca el delito por el que se declara reo, aunque ha de suponerse que, dada la
peligrosidad social de este tipo de delincuencia, las sanciones que fije el legislador han de
ser elevadas.

Ha de tenerse presente, en fin, que, según el inc. 2º del art. 9º, una ley de quórum
calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad.

"3º Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad al inciso
séptimo del número 15º del artículo 19 de esta Constitución. Los que por esta causa se
hallaren privados del ejercicio del derecho de sufragio lo recuperarán al término de cinco
años, contado desde la declaración del Tribunal. Esta suspensión no producirá otro efecto
legal, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso séptimo del número 15º del artículo 19".

El texto recién copiado sustituyó al que se contuvo en el primitivo de la actual Carta, y que
correspondía al propuesto por la Comisión Ortúzar y aprobado por el Consejo de Estado,
salvo que la recuperación del ejercicio del derecho de sufragio se produciría, según el
texto primitivo de la Carta, a los diez años y no a los cinco. La actual letra es consecuencia
de una de las reformas hechas en virtud del plebiscito de 1989, por la cual,
simultáneamente, entre otros cambios, se suprimió el art. 8º, contenido en las "Bases de
la Institucionalidad", y se trasladaron al Nº 15 del art. 19, relativo al derecho de
asociación, aquellos aspectos que se consideró conveniente mantener del precepto
suprimido.

187.Sufragio universal. El examen de lo dispositivo de los arts. 13 a 17 conduce a sostener

que impera en Chile el sufragio universal, y se estimó, con razón, innecesario reconocerlo
explícitamente mediante una mención expresa en el texto, "toda vez -como lo reconoció
el señor Ortúzar- que ya se ha determinado quiénes son ciudadanos" (sesión 74ª, pág. 25).
Al someterse el anteproyecto elaborado por la Comisión Ortúzar a la revisión del Consejo
del Estado, plantearon en éste su opinión adversa al principio mismo del sufragio
universal, el consejero Pedro Ibáñez, en la sesión 55ª, y el señor Carlos Cáceres, en la
sesión 56ª, y en esta última el Presidente, señor Jorge Alessandri, cortó el debate
recordando la aceptación general de tal principio y la necesidad de continuar el examen
del anteproyecto.

En el voto de minoría que acompaña el informe del Consejo de Estado, los señores Ibáñez
y Cáceres reiteraron y sintetizaron su parecer en términos que contemplan las siguientes
afirmaciones sustanciales: "El establecimiento del sufragio universal como forma de
generar prácticamente la totalidad del poder público, restablecerá a su vez necesaria y
automáticamente todos los vicios que otros artículos del nuevo proyecto de Constitución
han tratado cuidadosamente de evitar".

"La raíz de tales vicios reside en que todas las decisiones públicas, por complejas o vitales
que sean, quedan, en definitiva, a merced de lo que resuelvan masivas mayorías. Y es
absolutamente irreal pretender que una mayoría, por el solo hecho de serlo, sea también
depositaria de la verdad, la sabiduría, la prudencia, el coraje y otras virtudes requeridas en
la adopción de decisiones que competen al Estado y al Gobierno"...

"Debe destacarse con especial énfasis que si el sufragio universal constituyese el único
medio de generar poder público, comprendidas en éste prácticamente todas las
magistraturas, se crearía un estímulo incontenible para tejer la malla de intereses que
forman los partidos políticos. Tal sistema no permite, salvo excepciones, elegir personas
independientes y de valer para los cargos políticos, porque ellas estarán siempre en
desventaja electoral con respecto a quienes cuenten con el amplio respaldo de un
partido".

188.Evolución del sufragio universal en Chile. "Sufragio universal" es "aquel en que tienen
derecho a participar todos los ciudadanos, salvo determinadas excepciones";
"restringido", entre tanto, es "aquel en que se reserva el derecho de voto para los
ciudadanos que reúnen ciertas condiciones".

La universalidad mira a la liberalidad de las exigencias que condicionan el otorgamiento

del derecho, ya que por universal que quiera hacerse el sufragio es imposible que se
confiera a todos los habitantes.

El sufragio universal se reconoce en Chile como resultado de una evolución cuyas grandes
etapas interesa recordar.

La Constitución de 1818 determinó que su aprobación se hiciera abriéndose en cada

parroquia un libro de suscripciones, en favor o en contra del proyecto, que firmarían los
habitantes padres de familia o quienes tuvieran algún capital o ejercieran algún oficio.
Mientras la Constitución de 1822 redujo los requisitos a nacionalidad, edad y, a contar
desde 1833, lectura y escritura, las de 1823, 1828 y 1833 (arts. 11, 7 y 8, respectivamente)
añadieron otras condiciones que pocos, en el total de los chilenos, estaban entonces en
situación de cumplir. La de 1823 prescribía el mínimo de instrucción desde 1840; la de
1828 no menciona este requisito.

"Son ciudadanos activos con derecho a sufragio -decía, al efecto, el texto primitivo de
1833- los chilenos que habiendo cumplido veinticinco años, si son solteros, y veintiuno, si
son casados, y sabiendo leer y escribir, tengan alguno de los siguientes requisitos: 1º) Una
propiedad inmoble, o un capital invertido en alguna especie de giro o industria. El valor de
la propiedad inmoble, o del capital, se fijará para cada provincia de diez en diez años por
una ley especial. 2º) El ejercicio de una industria o arte, o el goce de algún empleo, renta o
usufructo, cuyos emolumentos o productos guarden proporción con la propiedad
inmoble, o capital de que se habla en el número anterior".

Se consagraba así un sistema de sufragio censitario o restringido, que el legislador

quedaba facultado para hacer más o menos acentuado.

La última ley decenal y el art. 16 de la Ley General de Elecciones de 12 de noviembre de

1874 hicieron innecesaria en adelante la promulgación de esa ley periódica, porque
consagraron la presunción de derecho de que quien sabía leer y escribir tenía la propiedad
o capital o gozaba de la renta requeridos por la Constitución. El profesor Jorge Huneeus
sostiene la constitucionalidad de esa ley, que él mismo apoyó en la Cámara, luego de
recordar que en debate producido en 1868 se la consideró inadmisible incluso
contemplándola como simple presunción legal (ob. cit., tomo I, págs. 32-33).

La reforma de 9 de agosto de 1988 cambió el texto constitucional por uno análogo al que
reprodujo el de 1925, requiriéndose desde entonces, junto a la chilenidad y los 21 años,
sólo saber leer y escribir y estar inscrito.

189.Sufragio femenino. Ninguna de las Constituciones chilenas ha prohibido el sufragio

femenino. Se referían genéricamente a los chilenos. Todas usaban así un término que
podía comprender a la mujer, ya que, de acuerdo con el art. 25 del Código Civil, "las
palabras hombre, persona, niño, adulto y otras semejantes que en su sentido general se
aplican a individuos de la especie humana, sin distinción de sexo, se entenderán
comprender ambos sexos en las disposiciones de las leyes, a menos que por la naturaleza
de la disposición o el contexto se limiten manifiestamente a uno solo".

En discurso en que Abdón Cifuentes sostenía el 16 de agosto de 1865 el derecho electoral

de la mujer, expresaba: "Cierto que el precepto es claro; cierto que, con arreglo a él, las
mujeres podrían votar. Pero no es menos cierto que la inteligencia constante que se ha
dado a sus palabras, que la creencia general a este respecto es que el precepto
comprende sólo a los varones" (Discursos, Tomo I, pág. 222). Jorge Huneeus admitía que
literal y categóricamente no estaban excluidas, pero agregaba que nadie supuso en 1833
que pudiera sostenerse el sufragio femenino, porque "la mujer ha estado siempre excluida
de toda participación en la organización y en el ejercicio de los poderes públicos" por
"razones de un orden superior: del que Dios estableció al atribuir a la mujer en la
sociedad, y sobre todo en la familia, una serie de deberes verdaderamente incompatibles
con el ejercicio activo de la ciudadanía en toda su extensión" (ob. cit., Tomo I, págs. 34-
35).

Al examinar doctrinariamente el punto, explicamos que tales afirmaciones no tienen

consistencia filosófica ni histórica y simplemente testimonian una fase de la evolución
política, de la que eran auténtica expresión los documentos constitucionales del pasado
siglo y el pensamiento de sus comentaristas.

La duda se fue afirmando hasta el punto que las leyes de inscripción electoral desde 1888
hubieron de referirse expresamente a los varones.

En la Carta de 1925 nada se consignó sobre la materia. No obstante, al discutirse las bases
de los registros municipales, Nolasco Cárdenas estimó preferible que se dijera
expresamente que podían inscribirse en ellos extranjeros y mujeres. "A juicio del señor
Edwards Matte basta con que se deje testimonio en el acta de que el espíritu de esta
disposición es que puedan inscribirse las mujeres. Observa el señor Maza que si dice
expresamente que en este caso podrán votar los extranjeros y las mujeres, se entendería
que la Constitución les prohíbe a las mujeres votar en las demás elecciones, cuando, en
realidad, el espíritu de la Subcomisión no ha sido ése, sino dejar a la ley que les otorgue el
voto municipal y el voto político cuando lo estime oportuno y conveniente y sin necesidad
de una reforma constitucional. El señor Guerra (don Guillermo) opina que, por ahora, es
mejor no dar a las mujeres el voto político. El señor Yáñez (don Eliodoro) recuerda que de
las disposiciones de la actual Constitución se desprende que las mujeres pueden
inscribirse" (Actas, págs. 389 y 390).

Así, la Ley Nº 4.554, de 9 de febrero de 1929, se refirió a la obligación de inscribirse de los

chilenos varones (art. 23).

Posteriormente, la Ley Nº 5.357, de 15 de enero de 1934, otorgó a la mujer el derecho a

sufragio en las elecciones municipales y permitió la inscripción de ellas junto con los
extranjeros en el Registro Electoral especial creado para ese objeto; y por ello votaron por
primera vez en las elecciones de regidores de abril de 1935.

La seriedad e interés que mostró el electorado femenino en la experiencia de cinco

períodos municipales facilitó que se les llamara sin resistencias al sufragio político en
virtud de la Ley Nº 9.292, de 8 de enero de 1949, que les permitió votar ese mismo año.

Un número cada vez más cuantioso de mujeres se fue incorporando al cuerpo electoral.
Así en la elección presidencial de 1970 participaron 1.873.859 varones y 1.665.288
mujeres, y en la del 11 de diciembre de 1993 sufragaron 3.518.119 varones y 3.865.167
mujeres, representando estas últimas el 52,35% del electorado.

190.Caracteres propios de las votaciones populares. "En las votaciones populares, el

sufragio será personal, igualitario y secreto. Para los ciudadanos será, además,
obligatorio" (art. 15, inc. 1º).

Lo que ha de entenderse por "votaciones populares" se desprende categóricamente de la

preceptiva de la Carta, tanto en cuanto ésta precisa las situaciones en que procede la
intervención del cuerpo electoral en materia de elecciones y de plebiscitos, cuanto, por
otra parte, el inc. 2º del mismo art. 15, que ya hemos comentado, sólo permite convocar a
tal votación en los casos especialmente previstos en la Carta.

Así, pues, las votaciones que se realicen en el seno de los cuerpos intermedios de la
comunidad nacional y que puedan servir para generar el personal directivo de los diversos
grupos o las decisiones que en el interior de éstos se adopten, pueden realizarse en las
condiciones sustantivas y procesales que libremente ellos mismos establezcan.
Naturalmente el legislador, en cuanto fije las bases del estatuto de algunas formas
asociativas que él mismo regule, se encuentra también en la posibilidad de acoger, en
todo o parte, las características fijadas por el texto constitucional para las votaciones
populares. Lo mismo cabe decir en cuanto a las que se convoquen para la representación
de los usuarios, consumidores o interesados en la prestación de servicios de carácter más
o menos público reglamentados por la ley.

Es oportuno tener presente que la Constitución, al establecer los Tribunales Electorales

Regionales, les autoriza para "conocer la calificación de las elecciones de carácter gremial
y de las que tengan lugar en aquellos grupos intermedios que la ley señale"(segunda parte
del inc. 1º del art. 85).

Sólo cuatro características del sufragio se consagran explícitamente en el texto de la Ley

Fundamental, y a ellas nos referiremos, sin perjuicio de que trataremos más adelante de
otras que se desprenden implícitamente de su contexto.

Al finalizar las diversas cualidades del sufragio tomaremos en cuenta no sólo la letra de la
Carta, sino que las proyecciones de ésta en la legislación consecuente. Se encuentran
éstas contenidas en la Ley Nº 18.700, de carácter orgánico constitucional, sobre
Votaciones Populares y Escrutinios, y en el cuerpo normativo del mismo rango que es la
Ley Nº 18.556, sobre Inscripciones Electorales y Servicio Electoral.

191.Sufragio personal. El sufragio ha de ser, en primer término, personal.

"Personal" es "perteneciente a la persona o propio o particular de ella". En otros términos,

el sufragio pertenece al que es titular del derecho y quien únicamente, por lo tanto, puede
hacer uso de él, quedando prohibido que lo haga otra persona a su nombre.
Se trata de una excepción de jerarquía constitucional al principio de derecho común,
contemplado en el art. 1448 del Código Civil, según el cual "lo que una persona ejecuta a
nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce
respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado él mismo".

"El voto sólo será emitido por cada elector", dispone el art. 61 de la Ley Nº 18.700. La ley,
consecuentemente, reglamenta la forma cómo se asegura la identidad y concurrencia
personal del titular del derecho de sufragio para la realización de éste, y castiga la
suplantación (arts. 62, 63 y 136 Nº 3 de la Ley Nº 18.700).

La ley recién citada, al exigir la emisión del voto directamente por el sufragante, e imponer
el desplazamiento físico de éste al lugar de la votación, ha dado al carácter personal del
voto un alcance incompatible con la posibilidad de que pueda emitirse también por
correspondencia o por mandatario. Al interpretar así el legislador la condición de
personalidad del voto se ha ajustado a nuestra tradición jurídica.

Resulta evidente que la letra de la Carta, en la propia consecuencia de imponer el carácter

personal, rechaza el voto a través de mandatario o procurador.

Estimamos que, mientras tanto, la personalidad del voto no pugna con su emisión a través
de correspondencia y que, en relación a éste, la ley puede encontrar, y en otros países se
encuentran, las modalidades apropiadas para que tal fórmula no se oponga en su esencia
con el voto personal, puesto que responde a la exigencia de una expresión directa de su
voluntad.

Por otra parte, el legislador, sin abandonar tampoco el carácter personal del voto,
quedaría, a nuestro juicio, facultado también para habilitar lugares especiales de votación,
diferentes de aquel en que se centre el proceso. Ello puede proyectarse tanto respecto de
recintos comprendidos en el territorio físico nacional como de los que se establezcan en
su territorio puramente jurídico, lo que ocurre con las delegaciones diplomáticas de
nuestro país en el extranjero. En una época en que las relaciones internacionales y los
traslados de las personas de un país a otro se han incrementado fuertemente, tal como se
impone la necesaria realización de innumerables tareas por los nacionales de un país en el
territorio de otro Estado, deberían adoptarse sistemas que posibiliten que, sin pérdida de
sus características de personalidad e independencia, el voto de los chilenos pueda
también expresarse fuera del país; ello con tanto mayor razón cuanto que numerosas
circunstancias concurren a que buen número de nacionales trabajen en el exterior.

El debate que se desarrolló sobre el particular en la Comisión Ortúzar no da base para

concluir que ésta haya rechazado tales soluciones; tuvo lugar en la sesión 74ª. Con motivo
de un esclarecimiento que requerimos, los señores Guzmán y Evans consideraron que el
carácter personal pugnaba tanto con el voto por mandatario como por correspondencia.
Particularmente el señor Evans manifestó, además, que "en su opinión, voto personal
significa acceder al recinto de votación, sea que éste se encuentre en el país o en una
embajada o consulado en el extranjero". El señor Ovalle "se declara contrario al voto en el
extranjero, porque desde el momento en que el voto es universal, personal e igualitario,
es muy difícil realizarlo en el extranjero". Por nuestra parte sostuvimos que "lo relativo al
voto personal no debiera contemplarse en la Constitución, sino en la ley. No cree
conveniente hacer tan drástica la Constitución, con abstracción de los sistemas técnicos
que pueden hacer perfectamente explicable el conceder, con los resguardos necesarios, el
voto con todas las modalidades que se conformen con la democracia y que se ajuste a los
avances técnicos". El señor Guzmán opinó que debía mantenerse el carácter personal por
estimarlo inseparable del carácter secreto del voto (págs. 22 y 23).

192.Sufragio igualitario. El sufragio debe ser igualitario.

"Igualitario" significa "que entraña igualdad o tiende a ella" e "igualdad" es "conformidad

de una cosa con otra en naturaleza, forma, calidad o cantidad" y "correspondencia y
proporción que resulta de muchas partes que uniformemente componen un todo".

Parece evidente, en primer término, que este requisito constitucional significa que todos
son titulares del mismo derecho, o sea, que se impone la singularidad del voto, es decir,
una persona un voto.

Consecuentemente, la Ley Nº 18.700 sanciona al "que votare más de una vez en una
misma elección o plebiscito" (art. 136 Nº 1).

En orden a este primer efecto, pugna, a nuestro juicio, con la naturaleza igualitaria del
voto toda forma de sufragio plural, en la que unas personas tengan más derechos que
otras. Hay voto plural, en efecto, cuando, en determinadas circunstancias, algunos
sufragantes pueden emitir más de un voto, en razón, por ejemplo, de la fortuna
acumulada, de la familia a su cargo, de los títulos profesionales de que disponga, etc.
Resultaría también incompatible con este requisito de igualdad una forma como el voto
múltiple, que ha sido practicado en Inglaterra, y conforme al cual una misma persona
puede sufragar en las diversas circunscripciones en relación a las cuales reúna,
respectivamente, alguna de las calidades que lo permiten, como, por ejemplo, ser
propietario de un inmueble, o ejercer una determinada profesión, etc.

En segundo término, creemos que la calidad de igualitario del voto exige que el sistema
jurídico traduzca tal característica estableciendo modalidades que conduzcan a que el
voto de cada ciudadano tenga el mismo alcance e influencia, repercuta del mismo modo y
grado en el resultado. Lo que acabamos de decir puede ser tomado en cuenta en muy
diversos aspectos y muy particularmente en la formación de las distintas circunscripciones
electorales y fijación del número de cargos que han de ser proveídos en cada una de ellas.

El debate que sobre este punto se recogió en la sesión 74ª de la Comisión Ortúzar es
concluyente, en orden a que en la calidad de igualitario se comprende, como hemos
dicho, la "singularidad" del voto, cualidad por cuya categórica inclusión habíamos instado.
En tanto, se prefirió claramente usar tan sólo el vocablo "igualitario", a fin de que
comprendiera mucho más allá que la simple singularidad. El señor Guzmán expresó: "Cree
inconveniente que, para la historia fidedigna del establecimiento de la Constitución,
quedara la impresión de que en la Comisión ni siquiera se discutió el tema y nadie
reflexionó si era mejor o no el voto igualitario o admitir formas de ponderación del voto.
Muchos podrían pensar que no es posible que valga lo mismo el voto de una persona culta
e ilustrada que el voto de un analfabeto. Estima que deben valer igual, fundamentalmente
porque... en las votaciones populares el género de la decisión a que la persona es llamada
se relaciona más con una intuición fundamental que emana de la inteligencia aplicada a la
vida práctica que de una erudición o una cultura adquirida en libros o en estudios. Son
decisiones muy importantes y muy primarias las que se adoptan en las votaciones
populares. En general no son técnicas o calificadas. Por esta razón, la inteligencia práctica
de la persona y su experiencia de la vida en la comunidad es mucho más importante que
factores de erudición o de la cultura. La mejor demostración de ello es que el sufragio, en
general, no es diferente en las distintas capas culturales del país...". El señor Ortúzar
propone, en seguida, dejar constancia de las opiniones vertidas por el señor Guzmán, las
que al parecer interpretan el sentir de todos los miembros de la Comisión (págs. 28 y 29).

La lectura del debate pertinente revela que en él se produjeron referencias a una cuestión
diversa, como es el sistema de votación, ya que según el que se adopte es perfectamente
posible que, siendo permanentemente igual el derecho de cada uno, las determinaciones
que se adopten, dentro del sistema de que se trate, por uno u otro elector, siempre
dentro de la libertad de cada cual, proyecten, no obstante, consecuencias diferentes. Por
ejemplo, en el voto acumulativo, la forma en que distribuyen los sufragantes sus
inclinaciones entre los diversos candidatos, o en el voto proporcional, el lugar o posición
de preferencia en que quiere favorecer a una lista o particularmente a uno u otro
postulante, etc. En otras palabras, el mismo derecho, igual para todos, puede alcanzar
resultados diversos según las decisiones que adopten los votantes, en el margen de la
libertad que se les ha otorgado según el sistema de votación aplicado.

Es del caso recordar la crítica que surgió respecto del sistema de representación
proporcional en la aplicación de la Carta de 1925, con motivo de que la determinación del
número de diputados de cada circunscripción dependía de su respectiva población. La
falta, durante varios decenios, de la dictación de la ley que aprobara el resultado de los
censos realizados hizo que, considerando la población real de cada circunscripción
-altamente variada a través del tiempo muchas de ellas- viniera a resultar que, en el
hecho, la influencia efectiva en la votación de un ciudadano de determinada
circunscripción fuera muy diferente al alcance que lograba el de otra.

Veremos, en fin, que la ley electoral vigente, al disponer que cada circunscripción
parlamentaria elija tan sólo dos representantes, cualquiera que sea su respectiva
población, parece insostenible dentro del principio de la igualdad querida por el
constituyente.
193.Sufragio secreto. El sufragio será secreto.

El carácter secreto del sufragio en las elecciones populares tiene rango constitucional
desde la reforma de 1888.

Es del caso anotar que, desde 1833, cuando la elección de Presidente de la República
debía hacerla el Congreso -por no haber obtenido en las urnas ningún candidato la
mayoría absoluta de los sufragios válidamente emitidos-, se hacía "en votación secreta"
(art. 65 inc. 1º de la Constitución de 1925). En la actual Carta debe practicarse de esa
forma la selección de aquellos integrantes del Tribunal Constitucional elegidos por la Corte
Suprema (art. 81 letra a) y la de los miembros del Tribunal Calificador de Elecciones
elegidos también por dicha Corte (art. 84 letra a).

"Secreto" es "lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto" y "voto secreto" es "el
que se emite por papeletas dobladas, por bolas blancas y negras, o de otro modo en que
no aparezca el nombre del votante".

El señor Guzmán opinó que el voto secreto es "una garantía para la libertad del ejercicio
del sufragio: sólo el que emite el voto puede saber por quién sufragó" (sesión 74ª, pág.
18).

Al imponerse por el constituyente el carácter secreto del voto, coloca al legislador en la

necesidad de dictar todas las reglas que propendan a que efectivamente el elector tenga
la seguridad de que nadie se impondrá de su preferencia. Es así que la Ley Nº 18.700 no
sólo se limita a repetir que el voto se emite "en un acto secreto..." (art. 61), y que también
todo el mecanismo que ella consagra, detallado más adelante, se orienta a hacer efectiva
esta cualidad.

Si no se respetan debidamente las normas que buscan imponer el secreto de la votación,

la legitimidad del acto electoral se debilita o puede llegar a desaparecer.

194.Sufragio obligatorio. El sufragio, "para los ciudadanos, será además obligatorio".

La discusión tocante a la índole facultativa o imperativa del sufragio no había sido definida
con anterioridad por el constituyente, pero el legislador chileno había llegado a
convertirlo en un deber cada vez más estricto, sancionando con multa y con prisión
conmutable en multa para el elector que no sufragaba, y estableciendo además para el no
inscrito la inhabilidad para ejercer, ante autoridades y servicios públicos, "los derechos
que les confieren las leyes y que miren al solo interés del infractor" (Ley Nº 12.889, de
1958). La Ley Nº 14.851, de 1962, precisó que la persona que no cumpliera con la
obligación de inscribirse sería penada con prisión conmutable en multa e incluyó nuevas
medidas para forzar a la inscripción (arts. 65 a 68).
En la Comisión Ortúzar se dieron con gran vigor las razones que justifican la obligatoriedad
del sufragio y en favor de ésta se adhirió el señor Guzmán, quien se había manifestado
vacilante al respecto (sesión 73ª, págs. 27 a 34).

Si la obligatoriedad se consagra en relación a los ciudadanos, el carácter facultativo queda

reservado para los extranjeros. Esta precisión constitucional armoniza con el criterio que
había dominado ya en la legislación; prevaleció espontáneamente en el debate, acogiendo
el sentir del señor Ovalle (sesión 73ª, pág. 15).

La cuestión sobre la imperatividad del ejercicio del derecho que parecía así tan clara en
nuestra tradición ciudadana, se ha vuelto en la actualidad desconcertante, por cuanto, por
una parte, la Ley Nº 18.556 no contiene una norma expresa que obligue a los ciudadanos a
inscribirse en los registros electorales, ni castiga al que no se inscribe, y por otra, la Ley Nº
18.700 dispone que "todo ciudadano está obligado a sufragar, y el que no lo hiciere sufrirá
la pena que fija el artículo 139, con las excepciones que prevé el mismo artículo".

El art. 2º de la Ley Nº 18.556 señala que "para acreditar la existencia de los requisitos a
que se refieren los artículos 13 y 14 de la Constitución Política, los ciudadanos y los
extranjeros con derecho a sufragio deberán cumplir con el trámite de inscripción en los
Registros Electorales". En virtud de la consideración 11ª de su sentencia de 8 de
septiembre de 1986 (rol 38), el Tribunal Constitucional previno que aceptaba la norma
recién transcrita sobre la base de que "debe considerarse establecida con el único objeto
de ejercer el derecho de sufragio, pero no como una forma general y obligatoria de
acreditar que se poseen las calidades que dichos preceptos constitucionales establecen
para cualquier otro efecto que sea menester. Por otra parte dicha inscripción... debe
entenderse sólo como una formalidad establecida para atestiguar que se cumplen las
exigencias constitucionales para ejercer el derecho a sufragio".

No obstante que, como se dijo, para el ciudadano no está directamente establecida la

obligación legal de inscribirse, ésta, a nuestro juicio, queda indirectamente presupuesta al
penarse al ciudadano que no vote, sin que el texto limite tal penalidad exclusivamente al
que estando inscrito no lo haga.

En resumen, según pensamos, la Constitución no impone la obligatoriedad del voto, pero

la ley, aunque no obliga a inscribirse, sanciona a la persona inscrita que no vote. El
legislador está facultado, a nuestro juicio, para establecer el deber ciudadano de votar.
Hay buenas razones para exigirlo y disponer medidas apropiadas para hacer efectivo su
cumplimiento.

La ley electoral contempla el procedimiento judicial destinado a perseguir y sancionar a

quien estando obligado no cumpla con su deber de votar y para ello el tribunal debe
apreciar el fundamento de los motivos que pudieran alegarse en la defensa.
Ahora bien, como, en el hecho, por efecto de la legislación vigente, siempre son
numerosísimos los ciudadanos infractores, el castigo previsto por la ley viene a resultar sin
eficacia, porque lograrla requeriría una gran energía en la acción y el dispendio de fuertes
medios para llevar adelante hasta su término los procesos correspondientes. Estas
dificultades contribuyen a que, transcurrido un tiempo mayor o menor desde la jornada
electoral, se propongan leyes de amnistía, que ponen de relieve hasta qué punto resulta
poco practicable la exigencia de la obligación de sufragar.

195.Sufragio directo. El sufragio es directo cuando el propio elector selecciona por sí

mismo al candidato que quiera favorecer o se pronuncia personalmente sobre los puntos
sometidos a su apreciación.

El sufragio directo está expresamente dispuesto en los arts. 26 (elección de Presidente de

la República), 43 (de diputados), 45 incs. 1º y 2º (de senadores elegidos por
circunscripciones), y de modo implícito en los arts. 117 inc. 6º y 119 inc. 2º, cuando el
Presidente llama a consulta a la ciudadanía mediante un plebiscito.

Es del caso anotar que respecto de los concejales, que integran las municipalidades, el art.
108 habla de "sufragio universal", sin agregar el calificativo de "directo", aun cuando éste
cabe suponerlo, y por ello el art. 62 de la Ley Nº 18.695 lo dice expresamente.

En consecuencia, sin modificación constitucional, no podría introducirse para todas esas

decisiones una forma de sufragio indirecto o de segundo grado, es decir, que se llame a un
cuerpo intermedio nacido del electorado, para que éste practique después la selección de
los integrantes del órgano o adopte la determinación solicitada.

La Constitución de 1833 consagró la elección indirecta para la Presidencia de la República,

suprimida en la de 1925; y hasta la reforma de 1874 determinaba también la elección en
dicha forma de los senadores.

196.Sufragio libre e independiente. La calidad de libre e independiente existe plenamente

cuando una ciudadanía ilustrada, e inflamada de civismo, se decide, sin coacciones de
ninguna especie, ni del poder, ni del dinero. Cerca ya a dos centurias de vida política, es
innegable que los notables progresos logrados en tal aspecto hacen mirar con optimismo
el futuro democrático de Chile.

A medida que se abandonaba el sistema censitario del comienzo republicano, y se

ampliaba el número de las personas con derecho a sufragio, los sectores que controlaban
el mando ejercieron en diversas y eficaces formas, muchas veces abusivas, el control del
proceso eleccionario y de sus resultados. La intervención gubernativa se volvió
insoportable en las administraciones que precedieron a 1891 y la revolución de aquel año
marcó la etapa decisiva en que se conquistó la libertad electoral en cuanto la impedía una
presión gubernativa desorbitada.
Este avance dio paso, sin embargo, al apogeo de otro vicio que se oponía con bastante
eficacia a la libertad e independencia del sufragio en la mayoría de los electores con
escasa cultura cívica y deficientes condiciones económicas de vida. La llamada república
parlamentaria (1891-1925) coincidió con la formación de una plutocracia que sostuvo el
poder político a base del soborno.

El progreso de la instrucción y el incremento de la clase media fueron disminuyendo

paulatinamente el grado de influencia efectiva del cohecho, sobre todo en las grandes
ciudades, pero su eficacia era todavía tan cierta en vastos sectores colectivos, ejercido
principalmente a través del manejo de la cédula de votación, entregada su confección a
los candidatos, que en 1958 logró formarse una mayoría política que introdujo las
reformas aprobadas por la Ley Nº 12.889, que tuvo como una de sus inspiraciones básicas
la extirpación de esa lacra nacional.

La legislación vigente es producto de una larga evolución que recoge el continuo avance
hacia la libertad e independencia del sufragio, sostenido incesantemente a lo largo de la
historia republicana, que ha ido marcando paso a paso sus conquistas en una sucesión de
reformas legislativas tan minuciosas que puede decirse que no hay asunto que haya sido
objeto de más constantes desvelos.

Las grandes tendencias de los perfeccionamientos que se han obtenido se han dirigido a:
1) organizar el registro permanente y público de los electores; 2) constituir autoridades
propias e independientes del Ejecutivo para todo lo relativo a la preparación, realización y
juzgamiento del proceso electoral; 3) dotar a tales órganos de medios eficaces para
imponer sus determinaciones; 4) librar al elector de las presiones colectivas, del poder
público y del dinero; 5) establecer una justicia electoral para examinar la juridicidad del
proceso y resolver las reclamaciones que se interpongan.

El art. 18 de la Carta, que luego analizaremos, da pie al legislador para confirmar y

robustecer la evolución de nuestro ordenamiento jurídico en esta materia, en nuevas
etapas de perfeccionamiento.

197.Sufragio informado. Para que las decisiones del cuerpo electoral correspondan de
manera efectiva a una expresión de la voluntad de sus integrantes, indispensable es que
éstos actúen ilustrados previamente a través de las informaciones que la colectividad haya
estado en condiciones de proporcionarles acerca del sentido y alcance de las alternativas
que se juegan en la consulta y de la idoneidad que revisten las personas de los candidatos
para ejercer, con preparación y dignidad, las tareas que habrán de enfrentar en el ejercicio
de las atribuciones del órgano de origen popular.

En su oportunidad veremos de qué modo y hasta qué punto la legislación pertinente

satisface este requerimiento ineludible, que no por haber sido omitido explícitamente en
el texto constitucional pueda considerarse ajeno a la voluntad de éste.
3) Sistema electoral

198.Génesis del precepto. El art. 18 de la Constitución dispone:

"Habrá un sistema electoral público. Una ley orgánica constitucional determinará su

organización y funcionamiento, regulará la forma en que se realizarán los procesos
electorales y plebiscitarios, en todo lo no previsto por esta Constitución y garantizará
siempre la plena igualdad entre los independientes y los miembros de partidos políticos
tanto en la presentación de candidaturas como en su participación en los señalados
procesos.

El resguardo del orden público durante los actos electorales y plebiscitarios corresponderá
a las Fuerzas Armadas y Carabineros del modo que indique la ley".

La Comisión Ortúzar debatió esta materia en las sesiones 74ª, 77ª, 80ª y 82ª, y propuso el
siguiente texto:

"Habrá un padrón electoral público en el que serán inscritos, de oficio y gratuitamente, los
ciudadanos y extranjeros con derecho de sufragio".

"La ley establecerá el organismo autónomo que tendrá a su cargo el padrón y señalará las
normas para su formación, publicidad y duración, los procedimientos para requerir
inclusiones o exclusiones y el tribunal que debe pronunciarse sobre ellas".

"Corresponderá, asimismo, a una ley orgánica constitucional, denominada Ley de

Elecciones, regular la forma en que se realizarán los procesos electorales y plebiscitarios".

Por su parte, el Consejo de Estado elaboró una norma diversa, discutiendo la materia en la
sesión 100ª:

"Habrá un sistema electoral público. Una ley orgánica constitucional determinará su

organización y funcionamiento en todo lo no previsto por esta Constitución".

"El resguardo del orden público durante los actos electorales y plebiscitarios será
entregado a las Fuerzas Armadas y Carabineros del modo que se indique en la ley
respectiva".

199.Análisis del art. 18. Analicemos ahora el texto en vigencia:

a) "un sistema electoral público".

Al iniciar el comentario sobre el alcance de este mandato, hacemos presente, como lo

indicamos en la Comisión Ortúzar (sesión 77ª, pág 20), que para configurar la sustancia de
esta materia habría sido preferible el uso del vocablo "régimen" en lugar de "sistema".
"Régimen" es, precisamente, "conjunto de normas que gobiernan o rigen una cosa o una
actividad". Cierto es que "sistema", por su parte, envuelve significación más o menos
análoga, desde que éste se entiende como el "conjunto de reglas o principios sobre una
materia racionalmente enlazados entre sí". Nos parecía, sin embargo, que junto con ser tal
vez más propia la palabra "régimen", "sistema" ha sido, mientras tanto, empleada
comúnmente en este tipo de asuntos como especialmente vinculada a la forma de
votación -o sea, a las reglas que se dirigen a interpretar el resultado y sentido de ella-,
problema que representa una de las principales cuestiones que procede resolver al fijar el
estatuto jurídico de lo electoral público.

En todo caso, el sistema al que el constituyente se refiere es al "electoral público", y este

último coincide exactamente con el de la regulación de las votaciones populares, es decir,
que, tal como lo dijimos en relación a éstas, el constituyente no pretende imponer una
ordenación que se aplique a toda expresión análoga que tenga lugar al interior de la
infinidad de los grupos intermedios que conforman la trabazón de la sociedad civil. En
síntesis, el sistema electoral público es el régimen a que se sujetan las votaciones
populares.

En el debate que se recogió en la sesión 100ª del Consejo de Estado se observa que el
propósito del constituyente no fue, como lo pretendiera el anteproyecto de la Comisión
Ortúzar, obligar al legislador a imponer el sistema del padrón electoral -fórmula que fue
propuesta por ésta-, sino que evitar que se impusieran procedimientos inadecuados,
como se estimaba, aludiéndose explícitamente a él por el señor Humeres, el recorte de la
cédula de identidad, que se usara en la consulta de 1978 (pág. 198). En dicha deliberación
se precisó que "1º) la referencia a la organización y funcionamiento de un sistema
electoral comprende el servicio o entidad que tendrá a cargo el sistema y 2º) que el
término "sistema" es amplio y comprende los requisitos que la ley pudiere establecer,
inscripciones, elecciones, plebiscitos, reclamos, etc." (pág. 199).

Para la determinación de cuáles reglas deben entenderse como vinculadas a un "sistema

electoral público", puede tomarse como criterio, por una parte, que el constituyente tiene
consagrado en los arts. 13 a 17 el sistema de la ciudadanía, y que, por otra, en el art. 84
señala las bases de la justicia electoral; así, entonces, ha de entenderse que la esfera de
legislación comprendida en el art. 18 es toda la que permita completar, junto con la
derivada de los arts. 13 a 17 y 84, el sistema a que su letra se refiere.

b) "Una ley orgánica constitucional...".

Desde luego, como en otras reglas semejantes de la Carta, la mención a la singularidad de

la ley ("una") no significa que prohíba dictar diversos cuerpos normativos de tal rango,
siempre que recaigan en la materia que debe establecerse conforme al precepto. En la
sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de septiembre de 1986 (rol 38) se expresa
(considerando 8º): "Que también este Tribunal estima que la palabra una empleada por el
constituyente en el art. 18 no expresa la idea de cantidad sino de calidad, es decir, que
todas las materias regidas por ese precepto son de naturaleza orgánica constitucional y
pueden estar contenidas en una o más leyes de ese carácter".

Es así como la aplicación de este imperativo mandato se hace mediante las leyes Nº
18.556, de 1º de octubre de 1986, sobre Inscripciones Electorales y Servicio Electoral, Nº
18.583, de 13 de diciembre de 1986, sobre Planta del Servicio Electoral, y Nº 18.700, de 6
de mayo de 1988, sobre Votaciones Populares y Escrutinios, todas ellas, por lo demás,
objeto de diversas modificaciones.

c) "...determinará su organización y funcionamiento, regulará la forma en que se

realizarán los procesos electorales y plebiscitarios, en todo lo no previsto por esta
Constitución...".

La primera cuestión que surge de la lectura de la regla que acaba de transcribirse, plantea
si según ella la voluntad del constituyente es que todo lo vinculado al sistema electoral
público se haya de establecer mediante ley orgánica constitucional o si la competencia de
ésta se precisa por las materias o asuntos que expresamente se señalan en su redacción,
de manera que aquellos mandatos que no traten de esos específicos asuntos quedarían
por tanto fuera del contenido de una legislación de tal categoría y sujetos, en
consecuencia, a la posibilidad de ser reglamentados por la vía de leyes comunes.

El Tribunal Constitucional ha manifestado ya su criterio sobre el punto, atribuyendo a la

expresión "en todo lo no previsto por esta Constitución" el alcance de comprender toda
materia vinculada con el sistema electoral público, y no sólo los aspectos
indiscutiblemente referidos a los temas que menciona, que se refieren a la organización y
funcionamiento de tal sistema y a la forma de realización de los procesos electorales y
plebiscitarios. En la sentencia citada de 8 de septiembre de 1986 (rol 38), reiterada en los
considerandos 3º a 6º del fallo de 5 de abril de 1988 (rol 53), el Tribunal Constitucional
sentó, en efecto, dicha conclusión. Es del caso reproducir los siguientes considerandos de
la primera sentencia citada:

"3º Que, en consecuencia, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre las

disposiciones del mencionado proyecto que estén comprendidas dentro de las materias
que el constituyente ha reservado a la ley orgánica constitucional";

"5º Que para concluir en la forma indicada... ha considerado el carácter especial del art.
18 de la Constitución, en cuanto dispone que será materia de ley orgánica constitucional
la organización y funcionamiento del sistema electoral público y la forma en que se
realizarán los procesos electorales y plebiscitarios en todo lo no previsto por la
Constitución, precepto que denota que la voluntad del constituyente es que la citada ley
tenga el rango de orgánica constitucional no sólo en su núcleo esencial, sino también en
aquellas materias que sean su complemento indispensable, no obstante que éstas,
consideradas aisladamente, sean propias de ley común";
"6º Que el criterio anterior es coincidente con el que se manifiesta en el informe de la
Comisión Conjunta de la H. Junta de Gobierno (referida al proyecto de ley orgánica sobre
el sistema de Inscripción Electoral), que en su página 40 concluye de la siguiente manera:
"Por lo tanto, si bien es cierto el proyecto contiene normas de rango de ley común, en el
caso de algunos artículos transitorios, indicándose tal carácter en las normas
correspondientes, según se verá en el análisis y fundamentación del articulado, la
Comisión Conjunta estima que, en general, todas sus normas tienen rango orgánico
constitucional";

"7º Que en el debate sobre esta materia habido en la Comisión de Estudios sobre la Nueva
Constitución Política, sesión 77ª, celebrada el lunes 14 de octubre de 1974, págs. 17 y
siguientes, quedó de manifiesto la amplitud de su alcance".

En relación a la segunda de las sentencias citadas del Tribunal Constitucional, para

reafirmar su interpretación expresa éste que "...en consecuencia, para dar fiel
cumplimiento al mandato constitucional, el legislador no sólo está facultado sino, más
aún, obligado a legislar sobre todas estas materias, en uno o más textos legales, pero
todos ellos con el carácter de ley orgánica constitucional" (frase final del considerando 3º).

Pues bien, la lectura del debate de la Comisión Ortúzar, aludido en el último considerando
del fallo de 8 de septiembre de 1986, no sirve, en nuestra opinión, para deducir de él lo
que el Tribunal sostiene, puesto que tal debate recayó en el ámbito de la competencia del
legislador sobre el texto que se discutía y que no contemplaba al efecto una ley orgánica
constitucional.

Fue el Consejo de Estado el que, por una parte, precisó la categoría jurídica de "sistema
electoral público" y, por otra, en la oración que siguiera a la letra inicial, determinó las
materias que señalaba corresponderían al campo de la ley orgánica constitucional.

La interpretación del Tribunal Constitucional unifica y trata como si fuera una misma
oración, cuando son dos las que categóricamente se contienen en el texto derivado del
Consejo de Estado. En la frase "en todo lo no previsto por esta Constitución", tomando en
cuenta el lugar en que está colocada, claramente indica que se vincula, no en general al
sistema electoral público, sino particularmente a la organización y funcionamiento y forma
de realización de los procesos electorales y plebiscitarios. En otras palabras, el Tribunal
Constitucional parte de un supuesto que no está en el texto, argumentando como si éste
dijera que "una ley orgánica constitucional regulará el sistema electoral público en todo lo
no previsto por esta Constitución", cuando la verdad es que en su letra categóricamente
esta frase se refiere de modo particular -y por ello está separada entre comas- tan sólo a
las materias que, comprendidas en tal sistema, el precepto menciona.

Si se exige que en la determinación de las materias que competen a una ley orgánica
constitucional haya ésta de ajustarse, del modo más estricto y restrictivo, a los términos
en que se consagra, no puede dársele una extensión deducible tan sólo por analogía. Sólo
de la manera que sostenemos se resguarda el principio de la soberanía del legislador
común, que debe reconocerse en cuanto no haya sido éste expresa e indiscutiblemente
limitado. Lo anterior, sin perjuicio de los desarrollos de nuestra opinión que se harán en su
oportunidad con alcance general, al tratar particularmente del régimen de las leyes
orgánicas constitucionales (art. 63 de la Carta).

Considerando ahora las materias que explícitamente el art. 18 entrega a la ley orgánica
constitucional, los cuerpos normativos ya mencionados de tal rango reglamentan de lleno,
y aun más allá de lo que, según lo dicho, debería corresponderles, todo lo relativo a la
organización y funcionamiento (del sistema electoral público) y a la regulación de la forma
en que se realizarán los procesos electorales y plebiscitarios.

En cuanto al contenido de los conceptos de "organización y funcionamiento", ellos han

sido recogidos fielmente en la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de
septiembre de 1986, que resulta ratificada por la de 30 de noviembre de 1992 (rol 160);
los considerandos pertinentes de aquélla expresan:

"31º ...la organización y funcionamiento del servicio electoral público, materia propia de
ley orgánica constitucional conforme al art. 18 de la Carta Fundamental, comprende, sin
lugar a dudas, la regulación del Servicio Electoral, que es uno de los organismos básicos
que interviene en el funcionamiento del sistema...".

"32º Que demostrado que las normas que regulan el Servicio Electoral son propias de ley
orgánica constitucional, debe entenderse que también lo son las que fijan la planta de su
personal, ya que ésta determina el personal necesario para el funcionamiento de la
entidad. Separar estas materias y suponer que la Carta Fundamental reservó al dominio
de la ley orgánica constitucional el régimen jurídico que regula el Servicio Electoral y a la
competencia de la ley común la planta del personal que lo sustenta, significaría subordinar
la eficacia de una ley orgánica constitucional a la voluntad de la ley común, ya que nada se
obtendría con tener una completa estructura jurídica del Servicio si, al propio tiempo, no
se contare con una planta de personal adecuada para hacerla realidad". No concordamos
con este razonamiento.

Respecto a la regulación que debe hacer la ley orgánica de los procesos electorales y
plebiscitarios, el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 5 de abril de 1988, estima que
comprende no sólo los que se establecen en las disposiciones permanentes de la Carta,
sino también aquellos a que se refieren sus normas transitorias (considerando 6º).

d) Corresponde referirnos ahora a la materia señalada por el constituyente, de que una

ley de esa categoría está llamada por él además a garantizar "siempre la plena igualdad
entre los independientes y los miembros de partidos políticos, tanto en la presentación de
candidaturas como en su participación en los señalados procesos".
El precepto en este punto no tiene otra historia que la de haberse generado en el seno de
la misma Junta de Gobierno, que lo incluyó sin cambios en el texto sometido a plebiscito.

Se propendió en Chile a hacer cada vez más difícil la presentación de candidaturas

independientes. En efecto, comenzó por exigirse no menos de 100 ni más de 150
electores; luego 300 (Ley Nº 6.834), más tarde 600 (Ley Nº 9.334), que debían firmar en
un solo acto ante el Conservador de Bienes Raíces correspondiente. El número de
electores exigidos desde 1958 por la Ley Nº 12.889 fue apreciablemente superior y se
distinguía para fijarlo si la declaración se hacía para diputado, senador o Presidente de la
República. Ese número se fijó en 1000, 2000 y 3000, respectivamente, y fue aumentando
en la forma que indicara el texto que rigiera desde 1962. Un elector sólo podía patrocinar
una declaración de diputado y una de senador. Si en el hecho figuraba en más de una, era
penado.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia de 5 de abril de 1988 (rol 53), ha expuesto con

densa argumentación la razón del precepto constitucional encaminado a igualar partidos e
independientes y se impone transcribir los considerandos pertinentes.

"12º Que... cabe señalar... que el art. 1º de la Carta Fundamental constituye uno de los
preceptos más fundamentales en que se basa la institucionalidad, ya que por su profundo
y rico contenido doctrinario refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al
intérprete en su misión de declarar el verdadero sentido y alcance de la preceptiva
constitucional".

"El inciso final de este artículo señala como uno de los deberes fundamentales del Estado,
"asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional". Esta norma es de vastas proyecciones, pero sin duda adquiere especial
relevancia en los procesos electorales y plebiscitarios ya que, a través de ellos, el pueblo
ejerce la soberanía nacional manifestando su parecer sobre las personas que estarán a
cargo de llevar adelante las funciones básicas del Estado en procura de obtener su
finalidad primordial: "Contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a
cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y
material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución
establece".

"13º Que la Carta Fundamental después de establecer esta norma rectora y vital va
encarnándola en preceptos concretos: enumera los derechos que se les aseguran a las
personas, fija los distintos poderes y órganos que constituyen la estructura del Estado, el
régimen de gobierno, sus atribuciones, sus limitaciones y, en fin, las normas conforme a
las cuales podrá enmendarse o modificarse la Constitución misma".

"Entre este conjunto de normas básicas es necesario destacar, ahora, por su directa
vinculación con el tema en estudio, la contenida en el art. 19 Nº 2...".
"14º Que, por último, es tal la importancia que la Constitución de 1980 le atribuye al
ejercicio de la soberanía nacional por el pueblo, que no le bastó con lo dicho, sino que
estimó necesario dar un encargo especial al legislador sobre este aspecto, disponiendo en
su art. 18...".

"Esta es la voluntad de la Constitución y todo esfuerzo que se haga con el objeto de hacer
realidad esta voluntad suprema debe ser considerado como su fiel expresión".

"15º Que, sin embargo, estos conceptos que aparentemente son sencillos se tornan
complejos y difíciles cuando se asume la tarea de traducirlos en normas concretas, tanto
porque su expresión a través de fórmulas simplemente aritméticas no logra el propósito
de igualdad perseguido, como porque naturalmente es distinta la situación en que un
ciudadano independiente y un miembro de un partido político enfrentan una elección. El
primero está libre de todo compromiso político y estatutario, pero, a su vez, no dispone
del apoyo de una organización jurídica que lo respalde; el miembro de un partido político,
en cambio, está subordinado a una estructura política y a normas que se ha obligado a
respetar, pero, al propio tiempo, cuenta con la ventaja que entraña pertenecer a una
colectividad política, una de cuyas finalidades es, precisamente, la participación
organizada en los actos electorales y plebiscitarios".

"16º Que, por otra parte, tampoco pueden ser las mismas las normas que rijan los
procesos electorales que aquellas que regulen los actos plebiscitarios, ya que mientras los
primeros dan opción a los independientes a hacerse representar por candidatos, en los
actos plebiscitarios, en cambio, tal opción no se presenta, pues se trata de aprobar o
rechazar una reforma constitucional o una determinada proposición de los gobernantes
en los casos previstos en la Constitución".

"17º Que de lo expuesto en los considerandos anteriores se infieren algunas reglas

concretas que el legislador deberá tener presente en la regulación de los preceptos
electorales y plebiscitarios para dar cumplimiento a lo dispuesto en los arts. 1º inciso final,
18 y 19 Nº 2 de la Carta Fundamental. Ellas son: 1) Que los independientes y los miembros
de los partidos políticos deberán tener en los procesos electorales igualdad de
oportunidades para elegir y ser elegidos y para gozar de las facultades inherentes a esos
derechos en sus aspectos básicos, sin que obste a ello las diferencias que puedan
producirse, en lo accidental, como consecuencia de la natural situación de unos y otros,
según ha quedado demostrado; 2) que las reglas que se den en materia de elecciones no
pueden ser exactamente iguales a las que rijan en los plebiscitos, por la diferencia
sustantiva que existe entre ellos, y 3) que la ley no puede crear privilegios en favor de
unos y en perjuicio de otros que rompan el necesario equilibrio que debe existir entre los
participantes de los actos electorales y plebiscitarios".

a) La inscripción y el Servicio Electoral

200.Evolución histórica. En Chile el sistema electoral inicial fue el de suscripción o libros
que se abrían en los lugares de votación y en los que se firmaba la adhesión o rechazo. El
sistema de suscripciones empleado al comienzo de la República no requería, pues, el uso
del registro previo. El art. 4º del Reglamento de 1812 dispuso que "se procederá a la
elección por medio de una suscripción en la capital, la que se remitirá a las provincias y
partidos para que la firmen y sancionen". El art. 2º de la ley promulgatoria de la
Constitución de 1818 se refiere a las suscripciones que, en los cuatro días siguientes a la
publicación, se recibirán en dos libros distintos, en el primero de los cuales firmarán los
que quieran ser regidos por la Constitución y en el segundo los que no. El art. 11 de la
Constitución de 1823 exige, para ser ciudadano, "hallarse inscrito en el Gran Libro
Nacional, y en posesión de su boletín de ciudadanía, al menos desde un mes antes de las
elecciones".

El texto primitivo de la Constitución de 1833 (art. 9) decía que "Nadie podrá gozar de
derecho de sufragio sin estar inscrito en el registro de electores de la municipalidad a que
pertenezca, y sin tener en su poder el boleto de calificación tres meses antes de las
elecciones".

Este sistema resultó dañino a la libertad electoral no sólo porque las municipalidades
dependían entonces de lleno del Gobierno, sino porque las boletas de calificación, en
tiempos en que no se practicaban las modernas formas de identificación, no daban
garantía de seriedad y se transformaron en instrumento de comercio cívico y de
intervención electoral. O se compraban las boletas o las retiraba la autoridad, y se
suplantaban con facilidad los electores, haciendo votar con el documento a persona
diversa de la mencionada en él. Se cuenta de un hombre rústico que se presentó con la
boleta correspondiente a "Pedro Pérez, presbítero" y, manifestada la extrañeza por el
presidente de la mesa, el sufragante explicó impertérrito: "Sí, señor, presbítero por la
madre".

Cuando se puso en vigencia la Constitución de 1925, regía en materia de inscripción

electoral el Decreto Ley Nº 343, de 16 de marzo de ese año. Aplicándose ya dicha Carta, se
dictó la Ley Nº 4.554, de 9 de febrero de 1929. Con posterioridad se fueron promulgando
varias leyes de reformas parciales que fueron dando origen a posteriores textos
definitivos, que se contuvieron, sucesivamente, en las leyes Nº 9.341, de 15 de septiembre
de 1949, Nº 12.922, de 14 de agosto de 1958, y Nº 14.853, de 14 de marzo de 1962. Este
último texto reglaba la materia al producirse la crisis de 1973.

201.Síntesis de la Ley Nº 18.556. La Ley Nº 18.556, de 1º de octubre de 1986, según su art.

1º, "regula el régimen de inscripciones electorales y la organización y funcionamiento del
Servicio Electoral, como partes del sistema electoral público a que se refiere el art. 18 de
la Constitución Política de la República".
El texto original ha sido modificado por las leyes N 18.583, de 13 de diciembre de 1986;
18.604, de 23 de marzo de 1987; 18.665, de 22 de septiembre de 1987; 18.822, de 11 de
agosto de 1989; 18.963, de 10 de marzo de 1990, y 19.111, de 24 de diciembre de 1991.

Procuraremos sintetizar las normas esenciales siguiendo el orden de la misma ley,

cuidando de omitir la reiteración de aquellas que ya fueron citadas y tomadas en cuenta
en cuanto complementarias, por encargo de la Carta, de los preceptos ya analizados de
ésta.

a) Juntas Electorales. (Título I, Párrafo 1º, arts. 4º a 11). Sus funciones son proponer al
Director del Servicio Electoral la nómina de postulantes para ser designados miembros de
las Juntas Inscriptoras y designar, a proposición de los alcaldes, los locales en que éstas se
constituirán y funcionarán (art. 4º). Se constituyen en cada provincia, sin perjuicio de la
atribución del Director de crear temporal o permanentemente otras en las circunstancias
que la misma ley señala (arts. 4º, 5º y 7º). Se integran en las provincias asientos de Corte
de Apelaciones, por el Fiscal de ésta, el Defensor Público de su capital y su Conservador de
Bienes Raíces, actuando de presidente el primero y de secretario el último; y en las otras
provincias, por el Defensor Público, el Notario y el Conservador de Bienes Raíces de sus
capitales, actuando de presidente el primero y de secretario el último (art. 6º). Las juntas
celebrarán sus sesiones en el oficio del secretario y podrán funcionar con dos de sus
miembros (art. 10). De todas sus actuaciones se levantarán actas en un libro público
denominado Protocolo Electoral y mantenido bajo la custodia del secretario (art. 11).

b) Juntas Inscriptoras. (Título I, Párrafo 2º, arts. 12 a 24). Sus funciones son inscribir a los
electores con derecho a sufragio, certificar el hecho de haberse efectuado la inscripción y
otorgar el comprobante correspondiente (art. 12 inc. 1º). Existen en cada comuna, sin
perjuicio de la facultad de la Dirección del Servicio Electoral de crear otras en las
circunstancias que determina la ley (arts. 12 y 13). La Junta Inscriptora ejercerá sus
funciones en el local en que tenga su sede la municipalidad respectiva y su territorio
jurisdiccional se denominará circunscripción electoral (art. 12 inc. 2º). Las juntas estarán
integradas por tres miembros designados por el Director del Servicio Electoral, de los
cuales dos lo serán a proposición en cuaterna de la Junta Electoral. La citada ley
modificatoria Nº 18.822 de 1989 autoriza designar también un miembro suplente. Los
requisitos del nombramiento son ser ciudadano -luego no pueden ser los extranjeros-
mayor de veintiún años (no obstante la edad electoral de dieciocho años), haber aprobado
la enseñanza básica o equivalente, ser vidente y tener domicilio en la Circunscripción
Electoral respectiva. Los miembros de las juntas, mientras conserven este carácter,
deberán abstenerse, bajo sanción, de desarrollar cualquier actividad política partidista. No
pueden ser miembros quienes desempeñen cargos de representación popular o sean
candidatos a ocuparlos, ni los que ejerzan cargos de confianza exclusiva del Presidente, o
sean dirigentes de partidos políticos (art. 14). Las juntas podrán funcionar con dos
miembros (art. 15). El cargo es obligatorio y nadie podrá excusarse de su desempeño,
salvo causa debidamente justificada (art. 16). La concurrencia a las sesiones de la junta
será obligatoria para todos sus miembros (art. 19). Los miembros de la junta recibirán la
remuneración que el texto indica (art. 21 inc. 1º). Las juntas funcionarán durante los siete
primeros días hábiles de cada mes, a partir de las 9 de la mañana y por espacio de tres
horas. No obstante, si al término del horario normal de funcionamiento se encontraren
personas que requirieren su inscripción, continuarán funcionando, pero no más allá de las
20 horas, salvo el día sábado, en que no actuarán más allá de las 14 horas (art. 22 inc. 1º).
El Director puede suspender, en ciertas condiciones y determinado límite, el
funcionamiento de la junta (art. 22 inc. 2º). "Sin embargo, durante los noventa días
anteriores al cierre del período de inscripciones... las juntas funcionarán todos los días
hábiles en la forma señalada en el inciso primero" (inciso 3º del art. 22, modificado por las
leyes Nº 18.655, de 22 de septiembre de 1987, y Nº 18.822, de 11 de agosto de 1989).
"Las juntas suspenderán su funcionamiento a contar del centésimo vigésimo día anterior a
una elección ordinaria y lo reanudarán al décimo día hábil siguiente a la fecha en que les
sean devueltos ambos ejemplares de los Registros Electorales cerrados transitoriamente,
procediendo a reiniciar las inscripciones cuando corresponda. En cada caso de una
elección extraordinaria o plebiscito, la suspensión operará desde el día en que se publique
en el Diario Oficial el decreto supremo de convocatoria" (inc. 4º del art. 22 modificado por
la Ley Nº 18.822).

c) Registros Electorales. (Título II, Párrafo 1º, arts. 25 a 33). Las inscripciones se hacen en
registros públicos, separados para varones y mujeres, de los chilenos y extranjeros con
derecho a sufragio, conteniendo un total de trescientos cincuenta inscripciones cada uno
(art. 25). Cada registro se forma en duplicado, en libros encuadernados con tapa dura, que
tienen varias columnas con las menciones que señala el texto (art. 27); un ejemplar es el
Registro Electoral Local, único que se utiliza en cada acto y forma el Archivo Electoral
Local; el otro está destinado a formar el Archivo Electoral General de todo el país, bajo la
custodia y responsabilidad del Director del Servicio Electoral, de cuyas oficinas no puede
retirarse (art. 28). Los registros tienen validez hasta que el número de inscripciones
vigentes se reduzca a menos de treinta y cinco; por resolución fundada del Director del
Servicio Electoral, publicada en el Diario Oficial, se produce la caducidad del registro y de
las inscripciones que contenga (art. 32).

d) La inscripción. (Título II, Párrafos 2º, 3º y 4º, arts. 34 a 60). La inscripción será gratuita y
deberá realizarse ante la junta correspondiente al domicilio del elector (art. 34). Podrá
efectuarse en los siete primeros días hábiles de cada mes y en cualquier día hábil dentro
de los noventa días anteriores al cierre que proceda ante una elección ordinaria (art. 35).
La inscripción requiere necesariamente la presencia de la persona que la solicita y sólo se
perfecciona al estampar ella su firma y su impresión digital en ambos ejemplares del
Registro (art. 36). El requisito constitucional de avecindamiento en Chile para los
extranjeros se acreditará con un certificado otorgado por el Ministerio del Interior en que
conste dicha circunstancia (art. 37). Se admitirá la inscripción de menores de 18 años que
cumplan esa edad a más tardar el día de la elección ordinaria (art. 38). La ley reproduce
las normas constitucionales y legales que determinan quiénes no pueden inscribirse o
tienen su derecho de sufragio suspendido (art. 39). Si la junta niega una inscripción, el
afectado puede pedir copia del acta firmada por los miembros de la junta (art. 40). La
persona, al solicitar su inscripción, exhibirá su cédula de identidad, luego de lo cual será
interrogada verbalmente y bajo juramento acerca de su domicilio y de si se halla o no
inscrita en los Registros Electorales. La persona estampará su firma con la impresión
digital a que se refiere el texto. Si es analfabeta o no vidente se dejara constancia de ese
hecho (art. 42). A medida que se efectúen las inscripciones, las juntas forman, por orden
alfabético de apellidos, los índices de los inscritos (art. 44). La persona a quien se le niegue
la inscripción podrá reclamar dentro de quinto día ante el juez del crimen competente,
por escrito o verbalmente, acompañando la copia del acta, aunque si no hubiere
testimonio del hecho en ella, se admitirán otras pruebas para hacerlo constar; la sentencia
será apelable dentro de cinco días ante la Corte de Apelaciones competente (art. 50).
Cualquiera persona podrá pedir al juez del crimen competente la exclusión de quien
hubiere sido inscrito en contravención a la ley; la resolución judicial correspondiente
deberá ser consultada (art. 51). Las Cortes de Apelaciones conocen en cuenta de las
apelaciones o de la consulta (art. 52). La ley precisa los casos en que cabe disponer la
cancelación de las inscripciones (art. 53). La persona inscrita que hubiere cambiado de
domicilio a un lugar correspondiente al territorio jurisdiccional de otra junta, tiene
derecho a requerir nueva inscripción electoral, pero estará obligada, al mismo tiempo, a
solicitar que se cancele la inscripción vigente al Director del Servicio por intermedio de la
Junta Inscriptora a la que hubiera requerido nueva inscripción (art. 54). Cualquiera
persona tendrá derecho a requerir del Director del Servicio Electoral la cancelación de las
inscripciones de personas fallecidas (art. 59). Ninguna autoridad podrá exigir servicio o
trabajo alguno que impida a las personas inscribirse (art. 99).

e) Orden público y sanciones. (Título III, arts. 61 a 86). Corresponde a las juntas conservar
el orden y garantizar la libertad de acceso de quienes concurran a inscribirse (art. 61),
debiendo impedir la formación de grupos que entorpezcan tal acceso, pudiendo solicitar
el auxilio de Carabineros (art. 62). Ninguna tropa o partida de fuerza armada puede
situarse en el recinto, sin acuerdo de la junta (art. 66). Carabineros cuidará el libre tránsito
en las calles o caminos de acceso (art. 67). Los delitos o faltas electorales darán derecho a
acción popular, sin necesidad de rendir caución (art. 68). No procederá el indulto
particular en favor de los condenados en virtud de esta ley (art. 71). Las sanciones se
refieren al incumplimiento de las obligaciones de las Juntas Inscriptoras (arts. 74 a 77),
castigando al que impidiere ejercer sus funciones (art. 78). La persona que en el acto de la
inscripción suplantare a otra o se inscribiere bajo su propio nombre más de una vez o
proporcionare datos falsos en la inscripción o prestare falso testimonio o lo hiciere con
nombre supuesto sufrirá las penas que señala el texto (art. 79). En relación a esta última
norma, la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 13 de octubre de 1989, expresó
que, para dar por tipificada esa figura delictual, debe constar en la respectiva acta que el
ciudadano fue interrogado bajo juramento si se hallaba o no inscrito en los Registros
Electorales (Gaceta Jurídica, Nº 112, pág. 72, caso Rosa Guillermina Escribano González).

f) Servicio Electoral. (Título IV, arts. 87 a 98). Se crea el Servicio Electoral, organismo
autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, domiciliado en la capital,
relacionado con el Presidente de la República a través del Ministro del Interior (art. 87),
sometido a la fiscalización de la Contraloría General de la República (art. 88), al cual
corresponden las funciones que enumera la ley (art. 90). El Director del Servicio Electoral
es el Jefe Superior de éste, nombrado por el Presidente de la República, con el voto
conforme de la mayoría de los miembros en ejercicio del Senado, pudiendo ser removido
en igual forma y gozando del fuero establecido en el art. 58 inc. 2º de la Constitución
respecto de los parlamentarios; el Subdirector será de la confianza exclusiva del Director y
podrá subrogarlo (art. 91). "Para ser designado Director o Subdirector será necesario,
además de cumplir con los requisitos generales para ocupar cargos públicos, ser abogado
con más de diez años de título y no haber desempeñado cargos de representación popular
o dirigente de partido político en los cinco años anteriores a su designación" (art. 92). Las
funciones del Director están minuciosamente señaladas en el art. 93 de la ley. "El Director
tendrá el carácter de ministro de fe en las actuaciones que las leyes le encomienden" (art.
94). "En las causas que se intentaren en contra del Director, conocerá en primera instancia
un Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago y en segunda instancia la respectiva
Corte" (art. 95). "El personal del Servicio será nombrado por el Director y se regirá por las
normas aplicables a los funcionarios de la administración pública" (art. 96). A este
respecto corresponde anotar que la ley orgánica constitucional Nº 18.583, de 13 de
diciembre de 1986, modificada por la Nº 18.655, de 22 de septiembre de 1987, trata de la
planta del Servicio Electoral. "Ni el Director, ni el personal del Servicio, ni las personas que
a cualquier título desempeñen alguna función en él podrán militar en partidos políticos, ni
participar en o adherir a reuniones, manifestaciones, asambleas, publicaciones o cualquier
otro acto que revista un carácter político-partidista o de apoyo a candidatos a cargos de
representación popular. Tampoco podrán participar de modo similar con ocasión de los
actos plebiscitarios" (art. 97).

b) Votaciones populares y escrutinios

202.Actos preparatorios. Actos preparatorios de las elecciones. (Título I, arts. 2 a 56).

a) Cédulas electorales. (Párrafo 5º, arts. 22 a 29). En este punto la Ley Nº 18.700 ratifica el
contenido de la reforma trascendental que introdujera ya la Ley Nº 12.889, de 1958, en
relación con el establecimiento de la cédula única oficial, que puso término al sistema
practicado durante varios decenios, conforme al cual se entregaba a los interesados,
candidatos o partidos, la impresión de los votos, con los riesgos y perjuicios inherentes a la
posibilidad de que, cumpliendo esa tarea, se usaran artificios que daban paso al cohecho o
a la falta de seriedad y de independencia del voto. Justamente hacer imposible esos
riesgos, evitar las nulidades por mala confección de las cédulas, abaratar el proceso
electoral y facilitar la votación, fueron los propósitos que persiguiera aquella reforma.

Las normas principales pertinentes a este problema de la Ley Nº 18.700 establecen:

- La emisión del sufragio se hará mediante cédulas oficiales confeccionadas por el Servicio
Electoral (art. 22 inc. 1º), de acuerdo con las minuciosas reglas que se contemplan (arts.
22 a 26).
- Las dimensiones serán fijadas para cada elección, de acuerdo con el número de
candidatos o cuestiones sometidas a plebiscito, en papel no transparente que llevará el
sello de ese Servicio y la indicación material de sus pliegues, en papeles de diferentes
colores en el caso de votaciones simultáneas (art. 22 inc. 1º).

- "La cédula tendrá una franja en el extremo superior de su cara impresa en forma tal que,
al ser doblada de acuerdo con la indicación material de sus pliegues, deje oculto el texto
impreso y pueda cerrarse adhiriendo la franja superior a la cara exterior de la misma
mediante un sello adhesivo que la Mesa entregará al elector. En el borde lateral superior
derecho de la cédula habrá un talón perforado en su unión con el resto del documento",
que llevará la indicación de serie y numeración correlativa (art. 22 inc. 1º).

- "Será obligación del Servicio Electoral disponer que la cédula confeccionada sea doblada
en tal forma que resulte absolutamente imposible, una vez cerrada, conocer la
preferencia marcada por el elector" (art. 22 inc. 3º).

El origen de esta última norma se explica porque, al prepararse la cédula con que debía
votarse para la elección presidencial de 1958, el modelo primeramente confeccionado por
la Dirección General del Registro Electoral, que indicaba sólo dos dobleces horizontales,
permitía observar con facilidad la preferencia hecha por el elector. Por tal motivo, el
Ministro del Interior, Abel Valdés Acuña, pidió al Director del Registro Electoral
subrogante, Oscar Rojas Astaburuaga, que exigiera, además, un pliegue vertical, con el
que resultaba del todo imposible divisar la marca realizada, y así hizo este funcionario
confeccionar las cédulas. En esta circunstancia, el Tribunal Calificador de Elecciones, el 5
de agosto de 1958, dejó testimonio de que "ha podido constatar la enorme dificultad que
presentará para el elector el doblez lateral que se le ha impreso, toda vez que con ese
doblez será difícil o más bien imposible que pueda plegarse en toda su extensión en su
parte superior", por lo cual, "haciendo uso de las facultades privativas, acuerda declarar
que no será necesario, para la validez del voto, que el elector haga el referido doblez" y
"que no considerará marcado el voto que se emita con este doblez o sin él en la próxima
elección presidencial".

Este pronunciamiento del Tribunal incrementó la agitación cívica. Se subrayó la

coincidencia de que esa magistratura estaba presidida por quien se desempeñaba
también como presidente de uno de los partidos más influyentes que sostenía a uno de
los candidatos; y una parte de la opinión apoyaba al Ministerio del Interior al afirmar que,
con tal decisión, el Tribunal Calificador excedía sus atribuciones propias e interfería en las
que, en forma exclusiva, competían al Director del Registro Electoral.

Tal interpretación vino a acogerse en la Ley Nº 12.938, de 1958, según la cual la Dirección
por sí sola debía resolver en materia de dobleces y, posteriormente, por la Ley Nº 14.089,
de 1960.
- El Director, en audiencia pública determinará el orden de precedencia de los candidatos
en la cédula, practicando al efecto un sorteo (art. 23).

- El Director, por resolución que se publicará en extracto en el Diario Oficial, determinará

las características de la impresión de los datos que contendrán las cédulas (art. 27 inc. 1º).
"Los errores en la impresión de la cédula no anularán el voto, salvo que, a juicio del
Tribunal Calificador de Elecciones, sean de tal entidad que hayan podido confundir al
elector o influir en el resultado de la elección" (art. 27 inc. 2º).

- Para facilitar el voto de los no videntes el Servicio confecciona plantillas facsímiles de la

cédula, sobre las bases que el texto detalla (art. 28).

- El Servicio Electoral hará publicar en diarios los facsímiles de la cédula y las Juntas
Electorales los harán fijar en lugares de afluencia pública (art. 29).

b) Propaganda y publicidad. (Párrafo 6º, arts. 30 a 35). El interés y apasionamiento,

siempre crecientes en nuestras luchas cívicas, desarrolladas con vehemencia
extraordinaria, tendieron a una extensión del período preelectoral, que llevó a anticiparlo
en forma excesiva, con verdadero daño para la vida colectiva. Un clima de agitación
ciudadana prolongado en exceso origina gasto de energías colectivas, en parte inoficioso
y, en varios aspectos, dañino si distrae al país de otras tareas importantes y urgentes.
Además, el costo del proceso electoral para candidatos y partidos se eleva con ese hábito
en forma desproporcionada. Como muchos de esos medios de propaganda se realizan
mediante colocación de carteles, afiches y otras formas visibles en calles, plazas y paseos
públicos, el aspecto de las poblaciones sufre y la suciedad urbana aumenta.

Los inconvenientes de esta mala costumbre colectiva se exhibieron elocuentemente en la

preparación de la campaña presidencial de 1958, que duró con intensidad de
prácticamente un año y medio.

Tal fue el origen de la norma que se contuvo en el art. 8º de la Ley General de Elecciones,
incorporado por la Ley Nº 12.889, en 1958, y que rigió con las modificaciones introducidas
en 1962 por la Ley Nº 14.851.

La actual ley se refiere minuciosamente a este aspecto en los arts. 30 a 35:

- Define como "propaganda electoral la dirigida a inducir a los electores a emitir su voto
por candidatos determinados o a apoyar algunas de las proposiciones sometidas a
plebiscito. Dicha propaganda sólo podrá efectuarse en las oportunidades y en la forma
prescrita en esta ley" (arts. 30, 32, 33, 34 y 35).

- El financiamiento de los gastos de propaganda electoral o plebiscitaria sólo podrá

provenir de fuentes de origen nacional (art. 30 inc. 2º).
- Los canales de televisión de libre recepción deberán destinar gratuitamente a esa
propaganda el tiempo distribuido en la forma y condiciones que la ley detalla
minuciosamente (arts. 31 y 31 bis). El art. 31 bis fue agregado por la Ley Nº 18.733, de 13
de agosto de 1988, como consecuencia del fallo del Tribunal Constitucional de 5 de abril
de ese año (rol 53), en el que se previno la necesidad de dictar normas legales
complementarias en atención a que la regulación contenida en el proyecto de ley orgánica
constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios "no es completa, porque...
establece en su artículo 32 la oportunidad en que podrá hacerse propaganda electoral por
medio de la prensa, radioemisoras y canales de televisión, pero no regula el complemento
indispensable de esta norma, cual es, todo lo concerniente a evitar discriminaciones en
dicha propaganda política y asegurar una efectiva igualdad entre las diferentes
candidaturas, tratándose de procesos electorales, o de las distintas proposiciones que se
formulen al país, en el caso de los actos plebiscitarios, lo cual, además, resulta necesario
que la ley lo efectúe, para dar fiel cumplimiento al mandato constitucional contenido en el
artículo 18 de la Carta Fundamental" (considerando 10º).

c) Mesas receptoras de sufragios. (Párrafo 7º, arts. 36 a 38). Tienen por finalidad recibir
los votos, hacer el escrutinio y cumplir las demás funciones que señala la ley (art. 36). Hay
una mesa por cada Libro de Registro, sin perjuicio de que, por excepción, pueden reunirse
dos o más registros (art. 37). Cada mesa se compondrá de cinco vocales elegidos de entre
los que estén inscritos en los registros respectivos y el nombramiento de sus integrantes
se hará siguiendo el orden numérico de tales registros (art. 38 inc. 2º).

d) Designación de vocales. (Párrafo 8º, arts. 39 a 47). Las Juntas Electorales designarán a
los vocales de las mesas receptoras (art. 39). La ley determina quiénes no pueden serlo
(art. 40). En la forma de designación se toma en cuenta una selección de nombres que
deben hacer los miembros de la junta (arts. 41 y 42). El secretario de la Junta Electoral
publicará el nombre de los designados en los periódicos y en la oportunidad que fije la ley
y comunicará por carta certificada a los vocales su nombramiento, indicando la fecha, la
hora y el lugar en que funcionará la mesa y el nombre de los demás vocales (art. 43).
Dentro del plazo de tres días hábiles contados desde la publicación, cualquier vocal podrá
excusarse de desempeñar el cargo fundándose en las causales que enumera el texto o
solicitar la exclusión de los vocales afectados por alguna causal de inhabilidad (art. 44). La
Junta Electoral se pronuncia sobre las excusas y exclusiones en la oportunidad que el texto
precisa (art. 45) y procede de inmediato a designar al reemplazante (art. 46). Los vocales
designados volverán a desempeñar las mismas funciones en todos los actos electorales y
plebiscitarios que se verifiquen hasta la próxima elección ordinaria (art. 47).

e) Constitución de las mesas receptoras. (Párrafo 9º, arts. 48 a 51). Se constituirán con
tres de sus miembros a lo menos (art. 48) en el sitio que se les haya fijado para su
funcionamiento, a las catorce horas del último día sábado que preceda al tercer día
anterior al acto eleccionario o plebiscitario en que les corresponda actuar (art. 49 inc. 1º).
Si a la hora precisa no concurriere la mayoría, no podrá constituirse más tarde y los
vocales asistentes levantarán en duplicado acta en que se dejará constancia de su nombre
y de los inasistentes. Concurriendo la mayoría, se constituye la mesa, nombrando de su
seno, por voto uninominal, presidente y secretario, respectivamente, a los que obtengan
primera y segunda mayoría, y nombrará, también por mayoría, un comisario, levantando
acta duplicada (art. 50).

f) Locales de votación. (Párrafo 10º, arts. 52 a 54). En la misma audiencia en que la Junta
Electoral designa a los vocales, se determinan los locales en que funcionarán las mesas,
sujetándose a las normas que el texto señala (arts. 52 y 53). Será responsabilidad de los
alcaldes de las respectivas municipalidades la instalación de las mesas receptoras en los
locales designados, debiendo aquéllos proveer las mesas, sillas y cámaras secretas
necesarias (art. 53 inc. 1º). El Director del Servicio Electoral determinará las características
de las urnas (art. 53 inc. 2º). En cada recinto de votación funcionará una Oficina Electoral
dependiente de la respectiva Junta Electoral, a cargo de un delegado nombrado por la
junta, para cuya designación se preferirá a las personas que señala el texto y que tendrá
las funciones que en él se indican (art. 54).

g) Utiles electorales. (Párrafo 11, arts. 55 y 56). El Servicio Electoral pone a disposición de
las Oficinas Electorales, por medio de las juntas, los útiles que quedan a disposición de las
mesas en el local de votación y durante el día de la elección (arts. 55 y 56).

203.Acto electoral. Del Acto Electoral. (Título II, arts. 57 a 78):

a) Instalación de las mesas. (Párrafo 1º, arts. 57 a 59). A las siete de la mañana del día
fijado para el acto eleccionario deben reunirse los vocales, constituyéndose la mesa con a
lo menos tres. El delegado de la junta procederá a designar a los vocales que faltaren. En
ningún caso las mesas podrán integrarse pasadas las tres de la tarde (art. 57). Reunido el
número de tres, los vocales procederán a abrir el paquete de útiles y a levantar el acta de
instalación (art. 58). El presidente de la mesa colocará sobre ella la urna, de modo que el
costado con el material transparente quede a la vista del público. Cumplidos los trámites
que detalla el texto, se declarará abierta la votación, dejándose constancia de la hora en el
acta y firmándose ésta por los vocales y apoderados que lo desearen (art. 59).

b) Votación. (Párrafo 2º, arts. 60 a 68). El texto se preocupa del secreto e independencia
del voto (art. 61). El elector entregará al presidente de la mesa su cédula de identidad (art.
62 inc. 1º), el presidente anotará el número de la cédula en el cuaderno de firmas. El
elector firmará en la línea frente al número (art. 62 inc. 21). Si a juicio de la mesa existiere
disconformidad notoria y manifiesta entre las indicaciones del Registro y la identidad del
sufragante, se recabará la intervención del experto de identificación (art. 63). Admitido el
elector a sufragar, se le entregará la cédula y se anotará el número de serie de ésta en el
respectivo cuaderno de firmas; se le proporcionará un lápiz de grafito color negro, un sello
adhesivo para la cédula y la plantilla si fuere no vidente; luego se le entregará la cédula o
cédulas; el elector entrará a la cámara secreta y no podrá permanecer en ella por más de
un minuto (art. 64). En el interior de la cámara el elector podrá marcar su preferencia con
el lápiz, "haciendo una raya vertical que cruce la línea horizontal impresa al lado izquierdo
del número del candidato o sobre la opción de su preferencia en caso de plebiscito. Hecho
esto procederá a doblar la cédula de acuerdo con los pliegues marcados en ella y a
cerrarla adhiriendo su franja superior a la cara exterior con el sello adhesivo que le
entregó la mesa. Sólo después de haber cerrado la cédula, el elector saldrá de la cámara y
hará devolución de ella al presidente a fin de que la mesa compruebe que es la misma
cédula que se le entregó. Luego de verificar que la cédula no contiene marcas externas, el
presidente cortará el talón y devolverá la cédula al votante, quien deberá depositarla en la
urna" (art. 65). Después de haber sufragado, todo votante deberá impregnar con la tinta
indeleble que habrá en cada mesa, su pulgar derecho; sólo una vez cumplida esa
formalidad, se procederá a devolver al elector su cédula de identidad (art. 66). La ley se
pone en el caso de la inutilización de las cédulas y de lo que corresponde hacer con las
cédulas sobrantes (art. 67). Cuando la mesa hubiere funcionado nueve horas consecutivas
y si no hubiere ningún elector que deseare sufragar, o antes si hubiere sufragado la
totalidad de los habilitados, el presidente declarará cerrada la votación y el secretario
escribirá en el cuaderno de firmas respectivo, frente a los números correspondientes a los
electores que no hayan sufragado, las palabras "no votó" (art. 68).

c) Escrutinios por mesas. (Párrafo 3º, arts. 69 a 74). Cerrada la votación, se procede a
practicar el escrutinio en el mismo lugar, en presencia del público y de los apoderados y
candidatos presentes (art. 69).

El escrutinio de mesa se regirá por las siguientes normas indicadas en el art. 71: El
presidente contará el número de electores que hayan sufragado (1). Se abrirá la urna y se
separarán las cédulas (2). Se contarán las cédulas utilizadas en la votación y se firmarán al
dorso por el presidente y el secretario o por los vocales que señale el presidente, de lo
que se dejará constancia en el acta (3). El secretario abrirá las cédulas y el presidente les
dará lectura de viva voz (4). Serán nulas y no se escrutarán las cédulas en que aparezca
marcada más de una preferencia. La mesa dejará constancia al dorso de ellas del hecho de
su anulación y de la circunstancia de haberse reclamado o no de esa decisión. Las cédulas
que la mesa considere marcadas deberán escrutarse. Las emitidas sin dobleces se
considerarán marcadas. Se escrutarán como votos en blanco las cédulas que aparecieren
sin la señal que indique preferencia del elector (5). Sobre la base de la última regla
enunciada, el Tribunal Calificador de Elecciones, en su sentencia de 21 de enero de 1994,
consideró: "5º) Que las mesas receptoras de sufragios son los órganos encomendados por
la ley para practicar, en su oportunidad, el escrutinio de ellos, estando facultadas,
entonces, para determinar cuáles votos son nulos o blancos o válidamente emitidos. La
constancia que, para el primer caso, ordena la norma legal referida, no puede estimarse
una solemnidad de lo obrado por la mesa, de tal modo que su omisión no queda
sancionada con la nulidad. A lo cual debe agregarse que la ley no contempla para ella esa
sanción, lo cual es necesario tratándose de una nulidad de derecho público, como es la de
la especie, toda vez que no se trata acá de una infracción al artículo 7º de la Constitución
Política de la República". Tratándose de una elección de Presidente de la República y de
parlamentarios, se sumarán separadamente los votos obtenidos por cada uno de los
candidatos; de igual forma se sumarán los votos por cada cuestión sometida a plebiscito
(6). Terminado el escrutinio, se entregará la minuta con el resultado, firmada por los
miembros de la mesa, al delegado de la junta (7). Los vocales, apoderados y candidatos
tendrán derecho a exigir que se les certifique copia del resultado (8).

Hecho el escrutinio y antes de cerrarse el acta, se pondrán las cédulas en los diversos
sobres que el texto señala (art. 72). La ley determina las constancias que deben
estamparse en el acta, que se escribirá en el propio Registro, llenándose además dos
formularios que se entenderán como copias fidedignas del acta, de los cuales uno quedará
en poder del secretario de la mesa para su remisión al Tribunal Calificador de Elecciones y
el otro en poder del presidente de la mesa en sobre cerrado dirigido al Colegio Escrutador
(art. 73). El secretario lo depositará en la oficina de Correos dirigido al Tribunal Calificador
de Elecciones en el plazo de una hora desde el cierre del acta, presumiéndose fraudulento
el ejemplar del acta que no se deposite en el correo dentro del tiempo fijado (art. 74).

d) Devolución de cédulas y útiles. (Párrafo 4º, arts. 75 y 78). Las normas pertinentes
precisan las obligaciones del comisario.

204.Escrutinio local. Escrutinio local (Título III, arts. 79 a 95):

a) Colegios escrutadores. (Párrafo 1º, arts. 79 a 85). Tienen por función sustancial reunir
las actas de los escrutinios realizados en las mesas y sumar los votos que en ellas se
consignen, no pudiendo deliberar ni resolver sobre cuestión alguna relativa a la validez de
la votación (art. 79). Existirán los que determine el Director del Servicio Electoral, por
resolución fundada publicada en el Diario Oficial (art. 80). Cada colegio estará compuesto
de seis miembros titulares e igual número de suplentes y un secretario. Para ser miembro
se requerirá haber desempeñado el cargo de presidente de alguna mesa del respectivo
colegio (art. 81). A las catorce horas del día siguiente a la elección o plebiscito se reunirá,
por lo menos, la mayoría absoluta de los presidentes de las mesas receptoras que
hubieren funcionado, en sesión pública, en los recintos que se hubiesen designado por la
Junta respectiva. Al inicio de la reunión, los presidentes de mesa deberán entregar al
secretario el sobre sellado que contenga las actas de escrutinio de la mesa (art. 82). El
secretario elegirá al azar a los miembros titulares y suplentes del colegio (art. 83). El
Director del Servicio Electoral designará a los secretarios de los colegios escrutadores (art.
84).

b) Escrutinio por los colegios. (Párrafo 2º, arts. 86 a 95). Designados los miembros del
colegio, el secretario procederá a sortear de entre ellos a un presidente, éste lo declara
constituido y se levanta el acta pertinente (art. 86). El colegio en audiencia pública
procede a sumar el número de votos obtenido por cada candidato y por cada lista (art.
87). El secretario leerá las actas de las mesas en alta voz, pudiendo los demás miembros
del colegio comprobar la exactitud de la lectura y cada uno de los miembros tomará nota
separadamente de cada acta. El colegio no podrá dejar de escrutar las actas ni aun a
pretexto de vicios o irregularidades que pudieren afectarlas (art. 88). Hecha la operación
de suma, se extenderá por triplicado un cuadro de los resultados y se levantará un acta
(art. 89). Cada uno de los ejemplares del cuadro deberá ser suscrito por los miembros
presentes del colegio y por los candidatos y apoderados que lo desearen; el primer
ejemplar se agrega al Libro de Actas; uno se entrega al presidente del colegio y el otro al
secretario en sobres cerrados y sellados (art. 90). El presidente remitirá el sobre al
Director del Servicio Electoral. El secretario del colegio entregará al secretario de la Junta
Electoral, dentro de las 24 horas, el acta y el cuadro que reciba. En el mismo plazo, el
secretario de cada colegio enviará las actas de escrutinio de las mesas al Servicio Electoral
(art. 91). Los apoderados y candidatos podrán exigir que se les certifique por el secretario
copia del cuadro y del acta (art. 94). En principio, el sexto día siguiente a la elección o
plebiscito, el Servicio Electoral dará a conocer los resultados, de acuerdo con los
escrutinios practicados por los colegios (art. 95).

205.Reclamaciones electorales. Reclamaciones Electorales (Título IV, arts. 96 a 99).

Cualquier elector podrá interponer reclamaciones de nulidad contra las elecciones o

plebiscitos por actos que los hayan viciado, relacionados con la elección o funcionamiento
de las mesas receptoras o colegios escrutadores o los procedimientos de las Juntas
Electorales, con el escrutinio de cada mesa o los que practicaren los colegios, con actos de
la autoridad o de personas que hayan coartado la libertad de sufragio, con la falta de
funcionamiento de mesas y con la práctica de cohecho, de soborno o uso de fuerza y de
violencia (art. 96 inc. 1º) y siempre que esos hechos "hubieren dado lugar a la elección de
un candidato o de una opción distinta de las que habrían resultado si la manifestación de
la voluntad electoral hubiere estado libre del vicio alegado" (art. 96 inc. 2º). Cualquier
elector podrá solicitar la rectificación de escrutinios en que se haya incurrido en omisiones
o errores aritméticos. La solicitud de rectificación de escrutinios y de reclamaciones de
nulidad debe presentarse ante el juez del crimen dentro de los diez días siguientes al de la
elección o plebiscito, plazo prorrogable en las circunstancias que se señalan. No se
requiere patrocinio de abogado para la solicitud (art. 97). Dentro del plazo fatal de cinco
días contado desde la resolución que recaiga sobre la solicitud, se rendirán las
informaciones y contrainformaciones sobre los vicios o defectos (art. 98). Vencido ese
plazo, el juez remitirá, sin pronunciarse, todos los antecedentes reunidos al Tribunal
Calificador de Elecciones (art. 99).

206.Otros preceptos de la ley.

El extracto de la Ley Nº 18.700 no puede prescindir, en fin, de la mención de las siguientes

materias:

a) Orden público (Título VI, arts. 110 a 123). El Presidente de la República, con cuarenta
días de anterioridad a una elección, debe designar a quien tiene el mando de la fuerza
encargada de la mantención del orden público (art. 111). El Ministerio del Interior, previa
coordinación con el de Defensa, debe dictar disposiciones para el resguardo del orden
público, que deben publicarse en el Diario Oficial con cinco días de anterioridad a la
elección (art. 112). Se prohíbe la celebración de manifestaciones o reuniones públicas de
carácter electoral desde las cero horas del segundo día anterior a una elección y cuatro
horas después de cerrada la votación (art. 115 inc. 1º); en el mismo período
permanecerán cerradas las secretarías de propaganda y toda oficina destinada a atender
electores (art. 115 inc. 2º). El día del acto, hasta cuatro horas después del cierre de la
votación, no podrán funcionar recintos de espectáculos o de eventos deportivos, artísticos
o culturales y cerrarán los establecimientos que expendan bebidas alcohólicas (art. 116).

b) Sanciones y procedimientos judiciales (Título VII, arts. 124 a 163). La ley es minuciosa
para establecer sanciones a las autoridades o personas responsables de actos contrarios al
correcto funcionamiento del acto electoral y, entre ellos, a los miembros de las Juntas
Electorales, Mesas Receptoras y Colegios Escrutadores (arts. 124 a 135, 137, 138, 140 a
142). "Será castigado con presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado
mínimo: 1) El que votare más de una vez en una misma elección o plebiscito; 2) El que
suplantare la persona de un elector o pretendiere llevar su nombre para sustituirlo; 3) El
que confeccionare actas de escrutinio de una mesa que no hubiere funcionado; 4) El que
falsificare, sustrajere, ocultare o destruyere algún registro electoral, acta de escrutinio o
cédula electoral; 5) El que se apropiare de una urna que contuviere votos emitidos que
aún no se hubieren escrutado; 6) El que suplantare la persona del delegado de la Junta
Electoral o de uno de los miembros de una mesa o colegio; 7) El que tuviere cédulas
electorales en circunstancias que no sean previstas en la ley, y 8) El que impidiere a
cualquier elector ejercer su derecho a sufragar por medios violentos, amenazas o
privándolo de su cédula nacional de identidad para extranjeros" (art. 135). Las faltas,
delitos y crímenes penados en la ley producen acción pública, sin que el querellante esté
obligado a rendir fianza ni caución alguna (art. 143). Se determina el juez competente para
el conocimiento de las infracciones (art. 144). "En materia electoral solamente se
reconocen los fueros establecidos por la Constitución Política" (art. 145). Se establecen
normas especiales de procedimiento (arts. 146 a 149). "Sólo procederá el indulto general
o la amnistía en favor de los condenados o procesados en virtud de esta ley" (art. 150).

c) Independencia e inviolabilidad y de las sedes y apoderados (Título VIII, arts. 154 a 163).
"Ninguna autoridad o empleador podrá exigir servicio o trabajo alguno que impida votar a
los electores. En aquellas actividades que deban necesariamente realizarse el día en que
se celebrare una elección o plebiscito, los trabajadores podrán ausentarse durante dos
horas, a fin de que puedan sufragar, sin descuento de sus remuneraciones" (art. 155). Los
partidos y candidatos independientes declararán la ubicación de las sedes ante el juez del
crimen que corresponda y ante la respectiva Junta Electoral, en la oportunidad que señala
la ley (art. 157 inc. 1º). Las sedes podrán funcionar aun en el día de la elección, pero sólo
para los efectos de la atención y distribución de apoderados (art. 158). "Cada uno de los
partidos que participe en una elección y los candidatos independientes, podrán designar
un apoderado con derecho a voz, pero sin voto, para que asista a las actuaciones que
establece esta ley, de las respectivas Juntas Electorales, Mesas Receptoras, Colegios
Escrutadores y de las Oficinas Electorales que funcionen en los recintos de votación...",
igual derecho se reconoce respecto de los plebiscitos nacionales y comunales (art. 159).
Para ser designado apoderado se requiere ser ciudadano, tener inscripción electoral
vigente y no haber sido sancionado por delitos contemplados por esta ley o por cualquiera
de las leyes que regulan el Sistema Electoral Público. Esta última condición se presume
salvo prueba en contrario ante el presidente de la respectiva junta, mesa o colegio (art.
160 inc. 1º). La ley, que en este punto fue modificada por la Ley Nº 19.351, de 23 de
noviembre de 1994, señala quiénes no pueden ser apoderados (art. 160 inc. 2º).

d) Efectos electorales y publicaciones y exenciones de derechos e impuestos (Título IX,

arts. 164 a 168).

e) Disposiciones generales (Título X, arts. 169 a 177). El día que se fije la realización del
acto electoral será feriado legal (art. 169). Se dictarán normas para el cumplimiento de los
preceptos constitucionales que recaigan en los plebiscitos relativos a la reforma de la
Carta y a los comunales (arts. 170 a 173) y a las fechas en que deben realizarse las diversas
elecciones según la Carta (art. 174 a 176).

4) Justicia electoral

207.Su régimen. El Capítulo VIII de la Constitución, conformado por los arts. 84, 85 y 86,
que tratan del Tribunal Calificador de Elecciones y de los tribunales electorales regionales,
lleva como epígrafe "Justicia Electoral" y está situado después de aquellos que tratan del
Poder Judicial y del Tribunal Constitucional. En la Carta precedente el Tribunal Calificador
de Elecciones, reglamentado entonces en el art. 79, formaba por sí solo su Capítulo VI,
que antecedía al del Poder Judicial.

Las deliberaciones en el seno de la Comisión Ortúzar sobre la justicia electoral tuvieron

lugar en las sesiones 381ª, 382ª, 409ª y 415ª, y en el del Consejo de Estado en la sesión
87ª.

La ley orgánica constitucional, ordenada por el inciso final del art. 84, se promulgó con el
Nº 18.460, el 15 de noviembre de 1985, y ha sido modificada hasta ahora por las leyes N
18.604, de 23 de marzo de 1987; 18.741, de 1º de octubre de 1988; 18.911, de 24 de
enero de 1990; 18.947, de 27 de febrero de 1990, y 18.963, de 10 de marzo de 1990.

Los tribunales electorales regionales son regulados por la Ley Nº 18.593, de 9 de enero de
1987, que carece de carácter orgánico constitucional.

El Tribunal Calificador de Elecciones ha dictado los siguientes autos acordados: sobre

tramitación y fallo de los recursos de queja, de 4 de abril de 1988, y sobre tramitación y
fallo de los recursos de apelación, de 11 de abril de ese año, ambos publicados en el Diario
Oficial de 18 de abril de 1988; sobre registro de directivas centrales de partidos políticos,
de 27 de junio de 1988, publicado el 14 de julio de ese año; sobre tramitación y fallo de
reclamaciones relativas a las declaraciones de candidaturas, de 23 de agosto de 1989,
publicado el 24 de ese mes, modificado a su vez por el auto acordado de 13 de julio de
1993, publicado el 16 de ese mes y año; sobre proceso de reclamaciones electorales,
formación de escrutinio y proclamación de candidatos elegidos, de 30 de noviembre de
1989, publicado el 2 de diciembre de ese año, reemplazado por el auto acordado de 6 de
diciembre de 1993, publicado el 9 de enero de 1994; y sobre renuncia a los partidos
políticos y su forma de notificación, de 17 de noviembre de 1994, publicado el 18 de ese
mes y año.

a) Tribunal Calificador de Elecciones

208.Concepto de "calificar". "Calificar" es, según el Diccionario, "apreciar o determinar las

calidades o circunstancias de una persona o cosa".

El concepto recién expresado ha sido definido en los siguientes términos en el

considerando 12º de la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de septiembre de 1985
(rol 33), expedida precisamente en relación al proyecto de ley orgánica constitucional
relativo al Tribunal Calificador:

"Que la doctrina y jurisprudencia del propio Tribunal Calificador de Elecciones demuestran

con nitidez que éste constituye una fase esencial y vital en los actos electorales y
plebiscitarios, cuya ausencia impide prácticamente su realización legítima. Respecto de
sus funciones se ha expresado: "Calificar" una elección es, por lo tanto, apreciar o
determinar las calidades de ella y las circunstancias en que se ha realizado, a fin de
establecer si se han seguido fielmente los trámites ordenados por la ley y si el resultado
corresponde a la voluntad realmente manifestada por los electores, en una decisión libre
y sin coacciones. El Tribunal Calificador ha dicho que es "establecer si la elección se ha
verificado en conformidad a las disposiciones que la rigen y así poder declarar, no sólo
quienes han resultado elegidos, sino también si lo han sido legítimamente (sentencia de
mayo de 1949, considerando 2º, Nulidad candidatura de Juan Lamatta González) (Silva
Bascuñán, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, tomo II, página 184). Estos
razonamientos expresados a propósito de las funciones del Tribunal Calificador respecto
de las elecciones son, en su esencia, igualmente válidos para los actos plebiscitarios".

209.Evolución histórica. En la Carta de 1833 era atribución exclusiva de cada Cámara

calificar las elecciones de sus miembros y conocer los reclamos de nulidad que ocurrieren
acerca de ellas (arts. 38 Nº 1 y 39 Nº 1). Correspondía entonces al Congreso Pleno hacer el
escrutinio y rectificar la elección de Presidente de la República (art. 73), y ello incluía la
facultad de calificar ésta (Huneeus, t. II, págs. 22-23). Tal sistema se explicaba por el
propósito de respetar la soberanía y atribuciones del Parlamento, y de evitar la
disminución de su independencia, que se podría temer al entregarse la facultad de
pronunciarse sobre la elección de sus miembros a una autoridad diversa de él mismo.

Sin embargo, la tarea de calificar una elección constituye una labor esencialmente
jurisdiccional, puesto que supone el previo esclarecimiento de hechos, a menudo
complejos, y debe, en consecuencia, cumplirse con criterio de juez y al margen de los
apasionamientos y parcialidades propios de quienes tienen por misión específica la lucha
por sus ideales políticos.

La práctica del sistema reveló, en el hecho, la magnitud del reparo que doctrinariamente
se le podía formular, y es así como con frecuencia el fallo de las Cámaras se inspiró en el
criterio político de la mayoría dominante, más que en el ánimo imparcial y objetivo de
hacer justicia en relación a los hechos producidos.

Una parte apreciable del tiempo útil del trabajo parlamentario se empleaba en los debates
extensos y violentos que seguían no sólo a las elecciones generales, sino a las
complementarias, y como el período de duración del cargo de diputado era entonces de
tres años y el de los senadores de seis, el lapso comprometido en el ejercicio de esa
función llegó a ocupar una proporción sustancial del período trienal.

Los inconvenientes se extremaron por la agitación que se observaba en los colegios

escrutadores departamentales, los que, a veces, dividiéndose según las facciones políticas,
expedían títulos múltiples que llegaban a las Cámaras y debían ser apreciados por una u
otra Corporación con el mismo criterio de lucha partidista que había provocado esta
diversidad de poderes provisionales. Se entendió que la respectiva Cámara, previo
informe de una Comisión de su seno, debía primero examinar la apariencia externa de los
poderes otorgados, para proceder a constituir la Corporación, y luego ésta calificaba el
fondo de la elección. Muchas veces la decisión posterior condujo a dejar en definitiva
fuera del Parlamento a los favorecidos presuntivamente y a incorporar a otros, antes
excluidos (Huneeus, t. I, págs. 196 a 203).

A comienzos del siglo, diversas mociones, entre ellas una de Maximiliano Ibáñez, en 1900,
y otra de Agustín Edwards, en 1903, prepararon la creación, por la Ley Nº 1.807, de 8 de
febrero de 1906, de la Comisión Revisora de Poderes, formada por dos ministros de la
Corte Suprema y uno de la Corte de Apelaciones de Santiago, elegidos por sorteo; por el
presidente o vicepresidente de la Cámara de Diputados y por uno de los miembros del
Consejo de Estado, es decir, por un total de cinco miembros, tres de carácter judicial y dos
de carácter político.

La labor de la Comisión se reducía, según esa ley, a pronunciarse sobre el "título

colorado", es decir, a evacuar un informe a la Cámara sobre los aspectos aparentes o
formales de los poderes expedidos por los Colegios Escrutadores, respecto de las
elecciones de los diputados, o sea, si eran suscritos por quienes correspondía, si los datos
en ellos consignados se conformaban con los de las actas respectivas, etc. La apreciación
de fondo continuaba siendo de competencia de la propia Cámara de Diputados, de
acuerdo con el texto de la Constitución.

Por la Ley de Elecciones Nº 2.883, de 21 de febrero de 1915, se modificó la organización

de la Comisión Revisora de Poderes, que pasó a ser integrada por cuatro miembros de
carácter político y tres de índole judicial, y se extendió su función incluso al informe acerca
de las elecciones de senadores.

Por la Ley Electoral Nº 4.005, de 26 de febrero de 1924, se amplió nuevamente el campo

de las atribuciones de la Comisión Revisora de Poderes, encargándole dictaminar también
sobre el fondo mismo de la calificación que el acto electoral le merecía.

Antes de 1925, y atendido el buen resultado de la Comisión Revisora de Poderes, se había

expresado la ventaja de liberar a las Cámaras de su facultad de calificar la elección de sus
miembros y al Congreso de rectificar el escrutinio de la del Presidente de la República (ver
Roldán, ob. cit., N 111 a 115 y 147 y 148).

Con los antecedentes expuestos, puede comprenderse que, al discutirse la Carta de 1925,
se quitara a las Cámaras la facultad de calificar las elecciones de sus miembros, y se
creara, sin grandes resistencias (Actas, págs. 114-146; 163-164; 363-369; 515-516), el
Tribunal Calificador de Elecciones, tribunal especial que conocería las de Presidente de la
República, Diputados y Senadores, cuya organización y funcionamiento se regularía por el
legislador. Este lo hizo a través de preceptos comprendidos en la Ley General de
Elecciones. El Tribunal Calificador se componía de cinco miembros; un ex presidente o
vicepresidente del Senado, un presidente o vicepresidente de la Cámara de Diputados,
dos ministros de la Corte Suprema y un ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago
(art. 79).

210.La crisis de 1961. La institución del Tribunal Calificador sufrió una grave crisis al
ejercer sus facultades con motivo de las elecciones parlamentarias de marzo de 1961.

Desde que se conoció el resultado del sorteo se comentó la composición del Tribunal. A
uno de los magistrados de la Corte Suprema llamado a integrarlo se lo consideraba, por
amplios sectores, inclinado a actuar en la esfera de los tribunales como fervoroso servidor
de sus ideales políticos. Otro de sus miembros, senador en actividad, estaba ejerciendo, al
practicarse el sorteo, la presidencia de su partido, que se apresuró a abandonar para
desempeñar la función que la suerte le entregaba.

Comenzaron a propalarse informaciones, luego después de la vista de la causa, de que, al

pronunciarse sobre los elegidos como senadores en la primera agrupación senatorial, el
Tribunal había acordado reconocer el triunfo a Juan Luis Maurás, en circunstancias de que
los Colegios Escrutadores se lo habían dado a Juan de Dios Carmona, por estrecho margen
de poco más de cien votos. El señor Maurás pertenecía a un partido político al cual se
vinculaba, según muchos creían, la mayoría de los miembros del Tribunal.

La defensa del señor Carmona solicitó que la revisión y recuento de votos que practicara el
Tribunal se hiciera en presencia de los candidatos, sus apoderados y abogados, lo que
negó, fundado en el secreto de los acuerdos.
El 13 de mayo se conoció la sentencia, que efectivamente proclamó senador al señor
Maurás. Bajando al señor Carmona 47 votos y aumentando 34 al señor Maurás, resultó
perdiendo el primero por sólo 9 votos. Se hizo una revisión general de las cédulas y se
anularon o validaron así algunas cuya nulidad o validez no se había pedido por ninguno de
los reclamantes.

Luego después, el Director General del Registro Electoral certificó haberse practicado,
exclusivamente respecto de esta disputada elección, la destrucción de los efectos
correspondientes y en vista de que el Tribunal no había ordenado su conservación, no
obstante pedida formalmente con anterioridad al fallo, fundado en que no se había
denunciado delito.

La agitación política observada antes del fallo aumentó cuando éste fue conocido, y
culminó en la incidencia que tuvo lugar en la ceremonia de la inauguración de la
legislatura ordinaria.

La primera cuestión que hubo de resolver el nuevo Congreso fue la acusación que
diputados pertenecientes al Partido Demócrata Cristiano, que había presentado al señor
Carmona, y otras colectividades políticas de oposición, dedujeron en contra de los
ministros de la Corte Suprema integrantes del Tribunal Calificador, señores Osvaldo Illanes
Benítez y Miguel González Castillo.

La acusación fue declarada inadmisible por 75 votos contra 56 y una abstención.

Los argumentos que hicieron valer los parlamentarios que se pronunciaron por dicha
inadmisibilidad fueron consistentes: el Tribunal Calificador es un Tribunal especial, que no
integra el Poder Judicial, sus miembros no están incluidos entre los funcionarios que
pueden ser acusados y no revisten la calidad de magistrados de los Tribunales Superiores
de Justicia.

No se dilucidó, a nuestro juicio, suficientemente, sin embargo, si los miembros de la Corte

Suprema o de la Corte de Apelaciones de Santiago, que revisten, sin duda, la calidad de
magistrados de los Tribunales de Justicia, pueden ser acusados por notable abandono de
sus deberes, en relación con los que deban cumplir cuando sean llamados a integrar el
Tribunal Calificador.

El resultado de la votación, como se ve estrecho, fue más adverso todavía al Tribunal

Calificador, si se tiene presente que el Partido Conservador, con 17 diputados, apoyó la
cuestión de inadmisibilidad, ratificando, sin embargo, la declaración de su presidente,
formulada antes del fallo, en cuanto criticó al Tribunal al no hacer público los escrutinios
en las mesas donde no se había practicado el escrutinio original y al no permitir el acceso
de los apoderados de las partes a las audiencias en que se abrían los sobres con sufragios
de las mesas reclamadas.
Efectivamente, de acuerdo con el art. 111, Nº 5 de la Ley General de Elecciones entonces
vigente, cuando el Tribunal debía practicar el escrutinio no efectuado en la mesa, había de
realizarlo "en conformidad con las disposiciones de esta ley", la cual ordenaba
expresamente que fuera público tanto el de mesas como el departamental (arts. 82 y 92).
Y, por otra parte, en el fallo de las reclamaciones, ejercía facultades judiciales y recibía
pruebas (art. 102), de modo que las diligencias de apertura de sobres tenían que
someterse al principio de la publicidad de los actos judiciales.

La defensa del Tribunal en relación con estos cargos, si se prescinde de la confusión de

que esos actos forman parte del secreto del acuerdo, se sostuvo en los precedentes, en
cuanto siempre tales operaciones se habían realizado sin conocimiento público, y en que
la brevedad del plazo de que se disponía podía hacer imposible el oportuno fallo, en caso
de permitir el acceso a las partes y apoderados.

Las operaciones de apertura de los sobres que contienen las cédulas y la exhibición y
recuento de éstas no pueden, en derecho, identificarse con el juicio valorativo que
constituye la calificación ni con el debate del órgano pluripersonal que debe decidirla, tal
como cabe, por ejemplo, distinguir entre la inspección personal del Tribunal y el fallo de
éste.

Los antecedentes que pudieron reunirse con motivo de esta crisis, especialmente a través
de las declaraciones que los miembros y funcionarios del mismo Tribunal formularon a la
Comisión acusadora -y entre ellos las del Subdirector Andrés Rillón, quien con anterioridad
al fallo había protocolizado un documento en que manifestaba su discrepancia con el
procedimiento del Tribunal y al cual éste había negado su confianza-, produjeron en la
mayoría de la opinión nacional la convicción de que, en realidad, su labor se desarrollaba
sin la formalidad suficiente como para dar la mayor seguridad de que quedaba al margen
de toda sospecha y de que convenía introducir las modificaciones constitucionales, o, por
lo menos, legales conducentes a evitar la repetición de una crisis de la naturaleza de la
sufrida.

Las Cámaras aprobaron, al debatirse la reforma electoral de 1962, normas por las cuales
los partidos políticos interesados podían hacerse representar en los actos de recuentos de
votos practicados por el Tribunal Calificador de Elecciones por un apoderado sin derecho a
voz que podría formular posteriormente observaciones por escrito.

Esas reglas fueron vetadas por el Presidente de la República sosteniendo que esos actos
no eran diligencias probatorias sino "de calificación y ponderación de pruebas... que...
corresponde efectuar sin injerencia de las partes... sin publicidad y facultades para
controvertir".

Mediante el veto se impidió que esos preceptos, que recogían la experiencia de la jornada
de 1961, se convirtieran en ley.
Por resolución, testimoniada en acta de 12 de abril de 1965, el Tribunal Calificador
resolvió que los escrutinios no son públicos y mediante fallo de 4 de mayo de ese año
rechazó la reposición.

La crisis que con detenimiento ha sido expuesta, fue sorteada, en definitiva, sin afectar el
prestigio del Tribunal Calificador de Elecciones, el cual continuó desarrollando sus tareas
bajo el imperio de la Constitución de 1925, hasta el fin de su vigencia, de modo que
concitó el respeto ciudadano. Ello explica que, como luego analizaremos, en lo sustancial
esta institución fuera reiterada por la Carta de 1980. Las normas pertinentes de la
legislación dictada bajo el imperio de ésta evitarán, según esperamos, un nuevo conflicto
de la especie del que ha quedado narrado, en atención a que ahora, como lo dispone el
art. 103 Nº 5 de la Ley Nº 18.700, cuando corresponda al Tribunal Calificador practicar un
escrutinio -si éste resultara necesario según las normas pertinentes-, tal escrutinio debe
hacerse públicamente.

211.Carácter de tribunal especial. Un tribunal especial, comienza diciendo el art. 84 de la

Constitución de 1980, tal como lo hacía la Carta precedente y, sin duda, con el propósito
de poner de relieve que su jurisdicción se establece fuera del ámbito entregado al Poder
Judicial por el art. 73 de la Carta. Se contempla esta observación sin olvidar las normas
comprendidas en las leyes de Inscripciones Electorales y de Votaciones Populares y
Escrutinios, que encargan a tribunales civiles o penales de la jurisdicción ordinaria resolver
cuestiones que representarán fundamentos que tendrán que ser ponderados después por
el Tribunal Calificador en el ejercicio de las funciones que a éste se le confían por la
Constitución o la ley.

Al constituir "tribunal especial", el organismo en estudio no queda sujeto a la

superintendencia disciplinaria, correccional y económica que la Corte Suprema ejerce
sobre todos los tribunales de la Nación (art. 79 inc. 1º). Dicha conclusión resultaba
implícita en el texto precedente, pero ahora se contempla directamente en la
Constitución. Tal puntualización se dispuso en la sesión 86ª del Consejo de Estado.

La situación especial en que queda colocado el Tribunal Calificador de Elecciones explica

que sus miembros no pueden ser candidatos a parlamentarios (art. 54 Nº 5), como se
dispone como consecuencia del acuerdo que se adoptara en la sesión 81ª del Consejo de
Estado; y que en ningún caso las medidas de restricción y privación de libertad que se
dispongan en los estados de excepción constitucional podrán decretarse en contra de sus
integrantes (art. 41 Nº 7).

Es pertinente observar que el Tribunal Calificador no se menciona en el art. 61,

relacionado con la autorización al Presidente de la República para dictar decretos con
fuerza de ley, entre aquellos órganos a los que no puede alcanzar esa autorización. Nos
parece que tal omisión puede juzgarse como una simple inadvertencia del constituyente,
porque no se muestra razonable, dentro del contexto de la Carta, que, en relación a una
institución tan básica en la organización democrática del país, pueda concebirse la
promulgación de una ley que delegue en el Ejecutivo la posibilidad de reestructurarla.

Es del caso anotar también que no se menciona a los miembros del Tribunal Calificador
entre los funcionarios acusables en juicio político (art. 48 Nº 2). Sin embargo, los
integrantes de tal Tribunal -que tengan al mismo tiempo la calidad de magistrados de los
Tribunales Superiores de Justicia- son acusables conforme al art. 48 Nº 2 letra c) por
notable abandono de deberes. En estas condiciones podrá surgir nuevamente una
cuestión análoga a la que se presentó en 1961 y, en tal eventualidad, habrá de discutirse
otra vez si la actuación de dichos magistrados, como integrantes del Tribunal Calificador
de Elecciones, envuelve la posibilidad de considerarla como comprendida en la referida
causal. En su oportunidad habremos de plantear y procurar resolver este punto.

Finalmente, tampoco se incluye al Tribunal Calificador entre las autoridades a las que el
Consejo de Seguridad Nacional pueda hacer presente su opinión, según la atribución a que
se refiere la letra b) del art. 96, respecto de algún acto, hecho o materia que atente
gravemente en contra de la seguridad nacional. Una nueva inadvertencia de la misión
relevante del organismo en la estructura democrática.

212.Composición. Conforme al inc. 2º del art. 84, el Tribunal Calificador de Elecciones

"estará constituido por cinco miembros designados en la siguiente forma:

a) Tres ministros o ex ministros de la Corte Suprema, elegidos por ésta en votaciones

sucesivas y secretas, por la mayoría absoluta de sus miembros".

Esta conformación fue propuesta -y aprobada sin debate en el seno de la Comisión

Ortúzar- por Jaime Guzmán (sesión 382ª, pág. 2793). Luego, en el Consejo de Estado, se
discutió la posibilidad de que los ministros o ex ministros de la Corte Suprema fueran
designados por sorteo, pero en definitiva ello se desechó (sesión 87ª).

Si se compara este precepto con el pertinente de la Constitución de 1925, se observa que,

mientras la Corte Suprema designaba dos ministros en ejercicio, el nuevo texto le permite
nombrar a tres; que la designación puede, según la Carta de 1980, recaer ahora entre los
que están desempeñando el cargo o entre quienes hubieren pertenecido al Tribunal y, en
fin, que, en tanto los escogidos provenían antes del sorteo -que debía practicarse por el
propio Tribunal Calificador conforme lo disponía la ley-, ahora se designan mediante
elección por la misma Corte Suprema.

La elección por el Tribunal Supremo debe practicarse en votaciones sucesivas, a fin de que
tenga más amplio prestigio el escogido y prime en todo momento el criterio que aparezca
como mayoritario en relación al sentido de la selección; debe realizarse en forma secreta,
que es lo recomendado cuando corresponde decidirse entre personas, para evitar los
inconvenientes que derivan del conocimiento público de las preferencias; y debe
resolverse la votación por la mayoría absoluta de sus miembros para cada uno de los
escogidos, con el objeto de que se revele una adhesión sólida e indiscutible, y se evite así
que el resultado provenga de simples mayorías relativas, con abstenciones o votos en
blanco.

El Tribunal Calificador se integra también por:

"b) Un abogado elegido por la Corte Suprema en la forma señalada precedentemente y

que reúna los requisitos que señala el inciso segundo del artículo 81".

En cuanto a los requisitos que debe reunir el abogado que ha de integrar el Tribunal, se
observa que, en tanto el anteproyecto de la Comisión Ortúzar había propuesto que debía
éste haber "ejercido la profesión o desempeñado una cátedra de derecho público en
alguna Universidad del Estado o reconocida por éste, por un lapso no inferior a diez años",
y el Consejo de Estado mantuvo tales condiciones, eliminando sólo el calificativo de
"público" de la cátedra de derecho, la Junta de Gobierno, y en consecuencia el texto en
vigor, dispuso la mención del inciso 2º del art. 81, referido a los requisitos de "tener a lo
menos quince años de título, haberse destacado en la actividad profesional, universitaria
o pública, no tener impedimento alguno que las inhabilite para desempeñar el cargo de
juez" y "ser personas que sean o hayan sido abogados integrantes de la Corte Suprema
por tres años consecutivos, a lo menos".

Los nombramientos, tanto los mencionados en la letra a) como los de la letra b) del art.
84, deberán hacerse por la Corte Suprema en pleno extraordinario, celebrado con treinta
días de anticipación, a lo menos, a la fecha en que los miembros del Tribunal en ejercicio
deban cesar en sus funciones (inc. 2º del art. 2º de la Ley Nº 18.460).

El Tribunal Calificador de Elecciones se integra, en fin, por:

"c) Un ex presidente del Senado o de la Cámara de Diputados que haya ejercido el cargo
por un lapso no inferior a tres años, el que será elegido por sorteo" (art. 84).

Es del caso recordar que en la Constitución de 1925 al Tribunal eran llamados tanto un ex
presidente o ex vicepresidente del Senado como un ex presidente o ex vicepresidente de
la Cámara de Diputados, que hubiesen ejercido el cargo por un año.

Tal llamado no se contemplaba en el informe elaborado por la señora Luz Bulnes para la
Comisión Ortúzar. Para fundamentar su eliminación, ella expresó: "...no obstante estimar
buena la experiencia vivida en Chile con el Tribunal Calificador integrado por miembros de
los tribunales de justicia y por ex miembros de órganos políticos, considera conveniente
recoger la tendencia actual a fin de otorgarle un carácter netamente especializado en
materia jurídica" (sesión 381ª, pág. 2762). Fue a indicación de Jaime Guzmán que se
incorporó esta letra, pero con la modalidad de que el cargo lo hubiesen ejercido los ex
integrantes de las Cámaras por lo menos durante un año (sesión 382ª, pág. 2793). Más
adelante, en la sesión 415ª (pág. 3566) se acordó modificar el plazo aumentándolo a dos
años. El Consejo de Estado, a proposición del señor Pedro Ibáñez, extendió el término a
tres años, contra la opinión del señor Hernán Figueroa (sesión 87ª).

El prolongado período durante el cual la actual generación chilena vivió sin que funcionara
el Parlamento (1973-1990), unido a la exigencia de un lapso tan pronunciado de
permanencia, de tres años, hacen prever que resultará muy difícil, durante un tiempo
dilatado, disponer de un número apropiado de personas que reúnan el requisito. Tal
realidad la enfrentó la ley orgánica constitucional Nº 18.460, al disponer, en su art. 2º
incisos 4º y 5º: "Si sólo existiere una persona que reúna las calidades y requisitos exigidos
en la letra c), dicha persona integrará de pleno derecho el Tribunal Calificador de
Elecciones. De no existir ninguna persona con los requisitos a que hace mención la
referida letra c), el Tribunal se integrará sólo con los miembros indicados en las letras a) y
b)".

Se trata de un claro ejemplo de una norma jurídica inadecuada, que ha impuesto, cierto es
por falta de visión de la misma Carta, una solución que parece no armonizar con la
voluntad del constituyente, de conformar el órgano con el aporte de una visión diferente
a la percibida por funcionarios de la carrera judicial. Una regla más acertada pudo
inspirarse en un criterio semejante al que refleja el art. 45 inc. 4º, según el cual la
designación, por determinados órganos públicos, de los senadores a que se refieren las
letras b) a f) de este artículo, "podrá recaer en ciudadanos que hayan desempeñado otras
funciones relevantes en los organismos, instituciones o servicios mencionados en cada
una de las citadas letras".

Tal como podía preverse, hasta ahora en el hecho el Tribunal se integra sólo por cuatro
miembros, lo que no representa una conformación eficiente al dar paso a que
reiteradamente se produzcan empates. Como entre esos cuatro miembros no habrá
ninguno que haya pertenecido al Parlamento, la actual conformación se aleja de modo
sustancial del propósito del constituyente.

En todo caso, cuando sea posible la designación de un representante que tenga la calidad
que nos ocupa, la selección, en el actual texto, como en el de 1925, ha de realizarse por
sorteo entre quienes estén habilitados.

De acuerdo con el inc. 3º del art. 84, aunque cuenten con las demás calidades exigidas por
la norma, las designaciones del abogado elegido por la Corte Suprema o del ex presidente
del Senado o de la Cámara, "no podrán recaer en personas que sean parlamentario,
candidato a cargos de elección popular, ministro de Estado, ni dirigente de partido
político".

Reflexionando acerca de la composición que al Tribunal Calificador fija la Ley

Fundamental, y comparándola con el modo de su integración en la Carta de 1925, no nos
parece aconsejable que llame a integrarlo a magistrados en ejercicio. Creemos que las
tareas propias de los miembros de la Corte Suprema no sólo son de trascendental
importancia, sino que requieren la plena consagración a su desempeño, por lo que, en
principio, no conviene distraerlos con el peso de obligaciones que perturban su labor y el
funcionamiento mismo del Tribunal Supremo. Lo mismo sostendremos en relación a la
integración del Tribunal Constitucional.

La especial naturaleza de jurisdicción, a un tiempo de índole jurídica y política, que

caracteriza al Tribunal Calificador de Elecciones, explica que en las decisiones del órgano
sean llamados a participar personeros con criterios que provengan no sólo de la formación
propia de los tribunales ordinarios, sino que también, simultáneamente, del que deriva
del conocimiento más profundo de la marcha de la vida política. Se observa, sin embargo,
que la repercusión de tal aporte aparece más débil en la actual conformación que en la
anterior, con mayor razón por la circunstancia ya comentada, que puede ser largamente
transitoria.

213.Estatuto de sus integrantes. Además de su forma de integración, el constituyente, en

los incisos 4º y 5º del art. 84, y la Ley Nº 18.460, contemplan las siguientes normas que
completan el estatuto de los miembros del Tribunal:

a) Los integrantes duran cuatro años en sus funciones, período análogo al que señalaba la
Constitución precedente y que coincide con el de la renovación parlamentaria.

b) La Ley Nº 18.460, en la segunda oración del inciso final del art. 2º, dispone, a nuestro
juicio con sólido fundamento, que "podrán ser reelegidos en sus cargos y el que acceda a
él por sorteo participará también en los que deban verificarse cada cuatro años". Se
resuelve así una duda que había surgido durante la vigencia de la Constitución anterior y
se ha confirmado la interpretación que nos pareció la más adecuada (Tratado, tomo II, Nº
184, pág. 190).

c) La Ley Nº 18.460 completa también en este punto la Carta al prever la forma de

reemplazo de quienes pierdan su función dentro del período: "Si durante el cuadrienio en
que los miembros del Tribunal Calificado de Elecciones estuvieren llamados a desempeñar
sus funciones, alguno dejase de pertenecer a él por cualquier causa, la Corte Suprema
elegirá o designará al reemplazante. De igual forma procederá en caso de que uno o más
de sus miembros estuviere inhabilitado o se imposibilitare. En caso de reemplazo de
miembros del Tribunal por haber dejado de pertenecer a él, los reemplazantes durarán en
sus funciones por el resto del cuadrienio. En los de imposibilidad o de inhabilidad,
actuarán mientras ésta dure, en el primer evento, y sólo para el caso en que se originó, en
el segundo". Con la incorporación de esta norma se ha llenado el vacío que presentaba la
Ley de Elecciones vigente durante la Carta de 1925, al que nos referimos en su
oportunidad (Tratado, tomo II, Nº 184, pág. 190).

d) Según el mismo inc. 4º del art. 84, a los miembros del Tribunal "les serán aplicables las
disposiciones de los artículos 55 y 56 de esta Constitución", es decir, los que tratan,
respectivamente, de las incompatibilidades e incapacidades parlamentarias.
e) Presidirá el Tribunal el ministro en ejercicio de la Corte Suprema, y en caso de haber
más de uno, el de mayor antigüedad en ella. A falta o ausencia de un ministro en ejercicio
de esa Corte, lo presidirá el miembro del Tribunal que sea elegido por mayoría de votos
(art. 4 de la Ley Nº 18.460).

f) El Tribunal sesionará con la mayoría de sus miembros y adoptará sus acuerdos por la
mayoría absoluta de los presentes. En caso de empate, decidirá el voto de quien lo presida
(art. 11, Ley Nº 18.460).

g) "Los miembros del Tribunal serán inviolables por las opiniones que manifiesten y los
votos que emitan en el desempeño de su cargo" (art. 6º, Ley Nº 18.460).

h) Los integrantes del Tribunal gozarán de un fuero, expresado en forma idéntica a la del
fuero parlamentario (art. 7º, Ley Nº 18.460).

i) El Tribunal designará un secretario relator, que deberá ser abogado, quien, como
ministro de fe pública, autorizará todas las resoluciones y demás actuaciones del Tribunal
(art. 8º, Ley Nº 18.460).

j) "Los miembros del Tribunal percibirán una remuneración equivalente a una unidad
tributaria mensual por cada audiencia a que concurran, con un máximo por cada mes
calendario de treinta unidades tributarias mensuales" (art. 14 de la Ley Nº 18.460, según
modificación introducida por la Ley Nº 18.911, de 24 de enero de 1990).

k) "Los miembros y el personal del Tribunal no podrán intervenir en actividades o

reuniones de índole política, con la sola excepción de la de ejercitar el derecho de
sufragio" (art. 16 de la Ley Nº 18.460, agregado por la Ley Nº 18.911, de 24 de enero de
1990).

l) La Ley Nº 18.460 señala las bases de la planta del personal y de sus nombramientos,
indicando que se regirá por el derecho laboral común (art. 15).

214.Procedimiento. "El Tribunal Calificador procederá como jurado en la apreciación de

los hechos y sentenciará con arreglo a derecho" (inc. 5º del art. 84).

De acuerdo con la segunda y tercera oración del inc. 1º del art. 104 de la Ley Nº 18.700:
"Conociendo de las reclamaciones de nulidad (el Tribunal Calificador), apreciará los
hechos como jurado y al tenor de la influencia que, a su juicio, ellos hayan tenido en el
resultado de la elección o plebiscito. Con el mérito de los antecedentes declarará válida o
nula la elección o plebiscito y sentenciará conforme a derecho".
Según el inc. 1º del art. 12 de la Ley Nº 18.460 "el procedimiento para la tramitación de las
causas y asuntos que se sustancien ante el Tribunal Calificador de Elecciones será regulado
por éste mediante autos acordados en los que se asegurará, en todo caso, un racional y
justo proceso", y de acuerdo al inc. 4º, "en todo lo demás, el procedimiento se ajustará a
las disposiciones del Código Orgánico de Tribunales y del Código de Procedimiento Civil,
en lo que fueren aplicables y no sean contrarias a las de esta ley".

215. Atribuciones. Conforme al inc. 1º del art. 84 de la Constitución, el Tribunal Calificador

de Elecciones "conocerá el escrutinio general y de la calificación de las elecciones de
Presidente de la República, de diputados y senadores; resolverá las reclamaciones a que
dieren lugar y proclamará a los que resulten elegidos. Dicho Tribunal conocerá, asimismo,
de los plebiscitos, y tendrá las demás atribuciones que determine la ley".

Este precepto debe vincularse con los siguientes de la misma Ley Fundamental: arts. 18,
sobre sistema electoral público; 26, sobre elección de Presidente de la República; 27,
sobre calificación de la elección de Presidente de la República y su proclamación; 55 inc.
3º, relativo a la proclamación de los parlamentarios elegidos; 82 Nº 4, sobre las cuestiones
suscitadas con motivo de la convocatoria a plebiscito; 85 inc. 2º, relacionado con el
nombramiento de los miembros de los tribunales electorales regionales, y 119 inc. 3º,
sobre comunicación al Presidente de la República del resultado del plebiscito.

En armonía con los preceptos constitucionales anotados, establece el art. 9º de la Ley Nº

18.460, que corresponde al Tribunal Calificador:

"a) Conocer del escrutinio general de las elecciones de Presidente de la República, de

diputados y senadores y de los plebiscitos;

b) Resolver las reclamaciones que se interpongan en materias de su competencia;

c) Calificar los procesos electorales y plebiscitarios, ya sean nacionales o comunales, y

proclamar a quienes sean electos o el resultado del plebiscito.

La proclamación del Presidente electo se comunicará al presidente del Senado; la de

senadores y diputados, a los presidentes de las respectivas Cámaras; el resultado del
plebiscito nacional, al Presidente de la República, y el del plebiscito comunal, al alcalde
respectivo (incisos 1º y 2º de la letra c) del art. 9º modificados por la Ley Nº 18.963, de 10
de marzo de 1990).

La circunstancia de que quede pendiente alguna repetición de elección, no obstará al

envío de las proclamaciones de aquellos a quienes ésta no afecte;

d) Nombrar, en conformidad al inciso segundo del artículo 85 de la Constitución Política, a

los miembros de los tribunales electorales regionales que sean de su designación, y
e) Cumplir las demás funciones que le encomienden la Constitución Política y las leyes".

216.Reglas sobre el proceso de calificación. La forma como el Tribunal Calificador ha de

proceder en el ejercicio de las atribuciones que la Constitución le confiere en relación con
el proceso calificador, se precisa en el Título V de la Ley Nº 18.700, sobre Votaciones
Populares y Escrutinios.

De las reglas comprendidas en los dos párrafos del mencionado Título V, es del caso
destacar por lo menos las siguientes:

a) Si dispusiere de las actas y cuadros de los colegios, el Tribunal practicará el escrutinio

general sin más trámite, siempre que no existieren reclamaciones; si no se dispusiera de
ellos, el Tribunal requerirá del Servicio Electoral el envió de lo que faltare; si un colegio
hubiere dejado de escrutar una o más actas o hubiere alterado su resultado o practicado
erróneamente las operaciones aritméticas, practicará o rectificará el escrutinio; en defecto
de las normas precedentes, el Tribunal practicará públicamente el escrutinio, sirviéndose
para ello del paquete o caja de cédulas que al efecto le remitirá el Servicio Electoral (art.
103).

b) Procederá el Tribunal de norte a sur, apreciando los hechos como jurado y al tenor de la
influencia que, a su juicio, ellos hayan tenido en el resultado de la elección o plebiscito y
declarará válido o nulo el acto sentenciando conforme a derecho. Los hechos, defectos o
irregularidades que no influyan en el resultado, sea que hayan ocurrido antes, durante o
después de la votación, no darán mérito para declarar su nulidad, pero se pronunciará
siempre ésta en relación a los actos de la junta para designar las mesas receptoras o los
colegios escrutadores que no hubieren funcionado con el número de miembros
correspondientes o en los lugares designados (art. 104).

c) El Tribunal mandará repetir las votaciones anuladas y sólo en las mesas afectadas en el
caso de que den lugar a una decisión diferente. En la repetición funcionarán las mesas con
la misma integración, salvo los casos excepcionales que menciona el texto (arts. 105 y
106).

d) Luego de haber fallado todas las reclamaciones, el Tribunal procederá a efectuar el

escrutinio general (art. 107).

e) Una vez dictada la sentencia, el Tribunal proclamará a los candidatos que hubieren
resultado elegidos o el resultado del plebiscito (art. 108).

217.Supresión de la facultad de interpretación. Puede observarse que ni en la ley orgánica

del Tribunal Calificador de Elecciones Nº 18.460, ni en la de Votaciones Populares y
Escrutinios Nº 18.700 figura una norma análoga a la que contenía el art. 13 de la Ley
General de Elecciones Nº 14.852, conforme a la que: "El Tribunal Calificador de Elecciones
podrá dictar normas de carácter general sobre aplicación e interpretación de las leyes
electorales de la República, previo informe del Director del Registro Electoral".

Pues bien, dictada la reforma de la Carta de 1925, dispuesta por la Ley Nº 17.284, de 1970,
el Tribunal Calificador de Elecciones, en dictamen de 17 de noviembre de 1970, publicado
en el Diario Oficial de 23 de ese mes y año, en ejercicio de la atribución citada e
interpretando la Carta, llegó a conclusiones sustanciales en cuanto a la situación en que
había quedado el derecho de sufragio de los extranjeros, de los analfabetos y de los
mayores de 18 años. Para llegar a las conclusiones pertinentes, el Tribunal formuló las
siguientes consideraciones:

"Las cuestiones involucradas en las consultas que se examinan dicen atinencia con la
interpretación de normas electorales contenidas en la Constitución Política del Estado y
debe dilucidarse, entonces, si dentro de la potestad que la ley atribuye al Tribunal
Calificador, se encuentra la de establecer disposiciones interpretativas de la Constitución
Política del Estado en materia electoral. A este respecto, debe tenerse presente que la
Constitución Política es la ley fundamental de la organización del Estado y que si bien en
su génesis, subsistencia y valor, esta ley fundamental difiere de las leyes corrientes, no por
ello deja de ser una ley de la República y debe, pues, entenderse incluida en la órbita de
competencia de este Tribunal Calificador, en cuanto está llamado a determinar el sentido
y el alcance de todo precepto que se relacione con el sistema electoral" (considerando 5º).

Como ni en la actual Constitución ni en la ley orgánica del Tribunal Calificador se ha

otorgado a éste la facultad de "dictar normas de carácter general sobre aplicación e
interpretación de las leyes electorales de la República", su función en tal sentido sólo
podrá revestir la naturaleza inherente a toda jurisdicción, de procurar entender e
interpretar el verdadero sentido de la correspondiente regla de derecho en la decisión
concreta de las cuestiones específicas confiadas a su competencia por la Carta y la
legislación complementaria. En términos semejantes podrán actuar los órganos de la
jurisdicción ordinaria, en relación al régimen electoral, en los aspectos en que queda
confiada a ésta la resolución de los asuntos vinculados a él.

218.Recursos en contra de sus decisiones. "Contra las resoluciones del Tribunal no

procederá recurso alguno. El Tribunal podrá modificar de oficio sus resoluciones sólo si
hubiere incurrido en algún error de hecho que así lo exija, dentro de los cinco días
siguientes a la última notificación. Dentro del mismo plazo y en igual caso, las partes
podrán requerir dicha modificación" (art. 13 de la Ley Nº 18.460).

Tratándose de un tribunal especial, que resuelve sobre materias no comprendidas en la

jurisdicción propia del Poder Judicial, no sometido, por lo tanto, a la superintendencia de
la Corte Suprema, según lo establece el mismo texto de la Constitución (inc. 1º del art. 79),
no corresponde, en relación a sus decisiones, interponer recurso de queja, conclusión a la
que ya se había llegado bajo el imperio de la Carta precedente. Así se resolvió en las
sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1935 y de 7 de julio de 1941.
Es del caso plantearse si pueden o no interponerse recursos de protección en contra de las
decisiones del Tribunal Calificador.

El art. 20 de la Carta Fundamental, al reglamentar esta acción tutelar, no hace excepción

en relación a ninguna autoridad o persona, en el evento de que existan las situaciones que
enmarca, que quede libre de verse afectada por la interposición en su contra de un
recurso de esta naturaleza. En el hecho, el Tribunal Calificador puede por ello ser objeto
de un recurso de protección. Distinto es resolver si procedería o no acoger, en contra del
Tribunal Calificador, una acción de esta índole. Estimamos que la decisión dependerá de la
naturaleza del acto u omisión imputable al órgano afectado, según lo puntualizamos más
adelante.

La ley orgánica constitucional Nº 18.460, en su art. 9º, después de mencionar en sus letras
a) a d) las atribuciones confiadas al Tribunal por la Constitución, añade que goza, según la
letra e), de "las demás funciones que le encomienden la Constitución Política y las leyes".
El precepto que acaba de transcribirse abre la duda acerca de si la ley orgánica
constitucional sobre el Tribunal Calificador ha podido contemplar tan sólo en hipótesis
que el legislador dicte cuerpos normativos que contemplen otras facultades o atribuciones
del Tribunal Calificador, diversas por tanto de las que el constituyente directa o
indirectamente le ha otorgado.

Estimamos indiscutible que la Ley Nº 18.460 no ha debido estimarse facultada para ello y
no ha podido, en consecuencia, incluir esa letra d) del art. 9º en cuanto menciona a "las
leyes". El texto de la citada letra e) del art. 9º sería aceptable si el constituyente hubiera
previsto en la letra de la regla que el organismo dispusiera también de las funciones que
pudiera confiarle la ley orgánica constitucional, lo que no ha ocurrido en este caso, a
diferencia, por ejemplo, de lo contemplado para la Contraloría (art. 87), el Banco Central
(art. 97) y los consejos regionales (art. 102).

El criterio recién expuesto se conforma con el que dio a conocer el Tribunal Constitucional,
en su sentencia de 24 de febrero de 1987, rol 43, en la que estimó inconstitucional que se
le otorgara a él mismo la atribución que se le proponía -que consistía en la facultad de
ordenar la suspensión provisional del procedimiento de formación de un partido político-,
en atención a que eso "configura una nueva facultad, de especial relevancia jurídica"
(cons. 33º), "no contenida entre aquellas que taxativamente señala el art. 82 de la Carta
Fundamental y teniendo presente que las facultades que la Constitución confiere a los
órganos que ella crea son de derecho estricto, fuerza es concluir que el artículo... es
inconstitucional, porque vulnera el art. 82 de la Carta Fundamental" (cons. 34º).

Así, pues, corresponde entender que la ley orgánica constitucional sobre el Tribunal
Calificador de Elecciones, en cuanto la letra e) de su art. 9º, se pone en la eventualidad de
que las leyes le confieran otras atribuciones que aquellas que a dicho organismo le otorga
directamente la Ley Fundamental, va claramente en contra de ésta.
Sobre tal hipótesis, cabe concluir que el recurso de protección solo puede ser acogido si
recae en actuaciones del Tribunal Calificador siempre que las denunciadas por esa vía
incidan en el ejercicio de atribuciones comunes y genéricas que otorgan las leyes
generales a cualquiera persona natural o jurídica, absolutamente ajenas a las que
directamente le reconoce como exclusivas y propias de su jerarquía constitucional la
misma Carta. Así, por ejemplo, puede producirse una controversia entre el Tribunal y el
personal de la repartición en cuanto a los derechos laborales que a los funcionarios
correspondan.

219.Límites de su competencia. La función del Tribunal Calificador, como lo reconoció éste

el 8 de febrero de 1933, no puede extenderse a "resolver si el acto eleccionario se verificó
contrariando algún precepto constitucional, o si con esa elección se desconoce o se anula
el derecho de otros representantes del pueblo, pues esas cuestiones miran a la existencia
misma de la Corporación de que van a formar parte los elegidos y a la habilidad de las
personas que entran a formar parte de ellas".

Debe recordarse que la habilidad o inhabilidad de los elegidos era cuestión que
correspondía resolver a la Cámara de Diputados o al Senado, si se trataba de
parlamentarios (art. 26 inc. 2º de la Constitución de 1925).

Sin embargo, durante el imperio de la Ley Nº 8.987, que se llamara de Defensa de la

Democracia, el Tribunal Calificador se estimó facultado para resolver sobre la validez o
nulidad de las candidaturas que se presentaban respecto de aquellas personas
comprendidas en las disposiciones de la misma ley (sentencia de mayo de 1949, en
nulidad de candidatura de Juan Segundo Lamatta González).

Con motivo de las elecciones parlamentarias de 1961, se pidió que se declarara la nulidad
de la inscripción en los registros electorales, la declaración de candidatura y la elección
presuntiva de un diputado por Atacama, en razón de haber sido condenado por delito con
pena aflictiva. El Tribunal se declaró incompetente por importar una causa de inhabilidad
preexistente, de acuerdo con el art. 27, o sea, porque debía ser resuelta por la respectiva
Cámara (art. 26 inc. 2º) (sentencia de 13 de mayo de 1961, R., tomo 58, 2ª parte, sec. 3ª,
Quezada y otros).

Debe tener presente que conforme a la actual Constitución es al Tribunal Constitucional al

cual compete: "Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de
cesación en el cargo de los parlamentarios" (art. 82 Nº 11) y que corresponde al Director
del Servicio Electoral aceptar o rechazar las candidaturas, pudiendo los afectados reclamar
de dicha resolución ante el Tribunal Calificador de Elecciones (arts. 17 y 18 de la Ley Nº
18.700).

5) Sistema de votación
220.Concepto. El sistema electoral público previsto en el art. 18 de la Carta, que describe
el marco dentro del cual debe la ley orgánica constitucional dictar las normas pertinentes,
ha de entenderse que incluye, sin duda, la determinación del mecanismo de votación que
podrá precisar el legislador.

"Partiendo del supuesto de que los ciudadanos hayan votado -decimos en otra obra
nuestra-, o sea, depositadas en las urnas sus cédulas, los sistemas de votación tratan de
determinar, deducir e interpretar los resultados, o sea, precisar quién fue nombrado, cuál
fue la decisión del electorado" (Derecho Político. Ensayo de una síntesis, Editorial Jurídica
de Chile, primera edición, pág. 137).

El sistema de votación vincula, y a su vez condiciona, numerosos elementos que lo

conforman, como son la fijación del número y ámbito de las circunscripciones o colegios
electorales; la cantidad de cargos que corresponde elegir a cada una de esas divisiones;
los requisitos de las declaraciones de candidaturas; la determinación de quiénes y ante
quién procede presentarlas y facultado para interponerlas; la fórmula que sirve de base a
la proclamación de los elegidos (mayoritario, minoritario, de la lista completa o
incompleta, voto acumulativo, representación proporcional, etc.); y, en fin, las reglas que
habrán de regir el escrutinio y la aplicación del sistema.

Mientras la Constitución de 1925, en su art. 25, establecía el carácter del sistema de

votación, el art. 18 de la nueva Carta no se pronuncia al respecto, por lo cual ha quedado
el legislador libre para implantar el que estime más apropiado.

221.Evolución histórica. Es oportuno recordar, en sus rasgos fundamentales, la evolución

experimentada en nuestra institucionalidad a este respecto.

En Chile el primer sistema de votación que se usó fue, como se dijo, el de suscripción o
libros, en que se firmaba la adhesión o rechazo (Constituciones de 1812 y 1818).

En la Constitución de 1822, los diputados se elegían por cada departamento en votación

indirecta a pluralidad de votos, o sea, por mayoría relativa (art. 40).

La Constitución de 1828 no precisaba el sistema electoral, pero establecía que la Cámara

de Diputados "se compondrá de miembros elegidos directamente por el pueblo en el
modo que determinará la ley de elecciones" (art. 24).

La Constitución de 1833 (arts. 18, 25 y 124) repitió el contenido de la de 1828, o sea,

entregaba al legislador la forma de elección de diputados, senadores y regidores. Para los
departamentos en que se elegían varios diputados, las leyes electorales consagraron el
sistema mayoritario de la lista completa, hasta 1874, en que se implantó para ellas el voto
acumulativo y, desde 1890, éste incluso para las elecciones de senadores, de electores del
Presidente y de municipales. La lista completa rigió para las elecciones municipales sólo
desde 1874 a 1890.
La Constitución de 1925 contempló, en el art. 25, el sistema de representación
proporcional, al expresar que "en las elecciones de diputados y senadores se empleará un
procedimiento que dé por resultado, en la práctica, una efectiva proporcionalidad en la
representación de las opiniones y de los partidos políticos".

La proposición de este precepto fue del Presidente Arturo Alessandri y su texto primitivo
era:

"En las elecciones de diputados y senadores, así como en las de las Municipales, se
empleará un procedimiento que asegure en la práctica una efectiva proporcionalidad en la
representación".

Como el señor Domingo Amunátegui observara "que la proporcionalidad debe fijarse

respecto de algo", propuso agregar: "de las fuerzas políticas que actúen en la elección", y
como insistiera aquél "en que hay individuos que no están en los partidos políticos", el
señor Alessandri insinuó colocar "fuerzas electorales", el señor Yáñez propuso decir: "de
las opiniones y de los partidos", expresión que se acogió en definitiva, no obstante que
Pedro N. Montenegro comentó "que todas las fuerzas son electorales, sean o no partidos"
(págs. 146-147).

Con tales correcciones se insertó en la primera prueba, pero al revisarse ésta (sesión 26ª,
de 7 de julio, pág. 341), a pedido de Guillermo Guerra se acordó la supresión de la frase
"así como en las de Municipales", en atención a "que estas últimas elecciones no van a
tener carácter político como las otras".

El art. 25 impedía los sistemas mayoritarios de votación (colegio uninominal, lista

completa, etc.), y los minoritarios que no dieran una efectiva proporcionalidad en el
resultado (lista incompleta).

¿Se permitiría el voto acumulativo”

Acerca de éste giró principalmente el debate.

El señor Alessandri manifestó que "lo que desea es acabar con el voto acumulativo", que
tiene dos graves inconvenientes: "de fomentar el caudillaje y producir la desorganización
de los partidos". Defendieron, entre tanto, ese sistema Manuel Hidalgo, porque "es muy
ventajoso para los partidos pequeños"; Nicolás Cárdenas, porque "da representación justa
a las fuerzas pequeñas".

El señor Edwards lo combatió por hacer fracasar las combinaciones mejor cimentadas, y el
señor Yáñez porque permitía la burla a los partidos de mayoría sobre una base fácil de
establecer. José Maza "expresa que todos los votos proporcionales, empíricos o prácticos,
persiguen el objeto de dar a las minorías y a todas las corrientes en lucha una
representación equivalente a las fuerzas de que disponen. El voto acumulativo es
empíricamente proporcional, pero tiene muchos defectos, que la práctica ha dejado de
manifiesto en Chile. En cambio, el voto repartidor es matemáticamente proporcional,
asegurando esta proporcionalidad en todo caso. Por lo demás, la proposición de S.E. no
obliga la adopción de un voto determinado, sino que expresa una aspiración democrática
y conveniente".

La representación proporcional fue entusiastamente defendida por el señor Alessandri y

por el señor Edwards; tiene "la enorme ventaja -dijo éste- de que deja de desperdiciar
fuerza alguna" y da completas garantías a los partidos de que sus candidatos son elegidos
si hay cuota suficiente de sufragios. Héctor Zañartu, entre tanto, "salva su opinión, porque
no le reconoce todas las bondades que se le atribuyen" (Actas, pág. 147).

La representación se refería ya a los partidos, ya a los electores que no estén afiliados a

ellos, pero el señor Alessandri admitió que "el ideal sería terminar con los representantes
independientes y que vayan al Congreso sólo los que sean enviados por un núcleo
apreciable de ciudadanos de ideales comunes, llámense partidos o de cualquiera otra
manera".

"Este es un artículo en el cual ni el legislador ni el comentador podrán encontrar una

disposición concreta, sino tan sólo el espíritu de la Constitución", dice Guillermo Guerra
(ob. cit., pág. 168).

¿Redundaría el abandono del voto acumulativo en contra de los pequeños partidos y en

favor de los grandes” Así lo temían los señores Hidalgo, Cárdenas y Zañartu, contra la
opinión de los señores Alessandri, Edwards Matte y Yáñez.

Por D.L. Nº 710, de 1925, adelantándose a la Carta que luego se aprobaría, se estableció el
sistema de representación proporcional, sujetándose a la difundida fórmula ideada por el
profesor holandés Víctor D”Hondt, que tuvo sus mayores modificaciones por la Ley Nº
12.889, de 1958.

La recién mencionada ley puso término a la facultad que se practicó por la ciudadanía
desde 1915 hasta su promulgación, de marcar preferencia en la cédula.

Las reglas que otorgaban tal facultad daban alcance primordial al orden que en la
declaración de candidaturas se señalaba a los candidatos dentro de la lista: porque,
primero las listas en que no se marcaba preferencia alguna se consideraban lisa y
llanamente en favor de la lista y se agregaban al primer candidato de ella; enseguida, si
con estos votos agregados al primero de los candidatos y sus propias preferencias, llenaba
éste la cifra repartidora, se le proclamaba elegido, y así se iban atribuyendo,
respectivamente, los sobrantes que fueran quedando en el mismo orden de precedencia;
finalmente, si ninguno obtenía la cifra repartidora o no se alcanzaba ésta mediante la
atribución de los sobrantes, se multiplicaban los votos asignados a cada candidato no
proclamado en conformidad a la regla anterior, para el primero de éstos por el número de
puestos que quedaban por atribuir a la lista; para el segundo, por esta cifra menos uno;
para el tercero, por esa cifra menos dos, y así sucesivamente, y llegando el multiplicador a
la unidad, era igual para todos. Se proclamaba a quienes correspondieran las más altas
mayorías, colocando los productos así obtenidos, de mayor a menor.

Consecuencia de estas reglas matemáticas, destinadas a dar influencia preponderante al

orden atribuido por los partidos políticos a los respectivos candidatos en la declaración de
candidaturas, era que, con frecuencia, resultaban proclamados postulantes con menor
número de votos respecto de otros que quedaban eliminados, y que el elector
verdaderamente no sabía en favor de quién redundaría en definitiva su propio sufragio.

Estos defectos del sistema llegaron a ser causa de indiferencia y de abstencionismo,

porque el elector observaba de modo escéptico el proceso electoral; y, principalmente, de
conflictos de conciencia, causados cuando la lista se formaba a base de declaración
conjunta de varios partidos, debido al temor de que el voto favoreciera a una persona
perteneciente a un partido ideológico distante del pensamiento del elector.

Todos estos inconvenientes desaparecieron en 1958. Desde la dictación de la citada Ley

Nº 12.889 y hasta el 11 de septiembre de 1973, según el texto definitivo de la Ley General
de Elecciones, contenido en la Ley Nº 14.852, de 16 de mayo de 1962, el sistema de
votación se ajustaba a las disposiciones contenidas en los arts. 115 a 117 de dicho cuerpo,
que señalaban la forma en que debía actuar el Tribunal Calificador de Elecciones.

222.Cifra repartidora. Al haberse practicado por cerca de medio siglo, por la eventualidad
de que pueda volver a implantarse y como una información de interés general, damos a
conocer las bases legales del sistema ilustradas con su forma de aplicación.

a) Determinación de los "votos de lista":

"El Tribunal sumará los votos de preferencia individual emitidos en favor de cada uno de
los candidatos de una misma lista y este resultado determinará "los votos de lista" (art.
115).

Primera hipótesis. Se presentan, por ejemplo, para elegir cinco cargos, cuatro listas, cuyos
candidatos reciben las siguientes preferencias:

Lista Nº 1 Lista Nº 2 Lista Nº 3 Lista Nº 4

A 315 F 838 G 222 L 352

B 173 H 857 M 48

C 32 I 222 N 274
D 601 J 57

E 258 K 954

Se practicaba la regla transcrita -el Tribunal sumaba las preferencias de cada candidato de
una misma lista y obtenía los votos de lista-, con el siguiente resultado:

Lista Nº 1 Lista Nº 2 Lista Nº 3 Lista Nº 4

1.379 838 2.312 674

b) Determinación de la "cifra repartidora" o "cuociente electoral".

"Para determinar la “cifra repartidora” o “cuociente electoral”, las cifras totales obtenidas
por cada lista se dividirán sucesivamente por uno, dos, tres, cuatro, etc., hasta formar, por
cada uno de los votos de lista, tantos cuocientes como diputados o senadores
corresponda elegir. Estos cuocientes se colocarán en orden normal y decreciente hasta
tener un número de ellos igual al de diputados o senadores por elegir. El cuociente que
ocupe el último de estos lugares constituirá la “cifra repartidora”, que permitirá
determinar cuántos son los elegidos en cada lista" (art. 116).

Votos de Lista

Lista Nº 1 Lista Nº 2 Lista Nº 3 Lista Nº 4

1.379:1 - 1.379 838:1 - 838 2.312:1 - 2.312 674:1 - 674

1.379:2 - 689 838:2 - 419 2.312:2 - 1.156 674:2 - 337

1.379:3 - 459 838:3 - 279 2.312:3 - 770 674:3 - 224

1.379:4 - 344 838:4 - 209 2.312:4 - 578 674:4 - 168

1.379:5 - 275 838:5 - 167 2.312:5 - 462 674:5 - 134

Orden normal y decreciente de los cuocientes:

1º) 2.312

2º) 1.379

3º) 1.156
4º) 838

5º) 770 cifra repartidora o cuociente electoral.

Lista Nº 1:

Votos de lista: 1.379: 770 cifra repartidora - 1 elegido.

Lista Nº 2:

Votos de lista: 838: 770 cifra repartidora - 1 elegido.

Lista Nº 3:

Votos de lista: 2.312: 770 cifra repartidora - 3 elegidos.

Lista Nº 4:

Votos de lista: 674: 770 cifra repartidora - 0 elegido.

c) Determinación de los elegidos en cada lista:

"Para determinar qué candidatos son los favorecidos en cada lista se observarán las
siguientes reglas:

"1ª Si a una lista corresponde igual número de puestos que el de candidatos presentados,
se proclamarán elegidos a todos éstos".

En el ejemplo que se ha dado, la lista 2 tiene derecho a un puesto y, como en ella sólo
figuró el candidato F, que obtuvo así todos los votos de la lista, sale proclamado al aplicar
esa norma.

"2ª Si el número de candidatos de alguna lista es inferior al de puestos que le hayan

correspondido, todos los puestos sobrantes se repartirán entre las demás listas como si se
tratara de una nueva elección en que se aplicará el mismo sistema de "cifra repartidora".

El caso no resultó muy frecuente, porque, casi siempre, y a veces con exceso de
optimismo, los partidos presentaban mayor número de candidatos que el que
correspondía a sus mejores expectativas. Sin embargo, sucedió algunas veces, y se señalan
muy especialmente como ejemplos los casos ocurridos en 1926 al candidato a diputado
por Santiago, Jorge Alessandri Rodríguez; en 1932, a Eugenio Matte Hurtado como
senador y, en 1953, al senador Eugenio González.
La regla consistía simplemente en volver a aplicar el mismo mecanismo matemático,
distribuyendo el puesto o puestos sobrantes como si se tratara de una nueva elección, en
la que habrá que determinar una nueva cifra repartidora especial, entre los votos de
combinación o de lista, según corresponda, y colocar los cuocientes en orden normal y
decreciente, siendo la cifra repartidora el cuociente que ocupe en la ordenación el
número que corresponda al de puestos sobrantes.

He aquí un ejemplo de aplicación de la regla recién transcrita para elegir ocho diputados,
considerando la presentación de cuatro listas:

Votos de Lista

Lista Nº 1 Lista Nº 2 Lista Nº 3 Lista Nº 4

1.280 : 1 - 1.280 2.440 : 1 - 2.440 3.576 : 1 - 3.576 972 : 1 - 972

: 2 - 640 : 2 - 1.220 : 2 - 1.788 : 2 - 486

: 3 - 426 : 3 - 813 : 3 - 1.192 : 3 - 324

: 4 - 320 : 4 - 610 : 4 - 894 : 4 - 244

Orden normal y decreciente:

1º) 3.576

2º) 2.440

3º) 1.788

4º) 1.280

5º) 1.220

6º) 1.192

7º) 972

8º) 894 cifra repartidora

Lista Nº 1: 1.280: 894 - 1 elegido

Lista Nº 2: 2.440 : 894 - 2 elegidos

Lista Nº 3: 3.576: 894 - 4 elegidos

Lista Nº 4: 972: 894 - 1 elegido

Se verá que la lista Nº 3 tiene derecho a elegir cuatro puestos, pero supongamos que ha
llevado un solo candidato. Le sobran, por lo tanto, fuerzas para otros tres, que no pueden
ser elegidos en ella y tienen que ser repartidos entre las otras tres listas, como si se tratara
de una nueva elección.

La situación habría sido la siguiente:

Lista Nº 1 Lista Nº 2 Lista Nº 4

1.280 : 1 - 1.280 2.440 : 1 - 2.440 972 : 1 - 972

: 2 - 640 : 2 - 1.220 : 2 - 486

: 3 - 426 : 3 - 813 : 3 - 324

Orden normal y decreciente:

1º) 2.440

2º) 1.280

3º) 1.220 cifra repartidora.

Lista Nº 1: 1.280: 1.220 cifra repartidora - elige 1

Lista Nº 2: 2.440: 1.220 cifra repartidora - elige 2

Lista Nº 4: 972: 1.220 cifra repartidora - elige 0

"3ª Si el número de candidatos presentados es mayor que el de los puestos que a la lista
corresponda, se proclamarán elegidos los que hubieren obtenido las más altas mayorías
de votos de preferencias".

Remitiéndonos al ejemplo que se sigue, es eso lo que ocurre en la lista Nº 1, que tiene un
elegido y dentro de la cual votaron por cinco candidatos. Triunfa, según la norma
transcrita, el candidato D, con 601 votos, por haber obtenido la más alta mayoría de votos
de preferencia.
"4ª Si dentro de una misma lista resultaren dos o más candidatos con igual número de
votos particulares, se proclamará a los que resulten favorecidos en un sorteo que se
practicará, en audiencia pública, por el Tribunal Calificador".

Volviendo a nuestro ejemplo, la situación prevista ocurrió en la lista Nº 3, que logró elegir
tres de los cinco candidatos: K, con 954 votos, y H, con 857 votos, pero el tercer lugar
resulta empatado con 222 votos por los candidatos G e I. Entre ellos deberá dirimirse el
empate mediante sorteo.

"5ª Si un puesto corresponde con igual derecho a varias listas, se atribuirá a la lista que
haya obtenido mayor número de "votos de lista" y en caso de empate de distintas listas,
se preferirá al candidato que haya obtenido mayor número de votos particulares, y, en
caso de igualdad de votos particulares, se procederá al sorteo en audiencia pública por el
Tribunal Calificador" (art. 117).

Es una norma clara, de fácil comprensión, que pocas veces se aplicó.

223.Debates en la Comisión Ortúzar y en el Consejo de Estado. El debate sobre el sistema

de votación figura en las sesiones 77ª, 360ª, 372ª, 400ª y 404ª de la Comisión Ortúzar. Se
tuvo en cuenta un informe de la señora Luz Bulnes, que sintetizaba el oficio enviado, el 10
de noviembre de 1977, por el general Pinochet a la Comisión, en el que pedía a ésta el
estudio del "establecimiento de sistemas electorales que impidan que los partidos
políticos se conviertan en conductos monopólicos de la participación ciudadana, y en
gigantescas maquinarias de poder...". Las deliberaciones mantenidas en las citadas
reuniones reflejaron bastante diversidad de puntos de vista, sin perjuicio de la
coincidencia que se observó tocante al rechazo del mecanismo de la representación
proporcional. El debate llegó a tal punto que, después de escuchado el profesor Guillermo
Bruna en la sesión 372ª, hizo llegar éste un documento que daba cuenta del parecer de la
Subcomisión que él presidía, y en torno de ese informe se centró el cambio de opiniones
recogido en las sesiones 400ª y 404ª.

En definitiva, en las "Proposiciones e Ideas Precisas", de 16 de agosto de 1978,

fundamentó la Comisión Ortúzar el rechazo al sistema de representación proporcional,
porque éste "ofrecía graves inconvenientes, ya que estimulaba la división de las opiniones
y de los partidos, contribuía a la proliferación de éstos, los transformaba en cauces
monopólicos de la expresión ciudadana, con exclusión casi absoluta de los sectores
independientes, y producía una desvinculación entre los ciudadanos y los candidatos, ya
que éstos eran nominados por los partidos políticos con prescindencia de la voluntad de
los electores". "Por estas razones -continúa diciendo la Comisión- el proyecto establece
que en las elecciones de diputados debe emplearse un sistema que dé una efectiva
expresión a las mayorías, basado en colegios electorales múltiples uninominales o
pluripersonales, según lo determinará la ley, que debe ser materia de un estudio detenido
y profundo. En este sistema cada circunscripción elegirá el mismo número de diputados y
los candidatos independientes participarán en igualdad de condiciones con los de los
partidos políticos". En orden a la composición del Senado, añadía el informe, este órgano
"en cambio, tendrá una composición dual: un sector de él, equivalente como se verá a
aproximadamente un tercio, estará constituido por senadores por derecho propio y otros
de generación no electoral... que serán exponentes de las funciones relevantes de la vida
nacional y que junto con llevar la experiencia y moderación de quienes han investido las
más altas calidades de la vida republicana, contribuyen a la despolitización del Senado... El
otro sector estará constituido por 30 senadores nacionales, elegidos por un Colegio
Electoral Unico... Para la elección de senadores... consideramos que cada elector pueda
disponer, para marcar su preferencia, de un número de votos no acumulativos que
determinará la ley y que no debería ser inferior a un tercio ni superior a dos tercios de los
cargos que haya de proveerse en cada elección".

En el Consejo de Estado la discusión se extendió desde las sesiones 74ª a la 79ª.

Recomendó su informe la integración de la Cámara de Diputados por 120 miembros
elegidos en votación directa, por el número igual de distritos electorales, en forma que
cada distrito elija un diputado, con segunda vuelta si en la primera no se reúne la mayoría
absoluta, debiendo proponerse los candidatos por un número de electores no inferior al
1%. El informe del Consejo de Estado testimoniaba que el señor Figueroa Anguita fue
partidario de fijar 150 diputados. En relación a la integración del Senado, sin perjuicio de
los seleccionados según las calidades y formas que se expresan, los elegidos en votación
directa lo serían por cada una de las trece regiones en que se encuentra dividido el país,
correspondiendo dos senadores por región y fijándose el número mínimo de electores
que se señala para hacer las presentaciones. Para determinar los candidatos que
resultaren elegidos se aplicaría la cifra repartidora, proclamándose a los que hayan
obtenido las más altas mayorías individuales en las respectivas listas.

224.Bases constitucionales de la ley orgánica. Las bases que derivan de la Ley

Fundamental para la fijación del sistema de votación por el legislador, en el cuerpo
normativo de carácter orgánico previsto en el art. 18 de la Carta, son:

a) El Presidente de la República será elegido en votación directa y por mayoría absoluta de

los sufragios válidamente emitidos, contemplándose una segunda vuelta, en la forma que
determine la ley (art. 26 inc. 1º).

b) La Cámara de Diputados estará integrada por 120 miembros elegidos en votación

directa por los distritos electorales que establezca la ley orgánica constitucional respectiva
(art. 43 inc. 1º).

c) El Senado se compondrá -junto a integrantes escogidos del modo que la Carta señala-
de miembros elegidos en votación directa por circunscripciones electorales, en
consideración a las trece regiones del país. Cada región constituirá una circunscripción,
excepto seis de ellas que serán divididas, cada una, en dos circunscripciones por la ley
orgánica constitucional respectiva. A cada circunscripción corresponderá elegir dos
senadores (art. 45).
d) La disposición trigésima transitoria, agregada por la Ley Nº 18.825, dispone: "En tanto
no entre en vigencia la ley orgánica constitucional que determine las seis regiones en cada
una de las cuales habrá dos circunscripciones senatoriales, se dividirán, en esta forma, las
regiones de Valparaíso, Metropolitana de Santiago, del Maule, del Bío-Bío, de La
Araucanía y de Los Lagos".

e) En cada municipalidad habrá un Concejo integrado por concejales elegidos por sufragio
universal en conformidad a la ley orgánica constitucional de municipalidades (art. 108 inc.
1º, según reforma de la Ley Nº 19.097 de 1991).

f) En relación a los proyectos de reforma constitucional, el Presidente podrá consultar a la

ciudadanía (arts. 18, 117 incs. 4º y 6º, 82 Nº 4).

225.Ley Nº 18.700. La Ley Orgánica Constitucional de Votaciones Populares y Escrutinios,

Nº 18.700, de 6 de mayo de 1988, vino a completarse sustancialmente por la Ley Nº
18.799, de 26 de mayo de 1989. En efecto, el texto primitivo de aquel cuerpo no se
pronunciaba sobre pactos electorales, declaraciones de candidaturas a senadores y
diputados, distritos electorales, sistema de elecciones de los congresales ni sobre el
sentido en que debían aplicarse, en la primera elección de parlamentarios, los arts. 44, 46
y 54 inc. 2º de la Carta, en cuanto se refieren al requisito de residencia del candidato e
inhabilidades que pueden afectarle.

El Título Final de la citada Ley Nº 18.700, incorporado asimismo por la Ley Nº 18.799, y
que trata "De los distritos electorales y circunscripciones senatoriales para las elecciones
de diputados y senadores", contiene el siguiente art. 178:

"Para la elección de los miembros de la Cámara de Diputados habrá sesenta distritos

electorales, cada uno de los cuales elegirá dos diputados".

El art. 179, por su parte, fija cuáles son los distritos electorales.

Al pronunciarse el Tribunal Constitucional sobre la modificación que introdujera la

mencionada Ley Nº 18.799, y tomando en cuenta las presentaciones formuladas por
algunos profesores de Derecho Público, en el considerando 10º de su sentencia de 12 de
mayo de 1989 (rol 67), expresa:

"En lo que respecta a la conformación de los distritos electorales, el fundamento esencial

de la objeción consiste en que no sólo no hay igualdad, sino tangibles diferencias en su
conformación, lo que implicaría la infracción de aquellos preceptos de la Carta que tratan
de la igualdad de oportunidades para participar en la vida nacional, la igualdad ante la ley,
el sufragio igualitario, etc. Cita como ejemplo de tal desigualdad, algunos distritos
electorales de escasa población que eligen dos diputados, en comparación con otros de
mayor población que, también, eligen dos. El reparo de constitucionalidad en referencia
carece de todo fundamento, ya que... el art. 43 de la Carta... dejó así amplia facultad al
legislador para determinar los distritos electorales. Ni siquiera consideró conveniente
fijarle criterios o pautas, de modo que el legislador ha tenido libertad para considerar
factores de carácter geográfico, territorial, poblacional, socioeconómicos, estratégicos,
etc. El legislador... se inspiró, sin duda, en los principios de regionalización y
desconcentración del poder consagrados en la Carta Fundamental y prueba de ello es... el
art. 45... y nadie puede olvidar las múltiples diferencias que existen entre las regiones
como, asimismo, las características que son propias de cada una de ellas".

En el mismo considerando el Tribunal contesta la objeción relativa al sistema electoral que

introduce la ley orgánica y sostiene que guarda perfecta armonía con el art. 18 de la Carta,
que se apartó del criterio del art. 25 de la Constitución anterior, porque, según las actas,
"estimó que conducía a una creciente proliferación de los partidos políticos, con perjuicio
de la estabilidad democrática... Este Tribunal no estima del caso y no le corresponde
entrar al detalle del sistema que sigue el proyecto para determinar los candidatos
elegidos... La Constitución, en sus arts. 18, 43 y 45, dejó entregado al legislador... la
determinación del sistema electoral, por lo que carece de todo fundamento sostener que
el proyecto infringe la Carta Fundamental". La aplicación del sistema binominal así
consagrado por la Ley Nº 18.799 requirió que ella contemplara en su texto un precepto,
agregado con el Nº 109 bis, en el cual se precisa la función que con tal objeto compete al
Tribunal Calificador de Elecciones cuando se trata de elecciones parlamentarias. Dispone
esa norma: "En el caso de elecciones de Parlamentarios, el Tribunal proclamará elegidos
Senadores o Diputados a los dos candidatos de una misma lista, cuando ésta alcanzare el
mayor número de sufragios y tuviere un total de votos que excediere el doble de los que
alcanzare la lista o nómina que le siguiere en el número de sufragios".

"Si ninguna lista obtuviere los dos cargos, elegirá un cargo cada una de las listas o nóminas
que obtenga las dos más altas mayorías de votos totales de lista o nómina, debiendo el
Tribunal proclamar elegidos Senadores o Diputados a aquellos candidatos que, dentro de
cada lista o nómina, hubieren obtenido las más altas mayorías".

"Si el segundo cargo por llenar correspondiere con igual derecho a dos o más listas o
nóminas, el Tribunal proclamará electo al candidato que hubiere reunido mayor cantidad
de preferencias individuales".

"En caso de empate entre candidatos de una misma lista o entre candidatos de distintas
listas o nóminas, que a su vez estuviesen empatadas, el Tribunal procederá, en audiencia
pública, a efectuar un sorteo entre ellos, y proclamará electo al que salga favorecido".

Si los incisos 3º y 4º contemplan reglas perfectamente admisibles que no merecen mayor

comentario, los incisos 1º y 2º son, entre tanto, los que consagran un sistema de votación
que no es fácil de clasificar. No podría, en efecto, juzgarse como propiamente mayoritario,
puesto que alguna representación posibilita a las fuerzas que estén en minoría dentro de
la circunscripción. No obstante, el mecanismo introducido acoge una fórmula según la
cual la minoría incorpora representación sólo si ha logrado más de un tercio de la
votación. Tal criterio es absolutamente arbitrario, como lo es el de la lista incompleta. El
resultado no deriva de la adecuada ponderación de la relativa fuerza de mayoría y
minoría, sino tan sólo de la voluntad del legislador, de una manera que es puramente
empírica, sin sólido fundamento racional ni propósito de guardar una proporcionalidad
equitativa.

Un ejemplo pone de manifiesto el capricho que inspira el sistema.

En cada circunscripción deben presentarse por lo menos dos listas, cada una de las cuales
ha de contener la mención de dos candidatos. Pongámonos en el caso más simple, en que
se presentan dos listas: A y B. Si en la lista A un candidato recibe 200 votos y el otro 30, y
en la lista B un candidato recibe 84 votos y otro 30, como esta última lista obtiene en total
114 votos, al paso que la A logró en total 230 votos, la lista A se lleva los dos cargos por la
sola circunstancia de que duplicó el recuento hecho para la lista B. En el caso, en la lista A
ha triunfado un candidato que sacó 30 votos y en la lista B perdió un candidato que sacó
84 votos. En el ejemplo propuesto, si la lista B hubiera alcanzado 116 votos, o sea, dos
votos más, habría quedado en igualdad de condiciones que la lista A, es decir, ambas
habrían obtenido un cargo.

226.Críticas al sistema. El futuro político del país servirá para poner a prueba el sistema de
votación incorporado por la ley orgánica en vigencia. Nuestro temor es que dicho sistema
no contribuya a la consolidación y fortalecimiento del régimen democrático. Para pensarlo
así no sólo observamos las permanentes iniciativas que tratan de modificarlo
formulándole severas críticas, sino estimamos que la solución dada, e impuesta durante la
intervención militar, no fue por ello precedida del amplio debate nacional que debió
requerir un cambio tan profundo de nuestra tradición jurídica, recogida en una rica
experimentación de medio siglo. Es difícil concordar en que el sistema en vigencia se
conforme con la realidad del pluralismo partidista nacional y favorezca el buen
entendimiento entre los partidos y su prestigio, desde que se ven forzados por él a entrar
en arreglos y combinaciones que los desdibujan y les impiden presentar opciones claras a
la competencia ciudadana y hacer posible el libre juego de las distintas fuerzas para llegar
a concordancias más reales y sólidas.

No se necesita ser profeta para prever lo que ocurrirá en las próximas etapas de la
convivencia cívica, en que probablemente se fortalecerá la tendencia a implantar otra
solución más adecuada y ecuánime que la consagrada en el citado art. 178 del cuerpo
normativo. Se ha acogido ya una rectificación en materia de elección de los concejales
municipales, al dar cabida, para ella, a la representación proporcional a través de la
reforma que se hizo a la Ley Nº 18.695 por la Ley Nº 19.130, de 1992 (arts. 92 a 102).

227.Pactos electorales. Con anterioridad a la dictación de la Ley Nº 12.889, las mesas

directivas centrales de dos o más entidades o partidos políticos podían hacer
declaraciones conjuntas de candidatos. Tal facultad se contempló en el D.L. Nº 710, de
1925, y sólo fue dejada transitoriamente sin vigor por la Ley Nº 4.763, de 1930.

El sistema de declaraciones conjuntas mereció fuertes críticas, porque coexistió con la

vigencia de las normas que daban importancia determinante al orden de precedencia en
la lista, conforme al mecanismo de aprovechamiento de sobrantes y derrames ya anotado,
de tal modo que se producían luchas entre los diversos partidos para obtener las mejores
ubicaciones en el seno de cada colectividad política tras la conquista de los lugares con
más expectativas de triunfo, y en la conciencia de los ciudadanos graves conflictos al
temer que el sufragio redundara en provecho de un candidato de la misma lista pero de
ideas gravemente divergentes de las del elector.

Esas fueron las razones que llevaron a suprimir la posibilidad de las declaraciones
conjuntas, por la Ley Nº 12.889, de 1958.

Esta misma ley consagró el derecho de dos o más partidos para convenir en un pacto
sobre combinaciones de listas para las distintas circunscripciones o agrupaciones
electorales del país. La ley, además, autorizaba expresamente tales pactos tanto para las
elecciones de senadores como para las de diputados.

La Ley Nº 13.913 restringió la posibilidad de convenir pactos a únicamente dos partidos,

en circunstancias que podían celebrarlo dos o más según la redacción de la Ley Nº 12.889.

No mucho después se introdujo un nuevo cambio en la materia, mediante la Ley Nº

14.089, de 28 de septiembre de 1960, al autorizar en adelante los pactos tan sólo respecto
de las elecciones de senadores. La iniciativa de esta legislación tuvo por propósito suprimir
los pactos para toda clase de elecciones, y fue una mayoría política la que en el Senado
limitó el proyecto en forma que suscitó severas críticas de quienes argumentaban que
estos acuerdos debían mantenerse o suprimirse para toda clase de elecciones.

La reforma de 1962 terminó en definitiva la posibilidad de realizar pactos respecto de toda

clase de elecciones (Ley Nº 14.851, de 30 de abril de 1962).

Ahora bien, bajo el imperio de la Constitución de 1980, la Ley Nº 18.700, en su texto

primitivo no contenía referencia alguna a los pactos.

Mediante reforma que a la Ley Nº 18.700 introdujo la citada Ley Nº 18.709, de 26 de mayo
de 1989, agregándose un art. 3º bis, se permite que en las elecciones de parlamentarios
dos o más partidos políticos puedan acordar un pacto electoral que regirá en todas las
regiones en que uno o más de ellos se encuentran legalmente constituidos, pudiendo
incluir sólo candidatos de aquellos partidos que se hallen en tal situación en la respectiva
región; debe formalizarse el pacto ante el Director del Servicio Electoral antes del
vencimiento del plazo para efectuar las declaraciones de candidaturas; se entenderá
constituido a contar de la fecha de su formalización; los partidos integrantes no podrán
acordar otro pacto a menos que fuere dejado sin efecto con las formalidades que el texto
indica.

No podemos silenciar nuestra opinión en el sentido de que el ideal debería ser la

existencia de un sistema de votación en el cual los ciudadanos estuvieran en situación de
preferir a personas y candidatos teniendo en cuenta tan sólo sus respectivos programas y
la personalidad de quienes se han manifestado dispuestos a servirlos. Siendo
prácticamente imposible en nuestra cultura cívica encauzar el juego político en sólo dos
fuerzas que se alternen en el ejercicio del poder, un régimen electoral que coloca al
ciudadano en el caso de decidir tan sólo en uno u otro sentido, hace forzosa la celebración
de tales pactos.

228.Declaraciones de candidaturas. El propósito de efectuar presentaciones de

candidaturas es dar mayor seriedad al proceso electoral, a fin de permitir un plazo
prudente de propaganda para candidatos y partidos, y de reflexión y análisis para el
elector, y contribuir, asimismo, a la disciplina y prestigio de los partidos y evitar las
sorpresas y componendas de última hora, que desacreditan la vida política e introducen la
confusión y el escepticismo en el electorado.

La Ley Nº 18.700 establece normas especiales para las declaraciones de candidaturas

(párrafos 1º a 4º, arts. 2º a 16):

- Deben efectuarse por escrito, para cada acto eleccionario, ante el Servicio Electoral, por
el presidente y secretario de la Directiva Central de cada partido o partidos que hubieren
acordado un pacto o por a lo menos cinco ciudadanos que patrocinen una candidatura
independiente, acompañando nómina de los patrocinantes y además por el candidato
respectivo o un mandatario designado por éste en escritura pública (art. 3º).

- Se exige la indicación de las personas que estarán a cargo de los trabajos electorales y
nombramiento de apoderados (art. 7º). Se señalan también los requisitos que deben
cumplir los candidatos de partidos políticos (art. 9º).

- La ley contempla además reglas minuciosas referidas a los distintos tipos o especies de
declaraciones. Así se dictan normas en relación a las candidaturas a parlamentarios
presentadas por los partidos o los pactos (art. 4º); en cuanto a la sustitución o
modificaciones o retiros de candidaturas (art. 5º); en orden a la oportunidad en que
deben hacerse las declaraciones de candidaturas de parlamentarios y de Presidente de la
República (art. 6º); en relación al mínimum de patrocinantes de candidaturas
independientes (art. 8º); en cuanto al número de ciudadanos exigidos y a la forma cómo
debe formalizarse el patrocinio de los candidatos independientes (arts. 10 y 11); y, en fin,
respecto a las candidaturas a Presidente de la República (arts. 14 a 16).

229.Inscripción de las candidaturas. El Director del Servicio Electoral, dentro de los diez
días siguientes al vencimiento del plazo de declaración, ha de aceptar o rechazar las
candidaturas mediante resoluciones que se publicarán en el Diario Oficial, debiendo
rechazar las que no cumplan con los requisitos establecidos en los arts. 25, 44 y 46 de la
Constitución o en algunas de las situaciones previstas en el art. 54 de ella o que no
satisfagan los requisitos exigidos en la misma ley. Las declaraciones de candidaturas
independientes patrocinadas por personas afiliadas a partidos no invalidarán la
candidatura de que se trate, salvo que represente más del 5% del total de patrocinantes
(art. 17). De la resolución del Director, dentro de 5 días, puede reclamarse ante el Tribunal
Calificador (art. 18). Dentro de los tres días siguientes de vencido el citado plazo de cinco
días o del fallo del Tribunal Calificador, el Director procederá a inscribir las candidaturas
(art. 19).

230.Fallecimiento de un candidato. El art. 20 de la actual Ley Nº 18.700 se pone en el caso

de la muerte de un candidato declarado, en términos semejantes a los que ya lo había
hecho el art. 15 de la Ley General de Elecciones, introducido por la Ley Nº 14.851 en 1962.
La norma es consecuencia de la situación que se produjo en 1961 con la muerte de Juan
Antonio Coloma, una semana antes de los escrutinios, en razón de que la directiva de su
partido solicitó que, no obstante su fallecimiento, se marcaran las preferencias en su favor
y es así como por él votaron varios miles de ciudadanos. Fue pedida la nulidad de esos
votos, en razón de que el fallecido hacía física y jurídicamente imposible su elección. El
Tribunal Calificador de Elecciones estimó innecesario pronunciarse, sobre la base de que,
aun declarados nulos esos votos, el otro candidato de su lista reunía los votos suficientes
para ser proclamado como uno de los senadores por O”Higgins y Colchagua, para 1961-
1969 (sentencia de 13 de mayo de 1961, RDJ, t. 58, sec. 3ª).

Pero, llamado a resolver la cuestión suscitada, ¿cómo debió decidirla el Tribunal” Nos
parece que tales votos no debieron considerarse nulos, sino emitidos en blanco, porque
una persona que no existe no puede ser objeto de elección, colocar su nombre en la
cédula equivale a no señalar persona alguna, cumplir la obligación de sufragar sin
decidirse por nadie. Esos votos no eran nulos, porque no carecían de los requisitos para su
validez.

El art. 20 de la Ley Nº 18.700 dispone ahora: "Si un candidato a Presidente o

parlamentario fallece después de inscrito y antes del octavo día anterior a la elección, el
partido o pacto electoral podrá reemplazarlo por otro, dentro de tercero día de la fecha
del deceso. Si las cédulas correspondientes ya se encontraren impresas, se entenderá que
los votos obtenidos por el candidato fallecido corresponden a su reemplazante" (inc. 1º).
"No efectuándose el reemplazo en tiempo y forma, los votos que obtenga el fallecido se
considerarán nulos. Si un candidato a parlamentario fallece entre las cero horas del octavo
día anterior a la elección y el momento en que el Tribunal Calificador proclame a los
elegidos, no podrá ser reemplazado y los votos que obtenga se entenderán emitidos en
favor del otro candidato de su lista si lo hubiere. A falta de otro candidato en la lista o en
caso de candidaturas independientes, los votos serán considerados nulos" (incs. 3º y 4º).
Al leer detenidamente el precepto se observa la omisión de la hipótesis de que un
candidato a la Presidencia de la República fallezca en el lapso que corra durante los
últimos ocho días anteriores al día de la elección y antes de la proclamación del Presidente
electo.

Se impone reflexionar sobre lo que correspondería decidir en esa eventualidad ante la

carencia del texto.

Es evidente que si un candidato distinto del muerto ha logrado la mayoría de los sufragios
válidamente emitidos, ningún problema surgirá ante el desgraciado evento. En tanto que
si precisamente es el fallecido quien alcanzó tal mayoría, la jornada no condujo a elección
alguna y, en esa situación, se impone el llamado a nueva elección. Si es el Presidente
titular el que convoca, en todo caso su mandato termina al final del período y,
eventualmente, el término del proceso electoral correspondería encabezarlo a quien ha
sido llamado a la vicepresidencia como consecuencia de la vacancia.

231.Interpretación del Tribunal Calificador. En cuanto al alcance de las normas de la Ley

Nº 18.700 relativas a las declaraciones e inscripciones de candidaturas, el Tribunal
Calificador de Elecciones, en fallo de 2 de septiembre de 1989 (reclamo Santiago Segundo
Sanhueza Rojas, Rol Nº 6-89), sostuvo que las exigencias de la ley orgánica "constituyen el
procedimiento metódico programado por el legislador para llamar así a quienes aspiran a
ser considerados oficialmente en una gestión eleccionaria de decisión popular, gestión
que naturalmente lleva a constituir un acto jurídico que, verificado en las condiciones y
con los elementos que se requieren, ha de crear una situación en el desarrollo de ese
proceso electoral, que origina derechos estables para ese pretendiente a una tal
candidatura" (citado por Repertorio, pág. 25).

6) Tribunales electorales regionales

232.La preceptiva constitucional. "Habrá tribunales electorales -disponía el inc. 1º del art.
85 del texto aprobado en el plebiscito de 1980- encargados de conocer de la calificación
de las elecciones de carácter gremial y de las que tengan lugar en aquellos grupos
intermedios que determine la ley".

La ley de reforma de la Constitución de 1980, Nº 19.097, de 12 de noviembre de 1991,

sustituyó ese texto por el siguiente:

"Habrá tribunales electorales regionales encargados de conocer el escrutinio general y la

calificación de las elecciones que la ley les encomiende, así como de resolver las
reclamaciones a que dieren lugar y de proclamar a los candidatos electos. Sus
resoluciones serán apelables para ante el Tribunal Calificador de Elecciones en la forma
que determine la ley. Asimismo, les corresponderá conocer de la calificación de las
elecciones de carácter gremial y de las que tengan lugar en aquellos grupos intermedios
que la ley señale".
Los demás incisos del art. 85 no han sido alterados y disponen:

"Estos tribunales estarán constituidos por un ministro de la Corte de Apelaciones

respectiva, elegido por ésta, y por dos miembros designados por el Tribunal Calificador de
Elecciones de entre personas que hayan ejercido la profesión de abogado o desempeñado
la función de ministro o abogado integrante de Corte de Apelaciones por un plazo no
inferior a tres años".

"Los miembros de estos tribunales durarán cuatro años en sus funciones y tendrán las
inhabilidades e incompatibilidades que determine la ley".

"Estos tribunales procederán como jurado en la apreciación de los hechos y sentenciarán

con arreglo a derecho".

"La ley determinará las demás atribuciones de estos tribunales y regulará su organización
y funcionamiento".

233.Antecedentes del organismo. Se trata de organismos que adquieren nivel

constitucional y a los que cabe reconocerles, dentro de nuestra historia constitucional, los
dos orígenes que vamos a recordar.

El primero de ellos deriva del régimen municipal. Según el inc. 3º del art. 104 de la
Constitución de 1925: "La calificación de las elecciones de regidores, el conocimiento de
los reclamos de nulidad que ocurran acerca de ellas, y la resolución de los costos que
sobrevengan posteriormente, corresponderán a la autoridad que determine la ley".

El legislador cumplió tal encargo, y así la Ley de Municipalidades Nº 11.860 determinó que
la autoridad encargada de tales funciones era el "Tribunal Calificador de Elecciones
Municipales", establecido en cada provincia y que se componía: a) Cuando debía
funcionar en una ciudad asiento de Corte de Apelaciones, de un miembro de la Corte
respectiva, designado por sorteo practicado por el Tribunal; o del juez de letras en las
demás cabeceras de provincia, y en las que hubiere más de uno, del más antiguo; b) Del
Tesorero Provincial, y c) De un mayor contribuyente elegido por sorteo entre los veinte
mayores de la provincia. Desde la dictación, en 1941, de la Ley Nº 6.825, los fallos
expedidos por los Tribunales Calificadores Provinciales era consultados ante el Tribunal
Calificador de Elecciones. Comentando esta solución, expresábamos en la edición original
de esta obra: "La intervención, como magistratura superior, del Tribunal Calificador de
Elecciones no deriva directamente del ordenamiento constitucional, pero se la entrega a
este Tribunal en ejercicio de la libertad que otorga el mismo constituyente al legislador
para señalar la autoridad a que corresponde determinar en esta materia, y con el
propósito de mantener la unidad interpretativa, en una misma índole de materias y en
preceptos legales idénticos, como son las normas comunes o repetidas de las leyes de
organización y atribuciones de las Municipalidades, de Inscripciones Electorales y General
de Elecciones" (Tratado, tomo III, Nº 492, pág. 476).

La segunda fuente de la institución deriva, según creemos, de la experiencia nacional que

condujo a que, dentro del proceso de socialización muy pronunciado que se observó a lo
largo de la evolución experimentada por el país antes de la crisis de 1973, gremios
formados en torno a la persecución de valores de mucha influencia en el curso de la
sociedad política y presionadas sus mismas directivas oficiales -por haber adquirido
vigorosa potencialidad por proyectar su organización en el plano nacional-, se convirtieron
en factor trascendental en la dirección de la sociedad chilena, hasta tal punto que ésta no
pudo menos que interesarse en la seriedad de su organización y en las decisiones de sus
organismos. La situación se manifestó en términos muy concretos por la influencia que
adquirió la Central Unica de Trabajadores. En el seno de ésta se produjo una crisis que
condujo a que se formara en el país conciencia de que en forma injusta se había
desconocido el resultado efectivo de la elección de la directiva obtenido con amplio
margen de mayoría.

234.Gestación del texto. Se explica, por lo expuesto, que, encargada la comisionada

señora Luz Bulnes de proponer un texto sobre este tema, recomendara entregar la
calificación de las elecciones de los cuerpos intermedios al propio Tribunal Calificador.
Manifestó sobre el particular: "Respecto de la jurisdicción, recuerda el caso de Uruguay,
donde a la justicia electoral se le encomienda no sólo la calificación de las elecciones de
diputados, senadores y de Presidente de la República, sino también la de los organismos
intermedios que participan en la adopción de ciertas decisiones políticas. Por ello sugiere
enmendar el art. 79 de la Carta Fundamental en los términos siguientes: “Un tribunal
especial que se denominará Tribunal Calificador conocerá la calificación de todas las
elecciones ordenadas constitucionalmente o que disponga la ley”... Juzga conveniente,
por lo tanto, incorporar en la propia ley que cree tal organismo una norma que disponga
que sobre las elecciones que generen a sus componentes tendrá jurisdicción el Tribunal
Calificador de Elecciones, lo que evitaría, a su juicio, la politización de los órganos
intermedios" (sesión 381ª, pág. 2763).

El debate permite seguir el proceso que condujo a la proposición que contemplaba el

texto, que sustancialmente no sufrió alteración ni en el Consejo de Estado ni en la Junta
de Gobierno.

Es importante anotar las diversas fases de la gestación de la referida letra primitiva del inc.
1º del actual art. 85.

El señor Bertelsen, aceptando la idea de entregar a un organismo la calificación de las

elecciones gremiales, criticó que esa atribución se le confiara al Tribunal Calificador,
porque, si la integración de éste se hacía con miembros de la Corte Suprema, podría
producirse una actividad permanente de ese tribunal especial, lo que iría en desmedro del
buen funcionamiento del Tribunal Supremo (sesión 381ª, pág. 2765). Para solucionar ese
problema propone "establecer a nivel regional tribunales electorales -al estilo de los
antiguos tribunales provinciales que actuaban para las elecciones de regidores- destinados
a resolver los reclamos de personas o grupos de electores que hubieran tenido lugar en el
ámbito territorial respectivo y se configuraría una justicia electoral que constituiría una
garantía tanto a nivel político como a nivel de los grupos intermedios, con el objeto de
evitar, en estos últimos, especialmente, cohecho, abusos y fraudes que hubo en el
pasado" (misma sesión, pág. 2768). Se acordó que el Tribunal Calificador sólo tendría
competencia respecto de las elecciones de carácter político (misma sesión, pág. 2774) y
que "la ley determinará las elecciones de carácter gremial o de otros cuerpos intermedios,
que les corresponderá calificar (a dichos tribunales electorales regionales)" (misma sesión,
pág. 2778).

235.Ambito entregado a la determinación de la ley común. El comentario del art. 85 de la

Constitución ha de seguir una pauta diferente a la que en otros casos hemos practicado,
en atención a que se trata de una institución respecto de la que el constituyente ha
entregado al legislador común, en una extensión mucho más amplia que para las demás,
la tarea de completar la voluntad expresada por él.

Si se recorre el texto en vigencia se constata, en efecto, que a una ley común u ordinaria
se confía la precisión de los siguientes aspectos:

a) Determinar en relación a qué tipo de elecciones se entrega a estos tribunales

electorales regionales las tareas de conocer el escrutinio general y la calificación de ellas,
tanto como la de resolver las reclamaciones a que dieren lugar y a proclamar a los electos.

b) Señalar la forma en que serán apelables las resoluciones de dichos tribunales para ante
el Tribunal Calificador de Elecciones.

c) Precisar respecto de qué clase de grupos intermedios corresponderá a los tribunales

electorales regionales la calificación de sus elecciones.

d) Dictar normas sobre inhabilidades e incompatibilidades en relación a los miembros de

estos tribunales.

e) Señalar las demás atribuciones de tales organismos.

f) Regular su organización y funcionamiento.

El propósito del constituyente de consagrar un sistema de especial flexibilidad en relación

a los tribunales electorales regionales, se pone de relieve al observar que respecto de
ninguno de los asuntos legislativos enunciados se prescribe que sean regulados por una
ley orgánica constitucional, lo que resulta particularmente excepcional, por cuanto
normalmente la Carta ha consagrado bases cuyo detalle confía a una ley de ese carácter.
236.Leyes que han dado competencia a estos organismos. El legislador, en ejercicio del
encargo que le hace el art. 85 de facultar a los tribunales electorales regionales para llegar
a conocer, en materia de su régimen electoral interno, la conformación de otros cuerpos
intermedios fuera de los de carácter gremial, dispuso, en el art. 95 de la Ley de
Municipalidades Nº 18.695 -modificada en este punto por la Ley Nº 19.130, de 19 de
marzo de 1992-, que el escrutinio general y la calificación de las elecciones municipales
serían practicados por los tribunales electorales regionales; y, por su parte, el art. 55 de la
Ley Orgánica sobre Gobierno y Administración Regional, Nº 19.175, de 1992, llama
también a tales tribunales para pronunciarse sobre los reclamos relativos a las
organizaciones que pueden inscribirse para los efectos de las designaciones de los
miembros de los Consejos Económicos y Sociales provinciales.

237.El Tribunal Calificador como órgano de apelación. En cuanto a la norma constitucional

según la cual las resoluciones de los tribunales electorales "serán apelables ante el
Tribunal Calificador de Elecciones en la forma que determine la ley", el inc. 2º del art. 95
de la citada Ley Nº 18.695, también en este punto modificado por la Ley Nº 19.130,
establece: "Las resoluciones que dicten los tribunales electorales regionales, en el marco
de la competencia que se les confiere por la presente ley, serán apelables para ante el
Tribunal Calificador de Elecciones de conformidad al plazo y procedimiento previstos por
el artículo 59 de la Ley Nº 18.603".

238.Tribunal especial. La decisión del constituyente de entregar la apelación de las

resoluciones de los tribunales electorales regionales al Tribunal Calificador, armoniza con
el carácter de "especiales" que deben atribuirse a estas formas de jurisdicción, como
consecuencia de que, por imperio de la misma Ley Fundamental, no integran el Poder
Judicial ni están, por lo tanto, sometidos a la superintendencia de la Corte Suprema. La
conclusión recién sentada quedó, por lo demás, específicamente reconocida en la sesión
86ª del Consejo de Estado. En ésta, en efecto, al analizar el régimen del Tribunal
Calificador de Elecciones, declarándolo exento de tal superintendencia, resolvió extender
tal la exención a los tribunales electorales regionales, porque éstos "también tienen su
origen en la Constitución y son de naturaleza y finalidades muy particulares" (pág. 94).

Corresponde reiterar aquí lo que sostuvimos en cuanto a la procedencia del recurso de

protección que pudiera interponerse en contra de las actuaciones o decisiones de estos
organismos en cuanto no recaigan en la esfera de su función constitucional (ver Nº 445).

239.Ambito del encargo del legislador. Acerca de los términos en que se confía el encargo
hecho al legislador, tocante a "la calificación de las elecciones de carácter gremial y de las
que tengan lugar en los grupos intermedios", puede observarse que son ambiguos, puesto
que pudieran entenderse como que facultan a la ley para determinar a cuáles
organizaciones gremiales y a cuáles grupos intermedios se extiende la autorización, o
como que la propia Constitución confía directamente a los tribunales electorales
regionales competencia tocante a los que tengan carácter gremial y sólo deja, entre tanto,
al legislador la facultad de precisar respecto de qué tipos de grupos intermedios pueden
llegar a tener competencia los tribunales electorales regionales en el aspecto de que se
trate.

Pues bien, esta última interpretación no nos parece la más razonable, desde que los
gremios importan tan sólo una de las muchas clases de grupos intermedios, de manera
que la precisión de si determinado tipo asociativo queda comprendido en el concepto de
gremio requeriría una definición de lo que se entiende por tal, que sólo podría hacer el
legislador si recibiera un mandato expreso en tal sentido de parte del constituyente; de
otra manera la significación del término quedaría abierta a apreciaciones que en definitiva
pertenecería tan sólo a la judicatura formular.

Estimamos, por lo que acaba de argumentarse, que la esfera de competencia confiada al

legislador se refiere genéricamente tanto a los gremios como a los demás grupos
intermedios.

Ese es, por lo demás, el criterio que concreta la Ley Nº 18.593, en cuyo art. 10 se dispone
que corresponde a los tribunales electorales regionales, según el Nº 1: "Calificar las
elecciones de carácter gremial y las de los grupos intermedios, que tengan derecho a
participar en la designación de los integrantes de los Consejos Regionales de Desarrollo o
de los Consejos de Desarrollo Comunal, de acuerdo con las respectivas leyes orgánicas
constitucionales".

Tal facultad ha quedado sin aplicación. La Ley Orgánica de Municipalidades Nº 18.695, de

31 de marzo de 1988, en su texto primitivo reglamentaba, en efecto, los Consejos de
Desarrollo Comunal, en su Título III, y entre los preceptos de éste se disponía la forma en
que se integraban tales consejos y confiaba a los tribunales electorales regionales
competencia para conocer de las reclamaciones en contra de las resoluciones que
designaban a los representantes ante ellos (art. 65). Ahora bien, como consecuencia de la
reforma de la Ley Nº 19.097, la Ley Nº 19.130 sustituyó el mencionado Título III por el
actual, que trata "Del Concejo", órgano integrado por miembros provenientes de la
elección popular, por lo cual esta primera atribución, en relación a los Consejos de
Desarrollo Comunal, resulta derogada.

Ahora bien, en cuanto a los Consejos Regionales de Desarrollo, que contemplaba el texto
primitivo del art. 101 de la Constitución, integrados del modo que el mandato señalaba, la
ley orgánica constitucional, que en el inc. 2º de ese texto se contemplaba, no se dictó
antes de la promulgación de la reforma constitucional dispuesta por la Ley Nº 19.097, la
cual, conforme a la redacción que dio al art. 102 de la Carta, estableció un Consejo
Regional, cuya integración y organización confió a la determinación de una ley orgánica
constitucional. Esta última se dictó, en efecto, con el Nº 19.175, el 11 de noviembre de
1992, y estructura dicho organismo a base de consejeros elegidos por los concejales de la
región, constituidos para estos efectos en colegio electoral en cada una de las provincias
respectivas. De todo esto resulta que tampoco tiene vigencia, en relación a los Consejos
Regionales, este Nº 1 del art. 10 de la Ley Nº 18.593.
240.Decisiones de los tribunales y sus recursos. Según el Nº 2 del art. 10 de la recién
citada Ley Nº 18.593, compete a los tribunales electorales regionales: "Conocer de las
reclamaciones de las elecciones de carácter gremial y de las de cualesquiera otros grupos
intermedios..." Estas reclamaciones, de acuerdo con el art. 16, deberán ser presentadas
dentro del plazo de diez días contado desde la fecha del último escrutinio de la elección
respectiva, por cualquiera persona que tenga interés directo en ella. La reclamación
deberá ser escrita, contendrá las menciones que la ley señala (art. 17) y se sujetará al
procedimiento que indican los arts. 18 a 25.

Conforme al inc. 4º del art. 85 de la Carta, y en armonía con el art. 84 referido al Tribunal
Calificador de Elecciones, los tribunales electorales regionales "procederán como jurado
en la apreciación de los hechos y sentenciarán con arreglo a derecho".

Contra el fallo del tribunal electoral sólo procederá el recurso de reposición, el que deberá
interponerse dentro del plazo de cinco días, contados desde su notificación. Sin perjuicio
de lo anterior, el tribunal de oficio o a petición de parte podrá modificar sus resoluciones
sólo si hubiere incurrido en algún error de hecho que así lo exija (art. 26).

Como puede observarse, no se contempla, respecto de las resoluciones de los organismos

en análisis, el recurso de apelación, tratándose de decisiones sobre elecciones de carácter
gremial y de las que tengan lugar en los grupos intermedios. Ello se basa en que ni la
Constitución ni la ley han entregado a esos organismos facultades para conocer el
escrutinio de esas elecciones y proclamar a los candidatos electos, por lo que el legislador
sólo, en el texto que se comenta, les entrega la decisión de las reclamaciones que
pudieren interponerse por los miembros de los cuerpos intermedios y, por ello, respecto
de esto último, sólo cabe la reposición.

241.Incompatibilidades e inhabilidades. El Nº 3 del art. 10 de la Ley Nº 18.593 dispone que

es atribución de los organismos en estudio: "Declarar las incompatibilidades que deriven
de la aplicación del art. 23 de la Constitución Política y las inhabilidades que de acuerdo a
esa norma constitucional establezca la ley". La referencia al art. 23 alude a las
incompatibilidades que establece entre los cargos directivos superiores de las
organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y regionales, de
los partidos políticos.

Puede observarse que el precepto recién citado se limita a mencionar

"incompatibilidades", en tanto que el Nº 3 del art. 10 en análisis se refiere además a las
"inhabilidades" que establezca la ley, con lo cual la norma legal es más amplia que la
materia señalada en el precepto constitucional, de modo que no tiene fundamento en
éste.

242.Otras atribuciones. La cuarta facultad que señala la Ley Nº 18.593 es: "Cumplir las
demás atribuciones que les encomienden las leyes".
Esta regla guarda armonía con la Carta, la cual ha dejado abierta al legislador con amplitud
la determinación de las funciones propias de estos tribunales, siempre, por supuesto, que
las que se concedan quepan en la esfera propia de las finalidades básicas con que la Ley
Fundamental contempla estos organismos.

243.Organización de los tribunales electorales. En orden a la integración de los tribunales

electorales regionales, regida por el inc. 2º del art. 85, y a la organización que, conforme al
inciso final del mismo artículo, se encomienda a la ley, es del caso anotar las siguientes
normas complementarias contenidas en la Ley Nº 18.593:

- En cada región existirá un tribunal electoral regional, con sede en la capital de la misma,
salvo en la Metropolitana de Santiago, donde habrá dos (art. 1º inc. 2º).

- La Corte de Apelaciones correspondiente, reunida en pleno, nombrará un titular y un

suplente, en votación secreta, designándose en la Región Metropolitana uno y otro en
forma sucesiva, a fin de que ambos cuenten con semejante apoyo (incs 1º y 2º del art. 2º).

- Los miembros deberán tener residencia en la región, podrán ser reelegidos (art. 3º inc.
1º) y serán remunerados del modo que se indica (art. 3º inc. 3º modificado por la Ley Nº
19.146, de 24 de junio de 1992).

- El tribunal será presidido por el ministro de la Corte de Apelaciones (art. 4º).

- Los tribunales de la Región Metropolitana funcionarán en turnos semanales alternativos

(art. 12, modificado por la Ley Nº 19.146).

- El tribunal no podrá funcionar sin la totalidad de sus miembros (art. 13); adoptará sus
acuerdos por mayoría de votos (art. 14); sus miembros no pueden ser aprehendidos sin
orden del tribunal competente, salvo en el caso de crimen o simple delito y sólo para
ponerlo inmediatamente a disposición del tribunal (art. 15).

244.Duración, inhabilidades e incompatibilidades de sus miembros. De acuerdo al inc. 3º

del art. 85: "Los miembros de estos tribunales durarán cuatro años en sus funciones y
tendrán las inhabilidades e incompatibilidades que determine la ley".

Es comprensible el período de cuatro años fijado para los miembros de estos organismos,
término que es análogo al de duración de los integrantes del Tribunal Calificador de
Elecciones.

El Título II de la Ley Nº 18.593 trata de las "Inhabilidades, incompatibilidades y causales de

cesación en el cargo". No pueden integrar estos tribunales diputados, senadores,
ministros de Estado, intendentes, gobernadores, alcaldes, dirigentes de partidos políticos
ni candidatos a cargos de elección popular (art. 7º). Estas funciones son incompatibles con
otras propias de los mismos cuerpos, con las del Tribunal Calificador y con todo empleo o
comisión retribuido con fondos del Fisco o de cualquier otro órgano del Estado, pero, a la
inversa, compatibles con cargos y rentas de ministro de Corte de Apelaciones, abogado
integrante de la Corte Suprema o de Apelaciones y con empleos o comisiones de carácter
docente y sus rentas. Si la designación recae en un cargo incompatible, debe expresar
formalmente la aceptación y con ello cesará en el otro cargo (art. 8º). Los miembros
cesarán por expiración del plazo, renuncia aceptada por el tribunal, inhabilidad o
incompatibilidad sobreviniente y cambio de residencia fuera de la región. El texto define a
quién corresponde reconocer la cesación (art. 9º).

MONOGRAFIAS SOBRE EL CAPITULO II

GARCIA BARZELATTO, Ana María. "La propaganda electoral y su gratuidad", RDUC, 1989,
Nº 2, págs. 243-252; "La actividad jurisprudencial en los procesos electorales", GJ Nº 109,
págs. 3-18.

JIMENEZ LARRAIN, Fernando. "Derechos políticos del extranjero", RDUC, 1989, Nº 2, págs.
259-266.

MOHOR ABUAUAD, Salvador. "En torno a la ley orgánica constitucional sobre sistema de
inscripciones electorales y servicio electoral", RDUCV, 1986, págs. 253-288.

MOLINA GUAITA, Hernán. "Sistema electoral para el Congreso Nacional, RDUC, 1984, Nos
2-3, págs. 309-316.

NOGUEIRA ALCALA, Humberto. "Consideraciones sobre el sistema electoral", RDUCON,

1988, págs. 171-182; "Reflexiones sobre un sistema electoral para Chile", Política y
Espíritu, Nº 365, junio 1987, págs. 35-40; "Consideraciones alternativas al sistema
electoral vigente", RDPUCH, 1990, Nos 47-48, págs. 137-152; "Sistema electoral y
plebiscitos comunales", RDUC, Volumen 20 Nos 2-3, 1993, Tomo II de las XXIV Jornadas
Ch. de Derecho Público, págs. 603-616.

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234 págs., Serie Seminarios, agosto 1992, Nº 23.
GEISSE, Francisco, y RAMIREZ, José Antonio. La reforma constitucional, Santiago, Ed.
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VALENZUELA SOMARRIVA, Eugenio. Repertorio de jurisprudencia del Tribunal

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Chile, 1989, 436 págs.

VARAS, Guillermo. Derecho Administrativo, Santiago, Ed. Nascimento, 1947, 2ª ed., 501
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ZAPATA LARRAIN, Patricio. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Imprenta VIS,

1994, 286 págs.

2. FUENTES DOCUMENTALES

- Actas oficiales de las sesiones celebradas por la Comisión y Subcomisiones encargadas

del estudio del proyecto de Nueva Constitución Política de la República, Santiago,
Imprenta Universitaria, 1925, 753 págs.

- Actas oficiales de la Comisión Constituyente de la nueva Constitución Política de la

República, Santiago, Ed. T. G. Gendarmería, 1974, 11 tomos.
- Anales de la República. 2 tomos actualizados. Textos constitucionales de Chile y registro
de los ciudadanos que han integrado los poderes ejecutivo y legislativo desde 1810,
Editorial Andrés Bello, 1986, Tomo I, 736 págs., Tomo II, 841 págs., por Luis Valencia
Avaria.

- Antecedentes histórico-jurídicos relacionados con el cambio de Gobierno en Chile, en

Revista de Derecho y Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Gaceta de los Tribunales,
Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1973, 297 págs., por el Colegio de Abogados de Chile.

- Antecedentes sobre el proyecto de reforma constitucional relativo a las áreas de la

economía, tramitado en 1972, RDPUCH, 1972, Nº 13, págs. 129-169.

Cámara de Diputados

- Informes de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia recaídos en consultas

formuladas a ella desde el año 1926 hasta 29/09/76;

- Reglamento de la Cámara de Diputados.

- Constitución y leyes políticas, Repertorio de Legislación y Jurisprudencia chilenas

(Constitución de 1925), Santiago, Ed. Jurídica de Chile, s/a, 422 págs., por Mario
Bernaschina G.

- Constitución Política de la República de Chile 1980, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1993,
274 págs., de Mario Verdugo y Emilio Pfeffer.

Contraloría General de la República

- La Contraloría General de la República. 50 años de vida institucional 1927-1977,

Santiago, Ed. Facultad de Derecho Univ. de Chile, 1977, 482 págs., por Departamento de
Derecho Público de la Universidad de Chile.

- Declaración de principios del Gobierno de Chile, Junta de Gobierno, Santiago, Ed.

Gabriela Mistral, 1974, 17 págs. El Mercurio, 28 de enero de 1976.

- Derecho Internacional Privado chileno. Leyes y Tratados vigentes, Santiago, Ed. Jurídica
de Chile, 1958, 337 págs., por Fernando Albónico V.

Grupo de los 24

- Estatuto de los partidos, suplemento de Revista Hoy, 1984;

Críticas del grupo de los 24 a la Constitución de 1980, en apartado de APSI de 10 a 23 de

marzo de 1981;
Las propuestas democráticas del Grupo de los 24 (prólogo de Patricio Aylwin), Santiago,
Ed. Grupo Andino, 1992, 323 págs., por Patricio Chaparro.

- Indice de materia y onomástico de las Actas oficiales de la Comisión de Estudio de la

Nueva Constitución Política de la República. Antecedentes de la Constitución Política de
1980, Santiago, Ed. Biblioteca del Congreso Nacional, Estudios Documentales Año III Nº 1,
septiembre 1988, 3 tomos, obra dirigida por Neville Blanc Renard.

- La Constitución de 1925 ante la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y

Reglamento del Senado. Informes emitidos entre 1926 y 1968, Santiago, Ed. Jurídica de
Chile, 1971, 804 págs., por Rolando Acuña Ramos.

- La Constitución Chilena. Texto definitivo. Concordancias, antecedentes históricos,

jurisprudencia, bibliografía, Valparaíso, Ed. Universitaria, 1990, 538 págs., por Neville
Blanc Renard, Humberto Nogueira Alcalá, Emilio Pfeffer Urquiaga y Mario Verdugo
Marinkovic.

- Leyes promulgadas en Chile desde 1810 hasta el 1º de junio de 1912 y suplemento,

Santiago, 1913-1918, Imprenta Barcelona, 5 volúmenes, por Ricardo Anguita.

- Libro Blanco. Del cambio del Gobierno de Chile. 11 septiembre 1973, Santiago, Ed. Lord
Cochrane, 1974, 2ª ed., 264 págs., por la Secretaría General de Gobierno.

- Ordenamiento constitucional. Constitución Política de la República. Actas

Constitucionales. Antecedentes y normas complementarias, Santiago, Ed. Jurídica de
Chile, 1980, 514 págs., por Eduardo Soto Kloss.

- Quiebre del Estado de Derecho durante el régimen marxista de Salvador Allende y

adhesión del Colegio de Abogados de Chile. Antecedentes. Imprenta Roma, Santiago, 70
págs.

- Reglamento de la Cámara de Diputados.

- Reglamento del Senado.

- Repertorio de legislación y jurisprudencia chilenas (Constitución de 1925), Santiago, Ed.

Jurídica de Chile, s/a, 422 págs., por Mario Bernaschina G.

- Repertorio de legislación y jurisprudencia chilenas. Constitución Política de la República

de Chile 1980, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1993, 422 págs., por Jorge Ugarte Vial.

Tribunal Constitucional
- Normas constitucionales y autos acordados, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1972, 24
págs.;

- Primeros cinco fallos dictados por el Tribunal Constitucional de la República, Santiago,

Ed. Jurídica de Chile, 1972, Tomo I, 133 págs., Tomo II: Tribunal Constitucional de la
República de Chile, Ed. Jurídica de Chile, 1973, 212 págs.;

- Fallos pronunciados por el Excmo. Tribunal Constitucional entre el 4 de mayo de 1981 y

el 24 de septiembre de 1985. Ley orgánica constitucional del Tribunal Constitucional y
autos acordados, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1986, 253 págs.;

- Fallos del Tribunal Constitucional pronunciados entre el 23 de diciembre de 1985 y el 23

de junio de 1992, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1993, 593 págs.

- Una alternativa válida: transición a la democracia. Propuestas del Grupo de los 24 ante el
plebiscito, El Mercurio, 1º de septiembre de 1980.

JORNADAS CHILENAS DE DERECHO PUBLICO

- I Jornadas, Universidad de Chile, 1961, Santiago, Revista de Derecho Público Nº 1 (1963).

- II Jornadas, Universidad Católica de Valparaíso, 1962, Valparaíso, Revista de Derecho

Público Nº 1 (1963).

- III Jornadas, Universidad de Concepción, 1964, Revista de Derecho de la Universidad de

Concepción Nº 128 (1964).

- IV Jornadas, Pontificia Universidad Católica de Chile, 1965. Santiago, Ed. Jurídica de Chile,
1966, 251 págs.

- V Jornadas, Universidad de Chile, 1966, Valparaíso, Ed. Escuela de Derecho de la

Universidad de Chile, Valparaíso, 1966.

- VI Jornadas, Universidad de Chile y Junta de Adelanto de Arica, 1967, Arica, Revista de

Derecho Público Nº 8 (1967).

- VII Jornadas, Universidad Católica de Valparaíso, 1976, Valparaíso, Ediciones

Universitarias de Valparaíso (1977).

- VIII Jornadas, Universidad de Concepción, 1977, Concepción, Revista de Derecho de la

Universidad de Concepción Nº 165 (1977).

- IX Jornadas, Pontificia Universidad Católica de Chile, 1978, Santiago, Revista Chilena de

Derecho, Vol. 6 Nº 1-4 (1979).
- X Jornadas, Universidad de Valparaíso, 1979, Valparaíso, Edeval, Colección Jornadas
Académicas Nº 2 (1980).

- XI Jornadas, Universidad de Chile, 1980, Santiago, Revista de Derecho Público N 29-30

(1981).

- XII Jornadas, Universidad Católica de Valparaíso, 1981, Santiago, Revista de Derecho de

la Universidad Católica de Valparaíso, Vol. VI (1982).

- XIII Jornadas, Universidad de Concepción, 1982, Concepción, Revista de Derecho (1983).

- XIV Jornadas, Pontificia Universidad Católica de Chile, 1983, Santiago, Revista Chilena de
Derecho de la Universidad Católica de Chile, Vol. 11 N 2-3 (1984).

- XV Jornadas, Universidad de Valparaíso, 1984, Valparaíso, Edeval, Colección Jornadas

Académicas Nº 3 (1985).

- XVI Jornadas, Universidad de Chile, 1985, Santiago, Revista de Derecho Público N 37-38
(1985).

- XVII Jornadas, Universidad Católica de Valparaíso, 1986, Valparaíso, Revista de Derecho

de la Universidad Católica de Valparaíso. Vol. X (1986).

- XIX Jornadas, Pontificia Universidad Católica de Chile, 1988, Santiago, Revista Chilena de
Derecho de la Universidad Católica de Chile. Volumen 16 Nº 2 (1989).

- XX Jornadas, Universidad de Valparaíso, 1989, Valparaíso, Edeval, Colección Jornadas

Académicas Nº 14, II Tomos (1990).

- XXI Jornadas, Universidad de Chile, 1990, Universidad de Chile, Revista de Derecho

Público N 47-48.

- XXII Jornadas. Universidad Católica de Valparaíso, 1991, Valparaíso, Revista de Derecho

de la Universidad Católica de Valparaíso Nº XIV (1991-1992).

- XXIII Jornadas, Universidad de Concepción, 1992, Concepción, Revista de Derecho.

- XXIV Jornadas, Pontificia Universidad Católica de Chile, 1991, Santiago, Revista Chilena
de Derecho, Vol. XX, N 2-3, 2 tomos (1993).

- XXV Jornadas, Universidad de Valparaíso. 1994. Edeval, Valparaíso 1995. 3 tomos.

REVISTAS
- Boletín de la Academia Chilena de la Historia, 1933-1993.

- Boletín de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile.

- Cuadernos de Análisis Jurídico de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego

Portales.

- Gaceta Jurídica, Ed. Jurídica Cono-Sur.

- Revista Chilena de Derecho de la Universidad Católica de Chile.

- Revista Chilena de Historia y Geografía.

- Revista de Derecho Público de la Universidad de Chile.

- Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso.

- Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales.

- Revista de Derecho de la Universidad de Concepción.

- Revista Temas de Derecho de la Universidad Gabriela Mistral.