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Título: TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL, Tomo VIII - Alejandro Silva Bascuñán

TOMO VIII

PODER JUDICIAL

MINISTERIO PÚBLICO

(*) ALEJANDRO SILVA BASCUÑAN, profesor titular de derecho político y constitucional de la Pontificia
Universidad Católica de Chile.

Escrito en colaboración con MARIA PIA SILVA GALLINATO, abogada, profesora auxiliar de derecho
político y constitucional de la Pontificia Universidad Católica de Chile

PODER JUDICIAL

CAPITULO VI

(Arts. 73 a 80)

1. Función judicial: jurisdicción y competencia. Al considerar las materias que comprende este título es
oportuno reiterar los principios que, con relación a ellas, quedaron sentados al tratar, en el primer
tomo de esta obra, de la noción de "justicia" (Nos 2 y 110) y de las características de la "función
judicial" (Nos 274 a 284).

Estimamos indispensable enseguida, para la debida comprensión de nuestro ordenamiento jurídico


positivo, esclarecer el contenido conceptual de los términos más relevantes que se emplean en el
capítulo.

El vocablo "jurisdicción" tiene una acepción amplia aplicable no sólo al Poder Judicial, en cuanto
mediante ella se expresa genéricamente la existencia de la facultad de cualquiera persona u órgano de
adoptar una decisión llamada a producir determinados efectos. Con tal amplia significación, de
acuerdo con el Diccionario de la Real Academia, jurisdicción es "autoridad, poder o dominio sobre
otro". El vocablo puede usarse en toda clase de materias, pero, lógicamente, al emplearse en una obra
de Derecho Constitucional, y con mayor razón tratándose del Capítulo sobre el Poder Judicial, la
jurisdicción existe cuando lo que se resuelve por un tribunal está llamado a producir efectos jurídicos.

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Ahora bien, y siempre también en sentido genérico, en relación a la materia, asunto o esfera en que
una persona u órgano puede adoptar decisiones, quien tiene "jurisdicción" goza de "competencia".

La jurisdicción, y consecuentemente la competencia que habilite para ejercer la facultad, como


categoría jurídica puede ser reconocida a cualquiera especie de órgano autorizado para resolver una
cuestión llamada a generar en derecho los efectos pertinentes. Dentro de tal amplitud, y refiriéndola
una vez más particularmente al Poder Judicial, la facultad que se trata de definir es aquella de que
dispone un "juez", es decir, recurriendo al Diccionario, una "persona que tiene autoridad y potestad
para juzgar y sentenciar".

El Tribunal Constitucional, en sentencia de 1 de febrero de 1995 (rol 205), definió lo que entiende por
jurisdicción de derecho, expresando:

"Los tribunales deben fallar de acuerdo a la ley vigente los conflictos de intereses de relevancia jurídica
sometidos a su conocimiento."

"Por lo tanto, las sentencias deben ajustarse a la ley, cuya igualdad para todos establece
perentoriamente el art. 19, Nº 2, de la Constitución Política."

"La jurisdicción es una función pública privativa de los tribunales de justicia, de acuerdo a lo previsto en
el art. 73 de la Carta Fundamental, cuyo ejercicio constituye un poder-deber que permite al Estado, a
través de ellos, garantizar la vigencia efectiva del derecho y, a las partes afectadas por un conflicto, su
solución uniforme y ajustada a la ley" (cons. 8º).

Luego el citado fallo del Tribunal Constitucional sostiene:

"Que en un estado de derecho existen leyes dictadas para ser cumplidas y las personas que entren en
conflicto con quienes las infrinjan tienen derecho a recurrir al juez en demanda de justicia. Esta es la
compensación constitucional por haberse abolido y prohibido la autotutela en la solución de los
conflictos".

"Por lo tanto, el Estado es el garante de que los referidos conflictos se fallen de acuerdo a la ley
conocida de todos."

"El ordenamiento ha tomado preventivamente en consideración la hipótesis de la inobservancia de la


ley por parte de los obligados, preestableciendo mecanismos que restablezcan su vigencia en caso de
conflicto."

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"El conflicto es una realidad históricamente demostrada, actualmente cada vez más aguda, y se genera
precisamente cuando un sujeto con su actuación u omisión infringe una ley."

"Su solución a través del proceso cumple dos objetivos:"

"a) La satisfacción del interés subjetivo de los sujetos en conflicto."

"b) La actuación del derecho objetivo para mantener la exacta observancia de la ley. Esta debe ser
acatada por las partes del proceso y por los jueces de la instancia" (cons. 9º).

Siguiendo el curso lógico, la forma o procedimiento a que se ha de sujetar un juez al ejercer


jurisdicción, en el marco de su propia competencia, es lo que se llama "juicio", y así el Diccionario dice
que éste es "conocimiento de una causa en la cual el juez ha de pronunciar la sentencia".

Los esclarecimientos apuntados se formulan sin olvidar que los jueces pueden también adoptar
decisiones de carácter administrativo que no se comprenden en lo propiamente judicial y que, por
excepción, se confían también a la magistratura atribuciones que no persiguen resolver controversias
sino establecer situaciones llamadas a ser reconocidas o acreditadas, en asuntos que se comprenden
en lo que se denomina jurisdicción "voluntaria" o "no contenciosa", categoría que en su oportunidad
fue ya explicada (tomo I, Nº 274).

2. Rango del Poder Judicial en la Constitución de 1980. La Constitución actual, como la precedente,
dedica un capítulo al "Poder Judicial" y corresponde al que en 1833 se titulaba "De la administración de
justicia". Jaime Guzmán propuso reiteradamente en la Comisión Ortúzar cambiar tal denominación por
la de "Tribunales de Justicia", argumentando que los capítulos de la Carta debían mencionarse
atendiendo al nombre atribuido al titular del respectivo órgano, y que resultaba incongruente la
Constitución de 1925 al usar el término "poder" refiriéndolo al judicial; en definitiva no hubo
pronunciamiento sobre esa alteración (sesiones Nº 339, págs. 2007 y 2008 y Nº 409, pág. 3395).

Los anteriores antecedentes demuestran que la Constitución actual, como la de 1925, al separarse, en
este punto, de la de 1833, y volver a calificar de tal al "Poder Judicial", pretendió, sin duda, subrayar la
importancia de la función a él confiada.

3. Evolución institucional del Poder Judicial. Como lo explicáramos ya (tomo III, Nos 2, 3 y 4), en el
régimen colonial concurrían diversas magistraturas, algunas de asiento local, como lo eran en esta
sección del imperio gobernadores, intendentes, alcaldes, corregidores, con elevada intervención de la
Real Audiencia; otras, situadas en la Madre Patria, como el Consejo de Indias; el Tribunal del
Consulado; diversas instancias; variados recursos, de reposición, apelación, primera, segunda y hasta
tercera suplicación y nulidad; declaraciones de incompetencia; atribuciones imprecisas y consecuentes
contiendas de competencia; fueros personales o reales: militar, comercial, eclesiástico, etc.

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Los sucesivos ensayos institucionales patrios buscaron ceñirse al postulado de la doctrina de la
separación de los poderes públicos.

Si la Constitución de 1818 incluye la mención del "Supremo Tribunal Judiciario" (art. 1º) y "de la
autoridad judicial", la de 1822, dispone que "el gobierno de Chile será siempre representativo,
compuesto de tres poderes independientes, Legislativo, Ejecutivo y Judicial" y se refiere a un "Tribunal
Supremo de Justicia" (arts. 12 y 160).

La Carta de 1823 contiene cuatro títulos: el XII, que trata "Del Poder Judicial", señala los principios
conforme a los cuales éste protege los derechos individuales; el XIII, de la "Suprema Corte de Justicia",
primera magistratura judicial del Estado; el XIV, de las "Cortes de Apelaciones"; y el XV, de los "Juicios
Prácticos". Con anterioridad a la promulgación de la Constitución de 1823 se habían dictado el
Reglamento de 24 de mayo de 1823, referente al nombramiento de los jueces, y el de 19 de junio del
mismo año, sobre recurso al Supremo Tribunal Judiciario, su tramitación y formación de este Tribunal.

La Constitución de 1828 mantuvo el plan de organización de la justicia establecido por la Carta de 1823
y puntualizó que "el ejercicio de la soberanía, delegado por la Nación en las autoridades que ella
constituye, se divide en tres poderes, que son: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, los cuales se
ejercerán separadamente, no debiendo reunirse en ningún caso".

La Carta de 1833 no contuvo normas sobre la organización judicial, sino disposiciones de índole
sustantiva, relativas al comportamiento de los jueces y a su independencia frente a las demás
autoridades, y dispuso que "una ley especial determinará la organización y atribuciones de todos los
tribunales y juzgados que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en
todo el territorio de la República" (art. 114).

Será el transcurso de la vigencia de la Carta de 1833 y el desempeño de las funciones que a los poderes
públicos confiaba, la época y forma en que fue paulatinamente organizándose la administración de
justicia, y sustituyéndose con lentitud, en distintas etapas y a través de variados cuerpos normativos, la
vieja construcción heredada de la época colonial, por una nueva, inspirada en el espíritu republicano.

Es así como, por ejemplo, se dictan la ordenanza del Ejército de 1839, la ley sobre el sistema
matrimonial de 1844, el Código Civil de 1855, la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales
de 1875, aquella que establece en 1884 el matrimonio civil, el Código de Procedimiento Civil de 1902 y
el de Procedimiento Penal de 1906, que reglamentan los recursos de casación de forma y fondo en
ambas jurisdicciones, que vinieron a reemplazar el de nulidad tradicional.

El sistema de nombramiento de los jueces contemplado en 1833 consistía en su designación por el


Presidente de la República, sobre la base de hacerlo entre quienes eran presentados por el Consejo de
Estado -organismo cuya conformación se modifica en 1874-, previas las propuestas del tribunal
superior que señalare la ley y en la forma que ordenare (arts. 82, Nº 8 y 104, Nº 2).

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Los debates más interesantes que se producen en torno del Poder Judicial, al redactarse la Carta de
1925, se relacionan con el sistema de nombramiento de los magistrados; con la intervención que quiso
dar el señor Maza a la Corte Suprema en la iniciativa de las leyes; con las facultades que a ésta se
otorgaron para acordar la remoción de los jueces y para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de
las leyes; y, en fin, con la creación de los tribunales administrativos.

Las proposiciones más audaces de reforma provinieron de Carlos Vicuña Fuentes, quien expuso ideas
encaminadas principalmente a establecer que la Constitución determinara en forma taxativa las
funciones de los tribunales; que la potestad disciplinaria y económica se entregara exclusivamente al
presidente de la Corte Suprema, elegido por el pueblo; que el Senado tuviera influencia en la elección
de la Corte Suprema; y que el Presidente de ésta nombrara a todos los demás magistrados (Actas,
págs. 260-262).

4. Los cambios de la Constitución de 1925. Sintetizado, en lo medular, el régimen del Poder Judicial que
rigiera hasta promulgarse la Constitución de 1925, podemos afirmar que los cambios sustanciales que
en cuanto aquí nos interesa se introducen por ella, son los siguientes:

a) En lugar de referirse la Carta a la Administración de Justicia, lo hace al Poder Judicial (cap. VII).

b) Suprimido el Consejo de Estado, confía la proposición de los nombramientos a la formación de


cinquenas, ternas o propuestas emanadas de la Corte Suprema o de las Cortes de Apelaciones (arts. 72
Nº 6 y 83).

c) Otorga a la Corte Suprema la facultad de declarar el mal comportamiento de los jueces y acordar su
remoción (arts. 72 Nº 4 y 85 inc. 4º).

d) Encarga a la ley, que jamás se dicta, la creación de tribunales administrativos para resolver las
reclamaciones que se interpongan en contra de los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades
políticas o administrativas (art. 87).

e) Confía a la Corte Suprema la facultad de declarar inaplicable, para el caso que deba resolverse,
determinado precepto legal por ser contrario a la Constitución (art. 86).

f) Atribuye a la Corte de Apelaciones, con posibilidad de reclamar a la Corte Suprema, el desafuero de


los parlamentarios (art. 34).

Muy pronto, en 1943, se incorpora al documento fundamental la Contraloría General de la República,


encargada particularmente de la prevención de juridicidad en el ejercicio de la potestad reglamentaria
y de la resolución de los juicios de cuentas (Ley Nº 7.727).

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5. Génesis del Capítulo VI. La Comisión redactora del anteproyecto de la Carta de 1980, en su sesión 5ª,
de 4 de octubre de 1973, creó, entre otras subcomisiones, la encargada "Del Poder Judicial y los
tribunales vecinales", presidida por el entonces Ministro de la Corte Suprema y luego su Presidente,
José María Eyzaguirre Echeverría.

La discusión se inició con la entrega del informe que elaborara la referida subcomisión, que aparece
como anexo de su sesión 251, de 19 de octubre de 1976. El debate se extendió en las sesiones 252,
253, 255 a 259, 283 a 291, 293 a 295, 297 a 305, 331 a 335, 370, 386, 409 y 415.

Siguiendo las sugerencias del gobierno militar, la Comisión Ortúzar, integrada según su nueva
conformación, discutió en orden a la posibilidad de estudiar un Acta Constitucional sobre el Poder
Judicial (sesiones 296, 299, 300, 317, 331), desechándose en definitiva su proposición.

Concurrieron a las reuniones de la Comisión en el curso de los debates numerosos profesores,


magistrados, funcionarios del Ministerio de Justicia y otros especialistas. La Comisión recibió además,
por una parte, oficio del pleno de la Corte Suprema en el que se sugerían modificaciones a los textos
provisionalmente aprobados (sesión 409) y, por otra, las observaciones y conclusiones a las que llegara
la Séptima Convención de la Asociación Nacional de Magistrados.

El Consejo de Estado analizó, por su lado, la materia en sus sesiones 85, 86, 87 y 102.

El capítulo en examen ha sido modificado ya por las siguientes Leyes de Reforma Constitucional: Nº
18.825, de 17 de agosto de 1989; Nº 19.519, de 16 de septiembre de 1997 (Ministerio Público); Nº
19.541, de 22 de diciembre de 1997 (composición de la Corte Suprema); y Nº 19.597, de 14 de enero
de 1999 (informes de la Corte Suprema sobre la Ley Orgánica Judicial).

6. Génesis del Capítulo VI. Es importante tener presente que diversos otros preceptos de la Carta
contribuyen a configurar, junto a los que están incluidos en este título, la posición en que se coloca el
Poder Judicial en nuestro actual Estatuto Fundamental.

Los órganos del Poder Judicial incluidos en la Constitución forman parte de las autoridades que ejercen
la soberanía (art. 5º, inc. 1º); los tribunales son órganos del Estado que por ello "deben someter su
acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella" (art. 6º, inc. 1º) y no pueden
"atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitución o las leyes" (art. 7º, inc. 2º).

El Presidente de la Corte Suprema está llamado a la subrogación tanto del Presidente de la República
en ejercicio como del Presidente electo (arts. 28 y 29). El Presidente de la Corte Suprema integra
además el Consejo de Seguridad Nacional (art. 95, inc. 1º).

El Tribunal Constitucional está compuesto, entre otros miembros, por tres ministros de la Corte
Suprema, elegidos por ésta (art. 81, letra a).

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Dos ex ministros de la Corte Suprema elegidos por ella son parte del Senado (art. 45, inc. 3º, letra b). La
Corte Suprema designa también como senador a un ex Contralor General de la República (art. 45, inc.
3º, letra c).

Los magistrados de los tribunales superiores de justicia se cuentan entre los funcionarios acusables por
la Cámara de Diputados (art. 48, Nº 2, letra c).

Tres ministros o ex ministros de la Corte Suprema componen el Tribunal Calificador de Elecciones (art.
84, letra a). Los tribunales electorales regionales se integran, entre otros miembros, por un ministro de
la Corte de Apelaciones respectiva, elegido por ésta, y por otros dos designados por el Tribunal
Calificador de Elecciones de entre personas que hayan ejercido la profesión de abogado o
desempeñado la función de ministro o abogado integrante de Corte de Apelaciones (art. 85).

Con el fin, entre otros, de resguardar la independencia del Poder Judicial, no pueden ser candidatos a
diputados ni a senadores los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los jueces de letras y
los funcionarios que ejerzan el ministerio público (art. 54). Los cargos de diputado o senador son
incompatibles con los judiciales en atención a que son empleos retribuidos con fondos del Fisco (art.
55), y, por su lado, por la misma razón, los parlamentarios no pueden ser llamados a cargos judiciales
(art. 56, inc. 1º).

Veremos además que explícitamente la Carta Fundamental prohíbe al Presidente de la República y al


Congreso ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o
contenidos de las resoluciones judiciales o hacer revivir procesos fenecidos (art. 73, inc. 1º).

Las medidas de restricción y privación de la libertad que se adopten durante los estados de excepción
en ningún caso podrán ejercerse en contra de los jueces (art. 41, Nº 7, inc. 2º).

Las leyes de delegación no pueden autorizar al Presidente a dictar decretos con fuerza de ley que
recaigan en la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial (art. 61, inc.
3º).

7. Sus relaciones con los otros órganos constitucionales. El principio de la separación de los poderes
presenta excepciones en el régimen del Poder Judicial. Así, por ejemplo, en relación con la función
legislativa, consideraremos más adelante el informe que debe evacuar la Corte Suprema en relación
con las modificaciones a la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 74), tal como la facultad de ésta de
declarar la inaplicabilidad de las leyes inconstitucionales (art. 80).

Respecto del Poder Ejecutivo, la Carta reconoce como atribución especial del Presidente de la
República el nombramiento de magistrados y fiscales del Poder Judicial, del Fiscal Nacional del
Ministerio Público y del miembro del Tribunal Constitucional que le corresponde designar, todo de

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acuerdo con las normas pertinentes (art. 32, Nº 14, modificado por las Leyes Nos 19.519 y 19.541, y
arts. 80 C y 81).

Por otra parte, la Ley Fundamental faculta además al Primer Mandatario para "velar por la conducta
ministerial de los jueces y demás empleados del Poder Judicial" (arts. 32, Nº 15 y 77 inc. 3º).

Constituye, sin duda, una función orgánica del Tribunal Constitucional que se proyecta en el Poder
Judicial la norma del inciso final del art. 83, según la cual resuelto por el Tribunal que un precepto legal
es constitucional, la Corte Suprema no puede declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia
de la sentencia.

A. Nombramientos judiciales

8. Evolución del sistema. Nos hemos referido ya (tomo I, Nº 278) a los diversos sistemas de
nombramiento de los integrantes de la magistratura y a las ventajas o inconvenientes que presentan
respectivamente unos u otros, a tal punto que es difícil concebir algún régimen tan perfecto que evite
todas las desventajas, defectos, limitaciones o inconvenientes que pueden presentarse incluso en la
fórmula que se prefiera.

La Constitución de 1833 confiaba los nombramientos al Presidente de la República, pero éste actuaba
en virtud de propuestas que le presentaba el Consejo de Estado, organismo que a su turno decidía
previa confección de listas por los tribunales superiores.

El mecanismo de 1833 mereció fuertes críticas, sobre todo desde que el Consejo de Estado pasó a
integrarse con mayoría política, al incorporarse a él en 1874 representantes de la Cámara de Diputados
y del Senado. Las apreciaciones adversas se fundaron en el predominio de las influencias partidistas al
decidir las designaciones y en las graves injusticias que ello producía al postergar a funcionarios mejor
calificados y preparados.

La Constitución de 1925 consagró un mecanismo que combinaba la decisión del Presidente de la


República con las propuestas previas emanadas de la Corte Suprema o de las Cortes de Apelaciones.
Veremos que la de 1980 repitió en lo sustancial tal fórmula, aunque ella ha sido modificada, a través de
varias reformas, en diversos aspectos.

9. Normas constitucionales que fijan el sistema. El régimen de la Constitución de 1980 en materia de


nombramientos judiciales se consagra en los arts. 32, Nº 14; 49, Nº 9 y 75, que se transcriben a
continuación, según su texto en vigor:

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a) Es atribución especial del Presidente de la República: "Nombrar a los magistrados y fiscales judiciales
de las Cortes de Apelaciones y a los jueces letrados, a proposición de la Corte Suprema y de las Cortes
de Apelaciones, respectivamente; al miembro del Tribunal Constitucional que le corresponde designar;
y a los magistrados y fiscales judiciales de la Corte Suprema y al Fiscal Nacional, a proposición de dicha
Corte y con acuerdo del Senado, todo ello conforme a lo prescrito en esta Constitución" (art. 32, Nº
14).

b) Es atribución del Senado: "Aprobar, en sesión especialmente convocada al efecto y con el voto
conforme de los dos tercios de los senadores en ejercicio, la designación de los ministros y fiscales
judiciales de la Corte Suprema y del Fiscal Nacional" (art. 49, Nº 9).

c) "En cuanto al nombramiento de los jueces, la ley se sujetará a los siguientes preceptos generales:"

"La Corte Suprema se compondrá de veintiún miembros."

"Los ministros y fiscales judiciales de la Corte Suprema serán nombrados por el Presidente de la
República, eligiéndolos de una nómina de cinco personas que, en cada caso, propondrá la misma
Corte, y con acuerdo del Senado. Este adoptará los respectivos acuerdos por los dos tercios de sus
miembros en ejercicio, en sesión especialmente convocada al efecto. Si el Senado no aprobare la
proposición del Presidente de la República, la Corte Suprema deberá completar la quina proponiendo
un nuevo nombre en sustitución del rechazado, repitiéndose el procedimiento hasta que se apruebe
un nombramiento."

"Cinco de los miembros de la Corte Suprema deberán ser abogados extraños a la administración de
justicia, tener a lo menos quince años de título, haberse destacado en la actividad profesional o
universitaria y cumplir los demás requisitos que señale la ley orgánica constitucional respectiva."

"La Corte Suprema, cuando se trate de proveer un cargo que corresponda a un miembro proveniente
del Poder Judicial, formará la nómina exclusivamente con integrantes de éste y deberá ocupar un lugar
en ella el ministro más antiguo de Corte de Apelaciones que figure en lista de méritos. Los otros cuatro
lugares se llenarán en atención a los merecimientos de los candidatos. Tratándose de proveer una
vacante correspondiente a abogados extraños a la administración de justicia, la nómina se formará
exclusivamente, previo concurso público de antecedentes, con abogados que cumplan los requisitos
señalados en el inciso cuarto."

"Los ministros y fiscales de las Cortes de Apelaciones serán designados por el Presidente de la
República, a propuesta en terna de la Corte Suprema."

"Los jueces letrados serán designados por el Presidente de la República, a propuesta en terna de la
Corte de Apelaciones respectiva."

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"El juez letrado en lo civil o criminal más antiguo de asiento de Corte o el juez letrado civil o criminal
más antiguo del cargo inmediatamente inferior al que se trata de proveer y que figure en lista de
méritos y exprese su interés en el cargo, ocupará un lugar en la terna correspondiente. Los otros dos
lugares se llenarán en atención al mérito de los candidatos."

"La Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones, en su caso, formarán las quinas o las ternas en pleno
especialmente convocado al efecto, en una misma y única votación, donde cada uno de sus integrantes
tendrá derecho a votar por tres o dos personas, respectivamente. Resultarán elegidos quienes
obtengan las cinco o las tres primeras mayorías, según corresponda. El empate se resolverá mediante
sorteo."

"Sin embargo, cuando se trate del nombramiento de ministros de Corte suplentes, la designación
podrá hacerse por la Corte Suprema y, en el caso de los jueces, por la Corte de Apelaciones respectiva.
Estas designaciones no podrán durar más de sesenta días y no serán prorrogables. En caso de que los
tribunales superiores mencionados no hagan uso de esta facultad o de que haya vencido el plazo de la
suplencia, se procederá a proveer las vacantes en la forma ordinaria señalada precedentemente."

Basta la lectura de los textos transcritos para constatar la extraordinaria minuciosidad con que se
consagra el régimen de los nombramientos judiciales, poco común en el constitucionalismo. Mediante
tan detallada normativa se pone de relieve la trascendencia que alcanza la función entregada a la
magistratura, de cuya buena conformación y eficiente actuación depende en alto grado el respeto al
Estado de Derecho como base de una democracia. En cierto modo no puede extrañar el detalle con
que se cursa esta materia, por cuanto ello venía presentándose desde el comienzo de nuestra
institucionalidad, reflejo de la mayor formación que los constituyentes de los primeros ensayos ya
tenían de ella por el conocimiento de las normas de la monarquía española y de su proyección en
nuestra tradición jurídica. La acentuación de la pauta que analizamos, que proviene no sólo del texto
inicial de 1980 sino de las numerosas modificaciones que en este punto se le han introducido, es efecto
de las fuertes críticas que, en cuanto al desempeño de la magistratura judicial realizado durante el
período dictatorial, suscitara en vastos sectores de la opinión pública.

10. Informaciones complementarias. El análisis del sistema vigente requiere tener presentes diversas
circunstancias:

a) La Comisión Ortúzar discutió los preceptos que llegaron a introducirse en el texto primitivo de la
Carta en sus sesiones Nos 251, 253, 255 a 257, 259, 283, 301, 331, 333 y 409.

b) La Ley Nº 19.519, de 16 de septiembre de 1997, que incorporó la institución del Ministerio Público,
modificó el art. 32, Nº 14 estableciendo que el Presidente, además de designar a los magistrados
judiciales, debe nombrar al Fiscal Nacional, con acuerdo del Senado.

c) Mediante reforma dispuesta por la Ley Nº 19.541, de 22 de diciembre de 1997, se incorpora también
al mecanismo la aprobación por el Senado de la designación de los ministros y fiscales judiciales de la
Corte Suprema y dispone asimismo la integración del órgano con abogados extraños a la

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administración de justicia. En el estudio de esta reforma deben tomarse especialmente en cuenta el
texto de su mensaje, de 15 de julio de 1997; la intervención en el Senado de la Ministro de Justicia,
señora Soledad Alvear, en la sesión 28, de 27 de agosto de 1997; los informes de las comisiones de
Constitución del Senado, de 13 de agosto de 1997 y de la Cámara, de 7 de octubre de 1997; y, en fin, el
auto acordado de la Corte Suprema de 21 de enero de 1998, publicado el 30 de enero del mismo año,
sobre "Orden y precedencia entre los miembros de la Corte Suprema que no provengan del escalafón
judicial".

d) Deben asimismo tenerse presentes los siguientes títulos y preceptos del Código Orgánico de
Tribunales: Título II (arts. 14 a 26), Título III (arts. 27 a 48), Título IV (arts. 50 a 53), Título V (arts. 54 a
92), Título VI (arts. 93 a 107), Título VIII (arts. 206 a 221), Título X (arts. 244 a 349). Las disposiciones
mencionadas han sido modificadas últimamente por las Leyes Nº 19.374, de 18 de febrero de 1995, Nº
19.390, de 30 de mayo de 1995, Nº 19.665, de 9 de marzo de 2000, que crea tribunales de garantía y
orales en lo penal, y Nº 19.708, de 5 de enero de 2001, modificatoria de la última.

a) Ministros de la Corte Suprema

11. Número de Ministros de la Corte Suprema. Veamos, en primer lugar, el sistema de nombramiento
de los ministros de la Corte Suprema.

El art. 75, modificado por la citada Ley Nº 19.541, ya transcrito, en su inc. 1º expresa:

"La Corte Suprema se compondrá de veintiún ministros."

El número de los integrantes de la magistratura superior -para la cual se usaron, como dijimos, diversas
denominaciones- se fijó en cinco por las constituciones de 1818 (cap. II, art. 1º), de 1822 (cap. VII, art.
161), de 1823 (cap. XIII, art. 144) y de 1828 (cap. IX, art. 94); en tanto las constituciones de 1833 (cap.
VIII, art. 108), de 1925 (cap. VII, art. 81) y de 1980, en su texto primitivo, confiaron su fijación a la ley.
En virtud de ello, la Ley Nº 3.499, de 19 de enero de 1889, estableció que la Corte se compondría de
siete miembros (art. 4º); la Ley Nº 1.552, de 30 de agosto de 1902, determinó que se integraría con
diez magistrados; la Ley Nº 3.390, de 15 de julio de 1918, precisó que se conformaría de trece
ministros y ello fue reiterado por la Ley Nº 4.009, de 12 de mayo de 1924 e incorporado, en 1942, al
Código Orgánico de Tribunales (art. 93); la Ley Nº 18.750, de 15 de octubre de 1988, lo había fijado
finalmente en diecisiete.

La decisión de elevar a nivel constitucional la determinación del número de los ministros de la Corte
Suprema surgió de una proposición formulada por la mayoría de los componentes de la Comisión de
Constitución del Senado, al informar, el 13 de agosto de 1997, en el primer trámite constitucional, el
proyecto de reforma que se concretó en la Ley Nº 19.541. La iniciativa tenía por objeto la
incorporación al Tribunal de cinco miembros que habrían de ser abogados extraños a la administración
de justicia. Como, al incluir esos abogados, el número de los miembros subía a veintiuno, se hizo
indispensable privar al legislador de la libertad de fijar la cantidad de los componentes del tribunal a fin
de mantener la proporción de magistrados entre los de carrera y los de la abogacía establecidos por el

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constituyente. Se hizo presente además, para ese incremento, que la participación o integración de
miembros del Tribunal Supremo en diversos organismos, tales como el Tribunal Constitucional, el
Tribunal Calificador de Elecciones o la Comisión Antimonopolios, mostraba la conveniencia de
aumentar su número, y a ello concurría además tener presente el hecho de que se ha ido ampliando la
competencia entregada al máximo tribunal.

No escapará al lector la circunstancia de que, estando ya fijado por ley, como se dijo, en diecisiete el
número de ministros de la Corte y señalado por la reforma constitucional su número en veintiuno
-cinco de los cuales debían integrarla abogados extraños a la administración de justicia-, resultaba
eliminado un cargo entre los ministros del escalafón. La aplicación de este cambio no acarreó
problemas en atención a que, estando ya producidas diversas vacantes de los magistrados de carrera
en el momento en que debía concretarse la voluntad del constituyente, a una de ellas fue llamado un
abogado que no pertenecía a la jerarquía judicial. Consecuencia de lo que se explica es que, en
resumen, en tanto con anterioridad a la promulgación de la Ley Nº 19.541 la Corte se integraba con
diecisiete funcionarios de carrera, ahora lo hace sólo con dieciséis de quienes tienen esa calidad.

Por otra parte, cabe observar que si en cuanto a la designación de los integrantes ajenos quedó claro
tanto en las reglas permanentes como en las transitorias la forma de su nombramiento, no quedaron
previstas, en relación con ellos, las situaciones que se produjeran de ocurrir, por cualquier
circunstancia, la vacante de uno de esos nuevos cargos.

Debemos observar que la primera oportunidad en que hubo que aplicar las normas transcritas, su
cumplimiento se sujetó a las reglas transitorias específicas que para tal objeto se incorporaron en la
misma Ley de Reforma Constitucional Nº 19.541; ellas sustituyeron el inc. 1º de la disposición Octava
transitoria, referido a la aplicación de la norma sobre edad de los magistrados de los tribunales
superiores de justicia que revestían tal calidad al entrar en vigencia la Carta.

El cumplimiento de las reglas transitorias de la Ley Nº 19.541 relativas al punto en cuestión se efectuó
sin ocasionar graves dudas interpretativas, por lo cual parece innecesario transcribirlas aquí. En virtud
de ellas fueron incorporados a la Corte Suprema los magistrados José Benquis Camhi, Enrique Tapia
Witting, Alberto Chaigneau del Campo, Ricardo Gálvez Blanco y Domingo Yurac Soto y los abogados
señores José Luis Pérez Zañartu, Enrique Cury Urzúa, Jorge Rodríguez Ariztía, Urbano Marín Vallejos y
Orlando Alvarez Hernández.

12. Fundamento de la intervención del Senado. El precepto fundamental del nuevo art. 74 que quedó
transcrito (véase Nº 9) es, sin duda, el que incorpora al Senado al proceso de nombramiento de
integrantes de la Corte Suprema.

En el mensaje inicial, de 15 de julio de 1997, al fundamentar la intervención que se otorgaba a la Alta


Cámara se lee: "La circunstancia que el llamado ?Poder Judicial? sea uno de los poderes del Estado, el
único, por lo demás, al que la Constitución le asigna explícitamente esa calidad, y en atención a que los
integrantes de dicho Poder del Estado no sean elegidos directamente por sufragio universal, amerita
que, específicamente en lo que se refiere a los ministros de su máximo tribunal y al Fiscal Nacional,
participen en su nombramiento los restantes poderes del Estado. Para estos efectos, se considera que

12
deben participar en el nombramiento de ministros y fiscales de la Corte Suprema tanto este tribunal
como el Presidente de la República y el Senado". La ministro de Justicia, señora Soledad Alvear, al
exponer por su parte los fundamentos de la iniciativa en el pleno del Senado, expresó: "Creemos que la
participación de los tres poderes del Estado en la generación de los integrantes de la Corte Suprema
reforzará su legitimidad dentro del sistema democrático y del Estado de Derecho. Permitirá generar
condiciones objetivas de transparencia en el nombramiento de los magistrados", y recordó que existía
un estudio hecho en 1990 por el Centro de Estudios Públicos que proponía tal fórmula (sesión 28, de
27 de agosto de 1997).

Se impone, no obstante, tomar en cuenta que en la misma sesión el senador Ricardo Martin formuló
una de las críticas más fundadas al proyecto, expresando que además de los miembros del Poder
Judicial numerosos funcionarios de otros poderes del Estado no son elegidos por sufragio universal y
que "reiteradamente se ha afirmado que la intervención del Senado [?] destruirá la independencia
judicial y constituirá un serio peligro de politización del Poder Judicial, restándole autonomía e
independencia. Si consideramos que los gobiernos democráticos son controlados de manera
apreciable por los partidos políticos, debemos concluir que estos nombramientos no pueden
someterse al Ejecutivo y al Senado conjuntamente, porque esa dualidad de participación de
autoridades políticas resiente la posibilidad de evitar compromisos y presiones. Realmente es extraña
la proposición de generar la Corte Suprema con la intervención de una institución muy respetable pero
de integración política; y es difícil estimar que el Senado considere condiciones y calidades funcionarias
antes que ideologías, lo que conducirá a la dependencia de los jueces del poder político. En estas
condiciones resulta fácil suponer la debilitación de las garantías de independencia e imparcialidad en el
normal desarrollo institucional".

13. Nombramiento de ministros magistrados. La Ley Fundamental consagra hoy dos formas de
designación de los miembros de la Corte Suprema: una, en cuanto a los nombramientos de integrantes
del Poder Judicial, y la otra, referida a quienes han practicado la abogacía.

En orden a la designación de los ministros de la Corte Suprema provenientes del Poder Judicial, ella se
ajusta a las siguientes bases, según lo ordenan los incisos segundo y cuarto del ya transcrito art. 75:

a) Se forma por la misma Corte, en relación con cada vacante, una nómina de cinco personas
integrantes del Poder Judicial, debiendo ocupar un lugar en ella el ministro más antiguo de Corte de
Apelaciones que figure en lista de méritos.

Para los efectos previstos en estas reglas debe tenerse presente que el Escalafón General de
Antigüedad del Poder Judicial lo forma anualmente la Corte Suprema y está reglamentado en los arts.
264 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales. El escalafón se compone de dos ramas: primario y
secundario. En el escalafón primario se encuentran los funcionarios encargados de administrar justicia:
ministros, fiscales, relatores, jueces, secretarios y defensores públicos.

El art. 266 del Código Orgánico de Tribunales establece la forma en que se ordenan los magistrados en
razón de antigüedad.

13
La norma actual exige además que el ministro más antiguo deba figurar en lista de méritos "porque
-como expresó el presidente de la Subcomisión señor Eyzaguirre - resulta un poco absurdo estar
poniendo en la cinquena una nota, como se pone hoy día: "Fulano de tal figura en lista dos". A su
juicio, es más lógico que el funcionario que va por derecho propio figure siempre en lista de mérito"
(sesión 251, pág. 139).

Según el inc. 9º del art. 75, la Corte formará las quinas en pleno especialmente convocado al efecto, en
una misma y única votación, donde cada uno de sus integrantes tendrá derecho a votar por tres
personas. Resultarán elegidos quienes obtengan las cinco primeras mayorías. En caso de empate, se
resolverá por sorteo.

b) La Corte Suprema envía la nómina al Presidente de la República.

c) El Jefe de Estado elige de entre la nómina a uno de los ciudadanos incluidos en ella y, mediante el
envío del oficio correspondiente, lo presenta para su aprobación al Senado.

d) El Senado, para pronunciarse sobre la proposición del Ejecutivo, debe reunirse en sesión
especialmente convocada al efecto y proceder a la votación en ella. La Alta Cámara tendrá por
aprobada la propuesta si en su favor se reúne el parecer de dos tercios de los senadores en ejercicio,
debiendo entenderse por tales "los que se hayan incorporado al Senado, con excepción de los
suspendidos por efecto de lo dispuesto en el inciso final del art. 58 de la Constitución Política del
Estado y de los ausentes del país con permiso constitucional" (art. 5º del Reglamento del Senado). El
informe de la Comisión de Constitución del Senado de 13 de agosto de 1997 tuvo presente "que la alta
exigencia impuesta hará necesario alcanzar un acuerdo que trascienda el criterio de mayorías y
minorías en el Senado, pero que tan significativo número de voluntades permitirá despejar cualquier
suspicacia sobre interferencias políticas en el nombramiento de los ministros de la Corte Suprema".

e) Para el caso de que el nombre propuesto al Senado no logre la amplitud de apoyo exigido por el
precepto, habrá de ir siendo completada la misma nómina por la Corte, incluyendo ahora en ella otro
magistrado en sustitución del rechazado. Este proceso puede repetirse sucesivamente tantas veces
cuantas en definitiva se requiera para que llegue a obtenerse la mayoría constitucional dispuesta.

f) La nómina inicial ha de confeccionarse cumpliendo el precepto que se contiene en el que ahora es


inc. 8º del art. 75. Tal mandato tiene alcance general y es aplicable a todas las nóminas de cinco o tres
integrantes que deban confeccionar tanto la Corte Suprema como las Cortes de Apelaciones, pero si es,
por lo tanto, plenamente aplicable respecto de la norma inicial, no lo es en cuanto al proceso de
complementación de ésta, que haya de irse confeccionando para la sucesión de oportunidades que se
contemplan para llegar en definitiva a que alguno de los propuestos conquiste la mayoría
constitucional. Pareciera que en estas normas subsiguientes, que deberán, por cierto, acordarse en
pleno, bastará, luego del número de votaciones que procedan, que en una de ellas se obtenga esa
mayoría absoluta de los componentes que integran la Corte, bastantes para conformar el pleno. Frente
al vacío legal y mientras no sea salvado por una regla de tal jerarquía, estimamos que podría la Corte

14
Suprema esclarecer el mecanismo mediante un auto acordado que contemple una solución razonable.
En el auto acordado de 21 de enero de 1998, sobre "Orden y precedencia entre los miembros de la
Corte Suprema que no provengan del escalafón judicial" no está prevista esta situación.

Se aplicó la ley de reforma en los nombramientos de los ministros José Benquis, Enrique Tapia, Alberto
Chaigneau, Ricardo Gálvez, Domingo Yurac -luego de rechazada en 1998 por el Senado la proposición
del ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago Milton Juica Arancibia-, Humberto Espejo, Jorge
Humberto Medina Cuevas, Domingo Kokish Mourgues y Milton Juica, que logró su nombramiento el 9
de abril de 2001.

14. Nombramiento de abogados extraños. En cuanto a la fuente de integración del tribunal con
miembros que han ejercido la abogacía, el actual inc. 3º del art. 75 establece fundamentalmente que
"cinco de los miembros de la Corte Suprema deberán ser abogados extraños a la administración de
justicia".

En orden a esta vía de integración, podemos observar:

a) Con anterioridad a la aplicación de la actual norma, cuando era necesario completar los quórum
requeridos para el funcionamiento de las salas de la Corte Suprema, podían ser llamados quienes
habían sido nombrados abogados integrantes, habilitados para desempeñar algunas de las facultades
de la jurisdicción del tribunal de modo accidental y transitorio; ellos mantenían la posibilidad de
continuar en el ejercicio profesional.

Los abogados integrantes eran nombrados por el Presidente de la República previa nómina que
confeccionaba directamente tan sólo la Corte Suprema, desde que se quitara la facultad de que
disponía el Consejo General del Colegio de Abogados de presentar al Tribunal Supremo una lista de
profesionales que, a juicio del organismo gremial, disponían de las condiciones apropiadas para recibir
ese cargo. Esta materia se encontraba regulada por el Código Orgánico de Tribunales y por la Ley del
Colegio de Abogados Nº 4.409 de 1928.

La reforma de la Carta dispuesta por la Ley Nº 19.541 concreta, por una parte, el propósito de suprimir
los abogados integrantes y, por otra, el de aprovechar, en la integración del Tribunal Supremo, a
quienes puedan aportarle, en razón de su ejercicio profesional, preparación y experiencia que
signifique una contribución importante al trabajo de la magistratura suprema.

Tal es la inspiración esencial que expusiera el mensaje del Presidente Frei Ruiz-Tagle:

"?estimamos que en atención a la especial naturaleza de la Corte Suprema, esto es, como Tribunal de
Casación, resulta de gran importancia la integración de ese Alto Tribunal por personas ajenas a la
administración de justicia?".

15
"Lo anterior, junto a la supresión en la Corte Suprema de los Abogados Integrantes y la ampliación
consecuencial del número de sus Ministros, conforme se postula en la reforma legal complementaria a
la presente reforma constitucional, permitirá que la Corte Suprema, en el desarrollo de su
jurisprudencia, siga recibiendo el efectivo y valioso aporte de destacados juristas y profesores de
derecho que hoy integran ese alto Tribunal en condición de Abogados Integrantes, y que como tal
destacan en el desarrollo progresivo del derecho."

"De esa forma se cautela que la Corte Suprema pueda dar cabida en su seno al desarrollo doctrinario
del derecho proveniente del mundo académico y profesional y, asimismo, se refuerza el principio de la
imparcialidad objetiva del tribunal, ya que -al desaparecer estos integrantes que cada tres años el
Presidente de la República nombra a proposición de la Corte Suprema- se dota a todos los integrantes
de la Corte Suprema de la necesaria inamovilidad en el ejercicio de sus funciones."

En cuanto a la supresión de los abogados integrantes, la Ministro de Justicia Soledad Alvear sostuvo en
la sesión de 27 de agosto de 1997 del Senado, que, desde el momento en que se incorporan abogados
ajenos al Poder Judicial a la Corte, no se justificaba mantenerlos.

El informe de la Comisión del Senado sostuvo que la incorporación de abogados ajenos a la


administración de justicia "viene a suplir el aporte especializado y versado que actualmente hacen los
abogados integrantes, con la ventaja de que, al ser miembros en propiedad del tribunal, no les puede
alcanzar el reparo que ha solido hacerse a aquéllos, en cuanto aparecen actuando, ora como jueces, al
integrar salas de la Corte Suprema, ora como abogados, al patrocinar causas ante ese u otros
tribunales".

A nuestro juicio, la ponderación del desempeño que ha caracterizado la institución de los abogados
integrantes, todavía vigente en el hecho respecto de las Cortes de Apelaciones, no puede reducirse al
examen de su aplicación durante el régimen militar, desde que en éste el Colegio de Abogados perdió
las atribuciones legales vinculadas con el funcionamiento de la magistratura. El autor de esta obra, que
tuvo una prolongada intervención en el Colegio de Abogados durante la plena vigencia de nuestra
democracia, puede dar testimonio aquí de que -siempre por cierto prescindiendo de ineludibles y
reducidísimos casos excepcionales- el apoyo de los abogados integrantes fue valioso y contribuyó al
prestigio de nuestra magistratura.

Por otra parte, el constituyente no olvidó el efecto que provocaba el cambio en el estatuto del Tribunal
Constitucional, y esa es la razón de haber ordenado la supresión de la oración final del inciso segundo
del art. 81, que rezaba como sigue: "Además, en los casos de las letras b) y d), deberán ser personas
que sean o hayan sido abogados integrantes de la Corte Suprema por tres años consecutivos, a lo
menos".

b) El mensaje limitaba la propuesta de esta especie de integración a la obligación de incluir en la quina


o en la cinquena a un abogado extraño, pero el Senado, a proposición de su Comisión, fijó en cinco los
abogados extraños que debían integrar el Tribunal.

16
La Constitución de 1925 establecía que las nóminas se integraban por los dos ministros más antiguos
de Cortes de Apelaciones y "los otros tres lugares se llenarán en atención a los méritos de los
candidatos, pudiendo figurar personas extrañas a la administración de justicia" (art. 83, inc. 2º). De
esta facultad hizo la Corte Suprema uso efectivo, principalmente respecto de ex funcionarios judiciales
o de abogados integrantes de ella misma; tal cosa ocurrió al señor Domingo Godoy, largo tiempo
miembro de la Corte después de servirla por más de veinte años en la calidad indicada.

En el seno de la Comisión de Constitución del Senado se discutió acerca de si debía consignarse el


número preciso de magistrados que provinieran de la abogacía, en la Constitución o en el Código
Orgánico de Tribunales, y si correspondía fijar determinada cifra o un número máximo en la misma
Constitución. Se prefirió señalar la cantidad en la misma Carta porque, como lo expresó el senador
Fernández, tal predicamento "no genera dudas de aplicación ni de interpretación, como podría ser, por
ejemplo, la de establecer el porcentaje en caso que existan cargos vacantes".

c) Los abogados externos a la administración de justicia que pretendan llegar a ministros de la Corte
Suprema deberán "tener a lo menos quince años de título, haberse destacado en la actividad
profesional o universitaria y cumplir los demás requisitos que señale la ley orgánica constitucional
respectiva" (inc. 4º del art. 75).

El dictamen de la Comisión del Senado proponía mantener la misma enunciación hecha por la Carta en
cuanto a los abogados que componen el Tribunal Constitucional, que incluye el requisito de haber
desempeñado una actividad pública (art. 81, letra d). Sin embargo, la Cámara sustituyó el precepto por
el ahora vigente, sin duda tomando en cuenta los argumentos que diera el senador Hernán Larraín
Fernández para oponerse a la norma propuesta, al argumentar que "no necesariamente el ejercicio de
una actividad de ese tipo califica a las personas para ejercer la judicatura en el nivel más elevado. Por
vía de ejemplo señaló que un alcalde puede haber sido una persona muy destacada en su desempeño
como tal, pero ello no lo habilita para conocer y fallar las delicadas y complicadas cuestiones envueltas
en los recursos de casación".

El precepto abre la duda de si cabe entender "como ley orgánica constitucional respectiva" -a la cual en
definitiva el mandato se remite- para precisar los requisitos exigidos a los abogados que postulen;
estimamos que habrá de entenderse formulada la referencia a la ley orgánica sobre organización y
atribuciones de los tribunales contemplada en el inciso segundo del art. 74.

d) Para proveer una de las vacantes de abogados extraños a la administración de justicia, la Corte
habrá de formar una nómina "exclusivamente, previo concurso de antecedentes, con abogados que
cumplan los requisitos señalados en el inciso cuarto" (inc. 5º del art. 75).

Según el resultado de los respectivos concursos, la selección deberá definirse entre quienes
postularon, y habrá de contar cada uno de los candidatos que se incluyan en la nómina con el apoyo de
la mayoría absoluta de los magistrados que concurran al tribunal pleno.

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En la formación de las quinas ha de seguirse el procedimiento ya estudiado relativo a la integración con
magistrados provenientes de la misma magistratura y que se encuentra consagrado en el inc. 9º del
art. 75.

El auto acordado de la Corte Suprema, de 21 de enero de 1998, determina el "orden y precedencia


entre los miembros de la Corte Suprema que no provengan del escalafón judicial".

b) Los demás nombramientos judiciales

15. Ministros de Cortes de Apelaciones. El inc. 6º del art. 75 dispone que: "Los ministros y fiscales de
las Cortes de Apelaciones serán designados por el Presidente de la República, a propuesta en terna de
la Corte Suprema".

En cuanto a estas ternas, no se contempla la facultad de incluir abogados ajenos al Poder Judicial, y el
inc. 9º del precepto en análisis determina cómo ellas deben acordarse: en pleno especialmente
convocado al efecto, en una misma y única votación, en la que cada uno de los ministros tendrá
derecho a votar por dos personas, resultando elegidos quienes obtengan las tres primeras mayorías, y
definiéndose el empate por sorteo.

Ya son diecisiete las Cortes de Apelaciones: Arica, Iquique, Antofagasta, Copiapó, La Serena, Valparaíso,
Santiago, San Miguel, Rancagua, Talca, Chillán, Concepción, Temuco, Valdivia, Puerto Montt, Coihaique
y Punta Arenas. El número de ministros varía según la Corte: la de Santiago tiene 25; la mayoría de
ellas sólo 4.

16. Jueces letrados. Según los incs. 7º y 8º del art. 75: "Los jueces letrados serán designados por el
Presidente de la República, a propuesta en terna de la Corte de Apelaciones de la jurisdicción
respectiva".

"El juez letrado en lo civil o criminal más antiguo de asiento de Corte o el juez letrado civil o criminal
más antiguo del cargo inmediatamente inferior al que se trata de proveer y que figure en lista de
méritos y exprese su interés en el cargo, ocupará un lugar en la terna correspondiente. Los otros dos
lugares se llenarán en atención al mérito de los candidatos."

El sistema de nombramiento de los jueces letrados es similar al contenido en la Carta de 1925, con las
siguientes diferencias:

a) El inc. 8º se refiere a los jueces letrados en lo "civil o criminal", expresión recomendada por el
presidente de la Corte Suprema José María Eyzaguirre a fin de evitar que por derecho propio llegare a
figurar en la terna el juez de menores, fundándola en que por su especialización muy circunscrita
pierde a veces el contacto con la aplicación de la legislación común, dejándose así a la Corte la libertad

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de colocar a tales magistrados sólo en caso de ser jueces excepcionales que se sabe que en realidad
cuentan con esos conocimientos (sesión 283, págs. 893 y 894).

b) Como lo disponía la Carta anterior, el juez letrado que tiene derecho a figurar en la terna es el más
antiguo de asiento de Corte o el más antiguo en el cargo inmediatamente inferior al que se trata de
proveer; pero ahora el texto agrega "que figure en lista de méritos y exprese su interés en el cargo".

En tanto la Comisión Ortúzar y el Consejo de Estado propusieron confirmar el requisito del concurso
para la confección de la terna, tal formalidad fue suprimida por la Junta de Gobierno. La historia del
precepto demuestra claramente que, como no hay mandato constitucional que prescriba el concurso,
la Corte tiene libertad para formar la terna con dos magistrados que estén en la lista de mérito y
obtengan el apoyo de la mayoría del tribunal, reservando el tercer lugar para quien tenga derecho a
figurar en ella según la preceptiva de la Carta.

Se discutió en la Comisión Ortúzar la situación que podía generarse en caso de que el juez más antiguo
que figure en lista de méritos no se interese por el cargo.

Se sostuvo que sustancialmente la manifestación de desinterés importa renunciar.

La falta de interés no puede ser tan sólo presunta o meramente tácita; deberá ser, a nuestro juicio,
explícita, indiscutible y previa, circunstancias que se reunirán naturalmente si se manifiesta por escrito.
En el debate fuimos contrarios incluso a permitir la renuncia expresando: "Le repugna esta institución
de la renuncia al derecho a figurar en una terna. Le repugna el principio porque, según recuerda, el art.
12 del Código Civil dice claramente que se pueden renunciar los derechos que miran al interés personal
del renunciante, y le parece que no hay ninguna que pueda mirar menos al interés personal del
renunciante que el derecho que tiene, según la Constitución, de figurar en una terna por antigüedad"
(sesión 259, pág. 327).

Por otra parte, en la misma sesión el señor Guzmán planteó que en la terna debía quedar siempre un
lugar reservado a la antigüedad, de manera que, si no se interesare el más antiguo, tenga derecho el
que sigue en antigüedad, o sea, el segundo, y si no éste, el tercero (pág. 325). La letra de la
Constitución no es clara en cuanto al efecto que cabe dar a la circunstancia de que quien tenga el
mejor derecho no se interese por el cargo. Habría que concluir que en tal evento la Corte queda
autorizada para llenar libremente los tres lugares de la terna, si se da mérito a la constancia propuesta
por el señor Diez acogida en el debate, al dar paso a la indicación del presidente Ortúzar, conforme a la
cual "en ningún caso le corresponde al segundo (en antigüedad), el derecho a integrar la terna, sino
sólo a esta persona, y si no figura en lista de mérito o no opta, se corta la cadena" (sesión 283, pág.
894).

Para los efectos de los nombramientos debe tomarse en cuenta, según ya dijimos, el escalafón general
de antigüedad (véase Nº 13).

19
17. Sistema de jurados. La legislación chilena ha organizado tradicionalmente la judicatura sobre la
base de magistrados de derecho.

No se ha implantado el sistema de justicia por jurados, como ocurre en otros ordenamientos jurídicos
(véase tomo I, Nº 281).

La Constitución de 1833 consagraba el sistema de jurados para la calificación de los abusos que se
cometieran al publicarse las opiniones por la imprenta (art. 12, Nº 7).

El Diccionario define con acierto que jurado es "tribunal no profesional ni permanente, de origen
inglés, introducido luego en otras naciones, cuyo esencial cometido es determinar y declarar el hecho
justiciable o la culpabilidad del acusado, quedando al cuidado de los magistrados la imposición de la
pena que por las leyes corresponde al caso".

Como puede verse, son tres las características típicas del jurado como tribunal: 1) transitorio, 2) no
profesional y 3) que se decide en conciencia.

Junto con el principio de la publicidad de los juicios, constituye el sistema de jurado uno de los rasgos
propios de la justicia inglesa, aunque, en la práctica actual, está circunscrito a asuntos criminales de
mayor importancia, siéndole pocas veces confiado el fallo de los negocios civiles.

Antes de someterse el asunto al jurado se realiza una investigación previa, destinada a determinar si
corresponde que sea fallada la cuestión por este tipo de tribunal. Normalmente los jurados presencian
la acusación y la defensa, oyen las deposiciones testimoniales, escuchan los alegatos de los abogados y,
por fin, reciben la ilustración del magistrado letrado definiendo el punto por resolver. Después los
integrantes del jurado se retiran a deliberar solos y se limitan a declarar si estiman o no culpable al
acusado. El jurado dicta el veredicto de culpabilidad o inocencia y luego el magistrado expide la
sentencia en que aplica la sanción (Kiralfy: The English Legal System, London, 1956, págs. 222 y
siguientes).

Las ventajas del juicio por jurados inciden en el más cabal y certero conocimiento de las circunstancias
de la vida práctica, que se supone disponer por quienes están desarrollando su existencia en
actividades ajenas a la deformación profesional propia de los jueces de carrera, y a la mayor
imparcialidad y objetividad de visión que cabe atribuir a quienes no han realizado acto alguno dentro
del proceso que pueda llevarlos a dictaminar sometidos a prejuicios u opiniones preconcebidas.

La Constitución de 1980 reiteró la Carta de 1925, estableciendo elementos propios del jurado en los
siguientes casos:

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1º La Corte Suprema conoce como jurado en los reclamos que se formulen por la persona afectada por
acto o resolución de autoridad administrativa que la prive de su nacionalidad chilena o se la
desconozca (art. 12).

2º Cuando el Senado juzga a las personas acusadas por la Cámara de Diputados aquél declara como
jurado si el acusado es o no culpable del delito, infracción o abuso de poder que se le imputa (art. 49,
Nº 1, inc. 2º).

3º El Tribunal Calificador de Elecciones procederá como jurado en la apreciación de los hechos y


sentenciará con arreglo a derecho (art. 84, inc. 5º).

La nueva Carta establece además que los tribunales electorales regionales introducidos por ella
"procederán como jurado en la apreciación de los hechos y sentenciarán con arreglo a derecho" (art.
85, inc. 4º).

18. Su aceptación en nuestro Derecho. La Constitución de 1980 faculta, asimismo, al Tribunal


Constitucional para apreciar en conciencia los hechos cuando conozca de las atribuciones señaladas en
los siguientes números del art. 82: 7º (declaración de inconstitucionalidad de organizaciones y
movimientos políticos), 9º (informe al Senado en los casos del art. 49, Nº 7), 10º (resolución de
inhabilidades constitucionales que afecten a Ministros de Estado) y 11º (decisión en las causales de
cesación en el cargo parlamentario).

La Constitución no prohíbe al legislador el establecimiento de tribunales especiales con carácter de


jurado, ni el otorgamiento de elementos propios de esta calidad, en determinadas materias, a
magistraturas letradas, ya en el procedimiento, ya en la apreciación de la prueba, ya en el fallo.
Excedería los límites de esta obra señalar todos los casos. Baste citar el Código del Trabajo que
establece que el tribunal apreciará la prueba conforme a las reglas de la sana crítica (art. 455); el juez
de policía local apreciará la prueba y los antecedentes de la causa de acuerdo con las reglas de la sana
crítica (art. 14 de la Ley Nº 18.287); en los delitos contra la seguridad interior del Estado, los tribunales
apreciarán la prueba producida y expedirán sus fallos en conciencia (art. 27, letra j) de la Ley Nº
12.927).

Las partes están generalmente facultadas para designar árbitros arbitradores que pueden llegar a
instruir el proceso o incluso a fallar de acuerdo con su conciencia (arts. 223 y 224 del Código Orgánico
de Tribunales; 636 y siguientes del Código de Procedimiento Civil).

El nuevo Código Procesal Penal (Ley Nº 19.696, de 12 de octubre de 2000) establece el juicio oral en el
que actúa un tribunal compuesto por tres magistrados, y según el art. 297 el tribunal apreciará "la
prueba con libertad, dentro de los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los
conocimientos científicamente afianzados y deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la
prueba producida incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que
hubiere tenido para ello".

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19. Magistrados suplentes. El inciso final del art. 75 establece: "Sin embargo, cuando se trate del
nombramiento de ministros de Corte suplentes, la designación podrá hacerse por la Corte Suprema y,
en el caso de los jueces, por la Corte de Apelaciones respectiva. Estas designaciones no podrán durar
más de sesenta días y no serán prorrogables. En caso de que los tribunales superiores mencionados no
hagan uso de esta facultad o de que haya vencido el plazo de la suplencia, se procederá a proveer las
vacantes en la forma ordinaria señalada precedentemente".

Es antecedente ineludible recordar antes de analizar este precepto que, con anterioridad y de acuerdo
con las normas del Código Orgánico de Tribunales, los jueces suplentes se nombraban por decreto
supremo. Las largas distancias, la dificultad de las comunicaciones y la tramitación burocrática
provocaban demoras en el despacho de las designaciones, con los entorpecimientos y retardos
consiguientes para el desempeño judicial.

La materia del precepto transcrito es nueva en el nivel constitucional y tuvo su origen en una idea
formulada por la Subcomisión del Poder Judicial de la Comisión Ortúzar, aprobando un texto que fue
luego acogido con letra idéntica por el Consejo de Estado.

El asunto se había debatido en las sesiones 251, 258, 283 y 333 de la Comisión Ortúzar.

Para fundamentar la incorporación del precepto, el presidente de la Subcomisión y entonces también


presidente de la Corte Suprema, José María Eyzaguirre, expresó en el pleno de la Comisión: "en
realidad, el señor Ministro de Justicia está aquí presente y sabe, como lo saben los tribunales, de la
demora que se produce en el nombramiento de suplentes. Normalmente, estos nombramientos son
necesarios en los Juzgados y en las Cortes de Apelaciones, sobre todo cuando estas últimas están
divididas en un número extraordinario de salas. Reconoce que aquí hay una especie de invasión de la
facultad del Poder Ejecutivo, pero cree, y la Subcomisión y la Corte Suprema están de acuerdo
también, en que esto facilitaría mucho la designación de suplentes y se obviaría la demora que muchas
veces se produce en tales designaciones" (sesión 251, pág. 140).

La Ministro de Justicia Mónica Madariaga propuso en la Comisión más adelante que se estableciera un
plazo, que no fuera prorrogable, para la duración de los nombramientos de suplentes, a fin de evitar la
autogeneración del Poder Judicial (sesión 333, págs. 1887 y 1888). En la proposición original de la
Subcomisión, se incluía también la facultad de nombrar jueces interinos, pero, al discutirse el plazo de
duración de éstos, se recordó que generalmente se designaban por períodos muy largos, por lo que era
conveniente que los continuara nombrando el Presidente, reduciéndose así la norma sólo a los
suplentes que actuaran en plazos breves (misma sesión, págs. 1889 y 1890).

La Junta de Gobierno cambió únicamente el plazo de 180 días para la duración de las designaciones
propuestas en los anteproyectos, por el de 30 días. La Ley Nº 19.541 nuevamente modificó el lapso
ampliándolo a 60 días, según el texto aprobado en primer trámite por el Senado.

22
20. Academia Judicial. La Ley Nº 19.346, de 18 de noviembre de 1994, creó la Academia Judicial, cuya
finalidad es la formación de los postulantes a cargos del escalafón primario del Poder Judicial y el
perfeccionamiento de todos los integrantes de la magistratura. Tendrá personalidad jurídica,
patrimonio propio y quedará sometida a la supervigilancia de la Corte Suprema. Se regirá por las
disposiciones de dicha ley y le serán aplicables las normas sobre administración financiera del Estado
contenidas en el decreto Ley Nº 1.263, de 1975. Tendrá su domicilio en la ciudad donde funciona la
Corte Suprema (art. 1º). Conforme al art. 8º: "El programa de formación para postulantes al escalafón
primero del Poder Judicial tendrá como objetivos fundamentales capacitarlos en los conocimientos,
destrezas y criterios básicos necesarios para desempeñar sus funciones, así como los principios que
informan el quehacer jurisdiccional. Los abogados que sean ajenos al Poder Judicial que sean incluidos
en las quinas para el nombramiento de Ministros de la Corte Suprema, están exentos de éste y de
cualquier otro curso". Por su parte, el art. 14 expresa que "el perfeccionamiento de los integrantes del
Poder Judicial tendrá por finalidad profundizar los objetivos señalados en el art. 8º y actualizar sus
conocimientos en materias propias de los cargos que desempeñen".

Según el dictamen Nº 395, de 5 de enero de 1996, de la Contraloría General de la República, al analizar


la naturaleza de la Academia Judicial, ésta constituye un organismo integrante del Poder Judicial y no
de la administración del Estado, sujeto a la supervigilancia de la Corte Suprema y, por lo tanto, ajeno a
la fiscalización de ese órgano contralor.

21. Privilegios judiciales. El art. 78 de la Carta dispone:

"Los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los fiscales y los jueces letrados que integran
el Poder Judicial, no podrán ser aprehendidos sin orden del tribunal competente, salvo el caso de
crimen o simple delito flagrante y sólo para ponerlos inmediatamente a disposición del tribunal que
deba conocer del asunto en conformidad a la ley".

La norma fue propuesta a la Comisión Ortúzar por el presidente de la Subcomisión sobre el Poder
Judicial, José María Eyzaguirre, en la sesión 290, con el siguiente texto: "Ningún juez de letras o del
Trabajo, fiscal o miembro de los Tribunales Superiores de Justicia, ni Ministro de una Corte del Trabajo,
puede ser procesado, perseguido o privado de libertad, desde el día de su designación y mientras no
cese en el cargo, por ninguna autoridad o agente de ella, sin autorización de la Corte de Apelaciones
respectiva, en el caso de los jueces, o de la Corte Suprema en los demás, salvo que se trate de crimen o
simple delito flagrante y sólo para ponerle de inmediato a disposición de la Corte Suprema o de
Apelaciones correspondiente. De las resoluciones respectivas se puede apelar ante la Corte Suprema".

En la misma sesión 290 el señor Eyzaguirre "considera muy necesario este artículo por cuanto desde
hace tiempo se ha notado un vacío por la carencia de una disposición semejante. En realidad,
constituye una garantía para los miembros de los tribunales, que en el ejercicio de sus funciones
pueden enemistarse con autoridades administrativas o político-administrativas, contar con una norma
de esta naturaleza. No hay ninguna disposición limitativa al respecto en la Constitución, como existía
en el texto de la de 1925 para los miembros del Congreso. En resguardo de la independencia de los
tribunales y de la dignidad de sus integrantes, cree indispensable contar con una disposición de tal
naturaleza?" (pág. 1074).

23
El debate de la proposición se practica cabalmente en la Comisión Ortúzar al considerar el capítulo del
Poder Judicial, en diálogo sostenido entre los componentes de su segunda integración; es extenso,
profundo, reiterativo, en alto grado confuso, calificando el tema sus propios opinantes como difícil y
complejo; se desarrolla especialmente en las sesiones 290, 291, 293, 305, 332, 333 y 409. De modo
constante se observa que los interlocutores tienen presente el régimen propio del desafuero
parlamentario, respecto del cual el que proponen tiende a un tiempo a asimilarlo o buscan
diferenciarlo. Por otra parte, se proyecta en el debate la preocupación porque los magistrados no sean
alcanzados por las medidas administrativas dispuestas en ejercicio de los estados excepcionales, de las
que vendrán a quedar defendidos en virtud de lo que, aprobado posteriormente, dispone el Nº 7 del
art. 41. Parece primar en la discusión la crítica a la jurisprudencia conforme a la cual bastan para
otorgar desafuero de un diputado o senador fundadas sospechas de la realización de un hecho que
justifique la detención, en tanto se refleja más bien consenso en torno a que la decisión ha de tomar
en cuenta antecedentes que expliquen la declaración de reo, a tal punto de proponer que dicha
interpretación se acoja explícitamente en el texto, aunque luego se desecha al percibir el riesgo de que
ello perjudique al eventual reo. Se temió, en efecto, que condicionar el desafuero a presunciones
fundadas de culpabilidad pudiera significar que, al dar curso al desafuero, implícitamente se imponía al
juez, que después ha de conocer de la causa, la obligación de procesarlo declarándolo reo. Tal
razonamiento conduce al acuerdo unánime de mantener los términos "formación de causa" dentro de
los cuales se conserva mejor tanto la libertad del legislador en la determinación de las características
de tal concepto, como la del magistrado para dar curso a la formación de la causa en el caso concreto.
Al respecto, el señor Ovalle precisó: "aquí hay un acuerdo conceptual. Todos coinciden en que lo
normal, lo que la Constitución de alguna manera debe referir, es la circunstancia de que, para que el
desafuero proceda, es menester que concurran los requisitos para formar causa, es decir, para
encargar reo? ¿Dónde está el problema? Si lo dicen expresamente o emplean la expresión más precisa
de todas, que es ?haber lugar a formación de causa?. Esa es la más precisa de todas, porque el día de
mañana es posible que se suprima el trámite de encargatoria de reo en la legislación chilena, pero el
haber lugar a formación de causa es una circunstancia de carácter genérico que lleva implícita la
posibilidad de juzgar en el proceso criminal, o de no juzgar en el mismo proceso a un magistrado o a un
parlamentario" (sesión 293, pág. 1135).

Es interesante puntualizar que la iniciativa surgió del ministro Eyzaguirre como una aspiración y
petición que le formulaba el pleno de la Corte Suprema, según lo reitera en la sesión 333 (págs. 1906 y
1907). La idea se discute intensamente de nuevo cuando se encontraba la Comisión consagrada a la
formulación de un acta constitucional especial relativa al Poder Judicial; en el debate se observa una
constante referencia a la hipótesis de una detención fundamentada en las facultades conferidas en los
estados excepcionales, acerca de los cuales se estaba debatiendo y, por último, en el fondo se aspira a
procurar identificar este fuero especial con el parlamentario. Todas esas circunstancias llevan a
desestimarlo como un precepto del acta constitucional y a reservar el debate para cuando se llegare
más adelante a discutir el fuero parlamentario.

Cabe advertir finalmente que en la etapa que se siguió se toman en cuenta dictámenes solicitados a los
profesores Víctor García y José Bernales, quienes concurrieron luego a las deliberaciones (sesión 332),
inclinándose el profesor García, en principio, por no incluir el fuero judicial por estimarlo innecesario,
en razón de existir suficientes garantías para los jueces tanto en lo relacionado con el procesamiento
en el caso de delitos comunes como en el de delitos ministeriales, aunque no lo excluiría para los actos
ejecutados en el ejercicio de sus funciones, ya que la querella de capítulos es más larga, difícil y
comprometedora que la tramitación de un desafuero (sesión 305, págs. 1370 y 1371); en tanto el
profesor Bernales, en informe de 4 de agosto de 1977 enviado a la Comisión, estimó que si había fuero
parlamentario no existía motivo alguno para no seguir igual criterio para los magistrados.

24
En resumen, lo que inicialmente se propuso como un fuero especial a favor de los magistrados, en el
curso del debate se llega a la conclusión de que tal privilegio no resulta conveniente y necesario y se
convirtió en un mandato que persigue únicamente que ellos no se vean perturbados por actuaciones
de terceros desprovistas de toda base y por ello antojadizas y abusivas.

Hemos de deducir del precepto, en el contexto de la Carta, las siguientes precisiones:

a) Se trata de un beneficio que favorece: 1) a los "magistrados de los tribunales superiores de justicia",
categoría ya reiteradamente definida (tomo VI, Nº 73); 2) a los "fiscales", entendiendo por tales a los
"judiciales", tanto a los referidos en el art. 75, como a los mencionados en el art. 78, y no a los
pertenecientes al Ministerio Público, ya que su letra es anterior a la reforma constitucional (Ley Nº
19.509) que los introdujo y 3) a los "jueces letrados que integran el Poder Judicial", con lo cual se priva
del privilegio a aquellos que revistan tal carácter pero se encuentren establecidos por las leyes
especiales que los dejen fuera de la magistratura central.

b) El beneficio consiste en que, a diferencia de los demás ciudadanos, que pueden ser detenidos en
ciertos casos y materias que la legislación precisa (art. 19, Nº 7, letra c), las autoridades administrativas
autorizadas no pueden ordenar esa privación de libertad tratándose de los magistrados señalados en el
precepto, sino únicamente tribunales que sean competentes para ordenar tal detención pueden
disponerla.

La particularidad del privilegio consiste, pues, exclusivamente en que ninguna autoridad administrativa
puede ordenar aprehenderlos y ello importa prescindir en ese punto del principio de igualdad ante la
ley (art. 19, Nº 2). Con el fin de resguardar el desempeño judicial, tal garantía es diversa del fuero
parlamentario en el que la Corte de Apelaciones y eventualmente la Corte Suprema deben apreciar si
cabe o no la formación de causa (art. 58); en el precepto en estudio, el tribunal competente sólo debe
apreciar si puede o no dictarse orden de aprehensión.

En informe en derecho emitido por el profesor José Luis Cea Egaña para sostener que, como veremos,
a los fiscales del Ministerio Público se aplica el precepto en estudio y luego de constatar las
confusiones que se produjeron durante su gestación, precisando el alcance del beneficio expresa:

"Ahora bien, la historia fidedigna demuestra que la palabra cuyo contenido resulta medular en el art.
78 es la voz aprehendido. Con ella, como se ha visto, la Corte Suprema quiso abarcar o englobar todos
los términos, denostativos tanto de amenazas de privación de la libertad personal de los jueces, como
de conductas que los hagan perder esa libertad, incluso hallándose el país bajo algún estado de
excepción".

"En su sentido natural y obvio, único que cabe asignarle a ese término pues el Poder Constituyente no
pretendió definirlo técnicamente, el verbo aprehender quiere decir ?coger, asir, prender a una
persona?, siendo aprehensor quien aprehende y aprehendido quien sufre las consecuencias del

25
cumplimiento de esa conducta. Julio Casares agrega que aprehensión es sinónimo de apresamiento,
captura, detención, encarcelamiento, arresto, secuestro, prisión o atrapamiento."

"?Efectivamente, esa inmunidad cubre toda clase o especie de privación de la libertad personal del
órgano estatal respectivo, cualesquiera sea la causa, designio, momento o circunstancia en que se
pretenda llevarla a la práctica, o que se invoque para justificar la ya materializada. Unicamente con
orden previa del tribunal competente es posible aprehender a esas autoridades. Exceptúase nada más
que el caso de crimen o simple delito flagrante y, en este evento, sólo para poner a los protegidos
inmediatamente a disposición del tribunal que debe conocer del asunto en conformidad a la ley."

"?En otras palabras, no se admitió ninguna hipótesis de restricción, limitación, suspensión o pérdida de
la libertad personal de esas autoridades que pueda ser calificada de legítima, con la excepción
delimitada ya descrita, porque tal es la única manera de asegurar la independencia de los órganos
involucrados en el servicio autónomo de sus potestades constitucionales privativas" ("Prerrogativas
constitucionales de los Fiscales del nuevo Ministerio Público", publicado en La Semana Jurídica Nº 27,
semana del 14 al 20 de mayo de 2001).

c) Naturalmente que si un magistrado está cometiendo un delito, incluso toda autoridad,


administrativa o judicial, debidamente habilitada, o cualquiera persona, puede aprehenderlo, pero sólo
con el fin de ponerlo de inmediato a disposición del tribunal que debe conocer del asunto en
conformidad a la ley.

B. Responsabilidad de los jueces

22. Responsabilidad personal y funcionaria. Los jueces son, por cierto, responsables de sus actos como
cualquiera otra persona o funcionario (arts. 6º, inc. 3º; 7º, inc. 3º y 38, inc. 2º).

La responsabilidad de los jueces puede provenir de sus actos particulares o de sus actuaciones
funcionarias.

Las acciones civiles nacidas de sus actos privados se sujetan a las normas procesales y sustantivas
comunes u ordinarias; las criminales del mismo origen pueden acarrear según corresponda la
suspensión o la pérdida de las funciones de juez (arts. 332, Nº 1; 335, Nº 1 y 256, Nº 6 del Código
Orgánico de Tribunales); el juez autor de un delito o cuasidelito es además civilmente responsable de
los daños estimables en dinero que hubiere irrogado a cualquiera persona o corporación (arts. 325 y
326 del Código Orgánico de Tribunales).

La responsabilidad ministerial o funcionaria de los magistrados puede hacerse efectiva de acuerdo con
las normas comunes en materias civiles y en materia penal según lo que dispone el art. 76, sin perjuicio
de que respecto de los magistrados de los tribunales superiores de justicia, ella tiene que ejercerse en
uno y otro aspecto previo el juicio político si están en desempeño de sus funciones.

26
La responsabilidad en juicio político se hace posible, en efecto, únicamente en cuanto a los
magistrados de los tribunales superiores de justicia, los cuales pueden ser acusados por la Cámara ante
el Senado "por notable abandono de sus deberes" (art. 48, Nº 2, letra c), entendiéndose por tal, como
se explica en su lugar (véase Tomo VI, Nº 75), la comisión de graves faltas a las obligaciones que
asumen como funcionarios, y que no inciden en el contenido mismo de la justicia llamados los jueces a
administrar con rectitud en los diversos procesos.

23. El texto del art. 76 y su discusión. El art. 76 de la Constitución considera la responsabilidad criminal
ministerial de los jueces expresando:

"Los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en
materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegación y torcida administración de
justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones".

"Tratándose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinará los casos y el modo de hacer
efectiva esta responsabilidad."

Este texto se aparta en algunos aspectos del que figuraba en el art. 84 de la Carta de 1925; fue
elaborado por la Comisión Ortúzar y se debatió en sus sesiones 258, 283, 301 y 333.

24. Alcance de la responsabilidad que se contiene en el inciso 1º. El inc. 1º del art. 76 en análisis,
ilustrado por la historia de su establecimiento, nos permite puntualizar:

a) La disposición se refiere a los "jueces", es decir, a las personas que son titulares de los distintos
órganos de jurisdicción integrantes del Poder Judicial.

b) La sustancia dispositiva pretende hacer responsable al magistrado con su persona y bienes, tanto en
lo criminal como en lo civil consecuente.

c) Los responsables alcanzados por la norma son las personas de los jueces, ya sean titulares en los
tribunales unipersonales o en los colegiados, en armonía con lo que dispone el art. 38, inc. 2º, y es
diversa a la responsabilidad que pueda hacerse efectiva sobre el Estado en relación con la actuación de
sus órganos, como, por ejemplo, la mencionada en el inc. 1º del art. 38 y en el art. 19, Nº 7, letra i).

d) Las situaciones generadoras de la responsabilidad comprenden, en general, toda especie de


prevaricación, sin perjuicio de tipos especiales en que ésta se configura según lo precisa el texto.

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"Prevaricación" es, según el Diccionario, "acción o efecto de prevaricar" y "prevaricar" es "delinquir los
empleados públicos dictando o proponiendo a sabiendas o por ignorancia inexcusable, resolución de
manifiesta injusticia". En la Comisión Ortúzar pudimos puntualizar que prevaricación es "toda mala
intención en el desempeño substancial de la función judicial" (sesión 258, pág. 294). El Código Penal en
los arts. 223 y siguientes describe y castiga los distintos casos de este delito.

e) Al constituirse como concepto genérico el de la prevaricación, se cambió, consecuentemente, la


redacción que usaba el texto de 1925, en la que aparecían como sinónimos los conceptos de
prevaricación y torcida administración de justicia, elevándose así a la jerarquía constitucional la
redacción usada en el inc. 1º del art. 324 del Código Orgánico de Tribunales (sesión 258, págs. 294 a
300), el cual dispone: "El cohecho, la falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan
el procedimiento, la denegación y la torcida administración de justicia, y, en general, toda
prevaricación o grave infracción de cualquiera de los deberes que las leyes imponen a los jueces, los
deja sujetos al castigo que corresponda según la naturaleza y gravedad del delito, con arreglo a lo
establecido en el Código Penal".

"Cohecho", sinónimo de soborno, vocablo usado anteriormente por la Constitución (art. 48, Nº 2, letra
b), existe cuando se corrompe con dádivas para que, contra justicia y derecho, se haga o deje de hacer
lo que se pide (art. 249 del Código Penal).

La "falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento" se produce al
alejarse el magistrado de la ritualidad encaminada a asegurar investigación y juicio racional y justo (art.
19, Nº 3, inc. 5º); tal inobservancia cabe considerarla como factor siempre que haya sido determinante
para que esas condiciones no se concreten en el juzgamiento. Indudablemente entre las reglas
procesales hay algunas más sustanciales y de mayor trascendencia que otras; por ello la
responsabilidad se hará efectiva cuando la desobediencia a la norma recaiga en materias o puntos que
adquieran relevancia en cuanto a la repercusión que puedan llegar a tener en lo que se resuelva.

"Denegación de justicia" constituye el rechazo a impartirla o un infundado retardo del curso del
proceso o de la dictación del fallo.

"Torcida administración de justicia" importa una expresión que busca explicar el contenido y efecto de
una actuación o situación de tal naturaleza que signifique prevaricación, no definida explícitamente por
una norma jurídica.

25. Gestación y fundamento del precepto del inciso 2º. Sentada la norma general, el inc. 2º consagra
una circunstancia especial que constituye una modificación de la índole del encargo confiado al
legislador por la Carta de 1925.

Disponía, en efecto, esta última: "La ley determinará los casos y el modo de hacer efectiva esta
responsabilidad". Al amparo de esta redacción el inc. 2º del art. 324 del Código Orgánico de Tribunales
mencionaba los delitos de falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento y la
denegación o torcida administración de justicia.

28
En la sesión 258 de la Comisión Ortúzar, al iniciarse el análisis del tema de la responsabilidad, puse de
manifiesto mi duda acerca de la constitucionalidad de esa norma del Código Orgánico en cuanto "la
Carta Fundamental -dije entonces- es sumamente enfática para determinar que los jueces -entre
quienes cabe considerar a los Ministros de la Corte Suprema- son responsables de todos esos abusos,
entre los cuales está la falta de observancia de las leyes que reglan el proceso, que puede dar lugar
dentro del ámbito de su competencia, e incluso en su carácter individual de Ministros de la Corte
Suprema, a faltas sumamente graves que constituyan un atropello muy grande. No se ve por qué
estarán exentos de responsabilidad por tal inobservancia. Así es que cree que va en contra del espíritu
de la Constitución" (pág. 291). Enrique Evans estimó muy positiva la norma del Código Orgánico de
Tribunales porque consagraba y afirmaba la independencia del tribunal supremo y propuso elevarla a
jerarquía constitucional -aunque más adelante él mismo llama la atención de los riesgos que eso
llevaría-, considerando además que bastaba la posibilidad, frente a un mal uso del precepto, de la
acusación en el juicio político.

Por nuestra parte, reiteramos nuestra posición, puntualizando que cabría distinguir entre la
irresponsabilidad del órgano en materia de inobservancia del procedimiento y la actitud personal de
alguno de sus integrantes en cuanto configurare un comportamiento de tal naturaleza que pueda dar
pie a una acusación por notable abandono de deberes. El señor Ovalle, por su parte, puso de relieve
que la Constitución no consagraba ninguna excepción al principio de la responsabilidad de la
magistratura, sino que se limitaba a señalar el modo y forma en que ésta se pueda hacer efectiva, en lo
cual el señor Guzmán concordó (pág. 298) y luego esclareció que para hacer efectiva la responsabilidad
se requiere que el ministro actúe individualmente y que el hecho generador del delito ocurra con
anterioridad a la decisión del órgano judicial, por lo cual propuso establecer la excepción sólo si la
Corte Suprema actúa en pleno.

El debate continuó en la sesión 283, ya renovada la integración de la Comisión, y en él se acordó elevar


a nivel constitucional la excepción de irresponsabilidad consagrada en el inc. 2º del art. 324 del Código
Orgánico de Tribunales tomando en cuenta los argumentos del señor Ortúzar en cuanto a que por
sobre la Corte Suprema no existe otro tribunal superior que pueda tener competencia para juzgarla, sin
perjuicio de que ello no obstaba, si correspondiera, a la interposición de una acusación constitucional.
Más adelante, en la sesión 301, la comisionada señora Luz Bulnes puso de relieve la gravedad de
establecer a nivel constitucional lo que antes se criticaba, y de consagrar que algunas autoridades no
están sujetas a responsabilidad, lo cual además, según ella, desprestigiaba a los miembros de la Corte
Suprema (págs. 1272 y 1273). En la sesión 333 el señor Guzmán propuso, para evitar que el precepto
apareciera chocante, cambiarlo por uno que señalara que la ley podrá exceptuar a los miembros de la
Corte Suprema de esta disposición en los casos en que ella no les resulte aplicable (pág. 1892); en la
misma sesión se acordó eliminar la excepción de irresponsabilidad establecida en favor de los
miembros de la Corte Suprema (pág. 1895). En la sesión 409 se dio cuenta de una enmienda que
incorpora al texto el actual inc. 2º del art. 76 (pág. 3397).

26. Síntesis del régimen de responsabilidad ministerial. Lo expuesto en los números precedentes y lo
que se explica, como se recordó en orden al concepto de notable abandono de sus deberes (tomo VI,
Nos 75 a 78), nos dan oportunidad de sintetizar el régimen constitucional de la responsabilidad
ministerial de la judicatura en las siguientes afirmaciones:

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a) Todos los jueces integrantes del Poder Judicial, ya se desempeñen en tribunales unipersonales, ya en
colegiados, y de cualquiera jerarquía, son responsables por los delitos señalados en el art. 76; para
hacer efectiva tal responsabilidad podrán ejercerse las acciones, interponerse los recursos y seguirse
los procedimientos que señale la ley; su estatuto se encuentra especialmente regulado en los códigos
penales y de procedimiento penal, particularmente en la reglamentación de la querella de capítulos.

b) No obstante lo que acaba de constatarse, tratándose de los magistrados de los tribunales superiores
de justicia que se hallen en desempeño de tales cargos, cuando la responsabilidad ministerial que les
afecta según el inciso primero del mandato citado, derive de una actuación que importe notable
abandono de sus deberes, ella sólo puede hacerse valer en su contra mientras estén desempeñando su
cargo, previo juicio político (arts. 48, Nº 2, letra c) y 49, Nº 1).

c) Específicamente respecto de los ministros de la Corte Suprema, conforme al inc. 2º del mismo
artículo, el constituyente formula un encargo al legislador, el cual consiste en que a éste se confía la
determinación de "los casos y el modo de hacer efectiva tal responsabilidad". El precepto no envuelve,
según su letra, permitir que ellos queden fuera del principio general de responsabilidad, sino autorizar
al legislador para que, cuando dicte normas aplicables especialmente a dichos funcionarios, tome en
cuenta la particularidad de su tarea.

Estimamos que no puede dicho inciso entenderse como que faculte al legislador para eximir a tales
magistrados del mandato que sienta el inciso precedente, sino para que, afirmando "esta
responsabilidad", se contemplen situaciones y procedimientos adecuados a los rasgos propios de la
magistratura suprema.

d) La interpretación que acabamos de propiciar refleja nuestra forma de definir un tema complejo y
difícil, ampliamente debatido con anterioridad a la vigencia del precepto en examen, surgido como
consecuencia de que, en tanto el precepto de 1925, después de afirmar el principio, agregaba: "La ley
determinará los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad", el Código Orgánico de
Tribunales, por su parte, en su art. 324, luego de reiterarlo y definirlo, no lo hace aplicable a los
ministros de la Corte Suprema "en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el
procedimiento, ni en cuanto a la denegación ni a la torcida administración de la justicia".

El legislador ha merecido duras críticas, de las que, como ya recordamos, participamos vigorosamente,
porque si la norma del Código Orgánico goza de algún fundamento al referirse específicamente a la
eventual vulneración de la ley procesal, la amplitud y contenido de las demás situaciones delictivas a
que podía extenderse la liberación de responsabilidad, implicaban aceptar el eventual atropello de ese
supuesto constitucional básico, en el ámbito más trascendental del desempeño de la magistratura
suprema.

e) Consideramos que el llamado al legislador formulado por el inc. 2º del art. 76 consiste
fundamentalmente en autorizarlo para consagrar, como ya hemos dicho, un régimen particular,
aplicable exclusivamente a los ministros de la Corte Suprema, en el que, tomándose en cuenta la
especificidad de sus funciones, defina los casos y el modo de hacer efectiva la responsabilidad a que se
refiere su inciso primero.

30
f) A nuestro juicio, si puede comprenderse que, como cuerpo colectivo, la Corte Suprema, en cuanto
órgano del Estado, no sea responsable por vulneración de las normas procesales -en relación con las
cuales no existe ya otro órgano superior que esté en condiciones de aplicarlas con más competencia y
sabiduría-, sus integrantes individualmente, en su actuación funcionaria personal, deben responder,
como los demás jueces, incluso en cuanto al respeto de la ley procesal, si al hacerlo actúan
deliberadamente, por acción u omisión, en forma delictuosa; en tal evento, podrán también ser
acusados por notable abandono de deberes y el legislador deberá reconocerlo íntegramente.

El informe de la Comisión Ortúzar, al referirse al inc. 2º de la norma estudiada, reconoció "que hay
situaciones, como las que contempla el actual art. 324, inciso segundo, del Código Orgánico de
Tribunales, en que al más alto tribunal de justicia no cabe hacerle efectiva responsabilidad, y cuya
procedencia constitucional -doctrinariamente a veces discutida- debe quedar nítida e incuestionable".

En nuestro criterio, hay en el informe de la Comisión el defecto sustancial de inducir a confusión entre
la explicable irresponsabilidad de la Corte, como órgano del Estado de carácter colectivo, en orden a
una eventual deficiencia o error de procedimiento -imposible de revisar por ser ella cabalmente la
autoridad máxima en ese aspecto técnico-, con la responsabilidad que pueda afectar directa y
personalmente a uno o más de sus integrantes, en caso de que por una actuación específica propia de
uno o varios de ellos se haya producido una decisión que resulte ser efecto de una intención dolosa de
esos magistrados que la generaron. Resulta, entre tanto, indiscutible que va en contra de la
Constitución una norma legal como la del art. 324 del Código Orgánico de Tribunales en cuanto hace
irresponsables a los ministros de la Corte Suprema de los delitos de denegación y torcida
administración de justicia.

27. Vigilancia de la conducta ministerial. El art. 32, Nº 15 faculta al Presidente de la República para
"velar por la conducta ministerial de los jueces y demás empleados del Poder Judicial y requerir, con tal
objeto, a la Corte Suprema para que, si procede, declare su mal comportamiento, o al ministerio
público, para que reclame medidas disciplinarias del tribunal competente, o para que, si hubiere
mérito bastante, entable la correspondiente acusación".

La facultad presidencial, contemplada en forma idéntica en las constituciones de 1833 y 1925, ha de


ejercerse sin perjuicio de la prohibición que tiene el Presidente de ejercer funciones judiciales (art. 73)
y se relaciona tan sólo con la conducta ministerial, es decir, con el cumplimiento de las obligaciones
que pesan sobre los magistrados en calidad de funcionarios, no con la autonomía de que disponen
para conducir los procesos y sentenciarlos dentro de la normativa aplicable y según el sentido que
tengan de la justicia en el caso que fallan. La vigilancia puede recaer, entonces, tan sólo respecto de los
deberes de la magistratura ajenos a la sustancia del servicio que prestan sus integrantes, de tal índole
que explique, por ejemplo, una acusación por notable abandono de sus deberes si se trata de los
miembros de los tribunales superiores (art. 48, Nº 2, letra c). Los magistrados han de residir en el lugar
de asiento de sus jurisdicciones, asistir a su despacho durante las horas prescritas, expedir los fallos
dentro de ciertos plazos, o satisfacer muchas otras obligaciones inherentes a su calidad, y
principalmente desempeñarse de modo de evitar toda actuación delictuosa o corrupta. Toda conducta
puede ser vigilada, con excepción de la que sea inseparable de la que esté comprendida en la libertad e
independencia con que deben realizar, según su apreciación científica y especializada, la tarea
jurisdiccional. En este ámbito de actuación, puede el Jefe del Estado velar por el buen desempeño

31
judicial y no debe perturbar esta interpretación la situación particular de los magistrados superiores de
justicia ya que, en relación a ellos, la causal de notable abandono de deberes, por la que pueden ser
acusados por la Cámara de Diputados, se extiende con mayor fundamento también a la intervención
delictuosa en el cumplimiento de sus tareas.

Los medios de que se puede valer el Presidente para hacer efectiva la vigilancia que la Carta le
encomienda, están determinados categóricamente por ella misma y se reducen a dos:

a) "requerir, con tal objeto, a la Corte Suprema para que, si procede, declare su mal comportamiento"
(art. 32, Nº 15).

Como se desprende del texto, con el uso de esta atribución en nada se atropella la autonomía de la
magistratura, desde que la acción del Presidente se limita a solicitar al órgano superior de la jerarquía
judicial el ejercicio de sus facultades privativas; formulado el requerimiento, la Corte Suprema, como
veremos, debe ajustarse al procedimiento destinado a reconocer el mal comportamiento (inc. 3º del
art. 77); y

b) "o (requerir) al ministerio público para que reclame las medidas disciplinarias del tribunal
competente, o para que, si hubiere mérito bastante, entable la correspondiente acusación" (art. 32, Nº
15).

Una vez más la facultad del Presidente se reduce a una acción indirecta, desde que no se le permite
sancionar o corregir por sí mismo, sino que solicitar que se ponga en movimiento la acción de un
órgano diverso, como es el "ministerio público" -debemos entender ahora la Fiscalía Judicial (párrafo
1º del Título XI del Código Orgánico de Tribunales)-, que integra el Poder Judicial, para que sea éste a
su turno, revestido del prestigio, objetividad e imparcialidad que han de rodearle, quien recabe del
respectivo tribunal las medidas disciplinarias del caso o formule acusación si halla mérito. Los fiscales a
que se refiere la norma son, como hemos dicho, aquellos que actúan exclusivamente ante el tribunal e
integran de lleno el Poder Judicial, de modo que el precepto no se vincula a las atribuciones de los
funcionarios que, también con ese nombre, integran el servicio autónomo a que se refiere el Cap. VI-A
de la Constitución, sin perjuicio de que el problema se vincule a la esfera de competencia otorgada a
dicho servicio por la Constitución conforme a la ley de reforma 19.519 y a su ley orgánica (arts. 80 A a
80 I y ley orgánica constitucional del Ministerio Público Nº 19.640, de 15 de octubre de 1999).

C. Inamovilidad de los jueces

28. Principio de la inamovilidad. Una de las garantías esenciales para la efectiva independencia e
imparcialidad del juez es su inamovilidad, o sea, la de no poder ser removido de su cargo.

Disponiendo de tal seguridad el juez cuenta con la libertad indispensable para determinarse
exclusivamente según su propia percepción de los dictados de justicia envueltos en el caso y sin temor
de que según el sentido de su decisión llegue hasta sufrir la pérdida de su empleo.
32
El magistrado, como cualquiera persona, debe contar con los medios necesarios para subvenir a las
necesidades propias y de los suyos, y resulta por ello indispensable que la administración de justicia se
preste sin la angustia que afecte a quien cuenta con una fuente precaria de subsistencia, de estar
sometido al capricho de autoridades superiores facultadas para privarle de su base de sustentación
económica y de su posición colectiva.

La inamovilidad nació impuesta por la resistencia surgida como reacción a las exageraciones y abusos
del absolutismo monárquico, y esta institución, como otras, fueron también los ingleses quienes la
configuraron y sostuvieron con energía, como tuvimos ya la oportunidad de anotarlo (véase tomo I, Nº
279, pág. 533).

La inamovilidad busca resguardar no sólo la independencia personal del magistrado sino la del Poder
Judicial en relación a los demás órganos del Estado, especialmente respecto del Congreso y, con mayor
razón, del Poder Ejecutivo. Tal privilegio no puede dejar de consagrarse en todo sistema democrático y,
con más vigor, debe afirmarse en la lógica del presidencialismo, que se caracteriza por una
pronunciada separación de las funciones principales.

El beneficio de la inamovilidad no puede ser absoluto y ya también en Inglaterra se impuso que el


principio tiene vigencia sólo mientras dure el buen comportamiento del juez, de manera que pierde
valor frente a una actuación que importe falta grave a la rectitud y virtudes propias del magistrado.

Lo que se garantiza es la espontaneidad intrínseca con que debe adoptar la decisión un juez
personalmente recto, que no se deja llevar de la tentación que nazca de sus intereses, de sus pasiones
o derive de sus propias debilidades.

Con este privilegio, la sociedad, al resguardar la continuidad del desempeño, está en condiciones de
aprovechar tanto la experiencia y eficiencia técnica del funcionario como el mejor conocimiento por él
logrado de cuanto se vincula con el medio o ambiente en el cual se desarrollan los hechos que va a
juzgar, nacido de una permanencia prolongada en el cumplimiento de sus tareas.

29. Duración del beneficio. "Los jueces permanecerán en sus cargos durante su buen comportamiento;
pero los inferiores desempeñarán su respectiva judicatura por el tiempo que determinen las leyes"
(art. 77, inc. 1º).

Esta disposición comprende dos formas diversas de inamovilidad: la de los jueces inferiores y la de los
que gozan de mayor nivel.

Debe advertirse que la clasificación que aquí se establece es distinta de la que se refiere a los
Magistrados de los Tribunales Superiores y Jueces Letrados (arts. 32, Nº 14 y 75). Los jueces letrados
no son jueces inferiores para los efectos de la inamovilidad.

33
Jueces inferiores son, en este caso, los temporales. De acuerdo al Código Orgánico de Tribunales,
revestían ese carácter los jueces de subdelegación y los de distrito, que duraban dos años en sus
funciones (arts. 15 y 27). Respecto de ellos, la inamovilidad consistía en no poder ser removidos
durante el plazo de su período mientras durare su buen comportamiento. Tales jueces fueron
suprimidos por la Ley Nº 18.776, de 1984. El legislador se encuentra habilitado, no obstante, para
instituir nuevamente jueces temporales. Se explica la supresión de que fueron objeto los de
subdelegación y de distrito, al tomar en cuenta que llegaron a ser absorbidos por el ámbito de
competencia confiado a los juzgados de policía local; éstos quedan entre tanto en la esfera comunal y
son permanentes.

Los jueces árbitros, por su parte, disponen de dos años para resolver, pero ello es sin perjuicio del
tiempo más prolongado que les otorguen las partes (art. 235, inc. 3º). Cabría entender que, según la
Constitución, ellos también gozan de inamovilidad durante el lapso de su nombramiento.

La inamovilidad ampara no sólo a los magistrados titulares, sino también a los interinos hasta el
nombramiento del propietario, y a los suplentes hasta que expire el tiempo por el cual hubieren sido
designados (art. 247 del Código Orgánico de Tribunales).

30. Causales de pérdida de la judicatura. La Constitución contempla distintas causas por las cuales los
jueces pueden llegar a perder sus funciones.

En la Comisión Ortúzar se aclaró, luego que el señor Guzmán planteara el tema, que las causales de
expiración en el cargo judicial deben estar en la letra de la Constitución, que éstas consisten en incurrir
en algunas de las incapacidades que impiden cumplir los requisitos para ser juez o asumir por propia
voluntad funciones que se estimaren incompatibles con la judicial y que el legislador carece de
facultades para establecer otros motivos de expiración de la función de juez (sesión 284, págs. 931 a
934).

31. Destitución por juicio político. Una de las causales que desarrolla la Constitución, no mencionada
en el art. 77, es la que deriva del juicio político, que, por notable abandono de sus deberes, puede
entablarse únicamente en contra de los magistrados de los tribunales superiores de justicia y mientras
ejercen el cargo, ya que, de aceptarse la acusación por la Cámara, quedan suspendidos de sus
funciones, y vienen a ser destituidos si el Senado declara la culpabilidad (arts. 48, Nº 2, letra c), 49, Nº
1 y 333 del Código Orgánico de Tribunales).

32. Cesación por cumplimiento de edad. Otra excepción al principio de inamovilidad es novedad de la
Carta de 1980.

34
En efecto, el inc. 2º del art. 77 comienza expresando "no obstante lo anterior, los jueces cesarán en sus
funciones al cumplir 75 años de edad".

El precepto se originó en la Comisión Ortúzar y fue materia de debate en sus sesiones Nos 251, 284,
298, 302, 304 y 409.

La Subcomisión propuso en su dictamen poner un límite de edad, porque, según lo expresó el


presidente de la Corte Suprema, José María Eyzaguirre, "en un régimen de escalafón, naturalmente
éste debe tener movimiento" y porque "llega un momento, salvo casos muy excepcionales, en que
pasados los setenta y cinco años de edad la persona tiene un decaimiento intelectual evidente" (sesión
251, pág. 141). El señor Guzmán agregó además que "la renovación del Poder Judicial y de los
tribunales colegiados permite una fluidez mayor en la identificación del criterio que va predominando
dentro de la sociedad y aquel que prevalece en los tribunales de justicia" (sesión 284, pág. 922) y
señaló que era "necesario establecer un límite máximo de edad en el Poder Judicial, dado el carácter
de la inamovilidad que tienen los jueces y dado que se trata de una carrera en la cual se va
ascendiendo a lo largo del tiempo, a través del escalafón, lo que no es aplicable a los cargos de elección
popular, por cuanto, en este caso, el pueblo es el que juzga la condición en que se encuentra una
persona para entrar a desempeñarlos, y lo hace, además, teniendo presente cuál es la duración del
mandato, el que siempre es fijo" (sesión 298, pág. 1215).

El informe de la Subcomisión proponente disponía que los jueces cesaran en sus funciones al cumplir
los 65 años, los ministros de Corte de Apelaciones a los setenta y los de la Corte Suprema a los setenta
y cinco, explicando el señor Eyzaguirre que las diferencias se justificaban por la distinta exigencia que
implicaba ejercer uno u otro cargo (sesión 284, pág. 918). El señor Carmona se manifestó contrario a
poner un límite de edad y expuso, entre otras razones, que, con el tope que se pone a los jueces, se
evita que abogados que tienen experiencia profesional ingresen a los juzgados (sesión 298, págs. 1208
a 1210); el señor Guzmán sugiere entonces fijar una edad única de 75 años y llama la atención a que
igual se podría llamar a la persona que tuvo que retirarse por esa causal del Poder Judicial a actuar
como abogado integrante (misma sesión, págs. 1214 y 1215).

La última oración del inc. 2º del art. 77 consagra una contraexcepción, al disponer que el cese a los 75
años "no regirá respecto al Presidente de la Corte Suprema, quien continuará en su cargo hasta el
término de su período".

Si el Presidente de la Corte Suprema es nombrado por determinado período, ello importa que el
cumplimiento de su tarea no puede ser abreviado por producirse una circunstancia que era conocida al
tiempo del nombramiento, como es la de llegar a esa edad. Las características directivas y
administrativas del cargo exigen además que el Presidente del Alto Tribunal rinda cuenta anualmente
de los resultados de su gestión; su desempeño, dada su amplitud y trascendencia en el régimen
gubernativo, ha de tener unidad, a la que se opone su fraccionamiento por un factor extraño como el
de la edad.

El texto plebiscitado en 1980 contenía el inc. 1º de la disposición 8ª transitoria, según el que "Las
normas relativas a la edad establecidas en el inciso segundo del art. 77 no regirán respecto de los

35
magistrados de los tribunales superiores de justicia en servicio a la fecha de vigencia de esta
Constitución". Este precepto fue modificado por la Ley Nº 19.541, la que puso fin a la excepción que
disponía la norma y estableció la forma de proveer las vacantes que se producirían por tal
circunstancia.

33. Renuncia al cargo judicial. Los jueces cesan también en sus funciones "por renuncia" (inc. 2º del art.
77).

Esta causal no figuraba tampoco en la Constitución anterior. Surge en el seno de la Comisión Ortúzar
cuando el entonces Ministro de Justicia, Renato Damilano, planteó que podían existir dos tipos de
causales de cesación: uno de carácter voluntario y otro de índole involuntario. En orden al primero,
incluyó la renuncia, porque "el juez tiene la facultad de renunciar, de retirarse de la carrera judicial. Y
eso no atenta contra la inamovilidad, ya que ésta consiste en impedir que otro venga a echarlo por
dictar una sentencia en determinado sentido, pero el magistrado que renuncia hace uso de una
facultad" (sesión 284, pág. 932).

No nos parece que la mera expresión de voluntad de renunciar, al margen de toda calificación sobre su
procedencia y oportunidad por parte del órgano que ha hecho la designación, acarree la expiración; tal
interpretación no puede entenderse como la intención del constituyente. Pueden existir en realidad
razones que justifiquen el rechazo de la dimisión o por lo menos el retardo de su aceptación si ella
importa el abandono de la obligación que se ha contraído, por ejemplo, en relación con las tareas en
trámite; y por ello el Código Orgánico de Tribunales expresa que la renuncia debe "ser aceptada por la
autoridad competente" (art. 332, Nº 5); estimamos, así, que continúa válido el citado mandato del
Código.

El acto voluntario, que consiste, por ejemplo, en recibir órdenes eclesiásticas mayores (art. 332, Nº 2
del Código Orgánico de Tribunales), constituye una renuncia tácita y crea una suerte de
incompatibilidad con la función legalmente consagrada.

34. Incapacidad legal sobreviniente. El principio de inamovilidad tiene también su excepción en la


"incapacidad legal sobreviniente" (inc. 2º del art. 77).

No ha quedado autorizado el legislador para crear causales de inhabilidad vinculadas al desempeño


mismo de la magistratura; sólo podría contemplar aquellas que derivaren de la proyección del
ordenamiento general de la institucionalidad, del todo ajenas a su función, como, por ejemplo, graves
alteraciones físicas o síquicas.

Así lo entendieron por lo demás los miembros de la Comisión Ortúzar, agregando su presidente que
debía señalarse de modo directo en la Carta la causal en análisis porque si no se colocaba
expresamente "podría dudarse de la constitucionalidad de estos preceptos del Código Orgánico,
porque la Constitución no dice que los requisitos para la designación deben subsistir durante todo el
ejercicio de las funciones" (sesión 284, pág. 933). El señor Guzmán propone mantener el vocablo
"legal" para que quede claro que sólo la ley puede establecer incapacidades (sesión 302, pág. 1288).

36
35. Remoción por causa legalmente sentenciada. El inc. 2º del art. 77 sigue disponiendo que los jueces
cesarán en sus funciones "en caso de ser depuestos de sus destinos, por causa legalmente
sentenciada".

Se advierte en el texto un error de sintaxis al colocar la coma antes de la expresión "por causa
legalmente sentenciada", en circunstancia que lo que pretende colocarse como causal de excepción es
"o en caso de ser depuestos de sus destinos por causa legalmente sentenciada".

Existen diversos casos en los que los jueces pueden ser removidos por motivos legales, "por causa
legalmente sentenciada", como dice la Constitución:

a) Los jueces pueden ser condenados por delitos comunes. Desde que se formula acusación en contra
del magistrado, sus funciones se suspenden; y el cargo viene a expirar con la sentencia de término
condenatoria (arts. 335, Nº 1; 332, Nº 1 y 256, Nº 6 del Código Orgánico de Tribunales).

b) La Corte Suprema califica anualmente al personal del Poder Judicial sobre las bases que se contienen
en el Código Orgánico de Tribunales (Título X, párrafo 3º, Nº 1, arts. 262 a 278), ampliamente
modificado por la Ley Nº 19.390, de 30 de mayo de 1995, previa notificación, procedimiento y recursos
en ella indicados. La calificación precisa porcentajes que sirven para conformar listas que incluyen a los
que han sido calificados, respectivamente, como "sobresaliente", "muy buena", "satisfactoria",
"regular", "condicional" y "deficiente" (art. 278).

"El funcionario que figure en lista Deficiente o, por segundo año consecutivo, en lista Condicional
-expresa el art. 278 bis del Código Orgánico de Tribunales-, una vez firme la calificación respectiva,
quedará removido de su cargo por el solo ministerio de la ley. En tanto no quede firme la mencionada
calificación, el funcionario quedará de inmediato suspendido de sus funciones."

"Estas circunstancias deberán ser comunicadas de inmediato por el órgano calificador respectivo al
Ministerio de Justicia, para los fines administrativos consiguientes."

c) El cargo de juez expira por haber sido declarado responsable criminal o civilmente por delito
cometido en razón de sus actos ministeriales (art. 76). La responsabilidad criminal se persigue, según
se dijo, por el procedimiento de la querella de capítulos. En la actualidad el régimen de esta institución
se consagra en el nuevo Código Procesal Penal (Título V, arts. 424 a 430). El fallo recaído en la querella
de capítulos sólo acarrea la suspensión del cargo judicial (art. 428); la expiración se producirá más
tarde, según el resultado del proceso criminal subsiguiente, como efecto de la sentencia condenatoria.

d) Existe también un proceso especial de amovilidad de los jueces introducido por la ley interpretativa
Nº 2.445, de 5 de enero de 1911, e incorporado después en los arts. 337 a 339 del Código Orgánico de

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Tribunales. En la actualidad el juicio de amovilidad se rige de acuerdo con el nuevo texto que a dichas
normas les dieron las Leyes Nos 19.665, de 9 de marzo de 2000, y 19.708, de 5 de enero de 2001.

36. Remoción por mal comportamiento. Destitución del ministroLa última causal de cesación en el
cargo judicial reconocida en la Carta figura en el inc. 2º del art. 77: "En todo caso, la Corte Suprema por
requerimiento del Presidente de la República, a solicitud de parte interesada, o de oficio, podrá
declarar que los jueces no han tenido buen comportamiento y, previo informe del inculpado y de la
Corte de Apelaciones respectiva, en su caso, acordar su remoción por la mayoría del total de sus
componentes. Estos acuerdos se comunicarán al Presidente de la República para su cumplimiento".

Esta norma viene de la Constitución anterior y su actual texto sólo difiere del precedente en cuanto
ahora, luego de aludir al informe del inculpado y de la Corte de Apelaciones respectiva, agrega "en su
caso" y modifica el quórum para la remoción de las dos terceras partes de sus miembros a "la mayoría
del total de sus componentes".

En el debate mantenido en la subcomisión redactora de la Carta de 1925 (sesión 20) y después de que
el señor Carlos Vicuña Fuentes expusiera sus ideas de reforma judicial, se dio origen a esta causa
especial de remoción cuando el señor Silva Cortés admitió "que ha faltado el complemento, o sea, una
legislación que haga fácil y expedito el procedimiento para declarar que un juez malo no tiene la buena
comportación requerida" y el Presidente Alessandri Palma reconoció, asimismo, "que hay que buscar el
medio de impedir que esta situación excepcional que la ley les crea, llegue a permitirles abusar de sus
facultades impunemente, recordando que la naturaleza humana es débil e inclinada a extralimitarse
cuando no hay control". El señor Alessandri propuso que la facultad se entregara a la Corte Suprema
porque "el espíritu de cuerpo, la solidaridad profesional y la independencia de que gozan los miembros
de este alto tribunal, serían suficiente seguridad de que no se obraría con injusticia". El señor Yáñez
puso algunos ejemplos: "como el de un juez [?] que haya pervertido su autoridad moral por causas
independientes al ejercicio mismo de su cargo (Actas, págs. 263-264).

Se consagra la intervención del Presidente de la República como consecuencia inmediata de su especial


atribución de velar por la conducta ministerial de los jueces y demás empleados del Poder Judicial (art.
32, Nº 15).

Para ejercer su facultad la Corte puede proceder no sólo a petición del Presidente de la República, sino
de parte interesada o de oficio.

Si la Corte puede proceder de oficio o a solicitud de parte interesada, es del caso precisar qué se
entiende en este texto como parte "interesada". En nuestra opinión, reúne esa calidad cualquiera
persona que alegue ser afectada por la norma y tal circunstancia existe aun cuando el interesado no
haya formalizado previamente una gestión judicial.

Dentro de su competencia la Corte está facultada para declarar que los jueces no han tenido buen
comportamiento y removerlos con el quórum de la mayoría del total de sus componentes, quórum
que, como se dijo, fue modificado porque se consideró por la Subcomisión de la Comisión Ortúzar que

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el anterior de los dos tercios de sus miembros era muy elevado y el que se acogía era igual al que se
exigía para la calificación anual de los miembros del Poder Judicial (sesión 251).

Como, en virtud de la reforma dispuesta por la Ley Nº 19.541, la Corte Suprema se compone de 21
miembros, el quórum mínimo de remoción es de 11 magistrados cualquiera que sea el número de los
funcionarios en ejercicio al tiempo de la decisión.

La Constitución obliga a la Corte Suprema a practicar dos trámites previos: 1) requerir informes al
inculpado y 2) de la Corte de Apelaciones respectiva, en su caso. Se dejó constancia en actas de la
Comisión, a sugerencia del señor Ortúzar, de que la agregación de la frase "en su caso" tenía como
fundamento el que la Corte Suprema puede acordar la remoción incluso de alguno de uno de sus
propios ministros, y ello lógicamente no requiere informe de la Corte de Apelaciones respectiva (sesión
304, pág. 1354). Luego, se necesita cumplir con un trámite posterior, cual es comunicar el acuerdo de
remoción al Presidente de la República.

Por acuerdo del tribunal pleno de 3 de marzo de 2000, la Corte Suprema "teniendo en consideración
que resulta necesario para una adecuada administración de justicia velar porque el comportamiento
de los funcionarios judiciales se ajuste a las normas de ética y moralidad que regulen su quehacer",
decidió poner en funcionamiento la Comisión de Control de Etica Funcionaria, facultándose al
presidente de la Corte para proponer al pleno lo que correspondiera "acerca de su integración,
procedimiento y actividades"; la Comisión se constituiría para "prestar asesoría a la labor disciplinaria
que le compete a la Corte". Enseguida, en virtud de acuerdo complementario de 10 de abril del
mencionado año, se precisaron las situaciones que deberían estimarse como contrarias a la ética.

En desempeño de su tarea, la Comisión ha dado a conocer ya algunos casos en los que ha intervenido y
que llevó, por ejemplo, a la Corte a remover, ejerciendo sus facultades constitucionales, a uno de los
ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago.

En relación con el ministro de la Corte Suprema Luis Correa Bulo, éste fue objeto de una acusación
presentada ante la Cámara de Diputados, el 29 de agosto de 2000, fundada en que habría intercedido
en favor de una hermana suya en un proceso criminal por narcotráfico seguido en contra de ésta, en
que habría realizado un viaje a Cuba acompañado de un conocido abogado defensor de
narcotraficantes, en que habría intercedido ante una jueza de policía local para que acelerara la
tramitación de un asunto en favor de un empresario francés, en que habría intercedido llamando por
teléfono para el alzamiento de la clausura de un local de comercio sexual y, en fin, en que habría
asistido a una reunión de inversionistas para negociar la venta del Mercado de Concepción en
circunstancias que existía un pleito pendiente. La acusación se desechó en el pleno de la Cámara, y en
concordancia con el informe de su comisión, en la sesión 39 de 13 de septiembre de 2000, por 45 votos
a favor, 60 en contra y 3 abstenciones. Ante la Comisión informante de la Cámara había concurrido en
dos oportunidades el presidente del Colegio de Abogados, Sergio Urrejola, sosteniendo disponer de
nuevos antecedentes que agravarían la situación del ministro Correa Bulo.

Ante la gravedad de las imputaciones hechas por el señor Urrejola, y luego de desechada la acusación,
la Comisión de Control de Etica Funcionaria del Poder Judicial invitó al señor Urrejola a una de sus

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sesiones y éste le informó del conocimiento que tenía respecto de un viaje que habría realizado a La
Serena el señor Correa por invitación de un abogado vinculado a procesos de narcotráfico. La Comisión
siguió investigando de oficio y se impuso de que el ministro señor Correa, encontrándose determinada
causa en estado de acuerdo en la sala presidida por él, requirió los servicios de uno de los abogados de
las partes para que interviniera en su propia defensa ante la Cámara de Diputados. Resolviendo, la
Comisión acordó llamarle la atención al afectado y por su parte la Corte Suprema en pleno decidió
destinarlo en comisión para que se dedicara a desempeñar funciones en la Biblioteca del Tribunal. En
tal situación, el afectado solicitó y se le concedió licencia por motivos de salud. El 23 de marzo de 2001
la Corte Suprema aplicó al señor Correa la medida disciplinaria de cuatro meses de suspensión
funcionaria. El 6 de abril de 2001, al rechazar el recurso de reposición que interpusiera el afectado, con
el fundamento de no habérsele dado la oportunidad de ejercer una debida defensa, el Tribunal
consideró que "el procedimiento iniciado por la Corte Suprema acreditó la existencia de faltas graves
que, sin configurar delitos, constituían infracción a la ética y atentaban contra la respetabilidad del
Poder Judicial y la dignidad del cargo de ministro de esta Corte" y resolvió formar cuaderno separado
de remoción respecto del señor Correa Bulo, solicitándole a éste que informara. Evacuado el trámite, la
Corte, por sentencia de 20 de abril de 2001, rechazó, por una parte, la petición que le formulara el
señor Correa de escuchar alegatos y, por otra, expresó "que el mérito de los antecedentes que dieron
lugar a la formación de este cuaderno, los que no han sido desvirtuados por los descargos expuestos
por el ministro señor Luis Correa Bulo, en su informe [?] y teniendo en consideración la gravedad de las
conductas establecidas que dieron lugar a la medida disciplinaria de suspensión por cuatro meses,
dejan de manifiesto que el ministro de esta Corte Suprema don Luis Correa Bulo no ha tenido el buen
comportamiento que la Constitución Política exige a todo juez en el ejercicio de sus funciones,
comportamiento que sin duda debe ser más rigurosamente observado por los jueces de mayor
jerarquía" y acordó la remoción de su cargo, la que se formalizó mediante decreto Nº 449 del
Ministerio de Justicia, de 15 de mayo de 2001.

De la consideración del caso brotó la duda en torno a si, dentro de la Constitución, basta la evacuación
del trámite del informe prescrito directamente por ella o se requiere además la audiencia del afectado
y la recepción de las pruebas que éste considere adecuadas para su defensa.

El problema surge al tener en cuenta que, según lo hizo en su momento valer el propio señor Correa
Bulo, el art. 19, Nº 3, inc. 5º de la Carta consagra el principio del debido proceso. En el caso en estudio,
la Corte, en resolución de 20 de abril de 2001, estimó que, "Atendida la naturaleza sobre la que versa
este expediente, y tratándose en la especie de ejercer la facultad establecida en el inciso tercero del
art. 77 de la Constitución Política de la República, sin que corresponda transformar esta materia en un
asunto controvertido, autorizar la posibilidad de escuchar alegatos o decretar diligencias y suspender
el procedimiento, y resultando que los antecedentes acumulados en este expediente son suficientes
para decidir, se rechazan por improcedentes las peticiones?" contenidas en el informe del señor
Correa.

El punto tiene que resolverse dentro de una concepción general y al margen de la circunstancia
accidental de que, en el caso, la Corte había reunido una serie de antecedentes en el proceso dispuesto
ante la Comisión de Etica y cuyo desenlace produjo, como se dijo, la apertura del proceso de remoción.

Pues bien, creemos que la Corte Suprema tuvo plena razón. Se ejercía una facultad suya consecuente
con su superintendencia correccional, que se vincula con la organización judicial y en cuyo ejercicio no

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puede menos de prevalecer la razón de buen servicio por sobre el interés subjetivo que pueda tener el
afectado, y en cuyo régimen, por lo demás, está ya incorporada la eventualidad de una remoción por la
causal constitucional.

37. Traslado de magistrados. Conforme al inciso cuarto y final del art. 77: "La Corte Suprema, en pleno
especialmente convocado al efecto y por la mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio, podrá
autorizar u ordenar, fundadamente, el traslado de los jueces y demás funcionarios y empleados del
Poder Judicial a otro cargo de igual categoría".

El precepto transcrito es el que le fijó la ley de reforma constitucional Nº 19.541, de 22 de diciembre de


1997. La norma contemplada en el texto primitivo de 1980 era, entre tanto, semejante a la que
figuraba en la Carta de 1925: "El Presidente de la República, a propuesta o con acuerdo de la Corte
Suprema, podrá autorizar permutas u ordenar el traslado de los jueces o demás funcionarios y
empleados del Poder Judicial a otro cargo de igual categoría". El texto original de la Carta de 1980
eliminaba acertadamente la expresión "no obstante", con que se iniciaba la redacción de 1925, que
podía provocar la confusión de estimar que estas figuras -permutas o traslados- pugnan con el
principio de la inamovilidad; en 1925 se extendía la norma a los jueces y también a "los demás
funcionarios y empleados del Poder Judicial".

Los cambios dispuestos por la Ley Nº 19.541 son, sin duda, importantes comparados con el precepto
de 1925; se priva ahora al Presidente de la República de la facultad de decidir, contando con la
aprobación o acuerdo de la Corte Suprema, el traslado o permuta. En el actual texto es la Corte la
llamada a tomar la decisión, al margen de todo requerimiento proveniente del Jefe del Estado. La
alteración introducida ha de celebrarse; es asunto que está, sin duda, en muy superiores condiciones
de aquilatar, en todas sus circunstancias, motivos y factores, el órgano que tiene la máxima
responsabilidad en la administración judicial.

Se muestra, asimismo, acertado, a nuestro juicio, que se garantice al funcionario afectado que la
medida decretada se inspira exclusivamente en exigencias o conveniencias tanto del servicio como del
propio interesado, lo que ocurre al exigirse que la decisión cumpla las siguientes condiciones:

a) que se adopte en un pleno del Tribunal especialmente convocado para pronunciarse;

b) que se acuerde por la mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio;

c) que consista ya en autorizar el traslado, si ha sido requerido por el juez, funcionario o empleado del
Poder Judicial, ya en ordenar la medida si el traslado se dispone como medida necesaria de buen
servicio;

d) que el traslado conduzca al funcionario a ejercer un cargo de igual categoría, con el objeto de no
alterar el escalafón jerárquico, y que guarde armonía con la propia significación del vocablo;

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e) que la medida sea fundada, como garantía de la observancia del principio de estabilidad funcionaria,
que incluye el cumplimiento del requisito de la igualdad de jerarquía.

El traslado, cuando se ordena sin voluntad de la persona trasladada, podría estimarse en cierto modo
una excepción al principio de inamovilidad.

Entre tanto, en nada se oponen a la inamovilidad los ascensos que se aceptan por las personas
favorecidas con ellos, aunque produzcan traslados.

El precepto actual no se refiere a las permutas, como lo hacía el texto primitivo de la Carta. Las
permutas suponen un convenio previo entre dos funcionarios que la autoridad pública acepta. Sin
embargo, habrá que considerar que sustancialmente las permutas deben cumplir los requisitos
establecidos para los traslados, aun cuando desde un punto de vista de ubicación física pueden ellas no
significar el cambio de residencia.

Corresponderá modificar el art. 310 del Código Orgánico de Tribunales que considera, sujetándose a
las bases constitucionales anteriores, ambas instituciones: traslados y permutas.

La exageración del centralismo chileno y la insuficiente remuneración tradicionalmente otorgada a los


magistrados han contribuido a hacer en la práctica muy estable la permanencia de nuestros jueces, y
ésta se prolonga casi siempre en los grados inferiores, respecto de quienes están desprovistos no tanto
de méritos sino más bien de medios para hacer valer los de que con frecuencia, en verdad, disponen; o
en los más altos grados de la jerarquía judicial por la escasa cuantía de las jubilaciones, muy reducidas
como para poder cubrir las necesidades de personas de edad colocadas en el sector social dirigente. La
gran mayoría de los funcionarios judiciales viven inquietos y pendientes de las posibilidades de ascenso
y gestionándolas incesantemente. Por tales causas, en el hecho, la justicia chilena se aleja mucho del
ideal que sostienen algunos de establecer una prolongada estabilidad en cargos bien remunerados, en
toda la jerarquía de las funciones.

38. Publicidad de las actuaciones judiciales. Otra garantía de la justicia, ineludible en la democracia, no
mencionada en la Constitución pero de indispensable vigencia como presupuesto de un gobierno
realmente popular, es la publicidad de su administración.

Esta condición se reconoce como característica de la justicia nacional por la legislación vigente: "Los
actos de los tribunales son públicos, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley" (art.
9º del Código Orgánico de Tribunales).

Las excepciones más importantes se relacionan con el sumario en el procedimiento penal (arts. 78 a 80
del Código de Procedimiento Penal), que de acuerdo con la legislación procesal penal está actualmente
sujeto a un proceso gradual de reemplazo destinado a incorporar los juicios orales; con la autorización

42
para mantener en reserva los juicios de nulidad de matrimonio y de divorcio (art. 756 del Código de
Procedimiento Civil); y con los acuerdos de las Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema, que se
celebrarán privadamente (arts. 81 y 103 del Código Orgánico de Tribunales).

La mayor publicidad de la justicia chilena se manifiesta en las audiencias de los tribunales colegiados
que ven las causas en público; sus fallos se difunden por diversos medios (véase tomo III, Nº 224, págs.
260 y siguientes). El nuevo Código Procesal Penal dispone en su art. 1º que toda persona tiene derecho
a un juicio previo, oral y público.

Mediante la ley sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo Nº19.733, de 4
de junio de 2001, se derogó la ley Nº 16.643, sobre Abusos de Publicidad, cuyo art. 25 facultaba a los
tribunales para "prohibir la divulgación por cualquier medio de difusión de informaciones
concernientes a determinados juicios de que conozcan? La prohibición podrá decretarla el Juez sólo
cuando la divulgación pueda entorpecer el éxito de la investigación o atentar contra las buenas
costumbres, la seguridad del Estado o el orden público y deberá ser publicada gratuitamente" en el
diario que el juez determine, sancionando con reclusión a multa su infracción.

D. Jurisdicción de los tribunales

39. Art. 73, inciso 1º. Dos principios. El art. 73 comienza ordenando: "La facultad de conocer de las
causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a
los tribunales establecidos por la ley".

Esta materia fue estudiada en la Comisión Ortúzar a lo largo de las sesiones 252, 253, 298, 304, 331,
333 y 409.

El mandato constitucional sienta dos principios: 1) que los tribunales debe establecerlos la ley, y 2) que
a ellos compete conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado.

a) Legalidad de los tribunales

40. Creación por la ley y creación según la ley. En cuanto al primer principio enunciado, debemos
recordar que el específico encargo al legislador que contiene no aparece incluido en la enumeración de
las materias de ley contenida en el art. 60 de la Constitución; se completa con lo ordenado en el art. 19
Nº 3 inc. 4º de la misma, al expresar que "nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por
el tribunal que le señale la ley?"; con lo dispuesto en el art. 74, inc. 1º, según el cual "una ley orgánica
constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales?"; y, en fin, con lo que
estatuye el art. 19, Nº 3, inc. 5º, conforme al que "toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción
debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer
siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos". En relación con el
recurso de amparo, la persona afectada podrá recurrir "a la magistratura que señale la ley" (art. 21,
inc. 1º). El art. 38, inc. 2º establece que "cualquiera persona que sea lesionada en sus derechos por la
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Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los
tribunales que determine la ley, sin perjuicio?".

El requisito de legalidad como base de la jurisdicción se cumple cabalmente siempre que de modo
explícito la letra de un precepto de rango y jerarquía legal señale, en términos expresos y directos, cuál
es el órgano llamado a desempeñar la función de carácter judicial que le encomiende.

Por lo dicho, la única autoridad que puede crear tribunales con carácter permanente es la ley. Ningún
tipo de normas de derecho de jerarquía inferior (reglamentos, decretos, etc.) puede dar origen a
tribunales.

El inc. 2º del art. 5º del Código Orgánico de Tribunales, tal como ha sido modificado por las Leyes Nos
19.665, de 9 de marzo de 2000, y 19.708, de 5 de enero de 2001, precisa: "Integran el Poder Judicial,
como tribunales ordinarios de justicia, la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones, los Presidentes y
Ministros de Corte, los tribunales de juicio oral en lo penal, los juzgados de letras y los juzgados de
garantía".

Las normas en virtud de las cuales se entregan funciones de índole judicial a determinados órganos de
carácter administrativo integran la ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones
de los tribunales (art. 74, inc. 1º), como lo han entendido uniformemente el Congreso, la Corte
Suprema y el Tribunal Constitucional, y ello explica que una proporción importante de las sentencias de
este último recaigan en preceptos de proyectos de ley que presentan tales características. A este
respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de noviembre de 1993, argumenta: "Que
teniendo en consideración que el art. 74 de la Constitución Política de la República prescribe que es
materia de ley orgánica constitucional la organización y atribuciones de los tribunales [?] es forzoso
concluir que el art. 13 A [?] versa sobre el otorgamiento de facultades jurisdiccionales a un funcionario
administrativo que, al ejercerlas, actúa como un tribunal de primera instancia cuyas resoluciones son
revisadas en segunda instancia por otro tribunal. Por lo anterior las materias pertinentes [?] se
encuentran dentro de la órbita propia de la ley orgánica constitucional antes referida, según se
desprende del texto constitucional y de la jurisprudencia de este Tribunal" (cons. 7º).

Un cuerpo legal que en lugar de crear un órgano directo y propiamente de carácter jurisdiccional,
inserta en su preceptiva normas que contemplan la posterior constitución de un tribunal llamado a
resolver en las materias tratadas en el cuerpo normativo, plantea la cuestión de si, en tal hipótesis, se
cumple la exigencia constitucional de que el tribunal sea establecido por la ley. ¿Podría entenderse que
un tribunal lo establece la ley, no sólo cuando ella misma lo crea y conforma, sino también cuando tan
sólo consagra el mecanismo, vía o forma dispuesto para llegar a instituirlo?

Pueden, en efecto, mencionarse numerosos cuerpos legales que implantan un sistema o


procedimiento mediante el cual se llegue a formalizar determinado órgano en calidad de tribunal,
como ocurre, por ejemplo, en relación con los jueces árbitros, designados por las partes, los cuales,
aunque no creados directamente por la ley, se constituyen según sus preceptos e integran, por lo
tanto, el Poder Judicial.

44
El Tribunal Constitucional, en sentencia de 7 de marzo de 1994 (rol 184), resolvió que "al nombrarse
interventor de una Administradora de Fondos de Pensiones por vía administrativa, a través de una
resolución de un servicio público como es una Superintendencia [?] no es sin adoptar una medida
precautoria y ello es inherente, propio y consustancial al ejercicio de potestades jurisdiccionales,
exclusivas y excluyentes de los tribunales de justicia, y no de órganos de la administración del Estado.
Como es sabido, se trata de medidas cautelares, propias de quien ejerce función jurisdiccional y jamás
de quien ejerce funciones administrativas, como es el caso de las Superintendencias, cualquiera que
sea su denominación" (cons. 7º, letra e).

Aun sobre la base de entender que el tribunal conformado según la ley viene a resultar establecido por
ella, es necesario, en todo caso, que el llamado derive de la aplicación de un texto de jerarquía legal y
se ajuste a las bases consagradas, con relación al Poder Judicial, por la Carta Política y por la ley relativa
a la organización y atribuciones de los tribunales (art. 74, inc. 1º). Sin embargo, la admisión de que el
tribunal no sea fijado en la misma ley sino derivado de la vía o procedimiento por ella señalado, no
implica admitir que un precepto legal faculte a una autoridad administrativa para designar a un juez,
como ocurre si lo hace en virtud de una delegación administrativa, porque ello pugna con el principio
básico de la independencia judicial y porque además la delegación es por su esencia constantemente
revocable, lo que hace que la magistratura así generada carezca de la estabilidad y permanencia que
exige la Constitución (art. 19, Nº 3, inc. 4º).

Las normas legales que facultan a los directores regionales del Servicio de Impuestos Internos para
delegar atribuciones jurisdiccionales en abogados del mismo Servicio se han estimado por diversas
sentencias, en especial de la Corte de Apelaciones de Santiago, como en pugna con la Carta por no
respetar el principio de la legalidad de los tribunales; consecuentemente, los preceptos pertinentes se
han considerado tácitamente derogados por la Constitución y las resoluciones que se han dictado en
virtud de esas normas han sido declaradas nulas. Así lo han resuelto, entre otras, las siguientes
sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago: de 5 de junio de 2000 (G.J. Nº 240, pág. 242), 26 de
julio de 2000 (G.J. Nº 241, pág. 234), 1º de agosto de 2000 (G.J. Nº 242, pág. 230), 30 de agosto de
2000 (G.J. Nº 242, pág. 237), 7 de septiembre de 2000 (G.J. Nº 243, pág. 221), 12 de octubre de 2000
(G.J. Nº 245, pág. 274) y la sentencia de la Corte de Iquique de 9 de enero de 2001 (La Semana Jurídica
Nº 25, pág. 12).

Estimamos que nuestra interpretación ha venido a ser confirmada por la misma Corte Suprema cuando
con fecha 30 de enero de 2001, pronunciándose en recursos de casación en el fondo y en la forma,
sostuvo que éstos eran improcedentes porque la resolución de la Corte de Apelaciones que invalidó la
sentencia de primera instancia y repuso la causa al estado de tramitar la reclamación por el juez
tributario correspondiente, no es una sentencia definitiva sino que una interlocutoria. El fallo es de la
Corte de Apelaciones de Santiago de 30 de agosto de 2000 y en sus extensas consideraciones aduce
como fundamentos, entre otros, un informe nuestro en derecho de 14 de octubre de 1994, y el trabajo
del profesor de Derecho Tributario Rodrigo Ugalde Prieto "La delegación de facultades jurisdiccionales
frente a la Constitución" (Cuadernos de Análisis Jurídico Nº 31, Universidad Diego Portales).

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No puede olvidarse, sin embargo, que no todos los tribunales son, por otra parte, de creación
puramente legal, ya que directamente la Constitución consagra la Corte Suprema, las Cortes de
Apelaciones y los jueces letrados (art. 75).

No todos los tribunales establecidos por la Carta, por otra parte, integran el Poder Judicial. Quedan al
margen de éste, según ella misma, el Tribunal Constitucional (art. 81), el Calificador de Elecciones (art.
84), los tribunales electorales regionales (art. 85), como también aquellos organismos de origen
constitucional creados con otras finalidades pero que entre sus facultades cuentan con determinadas
atribuciones de carácter judicial, como la Contraloría General de la República, al examinar las cuentas
de las personas que indica (art. 87), o el Senado, al resolver las contiendas de competencia o al decidir
sobre la admisión de acciones judiciales (art. 49, Nos 1, 2 y 3). No nos pronunciamos aquí sobre la
naturaleza y alcance de las situaciones en que el Tribunal Constitucional es llamado a resolver sobre las
inhabilidades de los parlamentarios o de un Ministro de Estado o sobre la constitucionalidad de un
movimiento o partido político (art. 82, Nos 7, 10 y 11), materia esta que consideraremos en su
oportunidad más adelante.

41. Comisiones especiales. En cuanto al órgano competente para juzgar, el inc. 4º del Nº 3 del art. 19
-que recoge una disposición idéntica a las contenidas en las Constituciones de 1833 y 1925- establece
que "Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que
se halle establecido con anterioridad por ésta".

Dada la íntima relación de este precepto con la organización judicial, estimamos que su comentario es
más oportuno y adecuado hacerlo aquí que en el Capítulo III de las garantías constitucionales en que se
encuentra, sin perjuicio de los desarrollos que agreguemos en el mencionado capítulo.

El sistema judicial español, que nuestro país heredara, no se fundaba, por cierto, en el principio de la
unidad de la administración de justicia, sino que admitía la existencia de distintos tribunales según la
categoría de la persona: militares, eclesiásticos, comerciantes, indios, etc.

La ley orgánica de 1875, cumpliendo el precepto constitucional de 1833, vino a suprimir los pocos
fueros que aún quedaban, como, por ejemplo, el eclesiástico y el militar.

Se opone, en efecto, a la norma del inc. 4º del Nº 3 del art. 19 que, tratándose de la misma materia o
del ejercicio de los mismos derechos, sean las personas juzgadas por tribunales diversos en razón
exclusiva de la categoría de ellas. No viola, entre tanto, tal precepto que se establezcan tribunales
diferentes para juzgar materias distintas. En tal sentido, no pugnan con la igualdad ante la justicia las
jurisdicciones especiales que se establezcan atendiendo a la particularidad de las materias justiciables:
por ejemplo, tribunales del trabajo, tributarios, de aduanas, etc., todos ellos sujetos, como veremos, a
la superintendencia de la Corte Suprema (art. 79).

No violenta tampoco el principio contenido en la norma que estudiamos la existencia de tribunales que
juzguen a las personas en cierta forma o aspecto de su actividad. Puede haber, por ejemplo, militares
para decidir en asuntos castrenses. Así, el Código de Justicia Militar confía a tribunales de esta índole el

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juzgamiento de delitos de su especie, y sólo, por excepción, en estados de anormalidad, el de
determinado tipo de delitos comunes.

En situaciones como las recién anotadas, si se trata de juzgar a un militar respecto de actuaciones o
derechos que queden fuera de la materia de la jurisdicción castrense, y configuren cuestiones que
pueden presentarse a cualquier ciudadano, serán competentes los mismos tribunales a que todo
habitante habrá de someterse y juzgados según las mismas normas que se aplican a quienes no son
militares ni eclesiásticos.

Tampoco infringe el precepto la legislación que señale un tribunal superior para juzgar en una cuestión
comprendida en la jurisdicción común a una persona que ejerza accidentalmente una función o cargo
que le dé una preeminencia o mayor influencia o responsabilidad colectiva. Se trata, en tales
circunstancias, de restablecer la igualdad, entregando el juzgamiento a un tribunal de más alta
categoría, precisamente con el propósito de evitar que un juez inferior sufra la presión o coacción
moral inherente al prestigio o valimiento de la persona sometida a su jurisdicción.

No pugna, en fin, con este aspecto de la igualdad jurídica que, respecto de ciertos funcionarios, antes
de ser entregados a la jurisdicción civil o penal común, se realicen trámites previos, como el juicio
político (arts. 48, Nº 2 y 49, Nº 1), el desafuero parlamentario (art. 58) o la responsabilidad civil de los
Ministros (art. 49, Nº 2).

Las características de una "comisión especial" sin valor para el constituyente pueden existir en razón de
circunstancias o modalidades vinculadas a causas muy diversas. Así, por ejemplo, hay comisión especial
si se constituye un órgano con carácter particular y transitorio llamado a resolver una cuestión
específica exclusivamente para juzgar a determinada persona o personas o conocer un hecho
particular, o cuando un órgano, que tiene jurisdicción, se excede de su órbita juzgando un asunto que
no está dentro de su competencia.

La Corte Suprema, en sentencia de 17 de junio de 1992, confirmando un fallo de la Corte de


Apelaciones de Santiago, estimó que el Ministro de Economía actúa como autoridad administrativa y
no jurisdiccional cuando interviene en las concesiones de distribuciones de energía eléctrica (recurso
de protección Empresa Eléctrica Pehuenche S.A. con Ministro de Economía, R.D.J., tomo LXXXIX, Nº 2,
mayo-agosto 1993, sec. 5ª, pág. 128); en fallo de 6 de julio de 1992 precisó que no es competencia de
la Inspección del Trabajo, por ser función propia de los tribunales ordinarios, dar respuesta a la
empleadora en la interpretación y cumplimiento de un contrato colectivo (recurso de protección
Sociedad Embotelladora El Sol S.A. con Inspector Comunal del Trabajo de Coquimbo, R.D.J., tomo
LXXXIX, Nº 2, mayo-agosto 1992, sec. 5ª, pág. 159); en sentencia de 10 de noviembre de 1993 afirmó
que determinar si existió o no caso fortuito es acto jurisdiccional que no compete a la Dirección del
Trabajo (recurso de protección Pesquera Loa Sur S.A., G.J. Nº 161, nov. 1993, pág. 116); en fallo de 2 de
agosto de 1993, en recurso de protección Consorcio Agroindustrial de Malloa con Director del Trabajo,
expresó que la autoridad administrativa que se arroga atribuciones jurisdiccionales vulnera el art. 19,
Nº 3, inc. 4º y es una comisión especial (R.D.J., tomo XC, 2ª parte, sec. 5ª, pág. 190); al decidir, en
recurso de protección de 6 de mayo de 1994, (caso Pesquera Iquique-Guanaye S.A. con Director
Regional del Trabajo de Tarapacá), consideró que "comisión especial" es "arrogarse atribuciones o
decidir sin potestad" (R.D.J., tomo XCI, 1994, Nº 2, sec. 5ª, Nº 2, pág. 95); confirmando, en sentencia de

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12 de abril de 1999, una resolución de la Corte de Temuco, decidió que un decreto alcaldicio vulnera el
art. 19, Nº 3 sobre debido proceso porque nadie puede ser juzgado por comisiones especiales (G.J. Nº
226, 1999, pág. 19).

Tomando en cuenta la jurisprudencia sentada por los tribunales de alzada, anotemos, por lo menos,
que la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 27 de septiembre de 1993 (recurso de
protección Barrios Herrera, Jaime y otro con Directorio de Radio Club de Chile), expresó que la
expulsión de un socio es nula si no deriva del órgano competente, por lo que el recurrido se
transformó en comisión especial (R.D.J., tomo XC, 2ª parte, sec. 5ª, pág. 261) y, en fallo de 6 de junio
de 1995 (recurso de protección Textil Industria S.A. Textinsa con Inspector Comunal del Trabajo de
Stgo./Norte), afirmó esa misma Corte que, al pretender la autoridad fiscalizadora del Trabajo
determinar la validez de un convenio colectivo de trabajo, incurrió en acto ilegal y arbitrario porque se
excedió de sus facultades actuando como comisión especial (R.D.J., 1995, tomo XCII, Nº 2, sec. 5ª, pág.
128). La Corte de Temuco, en sentencia de 26 de agosto de 1993 (recurso de protección Fourcade
Nambrand, Marcelo con Director Regional del Trabajo IX Región), expresó que el Director del Trabajo,
aunque obedezca órdenes superiores, no puede ejercer atribuciones jurisdiccionales (R.D.J., tomo XC,
2ª parte, sec. 5ª, pág. 301).

No es, entre tanto, comisión especial un órgano integrante de un cuerpo intermedio si resuelve un
problema comprendido en la disciplina y finalidad del mismo cuerpo. Cabe recordar que justamente
están constitucionalizados en la actual Carta los tribunales electorales regionales creados para la
calificación de "las elecciones de carácter gremial y de las que tengan lugar en aquellos grupos
intermedios que la ley señale" (art. 85, inc. 1º). En tales situaciones no se pone en juego el ámbito de lo
que pertenece a la jurisdicción judicial.

42. Momento de establecimiento del tribunal. El precepto exige que el juzgamiento lo realice el
tribunal "que se halle establecido con anterioridad por ésta (por la ley)".

Este presupuesto de validez del tribunal aparecía consagrado en forma idéntica en la Carta precedente;
el problema se debatió de modo extenso en las sesiones de la Comisión Ortúzar; en ésta prevaleció
disponer "que se halle establecido por ésta con anterioridad a la iniciación del juicio"; en tanto, la Junta
de Gobierno, en el texto sometido a plebiscito, restableció la redacción de 1925.

En la edición anterior de este Tratado (véase tomo II, Nº 213, pág. 214) expresamos: "El tribunal debe
haberse establecido por la ley con anterioridad al juzgamiento, o sea, a la sentencia. Puede
establecerse, pues, con posterioridad a la ocurrencia de los hechos que se juzgan o después de iniciado
el procedimiento, como lo reconocieron Huneeus (ob. cit., tomo 2, pág. 323); Roldán (págs. 143 y 144),
etc.". Se impone revisar esta afirmación.

La interpretación que debe prevalecer se ha hecho difícil de definir no sólo por la circunstancia recién
anotada, de no haber seguido la Junta de Gobierno el criterio de la Comisión, sino por las decisiones
discrepantes que se han producido de parte ya del Tribunal Constitucional ya de la Corte Suprema. La
complejidad del problema ha sido puesta de relieve y analizada en forma profunda y aguda por el
profesor Salvador Mohor en su trabajo "De la oportunidad en que debe estar establecido el tribunal,

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de acuerdo con lo dispuesto en el art. 19, Nº 3, inc. 4º de la Constitución Política de la República" (en
R.D.P., U. de Chile, 1995, Nos 57/58, págs. 209 a 225 y en G.J. Nº 199, 1997, págs. 18 a 29).

Como lo expone el profesor Mohor, la relación entre el establecimiento del tribunal y el hecho que se
juzga puede apreciarse según tres criterios diferentes: o solo se exige su existencia anterior al
juzgamiento o se requiere que funcione antes de la ocurrencia de los hechos o ha de estar establecido
con anterioridad a la iniciación del juicio.

El primer criterio, o sea, que se constituya el tribunal una vez que han sucedido los hechos, puede
conducir a que la decisión no sea imparcial ni guarde el principio de la igualdad ante la ley.

El segundo de los criterios -existencia del tribunal antes de la ocurrencia del asunto justiciable- es, sin
duda, el que afirma con mayor fuerza la expectativa de una resolución que se atenga más plenamente
a la exigencia de la justicia.

Sin embargo, esta interpretación prescinde de la eventualidad de que el poder público, ignorante de la
ocurrencia de los hechos, haya cambiado, con anterioridad a su conocimiento de lo sucedido, el
tribunal que sea competente para pronunciarse sobre la situación producida, cambio que pudiera ser
incluso favorable, desde un punto de vista abstracto y doctrinario, al autor responsable de los hechos.
Exigir que el tribunal tenga que ser siempre el competente al tiempo de los hechos llevaría a tener que
reconocer la sobrevivencia o restablecimiento de una jurisdicción que está ya sin vigencia.

Pugna también esta modalidad interpretativa con el principio de que las leyes procesales tienen
efectos "in actum" por el solo hecho de promulgarse.

Nos parece que la vía más indiscutible es la que quedó mencionada en tercer lugar, es decir, que el
tribunal puede estar establecido con posterioridad a los hechos, pero en todo caso con anterioridad al
conocimiento de ellos y al inicio del proceso.

Se impone, no obstante, para apreciar la dificultad que se ha producido, dar cuenta de las aludidas
decisiones discrepantes del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema:

Por sentencia de 18 de enero de 1990, recaída en el proyecto de ley orgánica sobre Congreso Nacional,
al analizar su art. 3º transitorio -que dispuso que las acusaciones constitucionales sólo podrían
formularse con motivo de actos realizados a contar del 11 de marzo de 1990-, el Tribunal
Constitucional consideró:

"Que, consecuencialmente, si se permitiera que la Cámara de Diputados y el Senado pasaran a conocer


y juzgar los actos realizados con anterioridad a la indicada fecha, se estaría vulnerando el art. 19, Nº 3
de la Constitución Política. Dicho precepto, en su inciso cuarto, señala que "Nadie [?] De acuerdo con la

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historia de esta disposición, en la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución se plantearon tres
alternativas: una, que el tribunal debiera estar determinado antes de la iniciación del proceso
respectivo; otra, que lo fuera antes de la dictación de la sentencia, y, la tercera, con anterioridad a los
hechos que se juzguen. Esta última opción fue sostenida por el comisionado don Jorge Ovalle, pero no
fue acogida por la Comisión, la que aceptó la tesis del establecimiento del tribunal con anterioridad a la
iniciación del juicio. El Consejo de Estado mantuvo el anteproyecto de la Comisión. No obstante, la
Junta de Gobierno modifica lo aprobado, rechazando así la alternativa propuesta, por lo que
corresponde concluir que la expresión ?con anterioridad por ésta?, debe entenderse en el sentido de
que el tribunal debe estar determinado con anterioridad a los hechos que se juzguen. Ello resulta de
las circunstancias de que las otras alternativas aludidas fueron descartadas una por la H. Junta de
Gobierno y la otra por la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución" (cons. 30).

La Corte Suprema, en sentencia de 14 de octubre de 1991, posterior, pues, a la recién citada del
Tribunal Constitucional, se pronunció sobre un conflicto de competencia suscitado con motivo de que
la Ley Nº 19.047, una de las llamadas "leyes Cumplido", permitió el traspaso de una causa radicada en
un juzgado militar al Ministro de la Corte Suprema Adolfo Bañados, designado por ésta como tribunal
unipersonal de excepción, a fin de conocer y resolver el llamado "caso Letelier". El voto de mayoría,
definiendo ese conflicto, sostuvo que dicho tribunal de excepción había sido creado en 1943 por la Ley
Nº 7.421, con anterioridad a los hechos materia de la causa, ocurridos en 1976, y que, por tratarse de
una ley relativa a la competencia de los tribunales, regía in actum.

b) Elementos de la jurisdicción

1) Conocimiento

43. Concepto. En virtud del segundo principio mencionado en el Nº 39, se entrega a los tribunales, en
relación con las causas civiles y criminales, la función de conocerlas, resolverlas y hacer ejecutar lo
juzgado.

En primer lugar analizaremos lo relativo al "conocimiento".

La Carta de 1925 no se refería específicamente al "conocimiento"; entregaba, simplemente, a los


tribunales la facultad de "juzgar".

El cambio tuvo su origen cuando, con motivo de que la Subcomisión propusiera a la Comisión Ortúzar
agregar a las facultades de los tribunales la de hacer ejecutar lo juzgado (sesión 251), el señor Evans
propuso mencionar el vocablo "conocer", porque, aunque estaba claro que la facultad de juzgar
comprendía la de sentenciar previo conocimiento, no ocurría lo mismo con la de hacer ejecutar lo
juzgado (sesión 253). En esa misma oportunidad se concordó así en que la facultad de juzgar
contemplaba las tres etapas de la jurisdicción: conocer, fallar y hacer ejecutar lo juzgado.

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Agregamos, por nuestra parte, al aceptar la interpretación recién indicada, "pero [?] se entiende que la
Comisión considera que la expresión ?juzgar? comprende la atribución de conocer. Le parece muy
importante este acento, porque siempre ha pensado que la regla según la cual las normas procesales
rigen ?in actum? afecta incluso al procedimiento que está en trámite. Una modificación a la ley
procesal podría arrebatar el conocimiento a quien debe juzgar, y en virtud de aquel principio de que las
reglas procesales rigen ?in actum?, podría festinarse la jurisdicción, dando por hecho el conocimiento
en virtud de un simple cambio procesal, sin que haya habido un real conocimiento de parte de quien va
a juzgar. Le parece que desde un punto de vista sustantivo, el conocimiento está unido al juzgamiento
y, por lo tanto, no pueden divorciarse" (págs. 197 y 198). El señor Evans, insistiendo en su proposición,
sostuvo que existe "una diferencia entre la acción de la jurisdicción al sentenciar y la acción de la
jurisdicción al tramitar un proceso" y que "prefiere decir claramente en este punto, en el que se define,
como dice el señor Guzmán, el ámbito de la jurisdicción, el ámbito en que va a juzgar el Poder Judicial
en Chile, que a este último corresponde conocer de las causas civiles y criminales y tramitarlas en justo
proceso, tramitarlas legalmente, sentenciarlas legalmente, de acuerdo con las bases establecidas en el
Nº 3 del art. 1º del Acta Constitucional (Nº 3) y, finalmente, hacer ejecutar lo juzgado" (pág. 199).

"Conocer" es, según el Diccionario, "averiguar por el ejercicio de las facultades intelectuales la
naturaleza, cualidades y relaciones de las cosas", "entender un asunto con facultad legítima para ello".

La vía del conocimiento se sigue mediante el curso del proceso, tramitación que habrá de concordar
con la índole de la acción o recurso que se interponga y fijarse en los códigos respectivos o en leyes
especiales.

En el procedimiento se comprenden, y es un aspecto esencial, la determinación de las circunstancias


en que se desarrolla el debate y los requisitos que establezcan las condiciones en que haya de rendirse
la prueba encaminada a sentar los hechos en torno a los cuales gire la controversia y haya de
pronunciarse en definitiva la sentencia.

La investigación que integre la jurisdicción que se confía a los tribunales de justicia es aquella que se
realiza en relación con el proceso iniciado ante ella y no la que preventivamente puede estar a cargo
de un órgano administrativo, como antecedente del acto por el cual éste decide, por ejemplo, llevar a
la justicia el conocimiento del caso. Dentro de tal criterio, no concordamos con la sentencia del
Tribunal Constitucional de 4 de enero de 1995 (rol 198), mediante la cual se pronunció sobre un
proyecto de ley que entregaba al Consejo de Defensa del Estado la facultad de recoger los
antecedentes probatorios que estimare necesarios para la investigación de los hechos constitutivos del
delito de tráfico ilícito de estupefacientes y de requerir la entrega de antecedentes o copias de
documentos bancarios de personas que sean objeto de la investigación. El tribunal, invocando
especialmente los arts. 1º; 19, Nº 3, inc. 5º, 19, Nos 4 y 5 y 73, sostiene que se viola la Constitución por
entregarse a un servicio público el ejercicio de atribuciones jurisdiccionales sin control judicial.
Concordamos de lleno, por ser más esclarecedor, con el voto de minoría suscrito por la señora Luz
Bulnes Aldunate y el señor Juan Colombo Campbell, especialmente en cuanto éste contiene las
siguientes afirmaciones: "En la especie, las facultades que se dan al Consejo operan entre el tiempo
que se ejecutó el hecho que reviste caracteres de delito y su traspaso al tribunal para la formación del
proceso respectivo, por lo cual necesariamente deben calificarse como de extraprocesales y, por lo
tanto, no jurisdiccionales?" (cons. 6º b), "?resulta plausible en este tipo penal la generación de un

51
mecanismo que permite realizar una investigación administrativa previa, tendiente a establecer antes
de accionar, si el hecho reviste o no caracteres de delito [?] Este derecho es independiente de la
facultad jurisdiccional del tribunal para abrir el proceso cuando la existencia del hecho llega a su
conocimiento y se trata de delito de acción pública?" (cons. 7º).

El principio de que el conocimiento comprende la investigación tiene señalada excepción en el nuevo


procedimiento penal introducido como consecuencia del establecimiento del Ministerio Público por la
reforma constitucional dispuesta por la Ley Nº 19.519, de 6 de septiembre de 1997. Se encarga, en
efecto, a ese organismo autónomo, independiente incluso del Poder Judicial, dirigir en forma exclusiva
la investigación de los hechos constitutivos de delito, sin llegar a ejercer funciones judiciales, sin
perjuicio de que actúa con la intervención de los jueces de garantía y de que los hechos se establecen
en el juicio oral como parte del procedimiento. Nos remitimos al estudio del Capítulo VI A, introducido
a la Constitución de 1980 por la ley recién citada.

44. Debido proceso. Como consecuencia del debate testimoniado especialmente en las sesiones 100,
101, 103, 105, 113, 384, 388, 394, 399 de la Comisión Ortúzar, que condujo a concordar en el precepto
que figura en el inc. 5º del Nº 3 del art. 19, se consagraron por primera vez en nuestro ordenamiento
constitucional las bases esenciales a que debe sujetarse el procedimiento que llegue a asegurar el
debido proceso.

El inc. 5º del Nº 3 del art. 19 dispone:

"Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una
investigación racionales y justos". El texto transcrito recoge la ley de reforma Nº 19.519, de 16 de
septiembre de 1997, que agregó la garantía de no sólo un procedimiento sino también de una
investigación racional y justa.

En cuanto el conocimiento requiera investigación si se trata de la jurisdicción penal, la reforma


constitucional de la Ley Nº 19.519, que crea el Ministerio Público, y la ley orgánica 19.696, que
consecuentemente promulga el Código Procesal Penal, han privado al Poder Judicial de la facultad de
investigar, entregada ahora a ese nuevo órgano constitucional. Más adelante se estudia el tema
(véanse Nos 112 a 144).

Nos tocó proponer la norma del art. 19, Nº 3 en la sesión 100 de la Comisión Ortúzar; en ella
planteamos la necesidad de consagrar la existencia de un juicio legal, puntualizando que esta expresión
"significa un juicio en que la persona afectada tenga derecho de concurrir ante el tribunal, de
defenderse y de disponer de los recursos suficientes para hacer, en verdad, una defensa eficaz y cierta"
(pág. 4).

El profesor José Bernales, invitado a la sesión siguiente, expuso el concepto anglosajón del "due
process of law", o sea, del "debido proceso legal". El señor Evans presentó más adelante una indicación
que incorporaba las recomendaciones que se habían hecho en la recién citada sesión 101, con la

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siguiente letra: "Toda sentencia de los tribunales de justicia necesita fundarse en un juicio previo
legalmente tramitado. Corresponde al legislador establecer siempre las garantías de un racional y justo
proceso" (sesión 103, pág. 3).

De la intervención del señor Bernales se desprende, según resume el profesor Enrique Evans en su
obra Los Derechos Constitucionales (Editorial Jurídica de Chile, 1986, tomo II, pág. 29), que los
elementos que configuran un racional y justo procedimiento son los siguientes:

1) Notificación y audiencia del afectado, pudiendo procederse en su rebeldía si no comparece una vez
notificado;

2) Presentación de las pruebas, recepción de ellas y su examen;

3) Sentencia dictada en un plazo razonable;

4) Sentencia dictada por un tribunal u órgano imparcial y objetivo, y

5) Posibilidad de revisión de lo fallado por una instancia superior igualmente imparcial y objetiva.

En cuanto a esta última condición, el profesor Bernales, en la Comisión Ortúzar, estimó que no tenía
tanta trascendencia como para estamparla en la Constitución. Creemos que el legislador debe tener
flexibilidad para contemplar la segunda instancia en los casos y oportunidades que estime necesario.
La creación del Ministerio Público en el Capítulo VI A de la Carta y el nuevo Código Procesal Penal han
establecido el juicio oral de única instancia (art. 364).

En la disposición en estudio se contienen tres conceptos:

a) El de la legalidad del juzgamiento; es decir, que deben ser normas de tal jerarquía las que consagren
el procedimiento. Se afirma así una doble legalidad: la del establecimiento del tribunal y la de la
implantación del procedimiento.

b) El régimen procesal que consagre la ley debe contener un conjunto de requisitos que satisfagan el
mandato constitucional, en orden a que el proceso y la investigación deben ser racionales y justos; de
estar privado de tales características, podrá requerirse, con motivo de los casos en que se discuta, la
declaración de inaplicabilidad por la Corte Suprema (art. 80).

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c) El órgano debidamente establecido por la ley debe respetar fielmente en su actuación los requisitos
de procedimiento que imponga el legislador, puesto que si no los observa podrán interponerse los
recursos pertinentes porque se trataría de un comportamiento arbitrario.

d) En el caso de que sea el propio órgano jurisdiccional quien señale el procedimiento que va a seguir,
éste ha de ajustarse a las condiciones sustantivas que fija el constituyente y si no las respeta, sus
decisiones podrán ser desconocidas o dejadas sin efecto por la jurisdicción ordinaria competente.

Dentro de la amplitud del mandato constitucional, su preceptiva se aplica no sólo a aquellos órganos
cuya jurisdicción emane directamente de la Carta Fundamental, sino igualmente la que provenga de
los órganos con atribuciones judiciales establecidos por el legislador o que deriven su título de
cualquier otro origen, como, por ejemplo, de la calidad de arbitrador (art. 223, inc. 3º) o que integren
la organización de un grupo intermedio.

El profesor José Luis Cea, en trabajo publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia con el título
"Marco constitucional del proceso justo", expresa que "la locución ?órgano que ejerza jurisdicción?
comprende, desde luego, a los tribunales ordinarios y especiales de toda índole y jerarquía, pero
también a las autoridades políticas, gubernativas y administrativas -así como, en su caso, por
autorización del Estado y con sujeción a los estatutos respectivos, a los representantes de las
corporaciones, fundaciones y asociaciones privadas que gozan de personalidad jurídica- con facultad
legal para conocer acciones litigiosas, comprobar los hechos, subsumirlos en las normas vigentes,
decidir la controversia y ordenar la ejecución del respectivo fallo" (vol. 9, Nº 3, 1982, pág. 74).

La Corte de Apelaciones de Concepción, en sentencia de 7 de abril de 1994, resolvió que la actuación


de un árbitro arbitrador fue arbitraria e ilegal, perturbando el derecho de propiedad de la recurrente,
por cuanto no hubo emplazamiento eficaz y comparecencia de la demandada y aunque las partes nada
convinieron sobre el particular, el árbitro debió ajustarse a las normas mínimas de procedimiento
contenidas en la ley (recurso de protección Pesquera Iquique-Guanaye S.A. contra Rivero Gajardo,
Eliseo, G.J. Nº 166, pág. 86).

La disposición en estudio se refiere a "toda sentencia", expresión que debe entenderse en un sentido
amplio, es decir, no sólo de una sentencia de un tribunal integrante del Poder Judicial, sino de
cualquier resolución emanada de un órgano que ejerza jurisdicción.

La condición de "previo", a que se refiere el constituyente, pretende señalar un tiempo o momento


anterior a la resolución que adopte el órgano, de manera que ésta se ajuste a la modalidad formal ya
prevista y orientada a satisfacer las exigencias de la Carta.

No puede entenderse que el procedimiento al cual el constituyente se está refiriendo sea el que señala
el conjunto de exigencias formales o adjetivas a que deba ajustarse determinada autoridad
administrativa para llegar a adoptar una decisión de ese carácter, la cual, a su vez, una vez formalizada,
pudiera llegar a ser jurisdiccionalmente debatida por vulnerar los derechos de las personas afectadas
por ella. La Corte Suprema, en sentencia de 21 de marzo de 1996 redactada por el abogado integrante

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profesor Manuel Daniel, sostuvo que el llamado a concurso hecho por una autoridad administrativa de
los cargos que ocupan los recurrentes no ha importado juzgamiento alguno, sino el ejercicio de una
potestad administrativa otorgada por la ley a un órgano de la Administración del Estado (apelación de
protección Saavedra Saavedra, Sirinio Gastón, G.J. Nº 189, 1996, pág. 29).

Por sentencia de 18 de junio de 1991 (rol 124), el Tribunal Constitucional resolvió que "es necesario
tener en consideración que las normas del proceso legal previo que contempla el inciso quinto del art.
19, Nº 3 de la Carta Fundamental en aquellos casos en que no existe disposición legal expresa sobre la
materia no pueden tener plena aplicación respecto de los actos administrativos mientras no se dicte la
legislación que prevé el art. 60, Nº 18 de la Constitución" (cons. 20), o sea, la que fije las bases de los
procedimientos que rigen los actos internos de la administración pública.

La autoridad administrativa deberá, por cierto, a lo largo de toda su actuación, proceder de modo
racional y justo en el desempeño de las funciones que le corresponden, bajo las responsabilidades
inherentes de acuerdo con sus respectivos estatutos, pero ese principio sustantivo interno de su labor
no es el que exige el inc. 5º del Nº 3 del art. 19 al órgano que ejerce jurisdicción.

El Tribunal Constitucional, en sentencia de 24 de febrero de 1987 (rol 43), sostuvo que una norma del
proyecto de ley orgánica de partidos políticos infringe el precepto en estudio "porque no establece
normas que le aseguren al partido político en formación que resulte afectado un justo y racional
procedimiento, ya que no contempla ni el emplazamiento de dicho partido en formación ni tampoco la
oportunidad para defenderse" (cons. 63). "Que este vacío legal, que genera la inconstitucionalidad
anotada, no puede subsanarse por el Tribunal Calificador de Elecciones mediante los Autos Acordados
que la ley lo autoriza dictar, ya que este órgano sólo está facultado para expedirlos con el objeto de
complementar las normas que se establecen en esta ley para las gestiones que se tramiten ante el
Director del Servicio Electoral; pero no para crearlas cuando no existe norma al efecto. Y ello es lógico
que así sea, porque es materia de ley establecer las reglas fundamentales que aseguren un racional y
justo procedimiento" (cons. 64).

Al conocer un proyecto de ley que otorgaba una serie de facultades al Consejo de Defensa del Estado,
el Tribunal Constitucional, por fallo de 4 de enero de 1995 (rol 198), expresó:

"b) Vulnera también la disposición en análisis el art. 19 de la Carta Fundamental, en su Nº 3, inciso


quinto [?] pues se está en presencia de un servicio público legalmente facultado para ejercer
jurisdicción pudiendo decidir sobre la conducta o bienes de las personas; investigar hechos, recoger e
incautar documentos y antecedentes que le permitirán en definitiva, a su mero arbitrio, decidir si
ejerce la acción penal ante la justicia del crimen tendiente a sancionar a los culpables de la comisión de
los delitos investigados".

"La norma constitucional presupone dentro del debido proceso legal la existencia de una sentencia de
un órgano que ejerza jurisdicción, debiéndose entender por tal no solamente aquella que definen los
códigos procesales sino, tal como lo explica el profesor don José Luis Cea en su Tratado de la
Constitución de 1980 (pág. 275), ?que ella abarca todas las resoluciones que, por cualquier motivo o
circunstancia un órgano o autoridad que ejerza jurisdicción dicta afectando la persona o los bienes

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ajenos?. En consecuencia, al adoptar el Consejo de Defensa del Estado la resolución de iniciar las
investigaciones para la comprobación del cuerpo del delito y con posterioridad, si así lo decide
libremente, deducir la correspondiente querella o denuncia, está dictando resoluciones o sentencias al
tenor del texto constitucional, según la referida interpretación."

"Pero el art. 19, Nº 3, inciso quinto prescribe [?] que una vez establecido por el legislador un proceso
legal éste debe cumplir además con las cualidades de racional y justo."

"En el caso en análisis no se cumple y se infringe el precepto constitucional anteriormente referido,


pues el artículo [?] otorga facultades a un servicio para que efectúe actuaciones de índole
jurisdiccional, pero no se detalla ni se precisa en forma exhaustiva, al igual como lo hace el Código de
Procedimiento Penal, para garantizar eficazmente los derechos de las personas, el procedimiento a que
se debe someter dicho servicio con las facultades que se le otorgan. Es especialmente grave e
ilegítimo, entre otros, que no se señale plazo a la investigación; la oportunidad y número de veces que
las medidas pueden decretarse y realizarse; el no contemplar la asistencia de abogado defensor y no
otorgar recursos ordinarios o especiales para objetarlas, etc." (cons. 12).

En voto disidente, los ministros del Tribunal Constitucional señores Servando Jordán y Eduardo Soto
Kloss sostuvieron que una norma del proyecto que modificaba la Ley de Tránsito violaba el debido
proceso por cuanto dicho precepto "no contempla ni la audiencia del interesado, ni contradictorio, ni
notificación al afectado y, aun más, ni siquiera en el caso de decisión del Director del Departamento
Municipal del Tránsito se exige resolución fundada, en circunstancias que se trata de un acto de
inhabilitación para ejercer un derecho, en el cual resulta ineludible el respeto al debido procedimiento,
o de la bilateralidad de la audiencia" (sentencia de 27 de diciembre de 2000, rol 317).

La Corte Suprema, por sentencia de 17 de mayo de 1995, en recurso de queja del Banco del Desarrollo,
determinó, con sólido fundamento, que no tenía el carácter de proceso, para los efectos en estudio,
una simple notificación judicial dispuesta por la Ley Nº 4.287 sobre Prenda de Valores Mobiliarios a
favor de los bancos, como requisito previo para que el acreedor de una obligación prendaria quedara
facultado para realizar la cosa gravada. Así, el tribunal expresó: "No hay aquí, como puede advertirse,
ejercicio de una pretensión, desde que no se pide al tribunal que disponga o acepte la realización de la
prenda, ni existe para el deudor posibilidad de defenderse o hacerse oír, ni menos de rendir posibles
pruebas ni concurre tampoco ninguno de los otros elementos que, en conjunto, configuran la idea de
un proceso" (cons. 3º).

Cabe hacer notar que el derecho en estudio no está amparado por el recurso de protección (art. 20) y
que esa acción sólo cubre, en relación a la garantía de igual protección en el ejercicio de los derechos,
las violaciones en cuanto a no ser juzgado por comisiones especiales (inc. 4º del Nº 3 del art. 19). Así,
por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, en fallo de 21 de septiembre de 1993, a pesar
de reconocer la existencia de un acto arbitrario, rechazó un recurso de protección porque los defectos
de procedimiento en la tramitación de una investigación sumaria no inculcan una garantía amparada
por el recurso de protección (caso Christian Alex Salazar Allende, G.J. Nº 159, pág. 103).

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45. Investigación racional y justa. La ley de reforma constitucional Nº 19.519, que modificó el precepto
en comento, en cuanto ahora además de los requisitos del proceso exige asimismo una investigación
racional y justa, surgió con motivo del estudio de la incorporación a la Carta del Ministerio Público. El
informe pertinente de la Comisión de Constitución de la Cámara, de 11 de junio de 1997, expresó que
"si se tiene en cuenta que el proyecto [?] deja claramente sentado que la pesquisa que realice el
Ministerio Público no tiene carácter jurisdiccional, resulta imperativo, entonces, sujetarla también, y
expresamente, a las exigencias que la Carta Fundamental impone al procedimiento; dado que la
Constitución no fija más límites o parámetros para lo que debe entenderse por un debido proceso que
la justicia y la racionalidad, vale la pena hacer el mismo encargo al legislador en el caso de la
investigación de delitos que dirigirá el Ministerio Público. Tal explicitación es necesaria puesto que esa
investigación, como no es jurisdiccional, no estará constreñida por los principios mencionados".

46. Jurisprudencia en el proceso de desafuero de Augusto Pinochet. La distinción entre la naturaleza


del proceso de desafuero parlamentario y el ámbito de la jurisdicción inherente al Poder Judicial se
planteó con gran profundidad y trascendencia con motivo del que afectó, en su calidad de senador
vitalicio, al ex Presidente Augusto Pinochet Ugarte, basado en los antecedentes reunidos en el proceso
criminal llevado por el Ministro de fuero Juan Guzmán Tapia, denominado Caravana de la Muerte,
cuestión que, según ya informamos (tomo VII, Nº 144), se decidió favorablemente al acusado en
primera instancia, por sentencia de 5 de junio de 2000 de la Corte de Apelaciones de Santiago,
confirmada por la Corte Suprema el 8 de agosto del mismo año por 14 votos contra 6.

El fallo del Supremo Tribunal se pronuncia sobre tres aspectos relevantes en materia constitucional,
que recaen, respectivamente, en la oportunidad de la solicitud de desafuero, en la naturaleza jurídica
del procedimiento y en el respeto del principio del debido proceso.

La primera de las cuestiones, o sea, la que incide en la oportunidad de la petición de desafuero, se


dilucida en el párrafo III de la sentencia "en cuanto al juicio político como condición previa al
enjuiciamiento de un ex Presidente de la República" (cons. 29 a 50).

En este punto la sentencia recuerda, en primer lugar, que, en el escrito de apelación, la defensa del
señor Pinochet "renovó sus planteamientos en cuanto a que este último no podía ser juzgado por el
Poder Judicial en relación con la pretendida participación en ilícitos, que de haber existido, revestirían
la condición de actos de su administración como Jefe del Estado, calidad que investía cuando tal
participación había tenido lugar, sin que antes se haya acogido por el Senado de la República una
acusación constitucional aprobada por la Cámara de Diputados, lo que no sucedió en el presente caso"
(cons. 29).

La sentencia, luego de sintetizar la historia de las instituciones (cons. 30 a 33) -que por nuestra parte ya
hicimos en los Nos 58 y 62 del tomo VI-, expresa:

"35. Que esa restricción a la acción de los tribunales ordinarios no puede mantenerse una vez
transcurrido el plazo dentro del cual debe deducirse la acusación constitucional respecto de un
Presidente o ex Presidente de la República, ya que no existe norma alguna que permita extender dicho
privilegio más allá del término fijado por el constituyente. En este sentido, es útil citar lo expresado por

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Leonidas Vial Palma [?]: ?Terminaremos diciendo que la extinción de la responsabilidad política de los
funcionarios públicos no lleva aparejada la desaparición de sus responsabilidades civil y penal, que
pueden ejercitar en su contra los particulares conforme a las reglas del derecho común? ".

"36. Que estos razonamientos no son sino aplicación de la regla que determina que todo privilegio
procesal, como el juicio político, debe poseer la misma transitoriedad de la función que ampara, de
modo que, una vez alejada la autoridad de su cargo, no puede subsistir una protección que la sustraiga
del juzgamiento de los tribunales de justicia, para asegurar el ejercicio de la función que cumplía. Con
el regreso a la vida particular de los funcionarios acusables ante la Cámara de Diputados, ellos ninguna
garantía pueden invocar, pues ?el apartamiento del cargo no puede generar la irresponsabilidad del
funcionario culpable? (Luis Cousiño Mac-Iver, ?La responsabilidad penal del funcionario en la
Constitución Política?, en ?Gabriel Amunátegui: Memoria y Homenaje?, Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad de Chile, 1961, págs. 51 y 53)".

"37. Que como el procedimiento de juicio político que consultan los arts. 48, Nº 2 y 49, Nº 1 de la
Constitución de 1980 es, en lo pertinente a la materia, sustancialmente igual al regulado por la Carta
de 1925, lo expuesto en los considerandos que anteceden es del todo valedero respecto de las
acusaciones que pueden entablarse en ese procedimiento constitucional contra un Presidente o ex
Presidente de la República, así como de la limitación temporal que dicho antejuicio político impone al
ejercicio de la función jurisdiccional de los Tribunales. De suerte que es dable admitir que también bajo
el imperio de la actual Ley Fundamental, ?concluido el período presidencial y los seis meses que le
siguen, quedan facultadas las personas agraviadas con la actuación del Primer Mandatario para
interponer las acciones civiles y penales que correspondan y ellas serán acogidas en cuanto no hayan
sido objeto de prescripción de acuerdo con la naturaleza de las que se promuevan? (Alejandro Silva
Bascuñán, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo V, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2000, pág. 92)."

"38. Que, en tal virtud, fuerza es concluir que pasado el término dentro del cual puede deducirse una
acusación constitucional en contra de un Presidente o ex Presidente de la República, no hay razón
alguna para vedar o restringir la aplicación de las potestades jurisdiccionales exclusivas de los
Tribunales de investigar y perseguir, en su caso, los delitos perpetrados en su administración, aunque
no se haya producido previamente su condena en juicio político. Ello teniendo presente, además, que
un predicamento contrario pugna tanto con las garantías de la igualdad a la ley y de la igual protección
de la ley en el ejercicio de los derechos que reconocen los Nos 2 y 3 del art. 19 de la Constitución
vigente, cuanto con el principio general de la responsabilidad de toda autoridad pública que recogen y
afirman, entre otras disposiciones, los arts. 6º y 7º de la misma Ley Fundamental."

Las consideraciones 48, 49 y 50 argumentan, en fin, del modo siguiente:

"48. Que de las normas relacionadas fluye que respecto de los hechos descritos en la sentencia
apelada, nunca pudo intentarse la acusación constitucional que establecían los arts. 39, Nº 2 y 42, Nº 1
de la Carta de 1925 y que regulan los arts. 48, Nº 2 y 49, Nº 1 del cuerpo constitucional vigente, de
suerte que no es legítimo invocar la carencia de un juicio político en contra del apelante para sustraerlo
de la acción de los Tribunales. Pues bien como apuntara Alejandro Silva Bascuñán en su trabajo sobre
la ?Responsabilidad del Jefe del Estado? (G.J. anexo 48 junio 1984), aludiendo a la ?situación de la

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responsabilidad funcionaria del Jefe del Estado, al no haber juicio político, ni estar señalada autoridad
alguna que conozca de él? y ?sostener sobre tales presupuestos que el Jefe del Estado no puede en
este período ser perseguido por su actuación funcionaria, parece incompatible con las bases esenciales
del Estado de Derecho que desarrolla la Carta Fundamental. Baste recordar, desde luego, el principio
de responsabilidad de los órganos y autoridades del Estado reiteradamente sentado en numerosas
disposiciones de la Carta y del que no puede eximirse precisamente aquel que asume la suprema
autoridad prevista en ella y que puede tener por ello el más alto grado de culpabilidad?."

"49. Que, por último, razones éticas y jurídicas elementales impiden aceptar que no pueda ser
sometido a enjuiciamiento criminal, y resulta consecuentemente eximido de manera anticipada de
toda posible responsabilidad de este carácter, quien, por no haber sido privado previamente de su
inmunidad procesal -si es que hubiere gozado de ella- a través del procedimiento de la acusación
constitucional, y en circunstancias que se desempeñó durante períodos de inexistencia del Congreso
Nacional, organismo naturalmente llamado a incoar ese juicio político en contra de determinados
funcionarios, posteriormente participó en forma personal y directa en la aprobación de la normativa
que determinó que el Parlamento estuviera en la imposibilidad jurídica de instruir dicho juicio."

"50. Que, en suma, por lo expresado en las consideraciones que preceden, esta Corte no puede sino
rechazar la alegación de la defensa del apelante acerca de la supuesta falta de jurisdicción de los
tribunales, tanto porque en las Constituciones de 1925 y 1980 no hay impedimento para juzgar a un ex
Presidente después que transcurre el plazo para iniciar un juicio político en su contra, cuanto porque
en virtud de los motivos expuestos en los considerandos que anteceden, esas acciones no pueden
haber pertenecido a los actos de administración del Poder Ejecutivo radicado en la Junta de Gobierno y
no en el desaforado y, en todo caso, la normativa dictada en la materia impedía absolutamente
intentar una acusación constitucional en su contra o de esta Junta."

En orden al segundo de los problemas estudiados -dilucidar hasta qué punto cabe aplicar el principio
del debido proceso en la gestión en examen- requiere, como presupuesto ineludible, precisar su
naturaleza jurídica, materia que por nuestra parte desarrollamos ya (tomo VI, Nos 164 a 178).

Ahora bien, tanto la sentencia de primera instancia como la de segunda contienen doctrina que
esclarece el alcance del proceso de desafuero y que nos lleva a extractar en lo pertinente uno y otro
fallo.

Así, el cons. 4º del fallo de la Corte de Apelaciones sostiene:

"4º) Que la posibilidad de que a resultas del procedimiento [?] sean desaforados diputados y
senadores importa otra forma de desarrollar la garantía constitucional de igualdad ante la ley y, por lo
mismo, su correcta resolución también implica alcanzar una condición del debido proceso penal, toda
vez que la cuestión dice relación con el derecho a la acción de los ofendidos, o, dicho de otro modo,
con armonizar la necesidad de proteger la función parlamentaria con el derecho a la acción. En efecto,
habiéndose establecido dicho impedimento procesal únicamente con esa finalidad no puede menos
que entenderse que deberá accederse al desafuero siempre que se constate mediante el examen de la
causa legal, esto es de las exigencias previstas para detener, que la solicitud no tiene el propósito de

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alterar el trabajo parlamentario, porque toda otra consideración conduciría a desconocer el derecho a
perseguir responsabilidades penales y a establecer un privilegio personal contrario al derecho y la
justicia".

La Corte de Apelaciones concluye la consideración del tema afirmando que "los antecedentes reunidos
hasta estas alturas de las indagaciones hacen procedente por esta Corte la declaración de haber lugar a
formación de causa, en relación con el senador Pinochet Ugarte, única forma de permitir, tanto a los
querellantes particulares como a los procesados, parlamentario aforado y demás inculpados, a través
del paulatino desenvolvimiento del proceso, discutir y probar, en su caso, si los hechos materia de las
numerosas querellas son o no constitutivos de los delitos que en ellas se describen y si la convicción del
tribunal, en cuanto a la participación culpable del congresal en los mismos, pasan más allá de las meras
sospechas" (cons. 16).

La Corte Suprema, al confirmar el fallo apelado, sostiene por su parte que el desafuero "tiene como
objetivo, exclusivamente, proteger a los parlamentarios contra infundadas acciones judiciales penales
que pudieran intentarse en su contra, permitiéndoles el mejor cumplimiento de su mandato [?] este
trámite o gestión no importa, en caso alguno, un juzgamiento del parlamentario, el que deberá llevarse
a efecto, si resultase procedente, por el tribunal de justicia que corresponda, en conformidad con las
reglas generales. Por lo ya dicho no debe considerarse, tampoco, el desafuero como un privilegio a
favor de los parlamentarios, sino solamente como una garantía para el adecuado desempeño de sus
funciones" (cons. 1º); que la declaración de haber lugar a formarle causa "sólo se traduce en permitir
que una investigación se dirija en contra de un parlamentario en calidad de sujeto pasivo de la acción
penal" (cons. 2º); que esta declaración "procederá cuando de los antecedentes del proceso aparezcan
en contra del parlamentario de que se trate, datos que podrían bastar para decretar la detención del
inculpado" (cons. 3º); que "no es lícito exceder las limitaciones que impone la naturaleza del desafuero
de un parlamentario [?] para ponderar, en cambio, elementos de juicio que deben calificarse al decidir
sobre el procesamiento del afectado y menos al dictar sentencia en la causa, pues ello sobrepasaría el
ámbito de la competencia de los tribunales que deben intervenir en la gestión especial de desafuero"
(cons. 5º); que el tribunal de alzada debe "abstenerse de analizar en profundidad factores que
pudieran determinar en definitiva la existencia o inexistencia de la responsabilidad criminal del
inculpado, porque esta es una función propia y exclusiva del tribunal competente para conocer de la
causa y que debe ejecutarse una vez afinada la indagación de los hechos" (cons. 6º); que la declaración
de haber lugar a formación de causa "ofrece a ambas partes iguales posibilidades de discutir en el
proceso los presupuestos de la inculpación formulada por el querellante en contra del desaforado y
permite a éste hacer valer sus alegaciones en abono de su exculpación" (cons. 7º), y, en fin, que "la
resolución de desafuero [?] significa hacer efectivo, respecto de los ofendidos, el derecho a la igual
protección de la ley a través de la acción de la justicia que asegura a todas las personas el Nº 3 del art.
19 de la Carta Política, cuyo ejercicio está limitado por el fuero de que gozan los parlamentarios" (cons.
8º).

Refiriéndonos al tercer tópico de índole constitucional ya aludido -que incide en la observación del
principio del debido proceso en un desafuero-, la Corte Suprema sostiene que "la gestión de desafuero
no reviste los caracteres propios de un juicio o proceso" (cons. 18); estima que la naturaleza jurídica
del desafuero "es la correspondiente a una condición de procesabilidad, un requisito o condición
habilitante para poder actuar criminalmente en contra de un Diputado o Senador" (cons. 19) y
concluye sosteniendo que a la gestión de desafuero "no le resultan aplicables las garantías del debido
proceso" (cons. 20).

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Para llegar a esta última conclusión argumenta el fallo:

"21. Que este concepto del debido proceso [?] continuó desarrollándose para conseguir la armonía de
dos grandes intereses en juego, el interés social, perjudicado o atemorizado por la comisión de un
delito, y el interés individual, puesto en peligro por el obligado sometimiento a un juicio penal. En
resumen, en la actualidad, se estima que el concepto del debido proceso comprende el pleno derecho
a la jurisdicción?"

"22. ?que lo que la defensa del senador Pinochet ha pretendido es anticipar las exigencias de ese ?
debido proceso? a una etapa anterior al mismo, procurando que se aplique a una garantía, como lo es
el fuero, que implica sólo un obstáculo para el normal ejercicio de una acción penal en su contra,
normas que rigen para el supuesto en que haya sido autorizado su juzgamiento para ante el tribunal
competente. Se ha tratado, en consecuencia, en este trámite, acudiendo a la invocación de derecho a
un ?debido proceso?, de conseguir u obtener el sobreseimiento definitivo decretado de acuerdo con el
art. 617 del Código de Procedimiento Penal, en los supuestos que se resuelve no haber lugar a la
formación de causa. La defensa del senador Pinochet se ha preocupado también de colocar de relieve
las consecuencias [?] derivadas del hecho de acogerse el desafuero de un diputado o senador, como es
la de quedar suspendido [?] en el ejercicio de su cargo, pero ninguna alusión hace a las consecuencias,
evidentemente más graves y permanentes, que produce la resolución que no da lugar a la formación
de causa, que puede lesionar derechos fundamentales de terceros al poner término, en forma
definitiva e irrevocable, en lo que respecta al diputado o senador favorecido con esta última decisión,
al procedimiento judicial en lo criminal."

"23. Que, además, resulta conveniente destacar que la declaración de desafuero puede ser efectuada
por el tribunal de alzada sin oír a ninguna de las partes y de oficio, según resulta de lo dispuesto en el
inc. 2º del art. 612 del Código de Procedimiento Penal. En el presente caso, en cambio, la defensa del
senador Pinochet fue ampliamente desplegada a través de todo un equipo de abogados, según ha sido
de público y notorio conocimiento."

En cuanto a las disposiciones que invoca la defensa incluidas en pactos y convenciones sobre derechos
humanos, la sentencia que extractamos sostiene que "se trata, en estos dos casos, de establecer
garantías que recibirán aplicación en el desarrollo de un proceso penal, al interior del juicio, pero que
no pueden ser anticipadas al trámite de una autorización previa para procesar, como lo es la presente,
en la que, por lo demás, según ya se ha dicho, el senador de cuyo desafuero se trata, recibió amplia
asesoría técnica" (cons. 24).

Respecto a la salud mental del senador Pinochet la Corte afirma que "resulta inaceptable que en
nuestro derecho el deficiente estado de salud mental de un imputado pueda afectar su derecho de
defensa en juicio", ello no será obstáculo "para evitar un juzgamiento por un tribunal competente,
siendo éste, en todo caso, el único calificado, dentro del respectivo juicio penal, para decidir en torno a
la existencia, gravedad y consecuencias de las pretendidas deficiencias mentales" (cons. 28).

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47. Nuestro concepto sobre la jurisprudencia sentada en el caso del número precedente. Sintetizando
las conclusiones que se derivan de la sentencia en relación con los tres puntos propuestos y dando a
conocer nuestro pensamiento en cuanto a cada uno de ellos, podemos afirmar lo siguiente:

La jurisprudencia sentada, del modo expuesto, en el caso de desafuero del senador vitalicio Augusto
Pinochet, concuerda plenamente en los tres temas a que la hemos vinculado con nuestro parecer, y
armoniza de lleno con las características que, a nuestro juicio, tiene el desafuero.

Respecto del primero, creemos evidente que era constitucionalmente procedente la petición de
desafuero en cuanto no podía calificarse de extemporánea sólo por haber transcurrido su gestión
presidencial y el semestre siguiente a su término. Nuestro criterio contribuye por lo demás al
fundamento de la decisión, según su propio texto.

En cuanto a la naturaleza de la gestión de desafuero, reiteramos asimismo nuestro parecer acerca de


que se trata de un requisito de carácter esencialmente orgánico, que establece por razones de derecho
público un procedimiento que ha de ser observado como paso previo para que, una vez cumplido,
quede el parlamentario en iguales condiciones procesales y sustantivas que cualquier otro ciudadano
de la República. La tramitación en estudio no tiene como razón consideraciones particulares relativas a
la persona afectada, sino razones de bien público, centradas en la circunstancia de integrar
transitoriamente el Poder Legislativo, y persigue, como objetivo esencial, que un parlamentario no se
vea perturbado, sin fundamento serio, en el cumplimiento de sus deberes como tal, ni la Cámara
variada en su integración y en su funcionamiento como consecuencia de la imposibilidad que genera
para el parlamentario el cumplimiento de sus tareas de tal.

Respecto al tercer punto, su dilucidación no puede prescindir de la aplicación ineludible, con relación a
toda decisión que adopten los tribunales, del principio del debido proceso, siempre que se puedan
afectar los derechos subjetivos configurados al amparo del ordenamiento jurídico. Lo que ocurre es
que este principio rige en la medida de que se trate efectivamente de decidir un problema no sólo de
carácter jurisdiccional, orgánico o adjetivo, sino que de índole judicial, en el sentido que contribuya al
contenido mismo de una resolución que pueda influir o alterar de algún modo los derechos subjetivos
envueltos en la cuestión por juzgar.

Ahora bien, una gestión previa al comienzo de un proceso no es parte de éste; por ello no cabe exigir
respecto de ella una condición característica del proceso consiguiente.

La interpretación que propugnamos es tan inconcusa que, con el fin, sin duda, de encuadrar de modo
más perfecto el alcance de la norma constitucional que exige un "proceso previo legalmente
tramitado", se incorporó, mediante reforma constitucional a la Carta dispuesta por la Ley Nº 19.519, la
puntualización lógica de que incluya en él una investigación racional y justa; con ello categóricamente
esclareció que el precepto se aplicaba a un juicio, es decir, a un debate contradictorio que comprenda
la investigación encaminada a permitir que la decisión del juez parta de la base de los hechos
establecidos en la contienda en la cual se va a producir la sentencia.

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En el caso de la gestión de desafuero, previo al juzgamiento, la tarea de la Corte de Apelaciones y de la
Corte Suprema consiste en una cuestión que, como se ha dicho, es de carácter orgánico, puesto que se
relaciona con la conformación de los poderes fundamentales del Estado. En este trámite los tribunales
superiores, colocándose dentro de la razón y finalidad de la gestión, sólo aprecian los antecedentes de
que han podido disponer y reunidos como base de la petición del desafuero para precisar si ellos
explican razonablemente que, en relación a la persona del parlamentario, se determine que cabe
ponerlo a disposición de la justicia ordinaria para que se le abra proceso y se le aplique la legislación
procesal y sustantiva que pesa sobre todo habitante de la República.

Si pudiera encontrarse situación comparable, se presentaría, con bastante identificación, con la que
ocurre en relación con las medidas prejudiciales precautorias, mediante las cuales, antes de formarse
la litis contestación, se adopta por el juez una decisión que naturalmente está llamada a perturbar a
quien le afecta, pero que no tiene trascendencia sustancial en el curso y en el juzgamiento del
problema. Del mismo modo, en el desafuero nada de lo que ocurra en él puede coartar las facultades y
las decisiones sustantivas posteriores del juez que ha de resolver, el cual, en definitiva, puede
establecer los hechos, caracterizarlos y precisar responsabilidades de modo diametralmente diverso a
la forma como pudieron apreciarlos los tribunales superiores que otorgaron el desafuero.

Contribuye a poner de relieve la naturaleza propia de la institución del desafuero, compararla con
otras también de raíz constitucional, en las que, sin entrar en el marco de la jurisdicción del Poder
Judicial, se pueden asimismo debatir de modo análogo cuestiones subjetivas de carácter público, en las
cuales, como es lógico, dentro de la razón y objetivos de cada una de ellas, han de resguardarse los
presupuestos del debido proceso. Piénsese, por ejemplo, en las atribuciones que tiene el Tribunal
Constitucional para pronunciarse en asuntos sobre el estatuto de los parlamentarios (art. 82, Nº 11) o
el de los Ministros de Estado (art. 82, Nº 10). En una y otra situación se debate también en torno de
derechos subjetivos de carácter público, como es el derecho a la función parlamentaria o a la función
ministerial. Así se explica que la ley orgánica del Tribunal Constitucional haya debido tomar en cuenta
los requisitos del debido proceso, al reglamentar las facultades a que se refieren los preceptos citados,
en normas en las cuales, junto a las exigencias del propio requerimiento y una vez admitido a
tramitación, se ordena notificar al eventualmente afectado, se le da plazo para contestar y, si
corresponde, se recibe a prueba la causa (arts. 53 a 57). En forma semejante, el reglamento del Senado
incluye preceptos aplicables a su atribución de dar curso a las acciones judiciales que cualquier persona
pretenda iniciar en contra de algún Ministro con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido por
acto de éste en desempeño de su cargo (art. 49, Nº 2).

No hay duda de que el parlamentario goza de un derecho subjetivo a su función, pero, como es ésta de
carácter público, en razón de bien común, ha debido buscarse un equilibrio en el cual se resguarde al
mismo tiempo el interés del representante popular y el del país.

Es oportuno advertir que en materia de desafuero tomamos nota más adelante (Nº 144) de la reforma
legal introducida en la materia mediante el Código Procesal Penal.

2) Juzgamiento

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48. Concepto. Cumplidos, en la investigación y en el proceso previo, los requisitos de racionalidad y
justicia exigidos por el constituyente en el inc. 5º del Nº 3 del art. 19, el órgano jurisdiccional está en
condiciones de decidir el asunto a través de un fallo, resolución o sentencia.

La Carta, en el inciso primero del art. 73, entrega a los tribunales la facultad de "resolverlas" (las causas
civiles y criminales). La Comisión Ortúzar discutió esta parte del precepto en la sesión 253. Allí se
distinguió claramente el juzgamiento de la ejecución de lo fallado, y se propuso decir "sentenciarlas" y
no "juzgarlas" porque el primer vocablo se empleaba en otros preceptos de la Carta en un sentido
genérico. Sin embargo, más adelante, en la sesión 331, la señora Bulnes se manifestó contraria a esa
expresión "porque sentenciar se refiere exclusivamente a la sentencia, y hay resoluciones que dictan
los tribunales que a veces van más allá de la sentencia" y porque "la expresión sentencia está definida
por la ley"; el señor Guzmán, por su parte, sostuvo que "la palabra sentenciarlas se usa aquí en un
sentido general, porque la norma constitucional puede subordinarse a las acepciones más restrictivas
que tenga la ley procesal sobre los términos; esa expresión está tomada aquí como sinónimo de fallo,
y, a su juicio, bien puede quedar constancia de esto en el Acta" (pág. 1834). En la sesión 333 el señor
Ortúzar planteó la duda, formulada por la señora Bulnes al Presidente de la Corte Suprema señor
Eyzaguirre, y éste sugirió reemplazar "sentenciarlas" por "resolverlas" (pág. 1880).

El juzgamiento del asunto debe realizarse oportunamente. Es así como el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos asegura el derecho a ser juzgado "sin dilaciones indebidas" y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho de la persona a ser oída por un tribunal
"dentro de un plazo razonable". En este sentido, el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 15
de marzo de 1999, resolvió que atenta contra las garantías mínimas del debido proceso penal y de la
oportunidad del juzgamiento, la dictación de una sentencia de primera instancia diez años después de
deducida la acusación fiscal y, por tal motivo, absolvió a los encausados (apelación contra Chacana
Báez, Rudecindo y otro, G.J. Nº 225, 1999, pág. 139).

El juez al tiempo de fallar ha de aplicar las normas de derecho tanto de carácter procesal, contenidas
en los códigos y leyes que correspondan a la materia de que se trate, como las de índole sustantiva
vinculadas al caso; para ello el juez ha de configurar los hechos de la causa, que resulten reconocidos
tanto a través de los distintos escritos presentados por las partes como en virtud del mérito de las
pruebas allegadas al proceso, debiendo valorizar estas últimas de acuerdo a las normas procesales
pertinentes.

Los códigos procesales precisan cuáles son los medios de prueba y fijan las bases de ponderación de su
contenido en relación con el establecimiento de los hechos controvertidos. Cuando, según la materia
pertinente, la controversia debe juzgarse estrictamente de acuerdo con el derecho promulgado, el
tribunal se ve en la obligación de atenerse, en la calificación y apreciación de la prueba rendida, a las
pautas fijadas. Sin embargo, en otros casos, la prueba allegada puede apreciarse en conciencia o de
acuerdo con las reglas de la sana crítica. Cuando un tribunal es llamado a fallar como jurado tiene
plena libertad para pronunciarse tanto en relación con el valor de la prueba rendida como en su
respectiva ponderación, conforme al criterio de conciencia del juzgador, que, en materia penal, en tal
caso, pronuncia el veredicto de responsabilidad o de inocencia que corresponda.

Respecto al juzgamiento cabe reiterar aquí lo que expresamos en el tomo I, Nº 274 de esta obra.

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49. Principio de inexcusabilidad. La Constitución de 1980 consagra el principio de que los tribunales
están obligados a resolver los asuntos sometidos a su conocimiento. Es el llamado principio de
inexcusabilidad, que se encuentra reconocido en el inc. 2º del art. 73: "Reclamada su intervención en
forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por
falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión".

La norma recién copiada corresponde a la transcripción casi literal del inc. 2º del art. 10 del Código
Orgánico de Tribunales, ya que sólo se aparta de ésta en cuanto agrega al concepto contienda el
vocablo "asunto".

El inciso en estudio fue aprobado por la Comisión Ortúzar y debatido por ésta en sus sesiones 303, 304,
331, 332 y 333. Al discutirse la creación de tribunales contencioso administrativos se propuso
incorporar este principio para evitar lo que ocurría durante la vigencia de la Carta de 1925, en cuanto a
que los tribunales no se pronunciaban sobre asuntos de esa índole bajo el pretexto de que la materia
sobre que cabía pronunciarse no se había señalado dentro de su competencia. En la edición anterior de
este Tratado se dieron a conocer los antecedentes de una jurisprudencia variable producida tocante a
la cuestión (tomo III, Nos 402, 434 y 435).

En la sesión 303 el señor Guzmán sostuvo que "a su juicio, la falta de un precepto como éste y la
interpretación tímida que a veces los tribunales dan a las normas constitucionales es lo que ha
generado el problema actual. Por eso, cree que precisamente el hecho de consagrar una norma como
ésta será un incentivo de gran fuerza para el legislador en cuanto a no dejar sin cumplir su obligación
de complementar las normas constitucionales, porque sabrá que, en la medida en que deje esa misión
incumplida, en la práctica, los tribunales van a llenar el vacío con su criterio" (pág. 1328); por su parte
el señor Bertelsen expresó: "quiere la consagración del principio de inexcusabilidad, es decir, la
obligación de los tribunales de resolver las contiendas sometidas a su decisión por particulares [?] esto
no significa que [?] quiera dar facultad a los tribunales para resolver situaciones planteadas por la falta
de desarrollo de una norma constitucional en asuntos en que el Poder Judicial no tiene injerencia
alguna [?] [cuando] no es un asunto jurisdiccional que pueda plantearse ante ellos" (pág. 1329).

El señor Bertelsen propuso una norma que no incluía la exigencia de recurrir a los tribunales "en forma
legal" fundándose para ello en que tal expresión exigía la existencia de una ley que fije la forma como
puede reclamarse la intervención judicial; la señora Luz Bulnes, discrepando, sostuvo que la "forma
legal" no se refería al procedimiento sino al modo de recurrir a los tribunales, y advirtió que en materia
de jurisdicción voluntaria, por disposición legal, se requiere de ley expresa para que la justicia pueda
intervenir (sesión 304, págs. 1349 a 1353 y sesión 332, pág. 1864). El profesor Víctor García Garzena,
apoyando a la señora Bulnes, expresó que los tribunales sólo pueden conocer de aquello que una ley
les encargue en forma expresa (sesión 332, pág. 1873).

En nuestra opinión, el precepto ha de interpretarse en el sentido de que los tribunales deben


pronunciarse cuando a ellos se recurre en forma legal y la facultad de decidir está dentro de su
competencia, pero, reunidos tales presupuestos, no pueden excusarse de decidir el asunto por falta de
una norma sustantiva que, habiendo previsto la eventualidad de determinada situación fáctica,
resuelva el caso sometido a su jurisdicción. Frente a una norma ausente, su carencia ha de ser salvada
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ideando lo que convenga dentro de la aspiración de justicia que debe informar la vocación de la
magistratura y en representación de la sociedad estructurada en un Estado de Derecho. Lo que aquí se
condena es dejar de pronunciarse sobre el fondo a pretexto de la inexistencia de la regla pertinente.
Por eso la jurisprudencia debe incluirse en las fuentes del derecho positivo.

La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 10 de octubre de 2000, sostuvo que el


ordenamiento que consagra la responsabilidad del Estado por "falta de servicio" y que contiene una
regulación del carácter prescriptivo o imprescriptible de la acción indemnizatoria correspondiente,
genera una laguna legal que requiere ser integrada para satisfacer el "principio de inexcusabilidad" que
informa nuestro ordenamiento procesal (apelación contra Zambrano García, Hernán, G.J., Nº 245, pág.
169).

3) Ejecución de lo juzgado

50. Historia y razón del precepto. Policía judicialLos incs. 3º y 4º del art. 73 disponen:

"Para hacer ejecutar sus resoluciones y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que
determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial
podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que
dispusieren. Los demás tribunales lo harán en la forma que la ley determine".

"La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y no podrá calificar su
fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución que se trata de ejecutar."

El texto inicial tuvo su origen en la Comisión Ortúzar en una proposición hecha por la Subcomisión
encargada del Poder Judicial, sesión 251 (pág. 138), la cual fue debatida en las sesiones 252 (págs. 176
a 184), 253 (págs. 200 a 204), 256 (págs. 238 a 244), 257 (págs. 262 a 278), 283 (págs. 895 a 899), 288
(págs. 1015 a 1021), 289 (págs. 1024 a 1027), 297 (págs. 1184 a 1186), 301 (págs. 1258 y 1259), 331
(págs. 1835 y 1836), 332 (pág. 1873) y 333 (págs. 1880 a 1884).

El inc. 3º que quedó transcrito deriva de la modificación del texto original de 1980 dispuesta por la Ley
Nº 19.519, al sustituirse en aquél, luego de la expresión "los actos de instrucción", las palabras "que
decreten" por la expresión "que determine la ley".

Si, conforme al inc. 1º del art. 73, la jurisdicción comprende no sólo las facultades de conocer y de
resolver los conflictos sino también la de "hacer ejecutar lo juzgado", sus incs. 3º y 4º definen el
régimen a que el constituyente somete el ejercicio de esta última atribución. Se trata de dos preceptos
originados en la actual Carta, la que ha elevado a su nivel normas que desde 1875 estaban ya incluidas,
en lo sustancial, en el art. 11 del Código Orgánico de Tribunales, que luego de modificarse por la Ley Nº
19.665 de 9 de marzo de 2000, dispone ahora: "Para hacer ejecutar sus sentencias y para practicar o
hacer practicar las actuaciones que decreten, podrán los tribunales requerir de las demás autoridades
el auxilio de la fuerza pública que de ellas dependiere, o los otros medios de acción conducentes de
66
que dispusieren. La autoridad legalmente requerida debe prestar el auxilio, sin que le corresponda
calificar el fundamento con que se le pide ni la justicia o legalidad de la sentencia o decreto que se
trata de ejecutar".

La incorporación a la Carta de los incs. 3º y 4º del art. 73 se explica como fruto de la experiencia
recogida a lo largo de la aplicación del antiguo sistema. Ocurría en éste que, desde el momento en que
la justicia necesitaba el auxilio de la fuerza pública, para el cumplimiento de sus resoluciones o la
colaboración o el aporte de la autoridad administrativa en la ejecución de los actos de investigación
que les correspondieran, debía oficiar al órgano público respectivo con el fin de que éste le
proporcionara lo que le era solicitado. Ahora bien, con relación a esta práctica, surgieron dificultades
que se hicieron muy intensas y agudas durante la gestión del Presidente Allende, en atención a que, en
lugar de despachar sin mayores objeciones los requerimientos del tribunal competente, las
autoridades administrativas de entonces los retardaban o disponían ellas mismas diligencias que
contribuían a perturbarlos o daban motivos para negarse a dar paso a lo que se les solicitaba o lisa y
llanamente dejaban de atender lo que se les requería, haciendo valer en muchas ocasiones razones de
oportunidad o conveniencia, que pudieran eventualmente haber sido a veces tal vez razonables.

Es evidente que problemas de esa índole no se habrían suscitado de haber dependido entonces
directamente del mismo Poder Judicial un instrumento coactivo eficaz a su disposición, como pudiera
haber sido una policía judicial, de la cual la magistratura carecía del todo, o de servicios especializados
propios, competentes para satisfacer las necesidades de investigación. Nos tocó observar la
importancia de introducir algún medio orientado a evitar este tipo de problemas, cuando, de acuerdo
con la ley y en ejercicio de la presidencia del Colegio de Abogados, integramos la comisión que, junto a
un ministro de la Corte Suprema y al Director de Investigaciones, examinaba la actuación de los
funcionarios del Servicio a su cargo en relación con el cumplimiento de las órdenes judiciales.

El tema se debatió en la Comisión Ortúzar, especialmente en las sesiones 252 (págs. 184 y 185), 253
(págs. 201 y 202), 288 (págs. 1016 a 1021), 289 (págs. 1024 a 1027), en razón de que la Subcomisión
del Poder Judicial propusiera el siguiente texto: "Existirá una policía dependiente directamente del
Poder Judicial. Su organización y atribuciones serán determinadas por la ley".

La indicación fue entusiastamente apoyada por el entonces Presidente de la Corte Suprema señor
Eyzaguirre, pero no se ocultó a los comisionados la dificultad de acogerla, debido a que entregaba al
Poder Judicial la tuición de un cuerpo armado, materia del todo ajena a su naturaleza y especialidad, y
cuya atención podía distraerla de su plena consagración al cumplimiento de su propia tarea; ello llevó
al rechazo de la proposición en las sesiones 288 (pág. 1021) y 289 (pág. 1027).

51. Alcance de la facultad de ejecutar lo juzgado. El sistema prescrito en los incs. 3º y 4º del art. 73 que
se comentan se configura con los siguientes rasgos:

a) El procedimiento propende a dos objetivos:

1) La ejecución de las resoluciones que emanen de la magistratura.

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2) La práctica de los actos de instrucción que dispongan los tribunales dentro de sus atribuciones
legales.

Al debatirse el precepto de la Carta advertimos que la petición de información, o sea, de "requerir


antecedentes es un acto de instrucción, de manera que estaría comprendido en el precepto leído"
(sesión 252, pág. 180).

Este segundo objetivo fue modificado en los términos expuestos por la citada Ley Nº 19.519, en
atención a que, como consecuencia de la reforma constitucional introducida por ella, el Ministerio
Público "dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que
determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado" (art. 80 A). Como no
se quiso establecer una prohibición constitucional, que hubiera impedido a otros órganos realizar, en
materias ajenas a la órbita del Ministerio Público, actos de instrucción o de investigación, se consagró
en el texto en estudio que la magistratura podría adoptar ese tipo de resoluciones sólo en virtud de
que una ley especial lo permitiera. Se hizo notar desde luego que el amplio campo de la esfera civil
puede requerir en infinidad de casos el cumplimiento de órdenes judiciales. Además, como lo
esclareció el informe de la Comisión de Constitución de la Cámara de 11 de junio de 1997, "cuando se
propone modificar el art. 73 y se fijan, a la vez, las funciones del Ministerio Público en el art. 80 A, se
corta cualquier margen de dudas en torno a la inconstitucionalidad de que pueda adolecer el hecho de
que se encomiende la actividad persecutoria penal a un órgano del Estado distinto del poder
jurisdiccional. Con esa modificación se pretende dejar expresamente establecido que el Ministerio
Público es un órgano no jurisdiccional, al que le corresponde el ejercicio de la instrucción en materia
penal y el sostenimiento de la acción penal en los procesos de ese carácter".

Por otra parte, el nuevo sistema procesal penal y el estatuto constitucional del Ministerio Público, que
establecen, como acabamos de decir, el monopolio de la investigación penal en ese nuevo organismo,
que confía a los jueces de garantía la facultad destinada a velar por la juridicidad de la actuación de los
fiscales, puede generar problemas cuando los jueces de garantía, al tratar de satisfacer sus propios
deberes, se adentren a decretar medidas de carácter investigatorio, quebrantando en esa forma el
mencionado monopolio, u otorgando a los fiscales plazos para realizar determinados complementos de
investigación en términos reducidos para satisfacer esas tareas oportuna y eficientemente. La
constatación de estos problemas deberá llevar, sin duda, a puntualizar, a través de la jurisprudencia o
de nuevas normas legales, la respectiva esfera que en esas hipótesis pertenece a uno u otro órgano.

b) En cuanto a los órganos a los cuales se otorga la facultad estructurada por la disposición en
comento, el texto la confía:

1) a los tribunales ordinarios de justicia que conforman el escalafón del Poder Judicial y que se precisan
en el inc. 2º del art. 5º del Código Orgánico de Tribunales,

2) a los tribunales especiales que integran el Poder Judicial, señalados en el inc. 3º del recién
mencionado precepto del Código Orgánico de Tribunales, y

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3) a los tribunales creados por leyes especiales que se encuentren sujetos a la superintendencia que
tiene la Corte Suprema sobre todos los tribunales de la Nación, a los que se refiere el inc. 4º del art. 5º
del Código Orgánico de Tribunales.

c) En orden a la sustancia de la facultad, ésta significa que los órganos que pueden recurrir a ella
quedan autorizados para:

1) "impartir órdenes directas a la fuerza pública". El cambio sustancial que introduce la actual Carta,
respecto a la norma del Código Orgánico de Tribunales y al régimen imperante antes de su
promulgación, consiste en que, en lugar de tener que solicitar el tribunal el suministro de la fuerza
pública, es, en virtud de su propia resolución, que ahora el órgano que de ésta dispone tiene que
proporcionarla y actuar sin más trámite. En otras palabras, por ejemplo, el receptor judicial u otro
ministro de fe autorizado, con una copia de la resolución, va directamente al oficial de Carabineros que
corresponda para que le preste la fuerza pública y cumpla la diligencia.

Ha de tenerse presente que, de acuerdo con el inc. 3º del art. 90 de la Carta: "Las Fuerzas de Orden y
Seguridad están integradas sólo por Carabineros e Investigaciones, constituyen la fuerza pública y
existen para dar eficacia al derecho?". Es del caso recordar que en la esencia de toda norma jurídica se
comprende su coactividad, o sea, la posibilidad de vencer toda resistencia que se le oponga, en último
caso, mediante el movimiento de la fuerza pública de que dispone la sociedad, precisamente para dar
eficacia a su contenido.

2) o "ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren", cuando el uso de tales medios no
requiera de la fuerza pública y se funde en norma que justifique su empleo por el órgano que los
necesita. Con frecuencia, para llevar a cabo la sustancia dispositiva de las decisiones judiciales, no se
requerirá el auxilio de la fuerza pública, pero podrá necesitarse de antecedentes que estén a
disposición de la autoridad a la cual se dirija el tribunal para que los proporcione o bien se podrá
requerir alguna actuación que esté comprendida en las atribuciones del órgano. Lógicamente los
tribunales, dentro de su propio movimiento interno, pueden aprovechar todos los medios o
instrumentos de que disponen; la razón, particularidad y sustancia del precepto se centran en la
facultad del tribunal requirente de obtener de las otras autoridades que presten atención a lo que el
tribunal ha dispuesto y lo satisfagan. Tal interpretación sostuvimos en el debate (sesión 256, pág. 244).

d) La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial.

El mandato judicial puede consistir ya en que se le preste la fuerza pública, ya en que se dé paso a la
medida dictada por el tribunal encaminada a practicar los actos de instrucción por él decretado con el
fundamento legal pertinente, ya, en fin, en el suministro del auxilio, medios e instrumentos solicitados.
La actuación de la autoridad administrativa debe realizarse sin más trámite, o sea, directa e
inmediatamente, sin dilaciones, sin disponer nuevas o mayores diligencias.

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e) La autoridad requerida no puede, en orden a lo que se le solicita, entrar a calificar, o sea, a apreciar,
ni el fundamento, es decir, la base, ni la oportunidad, o sea, la adecuación del instante o momento en
que se dicte, ni la legalidad, es decir, la conformación con el orden jurídico constitucional o legal de lo
solicitado, ni, en fin, su justicia, concebida aquí como un valor constitucional sustancial y racional aun
con mayor fuerza que la del ordenamiento positivo.

Pudo en verdad omitirse la enunciación de los diversos motivos de resistencia al cumplimiento de lo


ordenado, puesto que podrían entenderse comprendidos en la expresión genérica de calificación del
fundamento, tal como lo pudimos expresar en el debate (sesión 252, pág. 180), pero, evidentemente,
la mención explícita de esos diversos motivos o causales da mayor fuerza al precepto, al paso que
dentro de tal criterio cabe celebrar que se haya colocado también el motivo de oportunidad, que fue a
menudo el factor determinante de la resistencia.

En el debate que giró en torno a la sustancia de la norma, hicimos presente que la prohibición de
debatir el fundamento de la orden judicial plantea una cuestión diferente de la que recae en la
determinación de la naturaleza y alcance de la obligación de obediencia que grava al funcionario en
virtud del principio jerárquico característico de todo servicio administrativo; éste puede, sin embargo,
hacer posible que el inferior, en ciertas situaciones, deba representar la objeción que le merece la
orden de su jefe, a fin de no cumplirla en tanto el superior no haya tomado en cuenta la objeción que
formule. El profesor Evans apoyó esta interpretación en los siguientes términos: "en este caso no cabe
la representación de la orden, pues ésta opera, dentro de una institución, cuando el inferior
representa, hace ver al superior jerárquico del escalafón, de la planta, de como se llame la estructura
orgánica del servicio, la improcedencia o imposibilidad o inconveniencia de cumplir una orden, pero
estima que aquí no puede caber representación, porque no hay ningún vínculo de subordinación
jerárquica entre el que recibe la orden y el Poder Judicial; el que recibe la orden está vinculado
jerárquicamente dentro de su escalafón, pero no está vinculado directamente con el Poder Judicial; es
un Poder del Estado el que le da una orden y no puede representarla" (sesión 257, pág. 277).

En la deliberación producida, al concordarse en el texto del precepto, se consideró precisamente la


posibilidad de un rechazo de lo mandado por quien lo recibe que se funde en la falta de oportunidad y
quedó de manifiesto que la prohibición recae en la calificación de la oportunidad del contenido de la
orden y no en la falta de oportunidad que surja al tratarse de su cumplimiento real y efectivo; éste
puede llegar a provocarse por razones o motivos diversos de la apreciación de la sustancia de la
resolución judicial, nacidos por circunstancias coyunturales que pueden explicar el retardo. En estas
eventualidades será la autoridad administrativa la que podrá correr el riesgo de una actuación
arbitraria y generarle las responsabilidades consiguientes de carácter político. La circunstancia de
haberse producido tal debate consistió en el recuerdo que hizo Sergio Diez de la actuación del
Presidente Allende, que le permitió distinguir el rechazo por mérito del basado en carencia de
oportunidad y que llevó a dicho comisionado a requerir la colocación explícita del rechazo de toda
fundamentación basada en la oportunidad (sesión 283, págs. 895 y 896).

c) Contenido de la jurisdicción

52. Causas civiles y criminales. Otras gestiones. Jurisdicción no contenciosa. El art. 73 entrega a los
tribunales el juzgamiento de las causas civiles y criminales.

70
"Causa" es aquí "litigio, pleito judicial"; "litigio" es, por su parte, "pleito, alteración en juicio", "disputa,
contienda".

"Criminal" es "perteneciente al crimen o que de él toma origen", es decir, "los institutos o acciones
destinados a perseguir y castigar los crímenes o delitos".

"Civil" es "perteneciente a las relaciones e intereses privados en orden al estado de las personas,
régimen de la familia, condición de los bienes y los contratos".

El Código Orgánico de Tribunales, en el inc. 1º del art. 5º, disponía que "A los tribunales mencionados
en este artículo corresponderá el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan en el
orden temporal dentro del territorio de la República, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de
las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitución
y las leyes". La referencia al "orden temporal" tuvo por objeto excluir de la jurisdicción ordinaria todos
aquellos asuntos que pudieran promoverse ante los tribunales eclesiásticos. La referencia que
consagraba tal exclusión tuvo su origen histórico en el conflicto del sacristán (1856), generado bajo el
imperio de la Constitución de 1833, incidencia que sintetiza, por ejemplo, el profesor Fernando
Campos Harriet, en su Historia Constitucional de Chile (Editorial Jurídica de Chile, 4ª edición, 1969, pág.
192).

Ahora bien, la Ley Nº 19.665, de 9 de enero de 2000, suprimió la frase "del orden temporal"
encontrándose el origen de la supresión en el informe de la Comisión de Constitución del Senado
-aprobado por la sala el 18 de enero de 2000-, que recoge por unanimidad la iniciativa del senador José
Antonio Viera-Gallo, quien sostuvo que la expresión que se proponía eliminar "se explicó en un
contexto histórico pero que, en la actualidad, la diferenciación entre el orden temporal y el espiritual
para los efectos de determinar la competencia de los tribunales no aporta mayor utilidad".

La supresión de los términos cuestionados viene a representar en forma simbólica la culminación del
proceso de secularización de la sociedad política, que comenzara a manifestarse jurídicamente en la
separación de la Iglesia del Estado consumada en la Carta de 1925, felizmente para dar paso, como se
calificó, a una amigable convivencia, que no se extiende sólo a la Iglesia Católica, como lo especifica la
Ley Nº 19.638.

La situación particular en que se encuentra la jurisdicción militar y la magistratura a cargo de ella la


consideraremos más adelante (Nº 81).

Es importante hacer notar que la disposición del art. 73 en estudio no tiene por objeto limitar o
circunscribir la competencia del Poder Judicial solo al juzgamiento de las causas civiles y criminales; su
letra no indica que su misión sea tan sólo fallar esta especie de contiendas, sino que le compete
exclusivamente a dicho Poder la facultad de juzgar las contiendas que define.

71
Ninguna norma contempla la Carta Fundamental que impida, en efecto, a los órganos del Poder
Judicial conocer de asuntos que no importen contiendas civiles o penales; ellas le son en la práctica
encargadas con frecuencia por el legislador.

Tal ocurre respecto de todas las gestiones incluidas en lo que se llama jurisdicción voluntaria o no
contenciosa (véase tomo I, Nº 274, pág. 524), por la que los tribunales son llamados expresamente a
intervenir en ciertos actos. Es así como el art. 2º del Código Orgánico de Tribunales expresa: "También
corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa
requiera su intervención". Desempeñan entonces tareas de ordinario técnicamente administrativas y
de servicio colectivo, que el legislador estima especialmente adecuadas para el conocimiento de la
magistratura nacional, ya con el fin de darles mayor solemnidad, seguridad o fijeza, ya ante la
eventualidad de que, dada su naturaleza, se transformen en contenciosas.

Precisamente por haberse originado la administración judicial, siguiendo la tradición histórica, como
parte integrante y en íntimo vínculo con la ejecutiva, las leyes entregan con frecuencia a los tribunales
competencias en situaciones que no revisten carácter típicamente contradictorio.

La propia Ley Fundamental confía, por lo demás, a órganos del Poder Judicial atribuciones que no
caben en la función de fallar sólo causas civiles y criminales.

Aludimos aquí a las materias siguientes no comprendidas naturalmente en el marco más indiscutible
de causas civiles y criminales y que, por lo tanto, no habrían competido, sin llamado expreso, al Poder
Judicial:

a) La Corte Suprema conoce de los reclamos contra la autoridad administrativa por privación o
desconocimiento de la nacionalidad chilena (art. 12).

b) La Corte Suprema puede declarar injustificadamente errónea o arbitraria la resolución que somete a
proceso o condena a una persona respecto de la cual se dictó sobreseimiento definitivo o sentencia
absolutoria (art. 19, Nº 7, letra i).

c) Las Cortes de Apelaciones y, en segunda instancia, la Corte Suprema, conocen de los recursos de
amparo y de protección (arts. 20 y 21).

d) La Corte de Apelaciones de la jurisdicción respectiva otorga el desafuero parlamentario, y de su


resolución podrá recurrirse ante la Corte Suprema (art. 58).

e) La Corte Suprema puede declarar inaplicables preceptos legales por ser contrarios a la Constitución
de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca o que le fueren sometidas a su
conocimiento (art. 80).

72
53. Lo contencioso administrativo. Concepto y recursos. Cuando se reflexiona acerca de la naturaleza
de la jurisdicción que cabe reconocer como propia del Poder Judicial, se piensa que le compete
indiscutiblemente resolver aquellas contiendas que se susciten entre las personas naturales o jurídicas
o grupos que conviven en el seno de la sociedad política sometida a la dirección del Estado.

Una parte sustancial del ordenamiento jurídico comprende, en efecto, normas sustantivas o adjetivas
aplicables a la solución de esa especie de controversias; ellas se deciden entre nosotros ya según las
reglas comunes del Código Civil o del Penal, de los Códigos de Procedimiento Civil y Penal, ya
ateniéndose a las que rigen en materias específicas, como ocurre con las que se contienen en los
Códigos de Comercio, del Trabajo, de Minería, etc., o se consagran en infinidad de leyes que tratan de
asuntos especiales.

Mencionamos ya (tomo I, Nº 282, págs. 536 a 538) los problemas que surgen, entre tanto, en orden a
la especie de tribunales a los cuales haya de otorgarse jurisdicción que les permita pronunciarse en las
contiendas que se susciten, por una parte, entre las personas naturales o jurídicas o entes de
cualquiera clase y las autoridades administrativas, por otra. Nos referimos entonces a los criterios que
predominan al determinar la calidad o naturaleza del tribunal al que haya de otorgarse tal atribución.
Se configuran dos soluciones principales: una el sistema anglosajón, que confía tal jurisdicción a los
mismos tribunales que han de resolver las contiendas que se ventilen entre los particulares; otra, el
francés, nacido de la resistencia de la nación gala al tiempo de la Revolución a entregar esa tarea al
Poder Judicial, resistencia que le lleva a retener tal facultad en el propio seno de la administración.

Pues bien, ha sido en Francia dentro de la estructuración y de la práctica de esta justicia, retenida al
interior de la administración liderada por el Consejo de Estado, que se fueron perfilando los rasgos
definitorios de lo contencioso administrativo, concebido y trazado de preferencia en los países de
tradición romanista.

Exponer con profundidad el vasto y complejo tema que estamos planteando pertenece de lleno al
Derecho Administrativo; se hace necesario contemplar aquí, sin embargo, algunas nociones
elementales de lo contencioso administrativo antes del recuento de su evolución en nuestra historia
jurídica y del análisis en lo pertinente de la institucionalidad en vigor.

No surge cuestión que quede comprendida en lo contencioso administrativo en todo lo que ocurra
durante la preparación del acto administrativo, aun cuando, según el procedimiento que corresponda
seguir para llegar a la decisión del órgano, quien pueda ser afectado por la resolución por adoptar
tenga conocimiento de esa tramitación o, dentro de ella, se contemplen oportunidades en las que
deba ser informado o consultado su parecer. Es evidente que al definirse la órbita de lo contencioso
administrativo ha de tomarse en cuenta el acto ya formalizado.

La precisión de la sustancia del problema llevó a la doctrina y a la jurisprudencia francesas a distinguir


entre el acto de gobierno y el de gestión, entendiéndose aquel como el que expresa la voluntad
imperativa de mando y éste todo lo relativo a la ejecución del servicio que presta la administración.

73
La distinción recién anotada generó numerosas y complejas cuestiones vinculadas a la dificultad de
determinar cuándo el acto es de gobierno.

Esa complejidad fue llevando a centrar la distinción más bien entre los casos en los cuales la autoridad
decide según la regla que debe respetar y aquellos en los que tiene una esfera de discrecionalidad
dentro de la cual puede moverse. Son actos evidentemente discrecionales, en los que el órgano tiene
un margen de autonomía para adoptar la decisión, por ejemplo, un decreto presidencial que declara el
estado de sitio o convoca a legislatura extraordinaria o fija la fecha de las consultas electorales o el
mensaje que pide urgencia en la tramitación de la ley, etc. Normalmente en ese tipo de decisiones no
se afectan los derechos de los gobernados, aunque, por excepción, podrían considerarse situaciones
específicas en que ello pueda ocurrir. Siguiendo esa diferenciación, lo contencioso administrativo se
presenta en la potestad reglada no en la discrecional.

La doctrina y la jurisprudencia francesas explicaron también que en el campo de lo contencioso


administrativo pueden distinguirse las acciones de exceso de poder y las de plena jurisdicción. Las de
exceso de poder persiguen la anulación del acto, originada por no haber respetado el orden jurídico, y
pueden interponerse por quien tenga un interés personal y directo en el contenido de lo que la
administración ha resuelto. En las acciones de plena jurisdicción, el órgano decisorio goza de toda la
amplitud propia de un tribunal. Una exposición clásica de esta distinción se contiene, por ejemplo, en
la obra del profesor Marcel Waline Tratado Elemental de Derecho Administrativo (5ª edición, 1950,
Recueil Sirey, París, págs. 101 y siguientes.)

La distinción recién anotada evolucionó en su contenido, en cuanto se fue dando paso a que la nulidad
del acto producida por exceso de poder no sólo pudiera interponerse por el titular de un derecho
subjetivo, del que sea titular según el ordenamiento jurídico, sino que incluso por quien sólo tiene un
interés legítimo, que pudiera definirse como la pretensión de determinada persona natural o jurídica o
ente colectivo de llegar a obtener de un órgano administrativo, amparándose en el ordenamiento
vigente, que le reconozca y otorgue el beneficio que requiere, por encontrarse en la situación y cumplir
los requisitos contemplados en la norma. Así ocurre, por ejemplo, al solicitarse una concesión
administrativa o el reconocimiento del derecho a circular por un determinado camino, etc.

La evolución recién anotada ha llevado ahora a distinguir más bien entre recurso objetivo o de nulidad,
que comprende todo aquello que pudiera entenderse como exceso de poder, y el recurso subjetivo o
de plena jurisdicción, en que el tribunal dispone de toda la amplitud que le habilite para resolver en
todos sus aspectos la cuestión propuesta.

Conviene anotar aquí, por último, que no presentan las características de lo contencioso administrativo
las controversias que surjan cuando la administración actúa amparada en el ejercicio de las mismas
facultades de que pueden hacer uso los particulares amparándose en el ordenamiento común, asuntos
en los que la administración habrá de someterse de lleno a la jurisdicción ordinaria y a los jueces que la
sirvan.

74
54. Bases de la justicia administrativa. Para sentar las ideas matrices de la jurisdicción administrativa
debe recordarse que, en la época del absolutismo monárquico, el rey reunía en sí todos los atributos
del poder y, en forma muy especial, el de la justicia que se suministraba en su nombre.

Cuando triunfan los ideales que persiguieron abolir el absolutismo regio y afirmar la voluntad soberana
de la nación, subrayando la separación de los poderes públicos y reconociéndose y garantizándose las
libertades ciudadanas, se da paso a un régimen judicial independiente del Ejecutivo, al cual se confía el
fallo de los litigios que se traban en la sociedad política.

Sin embargo, aunque el Poder Ejecutivo acepta la autonomía de la magistratura judicial, en cuanto se
le otorgue competencia para resolver los conflictos entre particulares, se resiste a entregar a órganos
que no sean subordinados suyos el fallo de las controversias que surjan entre los gobernados y las
autoridades.

Llega, eso sí, a admitirse la facultad de la jurisdicción ordinaria para asumir la defensa de la libertad
personal y de los derechos fundamentales, pero se le niega la potestad de resolver los conflictos
surgidos entre los particulares y la administración pública.

Se continúa creyendo, en efecto, que la función judicial es una simple forma de cumplimiento del
derecho vigente, y por ello la que se establece para que resuelva en la órbita de atribuciones del Poder
Ejecutivo integra éste y, por lo tanto, la resolución de las cuestiones surgidas al prestarse los diversos
servicios se comprende en la gobernación y administración a su cargo.

En un recurso de anulación, que se llama también objetivo, se persigue establecer la invalidez del acto
administrativo; y acogida, no produce efecto respecto de persona alguna.

En un cuerpo normativo habrán de estatuirse las normas básicas que precisen lo que comprende lo
contencioso administrativo, los tribunales llamados a juzgarlo, los procedimientos que deben
observarse en el curso de las controversias, los recursos deducibles, las reglas encaminadas a resolver
los conflictos que se traben con la justicia común, la forma de dirimir las contiendas de competencia
entre los órganos componentes de la Administración, etc.

Mientras que en el sistema inglés se han colocado siempre autoridad y particular en posición
equivalente dentro del proceso contradictorio, y no se distingue, por lo tanto, la justicia ordinaria de la
administrativa, y en todo momento disponen los tribunales de los medios necesarios para evitar los
abusos de los funcionarios, a la inversa, en el país que hizo la revolución de 1789, inspirada en la
doctrina de la separación de los tres poderes, el Ejecutivo fue celoso defensor de la independencia de
sus actos y rechazó la intervención de la rama judicial en la solución de los conflictos suscitados entre
los particulares y la autoridad administrativa.

En Francia, no obstante, no quedaron los particulares indefensos ante la Administración, porque ésta
misma creó, dentro de su propia organización, todo un sistema de tribunales llamados a juzgar los
75
litigios entablados entre gobernados y funcionarios, por un lado, y las respectivas autoridades, por
otro, a cuya cabeza actuaba el Consejo de Estado, que representó un factor determinante en la
generación de una jurisprudencia administrativa independiente, sabia y ampliamente satisfactoria.

55. La jurisdicción administrativa bajo la Constitución de 1833. Nuestra Constitución de 1833, al crear
por su parte el Consejo de Estado (arts. 102 a 107), dio a éste algunas atribuciones de naturaleza
contenciosa administrativa, como, por ejemplo, las de "conocer en todas las materias de patronatos y
protección que se redujeren a contenciosas" (art. 104, Nº 4); de "conocer igualmente en las
competencias entre las autoridades administrativas, y en las que ocurrieren entre éstas y los tribunales
de justicia" (Nº 5); y de "resolver las disputas que se suscitaren sobre contratos o negociaciones
celebradas por el Supremo Gobierno y sus agentes" (Nº 7); esta última facultad suprimida por reforma
de agosto de 1874.

No se desarrolló en Chile, sin embargo, bajo el imperio de la Constitución de 1833, un sistema


contencioso-administrativo, y se discutió si, en general, era ello o no de competencia de la justicia
ordinaria.

La jurisprudencia fue variable, aunque prevalecía más bien la idea, bebida de las fuentes francesas, de
que la justicia ordinaria carecía de jurisdicción para pronunciarse sobre esta clase de contiendas.

56. Historia del debate de 1925. Discutiéndose los preceptos relativos al Poder Judicial, José Maza
propuso, en la sesión 19º de la Subcomisión, celebrada el 8 de junio de 1925, la siguiente norma, que
no fue materia de debate inmediato: "En los lugares que indiquen las leyes habrá tribunales
administrativos para amparar a las personas, contra las ordenanzas o disposiciones arbitrarias de las
autoridades políticas o administrativas. Su organización y atribuciones son materia de ley" (Actas, pág.
257).

Figurando el precepto con tal redacción, como art. 89 en la primera prueba, al revisarse ésta, el señor
Eliodoro Yáñez consideró que esos tribunales iban a constituir "un rodaje peligroso e inútil". El
Presidente Arturo Alessandri Palma explicó "que se han creado para amparar a los empleados contra
las injusticias de que pueden ser víctimas" (Actas, pág. 368).

En la segunda prueba, el mandato se reprodujo figurando ya en definitiva con el Nº 87 y cambiando


"ordenanzas" por "actos o disposiciones arbitrarias?", y al revisarse el texto, en la sesión 33 y final, de 3
de agosto, se desarrolló la discusión más explícita, actuando esta vez como secretario Fernando
Alessandri R. (Actas, págs. 518-520).

Exequías Allende insinuó decir "Habrá Tribunales Administrativos para amparar a los funcionarios
públicos?", lo que no aceptó el Presidente Alessandri, porque "también los particulares pueden sufrir
perjuicios por algunas resoluciones arbitrarias de las autoridades administrativas o políticas".

76
El secretario, señor Fernando Alessandri, hizo una entusiasta defensa de esta creación diciendo que los
particulares podían reclamar, "por ejemplo, en el caso de una jubilación o de una renovación de una
sociedad anónima y todos los actos del Presidente de la República que deban ejecutarse de acuerdo
con los requisitos establecidos por las leyes y que no están entregados al conocimiento de los
tribunales, porque es tanta la necesidad de que estos actos puedan ser revisados por algún tribunal,
que aún hoy día algunas Cortes de Apelaciones se han creído autorizadas para ello no obstante su clara
incompetencia [?] lo que se pretende es que los actos de las autoridades administrativas que deban
ejecutarse de acuerdo con las leyes y que no queden sometidos a la revisión de los tribunales
ordinarios puedan reclamarse a estos Tribunales Administrativos. Son tribunales encargados de lo
contencioso administrativo".

Después de estas últimas palabras Fernando Alessandri presentó la indicación que fue el texto de la
Carta de 1925, subrayando después, nuevamente, que en esos asuntos el particular perjudicado no
puede recurrir a la justicia, porque ésta se declararía incompetente.

Por asentimiento tácito se dio por rechazada la indicación del señor Allende y se aceptó la propuesta
por Fernando Alessandri.

57. El art. 87 de la Carta de 1925. "Habrá Tribunales Administrativos", comenzó disponiendo el art. 87
de la Constitución de 1925; y "su organización y atribuciones son materia de ley", terminaba diciendo
el mismo artículo. El resto del precepto se dedicaba a sentar las bases organizativas y funcionales de la
magistratura que ordenaba crear al legislador.

En el aspecto organizativo, sólo una base imponía el art. 87: que los tribunales serían "formados con
miembros permanentes". Cuando se discutió el texto, se aclaró que la voluntad del constituyente era
fijar la misma inamovilidad de los tribunales de justicia (Actas, pág. 519). Lo que quería la Constitución
de 1925 era una efectiva independencia de estos tribunales, que se expresara por la permanencia de
sus magistrados. En la misma discusión se reconoció al legislador la libertad necesaria para consagrar la
forma de esta inamovilidad, y cuando dicho órgano la determinara, debía, sin duda, respetarla por el
modo que disponía el art. 85.

58. La variable jurisprudencia bajo la Constitución de 1925. La omisión por el legislador de cumplir el
precepto del art. 87 y la falta consiguiente de una ley orgánica sobre lo contencioso administrativo,
plantearon durante la vigencia de la Carta de 1925 el problema de si tenía o no competencia la
jurisdicción común para resolver procesos de esa especie, en todas las materias que no se sujetaran a
una legislación especializada.

La Corte Suprema estimó reiteradamente que, como no era posible dejar a los particulares entregados
a los excesos de poder de las autoridades políticas o administrativas, debía admitirse competencia para
resolver estos conflictos a la jurisdicción ordinaria, puesto que a ella estaba sujeto el conocimiento de
todos los asuntos judiciales que se promovieran dentro del territorio de la República, cualesquiera que
fueran su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervinieran, según lo reconocía y
reconoce el art. 5º del Código Orgánico de Tribunales.

77
Se entendió así la facultad de la justicia ordinaria para conocer, por ejemplo, de la demanda de un ex
oficial de Ejército, fundada en una mala interpretación de la Contraloría de una ley que le favorecía
(sentencia de 5 de enero de 1954, R.D.J., tomo 51, sec. 1ra, pág. 4); de un particular para que se le
pagara lo que ordenó una ley especial de gracia (fallo de 22 de julio de 1954, R.D.J., tomo 51, sec. 1ra,
pág. 387); de un empleado público para plantear cuestiones patrimoniales derivadas de la dictación de
decretos relativos a su permanencia en el cargo, a su designación para otro de inferior grado y a la
aceptación de su renuncia no voluntaria (sentencia de 3 de agosto de 1953, R.D.J., tomo 50, sec. 1ra,
pág. 26).

Se admitió la competencia de los tribunales para conocer de las cuestiones suscitadas al sostenerse
que el Intendente extendió una expropiación a terrenos no comprendidos en la respectiva ley (C.
Suprema de 3 de febrero de 1926, R.D.J., tomo 24, sec. 1ra, pág. 491); de la reclamación de un
ciudadano fundada en la lesión de sus derechos patrimoniales provocada por el acto de un
representante del Poder Ejecutivo (C. de Santiago, 30 de diciembre de 1939, Jurisp. al Día, 1930, pág.
858); de las cuestiones judiciales que pudieran suscitarse con motivo de las resoluciones
administrativas dictadas por el Director General de Impuestos Internos (C. Suprema, 5 de septiembre
de 1947, R.D.J., tomo 45, sec. 1ra, pág. 180); del juicio entablado por un ex empleado municipal en
contra de la Corporación en que se discutía la existencia del contrato de arrendamiento de servicios
que se decía celebrado, como, asimismo, de los perjuicios consiguientes cobrados por incumplimiento
del contrato (C. Suprema, 14 de septiembre de 1934, Jurisp. al Día, 1934, pág. 463, 2º sem.); del
reclamo entablado contra el Director General de Sanidad con motivo de una sanción aplicada por
infracción a la ley que prohíbe el trabajo nocturno en las panaderías (C. Suprema, enero 1946, R.D.J.,
tomo 43, sec. 1ra, pág. 360).

Si bien al Presidente de la República correspondía aprobar las liquidaciones de los contratos de obras
públicas, esta facultad administrativa no se opone -como sostuvo la Corte Suprema el 19 de noviembre
de 1946- a que en una situación contenciosa, aceptada por ambas partes, intervengan los tribunales de
justicia, cuando éstos ejercitan sus atribuciones propias, que expresamente las leyes les conceden y
que no se mezclan por eso con las atribuciones de otros poderes públicos (R.D.J., tomo 44, sec. 1ra,
pág. 257).

Mientras la ley no establezca y organice los tribunales administrativos -sostuvo la Corte Suprema en su
sentencia de 23 de mayo de 1961- no se puede excluir del conocimiento de la justicia ordinaria la
resolución de las acciones de carácter patrimonial que deduzcan los afectados que han sufrido
perjuicios por los actos ilegales, indebidos o dañosos de determinadas entidades, cuya ley orgánica les
permite celebrar contratos, contraer obligaciones e intervenir en juicio en calidad de demandante o
demandada. No es posible dejar a los particulares entregados a las probabilidades de exceso de poder
de esas reparticiones, cuando existen tribunales ordinarios de justicia encargados de conocer, en
general, de todas las causas civiles y criminales que se promuevan en el orden temporal dentro del
territorio de la República (R.D.J., tomo 58, sec. 1ra, pág. 144).

Sin embargo, la jurisprudencia no fue toda coincidente en relación con esta materia.

78
Es así como la Corte de Santiago, en fallo de 25 de mayo de 1942, sostuvo que, cuando los actos de
autoridad lesionan un interés particular, corresponde resolver la controversia o reclamación a los
tribunales contencioso administrativos, y, mientras no se constituyeran, sólo podían deducirse las
reclamaciones que las leyes respectivas autoricen (G., 1942, 1er sem., Nº 46, pág. 243). El mismo
tribunal consideró por idéntica razón incompetente a la justicia ordinaria para conocer del reclamo de
un oficial de Ejército sobre reajuste de su pensión de retiro (Corte de Santiago, 24 de octubre de 1952,
R.D.J., tomo 50, sec. 1ra, pág. 105).

La Corte Suprema, en sentencia de 9 de enero de 1964, declaró que la justicia ordinaria era
incompetente para conocer de la acción interpuesta en contra del Fisco por una cooperativa para que
se declarara ilegalmente dictado el decreto de su disolución. En fallo de 14 de abril de 1966, la Corte
Suprema sostuvo que la falta de tribunales administrativos ha mantenido la situación de que no se
tenga una autoridad, extraña a la Administración, que compela a ésta a ejecutar un acto propio de su
autoridad o salvar una omisión ilegal que perjudica a un particular (R.D.J., sec. 1ra, pág. 146).

El Tribunal Supremo, en fallo de 16 de abril de 1970, sostuvo que la circunstancia de que el legislador
no haya dado vida a los tribunales contencioso administrativos no autoriza a esa Corte para
constituirse en subrogante de aquéllos, mayormente si la legislación vigente contempla otros medios
para cautelar la juridicidad de los actos de la administración centralizada o descentralizada (R.D.J.,
tomo 67, sec. 1ra, pág. 100).

59. La gestación del art. 38 de la Carta de 1980 y la ley de reforma Nº 18.825. La Comisión Ortúzar
debatió lo contencioso administrativo particularmente en sus sesiones 251, 289, 290, 295, 298, 303,
304, 306 a 310, 332, 333, 354, 384, 388, 393, 397, 405, 409, 410, 412 y 414.

La Subcomisión encargada de estudiar el capítulo del Poder Judicial había propuesto el siguiente
precepto: "Bajo la tuición de la Corte Suprema habrá Tribunales Administrativos, formados con
miembros permanentes, para resolver las reclamaciones que se interpongan contra los actos o
disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas o administrativas y cuyo conocimiento no esté
entregado a otros tribunales por la Constitución o las leyes. Su organización y atribuciones son materia
de ley" (sesión 251).

Más adelante, se designó otra Subcomisión, a la que se le confió considerar específicamente lo


contencioso administrativo, que fue presidida por el ex Ministro de la Corte Suprema, señor Ricardo
Martin; ella emitió un informe en el que propicia un proyecto de ley sobre el tema, incorporado al acta
de la sesión 289 (págs. 1043 a 1061) y elaborado por su presidente y por los profesores Manuel Daniel
Argandoña, Eduardo Dagnino Mc. Donald, Pedro Pierry Arrau, Guillermo Schiessler Quezada y Eduardo
Soto Kloss. El informe sugiere la creación de tribunales especializados pero dependientes del Poder
Judicial, y al efecto propone crear como tribunales de primera instancia jueces administrativos de
mayor cuantía en las ciudades de asiento de Corte, sobre la base de actuar ellos subordinados a las
respectivas Cortes de Apelaciones como tribunales de segunda instancia y a la Corte Suprema como
tribunal de casación. Tales tribunales administrativos conocerían de todos los asuntos judiciales,
contenciosos o voluntarios, en los que el Fisco o las instituciones de la Administración Pública,
centralizadas o descentralizadas, aparecieren como demandantes, demandados o peticionarios. Se les
otorgaba competencia para conocer de los recursos de nulidad en contra de actos administrativos, del

79
pronunciamiento sobre una situación jurídica individualizada, de la impugnación de un acto
administrativo, de la indemnización de perjuicios proveniente de la actividad administrativa y de la
interpretación o cumplimiento de los contratos administrativos.

En la sesión 297 el profesor Bertelsen propuso por su lado agregar a la jurisdicción del Poder Judicial el
conocimiento de las causas "de lo contencioso administrativo" (págs. 1181 y 1183), porque "si toman
el término ?civil? como sinónimo de toda acción pecuniaria hay algunos asuntos contencioso
administrativos en que lo pecuniario está muy al margen". El señor Guzmán sostuvo que la expresión
"causas civiles" había que entenderla en un sentido amplio y puntualizó que una gran cantidad de
materias civiles eran conocidas por tribunales especiales establecidos por la ley (pág. 1184 y sesión
298, pág. 1203). Además, el presidente de la Subcomisión del Poder Judicial, señor José María
Eyzaguirre, aclaró que el concepto de causas civiles está en contraposición con el de causas criminales,
por lo que comprendía todo lo que no sea penal (sesión 304, pág. 1342).

Durante la sesión 303 se planteó que, de aprobarse el proyecto que estaba proponiendo la
Subcomisión de lo contencioso administrativo, conocerían de la materia los propios tribunales
ordinarios, por lo que no era necesario que la Constitución contuviera un precepto que facultara su
establecimiento; bastaba, en tal caso, la ley respectiva para definir el contenido de su competencia;
por ello se decidió incluir simplemente las causas contencioso administrativas en la jurisdicción del
Poder Judicial. En la sesión 304, el mismo señor Eyzaguirre reiteró que el concepto de causas civiles
está en contraposición con el de causas criminales, por lo que comprendía todo lo que no sea penal
(sesión 304, pág. 1342); se aprobó, a sugerencia del señor Guzmán, un precepto que disponía que "la
facultad de conocer de las causas civiles, incluido lo contencioso administrativo [?] y de las criminales"
pertenece a los tribunales (pág. 1349).

Al iniciarse en la sesión 306 el análisis del ya mencionado proyecto de ley de lo contencioso


administrativo, se dio cuenta de un oficio dirigido a la Comisión por la Ministro de Justicia Mónica
Madariaga (págs. 1374 y 1375), en el que plantea que, como la acción fiscalizadora de la Contraloría ha
suplido la carencia de tribunales contencioso administrativos, resultaba necesario dar prioridad al
estudio de un acta constitucional que se refiriera especialmente a la Contraloría y postergar el análisis
de los tribunales contencioso administrativos para cuando ya se hubieran delimitado las atribuciones
de dicho organismo; tal sugerencia fue acogida por la Comisión y por ello, en definitiva, ella no entró a
estudiar el ya citado proyecto de ley sobre tribunales administrativos propuesto por la Subcomisión
especial.

El anteproyecto de la Comisión Ortúzar recoge en su articulado los acuerdos adoptados sobre la


materia, de los que hemos dado cuenta; en tanto, en el Consejo de Estado se reprodujeron
simplemente las normas aprobadas por dicha Comisión.

Al analizar el proyecto de nueva Constitución, la Junta de Gobierno eliminó por su parte la referencia a
que en la jurisdicción de los tribunales se comprende el conocimiento de las causas contencioso
administrativas y modificó el precepto constitucional recomendado por la Comisión Ortúzar, que,
como dijimos, fuera aprobado y ratificado por el Consejo de Estado, y dio la siguiente redacción al art.
38 del texto sometido a plebiscito en 1980:

80
"Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales contencioso-administrativos
que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera afectar al funcionario que hubiere
causado el daño".

La reforma aprobada por el plebiscito de 1989, contenida en la Ley Nº 18.825, de 17 de agosto de ese
año, suprimió, en el recién transcrito art. 38 primitivo, los términos "contencioso-administrativos" y
eliminó la frase que había introducido la Junta de Gobierno en el inc. 1º del art. 79: "Los tribunales
contencioso-administrativos quedarán sujetos a esta superintendencia -la de la Corte Suprema-,
conforme a la ley".

En relación con el cambio de redacción del art. 38, cabe tener presente que el Informe de la Comisión
Técnica de especialistas designados por Renovación Nacional y la Concertación de Partidos por la
Democracia, de 5 de abril de 1989, expresa que "el art. 38 concede el derecho a reclamar ante los
tribunales por actos de la administración pública que afectan derechos de las personas, suprimiendo la
referencia a los tribunales contencioso administrativos; de este modo, mientras no se dicte la ley que
regule en particular a estos últimos, corresponderá a los tribunales ordinarios el conocimiento de estos
asuntos". La explicación de los cambios introducidos al precepto en estudio también fue desarrollada
en el tomo V, Nº 106, págs. 196 y 197 de esta obra y antes en el libro del profesor Carlos Andrade
Geywitz La reforma de la Constitución Política de la República de Chile de 1980 (Editorial Jurídica de
Chile, 1991, 339 págs.).

60. Contencioso administrativo en leyes especiales. Las normas constitucionales en vigencia no fijan
explícitamente las bases de un sistema general de contencioso administrativo ni de la organización de
una magistratura especial llamada a pronunciarse sobre controversias de carácter administrativo ni
tampoco encargan directamente a la ley que dicte normas sobre ambos aspectos; ella misma contiene,
sin embargo, como veremos, preceptos que se refieren a este tipo de contiendas, en tanto que, por
otra parte, la Ley Fundamental no impide tampoco al legislador que mantenga y continúe
promulgando cuerpos normativos especiales que rijan asuntos determinados.

No es del caso hacer aquí el recuento de las numerosas leyes especiales que contienen normas sobre
jurisdicción administrativa. Baste citar la Ley General de Aduanas, el Código Tributario, la ley de
antimonopolios, la Ley de la Contraloría General, la ley orgánica de municipalidades, la del Banco
Central, la que crea la Superintendencia de Valores y Seguros, la que crea la Superintendencia de
Isapres, la ley de Telecomunicaciones, la de probidad administrativa, etc.

61. El acto administrativo debe haberse sujetado al procedimiento pertinente. Si, según ya expusimos
(Nº 53), el acto que pueda dar origen a una controversia de índole administrativa ha de haberse
formalizado debidamente siguiendo el procedimiento que le haya sido señalado, se explica que el
constituyente invite al legislador, en el art. 60, Nº 16, a fijar "las bases de los procedimientos que rigen
los actos de la Administración Pública". Tal facultad no ha sido hasta el momento ejercitada con
carácter general y sistemático, por lo que será necesario sujetarse a los requisitos y formalidades que,
atendida la naturaleza y contenido del acto, disponga el cuerpo normativo de jerarquía legal
pertinente. Algunos de los requisitos provienen de la misma Carta, como el de la firma de quienes
deben suscribir reglamentos y decretos (art. 35), el trámite de la toma de razón (art. 88) o el de la

81
refrendación (art. 89). La Ley Nº 18.575, orgánica sobre las Bases Generales de la Administración del
Estado, detalla, en cumplimiento de lo que ordena el inc. 1º del art. 38, numerosas reglas que pudieran
entenderse llamadas a salvar en algún grado la omisión de la normativa sistemática que desea el
constituyente.

62. Vacío de un sistema general de contencioso administrativo. El futuro dirá si, bajo la preceptiva en
vigor, al no preverlo ni disponerlo categóricamente la Carta, como lo consagraran sin éxito la de 1925
(art. 87) y la letra primitiva de la actual, llegará a estudiarse y promulgarse en definitiva un sistema
general de contencioso y de judicatura administrativa.

Será necesario, para lograr el objetivo recién indicado, vencer con energía innumerables resistencias
derivadas no sólo de la complejidad, vastedad y trascendencia del tema, y de las tradiciones, intereses,
prejuicios y limitaciones que conducen al mantenimiento de la orientación en vigor, sino también de
las características de la cultura nacional, en la que se observa con frecuencia falta de energía para
enfrentar problemas difíciles e inclinación a soluciones transaccionales, oportunistas y parciales. Sólo
en razón de lo que decimos se explica que no hayan seguido adelante algunas iniciativas que
merecieron haber llegado a término. Se trata de una materia que ha preocupado intensamente.
Recordamos que ya el Colegio de Abogados tuvo el año 1959 un congreso especial dedicado a la
materia. En la preparación de la actual Carta se gestó, según quedó anotado, el proyecto de los
profesores de Derecho Administrativo de que hemos dado cuenta y que constituía, a nuestro juicio,
como expresamos, un avance muy positivo y valioso. Creemos que hay muchas otras proposiciones
importantes.

La Contraloría General de la República dispone hoy de atribuciones cuyo mantenimiento o variación


deben revisarse; a la misma existencia de sus amplias facultades y a la resistencia a revisarlas se ha
atribuido por algunos, en parte, la dificultad de concordar en la sistematización adecuada de que
carece y cuya ausencia se lamenta hace tiempo.

El recurso de protección (art. 20), aun reconociendo los importantes servicios que ha prestado, es un
resorte orientado sustancialmente al mantenimiento del statu quo y, a través de su empleo, no puede
lograrse llenar satisfactoriamente el vacío llamado a desaparecer si llegara a concordarse en una
sistematización eficiente y eficaz que promulgue el legislador.

Lo que sí no cabe duda, por haberse establecido de modo convincente y solemne a través de los
cambios dispuestos por el plebiscito de 1989, según ya puntualizamos, al texto primitivo de los arts. 38,
inc. 2º y 79, es que los tribunales de jurisdicción que pudieran estimarse contencioso administrativos,
que continúe creando el legislador, deben integrar el Poder Judicial y someterse a la superintendencia
de la Corte Suprema.

El Tribunal Constitucional confirma esta interpretación en sentencia de 22 de noviembre de 1993 (rol


176) cuando expresa "que dentro de las causas civiles a que se refiere la disposición preinserta (art.
73), se deben incluir todas aquellas controversias jurídico administrativas que se pueden suscitar, y que
deben resolver autoridades que, si bien no integran los tribunales que regula el Código Orgánico de
Tribunales, están ejerciendo jurisdicción y resolviendo cuestiones que afectan los derechos de las

82
personas. Es lo anterior, por lo demás, el origen de la eliminación que, como se ha recordado, hizo al
inciso segundo del art. 38 de la Carta Fundamental la ley Nº 18.825, de 1989 [?] cuyo objetivo fue, tal
como lo señala el profesor Carlos Andrade Geywitz, en su obra sobre Reforma de la Constitución
Política de la República de Chile de 1980, que ?mientras no se dicte la ley que regule a los tribunales
contencioso administrativos corresponderá a los tribunales ordinarios del Poder Judicial el
conocimiento de estos asuntos? " (cons. 6º).

En trabajo presentado por el profesor Manuel Daniel Argandoña a las XXXI Jornadas de Derecho
Público con el título "Sobre un proceso contencioso administrativo de general aplicación", recomienda
enfrentar el vacío -que sólo podrá ser llenado por una ley que enfrente decididamente un sistema de
contencioso administrativo y que, en todo caso, según el actual texto constitucional, debe quedar
dentro del Poder Judicial- aprovechando, y dándole carácter general, el sistema de reclamo de
ilegalidad contemplado en el art. 140 de la ley orgánica constitucional de Municipalidades.

63. Atribuciones judiciales otorgadas en la Carta que están fuera de la justicia ordinaria. La
Constitución concede facultades que pudieran calificarse de judiciales a órganos no comprendidos en
la magistratura central, algunas de las cuales pueden importar trámites previos para interponer causas
civiles o criminales:

a) A la Contraloría General de la República toca examinar y juzgar las cuentas de las personas que
tengan bienes del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen
las leyes.

b) El Senado, en caso de acusación promovida por la Cámara de Diputados en contra de los


funcionarios que señala, resolverá como jurado y se limitará a declarar si el acusado es o no culpable
del delito, infracción o abuso de poder que se le imputa (art. 49, Nº 1, inc. 2º).

c) Al Senado pertenece declarar si ha o no lugar la admisión de las acciones judiciales que cualquier
persona pretenda iniciar en contra de algún Ministro de Estado con motivo de los perjuicios que pueda
haber sufrido injustamente por acto de éste en el desempeño de su cargo (art. 49, Nº 2).

d) El Senado goza también de la facultad de conocer de las contiendas de competencia que se susciten
entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia (arts. 49, Nº 3 y
82, Nº 9).

e) Al Senado compete, asimismo, oyendo previamente al Tribunal Constitucional, declarar la


inhabilidad del Presidente de la República o del Presidente electo cuando un impedimento físico o
mental lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones; y declarar igualmente, cuando el Presidente de
la República haga dimisión de su cargo, si los motivos que la originan son o no fundados y, en
consecuencia, admitirla o desecharla (arts. 49, Nº 7 y 82).

83
f) El Tribunal Constitucional ejerce una serie de atribuciones de índole jurisdiccional en materia de
declaración de inconstitucionalidad de organizaciones políticas, estatuto parlamentario y ministerial
(art. 82, Nos 7, 10 y 11).

g) Al Tribunal Calificador de Elecciones compete el examen de las elecciones de Presidente de la


República, de diputados y senadores y resolverá las reclamaciones a que dieren lugar (art. 84).

h) Los tribunales electorales regionales conocen de la calificación de las elecciones que la ley les
encomiende, así están facultados para resolver las reclamaciones a que dieren lugar, y asimismo
califican las elecciones de carácter gremial y las que tengan lugar en aquellos grupos intermedios que
la ley señale (art. 85).

i) El Presidente de la República tiene atribuciones especiales para conceder jubilaciones, retiros,


montepíos y pensiones de gracia, con arreglo a las leyes (art. 32, Nº 13) y para otorgar indultos
particulares en los casos y formas que determine la ley (art. 32, Nº 16).

E. Independencia de los tribunales

64. Organos a los que se impide ejercer funciones judiciales. "Ni el Presidente de la República ni el
Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, ? revisar
los fundamentos o contenidos de sus resoluciones? o hacer revivir procesos fenecidos" (segunda
oración del inc. 1º del art. 73).

El precepto es semejante al de la Carta anterior (art. 80), pero contiene ahora también la expresión
destacada. El precepto se debate en la Comisión Ortúzar en sus sesiones 252 (págs. 177 a 182), 297
(págs. 1181 a 1186), 298 (págs. 1192 y 1193, 1203 a 1206), 301 (págs. 1258 y 1259), 331 (págs. 1836 y
1837), 409 (pág. 3394).

En los términos expuestos en la norma, la Constitución afirma la especialidad de la jurisdicción pública


como misión propia del Poder Judicial, y elimina, por lo tanto, de su desempeño a los titulares de los
otros dos órganos: al Presidente, cabeza del Ejecutivo, y al Congreso, colegislador con aquél.

La mención explícita del Presidente de la República y del Congreso es elocuente para entender que uno
y otro no deben incurrir en la prohibición impuesta cuando ejercen sus atribuciones privativas.

El punto que nos tocó plantear en la sesión 252 de la Comisión Ortúzar giró en la conveniencia de
esclarecer si la mención de esos dos poderes incluía el propósito de extender también la prohibición
cuando ambos actúan en ejercicio de la función legislativa. La cuestión provocó largo debate en el que
fundamentalmente Enrique Evans defendió que no cabía duda alguna de que el rechazo se extendía
naturalmente cuando los dos poderes actúan en ejercicio de la función legislativa y hubo

84
reconocimiento general de que así siempre se había entendido. Enseguida, en razón de que el profesor
Evans propuso una constancia explícita en actas de tal interpretación, se suscitó debate en torno a si
hacerlo era o no conveniente, dividiéndose las opiniones, sin que en definitiva se zanjara la
discrepancia.

Comprendemos que el constituyente de 1925 y el actual hayan mencionado sólo al Presidente y al


Congreso, porque de la actuación de uno o de otro es de quienes más razonablemente, ya en forma
separada ya en concurrencia, puede temerse el atropello a la órbita reservada al Poder Judicial. En
otras palabras, estimamos que la referencia al Presidente y al Congreso pretende sostener la
independencia de los tribunales incluso cuando ellos actúan como órganos colegisladores.

Pudo haber sido más comprensiva aun la norma constitucional si la prohibición en que ella consiste se
hubiera extendido asimismo a las determinaciones de todos los demás órganos del Estado, tal como
propuso Jaime Guzmán (sesión 252, pág. 182).

La limitación del precepto al Presidente y al Congreso, aunque parece redundante, persigue subrayar la
independencia del Poder Judicial con el propósito de defenderlo de quienes con más facilidad pueden
verse tentados a desconocerla. Se muestra, a primera vista, redundante, en efecto, porque, si la
Constitución confía exclusivamente a los tribunales, en el mismo artículo, la función de conocer,
resolver y hacer ejecutar lo fallado, la niega, por lo tanto, al Congreso, al Presidente y a cualquiera otra
autoridad. Además la mención es puramente ejemplar, puesto que, de acuerdo con el art. 7º, inc. 2º,
ninguna magistratura, persona o grupo de personas pueden ejercer otras autoridades o derechos que
los que expresamente les haya conferido en virtud de la Constitución o las leyes, bajo sanción de
nulidad. Así y todo, la redundancia notada tiende a recalcar la importancia que el constituyente
atribuye a la autonomía de la tarea jurisdiccional pública.

En nuestra opinión, la razón más fundamental del precepto en análisis es el temor de que sea de
preferencia el legislador quien use de sus atribuciones en términos que afecten el desempeño de las
funciones propias del Poder Judicial; en este punto la Constitución coloca una grave advertencia que
debe ser tomada en todo instante en cuenta por el legislador.

El art. 12 del Código Orgánico de Tribunales reafirma el principio constitucional al establecer que "el
Poder Judicial es independiente de toda otra autoridad en el ejercicio de sus funciones".

Lo prohibido explícitamente al Presidente y al Congreso es: a) "ejercer funciones judiciales", es decir,


juzgar las causas civiles o criminales; b) "avocarse causas pendientes", o sea, pasar a conocer el Jefe del
Estado, las Cámaras o el legislador aquellas de que se está ya ocupando un tribunal sin tener
atribuciones para ello; c) "revisar los fundamentos o contenidos de sus resoluciones", ya se concreten
en sus considerandos previos justificantes o en sus "vistos", encaminados a precisar los presupuestos
normativos; y d) "revivir procesos fenecidos", o sea, reabrirlos, después de haber sido fallados por
sentencia de término que hayan configurado cosa juzgada.

85
En cuanto a la revisión de los fundamentos o contenidos de las resoluciones, los "considerandos"
previos que sustentan la decisión pueden encontrarse de tal manera justificando e integrando el
contenido sustancial de lo que se resuelva, que la alteración de ellos puede importar el atropello, en su
misma base, de la función; con mayor razón tal sucede si la variación que quiere imponer el órgano
extraño, repercute y se proyecta categórica y directamente en la sustancia de lo fallado.

El art. 73 prohíbe, en términos absolutos, al Presidente y al Congreso "hacer revivir procesos


fenecidos" y es indudable que la prohibición alcanza a la ley, dado que dichas autoridades no pueden
hacer reabrir un proceso concluido, ni por acto separado ni por acción conjunta que se exteriorice por
medio de la ley; así lo reconoció la Corte Suprema en el fallo de 9 de mayo de 1958 recaído en el
recurso de inaplicabilidad de Juan Elgueta Ruiz (R.D.J., tomo 55, sec. 1ra, pág. 71).

El Tribunal Constitucional ha dicho que la dictación de una norma general, llamada a regir supuestos
que toda ley debe contemplar, no puede confundirse con el indebido ejercicio por el legislador de la
función jurisdiccional, porque aquella norma no resuelve casos concretos controvertidos, y no hay
disposición constitucional que impida al legislador otorgar mayores atribuciones a las partes en un
procedimiento de negociación colectiva pendiente y ampliar las facultades del órgano llamado a
resolver (cons. 8º a 10 del fallo de 29 de noviembre de 1982, rol 15).

Concuerda con la prohibición constitucional que afecta al Presidente y al Congreso, de no interferir en


la función judicial, el Código Civil cuando al consagrar el principio de irretroactividad de las leyes,
agrega en el inc. 2º del art. 9º: "Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras
leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las
sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio".

No hay duda de que el constituyente pretende impedir al legislador que, entregadas a la decisión del
Poder Judicial controversias sobre la interpretación o cumplimiento de las normas legales y adquiridos
derechos al amparo de las vigentes, interfiera en ellas si se promulgan nuevas normas que impidan el
ejercicio de la función judicial. Es en este orden de las atribuciones de los órganos colegisladores, que
pueden crearse cuestiones en la observancia del art. 73 de la Carta.

El problema que mencionamos se ha generado en diversas ocasiones y así tal ocurrió cuando,
existiendo pendientes ante la Corte Suprema numerosos procesos en que cabía aplicar normas legales
que establecían las llamadas pensiones perseguidoras, se dictó la ley interpretativa constitucional Nº
18.152, que mereció el examen del Tribunal Constitucional y la resolución de éste en sentencia de 16
de julio de 1982, rol 12 (véase tomo VII, Nº 22).

F. Marco de la ley orgánica

65. Primera oración del inciso 1º del art. 74. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y criterio de la
Corte Suprema. "Una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los
tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el
territorio de la República. La misma ley señalará las calidades que respectivamente deban tener los

86
jueces y el número de años que deban haber ejercido la profesión de abogado las personas que fueren
nombradas ministros de Corte o jueces letrados" (art. 74, inc. 1º).

En el estudio de esta norma debemos recordar que ya comentamos el inc. 2º del mismo artículo,
modificado por la ley de reforma constitucional Nº 19.597, de 14 de enero de 1999, que impone la
intervención previa de la Corte Suprema en orden a cualquier cambio del cuerpo normativo ordenado
en el inciso en estudio (véase tomo VII, Nos 122 a 125).

El inciso primero del art. 74 confirma en términos semejantes lo que disponían el art. 81 de la Carta de
1925 y antes el art. 100 (109) de la de 1833.

El encargo hecho al legislador no puede cumplirse ahora mediante ley común, sino por ley orgánica
constitucional (art. 63), calidad que adquirió el Código Orgánico de Tribunales de 1875 al promulgarse
la nueva Constitución, en virtud del art. 5º transitorio de ésta.

La materia sustancial para la que se impone el precepto constitucional estaba ya en las disposiciones
precedentes, puesto que, si está prescrito que los tribunales se señalen o establezcan por ley (arts. 19,
Nº 3, inc. 4º y 73, inc. 1º, primera oración), se otorga mandato al legislador para determinar su
organización y atribuciones, que es lo propio del establecimiento de un tribunal, e implícitamente se
ordena, asimismo, que sólo por ley pueda innovarse en su composición.

Se ha entendido que el propósito del constituyente, al usar la expresión "una ley", ha sido imponer que
un solo cuerpo normativo, un estatuto singular, contemple todo lo relativo a la organización y
atribuciones de los tribunales en el territorio del país. Sostuvimos en la Comisión Ortúzar que "la
expresión una ley quiere decir que haya un solo cuerpo orgánico, sistemático y completo; esa es la
voluntad del constituyente y sería también la intención que la Comisión cree debe tener la fijación de
una norma", con ese sentido se entendió aprobado el precepto (sesión 252, pág. 185). Así ha
procurado hacerse, por lo demás, desde que, después de más de cuarenta años de reglamentación
anticuada y profusa, vividos sin cumplirse el análogo precepto de la Carta de 1833, se dictó, el 15 de
octubre de 1875, la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales, objeto, a su turno, de
numerosas y complejas modificaciones, hasta que la ley 7.200, de 18 de julio de 1942, autorizó al
Presidente de la República para darle un texto definitivo -el Código Orgánico de Tribunales-,
promulgado por ley 7.421, publicada en el Diario Oficial de 9 de julio de 1943, el cual ha sufrido, a su
vez, numerosas modificaciones parciales, las últimas de ellas por leyes Nº 19.665, de 9 de marzo de
2000, y Nº 19.708, de 5 de enero de 2001, para adaptar la recopilación al nuevo régimen procesal
penal. El Código que establece el nuevo régimen se promulgó con el Nº 19.696, el 12 de octubre de
2000.

Es difícil encontrar otros dos vocablos, como los de "pronta y cumplida", que sinteticen con más acierto
las cualidades que ha de revestir ineludiblemente la administración de justicia, si pretende satisfacer su
objetivo esencial y lo que de ella se espera. "Cumplido" es lo "lleno, cabal, acabado, perfecto". El
constituyente pretende que se llegue a proporcionar un servicio rápido y eficaz, verdaderamente
imparcial y objetivo, provisto de todos los medios para proporcionarlo.

87
Varias sentencias del Tribunal Constitucional distinguen en la disposición dos órdenes diversos de
materias que deben ser reguladas por ley orgánica y puesto de relieve que la norma relativa a la
antigüedad de los abogados que se llama a la magistratura no está comprendida en la expresión
"organización y atribuciones de los tribunales", porque de estarlo carecería de sentido su trato
separado (sentencia de 3 de febrero de 2000, rol 304, cons. 7º).

En sentencia de 26 de noviembre de 1981 (rol 4) el Tribunal Constitucional sostuvo que el concepto


"organización y atribuciones de los tribunales [?] se refiere a la estructura básica del Poder Judicial, en
cuanto ésta no está reglada por la propia Carta Fundamental" (cons. 6º); esta interpretación se repite
en sentencia que lleva rol 304 y en numerosas otras.

El Tribunal Constitucional ha puesto de relieve que no todo lo relacionado con el contenido genérico de
la ley orgánica sobre "organización y atribuciones de los tribunales" queda, no obstante, bajo su
dominio legal orgánico, y así la Constitución ha reservado a la competencia de la ley común la de
codificación civil, comercial, procesal, penal u otra (art. 60, Nº 3) y la que fija la ciudad en la cual debe
funcionar la Corte Suprema (art. 60, Nº 17), materias todas que inciden o se relacionan directamente
con la ley orgánica constitucional en referencia (sentencias roles 4, 7, 14, 62, 171, 304, etc.).

En sentencia rol 62, de 9 de enero de 1989, el Tribunal sostuvo "que el espíritu del constituyente al
incorporar a nuestro ordenamiento jurídico las leyes orgánicas constitucionales, es suficiente para
interpretar en forma armónica y sistemática el art. 74 de la Constitución, al señalar en los números 3) y
17), del art. 60 de la misma Carta, como de la competencia de la ley común materias de menor
trascendencia que sin embargo inciden o se relacionan en forma directa e indiscutible con "la
organización y atribuciones de los tribunales" (cons. 8º). En igual sentido, se pronuncia en sentencia de
22 de julio de 1993 (rol 171).

Son numerosos los fallos que reiteran la posición del Tribunal en cuanto niega el carácter de preceptos
de nivel de ley orgánica al contenido de numerosas de las iniciativas que le ha tocado estudiar,
declarando, de modo reiterado y textual, que ello "se desprende de la interpretación que deriva del
texto de dichos preceptos, de la naturaleza de las leyes orgánicas constitucionales dentro de nuestra
normativa jurídica y del espíritu del constituyente al incorporarlas a la Carta Fundamental" (por
ejemplo, en fallos roles 119, 187, 197, 210, 214, 236, 240, 248, 250, 251, 263, 273).

En cuanto a si la materia de determinada proposición de ley cae en el campo orgánico constitucional,


en el citado fallo rol 119 el Tribunal estima que la frase de un proyecto, que expresa "para ser conocido
por el tribunal arbitral de que tratan los incisos siguientes", reúne la característica en virtud de la cual
se determina su calidad de orgánica porque tal disposición es precisamente la "que crea el tribunal que
resolverá el recurso de apelación que se interponga en contra de resolución definitiva dictada por el
Jefe del Departamento de Propiedad Industrial?" (cons. 8º). En la misma sentencia, el Tribunal
Constitucional considera que el contenido preciso de un precepto referido a la "organización" de los
tribunales arbitrales -que en su oración final dispone: "El mismo reglamento establecerá la modalidad
de funcionamiento del Tribunal, su organización y apoyo administrativo"- pertenece al campo de la ley
orgánica constitucional porque "en ningún caso tal atribución puede ser delegada a la potestad
reglamentaria del Presidente de la República" (cons. 9º).
88
El fallo de 11 de julio de 1991 (rol 129) también se pronuncia sobre algunas frases de preceptos que
otorgan competencia a los jueces civiles y Cortes de Apelaciones para conocer de reclamos por
considerar que es materia propia de ley orgánica constitucional (cons. 6º).

El fallo de 14 de octubre de 1982 (rol 14) sostenía ya que los notarios "no son funcionarios que
integren la estructura misma de un tribunal como miembros que coadyuven y posibiliten el ejercicio de
la función jurisdiccional encomendada por la Constitución a jueces y magistrados, como ocurre con
otros auxiliares de la administración de justicia" (cons. 6º). La sentencia de 26 de noviembre de 1981
(rol 4), refiriéndose a la atribución que les confiere el Código Orgánico de protestar letras de cambio y
cheques, expresaba asimismo que no todas las tareas específicas de los notarios se pueden considerar
elementos complementarios indispensables de la ley orgánica constitucional que regula la organización
y atribución de los tribunales, por lo que ello es materia de ley común (cons. 7º).

Los fallos de 22 de diciembre de 1981 (rol 7), de 9 de enero de 1989 (rol 62) y de 22 de julio de 1993
(rol 171), juzgaron que no es materia de ley orgánica constitucional la fijación de turnos para la
distribución del trabajo entre tribunales de igual jerarquía. En la última de las sentencias recién citadas
se contienen, sin embargo, los votos contrarios de los ministros Ricardo García, Servando Jordán y Juan
Colombo, quienes sostuvieron que tal materia era propia de ley orgánica constitucional porque "las
atribuciones de los tribunales deben aplicarse desde la formación del proceso y hasta la precisión total
(sic) del tribunal que debe intervenir en su solución", concluyendo que "las reglas que se refieren a la
distribución de causas quedan incluidas entre aquellas que se refieren a la organización y atribuciones
de los tribunales de justicia" (Nº 7); igual doctrina propugna el ministro Colombo, disintiendo en
sentencia de 28 de febrero de 1994 (rol 185). En este último fallo se recogen además los votos
minoritarios del ministro señor Servando Jordán y del abogado integrante Eduardo Soto Kloss, quienes
estimaron materia propia de ley orgánica constitucional un precepto que otorga competencia a un juez
para imponer sanciones, desde que ello está afectando atribuciones de los tribunales de justicia.

El Tribunal Constitucional, por sentencia de 22 de noviembre de 1993 (rol 176), consideró que el
precepto mediante el cual se otorgan facultades jurisdiccionales a un funcionario administrativo que, al
ejercerlas, actúa como un tribunal de primera instancia -cuyas resoluciones son revisadas en segunda
instancia por otro tribunal- se encuentra dentro de la órbita propia de la ley orgánica constitucional
(cons. 7º). Igual interpretación desarrolló la sentencia de 14 de octubre de 1996 (rol 247), al fallar un
requerimiento recaído en un proyecto que modificaba la integración de la Junta General de Aduanas,
órgano que, entre otras funciones, tiene la de resolver juicios o contiendas sometidas a su
conocimiento (cons. 5º a 8º).

Por sentencia de 18 de octubre de 1994 (rol 199), el Tribunal Constitucional declaró que "la Carta
Fundamental, al establecer que una ley orgánica constitucional debe determinar las atribuciones
propias de los tribunales de justicia, no hace distinción alguna acerca de la naturaleza de ellas, de
manera que debe entenderse, de acuerdo a una sana interpretación, que se refiere a todas las que en
derecho les correspondan o se les confieran".

El Tribunal, en fallo de 1º de febrero de 1995 (rol 205), estimó que la "competencia que esta ley le
otorga a la Corte Suprema para conocer y resolver los recursos de casación en el fondo apunta
89
exactamente a crear mecanismos tendientes a dar eficacia al principio de que la justicia debe ser
cumplida" (cons. 13).

El Tribunal Constitucional, en sentencia de 31 de marzo de 1998 (rol 271), consideró que no era propio
de ley orgánica constitucional fijar el procedimiento que han de seguir los jueces en el ejercicio de su
competencia (cons. 10). Corroborando lo expuesto, formula las siguientes afirmaciones:

"14. Que la expresión ?atribuciones? que emplea el art. 74 de la Constitución, de acuerdo con su
sentido natural y obvio y con el contexto de la norma en que se inserta, está usada como sinónimo de ?
competencia?, esto es, como la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de las materias
que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus funciones. En otras palabras, dentro del término ?
atribuciones? el intérprete debe entender comprendidas sólo las reglas que digan relación con la
competencia, sea ésta absoluta o relativa, o si se quiere, en términos más amplios y genéricos, con la ?
jurisdicción?."

"15. Que, sin embargo, una vez que la ley ha determinado la competencia del tribunal, existen dentro
de nuestro ordenamiento positivo procesal, civil, penal, comercial, etc., un conjunto de disposiciones
que también otorgan facultades a los tribunales; pero no ya en relación con su esfera de acción, que ya
fue determinada por la norma relativa a la competencia, sino con la forma o manera en que el tribunal
respectivo debe resolver la contienda que la ley ha entregado a su conocimiento. Entre estas normas
se encuentran, desde ya, las relativas al procedimiento a que debe sujetarse el juez en el ejercicio de
sus funciones, las cuales tanto este Tribunal como el Poder Legislativo invariablemente han calificado
como normas propias de ley común, ajenas al ámbito de acción del art. 74 de la Carta Fundamental."

"16. Que es menester efectuar una nueva precisión sobre el concepto de atribuciones que emplea el
art. 74 de la Constitución."

"Para ello es necesario distinguir entre una regla de competencia que es la que regula la relación
procesal fijando el campo dentro del cual el tribunal puede actuar para llegar a la decisión y aquella
otra norma que gobierna la relación jurídica sustancial que constituye el tema de la decisión. Esta
última norma, en términos generales, llamada ?decisoria litis?, es la que señala las directrices, pautas o
facultades conforme a las cuales el juez debe resolver la causa sometida a su decisión una vez fijada su
competencia [?] Esta clase de preceptos, ajenos a la competencia, al igual que los que versan sobre el
procedimiento, no son propios de la Ley Orgánica Constitucional a que se refiere el art. 74 de la
Constitución."

La sentencia de 10 de junio de 1998 (rol 273) recoge asimismo semejante interpretación del concepto
"atribuciones" (cons. 10 y 11).

En fallo de 22 de abril de 1999 (rol 286), el Tribunal sostuvo que no constituyen potestades de la
jurisdicción de la Fiscalía Nacional Económica y de las Comisiones Preventivas las facultades que en un
proyecto se les otorgan, por lo que no son propias de la ley orgánica señalada en el art. 74 (cons. 10).

90
El Tribunal Constitucional, en sentencia de 3 de febrero de 2000 (rol 304), declaró la
inconstitucionalidad de una norma orgánica constitucional que entregaba al Comité de Jueces el
conocimiento de las materias "que le sean propias en atención a la naturaleza de sus funciones"
porque no cumplía con la exigencia de determinar las atribuciones de los tribunales, "puesto que su
propia indeterminación impide precisar con certeza las facultades a que se refiere" (cons. 14).

En fallo de 22 de diciembre de 2000 (rol 316), recaído en el proyecto que modifica el Código Orgánico
de Tribunales y la Ley Nº 19.665 con relación al nuevo Código Procesal Penal, el Tribunal expresa que
en un precepto del proyecto "no se determinan las materias que comprenden tales procedimientos
especiales y, por la otra, se hace una remisión genérica a la ley procesal penal sin precisión alguna, lo
que impide a este Tribunal ejercer a cabalidad y razonablemente el control de constitucionalidad que
le corresponde, habida consideración a la absoluta indeterminación de la norma de que se trata" (cons.
8º).

La Corte Suprema, al informar al Congreso en ejercicio del art. 74, refleja en general el propósito de
colaborar proponiendo modificaciones, sugiriendo una determinada redacción, efectuando algunas
precisiones, compartiendo el criterio del legislador o criticando su actuación fundándose en normas
constitucionales o legales o en la inconveniencia de establecer determinado precepto por motivos no
estrictamente jurídicos como, por ejemplo, el recargo de ingreso de causas que repercute en el
adecuado funcionamiento de los tribunales (oficio de 9 de mayo de 2000), las consecuencias que
acarrearía en la sociedad un proyecto de libertad provisional (oficio de 8 de junio de 1998) o el impacto
que produjeron en la población campañas patrocinadas por medios de comunicación (oficio de 11 de
noviembre de 1999).

La variada y sustanciosa jurisprudencia generada con ocasión de los dictámenes de la Corte Suprema y
del Tribunal Constitucional de que hemos dado cuenta, ha contribuido a sentar una clara
interpretación del marco a que debe ajustarse la ley orgánica constitucional del Poder Judicial
cuidando, por un lado, que las iniciativas recaigan en la órbita de "organización" y "atribuciones" de los
tribunales y, por otro, que las reglas propuestas presenten la calidad de "básicas", o sea, llamadas a
sustentar o dar justificación a otras que no tengan esa característica, aunque se mantengan en la
esfera legislativa. Se comprende la importancia de concebir y aplicar un criterio cierto y sólido, porque
conviene consagrar un ámbito de flexibilidad para que los preceptos legales recojan con agilidad -sin
requerir las exigencias de una ley orgánica constitucional- los cambios que incidan en aspectos en
cierto modo secundarios, que conviene ir variando según las experiencias que se recojan.

66. Segunda oración del inciso 1º del art. 74. La segunda oración del art. 74 de la Carta se refiere a que:
"La misma ley (orgánica constitucional sobre organización y atribuciones de los tribunales) señalará las
calidades que respectivamente deban tener los jueces y el número de años que deben haber ejercido
la profesión de abogado las personas que fueren nombradas ministros de Corte o jueces letrados".

El precepto reproduce la sustancia de lo que disponían los arts. 103 de la Carta de 1833 y 82 de la de
1925, sin más diferencia que la derivada de que la actual norma confía la precisión de las calidades a
una ley orgánica constitucional, categoría que vino a crear la Constitución de 1980.

91
Los arts. 252 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales -modificados por las Leyes Nos 19.390, de
30 de mayo de 1995, 19.665, de 9 de marzo de 2000, y 19.708, de 5 de enero de 2001- fijan los
diversos requisitos que deben reunir quienes accedan a la magistratura, según la naturaleza de las
respectivas funciones que pretendan. En general, se exige ser chileno, tener el título de abogado y
haber realizado cursos de formación o perfeccionamiento.

El Código Orgánico de Tribunales establece también inhabilidades para la designación de jueces y


diversas prohibiciones e incompatibilidades para los magistrados. Es del caso recordar que, según el
art. 257, "los que hubieran desempeñado los cargos de Presidente de la República, Ministros de
Estado, Intendentes, Gobernadores o Secretarios de Intendencia, no podrán ser nombrados miembros
de los Tribunales Superiores de Justicia, jueces letrados, fiscales judiciales, ni relatores, ya sea en
propiedad, ya interinamente o como suplentes, sino un año después de haber cesado en el desempeño
de sus funciones administrativas".

Debe también anotarse que en virtud de la disposición transitoria 39ª de la Carta, incorporada por la
Ley Nº 19.541 de 1997: "En el año siguiente de la fecha de publicación de la presente ley de reforma
constitucional no podrán figurar en las nóminas para integrar la Corte Suprema quienes hayan
desempeñado los cargos de Presidente de la República, diputado, senador, Ministro de Estado,
intendente, gobernador o alcalde".

En cuanto al tiempo de previo ejercicio de la abogacía que ha de exigirse a quienes sean nombrados en
la magistratura -norma propuesta por la Subcomisión del Poder Judicial de la Comisión Ortúzar-, basta
tener presente que en idéntica forma disponía el art. 82 de la Constitución de 1925 y que desde
entonces tiene vigor constitucional el precepto pertinente del Código Orgánico de Tribunales.

En relación con esta parte del art. 74, se decidió que ella fuera materia de ley orgánica constitucional
en la sesión 301 para evitar la creación de tribunales populares, integrados por jueces no letrados
(págs. 1266 a 1271).

Al estudiarse este precepto en la Comisión Ortúzar propusimos que se agregara una disposición que
reconociera la existencia del Colegio de Abogados, porque existe una estrecha vinculación "entre la
independencia del Poder Judicial y la independencia del órgano que, por misión legal, tiene una serie
de atribuciones respecto de la generación y de la calificación del Poder Judicial" y tocante a ello
hicimos presente que existía un decreto ley (Nº 474, de 31 de mayo de 1974) que reconocía esa
relación. Recordamos asimismo las atribuciones que le otorgaba al Colegio de Abogados la legislación
entonces vigente, "en cuanto le concede la facultad de determinar los abogados que son idóneos para
desempeñar cargos judiciales, la facultad de intervenir en la designación de los abogados integrantes
de Cortes, y la facultad de contribuir al proceso de calificación del Poder Judicial" (sesión 252, pág.
186). En la sesión siguiente, formulamos una proposición concreta: "Los organismos directivos del
Colegio de Abogados, formados por miembros elegidos por estos mismos profesionales, tendrán las
atribuciones que la ley les confiera en lo relativo al ejercicio de la abogacía, a la generación de los
jueces y a la composición y funcionamiento de los Tribunales", y explicamos que con ese precepto
"quedaría incorporado a la Constitución un factor que, a su juicio y por la experiencia de medio siglo,
ha sido extraordinariamente positivo para el prestigio de nuestro ordenamiento jurídico" (sesión 253,
92
págs. 201 y 202); la indicación fue debatida y en definitiva rechazada con el voto a favor de Enrique
Evans y del proponente y los votos en contra de los señores Guzmán, Ortúzar y Ovalle.

En la sesión 252, el señor Guzmán planteó si era siempre razonable exigir un determinado número de
años de ejercicio de la abogacía para acceder a la magistratura, porque podía ocurrir que un abogado
ocupara un cargo en la administración pública durante un largo periodo de tiempo y en ese lapso no
haya ejercido la profesión. En esa oportunidad sostuvimos "que el ejercicio de la profesión de abogado,
a que aquí se hace referencia, no implica el ejercicio libre de la abogacía, sino el ejercicio de todas las
funciones que suponen el título de abogado [?] por lo que [respecto de] todas las funciones públicas
para las cuales la ley exige el título de abogado, se ha requerido siempre el pago de la patente
correspondiente [?] Estima que todos estos detalles deben ser, naturalmente, establecidos por el
legislador, pero lo que quiere aquí el constituyente es demostrar su intención de permitir el acceso a la
justicia, a la organización judicial, a los abogados que tienen conocimiento y práctica de su profesión, y
le parece que la tradición de muchos ordenamientos jurídicos es que, precisamente, a los cargos
judiciales llegan los abogados que, en el desempeño de otras funciones de ese carácter, hayan
exhibido las condiciones propias para ejercerlos". Hubo consenso en la Comisión para entender, como
lo propuso el señor Guzmán, "que el legislador queda habilitado para configurar una norma en la cual
no fuera necesario, yendo al terreno más práctico, el pago de la patente que habilita para ejercer la
profesión de abogado, sino que el legislador conformara una situación de orden general, en la cual lo
principal es que la persona realmente ejerza tareas que aseguren la experiencia del abogado en su
carácter de tal" (págs. 188 y 189).

G. Superintendencia de la Corte Suprema

67. El inciso 1º del art. 79 y su gestación. "La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva,
correccional y económica de todos los tribunales de la nación. Se exceptúan de esta norma el Tribunal
Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones, los tribunales electorales regionales y los
tribunales militares de tiempo de guerra" (art. 79, inc. 1º).

El precepto tiene la redacción copiada luego de haberse modificado, como consecuencia del plebiscito
de 1989, mediante la Ley Nº 18.825, de 17 de agosto de 1989.

La redacción de 1925 (art. 86, inc. 1º) comprendía tan sólo la primera oración del actual precepto, la
que, seguida de una coma, agregaba "con arreglo a la ley que determine su organización y
atribuciones", expresión entonces puramente reiterativa de lo ya enunciado por una regla anterior
(art. 81, inc. 1º).

Esta materia fue debatida en la Comisión Ortúzar en sus sesiones 251, 284 (págs. 937 a 940), 298 (págs.
1201 a 1205), 302 (págs. 2558 a 2564), 334, 370, 386 (pág. 2858) y en el Consejo de Estado en sus
sesiones 86 y 87 (págs. 93 y 94).

68. La superintendencia se entrega a la Corte Suprema. La Constitución de 1833 no mencionaba


específicamente a la Corte Suprema como titular de la facultad en estudio, sino que establecía: "habrá

93
en la República una magistratura a cuyo cargo estará la superintendencia?". Sin embargo, ya en el
texto de 1823 se entregaba esa función a la Suprema Corte (art. 148), la que se extendía además a la
superintendencia "moral y ministerial", suprimidas éstas más tarde por estimarse comprendidas en la
correccional.

A pesar del silencio que guardaba la Carta de 1833, dicha superintendencia continuó ejerciéndola en el
hecho la Corte Suprema, hasta que expresamente fue concedida a ésta por la Ley de Organización y
Atribuciones de los Tribunales, de 15 de octubre de 1875 (art. 108).

69. Alcance de la superintendencia. La Carta se refiere a la "superintendencia", vocablo usado ahora


también por el constituyente al definir la que ejerce el Fiscal Nacional del Ministerio Público (art. 80 I),
y empleado frecuentemente en la nomenclatura contemporánea de diversas instituciones públicas (de
bancos, sociedades anónimas, administradoras de fondos de pensiones, instituciones de salud
previsional, electricidad y combustibles, seguridad social, etc.). El sustantivo significa "suprema
administración en un ramo", "empleo, cargo y jurisdicción del superintendente"; y éste, "persona a
cuyo cargo está la dirección y cuidado de una cosa, con superioridad a las demás que sirven en ella".
"Superintendencia" equivale a sobre la intendencia, en consecuencia, sobre quienes tienen la
"dirección, cuidado y gobierno de una cosa". El sentido del vocablo parece equivaler a las expresiones
"coordinación, supervigilancia y fiscalización" de los servicios, empleadas para precisar la tarea del
Intendente (art. 101, inc. 1º).

De las definiciones citadas se desprende que, al encargarse a la Corte Suprema la superintendencia, se


le confía la suprema administración de lo judicial, la dirección y cuidado de tal ramo con superioridad
sobre los demás órganos que lo sirven.

La superintendencia no es, sin embargo, absoluta. No se extiende a todos los aspectos que pueden
concebirse en una relación de superioridad. La Corte Suprema es la cabeza del Poder Judicial, pero la
autonomía de éste se halla muy lejos de ser completa, de modo que la primacía de su órgano superior
tiene que entenderse dentro de los límites de la competencia atribuida al cuerpo que encabeza y que,
como veremos, está lejos de poder disponer de todo lo que necesita como un superior de un servicio.

La Corte Suprema constituye uno de los órganos establecidos por la Carta para ejercer la soberanía
(art. 5º, inc. 1º); el órgano superior de uno de los brazos de la clásica división tripartita de la soberanía.
La naturaleza de los vínculos de la Corte con los órganos inferiores del Poder Judicial se configura, no
obstante, teniendo en cuenta los límites que, para este mismo, derivan de la subordinación en que él
se halla a su vez respecto de otros órganos en aspectos sustanciales. La Corte Suprema es, en efecto,
cabeza del Poder Judicial, pero los tribunales se establecen y organizan de acuerdo a la ley; conforme a
ésta se determina su competencia, se designan sus titulares, se fijan sus remuneraciones, al paso que
se determinan sus instrumentos materiales y coactivos con intervención de otros órganos.

Podrá pensarse que algún equilibrio se restablece en favor de la Corte Suprema con la audiencia
obligatoria que se le otorga respecto de toda iniciativa de modificación de la ley de organización
judicial (art. 74, inc. 2º) y con la facultad que se le confiere de declarar en casos concretos la
inaplicabilidad de las leyes inconstitucionales (art. 80), pero ambas atribuciones, circunscritas a sus

94
objetivos específicos, no pueden considerarse suficientes como para imponer el ponderado equilibrio
que podría convenir.

70. Alcance de la exclusividad. La Corte Suprema tiene la triple superintendencia que enuncia; ello por
mandato directo de la Ley Fundamental, excluyendo de su ejercicio a todo otro órgano, sin que se
requiera su confirmación por el legislador ni éste quede autorizado para quitársela. En orden a la
amplitud de su jurisdicción -expresión de la unidad de ésta en materia judicial, característica definitoria
de su establecimiento- cabe anotar que la ley está habilitada, por cierto, para fijar el régimen de la
triple superintendencia, para hacerla adecuada y eficaz; pero no le será permitido dejar fuera de ella a
los tribunales que decida crear.

71. Superintendencia directiva. Superintendencia directiva, en primer término, o sea, la Corte Suprema
ejerce, en el Poder Judicial, el nivel superior que le permite dirigir, enderezar, llevar rectamente hacia
su objetivo, encaminar la intención y las operaciones de todos los órganos que lo integran hacia su
propio fin.

En la misma Carta Fundamental se consagra su superioridad tanto en lo relativo al personal judicial:


intervención en los nombramientos, permutas, traslados, declaración de mal comportamiento y
remoción (arts. 75 y 77); como en la trascendental órbita de competencia que se le entrega en orden a
las siguientes materias: cancelación o desconocimiento de la nacionalidad chilena (art. 12); declaración
de que determinada resolución que declare reo o condene a determinada persona, luego sobreseída o
absuelta, es injustificadamente errónea o arbitraria (art. 19, Nº 7, letra i); decisión de los recursos que
se deduzcan en contra de la resolución que dicten las Cortes de Apelaciones en las gestiones de
desafuero parlamentario (art. 58, inc. 2º); declaración de inaplicabilidad de las leyes inconstitucionales
(art. 80); conocimiento de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades
políticas o administrativas y los tribunales de justicia que no le correspondan al Senado (art. 79, inc.
3º).

La elevada jerarquía institucional de la Corte Suprema se fortalece en la Carta de 1980 al observar la


postura institucional relevante en que ésta se mantiene y vigoriza y las numerosas atribuciones que a
ella y a su Presidente se confieren. El Presidente de la Corte Suprema es llamado a la subrogación del
Jefe del Estado (arts. 28 y 29) y se lo toma también en cuenta en la integración del Consejo de
Seguridad Nacional (art. 95). La misma Corte, en tanto, interviene en la composición del Senado,
puesto que éste incluye dos de sus ex Ministros elegidos por ella (art. 45, inc. 3º, letra b); sus miembros
conforman los tribunales superiores de justicia y por ello no pueden ser elegidos diputados y
senadores (art. 54, Nº 4), y son también en tal calidad funcionarios acusables ante la Cámara de
Diputados y juzgables por el Senado, si incurren en notable abandono de sus deberes (arts. 48, Nº 2,
letra c) y 49, Nº 1); la ley determina los casos y el modo de hacer efectiva la responsabilidad de los
ministros de la Corte Suprema (art. 76, inc. 2º); el Tribunal Constitucional se integra con tres ministros
de la Corte Suprema elegidos por ésta (art. 81, letra a), y tres ministros o ex ministros del Tribunal
Supremo y elegidos por ella conforman el Tribunal Calificador de Elecciones (art. 84, letra a).

Una cuestión que, desde el punto de vista orgánico o institucional, merece particular reflexión, es, a
nuestro juicio, si conviene o no incorporar al Poder Judicial, del modo tan plural y variado como lo
dispone la actual Carta, en el engranaje y funcionamiento de la estructura directiva de tan diversos

95
otros elementos de la organización estatal. Tememos, en efecto, que, por una parte, en razón de su
intensa y extensa incorporación a ella, los integrantes de la magistratura se vean en el caso de asumir
funciones que no le conciernen por deslizarse fácilmente en el campo de la lucha política, como
pudiera ocurrir al participar en decisiones que han de adoptar el Senado, el Tribunal Constitucional o el
Consejo de Seguridad Nacional. Tales intervenciones arriesgan al mismo tiempo alejar a la Corte de su
tarea propia e ineludible, y resultar perjudicial para el mismo servicio, distrayendo a los jueces del
despacho de sus labores específicas.

La superioridad directiva se refleja también en numerosas atribuciones que el legislador ha confiado a


la Corte Suprema o a su Presidente; su enunciación y análisis competen más bien a otras asignaturas.

La ley entrega ya en pleno, ya dividida en salas, según corresponda, una serie de funciones a la Corte
Suprema, apareciendo como la más importante la de resolver los recursos de casación en el fondo -que
tienen por objeto anular una sentencia pronunciada con infracción de ley si esa infracción ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo- encaminados a uniformar, en el órgano judicial superior, el
criterio interpretativo del derecho vigente (art. 98, Nº 1 del Código Orgánico de Tribunales).

Desde el 1º de enero de 1857 rige el art. 5º del Código Civil, según el cual "La Corte Suprema de Justicia
y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada año, darán cuenta al Presidente de la República de
las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes, y de los
vacíos que noten en ellas". Ajustándose a este texto, al iniciarse el año judicial, cada primero de marzo,
el Presidente de la Corte Suprema da cuenta en audiencia pública de las dudas y dificultades que ésta y
las Cortes de Apelaciones hayan dado a conocer al Presidente de la República en cumplimiento de
dicha obligación (art. 102, Nº 4 del Código Orgánico de Tribunales).

La ineficacia resultante del modo como se cumplía el señalado deber legal, explicó que se propusiera
en la Comisión Ortúzar, primero, entregar a la Corte iniciativa legislativa y, luego de desechada tal
sugerencia, contemplar la norma, que se contiene en el art. 74, según la cual se debe oír previamente a
ese Tribunal en relación con toda modificación de la ley orgánica que fija la organización y atribuciones
de los tribunales de justicia (véase tomo VII, Nº 221).

72. Superintendencia correccional. Dos formas de su ejercicio. Dispone la Corte Suprema, en segundo
término, de la superintendencia correccional.

Siguiendo al Diccionario, correccional "dícese de lo que conduce a la corrección", y es ésta "acción y


efecto de corregir o de enmendar lo errado o defectuoso" y "represión o censura de un delito, falta o
defecto".

De este modo, la superintendencia correccional importa el ejercicio, en el grado superior de la


facultad, tanto de enmendar o corregir lo errado o defectuoso, como de censurar o castigar a quien
incurre en esas deficiencias.

96
La facultad es, en cierto modo, compartida con la del Presidente de la República, pero sólo en cuanto
éste debe "velar por la conducta ministerial de los jueces y demás empleados del Poder Judicial?" (art.
32, Nº 15).

En armonía con la superintendencia correccional que le otorga, la Constitución confía a la Corte


Suprema la facultad de declarar que los jueces no han tenido buen comportamiento (art. 77, inc. 3º).

Después de transcribir el inc. 1º del art. 79 de la Ley Fundamental, el art. 540 del Código Orgánico de
Tribunales, aludiendo evidentemente a la superintendencia correccional, preceptúa:

"En razón de esta atribución puede la Corte Suprema, siempre que notare que algún juez o funcionario
del orden judicial ha cometido un delito que no ha recibido la corrección o el castigo que corresponda
según la ley, reconvenir al tribunal o autoridad que ha dejado impune el delito a fin de que le aplique el
castigo o corrección debida".

"Puede, asimismo, amonestar a las Cortes de Apelaciones o censurar su conducta, cuando alguno de
estos tribunales ejerciere de un modo abusivo las facultades discrecionales que la ley les confiere o
cuando faltare a cualquiera de los deberes anexos a su ministerio; sin perjuicio de formar el
correspondiente proceso al tribunal o ministros delincuentes, si la naturaleza del caso así lo exigiere."

"El ejercicio de esta jurisdicción establecida en la Constitución Política del Estado, regirá también
respecto de los tribunales del trabajo."

Muchas otras son las facultades comprendidas en la superintendencia correccional de la Corte


Suprema, que concede el Código Orgánico de Tribunales, respecto ya de la conducta de sus propios
miembros o de su fiscal judicial (art. 541, inc. 1º), ya de las faltas o abusos que cualesquiera jueces o
funcionarios del orden judicial cometieren en su ministerio y que no constituyan crimen o simple delito
(art. 541, inc. 2º); ya, en fin, dirigidas a la represión y castigo de las faltas que se cometieren ante ella
misma (arts. 542 y 543).

Las facultades correccionales del Supremo Tribunal se ejercen también en cierto modo a través de la
calificación trienal de los integrantes del Poder Judicial (art. 276 del Código Orgánico de Tribunales),
como asimismo con motivo de las visitas a los tribunales y de los estados y publicaciones que
reglamenta el citado Código Orgánico (arts. 553 y siguientes; 586 y siguientes del Código Orgánico de
Tribunales).

Además, invocando su superintendencia correccional, como ya tuvimos oportunidad de estudiarlo, la


Corte Suprema formó la Comisión de Control de Etica Funcionaria (véase Nº 36).

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La Comisión de Constitución del Senado, en informe de 22 de julio de 1952, estimó que la jurisdicción
disciplinaria que le corresponde es, por su naturaleza y por su esencia, privativa, exclusiva y
excluyente, sin que sea admisible que un mismo funcionario sujeto a ella pueda estar también
sometido a otra jurisdicción disciplinaria e independiente (citado por Repertorio, pág. 209).

73. Ampliación del alcance del recurso de queja. La superintendencia correccional ha dado también
tema este último tiempo a polémica en orden a definir el marco del recurso de queja.

El amplio sentido correccional, y no puramente disciplinario, de esta especie de superintendencia, se


ha venido poniendo de manifiesto en su evolución legislativa, orientada en definitiva a reglamentar, en
favor de los particulares perjudicados con la actuación dañina envuelta en la decisión de los jueces, el
recurso de queja. En uso de sus atribuciones, la Corte Suprema, como las Cortes de Apelaciones, están,
en efecto, autorizadas no sólo para castigar las faltas o abusos sino para dictar, con previa audiencia
del juez respectivo, las medidas convenientes para poner pronto remedio al mal que motiva la queja
(art. 536), reparando las deficiencias o corrigiendo los abusos cometidos por los sentenciadores.

La evolución experimentada por la institución de la queja demostró la dificultad de mantenerla en el


ámbito que debe corresponderle. Los requerimientos encaminados a imponer una justicia laboral
pronta, condujeron en un comienzo a usar, para obtenerla, la vía de este recurso. Más adelante, quizás
en mucho grado en razón de la complejidad del recurso de casación y de la lentitud con que los
tribunales, escasos de personal, fallaban éstos, se llevó a que, mediante la queja, y no por las vías
procesales normales, se sustanciara gran parte de la jurisdicción común. Tal tendencia tuvo su máxima
expresión en 1994 cuando el número de los recursos de queja representó un 55% del ingreso total de
las causas sometidas a conocimiento del Supremo Tribunal (según datos que figuran en "Evolución de
la jurisdicción de la Corte Suprema de Chile", memoria de licenciada de Ximena Posada Garavagno, U.
Católica de Chile, 1999, pág. 92). Se produjo así una desnaturalización del recurso de queja, el que se
fue transformando, en el hecho, en una tercera instancia. A su vez, ello condujo a que
simultáneamente fuera desapareciendo la interposición del recurso de casación en el fondo, que
significó, por ejemplo, en 1994, sólo el 9% de las causas ingresadas a la Corte Suprema (datos de la
misma obra).

El uso indiscriminado de la queja fue derivando a la invalidación de resoluciones judiciales de los


tribunales inferiores, sin la real existencia en ellas de faltas o abusos de los sentenciadores, llegándose
con frecuencia a acoger recursos por existir un simple error en el tribunal recurrido y aun a veces tan
sólo por simple discrepancia de criterio jurídico entre alternativas razonables. Esto explica que
normalmente, al acogerse los recursos de queja, no se aplicaran a los jueces recurridos las sanciones
pecuniarias que para tal evento llegaron a contemplarse en la ley, puesto que los mismos tribunales
juzgaban que ello era efecto demasiado grave para una causa que no lo era tanto.

Para enmendar esta situación se modificó el art. 79 de la Carta, por ley de reforma Nº 19.541, de 22 de
diciembre de 1997, mediante la cual, incorporando un nuevo inciso segundo al precepto, se estableció
que "los tribunales superiores de justicia, en uso de sus facultades disciplinarias, sólo podrán invalidar
resoluciones jurisdiccionales en los casos y forma que establezca la ley orgánica constitucional
respectiva". Esta reforma se dictó con el objeto de salvar la situación que se produjera al negarse la

98
Corte Suprema a aplicar el texto que acababa de dar la Ley Nº 19.374, de 18 de febrero de 1995, al art.
545 del Código Orgánico de Tribunales, con la siguiente nueva redacción:

"El recurso de queja tiene por exclusiva finalidad corregir las faltas o abusos graves cometidos en la
dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional. Sólo procederá cuando la falta o abuso se cometa
en sentencia interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su continuación o definitiva, y que
no sean susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario, sin perjuicio de la atribución de la
Corte Suprema para actuar de oficio en ejercicio de sus facultades disciplinarias. Se exceptúan las
sentencias definitivas de primera o única instancia dictadas por árbitros arbitradores, en cuyo caso
procederá el recurso de queja, además del recurso de casación en la forma".

"El fallo que acoge el recurso de queja contendrá las consideraciones precisas que demuestren la falta
o abuso, así como los errores u omisiones manifiestos y graves que los constituyan y que existan en la
resolución que motiva el recurso, y determinará las medidas conducentes a remediar la falta o abuso.
En ningún caso podrá modificar, enmendar o invalidar resoluciones judiciales respecto de las cuales la
ley contempla recursos jurisdiccionales ordinarios o extraordinarios, salvo que se trate de un recurso
de queja interpuesto contra sentencia definitiva de primera o única instancia dictada por árbitros
arbitradores."

"En caso que un tribunal superior de justicia, haciendo uso de sus facultades disciplinarias, invalide una
resolución jurisdiccional, deberá aplicar la o las medidas disciplinarias que estime pertinentes. En tal
caso, la sala dispondrá que se dé cuenta al tribunal pleno de los antecedentes para los efectos de
aplicar las medidas disciplinarias que procedan, atendida la naturaleza de las faltas o abusos, la que no
podrá ser inferior a amonestación privada."

Según la Corte Suprema, el recién copiado precepto legal era inconstitucional antes de la reforma de la
Carta que fuera dispuesta después por la citada Ley Nº 19.541, porque la superintendencia que ella
ejercía no estaba sujeta, en el texto primitivo de 1980, como lo sostenía, a ningún límite ni a
parámetros de ninguna especie y el legislador no podía imponerlos. La Corte se había negado por ello a
aplicar las medidas disciplinarias que conllevaba la invalidación de la resolución recurrida y que se
disponían en el nuevo texto legal que quedó transcrito.

Desde que se publicó la Ley Nº 19.374 disminuyó bruscamente el ingreso de recursos de queja a la
Corte Suprema, llegando a ocupar en 1998 sólo un 11% del total de causas ingresadas (Posada,
Ximena, ob. cit., pág. 93).

La norma constitucional incorporada por la Ley Nº 19.541 reforzó, pues, el carácter excepcionalísimo
del recurso de queja y validó la nueva redacción del art. 545 del Código Orgánico de Tribunales, que le
dio, como se dijo, la Ley Nº 19.374.

74. Superintendencia económica. Esfera de los autos acordados. La superintendencia de la Corte


Suprema es, en tercer término, económica.

99
Se aplica aquí el vocablo subrayado no, como pudiera creerse, con el alcance que tiene en materia de
administración de los bienes productivos, sino de "estructura o régimen de alguna organización,
institución o sistema" o "buena distribución del tiempo o de otras cosas inmateriales".

Todo lo que conduzca a la perfecta disposición de los diversos elementos necesarios para la mejor
prestación del servicio se relaciona, en este sentido, con lo económico, cuya superintendencia se confía
a la Corte Suprema; coincide con el ámbito de la logística en jerga castrense.

Las medidas por las que se ejerce este aspecto de su superioridad, en cuanto no constituyan decisiones
concretas, particulares o específicas, se traducen en "autos acordados", reglas generales abstractas
dispuestas por el tribunal, encaminadas al mejor funcionamiento y ejecución de las atribuciones que el
constituyente o el legislador confían a la magistratura, cuando o en cuanto no le han sido señaladas
directamente al conferírselas.

Como lo expresara la Corte Suprema ya desde el 1º de septiembre de 1926, ella puede establecer, de
acuerdo con las normas legales, lo que crea más acertado para asegurar el mejor servicio judicial,
adoptando al efecto las medidas y disposiciones que estime conducentes al objeto (R.D.J., tomo 24,
sec. 1ra, pág. 140; Repertorio, pág. 208).

Los autos acordados miran, en principio, tan sólo a la mejor prestación, en sus diversos aspectos, del
servicio de administrar justicia, y no están dirigidos por su misma naturaleza a afectar los derechos de
los gobernados. Los autos acordados pueden, no obstante, revestir un alcance mayor cuando, por
carencia de normas contenidas en la misma Carta o en la ley, la Corte Suprema se encuentra en la
necesidad de proveer a tal carencia, con el objeto de facilitar a los particulares el ejercicio de las
acciones o recursos consagrados por el ordenamiento jurídico. Así ha ocurrido, por ejemplo, en cuanto
a la sustanciación del recurso de inaplicabilidad de las leyes en razón de inconstitucionalidad (art. 80),
de 22 de marzo de 1932; al procedimiento aplicable a la acción indemnizatoria que concede la letra i)
del Nº 7 del art. 19, de 3 de agosto de 1983; a la tramitación y fallo del recurso de amparo (art. 21), de
19 de diciembre de 1932; a la reglamentación del recurso de queja, de 13 de noviembre de 1963,
sustituido por el de 6 de noviembre de 1972 y luego por el de 27 de marzo de 1996; a la tramitación y
fallo del recurso de protección (art. 20), de 29 de marzo de 1977, modificado por el de 27 de junio de
1992 y ahora último por el de 9 de mayo de 1998; y a la forma de funcionamiento de los tribunales y
demás servicios judiciales, de 9 de marzo de 1999.

La modificación introducida, según se anotó, al auto acordado sobre el recurso de protección generó
polémica, al sostenerse por algunos que introduce limitaciones al ejercicio de la acción, restricciones
que sólo podrían incorporarse por el legislador.

Establecido primitivamente el recurso de protección en el Acta Constitucional Nº 3, de 1976, ésta


encargó a la Corte Suprema regularlo mediante auto acordado (art. 2º), el cual se dictó, en efecto, el
29 de marzo de 1977. Desaparecido el fundamento de tal Acta al comenzar a regir la Carta de 1980,
debió admitirse la caducidad consecuente de dicho auto, al cual, no obstante, se le continuó dando

100
cumplimiento hasta 1992. Los autos acordados posteriores sobre el mismo tema han sido objeto de
reparos por algunos intérpretes. Convendría por ello que el legislador se pronunciara reglamentando la
institución. Mientras tanto, pensamos que el Tribunal Supremo conserva competencia para la dictación
o modificación de autos acordados sobre el punto.

El auto acordado de 1998 vigente relativo al recurso de protección contempla, como los textos
anteriores, la posibilidad de apelar de las decisiones adoptadas por la Corte de Apelaciones, especie de
recurso que no cabe, a nuestro juicio, al observar que directamente sólo a éstas, y no a la Corte
Suprema, otorga facultad el art. 20 de la Carta para pronunciarse sobre tal acción; debería
razonablemente admitirse contra los fallos de los tribunales de alzada tan sólo la queja ante el Tribunal
Supremo, en razón de la superintendencia correccional de éste. Nos parece, en tanto, perfectamente
dentro del estatuto constitucional que, a falta de ley, se precise en auto acordado el plazo dentro del
cual pueda interponerse el recurso, mientras no lo fije el legislador, término que no puede dejar de
disponerse en resguardo de los principios de estabilidad y seguridad jurídicas.

En el terreno de los principios, estimamos indiscutible que, si la Constitución Política confía a los
tribunales determinadas funciones, ellos no pueden excusarse de ejercerlas sobre la base de que el
legislador no ha señalado alguno de los aspectos imprescindibles para su debido cumplimiento. Es
evidente también, en un sentido abstracto, que si el superior confía al inferior una tarea cabe presumir
que le está entregando al mismo tiempo todos los medios apropiados para llevarla a la realidad. Es por
lo demás el criterio que, por ejemplo, dentro de la constitución norteamericana, ha interpretado que el
Poder Ejecutivo goza de una esfera de atribuciones implícita, en cuanto ellas resultan indispensables
para el cumplimiento de la misión encomendada. Ello es particularmente válido entre nosotros
tratándose de la función judicial en la esfera que se vincula a los derechos de los gobernados, puesto
que el propio constituyente así lo ha considerado cuando explícitamente elevó a la jerarquía
constitucional el principio de inexcusabilidad, consagrado en el inc. 2º del art. 73. Es, por cierto,
evidente que las medidas encaminadas al efectivo ejercicio de la facultad conferida, salvando para ello
la carencia u omisión que se observe, habrán de precisarse guardando el respeto a las demás normas
pertinentes del ordenamiento jurídico.

Resultaría sin embargo muy conveniente, según lo que exponemos, confiar al examen del Tribunal
Constitucional aquellos autos acordados que tengan la categoría y trascendencia inherentes a significar
sustancialmente instrumentos o medios para el ejercicio de las facultades conservadoras o tutelares
otorgadas por la Carta en pro de los derechos de los gobernados que competen a la magistratura
nacional. De concederse la atribución al Tribunal Constitucional, en relación con el examen de los autos
acordados de la Corte Suprema, la norma constitucional que así lo dispusiera debería tener la claridad
suficiente como para que mantenga la Corte Suprema su autonomía sustantiva decisoria en relación a
los autos acordados que incidan en el mejor cumplimiento de sus propias y especiales funciones que le
hayan entregado ya la Ley Fundamental, ya el legislador.

75. Autonomía financiera y Corporación Administrativa del Poder Judicial. Refiriéndonos al sentido más
común atribuido al concepto de "economía" (administración recta y prudente de los bienes), es del
caso mencionar que en tal aspecto la superintendencia económica de la Corte se realiza con el apoyo
de la Corporación Administrativa del Poder Judicial, regida hoy por el Código Orgánico de Tribunales,
según el texto que le dio la Ley Nº 18.969, de 10 de marzo de 1990, a su Título XIV. Según su art. 9º,

101
este organismo sustituyó a la Junta de Servicios Judiciales, creada por el art. 32 de la Ley Nº 6.417 y a la
Oficina de Presupuesto para el Poder Judicial, establecida por el art. 12 de la Ley Nº 14.548.

La finalidad del órgano se fija en el art. 506 del Código Orgánico de Tribunales:

"La administración de los recursos humanos, financieros, tecnológicos y materiales destinados al


funcionamiento de la Corte Suprema, de las Cortes de Apelaciones y de los Juzgados de Letras, de
Menores y del Trabajo, la ejercerá la Corte Suprema a través de un organismo denominado
Corporación Administrativa del Poder Judicial, con personalidad jurídica, que dependerá
exclusivamente de la misma Corte y tendrá su domicilio en la ciudad en que ésta funcione" (inc. 1º).
Luego el mismo art. 506 detalla las facultades que le entrega al organismo.

"La dirección de la Corporación Administrativa corresponderá a un Consejo Superior, integrado por el


presidente de la Corte Suprema, que lo presidirá, y por cuatro ministros del mismo tribunal elegidos
por éste en votaciones sucesivas y secretas, por un período de dos años, pudiendo ser reelegidos" (art.
508, inc. 1º).

Estimamos muy fundadas las observaciones que el Presidente de la Corte Suprema, señor Hernán
Alvarez García, expresara en la inauguración del año judicial de 2001:

"Estamos convencidos de que habiéndose consolidado nuestra Corporación Administrativa como un


organismo técnico y profesional, con capacidad para administrar los recursos financieros que se
otorgan al Poder Judicial en el presupuesto de la Nación, y los futuros incrementos que
necesariamente deberán fluir, constituye mérito suficiente para que consideremos que resulta legítimo
y oportuno que demandemos ahora la correspondiente autonomía económica y financiera, para la
administración, asignación y operación de nuestros recursos presupuestarios".

"?Es indudable que la dependencia funcional y económica que tenemos con el Poder Central, en la
asignación de los recursos financieros, desmerece en un grado no menor el carácter de Poder Público,
independiente y autónomo, que la Constitución Política asigna al Poder Judicial."

Consideramos que la evolución producida en esta materia y la experiencia que la misma Corte
Suprema ha podido recoger en el ejercicio de las facultades entregadas a los organismos que han
conducido al establecimiento de la actual Corporación Administrativa, debería llevar a introducir un
cambio que satisfaga la justa aspiración de la Corte y fortalezca la independencia del Poder Judicial. Tal
cambio podría encontrarse, por ejemplo, en un precepto al estilo de la norma de la Constitución
Política de Costa Rica, que destina un porcentaje de su presupuesto nacional anual a las necesidades
de la administración de justicia. Claro es que esta fórmula puede ser tachada, como lo fue en el seno
de la Comisión Ortúzar, por contradecir el principio básico de la unidad presupuestaria.

102
El problema merece, por cierto, estudio y pudiera ser preferible que en la ley orgánica del Poder
Judicial se dispusiera que la misma Corte Suprema tuviera iniciativa legal en relación con la partida que
debe considerarse en la confección del presupuesto nacional anual.

Se comprende, por lo dicho, que concordamos en alto grado con la proposición que formulara la
Subcomisión del Poder Judicial de la Comisión Ortúzar y que se debatiera en sus sesiones 251 (págs.
150 a 153), 288 (pág. 1015), 291 (págs. 1088 a 1100) y 297 (págs. 1162 y 1170):

"Será atribución exclusiva de la Corte Suprema de Justicia fijar las remuneraciones y asignaciones que
corresponden al personal del Poder Judicial, determinar las necesidades materiales del mismo y fijar la
planta del personal de secretaría de los Tribunales de la República".

"Para tal efecto, elaborará anualmente, con la debida anticipación, el proyecto de presupuesto del
Poder Judicial, que remitirá al Poder Ejecutivo para el sólo efecto de su inclusión en el proyecto de
Presupuesto General de la Nación."

"?Los bienes y entradas destinados al funcionamiento del Poder Judicial serán administrados por la
Corte Suprema con plena autonomía. No obstante lo anterior, podrá recabar de la Contraloría General
de la República su asesoría para fiscalizar el ingreso y la inversión de las partidas que estime
conveniente o el examen de las cuentas que se le deban rendir" (art. 86 B).

El propio avance producido en la materia en análisis da respuesta a la consulta que manifestáramos en


la sesión 251, en cuanto a "si el manejo de esta reforma, a juicio de la Corte Suprema, significaría la
creación de una maquinaria administrativa muy copiosa respecto de la cual no está preparada, y si
proyectaría sobre el Poder Judicial un incremento de gastos y de personal muy superior a aquel que
actualmente se destina, dentro de la correlación administrativa del Poder Central" (sesión 251, pág.
152).

76. Facultades conservadoras. La misión conservadora y tutelar llamada a ejercer la magistratura, en la


defensa de los derechos reconocidos a las personas, familias y grupos intermedios -verdadera causa de
la existencia misma del Estado (art. 1º)-, se ve vigorosamente robustecida en la Carta de 1980. En ella
se centra la razón de ser, el máximo y extremo servicio que de su funcionamiento debe obtener la
colectividad. Ello se entendió así desde la dictación de los primeros documentos constitucionales, los
cuales trataban de los derechos ciudadanos en el título consagrado a la administración judicial (por
ejemplo, Título VI, Cap. IV de 1822 y Título XII de 1823); hablaban ellos de la superintendencia
conservadora de los tribunales y le confiaban el recurso de amparo.

El art. 3º del Código Orgánico de Tribunales dispone al efecto:

"Los tribunales tienen, además, las facultades conservadoras, disciplinarias y económicas que a cada
uno de ellos se asignan en los respectivos títulos de este Código".

103
El llamado sustancial formulado por el constituyente al Poder Judicial para que de él esperen y en él
encuentren los gobernados el apoyo eficaz que les permita disfrutar de su libertad y proyectar sin
tropiezos su actividad, se extiende por la Ley Fundamental al ampliar el ámbito del recurso de amparo
(art. 21, inc. 3º); al consagrar en favor de cualquier persona la posibilidad de reclamar ante los
tribunales si es lesionada en sus derechos por la administración (art. 38, inc. 4º); al facultar a quien
haya sido sometido a proceso o condenado y favorecido luego por sobreseimiento definitivo o
sentencia absolutoria, para pedir a la Corte Suprema a fin de que declare que esas decisiones judiciales
fueron injustificadamente erróneas o arbitrarias (art. 19, Nº 7, letra i); al introducir con amplio alcance
el recurso de protección (art. 20); al vigorizar la intervención de la Corte Suprema en la declaración de
inaplicabilidad de los preceptos legales inconstitucionales (art. 80); al facultar a toda persona para
reclamar ante la Corte Suprema en caso de que la autoridad administrativa le prive o desconozca su
nacionalidad chilena (art. 12); al reconocer -cierto es con las graves limitaciones que señala- el derecho
de interponer recursos de amparo y de protección durante los estados de excepción (art. 41, Nº 3); al
requerir, en fin, autorización judicial previa en relación a las órdenes que imparta el Ministerio Público
a las Fuerzas de Orden y Seguridad durante la investigación y que priven al imputado o a terceros del
ejercicio de los derechos que esta Constitución asegura o lo restrinjan o perturben (art. 80 A, inc. 3º).

77. Concepto de "tribunales de la Nación". Tiene la Corte Suprema la superintendencia "de todos los
tribunales de la Nación".

¿Reviste algún sentido el cambio, dispuesto ya por la Carta de 1925 (art. 86) en relación con la de 1833
(art. 104), al sustituir la proposición "sobre" todos los tribunales?" por la "de" todos ellos?

El desconocimiento del debate que hubiera podido producirse en 1925 en torno de tal cambio y la
ausencia de comentario por el profesor Guerra (ob. cit., pág. 455) no permite contar con su
fundamentación histórica.

Nos parece, sin embargo, que la alteración literal anotada se fundó en que el vocablo
"superintendencia" significa una amplia y completa superioridad. No es tal la que ha sido confiada a la
Corte Suprema por la Ley Fundamental, en razón de las graves limitaciones que contiene respecto de la
autonomía del Poder Judicial, privada, como está, según se dijo, de la posibilidad de establecer,
organizar y señalar las atribuciones de los tribunales, la cual pertenece a una ley orgánica, e incluso de
la facultad de nombrar a los magistrados, que incumbe al Ejecutivo, y de fijar su presupuesto y
financiamiento.

De tal manera que, más que una superintendencia judicial, es una supervigilancia; más que la calidad
del jefe que manda con amplitud de poder -como el que, por ejemplo, ejerce el Presidente en lo
relativo a la administración y gobierno del país-, es función de la Corte Suprema tan sólo velar por el
buen desempeño de la función judicial.

104
Es entonces, la supervigilancia de los tribunales, más que la superintendencia sobre ellos: por lo menos
una superintendencia limitada a cuidar de su dirección, corrección y eficiencia; no tanto a mandar al
personal ni disponer de él.

Lo dicho pone de relieve que en realidad no era apropiado en este caso el uso de la proposición sobre,
que, según explica el Diccionario, es "encima de", "cerca de otra cosa, con más altura que ella y
dominándola", "con dominio y superioridad".

El concepto de "tribunal" abarca aquí tanto a los órganos unipersonales y a los pluripersonales,
mientras "juzgado" -que en 1833 se añadía a la palabra tribunales- es vocablo que se refiere
específicamente a un órgano jurisdiccional servido por un solo magistrado.

"Nación" no se emplea en esta norma desde el punto de vista de la ciencia política, como titular de la
soberanía (art. 5º, inc. 1º), ni en su significación sociológica del grupo humano, sino en el de la
comunidad social ya organizada jurídicamente en Estado.

Son, pues, los tribunales del Estado, aquellos que integran el ordenamiento jurídico oficial de éste, aun
cuando no formen parte de la organización central del Poder Judicial, los que están comprendidos en la
superintendencia de la Corte Suprema.

Jaime Guzmán propuso en la Comisión Ortúzar que se cambiara la expresión "Nación" por "Estado",
por parecerle más adecuada a lo que se quiere expresar; se optó, sin embargo, por mantener el
vocablo "Nación" porque se consideró que éste envolvía un alcance más amplio y que la interpretación
del precepto nunca había dado lugar a dudas (sesión 284, págs. 938 a 940).

Conviene anotar la siguiente jurisprudencia de la Corte Suprema en relación a este punto: la


superintendencia que ejerce la Corte Suprema es general y amplia, salvo limitación legal, y se extiende
a los Tribunales del Trabajo (fallo de 10 de agosto de 1933, R.D.J., tomo 30, sec. 1ra, pág. 536); la
superintendencia que ejerce el Tribunal Supremo coloca bajo su tuición a todos los tribunales
inferiores que con ella comparten la función judicial (sentencia de 2 de octubre de 1940, R.D.J., tomo
38, sec. 1ra, pág. 352); entre los tribunales de la Nación se cuentan los jueces árbitros y los
arbitradores por lo que no hay impedimento para que la Corte, en el desempeño de sus funciones
propias, exceda de lo pedido por los interesados en tiempo y forma y, procediendo de oficio, corrija o
enmiende lo que juzgue de derecho (sentencia de 2 de diciembre de 1970, F.M., Nº 144, pág. 271); la
Corte Suprema puede, siempre que lo juzgue conveniente a la buena administración de justicia,
corregir por sí las faltas o abusos que cualquier juez o funcionario del orden judicial cometiere en el
desempeño de sus funciones (sentencias de 29 de abril de 1982, R.D.J., tomo 79, sec. 3ra, pág. 29, y de
9 de agosto de 1982, F.M., Nº 285, pág. 285).

78. Tribunales no comprendidos entre los de la "nación". Los de los cuerpos intermedios. No todos los
tribunales que desarrollan su actividad dentro de la Nación quedan, pues, sometidos a la Corte
Suprema: no son, en efecto, todos ellos "tribunales de la Nación".

105
En un sentido genérico, lo judicial es inherente a toda actividad humana y social. Cada una de las
sociedades y grupos que conviven dentro del Estado puede disponer, como ya se ha observado, de sus
respectivos mecanismos jurisdiccionales habilitados para resolver los conflictos que surjan en su seno,
en relación con los valores, bienes u objetivos que buscan y persiguen más allá de la órbita del poder
público y al amparo de la autonomía reconocida por éste.

Las decisiones de esos órganos jurisdiccionales internos de los cuerpos colectivos habrán de
encuadrarse dentro de los objetivos de la actividad propia, orientada a la consecución de la finalidad
de la respectiva asociación, y se cumplirán al margen de la compulsión estatal. Ha de considerarse que,
en su precepto inicial, el constituyente reconoce y ampara a los cuerpos intermedios y les garantiza su
autonomía para cumplir sus propios fines específicos (art. 1º, inc. 3º). Así, por ejemplo, los gremios
profesionales, al mantener su disciplina y resolver lo que convenga mediante decisiones internas,
ajustándose a determinadas formalidades, previo proceso contradictorio que consagre el derecho de
defensa, no se convierten por eso en tribunales de la Nación ni realizan actos comprendidos en la tarea
referente al Poder Judicial. Así, por lo demás, lo entendieron en la Comisión Ortúzar (sesión 284, págs.
938 y 939). En fallo de 22 de mayo de 1961, la Corte Suprema resolvió, por ejemplo, que el Colegio de
Dentistas y sus consejos y comisiones no están sometidos a la superintendencia de la Corte Suprema
(R.D.J., tomo 58, sec. 1ra, pág. 141).

Las puntualizaciones que preceden no pierden su valor al admitir que la autonomía llamada a
resguardar la existencia y actividad de los cuerpos intermedios existe sin perjuicio de que ellos deben
respetar -como toda persona o grupo- la normativa constitucional (art. 6º, inc. 2º), por lo cual puede
actuarse contra ellos, y ante la jurisdicción nacional, si desconocen las libertades y derechos
asegurados a todos los integrantes de la comunidad nacional (art. 19). Asimismo pueden, en el
desarrollo de sus finalidades, tener que actuar como órganos jurisdiccionales que, como
específicamente estatuye el inc. 5º del Nº 3 del mismo art. 19, al dictar sus fallos, en las controversias
internas sobre las que deban pronunciarse, han de fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado; advirtiendo que la expresión "legalmente" recién usada debe entenderse en un sentido
genérico y no necesariamente en el de normativa comprendida en la función legislativa del Estado. La
Corte Suprema ha resuelto que el Consejo del Colegio de Arquitectos de Chile está sometido a la
superintendencia de la Corte Suprema cuando conoce y juzga de las contiendas de intereses entre los
colegiados y sus clientes, referidas a la regulación de honorarios (fallo de 27 de abril de 1967, R.D.J.,
tomo 64, sec. 1ra, pág. 90).

Por excepción y conforme al inc. 1º del art. 85 de la Carta, a los tribunales electorales regionales
corresponderá conocer de la calificación de las elecciones de carácter gremial y de las que tengan lugar
en aquellos grupos intermedios que la ley señale. Es una contribución de la Constitución de 1980 a la
mejor organización y objetivos de dichos grupos.

79. Tribunales creados por leyes especiales. La Superintendencia de la Corte Suprema se ejerce sobre
todos los tribunales de la Nación, entre los cuales han de contarse los especiales que, creados por ley,
se pronuncien sobre asuntos contencioso administrativos, tanto en virtud del texto primitivo de la
actual Carta como del ahora en vigencia, que proviene de la reforma que, en virtud del plebiscito de
1989, dispuso la Ley Nº 18.825, la cual suprimió la frase final del art. 79, inc. 1º, que decía "los
tribunales contencioso administrativos quedarán sujetos a esta superintendencia conforme a la ley".

106
En el seno de la Comisión Ortúzar se debatió acerca de si los entes administrativos podían entenderse
comprendidos en la superintendencia de la Corte Suprema y, después de escuchar las opiniones de los
profesores Pierry y Schiessler, su Presidente sostuvo que, en la medida en que el acto administrativo
abusivo o arbitrario, sea propiamente administrativo o bien jurisdiccional, quede sometido a la revisión
superior de un órgano del Poder Judicial, estará sujeto a la superintendencia de la Corte Suprema
(sesión 303, pág. 1314). El señor Eyzaguirre aclaró que la superintendencia "no se refiere a todos los
actos administrativos, sino que sencillamente se remite a los tribunales creados por leyes especiales y
que ejercen funciones jurisdiccionales" (pág. 1316). El señor Ortúzar, resumiendo el debate, confirmó
que la superintendencia "comprende obviamente a los tribunales especiales, y que será la Corte
Suprema la que, en el ejercicio de su atribución para interpretar la ley como máximo tribunal de la
República, determinará en qué casos se trata de un tribunal especial propiamente tal, y en qué casos
de un organismo eminentemente administrativo que ejerce una función jurisdiccional" (pág. 1330).

Lo que acaba de propugnarse no da paso a vacilación alguna y así, por ejemplo, la Corte Suprema, en
sentencia de 4 de septiembre de 1992, recaída en el recurso de inaplicabilidad interpuesto por la
Sociedad Benefactora y Educacional Dignidad, sostiene que "?el Director Regional de Impuestos
Internos cuando ejerce jurisdicción queda íntegramente sometido a las reglas que regulan el Poder
Judicial, como se desprende de la lectura de los artículos [?] del Código Tributario?" (cons. 16); "?en el
propio Código Orgánico de Tribunales se reconoce la existencia de tribunales especiales regidos por
leyes propias, lo que sucede con los que reglamenta el Código Tributario, que son tribunales especiales
establecidos por la ley para conocer de materias de carácter tributario; son tribunales de primera
instancia y de sus sentencias se puede apelar a las Cortes de Apelaciones y las resoluciones también
pueden ser corregidas por la vía disciplinaria por la Corte Suprema que tiene la superintendencia
directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la Nación" (cons. 20).

Justamente la misma inspiración se traduce en los siguientes fallos:

Los tribunales llamados a conocer de las reclamaciones de avalúos de los bienes raíces están sometidos
a la superintendencia de la Corte (fallo de la Corte Suprema de 2 de diciembre de 1957, R.D.J., tomo
54, sec. 1ra, pág. 249).

El tribunal especial de marcas (junta arbitral) está sometido a la superintendencia de la Corte Suprema
porque el mero hecho de que ésta se considere competente para conocer del recurso de queja
deducido en contra de la junta arbitral por las faltas o abusos sobre marcas es suficiente demostración
de que se está en presencia de una controversia promovida en el orden temporal ante el tribunal
establecido por la ley (sentencias de 13 de noviembre de 1958, R.D.J., tomo 55, sec. 1ra, pág. 308; de 5
de agosto de 1959, R.D.J., tomo 56, sec. 1ra, pág. 256; de 30 de noviembre de 1959, R.D.J., tomo 56,
sec. 1ra, pág. 415; de 18 de julio de 1962, R.D.J., tomo 59, sec. 1ra, pág. 251).

Es admisible la interposición de un recurso de queja en contra del Director de Impuestos Internos en


cuanto éste actúa como tribunal de primera instancia y no es válido el argumento de que la Corte
Suprema sólo tiene jurisdicción disciplinaria sobre los tribunales integrantes del Poder Judicial (fallo de
20 de julio de 1970, queja interpuesta por Standard Oil en contra de Director del SII, Revista SILEGAL
Nº 282-70).
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El director de Propiedad Industrial cuando actúa como tribunal queda sometido a la superintendencia
correccional que sobre todos los tribunales de la Nación tiene la Corte Suprema (fallo de 12 de abril de
1971, F.M., Nº 149, pág. 43).

La Corte Suprema tiene superintendencia sobre tribunales de comercio, y ordena que sea fallada la
apelación deducida contra uno de ellos (fallo de 10 de febrero de 1972, queja Juan Yarur, Revista
SILEGAL, Nº 29-72).

La Corte Suprema no tiene jurisdicción disciplinaria directa sobre el Banco Central o su Comité
Ejecutivo, pero si un acuerdo de este último fuera objeto de un recurso de apelación que
excepcionalmente establece la ley, y el interesado recurriera de queja contra los jueces de la Corte de
Apelaciones de Santiago que hubieran fallado el asunto, en tal evento podría tramitarse el recurso
disciplinario ante el Tribunal Supremo (fallo de 16 de agosto de 1976, F.M., Nº 215, pág. 175).

Del tenor de los arts. 170, 172, 176 y 178 del Código Tributario se desprende que los tesoreros
comunales, actualmente regionales, ejercen funciones judiciales en los procesos por cobro a
contribuyentes morosos, por lo que la Corte Suprema es competente para conocer del recurso de
queja formulado en su contra (sentencia de 18 de agosto de 1983, F.M., Nº 297, pág. 414).

Corresponde a las Cortes de Apelaciones ejercer la jurisdicción disciplinaria respecto de los


conservadores de bienes raíces, y la Contraloría carece de competencia al respecto (Dictamen Nº
013496 de la Contraloría General de la República, de 26 de mayo de 1989).

La Corte Suprema sostuvo que la Contraloría, como juez de cuentas, está sometida a su
superintendencia (recurso de queja Martínez, fallo de 23 de agosto de 1990, R.D.J., tomo 87, sección
5ª, pág. 155).

80. Prohibición al legislador de establecer tribunales al margen de la superintendencia. La Constitución


no ha exceptuado, por lo tanto, de la superintendencia de la Corte Suprema a ninguno de los
tribunales que la ley establezca, ni ha autorizado al legislador para que los cree al margen de ella.

Admitir que una ley pueda dar origen a tribunales que queden fuera de la órbita de la
superintendencia de la Corte Suprema no sólo es opuesto a la letra de un precepto que no autoriza
excepciones, sino a la esencia del sistema democrático representativo presidencial, fundamentado en
la separación de los tres poderes clásicos, dentro del marco preciso trazado directamente por el
constituyente, quien ha cuidado de declarar nulo todo acto por el cual alguien se atribuya más
autoridad o derechos que aquellos que se les han conferido (art. 7º).

108
Tal equilibrio podría ser gravemente alterado, con daño para la misión conferida por el constituyente al
Poder Judicial, si se permitiera al legislador restringir el ámbito de la superintendencia que, por
voluntad suya, la Corte Suprema ha recibido.

La Comisión Ortúzar decidió eliminar la frase final que se contenía en el precepto de la Constitución de
1925 y que se refería a que la superintendencia de la Corte Suprema se ejercía "con arreglo a la ley que
determine su organización y atribuciones" porque, como dijo el señor Diez, "esta redacción es
ambigua, porque pareciera que es con arreglo a la ley que crea los tribunales, de manera que esta ley
va a poder crear tribunales y dejarlos fuera de la Corte Suprema, y, en realidad, se refiere a la ley sobre
organización y atribuciones de la Corte Suprema, no a la creación de los tribunales" (sesión 301, pág.
1297) y "porque se supone que la Corte debe actuar de acuerdo a la ley" (sesión 303, pág. 1321). El
profesor Pierry, invitado a esta última sesión, expresó que siempre existirá el peligro de que la ley
desvirtúe la superintendencia de la Corte si la Constitución hace referencia a la ley para dejarle cierto
ámbito (pág. 1323), por lo que se acordó suprimir la frase

81. Tribunales que están fuera de la superintendencia. A pesar de la amplitud que tiene la Corte para
ejercer la superintendencia de los tribunales, la propia Constitución expresa que no la ejerce sobre "el
Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones, los tribunales electorales regionales y los
tribunales militares en tiempo de guerra" a los que respectivamente se refieren los arts. 81, 84 y 85 de
la Ley Fundamental y el Código de Justicia Militar. Durante la aplicación de la Carta anterior, la Corte
Suprema, en diversos fallos, ya había admitido su falta de jurisdicción disciplinaria sobre el Tribunal
Calificador de Elecciones (por ejemplo, fallos de julio de 1935 y de 7 de julio de 1941 en R.D.J., sec. 1ra,
tomos 32, pág. 415 y 39, pág. 96).

Al discutirse el precepto en la Comisión Ortúzar no cupo dudas a sus integrantes de que quedaban
fuera de la superintendencia de la Corte Suprema los tribunales creados por la Constitución, por lo que
propusieron que sólo se colocara de modo explícito a los tribunales militares en tiempo de guerra; el
Consejo de Estado, sin embargo, prefirió colocar en forma expresa que de la superintendencia se
eximían los órganos jurisdiccionales de origen constitucional que señala la norma.

La Corte Suprema, en sentencias de 13 de noviembre de 1973, 21 de noviembre de 1974, 21 de


septiembre de 1976 y 3 de octubre de 1977, había dicho que no tenía jurisdicción disciplinaria sobre
los tribunales militares en tiempo de guerra, por lo que, aprobada una sentencia por el respectivo
General en Jefe, la Corte carecía de jurisdicción para pronunciarse disciplinariamente respecto de ella.

En cuanto a los tribunales militares en tiempo de guerra, la Subcomisión encargada por la Comisión
Ortúzar de informar sobre el Poder Judicial había propuesto que la excepción comprendiera a los que
funcionaran en tiempo de guerra externa porque, según sostuvo su presidente señor Eyzaguirre, "en
caso de conmoción interna, o estado de guerra interna, no hay razón alguna de orden doctrinario y
práctico para que los tribunales militares en tiempo de guerra interna queden exceptuados de la
jurisdicción de la Corte Suprema. En cambio, sí la hay en caso de guerra externa. Porque es evidente
que si el día de mañana [?] en una plaza sitiada en un país extranjero, por ejemplo, un consejo de
guerra dicta una sentencia, no va a tener que esperar que transcurran los plazos, que llegue a la Corte
Suprema para que conozca un recurso de queja. En caso de guerra externa es tan grave la situación,
que los jueces militares tienen que proceder sobre el terreno" (sesión 284, págs. 937 y 938).

109
Al ser invitada a la sesión 332 de la Comisión Ortúzar, la Ministro de Justicia Mónica Madariaga
propuso ampliar la excepción a los casos de guerra interna, porque ésta "es a veces mucho más grave
que la externa, cuanto porque la propia Corte Suprema ha establecido en jurisprudencia vigente [?]
que carece de competencia para pronunciarse sobre los fallos de los tribunales militares en tiempo de
guerra. Y precisamente ha sentado esa jurisprudencia con ocasión de los procesos incoados desde el
año 1973, en que la guerra fue calificada de ?interna? " (pág. 1861).

El debate continúa desarrollándose en las sesiones 333, 335, 357, 370, con vivas intervenciones de los
comisionados y con el aporte de la Ministro Madariaga, del Auditor del Ejército señor Carlos
Mackenney, y del profesor José Bernales; se recibe además un oficio del Comandante en Jefe de la
Fuerza Aérea general Gustavo Leigh Guzmán, coincidente con el pensamiento manifestado por la
Ministro de Justicia, y otro del Presidente de la República, quien propuso exceptuar a los tribunales
militares que actúan de acuerdo con procedimientos de tiempo de guerra. La diversidad de las
alternativas y de las posturas que van adoptando los comisionados a lo largo de esa extensa
deliberación se vincula a la circunstancia de que ellos tienen presentes, simultáneamente y en todo
momento, instituciones diferentes, como, por ejemplo, ya la guerra externa ya la interna, ya la
declarada ya la simplemente de hecho, ya la que comprende un régimen general o permanente o se
refiere exclusivamente al procedimiento, ya se considere la especialidad de los delitos propiamente
militares, ya los efectos de la subversión interna o del terrorismo, ya la normatividad permanente, ya,
en fin, el régimen de los estados excepcionales. La Comisión, en definitiva, aprueba el siguiente
precepto, acogido por el Consejo de Estado: "se exceptúan los tribunales militares en tiempo de guerra
y los tribunales de todo tiempo en cuanto conozcan de los delitos que la ley califique como conductas
terroristas". La Junta de Gobierno elimina en el texto plebiscitado en 1980 lo relativo a los tribunales
militares de todo tiempo.

En el terreno de la doctrina, e invocando la experiencia nacional dolorosamente vivida, debiera


entenderse formada en el país la convicción de que sólo en caso de guerra externa, declarada y
efectiva, en la que se encuentren en plena vigencia los efectos generados ineludiblemente por ella en
el ámbito de la jurisdicción militar, y en cuanto ésta se ejerza como consecuencia de la situación en que
el país se halle, corresponde, por excepción, aceptar que las decisiones de los tribunales militares no
puedan revocarse en virtud de la superintendencia de la Corte Suprema, a la que ellos ineludiblemente
deberían siempre someterse.

No nos extrañaría, pues, que en una próxima reforma a la Carta la cuestión quede definida
razonablemente imponiendo el justo equilibrio en que deben ponderarse, por una parte, las
necesidades bélicas y, por otra, el mantenimiento del Estado de Derecho y del gobierno democrático.

Una evolución jurídica encaminada a esclarecer la determinación de cuándo hay o no guerra, para los
efectos consiguientes, evitará la reproducción del complejo debate que surgiera en relación a las
consecuencias de la intervención militar de 1973-1990, de la jurisdicción de la justicia castrense, de la
aplicación de la ley de amnistía (DL. Nº 2.191 de 1978) y demás cuestiones de las que ya dimos cuenta
(véase tomo VII, Nº 144).

110
En relación con los demás tribunales que, según la Carta, quedan fuera de la superintendencia de la
Corte Suprema, vale la pena tomar en cuenta el fallo de la Corte Suprema de 26 de noviembre de 1991,
que confirma en parte uno de la Corte de Apelaciones de 5 de junio de ese año, en recurso de
protección de la Caja de Compensación de Asignación Familiar La Araucana con el Segundo Tribunal
Electoral Metropolitano. El cons. 5º expresa:

"Que, igualmente, el estar al margen de la superintendencia correccional de la Corte Suprema, no


excluye a un tribunal electoral regional de la eventualidad de ser sujeto pasivo de un recurso de
protección, pues no es éste una vía de corrección, sino [?] una acción dada por el ordenamiento a
quienquiera que -y por cualquier conducta ilegal o arbitraria- vea conculcados sus derechos
constitucionales protegidos".

H. Contiendas de competencia

82. La facultad pertinente de la Corte Suprema. La Corte Suprema "conocerá, además, de las
contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los
tribunales de justicia, que no correspondan al Senado" (art. 79, inc. 3º).

La Constitución de 1925 suprimió el Consejo de Estado al cual competía, según la Carta de 1833,
"conocer igualmente en las competencias entre las autoridades administrativas, y en las que
ocurrieren entre éstas y los tribunales de justicia" (art. 95, Nº 5).

La Constitución actual, al igual que la de 1925, no determina quién está autorizado para conocer "en
las contiendas de competencias entre las autoridades administrativas". El art. 36 de la ley de Bases de
la Administración del Estado Nº 18.575 expresa al efecto: "Las contiendas de competencia que surjan
entre diversas autoridades administrativas serán resueltas por el superior jerárquico del cual dependan
o con el cual se relacionen. Tratándose de autoridades dependientes o vinculadas con distintos
Ministerios, decidirán en conjunto los Ministros correspondientes, y si hubiere desacuerdo, resolverá
el Presidente de la República".

Entre tanto, "en las que ocurrieren entre éstas (las autoridades políticas o administrativas) y los
tribunales de justicia" la Carta de 1925 determinó los órganos de reemplazo del suprimido Consejo de
Estado, dividiéndolas en dos tipos.

La Carta de 1925 confió, en efecto, al igual que la de 1980, al Senado, como recordamos (véase tomo
VI, Nos 106 a 109) "conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades
políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia" (arts. 42, Nº 4 y actual 49, Nº 3); y dio
también, como la actual, a la Corte Suprema la facultad de resolver las que surjan entre tales
autoridades y los demás tribunales. El concepto de "autoridades políticas y administrativas fue
desarrollado en el recién mencionado tomo VII, Nº 107, págs. 232 y 233.

111
Para que conozca la Corte Suprema la contienda ha de trabarse, pues, entre las autoridades políticas o
administrativas y las que no tengan el rango de tribunales superiores de justicia, concepto que fue
definido con motivo del análisis de la causal de acusación constitucional contenida en el art. 49, Nº 2,
letra c) (véase tomo VI, Nº 73).

Cuando contienden, con determinada autoridad no judicial, la Corte Suprema o las Cortes de
Apelaciones, no conoce, entre tanto, el Tribunal Supremo, sino el Senado (art. 49, Nº 3).

Las contiendas de competencia que se entablen entre las diversas magistraturas judiciales están
reglamentadas en el Código Orgánico de Tribunales (arts. 190 a 193) y en el Código de Procedimiento
Civil (arts. 101 a 112).

Con motivo de la incorporación del Ministerio Público y de la promulgación del nuevo Código Procesal
Penal, la Ley Nº 19.708, de 5 de enero de 2001, contiene una norma transitoria, agregada a este último
Código, sobre las diversas contiendas de competencia que se traben con ocasión de la entrada en
vigencia del nuevo sistema; lo veremos en su oportunidad (véase Nº 149).

83. Convendría traspasarla al Tribunal Constitucional. No nos sorprendería que la facultad de resolver
las contiendas a que se refiere el inc. 3º del art. 79, con motivo de alguna próxima reforma de la Carta,
pase a conocimiento del Tribunal Constitucional, como ente técnico especialmente llamado a afirmar la
distribución de competencia entre los órganos dispuesta por el constituyente; será fácil concretar
consenso en tal cambio.

Recordemos que ya en las XX Jornadas de Derecho Público, el profesor Lautaro Ríos Alvarez propuso
-en trabajo titulado "El principio de supremacía de la Constitución y el Tribunal Constitucional"- que
tanto las contiendas que, según la Constitución, corresponden al Senado como las que debe resolver la
Corte Suprema deberían pasar a conocimiento del Tribunal Constitucional y dando este profesor
razones particularmente vinculadas a la atribución del Tribunal Supremo, manifestaba:

"También tiene el Tribunal Constitucional mejor título que la Excma. Corte Suprema puesto que así
como don Jorge Huneeus criticaba la competencia del Consejo de Estado como órgano administrativo
para dirimir contiendas en que una de las partes concernidas era una autoridad administrativa, con
idéntica razón puede objetarse la falta de idoneidad de la Excma. Corte señalando que ella no puede
ser indiferente en una contienda en que uno de los órganos le está precisamente subordinado, pues
pertenece a su propio cuerpo orgánico" (en R.U.V, tomo I, 1990, pág. 42).

I. Inaplicabilidad de las leyes por inconstitucionalidad por inconstitucionalidad

84. Cómo se presentaba el problema durante la Carta de 1833. Durante el imperio de la Constitución
de 1925 se debatió acerca de si los tribunales se hallaban o no autorizados para pronunciarse tocante a
la inconformidad, ya adjetiva, ya sustancial, de un precepto legal con la Ley Fundamental.

112
Desde 1855 el Código Civil, en su art. 1º, expresa que "la ley es una declaración de la voluntad
soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite".

Si determinada norma jurídica positiva no se ajusta a la forma prescrita para su gestación, no es ley
según esa definición del Código, y cualquier tribunal estaba habilitado para prescindir de su valor
jurídico, según se argumentaba.

Con motivo de que al art. 95 de la Ley Orgánica de Tribunales se agregaron dos incisos, propuestos por
la Cámara de Diputados pero desechados por el Senado, la Corte Suprema acordó unánimemente el 1º
de marzo de 1876 "no tomar en cuenta esos incisos porque no han sido aprobados por el Congreso
Nacional y, por consiguiente, no tienen el carácter de una ley".

Parecía, pues, que cualquier juez quedaba autorizado para negar valor de ley a lo que formalmente no
era tal.

En cuanto a la oposición sustantiva de la ley común con la Carta Fundamental, en dictamen, a través
del cual evacuó una consulta del Gobierno, la Corte Suprema expresó el 27 de junio de 1848: "El
Tribunal observará que ninguna magistratura goza de la prerrogativa de declarar la
inconstitucionalidad de las leyes promulgadas después del Código Fundamental y de quitarles por este
medio sus efectos y fuerza obligatoria. Ese poder, que por su naturaleza sería superior al del legislador
mismo, puesto que alcanzaría a anular sus resoluciones, no existe en magistratura alguna, según
nuestro sistema constitucional. El juicio supremo del legislador, de que la ley no es opuesta a la
Constitución, disipa toda duda en el particular y no permite retardos o demoras en el cumplimiento de
sus disposiciones" (cit. por Roldán, págs. 518 y 519).

La Corte Suprema, sin embargo, en circular dirigida el 2 de enero de 1867 a las Cortes de Apelaciones,
instruía que "Las autoridades encargadas de aplicar las leyes a un caso determinado, deben no
obstante, dar preferencia, en el asunto especial en que se ocupan, a la Constitución si estuviera en
clara y abierta pugna con ellas, de la misma manera que a estas autoridades compete, no siendo claro
su sentido, penetrar su verdadero espíritu, fijar la legítima inteligencia, esto es, interpretarlas para los
efectos del juicio especial que van a pronunciar" (Marcos Silva Bascuñán, "La Constitución ante los
Tribunales", apartado de la Revista Chilena, Nos 75, 84 y 86, de 1926-1927).

85. Debate producido en la Subcomisión redactora de la Carta de 1925. En el debate de 1925, Luis
Barros Borgoño hizo ver la conveniencia de establecer algún poder o autoridad, que, según él, podía
ser la Corte Suprema o una Corte especial, "que determine si las leyes que en lo sucesivo se dicten, van
o no en contra de los principios constitucionales".

Como el Presidente Alessandri Palma manifestara que en su proyecto se contemplaba una disposición
de esa naturaleza, el señor Romualdo Silva Cortés hizo ver que ella se refería al caso especial de que el
tribunal estuviera conociendo en un juicio determinado, pero que "convendría agregar que el tribunal

113
conocería también de las reclamaciones que se hicieran contra disposiciones legales contrarias a la
Constitución". El Presidente expresó que aceptaba en principio este punto de vista, pero advirtió que
había modalidades que estudiar y tener presente en la cuestión porque si se daba al tribunal el
derecho de declarar en general la inconstitucionalidad "habría un grave peligro, porque se constituiría
al Tribunal en Poder Legislativo"; y citó al efecto un ejemplo del ejercicio de la facultad en Argentina.

Esto sucedía en la sesión 7ª, de 12 de mayo (Actas, pág. 81); pero llegó el turno de considerar el
problema en la sesión 19ª, de 8 de junio, y comenzó por leerse el siguiente texto propuesto por el
señor Alessandri:

"La Corte Suprema velará especialmente por el respeto de esta Constitución y en el caso especial en
que conozca, podrá declarar sin efecto cualquier precepto legal contrario a ella".

Como el señor Vicuña Fuentes se mostrara partidario de que la facultad se ejerciera "también en
general", el señor Alessandri, robusteciendo su posición, dedujo que así se daría a la Corte Suprema un
poder superior al del Presidente y del Congreso "pues como existe la tendencia humana a acentuar las
propias facultades, dicho tribunal enmendaría a menudo la obra legislativa, declarando sin fuerza, por
inconstitucionales, las leyes que se dictasen, es decir, asumiendo en el hecho todo el poder, cuando su
papel debe ser pasivo y no activo".

El señor Maza adhirió a la tesis presidencial.

El señor Edwards Matte recordó que había juicios que no iban a la Corte Suprema en ningún grado, "de
modo que habría que decir que puede recurrirse a la Corte Suprema en los casos de que se trata".

El señor Alessandri propuso, con tal objeto, el siguiente inciso:

"Cualquier ciudadano que considere lesionados sus derechos por un fallo de los tribunales basado en
una ley inconstitucional, podrá recurrir a la Corte Suprema".

Luego que el señor Silva Cortés aplaudió esta fórmula, el señor Vicuña Fuentes aconsejó permitir el
recurso antes de entablar el juicio "pues sería inútil perder el tiempo en trámites judiciales
preliminares; y estos recursos podrían servir para paralizar los juicios".

Entonces el señor Maza, concretando la idea del señor Alessandri, insinuó agregar, y fue aceptado:
"Este recurso se podrá iniciar en cualquier estado del juicio, sin que se suspenda su tramitación"
(Actas, págs. 254 y 255).

114
En la primera prueba figura este último agregado y así quedó en la redacción primitiva, como inc. 2º
del art. 87. Se omitió la referencia al recurso de los particulares, que también se había aprobado, según
parecía.

Al ser ella revisada (sesión 28, de 8 de julio), el Presidente Alessandri Palma observó que, como la
Corte Suprema iba a quedar investida de una autoridad superior a la de todos los poderes públicos del
país, después de haber meditado mucho proponía la siguiente forma: "Los Tribunales de Justicia, en los
negocios de que conozcan con arreglo a la ley, aplicarán preferentemente los preceptos de esta
Constitución cuando entre ellos y las leyes hubiera oposición".

Eliodoro Yáñez sostuvo que sólo el Tribunal Superior debía tener tal facultad, ya que de otro modo "se
produciría una grave perturbación en la administración de justicia".

El señor Alessandri insistió nuevamente en que no se permitiera ejercer la facultad fuera de casos
concretos y determinados. El señor Vicuña recordó la disposición legal de que sólo toca al legislador
explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio (art. 3º del Código Civil).

Se encargó al señor Maza llevar redactado el artículo para la sesión siguiente; ello se decidió después
de dada a conocer esta última versión ideada por el señor Alessandri: "En todo caso en que se alegare
la oposición entre un precepto constitucional y la ley, tendrán las partes derecho de ocurrir, en
cualquier estado del juicio, sin alterar la tramitación de él" (Actas, pág. 366).

El señor Maza cumplió su tarea y se aprobó, después de ligero debate y casi sin modificación, la
redacción que vino a ser el inc. 2º del art. 86 de la Carta de 1925: "La Corte Suprema, en los casos
particulares de que conozca o le fueren sometidos en recurso interpuesto en juicio que se siguiere ante
otro Tribunal, podrá declarar inaplicable, para ese caso, cualquier precepto legal contrario a la
Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier estado del juicio, sin que se suspenda su
tramitación".

86. Génesis de la norma de 1980. El art. 80 de la actual Constitución, confirmando sustancialmente en


el punto la norma anterior, dispone:

"La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren
sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar
inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitución. Este recurso
podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la suspensión del
procedimiento".

Para apreciar fundadamente el origen, razón y alcance de la actual norma, y explicarse el sentido de las
alteraciones introducidas al precepto pertinente de 1925, pueden consultarse las actas de las sesiones

115
251, 285 a 288, 302, 332, 409 de la Comisión Ortúzar, la exposición sistemática de su contenido de que
es autor el profesor Gustavo Fiamma Olivares ("El recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
(antecedentes contenidos en las Actas Oficiales)", G.J., Nº 94, año XIII, 1988) y las actas de las sesiones
85, 87 y 102 del Consejo de Estado.

El texto propuesto por la Comisión Ortúzar con la redacción transcrita no fue alterado en el Consejo de
Estado ni por el Gobierno al someterlo a la consulta plebiscitaria.

87. Presunción de constitucionalidad de las leyes. Cabe reconocer, en principio, la constitucionalidad


de las leyes promulgadas. Han intervenido en su formación el Presidente y las Cámaras,
comprometidos específicamente a respetar el Estatuto Fundamental (art. 6º, incs. 1º y 2º y art. 7º, inc.
2º) y a quienes debe suponerse el propósito de ajustarse a la regla suprema y suficiente conocimiento
de la letra y del espíritu de la Carta Fundamental, al haber dispuesto de numerosas oportunidades para
confrontar el contenido ordenativo que se está proponiendo con el de la Constitución. Las dos ramas
están provistas de una comisión permanente especial, destinada a examinar en este aspecto los
proyectos de ley y a cuyo estudio se someten cuando surge la menor vacilación desde este punto de
vista. El Presidente de la República goza del instrumento del veto, que le permite forzar una segunda
revisión por las Cámaras; entre las observaciones que formule al proponerlo, puede hacer notar la
disconformidad del proyecto con el Estatuto Fundamental. La Constitución de 1980, tal como alcanzó a
establecerlo la de 1925 al reformarse por la Ley Nº 17.284, otorga al Tribunal Constitucional
importantes facultades. Además, según la actual Carta, a la Contraloría General de la República
compete velar por la juridicidad de los decretos con fuerza de ley (arts. 61 y 88). La opinión pública, a
través de multitud de medios de expresión, puede advertir también en el curso de su gestación la
eventual inconstitucionalidad del proyecto en curso.

Después de haberse seguido todo este proceso, es natural que tanto los órganos del poder público
como los gobernados no puedan menos que presumir, como ya dijimos, ajustada a la Carta toda ley
promulgada; incluso los tribunales han de darle, pues, plena aplicación.

Son, por otra parte, numerosos los motivos que contribuyen a concluir que la función colegisladora de
las Cámaras y de sus miembros se ha restringido sustancialmente, al procurar el constituyente precisar
con claridad la órbita de la función legislativa y al reducir en extremo, dentro de ésta, la iniciativa de los
parlamentarios.

Si a lo dicho se añade que los órganos colegisladores actúan debiendo correr el riesgo inherente a la
intervención obligatoria o eventual, según corresponda, del Tribunal Constitucional, se comprenderá
que se hace difícil concebir que con frecuencia se concreten graves y notorias disconformidades de las
leyes con la Carta.

88. Diversos sistemas de control de la constitucionalidad. La mejor comprensión de lo ordenado en el


art. 80, sustancialmente reiterativo de lo que se dispusiera en 1925, requiere tener presentes las
explicaciones ya dadas en el tomo I de nuestro Tratado, particularmente las referidas a la supremacía
constitucional (véanse sus Nos 71 a 82, págs. 122 a 150); tales explicaciones nos llevan a advertir aquí,
desde luego, que, como veremos, el régimen estatuido en dicho precepto cabe ser calificado como

116
represivo, concentrado y llamado a producir efectos exclusivamente en los litigantes, al paso que el
modelo norteamericano es difuso, sin perjuicio de que en éste puede también culminar su aplicación
en la Corte Suprema y que las sentencias, al convertirse en precedentes obligatorios, generen efectos
más allá de las partes según la tradición jurídica anglosajona (véase tomo I, N° 90).

Sería muy extenso y no es del caso mencionar aquí las diversas formas de expresión del control de la
supremacía constitucional que se han establecido y funcionan en variados países de Europa y de
nuestro continente. Lo acaba de hacer de manera minuciosa el profesor Humberto Nogueira Alcalá, en
trabajo titulado "Consideraciones sobre la Jurisdicción Constitucional en América y Europa" (en
Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional Nº 4, 2000, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, págs. 243 a 308).

89. Presupuestos de la facultad de la Corte. Resultan ser cuatro, a nuestro juicio, los presupuestos
ineludibles que han de reunirse para que proceda el ejercicio de la facultad reglada en el art. 80, que
deben coincidir copulativa y simultáneamente. Ellos son:

1) Se la otorga a la Corte Suprema con carácter exclusivo.

2) Ha de haberse suscitado un problema que verse sobre si determinado precepto legal se conforma o
no con la Ley Fundamental.

3) El precepto, de jerarquía legal cuya constitucionalidad se debata, ha de ser aplicable a la decisión de


un caso particular.

4) La atribución puede ejercerse ya al resolver la Corte Suprema una materia de que está conociendo,
ya al pronunciarse sobre el recurso interpuesto ante ella con motivo de una gestión que se siga ante
otro tribunal.

a) Carácter exclusivo de la facultad de la Corte Suprema

90. Presupuestos de la facultad de la Corte. La declaración de inaplicabilidad puede formularse


únicamente por la Corte Suprema; tal exclusividad implica prohibición consiguiente de expedirla
cualquiera otra autoridad del Estado bajo sanción de nulidad del acto que la infringiere (art. 7º, incs. 2º
y 3º y art. 10 del Código Civil).

Con razón, pues, recién promulgada la Constitución de 1925, por sentencia de 12 de febrero de 1926,
el Tribunal Calificador de Elecciones reconoció su incompetencia para declarar la inconstitucionalidad
de las leyes (reclamo Luis González G.). La Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara
de Diputados se consideró, asimismo, sin facultad para pronunciarse sobre el punto en informe de 3 de
julio de 1933. La Corte Suprema al fallar, el 18 de agosto de 1993, el recurso interpuesto por Pablo

117
Saint Jean Astudillo lo declaró inadmisible porque la gestión se seguía ante el Tribunal Calificador que
no integra la justicia ordinaria (G.J. Nº 158, pág. 51).

Así, pues, todos los demás tribunales de la República están obligados a aplicar las leyes vigentes y no
pueden excusarse de hacerlo con el pretexto de que su contenido pugna con las normas de la Ley
Fundamental (Corte Suprema, 8 de enero de 1938, R.D.J., tomo 35, sec. 1ª, pág. 355).

Variados y sólidos motivos justifican el otorgamiento a la Corte Suprema de la trascendental atribución


en análisis. Constituye ésta una de las autoridades que con más alta proyección participa del ejercicio
de la soberanía (art. 5º, inc. 1º) y, por ello, debe ser la primera en someterse a la Carta (art. 6º, inc. 2º),
actuar según ella (art. 6º, inc. 1º) y atenerse a su ordenación (art. 7º, inc. 2º); es el más alto tribunal de
la República encargado, en el nivel y con la responsabilidad superior, de la observancia de la jerarquía
normativa.

91. Su relación con el Tribunal Constitucional. Si sigue siendo la atribución de la Corte Suprema en
estudio la única vía de índole represiva útil para evitar los efectos inaceptables de una preceptiva legal
inconstitucional, que viole las libertades y derechos de hombres y grupos, su desempeño se presenta
hoy en un entorno institucional profundamente diferente del que existía bajo la Carta anterior, no sólo
por los cambios introducidos en la letra del precepto, cuya importancia destacaremos, sino justamente
en razón del establecimiento del Tribunal Constitucional, órgano encargado del control preventivo de
leyes orgánicas constitucionales y de las interpretativas de la Carta (art. 82, Nº 1) y de resolver las
cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de
reforma constitucional y de los tratados (art. 82, Nº 2) y aun de la juridicidad de los decretos con fuerza
de ley (art. 82, Nº 3).

Tomar en cuenta la inexistencia en la Constitución de 1925 del Tribunal Constitucional, que sólo vino a
introducirse en 1970 (Ley Nº 17.284) con atribuciones análogas a las recién mencionadas, no basta, sin
embargo, para revelar en todo su alcance la diferencia de contexto en que regía la aplicación de su art.
86, con el que se enmarca la de su análogo art. 80 de 1980. La Carta de 1925 afirmaba con amplitud la
primacía del Parlamento, depositario en toda su profundidad de lo que cabe entender como poder
gubernamental, reflejado justamente, entre otras formas, en la omnipotencia concedida al Congreso
como delegado del pueblo soberano, y en relación al cual el Poder Judicial temía siempre verse
enfrentado. Rememorar tal circunstancia explica, en parte, el poco enjundioso aporte que representó
durante el imperio de aquella Carta la facultad en estudio (véase el tomo VII, N° 5).

El actual art. 80 se halla condicionado, desde luego, de modo directo, con la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, en cuanto el inciso final del art. 83 dispone: "Resuelto por el Tribunal Constitucional
que un precepto legal determinado es constitucional, la Corte Suprema no podrá declararlo inaplicable
por el mismo vicio que fue materia de la sentencia". Esta restricción se tuvo en consideración por el
Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de abril de 1987 (R.D.J., tomo LXXXIV, 2ª parte, sec. 5ª, pág.
69).

92. Se trata de una facultad jurisdiccional. Se impone hacer notar que la facultad de la Corte en estudio
es de carácter jurisdiccional. No puede invocarla el Tribunal Supremo cuando actúa como órgano

118
consultor o asesor ni para pronunciarse en abstracto ni simplemente dando opinión en un caso
concreto a pedido de alguna persona o grupo, ni respecto de los requerimientos que le formulen otras
autoridades. Piénsese el diverso carácter que reviste esta atribución con la que se concede también a
la Corte Suprema en el art. 74, en sus incs. 2º y siguientes, que estudiamos en los Nos 122 a 125 del
tomo VII, y que la convierte en asesora de los poderes colegisladores en materia de organización
judicial.

Recuérdese, no obstante, que la Corte Suprema está legalmente autorizada para pronunciarse sobre
cuestiones de constitucionalidad de las leyes, planteándolas en forma puramente abstracta, teórica,
crítica y con inspiración doctrinaria, cuando cumple la obligación de dar la cuenta anual de su gestión
conforme al art. 5º del Código Civil (véase este tomo, Nº 71).

b) Pugna entre un precepto legal y la Carta

93. Determinado mandato legal vigente. Situación especial de la ley interpretativa. Ha de tratarse de la
oposición de determinado precepto legal con la Constitución.

La pugna puede provenir del enfrentamiento de la norma legal con cualquier mandato constitucional,
ya sea éste de sustancia orgánico institucional o adjetiva, ya de índole dogmática o relacional,
distinción que ya formulamos (véase tomo I, Nº 49). Advirtamos que no puede enfrentarse
directamente el precepto legal con el contenido de una ley interpretativa; de existir ésta en un cuerpo
de esta especie el precepto constitucional pertinente es el interpretado, no el de la ley interpretativa
(véase tomo VII, Nos 23, 24, 25 y 26).

Si en el recurso se sostiene que una ley interpretativa de otra precedente contradice la Carta, no cabe
reconocer su inconstitucionalidad porque, dada la naturaleza de tal especie de legislación, en todo
momento debe aplicarse en su recto sentido fijado por la que interpreta; así lo declaró la Corte
Suprema en sentencia de 28 de septiembre de 1994, caso Pablo Vega, G.J. Nº 171, pág. 61.

La facultad está llamada a ejercerse en relación con un precepto legal específico, determinado, no
genéricamente respecto de un conjunto o globalidad de normas que conformen una idea matriz o
fundamental desarrollada en el cuerpo normativo que se estime en pugna con la Carta (Corte
Suprema, 2 de diciembre de 1992, Mireya Allemand, G.J. Nº 150, pág. 28; o de 11 de abril de 1993; G.J.
Nº 154, pág. 47, Dimter Brandau; o de 23 de noviembre de 1994, Lucía Villagrán Villablanca, G.J. Nº
173, pág. 27). El art. 80 consagra la facultad para que pueda ser aplicada en relación con un precepto
legal; se explica por ello el rechazo de un recurso sustentado en la eventual inconstitucionalidad de
una ley globalmente considerada (sentencia de 5 de mayo de 1995, Francisco González Sepúlveda,
tomo XC, 2ª parte, sec. 5ª, pág. 143).

Sin embargo, la Corte Suprema el 19 de mayo de 1993 dio lugar a la inaplicabilidad pedida por Teresa
Tunis Koenig y otros respecto de toda una ley, tomando en cuenta que en subsidio la requirió respecto
de determinados preceptos (R.D.J., tomo XC, 2ª parte, sec. 5ª, pág. 149).

119
94. Pugna del precepto legal común con una ley orgánica constitucional. Conviene, entre tanto,
considerar la situación que se produce cuando una norma comprendida en una ley común, en razón de
contradecir una ley orgánica constitucional, pugna aquella con la Carta y, por lo tanto, configuraría la
situación prevista en el art. 80.

La Corte Suprema sostuvo, enfrentando la cuestión recién presentada, que no puede acogerse un
recurso en que se afirma la pugna entre el precepto legal común y la ley orgánica (sentencia de 4 de
septiembre de 1992, caso Sociedad Benefactora Dignidad, R.D.J., tomo 89, sec. 5ª, pág. 245). Asimismo
el Tribunal Supremo desechó unánimemente el recurso de inaplicabilidad interpuesto por Forestal
Santa Ester Ltda., por sentencia de 21 de noviembre de 1995, sosteniendo:

"2. Que en lo medular y en síntesis el presente recurso se funda en que el art. 15, inciso final del
Código de Minería, contradice y vulnera el art. 7º de la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones
Mineras, por cuanto establece que tratándose de casas y sus dependencias o de terrenos plantados en
vides o de árboles frutales, sólo el dueño podrá otorgar el permiso para catar y cavar, con lo cual lo
restringe ilegítimamente, al contemplar el permiso del dueño del suelo sólo en relación con la
existencia de árboles ?frutales? y no a los ?arbolados? en general, tal cual se establece en el referido
precepto de la Ley Orgánica Constitucional".

"3. Que abundando en este planteamiento el recurrente sostiene que la superior jerarquía de la ley
orgánica constitucional sobre Concesiones Mineras importa que el legislador del Código de Minería
debió respetar los preceptos que por mandato constitucional se contemplan en la ley orgánica, por lo
que resulta ilegítimo que un precepto común del Código de Minería, como lo es el art. 15, haya
restringido el alcance y aplicación del art. 7º de la referida ley orgánica, en los términos que señala."

"4. Que, ahora bien, del planteamiento reseñado precedentemente, surge con nitidez que la
inconstitucionalidad y contradicción que se denuncia respecto del inciso final del art. 15 del Código de
Minería, no se hace desde luego consistir en relación y confrontación directa con una determinada
norma constitucional, sino que, al contrario, con el contenido de un precepto de su Ley Orgánica
Constitucional (art. 7º), que la mencionada disposición común vulneraría al restringirlo en los términos
anteriormente expuestos, situación que conduce necesariamente a resolver la improcedencia del
presente recurso de inaplicabilidad, puesto que de conformidad con lo que preceptúa el art. 80 de la
Carta Fundamental, tal recurso sólo es procedente respecto de todo precepto legal que vulnere o esté
en pugna con las normas de la Constitución, por lo que no resulta admisible cuando simplemente se
funda en una eventual contradicción entre preceptos legales de inferior jerarquía a los de ésta, caso en
el cual surge una situación jurídica distinta."

"5. Que en relación a la pretensión del recurrente, en orden a que, de todos modos, frente a la
contradicción que denuncia, cabría preferir la aplicación de la ley de rango superior, es decir, la del art.
7º de la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, frente a la ley común, art. 15, último
inciso del Código de Minería, más cuando éste abordaría una cuestión que debió ser materia de Ley
Orgánica Constitucional, cabe señalar que tal cuestión escapa al ámbito del recurso de inaplicabilidad,
correspondiendo en la especie a los jueces del fondo resolver las cuestiones de especialidad o de
preferente aplicación de preceptos de ley cuando éstos pudieran entrar en contradicción."
120
"8. Que lo expuesto deja de manifiesto que no existe en la especie una cuestión de
inconstitucionalidad formal, puesto que el art. 15 del Código de Minería regula una materia propia de
ley común, de acuerdo con el mandato que confiere el inciso sexto, parte final del art. 19, Nº 24 de la
Constitución Política: situación que es distinta de la reglamentada por el art. 7º de la Ley Orgánica de
Concesiones Mineras."

La mayoría puso de relieve, para evitar la confusión en que incurría el recurso -con toda razón a
nuestro juicio-, que trataba de materias y perseguía objetivos distintos la ley común por una parte y la
orgánica constitucional, por la otra.

En situaciones como las que se plantean en este caso corresponde en verdad, en primer término,
precisar si la materia de ambas preceptivas -la de la ley común y la de una ley orgánica- es la misma,
puesto que si es diferente y la aplicable al caso no es alcanzada por el precepto legal que se estima
inconstitucional, la cuestión no se presenta.

Ahora bien, por otra parte si, en el caso, la materia es la misma en uno y otro cuerpo normativo,
corresponde, como lo reconoce la sentencia al final de su cons. 7°, "resolver las cuestiones de
especialidad o de preferente aplicación de preceptos de ley cuando éstos puedan estar en
contradicción"; en el caso, por ejemplo, dando primacía a lo dispuesto por la ley posterior, común,
sobre la anterior orgánica.

La conformación de las leyes orgánicas constitucionales no pretende conceder distinto valor jurídico a
unas y otras sino, en razón de la materia dispositiva, señalar un procedimiento distinto para su
formación.

La profesora Luz Bulnes ha tenido especial interés en esclarecer el punto, llegando con toda lógica a la
conclusión de que no se encuentran la ley común y la orgánica constitucional en distinta jerarquía
normativa y así, si la ley posterior no pugna con la Carta, es perfectamente aplicable y no deja de serlo
porque pudiera oponerse a la ley orgánica constitucional si ésta resulta contradicha por la ley
posterior. Sólo si la ley común directamente pugna con la Carta, es ella inaplicable como lo establece el
caso analizado.

La conclusión precedente armoniza con el criterio de la profesora Bulnes, en cuanto a la postura de las
leyes orgánicas constitucionales, cuando dice, reiterando lo que había expresado al discutirse el tema
en la Comisión Ortúzar:

"Si se examinan las actas de la Comisión Constituyente, se comprobará que los comisionados usaron la
expresión ?jerarquía intermedia? [?] ¿Qué significa ?jerarquía intermedia?? A nuestro juicio el
problema se centra en determinar cuándo una norma tiene superior jerarquía normativa respecto de
otra, y ello ocurre cuando una norma está subordinada a otra [?] Se presenta el problema relativo a la
superlegalidad de forma y a la expresión ?jerarquía intermedia?. Al aceptarse por los comisionados

121
esta connotación, ello llevó a algunos de ellos a sostener que, en ese supuesto, también tendría que
modificarse el texto de la Constitución en lo referente a la ampliación del recurso de inaplicabilidad, ya
que la ley común debería estar en conformidad con la ley orgánica constitucional".

"Es importante destacar que la Honorable Junta de Gobierno no amplió el recurso de inaplicabilidad [?]
lo que da a entender que, aunque agregó un requisito de superlegalidad de forma, no quiso privar a la
ley orgánica constitucional de su jerarquía normativa de ley frente a la ley superior que es la
Constitución."

"El ?lugar intermedio? no puede ser otro que el señalado por la propia Constitución, es decir, la mayor
exigencia de requisitos de forma, que la doctrina denomina como superlegalidad de forma, pero que
nunca constituye una jerarquía normativa superior, pues para ello es menester que opere una
subordinación entre los órganos que dictan las diferentes leyes. En otras palabras, jamás puede existir
distinta jerarquía normativa entre preceptos emanados de un mismo órgano?"

"Las normas son de distinta jerarquía según el órgano del que emanen y de la subordinación entre ellos
y así las normas que de ellos emanen estarían subordinadas entre sí según cuál sea la subordinación de
los órganos?"

"A nuestro juicio [?] la ley orgánica constitucional configura un precepto legal atacable también por la
vía de la inaplicabilidad."

"Cabe reiterar al respecto que, en este caso, la institución aparece contemplada entre las materias de
ley, por lo cual no se podría eliminar o limitar la expresión ?precepto legal? pretendiendo que los
comisionados o los autores de la Constitución tuvieran otra intención, ya que nació a la vida del
derecho como ley distinta de la Constitución, y sus normas son preceptos legales."

"Estimamos que si el espíritu del constituyente hubiera sido dar a la ley orgánica el carácter de
Constitución, no habría contemplado este tipo de normas en el art. 60, que comienza diciendo: ?Sólo
son materias de ley? y que, igualmente, en el recurso de inaplicabilidad, habría hecho una distinción
entre ley común y ley orgánica, y además, en el inciso tercero del art. 83 habría explicado qué debe
entenderse por ?precepto legal ?."

"Es evidente que la asimilación de la ley orgánica a las materias de ley y la utilización del concepto ?
precepto legal?, en términos amplios, permiten afirmar que, si bien puede existir una superlegalidad
de forma, no hay entre la ley común y la ley orgánica un principio de subordinación de una a otra.
Ambas además emanan de un mismo órgano y deben sujetarse a la Constitución; por lo demás, si la ley
ordinaria violara la ley orgánica, sería inconstitucional, al regular materias que no son de su
competencia, pues ambas tienen una misma jerarquía, y las dos están subordinadas a una ley superior,
que es la Constitución" ("La ley orgánica constitucional", en R.D.U.C., Vol. 11, Nos 2-3, 1984, págs. 230
a 232).

122
c) Precepto aplicable al caso

95. Precepto debe estar en vigor y antes de haberse aplicado. El precepto legal ha de estar en pleno
vigor al tiempo, de modo que no está la Corte en la obligación de pronunciarse al ejercer la facultad en
torno a si la norma de tal jerarquía ha sido derogada de modo expreso o tácito o ha caducado o ha
quedado sin efecto por cualquier causa. Numerosas sentencias así lo reconocen, por ejemplo, la de 31
de enero de 1986, caso Mauricio Cortés Heyermann, R.D.U.C., Vol. 14, Nos 2-3, pág. 415); la de 9 de
junio de 1987, caso Fernández de Prado, Blanca y otros, R.D.J., tomo 84, sec. 5ª, pág. 134); la de 4 de
septiembre de 1998, caso Juan de Dios Ayala Pizarro y otros, G.J., Nº 219, pág. 65); la de 20 de agosto
de 1999, R.D.J., tomo 96, 2da parte, sec. 5ª, pág. 115).

El comienzo de vigencia del precepto legal que se tacha como inconstitucional puede haberse
producido con anterioridad o posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución imperante en el
momento en que la Corte debe pronunciarse.

La determinación de si un precepto legal se encuentra o no en vigencia es una cuestión que, en


principio, corresponde resolver a los jueces de fondo y no se comprende en esta específica atribución
de la Corte Suprema. En algunos casos, tal circunstancia le lleva a no pronunciarse por unanimidad o en
mayoría, aunque en otros prima el criterio de entrar en el fondo, sosteniendo que tal precisión queda
comprendida en la jurisdicción del Tribunal Supremo.

No se prevé en el ámbito del mandato constitucional en análisis la situación en la que el precepto legal
que se tacha de inconstitucional haya sido ya aplicado, cuando se hayan producido los efectos
inherentes a su observancia y creados derechos incorporados a determinado patrimonio. Así lo
estableció la Corte Suprema en fallos de 28 de enero de 1992, inaplicabilidad Juan Carlos Duhart
Arriagada, R.D.J., tomo LXXXIX, 2da parte, sec. 5ª, pág. 15); de 7 de diciembre de 1993, al rechazar la
inadmisibilidad, caso Daniel Vergara Bello (G.J., Nº 174, pág. 41); de 13 de mayo de 1994,
inaplicabilidad Mercedes Zamorano González (G.J., Nº 167, pág. 42); de 1º de julio de 1994,
inaplicabilidad de Raquel Madariaga Castro (G.J., Nº 169, pág. 39); de 10 de abril de 2001, rol Nº 2656-
98 (La Semana Jurídica Nº 25, pág. 13).

96. Determinación de cuál es el precepto aplicable. ¿De cuál precepto legal? Del que pueda ser
aplicable al caso.

Debe entenderse como precepto legal un artículo, inciso, acápite u oración que exprese una
manifestación de voluntad categórica del legislador, no de modo separado un elemento simplemente
integrante de la norma, que no importe regla aisladamente considerada, por sí sola. La Corte Suprema
consideró inadmisible, por mayoría, el recurso interpuesto en relación con determinada frase
contenida en el art. 38 del D.L. Nº 2.186, de 1978, que es parte de la norma, teniendo en cuenta (cons.
2º): "que el término precepto legal que utiliza dicha disposición (art. 80) es indicativo de una norma o
artículo de algún cuerpo legal, esto es, de una regla a que deba ajustarse la conducta humana y que,
como tal, constituye un sistema lógico en sí mismo, cuyo sentido se expresa en palabras que guardan
correspondencia y armonía con el precepto legal al que pertenecen y con el conjunto de disposiciones
que regulan determinada área de actividad y cuya validez está dada por la necesidad de satisfacer los

123
requerimientos de una sociedad organizada en un período histórico determinado" (5 de noviembre de
1999, inaplicabilidad Soc. Agrícola El Castillo S.A., G.J., Nº 243, pág. 24).

La acción de inaplicabilidad, cuando se interponga, debe determinar o concretar el precepto legal que
estime inaplicable quien la deduzca y mencionar el caso particular, la gestión judicial, a que haya de
referirse la declaración que se solicita (Corte Suprema, 10 de agosto de 1926, G. 1926, 2do sem., Nº 8,
pág. 43; y de 4 de abril de 1938, 1er sem., Nº 24, pág. 157). Debe asimismo manifestar clara y
precisamente la forma en que la ley transgrede una disposición constitucional (C. Suprema, 28 de
marzo y de 11 de abril de 1933, R.D.J., tomo 30., sec. 1ra, págs. 238 y 290).

La Corte Suprema no tiene atribuciones para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de preceptos


que no son aplicables al caso en que se plantea la cuestión (C. Suprema, 12 de marzo de 1948, G. 1948,
1er sem., Nº 37, pág. 299). Se necesita que en el caso deba o pueda, por lo menos, cobrar aplicación el
precepto impugnado, en orden a la decisión de la litis mediante él, pues, en caso contrario, la
declaración de inaplicabilidad carecería de toda función jurídica (Corte Suprema, 11 de septiembre de
1950, R.D.J., tomo 47, sec. 1ra, pág. 404).

Pero la circunstancia de que las partes no se hayan apoyado precisamente en determinado precepto
en el juicio que siguen, no restringe la facultad de la Corte cuando la ejerce de oficio, si, dentro del
procedimiento que deba seguirse ante los tribunales llamados a conocer del asunto, deben dar
aplicación a la norma legal objetada en razón de que regla cuestiones debatidas en el pleito (Corte
Suprema, 28 de septiembre de 1950, R.D.J., tomo 47, sec. 1ra, pág. 43; y 16 de noviembre de 1950,
tomo 47, sec. 1ra, pág. 485). Basta que exista posibilidad, no certeza, de que la ley pueda aplicarse; no
puede acogerse alegación de que el precepto no tiene aplicación porque el actor no lo ha invocado
(Corte Suprema, 15 de diciembre de 1955, R.D.J., tomo 52, sec. 1ra, pág. 399).

97. Diversas hipótesis discutibles. La atribución se consagra para la hipótesis de que la norma de
carácter legal no armonice con la Ley Fundamental, ya en relación con determinado precepto, ya
considerado el contexto que derive de varias de sus normas.

Un problema que no enfrenta el contenido de la ley con el de la Carta sino que recae en una cuestión
sobre la retroactividad del precepto, no puede ser fundamento del recurso de inaplicabilidad; así lo
estableció la Corte Suprema en fallo de 8 de octubre de 1999, caso Empresa Colbún Machicura (G.J., Nº
241, pág. 35).

La Corte Suprema, en sentencia de 28 de agosto de 1998, precisó que el error que se produce en
cuanto al modo en que se realiza la aplicación concreta de una disposición legal -que lleva
normalmente a una consecuencia inconstitucional- no significa de ninguna forma que dicha disposición
sea, en sí, contraria a la Constitución, problema que toca conocer y declarar a los jueces del fondo,
pero no al Tribunal Supremo cuando está conociendo un recurso de inaplicabilidad, cuyo objetivo es
diferente (inaplicabilidad, Gastón Fuenzalida, R.D.J., tomo 95, sec. 5ª, pág. 111).

124
98. Precepto legal; no de decreto o reglamento u otras normas ajenas a la función legislativa. Precepto
legal es, desde luego, específicamente, sin duda, la ley, o sea, todo cuerpo jurídico tramitado de
acuerdo con las reglas de los arts. 62 y siguientes, que a su vez puede ser de distinta especie, como lo
contemplan tales normas.

Es importante poner de relieve aquí que el alcance de la expresión "legal" conduce a comprender en
ella a toda norma jurídica a la que quepa reconocer la jerarquía, nivel y fuerza que corresponde a la
ley, o sea, a cualquiera norma jurídica cuyo contenido esté enmarcado en la esfera señalada por el
ordenamiento constitucional a la función legislativa.

No tiene, pues, tal carácter cualquier precepto que se aplique o pretenda aplicarse como ley (Corte
Suprema, 6 de diciembre de 1950, R.D.J., tomo 47, sec. 1ra, pág. 537).

El precepto legal que se someta al examen de la Corte Suprema puede contenerse en cuerpos
normativos de diversa clase, según ya hemos dicho, y así podrá figurar en leyes comunes, leyes de
quórum calificado, leyes orgánicas constitucionales o tratados internacionales.

Las resoluciones de la autoridad ejecutiva emanadas de los órganos políticos o administrativos, con
cualquiera denominación que se les dé, no revisten, pues, carácter de precepto legal: decretos,
reglamentos, resoluciones, instrucciones, ordenanzas, circulares, acuerdos, etc.

Se persigue, al otorgar esta atribución, evitar que normas con vigor de ley contrarias a la Constitución
se apliquen a la decisión de determinado asunto comprendido en la esfera jurisdiccional del Poder
Judicial.

Los reglamentos y los decretos que se opongan a la Constitución no importan preceptos legales, de
modo que ellos no pueden ser declarados inaplicables y así lo ha reconocido la Corte Suprema tanto
respecto de los reglamentos (23 septiembre 1937, R.D.J., tomo 35, pág. 64; 30 septiembre 1937, R.D.J.,
tomo 35, pág. 78; 28 junio 1943, R.D.J., tomo 41, pág. 37, todos en sección primera), como de los
simples decretos (25 julio 1947, R.D.J., tomo 45, pág. 91; 9 enero 1959, R.D.J., tomo 56, pág. 3, todos
de sección primera; en el mismo sentido, tomo 47, pág. 37, sec. 1ra y tomo 48, sec. 3ra, pág. 72).

99. Cuestiones que plantea la inconstitucionalidad de los decretos con fuerza de ley. Los decretos con
fuerza de ley plantean problemas de distinta índole.

Suponen ellos, en primer término, la dictación previa de una ley de autorización que se ciña a las
condiciones establecidas hoy en el art. 61; y en seguida, un decreto supremo dictado dentro del marco
que haya señalado el cuerpo legal habilitante; adopta entonces tal orden la denominación de decreto
con fuerza de ley, que fija el inciso final del precepto indicado. Se habitúa dar a los decretos con fuerza
de ley una numeración diversa especial respecto de aquellos que se dicten dentro de las facultades
otorgadas en relación con cada cuerpo autorizante.

125
Los problemas jurídicos de que lleguen a conocer los tribunales tocante a los decretos con fuerza de ley
pueden recaer en los diversos aspectos del régimen propio de este tipo de normas.

Ocurría, antes de que se normara tal régimen, que determinadas leyes, destinadas de ordinario a regir
un objeto específico, incluyeron autorizaciones para dictar, en la materia de que trataban, reglas
comprendidas dentro de la esfera de competencia del legislador, las cuales generalmente se
precisaban en el decreto supremo reglamentario del respectivo cuerpo normativo, a menudo
confundidas con reglas secundarias que disponían indudablemente en la órbita normal de la potestad
propia del Ejecutivo. Esta forma de actuar ha sido eliminada, al distinguirse claramente ahora los
decretos con fuerza de ley de los reglamentos y decretos supremos mediante los cuales se expresa la
potestad reglamentaria y en los que no deben incluirse reglas propias de la órbita legislativa (art. 61).

La posibilidad de que, en el hecho, los decretos con fuerza de ley pugnen con la Carta resulta ahora
remota, en atención a que según sus arts. 61, inc. 5º y 88 la Contraloría General de la República debe
tomar razón de ellos y obligan a ésta a representarlos si contrarían la Constitución y, en tal caso, a
someterlos por el Presidente al Tribunal Constitucional (art. 82, Nº 3).

Examinar si la ley habilitante se ciñó o no en su tramitación y dictación a las formas constitucionales,


abre una cuestión de legalidad semejante a la que suscitaría una norma legal común, y la respuesta
que se dé, en armonía con la que provoque el análisis de cualquiera otra ley, no incide en la facultad
privativa de la Corte Suprema en análisis, sino que, como se explicó (véase tomo VII, Nos 40 y 41), en el
alcance de la jurisdicción ordinaria del Poder Judicial.

Pero la especial característica de una ley de autorización promueve un trascendental debate que por lo
general acompaña su dictación y se ventila particularmente en relación con ella, cual es apreciar si,
dentro de la Constitución, es posible otorgar una delegación como la que contenga la ley autorizante
de que se trate (véase tomo VII, Nº 35).

Pues bien, la Corte Suprema ha entendido uniformemente que no cabe resolver, en un recurso de
inaplicabilidad, si pudo o no dictarse la ley de autorización, ni tampoco precisar si el Tribunal tiene o no
facultad para decidir si el Poder Legislativo ha podido o no delegar sus funciones, porque se trata de
una cuestión que escapa a la órbita del Poder Judicial (Corte Suprema, 27 de septiembre, 14 de octubre
y 16 de noviembre de 1933, R.D.J., tomo 31, sec. 1ra, págs. 63, 85 y 123; 7 de octubre de 1939, R.D.J.,
tomo 37, sec. 1ra, pág. 318; 15 de mayo de 1944, R.D.J., tomo 42, sec. 1ra, pág. 115; 4 de enero de
1956, R.D.J., tomo 53, pág. 4). La misma doctrina ha favorecido el Contralor General de la República
(Dictamen Nº 12.930 de 1944, citado por Repertorio, pág. 121).

Tiene la Corte Suprema atribución para examinar, como respecto de cualquiera otra especie de ley, si
la ley de delegación ha cumplido los supuestos y requisitos orgánicos y formales que han debido
respetarse en su gestación.

126
Los decretos con fuerza de ley, expedidos dentro de los límites señalados por la ley de autorización,
deben respetarse como leyes y la Corte Suprema no tiene medios para desconocer su valor (sentencia
de 14 de octubre de 1931, Gaceta, 1931, 2do sem., Nº 32, pág. 179; 13 de septiembre de 1932, R.D.J.,
tomo 30, sec. 1ra, pág. 36; 27 de septiembre de 1933, Gaceta, 1933, 2do sem. Nº 25, pág. 103; 7 de
octubre de 1939, R.D.J., tomo 37, sec. 1ra, pág. 318).

Teniendo, pues, un decreto con fuerza de ley vigor jurídico de tal nivel, rango y jerarquía, si el
contenido normativo de un precepto incluido en él se lo estima opuesto a la Carta Fundamental, podrá
deducirse a su respecto un recurso de inaplicabilidad, y al fallar tal acción o al resolver lo que
corresponda dentro de su propia jurisdicción, la Corte Suprema está facultada para estimarlo
inaplicable. Así la Corte Suprema ha declarado que, si en un decreto con fuerza de ley no hay infracción
de la Constitución, no debe aceptarse contra él un recurso de inaplicabilidad (14 de octubre de 1931,
R.D.J., tomo 29, pág. 31); en tanto lo acogió en contra del art. 2º del decreto con fuerza de ley Nº 2867,
de 15 de septiembre de 1927, que ordenaba revisar una pensión de retiro, por infringir el derecho de
propiedad (14 de enero de 1935, R.D.J., tomo 32, pág. 259).

Puede también plantearse debate en torno a si determinado decreto con fuerza de ley ha sido o no
dictado dentro del ámbito fijado por la ley de autorización. Es evidente que el pronunciamiento sobre
una discusión de esa índole no se relaciona con la facultad reglada en el art. 80, sino que se incluye
dentro de la jurisdicción inherente a todo tribunal, que, al resolver cualquier asunto, debe tomar en
cuenta la jerarquía de las normas jurídicas. En la medida en que un cuerpo de mandatos, que se
presenta como decreto con fuerza de ley, sobrepasa el marco de la ley habilitante, no tiene, en efecto,
carácter de precepto legal, y su ineficacia puede ser admitida por cualquiera magistratura llamada a
resolver el litigio; se trata de una cuestión de legalidad, no de constitucionalidad.

La Corte Suprema desechó de modo consecuente, el 26 de abril de 1960, un recurso de inaplicabilidad


que se fundaba en que la norma contenida en un decreto con fuerza de ley (D.F.L. 213, de 22 de julio
de 1953, Ordenanza de Aduanas) había excedido la ley de autorización (Nº 11.151), por plantear
asunto de mera legalidad, cuya resolución compete a los jueces del fondo (Eliodoro Armando Mena,
R.D.J., tomo 57, sec. 4ª, pág. 72).

100. Los tratados. La disposición que se contiene en un tratado internacional suscrito, aprobado y
ratificado, ¿importa precepto legal a cuyo respecto pueda interponerse un recurso de inaplicabilidad?

Nuestros tratadistas sostuvieron sin discrepancia que el tratado es una verdadera ley (Estévez, ob. cit.,
pág. 291; Bernashina, tomo 2, pág. 285).

La fórmula tradicional de su promulgación determina que se cumplan y lleven a efecto los tratados
como ley de la República. Así lo sostuvo, como se recordó, la Corte Suprema ya bajo el imperio de la
Constitución de 1833 (véase tomo VII, Nº 183) y lo ha reiterado el Tribunal Constitucional, por ejemplo,
en el cons. 31 de la sentencia recaída en el requerimiento presentado por un grupo de senadores en
contra del tratado celebrado entre Chile y Argentina sobre Integración y Complementación Minera, de
3 de octubre de 2000 (rol 312).

127
Intervienen en su elaboración los tres órganos colegisladores -Presidente de la República y una y otra
Cámara-, pero se somete su aprobación por el Congreso conforme a los trámites de una ley, mediante
acuerdos concurrentes de ambas ramas, en razón de que la facultad no se comprende en la función
legislativa sino que forma parte de sus atribuciones exclusivas (art. 50, inc. 1º).

No toda norma contenida en un tratado reviste, no obstante, las características que han de reunirse
para reconocérsele que regla materia de ley; sólo la tiene si su contenido dispositivo está comprendido
en el ámbito propio de la función legislativa. La fórmula usual de promulgación sólo pretende
reconocer y afirmar su obligatoriedad y fuerza jurídica. Remitimos al lector a lo que explicamos en el
tomo VII, Nº 183.

La Constitución, por otra parte, no exige en el art. 80 que se trate del precepto de una ley, sino que de
un precepto legal, y ha de entenderse que tal expresión comprende toda regla que tenga valor de ley,
aunque formalmente no se contenga en un cuerpo jurídico así llamado. Tienen, pues, las disposiciones
de los tratados jerarquía equivalente a la ley, cuando la sustancia ordenativa de ellos quepa entre los
asuntos que son de ley para los efectos de la formalidad en la ordenación interna (art. 60).

Ahora bien, los tratados por su naturaleza son acuerdos internacionales; en relación a ellos la facultad
consagrada en el art. 80 procede, a nuestro juicio, sólo en cuanto aquellas de sus disposiciones, o de
las que autorice dictar, recaigan en el ámbito de la función legislativa nacional.

101. Los decretos leyes. Para analizar la situación especial en que se sitúan los decretos leyes hay que
determinar dos cuestiones distintas: si ellos importan "preceptos legales" que puedan fundar el
ejercicio de esta atribución; y, en caso afirmativo, si el decreto ley de que se trata se opone o no a la
Carta Fundamental.

Sabemos que tales cuerpos de normas son simples decretos supremos dictados por gobiernos de facto,
en materias que son de ley, sin autorización alguna del Parlamento, o sea, precisamente con
prescindencia de las normas constitucionales que determinan las reglas de formación de las leyes.

No son, pues, formalmente leyes; pero la cuestión de determinar si ellos tienen o no vigor legal es
asunto ajeno al recurso de inaplicabilidad que debe ser apreciado por los tribunales en uso de sus
atribuciones propias.

En el siglo XX Chile conoce tres períodos de decretos leyes. En el primero, de septiembre de 1924 hasta
el comienzo de vigencia de la Carta de 1925, se promulgan 816; en el segundo, de junio a septiembre
de 1932, se dictan 669, como expresión del quebrantamiento de la normalidad jurídica que dio origen
al período conocido con el nombre de República Socialista; en el tercero, que se extiende desde el 11
de septiembre de 1973 al 11 de marzo de 1981 -primera fase de la intervención militar comenzada en
aquella fecha- se promulgan 3.665 decretos leyes. En todas esas oportunidades los gobiernos de facto
disolvieron el Congreso.

128
El valor jurídico de los cuerpos normativos llamados decretos leyes se discutió en el país en la primera
y en la segunda oportunidad precisadas.

La inconstitucionalidad de forma de esos cuerpos jurídicos era manifiesta.

Sin embargo, respecto de los dictados en las primeras dos señaladas épocas, su fuerza legal resultó
admitida por el ordenamiento jurídico, aun ya recuperada la normalidad, por cuanto el legislador los
dejó vigentes o excepcionalmente los modificó o derogó, y los tribunales, incluso la Corte Suprema,
reconocieron su vigencia y llegaron a considerarlos como preceptos de tal índole, que hacían
procedente por lo tanto el recurso de inaplicabilidad en caso de pugna de su sustancia normativa con
la Carta.

Así la Corte Suprema, en sentencia de 11 de agosto de 1925, acogió un recurso de queja contra una
Corte de Apelaciones que había desconocido fuerza legal a un decreto ley porque, dada la situación
atravesada por el país después de la revolución militar de 1924, correspondía aceptar la fuerza y
eficacia de los decretos leyes (R.D.J., tomo 21, 2da parte, sec. 1ra, pág. 488).

Los decretos leyes dictados por gobiernos de hecho han sido reconocidos con fuerza obligatoria en
todos los países en que han imperado tales gobiernos, y, en el nuestro, el propio Poder Legislativo así
lo ha declarado implícitamente al dictar, ya restablecida la normalidad, leyes derogatorias de algunos,
al dejar en vigencia los demás, al negarse a prestar su aprobación a proyectos de ley encaminados a
privar de efecto otros, al reformar decretos leyes por medio de otras leyes, etc. Así argumentó
constantemente la Corte Suprema por ejemplo en fallos de 11 de octubre y 16 de noviembre de 1933,
14 de junio de 1935 y 22 de junio de 1937 (R.D.J., 2da parte, sec. 1ra, tomos 31, págs. 85 y 125; 32,
pág. 398; 34, pág. 328).

Después del segundo período que quedó señalado se nombró una comisión de jurisconsultos para
estudiar el problema, la cual evacuó su informe el 25 de agosto de 1933 y, aun cuando la mayoría de
sus componentes concordaron en la falta de valor jurídico de los decretos leyes, el informe de minoría
de Arturo Alessandri Rodríguez formuló diversas salvedades, distinciones y recomendaciones que
tuvieron señalada influencia y que se reflejan en la doctrina expuesta.

Pues bien, es una cuestión ajena a esta especial atribución en análisis determinar si un decreto ley
tiene o no valor de ley, pero, resuelta positivamente, debe entenderse que sus normas significan
preceptos legales que pueden ser examinados en tal carácter, para analizar consecuencialmente si su
contenido contraría o se conforma a la sustancia constitucional.

Sobre un decreto ley puede haber cuestión de ilegalidad o ineficacia. La declaración de inaplicabilidad
puede referirse a un precepto legal contrario a la Constitución que afecta derechos que ésta protege
(Corte Suprema, 14 de enero de 1955, R.D.J., tomo 32, sec. 1ra, pág. 259).

129
Durante el tercer período ya definido, la pugna entre determinados decretos leyes y la Constitución de
1925 -que se entendía sobrevivir no obstante la intervención militar, de acuerdo con los decretos leyes
Nos 1 y 128- se entendió saneada desde la dictación del DL 788, el que exigió en adelante invocación
explícita a la potestad constituyente de la Junta para que el decreto ley prevaleciera sobre dicha Carta.
En la segunda fase del gobierno militar, que se extiende desde el comienzo de la vigencia de la
Constitución de 1980 -11 de marzo de 1981- hasta la instalación del Congreso elegido conforme a ella
-11 de marzo de 1990-, la potestad legislativa continuó en manos de la Junta de Gobierno, pero la
expresó en cuerpos normativos que llamó leyes, no obstante no derivar de las Cámaras aún no
convocadas, cuerpos jurídicos que siguieron la enumeración interrumpida en 1973.

d) Dos vías de conocimiento

102. De oficio. La primera de las dos situaciones en las cuales, según el art. 80, queda facultada la Corte
Suprema para pronunciarse sobre la cuestión de constitucionalidad que surja respecto de un precepto
legal, se configura cuando a ella misma se le presenta la necesidad de tomar en cuenta el problema y
pronunciarse sobre él al tener que decidir en alguna de "las materias de que conozca"; ellas pueden ser
tan variadas como son las que conforman la amplia esfera de atribuciones del Tribunal Supremo.

Sujetándose a su atribución, en sentencia de 26 de junio de 1996, declaró de oficio inaplicable el art.


545 del Código Orgánico de Tribunales por violar el art. 79 de la Carta de 1980 (G.J., Nº 192, pág. 102).

Presentada la eventualidad recién descrita, la Corte Suprema, en declaración favorable o adversa,


podrá pronunciarse a petición de parte, si ha sido requerida, antes de haberse despachado la gestión, o
de oficio, es decir, espontáneamente, cumpliendo su función de tutor y garante de la
constitucionalidad, si no le ha sido solicitada por quien tenga interés en el asunto.

Es oportuno plantearse si, cuando el problema se analiza en relación a una gestión que, conforme a las
normas pertinentes, ha de resolverse por alguna de las salas, la cuestión de constitucionalidad ha de
zanjarse por ella o ésta habrá de remitirla al pleno del Tribunal.

Consideramos que la segunda alternativa propuesta coincide con el carácter extraordinario del
privilegio que monopoliza el Supremo Tribunal, superior por su nivel en la tarea propia de la
jurisdicción ordinaria del Poder Judicial. En tal forma, se contribuye a afirmar y mantener la unidad y
estabilidad jurisprudencial. En todo caso, una y otra interpretación caben en la preceptiva; no puede
negarse, sin embargo, que dentro de la legitimidad de la alternativa, parece haber primado más bien la
inclinación a admitir la facultad de las salas en los asuntos de que conozcan, como también lo reconoce
el citado estudio del profesor Gustavo Fiamma (ob. cit., pág. 11).

103. Procedimiento del recurso de inaplicabilidad. La segunda de las situaciones en que la Corte
Suprema está capacitada para juzgar la constitucionalidad de un precepto legal se produce en las
materias que "le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que siga ante otro
tribunal" (art. 80).

130
La Constitución no ha fijado el procedimiento que debe seguirse al promoverse el recurso y, como
tampoco lo había indicado el legislador, lo señaló la propia Corte Suprema durante la vigencia de la
Carta anterior, en ejercicio de su superintendencia económica sobre todos los tribunales, de que
disponía y mantiene el art. 79 en su inciso primero la actual Constitución, por auto acordado de 22 de
marzo de 1932, que no ha sido modificado no obstante los cambios de la Carta.

Presentado el escrito se conferirá traslado por seis días, aumentado con el emplazamiento que
corresponda según la tabla, a las demás partes del pleito. Transcurrido el plazo antedicho, con o sin la
respuesta de los interesados, se pasarán los antecedentes para que dictamine el señor Fiscal; y
evacuado el trámite se pondrá la causa en tabla para su vista y fallo como los otros asuntos de que
conoce.

El recurso siempre lo conoce la Corte en pleno.

El recurso sólo pueden deducirlo las partes. Es improcedente el que entabla una persona que no es
parte directa en la gestión en que recae (Corte Suprema, 14 de enero de 1947, R.D.J., tomo 44, sec.
1ra, pág. 447).

104. Cuándo hay gestión pendiente. Uno de los cambios importantes que introduce en esta materia el
texto de 1980 consiste en que, mientras el de 1925 empleaba el vocablo "juicio", ahora usa el de
"gestión"; aquel término conducía a la necesidad de precisar qué se entendía y desde cuándo existía y
se mantenía el juicio. La jurisprudencia que en un comienzo entendió que juicio había desde la
contestación de la demanda o desde la rebeldía en la respuesta, más adelante fue concluyendo que
bastaba para considerarlo tal desde que se notificara la respectiva acción.

Durante la aplicación de la Carta de 1925 la Corte Suprema sostuvo, en efecto, ya, por ejemplo, que
cabe la inaplicabilidad si hay un juicio fallado pero pendiente su casación (sentencias de 4 de abril de
1938, 25 de noviembre de 1953, 18 de octubre de 1954, 28 de noviembre de 1955, 27 de diciembre de
1955 y 21 de septiembre de 1962, citadas por Repertorio, pág. 213); que se puede interponer un
recurso de inaplicabilidad en relación a una gestión de consignación para los efectos de la toma de
posesión material de un inmueble expropiado aunque no existe en tal caso juicio pendiente (sentencia
de 27 de julio de 1970, caso María Cristina De la Sotta Errázuriz, en SILEGAL, Memorándum Nº 255-70).

Se explica con los antecedentes recién recordados la siguiente intervención del señor Eyzaguirre en la
Comisión Ortúzar, que es la base precisa del cambio producido, cuya sustancia se pensó inicialmente
que se reflejara exclusivamente en un testimonio del Acta en que se coincidió en la amplitud que cabía
dar, para los efectos del recurso, a la expresión "juicio":

"Informa que actualmente la Corte Suprema, por la vía de la jurisprudencia, ha declarado que la
expresión ?juicio? empleada por la Constitución debe ser interpretada en un sentido amplio.
Cualquiera gestión judicial para los efectos del recurso de inaplicabilidad es juicio. Por ejemplo, en el

131
caso de una queja, no puede ser más evidente que se trata de un recurso extraordinario que no es
juicio, y la Corte Suprema ha resuelto que en ese caso procede el recurso de inaplicabilidad. También
lo ha establecido en los casos de jurisdicción voluntaria en que no hay juicio" (sesión 288, pág. 1009).
Luego de aprobarse la idea de reemplazar la expresión "juicio" por "gestión", el señor Diez aclaró que
el sentido amplio del término aprobado "permite que la Corte Suprema pueda declarar la
inaplicabilidad en materia de carácter público, como es su propia generación" (sesión 288, pág. 1013).

Durante la vigencia de la Constitución de 1980 -es decir, ya sustituido el término "juicio" por "gestión"-,
la Corte Suprema declaró inadmisible un recurso porque la liquidación de un crédito y la incidencia que
origina en el cumplimiento de un fallo no encuadra en el término "gestión" sino que constituye una
"actuación" (sentencia de 28 de enero de 1988 citada por Repertorio, pág. 214); según fallo de 30 de
septiembre de 1988, la expresión "cualquier gestión" se refiere a cualquier actividad jurisdiccional
ejercida ante otro tribunal y no sólo a gestiones y acciones jurisdiccionales contenciosas (citado por
Repertorio, pág. 213); por fallo de 10 de mayo de 1996 la Corte declaró inadmisible tal recurso porque
no existía gestión pendiente en la cual debía ser considerada la norma cuya inaplicabilidad se solicitaba
(G.J., Nº 191, 1996, pág. 131); la Corte declaró que el recurso de queja no constituía una gestión
pendiente para los efectos exigidos por el art. 80 (sentencia de 6 de diciembre de 1996, G.J., Nº 198,
1996, pág. 152); consideró improcedente un recurso de inaplicabilidad porque la apelación ante la
Corte Suprema de un fallo recaído en un recurso de protección no configura en el caso "una gestión
pendiente" (fallo de 1º de agosto de 1997, caso Benítez Figari, Mauricio, rol Nº 1141-97); la Corte ha
dicho que la gestión debe estar pendiente a la fecha de fallarse el recurso de inaplicabilidad (sentencia
de 20 de mayo de 1998, caso Asociación de Radiodifusoras de Chile).

El recurso no es acogido si tiene por finalidad atentar contra las consecuencias de las situaciones que
estaban ya creadas por el precepto legal con anterioridad a la gestión en que se impetra su
inconstitucionalidad (G.J., Nº 174, pág. 41, sentencia de 7 de diciembre de 1993, inaplicabilidad Daniel
Vergara Bello). Sobre la misma base, la Corte rechazó un recurso porque no es susceptible de recurrirse
si se interpone con motivo de las consecuencias de la aplicación que ya se haya hecho del precepto
legal cuestionado (sentencia de 23 de noviembre de 1994, inaplicabilidad Lucía Villagrán Villablanca,
G.J., Nº 173, 1994, pág. 27); lo mismo sucedió poco antes, en fallo de 1 de julio del mismo año (recurso
Raquel Madariaga Castro, G.J., Nº 169, pág. 39).

Un problema relacionado con la retroactividad de la ley en cuanto al tiempo que se suscita respecto de
un determinado precepto legal, no puede servir de fundamento a un recurso de inaplicabilidad; así lo
consideró la Corte Suprema el 8 de octubre de 1999 al fallar el interpuesto por la Empresa Colbún
Machicura (G.J., Nº 241, pág. 35).

105. Problemas de vigencia de la norma legal. Si el precepto legal cuya constitucionalidad se analiza ha
sido promulgado y publicado con posterioridad a la vigencia de la Carta cuya normatividad habrá de
tomar en cuenta la Corte al ejercer la facultad, no hay duda alguna de que la comparación debe
hacerse entre la sustancia dispositiva de ambos cuerpos normativos; sólo así se puede llegar a
reconocer la conformidad o disconformidad de la norma de rango inferior con la de nivel superior y, si
corresponde, declarar la inaplicabilidad de la primera.

132
Los problemas surgen cuando el precepto legal en que incide el problema de constitucionalidad ha
comenzado a regir con anterioridad a la vigencia de la Carta según cuyo texto el Tribunal Supremo ha
de comparar ley y Constitución; tal duda no se suscita, por cierto, si el propio Estatuto Orgánico ha
reconocido expresamente la sobrevivencia de reglas legales en vigor con anterioridad a él, como la
actual Carta lo ha dispuesto explícitamente respecto de muchas de ellas (arts. 5º a 8º transitorios).

Supuesta, pues, la inexistencia de una norma categórica que disipe toda duda, el problema que genera
vacilación se configura en los casos concretos en los cuales el precepto legal cuestionado es anterior a
la Constitución. En tal coyuntura, la Corte Suprema debe, a nuestro juicio, analizar primero si se
encuentra o no en vigor la norma legal antes de abocarse a la cuestión de su inaplicabilidad. No hay
duda de que se trata de dos instituciones jurídicas diversas -la vigencia de un texto y su conformidad u
oposición con la Carta- y lógicamente ha de esclarecerse aquel asunto antes de éste: el precepto legal
ha podido haber perdido, en efecto, su fuerza jurídica por diversas causas (cumplimiento de lo
ordenado, derogación por ley posterior, etc.) y en tales eventos resulta inoficioso analizar el punto de
su constitucionalidad.

Si el precepto legal ha perdido su fuerza jurídica antes de que la Constitución posterior haya entrado
en vigencia, no se plantea una cuestión cuya resolución requiera el ejercicio de la facultad en análisis.
El punto esencial gira en torno a si el precepto legal continúa o no en vigencia como efecto específico
de la Ley Fundamental posterior, es, sin duda, una cuestión ajena al ámbito de la facultad normada en
el art. 80 y ha de presentar aspectos de hecho y de derecho en los que cabe ajustarse a pautas
contenidas particularmente en la legislación común (Título preliminar del Código Civil, párrafo 6º, arts.
52 y 53).

Lo que acaba de exponerse explica la disyuntiva que se presenta al Tribunal Supremo en la situación
recién propuesta. En una primera etapa, su jurisprudencia tendió a inhibirse en el fallo de la cuestión
de constitucionalidad, remitiéndose, en lugar de pronunciarse sobre el fondo, al reconocimiento de la
jurisdicción de los tribunales de la instancia para pronunciarse sobre el tema de definición previa en
torno a la vigencia o caducidad del precepto legal (fallo de 31 de enero de 1986, R.D.U.C., 1987, Nos 2-
3, pág. 415; de 9 de junio de 1987, inaplicabilidad Blanca Fernández de Prado y otros, R.D.J., tomo 84,
sec. 5ª, pág. 134; de 13 de julio de 1987, inaplicabilidad Arnoldo Wunkhaus Ried, R.D.J., tomo 84, sec.
5ª, pág. 256; de 26 de julio de 1992, inaplicabilidad José Vargas Figueroa, R.D.J., tomo 89, Nº 2, sec. 5ª,
pág. 169).

Fueron escuchándose, no obstante, voces disidentes en el seno del Tribunal Supremo, en el sentido de
representar que la Corte Suprema goza de atribución para analizar y decidir el problema de la
derogación o caducidad de la norma de jerarquía legal al decidir sobre el problema de la
constitucionalidad, en uso de su propia jurisdicción o al fallar el recurso interpuesto.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha ido robusteciendo en el sentido consagrado, por ejemplo,
en su fallo de 20 de agosto de 1999, en el que sostuvo que basta que el precepto constitucional y el
legal estén vigentes, dictado éste antes o después de aquél, para que la Corte, dentro del art. 80,
pueda acoger el recurso, fundado en la derogación tácita (R.D.J., tomo 96, sec. 5ª, pág. 113).

133
No se requiere, pues, que, en tal situación, según una forma de interpretación que es también la
nuestra, tenga que remitirse la Corte Suprema al fallo del problema de vigencia de la norma por los
jueces del fondo, puesto que, en tal hipótesis, el tribunal usa de su propia jurisdicción, con mayor
razón desde que la Carta de 1980 le autoriza para pronunciarse de oficio en el ejercicio de la facultad.
En todo momento hemos considerado que la Corte ha tendido a confundirse y que en las ocasiones
debió haber acudido directa y sin duda alguna a su propia jurisdicción, en lugar de enredarse en
vacilaciones y observaciones que no eran necesarias.

106. La facultad se refiere a la inconstitucionalidad de fondo. Es del caso tener en cuenta que un
precepto legal puede apartarse de la Constitución por dos causas muy diferentes, que generan ya la
inconstitucionalidad "de fondo", ya la "de forma".

No cabe duda de que la atribución conferida en el art. 80 está pensada, proyectada y ha de aplicarse
cuando existe pugna, incompatibilidad u oposición sustantiva de determinado texto normativo, de
rango o jerarquía legal, con algún precepto o valor o principio concretado en la Carta Fundamental.

Como lo expresó la Corte Suprema el 13 de octubre de 1987 al pronunciarse en recurso de Arnoldo


Wunkhaus, tal acción no procede si se sostiene la inconstitucionalidad de forma, porque las leyes que
tengan esos defectos no son leyes (R.D.J., tomo 84, 2da parte, sec. 5ª, pág. 256).

Por otro lado, la incompatibilidad que corresponde analizar puede recaer en normas constitucionales
que por su naturaleza revistan ora carácter dogmático o relacional, ora puramente orgánico,
procedimental o adjetivo; en una u otra especie de materia normativa se trata, sin duda, de una
inconstitucionalidad de fondo.

Diverso es el problema de precisar si se comprende o no dentro de la facultad en análisis lo que


procede calificar como "inconstitucionalidad de forma", correspondiendo entender como tal el no
haberse gestado en el hecho el precepto legal ajustándose a las reglas orgánicas, de competencia,
formalidad o procedimiento que debieron respetarse en su formación.

107. La jurisdicción de la Corte frente a la observancia del procedimiento legislativo. Las explicaciones
que preceden nos llevan a tener presente aquí que, en relación con la jurisdicción de la Corte Suprema,
no puede entenderse que ésta necesite invocar la facultad del art. 80 para plantearse y decidir si
determinado precepto legal se sometió realmente en su gestación a las reglas que hubo de respetar
para su plena validez.

Así, pues, el haberse observado, o no, en el hecho, las reglas procesales o adjetivas pertinentes, no
plantea, en verdad, un problema de inconstitucionalidad que quede comprendido en la facultad
exclusiva de la Corte Suprema conferida en el art. 80, sino que es materia entregada a la decisión de los
órganos de la jurisdicción ordinaria, en la órbita de su respectiva competencia, que puede irse
presentando y resolviendo por ellos, en la instancia y en el momento oportuno, y que, por cierto, con
mayor razón, más que nadie puede conocerla y resolverla la propia Corte Suprema, en el instante en

134
que decide una cuestión de constitucionalidad, pero, en tal caso, no corresponde que invoque el art.
80 sino a la amplitud de su jurisdicción.

Lo que acabamos de expresar es tan evidente que en las normas básicas iniciales 6 y 7 de la
Constitución Política se reconoce la que se define como Nulidad de Derecho Público, que es la que
proviene de la aplicación de tales preceptos. Lo que se acaba de afirmar no puede olvidar, por otra
parte, que la jurisdicción ordinaria de la Corte Suprema o de cualquier otro tribunal que la comprenda,
no puede menos de respetar, en el examen de la regularidad que haya tenido el procedimiento, el
principio de la separación de los poderes y, en el caso, la competencia propia de las Cámaras en la
esfera de su manejo interno.

Un ejemplo puede esclarecer la situación. Es perfectamente lógico que la justicia ordinaria llegue a
desconocer la calidad de ley orgánica constitucional a un texto normativo que, debiendo haberse
sometido al control del Tribunal Constitucional, en el hecho no lo fue o que, al votarse, no reunió el
requisito de mayoría pertinente. Entretanto, no podría ponerse en duda que esa mayoría se aplicó
sosteniendo, por ejemplo, que, al tenerse por reunida, ello se basó en un error en la tramitación,
porque en verdad no había en la sala en el momento oportuno el número de congresales que se
requerían para reunir tal quórum. Un hecho de tal especie queda fuera de la posibilidad de ser
revisado por la justicia ordinaria, porque ello importaría adentrarse en el manejo interno del
Parlamento. Así, por ejemplo, en el caso propuesto de falta de quórum, no sería procedente que se
abriera una incidencia y se sometiera a prueba por el tribunal sentenciador el hecho mismo de haberse
o no reunido el quórum. Con mucha insistencia y claridad en el debate del proyecto de Constitución
que se produjo en el Consejo de Estado, se refirió el comisionado Julio Philippi a los vicios que él llamó
"interna corpis", que no pueden ser apreciados por la Corte Suprema, según el mismo puntualizó, al
ejercer la facultad del art. 80 o cualquiera otra (sesión 86, págs. 89 y 90).

La reciente publicación de un trabajo del señor Osvaldo Faúndez Vallejos, quien jubilara como Ministro
de la Corte Suprema después de haber sido largo tiempo integrante del Tribunal Constitucional,
publicado con el título "El recurso de inconstitucionalidad por vicios de forma" en el volumen 20 años
de la Constitución chilena (1981-2001), págs. 469-474, afirma nuestro propósito de contribuir a la
dilucidación del tema.

Sostiene vigorosamente el señor Faúndez, con apretada argumentación, la procedencia de la


interposición del recurso de inaplicabilidad por vicio en la gestación del precepto legal, en razón de no
impedirlo la letra del art. 80, por estar superado a través del sistema de contrapesos el esquema de
división de los poderes, en razón de que no siempre la ley ha de ser examinada por el Tribunal
Constitucional, ni todo precepto legal, para los efectos de la norma, ha de haberse originado en el
proceso de formación de las leyes; "que la misión de velar por la supremacía constitucional de toda
preceptiva legal, que es la razón básica de ser del Tribunal Constitucional [?] es encargada por la
Constitución, una vez que la ley respectiva se encuentra en vigencia, a la Corte Suprema, a través del
recurso de inaplicabilidad" (ob. cit., pág. 472). Concluye el señor Faúndez reiterando la consideración
que formuló en minoría en sentencia de 31 de marzo de 1995: "que todos los razonamientos y
reflexiones vertidos, ponderados con un criterio actualizador, que haga primar las realidades del
presente sobre los tecnicismos jurídicos y las situaciones que el legislador bien pudo no prever,
conduce de manera natural y espontánea a concluir que el recurso de inaplicabilidad es procedente
respecto de todo precepto legal que contraríe la Constitución, háyase producido el vicio contradictorio

135
en la elaboración o gestación de dicho precepto, o háyase producido en la disposición misma que
contiene" (ob. cit., pág. 473).

Nuestra posición en tema a un tiempo relevante y complejo podemos precisarla a través de las
siguientes afirmaciones:

a) La justicia ordinaria, en todos los niveles de la jurisdicción y dentro de la competencia que


corresponda al respectivo tribunal -con mayor razón la Corte Suprema pronunciándose sobre una
cuestión constitucional o sobre el recurso de inaplicabilidad- está facultada para examinar si el
precepto legal que corresponda aplicar ha sido gestado de acuerdo con el respectivo proceso de
formación de la norma y si ella se encuentra en vigencia para los efectos del asunto de que se trata, sin
más limitación que, al resolverlo, no puede desconocer el valor jurídico de las actuaciones y decisiones
de los órganos que han intervenido dentro de su respectiva esfera en la generación del precepto de
jerarquía legal.

b) Si se pretende aplicar un precepto legal, cuyo contenido se estima inconstitucional, pero que no
reviste ese carácter, por no haberse ajustado al proceso formal pertinente o no estar en vigencia, tal
cuestión puede debatirse y resolverse en todas las esferas y por todos los órganos de la jurisdicción
ordinaria habilitados para ello, con la limitación por cierto que quedó señalada en la letra a)
precedente.

c) El recurso de inaplicabilidad se impone sólo cuando se trata de un precepto legal válido y en


vigencia, cuya sustancia dispositiva sea contraria a la preceptiva de la Carta; lo anterior se entiende sin
desconocer la atribución de la Corte Suprema, como máximo tribunal y uno de los garantes de la
constitucionalidad de acuerdo con los arts. 6º y 7º de la Carta, para pronunciarse, incluso de oficio, en
orden a la validez formal y a la vigencia de la norma si se le representan esos defectos en la gestión o
los percibe ella misma, por constituir presupuestos ineludibles para resolver sobre la inaplicabilidad.

d) La facultad del art. 80 ha sido otorgada a la Corte Suprema con el fin de que sólo ella pueda declarar
que determinado precepto legal válido y vigente no puede aplicarse en una gestión judicial por pugnar
su sustancia con la Ley Fundamental.

e) Ampliar la órbita de la atribución concedida a la Corte Suprema, en el sentido que se requiera


recurso de inaplicabilidad cuando la persona afectada con la eventual inconstitucionalidad de un
precepto sostiene que la norma no es válida o no está vigente, afectaría la distribución de
competencias establecida en la Carta.

f) En síntesis, no concordamos con la opinión del señor Faúndez si se pudiera deducir de ella -lo que
creemos no ha podido sostener- que es el Tribunal Constitucional quien tiene monopolio para prevenir
la inconstitucionalidad formal de un precepto legal y que es tan sólo la Corte Suprema la única que, a
su vez, está facultada para reconocer, una vez promulgada la ley, que es inaplicable por defectos en su
gestación. No es pues, a nuestro juicio, indispensable interponer un recurso de inaplicabilidad para
defenderse de un precepto cuyo contenido no se avenga con la Carta pero que ha sido generado

136
atropellando la formalidad pertinente; tal debate se puede plantear en toda la esfera de la jurisdicción
ordinaria.

108. Examen entre el contenido de la Constitución y el precepto legal no puede ser puramente
abstracto. Las observaciones precedentes llevan a reflexionar en torno al enfoque, punto de vista o
criterio desde el cual el Tribunal Supremo debe dilucidar y decidir cuándo hace uso de la facultad que
le otorga el art. 80.

No hay duda, por cierto, desde luego, de que un elemento esencial de la decisión habrá de incidir en el
enfrentamiento del contenido dispositivo sustancial de la norma legal con el de los preceptos
pertinentes de la Carta.

La complejidad nace, entre tanto, en la determinación de si basta o no ese punto de vista.

En nuestra opinión, el aspecto que acabamos de puntualizar no precisa de modo completo el criterio
que debe guiar a la Corte en el uso de la facultad, por cuanto la sustancia de la atribución no se reduce
a lo puramente abstracto, sino que ha de ser proyectada al caso. En otras palabras, partiendo de una
precisión sólida del contenido sustantivo de lo prescrito en la Constitución, la Corte debe avanzar y,
con tal base, analizar luego si la conformidad o disconformidad del precepto legal con la Carta
-deducida tan sólo de una simple confrontación teórica de ambas normativas- permanece al
proyectarla en la situación específica en análisis.

¿En qué se afirma nuestro parecer de que la tarea de la Corte, cuando se trata del art. 80, no es
simplemente debatir y definir una conclusión abstracta?

Proviene de la constatación de que, por seria y profunda que sea la gestación de un precepto legal, por
firme y sólida que haya sido la reflexión de los órganos colegisladores, en cuyo análisis hayan
procurado ponerse en el caso de todas las situaciones previsibles, la vastedad, densidad y variedad del
ordenamiento jurídico, la complejidad de la conducta humana y la infinidad de las distintas expresiones
de la actividad y propósitos de los integrantes de la sociedad política, hacen que, en el hecho, sea
absolutamente imposible o casi imposible, para quienes redactan la ley, imaginar y tener en cuenta
todas las proyecciones que pudieran derivarse del texto legal y abarcar y comprender
consecuentemente en su dispositivo todos los casos particulares en los cuales el precepto vaya a
hacerse efectivo.

Es por eso que, llevado lo abstracto de la norma a lo concreto de su aplicación, ella puede ser
constitucional o inconstitucional según las características de los problemas específicos que se
presenten.

Esa diferencia entre la dilucidación abstracta y la que se impone en su caso concreto puede deberse a
infinidad de motivos o circunstancias, como, por ejemplo, el tiempo en que se generan los hechos, el
lugar en que ocurren, la calidad de las personas que intervienen, las finalidades que persigan los
137
actores y, por sobre todo eso y sobre muchos otros factores, el estatuto jurídico aplicable según la
materia específica o asunto en relación a la cual se produce el problema, es decir, su especialidad,
considerada como una situación particular en que rige una regla general. En el hecho, en determinado
asunto, pueden proyectarse simultáneamente varios estatutos jurídicos, que lo rigen según las
distintas materias de ley que se proyectan simultáneamente sobre la unidad y complejidad del caso
mismo. Así, por ejemplo, el día en que debe cumplir la ciudadanía su obligación electoral, a un oficial
de las Fuerzas Armadas puede, simultáneamente, tener que aplicársele tanto la norma que le obliga a
votar como la que en el hecho le fuerza a tener que cumplir el deber que deriva del resguardo del
orden público. El ejemplo explica cómo con frecuencia en una misma situación pueden comprometerse
dos o más materias legales.

Se comprende a menudo la presentación del recurso de inaplicabilidad cuando el legislador ha


olvidado, al concebir y establecer una norma general, que ésta no puede pretender abarcar las
situaciones en que un sector de quienes pudieren comprenderse en lo dispositivo del nuevo precepto,
están ya sometidos a un ordenamiento diferente o integran una categoría especial, lo que ocurre con
frecuencia dada la complejidad y vastedad ineludibles del ordenamiento institucional.

Desconocer la densidad del problema jurídico y calificar la atribución de la Corte como de naturaleza
estrictamente doctrinaria, de simple parangón entre la sustancia del precepto legal y la de la norma
constitucional, es no percibir la diversidad de tarea del legislador y la del juez.

Expresión de la realidad de que el problema que analizamos presenta los rasgos definitorios que
venimos sosteniendo, lo pone de manifiesto constantemente el Tribunal Constitucional, cuando, por
ejemplo, al examinar determinado proyecto de ley -precisamente en razón de que su deber no se
limita a plantear y pronunciarse sobre cuestiones puramente doctrinarias sino representarse, hasta
donde esté a su alcance, las características y modalidades concretas de los casos específicos que
podrán surgir al aplicarse los preceptos de la ley en gestación-, acompaña también su pronunciamiento
con entendidos, supuestos o reservas para advertir que en tales o cuales hipótesis o eventualidades el
precepto será o no será constitucional.

Lo que hemos sostenido se acoge en sentencia de 28 de enero de 1992, redactada por el actual
Presidente de la Corte Suprema, Hernán Alvarez G., quien, para declarar inadmisible el recurso de
inaplicabilidad deducido por Jorge Alberto Duhart Arriagada (G.J., N 39, pág. 51), sostuvo en su cons.
4º:

"Que, en razón de lo que habrá de resolverse, es necesario tener en consideración que si bien el
recurso de inaplicabilidad que establece el art. 80 de la Constitución presenta una fisonomía
estrictamente jurídica o de derecho estricto, lo que importa que para su resolución sólo corresponda
efectuar un análisis comparativo entre los preceptos legales comunes objetados y la norma o normas
de la Constitución Política que se reprocha que vulnerarían, no es menos que tal recurso por estar
vinculado a una gestión o juicio determinado está llamado a tener incidencia dentro de una realidad o
relación jurídico-procesal objetiva, circunstancia que deja de manifiesto de que sólo corresponderá
emitir pronunciamiento sobre el fondo de la inaplicabilidad planteada cuando las disposiciones legales
objetadas de inconstitucionales deban tener necesaria aplicación o estén precisamente destinadas a
ser consideradas para la decisión de la materia en la cual incide el recurso".

138
La diferencia entre comparar en abstracto lo dispositivo de una norma constitucional y de otra legal y
hacerlo en una situación específica, se destaca, por ejemplo, cuando en su sentencia de 28 de agosto
de 1998, con tres votos de disidencia, la Corte rechazó el recurso porque éste procede cuando ambas
normas son "en sí" incompatibles y no con la forma específica en que el precepto legal pretende
aplicarse en el caso concreto de que se trata (recurso Gastón Fuenzalida Navarrete, G.J., Nº 218, pág.
83).

109. Dificultad de que los precedentes produzcan derogación. Partiendo de los presupuestos ya
anotados, se entiende por qué no es del caso convertir en precedentes interpretativos, justificantes de
la derogación o modificación de un precepto legal, la mera existencia de determinado número de fallos
que juzguen inaplicable por inconstitucionalidad la misma norma, sin perjuicio, por cierto, del valor
doctrinario interpretativo que provenga o acompañe a las consideraciones que se formulen en las
sentencias pertinentes de la Corte Suprema, en cuanto ellas sostengan una determinada posición en lo
sustantivo.

No hay que confundir, en efecto, la jurisprudencia como fuente interpretativa del derecho con los
efectos jurídicos de las sentencias; éstas sólo se aplican a los litigantes y no derogan ni alteran la regla
erga omnes.

De exigirse determinado número de sentencias concordantes para que, de acogerse en ellas la


inconstitucionalidad de un precepto legal, se entienda éste derogado, la aplicación de una nueva regla
constitucional en tal sentido dispositivo no dejaría de hacer surgir nuevos problemas. No es fácil, en
efecto, que tal número de fallos hayan resuelto situaciones del todo análogas en sus elementos
definitorios, ni que en todos los casos en que se haya controvertido la constitucionalidad de
determinado precepto legal, las decisiones sean del todo sustancialmente coincidentes. La nueva regla
que se propondría incorporar a la Constitución, encaminada a sentar el presupuesto de derogación
deducible de la uniformidad de jurisprudencia, tendría que entrar a plantear en el mismo texto
diversas posibilidades o eventualidades o discurrir un mecanismo u órgano que, analizando los
distintos fallos, dedujera de ellos el sentido y alcance de la coincidencia que manifiestan.

110. Rol diverso del examen que practica el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema. Creemos que la
mejor clarificación del problema que hemos planteado se hace posible al comparar y poner de relieve
los diversos enfoques con que el Tribunal Constitucional, por una parte, y la Corte Suprema, por otra,
practican un análisis y llegan a una conclusión que en parte es semejante y en parte, al mismo tiempo,
profundamente distinta.

Con tal objeto transcribimos lo que decíamos en el trabajo sobre "Efectos de la resolución de
constitucionalidad" (Revista Chilena de Derecho, Vol. 15 Nos 2-3, 1988, págs. 311 a 340):

"Debemos hacer notar aquí [?] que, si la índole de la misión confiada a la Corte Suprema es análoga a
la del Tribunal Constitucional en el resguardo de la supremacía constitucional frente a la actuación del
legislador, el sentido y alcance de la tarea de uno y otro órgano revisten caracteres diferentes?".

139
"El Tribunal Constitucional, en efecto, al comparar la sustancia preceptiva de una ley con la de la Carta,
debe efectuar una tarea de tipo puramente abstracto, general y predeterminado, puesto que, siendo
de diferente jerarquía el precepto legal y el constitucional, participan del rasgo común de ser reglas
llamadas a regir en todas las situaciones particulares, concretas, específicas comprendidas en sus
respectivos términos."

"Mientras tanto, la Corte Suprema, en el ejercicio de su facultad de declarar la inaplicabilidad, no


puede limitarse a una apreciación basada sólo en comparar el contenido dispositivo de las normas
pertinentes de la Carta con el de los preceptos legales vinculados al caso."

"Se impone, como requisito ineludible para pronunciar la declaración por la Corte Suprema, que ésta
considere la situación de hecho en relación a la cual está analizando la posibilidad de ejercer su
atribución."

"Ahora bien, ¿cuál es la situación de hecho que debe tomar en cuenta cuando se pronuncia sobre un
recurso de inaplicabilidad, dado que éste puede interponerse en cualquier estado del juicio o de la
gestión en que recae el recurso?"

"La respuesta a la pregunta precedente tiene que reconocer la necesidad en que se ve la Corte
Suprema de suponer como ciertos los hechos en los términos descritos en el recurso, sin otra
ponderación que la de las circunstancias manifestadas, asimismo, por la parte o partes recurridas,
contenidas en la contestación del texto del recurso que ha debido dársele a conocer de acuerdo con la
tramitación establecida en el auto acordado de 1932."

"Si no se trata de resolver un recurso sino del ejercicio por la Corte Suprema de su atribución de
formular la declaración de inaplicabilidad en las materias en que ella está llamada a conocer, al ejercer
la facultad deberá tomar en cuenta los antecedentes que hayan podido o debido acumularse según la
respectiva naturaleza del asunto?"

"Precisada la situación de hecho, será indispensable dilucidar, luego, en torno a si ella está o no
comprendida en el ámbito de aplicación del precepto legal, puesto que, si es ajeno el caso a lo
dispositivo de la norma, no procederá acoger el recurso ni pronunciar declaración alguna."

"Será, pues, en la doble premisa de la realidad fáctica y de estar ésta enmarcada en el precepto legal,
que el Tribunal Supremo habrá de adentrarse a dilucidar acerca de si la aplicación de la ley al caso en
examen representa una pugna con la superior normativa contenida en la Constitución" (Revista citada,
pág. 324).

111. Suspensión del procedimiento. La oración final del art. 80 expresa que "este recurso podrá
deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la suspensión del procedimiento".

140
Además de adaptar la letra al cambio dispuesto por la actual Carta -de permitir el recurso no sólo
respecto de juicios sino que de toda especie de "gestión judicial"-, se altera la norma en cuanto al
régimen de suspensión, puesto que según el art. 86 de la de 1925 el recurso se permitía "sin que se
suspenda su tramitación" (entonces la del juicio).

El fundamento más determinante del cambio lo explicó en la Comisión Ortúzar el entonces Presidente
de la Corte Suprema José María Eyzaguirre: "Expresa, al efecto, que en el inciso primero la novedad
está en la suspensión del procedimiento, ya que ahora ocurre todo lo contrario; pero, en la práctica,
muchas veces sucede que se presenta el recurso de inaplicabilidad, se confiere el traslado respectivo,
se cumple este trámite, se pone el asunto en tabla, vienen las suspensiones de las partes y ocurre que
de repente el juicio termina, y así, en el momento en que la Corte Suprema va a dictar su fallo, se
encuentra con que el juicio está finiquitado. De este modo -añade- el recurso de inaplicabilidad no
tiene efecto alguno, porque el juicio terminó y el texto de la Constitución exige juicio pendiente, como
es lo lógico que sea. Pero, como la suspensión del juicio es muy peligrosa y como los abogados pueden
empezar a usar el recurso de inaplicabilidad nada más que para paralizar el juicio, la disposición le deja
a la Corte Suprema la facultad de suspender la tramitación del mismo, así como en el recurso de
revisión, en materia civil y criminal, tiene la de suspender los efectos de la sentencia. Estima evidente
que si se le plantea un recurso de inaplicabilidad que no tiene fundamento o que no tiene seriedad
suficiente, la Corte rechazará la suspensión del procedimiento, suspensión que, por lo demás, muchas
veces se produce de facto, por el hecho de que la Corte pida el expediente, ya que hay ciertos casos en
que es necesario estudiar el expediente para darse cuenta de cómo está planteado el debate dentro
del juicio, pero eso es la excepción" (sesión 285, pág. 944).

Con la modificación que anotamos se ha dado más amplitud al recurso. Explicando la razón de la regla
anterior, decíamos en la edición de 1963:

"Se persigue de este modo evitar que se promueva el recurso sin sólido fundamento, con el solo
propósito de entorpecer el proceso, como simple medida defensiva".

"El recurrente tendrá, como es lógico, sumo interés en entablar y obtener la decisión del recurso en
tiempo oportuno, o sea, antes de que se decida definitivamente la litis, ya que, si la declaración se
expide extemporáneamente, no tendrá ninguna eficacia en su favor" (tomo III, Nº 451, pág. 444).

El régimen se altera sustancialmente en el texto vigente, puesto que, si se mantiene el principio de que
la mera deducción del recurso no perturba el desarrollo de la gestión, ahora es la Corte Suprema la que
ha de disponer que, por excepción, el proceso no siga adelante, y así lo hará, sin duda, si, por una
parte, le encuentra base seria al libelo y si, por otra, considera que la continuación del proceso puede
causar efectos irreversibles y hacer extemporáneo o inútil el pronunciamiento de la Corte Suprema
(caso Forestal Santa Ester Limitada, sentencia de 21 de noviembre de 1995, G.J., Nº 185, pág. 73).

112. Efectos de la sentencia de inaplicabilidad. Formulada la declaración de inaplicabilidad, la Corte


Suprema, conociendo de la materia que le estaba sometida, o el tribunal que ha de resolver la gestión

141
en que se interpuso el recurso, prescindirá en el momento pertinente del mandato legal que se ha
declarado inconciliable con la ordenación constitucional.

Así, por ejemplo, la Corte Suprema, en sentencia de 5 de enero de 1967, acoge un recurso de casación
en el fondo interpuesto en el juicio Ford Motor Co. con Impuestos Internos porque ella misma, por
sentencia de 3 de octubre de 1966, había declarado inaplicable en el mismo juicio el art. 131 de la Ley
Nº 15.575, que cargaba con un impuesto a los intereses de los bonos emitidos al amparo de las
franquicias tributarias de la Ley Nº 14.171 (Boletines SILEGAL 1231-1322, R.D.J.; 1967, sec. 1ra, pág. 4).

Los tribunales sentenciadores no están, por cierto, obligados a aplicar el precepto legal estimado
constitucional si no corresponde hacerlo, porque no cuadra con la situación de hecho, una vez
precisados los hechos al fallar. Así el Servicio de Impuestos Internos ordenó aplicar un tributo sobre
intereses, bonos y pagarés dólares emitidos según la Ley Nº 14.171 y la Ley Nº 15.575, no obstante los
fallos de la Corte Suprema que habían declarado la inaplicabilidad por ser contratos leyes, incluso en
relación con el mismo contribuyente que había ganado recursos por rentas o períodos ya
comprendidos en las sentencias falladas (sentencia de 24 de julio de 1968).

La declaración se referirá exclusivamente al precepto o preceptos legales inconstitucionales; no a las


demás reglas del cuerpo jurídico en que aquéllos figuran, las que continúan plenamente aplicables,
incluso en relación con el propio litigio que ha provocado el recurso.

La Corte Suprema declara que el precepto no debe aplicarse al caso, pero no puede imponer al tribunal
que conoce del asunto la ley que debe aplicar (Corte Suprema, 27 de noviembre de 1993, R.D.J., tomo
31, sec. 1ra, pág. 63).

La parte gananciosa del recurso se apresurará a hacer valer lo resuelto en éste dentro del pleito de que
se trata, a fin de que el sentenciador falle a base de la declaración formulada.

113. La decisión se aplica sólo al caso particular. Es de la esencia de la atribución concedida que la
Corte pueda "declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la
Constitución" (art. 80).

"Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente
se pronunciaren", dice el inc. 2º del art. 3º del Código Civil.

Si la declaración de la Corte Suprema tuviera efecto general, de manera que significara proclamar la ley
como opuesta a la Constitución en relación con todas las situaciones que está llamada a regir,
concederle tal facultad al Tribunal Supremo lo transformaría en un Poder Legislativo, y todavía superior
en jerarquía al que aprobó la norma tachada, puesto que, con su pronunciamiento, vendría
prácticamente a derogarla.

142
Si, por otra parte, el efecto de la declaración revistiera tal rasgo genérico, dejaría de tener la facultad
confiada a la Corte Suprema un carácter propiamente judicial, ya que lo característico de esta función
es resolver el conflicto que se somete a la consideración del magistrado y no formular una declaración
de carácter general con valor de ley.

Es natural que la doctrina sentada en un fallo, si está realmente bien fundamentada, pueda conducir a
determinaciones análogas posteriores en situaciones semejantes de los propios Ministros que lo
suscribieron o de aquellos que no participaron en su dictación, pero que posteriormente se dejan
convencer por las argumentaciones que desarrolla la sentencia anterior.

No obstante, en nuestro sistema jurídico, no hay para el Tribunal obligación de resolver el caso análogo
posterior en los mismos términos en que lo hizo el precedente, de modo que la Corte Suprema,
compuesta por otros ministros, o integrada por los mismos magistrados que modifican su criterio,
puede estimar inconstitucional lo que anteriormente no se consideró así o apreciar de ese modo
aquello que se había juzgado comprendido dentro de la Carta Fundamental. En cuestiones
especialmente complejas ocurre una interpretación variable hasta que llega a afirmarse una
comprensión definitiva.

MINISTERIO PUBLICO

CAPITULO VI-A

(Arts. 80 A a 80 I)

114. La gestación del capítulo. La Ley Nº 19.519, de 16 de septiembre de 1997, incorpora a la


Constitución Política de la República el Capítulo VI-A, bajo el epígrafe "Ministerio Público", compuesto
de los arts. 80 A a 80 I. El indicado cuerpo normativo agrega también a la Ley Fundamental sus
disposiciones 36 y 37 transitorias.

La citada Ley Nº 19.519 consta de un artículo único que contempla todas las nuevas reglas
permanentes; sus números 1 al 6 introducen modificaciones: 1) al inc. 5º del número 3 del art. 19; 2) al
número 14 del art. 32; 3) al art. 49; 4) al art. 54; 5) al art. 73, y 6) a los arts. 75 y 78. Todas esas
modificaciones son consecuencia de la preceptiva del nuevo Capítulo VI-A, el cual se contiene íntegro
en el Nº 7 del citado artículo único.

Dentro del conjunto de proposiciones de enmiendas constitucionales, que enviara en 1995 el


Presidente Patricio Aylwin al Congreso Nacional, se incluyó un proyecto de ley orgánica constitucional
sobre el Ministerio Público (boletín 860-07), el cual en definitiva no prosperó y fue archivado por el
Senado en agosto de ese año.

143
Un proyecto de reforma constitucional sobre la misma materia fue remitido a la Cámara de Diputados
por el Presidente Frei Ruiz-Tagle el 8 de abril de 1996, iniciativa que la Comisión de Constitución
estudió en varias sesiones. A pesar del importante grado de avance y de consenso que alcanzó en la
Cámara Baja, el 19 de noviembre de aquel año el Gobierno, de común acuerdo con los integrantes de
la Comisión, procedió a retirarlo del Congreso e ingresó al Senado una nueva iniciativa -la tercera-,
mediante mensaje de 15 de noviembre de 1996, la cual contenía los puntos en los cuales el estudio
desarrollado en la Cámara había demostrado que existía un acuerdo suficientemente amplio como
para prever el éxito de este segundo mensaje.

El proyecto inicia su tramitación en el Senado el 19 de noviembre de 1996; el primer informe en éste


de su Comisión de Constitución es de 8 de abril de 1997 y el segundo de 13 de mayo; pasa en segundo
trámite a la Cámara de Diputados, evacuando la Comisión de Constitución de ésta el dictamen el 11 de
junio; la Cámara Baja aprobó el proyecto y el Congreso Pleno lo ratificó el 30 de agosto.

115. Cuerpos normativos complementarios. El contenido del nuevo capítulo sobre el Ministerio Público
no puede analizarse si no se toman en cuenta las modificaciones legales que son consecuencia
necesaria e inmediata de su normativa; ellas son:

a) Ley Nº 19.640, orgánica constitucional del Ministerio Público, de 15 de octubre de 1999, dictada en
cumplimiento del nuevo art. 80 B de la Carta.

b) Ley Nº 19.665, de 9 de marzo de 2000, que principalmente reforma el Código Orgánico de


Tribunales y que ya ha sido modificada por ley Nº 19.708, de 5 de enero de 2001.

c) Ley Nº 19.696, de 12 de octubre de 2000, que establece el nuevo Código Procesal Penal.

d) Ley Nº 19.718, de 10 de marzo de 2001, que crea la Defensoría Penal Pública.

La citada Ley Nº 19.665, de 2000, a través de su art. 6º transitorio, creó una Comisión de Coordinación
de la Reforma Procesal Penal, integrada por las autoridades que la norma menciona, con un plazo de
vigencia de cinco años, y "que tendrá como función realizar los estudios y las proposiciones técnicas
que faciliten la puesta en marcha del nuevo sistema penal y la acción mancomunada con tal fin de las
instituciones en ella representadas, así como hacer un seguimiento y evaluación del proceso de
implementación de la reforma procesal penal?".

"La Comisión de Coordinación se disolverá [?] por el solo ministerio de la ley, el último día del mes en
que se cumpla el quinto año de su constitución."

116. Bases del cambio del procedimiento penal. Entre los aspectos fundamentales de la reforma
judicial que se propuso realizar el Presidente Frei Ruiz-Tagle, además del que recayera en la generación

144
de la Corte Suprema -materia a que ya nos referimos (véanse en este tomo, Nos 9 a 14)- se contó el del
cambio sustancial del procedimiento penal, dirigido preferentemente a separar la tarea investigadora
de la jurisdiccional, que ahora corresponde considerar en los aspectos más estrechamente vinculados
con la Ley Fundamental.

Es oportuno recordar aquí que en el mensaje de iniciativa del Código de Procedimiento Penal,
propuesto por el presidente Jorge Montt el 31 de diciembre de 1894, luego de describirse tres diversos
sistemas de enjuiciamiento -el juicio por jurados, el juicio oral y el de prueba escrita- se manifiesta
partidario del oral, pero sostiene que "se comprende fácilmente que el sistema puede ser establecido
en países ricos y poblados. En Chile parece que no ha llegado aún la ocasión de dar este paso tan
avanzado, y ojalá no esté reservado todavía para un tiempo demasiado remoto [?] Los criminalistas
condenan la práctica de que el juez que instruye el sumario sea también el encargado de fallar la
causa; y menester es confesar que las razones que aducen en apoyo de su tesis, son casi
incontrovertibles. Pero para adoptar en Chile una regla diferente se requeriría duplicar a lo menos el
número de jueces [?] Todos los argumentos aducidos en contra de este sistema pueden resumirse en
uno solo. El juez sumariante adquiere la convicción de la culpabilidad del reo tan pronto como
encuentra indicios en los datos que recoge. Este convencimiento lo arrastra insensiblemente, y aun sin
que él lo sospeche, no sólo a encaminar la investigación por el sendero que se ha trazado a fin de
comprobar los hechos que cree verdaderos, sino también a fallar en definitiva conforme a lo que su
convicción íntima le viene dictando desde la instrucción del sumario [?] De lo expuesto se desprende
que la falta de distinción entre el juez que instruye y el juez que falla, de que adolece el proyecto,
obedece a razones de conveniencia y de oportunidad que no están reñidas con los principios de justicia
de que en ningún caso habría sido lícito separarse [?] Mientras llega el día en que sea posible plantear
en el país un sistema de enjuiciamiento más perfecto, preciso será aprovechar las mejoras que este
proyecto introduce".

Hay que tener presente que la reforma constitucional que analizamos (Ley Nº 19.519) no repone el
sistema de Ministerio Público que creara la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales, de 15
de octubre de 1875; ésta dispuso que sería ejercido en la Corte Suprema y en las Cortes de Apelaciones
por un fiscal y en los juzgados de letras por oficiales denominados promotores fiscales (art. 251). La ley
de 1875 fue parcialmente desmantelada por el D.F.L. Nº 426, de 1927, al declarar vacantes los cargos
de promotores fiscales y disponer que en los casos en que durante la primera instancia se exigiera o se
autorizara simple dictamen o audiencia o citación del ministerio público, se prescindiría de tal trámite.
Quedó así el ministerio público a cargo exclusivamente del Fiscal de la Corte Suprema y de los fiscales
de las Cortes de Apelaciones.

El mensaje del Presidente Frei Ruiz-Tagle, de noviembre de 1996, afirma que el Gobierno "se encuentra
firmemente convencido de la necesidad de materializar en el ámbito del sistema de justicia, una
modernización que permita adecuar la institucionalidad que conforma el modelo de administración de
justicia a los procesos de desarrollo político, económico y social que ha experimentado nuestro país en
las últimas décadas", se trata de "sentar el camino de un nuevo sistema de enjuiciamiento criminal,
construido en los principios e ideas de una democracia sustentada en un Estado de Derecho,
auténticamente comprometida con el respeto a los derechos de las personas y en la cual las bases
constitucionales del sistema de justicia, como lo son las normas del debido proceso, son la regla para
medir nuestra consolidación institucional".

145
El informe de la Comisión de Constitución del Senado, de 8 de abril de 1997, al analizar tal iniciativa,
expresa que "La creación del Ministerio Público es el cambio más trascendental que se introduce, en el
presente siglo, en el sistema de administración de justicia en lo penal, desde el establecimiento del
Código de Procedimiento Penal en 1906". Sostiene, por su parte, que "La necesidad de consagrar su
existencia en la Constitución Política de la República viene determinada por la circunstancia de que
algunas de las funciones que pasarán al Ministerio Público están actualmente radicadas en los
tribunales ordinarios".

"Lo que hace este proyecto -afirma el ya citado informe de la Comisión de Constitución de la Cámara
de 11 de junio de 1997- es crear e incorporar, con rango constitucional y con la misma denominación,
un nuevo órgano del Estado, para hacer posible el reemplazo del procedimiento penal vigente, de
carácter inquisitivo, en el cual el órgano judicial -léase tribunal- asume las funciones investigadoras,
acusadoras y juzgadoras, de perfil acusatorio, en el cual se atribuyen a sujetos diferentes la instrucción
y el juzgamiento."

117. Autonomía del Ministerio Público. El art. 80 A comienza diciendo: "Un organismo autónomo,
jerarquizado, con el nombre de Ministerio Público?".

Organismo -vocablo ya usado en otras oportunidades por la Carta (arts. 19, Nº 21; 87, 97, 107, inc. 2º)-
es, acogiendo la acepción pertinente del Diccionario, término que representa "conjunto de oficinas,
dependencias o empleos que forman un cuerpo o institución".

Según el mismo Diccionario de la Real Academia, autónomo significa que "goza de autonomía" y
autonomía es, en lo pertinente, "condición del individuo que de nadie depende en ciertos conceptos",
"potestad que dentro del Estado pueden gozar municipios, provincias, regiones u otras entidades de él,
para regir intereses peculiares de su vida interior, mediante normas y órganos de gobierno propios".

La primera y más esencial expresión de la autonomía del Ministerio Público se encuentra en que se
trata de un organismo creado directa e inmediatamente por la misma Carta y constituye, por lo tanto,
una de las autoridades que comparten el ejercicio de la soberanía de acuerdo con su art. 5º.

La autonomía se revela enseguida en que del propio texto que lo instituye resulta que el Ministerio
Público no está dependiendo de ninguna otra autoridad constitucional, y es de señalar particularmente
al efecto que, no obstante que la vinculación de la tarea a él encomendada está estrechamente
relacionada con la jurisdiccional, su actuación queda al margen de toda integración, subordinación o
dependencia del Poder Judicial, incluso especialmente del órgano superior de éste, que es la Corte
Suprema.

Concretando este propósito, la oración final del inc. 1º del art. 80 A dispone: "En caso alguno podrá [el
Ministerio Público] ejercer funciones jurisdiccionales".

146
Si el Ministerio Público queda del todo aparte del Poder Judicial, aquél a su vez no puede, por su lado,
ejercer funciones jurisdiccionales, las cuales permanecen del todo en la órbita de los jueces, ya de
garantía, ya orales, según corresponda.

Al señalar el constituyente en la propia Carta el carácter autónomo que ella impone, se zanja la
controversia jurídica que ha surgido en numerosas naciones, relacionada con la conveniencia de que
este servicio dependa del Poder Ejecutivo o del Judicial.

Cabe considerar que la autonomía importa la facultad de adoptar una decisión que no esté
sustancialmente condicionada al parecer o a la voluntad de otro y genere sus efectos en virtud de
decisión emanada de ella misma. "Organismos autónomos" son, según la Constitución, también la
Contraloría General de la República (art. 87), el Banco Central (art. 97) y las municipalidades (art. 107).

Sobre la base de los presupuestos señalados, el Ministerio Público forma parte de la Administración del
Estado, a la cual se refiere, por ejemplo, el inc. 2º del art. 38 de la Carta, y pudo figurar en la
enunciación que contiene el art. 1º de la ley de sus Bases Nº 18.575; entre tanto, el régimen
constitucional del Ministerio Público no está sometido a las reglas que señala la ley de bases recién
anotada. Así, pues, el Ministerio Público no es, entre tanto, una institución integrante de la
Administración Pública, que está bajo la subordinación del Gobierno, según lo consagra el inc. 1º del
mencionado art. 38. La diferencia conceptual entre Administración del Estado y Administración Pública
la hemos tratado de precisar reiteradamente y, en especial, en el tomo V de esta obra (véase Nº 103).

Vale la pena destacar, afirmando el carácter de esta nueva institución, que el informe de la Comisión
de Constitución del Senado de 8 de abril de 1997 pone de relieve que se decidió ubicar las
disposiciones relativas al Ministerio Público "en un capítulo nuevo de la Constitución, para significar
con ello, desde el inicio, la autonomía que se procura conferir al organismo" y luego señalar que "la
autonomía está referida a los poderes del Estado. Este concepto fue una de las claves del consenso
alcanzado en el estudio del proyecto, porque es consubstancial a las funciones investigadoras que se
otorgan a la nueva entidad. Por esta razón, y porque no cumple un cometido jurisdiccional, el
Ministerio Público queda excluido del control de la Corte Suprema".

Como explica el propio Fiscal Nacional, Guillermo Piedrabuena Richard, "otro aspecto a considerar en
el tema de la autonomía es que los nuevos fiscales no están sujetos a la superintendencia directiva y
correccional de los tribunales, y que por ello de manera alguna pueden ser considerados como
auxiliares de la administración de justicia insertos en la regulación del Código Orgánico de Tribunales.
Ello, por la sencilla razón de que no se encuentran incorporados al Poder Judicial y responden sólo a la
superintendencia directiva y correccional del fiscal nacional, autoridad que la ejerce en la forma
dispuesta en la ley orgánica del Ministerio Público, sin sujeción al código propio de los tribunales de
justicia" ("Autonomía del Ministerio Público", artículo publicado en El Mercurio de 19 de marzo de
2001).

El Ministerio Público no puede, por otra parte, catalogarse como persona jurídica, en el sentido que
sea capaz de contraer obligaciones de carácter patrimonial y haya de contar, para la obtención de sus
fines, con un patrimonio propio formado por financiamiento generado en su específica actividad (art.

147
545 del Código Civil). Se explica así que la Ley Nº 19.640, orgánica del Ministerio Público, exprese que
"el Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio
Público" (art. 5º), que éste se sujetará a las normas de la Ley de Administración Financiera del Estado y
que la Ley de Presupuesto debe consultar anualmente los recursos necesarios para su funcionamiento
(art. 90).

La configuración característica del Ministerio Público permite por ello diferenciarlo, por ejemplo, de la
que reviste el Banco Central, puesto que éste, según la Constitución, es, como aquél, un organismo
autónomo, pero, según agrega expresamente el art. 97, "con patrimonio propio". Lo que sostenemos
resulta explícitamente considerado en la historia de esta reforma. Así por ejemplo, el citado informe
del Senado, de 8 de abril de 1997, señala al respecto que "se suprimió la mención al patrimonio propio,
porque este atributo pertenece a las personas jurídicas de derecho público que cuentan con un capital,
como el Banco Central, o con ingresos propios, como los Gobiernos Regionales y las Municipalidades".

118. Carácter jerarquizado. El constituyente agrega que el Ministerio Público es un órgano


"jerarquizado", en cuanto sus funcionarios actúan en distintos grados o niveles y con atribuciones,
deberes y tareas diferentes.

La cualidad de jerarquizado se explica en el texto por cuanto se establecen en subordinación gradual el


Fiscal Nacional (art. 80 C), los fiscales regionales (art. 80 D) y los fiscales adjuntos (art. 80 F); la Ley Nº
19.640 crea, además, las fiscalías locales (art. 38). El Fiscal Nacional tiene la superintendencia directiva,
correccional y económica del Ministerio Público (art. 80 I) y por ello está facultado para dictar
reglamentos e instrucciones generales (art. 17, letra d) de la Ley Nº 19.640).

En el citado informe del Senado, de 8 de abril de 1997, se lee: "El concepto de jerarquía supone
asimilar al Ministerio Público a la estructura corriente de las entidades que conforman el Estado
chileno. Alude al hecho de que el Fiscal Nacional podrá dar instrucciones generales, fijar prioridades e
indicar en forma genérica modos de actuar para el ejercicio de las funciones y para la operación del
organismo, y que los fiscales regionales, por su parte, podrán dar lineamientos para impulsar las
investigaciones y para el ejercicio de la acción penal pública, con la finalidad de que estas funciones se
cumplan efectiva y eficazmente en sus respectivas áreas geográficas. Lo anterior no excluye, por cierto,
las funciones administrativas propias de cualquier organización".

Es importante subrayar que la normativa correspondiente está encaminada a buscar un equilibrio


entre el carácter subordinado de los fiscales desde el punto de vista administrativo, como integrantes
de un organismo público subordinado, y la autonomía sustancial con la que deben realizar su
investigación y cumplir sus funciones propias cada uno de los fiscales en relación a los asuntos que les
están encomendados.

119. Fiscales del Ministerio Público y fiscales judiciales. Puede advertirse que al denominar "Ministerio
Público" el art. 80 A al organismo en análisis se ha introducido un cambio relevante en nuestro
lenguaje jurídico, porque con anterioridad a esta reforma y siguiendo el ordenamiento tradicional, se
entendía como Ministerio Público, según explicamos, un órgano auxiliar de la Administración de
Justicia, ejercido por el fiscal de la Corte Suprema -jefe del servicio- y por los fiscales de las Cortes de

148
Apelaciones, con funciones limitadas a los negocios judiciales y a los de carácter administrativo del
Estado en que una ley requiriera especialmente su intervención (art. 350 del Código Orgánico de
Tribunales).

La ley de reforma constitucional 19.519 en estudio cambia la denominación de los fiscales que
integraban el antiguo Ministerio Público -mencionados en los arts. 75 y 78 de la Carta- por la de
"fiscales judiciales". Consecuencialmente, la ley Nº 19.665, que reformó el Código Orgánico de
Tribunales para adecuarlo a la Constitución, sustituyó el epígrafe del párrafo 1º del Título XI, que
trataba del Ministerio Público, por el de "Fiscalía Judicial" y reemplazó la expresión "fiscal" por "fiscal
judicial" en las normas constitucionales pertinentes. Se comprende que la misma Ley Nº 19.519 haya
modificado lógicamente el art. 54 de la Carta en la forma que ella dispone y que tuvimos oportunidad
de comentar en el tomo VI, Nº 124, págs. 285 y 286, cuyo contenido reiteramos.

Interesa poner de relieve aquí la función que tienen los fiscales judiciales para estar en condiciones de
compararla luego con la que están llamados a desempeñar los fiscales del Ministerio Público.
Sintetizando la tarea y la posición de los primeros el ministro de la Corte Suprema Milton Juica
Arancibia, luego de resumir las normas en vigor, expresa: "De las disposiciones legales que se han
señalado precedentemente se puede inferir que el Ministerio Público que contemplaba el Código
Orgánico de Tribunales tiene varias funciones o tareas, de las que se pueden extraer como básicas la
de constituirse en parte principal en negocios criminales y la de ser un auxiliar ilustrativo del Poder
Judicial. Conviene enfatizar que dentro del proceso penal que se extingue, la tarea que involucra la
obligación del fiscal de informar respecto de decisiones que se adoptan por los Tribunales de Justicia y
que han sido materia de impugnación ante tribunales superiores, no tiene efecto vinculante con la
decisión jurisdiccional, sin perjuicio que es obligatorio al órgano que decide el hacerse cargo de los
argumentos del Ministerio Público. De esta manera, este organismo se ha constituido en un simple
auxiliar de la administración de justicia, incorporado dentro de la estructura orgánica del Poder
Judicial, conservando su independencia en lo tocante al ejercicio de sus funciones acerca de las cuales
es llamado a ejercerlas [?] Por supuesto que la importancia del Ministerio Público, tal como se concibe
en el régimen pasado, es absolutamente accesoria con respecto al proceso penal, puesto que carece
de facultades de tuición sustancial en la investigación y de formular acusación en los procesos penales,
como así también su titularidad en la acción penal pública es mínima, con lo que se convierte en una
figura que sólo tiene el nombre de Ministerio Público pero que carece de las facultades de este
importante organismo, propio de los sistemas acusatorios penales" ("El Ministerio Público en la
Constitución Política de 1980", en el libro 20 años de la Constitución chilena, 1981-2001, publicado por
la Universidad Finis Terrae, Ed. Conosur, 2001, pág. 569).

A. Funciones del Ministerio Público

120. Exclusividad de la investigación en el Ministerio Público. El Ministerio Público "dirigirá en forma


exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación
punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercerá la acción penal pública en
la forma prevista por la ley". Esta norma se confirma tanto en el art. 1º de su ley orgánica Nº 19.640
como en el art. 3º del Código Procesal Penal.

149
La tarea esencial del Ministerio Público es ahora dirigir la investigación de los hechos constitutivos de
delito, de los que determinen la participación y de los que acrediten la inocencia del imputado.

Dirigir es, en sus acepciones pertinentes, "enderezar, llevar rectamente una cosa hacia un término o
lugar señalado", "encaminar la intención y las operaciones a determinado fin", "gobernar, regir, dar
reglas para el manejo de una dependencia, empresa o pretensión".

Investigar es "hacer diligencias para descubrir una cosa", "realizar actividades intelectuales y
experimentales de modo sistemático con el propósito de aumentar los conocimientos sobre una
determinada materia".

Es del caso advertir que la expresión "dirigirá la investigación" se propuso en reemplazo de la de


"investigar", explicando el cambio, según el informe de la Comisión del Senado, de 8 de abril de 1997,
"porque quien ejecuta materialmente esas acciones es la policía", y no el Ministerio Público.
Sorprende, a nuestro juicio, la alteración producida, porque, sin ella, hubiéramos entendido que quien
dirige una investigación está investigando y lo está haciendo aún de un modo mucho más
trascendental que quien, en cumplimiento de tal dirección, realiza actos secundarios y consecuenciales
de ejecución. Lo cierto es que unos y otros investigan en esferas o con objetivos diversos dentro de una
misma finalidad sustancial.

Pues bien, la función de "dirigir" la investigación corresponde al Ministerio Público "en forma
exclusiva", es decir, ninguna otra persona u órgano puede asumirla ni interferir en su dirección.

Cabalmente el carácter de exclusividad con que se otorga al Ministerio Público la tarea de dirigir la
investigación, constituye la alteración más importante que en este punto se introduce en nuestro
ordenamiento jurídico, en cuanto se deja fuera de ella en materia penal al Poder Judicial que había
tenido a su cargo desarrollarla. Hemos hecho ya presente en este tomo (véanse Nos 43 a 51) cómo la
actual Constitución, a diferencia de la anterior, que sintetizaba la función del Poder Judicial en la tarea
de juzgar, la descompone en tres fases o etapas, como son las de conocer, de resolver y de ejecutar lo
juzgado, y cómo, dentro del conocimiento, se comprende todo lo encaminado a llegar a investigar los
hechos sobre los cuales ha de recaer el juzgamiento, el cual, por su parte, ha de ajustarse a las reglas
de un justo y racional procedimiento (art. 19, Nº 3, inc. 5º). Cabalmente, como consecuencia de la
reforma en estudio, la misma Ley Nº 19.519 modifica el precepto constitucional recién citado exigiendo
"un procedimiento y una investigación racionales y justos", como tuvimos oportunidad de comentar
(véase este tomo, Nº 45). Pues bien, en virtud de la creación del Ministerio Público y de las funciones
que a este organismo autónomo se otorgan, se ha suprimido, dentro de la fase del conocimiento,
propio de los tribunales, la tarea de la investigación en materia criminal, dejando a éstos en tal aspecto
exclusivamente el establecimiento de los hechos.

La alteración fundamental en este aspecto, al comparar el nuevo régimen con el del ordenamiento
anterior, se halla en que no corresponde ahora dar a conocer a los órganos del Poder Judicial los
hechos que pudieran tener carácter delictuoso, sino que deben denunciarse al Ministerio Público.

150
Como explica el ministro señor Juica: "En cuanto a su campo de aplicación, el Ministerio Público se
establece sólo para actuar en el ámbito penal [?] En consecuencia, pese a la importancia y poder que
se asigna a este organismo, no tiene otras facultades, como sería por ejemplo la de constituirse en un
órgano cautelar de los intereses generales de la sociedad, de la nación o del Estado, los que por su
generalidad exceden del marco netamente criminal y, por lo mismo, no está en condiciones de tutelar
cuestiones del ámbito civil que comprometan intereses públicos o generales en relación con el orden
de las familias o el estado civil de las personas; de otros derechos constitucionales no cubiertos con
garantías procesales penales; ni el cumplir funciones a requerimiento de otros órganos del Estado,
puesto que, como se dijo, la Constitución sólo lo enmarca dentro del ámbito criminal" (ob. cit., pág.
572).

121. Exclusividad de la investigación en el Ministerio Público. La Constitución pone enseguida de


relieve la imparcialidad con que ha de actuar el Ministerio Público, en orden a que debe tener
particular preocupación, no sólo de buscar los hechos que puedan determinar la responsabilidad del
delincuente, sino aquellos que conduzcan al reconocimiento de la inocencia de la persona a quien se
imputa su comisión. Es del caso recordar aquí lo que expresa el citado informe de la comisión del
Senado de 8 de abril de 1997: "Se dejó constancia de que las atribuciones que la Constitución y la ley
orgánica constitucional entreguen al Ministerio Público en razón de su función investigadora no
importan de ninguna manera alterar el principio universalmente aceptado de presunción de la
inocencia: no es el investigado quien debe acreditar que no le cabe responsabilidad penal, sino el fiscal
quien debe probar lo contrario, si es el caso" . Al efecto, el Código Procesal Penal dispone, en su art. 4º,
que "Ninguna persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por
una sentencia firme".

122. A quién corresponde el ejercicio de la acción penal pública. El inc. 1º del art. 80 A señala que el
Ministerio Público "en su caso, ejercerá la acción penal pública en la forma prevista por la ley", y el inc.
2º de la misma disposición agrega que "El ofendido por el delito y las demás personas que determine la
ley podrán ejercer igualmente la acción penal".

La ley pertinente dispone al efecto que "La acción penal pública para la persecución de todo delito que
no esté sometido a regla especial deberá ser ejercida de oficio por el ministerio público" (art. 53, inc.
2º del Código Procesal Penal); "Cuando el ministerio público tomare conocimiento de la existencia de
un hecho que revistiere caracteres de delito, con el auxilio de la policía, promoverá la persecución
penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos en la
ley" (art. 166 del mismo Código); por otra parte, la investigación la puede iniciar el Ministerio Público
de oficio, por denuncia o querella (art. 172). Los arts. 168, 169 y 170 establecen, a su vez, las distintas
situaciones en las que el Ministerio Público puede suspender, interrumpir o hacer cesar el curso de una
investigación.

123. Protección a la víctima y a los testigos. El art. 80 A continúa preceptuando: "De igual manera, le
corresponderá [al Ministerio Público] la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los
testigos". El Código Procesal Penal se refiere a la protección de la víctima y a sus derechos en los arts.
6º y 108 a 110, y a la de los testigos en los arts. 308 a 313.

151
Al consagrar esta preocupación por la situación de las víctimas y de los testigos se pretende, sin duda,
condenar el comportamiento del Ministerio Público en cuanto pudiera aparecer preocupado de modo
absorbente por los derechos del imputado, sin advertir la necesidad de considerar al mismo tiempo la
situación de la víctima y de no olvidar tampoco la posición de los testigos, que arriesgan numerosas
consecuencias que pueden serles adversas, generadas como resultado del cumplimiento del deber que
les corresponde de contribuir al esclarecimiento de los hechos.

El profesor Juica sostiene al efecto: "Una de las innovaciones básicas que se advierten en el nuevo
Código Procesal Penal es la de recuperar la importancia que tiene la víctima del hecho punible, quien
tiene que soportar un doble dolor, el del delito mismo en contra de su persona y el de cargar con un
juicio, a veces en condiciones negativas; o sufrir apremios inmerecidos del mismo sistema penal, todo
lo cual termina por hacerlo renunciar a la persecución criminal. Igual cosa ocurre con los testigos, que
son básicos en el esclarecimiento de los hechos, pero que no asumen su compromiso con la justicia por
el justo temor de verse expuestos a males mayores. La Constitución se encarga de asegurar a tales
intervinientes y terceros, por medio de un organismo, como lo es el Ministerio Público, que cuando les
corresponda intervenir en el juicio, tendrán una efectiva protección estatal, lo que permite por
supuesto un mejor resultado de éste" (ob. cit., pág. 575).

En publicación oficial del Ministerio Público se afirma que "las normas del nuevo Código Procesal
Penal, de la ley orgánica constitucional del Ministerio Público y del Código Orgánico de Tribunales, han
ajustado el derecho procesal nacional a las normas internacionales sobre víctimas y, en especial, a la ?
Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso del
poder?, aprobada por la Asamblea General mediante resolución 40/34 de 1985. En esta Declaración se
recomienda la adopción de medidas, en los planos nacional e internacional, a fin de mejorar el acceso
de las víctimas a la justicia, a un trato justo, al resarcimiento, a la indemnización y a la asistencia"
(Boletín Nº 2, junio de 2001, pág. 80).

124. La ejecución de las órdenes por la fuerza pública. Con el fin de armonizar la exclusividad de la
investigación, entregada al Ministerio Público a través de la reforma en estudio, con la órbita de
competencia propia de la facultad de la jurisdicción ordinaria, la misma reforma dispuso la
modificación del comienzo del inc. 3º del art. 73, que expresaba "para hacer ejecutar sus resoluciones
y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que decreten", por "para hacer ejecutar sus
resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que determine la ley" los tribunales
podrán impartir órdenes a la fuerza pública. De este cambio tratamos ya en los Nos 50 y 51 del
presente tomo.

Entre tanto, el inc. 3º del art. 80 A dispone por su lado que "El Ministerio Público podrá impartir
órdenes directas a las Fuerzas de Orden y Seguridad durante la investigación [?] La autoridad requerida
deberá cumplir sin más trámite dichas órdenes y no podrá calificar su fundamento, oportunidad,
justicia o legalidad, salvo requerir la exhibición de la autorización judicial previa, en su caso".

El Ministerio Público queda, pues, en situación análoga a la que establecen, respecto del Poder Judicial,
los incs. 3º -recién transcrito- y el 4º del art. 73 y, en cuanto a la detención, la letra c) del Nº 7 del art.
19.

152
El art. 80 del Código Procesal Penal expresa: "Los funcionarios señalados en el artículo anterior -o sea,
los de Investigaciones de Chile y de Carabineros de Chile- que [?] cumplieran funciones previstas en
este Código, ejecutarán las tareas bajo la dirección y responsabilidad de los fiscales y de acuerdo a las
instrucciones que éstos les impartieren para los efectos de la investigación, sin perjuicio de su
dependencia de las autoridades de la institución a la que pertenecieren [?] Los funcionarios antes
mencionados deberán cumplir de inmediato y sin más trámite las órdenes que les impartieren los
fiscales y los jueces, cuya procedencia, conveniencia y oportunidad no podrán calificar?".

125. El régimen de los jueces de garantía y su función. La segunda oración del inc. 3º del art. 80 A
dispone: "Sin embargo, las actuaciones que priven al imputado o a terceros del ejercicio de los
derechos que esta Constitución asegura, o lo restrinjan o perturben, requerirán de aprobación judicial
previa".

El Código Procesal Penal, luego de repetir el precepto de la Carta, agrega "en consecuencia, cuando
una diligencia de investigación pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal deberá solicitar
previamente autorización al juez de garantía" (art. 9º).

Los juzgados de garantía fueron creados por la mencionada Ley Nº 19.665 (art. 1º). Este cuerpo
normativo, al reformar el Código Orgánico de Tribunales, declaró que tales juzgados forman parte del
Poder Judicial como tribunales ordinarios de justicia (art. 5º, inc. 2º), e incorporó un Título II nuevo al
referido Código, cuyo párrafo 1º trata de ellos, estableciendo que "están conformados por uno o más
jueces con competencia en un mismo territorio jurisdiccional, que actúan y resuelven
unipersonalmente los asuntos sometidos a su conocimiento" y que les compete, entre otras
atribuciones, "asegurar los derechos del imputado y demás intervinientes en el proceso penal, de
acuerdo a la ley procesal penal" (art. 14). En cuanto al nombramiento de los jueces de garantía, se
practica en la misma forma que respecto de los jueces de letras, por cuanto la propia Ley Nº 19.665
agrega el siguiente art. 248 nuevo al Código Orgánico de Tribunales: "Para todos los efectos de este
Código se entenderá que las referencias hechas a los jueces letrados o jueces de letras incluyen
también a los jueces de juzgados de garantía y a los jueces de los tribunales orales en lo penal, salvo los
casos en que la ley señale expresamente lo contrario".

Se explica esta norma teniendo en cuenta que el Ministerio Público, en ejercicio de sus funciones y al
dirigir la investigación, está facultado para decretar numerosas medidas que pueden llegar a afectar de
uno u otro modo los derechos de los imputados, los de la víctima o los de los terceros. En tales
supuestos se impone reconocer la función tutelar que en aspecto tan trascendental corresponde a los
tribunales integrantes del Poder Judicial. En la lógica de tan indiscutible base se explica que sean los
jueces de garantía los órganos llamados a examinar el contenido y la trascendencia de las órdenes
investigadoras del Ministerio Público, para dar paso sólo a aquellas en las cuales no se violen los
derechos fundamentales más allá de la órbita permitida respecto de cada uno de ellos por el
ordenamiento jurídico.

126. Excepción de la jurisdicción militar. El último inciso del art. 80 A dispone:

153
"El ejercicio de la acción penal pública, y la dirección de las investigaciones de los hechos que
configuren el delito, de los que determinen la participación punible y de los que acrediten la inocencia
del imputado en las causas que sean de conocimiento de los tribunales militares, como asimismo la
adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos de tales hechos corresponderán, en
conformidad con las normas del Código de Justicia Militar y a las leyes respectivas, a los órganos y a las
personas que ese Código y esas leyes determinen".

Esta norma tiene su origen en una indicación hecha en la Comisión de Constitución del Senado de 8 de
abril de 1997 y, según su primer informe, su propósito "es no innovar respecto de la justicia militar ni
del Código del ramo y, así como el Ministerio Público recibe consagración constitucional, se quiere
consignar la excepción con el mismo rango normativo".

No se requiere ser profeta para prever que en futuro más o menos cercano, de llegarse a revisar el
actual régimen de la justicia militar, se incorporen a él algunas de las bases del nuevo Código Procesal
Penal; ello dependerá del éxito de la aplicación de éste y de la adecuada democratización del
ordenamiento castrense.

No nos parece que pueda tener base el temor expresado por el ministro señor Juica en el artículo ya
mencionado (ob. cit., pág. 576) de que pudiera el legislador, en ejercicio de la libertad en que queda
colocado, aprovechar ésta más adelante en el sentido de mantener la exclusión del Ministerio Público
en la esfera de la investigación militar, sino que creemos, a la inversa y por las mismas razones que
dicho magistrado hace valer, que no podrá menos de abrirse esa jurisdicción a la incorporación en su
normativa de las facultades del Ministerio Público y de las bases del nuevo sistema procesal penal.

Vale la pena no olvidar aquí que el inc. 2º del Nº 3 del art. 19, que se refiere al derecho a la defensa
jurídica, expresa que "tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad
Pública, este derecho [el de asesoramiento y defensa jurídica] se regirá, en lo concerniente a lo
administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos".

B. Organización del servicio

127. Las bases de la ley orgánica constitucional. El art. 80 B dispone, en primer lugar, que:

a) "Una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones del Ministerio Público".

El ámbito de competencia fijado a ese cuerpo normativo es análogo al que la Constitución señala
respecto de otras instituciones y que ha sido repetidamente considerado en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional (arts. 74, inc. 1º; 81, inciso final; 84, inciso final; 88, inc. 4º; 97).

154
La ley dictada en cumplimiento de la norma es, como lo hemos reiterado, la Nº 19.640, de 15 de
octubre de 1999.

Debido a la trascendencia de este cuerpo normativo daremos cuenta de su historia legislativa.

El proyecto de ley orgánica constitucional sobre esta institución se presenta a la Cámara de Diputados
por mensaje de 25 de marzo de 1998; la Comisión de Constitución de esa rama lo informa el 31 de
agosto; el proyecto se aprueba en general el 10 de noviembre y en particular el 5 de enero de 1999;
luego es enviado al Senado el 12 de enero; las comisiones de Constitución y de Hacienda de la Alta
Cámara evacuaron respectivamente sus informes el 15 y 17 de marzo; el proyecto fue aprobado en
general el 30 de marzo y luego en particular el 3 de agosto; vuelto en tercer trámite a la Cámara, su
Comisión de Constitución propuso el rechazo de algunas de las normas en informe de 17 de agosto; la
Cámara aprobó el proyecto aceptando esos cambios el 18 de agosto; ello hizo necesario la intervención
de una comisión mixta, la cual evacuó su informe el 31 de ese mes, el que fue aprobado por la Cámara
y por el Senado el 1 de septiembre de 1999. El Tribunal Constitucional se pronunció sobre el proyecto
en sentencia de 28 de septiembre de 1999 (rol Nº 293).

b) La misma ley orgánica "señalará las calidades y requisitos que deberán tener y cumplir los fiscales
para su nombramiento y las causales de remoción de los fiscales adjuntos, en lo no contemplado en la
Constitución" .

Los requisitos para ser fiscal se disponen en los arts. 14, 31 y 42 de la Ley Nº 19.640 y las causales de
remoción de los fiscales adjuntos en su art. 43.

c) "Las personas que sean designadas fiscales no podrán tener impedimento alguno que las inhabilite
para desempeñar el cargo de juez".

Es decir, en el status de los fiscales se comprende que ellos sólo pueden ser designados siempre que
cuenten con todas las calidades que se exigen para ser nombrado juez.

En relación a este punto pueden consultarse los arts. 54 a 59 de esta misma ley.

d) "Los fiscales regionales y adjuntos cesarán en su cargo al cumplir 75 años de edad".

Ello armoniza con la causal de cesación en la función de los jueces y en la del Contralor General de la
República (arts. 77 y 87). Más adelante nos referiremos a la situación particular del Fiscal Nacional.

155
e) "La ley orgánica constitucional establecerá el grado de independencia y autonomía y la
responsabilidad que tendrán los fiscales en la dirección de la investigación y en el ejercicio de la acción
penal pública, en los casos que tengan a su cargo" (inc. 2º).

El art. 11 de la Ley Nº 19.640 señala que "el personal del Ministerio Público estará sujeto a
responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pudiere afectarle";
un Título especial, el III, desarrolla este principio.

Este precepto extrema aquí, a nuestro juicio, la inclinación a la minuciosidad de la preceptiva -que no
cuadra con el concepto de una Constitución Política- si se tiene en cuenta que ya el inc. 1º de este
mismo precepto dispone que la ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones
del Ministerio Público; y ésta no podría menos de afirmar la independencia, autonomía y
responsabilidad funcionarias, aspectos obvios y que, por lo demás, están reiteradamente, como en el
caso de la responsabilidad, ya afirmados en la misma Carta (arts. 6º, 7º y 38 inc. 2º).

El Tribunal Constitucional, al emitir su indicado informe (rol 293), después de enumerar las distintas
materias que deben ser reguladas por la ley orgánica constitucional del Ministerio Público y
confirmando un criterio general suyo, expresa:

"?1) que no sólo las materias que la Constitución ha confiado específica y directamente a una ley de
esta naturaleza jurídica deben figurar en ella, sino también las que constituyen el complemento
indispensable de las mismas, pues, si se omitieran, no se lograría el objetivo del constituyente al
incorporar esta clase de leyes en nuestro sistema positivo, cual es desarrollar normas constitucionales
sobre materias de la misma naturaleza en cuerpos legales autónomos, armoniosos y sistemáticos, y"

"2) que a las normas de interpretación empleadas debe recurrirse con prudencia, porque en manera
alguna deben llevarnos a extender el ámbito de aplicación de las leyes orgánicas constitucionales más
allá de lo necesario y permitido por la Constitución, ya que el hacerlo privaría a nuestro sistema legal
de una equilibrada y conveniente flexibilidad, dado el alto quórum que exige esta clase de leyes para
su aprobación, modificación o derogación" (cons. 8º).

128. Estatuto del Fiscal Nacional. El mensaje del Presidente Frei Ruiz-Tagle había propuesto que la
dirección superior del Ministerio Público estuviera a cargo de un Consejo Superior, cuyos miembros
serían elegidos por el Presidente de la República, por el Senado, por la Cámara de Diputados y por la
Corte Suprema. La Comisión de Constitución del Senado decidió sustituir ese cuerpo colegiado por un
órgano unipersonal; los senadores que propusieron tal cambio sostuvieron que "el carácter colectivo
del Consejo y la forma de generación dejan un amplio margen a la intervención política y a la
formación en su seno de mayorías y minorías de distinto signo, lo que es inconveniente en el caso de
una institución que ejercerá funciones tan delicadas y gozará de poderes tan amplios. Por lo demás,
dijeron, la solución apunta en una dirección congruente con la tendencia histórica chilena, en el
sentido de concentrar facultades en autoridades unipersonales, responsables y sujetas a los controles
necesarios" (informe de 8 de abril de 1997).

156
En definitiva se optó, pues, por un órgano unipersonal al que se le dio el nombre de Fiscal Nacional.

El inc. 2º del art. 80 C precisa los requisitos que debe reunir el Fiscal Nacional, y ellos son:

a) "deberá tener a lo menos diez años de título de abogado".

El precepto no exige diez años de ejercicio de tal profesión sino de antigüedad del título, de manera
que puede ser llamado al cargo un letrado que no haya ejercido la profesión ni haya realizado una
actividad requerida del título para su desempeño pero que no envuelva la realización de las tareas
reservadas al abogado.

b) "haber cumplido cuarenta años de edad", requisito análogo al que la Constitución exige para ser
elegido Presidente de la República y senador (arts. 25 y 46).

La ley orgánica no contempla como causal de término de las funciones de Fiscal Nacional cumplir los 75
años y ello se basa en que la Carta no lo impone, tal como tampoco impide el nombramiento de un
ciudadano que tenga esa edad o una mayor.

c) "y poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio".

Debe tenerse presente que el art. 13 de la Carta establece que son ciudadanos los chilenos que hayan
cumplido dieciocho años de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva y que, según su inc.
2º, la calidad de ciudadano otorga, entre otros, el derecho a sufragio. Ahora bien, según la norma en
estudio, el Fiscal Nacional no sólo debe gozar de la ciudadanía sino que tener el ejercicio del derecho a
sufragio, y éste exige no sólo no estar suspendido en tal derecho, sino encontrarse inscrito en los
registros electorales, por cuanto el art. 2º de la Ley Nº 18.556 dispone que para acreditar la existencia
del derecho a sufragio se requiere tener vigente la inscripción.

Al imponer, para ser nombrado Fiscal Nacional, "las calidades necesarias para ser ciudadano con
derecho a sufragio", ha usado, pues, el constituyente una expresión inadecuada -basada sin duda en la
redacción de la Constitución anterior-, puesto que, según la actual Carta, quien goza de la ciudadanía
tiene, sólo por ello el derecho a sufragar y no hay otra limitación a éste que, según lo hemos indicado,
la existencia de una causal de suspensión (véase tomo IV, Nos 173 a 177, 185 y 186).

d) "durará diez años en el ejercicio de sus funciones".

El Fiscal Nacional coincide con los consejeros del Banco Central en el requisito del plazo indicado (art.
8º de la Ley Nº 18.840, de 10 de octubre de 1989) y se explica la extensión de éste en el propósito de

157
desvincular su permanencia con los efectos del proceso de renovación de los cargos presidencial y
parlamentario.

El citado informe de 8 de abril de 1997 de la Comisión del Senado precisa que en este punto se "tuvo
en vista que con ello se sustrae a los fiscales de eventuales presiones políticas, como el plazo de su
duración excede los de permanencia en el cargo de Presidente de la República y de los parlamentarios,
y dado que es posible la alternancia en el poder, los fiscales permanecerán en funciones más tiempo
que quienes hayan intervenido en su nombramiento".

e) "y no podrá ser designado para el período siguiente".

En esta limitación se impone una regla similar a la que afecta al Presidente de la República (art. 25, inc.
2º).

La Ley Nº 19.640 repite la norma y luego añade: "Si el Fiscal Nacional dejare de servir su cargo por
razones diversas de la expiración del plazo legal de duración de sus funciones, la Corte Suprema
llamará a concurso público dentro de tercero día de ocurrido ese hecho" (art. 16).

129. Nombramiento del Fiscal Nacional. "El Fiscal Nacional será designado por el Presidente de la
República, a propuesta en quina de la Corte Suprema y con acuerdo del Senado adoptado por los dos
tercios de sus miembros en ejercicio, en sesión especialmente convocada al efecto. Si el Senado no
aprobare la proposición del Presidente de la República, la Corte Suprema deberá completar la quina
proponiendo un nuevo nombre en sustitución del rechazado, repitiéndose el procedimiento hasta que
se apruebe un nombramiento" (art. 80 C, inc. 1º).

El comentario de este precepto se facilita al puntualizar que se consagran cuatro fases o etapas
diferentes en el curso del nombramiento: la primera es la confección de una quina por la Corte
Suprema, la segunda la selección que practique el Jefe del Estado, la tercera la aceptación por el
Senado del nombre propuesto por el Presidente y, en fin, la cuarta, el nombramiento que éste
disponga.

En orden a que los tres poderes del Estado intervengan en la designación, el informe del Senado de 8
de abril de 1997 reconoce que con ello se "asegura que se elija a una persona idónea en los planos
personal y profesional y que dará garantías de ecuanimidad a todos los sectores".

En cuanto a la intervención de la Corte Suprema, es del caso anotar que ésta dictó un Auto Acordado,
publicado en el Diario Oficial el 28 de octubre de 1999, destinado a complementar el procedimiento
para la designación del Fiscal Nacional y de los Fiscales Regionales. La materia está regulada en el art.
15 de la ley orgánica Nº 19.640.

158
a) Formación de la quina

No es el Presidente de la República quien ha de requerir a la Corte Suprema la formación de la quina,


sino que, de acuerdo con el citado art. 15 de la Ley Nº 19.640, "para los efectos de la designación del
Fiscal Nacional, la Corte Suprema, con noventa días de anticipación a la fecha de expiración del plazo
legal del Fiscal Nacional en funciones, llamará a concurso público con la adecuada difusión".

El régimen de conformación de las quinas se dispone en el art. 80 E de la Carta y en el mencionado art.


15 de la Ley Nº 19.640.

El art. 80 E expresa, en lo pertinente:

"La Corte Suprema [?] llamará a concurso público de antecedentes para la integración de las quinas [?]
las que serán acordadas por la mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio, en pleno especialmente
convocado al efecto. No podrán integrar las quinas [?] los miembros activos o pensionados del Poder
Judicial".

"Las quinas [?] se formarán en una misma y única votación en la cual cada integrante del pleno tendrá
derecho a votar por tres personas [?] Resultarán elegidos quienes obtengan las cinco [?] primeras
mayorías [?] De producirse un empate, éste se resolverá mediante sorteo" .

Los incs. 2º, 3º y 4º del art. 15 de la Ley Nº 19.640, sujetándose a tales bases, además disponen:

"Los postulantes que reúnan los requisitos legales serán recibidos en una audiencia pública citada
especialmente al efecto por el pleno de la Corte Suprema, en la cual se dará a conocer la nómina de
candidatos y los antecedentes por cada uno de ellos. La Corte Suprema establecerá la forma en que se
desarrollará esta audiencia?".

"Si no se presentaren candidatos al concurso público o no hubiere cinco que cumplan los requisitos
legales, la Corte Suprema declarará desierto el concurso y formulará una nueva convocatoria en el
plazo de cinco días. Si sólo fueren cinco los postulantes al cargo que cumplieren los requisitos legales,
corresponderá al pleno resolver si formula una nueva convocatoria o si la quina habrá de formarse con
los candidatos existentes."

"La quina formada por la Corte Suprema, así como los antecedentes presentados por los postulantes
que la integren, deberá ser remitida al Presidente de la República dentro de los cuarenta días
siguientes al llamado a concurso público?"

159
Dependerá del número de candidatos y de la manera como los votantes hagan uso de su derecho, que
el resultado satisfaga la exigencia fundamental de que los cinco componentes de la quina logren
particularmente cada uno de ellos la mayoría absoluta de los magistrados en ejercicio del Tribunal
Supremo.

Por otra parte, ninguno de los integrantes de la quina puede ser un miembro activo o pasivo del Poder
Judicial. Ello se exige como una forma de garantizar la autonomía que debe tener el Ministerio Público
frente a dicho Poder; esta disposición tiene una excepción en el art. 37 transitorio, al establecer que en
la quina que se forme por primera vez para proveer el cargo de Fiscal Nacional se podrá incluir a un
miembro activo del Poder Judicial. Naturalmente que si resultare designado Fiscal Nacional algún
miembro del Poder Judicial, deberá renunciar a su cargo de juez o de ministro porque son funciones
incompatibles.

b) Selección por el Presidente

El Jefe del Estado debe escoger, de entre los cinco integrantes de la quina que le presente la Corte
Suprema, el nombre que decida proponer como Fiscal Nacional al Senado.

Para ello, según lo ordena la Ley Nº 19.640, "la quina formada por la Corte Suprema, así como los
antecedentes presentados por los postulantes que la integren, deberá ser remitida al Presidente de la
República dentro de los cuarenta días siguientes al llamado a concurso público. El Presidente de la
República dispondrá de diez días para proponer al Senado como Fiscal Nacional a uno de los
integrantes de la quina" (art. 15, inc. 5º).

c) Acuerdo del Senado

El art. 80 C señala que el Senado debe aceptar al propuesto por los dos tercios de sus miembros en
ejercicio, en sesión especialmente convocada al efecto. En armonía con tal norma, el Nº 9 del art. 49
de la Carta, reformado asimismo por las Leyes Nos 19.519 y 19.541, dispone que es atribución del
Senado: "Aprobar, en sesión especialmente convocada al efecto y con el voto conforme de los dos
tercios de los senadores en ejercicio, la designación [?] del Fiscal Nacional".

Al fundamentar el quórum recién indicado, el ya citado informe de la Comisión de Constitución del


Senado expresa que el establecimiento de tan alta exigencia "fue condición necesaria para aprobar el
precepto, pues se quiso que la persona propuesta concitara la voluntad de virtualmente todas las
corrientes de opinión presentes en el Senado. Agregaron los autores de la indicación que hay ejemplos
recientes que muestran cómo un quórum poco exigente puede dar margen a graves dificultades en los
nombramientos que debe hacer la Corporación".

El Senado debe dar su acuerdo dentro de los diez días siguientes a la recepción de la propuesta hecha
por el Presidente (art. 15, inc. 6º de la Ley Nº 19.640).

160
En caso de que el Senado no aprobare la proposición, deberá la Corte Suprema modificar la quina
colocando en ella un nuevo nombre en sustitución del rechazado. La Ley Orgánica Nº 19.640 dispone al
efecto que la "Corte Suprema tendrá un plazo de diez días, a menos que fuere necesario convocar a
nuevo concurso, en cuyo evento el plazo se ampliará a quince días. El Presidente de la República y el
Senado dispondrán, en cada caso, de un plazo de cinco días para el cumplimiento de sus respectivas
funciones previstas en los incisos precedentes. Este procedimiento se repetirá tantas veces fuere
menester, hasta obtener la aprobación por el Senado a la proposición que formule el Presidente" (art.
15, inc. 6º).

d) Designación del Presidente

La Ley Nº 19.519, luego reformada en este punto por la Ley Nº 19.541, de 22 de diciembre de 1997,
incluye al Fiscal del Ministerio Público junto a los magistrados y fiscales judiciales de la Corte Suprema,
en la atribución especial del Presidente de la República contemplada en el art. 32, Nº 4, de "Nombrar
[?] al Fiscal Nacional, a proposición de dicha Corte [Suprema] y con acuerdo del Senado, todo ello
conforme a lo prescrito en esta Constitución".

Luego de otorgada la aprobación por el Senado, el nombramiento del Fiscal Nacional ha de efectuarlo
el Presidente de la República mediante decreto supremo expedido por intermedio del Ministerio de
Justicia (art. 15, inc. 6° de la Ley Nº 19.640).

El 16 de noviembre de 1999 el Senado aprobó la proposición del Presidente Frei Ruiz-Tagle de designar
como Fiscal Nacional al profesor Guillermo Piedrabuena Richard, quien fue nombrado, en efecto, por
Decreto Nº 1.004, de 9 de diciembre de 1999, del Ministerio de Justicia.

130. Estatuto de los fiscales regionales. El art. 80 D comienza disponiendo:

"Existirá un Fiscal Regional en cada una de las regiones en que se divida administrativamente el país, a
menos que la población o la extensión geográfica de la región hagan necesario nombrar más de uno"
(inc. 1º).

Fundamentando este precepto, el informe de la Comisión del Senado señala que "la dispersión
territorial de los fiscales de este nivel permitirá que la entidad tenga respuestas flexibles, que se
adapten al dinamismo y variedad de la delincuencia que constantemente presenta nuevos desafíos que
urgen respuestas apropiadas de la sociedad".

El art. 28 de la Ley Nº 19.640 establece, por su parte, que: "Existirá un fiscal regional en cada una de las
regiones del país, con excepción de la Región Metropolitana de Santiago, en la que existirán cuatro
fiscales regionales. Las fiscalías regionales tendrán su sede en la capital regional respectiva. En la
Región Metropolitana, la sede y la distribución territorial serán determinadas por el Fiscal Nacional".

161
Según el inc. 3º del art. 80 D, los fiscales regionales deberán:

1) "tener a lo menos cinco años de título de abogado". Recuérdese que al Fiscal Nacional se le exige un
decenio de posesión del título (art. 80 C, inc. 2º).

2) "haber cumplido 30 años de edad", en lugar de los 40 establecidos en relación al Fiscal Nacional (art.
80 C, inc. 2º).

3) "poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio?". Cabe aquí
repetir lo dicho en relación con el Fiscal Nacional en el número precedente.

El art. 31 de la Ley Nº 19.640, reiterando en sus primeras letras la preceptiva constitucional, con la
letra d) coloca entre los requisitos del fiscal regional, "no encontrarse sujeto a ninguna de las
incapacidades e incompatibilidades previstas en esta ley".

El mismo precepto del art. 80 D en análisis, después de fijar las condiciones que deben reunir los
fiscales regionales para ser nombrados, agrega que "durarán diez años en el ejercicio de sus funciones
y no podrán ser designados como fiscales regionales por el período siguiente, lo que no obsta a que
puedan ser nombrados en otro cargo del Ministerio Público".

Obsérvese, desde luego, la situación diferente en que se hallan en este punto los fiscales regionales
respecto a lo señalado al Fiscal Nacional, en cuanto el período de éste no puede ser renovado.

Como se hizo presente en el informe del Senado, se busca continuar aprovechando la experiencia y
especialización que se haya logrado obtener en el decenio del ejercicio de la función y en virtud de ello
la posibilidad de la continuación en el servicio en otros cargos como pueden ser, por ejemplo, de
fiscales adjuntos.

Se comprende que no resulte conveniente permitir la renovación del cargo en la misma región, porque
se trata de tareas que hieren intereses, suscitan pugnas, resistencias o compromisos, pero el
constituyente pudo, dentro de su buen criterio, posibilitar que los regionales, cumplido su período,
puedan ser destinados en la misma calidad a otra región. Por otra parte, no sería recomendable, a
nuestro juicio, dentro del precepto promulgado, la designación de fiscal adjunto en la misma región de
quien actuó como fiscal regional.

131. Nombramiento de los fiscales regionales. El inc. 2º del art. 80 D dispone:

162
"Los fiscales regionales serán nombrados por el Fiscal Nacional, a propuesta en terna de la Corte de
Apelaciones de la respectiva región. En caso que en la región exista más de una Corte de Apelaciones,
la terna será formada por un pleno conjunto de todas ellas, especialmente convocado al efecto por el
Presidente de la Corte de más antigua creación".

En la Región Metropolitana hay más de una Corte de Apelaciones, la de Santiago y la de San Miguel,
por lo que habrá de aplicarse en ella, cuando corresponda, la segunda parte del precepto copiado.

Al igual que en el caso de las quinas, tratándose del nombramiento del Fiscal Nacional, al formar las
ternas de postulantes a fiscales regionales, las Cortes de Apelaciones deberán llamar a concurso
público de antecedentes; tales ternas deben acordarse por mayoría absoluta de los miembros en
ejercicio de dichas Cortes, en pleno especialmente convocado al efecto; no pueden integrarlas los
miembros activos o pensionados del Poder Judicial; se forman en una misma y única votación, en la
cual cada integrante tendrá derecho a votar por dos personas; resultarán elegidos e integrarán la terna
quienes obtengan las tres primeras mayorías y de producirse un empate, éste se resolverá mediante
sorteo (art. 80 E). Procede repetir en este punto los comentarios que formulamos con relación al
mismo precepto en el Nº 129 precedente.

132. Régimen de los fiscales adjuntos. El art. 80 F dispone:

"Existirán fiscales adjuntos que serán designados por el Fiscal Nacional, a propuesta en terna del fiscal
regional respectivo, la que deberá formarse previo concurso público, en conformidad a la ley orgánica
constitucional. Deberán tener el título de abogado y poseer las demás calidades necesarias para ser
ciudadano con derecho a sufragio".

La Ley Nº 19.640 trata esta materia en el párrafo 5º de su Título II, denominado "De las fiscalías locales
y los fiscales adjuntos", y expresa que "Las fiscalías locales serán las unidades operativas de las Fiscalías
Regionales para el cumplimiento de las tareas de investigación, ejercicio de la acción penal pública y
protección de las víctimas y testigos [?] Cada fiscalía local estará a cargo de un fiscal adjunto?" (art. 38,
incs. 1º y 3º); "Dentro de cada fiscalía local los fiscales adjuntos ejercerán directamente las funciones
del Ministerio Público en los casos que se les asignen. Con dicho fin dirigirán la investigación de los
hechos constitutivos de delitos y, cuando proceda, ejercerán las demás atribuciones que la ley les
entregue, de conformidad a esta última y a las instrucciones generales que, dentro del ámbito de sus
facultades, respectivamente impartan el Fiscal Nacional y el Fiscal Regional" (art. 44, inc. 1º).

133. Remoción del Fiscal Nacional y de los fiscales regionales. "El Fiscal Nacional y los fiscales
regionales sólo podrán ser removidos por la Corte Suprema, a requerimiento del Presidente de la
República, de la Cámara de Diputados, o de diez de sus miembros, por incapacidad, mal
comportamiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones. La Corte conocerá del
asunto en pleno especialmente convocado al efecto y para acordar la remoción deberá reunir el voto
conforme de cuatro séptimos de sus miembros en ejercicio".

"La remoción de los fiscales regionales también podrá ser solicitada por el Fiscal Nacional" (art. 80 G).

163
El informe de la Comisión del Senado revela que, en cuanto a los órganos autorizados para pedir la
remoción, se tuvo como inspiración hacer regir requisitos análogos a los que se exigen para recurrir al
Tribunal Constitucional.

Conviene analizar el texto en los aspectos básicos:

a) El precepto se refiere a la remoción tanto del Fiscal Nacional como de los fiscales regionales.

b) El requerimiento de remoción del Fiscal Nacional puede interponerse por el Presidente de la


República, por la Cámara de Diputados o por diez de sus miembros, mientras que el de los regionales
puede solicitarlo también, además de dichas autoridades, el Fiscal Nacional.

c) Corresponde a la Corte Suprema pronunciarse sobre el asunto en pleno especialmente convocado al


efecto. El procedimiento de remoción se contempla en el art. 53 de la Ley Nº 19.640.

d) Para acordar la remoción, la Corte Suprema debe reunir los cuatro séptimos de sus miembros en
ejercicio, o sea, 12 si están en actividad los 21 fijados en el art. 75, inc. 2º.

e) Las causales de remoción que fundamentan la petición se precisan en el inciso primero del art. 80 G
y ellas son:

1) Incapacidad: el término empleado permite atribuir diversos alcances a la causal; en nuestro parecer
cabe entender como el más propio aquel que alude a la falta de aptitud e idoneidad adecuadas al
desempeño de la función.

2) Mal comportamiento: el buen o mal comportamiento aplicable en este caso armoniza con el rasgo
propio de la función judicial, que es la inamovilidad reconocida en el art. 77 de la Constitución y que ya
analizamos (véase Nº 30).

3) Negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones: negligencia es, según el Diccionario,


"descuido, omisión", "falta de aplicación" y manifiesta es "descubierto, patente, claro".

El Fiscal Nacional y los fiscales regionales no pueden ser objeto de juicio político, tanto porque tales
funcionarios no se incluyen entre los acusables según la letra de la Carta (art. 49, Nº 2), como porque
de propósito se tuvo en cuenta tal circunstancia, como lo explica el informe de la Comisión del Senado,
a fin de evitar "el riesgo cierto de politizar el debate y la decisión del máximo tribunal" y de debilitar la
autonomía del Ministerio Público, considerándose además que la procedencia del juicio político podría

164
inhibir o limitar a los fiscales a la hora de investigar hechos que involucren a autoridades de los
poderes Ejecutivo o Legislativo.

134. Fuero de los funcionarios del Ministerio Público. De acuerdo con el art. 80 H: "Se aplicará al Fiscal
Nacional, a los fiscales regionales y a los fiscales adjuntos lo establecido en el art. 78".

Por ello "no podrán ser aprehendidos sin orden del tribunal competente, salvo el caso de crimen o
simple delito flagrante y sólo para ponerlos inmediatamente a disposición del tribunal que debe
conocer el asunto en conformidad a la ley". Cabe tomar en cuenta en esta oportunidad lo que decimos
en el Nº 21 de este tomo y en particular la aplicación que específicamente el profesor señor Cea hace,
en el documento allí recordado, de la historia y del contenido del precepto del art. 78 para hacerlo
regir en relación a los funcionarios de que trata la regla en estudio.

135. Superintendencia otorgada al Fiscal Nacional. Como manifestación de la autonomía que le


reconoce la Carta al Ministerio Público: "El Fiscal Nacional tendrá la superintendencia directiva,
correccional y económica del Ministerio Público, en conformidad a la ley orgánica constitucional
respectiva" (art. 80 I).

Los términos son idénticos a los empleados en relación a la Corte Suprema por el art. 79, inc. 1º, de
manera que corresponde reiterar aquí lo que manifestamos en los Nos 67 a 74 de este volumen al
buscar precisar el concepto de superintendencia, por una parte, y el de las tres expresiones en que
puede manifestarse, por otra, y que luego lo hace, también respecto del Fiscal Nacional, la ley orgánica
del Ministerio Público.

De acuerdo con el art. 17, letra d) de la Ley Nº 19.640 es, en efecto, atribución del Fiscal Nacional:

"Dictar los reglamentos que correspondan en virtud de la superintendencia directiva, correccional y


económica que le confiere la Constitución Política".

"En ejercicio de esta facultad, determinará la forma de funcionamiento de las fiscalías y demás
unidades del Ministerio Público y el ejercicio de la potestad disciplinaria correspondiente."

Desde septiembre de 2000 hasta febrero de 2001, el Fiscal Nacional ha impartido 50 Instrucciones
Generales, las cuales fueron publicadas en dos volúmenes por la Editorial Jurídica de Chile.

C. Entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal procesal penal

136. Comienzo de vigencia del nuevo sistema procesal penal. Dos particularidades extraordinarias
presenta la reforma dispuesta por la Ley Nº 19.519 en cuanto su aplicación no se produzca, como

165
normalmente se contempla, desde la publicación de la ley o luego de vencido un plazo que se cuente
desde tal circunstancia.

La disposición 36ª transitoria que esta ley introduce en la Carta dispone, en efecto, en primer término,
que "las normas del capítulo VI-A ?Ministerio Público? regirán al momento de entrar en vigencia la ley
orgánica constitucional del Ministerio Público", lo que ocurrió el 15 de octubre de 1999.

No obstante los términos explícitos de la regla recién copiada, el Tribunal Constitucional, en sentencia
de 28 de septiembre de 1999 (rol 293), estimó que la reforma de la Carta, en este aspecto, regía desde
el día mismo de su publicación, para los efectos de que dicho organismo jurisdiccional pudiera
pronunciarse sobre la ley orgánica constitucional del Ministerio Público, que debería dictarse según el
art. 80 B. Sostuvo el Tribunal al respecto que la disposición 36ª transitoria debe "interpretarse en
consonancia y armonía y dentro del contexto de las restantes normas constitucionales; en especial, la
del art. 82, Nº 1, que hace obligatorio que las leyes orgánicas constitucionales se sometan al trámite de
control constitucional de esta Magistratura, por lo cual la reforma constitucional que incorporó -en lo
que interesa- el Capítulo VI-A a nuestra Carta Fundamental [?] existe como tal desde su publicación en
el Diario Oficial, por manera que es conforme a esas nuevas disposiciones constitucionales sobre el
Ministerio Público que este Tribunal deberá analizar la constitucionalidad de la ley orgánica
actualmente en estudio?" (cons. 5º).

"Esta ley", continúa disponiendo el inciso primero de la regla 36ª transitoria de la Carta, concretando la
segunda de las particularidades que presenta la ley de reforma constitucional en análisis "podrá
establecer fechas diferentes para la entrada en vigor de sus disposiciones, como también determinar
su aplicación gradual en las diversas materias y regiones del país".

El mensaje del proyecto de reforma explicaba:

"El nuevo sistema procesal penal que traduce la reforma, involucra un cambio jurídico de grandes
proporciones que supone un conjunto de adecuaciones normativas, estructurales y esencialmente
culturales que imponen el desafío de realizar un proceso de transición que garantice la efectiva
aplicación y viabilidad del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal. En este orden de consideraciones,
parece fundamental programar un proceso de implementación que permita evaluar la puesta en
marcha del nuevo sistema procesal penal. Ello importa la construcción de una forma gradual de
aplicación en el país, pues lo contrario resulta un proceso inmanejable técnicamente, que arriesga la
prescindencia de instrumentos y formas de evaluación y seguimiento razonables y responsables."

La Ley Nº 19.640, en su art. 4º transitorio, precisa los plazos desde cuyo cumplimiento empezarían a
regir, según las diversas regiones, las normas que autorizan al Ministerio Público para ejercer la acción
penal, dirigir la investigación y proteger a víctimas y testigos.

El nuevo Código Procesal Penal (Ley Nº 19.696, de 12 de octubre de 2000) señaló en su art. 484,
concretando lo dispuesto en el citado art. 4º transitorio de la Ley Nº 19.640, las fechas específicas en
que comenzaría a regir respecto de cada una de las regiones del país.

166
El Tribunal Constitucional estimó en su mencionado fallo de 1999 (rol 293) que la circunstancia de no
haberse promulgado previamente la ley que organizara la Defensoría Penal Pública no obstaba a la
constitucionalidad del precepto, por cuanto "de los antecedentes que tuvo a la vista el Tribunal se
colige que el actual ordenamiento vigente permite entregar adecuada asesoría jurídica a aquellas cinco
regiones en la forma que la ley señala, a través de las disposiciones pertinentes del Código Orgánico de
Tribunales, de las Corporaciones de Asistencia Judicial y de los Programas del Sistema de Asistencia
Jurídica a cargo del Ministerio de Justicia, mientras el Congreso apruebe la preceptiva del referido
sistema que cubrirá todo el territorio nacional". Cabe tener presente aquí que la ley de Defensoría
Penal Pública fue en definitiva promulgada con el Nº 19.718 y publicada el 10 de marzo de 2001.

El 16 de diciembre de 2000 comenzó la aplicación de la reforma procesal penal en las regiones IV, de
Coquimbo, y VIII, de la Araucanía. Como aún no se había dictado la ley de Defensoría Penal Pública, el
Ministerio Público y la Corporación de Asistencia Judicial organizaron una defensa especial que actuó
en esas regiones hasta la dictación de la ley respectiva.

137. Hechos a los que se aplica el nuevo sistema. "El capítulo VI-A ?Ministerio Público?, la ley orgánica
constitucional del Ministerio Público y las leyes que, complementando dichas normas, modifiquen el
Código Orgánico de Tribunales y el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán exclusivamente a los
hechos acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de tales disposiciones", expresa el inc. 2º
del art. 36 transitorio de la Constitución incorporado por la Ley Nº 19.519.

Se produce aquí una tercera solución extraordinaria a la que en esta materia ha recurrido el
constituyente, puesto que en relación con hechos de las mismas características se aplicará un
ordenamiento diverso según la fecha de su respectiva ocurrencia.

El mensaje explica, en relación a este precepto, que "como exigencia derivada de la posibilidad de
planificar racionalmente el proceso de cambio de un sistema procesal penal a otro, resulta necesario
establecer normas de transición que impidan la aplicación del nuevo sistema a los hechos acaecidos
con anterioridad a la fecha en que la reforma procesal penal comience a regir, como también a las
causas no concluidas y que se tramitan de conformidad a las reglas del sistema procesal vigente a esta
fecha. De lo contrario no resulta posible prever el volumen real de asuntos que deberán conocerse con
arreglo al nuevo sistema, lo cual evidencia la conveniencia de proscribir fórmulas de elección
alternativa de sistemas, como en los hechos se ha verificado en otras legislaciones con resultados
desastrosos".

El art. 483 del nuevo Código Procesal Penal señala por su parte, consecuentemente, que dicho cuerpo
normativo se aplicará a los hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia; y a la misma
base se ajusta la Ley Nº 19.665, en relación con las normas que incorporan, modifican o suprimen
disposiciones del Código Orgánico de Tribunales relativas a la competencia en materia penal (art. 7º
transitorio).

167
El mensaje de iniciativa, de la que llegó a ser la Ley Nº 19.519, agregaba en su proposición referente al
art. 36 transitorio, "con todo, se aplicarán a estos juzgamientos, sujetos al sistema que se reemplaza,
las disposiciones del nuevo ordenamiento procesal penal que establezcan derechos y garantías en
materia de medidas cautelares personales". Esta proposición no fue tomada en cuenta en el informe
de la Comisión del Senado que dio origen al texto que se aprobó, como tampoco recogió lo que decía
la disposición 37ª transitoria propuesta en el mensaje: "Las actuales normas constitucionales
continuarán vigentes para los efectos del procesamiento de los casos que de conformidad a los
artículos anteriores deban regirse por el antiguo sistema procesal penal".

Invitamos al lector a imponerse más adelante de la complejidad que surge de la secuencia dispuesta
para la aplicación de la reforma procesal penal (véanse Nos 141 y siguientes).

D. Síntesis del nuevo sistema procesal penal

138. Resumen de la normativa del Código Procesal Penal. Excedería naturalmente del marco de un
Tratado de Derecho Constitucional entrar a considerar y analizar, en toda su extensión y profundidad,
la normativa del nuevo Código Procesal Penal.

Se impone, no obstante, la conveniencia de describir, por lo menos en los aspectos que nos parecen
básicos, la estructura general del nuevo proceso a causa de la estrecha vinculación que tiene con el
ordenamiento constitucional y particularmente, dentro de éste, con el respeto y la garantía de los
derechos fundamentales de los ciudadanos.

Cumpliendo tal propósito, resulta conveniente fijar las características definitorias del sistema, que se
irá introduciendo gradualmente, según lo dicho, y que resulta constituido por tres etapas
fundamentales: investigación, preparación del juicio oral y realización de éste.

a) Investigación

1° Inicio. La investigación puede iniciarse de oficio por el Ministerio Público, por denuncia o por
querella (art. 172). Algunas personas u órganos están obligados a denunciar (arts. 175 y 176).
Tratándose de delitos de acción pública o de previa instancia particular en que se hubiere efectuado, a
lo menos, denuncia por parte de la víctima, el Ministerio Público no puede suspender, interrumpir o
hacer cesar su curso (art. 166). El Ministerio Público está facultado para archivar provisionalmente las
denuncias cuyos antecedentes de investigación sean insuficientes (art. 167).

Se contemplan diversas hipótesis de terminación anticipada del procedimiento, que se produzca con o
sin solución de conflicto, ya sea porque no hay denuncia o se encuentre extinguida la responsabilidad
penal o por aplicación del principio de oportunidad; ello ocurrirá siempre por decisión motivada
comunicada al juez de garantía, en los casos en que los fiscales decidan no iniciar la investigación o
abandonar la ya iniciada (arts. 168, 169, 170 y 171).

168
Estas variadas posibilidades de no aplicarse el curso normal, tienen como objetivo evitar la
prolongación innecesaria de los procedimientos con el consiguiente desgaste de las partes y la pérdida
de recursos por parte del Estado.

Puede también producirse la suspensión condicional del procedimiento, en las situaciones y con las
modalidades que la ley señala (arts. 237 a 240). Proceden además los acuerdos reparatorios, los cuales
pueden llevar al sobreseimiento definitivo (arts. 241 a 246).

2° Desarrollo de la investigación. Los fiscales dirigirán la investigación y podrán realizar por sí mismos o
encomendar a la policía todas las diligencias de investigación conducentes al esclarecimiento de los
hechos, dentro de las 24 horas siguientes a que tomaren conocimiento de su ocurrencia, pudiendo
exigir información a toda persona o funcionario (art. 180). El imputado y los demás intervinientes
cumplen importantes funciones durante la investigación, ya que pueden examinar los registros y los
documentos de la investigación fiscal y policial, salvo que el fiscal disponga el secreto en ciertas
excepciones y durante un lapso predeterminado, aunque, a la inversa, hay ciertas actuaciones que no
pueden mantenerse en secreto (art. 182); pueden además el propio imputado y demás intervinientes
proponer diligencias (art. 183) y acudir a las que se efectúen (art. 184).

El Código Procesal Penal se encarga de reglamentar lo relativo a los objetos, documentos e


instrumentos del delito (art. 187); a la conservación de las especies por el Ministerio Público (art. 188);
a las declaraciones de testigos (arts. 190 y 191); a la comparecencia obligatoria del imputado ante el
Ministerio Público (art. 193); a la prohibición de métodos de investigación o interrogación del
imputado que menoscaben o coarten su libertad, todo ello bajo el control del juez de garantía (art.
195); como a determinadas diligencias que requieren la autorización previa de dicho juez (por ejemplo,
arts. 204, 218, 222). Debe llevarse un registro de las actuaciones que efectuare el Ministerio Público
tan pronto tuvieren lugar, utilizando cualquier medio que garantice la fidelidad e integridad de la
información; de igual modo existirá un registro de las actuaciones policiales (arts. 227 y 228).

3° Formalización de la investigación. El fiscal debe formalizar la investigación en una audiencia


efectuada en presencia del juez de garantía, en la que comunica al imputado que desarrolla
actualmente una investigación en su contra respecto de uno o más delitos determinados (arts. 229 a
232). La formalización suspende la prescripción de la acción penal, marca el inicio del plazo para
declarar el cierre de la investigación y desde ella el Ministerio Público no puede archivar
provisionalmente el procedimiento (art. 233). En la audiencia de formalización de la investigación el
fiscal puede solicitar al juez que la causa pase directamente a juicio oral y, si el magistrado lo acoge, el
fiscal debe acusar y entregar pruebas, en tanto que el acusado puede defenderse; el juez dicta auto de
apertura al juicio oral al término de la audiencia, a menos que suspenda el juicio para que el imputado
plantee sus pruebas (art. 235).

4º Conclusión de la investigación: Transcurridos dos años desde la formalización de la acusación, el


fiscal cierra la investigación y tiene plazo para deducir la acusación (art. 247). Cerrada la investigación,
el fiscal queda facultado para solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal, formular la acusación o
comunicar al Ministerio Público su intención de no seguir con el procedimiento por no haberse reunido
elementos suficientes como para acusar (arts. 248 a 257).
169
b) Preparación del juicio oral

Presentada la acusación, el juez de garantía cita a todos los intervinientes, dentro de las 24 horas
siguientes, a la audiencia de preparación del juicio oral, que se realizará dentro del plazo que se señala;
al acusado se le entrega copia de la acusación y se ponen a su disposición los antecedentes
acumulados durante la investigación; el querellante tiene plazo para adherir a la acusación o
querellarse particularmente; el acusado puede, antes de la audiencia, por escrito o al inicio de ella,
señalar los vicios formales de la acusación, deducir excepciones de previo y especial pronunciamiento,
exponer argumentos de defensa y señalar medios de prueba para el juicio oral (arts. 260, 261 y 263).

El juez de garantía presencia y dirige la audiencia, que se desarrollará oralmente y durante su


realización no se admitirá la presentación de escritos (art. 266); el imputado puede defenderse
oralmente si no lo hizo por escrito (art. 268); la presencia del fiscal y del defensor del imputado
durante la audiencia es requisito de validez de la misma (art. 269); el juez puede ordenar la corrección
de vicios formales en la audiencia (art. 270); el juez resolverá las excepciones, previo debate sobre la
cuestión (art. 271); se abre debate acerca de las pruebas ofrecidas por las partes (art. 272); se puede
producir conciliación sobre la responsabilidad civil (art. 273); los intervinientes pueden solicitar
convenciones preparatorias para que el juez dé por establecidos ciertos hechos que no podrán ser
discutidos en el juicio oral y en esa ocasión el juez puede formular proposiciones acerca de éstas (art.
275).

Al término de la audiencia, el juez dicta auto de apertura del juicio oral, que sólo es susceptible del
recurso de apelación concedible en ambos efectos (art. 277).

El juez hace llegar el auto de apertura al tribunal competente dentro de las 48 horas siguientes a su
notificación y pone a disposición del tribunal las personas sometidas a prisión preventiva (art. 281).

c) Juicio oral

1º Tribunal. Se desarrolla ante los tribunales orales en lo penal, que funcionan constituidos en una o
más salas, cada una integrada por tres jueces; cada sala será dirigida por un juez presidente de sala
(art. 17 del Código Orgánico de Tribunales, modificado por la Ley Nº 19.665). Al darse nuevo texto al
Código Orgánico de Tribunales, mediante la Ley Nº 19.708, de 5 de enero de 2001, se agregó al art. 17
la siguiente frase: "Sin perjuicio de lo anterior, podrán integrar también cada sala otros jueces en
calidad de alternos, con el solo propósito de subrogar, si fuere necesario, a los miembros que se vieren
impedidos de continuar participando en el desarrollo del juicio oral?".

2º Desarrollo del juicio. El juicio oral se sigue en sesiones sucesivas hasta su terminación, sin perjuicio
de que se puede suspender la audiencia hasta por dos veces en ciertos casos (art. 282); requiere la
presencia ininterrumpida del fiscal y de los jueces durante el juicio so pena de nulidad; se exige

170
asimismo la presencia del acusado, y también la del defensor como requisito de validez del juicio (arts.
284 a 287).

Todas las intervenciones de quienes participen en la audiencia se desarrollarán en forma oral, las
resoluciones serán dictadas y justificadas verbalmente por el tribunal, y se entienden notificadas desde
el momento de su pronunciamiento, debiendo constar en el registro del juicio (art. 291).

3º Prueba. Todos los hechos pueden ser probados por cualquier medio, producido o incorporado en
conformidad a la ley; la prueba que sirva de base a la sentencia se rendirá durante la audiencia del
juicio oral; la prueba se valora libremente, pero no se pueden contradecir los principios de la lógica, la
máxima de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, en tanto el tribunal debe
hacerse cargo por su parte de toda la prueba producida, incluso de la desestimada (arts. 295 a 297). Se
contemplan una serie de normas en relación a la declaración de los testigos en el juicio oral, y de los
derechos y medidas de protección que se les asegura (arts. 298 a 313); asimismo se establecen reglas
en relación a los informes de peritos (arts. 314 a 322) y a otros medios de prueba no regulados
especialmente, como películas, videograbaciones, versiones taquígrafas, en general cualquier medio
apto para producir fe (art. 323).

4º El debate. La audiencia de apertura del juicio oral se produce en el día y hora fijados por el juez
presidente de la sala; en ella el juez presidente, luego de señalar las acusaciones que deberán ser
objeto del juicio -contenidas en el auto de apertura-, concede la palabra al fiscal para que exponga su
acusación y al querellante para que la sostenga (art. 325); luego se indicará al acusado que tiene la
posibilidad de ejercer su defensa a través de su defensor o manifestar libremente lo que estime
pertinente; puede, en fin, ser interrogado por el fiscal, por el querellante, por su defensor y por los
jueces para que aclare sus dichos, y en cualquier estado del juicio solicitar ser oído (art. 326).

5º Recepción de la prueba. Se reciben primero las pruebas de la acusación, luego las de la demanda
civil del querellante y después las del acusado (art. 328); los testigos y peritos se interrogarán
personalmente, se sujetarán al interrogatorio de las partes y éstos se ceñirán al método que señala el
Código (arts. 329 a 332). A petición de alguna de las partes, el tribunal ordenará la recepción de
pruebas que no se hubieren ofrecido oportunamente, cuando se justificare no haberse sabido de su
existencia sino hasta ese momento (art. 336).

6º Término de la audiencia. Concluida la recepción de las pruebas, se autoriza a cada una de las partes
para efectuar un alegato final y a continuación se clausura la audiencia (art. 338).

7º Deliberación, fallo y comunicación. Inmediatamente de clausurado el debate, los miembros del


tribunal pasarán a deliberar en privado (art. 339); el tribunal se forma convicción para condenar por un
delito sobre la base de la prueba producida en el juicio oral y no se puede condenar a una persona por
mérito de su propia declaración (art. 340); la sentencia condenatoria no puede exceder el contenido de
la acusación ni condenar por hechos no contemplados en ella, aunque está facultada para dar a los
hechos una calificación jurídica distinta, siempre que de ello se diere cuenta durante la audiencia, ya
que si no se discutió en ésta deberá ella reabrirse (art. 341).

171
La decisión sobre la absolución o la condena respecto de cada delito que se le atribuyera al imputado
se debe comunicar inmediatamente, luego de la deliberación privada de los jueces, so pena de nulidad
del juicio oral, aunque, excepcionalmente, es posible prorrogar el lapso de comunicación por 24 horas
por la complejidad del caso o si la audiencia se celebra por más de dos días (art. 343).

8º Redacción del fallo. El plazo para la redacción de la sentencia se puede diferir hasta por cinco días,
contados desde el día en que se celebra; se cita a una audiencia de lectura de sentencia; si ésta no se
realiza dentro del plazo, se sanciona a los jueces y se cita a una nueva audiencia; si transcurrido un
plazo adicional no se lee la sentencia, se produce la nulidad del juicio y se sanciona nuevamente a los
jueces (art. 344); se considera que la audiencia de lectura de sentencia es la oportunidad a contar de la
cual se entenderán notificadas las partes de la sentencia, aunque no asistan a ella (art. 346); la
sentencia condenatoria fijará las penas y ha de pronunciarse sobre la eventual aplicación de alguna de
las medidas alternativas a la privación o restricción de libertad, en ella se fija además el día en que
comienza a aplicarse y los días de prisión preventiva que se abonan (art. 348).

9º Recursos de nulidad. Las resoluciones dictadas por el tribunal del juicio oral en lo penal son
inapelables (art. 364); sólo procede respecto de ellas el recurso de nulidad, dirigido tanto a invalidar el
juicio o la sentencia definitiva o solamente ésta; el recurso se interpone por escrito diez días después
de la notificación de la sentencia definitiva, ante el tribunal que hubiere conocido el juicio oral (art.
372).

Puede interponerse el recurso de nulidad: a) si durante la tramitación del juicio o la dictación de la


sentencia se infringen sustancialmente derechos o garantías consagrados por la Constitución o por
tratados internacionales, o b) cuando en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho una
errónea aplicación de ella que hubiere influido en lo dispositivo del fallo (art. 373). Corresponde a la
Corte Suprema el conocimiento del recurso basado en la causal descrita en la letra a) precedente y a la
respectiva Corte de Apelaciones en el caso de la letra b), pero si el recurso se fundare en la letra b) y
respecto de la materia de derecho objeto del mismo existieren distintas interpretaciones sostenidas en
diversos fallos emanados de los tribunales superiores, corresponderá pronunciarse a la Corte Suprema,
debiendo el recurrente invocar en forma precisa los fallos en que se hayan sostenido las distintas
interpretaciones y acompañar copia de las sentencias; del mismo modo conoce el Alto Tribunal si el
recurso se funda en distintas causales y alguna de ellas corresponde a la Corte Suprema (art. 376).

10. Recurso de revisión. Se permite en casos excepcionales la revisión de las sentencias firmes para que
las anule la Corte Suprema; la solicitud de revisión la puede interponer en cualquier tiempo el
Ministerio Público, el condenado y o determinados parientes; la decisión que acoja la solicitud declara
la nulidad y acto seguido se dictará la sentencia de reemplazo que corresponda; ésta podrá
pronunciarse de inmediato sobre la procedencia de la indemnización a que se refiere el art. 19, Nº 7,
letra i) de la Constitución; si se considera inocente al afectado, puede éste exigir que la sentencia se
publique en el Diario Oficial (arts. 473 a 480).

d) Procedimiento simplificado

172
En las faltas y en delitos castigados con pena que no exceda de un año, se aplica el procedimiento
simplificado; éste consiste sustancialmente en que, recibido el requerimiento, el Fiscal puede solicitar
en el acto al juez de garantía la citación inmediata a juicio, en el que se procede conforme a lo que
dispone el Título I del Libro Cuarto (arts. 388 a 399).

e) Procedimiento por delito de acción privada

Se reglamenta en el Título II del mismo Libro Cuarto (arts. 400 a 405).

f) Procedimiento abreviado

Se sigue éste cuando la pena señalada al delito no sube de cinco años o sea de cualquiera otra
naturaleza; se reglamenta en el Título III del Libro Cuarto (arts. 406 a 415); su característica básica se
centra en que el proceso se desarrolla y falla en la misma audiencia de preparación del juicio oral.

139. Defensoría Penal Pública. Con el fin de hacer efectivo el cumplimiento de los preceptos de la Carta
en la esfera de la defensa de los imputados (art. 19, Nº 3, inc. 2º) dentro del nuevo proceso penal, se
dictó la Ley Nº 19.718, con carácter de orgánica constitucional, publicada el 10 de marzo de 2001, que
crea un servicio público, funcional y territorialmente descentralizado, denominado Defensoría Penal
Pública, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, sometido a la supervigilancia del
Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia (art. 1º), con la finalidad de proporcionar
defensa penal a los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta de competencia de un
juzgado de garantía o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas Cortes, en su caso,
que carezcan de abogado (art. 2º).

El servicio se organiza en una Defensoría Nacional, en Defensorías Regionales y a través también de


Defensorías Locales y de los abogados y personas jurídicas con quienes se convenga su prestación, los
cuales acceden a ella a través de licitación (art. 4º, inc. 3º).

Son beneficiarios de la nueva institución todos los imputados o acusados que carezcan de abogado y
requieran de un defensor (art. 35); la defensa será siempre gratuita y excepcionalmente pagada en la
forma como lo determina la ley (art. 36).

La selección de las personas jurídicas o abogados particulares que presten la defensa se hará mediante
licitaciones a las que se convocará en cada región, según las bases y condiciones que fije el Consejo de
Licitaciones (art. 42) establecido por la misma ley (art. 11) e integrado en la forma que ella indica (art.
12).

La ley contempla también un sistema de control y responsabilidad para el defensor a través de la


inspección del proceso, de auditorías externas aleatorias, de informes semestrales que deben

173
entregarse a la Defensoría Nacional, Regional o Local y de las reclamaciones de los beneficiarios del
sistema (Título VI, arts. 55 a 74).

E. Problemas de interpretación constitucional

140. El Código Procesal Penal no se tramitó como ley orgánica constitucional. Una reforma tan
sustancial y relevante que recae en una esfera de profunda trascendencia en nuestro ordenamiento
jurídico, no podrá menos de generar cuestiones que se vinculen a la adecuación y armonía del sistema
con la Ley Fundamental.

Infortunadamente, el Código Procesal Penal no se sujetó a los trámites dispuestos para la ley orgánica
constitucional, no obstante que en alto grado su normativa está estrechamente relacionada en
diversos aspectos con la organización y atribuciones de los tribunales y que se requirió a la Corte
Suprema su informe como consecuencia de lo que prescribe el art. 74 de la Constitución, el que fue
evacuado por oficio Nº 0968, de 8 de junio de 1998.

Cierto es que, por otra parte, en todas las etapas sustanciales de su aprobación, reunió el proyecto
holgadamente en ambas Cámaras los quórum exigidos para la aprobación de leyes orgánicas
constitucionales.

Las circunstancias recién anotadas pudieran ser suficientes para apreciar que, desde el punto de vista
formal, el Código tiene plena juridicidad, pero ello por sí no asegura la plena conformidad de sus
disposiciones con las normas constitucionales, por lo que no podrá extrañar que se formulen no sólo
críticas sino reparos fundados en la eventual disconformidad entre sus reglas y las de la Carta.

Es de esperar que tales conflictos no surjan o no tengan especial gravedad y ello parece tanto más
posible cuanto que el Tribunal Constitucional ha tenido ya la oportunidad de tomar en cuenta muchas
de las normas del Código, al pronunciarse, en razón de ser orgánicas constitucionales y con
posterioridad a su promulgación, sobre las Leyes Nos 19.665 y 19.708, que modificaron,
respectivamente, el Código Orgánico de Tribunales y la ley que creó la Defensoría Penal Pública.

141. Entrada en vigencia del Código Procesal Penal. El epígrafe del Título Final del Código Procesal
Penal trata de su entrada en vigencia.

El Código Procesal Penal no contiene norma alguna que derogue el cuerpo normativo precedente -el
Código de Procedimiento Penal- ni contempla la fórmula, que normalmente se emplea, de que rija
desde su promulgación o a contar de un término que comience desde que ésta se efectúe.

El art. 483 dispone que sus disposiciones sólo se aplicarán a los hechos acaecidos con posterioridad a
su entrada en vigencia, lo que ocurrirá gradualmente en su extensión territorial, del modo que

174
reglamenta el art. 484, ateniéndose a lo que disponen tanto la norma 36ª transitoria de la Constitución
como la 4ª del mismo carácter de la ley orgánica del Ministerio Público Nº 19.640.

Así, pues, la nueva recopilación no rige en las regiones a las que no se haya extendido aún, ni tampoco
en aquellas en que se vaya aplicando en cuanto a los hechos ocurridos con anterioridad a la respectiva
vigencia.

El art. 485 contempla una norma especial relativa a los hechos ocurridos en el extranjero y otra
particular referente a las solicitudes de extradición pasiva y detención previa.

142. El problema de la aplicación gradual del nuevo sistema. El camino que se escogió para la
incorporación del nuevo proceso penal -a pesar de los recaudos que en la normativa se han adoptado
para evitar toda incomprensión-, posiblemente habrá de provocar diversas dudas interpretativas, que
se susciten como consecuencia de que, en un Estado unitario como el nuestro, no resulta normal y, a la
inversa, se hace muy complejo que sus integrantes se vean regidos por normas diferentes -en aspectos
importantísimos- según la sección del país en que se encuentren.

No puede negarse que, buscando una más perfecta concreción de la justicia, el nuevo sistema echa
sombras sobre la legitimidad, el prestigio y el vigor de la normativa precedente y ello explica que, al
tiempo en que escribimos, se reflejen ya propósitos de dar vigencia a algunas de las nuevas normas,
incluso en regiones respecto de las cuales no es todavía aplicable el Código Procesal Penal.

Con motivo de la posibilidad de que se modifique el régimen de aplicación gradual en vigor dispuesto
en el art. 4º transitorio de la Ley Orgánica Nº 19.640, en uso de la autorización que le dio la disposición
36ª transitoria de la Carta, incorporada por la ley de reforma que crea el Ministerio Público, el profesor
de Derecho Constitucional señor Emilio Pfeffer ha sostenido:

"Como el poder constituyente derivado o instituido, es decir, aquel llamado a hacer la reforma
constitucional, está sujeto a límites -los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana-, no
pudo aprobarse una disposición transitoria que autorizara la aplicación gradual de la nueva normativa,
pues con ello se conculcarían distintos preceptos de la Carta Fundamental que aseguran derechos y
garantías constitucionales, entre ellos, la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley en el
ejercicio de los derechos" ("Estado unitario y Código Procesal Penal", artículo publicado en El Mercurio
el 2 de julio de 2001).

Luego el profesor Pfeffer, enfrentando el posible cambio del ritmo vigente, por la inviabilidad que
presentaría su exacta aplicación, continúa expresando:

"?estimamos que una modificación pura y simple del cronograma preestablecido, sin que ello vaya
acompañado coetáneamente de enmiendas al Código de Procedimiento Penal que tiendan a revestir al
sistema inquisitivo que impera en la mayor parte del país de una mayor legitimidad constitucional,
configura una clara infracción constitucional".
175
En otras palabras, el profesor Pfeffer niega al Poder Constituyente Derivado o Instituido la facultad de
permitir la aplicación gradual del nuevo sistema, en razón de conculcar, al hacerlo, según él, los
derechos garantizados en la Carta. Por ello, más adelante, pide al Tribunal Constitucional que, al
pronunciarse sobre un proyecto "que prorrogue la entrada en vigencia del nuevo Código en algunas
regiones del país [?] inste al legislador a revestir de mayor legitimidad constitucional posible al sistema
inquisitivo, en caso de que el órgano legislativo no cumpla su cometido".

143. Sentencia de la Corte de Santiago, 9 de julio de 2001, que otorgó el sobreseimiento temporal al
general Pinochet. Los temores manifestados explican que no pueda extrañar el debate que abriera el
sobreseimiento temporal dispuesto por la 6ª sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, el 9 de julio
de 2001, en relación al senador vitalicio Augusto Pinochet Ugarte.

La extensa sentencia plantea, ya desde su cons. 2º, cuatro cuestiones fundamentales:

La primera de dichas cuestiones se refiere a la salud del señor Pinochet (cons. 3º a 6º), concluyendo
que "la evaluación neurológica, psiquiátrica y neurosicológica ha permitido sustentar en él una
demencia subcortical de orden vascular de grado moderado" (cons. 6º, letra d).

La segunda plantea el punto de si el procesado se encuentra en las situaciones que señala el Nº 3 del
art. 409 del Código de Procedimiento Penal, conforme al cual procede el sobreseimiento temporal
"cuando el procesado caiga en demencia o locura, y mientras ésta dure" (cons. 7º a 11). En este
aspecto el fallo argumenta que "?el término demencia o locura en cuanto empleado en y para los
efectos del artículo [?] no se encuentra sin embargo definido o conceptualizado por el legislador, lo
que impone al juez de la causa dos obligaciones imprescindibles [?] a) por una parte la de interpretar
conforme a derecho y a la luz de las reglas de interpretación de las leyes, el contenido sistemático de
los principios legales y constitucionales pertinentes; y b) por otra parte, y siempre para determinar si
durante la tramitación del proceso el inculpado ha caído en demencia, que deba necesariamente el
juez recabar el auxilio imprescindible de la ciencia médica y de quienes la profesan?" (cons. 7º). "Que
la demencia de que trata el art. 10, Nº 1 del Código Penal difiere fundamentalmente de la demencia a
que se refiere el art. 409, Nº 3 del Código de Procedimiento Penal. En efecto: a) mientras la primera
concierne a la inimputabilidad del sujeto activo del delito [?] y constituye una causal de exención de
responsabilidad criminal en el orden sustantivo, la segunda atañe, en cambio, a la condición del
inculpado como sujeto de un proceso o procedimiento penal que padece de un grado de demencia que
no necesariamente ha de calificarse como constitutivo de una privación total de razón; y b) mientras
en lo procesal el sobreseimiento definitivo de que trata el art. 408, Nº 4 del Código de Procedimiento
Penal está referido consiguientemente a la demencia o locura [?] el sobreseimiento temporal por
haber caído en demencia el procesado después de cometido el hecho y durante la tramitación del
proceso está referido en cambio a un estado de incapacidad mental como consecuencia del cual el
procesado no se encuentra en condiciones de juzgabilidad -no de inimputabilidad- (cons. 9º). "?no
cabe sino concluir que el senador Augusto Pinochet se encuentra en la situación a que se refiere el art.
409, Nº 3 del Código de Procedimiento Penal, y que, en consecuencia, procede se dicte procedimiento
temporal a su respecto?" (cons. 10).

176
La tercera cuestión es si el estado de salud del señor Pinochet impide la prosecución del juicio sin
transgredirse o violarse a su respecto las reglas del debido proceso (cons. 12 a 15). Luego de mencionar
numerosas disposiciones del Código de Procedimiento Penal, del nuevo Código Procesal Penal y de
pactos y convenciones internacionales, sostiene: "Que a la luz de los derechos que al inculpado
reconoce y otorga el ordenamiento nacional e internacional recordado en el cons. 12, atendida la
intervención personal que según las disposiciones mencionadas en el fundamento 13 el juicio penal
exige al y requiere del procesado, y atendido el estado de salud del querellado [?] esta Corte llega
también a la conclusión que el señor Augusto Pinochet no se encuentra en un estado de capacidad
mental que le permita ejercer con eficacia los derechos que le otorgan las garantías judiciales de las
que debe gozar en todas las etapas del procedimiento en relación con el debido proceso?" (cons. 14).
"Que [?] en mérito de las reflexiones que se han venido desarrollando, atendidas las mismas pericias y
antecedentes médicos [?] teniendo además y en especial consideración que las exigencias de salud y
de aptitud mental [?] han de ser más estrictas si el hecho que motiva el proceso ha tenido lugar en el
tiempo tantos años atrás [?] procede igualmente se dicte sobreseimiento temporal en la causa, en
cuanto a él se refiere" (cons. 15).

La cuarta cuestión trata sobre las disposiciones legales aplicables al caso y si ellas se encuentran
vigentes (cons. 16 a 24):

"A. Sobre el principio de la supremacía constitucional"

"?Como complemento y exigencia de tal supremacía se alza en consecuencia el método de


interpretación de las leyes, que obliga al intérprete a que, ante varias interpretaciones posibles de la
ley, debe considerarse y aplicarse aquella de las interpretaciones que más se ajuste a la Constitución,
lo que obliga a los jueces a interpretar sus contenidos de un modo sistemático tal que el resultado de
dicha interpretación conduzca al efectivo reconocimiento y salvaguarda de los derechos humanos
fundamentales?" (cons. 16).

"B. Sobre la vigencia del nuevo Código Procesal Penal y su aplicación. Causal especial de
sobreseimiento temporal previsto en el Código."

"Que las disposiciones que del nuevo Código Procesal Penal se han consignado en el Nº 2 del
fundamento 12 de este fallo se encuentran en pleno vigor y son por consiguiente de aplicación
inmediata en la especie, no sólo como elementos sistemáticos de interpretación de los últimos
progresos legislativos en el ámbito de un nuevo ordenamiento protector de los derechos humanos,
sino que aún por constituir derecho y ley en plena vigencia, precisamente en virtud del principio de la
supremacía constitucional [?] y aun más, por expresarse y reconocerse así en el Código nuevo mismo.
En efecto, si bien los arts. 483 y 484 del referido nuevo Código Procesal Penal establecen que sus
disposiciones ?se aplicarán a los hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia?, y que ?
comenzará a regir? para las distintas regiones del país al término de los plazos que establece el art. 4º
transitorio de la Ley Nº 19.640 [?] el expresado ámbito de aplicación del nuevo Código se halla sin
embargo complementado clara y armónicamente, en cuanto a los hechos acaecidos ?con anterioridad?
a su vigencia, por lo dispuesto en su art. 11 [?] según el cual ?las leyes procesales serán aplicables a los
procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones
más favorables al imputado? [?] este último precepto no hace sino mantener lo establecido en el art.

177
24 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, según el cual ?las diligencias que ya estuvieren
iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación?, en armonía a su vez con el propósito
permanente del constituyente y del legislador, manifestado en los arts. 19, Nº 3, inc. 7º de la
Constitución y 18 del Código Penal, en orden a aplicar siempre la que ?favorezca al afectado? o le sea ?
menos rigurosa? (cons. 17).

"Que, como consecuencia de lo dicho [?] el precepto de mayor elocuencia y significación, en cuanto
sustento de lo decisorio de este fallo, se halla inscrito en el art. 10 del N.C.P.P. [nuevo Código Procesal
Penal] intitulado ?cautela de garantías?, que en su inc. 1º dispone literalmente que, ?en cualquier
etapa del procedimiento en que el juez de garantía estimare que el imputado no está en condiciones
de ejercer los derechos que le otorgan las garantías judiciales consagradas en la Constitución Política,
en las leyes o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes,
adoptará, de oficio o a petición de parte, las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio?. En su
inciso segundo añade -también literalmente- que ?si estas medidas no fueren suficientes para evitar
que pudiere producirse una afectación sustancial de los derechos del imputado, el juez ordenará la
suspensión del procedimiento y citará a los intervinientes a una audiencia que se celebrará con los que
asistan?, concluyendo que, ?con el mérito de los antecedentes reunidos y de lo que en dicha audiencia
se expusiere, resolverá la continuación del procedimiento o decretará el sobreseimiento temporal del
mismo? (cons. 18).

"Que del contenido del art. 10 del N.C.P.P. [?] -en plena vigencia como ya se ha demostrado-, se
aprecia que él contiene una nueva causal de sobreseimiento temporal, adicional a las causales de
sobreseimiento temporal consignadas en el art. 252 de este propio y mismo Código, y cuyo
fundamento concierne directamente a la situación del imputado que no esté ?en condiciones de
ejercer los derechos que le otorgan las garantías judiciales consagradas en la Constitución Política, en
las leyes o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes?, y tiene
por objeto precisamente ?evitar que pudiere producirse una afectación sustancial de los derechos del
imputado?, lo que implica una clara, explícita y categórica voluntad del legislador, en cumplimiento del
mandato superior del art. 5º, inc. 2º de la Carta Fundamental, en orden a cautelar de modo efectivo las
disposiciones que a favor de los procesados establece el instituto jurídico procesal del ?debido
proceso? " (cons. 19).

"Que no obsta a las conclusiones precedentes el que los ya citados arts. 10 y 252 del N.C.P.P.
entreguen al ?juez de garantía? la atribución y facultad para decretar el sobreseimiento temporal de su
art. 10, desde que diferir el goce y ejercicio legítimo del derecho en referencia equivaldría a supeditar
los mandatos superiores de la Carta a la instalación de los nuevos ?jueces de garantía?, en
circunstancias que, a la inversa, serán éstos los que, instalados, habrán de someter su acción a los
postulados ya preexistentes contenidos en aquélla" (cons. 20).

"Que no resulta valedera la afirmación hecha en estrados para impugnar la solicitud de sobreseimiento
el que el art. 684 del Código de Procedimiento Penal establezca que si después de cometido el delito
cayere el imputado en enajenación mental ?se continuará la instrucción del sumario hasta su
terminación?. Ello porque, por haberse iniciado este proceso bajo el imperio del Código de
Procedimiento Penal, esta circunstancia obliga al juez, conforme al citado art. 11 del N.C.P.P., a aplicar
en la especie las ?disposiciones más favorables al imputado?, en este caso la contenida en el referido
art. 10 del N.C.P.P., que no exige como el art. 684 del Código de Procedimiento Penal la continuación

178
del sumario hasta su terminación. Ni tampoco obsta a lo ya razonado la circunstancia que se haya
formulado la solicitud de sobreseimiento antes que el interesado señor Pinochet haya sido ?
procesado? en estos autos -como lo ha afirmado la parte querellante al citar el texto literal del art. 409,
Nº 3, del Código de Procedimiento Penal-, contenido sólo literal de tal calidad, desde que, tratándose
del sobreseimiento fundado en el art. 10 del N.C.P.P., ese sobreseimiento favorece aún al mero ?
imputado? de un delito [?] En todo caso, si bien la solicitud de sobreseimiento fue formulada
efectivamente antes del auto de procesamiento, el inculpado sí tiene actualmente la precisa calidad
que se representa antes no tenía" (cons. 21).

"Que en mérito de lo dicho [?] se hace procedente también se dicte sobreseimiento temporal en este
proceso, por este nuevo y tercer capítulo, y en virtud de la causal prevista en el art. 10 del nuevo
Código Procesal Penal, establecida también por éste en resguardo y protección del inculpado en lo que
concierne a las normas del debido proceso" (cons. 22).

"Que, al adoptar la decisión que se dirá en lo resolutivo, estima esta Corte se habrá ceñido
estrictamente [?] a la naturaleza de los hechos investigados en esta causa, a la luz de las nuevas
orientaciones del Derecho Constitucional y Procesal moderno, recogidas precisamente en el nuevo
Código Procesal Penal, y caracterizadas tanto en lo simplemente doctrinario cuanto en diversos otros
actos legislativos concretos encaminados a la protección de los derechos humanos como bienes
superiores del hombre e inherentes a la dignidad de las personas, cual, por excelencia, el derecho a la
vida y a la integridad física y síquica?"(cons. 23).

Al tiempo que escribimos estas líneas no podemos adivinar si en definitiva el sobreseimiento temporal
así dispuesto va a quedar ratificado. Se encuentra pendiente un recurso de queja sobre el que deberá
pronunciarse la Corte Suprema. El Consejo de Defensa del Estado pidió la reposición de su fallo a la sala
sentenciadora y ésta fue negada, también por mayoría, actuando los mismos magistrados que lo
habían dictado, el 18 de julio de 2001. Los querellantes presentaron también recurso de nulidad de
derecho público, declarado inadmisible por la primera sala de la Corte de Apelaciones de Santiago el 20
de julio de 2001, pero dispuso conjuntamente enviar al presidente de la Corte de Santiago la petición
subsidiaria de nulidad procesal, que al mismo tiempo se formuló, fundada en que la sexta sala habría
actuado como tribunal de garantía, entidad creada por la reforma procesal penal y aún no existente en
la capital; la sexta sala lo rechazó el 31 de julio. Por último, los querellantes, con fecha 24 de julio de
2001, presentaron asimismo un recurso de casación en el fondo, cuestionando la aplicación del nuevo
Código Procesal Penal.

La sentencia ha tenido gran repercusión en la opinión pública, especialmente entre los hombres de
derecho. El Defensor Público señor Alex Carocca reaccionó con decisión, señalando la
inconstitucionalidad del fallo al aplicar el Código Procesal Penal a un juicio que se sigue en una región
en que no está aún vigente. El Fiscal Nacional se limitó a confirmar lo sostenido por él en los
comentarios hechos en el seminario realizado el 13 de junio de 2001 en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile. La Corporación de Asistencia Judicial se manifestó decidida a apoyarse en el fallo
en la defensa de numerosos casos entregados a su responsabilidad.

179
No puede ocultarse la trascendencia que tendría el que en definitiva quedara confirmado el
sobreseimiento temporal del señor Pinochet en los términos en que lo acoge el fallo de 9 de julio de
2001.

En su aspecto fundamental, la ya citada sentencia, no obstante lo dispuesto en una norma vigente,


como es el art. 684 del Código de Procedimiento Penal -según el cual el sobreseimiento temporal del
art. 409, Nº 3, contenido en el mismo Código, requiere la continuación de la instrucción hasta el
término del sumario-, dio preferencia al art. 10 del Código Procesal Penal, que configura una nueva
causal de sobreseimiento temporal cuyo reconocimiento no requeriría la conclusión del proceso,
haciendo valer el principio interpretativo de preferir, entre varios sentidos posibles, aquel que
conduzca a un efectivo reconocimiento y salvaguarda de los derechos humanos reconocidos por la
Constitución, empleando una interpretación sistemática y finalista del ordenamiento jurídico y
prescindiendo de lo dispuesto en los arts. 36 transitorio de la Constitución, 4º de la Ley Nº 19.640 y
483 y 484 del Código Procesal Penal, conforme a los cuales dicho art. 10 no está vigente en la Región
Metropolitana.

No es del caso que analicemos en este lugar, por trascender la materia que aquí tratamos, las
afirmaciones hechas por la sentencia que se comenta, en orden a la supremacía constitucional y a los
efectos de los compromisos internacionales en relación con los derechos humanos. Habrá que esperar
para dilucidar esos aspectos cuál va a ser en definitiva la jurisprudencia que se siente, dado que existen
aún los recursos que se mencionaron.

144. La aplicación gradual del sistema y el principio de igualdad ante la ley. Hay, sin duda, sólidos
motivos para esperar que el nuevo sistema represente un mejor resguardo del objetivo básico a que
debe contribuir en el fortalecimiento del respeto de los derechos constitucionales, pero esa justa
expectativa no puede fundamentar la imputación de ilegitimidad al sistema que se implantó y que ha
regido durante un siglo, el cual, con todos los defectos de que puede adolecer, provino de una
expresión de la soberanía nacional tan respetable como la de hoy, y derivada de los antecedentes de
que entonces se disponía.

Se ha presentado, entre tanto, a esta generación la necesidad de introducir un nuevo sistema, que no
podrá menos de tener tropiezos más o menos graves y de diversa índole, dada la vastedad, hondura y
repercusión de las transformaciones que genera y, en tal coyuntura, se abrió la alternativa o de
refrenar el cambio por el riesgo de sus consecuencias, o enfrentarlo, creando condiciones que
permitan caminar paulatinamente hacia esa solución más satisfactoria.

No parece sostenible ni la perfección total del nuevo sistema, como tampoco la condenación completa
e indiscutible del antiguo. La verdad es que, en cuestiones que se proyectan de tal manera en las bases
mismas de la convivencia social, no pueden sostenerse absolutismos radicales de apoyo o
condenación. Los derechos humanos, que se trata de hacer garantizar y hacer efectivos, no
representan exigencias abstractas, sino que están llamadas a inspirar soluciones concretas, que deben
tomar en cuenta infinidad de factores, en alto grado vinculadas a las circunstancias que predominan en
la estructura social y que son reflejo no sólo de las ansias de perfeccionamiento, sino de los avances
científicos, de los progresos técnicos, de la experiencia producida en el país y en otros pueblos, de la
evolución del mismo pensamiento que, por ejemplo, ha reflejado mayor exigencia, en esta hora de la

180
humanidad, en la consideración de la persona humana y de la necesidad de resguardar su dignidad y
derechos.

Precisamente, en cuanto al principio de igualdad ante la ley, no puede olvidarse que no impone
necesaria e ineludiblemente la uniformidad absoluta, sino que exige que las distinciones y
diferenciaciones que se dispongan no sean arbitrarias, que tengan un fundamento racional, que
aparezcan proporcionadas y equitativas dentro de una diversidad de situación o de consideración que
se tiene en razón de bien común. Explicando el motivo de la aplicación gradual del nuevo régimen
procesal penal, el Fiscal Nacional señor Guillermo Piedrabuena afirma: "desde un punto de vista
sustancial, tampoco existe una arbitrariedad en la aplicación gradual de la reforma que pueda infringir
la igualdad ante la ley, en atención a que tanto el constituyente como el legislador consideraron que
era imposible crear un nuevo sistema que reemplazara radicalmente el antiguo, derogando las
jurisdicciones anteriores y traspasando todas las causas al nuevo sistema con los problemas de
congestionamiento, de confusión en los operadores y de una inversión fiscal cuantiosísima que el país
no podía soportar [?] Es decir, si la solución es sensata y es la más viable al medio chileno, mal puede
sostenerse que es arbitraria. No toda desigualdad establecida en la ley es inconstitucional sino que
cuando ésta discrimina arbitrariamente" (art. 19, Nº 2, inc. 2º). (Exposición en el Seminario "La
adecuación entre las normas constitucionales y el nuevo sistema procesal penal", 13 de junio de 2001,
organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Boletín Nº 2 del Ministerio Público,
junio 2001, pág. 66.)

145. El requisito constitucional del procesamiento y su equivalencia en el nuevo sistema. El cambio del
proceso penal está llamado a producir problemas de interpretación constitucional, no sólo por la
circunstancia recién representada, de que tal cambio no ha sido dispuesto de manera uniforme
respecto de todo el territorio de la República, como principalmente en razón de que la naturaleza y
características de la nueva preceptiva constitucional en tal materia se han alejado pronunciadamente
de las que revestía la legislación anterior pertinente, es decir, la que regía al debatirse la Carta de 1980
y que continúa en vigor en la mayoría del país.

Fue el profesor de Derecho Constitucional Emilio Pfeffer Urquiaga, en artículo aparecido en El Mercurio
(de 12 de enero de 2001) -que dio origen a otra publicación suya y luego a la del Fiscal Nacional señor
Guillermo Piedrabuena en La Semana Jurídica (Nº 17, semana del 5 al 11 de marzo de 2001; Nº 19,
semana del 19 al 25 de marzo de 2001; Nº 20, semana del 26 de marzo al 1 de abril de 2001)-, quien
planteó las dudas constitucionales que surgirían como consecuencia del nuevo procedimiento.

La Constitución menciona la calidad de procesado en el art. 16, Nº 2, relativo a la suspensión del


derecho de sufragio; en el art. 19, Nº 7, letra d), tratándose de los requisitos que deben cumplir los
encargados de los lugares públicos destinados a la privación de libertad; en el art. 19, Nº 7, letra i),
respecto del derecho a ser indemnizado por el Estado en caso de que la Corte Suprema declare una
resolución injustificadamente errónea o arbitraria.

Continuar proyectando esos preceptos constitucionales en las regiones en que siga teniendo vigencia
el Código de Procedimiento Penal no debería dar origen a problema alguno, puesto que sólo cabe
tomar en cuenta su art. 274, que consagra en qué circunstancias y sobre qué bases el juez a cargo de la
causa debe someter a proceso al inculpado.

181
Entre tanto la duda surge al tratar de determinar cuál es la equivalencia del procesamiento, para los
efectos constitucionales, en la preceptiva del nuevo Código Procesal Penal.

En el nuevo proceso penal se contempla, en efecto, una decisión del Ministerio Público, denominada
formalización de la investigación, en virtud de la cual el fiscal comunica al imputado, en presencia del
juez de garantía, que desarrolla actualmente una investigación en su contra respecto de uno o más
delitos (art. 229 del Código Procesal Penal). Luego, siempre dentro del nuevo sistema, procede, si
corresponde, una vez cerrada la investigación, la acusación formal que hace el fiscal (art. 259).

No es del caso resumir otra vez en sus características básicas el nuevo régimen del procedimiento
penal; su preceptiva plantea las diversas hipótesis y los distintos requisitos conforme a los cuales
puede decretarse una medida cautelar de privación de la libertad del imputado.

Sobre tal base, cabe considerar, a nuestro juicio, que, para los efectos de la equivalencia constitucional,
se puede entender como procesado, en primer lugar, a todo imputado respecto de quien se encuentre
vigente una resolución judicial que le imponga una medida cautelar de prisión preventiva (art. 140 del
Código Procesal Penal). La equiparación entre lo dispositivo del art. 274 del Código de Procedimiento
Penal y la determinación de las situaciones que en el nuevo sistema justifican la prisión preventiva, se
hace tanto más lógica e indiscutible cuanto que sustancialmente en uno y otro sistema se exige la
justificación de la existencia del delito y la presunción de responsabilidad que le cabe al imputado en su
comisión.

Pues bien, en segundo lugar, en caso que, durante la investigación que lleva adelante el fiscal y antes
de su cierre, el juez de garantía no haya dictado la medida de prisión preventiva en contra del
imputado, la acusación que formule el fiscal equivale al procesamiento, puesto que desde el momento
en que ella se deduce se abre el juicio oral y su formalización supone no sólo sospechas sino
presunciones fundadas de la responsabilidad criminal del imputado.

En otros términos, en situación de procesado se encuentra el imputado si el juez decreta la medida


cautelar de prisión preventiva por reunirse los requisitos que ya hemos señalado o, si no se ha
decretado esa medida antes del cierre de la investigación, se considerará procesado el imputado desde
que el fiscal deduzca acusación en su contra.

Pues bien, al aplicar la conclusión recién formulada, en relación con la suspensión del derecho de
sufragio, debemos deducir que ésta se produce o cuando se ha acusado a una persona en relación con
un delito que merezca pena aflictiva o cuando en su contra se ha decretado la medida de prisión
preventiva con motivo de la investigación de un delito de esa especie.

El término procesado a que se refiere reiteradamente la letra d) del art. 19, Nº 7, al garantizar la
libertad personal y la seguridad individual, es sinónimo de sujeto a prisión preventiva, puesto que ésta
constituye una medida de privación de libertad.

182
Ahora bien, en cuanto a la indemnización por error judicial recogida por la letra i) del Nº 7 del art. 19
de la Carta -que sólo puede impetrarse, según el texto, por la persona que haya sido sometida a
proceso o condenada- cabría considerar, según lo dicho, que puede entenderse como sometido a
proceso quien hubiere sido objeto de un decreto que le aplica una medida cautelar de prisión
preventiva o de una acusación formulada por el fiscal en su contra si no se le hubiese aplicado dicha
medida durante la investigación.

146. Plazo para poner a disposición del juez al imputado. El nuevo Código Procesal Penal establece que
el detenido deberá ser puesto a disposición del juez de garantía en el plazo máximo de veinticuatro
horas (art. 131), sin considerar aumento alguno de ese lapso, como lo hace el actual Código de
Procedimiento Penal; éste, en efecto, permite a la autoridad poner al detenido a disposición del juez
dentro de cuarenta y ocho horas y faculta al juez para aumentar, mediante resolución fundada, el
término de privación de libertad a cinco o a diez días en el caso de la investigación de delitos terroristas
(arts. 270 bis y 272 bis).

El actual Código de Procedimiento Penal armonizaba plenamente con la disposición constitucional del
art. 19, Nº 7, letra c).

Hay que reconocer que la nueva norma legal pugna con la constitucional y que se impone por ello la
reforma que corresponda, ya de la Constitución, ya de la ley, para concordar ambas; la armonía, en
nuestra opinión, debe encontrarse robusteciendo siempre la libertad personal y buscando en todo
momento la pronta intervención de la justicia. En el mismo sentido que sostenemos se pronuncia el
profesor Cea en informe publicado en La Semana Jurídica Nº 37 (semana del 23 al 29 de julio de 2001,
pág. 14).

147. Consulta en los delitos terroristas. Existe sin duda también una evidente disconformidad entre el
nuevo Código Procesal Penal, que no contempla en caso alguno la consulta obligatoria, y el precepto
del art. 19, Nº 7, letra e), que, referido, es cierto, tan sólo a la resolución que otorga la libertad
provisional a los procesados por los delitos terroristas, dispone que debe ser siempre elevada en
consulta.

A nuestro parecer, dentro de la primacía de la Carta sobre un precepto legal, no puede dejar de regir
una norma directa suya, en una situación específica por ella considerada, tan sólo por la circunstancia
de que la ley común -calidad del nuevo Código- no fue sometida al control del Tribunal Constitucional y
olvidó tomarla en cuenta estableciendo la excepción correspondiente.

148. El recurso de amparo. Han surgido dudas en torno a si el precepto del art. 95 del Código Procesal
Penal importa la improcedencia del recurso de amparo contemplado en el art. 21 de la Carta, y regido
por el auto acordado de 19 de diciembre de 1932 y por las disposiciones de los arts. 306 a 317 del
Código de Procedimiento Penal.

183
El citado art. 95 dispone:

"Toda persona privada de libertad tendrá derecho a ser conducida sin demora ante el juez de garantía,
con el objeto de que examine la legalidad de su privación de libertad y, en todo caso, para que examine
las condiciones en que se encontrare, constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella
estuviere. El juez podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren
procedentes".

"El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquiera persona en su nombre
podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquél del lugar donde aquella se
encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades
establecidas en el inciso anterior."

"Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo
podrá impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado,
sin perjuicio de lo establecido en el art. 21 de la Constitución Política de la República."

Las diferencias que se observan entre el contenido del art. 95 y el recurso de amparo son
sustancialmente las siguientes:

a) El art. 95 se aplica respecto de cualquier tipo de privación de libertad que no sea derivada de una
resolución judicial; el recurso de amparo se consagra a favor de las personas que por cualquiera causa
se hallaren arrestadas, detenidas o presas y se ha entendido y practicado incluso frente a resoluciones
judiciales.

b) Del recurso contemplado en el art. 95 conoce el juez de garantía, en tanto que del recurso de
amparo la Corte de Apelaciones respectiva.

El Fiscal Nacional Guillermo Piedrabuena examinó especialmente esta materia en artículo publicado en
La Semana Jurídica (Nº 19, pág. 5); en él da cuenta de la historia fidedigna de su establecimiento. En
esa exposición recuerda dicho profesor que la Ley Nº 18.857 de 1989, que modificó el Título V del Libro
II del Código de Procedimiento Penal y cambió la denominación de dicho título, "Recurso de Amparo",
por la "Del Procedimiento de Amparo", tuvo por objeto adecuar el amparo a la tendencia
jurisprudencial amplia, que acepta la procedencia de tal recurso en los asuntos no penales, y a la Carta
de 1980, que lo extiende a las restricciones, perturbaciones o amenazas a la libertad personal y a la
seguridad individual.

Puede estimarse, como resumen del debate generador del texto, que éste resulta ser consecuencia,
por una parte, de concordar los legisladores en la ventaja de llegar a dictar más adelante un régimen
especial para el recurso de amparo, que cubra todo tipo de restricción de las libertades personales y de
la seguridad individual y consagre específicamente su improcedencia frente a las resoluciones
judiciales y, por otra, en la conveniencia de dar paso al recurso especial ante el juez de garantía, en el
184
entendido que este recurso no se opondría de ningún modo con la vigencia del de amparo, como en
definitiva quedó explícitamente señalado en el inciso final del art. 95 del Código Procesal Penal.

El propósito sustancialmente perseguido por la preceptiva del art. 95 lo explicó en el Senado el


Ministro de Justicia José Antonio Gómez:

"?la mayor posibilidad de las personas de concurrir de amparo a un tribunal de garantía y resolver así
su situación, es de suma importancia. Lo anterior no anula la posibilidad de recurrir de amparo a las
Cortes de Apelaciones, pero permite que la situación que afecte a una persona detenida por alguna
circunstancia especial que pudiere considerarse extrema o peligrosa para ella, puede ser resuelta con
mayor prontitud y rapidez. Tal es el propósito de la modificación que hemos señalado".

149. Contiendas de competencia entre el Ministerio Público y los órganos jurisdiccionales. En cuanto a
las contiendas de competencia entre el Ministerio Público y los órganos jurisdiccionales, sostuvimos ya
que esa nueva repartición debe considerarse como autoridad administrativa para los efectos de los
arts. 49, Nº 3, y 79, inc. 3º, de la Carta (véase tomo VI, Nº 107, pág. 233), es decir, que el conocimiento
de tales controversias corresponde ya al Senado ya a la Corte Suprema, según se traben con tribunales
superiores o con aquellos que no tengan esa jerarquía; todo ello tomando en cuenta que dicho servicio
tiene la calidad de administrativo de acuerdo con el art. 80 A, inc. 1º de la Carta y con el art. 3º de la
Ley Nº 18.575, teniendo presente que este último precisa que hay Administración del Estado cuando se
atiende "las necesidades públicas en forma continua y permanente", como lo hace el Ministerio
Público. El profesor José Luis Cea confirma nuestra tesis, luego de detenidas disquisiciones que ponen
de relieve las diversas alternativas de interpretación ("Posibles conflictos de atribuciones entre los
fiscales y los jueces de garantía", en La Semana Jurídica Nº 22, 9 al 15 de abril de 2001).

Puede preverse diversidad de criterios en la conducción de los asuntos concretos entre los fiscales y los
jueces de garantía; en verdad ya se han presentado en torno de algunos puntos, como, por ejemplo, en
cuanto al plazo que otorgan los jueces a los fiscales para satisfacer sus requerimientos en orden a
completar una investigación o a ponerle término. Es posible constatar además la tendencia de los
jueces de garantía a intervenir en alguna forma en el modo como los fiscales están llevando una
determinada investigación a su cargo. Estos conflictos tendrán que resolverse aplicando las normas
constitucionales indicadas o tal vez dictando normas complementarias que configuren y busquen
solución a las discrepancias, que en esos u otros respectos pudieran surgir entre fiscales y jueces de
garantía.

Por otra parte, el art. 8º transitorio de la Ley Nº 19.708, de 5 de enero de 2001, dispone:

"Las contiendas de competencia que se suscitaren entre un juez del crimen o de letras con
competencia criminal y un juez de garantía o un tribunal de juicio oral en lo penal, serán resueltas por
la Corte de Apelaciones que tuviere competencia sobre el respectivo territorio punible".

185
"Corresponderá, asimismo, a la Corte de Apelaciones competente respecto del territorio de un tribunal
con competencia en lo penal, dirimir las cuestiones que se planteen entre éste y el ministerio público
sobre la competencia para investigar un determinado hecho punible."

"Si no pudieren aplicarse las reglas precedentes, resolverá la Corte Suprema."

Como puede observarse, de acuerdo con su texto, la norma transcrita se refiere únicamente a los
conflictos que surjan entre el Ministerio Público y los tribunales que intervienen en el sistema procesal
penal anterior a su reforma y mientras éste último no quede en plena aplicación a lo largo del país.

150. Superintendencia correccional del Ministerio Público. Se ha explicado ya hasta qué punto la nueva
ordenación procura consagrar la más completa independencia del Ministerio Público con relación al
Poder Judicial.

Es del caso considerar si ese presupuesto fundamental resulta debidamente respetado cuando el art.
294, contenido en el Párrafo 3º del Título III del Libro Segundo del Código Procesal Penal, expresa:
"Quienes infringieren las medidas sobre publicidad previstas en el art. 289 o lo dispuesto en el art. 293
[que trata de los deberes de los asistentes a la audiencia del juicio oral] podrán ser sancionados de
conformidad con los arts. 530 ó 532 del Código Orgánico de Tribunales, según correspondiere. Sin
perjuicio de lo anterior, el tribunal podrá expulsar a los infractores de la sala. En caso de que el
expulsado fuere el fiscal o el defensor, deberá procederse a su reemplazo antes de continuar el juicio?"
o cuando el art. 71 del mismo Código dispone que "Las reglas contempladas en el Párrafo 3º del Título
III del Libro Segundo serán aplicables durante las audiencias que se celebraren ante el juez de garantía,
correspondiendo a este último el ejercicio de las facultades que se le entregan al presidente de la sala
o al tribunal de juicio oral en lo penal en dichas disposiciones".

El profesor José Luis Cea sostiene que únicamente al Fiscal Nacional le corresponde ejercer la
superintendencia correccional del Ministerio Público, por lo que las normas del Código Procesal Penal
recién transcritas -que entregan facultades disciplinarias tanto al juez de garantía como al presidente
de la sala del tribunal oral en lo penal-, serían inconstitucionales y propone que, en la hipótesis de
haber incurrido un fiscal en conducta susceptible de ser sancionada, el juez deba poner los
antecedentes en conocimiento del Ministerio Público para que éste decida el asunto ("Posibles
conflictos de atribuciones entre los fiscales y los jueces de garantía", La Semana Jurídica Nº 22). Esta
opinión la compartió el Fiscal Nacional señor Guillermo Piedrabuena, según pudimos escucharle, en
seminario organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, el 13 de junio de 2001
(Boletín Nº 2, junio de 2001). Nos parece razonable la precisión propuesta.

151. Antecedentes del fuero en el nuevo sistema y extensión de su aplicación. "El procedimiento
relativo a personas que gozan de fuero constitucional", que contiene el Código Procesal Penal, en el
Título IV de su Cuarta Parte, debe entenderse que regirá tan sólo en la medida en que se vaya
ampliando el ámbito territorial de aplicación de la nueva normativa, que se somete a la secuencia
impuesta en su Título Final; ello se desprende, por lo demás, como veremos, de la misma redacción de
las normas. La preceptiva constitucional continuará, pues, cumpliéndose del modo que dispone el

186
Código de Procedimiento Penal, que seguirá vigente en el territorio en que no rija aún el plan de
extensión territorial dispuesto por el nuevo Código.

Desde el punto de vista del régimen constitucional del fuero parlamentario, es del caso tener presente
aquí, para los efectos de entender la nueva normativa, lo que quedó explicado en los Nos 164 a 178 del
tomo VI de nuestro Tratado, y los antecedentes y observaciones que hemos hecho en los Nos 46 y 47
de este volumen.

El régimen del fuero que consagra el Código Procesal Penal se aplica, según el párrafo 1º del Título IV
(arts. 416 a 422), a "las personas que tienen el fuero del art. 58 de la Constitución Política". La
enunciación del párrafo se explica en el informe de la Comisión del Senado del que se dio cuenta en la
sesión 5ª de 20 de junio de 2000: "La Comisión suprimió la referencia a diputados y senadores tanto en
el título del epígrafe como en las demás normas del Título, habida consideración de la reforma
constitucional que se introdujo por la Ley Nº 19.672 que modificó el art. 30 de la Constitución Política
para incorporar el estatuto de los ex Presidentes de la República que, entre otras modificaciones, les
hizo extensivo el fuero de los incisos segundo, tercero y cuarto del art. 58. En atención a lo señalado se
optó por referirse a las personas que tengan el fuero del art. 58 de la Constitución, comprendiéndose
en él a los senadores, diputados y ex Presidentes".

El párrafo 2º del mismo Título IV (art. 423) trata del fuero de "Intendentes y gobernadores".

Para apreciar adecuadamente el alcance de la nueva normativa, es indispensable tener a la vista los
preceptos pertinentes.

Los incs. 2º, 3º y 4º del art. 58 de la Carta disponen:

"Ningún diputado o senador, desde el día de su elección o designación, o desde el de su incorporación,


según el caso, puede ser procesado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el
Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación
declarando haber lugar a formación de causa. De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte
Suprema".

"En caso de ser arrestado algún diputado o senador por delito flagrante, será puesto inmediatamente a
disposición del Tribunal de Alzada respectivo, con la información sumaria correspondiente. El Tribunal
procederá, entonces, conforme a lo dispuesto en el inciso anterior."

"Desde el momento en que se declare, por resolución firme, haber lugar a formación de causa, queda
el diputado o senador acusado suspendido de su cargo y sujeto al juez competente."

Por su parte, el art. 113 dice en su inc. 3º:

187
"Ningún tribunal procederá criminalmente contra un intendente o gobernador sin que la Corte de
Apelaciones respectiva haya declarado que ha lugar la formación de causa".

152. Génesis de la reforma producida en relación con el fuero y alcance de ella. El nuevo sistema legal
del fuero, aplicable en la medida en que se extiende su vigencia, responde a bases que se diferencian
apreciablemente del anterior; su exacta comprensión y aplicación requiere, antes del análisis de los
preceptos, tener en cuenta la inspiración y el sentido de las normas traducidos en la historia de su
gestación.

En el debate, algunos parlamentarios se mostraron incluso contrarios al mantenimiento mismo del


fuero y dieron razones que inclinaban a suprimirlo. Así el senador Viera-Gallo, según el ya citado
informe de Comisión de 20 de junio de 2000, sostuvo que "el fuero en lugar de ser una protección para
las personas que gozan de él se transforma en un elemento perjudicial, porque es un antejuicio en el
que no se analiza el fondo, pero al ser desaforado queda la sensación en la opinión pública de que es
culpable, enfrentando así el juicio de fondo con su presunción de inocencia seriamente afectada [?]
Agregó además que es perjudicial porque le impide al diputado o senador acogerse a las salidas
alternativas contempladas en el proyecto" y "planteó que en muchos casos al diputado o senador
puede resultarle más conveniente renunciar al fuero y enfrentar el juicio en el que va a tener
posibilidades de probar su inocencia". Con motivo de la formulación de tal idea, para pronunciarse
acerca de la posibilidad de hacer renunciable el fuero, la Comisión solicitó la opinión del profesor
Francisco Cumplido, quien, rechazando la proposición, recordó que el fuero es un privilegio que no sólo
mira al interés del parlamentario sino de la institución a la que pertenece para asegurar su normal
funcionamiento y el cumplimiento regular de sus funciones y al efecto citó varias normas
constitucionales confirmatorias de tal conclusión.

Ahora bien, supuesto el mantenimiento del fuero, el debate deja la impresión de que se pretendió
colocar al parlamentario en la misma postura de cualquier otro ciudadano en cuanto a tener que
colaborar en la administración de justicia y, por lo tanto, de verse en la necesidad de favorecer todo lo
que a ello propenda, aun cuando en algún modo alcance a su persona o recaiga en él. En tal entendido,
en la fase de la investigación que desarrolla el Ministerio Público, la persona que goza de fuero tendrá
que satisfacer cualquier requerimiento del tribunal que no llegue al de verse procesado o privado de
libertad.

Para entender la vinculación de ambos requisitos constitucionales con la normativa del Código Procesal
Penal, es del caso precisar en qué situaciones el parlamentario debe entenderse, según él, procesado o
privado de su libertad personal.

En el primer aspecto, en cuanto al procesamiento, es del caso tener aquí presente que cabalmente, en
relación con el sistema del nuevo Código y para los efectos de las normas constitucionales que se
refieren al procesado, hemos entendido como tal "en primer lugar, a todo imputado respecto del cual
se encuentre vigente una resolución judicial que le imponga una medida cautelar de prisión
preventiva" y "en segundo lugar, en caso que, durante la investigación que lleva adelante el fiscal y
antes de su cierre, el juez de garantía no haya dictado la medida de prisión preventiva en contra del
imputado, la acusación que formule el fiscal equivale al procesamiento" (véase Nº 143).
188
Esta concepción del procesado resulta ser la misma en cuanto a la aplicación del art. 58 de la
Constitución que estamos analizando y dentro de lo que establece la nueva reglamentación del
proceso penal.

153. Examen de las características del nuevo régimen del fuero. Un análisis sistemático de la normativa
recién promulgada impone distinguir los siguientes aspectos:

1) Oportunidad de la petición de desafuero

El nuevo Código Procesal Penal, reglamentando esta materia, contempla cuatro situaciones diferentes:

1. "Si el aforado fuere detenido por habérsele sorprendido en delito flagrante, el fiscal lo pondrá
inmediatamente a disposición de la Corte de Apelaciones respectiva. Asimismo, remitirá la copia del
registro de las diligencias que se hubieren practicado y que fueren conducentes para resolver el
asunto" (art. 417).

La Constitución Política, en el ya transcrito inc. 3º de su art. 58, establece que el parlamentario


arrestado en delito flagrante debe quedar a disposición de la Corte "con la información sumaria".

Según el art. 818 del Código de Procedimiento Civil, que figura entre las reglas generales de los actos
no contenciosos, información sumaria es "la prueba de cualquiera especie, rendida sin notificación ni
intervención de contradictor y sin previo señalamiento de término probatorio" (inc. 3º).

Entre tanto, en cuanto al precepto recién transcrito del nuevo Código, procede anotar, para los efectos
de definir lo que, según él, ha de considerarse "información sumaria", que los arts. 227 y 228 se
refieren a los registros en que se deje constancia de las actuaciones que hubiesen realizado ya el
ministerio público, ya la policía. Serán tales registros los que tendrán que hacerse llegar a la Corte.

Relacionando, pues, el texto constitucional con los citados artículos del Código de Procedimiento Civil y
del nuevo Código Procesal Penal, nos parece que todos éstos armonizan con la exigencia de la Carta,
en cuanto al concepto y contenido de lo que es información sumaria.

2. "Si se tratare de un delito de acción privada, el querellante deberá ocurrir ante la Corte de
Apelaciones solicitando igual declaración (de haber lugar a formación de causa), antes de que se
admitiere a tramitación su querella por el juez de garantía" (art. 416, inc. 3º).

El mandato transcrito no presenta, a nuestro juicio, mayor problema para comprenderlo y cumplirlo,
puesto que, con toda claridad, otorga al querellante que persiga el castigo del tipo de delito que señala

189
la posibilidad de solicitar el desafuero; el único requisito a que lo condiciona es que lo pida con
anterioridad a la decisión del juez de garantía, que admite a tramitación la querella. En otras palabras,
la Corte de Apelaciones, que debe pronunciarse acerca del desafuero, lo hará con el mérito de los
antecedentes proporcionados por el querellante.

3. "Igual declaración [de haber lugar a formación de causa] requerirá si, durante la investigación, el
fiscal quisiere solicitar al juez de garantía la prisión preventiva del aforado u otra medida cautelar en su
contra" (art. 416, inc. 2º).

El Título V del Libro I del Código Procesal Penal (arts. 122 a 156) trata precisamente de las medidas
cautelares personales, considerando tales la citación, la detención, la prisión preventiva y las otras
medidas cautelares que menciona el art. 155.

Las medidas cautelares suponen que quien pueda verse afectado por ellas tenga la calidad de
"imputado", y ésta se configura, de acuerdo con el art. 7º del Código, desde que a una persona se le
atribuye responsabilidad en un hecho punible; ello ocurre a contar de la primera actuación del
procedimiento dirigido en su contra hasta la completa ejecución de la sentencia, entendiéndose por
"primera actuación del procedimiento cualquiera diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter
cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el
ministerio público o la policía".

En cuanto a la mención que hace el precepto en análisis de la prisión preventiva, por una parte, ya
dijimos que cuando se impone es sinónimo de "procesamiento" (véase Nº 143), siempre que sea
decretada antes del cierre de la investigación y de la formulación de la acusación, ya que la resolución
que la establece debe reunir los requisitos que se exigían en el antiguo Código para dictar el auto de
procesamiento y, por otra parte, resultó redundante mencionarla aquí porque constituye una de las
medidas cautelares que regula el Código y que son señaladas en el mismo precepto en análisis.

Es oportuno advertir, asimismo, que, aun cuando la citación está incluida en el precepto que
comentamos entre las medidas cautelares, no puede entenderse siempre comprendida dentro de
aquellas que requieren previo desafuero, por cuanto, por su propia naturaleza y de acuerdo a su
definición, constituye, desde un punto de vista genérico, una forma de colaboración de todo ciudadano
que no supone la existencia de imputación alguna en su contra ni tampoco privación de libertad (art.
33, inc. 1º). Sin embargo, tiene el carácter de medida cautelar desde el momento en que ella se cursa
en relación con alguien que tiene ya el carácter de "imputado" (art. 123), calidad ya definida; así pues,
cuando se dirige en contra de un parlamentario que tiene tal calidad, requeriría previo desafuero.

El art. 70 del Código expresa que el juez de garantía "se pronunciará sobre las autorizaciones judiciales
previas que solicitare el ministerio público para realizar actuaciones que privaren, restringieren o
perturbaren el ejercicio de derechos asegurados por la Constitución". Así, pues, dentro de ese marco, si
se tratare de medidas que importen restricción o privación de libertad comprendidas en las medidas
cautelares personales, se requiere previo desafuero.

190
Sobre la base de lo que hemos expuesto se nos presenta el problema de apreciar si la normativa del
Código Procesal Penal se ajusta a la Constitución Política, en cuanto ésta impone la necesidad del
desafuero previo si el parlamentario fuere procesado o privado de su libertad.

En cuanto al requisito de privación de libertad ya dijimos que, según el Código, basta que se requiera
dictar una medida cautelar en contra del aforado para que se solicite el desafuero. Sin embargo, si se
analizan debidamente las medidas que contempla el Código, se concluye que algunas de ellas son
meras restricciones a la libertad personal y, por lo tanto, no constituyen privación de ésta. Así el art.
123, relativo a la citación, y el art. 155, que trata de la sujeción a la vigilancia de una persona o
institución determinada (letra b), la prohibición de salir del país (letra d), de asistir a determinados
lugares (letra e), de comunicarse con personas determinadas (letra f), y de aproximarse a una persona
o la obligación de abandonar el hogar (letra g), consagran medidas de restricción a la libertad personal
y no de privación de ella.

Si, por lo dicho, sin estar procesado ni privado de libertad un individuo, se pueden cumplir a su
respecto medidas que restrinjan la libertad de la persona, como las que quedaron mencionadas, se
requiera, conforme a la nueva normativa, según creemos, el otorgamiento previo del desafuero,
deberíamos llegar a la conclusión de que se ha ampliado el privilegio más allá de lo previsto por la
Carta Fundamental. Si ello es así, sería del caso constatar que del modo expuesto se apartó en
concreto el legislador de la inspiración que parecía abrigar de restringir el fuero, propósito que tuvo
expresiones, como las anotadas, de llegar incluso a suprimir el privilegio o aun, por lo menos, a hacerlo
renunciable.

4. "Una vez cerrada la investigación, si el fiscal estimare que procediere formular acusación por crimen
o simple delito [?] remitirá los antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondiente, a fin de que, si
hallare mérito, declare que ha lugar a formación de causa" (art. 416, inc. 1º).

Debemos recordar que, para que el fiscal declare cerrada la investigación, es necesario que
previamente, en la audiencia de su formalización, el juez de garantía haya fijado un plazo para su cierre
o hayan transcurrido dos años desde que la investigación hubiere sido formalizada (arts. 234 y 247) y
que, declarado el cierre, el fiscal tiene diez días para formular acusación cuando estimare que la
investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se
hubiere formalizado la misma (art. 248).

Con esta preceptiva se termina de configurar, a nuestro juicio, el nuevo sistema, en el que se distingue
claramente, dentro del procedimiento, una fase investigadora y otra fase de controversia y
juzgamiento, distinción que lleva a hacer posible que el parlamentario tenga que soportar las
consecuencias del ejercicio de las facultades de la investigación encomendada al ministerio público en
cuanto no lleguen a afectar su propia libertad personal, de modo que sólo desde el momento en que
comience la segunda fase puede requerirse el desafuero, salvo que, según hemos reiterado, ya en la
primera etapa se dicte una medida de privación de libertad en su contra, situación en la que se
requiere también el desafuero para hacerla efectiva. La acusación no constituye un acto de
investigación que realice el ministerio público, sino que forma parte de las actuaciones de "preparación
del juicio oral" (párrafo 1º del Título II) e importa una apreciación de los hechos investigados a la luz
del derecho aplicable.

191
La Comisión de Constitución del Senado, en el segundo informe evacuado en el segundo trámite, de 20
de junio de 2000, expresó que "luego de analizar el debate habido en la Comisión de Estudios de la
Nueva Constitución, en que se coincidió que la ?formación de causa? equivalía al actual auto de
procesamiento, estuvimos de acuerdo en que, en el nuevo procedimiento penal, la formación de causa
equivale a la acusación que formule el ministerio público".

"Ello nos pareció claro si se piensa que la formalización de la investigación, que era la actuación
procesal contemplada en el proyecto, representa un estadio todavía preliminar para entender que un
parlamentario está procesado, porque se desconoce si de la investigación resultará mérito para
formularle cargos o no. No nos fue extraño el hecho de que, si para realizar esa actuación se requiriese
el desafuero, ello importaría que el parlamentario podría estar suspendido del ejercicio de su cargo
durante dos años, y hasta cuatro años, en caso de que el juez aceptare el aumento que en ese sentido
le solicitare el fiscal; esto es, el período completo de duración en su cargo de un diputado y la mitad del
período de un senador."

"Por tanto, hasta el momento en que el fiscal estime pertinente deducir acusación serán aplicables a
las personas con fuero las reglas generales del Código Procesal Penal, en igualdad de condiciones que a
cualquier otra persona, salvo, por cierto, que se tratare de privarle de libertad, que es la otra hipótesis
constitucional para la cual se requiere desafuero previo?" (pág. 408 del Diario de Sesiones del Senado,
sesión 5ª, de 20 de junio de 2000).

"La Comisión entendió que los términos de la norma del art. 58 de la Constitución condicionan la
redacción que pueda darse a la norma en comento, por ello acordó volver a la terminología usada
inicialmente en el Mensaje, que hace referencia a la formación de causa entendiéndola en el sentido
de que deben existir además de elementos formales, antecedentes serios que permitan suponer que al
aforado le hubiere cabido algún grado de participación en los mismos."

"Estimó también necesario precisar que lo que se impide es seguir un proceso y no un procedimiento,
porque la Comisión ha entendido en diversas disposiciones que el procedimiento abarca tanto la etapa
de investigación como el proceso mismo y lo que la Carta Fundamental impide no es la investigación
sino que sea procesado."

"Con estos supuestos, entendió que la investigación debe realizarse normalmente, salvo que el fiscal
no podría pedir medidas cautelares restrictivas de libertad respecto del aforado, y que una vez
concluida la investigación si el fiscal estimare que tiene antecedentes suficientes como para formular
acusación, en ese momento debe remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones para que se
pronuncie sobre la formación de causa" (ob. cit., págs. 724 y 725).

Por su parte, la Comisión Mixta que se formó para resolver las discrepancias que se habían suscitado
debido a que la Cámara rechazó, entre otras disposiciones, la referente al fuero que había aprobado el
Senado, sostuvo que "se ajusta en mayor medida al precepto constitucional, resulta más sano desde el
punto de vista del funcionamiento normal de las instituciones y cautela en mejor forma la efectiva

192
igualdad ante la ley, que las personas con fuero estén sometidas a las mismas reglas que cualquiera
otra persona durante la etapa de investigación. Vale decir, el fiscal podrá dirigir la investigación en su
contra, recabando la autorización judicial cuando sea procedente, y le corresponderá al aforado, a su
vez, el ejercicio de los derechos previstos para los imputados. El fuero únicamente entrará a funcionar
cuando el fiscal estime pertinente deducir acusación, salvo, por cierto, que considerase apropiado
privar de libertad previamente a la persona aforada?" (informe de la Comisión Mixta de 16 de agosto
de 2000).

2) Resolución sobre la petición de desafuero

Al pronunciarse, a favor o en contra de la petición de desafuero, el tribunal sustancialmente habrá de


apreciar si los antecedentes que la fundamentan tienen tal gravedad como para explicar que el
parlamentario quede sometido a proceso, con los efectos consiguientes en relación no sólo a sus
derechos sino que en cuanto al cumplimiento del mandato parlamentario y, consecuentemente, al
funcionamiento de la rama a que pertenece.

"La resolución que se pronuncie sobre la petición de desafuero será apelable para ante la Corte
Suprema" (art. 418).

La letra de este precepto parece poner término al debate de que dimos cuenta en su oportunidad
(véase tomo VI, Nº 169), en relación al cual nos inclinamos por la interpretación de que la apelación
ante la Corte Suprema procede tanto si se acoge la petición de desafuero -situación en que la
interpondrá el parlamentario- como si se desecha, caso este último en que la deduciría el peticionario.
No se distingue, pues, la resolución favorable o adversa a la formación de causa, como creemos
tampoco lo hace el inc. 2° del art. 58 de la Carta; en ambas alternativas procede, pues, la apelación.

El Senado rechazó la proposición de la Cámara, de declarar apelable la resolución que niega el


desafuero porque, según su Comisión, "hay texto expreso de la Constitución, en la parte final del inciso
segundo del art. 58, que limita la apelación solamente a la resolución que autoriza el desafuero
declarando haber lugar a formación de causa" y "se agregó que la razón de fondo para conceder la
apelación sólo en caso de desafuero, es proteger el funcionamiento de los poderes públicos, y si ya un
tribunal superior en pleno ha estimado que no procede dirigir un proceso penal en su contra, no
parece razonable extender más el procedimiento. Por lo demás, así lo ha estimado la jurisprudencia de
la Corte Suprema a partir del año 1992" (informe de 20 de junio de 2000). La Cámara, en el tercer
trámite y en sesión de 1 de agosto de 2000, rechazó esta interpretación y la Comisión Mixta acogió la
proposición de la Cámara "en el sentido de que la resolución que se pronuncie sobre la petición de
desafuero sea apelable para ante la Corte Suprema tanto si la acoge como si la desecha" (informe de
16 de agosto de 2000).

3) Efecto del desafuero

1. "Si la persona desaforada fuere un diputado o un senador, una vez que se hallare firme la resolución
que declarare haber lugar a formación de causa, será comunicada por la Corte de Apelaciones

193
respectiva a la rama del Congreso Nacional a que perteneciere el imputado. Desde la fecha de esa
comunicación, el diputado o senador quedará suspendido de su cargo" (art. 419).

2. "Si se diere lugar a formación de causa, se seguirá el procedimiento conforme a las reglas generales"
(art. 420, inc. 1°).

3. "Sin embargo, en el caso a que se refiere el inciso primero del art. 416 -o sea, cuando el fiscal
estimare procedente acusación contra el parlamentario ya desaforado-, el juez de garantía fijará de
inmediato la fecha de la audiencia de preparación del juicio oral, la que deberá efectuarse dentro de
los quince días siguientes a la recepción de los antecedentes por el juzgado de garantía. A su vez, la
audiencia del juicio oral deberá iniciarse dentro del plazo de quince días contado desde la notificación
del auto de apertura del juicio oral. Con todo, se aplicarán los plazos previstos en las reglas generales
cuando el imputado lo solicitare para preparar su defensa" (art. 420, inc. 2º).

El informe de la Comisión del Senado de 20 de junio de 2000 expresó que "esta norma obedece a la
necesidad de que el plazo durante el cual está suspendido de sus funciones el desaforado sea el más
breve posible, porque como se dijo anteriormente su suspensión afecta el funcionamiento de uno de
los Poderes del Estado".

4. "Si, en el caso del inciso primero del art. 416, la Corte de Apelaciones declarare no haber lugar a
formación de causa, esta resolución producirá los efectos del sobreseimiento definitivo respecto del
aforado favorecido con aquella declaración" (art. 421, inc. 1°).

Debería entenderse, a nuestro juicio, que la situación regida por el precepto se produce desde el
momento en que la resolución de la Corte de Apelaciones que acusa al desaforado se entienda
ejecutoriada, ya porque no se produjo apelación a su respecto, ya porque la decisión de dicha Corte
fue confirmada como resultado de la apelación que se hubiere interpuesto.

5. "Tratándose de la situación contemplada en el inciso tercero del mismo artículo -o sea, la de un


delito de acción privada respecto del cual la Corte no hubiere dado lugar a formación de causa-, el juez
no admitirá a tramitación la querella y archivará los antecedentes" (art. 421, inc. 2°).

6. "Si aparecieren implicados individuos que no gozaren de fuero, se seguirá adelante el procedimiento
en relación con ellos" (art. 422).

F. Objetivos perseguidos por la reforma

154. Propósitos del nuevo sistema procesal penal. Los propósitos que persigue la instauración del
nuevo proceso penal que se ha tratado de concretar en la nueva normativa son, en síntesis, a nuestro
entender, de preferencia los siguientes, que ojalá lleguen a satisfacerse en la práctica cumplidamente:

194
a) Implantar un sistema que se ajuste con mayor fidelidad y eficacia al ideal constitucional, ratificado
en la reforma ordenada por la Ley Nº 19.519, de "un procedimiento y de una investigación racionales y
justos" (art. 19, Nº 3, inc. 5º).

b) Superar la incongruencia que se viene observando durante más de un siglo de que un mismo
funcionario esté encargado simultáneamente de la investigación y del juzgamiento de los delitos.

c) Confiar la investigación al Ministerio Público, actuando éste con independencia del Poder Judicial.

d) Hacer efectiva la participación de la ciudadanía, de modo que se sienta representada en el proceso y


que su desarrollo aparezca ante ella con la mayor trasparencia.

e) Confirmar la presunción de inocencia, en cuanto el imputado no puede considerarse ni tratarse


como delincuente antes de ser condenado.

f) Atender no sólo los derechos del delincuente sino, al mismo tiempo, los de las víctimas de su acción.

g) Asegurar que las medidas de investigación que puedan afectar los derechos del imputado, de las
víctimas o de los terceros sólo puedan llevarse a ejecución con la aprobación del juez de garantía.

h) Hacer posible en muchas situaciones que una solución justa pueda llegar a obtenerse con mayor
prontitud y eficacia sin necesidad de esperarla siempre sólo a través de la sentencia.

i) Procurar que la detención y el encarcelamiento se practiquen únicamente en la medida necesaria


para el resultado de la investigación.

j) Establecer que las pruebas que han de servir de base al juzgamiento no sean las reunidas por el
Ministerio Público sino aquellas que hayan sido acogidas en el proceso.

k) Concretar una política criminal diseñada por los poderes públicos fundamentales y servida tanto por
el Ministerio Público como por la magistratura.

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JORNADAS CHILENAS DE DERECHO PUBLICO

I Jornadas, Universidad de Chile, 1961, Santiago, Revista de Derecho Público Nº 1 (1963).

II Jornadas, Universidad Católica de Valparaíso, 1962, Valparaíso, Revista de Derecho Público Nº 1


(1963).

III Jornadas, Universidad de Concepción, 1964, Santiago, Revista de Derecho de la Universidad de


Concepción Nº 128 (1964).

IV Jornadas, Pontificia Universidad Católica de Chile, 1965, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1966,
251 páginas.

V Jornadas, Universidad de Chile, 1966, Valparaíso, Escuela de Derecho de la Universidad de Chile,


Valparaíso, 1966.

VI Jornadas, Universidad de Chile y Junta de Adelanto de Arica, 1967, Arica, Revista de Derecho Público
Nº 8 (1967).

VII Jornadas, Universidad Católica de Valparaíso, 1976, Valparaíso, Ediciones Universitarias de


Valparaíso (1977).

VIII Jornadas, Universidad de Concepción, 1977, Concepción, Revista de Derecho de la Universidad de


Concepción Nº 165 (1977).

IX Jornadas, Pontificia Universidad Católica de Chile, 1978, Santiago, Revista Chilena de Derecho, vol. 6,
Nos 1-4 (1979).

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X Jornadas, Universidad de Valparaíso, 1979, Valparaíso, Edeval, Colección Jornadas Académicas Nº 2
(1980).

XI Jornadas, Universidad de Chile, 1980, Santiago, Revista de Derecho Público Nos 29-30 (1981).

XII Jornadas, Universidad Católica de Valparaíso, 1981, Santiago, Revista de Derecho de la Universidad
Católica de Valparaíso, vol. VI (1982).

XIII Jornadas, Universidad de Concepción, 1982, Concepción, Revista de Derecho (1983).

XIV Jornadas, Pontificia Universidad Católica de Chile, 1983, Santiago, Revista Chilena de Derecho de la
Universidad Católica de Chile, vol. 11, Nos 2-3 (1984).

XV Jornadas, Universidad de Valparaíso, 1984, Valparaíso, Edeval, Colección Jornadas Académicas Nº 3


(1985).

XVI Jornadas, Universidad de Chile, 1985, Santiago, Revista de Derecho Público, Nos 37-38 (1985).

XVII Jornadas, Universidad Católica de Valparaíso, 1986, Valparaíso, Revista de Derecho de la


Universidad Católica de Valparaíso, vol. X (1986).

XIX Jornadas, Pontificia Universidad Católica de Chile, 1988, Santiago, Revista Chilena de Derecho de la
Universidad Católica de Chile, vol. 16, Nº 2 (1989).

XX Jornadas, Universidad de Valparaíso, 1989, Valparaíso, Edeval, Colección Jornadas Académicas, Nº


14, 2 tomos (1990).

XXI Jornadas, Universidad de Chile, 1990, Revista de Derecho Público, Nos 47-48.

XXII Jornadas, Universidad Católica de Valparaíso, 1991, Valparaíso, Revista de Derecho de la


Universidad Católica de Valparaíso, Nº XIV (1991-1992).

XXIII Jornadas, Universidad de Concepción, 1992, Concepción, Revista de Derecho.

213
XXIV Jornadas, Pontificia Universidad Católica de Chile, 1991, Santiago, Revista Chilena de Derecho, vol.
XX, Nos 2-3, 2 tomos (1993).

XXV Jornadas, Universidad de Valparaíso, 1994, Edeval, Valparaíso, 1995, 3 tomos.

XXVI Jornadas, Universidad de Chile, 1995, Revista de Derecho Público, Nos 57-58, 2 tomos.

XXVII Jornadas, Universidad Católica de Valparaíso, 1996, Valparaíso, Revista de Derecho, Nº XVIII.

XXVIII Jornadas, Universidad de Concepción, 1997, Concepción, Revista de Derecho, Nos 202 y 203.

XXIX Jornadas, Pontificia Universidad Católica de Chile, 1998, Santiago, Revista Chilena de Derecho,
número especial.

XXX Jornadas, Universidad de Valparaíso, 1999, Edeval, Valparaíso, 2000.

REVISTAS

Anuario de Derecho Público de la Universidad La República.

Boletín de la Academia Chilena de la Historia, 1933-1993.

Boletín de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile.

Cuadernos de Análisis Jurídico de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales.

Gaceta Jurídica, Ed. Jurídica Conosur.

Revista Chilena de Derecho de la Universidad Católica de Chile.

Revista Chilena de Historia y Geografía.

Revista de Derecho Público de la Universidad de Chile.

214
Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso.

Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales.

Revista de Derecho de la Universidad de Concepción.

Revista Ius et Praxis de la Universidad de Talca.

Revista Ius Publicum de la Universidad Santo Tomás.

Revista Temas de Derecho de la Universidad Gabriela Mistral.

INDICE ALFABETICO DE MATERIAS (Los números hacen referencia a la numeración de los párrafos de la
obra)

Abogacía

Abogados extraños a la administración de justicia

Abogados integrantes

Academia Judicial

Acción penal pública

Acta Constitucional sobre el Poder Judicial

Acto administrativo

Acto de gobierno

Actos de instrucción

215
Acuerdos reparatorios

Acusación

Administración del Estado

Administración Pública

Anterioridad a los hechos

Anterioridad al juzgamiento

Apertura del año judicial

Arbitros

Aplicación del precepto

Aplicación gradual del sistema procesal penal

Aprehensión

Atribuciones de los tribunales

Audiencia

Autonomía del Ministerio Público

Autonomía financiera

Autoridades políticas o administrativas

216
Autos acordados

Auto acordado del recurso de inaplicabilidad

Capítulo VI-A

Causas civiles y criminales

Causas pendientes

Causa legalmente sentenciada

Cierre de la investigación

Citación

Ciudadano con derecho

Coacción

Código Orgánico de Tribunales

Código Procesal Penal

Cohecho

Colegio de Abogados

Comisión de Control de ética funcionaria

Comisión de Coordinación de la reforma procesal penal

217
Comisiones especiales

Competencia

Congreso

Conocimiento

A petición de parte

De oficio

Consejo de Estado

Considerandos

Consulta

Contencioso administrativo

Contiendas de competencia

Contraloría General de la República

Control represivo

Convenciones preparatorias

Corporación Administrativa del Poder Judicial

Cortes de Apelaciones

218
Corte Suprema:

Edad de los ministros

Número de ministros

Pleno

Responsabilidad de sus ministros

Sala

Superintendencia a

Cuenta anual del Presidente de la Corte Suprema

Cuerpos intermedios

Debido proceso

Decreto

Decretos con fuerza de ley

Decretos leyes

Defensor

Defensoría Penal Pública

Delegación de facultades jurisdiccionales

219
Delitos comunes

Delitos de acción privada

Delito flagrante

Delitos terroristas

Demencia

Denegación de justicia

Denuncia

Derecho de defensa

Derechos del imputado, de las víctimas o de terceros

Derechos subjetivos

Derogación del precepto legal

Desafuero

Desafuero parlamentario. Véase desafuero

Detención

Duración en el cargo

Edad

220
Ejecución de las órdenes

Ejecución de lo juzgado

Ejercicio de la abogacía

Escalafón

Estado unitario

Ex Presidentes de la República

Exceso de poder

Facultades conservadoras

Falta de observancia de las normas procesales

Falta de servicio

Fallar

Fiscal Nacional

Fiscales adjuntos

Fiscales judiciales

Fiscales regionales

Fiscalías locales

221
Fiscalización

Formación de causa

Formación de los jueces

Formalización de la investigación

Fuero de las personas mencionadas en art. de la Carta a

Fuero personal

Fuero judicial

Fuero parlamentario

Fuerza pública

Fundamento de la orden judicial

Gestión pendiente

Guerra externa

Guerra interna

Igualdad ante la ley

Igualdad jurídica

Imputado

222
Inamovilidad de los jueces

Inaplicabilidad de las leyes inconstitucionales, a

Incapacidad

Incapacidad legal sobreviniente

Inconstitucionalidad de fondo

Inconstitucionalidad de forma

Indemnización por error judicial

Independencia de los jueces

Inexcusabilidad

Información sumaria

Inhabilidad de los jueces

Instrucciones generales

Intendentes y gobernadores

Interpretación sistemática y finalista

Intervinientes

Investigación

223
Irretroactividad de la ley

Judicatura

Jueces de menores

Jueces de garantía

Jueces letrados

Jueces inferiores

Jueces interinos

Jueces titulares

Juicio

Juicio de amovilidad

Juicio oral

Juicio político

Jurado

Jurisdicción

Jurisdicción administrativa a

Jurisdicción disciplinaria

224
Jurisdicción militar

Jurisdicción voluntaria

Jurisdicción no contenciosa

Jurisprudencia

Juzgamiento a

Legalidad de los tribunales a

Legalidad del procedimiento

Ley de delegación

Ley interpretativa

Ley orgánica constitucional

Ley orgánica constitucional del Ministerio Público

Ley orgánica constitucional del Poder Judicial

Libertad personal

Libertad provisional

Lista de méritos

Mal comportamiento

225
Medidas cautelares personales

Ministerio Público

Negligencia manifiesta

Nombramientos de fiscales

Nombramiento del Fiscal Nacional

Nombramiento de magistrados a

Notable abandono de deberes

Nulidad de derecho público

Nulidad del acto administrativo

Obligación de obediencia

Orden temporal

Organización de los tribunales

Organización del Ministerio Público

Organismo

Organo que ejerza jurisdicción

Patrimonio propio

226
Permutas

Personalidad jurídica

Plazo

Plena jurisdicción

Poder constituyente instituido o derivado

Poder Judicial

Policía judicial

Posterioridad a los hechos

Potestad discrecional

Potestad reglada

Precedentes

Precepto legal a

Preparación del juicio oral

Presidente de la Corte Suprema

Presidente de la República

Presunción de inocencia

227
Presupuesto del Poder Judicial

Prevaricación

Principio de inexcusabilidad. Véase inexcusabilidad

Prisión preventiva

Privación de libertad

Procedimiento abreviado

Procedimiento acusatorio. Véase sistema acusatorio

Procedimiento administrativo

Procedimiento inquisitivo, Véase sistema inquisitivo

Procedimiento simplificado

Procesamiento

Proceso

Procesos fenecidos

Prohibición de ejercer funciones judiciales

Promotores fiscales

Pronta y cumplida administración de justicia

228
Prueba

Publicidad de las actuaciones judiciales

Quórum de votación

Querella

Querella de capítulos

Quina

Reclamo de ilegalidad

Recurso de amparo

Recurso de casación en el fondo

Recurso de inaplicabilidad. Véase inaplicabilidad de las leyes por inconstitucionalidad

Recurso de nulidad

Recurso de protección

Recurso de queja

Recurso de revisión

Recurso objetivo

Régimen concentrado

229
Régimen difuso

Registro

Reglamento

Remoción de los jueces a

Remoción de miembros del Ministerio Público

Renuncia

Representación de la orden judicial

Responsabilidad de los jueces a

Responsabilidad del Jefe del Estado

Responsabilidad del Ministerio Público

Responsabilidad ministerial de los jueces a

Responsabilidad civil y criminal

Responsabilidad ministros de la Corte Suprema

Retroactividad de la ley

Seguridad individual

Senado

230
Senadores en ejercicio

Sentencia

Sistema acusatorio

Sistema inquisitivo

Soborno

Sobreseimiento temporal

Subdelegación y distrito

Superintendencia de la Corte Suprema, véase Corte Suprema

Superintendencia correccional de la Corte Suprema

Superintendencia correccional del Fiscal Nacional

Superintendencia directiva de la Corte Suprema

Superintendencia del Fiscal Nacional

Superintendencia económica de la Corte Suprema

Supervigilancia de los tribunales

Suplencia de magistrados

Supremacía constitucional

231
Suspensión del derecho de sufragio

Suspensión del procedimiento

Ternas

Testigos

Torcida administración de justicia

Traslados

Tratados

Tribunal

Tribunales administrativos, a

Tribunal Calificador de Elecciones

Tribunal Constitucional

Tribunales de la Nación a

Tribunales electorales regionales

Tribunales especiales

Tribunales militares. Véase jurisdicción militar

Tribunales militares en tiempo de guerra

232
Tribunales orales en lo penal

Tribunales ordinarios

Tribunales populares

Vacante

Velar por la conducta ministerial

Veredicto

Vigencia del precepto legal

Vicios interna corpis

Víctimas

Visitas a los tribunales

Vistos

NDICE ALFABETICO DE PERSONAS

Alessandri Palma, Arturo

Alessandri Rodríguez, Arturo

Alessandri Rodríguez, Fernando

Allende, Exequías

233
Allende Gossens, Salvador

Alvarez García, Hernán

Alvarez Hernández, Orlando

Alvear Valenzuela, María Soledad

Andrade Geywitz, Carlos

Patricio Aylwin Azocar

Bañados Cuadra, Adolfo

Barros Borgoño, Luis

Benquis Camhi, José

Bernales Pereira, José

Bertelsen Repetto, Raúl, Bulnes Aldunate, Luz, Campos Harriet, Fernando

Carmona Peralta, Juan de Dios

Carocca, Alex

Cea Egaña, José Luis

Casares, Julio

Colombo Campbell, Juan

234
Correa Bulo, Luis

Cousiño Mac-Iver, Luis

Cumplido Cereceda, Francisco

Cury Urzúa, Enrique

Chaigneau del Campo, Alberto

Dagnino Mac Donald, Eduardo

Damiliano Bonfante, Renato

Daniel Argandoña, Manuel

Díez Urzúa, Sergio

Edwards Matte, Guillermo

Espejo Zúñiga, Humberto

Evans De la Cuadra, Enrique

Eyzaguirre Echeverría, José María

Faúndez Vallejos, Osvaldo

Fernández Fernández, Sergio

Fiamma Olivares, Gustavo

235
Frei Ruiz-Tagle, Eduardo

Gálvez Blanco, Ricardo

García Rodríguez, Ricardo

García Garzena, Víctor

Godoy Pérez, Domingo

Gómez Urrutia, José Antonio

Guerra, José Guillermo

Guzmán Errázuriz, Jaime

Guzmán Tapia, Juan

Hunneus Zegers, Jorge

Jordán López, Servando

Juica Arancibia, Milton

Kiralfy

Kokish Mourguez, Domingo

Larraín Fernández, Hernán

Leigh Guzmán, Gustavo

236
Mackenney, Carlos

Madariaga G., Mónica

Marín Vallejos, Urbano

Martín Díaz, Ricardo

Maza Fernández, José

Medina Cuevas, Jorge Humberto,

Mohor Abuauad, Salvador

Montt Alvarez, Jorge

Nogueira Alcalá, Humberto

Ortúzar Escobar, Enrique

Ovalle Quiroz, Jorge

Pérez Zañartu, José Luis

Pfeffer Urquiaga, Emilio

Philipi Izquierdo, Julio

Piedrabuena Richard, Guillermo

Pierry Arrau, Pedro

237
Pinochet Ugarte, Augusto

Posada Caravagno, Ximena

Ríos Alvarez, Lautaro

Rodríguez Ariztía, Jorge

Schiessler Quezada, Guillermo

Silva Bascuñán, Marcos

Silva Cortés, Romualdo

Soto Kloss, Eduardo

Tapia Wittings, Enrique

Ugalde Prieto, Rodrigo

Urrejola Monckeberg, Sergio

Vial Palma, Leonidas

Viera-Gallo, José Antonio

Vicuña Fuentes, Carlos

Waline, Marcel

Yánez Ponce de León, Eliodoro

238
Yurac Soto, Domingo

NDICE

PODER JUDICIAL

(Capítulo VI, arts. a)

1. Función judicial: jurisdicción y competencia

2. Rango del Poder Judicial en la Constitución de

3. Evolución institucional del Poder Judicial

4. Los cambios de la Constitución de

5. Génesis del Capítulo VI

6. Posición del Poder Judicial en la Constitución

7. Sus relaciones con los otros órganos constitucionales

NOMBRAMIENTOS JUDICIALES

8. Evolución del sistema

9. Normas constitucionales que fijan el sistema. Su notable minuciosidad

10. Informaciones complementarias

a) Ministros de la Corte Suprema

239
11. Número de Ministros de la Corte Suprema

12. Fundamento de la intervención del Senado

13. Nombramiento de ministros magistrados

14. Nombramiento de abogados extraños

b) Los demás nombramientos judiciales

15. Ministros de Cortes de Apelaciones

16. Jueces letrados

17. Sistema de jurados

18. Su aceptación en nuestro Derecho

19. Magistrados suplentes

20. Academia Judicial

21. Privilegios judiciales

B. RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES

22. Responsabilidad personal y funcionaria

23. El texto del art. y su discusión

24. Alcance de la responsabilidad que se contiene en el incisoº

240
25. Gestación y fundamento del precepto del incisoº

26. Síntesis del régimen de responsabilidad ministerial

27. Vigilancia de la conducta ministerial

C. INAMOVILIDAD DE LOS JUECES

28. Principio de la inamovilidad

29. Duración del beneficio

30. Causales de pérdida de la judicatura

31. Destitución por juicio político

32. Cesación por cumplimiento de edad

33. Renuncia al cargo judicial

34. Incapacidad legal sobreviniente

35. Remoción por causa legalmente sentenciada

36. Remoción por mal comportamiento. Destitución del ministro Luis Correa Bulo

37. Traslado de magistrados

38. Publicidad de las actuaciones judiciales.

D. JURISDICCION DE LOS TRIBUNALES

241
39. Art., incisoº. Dos principios

a) Legalidad de los tribunales

40. Creación por la ley y creación según la ley

41. Comisiones especiales

42. Momento de establecimiento del tribunal

b) Elementos de la jurisdicción

1) Conocimiento

43. Concepto

44. Debido proceso

45. Investigación racional y justa

46. Jurisprudencia en el proceso de desafuero de Augusto Pinochet

47. Nuestro concepto sobre la jurisprudencia sentada en el caso del número precedente

2) Juzgamiento

48. Concepto

49. Principio de inexcusabilidad

3) Ejecución de lo juzgado

242
50. Historia y razón del precepto. Policía judicial

51. Alcance de la facultad de ejecutar lo juzgado

c) Contenido de la jurisdicción

52. Causas civiles y criminales. Otras gestiones. Jurisdicción no contenciosa

53. Lo contencioso administrativo. Concepto y recursos

54. Bases de la justicia administrativa

55. La jurisdicción administrativa bajo la Constitución de

56. Historia del debate de

57. El art. de la Carta de

58. La variable jurisprudencia bajo la Constitución de

59. La gestación del art. de la Carta de y la ley de reforma Nº.825

60. Contencioso administrativo en leyes especiales

61. El acto administrativo debe haberse sujetado al procedimiento pertinente

62. Vacío de un sistema general de contencioso administrativo

63. Atribuciones judiciales otorgadas en la Carta que están fuera de la justicia ordinaria

E. INDEPENDENCIA DE LOS TRIBUNALES

243
64. Organos a los que se impide ejercer funciones judiciales

F. MARCO DE LA LEY ORGANICA

65. Primera oración del inciso 1º del art. 74. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y criterio de la
Corte Suprema

66. Segunda oración del inciso 1º del art. 74

G. SUPERINTENDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

67. El inciso 1º del art. 79 y su gestación

68. La superintendencia se entrega a la Corte Suprema

69. Alcance de la superintendencia

70. Alcance de la exclusividad

71. Superintendencia directiva

72. Superintendencia correccional. Dos formas de su ejercicio

73. Ampliación del alcance del recurso de queja

74. Superintendencia económica. Esfera de los autos acordados

75. Autonomía financiera y Corporación Administrativa del Poder Judicial

76. Facultades conservadoras

77. Concepto de "tribunales de la Nación"

244
78. Tribunales no comprendidos entre los de la "nación". Los de los cuerpos intermedios

79. Tribunales creados por leyes especiales

80. Prohibición al legislador de establecer tribunales al margen de la superintendencia

81. Tribunales que están fuera de la superintendencia

H. CONTIENDAS DE COMPETENCIA

82. La facultad pertinente de la Corte Suprema

83. Convendría traspasarla al Tribunal Constitucional

I . INAPLICABILIDAD DE LAS LEYES POR INCONSTITUCIONALIDAD

84. Cómo se presentaba el problema durante la Carta de 1833

85. Debate producido en la Subcomisión redactora de la Carta de 1925

86. Génesis de la norma de 1980

87. Presunción de constitucionalidad de las leyes

88. Diversos sistemas de control de la constitucionalidad

89. Presupuestos de la facultad de la Corte

a) Carácter exclusivo de la facultad de la Corte Suprema

90. Fundamento de la exclusividad

245
91. Su relación con el Tribunal Constitucional

92. Se trata de una facultad jurisdiccional

b) Pugna entre un precepto legal y la Carta

93. Determinado mandato legal vigente. Situación especial de la ley interpretativa

94. Pugna del precepto legal común con una ley orgánica constitucional

c) Precepto aplicable al caso

95. Precepto debe estar en vigor y antes de haberse aplicado

96. Determinación de cuál es el precepto aplicable

97. Diversas hipótesis discutibles

98. Precepto legal; no de decreto o reglamento u otras normas ajenas a la función legislativa

99. Cuestiones que plantea la inconstitucionalidad de los decretos con fuerza de ley

100. Los tratados

101. Los decretos leyes

d) Dos vías de conocimiento

102. De oficio

103. Procedimiento del recurso de inaplicabilidad

246
104. Cuándo hay gestión pendiente

105. Problemas de vigencia de la norma legal

106. La facultad se refiere a la inconstitucionalidad de fondo

107. La jurisdicción de la Corte frente a la observancia del procedimiento legislativo

108. Examen entre el contenido de la Constitución y el precepto legal no puede ser puramente
abstracto

109. Dificultad de que los precedentes produzcan derogación

110. Rol diverso del examen que practica el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema

111. Suspensión del procedimiento

112. Efectos de la sentencia de inaplicabilidad

113. La decisión se aplica sólo al caso particular

MINISTERIO PUBLICO

(Capítulo VI-A, arts. A a I)

114. La gestación del capítulo

115. Cuerpos normativos complementarios

116. Bases del cambio del procedimiento penal

117. Autonomía del Ministerio Público

247
118. Carácter jerarquizado

119. Fiscales del Ministerio Público y fiscales judiciales

A. FUNCIONES DEL MINISTERIO PUBLICO

120. Exclusividad de la investigación en el Ministerio Público

121. Presunción de inocencia

122. A quién corresponde el ejercicio de la acción penal pública

123. Protección a la víctima y a los testigos

124. La ejecución de las órdenes por la fuerza pública

125. El régimen de los jueces de garantía y su función

126. Excepción de la jurisdicción militar

B. ORGANIZACION DEL SERVICIO

127. Las bases de la ley orgánica constitucional

128. Estatuto del Fiscal Nacional

129. Nombramiento del Fiscal Nacional

130. Estatuto de los fiscales regionales

131. Nombramiento de los fiscales regionales

248
132. Régimen de los fiscales adjuntos

133. Remoción del Fiscal Nacional y de los fiscales regionales

134. Fuero de los funcionarios del Ministerio Público

135. Superintendencia otorgada al Fiscal Nacional

C. ENTRADA EN VIGENCIA DEL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL

136. Comienzo de vigencia del nuevo sistema procesal penal

137. Hechos a los que se aplica el nuevo sistema

D. SINTESIS DEL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL

138. Resumen de la normativa del Código Procesal Penal

139. Defensoría Penal Pública

E. PROBLEMAS DE INTERPRETACION CONSTITUCIONAL

140. El Código Procesal Penal no se tramitó como ley orgánica constitucional

141. Entrada en vigencia del Código Procesal Penal

142. El problema de la aplicación gradual del nuevo sistema

143. Sentencia de la Corte de Santiago, de julio de, que otorgó el sobreseimiento temporal al general
Pinochet

144. La aplicación gradual del sistema y el principio de igualdad ante la ley

249
145. El requisito constitucional del procesamiento y su equivalencia en el nuevo sistema

146. Plazo para poner a disposición del juez al imputado

147. Consulta en los delitos terroristas

148. El recurso de amparo

149. Contiendas de competencia entre el Ministerio Público y los órganos jurisdiccionales

150. Superintendencia correccional del Ministerio Público

151. Antecedentes del fuero en el nuevo sistema y extensión de su aplicación

152. Génesis de la reforma producida en relación con el fuero y alcance de ella

153. Examen de las características del nuevo régimen del fuero

F. OBJETIVOS PERSEGUIDOS POR LA REFORMA

154. Propósitos del nuevo sistema procesal penal

Bibliografía

Indice alfábetico de materias

Indice alfábetico de personas

250