FILOSOFÍA Y DERECHO

Introducción
a la teoría
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JOSÉ JUAN MORESO

JOSEP MARIA VILAJOSANA

INTRODUCCION
A LA TEORÍA DEL DERECHO

BIBLIOTECA
UNIVERSIDAD de PAL ::. AMO

MARCIAL PONS, EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A.

MADRID 2004 BARCELONA
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Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titulares del

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© ]osé Juan Moreso y Josep Maria Vilajosana

© MARCIAL PONS
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 CAPÍTUL O!
,
EL DERECHO COMO FENOME NO SOCIAL

l. VARIEDAD ES DE SISTEMAS NORMATIVOS

Como veremos a lo largo de estas páginas, las normas cobran sen-
tido al regular la conducta de los seres humanos en sociedad. Incluso
puede afirmarse que resulta difícil entender el concepto de sociedad
sin aludir a algún concepto de norma. Ello es así por cuanto al calificar
de "sociedad" a un conjunto de seres humanos, o al decir simplemente
que éstos viven "en sociedad", damos a entender que son algo más
que un mero agregado de personas y que algún tipo de unidad con-
servan a pesar de los cambios continuos de sus miembros. No es des-
cabellado pensar que lo que caracteriza a una determinada sociedad
tiene que ver con las normas que regulan el comportamiento de sus
miembros y a las que éstos manifiestan su adhesión con mayor o menor
intensidad y amplitud. Sin embargo, hay que añadir a renglón seguido
que las distintas sociedades humanas (o las distintas divisiones de la
sociedad humana, si se prefiere) están reguladas por normas de muy
distinto tipo. Por tanto, antes de centramos en el análisis de las normas
jurídicas, será preciso comprobar de qué modo podemos diferenciarlas
del resto de normas que gobiernan la conducta de las personas en
sociedad.

1.1. El Derecho como sistema normativo institucionalizado

Imaginemos las siguientes situaciones:
a) Vamos a un buen restaurante y después de comer pagamos
el importe que marca la cuenta, pero no dejamos propina.
 22 JOSÉ JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA

b) Un amigo nos pide ayuda y, pudiendo ofrecérsela sin un esfuer-

zo excesivo, nos negamos a dársela.
e) Tentados por el éxito de la última novela sobre Harry Potter
y por el escaso control que percibimos en una librería, sustraemos
de uno de sus estantes un ejemplar del libro sin pagar.
Las previsibles consecuencias de los actos descritos pueden ser las
siguientes. En el primer caso, no dar propina nos puede granjear la
antipatía del camarero que nos atendió y, a lo sumo, el reproche del
grupo que participó en la comida. En el segundo supuesto, no ayudar
al amigo nos puede suponer, además de su reproche y el de otros
que conozcan esta omisión, un remordimiento de conciencia. La tercera
acción descrita nos puede ocasionar remordimientos de conciencia y,
en el momento en que sea conocida, reproche social. Pero, además,
en este último supuesto, a diferencia de los anteriores, habremos come-
tido un acto ilícito (un hurto) y corremos el riesgo de ser sancionados
con una pena por un juez.
Estos ejemplos nos permiten ilustrar algunas características de
nuestras sociedades vistas desde la perspectiva normativa. Las con-
ductas de los seres humanos en sociedad se hallan reguladas por dis-
tintos ordenamientos normativos. Estos ordenamientos tienen como
finalidad muy general, pero compartida, motivar comportamientos, a
través del establecimiento de normas que prohíben, permiten u obligan
la realización de conductas. Además, con el fin de reforzar la moti-
vación, tales normas suelen ir acompañadas de sanciones 1•
Cómo se establezca la sanción es determinante a la hora de iden-
tificar el tipo de ordenamiento normativo al que nos referimos en cada
caso. Así, cuando la sanción por incurrir en una conducta prohibida
se impone a través de la presión social, nos hallamos ante una norma
social· cuando la aplicación de la sanción es de carácter interno (a
través del remordimiento de conciencia), estamos frente a la vulne-
ración de una norma moral; por último, cuando la sanción es regulada
y aplicada por instituciones, hemos vulnerado una norma jurídica 2•
Los supuestos descritos anteriormente son ejemplos paradigmá-
ticos de casos de vulneración de una norma social (la que obliga en

1 Estas cuestiones las matizaremos a lo largo del texto y, en especial, en el capítulo 111.
2 Lo que decimos es obviamente una simplificación, al menos por tres razones. En primer
lugar, es difícil concebir las normas sociales formando un sistema normativo, ya que no se
aprecia que constituyan un conjunto de normas relacionadas. En segundo lugar, la caracterización
de una norma como jurídica no puede hacerse al margen del sistema al que pertenece. Por
eso es preciso determinar el carácter jurídico del sistema, para luego establecer que es jurídica
la norma que pertenece a un sistema jurídico. Por último, como veremos en su momento, es
perfectamente posible que existan normas jurídicas sin sanción. Lo que no tiene sentido, en
cambio, es que existan sistemas jurídicos sin al menos una norma que establezca una sanción.
Sobre ello volveremos en el capítulo IV.

- - - - - - ------------
 EL DERECHO COMO FENÓMENO SOCIAL 23

determinadas circunstancias a dar propina), una norma moral (la que

obliga en determinadas circunstancias a ayudar a un amigo) y una nor-
ma jurídica (la que prohíbe la comisión de hurtos).
Nótese que una misma clase de conductas puede ser regulada por
normas de distinto tipo. Y esa regulación puede ser en sentido coin-
cidente o contrario.
Los ejemplos que hemos dado muestran algunas regulaciones coin-
cidentes. El hurto es un supuesto prohibido desde la triple perspectiva
jurídica, moral y social; la ayuda al amigo es un supuesto obligatorio
desde el punto de vista moral y social, pero no jurídico.
Podría darse el caso, en cambio, de que una conducta sea obli-
gatoria (o permitida) desde una perspectiva normativa y en cambio
prohibida desde la otra. Durante mucho tiempo, batirse en duelo en
determinadas circunstancias era considerado una obligación desde la
perspectiva de las normas sociales de determinados grupos (y segu-
ramente también se consideraba una obligación moral), pero en cambio
estaba penalizado por el Derecho 3 • Por tanto, no hay nada extraño
en afirmar que una persona tiene la obligación social de realizar una
determinada conducta, pero no la obligación jurídica o moral; igual-
mente cabe la posibilidad de tener la obligación jurídica de realizar
una conducta, pero no la obligación moral y viceversa. Esta última
posibilidad, sin embargo, no es aceptada unánimemente por los teóricos
del Derecho. De hecho, es una manifestación del problema de las rela-
ciones conceptuales entre Derecho y moral, que ha sido y es un punto
central de discusión entre las dos corrientes iusfilosóficas más impor-
tantes (iusnaturalismo y positivismo), por lo que nos ocuparemos de
él en su momento 4•
Tenemos, pues, normas de distinto tipo regulando los comporta-
mientos humanos. Normas, además, que no pueden diferenciarse entre
sí atendiendo al contenido que regulan, puesto que puede ser el mismo.
La diferencia entre ellas debe buscarse en el distinto modo de imponer
las respectivas sanciones. En este sentido, el Derecho se caracteriza
por establecer sanciones institucionalizadas. Y son sanciones institu-
cionalizadas en dos sentidos: las normas que las establecen han sido
3 La palabra "derecho" es ambigua. Puede significar, entre otras cosas, un conjunto de
normas jurídicas (es lo que se conoce como "derecho objetivo") o bien la capacidad que tiene
alguien de realizar o no una determinada conducta (que se conoce como "derecho subjetivo").
Para diferenciar ambos sentidos, en este libro seguiremos la convención de escribir el término
en mayúscula cuando nos refiramos al primero de ellos y en minúscula si se trata del segundo.
Así, diremos "el Derecho regula la conducta humana", pero escribiremos "tengo derecho a
cobrar lo que me debes". Nótese que ambos sentidos pueden estar relacionados, lo cual es
una razón adicional para adoptar esta convención: "Tengo derecho a cobrar lo que me debes,
porque así lo establece el Derecho civil".
4 Véase capítulo VIII.
24 JOSÉ JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA

creadas por instituciones, y su aplicación también es llevada a cabo

por instituciones. Estas instituciones que crean y aplican sanciones s~n,
a su vez, creadas por el propio Derecho, razón por la cual puede afir-
marse que una característica definitoria del Derecho es que, en pala-
bras de KELSEN, regula su propia producción (KELSEN, 1960: 232).
Nada semejante ocurre con los demás tipos de normas. No hay
instituciones que apliquen el reproche social ni el remordimiento. ~e
conciencia. En vano buscaremos instituciones que regulen la creac10n
y aplicación de las normas sociales y morales.

1.2. El Derecho como instrumento

Los distintos tipos de sistemas normativos (social, moral, jurídico)

comparten la característica de ser técnicas de motivación de conductas.
Pero mientras en algunos de esos sistemas, como el de la moral, nos
hallamos ante el predominio de una técnica de motivación directa, en
el c~so del Derecho la técnica que prevalece en general es el de la
motivación indirecta (KELSEN, 1945: 17).
En efecto, los preceptos morales suelen obedecer a una determi-
nada fórmula según la cual se prohíbe directamente la conducta que
s~ pretende desalentar (o se ebliga a realizar la que se quiere incen-
tivar) . .-f\sí, si se pretende motivar a las personas para que no cometan
h?micidms, se dice simplemente: "No matarás". Esta es una manera
duecta de motivar conductas, por cuanto se nombra de manera explícita
la conducta prohibida u obligada y se espera que ello baste para que
el rece:ptor del mandato se comporte del modo deseado: absteniéndose
de realizar la conducta prohibida, llevando a cabo la conducta obligada.
Los sistemas jurídicos suelen funcionar de manera distinta. La auto-
ridad jurí?ica, en vez de prohibir directamente la conducta que pre-
tende desmcentivar o de obligar a realizar la que quiere alentar, pro-
cede estableciendo para la conducta no deseada una sanción o para
la conducta deseada un premio. Así, por ejemplo, en las leyes penales
no e.n~o.ntraremos disposición alguna que explícitamente prohíba el
homicidio. Hallaremos, en cambio, enunciados parecidos a este: «El
que ~~te a otro será castigado, como homicida, a la pena de 20 años
de pnsiÓn». En este caso, se confía en que los destinatarios de esta
norma se abstendrán de cometer homicidio (al menos) por temor a
la sanción institucionalizada. Puesto que, como ya hemos dicho ante-
riormente, el contenido de las normas puede ser coincidente en los
distintos tipos de sistemas normativos, cabe que muchas personas no
maten a otras, sencillamente porque consideran que el homicidio es
inmoral. Pero en estos casos, lo que sucedería es que la moral, desde
el punto de vista jurídico, funcionaría como una especie de refuerzo
EL DERECHO COMO FENÓMENO SOCIAL 25

respecto a lo establecido por las normas jurídicas. Por tanto, de nuevo,

no hay que entender que ambas técnicas de motivación, directa e indi-
recta, se excluyen entre sí, así como tampoco se puede establecer de
entrada cuál de esas técnicas resulta más eficaz. Su eficacia dependerá
d~ muchos factores, cuyo estudio hay que reservar a la sociología jurí-
dica. Lo que importa destacar ahora es que, como tales técnicas, son
simplemente instrumentos para alcanzar algún tipo de objetivos que
se consideran valiosos por parte de la sociedad en su conjunto o de
algún grupo en particular.
Por ello puede afirmarse que el Derecho no es un fin en sí mismo
(la moral, al menos la llamada moml crítica, tal vez sí que lo sea 5).
Es un instrumento del que se dotan los seres humanos para perseguir
ciertas finalidades o cumplir determinados objetivos, utilizando de
manera prioritaria (aunque no exclusiva) una técnica de motivación
indirecta de conductas. Sin embargo, antes de entrar a analizar cuáles
puedan ser estas finalidades, a cuyo estudio dedicaremos el segundo
capítulo, parece lógico preguntarse si el Derecho, entendido como un
sistema normativo institucionalizado, resulta ser un instrumento
imprescindible para asegurar la convivencia en una sociedad.

2. lES EL DERECHO UN INSTRUMENTO NECESARIO?

A quienes viven en las complejas sociedades actuales, la pregunta
así formulada les puede parecer que tiene una respuesta afirmativa
obvia. Vivimos envueltos por el Derecho. Difícilmente podemos rea-
lizar acciones que no tengan algún significado jurídico, que no estén
de algún modo, y muchas veces en más de un sentido, reguladas por
normas jurídicas. En este sentido, resulta interesante realizar un expe-
rimento mental e imaginar no ya qué conductas de las que realizamos
habitualmente caen bajo la órbita jurídica, sino si somos capaces de
hallar alguna en que esto no suceda. Si nos salimos del estricto ámbito
de nuestra intimidad, comprobaremos que el empeño resulta difícil
(incluso cuál sea el ámbito de esa intimidad está delimitado por el
Derecho). No es de extrañar, pues, que una de las frases más repetidas
por los juristas sea la de que el Derecho es como el aire (nadie lo
ve, pero está en todas partes). Resulta tentador pasar de esta cons-
tatación a la conclusión de que el Derecho siempre ha existido y siem-
pre existirá, puesto que cumple una serie de funciones que toda socie-
dad bien ordenada requiere.
Sin embargo, las cosas no son tan fáciles. En la anterior conclusión
se entrelazan en realidad dos cuestiones distintas, una descriptiva y
otra valorativa.
5 Sobre la diferencia entre la moral positiva y la moral crítica, véase infra, apartado 2.3.
del capítulo 11 y apartado 1 del capítulo VIII.
26 JOSÉ JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA

Por un lado, se sostiene una afirmación relativa a la existencia

del Derecho, cuya verdad depende de cuestiones empíricas. De hecho,
hay quien mantiene que no es cierto que en todas las sociedades cono-
cidas haya existido un conjunto de normas impuestas por instituciones.
Algunos antropólogos han evidenciado que ciertas sociedades primi-
tivas no estructuraban las relaciones entre sus miembros a través de
nada parecido a lo que se suele conocer como Derecho (SAWER, 1965:
27-47). Tampoco se puede dar por descontado que por el hecho de
que ahora las distintas sociedades humanas estén reguladas por el
Derecho, lo seguirán estando en el futuro.
Por otro lado, se alude a lo que requiere una sociedad bien orde-
nada, con lo cual está claro que el papel que se reserve al Derecho
en ella dependerá de la concepción que se tenga de cómo debe ser
una sociedad, es decir, de una cuestión valorativa, no puramente empí-
rica. Puede ser, entonces, que justamente se considere que la sociedad
ideal sería aquella en la que no existiera el Derecho (visión que han
defendido con distintos matices ciertos autores marxistas y anarquis-
tas).
Podría decirse que tradicionalmente han competido sobre este pun-
to varias versiones de la naturaleza humana, asignando cada una de
ellas un valor distinto al Derecho. Simplificando mucho, cabe destacar
dos tendencias (Lwvo, 1964: 12-25). Para quienes ven en el ser humano
la en~amación del mal sobre la tierra o al menos la presencia de un
conflicto constante entre buenos y malos instintos, la existencia del
Derecho se hace indispensable para que la humanidad no sucumba
o para que, al menos, se minimice el impacto que los instintos negativos
tendrían sobre el funcionamiento continuado de la sociedad. Para
otros, en cambio, el ser humano es bueno por naturaleza, con lo cual
todo lo malo que le ocurre tiene procedencia externa. Es el entorno
soci~, y muy en especial el Derecho, el responsable de encorsetar y
repnm!r esa bondad natural humana, impidiendo desarrollar su propio
potencial.
. Esta di~cr~pancia, aquí sólo esbozada, entre las concepciones pesi-
mista y optimista de la naturaleza humana, es posible que carezca de
sentido. En vez de discutir acerca de si los seres humanos son buenos
o malos por naturaleza, lno resultaría más plausible empezar por reco-
nocer que sencillamente tienen límites? Si es así, entonces puede con-
cluirse que los conflictos humanos potencialmente destructivos, lo son
no como una consecuencia inevitable de la maldad del ser humano,
sino de sus limitaciones. Como ha dicho algún autor, «los seres huma-
nos pueden comportarse de manera destructiva no porque sean malos,
sino porque no son perfectos» (LAGERSPETZ, 1995: 136).
Así, pues, puede constituir un buen punto de partida identificar
cuáles serían los límites en las capacidades de los seres humanos, para
EL DERECHO COMO FENÓMENO SOCIAL 27

intentar comprender después en qué sentido puede ser utilizado el

Derecho como instrumento que los compense.

3. NECESARIO lPARA QUÉ?

3.1. El papel social de la supervivencia

Es sensato reconocer que un objetivo básico compartido general-

mente por los seres humanos es el de la supervivencia. Esta visión
la han suscrito corrientes de pensamiento muy distintas a lo largo de
la historia. Ahora bien, la manera en que la concibe IIART tiene unos
matices interesantes que es preciso poner de relieve (HART, 1961:
cap. VII).
En las versiones que podríamos denominar "teleológicas", la super-
vivencia de los seres humanos viene establecida como algo que las
personas necesariamente desean porque es su propio fin. Para estas
doctrinas, del mismo modo que el fin natural de la bellota sería llegar
a convertirse en roble, el fin natural de los seres humanos sería seguir
subsistiendo. Esta interpretación, sin embargo, como el propio IIART
indica, contiene una carga excesiva de metafísica.
Por eso es fácil caer en la tentación opuesta y reconocer a la super-
vivencia simplemente un estatus de característica humana que se obtie-
ne por generalización. Se diría, entonces, que, el hecho de que las
personas en general desean vivir es un mero hecho contingente (y por
tanto, no necesario ni natural), que podría ser de otra manera. En
esta segunda versión, cuando se califica a la supervivencia de fin huma-
no se estaría diciendo simplemente que las personas por lo general
desean seguir viviendo.
La posición de IIART, si bien parte de esta última versión, va un
poco más lejos, sin caer en concepciones metafísicas. Para este autor,
aunque se conciba a la supervivencia como una simple generalización,
hay que reconocer que posee un estatus especial en relación con la
conducta humana y con la forma en la que pensamos sobre ella. En
este sentido, podríamos decir que las versiones teleológicas estarían
en lo correcto a la hora de destacar el papel central que juega la super-
vivencia, aunque sería conveniente despojarlas de su vestimenta meta-
física. Por esta razón, liART sostiene que de lo que se trata no es de
que la inmensa mayoría de las personas deseen vivir, sino que esta
circunstancia tiene su reflejo en estructuras enteras del pensamiento
y del lenguaje que los seres humanos emplean para describir el mundo
y para relacionarse con los demás. No se podría eliminar el deseo
general de vivir sin alterar conceptos tales como peligro y seguridad,
daño y beneficio, necesidad y función, enfermedad y curación, ya que
28 JOSÉ JUAN MORESO Y JOSEP MARiA YILAJOSANA

éstas son maneras de describir y valorar cosas por referencia a la con-

tribución que ellas hacen a la supervivencia, que es tomada implíci-
tamente como objetivo o meta a perseguir.
Por tanto, no existen funciones naturales sino que todas son asig-
nadas teniendo en cuenta nuestros intereses o valores. Pero, una vez
asignadas, impregnan de tal modo nuestro entramado conceptual que
es difícil sustraerse a la idea de que forman parte de la naturaleza
humana. Piénsese, a modo de ejemplo, por qué nos parece natur~l
decir que la función del corazón es bombear la sangre y en cambio
nos parecería muy forzado decir que la función del cáncer es causar
la muerte de una persona. SEARLE lo ha expresado del siguiente modo:
. «Así, dado que aceptamos que la supervivencia y la reproducc~~n
t1enen val_or para los organismos ( ...) podemos descubrir que 1~ f~nc1on
del corazon es bombear sangre . Si pensáramos que el valor mas Impor-
tante del mundo fuera glorificar a Dios mediante la emisión de ruidos
pesados, entonces la función del corazón sería hacer ruidos pesados,
Y cuanto más ruidoso el corazón tanto más valioso. Si estimáramos
la mue~te y la extinción por enci'ma de todo, entonces diríamos que
la func1ón del cáncer es acelerar la muerte. La función de envejecer
ser~a ~presurar la muerte, y la función de la selección natural sería la
extmc10n» (SEARLE, 1995: 34. Cursiva en el original).

Las observ~ciones precedentes son importantes en relación con

el papel que tiene encomendado el Derecho en cualquier sociedad .
Este papel te~drá qu_e ser compartido por las distintas sociedades, a
pesar de las dtferencias que puedan existir entre ellas, puesto que la
meta de la supervivencia es una meta común. Esta es la razón por
la que HART afirm~ con ~ontundencia que «nos ocupamos de medidas
so~I~les para la existencia continuada, no de reglas para un club de
SUICidas» (HART, 1961: 238).
S~ esto es as~, Ypare~e difícil discutirlo, entonces cuando se plantea n
cuestiones relativas a como regular la convivencia dentro de una socie-
dad, hay que pr_esupon~r. que sus componentes tienen en términos gene-
raJe~ el pr?J?OSI_to d~ VIVIr (nuestro propio lenguaje pone de manifiesto
que 'convivir" Imphca "vivir").

3.2. El mínimo común normativo

Junto a ese propósito común por la supervivencia se puede esta-

blecer una serie de afirmaciones muy obvias relativas a la condición
humana y al mundo en que vivimos. Mientras estas afirmaciones sigan
siendo ciertas, es posible sostener que cualquier sociedad debe contener
ciertas normas para ser viable. A estas normas l!ART l~s llamará _el con-
tenido mínimo del Derecho natural, aunque para evitar confusiones y
 EL DERECHO COMO FENÓMENO SOCIAL 29

malentendidos que asocien injustificadamente a HART con las corrientes

iusnaturalistas, las podemos llamar "mínimo común normativo". Así, las
afirmaciones de las que aquí se hablará, y que HART considera verdades
obvias, sirven para mostrar que, mientras los seres humanos sigan siendo
como son, toda sociedad compartirá un mínimo común normativo (social,
jurídico o moral), si es que entre sus propósitos sigue ocupando un lugar
central la supervivencia.
La lista de las verdades obvias que da HART difiere poco de la
que en su día ofreció HUME (HuME, 1739-1740: Libro III, parte 11,
sección 11), y de la que otros autores han postulado después (véase,
por todos, RAwLS, 1971: 152-154). Pero, antes de pasar a su análisis,
hay que advertir que lo que afirma HART no es que entre esas verdades
obvias y el contenido mínimo normativo exista una conexión causal.
Demostrar esta conexión, en el caso de que exista, sería obje!o de
otro tipo de estudios (de carácter sociológico y psicológico). Estos,
tal vez, pudieran llegar a establecer que, a menos que se satisfagan
ciertas condiciones físicas, psicológicas o económicas, no puede esta-
blecerse ningún sistema jurídico, o que sólo pueden funcionar satis-
factoriamente las normas que sean de un determinado tipo. Por ejem-
plo, puede llegar a demostrarse que, ser alimentado durante la infancia
de una cierta manera es una condición necesaria para que una sociedad
conserve unas determinadas normas, pero ello todavía no nos dice que
sea una razón para que lo haga. La conexión de la que se ocupa Hart,
en cambio, es una conexión racional: intenta mostrar que dada la ver-
dad de esas afirmaciones y dado el propósito compartido de la super-
vivencia, es racional dotarse de unas determinadas normas. Así, pues,
cada una de las afirmaciones que veremos a continuación ofrecen una
razón favorable a tener un determinado tipo de normas.
Entiéndase bien: la posición hartiana no sostiene que sea lógica-
mente necesario para el Derecho tener este contenido mínimo. Esto
haría la conexión demasiado fuerte, pues dado un mundo distinto en
el que las verdades obvias no se dieran, pero sí la aspiración a la super-
vivencia, la existencia de sistemas jurídicos sin el contenido mínimo
podrían ser racionales. O dado un mundo distinto en el que la gente
no quisiera sobrevivir y las verdades obvias todavía se dieran, no sería
racional tener sistemas jurídicos con el mínimo contenido requerido
por la teoría de HART (MARTIN, M., 1987: 182).
Ahora es posible analizar las cinco verdades obvias de las que habla
HART y ver en qué medida justifican la racionalidad de que una sociedad
posea determinadas normas (sean éstas sociales, jurídicas o morales).
a) Los seres humanos son vulnerables a los ataques físicos.
La recíproca vulnerabilidad es una propiedad relevante de los seres
humanos, de manera que cualquiera puede dañar a otro y a su vez
ser dañado. HoaaES lo expresó con estas palabras:
 30 JOSÉ JUAN MORES O Y JOSEP MARIA YILAJO SAN A

«Por lo que respecta a la fuerza corporal, el más débil tiene_bas~ant e

fuerza para matar al más fuerte, ya sea mediante sec~etas magumac1one_s
o confederándose con otro que se halle en el mismo peligro que el
se encuentra>> (HOBBES, 1651: cap. XIII, 122).
Esta caracte rística de los seres human os hace que sea racion al
dotars e de norma s que restrin jan el uso de la violenc ia en una deter-
minad a sociedad, prohib iendo matar y causar daños. Ademá s, estas
norma s tienen el carácte r de básicas en el sentido de que sin ellas
de nada serviría tener otro tipo de norma s, puesto que las person as
están dispuestas si se da la ocasión a recurri r a ataque s y son vulner ables
a ellos .
. Hay que insistir de nuevo en que no se trata de una verdad ne~e­
sana. Los seres human os podían haber sido de otra man~r~, o pod:Ia_n
llegar a serlo en el futuro. Si esto fuera así, entonc es deJana de existir
~na_ r_azón para tener este tipo de norma s (aunqu e su existen cia
podría
JUStificarse por otras razone s).
b) Los seres human os son aproxi madam ente iguales.
A pesar de las induda bles diferen cias que existen entre un individ uo
Y otro, todos los seres human os son relativ amente similar es en cuanto
a su fuerza y destrez a. Ello implica que ningún individ uo es tan pode-
roso que pueda, sin algún tipo de cooper ación, domin ar al resto.
S~ e~to es así, entonc es hay una buena razón para tener norm~s
que limiten las acciones de los individuos. Como dice HART, coinci-
diendo en este punto de nuevo con HossE s:
«La vida social, con sus normas que prescriben tales abstenciones,
puede llegar a hacerse tediosa; pero es en todo caso menos sórdida
~ menos brutal que la agresión ilimitada para seres aproximadamen
IgualeS>> (HART, 1961: 241). te

Las cosas podría n haber sido distint as de lo que son. Si existie ran
seres human os con unas capaci dades desorb itadam ente mayor es que
las de otros, sería difícil que los primer os tuviera n alguna razón para
consen tir en algún tipo de limitac ión norma tiva de sus accion es. Tal
vez una buena descrip ción de lo que sucede en el orden interna cional
sea cercan a a esta idea. En efecto, alguno s Estado s han conseg uido
tal poder y hegem onía frente a otros, que difícilm ente encuen tran una
razón para somete rse a unas norma s que les impon gan restric ciones .
Este es un obstác ulo eviden te para que se impon ga en la comun idad
interna cional un orden jurídic o eficaz.
e) Los seres human os tienen altruis mo limitad o.
De maner a muy ilustra tiva HART sostien e que las person as no son
demon ios domin ados por el deseo de exterm inarse entre sí, pero tam-
 EL DERECHO COMO FENÓMENO SOCIAL 31

poco son ángeles, dispuestos a ayudar siempre y en todas las circuns-

tancias al prójimo. En una comunidad de ángeles, jamás tentados por
el deseo de dañar a otros, las normas que prescriben no dañar a otros
serían superfluas. En una comunidad de demonios, dispuestos siempre
a destruir a los demás al precio que sea, tales normas serían imposibles
(debemos entender "ineficaces"). En las sociedades humanas, al ocupar
un lugar intermedio entre las demoníacas y las angelicales, las normas
que prescriben abstenciones son no sólo posibles sino también nece-
sarias.
d) Los seres humanos tienen recursos limitados.
La escasez de recursos es una característica constantemente des-
tacada en ámbitos como el análisis económico. La escasez puede con-
cebirse como una función de la cantidad de recursos disponibles en
relación con las necesidades humanas. Cuantas más sean las necesi-
dades humanas y cuantos menos recursos existan, mayor será la escasez
relativa. Ahora bien, existen ciertas necesidades básicas que, tal como
han sido los seres humanos hasta ahora, parece que se deben cubrir,
si se pretende seguir subsistiendo. Cosas tales como alimentos, ropa
y resguardo vienen a cubrir estas necesidades, pero no se encuentran
espontáneamente y de forma ilimitada. Su obtención requiere una
intervención de las personas en la naturaleza o una creación propia.
Estas circunstancias, según HART, hacen indispensable alguna for-
ma mínima de la institución de la propiedad, aunque, como él mismo
se encarga de subrayar, no necesariamente de la propiedad privada.
Por tanto, la escasez de recursos (más el objetivo de la supervivencia)
toma racional dotarse de normas que los distribuyan, creando ciertos
derechos y obligaciones sobre su uso y disfrute (HART, 1961: 242-243).
Además, salvo sociedades muy pequeñas, esta distribución de
recursos escasos para cubrir las necesidades sociales vendrá acompa-
ñada de una cierta división del trabajo, lo cual justifica la necesidad
de tener un tipo de normas que HART califica de "dinámicas", en el
sentido de que hacen que los individuos puedan crear derechos y obli-
gaciones nuevas. Entre ellas, se encuentran las normas que habilitan
a transferir, cambiar o vender productos, dado que estas transacciones
implican la capacidad de modificar la incidencia de esos derechos y
obligaciones iniciales.
Otras normas creadoras de obligaciones justifican su existencia a
partir de la división del trabajo y de la permanente necesidad de coo-
peración entre los humanos. Se trataría de las normas que aseguran
el reconocimiento de las promesas como fuentes de obligaciones. En
definitiva, se justificaría así tener normas que doten de validez a los
contratos. El altruismo propio de los seres humanos también apoyaría
esta conclusión, ya que al no ser ilimitado, se requiere un procedimiento
32 JOSÉ JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOS ANA

que asegure el cumplimiento de las promes as y así garantic~ a los

demás la posibilidad de predeci r las conduc tas, lo cual resulta Impres-
cindible para manten er la necesar ia coopera ción, tal como veremo s
más adelante.
e) Los seres humano s tienen compre nsión y fuerza de volunta d
limitadas.
En cuanto a la comprensión, puede decirse que los seres hu~anos
tienen, primero, una capacidad limitada para obtene r inform ación y,
segundo, una capacidad limitada para procesa rla. Ello hace que no
todos los seres humanos entiend an de igual manera sus interes es a
largo plazo ni, aún menos, que tengan la fuerza de volunta d suficien te
como para sacrificar ciertos bienes present es para obtene r mejore s ven-
tajas en el futuro. Como dice HART:
«Todos sienten la tentació n, a veces, de preferir sus propios inte-
reses inmediatos y, en ausencia de una organiza ción especial que des-
cubra y castigue las faltas, muchos sucumb irían a la tentació n» (HART,
' 1961: 244).

Por tanto, no basta con estable cer normas que limiten ciertas accio-
nes, puesto que la sumisión a ellas sería insensa ta sin una organiz ación
que se encargue de castigar a los que no cumple n volunta riamen te.
Concluye este autor:

«Hacen falta sancion es( ... ) como garantía de que aquellos que obe:
decen ':oluntar iamente no serán sacrificados a quienes no lo hacen. SI
no hubiera tal organización, obedece r sería arriesga rse a tener la peor
pa~e. Dado este pel.igro, lo que la razón reclama es coopera ción volun-
tana dentro de un Sistema coercitivo» (HART 1961: 244-245 cursiva en
el original). ' '

E~- definitiva, el Derech o se erige aquí como garante de la coo-

peraciOn contra los ~orrones o free riders, es decir, contra quienes se
apro~ec~an de los bienes generad os a partir de la cooper ación de los
dema~, sm aportar su parte: no es viable una socieda d en la que todos
sus miembr os sean free riders. Más tarde volveremos sobre esta cuestió n.

3.3. Crítica s a las explicaciones funcionales

Puede opinars e que la construcción de HART en este punto, como

tantas otras que le son afines, podría recibir las críticas que suelen
hacerse a todo intento de explicar en término s funcion ales por qué
la human idad ha desarro llado instituciones. En primer lugar, las expli-
cacione s funcion ales no suelen ofrecer condici ones suficien tes para la
existencia de las instituciones que se propon en explicar. De este modo,
EL DERECHO COMO FENÓMENO SOCIAL 33

aunque fuera racional para los seres humanos que viven bajo ciertas
circunstancias desarrollar instituciones que cumplan con funciones que
les son útiles, ello no garantizaría que tales instituciones aparezcan.
Los seres humanos no son siempre individualmente racionales y aun
cuando lo fueran, no siempre son capaces de realizar las acciones colec-
tivas que requieren la creación y el mantenimiento de las instituciones.
Por ejemplo, podría ser muy útil para la humanidad tener un gobierno
mundial eficaz, sin embargo no ha sido creado. Por tanto, no es verdad
que la utilidad funcional de una institución sea una condición suficiente
para su existencia.
En segundo lugar, las explicaciones funcionales no proporcionan
condiciones necesarias para la existencia de las instituciones. Siempre
es posible imaginar alternativas que realizarían igualmente bien las
mismas tareas. Por ejemplo, se puede imaginar una sociedad en la
que el monopolio de la violencia no esté centralizado en unas auto-
ridades, sino que exista un sofisticado sistema de autodefensa, con gen-
te permanentemente armada, dispuesta psicológicamente a repeler
cualquier ataque (MARTIN, M., 1987: 187).
Estas críticas son correctas frente a explicaciones funcionales de
la realidad; es decir, frente a teorías causales que pretendan explicar
cómo han surgido las instituciones. Sin embargo, no parecen ser tan
contundentes frente a teorías justificativas que, como la de HART, explí-
citamente sostienen que, dado cómo somos los seres humanos, existen
buenas razones para tener sistemas jurídicos con un cierto contenido
mínimo común.
A las anteriores criticas se podría añadir otra bastante obvia: la
supervivencia no es la única finalidad de los seres humanos. Ahora
bien, con ser esto cierto, no lo es menos que la supervivencia juega
un papel básico, ya que sin ella cualquier otro objetivo carece de
sentido.
Por consiguiente, reconducida a sus justas dimensiones, la teoría
de HART es aceptable, aunque tal vez incompleta. Podría decirse que
un aspecto adicional importante común a todas las sociedades humanas
es éste: las personas en cualquier parte del mundo y a lo largo de
la historia tienen valores y propósitos, los cuales son compartidos en
general dentro de una determinada sociedad y que su realización sin
lugar a dudas requiere cooperación y coordinación entre sus miembros.
Esta es la razón por la que se puede completar la lista de verdades
obvias propuesta por HART con una más, que tenga en cuenta este
factor. Siguiendo a LAoERSPETZ, podemos llamar a esta característica
"sociabilidad parcial" y formular el enunciado correspondiente de este
modo (LAGERSPETZ, 1995: 139).
f) Los seres humanos tienen valores y propósitos que pueden ser
realizados sólo a través de acción común.
34 JOSÉ JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA

Puesto que las personas no siempre perciben con clari~ad la n~~e­

sidad de esta mutua cooperación, se originan problemas de mteracc10n.
El Derecho tiene mucho que ver en la resolución de estos problemas,
por lo que resulta importante prestarles cierta atención.

3.4. El Derecho y los problemas de interacción

Los estudiosos del Derecho han subrayado hasta la saciedad que
los sistemas jurídicos regulan el uso de la violencia en la sociedad,
monopolizan el uso de la fuerza física y suelen ser (o, según las ver-
siones optimistas sobre la naturaleza humana, siempre son) opresivos
al imponer los valores de los grupos dominantes. Las características
humanas de la vulnerabilidad recíproca, la igualdad aproximada y el
altruismo limitado apuntan directamente a la necesidad de que las
sociedades se doten de normas que restrinjan la libertad de sus miem-
bros a través de ciertas prohibiciones. Además, tales prohibiciones para
que sean eficaces deben ir acompañadas de sanciones que en el caso
del Derecho serán institucionalizadas.
Todo esto es cierto, pero es únicamente una parte de la historia,
ya que los sistemas jurídicos tienen también el cometido de resolver
problemas de interacción. Estos problemas surgen, precisament e, debi-
do a las características que asociamos a los seres humanos tal como
son. Así, por ejemplo, la combinación de la escasez de recursos y el
altruismo limitado da como consecuencia situaciones que se corres-
ponden con el dilema del prisionero. Por otro lado, la capacidad limi-
!ada para obtener y procesar la información puede ser el origen de
Incertidumbres que pongan en peligro la coordinación necesaria para
o?ten.er ciertos bienes públicos (que sólo se producen si existe tal coor-
dmactón). Por último, la sociabilidad parcial conduce inevitableme nte
Y de forma directa a tener que lidiar con los problemas de interacción.
Estos problemas se pueden ilustrar recurriendo a la teoría de los
juegos. La teoría de los iuegos consiste en una extensión de la teoría
de la decisión racional. Esta tiene que ver con un agente aislado que
tiene que tomar una decisión bajo condiciones de riesgo o incerti-
dumbre; la teoría de los juegos, por su parte, tiene corno objeto los
problemas de deliberación en situaciones de interacción social. Tales
situaciones se caracterizan por ser interacciones estratégicas entre
varios agentes racionales, sean individuos o grupos. Esto significa que
se trata de situaciones en las que se dan expectativas, decisiones y
acciones interdependientes: la mejor elección de una acción por parte
de un participante depende de las acciones de los demás y por tanto
de las acciones que uno espera que los otros realizarán, y que sabe
que dependen a su vez de las expectativas que éstos tengan respecto
a la acción de uno.