Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)

Fecha: 24/11/198
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Partes: Almacenajes del Plata, S. A. c. Administración Gral. de Puertos
Publicado en: LA LEY 1990-A, 620, con nota de Jorge Luis Maiorano.

SUMARIOS:

1. A falta de una norma expresa que exija la licitación pública para

elegir el contratante, o sea, ante la ausencia de fundamento legal,
debe estarse por la validez del acto impugnado

2. El principio cardinal de la buena fe rige por igual en el campo del

derecho privado y en el del derecho público, por lo que carece de
todo sentido pretender retacear su vigencia en el ámbito de éste
último.

TEXTO COMPLETO:

Buenos Aires, noviembre 24 de 1988.

Considerando: 1) Que la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Contenciosoadministrativo Federal revocó la sentencia de primera instancia
que había hecho lugar parcialmente al reclamo por daños y perjuicios
promovido por la actora contra la Administración General de Puertos y, en
consecuencia, rechazó la demanda, con costas de ambas instancias en el
orden causado.

2) Que contra ese pronunciamiento la demandante interpuso recurso

ordinario de apelación, que fue concedido por el tribunal y es formalmente
viable, por cuanto se trata de un fallo definitivo recaído en una causa en la
cual la Nación es --al menos indirectamente-- parte, y el valor cuestionado,
actualizado a la fecha de deducción del recurso, supera el mínimo
establecido en el art. 24, inc. 6º, apart. a), del dec.-ley 1285/58 --
modificado según la ley 21.708-- y en la res. de la Corte 50/85.

3) Que la demandante recibió del Administrador General de Puertos (res.

314 del 10 de noviembre de 1969) el "permiso" respecto de determinadas
"unidades de depósitos" para ser destinadas "al almacenamiento de
mercaderías de importación exclusivamente o de este tipo y exportación y/o
removido con carácter de `Servicio General Público'... (sic.)" (arts. 1º y 3º),
y se obligó --a su vez-- al pago del "precio" fijado en el art. 1º y a un
"depósito a cuenta de pago por la ocupación" (art. 5º). En la mencionada
resolución se estableció que "salvo que la permisionaria determine un lapso
inicial mayor, el plazo del permiso queda establecido en tres (3) años, a
partir de la fecha de habilitación fiscal aduanera, renovables
automáticamente por la sola decisión de la permisionaria, por períodos no
inferiores a un (1) año y hasta completar el término contractual máximo, de
diez (10) años" (art. 4º).

La actora entró en la denominada "posesión provisoria" de los "pabellones",

con expresa aclaración de que no podría realizar operaciones de almacenaje
hasta tanto no obtuviese la "habilitación aduanera", la que posteriormente
le fue concedida en distintas fechas del año 1970.

La actividad realizada por la actora, cuyas características han sido

enunciadas, se prolongó hasta que el Consejo de Administración de la
demandada dictó la res. 217 del 18 de setiembre de 1973, por la cual se
dispuso que a partir de esa fecha quedaban "sin efecto las cesiones de
depósitos fiscales y todo lugar para el almacenamiento fiscal de mercaderías
otorgadas en el Puerto de Buenos Aires" a diversas firmas, entre las que se
hallaba la demandante.

4) Que la actora, sobre la base de considerar que en el caso había existido

la concesión de un servicio público cuyo cese sólo resultaba justificable a la
luz del derecho del concedente a reasumirlo --puesto que, a su juicio, no
eran atendibles las razones dadas por la demandada en los considerandos
de la res. 217/73, en cuanto cuestionaban la legitimidad de la mentada
concesión o invocaban supuestos incumplimientos de la demandante--
reclamó el resarcimiento de los perjuicios causados por el "rescate" de la
concesión, a cuyo efecto invocó como precedente la sentencia de este
tribunal, dictada "in re": "Meridiano Soc. en Com. por Accs. y otras c.
Administración General de Puertos", el 24 de abril de 1979 (Fallos: t. 301,
p. 292 --Rev. La Ley, t. 1979-C, p. 84--).

5) Que la decisión de primera instancia hizo lugar parcialmente a la

demanda y difirió la suma definitiva a la que resultaría de la liquidación a
practicar por los peritos contadores actuantes en el juicio. Apelada la
sentencia por ambas partes, la alzada la revocó y rechazó totalmente los
reclamos, lo que motivó el recurso ordinario de la actora que ahora debe ser
considerado.

6) Que el fallo apelado se apoya en tres fundamentos, el primero de los

cuales consiste en sostener que la actora omitió impugnar el acto
administrativo (res. 217/73) que le atribuyó incumplimiento. Debe tenerse
presente que el último considerando de dicha resolución expresaba que "las
firmas permisionarias no han cumplido con lo ordenado en el art. 6º de la
res. 314/69-AGP, dando lugar a la caducidad del permiso de ocupación". En
lo relativo a esto, el juez de primera instancia desestimó que hubiera
existido incumplimiento de las obligaciones impuestas a la actora por la res.
314/69, "toda vez que la demandada no ha acreditado a su respecto los
extremos necesarios para sustentar tal afirmación...", razonamiento que --a
entender del a quo-- "encierra un equívoco", pues no se compadecería con
la presunción de legitimidad y la ejecutoriedad propias de los actos
administrativos. A ese respecto, señaló que la actora "omitió cumplir con la
carga de impugnar el acto que le atribuyó incumplimiento de sus
obligaciones", razón por la cual tuvo a este último por probado.

El agravio que la recurrente formula con relación a este aspecto de la

sentencia debe prosperar. En primer término, la alzada se apartó del
principio "tantum devolutum quantum apellatum", puesto que la expresión
de agravios de la demandada no atacó la recordada conclusión del juez de
primera instancia --atinente al incumplimiento-- la que, por consiguiente,
quedó consentida y no pudo ser revisada por el a quo sin desmedro de las
garantías del debido proceso y de la propiedad (Fallos: t. 304, p. 1482).
Además del exceso de jurisdicción señalado, la Cámara incurrió en un
exagerado ritualismo al pretender que la actora no "impugnó" la resolución
217/73. En efecto, ello no se corresponde con los términos de la
demandada, en la cual, tras señalarse que el considerando "relativo a un
supuesto e indefinido incumplimiento contractual" carece "por entero de
seriedad", pues "la actora prestó el servicio público que le había sido
delegado, y lo hizo de manera regular y continua", por lo cual nunca "ha
habido imputación alguna, ni especificación de faltas, ni sumario, ni derecho
de defensa en sede administrativa, ni prueba de la que quepa inferir
responsabilidad imputable a mi mandante", se destaca que "resta tan solo,
como única posibilidad jurídica admisible, la de que ha existido `rescate del
servicio aduciéndose razones de interés público'".

Asimismo, el a quo omitió ponderar el silencio de la demandada en su

contestación de demanda respecto de las enfáticas afirmaciones de la
actora que se han transcripto y, en consecuencia, no relacionó la aserción
del juez de primera instancia --citada "supra"-- con lo prescripto por el art.
356, inc. 1º del Cód. Procesal (efecto reconociente del silencio). Por fin,
también desatendió una cuestión esencial, cual era la de examinar si es de
hecho posible probar haber cumplido cuando --como en el caso de la res.
217/73-- el "incumplimiento" reprochado lo es en términos de absoluta
vaguedad, tema que aparece estrechamente relacionado con la garantía
constitucional de defensa en juicio.

7) Que tampoco resulta fundada la segunda de las razones aducidas por el a

quo para rechazar la demanda: el carácter "precario" del derecho otorgado
a la actora por la res. 314/69, que no sólo autorizaría a la Administración
General de Puertos a revocarlo en cualquier momento por razones de
oportunidad, sino que --en ese supuesto-- la eximiría "de indemnizar el
lucro cesante y las demás consecuencias económicas" provocadas por esa
decisión, todo lo cual derivaría de aplicar al "sub examine" las normas del
cap. III del cuerpo tarifario de los puertos (agregado por cuerda al
expediente).

En este tema la sentencia de primera instancia había resuelto que "aun

cuando se admitiera como principio general en la materia que la concesión
tiene siempre carácter precario por lo que su revocación no da derecho a
indemnización alguna --como lo insinúa la demandada-- encontrándonos en
el "sub lite" ante un acto administrativo bilateral --la Corte encuadra la
relación jurídica como contractual-- debe entenderse que la
Administración General de Puertos se autolimitó en sus derechos de
rescatar el servicio en cualquier momento y, si bien no puede
desconocérsele sus exorbitantes (sic) poderes para revocar por
razones de oportunidad, mérito o conveniencia, debe en este caso
resarcir los daños que hubiere causado".

Al atacar ese fallo, la recurrente no expresó agravios sobre el punto, es

decir, sobre la inexistencia en el "sub lite" de la revocabilidad "ad nutum" y
sin obligación de indemnizar propia de la relación a título precario. Por ello,
la decisión de la alzada que adjudica el carácter de precario al derecho de la
actora y postula que puede ser extinguido sin consecuencia alguna de tipo
resarcitorio, se hace pasible de igual objeción a la desarrollada en la
primera parte del párrafo segundo del considerando precedente. También
aquí la cuestión había quedado firme y el a quo no podía volver sobre ella.

Por lo demás, resulta decisivo subrayar que el principio cardinal de la

buena fe rige por igual en el campo del derecho privado y en el del derecho
público, por lo que carece de todo asidero pretender retacear su vigencia en
el ámbito de este último. Desde tal perspectiva, debe repararse en que la
supuesta "precariedad" de los derechos emergentes del sistema instituido
por la res. 314/69 no surge ni de los términos de ésta (ver su art. 4º citado
en el consid. 3º) ni de los de la 217/73 que deja "sin efecto las cesiones de
depósitos fiscales". En ninguno de los considerandos de la mencionada res.
217/73 se invoca dicho carácter precario. Muy por el contrario, se expresa
"Que por otra parte el plazo mínimo de tres años acordado a las firmas
consignadas en la presente disposición por el art. 4º de la res. 314/69. AGP
y 5º de la 36/70. AGP, ya ha sido largamente cumplido", lo cual es
incompatible con el carácter "precario" que sostiene el a quo, además de
ser totalmente ajeno a la "causa" y a la "motivación" de la citada res.
217/73 (arg. art. 7º, inc. b y e, ley 19.549). Esta resolución no sólo no ha
sido cuestionada por la demandada sino que constituye la base sobre la que
asienta su postura a fin de rebatir las pretensiones de la actora. Es por ello
que no puede alterarse sus "requisitos esenciales" (art. cit.) dándoles un
alcance que evidentemente no tienen y que distorsionan el real sentido del
acto administrativo en examen. Tal es lo que resultaría de admitirse una
"precariedad" que aparece negada por las propias expresiones del acto
revocatorio.

Además, las normas del cuerpo tarifario que el a quo pone en juego (arts.
7º, 8º y sigts.) --y al margen de que sean aplicables al caso, pues el texto
citado corresponde a 1964 y la sentencia no aborda los problemas derivados
de que, por res. 679 del 31 de diciembre de 1971, dictada por el
Subsecretario de Marina Mercante, comenzó a regir otro, cuyo contenido
difiere del citado por el a quo-- se limitan a reglar lo concerniente a
"ocupaciones comunes" y "ocupaciones especiales" de inmuebles y otras
instalaciones portuarias. Ahora bien, tal como el tribunal decidió, "in re":
"Meridiano Sociedad Com. Accs. y otras c. Administración General de
Puertos" (Fallos: t. 302, p. 292) al interpretar la ya citada res. 314/69 --en
la que funda la demandante su reclamo-- "el acto que otorgó la explotación
de los depósitos fiscales fue de naturaleza contractual y supuso la concesión
de un servicio público mediante el uso, también por concesión, de bienes
del dominio público..." (consid. 10). De ello resulta que la "ocupación" --
dada por concesión-- de los depósitos fiscales tenía, en los casos de la res.
314/69, una función puramente instrumental de algo que era su razón de
ser y a lo que estaba ordenada en relación de medio a fin: la concesión de
un servicio público de utilización obligatoria que hacía esencialmente al
movimiento de mercaderías dentro del puerto (conf. fallo cit., consid. 6º).
Esto último no estaba contemplado, por cierto, en los artículos citados del
cuerpo tarifario, los que --por esa razón-- no son las reglas apropiadas para
determinar el régimen de revocabilidad de las concesiones y sus respectivas
condiciones y alcances, debido a que se refieren a las mentadas
"ocupaciones" consideradas en forma exclusiva y autónoma, pero sin
vinculación alguna con hipótesis como las del "sub lite", en que sólo son el
medio para la concesión de un servicio público, aspecto éste que resulta ser
el esencial y determinante.
8) Que, por fin, en lo que atañe a si la licitación pública era o no necesaria
para otorgar la explotación de los depósitos fiscales que efectivizó la res.
314/69, el a quo --después de recordar lo resuelto en sentido negativo por
esta Corte "in re" "Meridiano" (cit.) y las normas que en esa ocasión fueron
interpretadas-- se adentra en "el análisis del conjunto normativo citado,
cuya aplicación al caso no se discute" para llegar "a una conclusión
diametralmente opuesta". O sea, que la licitación pública habría sido
imprescindible y que --al omitírsela-- ello provocó "la nulidad de los
contratos celebrados sin cumplir tal recaudo", al par que justificó la
revocación de la res. 314/69, que habría padecido de igual vicio (ídem).

El tema ya fue tratado por el tribunal en la sentencia dictada en la tantas

veces citada causa "Meridiano" (Fallos: t. 301, p. 292). Puesto que esta
Corte, en su actual composición, comparte en el punto el criterio del
recordado precedente, a él se remite, dando por reproducidos sus términos
en razón de brevedad y, en consecuencia, reitera que las concesiones que
motivan estas actuaciones fueron legítimas, pues "a falta de una norma
expresa que exija la licitación pública para elegir al co-contratante, o sea,
ante la ausencia de fundamento legal, debe estarse por la validez del acto"
(consid. 9º, "in fine").

Lo hasta aquí expuesto hace concluir en la improcedencia de los

fundamentos que utilizó la sentencia en recurso para rechazar la demanda,
razón por la cual se impone su revocación.

9) Que ello conduce al examen de los agravios que la actora formuló

respecto del pronunciamiento de primera instancia. Así resulta de la
competencia del tribunal que, en lo relativo a las pretensiones y oposiciones
interpuestas oportunamente ante el a quo, es igual a la que éste tenía
(conf. doctrina de la sentencia dictada en la causa "Martínez Suárez de
Tinayre, Rosa M. J. y otro c. Argentina Televisora Color L. S. 82 Canal 7, S.
A. (ATC-Canal 7) s/ incumplimiento de contrato", M.461.XX., del 20 de
mayo de 1986, consid. 9º --Adla, 1986-E, p. 605--). Aquéllos son los
concernientes al lucro cesante, a la ley 21.392 y a la distribución de las
costas.

En cuanto al "lucrum cessans", el juez de primera instancia resolvió, sobre

la base de los dispuesto en el art. 4º de la res. 314/69, que al vencer el
plazo inicial de tres años consignado en esa norma, la demandante sólo
pudo optar por prorrogar ese término original por uno de igual extensión (3
años) como máximo y de un año como mínimo. Todo ello a pesar de la
declarada intención de la actora --exteriorizada el 23 de octubre de 1972--
de continuar con la actividad hasta el cumplimiento del plazo contractual
total de 10 años (consid. 7º). Por lo tanto, esa manifestación de voluntad
habría carecido de relevancia y el lucro cesante sólo sería computable por
un período que comprendía lo que faltaba para completar los primeros tres
años del "lapso inicial" mencionado en el citado art. 4º y otros tres años
más que se adicionarían con fundamento en la opción ejercida, cuya
virtualidad, empero, no tendría los alcances temporales --hasta la
terminación del plazo de diez años-- pretendidos por la actora. Esta, por su
lado, cuestionó el límite de tres años puestos al ejercicio de la opción
ejercida y sostuvo que ésta tenía un mínimo (un año), pero no un máximo
distinto de aquél que se extendía desde el vencimiento de los primeros tres
años hasta el cumplimiento de los diez previstos en la res. 314/69.

En este tema, el tribunal entiende adecuada la interpretación del art. 4º de

la res. 314/69 efectuada por el magistrado de primera instancia. en efecto
la utilización del plural "períodos", excluye la tesis propugnada por la actora,
pues aquél carecería de sentido si en un único acto la concesionaria hubiese
podido optar por prorrogar el plazo hasta la finalización del término total
(diez años). A su vez, la circunstancia de que la expresión "renovables" sólo
pueda ser referida --por su ubicación en el contexto del párrafo-- a los tres
años mencionados en el renglón anterior del art. 4º y, por fin, la
imposibilidad de que los "período" de prórroga fuesen inferiores a un año,
imponen la hermenéutica antes recordada: la "renovación" o "prórroga"
únicamente podría ejercerse por términos no superiores a tres años ni
inferiores a uno. Sentado lo expuesto, resulta totalmente irrelevante que
sucesivas "opciones" de tres años no coincidieran finalmente con el plazo
global de diez años, pues justamente para ello estaba prevista la posibilidad
de términos intermedios entre uno y tres años.

Por último, tampoco tiene trascendencia que ante la declaración de la

demandante del 23/10/72 --antes recordada-- la Administración General de
Puertos no haya hecho manifestación alguna, puesto que nada la obligaba a
ello, a tenor de lo establecido en el art. 919 del Cód. Civil, aplicable al caso.

De lo dicho no se sigue necesariamente que el lucro cesante que se

reconozca a la actora sea la expresión de una igualdad matemática que
marque la estricta equivalencia con aquellas utilidades que habría dejado de
percibir durante esos tres años --ya aludidos-- que se sumarían a los del
"lapso inicial", enfoque que llevaría a admitir todas las ganancias frustradas
calculables hasta el 12/1/76, 27/2/76, 10/8/76 y 26/11/76. en este punto
debe tenerse presente el principio que en materia indemnizatoria suele
resumirse como "compensatio lucri cum damno" y que señala que del
monto del daño deben deducirse las ventajas que del hecho ilícito (o del
incumplimiento contractual) provinieron para el damnificado. En el "sub
examine" la ruptura del vínculo impidió utilidades pero --al mismo tiempo--
dejó liberada una capacidad de gestión empresarial que debió
verosímilmente aplicarse a otros objetivos fructíferos, elemento éste que
debe ser tenido en cuenta a los fines que se están indicando. Con este
fundamento y en ejercicio de un criterio prudencial, resulta adecuado
declarar procedente en el caso, sólo el 70 % de las ganancias que hubiese
podido obtener la actora por este concepto en los períodos indicados.

10) Que la aplicación de la ley 21.392, resulta por la sentencia de primera

instancia en lo relativo a los rubros indemnizatorios que se admitieron, lo
fue "por analogía" y "en orden al índice corrector a tener en cuenta para el
reajuste y tasa de interés a aplicar". Pues bien, dicha ley establece "un
régimen de actualización de los valores de las deudas que contraiga el
Estado, administración central, cuentas especiales, organismo
descentralizados y empresas del Estado, cualquiera fuere su naturaleza
jurídica, por la ejecución de contratos de locación de obra material o
intelectual..." (art. 1º). El régimen se aplica al vencimiento de plazos de
pago estipulados contractualmente (arts. 2º y 6º) y procura --según la nota
de elevación del proyecto al Poder Ejecutivo-- "facilitar el manejo financiero
del sector público y, al mismo tiempo, evitar un perjuicio patrimonial a
quienes, oportunamente, se vincularon con el Estado sobre bases y
condiciones que luego éste se vio imposibilitado de cumplir".

De lo reseñado se desprende de manera palmaria que en nada se asemeja

un régimen previsto para el pago de deudas emergentes de contratos
específicos --locaciones de obra material o intelectual-- con el sistema
idóneo para la actualización de indemnizaciones derivadas del
incumplimiento de obligaciones muy diversas, como las del "sub lite". Por
ello, debe prosperar el planteo de la demandante y, puesto que resulta
necesario fijar las pautas para proceder a ese cálculo, se resuelve que el
índice a aplicar sea el de precios al consumidor-nivel general (Indec) y el
interés sobre las sumas así actualizadas el del 6 % anual.

11) Que los cuestionamientos de la demandada respecto de la sentencia de

primera instancia merecen tratamiento por idénticas razones a las
explicitadas en el 1ª párr. del consid. 9º). Ello se centran; a) en la carencia
de "facultades delegadas" del Administrador General de Puertos para dictar
la res. 314/69, "ya que tal disposición implicaba una cesión de un servicio
público"; b) en la nulidad de la citada resolución "por vicio de forma
fundada en la omisión del procedimiento de la licitación pública"; c) en que
la admisión de una prórroga por tres años más --después de transcurridos
los tres iniciales-- significó un apartamiento de lo resuelto por la Corte, en
este punto, en la causa "Meridiano", en la que se acogió una "indemnización
en concepto de lucro cesante por sólo un año de prórroga luego de los tres
iniciales" y d) en que se hayan desestimado las impugnaciones efectuadas
por la demandada al peritaje producido en el juicio.

Con relación al punto sub a) ya ha sido resuelto por el tribunal "in re"
"Meridiano", en términos que esta corte, en su actual composición, hace
suyos (ver especialmente consid. 7º, 8º y 9º de ese fallo), lo que lleva al
rechazo de ese agravio. A igual resultado cabe llegar respecto del señalado
sub b), atento lo que ha sido expuesto anteriormente en el consid. 8. Lo
concerniente al plazo por el cual tuvo virtualidad la prórroga, remite a lo
expresado en el consid. 9º de la presente, no sin dejar de subrayar la
particular significación que tiene en el "sub lite" la existencia de un expresa
opción efectivizada por la actora, que en el mencionado considerando es
examinada a fin de otorgarle sus debidos alcances y que por su peculiaridad
diferencia al presente del caso "Meridiano" (ver el fallo dictado en esta
última causa, consid. 4º "in fine").

En cuanto a los agravios atinentes al peritaje producido por los peritos

contadores designados de oficio en estas actuaciones, tampoco han de
prosperar. Se alega que faltaría "documentación respaldatoria de las
registraciones contables" mas no se acredita que la que se invoca como tal
hubiese debido llevarse en la forma pretendida por la demandada. La
supuesta "total falta de consideración en la sentencia" de las impugnaciones
relacionadas con las respuestas a los puntos 15), 16), 17), 19) del
cuestionario de la actora, no se compadece con los términos en que el
juzgador se expresó en el consid. 10) de aquélla. Por fin, los
cuestionamientos que atañen al denominado "método alternativo" para el
cálculo del lucro cesante versan sobre la respuesta de los peritos a la
pregunta 23 del cuestionario de la actora, cuando el magistrado declaró
expresamente que ese método no se tuvo en cuenta para decidir el ítem
(consid. 10 "in fine"), para cuya determinación se atuvo al indicado a fs.
508 vta., punto a).

12) Que atento lo dispuesto por los arts. 68, párr. 2º y 71 del Cód. Procesal,
la naturaleza y complejidad de las cuestiones planteadas y la forma en que
ellas se deciden, se imponen las costas de todas las instancias --incluida la
presente-- en el orden causado.

Por ello, se resuelve: 1) revocar la sentencia dictada por la Cámara a fs.

834/841; 2) Hacer lugar a la demanda promovida por la actora en los
términos que surgen del fallo de primera instancia, con las modificaciones
que resultan de la presente; 3). Imponer las costas de todas las instancias
por su orden. -- Augusto C. Belluscio. -- Carlos S. Fayt. -- Enrique S.
Petracchi. -- Jorge A. Bacqué.