Examen Introducción al Derecho

Introducción

o Estudio del Derecho puede efectuarse desde distintas perspectivas

o Antropología: Derecho como manifestación de lo humano
o Historia: Derecho como manifestación de una cultura o época
o Economía: Derecho como mecanismo para promover eficiencia
o Etc.
o Derecho es el punto de referencia de los estudios…de
o Derecho: Estudios jurídicos)

o Tradicionalmente, en las facultades de Derecho se enseña cuál es el conjunto de

normas jurídicas que forman el Derecho positivo de una determinada sociedad.
o Conjunto de normas se divide en diversos subconjuntos que se presentan de
manera sistematizada.
o Dogmática jurídica: analiza y sistematiza las normas de un determinado ámbito
del derecho (Derecho civil, derecho comercial, derecho constitucional, etc.)
o La Dogmática Jurídica no lo es todo.

Teoría del Derecho

o No se ocupa directamente del análisis de las normas jurídicas de una determinada
sociedad.
o No se ocupa de los conceptos empleados específicamente en cada una de las
ramas en que se divide la dogmática.
o Se ocupa de lo que tienen en común los distintos sistemas jurídicos positivos.
o Se ocupa de los conceptos compartidos por las diversas ramas del Derecho.
o Teoría del Derecho es general.
o Esta perspectiva general es la que se adoptará en este curso.
o I y II: Mostrar la relevancia del Derecho en nuestras sociedades.
o III y IV: Análisis y explicación de norma jurídica y sistema jurídico (lenguaje del
Derecho).
o V: Análisis y explicación del lenguaje de los juristas (sanción, acto ilícito,
responsabilidad, derecho, poder, inmunidad, etc.).
o VI: Interpretación del Derecho.
o VII: Aplicación del Derecho.
o VIII: Concepciones del Derecho (Iusnaturalismo vs Iuspositivismo).
o IX: Fuentes del Derecho.

EL DERECHO COMO FENÓMENO SOCIAL

o El Derecho es un fenómeno social complejo.

o Todos tenemos alguna idea intuitiva acerca de qué es el Derecho.
o Hablar de Derecho es hablar de normas.
o Hablar de Derecho es hablar de comportamientos que de alguna manera no son
opcionales, conductas cuya realización se prohíbe o se obliga.

1. VARIEDADES DE SISTEMAS NORMATIVOS

o Las normas cobran sentido al regular la conducta de los seres humanos en
sociedad.
o Resulta difícil entender el concepto de sociedad sin aludir a algún concepto de
norma:
o Al calificar de ‘sociedad’ a un conjunto de seres humanos damos a entender que
son algo más que un mero agregado de personas
o A pesar de los cambios continuos de sus miembros, las sociedades conservan su
unidad
o ¿Qué les otorga unidad a las sociedades? Posible respuesta: las normas que
regulan el comportamiento de sus miembros y a las que éstos manifiestan su
adhesión con mayor o menor intensidad.
o Pero las distintas sociedades humanas están reguladas por normas de distinto
tipo.
o Por tanto, antes de centrarnos en el análisis de las normas jurídicas, tenemos que
examinar qué es lo que distingue a las normas jurídicas de otros tipos de normas.

I.1. El Derecho como sistema normativo institucionalizado

Imaginemos los siguientes escenarios:

o Escenario 1: María va a un buen restaurante con sus amigas y después de
comer paga el precio por lo que consume, pero no deja propina.
o Escenario 2: Un amigo de María necesita su ayuda. María, pudiendo
ofrecérsela sin excesivo esfuerzo, se niega a dársela.
o Escenario 3: Tentada por el éxito de la última novela de Jorge Baradit, y por el
escaso control en la librería, María sustrae de uno de los estantes un ejemplar
del libro sin pagar.

Las previsibles consecuencias de los actos descritos pueden ser las

siguientes:

o Escenario 1 (María no da propina): María se gana la antipatía del camarero y

el reproche social de sus amigos.
o Escenario 2 (María no ayuda a su amigo): María se gana el reproche social y
además un remordimiento de conciencia.
o Escenario 3 (María roba libro de Baradit): María se gana el reproche social,
remordimiento de conciencia y, además, María habrá cometido un delito
(hurto), corriendo el riesgo de ser sancionada por un juez.
Estos ejemplos nos permiten ilustrar algunas características de nuestras
sociedades vistas desde la perspectiva normativa:

o Las conductas de los seres humanos se hallan reguladas por distintas

normas
o Estas normas tienen como finalidad general motivar comportamientos
prohibiendo, permitiendo, u obligando la realización de ciertas conductas.
o Tales normas suelen ir acompañadas de sanciones.
 Sanción = presión social  Norma social (ej: norma que obliga a
dar propina)
 Sanción = remordimiento de conciencia  Norma moral (ej: norma
que obliga en determinadas circunstancias a ayudar a un amigo)
 Sanción regulada y aplicada por instituciones  Norma jurídica
(norma que prohíbe la comisión de hurtos)

(OJO: Esto es una simplificación: Normas sociales no parecen ser un sistema

normativo, y la sanción no es condición necesaria ni suficiente de una norma jurídica)

Una misma clase de conductas puede ser regulada por normas de distinto
tipo:

o Regulación coincidente (ej: hurto está prohibido por normas jurídicas,

morales, y sociales; ayuda al amigo es obligatoria desde el punto de vista
social y moral, pero no jurídico).
o Regulación contraria (conducta obligatoria o permitida desde una perspectiva
normativa y prohibida desde otra).
 Ej: Esclavitud (conducta permitida social y jurídicamente, prohibida
moralmente).
 Ej2: Batirse en duelo (conducta obligatoria socialmente, prohibida
jurídicamente).
 ¿Obligación jurídica, pero no moral?

o Normas de distinto tipo no pueden diferenciarse entre sí atendiendo al

contenido de lo que regulan.
o Diferencia entre ellas: distinto modo de imponer sanciones.
 Derecho: sanciones institucionalizadas
- Normas que las establecen han sido creadas por
instituciones.
- Su aplicación es llevada a cabo por instituciones.
 Instituciones que crean y aplican sanciones son también creadas
por el Derecho:
 “El Derecho regula su propia creación” (Kelsen, 1934)
Nada semejante puede decirse de los demás tipos de normas:

o No hay instituciones que apliquen el reproche social ni el remordimiento de

conciencia.
o No hay instituciones que regulen la creación y aplicación de las normas
sociales y morales.

I.2. El Derecho como Instrumento

o Distintos sistemas normativos (social, moral jurídico) comparten la

característica de ser técnicas de motivación de conductas.
 Motivación directa (moral): “No matarás”
 Motivación indirecta (Derecho):
Artículo 391 del Código Penal:
El que mate a otro y no esté comprendido en los artículos 390, 390 bis
y 390 ter, será penado:
1.° Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si
ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:
Primera.- Con alevosía.
Segunda.- Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera.- Por medio de veneno.
Cuarta.- Con ensañamiento, aumentando deliberada e
inhumanamente el dolor al ofendido.
Quinta.- Con premeditación conocida.
2.º Con presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso.

o Los sistemas jurídicos, en cuanto técnicas de motivación indirecta, son

instrumentos para alcanzar algún tipo de objetivo que se considera
valioso

o El Derecho no es un fin en sí mismo

 Es un instrumento del que se dotan los seres humanos para
perseguir ciertas finalidades o cumplir determinados objetivos,
utilizando de manera prioritaria (aunque no exclusiva) una
técnica de motivación indirecta de conductas.

o ¿Es el Derecho un instrumento necesario?

2. ¿Es el Derecho un Instrumento Necesario?
o El Derecho ‘es como el aire’: nadie lo ve, pero está en todas partes.
 La mayoría de las acciones que realizamos tienen algún significado
jurídico o están reguladas por normas jurídicas.
o Dos afirmaciones:
 “El Derecho siempre ha existido y siempre existirá”
 “El Derecho es necesario para la existencia de una sociedad bien
ordenada”

“El Derecho siempre ha existido y siempre existirá”

o Afirmación relativa a la existencia del Derecho: su verdad o falsedad depende

de evidencia empírica --> Cuestión empírica o de hecho
 Algunos antropólogos sostienen que ciertas sociedades primitivas no
estructuraban sus relaciones a través de nada parecido a lo que
nosotros entendemos por Derecho (Sawer, 1965).
 Tampoco se puede dar por descontado que las sociedades del futuro
estén reguladas por el Derecho.

o “El Derecho es necesario para la existencia de una sociedad bien ordenada”

 “Sociedad bien ordenada”: el papel que se le asigne al Derecho
dependerá de la concepción que se tenga de cómo debe ser una
sociedad  Cuestión valorativa, no puramente empírica.
 Ej: Puede ser que se considere que la sociedad ideal sería aquella en
la que no existiera el Derecho (ej: ciertas corrientes marxistas,
anarquistas, y cristianas).

¿Es el Derecho necesario en una sociedad bien ordenada?

Dos visiones acerca de la naturaleza humana:
o Primera versión: Ser humano es malo por naturaleza (=existe una inclinación
natural al mal): Homo homini lupus (‘el hombre es un lobo para el hombre’)
 Derecho es necesario para que la humanidad no sucumba (o, al
menos, para que se minimice el impacto que dichas tendencias
tendrían en el funcionamiento de la sociedad)
 Hobbes: “En tal condición [i.e., sin sociedad ni Derecho], no hay lugar
para la industria; porque su fruto es incierto; y, en consecuencia, no
hay cultura en la tierra; no hay navegación, ni uso de las mercancías
 que pueden importarse por mar; ningún edificio cómodo; no hay
instrumentos para mover y quitar cosas que requieren mucha fuerza;
ningún conocimiento de la faz de la tierra; sin cuenta de tiempo; sin
artes; sin letras; ninguna sociedad; y que es lo peor de todo, miedo
continuo y peligro de muerte violenta; y la vida del hombre, solitaria,
pobre, desagradable, brutal y baja (Leviatán)

o Segunda versión: Ser humano es bueno por naturaleza, pero la sociedad lo

corrompe (= todo lo malo tiene una causa externa a la propia naturaleza
humana): Derecho reprime la bondad humana, impidiéndole al ser humano
desarrollar su pleno potencial.
 Rousseau: “El hombre nace libre, pero en todos lados está
encadenado” (Contrato Social)

Tercera vía: El ser humano es un ser limitado

o Conflictos humanos existen no como consecuencia inevitable de la maldad
del ser humano, sino de sus limitaciones
 Lagerspetz (1965): “Los seres humanos pueden comportarse de
manera destructiva no porque sean malos, sino porque no son
perfectos”

o Punto de partida de la reflexión acerca de la necesidad del Derecho: Límites

en las capacidades del ser humano
 Una vez identificados dichos límites, es posible intentar comprender
en qué sentido puede ser utilizado el Derecho como instrumento que
los compense.

Ésta es la posición que adoptaremos en este curso

Ventajas teóricas:

(1) permite avanzar sin tomar posición en cuestiones filosóficas complejas.

(2) se libera de la excesiva carga metafísica de las posturas anteriores.

(3) posición más ecuménica (teoría puede ser aceptada por gente con
compromisos teóricos diversos).

3. Necesario ¿Para Qué?

3.1. El papel social de la supervivencia
o Supervivencia parece ser un objetivo básico generalmente compartido por los
seres humanos.
o Tres versiones de la supervivencia como objetivo básico compartido:
  Versión teleológica o dinámica: supervivencia como fin natural del ser
humano.
Problema: excesiva carga metafísica
 Versión descriptiva o estática: supervivencia como característica
humana que se obtiene por generalización.
El hecho de que los seres humanos deseen vivir es un hecho
contingente (ni necesario ni natural), que podría ser de otra manera.

Versión de Hart (1961):

o Supervivencia posee un estatus especial en relación con la conducta

humana y con la forma en la que pensamos sobre ella.
 Versión teleológica tiene razón al destacar la centralidad de la
supervivencia (pero no al concebir a la naturaleza
metafísicamente)
 Versión estática tiene razón al concebirla como una generalización
(pero no al verla como un mero hecho contingente sin
consecuencias centrales para la vida humana)
o Lo importante no es que la mayoría de las personas desee vivir, sino que
esto tiene su reflejo en el modo en que estructuramos la vida en sociedad:
 Ej: no se podría eliminar el deseo general de vivir sin alterar
conceptos tales como peligro y seguridad, daño y beneficio,
necesidad y función, salud y enfermedad, etc.
- Todos estos conceptos son maneras de describir y valorar
cosas por referencia a la contribución que ellas hacen a la
supervivencia como objetivo a perseguir.
o No existen funciones naturales, sino que todas son asignadas teniendo en
cuenta nuestros intereses y valores, pero una vez asignadas, parecen
naturales: Impregnan de tal modo nuestro entramado conceptual que es
difícil sustraerse a la idea de que forman parte de la naturaleza humana.

“Así, dado que aceptamos que la supervivencia y la reproducción tienen valor para los
organismos (…) podemos descubrir que la función del corazón es bombear sangre. Si
pensáramos que el valor más importante del mundo fuera glorificar a Dios mediante
la emisión de ruidos pesados, entonces la función del corazón sería hacer ruidos
pesados, y cuanto más ruidoso el corazón, tanto más valioso. Si estimáramos la
muerte y la extinción por encima de todo, entonces diríamos que la función del
cáncer es acelerar la muerte. La función de envejecer sería apresurar la muerte, y la
función de la selección natural sería la extinción”

(Searle, The Construction of Social Reality, 1995, p. 34)

 o Puesto que la meta de la supervivencia es una meta común a toda sociedad,
el papel del Derecho será también instrumental a dicho fin en cualquier
sociedad: convivir implica vivir.

“Nos ocupamos de medidas sociales para la existencia continuada, no de reglas para

un club de suicidas”

(Hart, The Concept of Law, 1961, 238)

3.2. El mínimo común normativo

o Mientras los seres humanos sigan siendo como son, y si entre sus propósitos
sigue ocupando un lugar central la supervivencia, toda sociedad compartirá
un mínimo común normativo (social, jurídico o moral)
o Hart: “contenido mínimo de Derecho Natural”
o Mínimo común normativo se funda en una lista de verdades obvias
o Conexión racional (no causal, no lógica) entre dichas verdades y el mínimo
común normativo:
 Dada la verdad de dichas afirmaciones, y dado el propósito
compartido de la supervivencia, es racional dotarse de unas
determinadas normas.
 Cada una de las verdades ofrece una razón a favor de tener un cierto
tipo de normas.

Cinco verdades obvias (Hart):

1. Los seres humanos son vulnerables a los ataques físicos.
2. Los seres humanos son aproximadamente iguales.
3. Los seres humanos tienen altruismo limitado.
4. Los seres humanos tienen recursos limitados.
5. Los seres humanos tienen inteligencia y fuerza de voluntad limitadas.

1) Los seres humanos son vulnerables a los ataques físicos

o “Por lo que respecta a la fuerza corporal, el más débil tiene bastante fuerza
para matar al más fuerte, ya sea mediante secretas maquinaciones o
confederándose con otro que se halle en el mismo peligro que él se
encuentra” (Hobbes, Leviatán, 1651: cap. XIII, 122).
o Esta característica de los seres humanos hace que sea racional dotarse de
normas que restrinjan el uso de la violencia en una determinada sociedad (ej:
prohibición de matar y causar daños).
o Son normas básicas: sin ellas de nada serviría tener otro tipo de normas.
2) Los seres humanos son aproximadamente iguales
o Ningún individuo es tan poderoso que pueda, sin algún tipo de cooperación,
dominar al resto.
o Si esto es así, entonces hay una buena razón para tener normas que limiten
las acciones de los individuos.
o “La vida social, con sus normas que prescriben tales abstenciones, puede
llegar a hacerse tediosa; pero es en todo caso menos sórdida y menos brutal
que la agresión ilimitada para seres aproximadamente iguales” (Hart, 1961)

Si existieran seres humanos con capacidades desorbitadamente mayores que las de

otros, sería difícil que los primeros tuvieran alguna razón para consentir en algún tipo
de limitación normativa de sus acciones.

3) Los seres humanos tienen altruismo limitado

o Seres humanos no son ni ángeles ni demonios.
o En una comunidad de ángeles, las normas que prescriben no dañar a otros
serían superfluas.
o En una comunidad de demonios, tales normas serían absolutamente
ineficaces.
o En las sociedades humanas, las normas que prescriben abstenciones son no
sólo posibles, sino también necesarias.

4) Los seres humanos tienen recursos limitados

o Escasez es una función de la cantidad de recursos disponibles en relación con
las necesidades humanas.
o A mayor cantidad de necesidades y menor cantidad de recursos, mayor será
la escasez relativa.
o Existen ciertas necesidades básicas que deben cubrirse para seguir
subsistiendo (alimentos, ropa, vivienda, etc.).
o Escasez de recursos hace racional dotarse de normas de distribución de
dichos recursos, creando ciertos derechos y obligaciones sobre su uso y
disfrute  Normas reguladoras de la propiedad (no necesariamente propiedad
privada)
o División de trabajo en sociedad justifica la necesidad de normas que permitan
crear nuevos derechos y obligaciones  Normas que habilitan a transferir,
cambiar, o vender productos.
o Necesidad de cooperación  Normas que aseguran el reconocimiento de las
promesas como fuentes de obligaciones (Derecho de contratos)
5) Los seres humanos tienen comprensión y fuerza de voluntad limitadas
o Capacidad limitada tanto para obtener como para procesar información
o No todos los seres humanos entienden de igual manera sus intereses a largo
plazo ni, aun menos, tienen la fuerza de voluntad suficiente para sacrificar
bienes presentes para obtener mejores ventajas en el futuro.
o “Todos sienten la tentación, a veces, de preferir sus propios intereses
inmediatos y, en ausencia de una organización especial que descubra y
castigue las faltas, muchos sucumbirían a la tentación” (Hart, 1961)
o Por tanto, no basta con establecer normas que limiten ciertas acciones: es
necesario castigar a los que no cumplen voluntariamente
“Hacen falta sanciones (…) como garantía de que aquellos que obedecen
voluntariamente no serán sacrificados a quienes no lo hacen. Si no hubiera tal
organización, obedecer sería arriesgarse a tener la peor parte. Dado este
peligro, lo que la razón reclama es cooperación voluntaria dentro de un
sistema coercitivo” (Hart, 1961)
o Derecho: garantía contra los free riders*
*Free rider: Persona que se aprovecha de los bienes generados a partir de la
cooperación de los demás, sin aportar su parte. Una sociedad de free riders
es inviable.

Crítica a Hart: la supervivencia no es la única finalidad de los seres humanos.

o Teoría incompleta: Existe un aspecto adicional importante común a todas las

sociedades humanas:

6) Los seres humanos tienen valores y propósitos que pueden ser realizados
sólo a través de una acción común

o Puesto que las personas no siempre perciben con claridad la necesidad de

esta mutua cooperación, se originan problemas de coordinación  Normas
que faciliten la mutua coordinación

1. Los seres humanos son vulnerables a los ataques físicos

2. Los seres humanos son aproximadamente iguales
3. Los seres humanos tienen altruismo limitado
4. Los seres humanos tienen recursos limitados
5. Los seres humanos tienen inteligencia y fuerza de voluntad limitadas
6. Los seres humanos tienen valores y propósitos que pueden ser realizados sólo
a través de una acción común
3.4. El Derecho y los problemas de interacción
o Vulnerabilidad recíproca, altruismo limitado, igualdad aproximada necesidad
de normas que restrinjan la libertad de sus miembros a través de ciertas
prohibiciones.
 Además, para ser eficaces, tales prohibiciones deben ir acompañadas
de sanciones.
o Todo esto es cierto, pero…
 Sistemas jurídicos también tienen como objetivo resolver problemas
de interacción (interacciones estratégicas entre varios agentes
racionales)
Ej: Recursos limitados + altruismo limitado = dilema del prisionero,
problema del free rider, etc.

3.4.1. El dilema del prisionero

Dos prisioneros, Juan y Pedro, sometidos a proceso por un delito grave, están bajo
las siguientes condiciones:
o Si uno de ellos confiesa la participación de ambos en el delito, él quedará
libre y el otro será castigado con la pena de diez años de prisión.
o Si ambos confiesan, serán castigados con una pena de cinco años.
o Si ninguno confiesa, sólo podrán ser condenados a dos años de prisión cada
uno.
Dada esta estructura de interacción, cada uno de los prisioneros, si es
racionalmente autointeresado, confesará.
o Dada esta estructura de interacción, cada uno de los prisioneros, si es
racionalmente autointeresado, confesará.
 Si Pedro no confiesa, a Juan le conviene confesar: quedaría libre (en
vez de sufrir la condena de 2 años de cárcel, que es lo que ocurriría si
no confiesa)
 Si Pedro confiesa, a Juan también le conviene confesar: sería
condenado a cinco años (en vez de a 10 años, que es lo que ocurriría
si no confiesa)
 Lo mismo vale para Pedro…
o Actuando de manera autointeresada, ambos salen perjudicados: habrían
obtenido mejores resultados si ninguno de ellos confesara.

Existen muchas situaciones que reflejan una estructura como la del dilema del
prisionero:
 o Ej: cumplir las promesas
 Es posible que el autointerés indique incumplir una promesa,
esperando que los demás cumplan las suyas.
Si la estrategia de incumplir se impusiera, todos saldríamos
perjudicados.
 Normas jurídicas pueden romper ese resultado ineficiente al
establecer sanciones para el incumplimiento.

3.4.2. El problema del free rider

 Free rider es aquel que se beneficia de la cooperación de los demás sin que él
mismo coopere.
 Ej: el que contamina el medio ambiente pero se beneficia de que
otros no contaminen; el que no riega el pasto del condominio pero se
beneficia de que otros lo rieguen; el que no se vacuna contra una
enfermedad infecciosa pero se beneficia de que los demás se
vacunen, etc.
 Problema común cuando se trata de bienes públicos (bienes que, una vez
generados, no es posible excluir a nadie de su disfrute, con independencia de
que hayan o no contribuido a su generación)
 Ej: alumbrado de calles, sistema de defensa de un país, salud pública,
etc.

 Normas jurídicas pueden contribuir a que se generen y mantengan los bienes

públicos obligando a la cooperación de todos  es de interés de todos los
participantes aceptar algún tipo de coerción, a través de sanciones jurídicas,
siempre que todos los demás estén bajo el mismo sistema de coerción

3.4.3. Problemas de coordinación

 Interdependencia de decisiones y expectativas
 Intereses de las partes coinciden
 Falta de cooperación no se da porque cada agente tema que el otro no
cooperará (como en el dilema del prisionero), sino porque:
o Existen alternativas diferentes de cooperación
o Agentes son indiferentes respecto a dichas alternativas
o Agentes no saben qué alternativa preferirá el otro

 A falta de convenciones firmemente establecidas, las normas jurídicas pueden

solventar el problema determinándose por una de las alternativas.
3.4.4. A modo de conclusión
1. Normas en general—y las jurídicas en particular—sirven (entre otras cosas) para
ayudar a solucionar problemas de interacción.

2. Razones por las cuales las normas contribuyen a generar acciones colectivas
eficientes:
A. Normas pueden modificar las preferencias de los individuos
 Esto posibilita salir de situaciones como las del dilema del prisionero
o las de existencia de free riders.

B. Normas pueden asegurar las expectativas que tenemos respecto al

comportamiento de los demás
 Ej: si hay una norma que obligue a conducir por uno de los lados de la
calle, eso refuerza nuestras expectativas respecto de lo que harán los
demás y podemos, entonces, ajustar nuestro comportamiento en el
sentido adecuado.

Recapitulación General
1. Hemos examinado algunas de las notas características de los seres humanos y
de las sociedades en las que viven.
2. Estos rasgos pueden llegar a justificar racionalmente la presencia de sistemas
normativos en general, y del Derecho en particular.
3. El Derecho puede ser considerado como un instrumento para conseguir
ciertas finalidades.

El análisis más acabado de dichas finalidades será el objeto de la próxima unidad (“Las
Funciones Sociales del Derecho”).