M.S.

s/sucesión

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, abril 20 de 1995.

Considerando:
Para resolver sobre la apelación de fs. 53 contra la resolución de fs. 148 que denegó el pedido de hecho por la
esposa del causante para que se fijase el valor locativo del inmueble de Avda. Rivadavia ..., piso 15, dpto. "I" de
esta Ciudad; así como sobre la que a fs. 181, dedujeron los hijos de un matrimonio anterior del de cuius, contra la
decisión que a fs. 177/178 no hizo lugar a su requerimiento para que la inscripción de la declaratoria de
herederos dictada en autos a su favor se inscribiera en el Registro de la Propiedad Inmueble respecto de aquel
bien, atribuyéndole el carácter de "propio" del causante los respectivos agravios obran a fs. 154/155 contestados
a fs. 162/163 y 184. Estos últimos no fueron contestados por la viuda del fallecido.
I. Se considerarán, en primer término, las quejas vertidas contra la resolución de fs. 177/178. En ésta el a quo
pasó revista a que en la escritura pública de fs. 88/91, celebrada en Montevideo, República Oriental del Uruguay,
el 8/11/1978, el causante y su cónyuge supérstite, I. M. C. M., celebraron capitulaciones matrimoniales con miras
al matrimonio que había resuelto contraer, estableciendo "el régimen de separación absoluta de bienes y deudas,
presentes y futuros, por lo que sólo habrá `bienes propios' del esposo y `bienes propios' de la mujer, no habrá
bienes gananciales; por lo que a cada los cónyuges le corresponderá exclusivamente la propiedad y posesión de
sus bienes propios, administrarlos, enajenarlos, hipotecarlos y afectarlos con derechos reales" (cláusulas 1ª a 3ª).
Convinieron igualmente que serían bienes propios de cada uno de los cónyuges: "a) los adquiridos a título
gratuito u oneroso durante el matrimonio; b) los obtenidos por la industria, profesión, empleo, oficio o cargo de
cualquiera de ellos; c) los adquiridos por hechos fortuitos, como la lotería, juegos y apuestas; d) los frutos, rentas
e intereses percibidos o devengados durante el matrimonio, procedentes de los bienes propios de cada uno de los
cónyuges; e) el aumento del valor de los bienes propios; f) el edificio construido durante el matrimonio, en suelo
propio de cualquiera de los cónyuges" (cláusula 4ª). Otras estipulaciones, relativas a las deudas de los esposos y a
su obligación de contribuir a solventar las cargas y obligaciones del hogar, del otro cónyuge y de los hijos,
hubiera, fueron volcadas en la cláusula 5ª destinándose la 6ª a dejar constancia de que los comparecientes no
tenían derechos, obligaciones, bienes y deudas que aportar al matrimonio proyectado. A continuación, el a quo
señaló que según las declaraciones testimoniales de fs. 18, aportadas a fin de acreditar su competencia, ambos
cónyuges vivían en el bien antes mencionado. Acto continuo, con invocación del art. 163 Ver Texto , ley 23515,
cuyas disposiciones mencionó como concordantes con las disposiciones de los arts. 40 Ver Texto , Tratado de
Derecho Civil Internacional (no se dice cuál, pero se supone quiso hacer referencia al de Montevideo de 1889) y
16 Ver Texto y 17 Ver Texto , Tratado de Montevideo de 1940, señaló que las convenciones matrimoniales y los
bienes de los esposos se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que no esté prohibido por la
ley del lugar en donde están situados los bienes. Es decir, agregó, que "encontrándose el inmueble mencionado
en la República Argentina, le son aplicables las normas del Código Civil y las leyes dictadas al respecto". Acto
continuo, como el art. 1217 Ver Texto del citado Código admite solamente la designación de los bienes que cada
esposo lleva al matrimonio y las donaciones que el esposo hiciera a la esposa, y desde que el art. 1218 Ver Texto
considera de ningún valor toda renuncia de uno a favor del otro, o del derecho de gananciales, arribó a la
conclusión de que como el bien del caso fue adquirido con posterioridad a la celebración del matrimonio,
revestía carácter ganancial, por lo que denegó la inscripción en la forma solicitada, es decir, como propio.
II. El presente es un caso mixto, argentino-uruguayo, dado que estamos en presencia de un matrimonio celebrado
en el Uruguay, donde igualmente se llevaron a cabo capitulaciones matrimoniales, matrimonio cuyo primer
domicilio conyugal será objeto de análisis más adelante, y se discute en relación con un bien adquirido e
inscripto a nombre del causante, situado en la República Argentina.
Consideraciones adicionales sobre el último domicilio del causante y su posible trascendencia para el caso serán
efectuadas más adelante, pero conviene desde ya adelantar que la jurisdicción internacional de la República
Argentina (sus jueces) para tender en la sucesión de que se trata, no reposa sobre el domicilio del causante al
tiempo de su muerte, sino en la situación del bien, habida cuenta del sistema del fraccionamiento que en esta
materia, tanto respecto de la ley aplicable, como de la jurisdicción competente adopta el Tratado de Derecho
Civil Internacional de Montevideo de 1940 (arts. 63 Ver Texto para la jurisdicción internacionalmente
competente, 44 Ver Texto y ss. para la ley aplicable).
En lo que atañe a las capitulaciones matrimoniales, celebradas en el Uruguay y sobre cuya validez se discute en
la República, el mencionado Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 determina en su art.
16 Ver Texto que "Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes, se
rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté
prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes". El art. 17 Ver Texto asegura la inmutabilidad del
régimen, disponiendo que "el cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las relaciones de los
esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio". Tales son las normas de Derecho
Internacional Privado Argentino de fuente convencional aplicables al caso, resultando superflúa e inconveniente,
la invocación promiscua de normas de fuente interna y convencional (conf. resolución interlocutoria de esa sala,
del 17/12/1990, en autos "Palacio, Luis A. s/sucesión", expte. n. 79.645), si bien, hermenéuticamente, su
ocasional coincidencia puede hacer útiles los materiales doctrinarios y jurisprudenciales elaboradas para la
aplicación de unas y otras.
III. Como se dijo, la cuestión aparece, pues, sometida al derecho del primer domicilio conyugal, circunstancia
ésta de la que la resolución apelada parece desentenderse, desde que valora, el efecto, declaraciones testimoniales
relacionadas con lo que podría haber sido el último domicilio del causante. Al respecto, debe apuntarse que tales
declaraciones no han contado con el contralor de la contraparte, habida cuenta del momento procesal en que se
llevaron a cabo (información a efectos de justificar, innecesariamente según se acotó, el último domicilio del
causante, ni puede considerarse que lo resuelto al respecto (fs. 20), al solo efecto de ponderar esa jurisdicción
para lo que se tuvo en cuenta también lo dictaminado por el fiscal a fs. 19 vta. que hizo sólo mérito de la
existencia de un bien ubicado en esta Capital Federal, obligue ahora, con miras a resolver sobre qué derecho
resulta aplicable al caso en razón del mencionado punto de conexión. Ha de destacarse que ninguna de las partes
aportó, sobre el tema, otro material que el que resulta de las mencionadas declaraciones testimoniales y la
instrumental a la que se hará referencia. En cuanto a la testimonial, desde ya que no acredita el primer domicilio
conyugal, y -por lo demás- en cuanto al que tenía el causante al día de su muerte, dista de ser suficientemente
asertiva. Por el contrario, lo único que deja en claro es que el matrimonio M.-C. M. viajaba con frecuencia y
tenía intereses en ambas orillas del Plata. D. Y. dijo que el departamento que le atendía al causante era en
Rivadavia -y que es el mismo domicilio, donde falleció-. Lo primero sólo revela que prestaba servicio doméstico
allí, más no da referencias concretas sobre lo que resulta apto para calificar como lugar del domicilio conyugal
ese departamento. Lo segundo es inexacto desde que el causante falleció en Montevideo, según resulta de la
partida de fs. 22. En cuanto a E. C. su referencia al departamento de Avda. Rivadavia hace alusión a que ése era
"el domicilio que él tenía acá", y al igual que la anterior refiere viajes, que la primera califica como de negocios.
IV. De conformidad con la calificación autárquica contenida en el art. 8 Ver Texto , Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940, "el domicilio de los cónyuges existe en el lugar en donde viven de
consuno. En su defecto, se reputa por tal el del marido". Siguiendo los lineamientos jurisprudenciales trazados
por la Corte Sup., en sus precedentes "Vlasov" (Fallos 245:87) y "Jobke" (Fallos 291:540 Ver Texto ), a los
efectos de calificar el domicilio conyugal ha de atenderse de modo particular a la "convivencia indiscutida de los
esposos" puesto que "comunidad conyugal es la efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges que
caracteriza el domicilio conyugal". Destacó, a esos efectos, la relevancia de la "convivencia estable y efectiva".
Que lo hiciera a los fines de la jurisdicción internacional no modifica la cuestión, dada la indudable vinculación
existente entre los puntos de conexión de las normas indirectas y los criterios fundan de jurisdicción
internacional empleados en las normas respectivas.
Ahora bien, la testimonial aportada al expediente, aunque se la reputase útil (que no lo es) para tener por
suficientemente demostrado que el domicilio conyugal estaba en la República al tiempo de la muerte del
causante, ninguna referencia contiene al que los cónyuges tuvieron como primer domicilio inmediato a la
celebración del matrimonio, es, y como lo resolvieran las "Quintas Jornadas de Derecho Civil" "el primer lugar
en el que después de la celebración del matrimonio, los cónyuges residen de manera habitual de consuno"
(recomendación, pto. 3). Terceras Jornadas Rioplatenses de Derecho (Comisión n. 3) se expresaron en similares
términos, con mención del ánimo de permanencia que resulta del art. 5 Ver Texto , inc. 1 del Tratado
mencionado. Confirma -entre otros- de Belluscio, Zannoni, Biocca, Fermé, entre los argentinos y de Vázquez
Ferreira y Solari Barrandeguy por los uruguayos, se aprobó que "A los efectos de los arts. 16 Ver Texto y 17 Ver
Texto de dicho tratado, puede presumirse iuris tantum que el primer domicilio conyugal están en el país en que
los cónyuges contrajeron matrimonio, si de la partida resulta que ellos se domiciliaban en él al momento de la
celebración. Si los contrayentes denunciaron a la partida de matrimonio estar domiciliados en países distintos,
puede presumirse iuris tantum que el actual domicilio conyugal fue el primero, es decir que no ha existido
cambio de domicilio".
Según resulta de autos, ambos cónyuges M.-C. M. se domiciliaban en la República Oriental del Uruguay al
contraer matrimonio (conf. partida, fs. 1). Adicionalmente, obsérvese que la contrayente era de nacionalidad
"oriental", o sea uruguaya y que el contrayente rumano, y naturalizado uruguayo, según se dice en la escritura de
capitulaciones, había enviudado de una matrimonio también celebrado en el Uruguay (fs. 84), donde nacieron sus
hijos (fs. 85/87), y donde ambos contrayentes tenían domicilio al concretar esas capitulaciones pocos días antes
de la celebración de su matrimonio.
Hay, pues, fundadas razones para, mediante los criterios indicados precedentemente considerar que el primer
domicilio conyugal de los esposos estaba en la República Oriental del Uruguay y que, por tanto, el de ese país, es
el derecho aplicable, que el tribunal, habrá de tener en cuenta de oficio (arts. 2 Ver Texto , Protocolo Adicional a
los Tratados de Montevideo de 1940 y 2, Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado).
V. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1938 Ver Texto , CCiv. de la República Oriental del Uruguay
(edición anotada y concordada por Eugenio B. Cafaro y Santiago Carnelli, 7ª ed., Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo, 1992), "Antes de la celebración del matrimonio, los esposos pueden hacer las
convenciones especiales que juzguen convenientes, con tal que no se opongan a las buenas costumbres y se
conformen a las modificaciones establecidas en los artículos siguientes". El régimen legal es sólo supletorio, pues
el mismo artículo señala que: "la ley, sólo a falta de convenciones especiales rige la asociación conyugal, en
cuanto a los bienes". De tal suerte, los cónyuges pueden optar por vivir separados de bienes (Fassi, Santiago C. y
Bossert, Gustavo A., "Sociedad conyugal", t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1977, 14-E-Derecho uruguayo; Vidal
Taquini, Carlos H., "Régimen de bienes en el matrimonio", 2ª ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 173;
informe de la Esc. Doelia Tema Corbo en Boletín Informativo de la Unión Internacional del Notariado Latino,
Oficina Notarial Permanente de Intercambio Internacional [ONPI], n. 10, dedicado al VII Congreso Internacional
del Notariado Latino, agosto de 1963, p. 92 y ss.).
Por otra parte, la conformidad de las mentadas capitulaciones con el orden jurídico uruguayo no ha sido puesta
en tela de juicio por la cónyuge supérstite.
VI. En tanto la aplicación de la ley del primer domicilio conyugal a la validez de las convenciones matrimoniales
y al régimen de bienes de los esposos deja a salvo lo que pudiera estar prohibido, en materia de estricto carácter
real, por la ley del lugar de situación de los bienes, ha de precisarse el alcance de tal prohibición. Al respecto,
conviene recordar que el Tratado de 1889 no señalaba el derecho aplicable a las capitulaciones y no contenía la
mención relativa al "estricto carácter real", por lo que la interpretación de su art. 40 Ver Texto fue controvertida
(conf. Terra Corbo, "Boletín informativo..." cit. y también "Las relaciones patrimoniales de los cónyuges en el
Derecho Internacional Privado"; Boggiano, Antonio, "Derecho Internacional Privado" Ver Texto , t. I, 2ª ed., Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 419 y ss.). Por el contrario, es clara la doctrina sentada alrededor de que la
salvedad hecha en el Tratado de 1940 Ver Texto debe ser referida con absoluta estrictez a las cuestiones que se
relacionan sólo con el estatuto real, sometido al imperio de la lex situs, sin confundir el Régimen Patrimonial del
Matrimonio con el régimen de los bienes (Orchansky, ponencia a la V Jornadas de Derecho Civil, Instituto de
Derecho Civil, Rosario, 1971; también "Manual de Derecho Internacional Privado", 2ª ed., Ed. Plus Ultra,
Buenos Aires, 1979, p. 285; Terra Corbo, informe cit., p. 698; comp. igualmente la opinión de Najurieta, María
Susana, "La Convención de la Haya de 1978 sobre Regímenes Matrimoniales y la Reforma del Derecho
Internacional Privado y Fuente Interna", LL 1984-D-1316, ss.). Se ejemplifica con las cuestiones registrables
(Goldschmidt, Werner, "Derecho Internacional Privado", 5ª ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 314;
Clariá, E. A., "El régimen patrimonial-matrimonial en el Derecho Internacional Privado", Revista del Notariado,
octubre-diciembre, 1989, n. 819, p. 1259) y con la enumeración de los derechos reales y su publicidad (Argúas,
Margarita, "La regulación de la sociedad conyugal en el Código Civil argentino de conformidad a las
disposiciones del Derecho Internacional Privado que le son aplicables", Revista del Notariado, Buenos Aires, n.
718, julio-agosto de 1971, p. 1243). Frente a similar texto, incorporado en el art. 153 Ver Texto , CCiv. por la ley
23515 Ver Texto , se pronuncian de modo similar otros autores (Sosa, Gualberto Lucas, "El matrimonio y el
divorcio en el Derecho Internacional Privado. Argentina Visión desde la ley 23515 Ver Texto ", JA 1987-III-
716/717, que enfatiza la necesaria distinción entre ius ad rem y ius in rem; Pallarés, Beatriz A. M., "Derecho
Internacional Privado Matrimonial", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1988, ps. 91/92; Ciuro Caldani, Miguel Á.,
"Nuevo Derecho Internacional Privado Matrimonial de Fuente Interna", Ed. Iuris, Rosario; 10 y 27/7/1987).
Siguiendo esta doctrina, fuerza es concluir que la determinación de si un bien es propio de uno de los cónyuges,
o ganancial, es cuestión totalmente distinta y ajena al régimen real sujeto a la ley del lugar de situación del bien.
VII. Resta considerar si la capitulación matrimonial que recepta un régimen de separación de bienes y el derecho
que la admite encuentran o no obstáculo en la excepción del orden público internacional (arts. 4 Ver Texto ,
Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940 y 5, Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado). Dicho de otro modo y, en lo que interesa, si el sistema de
comunidad de gananciales de gestión separada con tendencia a la gestión conjunta de nuestro derecho civil
encierra principios esenciales de nuestro ordenamiento jurídico que puedan considerarse de orden público
internacional.
La concepción del orden público como característica de disposiciones se encuentra, mayor precepto legal
expreso, en franca retirada en el derecho comparado y en la opinión de los autores iusprivatistas (Goldschmidt,
"Derecho Internacional..." cit., p. 163 y ss.). No obstante que el orden público aparece como un principio;
necesario del que no puede prescindirse, es necesario destacar su excepcionalidad, para casos de indispensable
defensa del foro (Cerillo Salcedo, Juan Antonio, "Derecho Internacional Privado", Ed. Tecnos, Madrid, 1971, p.
241), puesto que resulta sumamente peligrosa esta facultad en tribunales naturalmente inclinados a la aplicación
propias de leyes materiales (Miaja de la Muela, Adolfo, "Derecho Internacional Privado", t. I, Madrid, 1979, p.
399) por lo que sólo cabe acudir a ella en casos extremos (Miaja de la Muela, Adolfo, "Derecho Internacional..."
cit., p. 400, consulta evacuada por el Prof. Dr. Manuel A. Vieira en el caso de una sociedad familiar, Revista
Uruguaya de Derecho Internacional, n. 4, 1975-1976, Montevideo, ps. 45/51 y "En torno al orden público
internacional" en la misma revista, p. 261 y ss.). Esta excepcionalidad se ha reafirmado en el derecho positivo
argentino a raíz de la ratificación de la mencionada Convención de Normas Generales, pues según su texto la
reserva sólo autoriza a prescindir de la aplicación normalmente aplicable si fuere "manifiestamente contraria a
los principios de su orden público". La propuesta delegación argentina a la Conferencia iba más allá todavía,
pues hacía referencia a "principios fundamentales" (Fermé, Eduardo L., "Derecho Internacional Privado.
Convención Interamericana Sobre No Generales", t. 5, Enciclopedia Jurídica Omega Apéndice, p. 214). La
exigencia de una contradicción "manifiesta", es propia de las Convenciones de La Haya (vgr. Convención sobre
la Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias Respecto de los Hijos" Ver Texto , art. 4, Convención
concerniente a la competencia de autoridades y ley aplicable en materia de protección de menores, art. 16; entre
otras).
Según Argúas, "se ha aceptado que el término -manifiestamente- importa una incompatibilidad que debe saltar a
los ojos del juez" ("Convención sobre la Ley Aplicable a los Regímenes Matrimoniales", Conferencia
pronunciada el 13/10/1977 en la sede de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires,
publ. de la cit. Academia, ps. 23/24).
Por otra parte, sentado que el concepto de orden público ha de ser por su propia naturaleza elástico y flexible, en
tanto relacionado con principios jurídicos, ha de vérsele ligado a la concepción social de cada momento histórico
(Alfonsín, Quintín, "El orden público", Montevideo, 1940, p. 307 y ss.; y "Teoría del Derecho Internacional
Privado", Montevideo, 1982, ps. 572/573) y, en tal sentido, bueno es recordar, como lo hace Guillermo A. Borda
que la emancipación de la mujer ha traído la decadencia y desaparición de los regímenes comunitarios basados
en la administración exclusiva del marido, prefiriéndose o bien la reparación de bienes o una comunidad de
administración separada, prevaleciendo el principio de la libertad de las convenciones, juzgándose que nadie
mejor que los propios interesados pueden apreciar cuál es el régimen que mejor conviene a sus intereses
("Tratado de Derecho Civil. Familia" Ver Texto, t. I, 9ª ed., Ed. Perrot, Buenos Aires, 1993, n. 265, p. 210). Esa
evolución había sido señalada por Guglianone, quien destacó la existencia de un movimiento de liberación de los
regímenes patrimoniales del matrimonio ("Régimen Patrimonial del Matrimonio", t. 1, Buenos Aires, 1968, p. 10
y ss.). Similares puntualizaciones efectúa la doctrina europea (Champenois, Gerard, "Los regímenes
matrimoniales en Francia", LL 1992-C-748 y ss.). El Congreso Hispanoamericano de Profesores de Derecho de
Familia, reunido en Salta, en 1983, resolvió: "Es recomendable que la normación jurídica del régimen
patrimonial del matrimonio de los países que no lo tiene así reglamentado, atendiendo a sus propias
peculiaridades, otorgue a cada matrimonio un margen de libertad, para optar por uno de dos o más regímenes"
(Comisión n. 3). Hay coincidencia en señalar que esta liberación y tendencia a la autonomía (conflictual y
material) de las partes, obedece a la igualdad jurídica de la mujer, que ha progresado en la efectiva defensa de sus
intereses, reflejo de la modificación en la organización misma de la familia y al papel desempeñado por ella en la
sociedad (Champenois, "Los regímenes matrimoniales en Francia" cit.; Goldschmidt, "Derecho Internacional..."
cit., p. 310; "Lecciones de Derecho Civil Internacional Español", Mariano Aguilar Navarro [dir.], 2ª ed., Ed.
Universidad Complutense de Madrid, 1983, p. 252; Pérez Vera, Elisa, "Derecho Internacional Privado. Parte
Especial", Ed. Tecnos, Madrid, 1980, p. 204; Zannoni, Eduardo A., "Derecho Civil. Derecho de Familia", t. I, 2ª
ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, parág. 311, p. 389).
Fiel reflejo de esta evolución constituye lo ocurrido en las Jornadas de Derecho Civil en las Terceras (Tucumán,
1967), a solicitud del Instituto de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de La Plata, se trató el tema "La
separación de bienes como régimen convencional", a favor del cual presentó una ponencia el Dr. Alberto G.
Spota, que había sido debatida en el Instituto Argentino de Estudios Legislativos. La Comisión V emitió
despacho en mayoría (Belluscio, Argüello Poviña, Cornejo, Liberti, Méndez Costa, Borgonovo, entre otros)
según el cual "no es necesario para la sociedad argentina, en la actualidad, la adopción de la separación de bienes
como régimen convencional". En minoría, el Dr. Molinario fue más allá: "No es justo, ni necesario, ni
conveniente para la sociedad argentina en la actualidad, la adopción de la separación de bienes como régimen
convencional", texto que fue aprobado por el plenario. Veinte años después, en Buenos Aires, en 1987, las
Undécimas Jornadas entendieron que debe posibilitarse a los futuros cónyuges, mediante capitulaciones
matrimoniales, la adopción de regímenes patrimoniales alternativos que regulen sus relaciones y las relaciones de
los cónyuges con terceros.
Y si bien la ley 23515 Ver Texto no innovó en esta materia, es evidente que dista de existir, tras el régimen de la
ley argentina, un ideal de principio que imponga desconocer los alcances extraterritoriales de un sistema de
separación contenido en leyes extranjeras. Uno de nuestros más caracterizados civilistas, aunque considera que
estas cuestiones patrimoniales no son compatibles con la concepción argentina del matrimonio, opina que las
convenciones hechas conforme a la ley del primer domicilio tienen vigencia en nuestro país también en el
supuesto de traslado de ese domicilio al mismo y no efectúa salvedad alguna en relación con el régimen de
comunidad sobre bienes aquí situados con fundamento en la reserva de orden público (Borda, "Teoría del
Derecho..." Ver Texto cit., n. 267, ps. 211/212). Por su parte, Zannoni, al referirse al tema sostiene: "De tal
suerte, por aplicación del art. 163 Ver Texto , aunque los cónyuges cuyo primer domicilio conyugal radicó en el
exterior trasladasen su domicilio a nuestro país, corresponderá aplicar a las relaciones patrimoniales (que
involucran los aspectos relativos al régimen matrimonial adoptado-comunidad, separación de bienes [el
destacado nos pertenece], participación, etc. y a sus efectos, así como su disolución y liquidación), la ley de aquel
primer domicilio conyugal" ("Derecho Civil..." cit., p. 415). Por su parte, Vidal Taquini expresa: "Siempre nos
pareció una incongruencia que los cónyuges que habían elegido un régimen de bienes por convención
matrimonial válida, tuviesen que soportar una ganancialidad por adquirir bienes en nuestra República (alude a la
vigencia del art. 6 Ver Texto , ley 2393, según el cual los bienes raíces de los esposos quedaban sometidas
siempre a la lex situs, hubiera o no capitulación), cuando no había vocación para él, aun cuando después
estableciesen domicilio conyugal en el país. Sólo quedaban exentos de tal eventualidad si las relaciones caían
bajo la órbita del Tratado de Montevideo de 1940" Ver Texto ("Matrimonio..." cit., p. 33. Nuevamente el
destacado pertenece al tribunal). Coincidentemente, sostienen Fassi y Bossert: "vale decir que si personas
domiciliadas en el Uruguay y que han optado por el régimen de separación de bienes, trasladan su domicilio a
este país, siguen regidos por dicho régimen no por la sociedad conyugal, aun respeta de las nuevas adquisiciones"
("Sociedad..." cit., t. I, p. 73).
Siempre más proclive a una aplicación excepcional y restringida de la reserva de orden público, la doctrina de los
autores de Derecho Internacional Privado mostraba esta característica en la opinión de Amancio Alcorta: "El
régimen de los bienes se juzga por el contrato nupcial si se ha formulado fuera de la República, cualquiera que
sea el régimen que se adopte, no estando en pugna con las disposiciones generales respecto de los actos jurídicos
(arts. 948 Ver Texto , 949 Ver Texto y 950 Ver Texto )" ("Curso de Derecho Internacional Privado", t. II, 2ª ed.,
1917, ps. 134/139).
Al referirse a las normas del Tratado de Montevideo de 1940 Ver Texto y su sistema de unidad de régimen bajo
la ley del primer domicilio Goldschmidt afirma, categóricamente: "queda poco sitio para el orden público"
("Derecho Internacional..." cit., n. 264, p. 314). Clariá ("El régimen patrimonial-matrimonial..." cit., p. 1260)
dice: "Si la misma (la ley del primer domicilio conyugal) establece un régimen de separación de bienes (caso
`Inglaterra' el mismo regirá durante todo el transcurso o vigencia del matrimonio". Para Palerés y Najurieta, las
normas de los arts. 127 Ver Texto y 1218 Ver Texto , CCiv. revisten sólo carácter de orden público interno y no
de orden público internacional ("El régimen patrimonial-matrimonial..." cit., ps. 96 y 3120/3121,
respectivamente).
Esta idea que la separación de bienes como régimen no contradice de manera manifiesta el orden público
internacional argentino se ve reforzada "por el hecho de que nuestro propio sistema jurídico previó la separación
de bienes como supuesto de excepción en ciertos casos (interdicción, mala administración o concurso del marido,
ausencia con presunción de fallecimiento según resulta, por ejemplo, de los arts. 1290 Ver Texto , 1294 Ver
Texto , CCiv., 26 Ver Texto , ley 14394)". Así lo sostuvo el dictamen del fiscal de Cámara, Dr. Raúl A. Calle
Guevara, en los autos "Cordone Bonilla, Miguel Á. s/quiebra s/inc. de apelación de fijación de canon locativo"
Ver Texto , pronunciado con relación a convenciones matrimoniales uruguayas, donde se conviniera el régimen
de separación, dictamen que, por sus fundamentos aceptó la resolución dictada el 15/5/1992 por la sala E de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.
Antes de que nuestro derecho adoptase legislativamente el régimen unitario, dejando de lado el sistema que Vico
calificó como "feudal" ("Curso de Derecho Internacional Privado", t. II, 1935, p. 51), señalaba Najurieta que "los
casos frecuentes que vinculan a países que conocen regímenes de separación de bienes y comunidad total (vgr.
Brasil o Chile) justifican el esfuerzo de elaborar normas de Derecho Internacional Privado que faciliten
soluciones aquí respetuosas de la ley que las partes y bajo la cual entienden convivir" ("Curso de Derecho..." cit.
p. 1317). Y en otra parte cuestiona: ¿Es lógicamente admisible imponer la categoría de ganancial a un bien
inmueble adquirido por uno de los esposos en un caso multinacional, cuando el matrimonio no ha considerado
nunca la comunidad de ganancias, con la justificación de conocer mejor que dos personas adultas, capaces y
libres, cuál es el mejor derecho para regirlas? ("Curso de Derecho..." cit., p. 1320).
Nada hay, pues, en las capitulaciones en examen, que afecte el orden público internacional argentino, pues no se
renuncia aquí una ganancialidad ya asegurada o existente como tampoco se trata de una adquisición anterior a la
modificación introducida por la ley 23515 Ver Texto , pues se aplican los Tratados de Montevideo. Admitir la
postura de la cónyuge supérstite afectaría gravemente el principio de unidad perseguido por nuestro sistema de
Derecho Internacional Privado, convencional como de fuente interno, por el que bregó incansablemente la
doctrina (vgr. "Quintas Jornadas de Derecho Civil").
VIII. Si bien es cierto que las capitulaciones o la aplicación del derecho extranjero que las regule, podrían
ofender a nuestro orden público internacional si afectasen el sistema de legítimas de la ley aplicable a la sucesión
(se argumenta a fs. 164 con invocación del art. 45 Ver Texto , Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940), lo cierto advierte que las capitulaciones celebradas alteren aquél, ni contengan
inaceptables renuncias a derechos hereditarios. Por lo demás, nótese que sin perjuicio de la necesaria
coordinación, la sucesión se liquida luego de efectuado otro tanto con la sociedad conyugal, pues primero han de
determinarse qué bienes correspondían al causante como propios o como resultado de un régimen patrimonial del
matrimonio; y que en el caso de autos, en rigor, desde que la sucesión está sujeta a la ley argentina (por ser lugar
de situación, habida cuenta de lo dispuesto en el mencionado precepto del Tratado de Montevideo), a la viuda
supérstite sólo le corresponde heredar si hubiere bienes propios, ya que respecto de los que tuvieren el carácter de
ganancial resultaría desplazada por los hijos del primer matrimonio.
IX. Si se atiende a que estas cuestiones de orden público internacional han de ser juzgadas menos atendiendo a la
ley extranjera en abstracto que las características del caso concreto (Batiffol, Henri, "Droit Interational Privé", t.
I, 7ª ed., París, 1981, p. 414), ha de ponderarse que la vinculación del mismo con el orden jurídico argentino no
es tan estrecha como si se hubiese abandonado toda relación con el derecho de origen. Es dudoso, cuanto menos,
el traslado del domicilio conyugal a la República Argentina, lo que ameritaría consideraciones generalmente
hechas de lege ferenda, como las que formulan Boggiano, Ciuro Caldani, y otros, sobre la petrificación resultante
de la conexión al primer domicilio conyugal, sin atención al conflicto móvil resultante de su traslado. Por el
contrario, los vínculos con el Uruguay subsistían (ambos esposos tenían esa nacionalidad), tal como resulta de la
referencia a frecuentes viajes por negocios, cuyo lugar de asiento principal no se conoce, aunque cabría colegir
no fuera en la Argentina, habida cuenta de la falta de denuncia de otros bienes más que el de la Avda. Rivadavia,
consideraciones que se formulan apuntando a los arts. 8 Ver Texto y 5 Ver Texto del Tratado en relación con la
calificación del domicilio. Y aunque razones que se desconocen impidieron que las copias del sucesorio que
tramita en el Uruguay fueran acompañadas, pues la persona autorizada a tramitar el exhorto no se presentó para
proporcionarlas para su certificación (conf. fs. 174), es obvio que la apertura de tal sucesión obedece a la
existencia de bienes del causante en el Uruguay, donde manifiesta domiciliarse la viuda al otorgar el poder de fs.
7/9 poco tiempo después de la muerte de un cónyuge.
X. La coordinación necesaria entre la ley que rige el régimen patrimonial del matrimonio y la aplicable a la
sucesión se ve respetada, si se advierte que respecto del bien situado en la República la cónyuge supérstite no
resulta totalmente desplazada sino que, calificado el bien como propio, hereda sobre el mismo una parte igual a
la de los hijos del causante (art. 3570 Ver Texto , CCiv.). También le acuerda derechos sucesorios el derecho
uruguayo.
No es del caso proteger a quien pudo verse sorprendido por la aplicación de un derecho que no pudo prever, ya
que con plena libertad se optó por una separación de bienes entre personas instruidas (según se expresa en la
capitulación, la futura esposa dijo ser contadora de profesión), siendo que el régimen legal supletorio del derecho
uruguayo contempla un régimen de sociedad conyugal (art. 1950 Ver Texto y ss., CCiv.). Como dice Najurieta,
"no es en los matrimonios que celebran contratos matrimoniales donde existe disparidad de fuerzas que merezcan
una protección especial, sino en la gran mayoría de matrimonios que nunca plantearon el tema de sus relaciones
pecuniarias y que pueden verse defraudados por un derecho desconocido" ("El régimen patrimonial-
matrimonial..." cit., p. 1330).
En conclusión, la inscripción habrá de efectuarse como lo solicitaron los hijos del causante, revocándose la
resolución de fs. 177/178. la ardua solución de estas difíciles cuestiones de Derecho Internacional Privado
justifica imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (arts. 68 Ver Texto y 69 Ver Texto ,
CPCCN.).
XI. La resolución de fs. 148 denegó la fijación de valor locativo, sosteniendo que la esposa tenía acceso al
inmueble de la Avda. Rivadavia, pues los esposos no estaban divorciados y habida cuenta de las declaraciones de
D. y C., que la viuda no manifestó en ningún momento que el bien se encontraba ocupado ni aun cuando solicitó
mandamiento y la intervención de cerrajero, aduciendo extravío de llaves, como tampoco efectuó denuncia
alguna sobre la existencia de coherederos (a fs. 44 dijo desconocer que del primer matrimonio hubiese hijos),
pretendiendo ahora la determinación de un valor locativo por el "uso exclusivo" que esos coherederos harían.
Añadió que no se encuentra acreditado que la Sra. C. se viera impedida de gozar del inmueble en cuestión ni que
lo fuera en la actualidad, al tiempo de la resolución.
Tales argumentos no son adecuadamente refutados por la apelante, pues no es exacto que se privilegien simples
afirmaciones de la contraparte, puesto que el juez hace mérito de declaraciones testimoniales aportadas por la
propia interesada. Tampoco parece decisivo que sus oponentes arguyan que su parte compartía el disfrute pero no
los gastos de mantenimiento (no existe imposibilidad lógica ni jurídica para que así ocurriese de hecho). Que G.
M. expresase al oficial de justicia que concurrió ante el pedido de la viuda, que se hallaba en el inmueble como
ocupante no empece tampoco a que similar disfrute pudiera tenerlo C. M.
Es cuestión distinta designar perito a los fines de calcular un valor locativo de acceder a su procedencia, por lo
que no obsta a lo decidido la designación efectuada por el a quo. Si se hace mérito de que la ocupante dijo
hacerlo desde 1982 (tiempo de la adquisición del bien por el causante), y tal declaración es invocada por la
apelante, no se comprende bien que al iniciar el sucesorio callase tal circunstancia, ni la coherencia de lo que
pretende con lo sostenido respecto de que en tal departamento se encontraba el domicilio conyugal, o con el
invocado extravío de llaves para requerir el mandamiento que se diligencia.
Por ello, ha de confirmarse la decisión recurrida, incluso en cuanto a las costas, pues no se advierte razón para
dejar de lado el principio objetivo de la derrota.
Por lo expuesto, el tribunal resuelve:
1. Revocar la resolución de fs. 177/178 y ordenar que la inscripción de la declaratoria de herederos dictada en
autos se efectúe atribuyendo al bien de que se trata carácter de bien propio del causante. Las costas del incidente
se imponen en el orden causado en ambas instancias.
2. Confirmar la resolución de fs. 148, con costas a la apelante. Oportunamente se regularán honorarios.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.- Julio M. Ojea Quintana.- Delfina M. Borda.- Eduardo L. Fermé. (Sec.
Joaquín J. Darquier).