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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 

Editorial El Jurista
 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

Editorial El Jurista
Christopher Fernández de la Cuadra
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 

Carlos López Díaz


Abogados

CURSO
PARA PREPARACIÓN
DE EXAMEN
DE GRADO
Modalidad tradicional
y de casos prácticos

Edición corregida
2016

TOMO II

Editorial El Jurista
 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

Prohibida la reproducción total o parcial de este libro,


por cualquier medio, sin autorización de los editores.

Título original:
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO

© Es propiedad de los Autores:


Christopher Fernández de la Cuadra y Carlos López Díaz

1ª Edición (reimpresión corregida), Año 2016


300 ejemplares

Portada, diagramación e impresión:


Editorial El Jurista

Editor: Pedro Ben-Hur Sánchez Cabrera

Queda hecho el depósito legal


Registro de Propiedad Intelectual Nº 254.224

ISBN: 978-956-8839-81-9

Editorial El Jurista
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TELÉFONOS: 222 474 684 – SANTIAGO, CHILE
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INTERROGACIÓN N° 62

EL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS Y


LA INOPONIBILIDAD

¿En qué consiste este principio?


Los contratos solo generan derechos y obligaciones para las
partes contratantes que concurren a su celebración, sin benefi­
ciar ni perjudicar a terceros.

¿Cuáles son las excepciones a este principio?


1. Casos en que un contrato crea derechos y obligaciones para
un tercero absoluto.
2. Casos en que indirectamente los contratos pueden beneficiar
o perjudicar a personas que no tienen carácter de partes.

¿Quiénes son los sujetos concernidos por el principio del


efecto relativo de los contratos?
1. Partes: Aquellas que concurren a la celebración del contrato,
personalmente o representadas.
2. Terceros: Aquellos que no concurren a la celebración del
contrato, y pueden ser:
a) Terceros absolutos: Aquellos que fuera de no participar en
el contrato, ni personalmente ni representados, no están li­
gados jurídicamente con las partes por vínculo alguno. El
contrato no les empece.
b) Terceros relativos: Aquellos que si bien no participan ni per­
sonalmente ni representados en la celebración del acto, se
encuentran ligados jurídicamente a las partes que lo cele­
bran, son de este tipo:
• Causahabientes a título singular: suceden a una persona,

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por acto entre vivos o mortis causa, en un bien específica­


mente determinado.
• Acreedores de las partes: En virtud de su derecho de prenda
general, y en ocasiones tienen acción cuando las partes deu­
doras celebran contratos en su fraude.

¿Cuáles son las excepciones al efecto relativo de los


contratos?
a) Contratos colectivos.
b) Estipulación en favor de otro: Cualquiera puede estipular a
favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para
representarla, pero solo esta tercera persona podrá deman­
dar lo estipulado, y mientras no intervenga su aceptación
expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad
de las partes que concurren a él (artículo 1449).
En la estipulación a favor de otro, intervienen tres partes:
a) Estipulante y promitente (quienes celebran el contrato).
b) Tercero (quien recibe el beneficio de lo pactado por estipu­
lante y promitente).
c) Promesa de hecho ajeno: Siempre que uno de los contra­
tantes se compromete a que por una tercera persona, de
quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o
no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá
obligación alguna, sino en virtud de su ratificación, y si ella
no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios
contra el que hizo la promesa (artículo 1450). Esta no es una
verdadera excepción al principio del efecto relativo, es más
bien aparente ya que el contrato no crea ningún derecho y
menos una obligación a cargo del tercero absoluto, el único
que resulta obligado es el promitente, que se compromete a
efectuar que otra persona acepte a efectuar la prestación en
favor del acreedor. Lo que el deudor promete es un hecho
propio.

INOPONIBILIDAD DE LOS CONTRATOS

¿Qué es la inoponibilidad?
Es una sanción civil que impide hacer valer los efectos de un
acto o contrato frente a un tercero.

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¿Cuáles son los principales motivos de inoponibilidad?


a) Incumplimientos de formalidades de publicidad.
b) Falta de fecha cierta: los instrumentos privados pueden an­
tedatarse o postdatarse por los otorgantes, por lo cual care­
cen de fecha cierta y por tanto son inoponibles respecto al
día el cual aparecen suscritos.
c) falta de consentimiento: En los casos en que no hay consen­
timiento del dueño de una cosa, que es objeto de un acto o
contrato, por ejemplo venta de cosa ajena.
d) Simulación: las partes no pueden oponer el acto oculto a
terceros, terceros pueden hacer valer el acto ostensible u
oculto.
e) Quiebra: Una serie de contratos celebrados por el fallido son
inoponibles a los acreedores (recordar que actualmente rige
una ley nueva, que reemplaza la quiebra por un procedi­
miento de reorganización y liquidación de empresas y perso­
nas).

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INTERROGACIÓN N° 63

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN.


LA BUENA FE CONTRACTUAL

SEGUNDO PRINCIPIO: LA BUENA FE

¿Qué es la buena fe en términos generales?


La buena fe evoca la idea de rectitud, honradez, en sede no
jurídica designa una persuasión interna de carácter ético, es de­
cir de actuar de manera correcta. Cuando esta buena fe se pro­
yecta al derecho civil, asume dos direcciones.
1. Buena fe subjetiva.
2. Buena fe objetiva.
La importancia de la buena fe, es que se encuentra presente
en todas las fases de la contratación.

¿Cómo se define la buena fe subjetiva?


Se encuentra definida en el artículo 706 “La buena fe es la
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por me­
dios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Así en los
títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persua­
sión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de
enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto
o contrato”. Si bien es cierto la norma comentada se encuentra
ubicada en las disposiciones relativas a la posesión tiene apli­
cación general.

¿Cuáles son los casos de buena fe subjetiva regulados por


nuestro código?
1. Posesión de buena fe.
2. Matrimonio putativo.

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3. Pago de lo no debido.
4. En materia de contratos, pactos de irresponsabilidad por el
saneamiento.

¿Cómo se define la buena fe objetiva?


Se encuentra definida en el artículo 1546 “Los contratos de­
ben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo
a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o
la costumbre pertenecen a ella.
La regla de la buena objetiva impone a los contratantes el
deber de comportarse correcta y lealmente en sus relaciones mu­
tuas, desde los tratos preliminares y hasta momentos incluso
posteriores a la terminación del contrato.

¿Cuáles son las diversas manifestaciones de esta buena fe


objetiva?
Aunque nuestro C.C., solo señala que los contratos deben
ejecutarse de buena fe, hay una proyección normativa de la bue­
na fe a todo el iter contractual.
1. Tratos preliminares: la buena fe implica que cada uno de
los negociadores presente las cosas conforme a la realidad,
el incumplimiento de estos deberes puede configurar dolo,
pero incluso si estos deberes se vulneran de manera ne­
gligente, es decir, con culpa debe remediarse la situación
a través de indemnización por culpa in contrahendo. Todo
lo anterior en el ámbito de la responsabilidad pre contrac­
tual.
2. Celebración del contrato: la buena fe impone cierto equili­
brio mínimo de las utilidades características del contrato
conmutativo, de lo contrario, puede tener cabida la lesión, y
también impone el deber de redactar la convención con un
mínimo de precisión.
3. Cumplimiento del contrato: la responsabilidad por incumpli­
miento es más amplia si hay dolo, recordemos que responde
de perjuicios directos previstos e imprevistos.
4. Terminación del contrato y relaciones post contractuales:
después de terminada la relación contractual, la regla de

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la buena objetiva, sobrevive, imponiendo deberes específicos


que dependerán de cada una de las circunstancias. La idea
general, es impedir conductas mediantes las cuales pudie­
ran disminuir las ventajas patrimoniales de la otra. Se des­
taca en este aspecto el secreto o reserva.

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INTERROGACIÓN N° 64

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

¿Qué son las reglas de interpretación de los contratos?


Son los principios y pilares que sirven de base a los razo­
namientos del intérprete y que le ayudan en la búsqueda de la
intención común de los contratantes.

¿Cuál es la utilidad de estas reglas?


El intérprete debe servirse, en la medida de lo posible, de
estas reglas para realizar su tarea interpretativa.

¿Cuáles son las normas en nuestro código civil que se


refieren a la interpretación de los contratos?
Las normas que reglan la interpretación de los contratos
se encuentran contenidas en los artículos 1561 y siguientes del
C.C. No nombramos el 1560, porque en verdad más que una re­
gla es el principio rector a las reglas que le siguen.

¿Cuáles son las causas que dan lugar a la interpretación de


un contrato?
1. Ambigüedad en el contrato: la convención admite dos o más
sentidos diferentes. Ejemplo: mueble. Se puede tomar como
dinero, como un lápiz, etc. o también como lo contrario a
inmueble.
2. Obscuridad en el contrato: la convención no presenta nin­
gún sentido determinado. Ejemplo: una cláusula señala que
la cosa debe entregarse a título oneroso y la otra a título gra­
tuito o una señala que debe entregarse el dominio de la cosa
y la otra, la mera tenencia.

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3. Términos del contrato claros, pero insuficientes. Ejemplo: no


se permite construir ni a la izquierda ni derecha de un muro.
Pero, ¿puede construirse a la izquierda o derecha, pero bajo
el nivel del muro?
4. Términos del contrato claros, pero excesivos: Ejemplo: una
cláusula, por la cual se señala que se consiente en darle va­
lor a todo lo expresado en negrita en el mismo contrato.
5. Términos claros, pero empleados de manera dudosa: Ejem­
plo: una persona contrata con otra en que ésta última le
donará cierta cantidad de dinero a él y a su esposa. La espo­
sa muere, pero el donatario contrae nuevas nupcias. ¿Tiene
derecho la segunda mujer?

¿Qué prescribe el artículo 1560?


“Conocida claramente la intención de los contratantes, debe
estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Es el principio
rector en materia de interpretación contractual.

¿Cuáles son las reglas de interpretación que señala nuestro


Código Civil?
Podemos clasificar estas reglas:
1. Reglas de interpretación relativas a los elementos intrínse­
cos del contrato: Interpretar a partir de los elementos intrín­
secos, significa interpretar el contrato por sí mismo, consi­
derando solo los elementos que se encuentran en la misma
declaración contractual.
a) Regla de la armonía de las cláusulas: Las cláusulas de un
contrato se interpretan unas por otras, dándose a cada
una el sentido que mejor convenga al contrato en su tota­
lidad.
b) Regla de la utilidad de las cláusulas: El sentido en que una
clausula puede producir algún efecto, deberá preferirse a
aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.
c) Regla del sentido natural: en aquellos casos en que no apa­
reciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación
que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
2. Reglas de interpretación relativas a los elementos extrínse­
cos del contrato:

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a) Regla de aplicación restringida del contrato: por lo general


que sean los términos de un contrato, solo se aplicarán a la
materia sobre la cual se ha contratado.
b) Regla de la natural extensión del contrato: cuando en un
contrato se ha expresado un caso para explicar una obliga­
ción, no se entenderá por solo eso, haberse querido restrin­
gir la convención a ese solo caso, excluyendo a los otros que
naturalmente se extienda.
c) Regla de los otros contratos de las partes sobre igual materia:
podrán también interpretarse las cláusulas de un contrato,
por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la
misma materia.
d) Regla de la interpretación auténtica: se podrán interpretar
las cláusulas de un contrato, por la aplicación práctica que
hayan hecho de ella las partes, o una de las partes con apro­
bación de la otra.
3. Reglas subsidiarias de interpretación:
a) Regla de las clausulas usuales: las cláusulas de uso común,
se presumen aunque no se expresen (de poca aplicación
práctica porque la costumbre en materia civil, tiene valor
cuando la ley se remite a ella).
b) Regla de última alternativa: No pudiendo aplicarse ningu­
na de las reglas precedentes de interpretación, las cláusulas
ambiguas se interpretaran a favor del deudor. Lo anterior
por aplicación de la regla del onus probandi, incumbe probar
las obligaciones al acreedor. Pero las cláusulas ambiguas
que hayan sido dictadas por una de las partes, sea acreedora
o deudora, se interpretaran contra ella, siempre que la am­
bigüedad provenga de la falta de una explicación que haya
debido darse por ella.

¿Las reglas de interpretación constituyen una obligación


para el juez o son meros consejos?
Se trata de verdaderas normas jurídicas de carácter impera­
tivo para el juez, cuya inobservancia por parte de este, puede ser
impugnada vía recurso de casación.

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INTERROGACIÓN N° 65

CONTRATOS PARTE ESPECIAL.


EL CONTRATO DE PROMESA

¿Cómo se define el contrato de promesa?


“Es aquel contrato en que dos o más personas se compro­
meten a celebrar un contrato futuro, cumpliéndose los requisitos
legales”.

¿Qué contratos se distinguen en la promesa?


1. Contrato definitivo: Es el objeto del contrato de promesa, es
el que se celebra por las partes cumpliendo con la obligación
de hacer que deriva del contrato de promesa.
2. Contrato preparatorio: Aquel del cual nace la obligación de
hacer que consiste en celebrar dentro de un plazo o cum­
pliéndose una condición, el contrato definitivo. Es el contra­
to de promesa mismo.

¿En qué lugar del Código Civil se encuentra consagrado el


contrato de promesa?
Es un contrato típico o nominado (regulado en la ley), y de­
biendo haber estado tratado en la parte del libro IV relativa a los
contratos, este contrato se encuentra tratado en el artículo 1554,
bajo el título del efecto de las obligaciones. No obstante a su ubi­
cación la promesa es un contrato.

¿Cómo está redactado el artículo 1554 y cuáles son los


requisitos del contrato de promesa?
“La promesa de celebrar un contrato no produce obligación
alguna, salvo que concurran las siguientes circunstancias”:
1. Que la promesa conste por escrito.

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2. Que el contrato prometido, no sea de aquellos que las leyes


declaran ineficaces.
3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la
época de celebración del contrato.
4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prome­
tido, que solo falten para que sea perfecto, la tradición de la
cosa o las solemnidades que las leyes prescriban.

¿Cuáles son las características del contrato de promesa?


1. Es un contrato bilateral (para ambas partes nacen obligacio­
nes reciprocas).
2. Tiene por objeto celebrar un contrato.
3. Su objeto único es dar origen a una obligación de hacer.
4. Es siempre solemne, y la solemnidad es que conste por es­
crito (escritura pública o privada).
5. Es un contrato principal.
6. Está sujeto a un plazo o condición.
7. Es siempre de naturaleza mueble (general una obligación de
hacer).
8. Es de aplicación general (puede celebrarse promesa de cual­
quier contrato), pero a su vez es excepcional, pues única­
mente será válida la promesa que cumpla los requisitos del
artículo 1554.

¿Es válida la promesa unilateral de celebrar un contrato


bilateral?
Existe discusión doctrinaria al respecto:
1. Cierta parte de la doctrina niega la validez a esta promesa,
señalando que habría nulidad, fundamentalmente por dos
argumentos:
a) El artículo 1554 Nº 4, exige que la promesa se especifique
de tal modo el contrato prometido, que solo falte para que
sea perfecto, la tradición de la cosa o el cumplimiento de las
solemnidades. Así en el contrato de compraventa, uno de
sus requisitos esenciales es el consentimiento de vendedor y
comprador. Sin ese requisito no se concibe la existencia de
la compraventa.

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b) En la promesa unilateral de venta, queda exclusivamente a


voluntad del comprador contraer las obligaciones inherentes
a su calidad. Esto significa que queda subordinada a una
condición meramente potestativa, obligación que como he­
mos analizado, es nula.
2. Otra parte de la doctrina consideran que esta promesa es
válida, por los siguientes motivos:
a) La exigencia del artículo 1554 Nº 4, no significa que el con­
trato de promesa haya de tener la misma esencia y naturale­
za del contrato prometido.
b) Ninguna disposición legal, exige que en la promesa, ambas
partes se obliguen recíprocamente.
c) Hay ciertas disposiciones que de manera indirecta, recono­
cerían la validez de este tipo de promesa, por ejemplo el pac­
to de retroventa donde se impone al comprador la obligación
de vender a su turno la cosa que ha comprado a la misma
persona que se la vendió.

¿Cuáles son los requisitos de la promesa de celebrar un


contrato?
1. Que la promesa conste por escrito: La promesa es siempre
un contrato solemne, este requisito elimina la posibilidad
de un consentimiento tácito y basta el instrumento privado,
pero nada obsta para que conste en escritura pública.
2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes
declaran ineficaces: Así no será válida la promesa de un
contrato que tenga un objeto o causa ilícita, pero si será vá­
lida la promesa de celebrar una compraventa sobre bienes
raíces de una persona relativamente incapaz, sin autoriza­
ción judicial, lo mismo ocurre con la promesa de venta de
un bien embargado, todo lo anterior porque la promesa no
constituye enajenación y al momento de celebrar el contra­
to prometido deberán cumplirse los requisitos y solemnida­
des de dicho contratos, no es necesario que sea en la propia
promesa.
3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la
época de celebración del contrato: en cuanto al plazo, tanto
el suspensivo como el extintivo son eficaces, pues ambos fi­

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jan la época de celebración del contrato. En cuanto a la con­


dición, tanto la condición suspensiva como resolutoria son
eficaces. Finalmente se puede fijar un plazo y una condición
de manera simultánea.

¿Es posible celebrar una promesa de un contrato


consensual?
Existe discusión doctrinaria al respecto, para algunos no se­
ría posible en cuanto la exigencia del artículo 1554 Nº 4 es que la
promesa se especifique de tal manera que solo baste la tradición
de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriba, de acuerdo
a lo anterior solo sería admisible la promesa de contrato reales
o solemnes, de lo contrario se confundiría el contrato de prome­
sa con el contrato prometido. Para otra parte de la doctrina se
acepta la promesa de celebrar un contrato consensual porque no
significa que en el contrato de promesa se esté prestando el con­
sentimiento del contrato prometido, son contratos distintos.

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INTERROGACIÓN N° 66

EL CONTRATO DE COMPRAVENTA. ASPECTOS GENERALES


Y CELEBRACIÓN

¿Qué es la compraventa y donde está definido?


Se encuentra definida en el artículo 1793, en los siguientes
términos “La compraventa es un contrato en que una de las par­
tes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella
se dice vender y esta comprar. El dinero que el comprador da por
la cosa vendida, se llama precio”.

¿Cuáles son las características del contrato de


compraventa?
1. Bilateral: Ambas partes se obligan de forma recíproca, las
obligaciones esenciales son dar la cosa por parte de vende­
dor y pagar su precio, por parte del comprador.
2. Oneroso: Cada parte del contrato reporta utilidad, gravándo­
se cada una en beneficio de la otra.
3. Generalmente conmutativo: Las prestaciones se miran como
equivalentes. Excepcionalmente es aleatorio “compraventa
de las cosas que no existen pero se espera que existan”. El
contrato de este tipo de cosas, es condicional, es decir, se ce­
lebra bajo la condición que la cosa llegue a existir, al menos
que se pacte que lo que se ha comprado es la suerte.
4. Principal: Subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra con­
vención.
5. Generalmente consensual: Salvo las excepciones que se ve­
rán más adelante, en que el contrato es solemne.
6. Es un título traslaticio de dominio: Esa es su naturaleza
jurídica, y esto es, porque sirve para transferir el dominio.

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En consecuencia la transferencia por sí sola, no transfiere


el dominio, en virtud que de los contratos solo nacen dere­
chos personales, siendo el modo de adquirir tradición el que
transfiere el dominio.

¿Cuáles son los elementos del contrato de compraventa?


El contrato de compraventa, tiene tres elementos esenciales:
1. Consentimiento.
2. Cosa.
3. Precio.
CONSENTIMIENTO

¿En cuanto al consentimiento, sobre qué debe recaer?


1. Sobre la cosa objeto del contrato: Por lo tanto no habrá con­
sentimiento, cuando exista error sobre la identidad de la
cosa o error sobre su sustancia o calidad esencial.
2. Sobre el precio: El precio en que una parte entiende vender,
debe ser el mismo que la otra parte entiende comprar.
3. Sobre el contrato de compraventa mismo: Faltará el consen­
timiento cuando exista error sobre la especie de acto o con­
trato.

¿Existe consentimiento en las ventas forzadas?


Si bien la regla general es que el consentimiento debe ma­
nifestarse de forma libre y espontánea, en las ventas forzadas el
consentimiento no se manifiesta de esta forma, sin embargo se en­
tiende que el deudor igualmente ha consentido de antemano por
el hecho de obligarse, admitiendo o consintiendo en la posibilidad
de que el acreedor haga vender sus bienes para pagarse de su cré­
dito. Todo lo anterior en virtud del derecho de prenda general. En
consecuencia la venta forzada es una verdadera compraventa.

¿En qué casos la compraventa es solemne?


Debemos distinguir diversas clases de solemnidades:
1. Solemnidades legales:
a) Ordinarias: Son aquellas solemnidades que por ley esta re­
vestida la compraventa de cierta clase de bienes y consisten
en el otorgamiento de escritura pública. En este punto de­

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376 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

bemos convenir que la inscripción en CBR no es solemnidad


del contrato, sino la forma de efectuar la tradición.
• Compraventa de bienes raíces (solo de inmuebles por natu­
raleza).
• Compraventa de derechos de servidumbre y censo.
• Compraventa de una sucesión hereditaria.
b) Especiales: Aquellas que la ley exige para la compraventa en
atención a las circunstancias particulares en que se celebra
o las personas que intervienen:
• Ventas forzadas ante la justicia: Se hace previa tasación del
inmueble y publicación de avisos, en pública subasta, ante
el juez. El acta de la venta hace provisoriamente de escritura
pública, pero posteriormente debe la venta reducirse a escri­
tura pública, que es suscrita por rematante y juez.
• Ventas de bienes pertenecientes a personas incapaces: debe
ser autorizada judicialmente y en subasta pública.
2. Solemnidades voluntarias: Son aquellas que establecen las
partes, es decir, las partes pueden adicionar solemnidades a
las legales o bien hacer de una compraventa naturalmente
consensual una solemne.

¿Pueden las partes retractarse del cumplimiento de la


solemnidad voluntaria?
Sí, el artículo 1802 indica que si los contratantes estipularen
que la venta no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escri­
tura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractar­
se, mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la
entrega de la cosa vendida. Según lo anterior, el momento hasta
el cual las partes pueden retractarse:
1. Mientras no se cumpla la solemnidad.
2. Mientras no principie la entrega de la cosa (si principia la
entrega, habrá derogación tácita de la solemnidad).

¿Qué son las arras?


“Cantidad de dinero u otras cosas muebles que se da”:
a) Como garantía de la celebración o ejecución de un contrato:
Se entiende que cada uno de los contratantes podrá retrac­

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tarse, el que ha dado las arras perdiéndolas, y el que las ha


recibido restituyéndolas dobladas.
b) Como parte del precio o en señal de quedar las partes conve­
nidas: Constituyen un medio de prueba de la celebración del
contrato, serán de esta especie cuando las partes expresa­
mente dieran las arras de esta manera. No constando expre­
sión alguna de las partes, se presumirá de derecho que los
contratantes dieron arras en garantía de celebrar o ejecutar
un contrato, es decir, conservan la facultad de retractarse.

LA COSA VENDIDA

¿Por qué es importante la cosa vendida?


Ya hemos analizado el consentimiento, y la cosa vendida es
el segundo requisito esencial de la compraventa.

¿Qué sucede si falta la cosa en el contrato de compraventa?


La obligación del vendedor carece de objeto y por tanto la del
comprador carece de causa. En definitiva si no ha de existir la
cosa, no habrá compraventa.

¿Cuáles son los requisitos de la cosa en la compraventa?


Además de los requisitos propios del objeto de todo acto ju­
rídico, la cosa debe ser:
1. Comerciable: Es decir susceptible de relaciones jurídicas y
de radicarse en un patrimonio. El artículo 1810 dice “pue­
den venderse todas las cosas corporales e incorporales, cuya
enajenación no este prohibida por ley”. Lo anterior, en vir­
tud, que la compraventa de cosas cuya enajenación este pro­
hibida es nula absolutamente por ilicitud del objeto.
2. Determinada y singular: La determinación de una cosa pue­
de ser especifica o genérica, cuando sea genérica debe deter­
minarse la cantidad, pero nada obsta a que la cantidad sea
inicialmente incierta, siempre que el mismo contrato fije las
reglas para determinarla, en este caso la cosa será determi­
nable. En cuanto a la singularidad, debemos establecer, que
no es válida la venta de una universalidad jurídica, la ley no
acepta que una persona venda su patrimonio, no obstante
es válida la venta de todos los bienes que conforman dicho
patrimonio mientras estos bienes se especifiquen.

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378 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

3. Existir o esperarse que exista: No solo las cosas que exis­


ten pueden ser objeto de un acto o contrato, sino también
aquellas que se espera que existan, en este sentido pueden
venderse las cosas presentes y futuras.
4. No pertenecer al comprador: la cosa debe ser del vendedor o
de un tercero, porque la compraventa de una cosa propia no
vale.

¿Cuál es la naturaleza de la venta de una cosa futura?


La venta de cosas que no existen, pero que se espera que
existan se entenderá como una venta condicional, es decir hecha
bajo la condición que la cosa llegue a existir, salvo que se exprese
lo contrario o que por la naturaleza del contrato aparezca que se
compró la suerte. Entonces, en la primera hipótesis será un con­
trato condicional sujeto a la condición que la cosa llegue a exis­
tir, si la cosa no llega a existir no habrá compraventa porque falló
la condición. Mientras que en el segundo caso la compraventa es
pura y simple y aleatoria, la venta es perfecta a pesar de no exis­
tir la cosa y la inexistencia de la misma no afecta la validez del
contrato, sino el provecho que reportara para las partes.

¿Es válida la compraventa de una cosa ajena?


Sí, es válida nuestra legislación la permite, sin perjuicio de
los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras estos dere­
chos no se extingan por el transcurso del tiempo.

¿Cuáles son los efectos de la venta de cosa ajena?


Debemos analizarlos, desde dos puntos de vistas:
a) En relación al dueño de la cosa: el contrato no le afecta, no
contrae ninguna obligación y conserva su derecho mientras
el comprador no adquiera por prescripción, para ello el due­
ño de la cosa cuenta con acción reivindicatoria, en definitiva
el acto le es inoponible.
b) Entre las partes:
1) El comprador no adquiere el dominio de la cosa, solo le otor­
ga los derechos que el vendedor tenía sobre la misma. Por lo
tanto, el comprado solo adquiere la posesión de la cosa, pu­
diendo y cumpliéndose los requisitos legales llegar a ganar
su dominio por prescripción.

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2) El vendedor, podrá verse en la imposibilidad de entregarla,


en este caso el comprador tendrá derecho al cumplimiento o
resolución del contrato, y en ambos casos indemnización de
perjuicios.
3) Si entregada la cosa el dueño la reivindica, el vendedor debe
sanear la evicción. Este deber se extingue si el comprador
contrató a sabiendas que la cosa era ajena.

¿Qué efectos produce la ratificación del dueño?


La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, con­
fiere al comprador los derechos de tal desde el momento de la
venta.

¿Qué sucede si posteriormente a la venta de cosa ajena, el


vendedor adquiere el dominio de la cosa?
Vendida y entregada a otro una cosa ajena y si el vendedor
adquiere después el dominio, se mirará al comprador como ver­
dadero dueño desde la fecha de la tradición.

EL PRECIO

¿Por qué es importante el precio?


Porque es el tercer elemento esencial de la compraventa.

¿Qué sucede si falta el precio?


Si falta el precio, la obligación del comprador carece de obje­
to y la del vendedor de causa, por tanto a falta de precio no hay
compraventa.

¿Cuáles son los requisitos del precio?


1. Debe consistir en dinero: El precio se debe estipular en dine­
ro, esto no obsta a que el precio se estipule en dinero y luego
se pague con una cosa distinta. En este punto, debemos se­
ñalar que no es necesario que el precio consista íntegramen­
te en dinero, es decir, podría consistir parte en dinero y parte
en otra cosa, pero la parte del dinero siempre debe ser mayor
a la de la cosa, de lo contrario habría permuta.
2. Debe ser real o serio: Debe existir efectivamente una suma
de dinero que se pague a cambio de una cosa, y esta realidad
o seriedad, debe existir en relación a:

Editorial El Jurista
380 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

a) La voluntad de las partes: que se tenga efectivamente la in­


tención de ser pagado y exigido por ellas.
b) La cosa vendida: Que no exista entre el precio y la cosa una
desproporción tal que el precio resulte puramente ilusorio.
3. Debe ser determinado: Es el señalamiento de la precisa can­
tidad que el comprador debe pagar por la cosa. Ahora bien,
debemos analizar quien puede determinar el precio:
a) Acuerdo de las partes: Es la forma normal.
b) Por un tercero: En este caso el contrato es condicional, suje­
to a la condición que un tercero determine el precio.
Por tanto, la regla general es que las partes lo determinen y
excepcionalmente un tercero, con todo, no podrá dejarse la de­
terminación al arbitrio de uno de los contratantes.

CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE


COMPRAVENTA

¿Cuál es la regla general?


Como para todo acto o contrato, la capacidad es la regla ge­
neral en la compraventa, el artículo 1795 nos dice “son hábiles
para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara
inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato”.

¿Quiénes son incapaces para celebrar este contrato?


1. Personas afectas a una incapacidad general para contratar.
2. Personas afectas a ciertas incapacidades particulares del
contrato de compraventa (prohibiciones artículo 1447).

¿Cómo se clasifican las incapacidades en la compraventa?


1. Incapacidades de comprar y vender.
2. Incapacidades para vender.
3. Incapacidades para comprar.

¿Quiénes son incapaces para comprar y vender?


1. Compraventa entre cónyuges: Esta incapacidad afecta in­
cluso a aquellos que se encuentran casados bajo el régimen
de separación de bienes, y la prohibición tiene por objeto
que los cónyuges a través de la compraventa a precio vil,

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 381

no simulen un donación irrevocable entre ellos, la cual está


prohibida por ley, además la prohibición impide que a través
de ventas simuladas se sustraigan bienes de la persecución
de los acreedores.
2. Compraventa entre el padre o madre y el hijo: El objeto es
proteger al hijo que normalmente carece de experiencia para
los negocios jurídicos, y evitar el conflicto al padre entre del
deber de cautelar los intereses del hijo y los propios. De­
bemos señalar que la prohibición rige para aquellos hijos
sujetos a patria potestad. Excepcionalmente no habrá prohi­
bición cuando la venta recaiga en el peculio profesional del
hijo, en cuya administración la ley lo mira como mayor de
edad, pero si se trata de un inmueble se requiere autoriza­
ción judicial.

¿Quiénes son incapaces sólo para vender?


Prohibición a los administradores de establecimientos públi­
cos: Tienen prohibición de vender parte alguna de los bienes que
administran, y cuya enajenación no este comprendida en sus
facultades de administración ordinarias, salvo expresa autoriza­
ción de la autoridad competente.

¿Quiénes son incapaces solo para comprar?


1. Prohibición a empleados públicos: se prohíbe la compra de
bienes públicos o particulares que se vendan por su minis­
terio (aunque la venta se haga en pública subasta).
2. Prohibición a jueces y funcionarios del orden judicial: jueces,
abogados, notarios se les prohíbe comprar aquellos bienes
en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a consecuen­
cia del litigio (aunque la venta se haga en pública subasta),
esta prohibición se amplía por el C.O.T. prohibiéndose a todo
juez comprar para sí, cónyuge o hijos este tipo, además la
prohibición se extiende a 5 años desde el día que dejaron de
ser litigiosos. No obstante el juez podría adquirir por suce­
sión por causa de muerte si tiene respecto al difunto calidad
de heredero abintestato.
3. Prohibición a tutores y curadores: No es licito a los curadores
comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, el artículo
412 nos indica que por regla general, ningún acto o contra­

Editorial El Jurista
382 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

to en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o


curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o
afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios
de comercio, podrá celebrarse o ejecutarse sino solo con la
autorización de los otros tutores o curadores generales, que
no estén implicados de la misma manera, o por el juez en
subsidio. Pero ni aun de este modo, podrá el tutor o curador
comprar bienes raíces del pupilo o tomarlos en arriendo.
4. Prohibición de mandatarios, síndicos y albaceas: en el caso
de los mandatarios tiene prohibición de comprar las cosas
que el mandante le ordene vender, y tampoco puede vender
de lo suyo lo que el mandante le ha ordenado comprar, ex­
cepcionalmente podría con aprobación expresa del mandan­
te. En los síndicos se aplica la misma disposición, no pueden
comprar para si los bienes que en su carácter de sindico
deben vender para pagar a los acreedores del fallido, y en el
caso de albaceas de aplican las normas de tutores y curado­
res (artículo 412).

MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA

¿Puede estar sujeta a modalidades la compraventa?


SI, la compraventa puede ser pura y simple, a plazo o bajo
condición, pero no obstante a estas modalidades generales, pue­
de estar sujeta a ciertas modalidades especiales.

¿Cuáles son estas modalidades especiales?


1. Venta al peso, cuenta o medida.
2. Venta a prueba o a gusto.

¿Cuál es la importancia de estas modalidades especiales?


Son relevantes para determinar desde cuando la venta es
perfecta y además para determinar quién soporta los riesgos de
la cosa objeto de la compraventa.

¿En qué consiste la venta al peso, cuenta o medida?


La venta de cosas que se aprecian según su cantidad puede
hacerse:

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 383

a) En bloque: No es necesario, pesar, contra o medir para llegar


a determinar la cosa o el precio.
b) Al peso, cuenta o medida: Es necesario efectuar algunas de
estas operaciones. Pero las consecuencias son distintas si se
dirigen a determinar el precio o la cosa. Las operaciones de
peso, cuenta o medida, determinan de quien son los riesgos,
pero el contrato es perfecto.
1. Si se venden ciertas cosas que deben pesarse, contarse o
medirse para determinar el precio: la perdida, deterioro o
mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se
haya pesado, contado o medido, con tal que se haya ajusta­
do el precio.
2. Si se venden ciertas cosas que deben pesarse, contarse o
medirse para determinar la cosa: la pérdida, deterioro o me­
jora pertenecerá al comprador después de haberse ajustado
el precio y de haberse realizado las operaciones de pesar,
contar o medir.

¿En qué consiste la venta a prueba o al gusto?


Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber
contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa
de que se trata, por tanto antes de esta declaración, la pérdida,
deterioro o mejora pertenecen al comprador. Sin necesidad de
estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de
todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo. En este
caso el contrato no se perfecciona mientras comprador no decla­
re que la cosa es de su agrado.

Editorial El Jurista
384 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

INTERROGACIÓN N° 67

EL CONTRATO DE COMPRAVENTA. SUS EFECTOS

EFECTOS DE LA COMPRAVENTA

¿Qué son los efectos de la compraventa?


Son los derechos y obligaciones que genera para las partes,
es decir, para comprador y vendedor.

¿Cuáles son las obligaciones del vendedor?


Las obligaciones del vendedor son dos:
1. Entregar la cosa vendida: Es una obligación de la esencia del
contrato de venta.
2. Saneamiento de la evicción: Es una obligación de la natura­
leza del contrato.

¿Qué implica entregar la cosa vendida?


El vendedor cumple su obligación entregando la cosa al com­
prador, es decir poniéndola a disposición material de este. Por lo
anterior podemos sostener que el vendedor solo se obliga a otorgar
la posesión pacífica y útil de la cosa, no se obliga a hacer dueño
al comprador, porque como ya vimos, es válida la venta de cosa
ajena. Por tanto el comprador no puede pedir la resolución del
contrato si el vendedor no lo hace dueño, solo tiene acción de sa­
neamiento cuando se turbe su posesión útil y pacífica de la cosa.

¿Cuáles son las formas de entrega?


La tradición se sujetará a las siguientes reglas:
1. Bienes muebles: Significando una de las partes a la otra que
le transfiere el dominio y figurando la transferencia por algu­
na de las formas del artículo 684.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 385

2. Bienes inmuebles: A través de la inscripción del contrato


de compraventa en el CBR, excepcionalmente en el caso
de servidumbres solo se verifica por escritura pública, y
en el caso de las minas por inscripción en conservador de
minas.

¿En qué época debe verificarse la entrega?


Primero debe estarse a la estipulación de las partes, y si
nada han dicho debe verificarse inmediatamente después de ce­
lebrado el contrato.

¿Puede retener el vendedor la cosa y negarse a entregarla?


La ley otorga al vendedor en ciertos casos, la facultad de re­
tención de la cosa vendida:
1. Cuando el comprador no le ha pagado (pero no puede si esta
llano a pagar).
2. Cuando el vendedor se ve en peligro de perder el precio como
consecuencia de una disminución considerable de la fortuna
del comprador (pero cesa si el comprador paga o cauciona el
pago).

¿En qué lugar se debe hacer la entrega de la cosa?


En primer término en el lugar convenido por las partes, si no
hay estipulación debemos atender a la naturaleza de la cosa, si
es una especie o cuerpo cierto, en el lugar donde esta existía al
momento de la celebración del contrato, si es una cosa de género
en el domicilio del deudor al tiempo del contrato.

¿De quién son los gastos de la entrega?


Son de cargo del vendedor, la ley entiende que estos gastos
se encuentran incorporados en el precio de la cosa, sin embargo
los gastos de transporte una vez entregada la cosa, son de cargo
del comprador.

¿Qué comprende la entrega de la cosa?


Como ya hemos visto a propósito del pago, este debe efectuar­
se al tenor de la obligación, y el acreedor no puede ser obligado a
recibir una cosa distinta, ni aun a pretexto que esta sea de mayor
valor. La cosa debe entregarse con sus accesorios y frutos.

Editorial El Jurista
386 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

1. Frutos: pertenecen al comprador los frutos naturales pen­


dientes al tiempo del contrato y no debe al vendedor los gatos
para producirlos (se entienden incorporados en el precio), en
ese sentido, la venta de un animal comprende la del hijo que
lleva en el vientre o que amamanta. Pertenecen al comprador
los frutos naturales y civiles que la cosa produzca después
del contrato. Esta regla general tiene 3 excepciones:
a) Si las partes han señalado un plazo para la entrega: frutos
pertenecen al vendedor hasta el vencimiento del plazo.
b) Las partes han señalado una condición para la entrega: fru­
tos pertenecen al vendedor hasta el cumplimiento de la con­
dición.
c) Las partes han estipulado clausula especiales: Se rigen por
dichas clausulas.
2. Accesorios: En la venta de una finca se comprenden sus ac­
cesorios, regla que también se aplica a las cosas muebles.

¿Cómo operan los riegos de la cosa vendida?


Se aplica regla general del artículo 1550, en ese sentido, la
perdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se
vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccio­
narse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa. Esto es
el principio general de que el riesgo de la cosa es del acreedor.
Ahora bien, en consecuencia la pérdida de la cosa por caso for­
tuito extingue la obligación del vendedor de entregarla, pero el
comprador debe pagar el precio, también soporta el riesgo de de­
terioro, porque debe recibirla en el estado que se encuentra, pero
en compensación aprovecha las mejoras de la cosa. Esta regla
tiene tres excepciones:
a) Venta sujeta a condición suspensiva: perdida soporta el ven­
dedor, pendiente la condición, comprador no debe pagar pre­
cio.
b) Venta a peso, cuenta o medida en que las operaciones tienen
por objeto determinar la cosa vendida, la pérdida, deterioro
o mejora pertenecen al comprador mientras las operaciones
no se verifiquen.
c) Venta al gusto: riesgos son del comprador, desde que expre­
sa que la cosa le agrada.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 387

¿Qué normas se establecen en la compraventa en relación a


la entrega de predios rústicos?
Se establece que un predio rústico puede venderse de dos
formas:
1. Con relación a su cabida.
2. Como una especie o cuerpo cierto.

¿Cuándo se vende en relación a su cabida?


a) Cuando la cabida se exprese en el contrato.
b) Cuando el precio se fije en relación a la cabida.
c) Cuando las partes no renuncien a las acciones resultantes
de que la cabida real sea diversa.

¿Qué cuestiones pueden plantearse en relación a la cabida?


1. La cabida real es mayor a la expresada:
a) Es un poco mayor: será poco mayor cuando el precio del so­
brante no excede la décima parte del precio de la verdadera
cabida. El vendedor tiene derecho a que se aumente propor­
cionalmente el precio.
b) Es mucho mayor: el precio del sobrante excede la décima
parte, queda al arbitrio del comprador desistir del contrato a
aumentar el precio proporcionalmente.
2. La cabida real es menor a la expresada:
a) Es poco menor: el precio faltante de la cabida no excede la
décima parte de la cabida real, el vendedor debe completar
la cabida y de no ser posible ajustar el precio.
b) Es mucho menor: el precio de la cabida que falta excede de
la décima parte de la cabida real, el comprador puede a su
arbitrio aceptar la disminución del precio o desistir del con­
trato.
Todo lo anterior se produce cuando la cabida no se expresa
como cuerpo cierto, en tal caso no se da la problemática seña­
lada.

¿Cuándo se entenderá la cabida como especie o cuerpo


cierto?
1. Cuando la cabida no se expresa en el contrato.

Editorial El Jurista
388 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

2. Cuando las partes la mencionan pero solo como dato ilus­


trativo.

¿Cuáles son las consecuencias de la falta de entrega de la


cosa?
Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega
de la cosa, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el contra­
to o desistirse de él, y en ambos casos con derecho a ser indemniza­
do. Por tanto, para que el comprador pida cumplimiento forzado, o
resolución, más las indemnizaciones correspondientes, requiere:
1. Constituir en mora al vendedor.
2. Haber pagado el comprador o este pronto a pagarlo.

¿En qué consiste la obligación de saneamiento?


Es la segunda obligación que tiene el vendedor, esta obligación
es de naturaleza, por lo cual, las partes pueden modificarla por la
propia autonomía de la voluntad. En este sentido, no basta con la
entrega de la cosa, sino que debe entregarse en condiciones tales
que el comprador pueda gozar de ella de manera útil y tranquila.

¿Cuándo el comprador no podrá tener la cosa en forma


tranquila y útil?
No tendrá la posesión tranquila, cuando se vea turbado en
dicha posesión a consecuencia de los derechos que terceros ha­
gan valer sobre la cosa, y no tendrá la posesión útil si la cosa
adolece de defectos que la hacen inadecuada para el objeto que
se tuvo en vista al momento de contratar.

¿Cuál es el objeto de la obligación de saneamiento?


Esta obligación, comprende dos objetos:
1. Amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de
la cosa vendida.
2. Responder de los defectos ocultos de la cosa vendida, llama­
dos redhibitorios.

¿Cuáles son las características de la obligación de


saneamiento?
1. Es una obligación de la naturaleza del contrato de compra­
venta.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 389

2. Es de carácter eventual: se hace exigible a consecuencia de


la condición que ocurran ciertos hechos.

SANEAMIENTO DE LA EVICCIÓN

¿Cuál es el objeto de esta obligación?


Amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de
la cosa.

¿En qué etapas se desarrolla esta obligación?


Se desarrolla en dos etapas:
1. Defender al comprador contra los terceros que reclaman de­
rechos sobre la cosa.
2. Indemnizar al comprador, si no obstante la defensa, se pro­
duce la evicción.

¿Cuál es la naturaleza de esta obligación?


1. Defender al comprador: Es una obligación de hacer indivi­
sible.
2. Indemnizarlo cuando se produce evicción: Es una obligación
de dar divisible.

¿Cuáles son los requisitos para que se exija al vendedor el


cumplimiento de esta obligación?
1. Que el comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa
comprada.
2. Que el vendedor sea citado de evicción.

¿Qué es la evicción?
Hay evicción de la cosa comprada “cuando el comprador es
privado de todo o parte de ella, por sentencia judicial”. El vendedor
es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan
una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo
contrario. En consecuencia la evicción es la “privación que experi­
menta el comprador de todo o parte de la cosa comprada, en virtud
de una sentencia judicial y por una causa anterior a la venta”.

¿Cuáles son los elementos de la evicción?


1. Privación total o parcial de la cosa.

Editorial El Jurista
390 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

2. Sentencia judicial.
3. Causa anterior a la venta.

¿Cómo se realiza la citación de evicción?


El vendedor para que contraiga esta obligación de sanea­
miento, debe tener noticia del juicio que amenaza con privar de
la cosa al comprador. La falta de citación exonera totalmente de
responsabilidad al vendedor.

¿Cuál es la forma y oportunidad para practicar la citación?


1. Debe solicitarse por el comprador, y para que el juez la orde­
ne deben acompañarse antecedentes que hagan aceptable la
solicitud.
2. Debe hacerse antes de la contestación de la demanda.
3. Una vez decretada, se paraliza el juicio por 10 días, aumen­
tado por el emplazamiento si el citado vive en otra locali­
dad.
4. Si el demandado no hace practicar la citación en ese plazo, el
demandante puede pedir que se declare caducado el derecho
de exigirla, o que se le autorice para llevarla a efecto a costa
del demandado.
5. Practicada la citación, los citados disponen del término de
emplazamiento para comparecer en juicio.

¿Cómo se desarrolla la obligación de saneamiento del


vendedor, una vez citado?
Pueden presentarse dos situaciones:
1. El vendedor no comparece: el procedimiento continúa, y el
vendedor queda responsable de la evicción que se produzca.
Excepcionalmente no será responsable si la evicción se pro­
duce como consecuencia de que el comprador no opuso una
excepción suya.
2. El vendedor comparece: Se sigue el juicio con él. El vendedor
asume el papel de demandado. El comprador no obstante
puede seguir actuando como coadyuvante en el juicio, inter­
viniendo oponiendo excepciones que no competen al vende­
dor. Las actitudes que puede adoptar el vendedor que com­
parece en juicio:

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 391

a) Allanarse a la evicción: el comprador puede seguir por su


cuenta el juicio. Si sobreviene la evicción, el vendedor debe
indemnizarle, pero no se incluyen las costas del pleito ni
los frutos percibidos durante el juicio pagados al deman­
dante.
b) Asumir la defensa del comprador: Si la sentencia es favorable
al comprador, el vendedor habrá cumplido con su obligación
y queda eximido de indemnizarlo, en cambio si la sentencia
es adversa y se produce la evicción, el vendedor debe indem­
nizar al comprador.

¿Qué indemnizaciones debe pagar el vendedor al


comprador, si se produce la evicción?
Debemos distinguir:
a) Evicción total:
1. Restituir el precio (aunque el valor del cosa al tiempo de la
evicción haya disminuido, salvo que el menor valor provenga
de deterioros de que el comprador se haya aprovechado, en
este caso debe disminuirse el precio).
2. Costas legales (salvo si deudor se había allanado).
3. Valor de los frutos que el comprador haya sido obligado a
restituir al dueño (salvo si vendedor si había allanado).
4. Aumento del valor de la cosa que haya experimentado en po­
der del comprador: acá debemos distinguir el tipo de mejoras
y la buena o mala fe del vendedor:
• Por causas naturales: si el vendedor está de buena fe, no se
abona el aumento que exceda a la cuarta parte del precio, en
cambio si está de mala fe debe abonar el total del aumento.
• Por mejoras introducidas por el comprador: si el vendedor
está de buena fe, debe abonar el aumento total de las me­
joras necesarias y útiles, en cambio si está de mala fe debe
incluso abonar mejoras voluptuarias.
b) Evicción parcial: debemos distinguir:
1. Si la parte evicta es de tal magnitud que permita presumir
que sin ella no se habría comprado la cosa: el comprador
tiene derecho opcional de pedir la recisión de la venta o el
saneamiento de la evicción, y si opta por la recisión, debe

Editorial El Jurista
392 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

restituir al vendedor la parte no evicta (se considera de bue­


na fe), el vendedor le debe restituir el precio, abonar frutos y
todo perjuicio de la evicción.
2. Si la parte evicta no es de tal magnitud, el comprador solo
tiene derecho para solicitar el saneamiento de la evicción
parcial.

¿Cuáles son las causales de extinción de la acción de


saneamiento?
1. Renuncia: es una obligación de la naturaleza del contrato,
por lo cual puede renunciarse. No obstante esta renuncia es
nula si se hace de mala fe por parte del vendedor, es decir,
cuando este conocía la causa de evicción y pacto su irres­
ponsabilidad sin darla a conocer al comprador, pero toda re­
nuncia es parcial porque no exonera al vendedor de restituir
el precio, solo va a quedar liberado:
a) Si el que compró lo hizo a sabiendas de que la cosa era aje­
na.
b) Si expresamente y especificándolo tomó sobre sí el riesgo de
la evicción.
2. Prescripción: la obligación de defender al comprador es im­
prescriptible, no obstante la obligación de indemnizar al
comprador prescribe en 4 años, y la obligación de restituir
el precio, según las reglas generales es decir en 5 años. Los
plazos se cuentan desde sentencia de evicción.
3. Por disposición de la ley: se extingue parcialmente en las ven­
tas forzadas porque solo debe restituirse el precio, y cuan­
do vendedor se allana porque no debe indemnizar frutos y
costas producidos durante el juicio. Se extingue totalmente
cuando el vendedor no comparece pero se pierde el juicio por
comprador no oponer una excepción suya, o si demandado
y demandante se someten a juicio de árbitros sin consenti­
miento del vendedor.

SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS

¿Cuál es el objeto de esta obligación?


Procurar al comprador la posesión útil de la cosa y entregar­
la en estado de servir para los fines que determinaron su adqui­

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 393

sición. Se incumple esta obligación si la cosa adolece de vicios o


defectos que la hacen inútil o aminoran su utilidad.

¿Qué es la acción redhibitoria?


Es aquella acción que tiene el comprador para que se rescin­
da la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios
ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios.

¿Cuáles son las características o requisitos de los vicios


redhibitorios?
1. El vicio debe ser contemporáneo a la venta: basta que exista
en germen al momento de la venta, aunque posteriormente
se manifieste en su gravedad.
2. El vicio debe ser grave: debe ser de tal magnitud que por él
la cosa no sirva para su uso natural, o solo sirva de manera
imperfecta, de modo que se pueda presumir que conociéndo­
lo el comprador no habría adquirido la cosa o bien la hubiera
comprado a mucho menos precio.
3. El vicio debe ser oculto: Por lo tanto deben ser desconocidos
por el comprador, el vicio no será oculto:
a) Cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador.
b) Cuando comprador lego lo ha ignorado por grave negligencia
suya.
c) Cuando el comprador experto pudo fácilmente reconocerlo.

¿Cuáles son los efectos de los vicios redhibitorios?


Dan derecho a dos acciones:
1. Acción redhibitoria: es una acción resolutoria de la compra­
venta.
2. Acción estimatoria: acción para pedir la restitución de una
parte del precio proporcional a la disminución de la utilidad
de la cosa por la existencia del vicio.
Existen ciertos casos excepcionales en que el comprador solo
puede ejercer acción estimatoria:
1. Si el vicio no es grave en los términos que señala la ley.
2. Si el comprador conoció los vicios o debió conocerlos en ra­
zón de su profesión.

Editorial El Jurista
394 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

3. Si la cosa perece después de perfeccionado el contrato (si


perece en poder y por culpa del comprador solo se puede
pedir rebaja en el precio, en cambio sí pereció por el vicio,
el comprador puede pedir resolución con indemnización de
perjuicios).

¿Qué sucede si el objeto vendido se compone de varias


cosas?
Si solo una de aquellas cosas tiene vicios, solo procede la
acción respecto de ella y no del conjunto, salvo que aparezca
que no se habría comprado el conjunto sin ella, por ejemplo una
colección de libros de un autor, o un living compuesto por tres
piezas.

¿Cuáles son las causales de extinción de la obligación de


saneamiento de los vicios redhibitorios?
1. Renuncia: es de la naturaleza de la compraventa, y solo pro­
duce efectos cuando vendedor estaba de buena fe.
2. Prescripción:
a) Acción redhibitoria: muebles (6 meses) inmuebles (1 año).
b) Acción estimatoria: muebles (1 año) inmuebles (18 meses).
Hay que tener en cuenta que el plazo se cuenta desde la en­
trega de la cosa pues solo desde ese minuto el comprador puede
percatarse de la existencia de los vicios.

¿Cuáles son las obligaciones del comprador?


Ya vimos que la obligación esencial es pagar el precio sin
embargo, también existe una obligación de la naturaleza que es
recibir la cosa comprada. Por tanto el comprador tiene dos obli­
gaciones:
1. Pagar el precio (esencial).
2. Recibir la cosa (de la naturaleza).

¿En qué consiste esta obligación?


En hacerse cargo de la cosa, tomando posesión de ella, en
la práctica la manera de cumplir variara según la naturaleza
de la cosa. La recepción, al igual que la entrega puede ser sim­
bólica.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 395

¿Qué efectos produce la mora del comprador en recibir la


cosa?
1. El comprador debe abonar al vendedor los perjuicios que
sean consecuencia de la mora (incluido los gastos de alquiler
de almacenes, graneros, gastos de cuidadores etc.).
2. El vendedor queda liberado del cuidado ordinario de la cosa,
respondiendo solo de culpa grave o dolo.
3. El vendedor puede pedir el cumplimiento o la resolución del
contrato.

¿En cuanto a la obligación de pagar el precio cuál es la


época y lugar de pago?
1. Si las partes han expresado su voluntad, el pago debe hacer­
se en la época y lugar convenidos.
2. Si nada han dicho las partes, el pago debe hacerse en el mo­
mento y lugar de la entrega.

¿Tiene derecho el comprador para suspender el pago del


precio?
Va a tener este derecho cuando se vea expuesto a perder la
cosa, dos causales motivan esta retención:
a) Cuando sea turbado en la posesión de la cosa.
b) Que pruebe que existe contra la cosa acción real de que el
vendedor no le dio noticias antes de celebrarse el contrato.
Pero el comprador no queda facultado para retener el precio
en su poder, sino que debe ser depositado en virtud de autoriza­
ción judicial, el depósito va a cesar cuando termine la turbación
o por caución del vendedor que asegure las resultas del juicio.

¿Cuál es la consecuencia de la falta de pago del precio?


La mora del comprador da derecho al vendedor para exigir el
cumplimiento forzado o la resolución del contrato, el comprador
no está en mora cuando el vendedor no ha entregado la cosa o
esta llano a entregarla.

¿Cuáles son los efectos de la resolución en la compraventa?


Debemos distinguir el efecto entre las partes y respecto a
terceros:

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396 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

1. Efecto entre las partes: Tienen derecho a que se les restituya


al estado anterior al de la celebración del contrato. Por lo
tanto debemos precisar las prestaciones a las cuales tienen
derecho las partes:
a) Prestaciones a que tiene derecho el vendedor:
• Que se le restituya la cosa.
• Que se le restituyan los frutos que el comprador hubiera
percibido mientras la cosa estuvo en su poder, en proporción
al saldo insoluto del precio (esto es una excepción a la regla
general de la resolución).
• Si se dieron arras tiene derecho para retenerlas o exigirlas
dobladas.
• Que el comprador le indemnice los deterioros de la cosa.
b) Prestaciones a las que tiene derecho el comprador:
• Que se le restituya parte del precio que pago.
• Que se le abonen las mejoras.
2. Efectos respecto de terceros: se aplican las disposiciones de
los artículos 1490 y 1491, por tanto no afecta a terceros de
buena fe.

¿Qué importancia tiene la declaración en la escritura de


haberse pagado el precio?
Tiene importancia en cuanto al ejercicio de la acción resolu­
toria, y constituye una medida de protección a terceros, lo ante­
rior porque si en la escritura de venta se expresa haberse pagado
el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de
nulidad o falsificación de la escritura, y solo en virtud de dicha
prueba habrá acción contra terceros poseedores. En consecuen­
cia, la declaración hace indudable la buena fe de los terceros y
no habrá acción contra estos.

¿Es válida la cláusula de no transferirse el dominio por no


pago del precio?
El dominio pese a la estipulación se transfiere al comprador,
pero la falta de pago del precio da al vendedor el derecho de pedir
el cumplimiento o la resolución del contrato, es decir, el compra­
dor a pesar de la cláusula igualmente adquiere el dominio, pero
expuesto a resolverse.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 397

INTERROGACIÓN N° 68

EL CONTRATO DE COMPRAVENTA. PACTOS ACCESORIOS


AL CONTRATO DE COMPRAVENTA

¿Cuáles son los pactos accesorios al contrato de


compraventa que regula el Código Civil?
Nuestro Código Civil reglamenta tres pactos, no obstante
pueden agregarse al contrato de compraventa cualesquiera otros
pactos lícitos. Los pactos regulados en nuestro código son:
1. Pacto comisorio.
2. Pacto de retroventa.
3. Pacto de retracto.
En virtud que el pacto comisorio, fue estudiado a propósito
de la condición resolutoria, nos referiremos a los dos últimos.

¿Qué es el pacto de retroventa?


“Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad
de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la can­
tidad determinada que se estipulare o en defecto de esta estipu­
lación lo que haya costado la compra”.

¿Cuál es la condición que se ve envuelta en este pacto?


Importa una condición resolutoria del contrato, porque el
contrato está expuesto a desaparecer por el hecho futuro e in­
cierto de que el vendedor haga valer su opción de recobrar la
cosa vendida. Es una condición meramente potestativa.

¿Qué ventajas presenta este pacto?


1. Es un eficaz medio de procurarse dinero el propietario de
una cosa de la que no desea desprenderse definitivamente.

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398 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

2. Presenta para el vendedor una ventaja sobre otras garantías,


por ejemplo en relación a la hipoteca, porque el vendedor
puede conseguir una mayor cantidad de dinero, ya que el
acreedor que presta con garantía hipotecaria tiene en cuenta
los gastos del cobro del crédito.
3. El comprador puede hacer suya la cosa por el solo hecho
que el vendedor deje pasar el plazo sin efectuar el reem­
bolso.

¿Cuáles son los requisitos de este pacto?


1. Que el vendedor se reserve la facultad de recomprar la cosa
vendida. La estipulación debe estipularse en el mismo con­
trato de compraventa, una estipulación posterior importaría
una promesa.
2. El vendedor debe reembolsar al comprador el precio es­
tipulado: y a falta de estipulación, el mismo precio de la
venta.
3. Es indispensable que se conceda al vendedor un plazo para
ejercitar su derecho: que no puede pasar de 4 años desde la
fecha del contrato.

¿Cuáles son las condiciones para ejercitar el derecho que


emana del pacto de retroventa?
1. Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho: si las
partes se avienen no hay inconveniente, pero si el comprador
se resiste, el vendedor debe acudir a la justicia.
2. Que en el acto de ejercer el derecho se ponga el precio a dis­
posición del comprador.
3. Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno: el estipu­
lado por las partes, máximo 4 años.
4. Que se dé el correspondiente aviso al comprador, se requiere
avisar:
a) Muebles: 15 días.
b) Inmuebles: 6 meses.
Lo anterior (punto 4) no se aplica si la cosa produce frutos
de tiempo en tiempo, es justo que en este caso la restitución no
pueda reclamarse sino después de obtenidos los frutos de su
esfuerzo.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 399

¿Cuáles son los efectos de este pacto?


1. Si el vendedor no ejercitó el derecho en tiempo oportuno:
falla la condición resolutoria del contrato de compraventa.
Caducan los derechos del vendedor y se consolidan los del
comprador.
2. Si el vendedor ejercita su acción oportunamente: se cumple
la condición resolutoria, se resuelve el contrato, y las partes
deben volver al estado anterior de su celebración:
a) Efecto entre las partes: El comprador debe restituir la cosa
con sus accesorios y debe indemnizar por los deterioros de
la cosa por su hecho o culpa, mientras que el vendedor debe
pagar al comprador las mejoras necesarias de la cosa.
b) Efecto respecto de terceros: se rigen por las reglas de los
artículos 1490 y 1491, por lo tanto no afecta a terceros de
buena fe.

¿Qué es el pacto de retracto?


Es aquel en que las partes convienen que se resolverá la
venta, si en un plazo determinado, se presenta un nuevo com­
prador que ofrezca al vendedor condiciones más ventajosas que
el comprador primitivo.

¿Cuál es el plazo en el pacto de retracto?


En primer lugar el estipulado por las partes, si nada dicen el
plazo será máximo de 1 año.

¿Cuál es el efecto entre las partes y respecto de terceros?


Los mismos efectos ya estudiados a propósito del pacto de
retroventa.

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400 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

INTERROGACIÓN N° 69

EL CONTRATO DE COMPRAVENTA. RESCISIÓN POR


LESIÓN ENORME

¿Qué es la lesión?
Perjuicio pecuniario que las partes sufren como consecuen­
cia de la falta de equivalencia de las prestaciones reciprocas en
un contrato conmutativo.

¿Cuáles son los requisitos para que opere la lesión en la


compraventa?
1. Que la venta sea susceptible de rescindirse por lesión
enorme: solo procede en la venta de inmuebles, por tanto
no procede en venta de bienes muebles, en las ventas he­
chas por el ministerio de justicia ni tampoco en la venta de
minas.
2. Que la lesión sea enorme:
a) Vendedor sufre lesión enorme: cuando el precio que re­
cibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que
vende.
b) Comprador sufre lesión enorme: cuando el justo precio de la
cosa que se compra es inferior a la mitad del precio que paga
por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.
3. Que la acción se entable en tiempo oportuno: prescribe la
acción en 4 años desde la celebración del contrato.

¿Puede renunciarse a la acción rescisoria por lesión


enorme?
No, es de carácter irrenunciable, por lo tanto de estipularse,
no valdrá la estipulación.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 401

¿Cuáles son los efectos de recisión por lesión enorme?


Los efectos propios de la nulidad, queda sin efecto el contra­
to, vendedor recobra la cosa y comprador el precio.

¿Pueden las partes evitar la recisión del contrato por lesión


enorme?
Sí, ambas partes pueden enervar la acción y perseverar en
el contrato:
a) Comprador: el comprador contra quien se pronuncia la re­
cisión, podrá a su arbitrio consentir en ella o completar el
justo precio con deducción de una décima parte.
b) Vendedor: en la misma situación, puede perseverar en el
contrato restituyendo el exceso de precio recibido aumenta­
do en una décima parte.

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402 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

INTERROGACIÓN N° 70

EL CONTRATO DE CESIÓN

¿En que consiste la cesión de derechos?


Consiste en el traspaso de un derecho por acto entre vivos.

¿Cuántas clases existen de cesión de derechos?


a) Cesión de créditos personales.
b) Cesión del derecho real de herencia.
c) Cesión de derechos litigiosos.

CESIÓN DE CRÉDITOS PERSONALES

¿Cómo se efectúa la cesión de créditos personales?


Entre las partes se perfecciona por la entrega del título del
cedente al cesionario.

¿Y qué pasa si no está materializado el crédito?


En ese caso la misma escritura de cesión sirve para mate­
rializarlo.

¿Qué se requiere para que la cesión produzca efecto


respecto de terceros?
Para que la cesión se perfeccione respecto del deudor cedido
y terceros es necesario que la cesión sea notificada al deudor, o
que éste acepte la cesión.

¿Qué pasa si no se notifica la cesión o bien es aceptada por


el tercero?
Mientras no preceda la notificación o la aceptación del deu­
dor, la cesión le es inoponible, lo mismo respecto de terceros, por
lo que se entiende que el crédito aún pertenece al cedente.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 403

¿A qué se extiende el crédito cedido?


La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hi­
potecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente.

¿Qué responsabilidad tiene el cedente?


No tiene ninguna responsabilidad si la cesión es a título gra­
tuito. En cambio si la cesión es a título oneroso, se hace respon­
sable de la existencia del crédito al tiempo de la cesión, pero no
se hace responsable de la solvencia del deudor; salvo pacto en
contrario. Tampoco se hace responsable de la solvencia futura;
salvo pacto en contrario. Su responsabilidad se limita a lo que
hubiere percibido por la cesión; salvo pacto en contra.

CESIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

¿En qué consiste la cesión del derecho real de herencia?


Supone necesariamente que se haya abierto la sucesión; en
caso contrario se trataría de un pacto sobre sucesión futura, que
adolece de objeto ilícito.

¿Qué efectos produce la cesión?


El cesionario adquiere todos los derechos y obligaciones del
cedente. Por ende, el cedente debe entregar todos los bienes com­
prendidos en la herencia o legado, como asimismo los frutos y
créditos percibidos o los valores por venta de los efectos heredi­
tarios (salvo pacto en contrario). El cesionario debe reembolsar
al cedente los costos necesarios o prudenciales que haya hecho
el cedente en razón de la herencia.

¿El cesionario goza del derecho de acrecimiento?


El cesionario efectivamente goza del derecho de acrecimien­
to, salvo pacto en contrario.

¿Qué responsabilidad tiene el cedente?


a) Cesión a título gratuito: no tiene responsabilidad.
b) Cesión a título oneroso: solo se hace responsable de su cali­
dad de heredero o legatario.

¿Qué responsabilidad tiene el cesionario ante terceros?


Es responsable del pasivo de la herencia.

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404 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿Cómo se efectúa la tradición del derecho de herencia?


Como estamos en presencia de una universalidad jurídica,
se efectúa conforme a los requisitos generales, esto es, la forma
de los bienes muebles (artículo 684 y siguientes).
El problema se plantea sobre la forma en que se hará cuando
la herencia incluye bienes inmuebles; en tal caso igualmente es
necesaria la inscripción, ya que aunque no es un requisito exigi­
do por la ley, y la tradición se efectuó según las reglas generales,
permite mantener la continuidad de la historia de la propiedad
raíz, y cumple la función de publicidad.

CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS

¿Cuándo estamos en presencia de una cesión de derechos


litigiosos?
Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la
cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace respon­
sable el cedente.

¿Desde cuándo se entiende litigioso un derecho?


Desde que se notifica judicialmente la demanda, y hasta que
la sentencia se encuentra ejecutoriada.

¿Por qué la cesión es aleatoria?


La cesión tiene por objeto los derechos litigiosos y no la cosa
litigiosa. Por ende, el evento incierto de la litis es aleatorio.

¿Quién puede ceder derechos litigiosos?


Solo el demandante.

¿Cómo se efectúa la cesión?


Basta que el cesionario se apersone en el juicio, acompañan­
do el título; pero para que produzca efectos respecto del deudor
es necesario que sea notificado; se aplican las normas de la ce­
sión de créditos.

¿Qué efectos produce la cesión?


a) Entre el cedente y el cesionario:
1. El cesionario se subroga en la calidad de demandante del
cedente.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 405

2. El cedente no debe ninguna garantía por la suerte del jui­


cio.
b) Respecto del demandado:
Tiene el derecho de rescate o retracto litigioso (art. 1913),
que consiste en la facultad del demandado de liberarse de
la prestación a que ha sido condenado en el juicio, reembol­
sando al cesionario lo que hubiere pagado al cedente como
precio de la cesión. Para que proceda debe tratarse de una
cesión a título oneroso, y debe ejercerse dentro de los 9 días
siguientes al cúmplase de la sentencia definitiva.

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406 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

INTERROGACIÓN N° 71

EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

¿Cómo se define el contrato de arrendamiento?


Se encuentra definido en el artículo 1915 “Contrato en que
las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el
goce de una cosa, a ejecutar una obra o prestar un servicio, y
la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determi­
nado”.

¿Cuáles son las características de este contrato?


1. Contrato bilateral
2. Contrato oneroso
3. Contrato conmutativo
4. Contrato principal
5. Contrato nominado
6. Contrato de tracto sucesivo
7. Constituye un título de mera tenencia
8. Contrato consensual.

¿Cuánto tipos de arrendamiento existen?


1. Arrendamiento de cosas (muebles e inmuebles, y en el caso
de inmuebles predios rústicos y urbanos).
2. Arrendamiento de confección de una obra.
3. Arrendamiento de servicios.

¿Quiénes son las partes de este contrato?


1. Arrendador: quien proporciona el goce de la cosa, ejecuta la
obra o el servicio.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 407

2. Arrendatario: aquel que se le confiere el goce de la cosa, se le


presta el servicio o en cuyo favor se ejecuta una obra, y por
lo cual paga un precio.

¿Cuáles son los requisitos esenciales del contrato de


arrendamiento?
1. Consentimiento.
2. Una de las partes se obligue a proporcionar el goce temporal
de una cosa, ejecutar una obra o prestar un servicio.
3. Otra parte se obligue a pagar un precio por el goce de la
cosa, ejecución de la obra o prestación del servicio. “el precio
se llama renta”.

ARRENDAMIENTO DE COSAS

¿Cómo se define este contrato?


Aquel en virtud del cual una de las partes denominada
arrendador proporciona a otra denominada arrendatario el
goce de una cosa, a cambio del pago de una renta. En este tipo
de contratos el legislador frecuentemente se remite a la cos­
tumbre.

¿Cuáles son los requisitos de este contrato?


1. Consentimiento: Es un contrato de carácter consensual, pero
nada obsta que las partes acuerden transformar este contra­
to en solemne, el efecto será el mismo de la compraventa, es
decir, las partes conservaran el derecho de retractarse hasta
antes del cumplimiento de la formalidad o bien de la entrega
de la cosa arrendada.
2. Cosa arrendada o cuyo goce se otorga: recae sobre todo tipo
de cosas corporales e incorporales, se puede arrendar todo e
incluso el arriendo de cosa ajena, por excepción no se puede
dar en arriendo:
a) Derechos personalísimos (implica que el titular de uso o ha­
bitación no puede arrendar su derecho).
b) Cosas cuyo arrendamiento esté prohibido por ley (por ejem­
plo viviendas adquiridas a través del SERVIU, no pueden
arrendarse sino después de transcurrido cierto plazo desde
la adquisición del inmueble).

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408 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

c) Las cosas consumibles: lo anterior porque el arrendatario al


término del contrato debe restituir la misma cosa, cuestión
imposible si esta es de carácter consumible.
3. Precio o renta: debe estipularse en dinero o en frutos, lo nor­
mal es que lo determinen las partes o bien puede el precio
ser determinado por un tercero.

¿Cuál es la capacidad para celebrar el contrato de arriendo?


La capacidad es la regla general, sin embargo hay ciertas
normas de incapacidades especiales destinadas a proteger a
ciertos incapaces:
1. En la administración ordinaria de la sociedad conyugal, el
marido puede arrendar sin restricciones los bienes muebles
de la sociedad, en cambio si se trata de inmuebles que per­
tenecen al haber social, no puede los predios rústicos arren­
darlos en un plazo superior a 8 años, y en el caso de los
predios urbanos por un máximo de 5 años, para arrendarlos
requiere autorización de la mujer o juez en subsidio. Si los
arrienda por periodos superiores, el exceso es inoponible.
2. En la administración de los bienes propios de la mujer exis­
tiendo sociedad conyugal, existe la misma norma anterior.
3. En la administración extraordinaria de la sociedad conyugal,
la mujer para arrendar inmuebles requiere la autorización
judicial y por el plazo de 5 ó 8 años dependiendo de si es
predio urbano o rustico.
4. Guardador no puede tomar para sí y para su cónyuge, as­
cendientes o descendientes bienes inmuebles del pupilo, en
el caso de los muebles en la medida que los otros guardado­
res autoricen.
5. No se puede celebrar contrato de arriendo sobre un bien de­
clarado como familiar, sin la autorización del cónyuge no
propietario.

¿Cuáles son los efectos del contrato de arrendamiento?


Son los derechos y obligaciones que emanan para las partes.

¿Cuáles son las obligaciones de arrendador?


Su obligación principal es proporcionar el goce pacifico de la
cosa arrendada, dentro de esta obligación se entienden también:

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 409

a) Obligación de entregar la cosa arrendada (de la esencia del


contrato). La cosa arrendada debe ser entregada de mane­
ra completa y en buen estado, es decir, que sirva para el
fin contratado, salvo si el mal estado fuere conocido por el
arrendatario.
b) Obligación de mantener la cosa arrendada de tal forma que
sirva al arrendatario (de la naturaleza).
c) Obligación de evitar todas las molestias o embarazos que
pueda sufrir arrendatario (de la naturaleza). Existe una es­
pecie de saneamiento de la evicción del arrendamiento, si
la perturbación en parcial, el arrendatario tiene derecho a
rebaja en el precio de renta, si es total derecho a terminar el
contrato más la indemnización de perjuicios.

¿A qué reparaciones está obligado el arrendador?


Las reparaciones a que está obligado arrendador son:
• Necesarias: siempre.
• Útiles: solo si se estipula que serán de cargo del arrenda­
dor.
• Voluptuarias: nunca.
• Locativas: por costumbre pertenecen al arrendatario, solo
si provienen de caso fortuito o mala calidad de la cosa son
de cargo del arrendador. (son de este tipo de reparaciones
las que por costumbre son de cargo de arrendatario y que
se producen generalmente por culpa de este o sus depen­
dientes).

¿Cuáles son las obligaciones de arrendatario?


1. Obligación de pagar la renta (de la esencia): la forma de pa­
garla debe sujetarse a lo que hayan convenido las partes,
en caso contrario se aplica costumbre o en su defecto mes a
mes en predios urbanos y anualmente en predios rústicos.
2. Obligaciones de usar la cosa arrendada de acuerdo a los tér­
minos convenidos en el contrato.
3. Obligación de usar la cosa como un buen padre de familia:
responde de culpa leve y no solo por sus actos, también de
sus dependientes, como huéspedes, su familia y dependien­
tes si vivían con él.

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410 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

4. Obligaciones de efectuar las reparaciones locativas.


5. Restituir la cosa al término del contrato (de la esencia): debe
restituirla en el estado en que se le entrego tomando en
consideración el desgaste legítimo por el goce de la cosa. Al
arrendatario le asiste un derecho legal de retención, cuando
el arrendatario no cubre las indemnizaciones o reembolsos
debidos.

¿Cuáles son las causales de terminación del contrato de


arriendo?
1. Destrucción de la cosa arrendada: si se destruye la cosa fal­
tará el objeto y la causa del contrato. Para que el contrato ex­
pire la destrucción debe ser total, si la destrucción es parcial
el juez decidirá según las circunstancias si debe tener lugar
la terminación del contrato o procede una rebaja en la ren­
ta. Carece de importancia si la pérdida es fortuita o culpa­
ble, porque en ambos casos terminará el contrato, pero tiene
relevancia para determinar si procede la indemnización de
perjuicios.
2. Extinción del derecho del arrendador: acá debemos distin­
guir si se extingue su derecho con culpa o sin culpa.
a) Se extingue sin culpa del arrendador (por ejemplo propiedad
fiduciaria): la regla general es que arrendador no responde
frente al arrendatario, salvo y por excepción si se hubiese
hecho pasar por propietario absoluto, caso en el cual debe
indemnizar al arrendatario.
b) Se extingue por culpa del arrendador: Regla general es que
debe indemnizarse al arrendatario en todos los casos en que
quien sucede en el derecho no está obligado a respetar el
arriendo. Los casos en que los sucesores deben respetar de­
recho de arriendo:
• A quien se transfiere el derecho por título gratuito.
• A quien se transfiere el derecho por título oneroso, si dicho
arrendamiento se encuentra por escritura pública.
• Acreedores hipotecarios si arrendamiento fue otorgado por
escritura pública y se inscribe el contrato en CBR antes de
la inscripción de la hipoteca.
3. Vencimiento del tiempo estipulado para la duración del con­
trato.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 411

4. Sentencia judicial.
5. Cuando la cosa arrendada necesita reparación que en todo o
en parte impida su goce.

¿Si termina el contrato de arriendo por vencimiento del


plazo estipulado y arrendatario sigue en poder de la cosa
arrendada con aquiescencia de arrendatario, significa que
el contrato se prorroga?
No, salvo que:
1. Se trate de un bien raíz.
2. Arrendatario pague renta posterior con consentimiento del
arrendador.
3. Partes manifiesten intención inequívoca de perseverar en el
contrato.
En los casos excepcionales, se va a entender prorrogado por
3 meses en el caso de predios urbanos y en el caso de predios
rústicos hasta la recolección de los próximos frutos.

¿Cómo puede ser la duración que se pactó en contrato de


arrendamiento?
1. Determinada: El contrato se extingue por el vencimiento del
plazo, no es necesario desahucio solo se debe demandar la
restitución de la cosa.
2. Indeterminada: el contrato terminará por desahucio, que es
el “aviso anticipado que da el arrendador al arrendatario de
su deseo de poner término al contrato”, este aviso puede ser
judicial o extrajudicial. La anticipación del aviso se ajustará
al tiempo del pago de los cánones de renta.

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412 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

INTERROGACIÓN N° 72

EL CONTRATO DE MANDATO

¿Cómo se define el mandato?


Su concepto está señalado en el artículo 2116: “el manda­
to es un contrato en que una persona confía la gestión de uno
o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y
riesgo de la primera”.

¿Cuáles son los elementos que se desprenden de la


definición legal?
1. Por cuenta y riesgo de la primera: es una característica esen­
cial de este contrato, por lo cual no puede faltar. Esta carac­
terística no implica necesariamente representación, porque
dicho elemento es de la naturaleza y no de la esencia del
mandato, lo importante es que el mandatario actúa por ries­
go y cuenta de su mandante, esto significa que será siempre
el mandante el que se aprovechará de los beneficios y so­
portará las pérdidas, como si el negocio lo hubiese realizado
personalmente.
2. Confianza en la gestión del negocio: Es un contrato de ca­
rácter intuito personae, lo que se traduce en algunas conse­
cuencias.
a) Las obligaciones del mandatario no se transmiten.
b) Por muerte del mandatario se pone fin al contrato de man­
dato.
c) Normalmente existe facultad del mandante de revocar el
mandato.
d) El error en la persona genera la nulidad del contrato.
3. La gestión de uno o más negocios: El objeto del mandato es
que el encargo implica la ejecución de un negocio.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 413

¿Cuáles son las características del contrato de mandato?


1. Bilateral: Genera derechos y obligaciones para ambas par­
tes. Aunque el mandato sea gratuito, es decir, mandatario no
reciba remuneración, el mandante igualmente contrae obli­
gación que es la de “proveer los fondos para la ejecución del
contrato”. Excepcionalmente podría ser unilateral cuando el
mandatario no se obliga a pagar remuneración y tampoco a
proveer fondos para el encargo, pero se trataría al menos de
un contrato sinalagmático imperfecto.
2. Naturalmente oneroso: la remuneración es un elemento de
la naturaleza del contrato, en ese sentido el mandato puede
ser gratuito o remunerado. La remuneración que se llama
“honorario” puede ser determinada por la convención de las
partes, por la ley, la costumbre o el juez. A propósito de la
gradación de la culpa, el mandatario responde de culpa leve
independiente si el contrato es gratuito u oneroso (excepción
a la regla), solo se atenúa la responsabilidad si el mandatario
ha repugnado el encargo o se ha visto forzado a aceptarlo.
En cuanto al mandante le son aplicables las normas genera­
les, es decir, si es gratuito responde hasta de culpa levísima,
y si es remunerado responde hasta culpa leve.
3. Normalmente conmutativo: normalmente habrá equivalen­
cia entre el encargo y la remuneración, sin embargo podrá
ser aleatorio cuando el mandatario sujeta sus honorarios a
las resultas de un negocio.
4. Normalmente consensual: el mandato puede ser verbal, por
escrito, mediante escritura pública, también constituye man­
dato la aquiescencia tácita por parte del mandante respecto
de que otra persona le gestione un negocio. Incluso en este
contrato adquiere importancia el silencio, ya que el silencio
del mandante constituye aceptación cuando el mandatario
principió la gestión del negocio y sin reclamo del mandante, y
cuando el encargo se efectúa por una persona ausente a otra
que por su profesión u oficio se encarga de gestionar negocios
ajenos, su silencio se mirará como aceptación del encargo.
Sin embargo existen excepciones al consensualismo en el
mandato:
a) Mandato para contraer matrimonio: debe otorgarse por escri­
tura pública y designarse expresamente a los contrayentes.

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414 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

b) Mandato judicial: mediante escritura pública, o acta exten­


dida ante el juez y suscrita por los otorgantes, mediante de­
claración del mandante autorizada por el secretario del tri­
bunal.
c) Mandato que otorga la mujer para enajenar o gravar bienes
raíces sociales: debe constar por escritura pública.
¿El mandato para los efectos de realizar un acto solemne,
debe a su turno ser solemne?
La jurisprudencia en torno a los bienes raíces, se había in­
clinado por exigir que el mandato sea solemne, por lo tanto
para efectos de vender bienes raíces se exigía que manda­
to constará en escritura pública. En la actualidad no hay
duda que no es necesaria la celebración de un mandato
solemne para realizar un acto solemne, porque el mandan­
te que encomienda la compra o venta de un bien raíz no
manifiesta de manera alguna el consentimiento para que se
perfeccione dicha compraventa. El mandatario quien efec­
túa el encargo manifiesta su propio consentimiento y no el
del mandante.

¿Cuáles son las partes que intervienen en este contrato?


1. Mandante: persona natural o jurídica que confiere el encar­
go.
2. Mandatario: persona que acepta el encargo.

¿A quién puede interesar la realización del negocio?


1. El negocio puede interesar a un tercero: el mandante puede
actuar con autorización del tercero o sin ella, en caso de que
cuente con autorización habrá mandato, en caso contrario
agencia oficiosa.
2. Si el negocio solo interesa al mandatario: En este caso esta­
mos frente a un simple consejo que no produce obligación
alguna, no hay mandato, pero si el consejo se ha dado mali­
ciosamente, habrá lugar a la indemnización de perjuicios.
3. Si el que propone a otro la gestión de un negocio ajeno no lo
hace con la intención de obligarse como mandante: no hay
mandato sino que simple recomendación de negocios aje­
nos.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 415

¿Puede existir pluralidad de mandatarios?


Si, pueden ser muchos mandatarios que obren individual­
mente o de consuno, y cuando existe pluralidad de mandatarios
la ley no ha establecido responsabilidad solidaria entre ellos, sal­
vo acuerdo de las partes y en materia mercantil.

¿Cuál es la capacidad que deben tener los contratantes?


Debemos distinguir:
1. Capacidad del mandante: Se aplican las reglas generales,
debe tener una doble capacidad, primero capacidad de obli­
garse y luego la capacidad de ejecutar por sí mismo el acto
que el encomienda, de lo contrario y si él no está autorizado
para ejecutar el acto, el mandato es nulo por ilicitud del
objeto.
2. Capacidad del mandatario: existe para él una regla especial,
cuando es menor adulto puede actuar como mandatario,
pero sus actos no lo obligan frente a mandante y terceros,
pero si obligan los actos celebrados por el menor adulto al
mandante y a los terceros.

¿Cuál es la relación entre mandato y representación?


La representación es autónoma e independiente del manda­
to, de manera que son cosas absolutamente distintas:
1. El mandato es un contrato, mientras que la representación
es una modalidad de los actos jurídicos.
2. Tienen orígenes distintos, el mandato tiene su origen en una
convención, mientras que la representación puede tener su
origen en la convención, la ley o en una sentencia judicial.
3. Puede existir mandato y no representación, porque la repre­
sentación es un elemento de la naturaleza del mandato pero
no de la esencia.

¿En qué consiste el mandato sin representación?


Será aquel mandato en que los derechos y obligaciones se
radican en el patrimonio del mandatario, pero nace la obligación
del mandatario de traspasar los derechos y obligaciones al man­
dante. No será el mismo el estatuto aplicable al traspaso de los
derechos que al traspaso de las obligaciones, ya que al tercero
no le empece ni puede oponerse a que los derechos sean traspa­

Editorial El Jurista
416 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

sados al mandante, pero si le concierne el traspaso de las obliga­


ciones, porque importa un cambio de deudor.
1. Traspaso de créditos y demás derechos: el mandatario tiene
la obligación de rendir cuenta de su gestión al mandante. La
rendición de cuenta será el título necesario para el traspaso
de los derechos. En este punto hay que distinguir:
a) Derechos reales: se requiere título traslaticio y modo de ad­
quirir, el título es el propio contrato de mandato que se ma­
terializa en escritura pública de rendición de cuentas y el
modo será la tradición del derecho.
b) Derechos personales o créditos: se efectuará la tradición de
los mismos según la naturaleza del título, cesión de créditos
si son nominativos, endoso si son a la orden y entrega mate­
rial del documento si son al portador.
2. Traspaso de deudas y obligaciones:
a) Si no hay aquiescencia del acreedor: el mandatario no que­
dará liberado de la obligación y seguirá siendo obligado, y el
mandante quedara obligado en calidad de codeudor solidario.
b) Si existe aquiescencia por parte del acreedor: se produce no­
vación por cambio de deudor.

¿Cuáles son los efectos propios del mandato con


representación?
Se producen los efectos propios de esta modalidad, los dere­
chos y obligaciones nacidos del contrato se radican en el patri­
monio del mandante.
¿Puede el mandatario delegar el mandato que se le ha confe­
rido, es decir, puede existir subcontratación en el mandato?
En principio la delegación está permitida, a menos que exis­
ta prohibición expresa por parte del mandante.

¿Cuáles son las relaciones entre mandante, mandatario y


delegado?
Debemos distinguir:
1. El mandante autorizó expresamente la delegación: se pue­
den dar dos situaciones:
a) Si la autorización fue genérica: es decir no se designaron
personas, el mandatario es responsable en cuanto cabe

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 417

designar, es decir, es responsable el mandatario de desig­


nar a una persona solvente y capaz, en este caso el man­
datario responde del hecho del delegado como si fueran
propios.
b) Si la autorización fue a persona determinada: nos encontra­
mos ante un nuevo contrato de mandato entre mandante y
delegado.
2. El mandante nada dice respecto de la delegación, es decir,
no la ha autorizado ni la ha prohibido.
a) Relaciones entre mandante y mandatario: frente al mandan­
te el mandatario es responsable por la inejecución del encar­
go y cualquier otra obligación contraída por el contrato, el
mandatario responderá de los hechos del delegado como de
los suyos propios.
b) Relaciones entre el mandante y el delegado: Debemos distin­
guir:
• El mandatario contrata la delegación a nombre propio: el
mandante carece de acción en contra del delegado y el
delegado es responsable exclusivamente frente al manda­
tario.
• El mandatario contrata la delegación a nombre del man­
dante: obliga al mandante para con el delegado y viceversa,
mandante tiene acción directa contra delegado, y delegado
es responsable ante mandante.
3. Relaciones entre mandatario y delegado: si el mandatario
delegó a nombre propio hay un nuevo mandato entre man­
datario y delegado, pero si mandatario delegó a nombre del
mandante, obliga al mandante para con el delegado y no
queda obligado personalmente.
4. Relaciones entre el mandante y los terceros: la delegación
no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el
mandante no da derecho a terceros contra el mandante por
los actos del delegado.

¿Qué sucede si mandante delega pese a la prohibición de


subcontratar?
Se incumple una obligación de no hacer, que se resuelve en
deshacer lo hecho si es posible e indemnizar perjuicios.

Editorial El Jurista
418 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿Cuáles son las clases de mandato que existen?


1. Mandato civil, comercial y judicial: será civil cuando el acto
encomendado tenga esta naturaleza, comercial cuando se
refiera a un acto de comercio y judicial cuando consiste en
la comparecencia en juicio a nombre de otro.
2. Mandato general y mandato especial: general aquel que se
da para todos los negocios del mandante y especial com­
prende uno o más negocios especialmente determinados, sin
embargo, el mandato por más general que sea no otorga más
facultades al mandatario que los actos de administración
propios de los giros del negocio.
Ahora bien, hay ciertas facultades que han sido expresa­
mente reguladas por el legislador:
a) La facultad de transigir no comprende la de comprometer.
b) La facultad de vender comprende la de recibir el precio.
c) La facultad de hipotecar no comprende la de vender.

¿Cuáles son los efectos del contrato de mandato respecto


de las partes?
Hay que distinguir los derechos y obligaciones de las partes.

¿Cuáles son las obligaciones de mandatario?


a) Obligación de ejecutar el encargo: es una obligación de hacer
y debe ceñirse rigurosamente a los términos del mandato,
sin embargo existen casos en que la ley autoriza a mandata­
rio a obrar de otro modo:
• Se podrán emplear medios equivalentes a los ordenados por
el mandante, cuando de esa manera se obtuviere completa­
mente y de este modo el objeto del contrato.
• El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con
arreglos a las instrucciones, no está obligado a constituirse
en agente oficioso, pero debe tomar las providencias conser­
vativas.
• Debe abstenerse de ejecutar el mandato si ello manifiesta­
mente es perjudicial para el mandante.
• Caso en que pueda realizar el negocio con mayor beneficio o
menor gravamen.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 419

Si el mandatario se extralimita en sus facultades incurre en


responsabilidad frente a su mandante, pero también pue­
de incurrir en responsabilidad frente a terceros, pues estos
quedaran privados de obtener del mandante el cumplimien­
tos de las obligaciones contraídas a su nombre.
b) Obligación de rendir cuenta. Es una obligación de la natura­
leza, y el mandatario está obligado sea que haya obrado a su
propio nombre o en representación del mandante. El objeto
de esta obligación es poner en conocimiento del mandante la
forma en que se ha llevado a cabo la gestión, sus resultados
y la restitución de las cosas que el mandatario ha recibido
con ocasión de la ejecución, sea del propio mandante o por
parte de terceros, aun cuando lo pagado por los terceros no
se deba al mandante.
Recordemos que si el mandatario actuó a nombre propio, la
rendición de cuentas importa también la cesión de derechos
y el traspaso de las deudas.
La ley señala también en cuanto a la rendición de cuentas
que las partidas importantes deben ser documentadas, no
obstante el mandante puede relevar al mandatario de esta
obligación, en este sentido incluso, mandante puede relevar
al mandatario de rendir cuenta, por ser una obligación de la
naturaleza.
La acción de rendición de cuentas, presenta las siguientes
características:
• Personal.
• Transmisible.
• Prescribe por regla general en 5 años desde que la obligación
se hizo exigible (3 años si consta en título ejecutivo).
El mandante tiene acción reivindicatoria contra el mandatario
para obtener la restitución de las cosas que le pertenecen y
que el mandatario ha recibido del mandante o de terceros.
El procedimiento por medio del cual el mandatario cumple
con esta obligación es un juicio de cuentas y una vez apro­
bada la cuenta por el mandante se determinan irrevocable­
mente los saldos a favor y en contra del mandatario, es decir
la cuestión no puede volver a discutirse, salvo dolo del man­
datario.

Editorial El Jurista
420 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿Cuáles son las responsabilidades del mandatario por


extralimitarse en sus facultades?
Para determinar las responsabilidades del mandatario por
extralimitarse en sus facultades, debemos distinguir:
1. Responsabilidad del mandatario frente al mandante: hay
un incumplimiento contractual porque se ha infringido la
obligación de ceñirse rigurosamente a los términos del man­
dato, por lo cual el mandatario será responsable de los per­
juicios que ocasione al mandante, que normalmente será
quedar obligado a cumplir por los actos celebrados por el
mandatario fuera de sus poderes. Sin embargo el mandante
puede ratificar expresa o tácitamente los contratos celebra­
dos por el mandatario, en esta hipótesis debe entenderse
que renuncia a la acción de perjuicios que podía intentar
contra el mandatario.
2. Responsabilidad del mandante frente a terceros: si el man­
datario actuó a su propio nombre, el mandante es ajeno a
esta relación, y el mandatario resulta personalmente obli­
gado con los terceros, si el mandatario actuó en exceso, es
decir, más allá de sus facultades, el mandante no estaría
obligado frente a terceros, porque en el exceso el acto les es
inoponible.
3. Responsabilidad del mandatario frente a terceros: como he­
mos visto, la regla general es la irresponsabilidad del man­
datario respecto de los terceros, sin embargo quedará obliga­
do el mandatario, en las siguientes situaciones:
• Mandatario no ha dado suficiente conocimiento de sus pode­
res: tiene responsabilidad de carácter delictual o cuasi delic­
tual, existiendo dolo o culpa al inducir a los terceros a contra­
tar en base a una situación jurídica distinta a la que ostenta.
• Mandatario se ha obligado personalmente: Estaremos en
presencia de esta hipótesis cuando el mandatario contra­
ta a nombre del mandante, pero se constituye en codeudor
solidario, o ha prometido por si la ratificación del mandante
(promesa de hecho ajeno).

¿Cuáles son las obligaciones de mandante?


Debemos mencionar que ninguna obligación es de la esencia
del contrato.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 421

a) Mandante debe proveer al mandatario de lo necesario para


la ejecución del mandato: si el mandante no cumple con esta
obligación, el mandatario puede desistirse de realizar el en­
cargo, opera en este caso la excepción de contrato no cum­
plido.
b) Reembolso de los gastos generados por la ejecución del man­
dato.
c) Pago de la remuneración estipulada o la usual: puede ser
determinada por convención de las partes, por la ley, la cos­
tumbre o el juez.
d) Pagar las anticipaciones en dinero con los intereses corrien­
tes: las anticipaciones son los dineros propios que el manda­
tario hace durante el desempeño del encargo, e importan un
contrato de mutuo.
e) Indemnizar las pérdidas que hubiera sufrido el mandatario
sin culpa y por causa del mandato: para asegurar esta pres­
tación, el mandatario tiene derecho legal de retención sobre
los bienes que le hayan entregado por cuenta del mandante.

¿Cuáles son los efectos del mandato respecto de terceros?


Debemos distinguir si el mandatario contrata a nombre pro­
pio o contrata a nombre de su mandante:
1. Mandatario que contrata a nombre propio: No obliga res­
pecto de terceros al mandante, finalizada su gestión, debe
traspasar al mandante los créditos y deudas contraídas por
la ejecución del mandato.
2. Mandatario que contrata a nombre de su mandante: opera la
representación y obliga al mandante frente a terceros, y por
tanto no queda obligado el mandatario personalmente.

¿Qué problemas presentan los vicios del consentimiento y


los hechos ilícitos del mandatario?
Se ha resuelto que mandante puede intentar acción de nuli­
dad por los vicios que hayan afectado la voluntad del mandata­
rio, en cuanto a los vicios que afecten el consentimiento de terce­
ros no hay duda que puede intentar mandante acción de nulidad
por el error y la fuerza, porque estos vician el consentimiento
independiente de quien provengan, el problema se presenta en
“el dolo” cometido por el mandatario, y la cuestión que cabe re­

Editorial El Jurista
422 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

solver y si este dolo es oponible al mandante, para responder a


esta interrogante se han barajado dos tesis:
a) Dolo del mandatario no es oponible al mandante: porque es
personalísimo, el tercero solo tiene acción de perjuicios con­
tra el mandatario por el total de los perjuicios y contra el
mandante solo hasta la concurrencia del provecho que ha
reportado, esta es una tesis inexacta.
b) El dolo del mandatario es oponible al mandante: porque el
dolo ha sido obra de una de las partes, quien presta su con­
sentimiento es el mandatario y no el mandante, aun cuando
los efectos del mismo se radiquen en el mandante, es decir,
el mandante se hace cargo de todos los derechos y acciones
que emanen del contrato. En este sentido no es que se tras­
pase el dolo del mandatario al mandante, porque es perso­
nalísimo, el tercero solo podrá accionar de nulidad contra el
mandante, pero de perjuicios deberá dirigirla contra el man­
datario.

¿Qué responsabilidad tiene el mandante por culpa o dolo


del mandatario en el incumplimiento de una obligación
contractual?
Estamos frente a una hipótesis de un contrato que liga váli­
damente a mandante y tercero, el cumplimiento del contrato ha
sido encomendado al mandatario y ha habido un incumplimien­
to imputable a dolo o culpa del mandatario, sufriendo el tercero
un perjuicio. En esta hipótesis el mandante es responsable de los
perjuicios que se deriven del incumplimiento, aunque deriven de
culpa o dolo del mandatario, lo anterior porque en la responsa­
bilidad contractual en el hecho o culpa del deudor se comprende
la de las personas por quienes fueren responsables.

¿Cuáles son las causales de terminación del mandato?


Además de las causales de extinción de las obligaciones ge­
nerales, se reglamenta para este contrato causales específicas:
1. Desempeño del negocio para el cual fue constituido el man­
dato: una vez ejecutado el negocio termina el mandato, pero
pueden subsistir las obligaciones de rendir cuenta y de pago
de remuneraciones, las cuales se extinguirán a través del
pago.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 423

2. Expiración del plazo o cumplimiento de la condición: el man­


dato puede estar sujeto a un plazo o a una condición, los
cuales cumplidos el contrato termina.
3. La revocación del mandante.
4. Renuncia del mandatario: el mandatario puede renunciar
antes de dar comienzo a la gestión o durante ella, sin per­
juicio de continuar atendiendo los negocios del mandante
por un tiempo razonable, para que este pueda encárgaselo a
un tercero o asumirlos personalmente. La renuncia siempre
debe comunicarse al mandante, y esta renuncia no es opo­
nible a terceros mientas no tomen conocimiento.
5. Muerte del mandante: Produce efecto desde que mandatario
tome conocimiento. Sin embargo existen casos que pese a la
muerte del mandante subsiste el contrato de mandato.
a) Mandato póstumo, es decir destinado a ejecutarse luego de
la muerte del mandante.
b) Mandato judicial.
c) Mandato mercantil.
d) Cuando suspensión de funciones pueda ocasionar perjuicio
a los herederos del mandante.
6. Muerte del mandatario: pone término al mandato, salvo esti­
pulación de continuar con el contrato, con los herederos del
mandatario. Si existen varios mandatarios que deban obrar
conjuntamente, la muerte de uno de ellos pone término al
mandato respecto de todos.
7. Por tener la calidad de deudor en un procedimiento concur­
sal de liquidación, el mandante o el mandatario.
8. Interdicción de mandante o mandatario: quedan privado de
administrar bienes.
9. Cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha
sido dado en ejercicio de ellas: por ejemplo mandato otorga­
do por padre o madre en ejercicio de la patria potestad o en
otros casos de representación legal.

¿En qué consiste la revocación del mandante?


El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio, no ne­
cesita justificar sus razones, ahora bien, la revocación surte efec­
to desde que el mandatario toma conocimiento de ella, y respecto

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424 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

de terceros solo desde que estos la conocieron. En cuanto a esta


causal debemos precisar algunos puntos:
a) La facultad de revocar es de la naturaleza del contrato, pero
de acuerdo al artículo 241 del Código de Comercio (norma
que se aplica a todo mandato), el mandante no puede revo­
car a su arbitrio el mandato cuando su ejecución interesa
al mandatario o a terceros, asimismo es licito el pacto por el
cual se estipula la irrevocabilidad del encargo, no obstante
la ley lo prohíbe en ciertos casos. Una vez pactada la irrevo­
cabilidad del mandato, el mandante no puede prohibir a los
terceros contratar con el mandatario, y además mandante
debe abstenerse de ejecutar por sí mismo el negocio, de lo
contrario será responsable de los perjuicios que irrogue al
mandatario.
b) Formas de revocar el mandato:
• Expresa: en términos explícitos.
• Tácita: cuando mandante encarga el mismo negocio a otra
persona (basta el encargo, no se requiere aceptación para
revocación tacita).
c) Efectos de la revocación: para que surta efecto respecto del
mandatario debe ponerse en su conocimiento. Desde que
toma conocimiento de ella, el mandatario cesa en sus funcio­
nes salvo en lo estrictamente necesario para evitar un daño,
si el mandatario sabedor de la revocación contrata con ter­
ceros deberá indemnizar al mandante los perjuicios ocasio­
nados. La revocación es inoponible a los terceros de buena
fe, estarán de buena fe hasta que no tengan noticias de la
revocación.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 425

INTERROGACIÓN N° 73

EL CONTRATO DE SOCIEDAD

¿Cómo se define el contrato de sociedad?


Se encuentra definido en el artículo 2053 “Contrato en que
dos o más personas estipulan poner algo en común, con la mira
de repartir entre si los beneficios que de ello provengan. La socie­
dad forma una persona jurídica distinta de los socios individual­
mente considerados”.

¿Cuáles son las características de este contrato?


1. Es un contrato que forma una persona jurídica distinta de
los socios individualmente considerados.
2. Contrato plurilateral: Varias voluntades reunidas en un mis­
mo sentido.
3. Contrato consensual: la sociedad civil es consensual.
4. Contrato intuito personae: Se basa en la confianza de los so­
cios, y en el caso de sociedad civil, termina contrato por la
muerte de ellos.
5. Requiere personalidad jurídica: Es un centro de imputación
de normas distinto a sus miembros.

¿Cuáles son las consecuencias del requisito de contar con


personalidad jurídica?
Lo relevante es que podrá actuar en la vida del derecho y
contará con los atributos de la personalidad a excepción del es­
tado civil, el cual solo corresponde a las personas naturales. Es
decir, tendrá:
a) Patrimonio propio
b) Nombre

Editorial El Jurista
426 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

c) Domicilio
d) Nacionalidad
e) Capacidad.

¿Cuáles son los elementos esenciales del contrato de


sociedad?
1. Aporte: Es de la esencia de la sociedad, sin este elemento no
existirá. El aporte será lo que los socios ponen en común que
constituirá el capital social, este aporte puede ser en dinero,
especies, trabajos, etc.
2. Beneficios: Un contrato de sociedad se pacta para producir
beneficios para sus socios, beneficios que también reciben el
nombre de utilidad. Este elemento es aquel que lo diferencia
de las personas jurídicas sin fines de lucro, porque en la so­
ciedad propiamente tal se busca la producción de utilidades.
3. Las pérdidas: Se reparten también entre todos los socios al
igual que las utilidades, por tanto los socios aprovechan los
beneficios y también soportan las pérdidas.
4. Intención de formar sociedad (afectio societatis) Es un ele­
mento de carácter subjetivo, las partes deben tener la in­
tención de quedar ligadas por medio del contrato y cooperar
en la formación y desarrollo de la sociedad. No puede existir
subordinación y dependencia entre las partes, porque habría
contrato de trabajo, por el contrario los socios se encuentran
en un plano de igualdad.

¿Cuáles son los tipos de sociedades que reconoce nuestra


legislación?
1. Sociedad civil: Cuando los negocios del giro a desarrollar son
de carácter civil.
2. Sociedad comercial: Cuando los negocios del giro a desarro­
llar son actos de comercio.
A su vez estas sociedades pueden ser, dependiendo de su
giro:
a) Sociedad colectiva: Aquella que es administrada por todos
los socios o mandatario nombrado por los mismos. Acá los
socios responden con su propio patrimonio de las deudas
sociales.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 427

b) Sociedad de responsabilidad limitada: En esta sociedad la


responsabilidad de los socios, se limita solo al monto de sus
aportes.
c) Sociedad anónima: Esta sociedad siempre será comercial, es
una sociedad de capitales y se administra mediante el direc­
torio y junta de accionistas.
d) Sociedad en comandita: Es aquella que mezcla la sociedad
de capital con sociedad de personas, y podemos distinguir:
• Socio gestor: Administra la sociedad y responde con todo su
patrimonio.
• Socio comanditario: No administra, solo aporta capital y res­
ponde solo por su aporte.

¿En relación a la sociedad colectiva civil, cuáles son sus


causales de disolución?
1. Cumplimiento del plazo o condición que estipularon los so­
cios para su duración.
2. Término del negocio para el cual fue constituida.
3. Insolvencia de la sociedad.
4. Pérdida total de los bienes sociales.
5. Muerte de uno de los socios, si no se pactó seguir con sus
herederos.
6. Acuerdo de los socios.
7. Renuncia de los socios, a menos que se pacte continuar so­
ciedad con los restantes.

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428 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

INTERROGACIÓN N° 74

EL CONTRATO DE TRANSACCIÓN

¿Cómo se define este contrato?


El artículo 2446 dice “La transacción es un contrato en que
las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o
precaven un litigio eventual”, la doctrina agrega haciéndose con­
cesiones reciprocas.

¿Cuáles son los elementos de este contrato?


1. La existencia de un derecho dudoso.
2. Concesiones o sacrificios mutuos de las partes.

¿Cuáles son las características de este contrato?


1. Es consensual
2. Es bilateral
3. Es oneroso
4. Conmutativo o aleatorio.

¿Qué capacidad requiere este contrato?


Para transigir se debe tener capacidad de disposición, es de­
cir estar facultado para disponer de los objetos comprendidos
en la transacción, en caso que se realice a través de mandatario
se requiere la existencia de un poder especial para transigir que
indique los bienes, derechos y acciones sobre los cuales recaerá
la transacción.

¿En qué objetos puede recaer la transacción?


El objeto de la transacción debe ser comerciable: De acuerdo
a lo anterior no cabe transigir sobre el estado civil, sobre los de­
rechos de alimentos, o sobre derechos ajenos o inexistentes.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 429

¿Qué efectos produce el contrato de transacción?


El principio general es que la transacción surte efectos entre
los contratantes.

¿Qué sucede si hay varios interesados en el negocio sobre


el cual se transige?
La transacción consentida por uno de ellos no perjudica ni
aprovecha a los otros, lo anterior, sin perjuicio de los casos de
solidaridad.

¿En cuanto al objeto cuál es el límite de la transacción?


Los efectos de la transacción se limitan a los derechos sobre
los cuales se ha transigido.

¿Cuáles son los efectos de la transacción?


1. Produce cosa juzgada (es un equivalente jurisdiccional).
2. Las partes pueden establecer una pena para el que deja de
ejecutar la transacción (clausula penal).

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430 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

INTERROGACIÓN N° 75

LOS CONTRATOS REALES. EL COMODATO

¿Qué es un contrato real?


Es una clasificación de los contratos, por medio de la cual se
hace referencia a aquellos que se perfeccionan por la entrega o
tradición de la cosa.

¿En todos los contratos reales se hace la tradición de una


cosa?
No, la tradición solo la encontramos presente en el mutuo y
excepcionalmente en el deposito irregular (aquel que recae sobre
dinero), en estos dos casos habrá un título traslaticio de dominio,
en los demás casos se hace la simple entrega, en razón que son
títulos que conceden la mera tenencia, y existe la responsabili­
dad de una de las partes de restituir la cosa objeto del contrato.
Además debemos precisar que los contratos reales son esencial­
mente “gratuitos”, porque solo benefician al usuario y no a quien
hace entrega de la cosa.

COMODATO O PRÉSTAMO DE USO

¿Qué es el comodato?
Está definido en el artículo 2174 “Contrato en que una de
las partes entrega a la otra gratuitamente, una especie mueble o
raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma
especie después de terminado el uso”.

¿Cuáles son las partes que intervienen en este contrato?


1. Comodante: Es el dueño de la cosa que confiere el uso de
ella.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 431

2. Comodatario: Aquel a quien se le confiere y se beneficia con


el uso de la cosa.

¿Cuáles son las características de este contrato?


1. Contrato real.
2. Contrato gratuito: Es de la esencia de este contrato la gratui­
dad.
3. Contrato unilateral: Es de la naturaleza, comodante no ad­
quiere ninguna obligación, ya que la de entregar es requisito
para que el contrato se perfeccione. Eventualmente podría
verse obligado el comodante cuando:
a) Deba pagar expensas al comodatario.
b) Indemnizar perjuicios al comodatario por el uso de la cosa.
Si nacen dichas obligaciones para el comodante, estaríamos
en presencia de un contrato sinalagmático imperfecto, que
a pesar de nacer como unilateral posteriormente se generan
obligaciones para una de las partes que no se encontraba
obligado al principio.
4. Es un título de mera tenencia: Comodante no transfiere el
dominio y conserva el dominio o posesión de la cosa.

¿Qué cosas son susceptibles de darse en comodato?


Como dice su definición, todas las cosas muebles e inmue­
bles, excepcionalmente no podrán darse en comodato:
a) Cosas fungibles.
b) Cosas consumibles.
Lo anterior porque el comodatario debe restituir la misma
especie terminado el contrato, lo cual sería imposible si las cosas
son fungibles o consumibles.

¿Puede darse en comodato cosas ajenas?


Sí, porque el dueño conservará sus derechos sobre la cosa,
el efecto que se produce en esta hipótesis es que el comodatario
no tendrá contra el comodante la acción de evicción.

¿Qué es comodato precario?


El comodato recibe este nombre cuando el comodante se re­
serva el derecho de pedir la restitución de la cosa en cualquier

Editorial El Jurista
432 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

momento, también se da la definición de precario para referirse


a la tenencia de una cosa sin título, es decir la cosa se tiene por
“mera tolerancia” del dueño o bien porque este ignora la situa­
ción.

¿Qué paralelo puede realizarse entre precario y comodato


precario?
PRECARIO COMODATO PRECARIO

No es un contrato, desde que ni si­ Sí es un contrato.


quiera se forma el consentimiento
entre comodante y comodatario.

Para poder accionar de precario, se No es necesario acreditar el dominio,


debe acreditar el dominio. basta la acción personal que emana
del contrato.

En el precario sólo se puede de­ En el comodato precario se puede de­


mandar de “precario”. mandar de restitución.

Del precario emana una acción real El comodato precario prescribe confor­
que prescribe conforme a la pres­ me a las reglas generales de la pres­
cripción adquisitiva del dominio (ar­ cripción extintiva (artículos 2514.2º y
tículo 2517 del C.C.). 2515 del C.C.).

¿Cuáles son los efectos del comodato?


Son los derechos y obligaciones que genera para las partes
del contrato:
1. Obligaciones del comodatario:
a) Obligación de conservar la cosa.
b) Obligación de usar la cosa en términos convenidos o según
su uso ordinario de acuerdo a su naturaleza.
c) Obligación de restituir la cosa.
2. Derechos del comodatario:
a) Derecho legal de retención (con objeto de garantizar el cum­
plimiento de obligaciones del comodante para con él).
3. Obligaciones del comodante (eventuales):
a) Obligación de pagar expensas al comodatario por la conser­
vación de la cosa.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 433

b) Obligación de indemnizar al comodatario los perjuicios que


le haya ocasionado la mala calidad o condición de la cosa
prestada.

OBLIGACIONES DEL COMODATARIO

¿En qué consiste la obligación de conservar la cosa?


En la conservación de la cosa, el comodatario responde de
culpa levísima, en virtud que el contrato solo le reporta utilidad
a este. El comodatario debe conservar la cosa porque al término
del contrato debe restituirla.

¿De qué deterioros de la cosa responde el comodatario?


Por regla general responde de los deterioros de la cosa pro­
ducto de su culpa, salvo si son muchos comodatarios los cuales
serán solidariamente responsables de la indemnización. Ahora
bien, el comodatario no responderá de los deterioros cuando es­
tos provengan:
1. Del uso legítimo de la cosa.
2. De la naturaleza de la cosa.
3. Caso fortuito.
Excepcionalmente igual será responsable del caso fortuito:
a) Cuando expresamente se hace cargo del caso fortuito.
b) Cuando el caso fortuito sobreviene por su culpa.
c) Cuando está en mora de restituir o ha dado a la cosa un uso
indebido.
d) Cuando sobrevenga un accidente y opta por salvar una cosa
propia y no la prestada.

¿En qué consiste la obligación de usar la cosa en los


términos convenidos o según su uso?
En primer lugar el comodatario solo está autorizado a usar
la cosa para los términos en que fue prestada por el comodante,
si nada dicen las partes solo podrá usarla de acuerdo a la natu­
raleza de la cosa, empleando un uso ordinario de la misma.

¿En qué consiste la obligación de restituir la cosa?


Es de la esencia del contrato, que al término del uso se res­
tituya la misma especie al comodante.

Editorial El Jurista
434 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿Cuáles son los casos en que el comodatario se puede negar


a restituir la cosa?
1. Derecho legal de retención: Para asegurar las expensas o
indemnizaciones que le adeude el comodante.
2. Cuando se embargue la cosa que se encuentre en su poder
por orden judicial.
3. Cuando la cosa ha sido hurtada, robada o perdida, debiendo
dar aviso al dueño.
4. Cuando las cosas son armas ofensivas o de uso criminal po­
niéndolas a disposición del juez.
5. Cuando el comodante carece de curador y ha perdido el
juicio.
6. Si descubre el comodatario que él es el verdadero dueño de
la cosa: en el caso que el dominio se dispute, debe restituir,
a menos que se pruebe breve y sumariamente que la cosa le
pertenece.

¿Cuándo o en qué tiempo el comodatario debe restituir la


cosa?
La regla general es que debe restituir en el tiempo convenido,
si nada dicen las partes después o terminado el uso para el cual
ha sido prestada.

¿Puede el comodante pedir la restitución anticipada de la


cosa?
Excepcionalmente lo puede hacer en los siguientes casos:
1. Si muere el comodatario: Salvo si la cosa fue prestada por un
servicio que no puede suspenderse.
2. Si sobreviene una necesidad imprevista y urgente de la cosa:
Para cierta parte de la doctrina, es un caso en nuestro código
civil donde tiene cabida la “teoría de la imprevisión”.
3. Cuando el comodatario hace un uso indebido de la cosa:
algunos autores sostienen que en este caso opera una con­
dición resolutoria tácita en un contrato unilateral.

¿Se le puede restituir una cosa a un incapaz?


Si, en el caso que la cosa haya sido prestada por el incapaz
con permiso de su representante, se puede restituir la cosa al
incapaz.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 435

¿Si son varios comodatarios quien debe restituir la cosa?


En esta hipótesis la obligación de restitución es indivisible,
es decir, la cosa podrá reclamarse a aquel comodatario que tenga
la cosa en sus manos o la detente.

¿Qué acciones tiene el comodante para exigir la restitución


de la cosa?
1. Acción propia del comodato (personal).
2. Acción reivindicatoria (real) contra cualquiera que tenga la
cosa.

¿En qué consiste el derecho legal de retención que tiene el


comodatario?
Es la facultad que le otorga la ley de retener la cosa con el ob­
jeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que pueda
tener el comodante en favor de él (pago de expensas de conserva­
ción o indemnización de los perjuicios ocasionados por la cosa).

¿Cuáles son las obligaciones del comodante?


Son eventuales, porque como es contrato unilateral, en prin­
cipio solo está obligado el comodatario, no obstante puede el
comodante contraer obligaciones posteriores al nacimiento del
contrato. Estas son:
1. Pagar al comodatario expensas de conservación.
2. Indemnizar perjuicios al comodatario que le haya ocasiona­
do la mala calidad o condición de la cosa prestada.

¿Qué requisitos se deben cumplir para que la mala calidad


o condición de la cosa generen la obligación del comodante
de indemnizar perjuicios?
1. Que la mala calidad o condición haya sido conocida por co­
modante y no declarada.
2. Que por su naturaleza era probable que causara perjuicios.
3. Comodatario no haya podido con mediano cuidado conocer
la mala calidad o condición de la cosa.

¿Se transmiten los derechos y obligaciones de las partes?


1. Si muere comodante: el comodatario podrá seguir hacien­
do uso de la cosa y posteriormente deberá restituir a los

Editorial El Jurista
436 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

herederos del comodante, es decir, no se extingue el con­


trato.
2. Si muere comodatario: los herederos del comodatario no po­
drán continuar haciendo uso de la cosa y deben restituirla
al comodante, por lo tanto solo con muerte del comodata­
rio se extingue el contrato. Excepcionalmente no se extingue
contrato y herederos del comodatario podrán seguir usando
la cosa, cuando esta fue prestada para un servicio que no
puede suspenderse o deferirse.

¿Qué sucede si herederos del comodatario enajenan la cosa


objeto del préstamo?
1. Si enajenaron desconociendo el préstamo (buena fe): debe­
rán pagar el justo precio de la cosa o ceder sus acciones
contra terceros.
2. Si enajenaron a sabiendas del préstamo (mala fe): deberán
resarcir todo perjuicio, incluso se puede incurrir en delito de
estafa.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 437

INTERROGACIÓN N° 76

EL CONTRATO DE MUTUO

¿Qué es el mutuo o préstamo de consumo?


Se encuentra definido en el artículo 2196: “Contrato en que
una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fun­
gibles, con cargo de restituir otras tantas del mismo género y
calidad”.

¿Sobre qué cosas recae el mutuo?


Cabe precisar que usualmente recae sobre cosas consumi­
bles antes que cosas fungibles.

¿Cuáles son las partes que intervienen en este contrato?


1. Mutuante: Quien hace entrega de las cosas.
2. Mutuario: Quien consume las cosas con cargo a restituir­
las.

¿Cuáles son las características de este contrato?


1. Es un contrato real: es el único en esta categoría que se
perfecciona por la tradición de la cosa, la tradición se puede
verificar por cualquiera de los medios que señala el artículo
684.
2. Puede ser a título gratuito u oneroso: el mutuo es un con­
trato naturalmente gratuito, para que se paguen intereses y
sea oneroso se requiere de expresa estipulación. Si el mutuo
recae sobre cosas fungibles que no sean dinero la gratuidad
será un elemento de la naturaleza.
3. Es un contrato unilateral: solo impone obligaciones al mu­
tuario, en principio restituir la cosa y podría obligarse a pa­
gar intereses bajo expresa estipulación.

Editorial El Jurista
438 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿Cuáles son las clases de mutuos que existen?


1. Mutuo de cosa fungible que no sea dinero.
2. Mutuo sobre dinero.

MUTUO DE COSA FUNGIBLE QUE NO SEA DINERO

¿Qué normas se le aplican a este mutuo?


Se regula por las normas del Código Civil, y el único obligado
es el mutuario que debe restituir igual cantidad de cosas del mis­
mo género y calidad. Este contrato es por naturaleza gratuito,
para pagar intereses deberá mediar pacto expreso.

¿Qué pasa si el mutuario paga intereses no estipulados?


El mutuante podrá retenerlos, lo que ha dicho de algunos
es un caso de obligación natural distinto a los enunciados en el
artículo 1470.

¿En qué época el mutuario debe efectuar la restitución de


las cosas?
En primer término en la época fijada por las partes, y en
caso de silencio de ellas la ley suple su voluntad, estableciendo
que solo se puede exigir la restitución al cabo de 10 días conta­
dos desde la entrega.

¿Cuál es la forma de hacer la restitución?


1. Regla general: Se deberá restituir igual cantidad de cosas del
mismo género y calidad, sin atender al precio de la cosa al
momento de la restitución, el cual puede haber variado.
2. Excepcionalmente: Si no se puede restituir en los términos
señalados, el mutuante podrá exigir al mutuario que pague
lo que valgan las cosas en el tiempo y lugar que debió hacer­
se el pago.

¿El mutuo genera obligaciones para el mutuante?


Como contrato unilateral que es, podemos sostener que en
principio solo genera obligaciones para mutuario, sin embargo el
mutuante podría verse obligado posteriormente a la celebración
del contrato a pagar la indemnización de perjuicios por la mala
calidad o vicios ocultos de la cosa objeto del contrato. Para ello es

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 439

menester que el vicio o mala calidad de la cosa haya sido conoci­


da por mutuante y no informada al mutuario y que el mutuario
no haya podido con mediana diligencia conocer la mala calidad
de la cosa o precaver los perjuicios.

EL MUTUO SOBRE DINERO

¿Por qué leyes se regula?


Este contrato es regulado de manera orgánica por la Ley
Nº  18.010 “sobre operaciones de dinero y crédito de dinero”.

¿Qué es el mutuo de dinero?


Es un contrato por medio del cual una de las partes entrega
o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla
en un momento distinto de aquel en que se celebra la conven­
ción.

¿Cuáles son las características del mutuo de dinero?


1. Contrato naturalmente oneroso: a diferencia del mutuo re­
gulado por el código civil, en este contrato no se presume la
gratuidad, y en el silencio de las partes el mutuario deberá
pagar intereses.
2. No es reajustable salvo pacto expreso de las partes: la suma
adeudada es nominal, salvo estipulación en contrario. Se en­
tiende por “reajuste” toda suma de dinero que el acreedor
tenga derecho a recibir por sobre el capital y los intereses.

¿Qué es el interés?
Es un fruto civil porque es la utilidad del mutuante por el
préstamo que realiza o bien se puede definir como “el precio por
el uso del dinero”.

¿Cuáles son las clases de intereses?


1. Interés corriente: Promedio cobrado por los bancos e insti­
tuciones financieras del país, quien lo determina es la Su­
perintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Los
promedios se establecen en base a las operaciones realiza­
das cada mes calendario y las tasas se publican en el Diario
Oficial en la quincena del mes siguiente, para tener vigencia
hasta el último día de la publicación anterior.

Editorial El Jurista
440 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

2. Interés convencional: Es aquel estipulado por las partes, sin


embargo esta facultad se encuentra limitada por la ley, ya
que no podrán estipular las partes un interés que exceda al
50% del interés corriente.

¿Qué sucede si las partes estipulan un interés mayor al


máximo convencional?
Se aplica la lesión en el mutuo con intereses, rebajándose
hasta el interés corriente.

¿Qué es el anatocismo?
Es la capitalización del interés sobre el interés, recordemos
que el Código Civil prohíbe esta operación, sin embargo el ar­
tículo 9º de la Ley N° 18.010 lo autoriza para el mutuo de dinero
expresamente.

¿Puede pagar anticipado el mutuario su préstamo, es decir,


se acepta el prepago?
La anticipación del pago es un derecho irrenunciable según
la propia Ley Nº 18.010.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 441

INTERROGACIÓN N° 77

EL CONTRATO DE DEPÓSITO

¿Cómo se define el contrato de depósito?


El artículo 2211 contiene la definición legal “Contrato en que
se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de
guardarla y de restituirla en especie. La cosa depositada también
se llama depósito”.

¿Cuáles son las partes que intervienen en el contrato?


1. Depositante: Quien hace el depósito.
2. Depositario: Quien recibe el depósito.

¿Cuáles son las características del depósito?


1. Es un contrato real.
2. Es un contrato unilateral: al igual que comodato y mutuo
pueden surgir obligaciones para depositante de pagar ex­
pensas de conservación e indemnización de perjuicios.
3. Es un contrato a título gratuito: es de la esencia del depósi­
to, porque en caso de realizar depositante una prestación, el
contrato degeneraría en un arriendo.
4. Es un contrato intuito personae: Es un contrato de confian­
za, porque depositante tomará en consideración las aptitu­
des personales, rectitud y honradez del depositario, y desde
la otra mirada el depositario aceptará custodiar las cosas en
relación a las aptitudes personales del depositante.

¿Cómo se clasifica el depósito?


1. Depósito propiamente tal, el cual a su vez puede ser:
a) Depósito voluntario.

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442 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

b) Depósito necesario.
2. Secuestro.

DEPÓSITO PROPIAMENTE TAL


1. DEPÓSITO VOLUNTARIO

¿Cómo se define el depósito voluntario?


De acuerdo al artículo 2215 “contrato en que una de las
partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la
guarde y la restituya a voluntad del depositante”.

¿Qué diferencia tiene la definición con la de depósito en


general?
1. En el depósito en general la cosa que se confía es “corporal”
por tanto puede recaer en mueble o inmueble, mientras que
en el depósito voluntario la cosa ha de ser corporal y mue­
ble.
2. En el depósito en general la restitución no podría depen­
der de voluntad del depositante, pero en depósito voluntario
debe efectuarse la restitución a voluntad del depositante.

¿Cuál es la capacidad en el depósito voluntario?


No se requiere capacidad especial, solo la general para cele­
brar cualquier contrato.

¿Qué sucede si depositante o depositario son incapaces?


1. Incapaz depositante: el contrato es nulo, pero la nulidad no
aprovecha al depositario, en otras palabras, la nulidad solo
afecta al depositante incapaz pero depositario debe cumplir
con sus obligaciones.
2. Incapaz depositario: Debemos distinguir:
a) El depositante puede reclamar la cosa depositada solo mien­
tras está en poder del depositario.
b) Si depositario hubiere enajenado la cosa, solo tendrá acción
el depositante contra depositario hasta el monto en que este
último se hubiere hecho más rico.
c) El depositante puede interponer las acciones contra terceros
que hubieren adquirido del depositario.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 443

¿Cómo se regula el error en el depósito?


El error en que incurra el depositante acerca de la identidad
personal del depositario, no le permite solicitar que se declare la
nulidad del contrato, porque existe una vía más expedita pedir
derechamente la restitución de la cosa. Por lo tanto el error en la
persona, no da derecho a la acción rescisoria sino que permite al
depositante exigir la restitución en forma directa de la cosa.

¿Cómo se prueba el depósito?


1. El contrato deberá constar por escrito cuando la cosa depo­
sitada sea de un valor superior a 2 UTM.
2. A falta de pacto escrito, será creído el depositario respecto
de los aspectos esenciales del contrato. Es decir, la ley obliga
indirectamente a depositante a escriturar el contrato.

¿Cuáles son las obligaciones del depositario?


1. Obligación de guardar la cosa: en esta custodia el deposi­
tario debe emplear la debida diligencia y cuidado, y como el
contrato solo cede en beneficio del depositante responde de
culpa lata o grave, salvo disposición en contrario. No obstan­
te el depositario aumentará su grado de culpa y responderá
de culpa leve, cuando:
a) Si se ofreció espontáneamente o pretendió que se le prefirie­
ra por sobre otras personas.
b) Si tiene interés personal en el depósito (por ejemplo cuando
se le permite utilizar cosas depositadas).
c) Si se estipula por las partes otro grado de culpa (incluso
puede ser levísima).
2. Depositario no tiene derecho a usar la cosa dada en depósi­
to, sin consentimiento del depositante.
3. Debe respetar los sellos y cerraduras de la cosa.
4. Guardar secreto cuando se trate de un depósito de con­
fianza.
5. Obligación de restituir la cosa: debe ser en especie y en este
tipo de depósito a voluntad del depositante.

¿Cómo debe hacerse la restitución?


1. La cosa debe restituirse en especie.

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444 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

2. La cosa debe restituirse con sus accesorios y con frutos que


ha producido.

¿Responde el depositario si la cosa se pierde por caso


fortuito?
Regla general es que no responde, pero si se encontraba en
mora de restituir o el caso fortuito sobrevino por su culpa será
responsable.

¿La obligación de restituir pasa a los herederos?


Herederos enajenaron de buena fe: puede exigir a los here­
deros que le paguen lo recibido por la cosa o que le concedan las
acciones en virtud de la enajenación.

¿Los cargos de transporte para la restitución de la cosa de


quien son cargo?
Del depositante.

¿Cuándo debe efectuarse la restitución?


Debe efectuarse cuando lo requiera el depositante, si se esti­
pulo plazo este no obliga al depositante, quien igualmente puede
pedir la restitución antes del plazo, es decir, el plazo solo obliga
al depositario.

¿Puede exigir el depositario al depositante que retire la


cosa antes de que le sea requerida la restitución o que se
cumpla el plazo que lo obligaba a custodiarla?
1. Cuando peligre el depósito en poder del depositario.
2. Cuando el depósito cause perjuicio al depositario.

¿Puede el depositario negarse a restituir?


Sí, se aplican reglas del comodato:
1. Depositario descubre que la cosa le pertenece.
2. La cosa es embargada.
3. La cosa es de aquellas utilizadas para hecho ilícito.
4. Depositario descubre que es dueño de la cosa.
5. La cosa es hurtada o robada.
6. Derecho legal de retención del depositario.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 445

¿Puede ser el depósito de dinero?


Si, y recibe en este caso el nombre de depósito irregular.
Pero no cualquier depósito en dinero es irregular, no lo es cuan­
do se hace en caja cerrada cuya llave conserva el depositante o
con otras precauciones que eviten tomar el dinero sin fractura.
Lo importante del depósito irregular es que constituye un título
traslaticio de dominio y se perfecciona por la tradición.

¿Cuáles son las obligaciones del depositante?


Al igual que los demás contratos reales, en principio no con­
trae obligación alguna, excepcionalmente puede quedar obligado
a pagar indemnización por los perjuicios generados por la mala
calidad o condición de la cosa, estaríamos en presencia de un
contrato sinalagmático imperfecto.

DEPÓSITO NECESARIO
¿Cómo se define?
El deposito propiamente dicho, se denomina necesario “cuan­
do la elección del depositario no depende de la libre voluntad del
depositante, sino que es impuesta por las circunstancias”.

¿Qué particularidades presenta?


En general se rige por las mismas normas que el depósito
voluntario, sin embargo la ley respecto a la prueba y responsabi­
lidad otorga normas especiales:
a) No se aplican al depósito necesario las limitaciones de la
prueba testimonial.
b) El depositario que usualmente responde de culpa grave, acá
responderá de culpa leve.

¿Puede un incapaz hacerse cargo de un depósito necesario?


Si, porque el depositante no tiene como cerciorarse de la ca­
pacidad del depositario, recordemos que la elección se da por
las particulares circunstancias, frente a esta hipótesis el artículo
2238, señala que estaríamos en frente a un cuasicontrato si el
depositario es un menor adulto (no se trata de cualquier inca­
paz). Por lo tanto de manera excepcional el menor adulto sin au­
torización de su representante, contrae las obligaciones propias
del depositario.

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446 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

EL SECUESTRO

¿Cómo se define?
“Es una especie de depósito en poder de un tercero de una
cosa que dos o más personas disputan, mientras se resuelve de­
finitivamente de sus derechos”. Se trata de una medida conser­
vativa o precautoria.

¿Cómo se clasifica?
1. Secuestro convencional: Constituido por las partes que dis­
putan el objeto litigioso.
2. Secuestro judicial: Constituido por decreto del juez.

¿En qué se diferencia el depósito propiamente dicho del


secuestro?
1. El secuestro puede tener por objetos inmuebles, no así el
depósito propiamente tal.
2. En cuanto a su término, el propiamente dicho concluye
cuando requiera la cosa el depositante, mientras que en se­
cuestro cuando se disponga por el juez (judicial), por con­
vención de las partes (convencional).
3. En cuanto a quien se hace la restitución, en el propiamente
tal se debe restituir a depositante, en el secuestro al adjudi­
catario favorecido por la resolución judicial.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 447

INTERROGACIÓN N° 78

LOS CONTRATOS DE GARANTÍA

¿Cuál es el fundamento de los contratos de garantía?


Se fundamentan en al artículo 2465 que consagra el de­
nominado “derecho de prenda general”, definiéndolo en los si­
guientes términos: “Toda obligación personal da al acreedor el
derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces
o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuán­
dose solamente los no embargables designados en el artículo
1618”.

¿Cuáles son los bienes inembargables que señala el artículo


1618?
1. Las dos terceras partes del salario de los empleados.
2. El lecho del deudor, su cónyuge e hijos y la ropa necesaria
para el abrigo de los mismos.
3. Los libros relativos a la profesión del deudor.
4. Las máquinas e instrumentos del deudor que sirven para
enseñar una ciencia.
5. Los uniformes y equipos de los militares.
6. Los utensilios del deudor artesano.
7. Los artículos de alimento y combustible en manos del deu­
dor.
8. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciaria­
mente.
9. Los derechos personales de uso y habitación.
10. Los bienes raíces donados o legados con la expresión de in­
embargables.

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448 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿Cuál es la diferencia entre una garantía y caución?


La garantía está señalada en la ley, mientras que la caución
es “una obligación que se contrae para asegurar otra obligación
propia o ajena”, por tanto la caución se contrae, mientras que la
garantía no, por estar señalada en la ley.

¿Qué otras garantías además del derecho de prenda general


establece nuestra ley?
1. Derechos auxiliares (acción oblicua, pauliana).
2. Derecho legal de retención.
3. Preferencias (prelación de créditos).

¿Qué garantías existen?


1. Reales:
a) Prenda.
b) Hipoteca.
2. Personales:
a) Fianza.
b) Solidaridad pasiva.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 449

INTERROGACIÓN N° 79

EL CONTRATO DE HIPOTECA

¿Cómo se define la hipoteca?


Está definida en el artículo 2407 “La hipoteca es un derecho
de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor”. Esta definición es imprecisa
porque identifica la prenda con la hipoteca que recae sobre ob­
jetos distintos.

¿Cómo se ha definido doctrinariamente?


“Hipoteca es un derecho real que recae sobre inmuebles, que
permaneciendo en poder del deudor, da derecho al acreedor para
perseguirlo en manos de quien se encuentre y de pagarse prefe­
rentemente con el producto de la subasta”.

¿Qué importancia presenta este contrato?


1. Es una herramienta utilizada a menudo para otorgar créditos.
2. Protege intereses de acreedores y deudores.

¿Qué características presenta la hipoteca?


1. Es un derecho real: está en la enumeración del artículo 577,
consecuencia de lo anterior es el derecho de persecución que
tiene el acreedor hipotecario.
2. Es un derecho inmueble: Se ejerce siempre sobre un inmue­
ble, excepcionalmente recae sobre muebles en la hipoteca de
naves.
3. Es un derecho accesorio: está destinado a asegurar el cum­
plimiento de una obligación principal, de lo anterior se des­
prende que al extinguirse la obligación principal se extingue
la hipoteca, y pasa con el crédito a los sucesores del acree­

Editorial El Jurista
450 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

dor. Sin embargo hay casos en que la hipoteca es relativa­


mente independiente de la obligación principal:
a) La hipoteca puede garantizar obligaciones futuras.
b) La persona que hipoteca un bien propio en garantía de deu­
da ajena no se obliga personalmente, a menos que se estipu­
le expresamente (acción personal y real se separan).
c) Aunque la obligación principal se extinga por novación, las
partes pueden convenir la reserva de hipoteca para la nueva
obligación.
4. La finca permanece en poder del deudor: Es una ventaja
para el deudor porque puede gozar y disponer de ella.
5. Genera una preferencia: Es una causal de preferencia seña­
lada en los créditos de 3ª clase.
6. Es indivisible: En consecuencia cada una de las cosas hi­
potecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas
al pago total de la deuda y cada parte de ella, y la extinción
parcial de la deuda no produce el alzamiento de la misma.
7. Es unilateral: Solo resulta obligado el constituyente, sea un
deudor principal o un tercero, sin embargo algunos autores
sostienen que podría ser “bilateral” si el acreedor contrae la
obligación de pagar al constituyente sea deudor principal o
tercero, una remuneración.

¿Cuántas clases de hipoteca existen?


Otras legislaciones, reglamentan tres clases de hipoteca, le­
gal, convencional y judicial. Nuestro código civil solo reglamenta
la hipoteca convencional, sin embargo encontramos hipoteca le­
gal en el artículo 662 del C.P.C., “en las adjudicaciones de pro­
piedades raíces que se hagan a los comuneros en juicios divi­
sorios, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades
adjudicadas, para asegurar los alcances que resulten en contra
de los adjudicatarios”.

¿Cuáles son los elementos de la hipoteca?


1. Personas que pueden hipotecar.
2. Formas del contrato de hipoteca.
3. Cosas que pueden hipotecarse.
4. Obligaciones susceptibles de caucionar con hipoteca.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 451

¿Qué personas pueden hipotecar?


Las personas capaces de enajenar, lo anterior porque la hi­
poteca constituye un principio de enajenación. Los incapaces
pueden hipotecar previa autorización judicial.

¿Cuáles son las formas del contrato de hipoteca?


1. Es un contrato solemne: Debe otorgarse por escritura pú­
blica y deberá además inscribirse en el registro conserva­
torio, sin este requisito no tendrá valor alguno y se conta­
rá desde la fecha de su inscripción. Respecto a lo anterior
se discute si la inscripción es solemnidad del contrato o la
forma de hacer la tradición del derecho real de herencia,
la posición adecuada es la forma de hacer la tradición del
derecho real de herencia. En definitiva la solemnidad es la
escritura pública y la forma de hacer la tradición a través
de la inscripción en el Registro de Hipoteca y graváme­
nes.
2. Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero: Está sujeto
a las mismas formas si los bienes situados se encuentran en
Chile, es decir, debe otorgarse por escritura pública y debe
inscribirse en forma marginal en el registro conservatorio.

¿Cuáles son las enunciaciones de la inscripción?


a) Nombre, apellido, domicilio del acreedor y las mismas desig­
naciones del deudor y apoderados de uno u otro.
b) Fecha y naturaleza del contrato al que accede la hipoteca.
c) Situación de la finca hipotecada y sus linderos.
d) La suma a que se extienda la hipoteca.
e) Fecha de inscripción y firma del conservador.

¿Qué cosas pueden hipotecarse?


1. Inmuebles que se poseen en propiedad: Cualquier tipo de
propiedad, plena, nuda, absoluta, fiduciaria.
2. Inmuebles que se poseen en usufructo: lo que se puede hi­
potecar es el “derecho de usufructo”, no así el de uso y habi­
tación, la hipoteca en el usufructo no recae sobre los frutos,
el usufructuario tiene derecho a seguir percibiéndolos, y una
vez incorporados a su patrimonio quedan afecto al derecho

Editorial El Jurista
452 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

de prenda general. La hipoteca se extingue cuando se extin­


gue el usufructo.
3. Hipoteca de naves: Solo pueden hipotecarse las naves mayo­
res a 50 toneladas y siempre que se encuentren inscritas en
el registro de matrículas.
4. Hipoteca de concesión minera: No de la mina, solo de la con­
cesión.
5. Hipoteca de cuota: el comunero puede antes de la división
hipotecar su cuota, pero efectuada la división la hipoteca
solo afecta a los bienes que se le adjudiquen, lo anterior por
el efecto declarativo de la adjudicación.
6. Hipoteca de bienes futuros: No solo bienes presentes, tam­
bién se admite en bienes futuros.
7. Hipoteca de cosa ajena: Se considera “nula” porque no da al
acreedor el derecho, porque la tradición no da al adquirente
un derecho que el tradente no tenía.

¿Pueden existir hipotecas generales?


No, la hipoteca es especial en relación al bien hipotecado y
al monto de los créditos garantizados, estos dos aspectos deben
“especificarse”, no aceptándose hipotecas generales. Sin embar­
go en la práctica bancaria son habituales las cláusulas de garan­
tía general hipotecaria.

¿Qué obligaciones son susceptibles de caucionarse con


hipoteca?
“Todas las obligaciones son susceptibles de caucionarse con
hipoteca”, en este sentido:
1. Obligaciones presentes y futuras.
2. Obligaciones civiles y naturales (en cuanto a las naturales
solo por terceros).

EFECTOS DE LA HIPOTECA

¿Cuáles son los efectos de la hipoteca?


Debemos analizarlos, desde tres puntos de vista:
1. En relación al inmueble hipotecado.
2. Con respecto al constituyente.
3. Con respecto al acreedor hipotecario.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 453

¿En relación al inmueble hipotecado a que bienes se


extiende la hipoteca?
1. Inmuebles por destinación.
2. Aumentos y mejoras.
3. Rentas de arrendamiento.
4. Indemnizaciones debidas por los aseguradores.

¿Cuáles son los efectos en relación al constituyente?


1. Obligación de efectuar la tradición.
2. Limitaciones de la facultad de uso y goce: Conserva la fa­
cultad de usar y goce del bien pero no puede llegar al punto
de menoscabar la finca hipotecada. En caso de deterioro,
tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca o que
le otorgue otra seguridad equivalente, en caso de no ser po­
sible, el acreedor puede solicitar el pago inmediato de deuda
liquida.
3. Limitaciones a la facultad de disposición: En términos gene­
rales conserva la facultad de disposición, en ese sentido po­
drá siempre el constituyente enajenar el bien porque dicha
enajenación no afecta al acreedor porque este puede perse­
guir el bien en manos de quien se encuentre.

¿Cuáles son los efectos en relación al acreedor hipotecario?


1. Derecho de preferencia: Se reglamenta en la prelación de
créditos, de 3ª clase.
2. Derecho de persecución: la hipoteca da al acreedor el dere­
cho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere quien
la posea y a cualquier título que la haya adquirido. ¿Quiénes
son terceros poseedores? Toda aquella persona que detenta
a un título no precario, la finca gravada con hipoteca, sin
que se haya obligado personalmente al pago de la obligación
garantizada. El acreedor hipotecario tiene acción de despo­
seimiento contra terceros poseedores.
3. Derecho de venta: El acreedor hipotecario tiene derecho para
hacerse pagar sobre los bienes hipotecados el derecho de ha­
cerla vender para pagarse con el producto de la subasta su
crédito. Debemos mencionar en este punto que se prohíbe
el pacto comisorio, es decir, la estipulación que autoriza al

Editorial El Jurista
454 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

acreedor para apropiarse de la finca hipotecada o realizarla


de forma diversa a lo que señala la ley. Ahora bien, la hi­
poteca no excluye el derecho de prenda general, es decir, el
acreedor puede hacer valer su crédito sobre otros bienes del
deudor, pero no gozara de preferencia.

¿Qué es la acción de desposeimiento?


Es aquella acción que dirige el acreedor hipotecario contra el
tercer poseedor. Para intentar esta acción sobre tercer poseedor
deben cumplirse ciertos requisitos:
1. Notificación previa al tercer poseedor: este puede tomar tres
actitudes en un plazo de 10 días:
a) Pagar la deuda.
b) Abandonar la finca hipotecada.
c) No hacer nada: se procede al desposeimiento.
El tercer poseedor no goza del beneficio de excusión y debe
ser indemnizado por el deudor personal.

EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

¿Cómo se extingue la hipoteca?


Se puede extinguir por:
1. Vía consecuencial: Extinguida la obligación principal a que
accede se extingue la hipoteca.
2. Vía directa.

¿Cuáles son las causales de extinción por vía directa o


principal?
1. Resolución del derecho del constituyente: Cuando la hipote­
ca recae sobre una cosa que el constituyente tiene un dere­
cho eventual, al extinguirse este derecho también se extin­
gue la hipoteca.
2. Evento de la condición resolutoria o llegada del plazo: cuan­
do hipoteca está sujeta a plazo o condición.
3. Prórroga del plazo: Extingue la hipoteca constituida por ter­
ceros, salvo que el tercero dueño del bien acceda a la amplia­
ción.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 455

4. Confusión: de la calidad de dueño de la finca hipotecada y


acreedor hipotecario.
5. Cancelación del acreedor: Acreedor renuncia por escritura
pública que debe anotarse al margen de la inscripción hipo­
tecaria.
6. Purga de la hipoteca.

¿En qué consiste la purga de la hipoteca?


Existe purga cuando la finca se vende, quedando liberada o
purgada de toda hipoteca, cumpliendo los siguientes requisitos:
a) En pública subasta ordenada por el juez (venta forzada como
consecuencia de litigio).
b) Citación personal de los acreedores hipotecarios; para que
tomen medidas de que la finca se realice al mejor precio po­
sible.
c) Transcurso del término de emplazamiento entre citación y
subasta.
El precio debe consignarse a la orden del juez y con esos fon­
dos los acreedores serán cubiertos en el orden que corresponda,
si se cumplen los requisitos, se extinguen las hipotecas aunque
el producto no haya alcanzado para todos los acreedores. Si no
se citan, subsisten hipotecas de acreedores no citados.

Editorial El Jurista
456 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

INTERROGACIÓN N° 80

EL CONTRATO DE PRENDA

¿Cómo se define el contrato de prenda?


En el artículo 2384 “por el contrato de empeño o prenda se
entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su
crédito”.

¿Cómo se clasifica la prenda?


1. Prenda civil.
2. Prenda mercantil.
3. Prendas especiales: Sin embargo la Ley Nº 20.190 del 5 de
junio de 2007 suprime las prendas especiales.

¿Cuáles son las características de la prenda?


1. Es un contrato real.
2. Es un contrato unilateral: Excepcionalmente sinalagmático
imperfecto, cuando el deudor deba pagar indemnizaciones
por el daño que ocasione el cuidado de la cosa.
3. Es un contrato oneroso como también puede ser gratuito:
oneroso cuando el deudor otorga garantía y gratuito cuando
un tercero es quien otorga la prenda.
4. Contrato accesorio: accede a una obligación principal.
5. Es un título de mera tenencia: solo en la prenda civil.
6. Es un derecho real mueble.
7. Otorga un privilegio: de segunda clase en relación a la prela­
ción de créditos.
8. Es indivisible: en relación a la cosa mueble y en relación al
crédito. cada cosa mueble responde por el total de la deuda

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 457

y no se puede solicitar el alzamiento hasta el pago íntegro


de la deuda.

¿Cuáles son los elementos del contrato de prenda?


1. Capacidad.
2. Forma del contrato.
3. Cosas que pueden prendarse.
4. Obligaciones que pueden caucionarse con prenda.

¿Cuál es la capacidad que deben tener las partes?


El deudor debe tener capacidad de enajenar, porque dispone
de la cosa objeto del contrato, mientras que el acreedor solo ca­
pacidad de ejercicio porque no dispone de la cosa.

¿Cuáles son las formas del contrato?


1. Entrega de la cosa: Debe ser una entrega real, no se admite
la entrega ficta porque debe pasar la tenencia de la cosa
a manos del acreedor, lo anterior porque el código regula
deberes de cuidado del acreedor lo cual es imposible si la
entrega es ficta y además para efectos de publicidad frente
a terceros.
2. Prenda sobre créditos: Se puede dar en prenda un crédito
entregando el título, pero será necesario que el acreedor lo
notifique al deudor del crédito, prohibiéndose que lo pague a
persona distinta.

¿Cuáles son los bienes susceptibles de prenda?


1. Todos los bienes muebles: excepto naves superiores a 50
toneladas (solo cabe hipoteca).
2. Muebles por naturaleza o anticipación.
3. Cosas corporales o incorporales.
4. Derechos personales (prenda de créditos se acepta a través
de entrega del título y notificación al deudor).
5. Dinero (se rige por reglas del depósito).
6. Cosa ajena: si se prenda cosa ajena, la prenda subsiste
mientras el dueño de la cosa no la reclame, para el dueño la
prenda es inoponible y puede reivindicar la cosa.

Editorial El Jurista
458 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿Qué obligaciones pueden caucionarse con prenda?


En principio todas las obligaciones incluso las naturales, y
que dichas obligaciones sean determinadas, pero nada impide la
validez de una cláusula de garantía general.

EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA

¿Cuáles son los derechos del acreedor prendario?


a) Derecho de retención: Consiste en el derecho del acreedor
para conservar la tenencia de la cosa dada en prenda hasta
el pago íntegro de la obligación. Este derecho no autoriza al
acreedor a usar la cosa. Excepcionalmente el deudor puede:
• Pedir reemplazo de la cosa dada en prenda (excepción a la
obligatoriedad del contrato).
• Pedir restitución de la cosa, cuando el acreedor abusa de
ella.
• Prenda tácita: Aquella que se prolonga más allá de la ex­
tinción de la obligación principal, suponiendo la existencia
de otras obligaciones entre las partes y cumpliéndose cier­
tos requisitos la prenda subsiste por el solo ministerio de la
ley quedando los créditos restantes garantizados con prenda
(contrato de prenda que tiene su fuente en la ley).
b) Derecho de persecución: Tiene por objeto recuperar la cosa
mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria, la cual se
extingue si el deudor paga íntegramente la deuda.
c) Derecho de venta: Si el deudor no cumple con su obligación
principal, el acreedor prendario puede solicitar la realización
de la prenda en pública subasta para pagarse con lo produ­
cido. Al igual que en la hipoteca se encuentra prohibido el
pacto comisorio. Este derecho de venta no excluye el derecho
de prenda general.
d) Derecho de preferencia: Que gozan los créditos de 2ª clase,
se hace efectiva la preferencia sobre el bien dado en prenda,
pero no sobre el restante patrimonio del deudor (privilegio
especial).
e) Reembolso de indemnizaciones: El acreedor tiene derecho a
que el deudor le pague los gastos necesarios de la conserva­
ción de la cosa y los perjuicios que esta le haya ocasionado,

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 459

en esta hipótesis se habla de que la prenda será un contrato


sinalagmático imperfecto.

¿Cuáles son las obligaciones del acreedor prendario?


a) Restituir la cosa: una vez satisfecho el crédito con todos los
aumentos que haya producido.
b) Cuidar y conservar la cosa como un buen padre de familia:
responde de culpa leve.
c) No usar la cosa, no puede servirse de ella sin consentimiento
del deudor.

¿Cuáles son los derechos del deudor prendario?


a) Derecho a que se restituya la cosa: una vez satisfecho el cré­
dito, tiene acción reivindicatoria.
b) Derecho a gravar o a enajenar la cosa prendada.
c) Derecho a solicitar restitución inmediata en caso de abuso.
d) Derecho de sustituir la prenda.
e) Derecho a indemnización por deterioros sobre la cosa empe­
ñada.

¿Cuáles son las obligaciones del deudor prendario?


La prenda es unilateral, solo impone obligaciones para el
acreedor, no obstante puede surgir la obligación de pagar gastos
y perjuicios ocasionados por la cosa, hipótesis de contrato sina­
lagmático imperfecto.

¿Cómo se extingue la prenda?


1. Vía consecuencial: junto con obligación principal.
2. Vía principal.

¿Cuáles son las causales de extinción de la prenda por vía


principal?
1. Destrucción total de la prenda.
2. Adquisición del dominio de cosa prendada por acreedor.
3. Resolución del derecho del constituyente.
4. Abuso de la prenda por acreedor (algunos sostienen que sería
caso de condición resolutoria tacita en contrato unilateral).

Editorial El Jurista
460 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO

¿Dónde se regula?
En la Ley N° 20.190, publicada en Diario Oficial el 5 de junio
de 2007, “Introduce adecuaciones tributarias e institucionales
para el fomento de la industria de capital de riesgo y continua el
proceso de modernización del mercado de capitales”, y que su­
prime las prendas especiales.

¿Cuál es el objeto del contrato de prenda sin


desplazamiento?
Es la constitución de una garantía sobre una o varias cosas
corporales o incorporales muebles, siempre será un contrato so­
lemne.

¿Sobre qué cosas puede recaer la prenda sin


desplazamiento?
1) Todo tipo de cosas corporales o incorporales muebles, pre­
sentes o futuras, a excepción de las naves y aeronaves que
se regirán por sus leyes particulares.
2) Los derechos de concesión que, según las leyes bajo las cua­
les se regulen, sean susceptibles de ser prendados.
3) Créditos nominativos.
4) Valores emitidos sin impresión física.
5) Bienes o derechos futuros.
6) Inmuebles por destinación o adherencia.
7) Cosas que no han llegado al país.
8) Grupos de bienes de una misma clase o universalidades de
hecho (situación llamativa, pues implica la consagración en
una norma civil del concepto de universalidad de hecho).

¿Cuál es la solemnidad de este contrato?


a) Escritura pública.
b) Instrumento privado protocolizado.

¿Por qué no hay desplazamiento?


Porque la cosa queda en poder del deudor y este puede usar­
la, pero debe pagar el deudor los gastos de conservación y cus­

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 461

todia como depositario de la cosa, y el acreedor tiene derecho a


inspeccionar la prenda en cualquier momento.

¿Se debe inscribir en algún registro?


Sí, en el Registro de Prendas sin Desplazamiento a cargo
del Registro Civil e Identificación. La inscripción es requisito de
adquisición, prueba y garantía del derecho de prenda y desde su
inscripción es oponible a terceros.

¿Se puede constituir una o más prendas sobre un mismo


bien?
Se podrá constituir una o más prendas sobre un mismo bien,
prefiriéndose por el orden cronológico de sus respectivas inscrip­
ciones en el Registro de Prendas sin Desplazamiento.

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462 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

INTERROGACIÓN N° 81

EL CONTRATO DE FIANZA

¿Cómo se define la fianza?


En el artículo 2335 “La fianza es una obligación accesoria,
en virtud de la cual una o más personas responden de una obli­
gación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplir­
la en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple”.

¿Qué se critica de la definición?


No es una obligación, la fianza siempre es un “contrato”, ac­
cesorio pero contrato.

¿Cuáles son las características del contrato de fianza?


1. Es un contrato consensual: pero puede ser solemne:
a) Fianza que deben rendir tutores y curadores (escritura pú­
blica).
b) Fianza mercantil (por escrito).
2. Es un contrato unilateral: quien se obliga es el fiador para
con el acreedor, el deudor es extraño al contrato. será bi­
lateral, si el acreedor se obliga a pagar una remuneración,
pero sería un caso en que el contrato degeneraría en un
seguro.
3. Es un contrato gratuito: se obliga el fiador en beneficio del
acreedor, pese al carácter de gratuito el fiador responde de
culpa leve.
4. Es un contrato accesorio: su finalidad es procurar una ga­
rantía al acreedor y supone necesariamente una obligación
principal. Consecuencia de lo anterior:
a) Extinguida la obligación principal se extingue la fianza.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 463

b) Fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que


derivan de la naturaleza de la obligación principal.
c) La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del
deudor principal, sin embargo fiador puede obligarse en tér­
minos más eficaces, por ejemplo con una hipoteca aunque
obligación principal no la tenga.

¿Qué significa que la obligación del fiador no puede ser más


gravosa que la del deudor principal?
Se refiere que en los siguientes aspectos no puede obligarse
a más que el deudor principal:
a) En cuanto a la cuantía: caso de obligación principal sin inte­
reses.
b) En cuanto al tiempo: caso de obligación principal sujeta a
plazo para pagar la deuda.
c) En cuanto al lugar: caso de fianza que debe pagarse en lugar
distinto que obligación principal.
d) En cuanto a condición y modo.
e) En cuanto a la pena: caso de obligación principal sin clausu­
la penal.
En caso que el fiador se obligue de manera más gravosa,
deberá reducirse la fianza a los términos de la obligación princi­
pal.

¿Puede haber fianza en favor del fiador?


Si, el fiador puede tener un subfiador, respecto de él, el fia­
dor es considerado como deudor principal.

¿Cómo se clasifica la fianza?


1. Fianza convencional, legal y judicial: dependiendo del ori­
gen del contrato, casos de fianza legal “tutores, curadores,
usufructuario, poseedor provisorio”, causas de fianza ju­
dicial “dueño de obra ruinosa, propietario fiduciario, alba­
cea”. En general la legal y judicial se someten a las mismas
reglas de la convencional, solo presentan las siguientes di­
ferencias:
a) Si es legal o judicial puede ser sustituida por prenda o hipo­
teca aun contra voluntad del acreedor.

Editorial El Jurista
464 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

b) Cuando es exigida por el juez (judicial) fiador no tiene bene­


ficio de excusión.
2. Simple y solidaria: la fianza solidaria priva al fiador del be­
neficio de excusión, si se obliga como fiador y codeudor so­
lidario rigen las reglas de las obligaciones solidarias, frente
al acreedor es codeudor solidario, ante los codeudores es un
fiador (no tiene interés en la deuda).
3. Limitada e ilimitada: según si el fiador limita su responsabi­
lidad a una suma determinada.
4. Civil o mercantil: lo será según la naturaleza de la obligación
principal.
5. Personal, hipotecaria o prendaria: personal si el fiador obli­
ga todos sus bienes indistintamente al cumplimiento de la
obligación, mientras que podría ser que constituya prenda o
hipoteca sobre algunos de sus bienes para asegurar el cum­
plimiento de la obligación, en este caso otorga al acreedor
una acción real.

¿Cuáles son los requisitos de la fianza?


1. Consentimiento
2. Capacidad del fiador
3. El objeto
4. La causa
5. Existencia de una obligación principal.

¿Qué consentimiento se requiere?


La fianza es consensual, sin embargo no se presume, se
prueba por las reglas generales, es decir, el consentimiento del
fiador debe ser expreso.

¿Cuáles son las reglas de capacidad?


El fiador debe ser capaz de obligarse como tal, existen casos
particulares:
a) Hijo sujeto a patria potestad: debe ser autorizado por padre
o madre, los cuales quedan obligados directamente y el hijo
se obliga subsidiariamente solo en cuanto se beneficia (no
suele ocurrir porque fianza es gratuita).

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 465

b) Mujer casada en sociedad conyugal, necesita autorización


del marido o juez en subsidio obligando solo bienes a que se
refiere artículo 150, 166 y 167, el marido también necesita
autorización de la mujer, de lo contrario solo obliga sus bie­
nes propios.
c) Cónyuges casados bajo el régimen de participación en los
gananciales, requieren de consentimiento del otro cónyuge.

¿Cuál es el objeto de la fianza?


La obligación del fiador será siempre una suma de dinero, si
la obligación principal es de hacer o no hacer, se garantiza solo el
pago de indemnización de perjuicios por el incumplimiento.

¿Cuál es la causa de la fianza?


Al ser la fianza gratuita, podemos sostener que es la mera
liberalidad del fiador. Esto nos lleva a sostener que la causa debe
buscarse en las relaciones del fiador con el deudor principal, lo
que es curioso porque el deudor es ajeno al contrato, por eso algu­
nos sostienen que se trataría de una obligación abstracta, porque
la causa del contrato, la encontramos en una relación ajena a él.

¿Qué tipo de obligación principal debe existir para que se


caucione con fianza?
Puede ser de diversas clases:
1. Civil o natural, si es natural, el fiador no goza de beneficio de
excusión ni de reembolso.
2. Pura y simple o sujeta a modalidad: las modalidades de obli­
gación principal se comunican a la fianza.
3. Presente o futura: la fianza futura, otorgada antes de cons­
tituirse la obligación principal otorga al fiador la facultad de
retractarse mientras no llegue a existir, con la salvedad que
debe avisar de la retractación al acreedor, so pena de indem­
nizar perjuicios.

¿Qué personas se encuentran obligadas a rendir fianza?


1. El deudor que lo ha estipulado.
2. El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de po­
ner en riesgo el cumplimiento de la obligación.

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466 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

3. El deudor de quien se tema que se ausente del territorio nacio­


nal con ánimo de establecerse en otra parte, mientas no deje
bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.
4. El deudor cuyo fiador se torna insolvente.

¿Qué calidades debe reunir el fiador?


1. Capacidad.
2. Solvencia: debe tener bienes suficientes para hacer efectiva
la fianza. Para determinar la solvencia, solo se consideran
los bienes raíces, se excluyen algunos bienes raíces para de­
terminar la solvencia:
a) Los situados fuera del territorio nacional.
b) Los sujetos a hipotecas.
c) Los sujetos a condiciones resolutorias.
d) Los embargados.
e) Los litigiosos.
3. Domicilio: Debe el fiador tener o señalar domicilio dentro de
territorio jurisdiccional del lugar del pago.

EFECTOS DE LA FIANZA

¿Qué efectos produce la fianza?


Para el estudio de los efectos, debemos distinguir:
1. Efectos entre acreedor y fiador.
2. Efectos entre fiador y deudor principal.

EFECTOS ENTRE ACREEDOR Y FIADOR

¿Qué efectos produce entre fiador y acreedor?


1. Antes de la reconvención:
a) Fiador puede pagar anticipadamente la deuda.
b) Fiador puede exigir que se proceda primero la deuda en el
deudor principal.
2. Después de la reconvención, se refiere a las defensas que
puede hacer valer el fiador:
a) Beneficio de excusión.
b) Beneficio de división.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 467

c) Otras excepciones inherentes a la naturaleza de la obliga­


ción principal.

¿En qué consiste el beneficio de excusión?


El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión en virtud
del cual podrá exigir que antes que se proceda contra él, se persiga
la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o
prendas prestadas por este para la seguridad de la misma deuda.

¿Cuál es la naturaleza jurídica del beneficio de excusión?


Es una excepción dilatoria y tiene un carácter “facultativo”.

¿En qué casos el acreedor está obligado a practicar la


excusión?
1. Cuando así se haya estipulado expresamente.
2. Cuando el fiador solo se obliga a pagar lo que el acreedor no
pueda obtener del deudor.

¿Cuáles son los requisitos del beneficio de excusión?


1. Que el fiador no este privado del beneficio, el fiador estará
privado:
a) Cuando se hubiere renunciado expresamente a él.
b) Cuando se haya obligado como fiador solidario.
c) Cuando la obligación principal es natural.
d) Cuando la fianza fuere judicial.
e) Cuando el deudor es declarado en quiebra o se encuentra en
insolvencia.
2. Que se oponga en tiempo oportuno: debe haber sido requeri­
do el fiador por el acreedor, y como es una excepción dilato­
ria, debe interponerse antes de contestar la demanda.
3. Que el fiador señale al acreedor bienes del deudor para per­
seguir el cumplimiento de la obligación se excluyen los si­
guientes bienes:
a) Los situados fuera del territorio nacional.
b) Los sujetos a hipotecas.
c) Los sujetos a condiciones resolutorias.
d) Los embargados.
e) Los litigiosos.

Editorial El Jurista
468 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿Cuántas veces procede el beneficio de excusión?


Procede solo una vez, el fiador no puede pretender, a pretex­
to que la exclusión no produjo resultado o los bienes del deudor
son insuficientes, señalar otros bienes del deudor, excepto los
que hayan sido posteriormente adquiridos.

¿Cuáles son los efectos del beneficio de excusión?


1. Suspende la entrada en juicio (excepción dilatoria).
2. El acreedor queda obligado a practicar la excusión.
3. Si los bienes son insuficientes, el acreedor debe resignarse a
recibir un pago parcial, y solo puede perseguir al fiador por
el saldo insoluto.

¿En qué consiste el beneficio de división?


Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda que no se
hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la
deuda por ellos en partes iguales, y solo podrá el acreedor exigir
a cada uno la cuota que le quepa.

¿Cuál es la naturaleza jurídica del beneficio de división?


Es una excepción perentoria.

¿Cuáles son los requisitos del beneficio de división?


1. Que los fiadores no se hayan obligados solidariamente.
2. Que los fiadores sean de un mismo deudor y de una misma
deuda.

¿Cómo se divide la deuda entre los fiadores?


Por regla general en partes iguales, excepcionalmente entre
los fiadores solventes, o si alguno ha limitado su fianza hasta la
concurrencia de la suma a la cual limito la caución.

EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE FIADOR Y DEUDOR

¿Cuáles son los efectos de la fianza entre fiador y deudor


antes del pago?
Derecho a que el fiador obtenga que se le releve de la fianza:
en los siguientes casos:

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 469

• Deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bie­


nes.
• Deudor se obligó a obtener relevo de la fianza durante cierto
plazo.
• Cuando han transcurrido 5 años desde el otorgamiento de la
fianza.
• Cuando se ha cumplido la condición o vencido el plazo.
• Cuando haya temor fundado que deudor principal se fugue.
Asimismo fiador y deudor están obligados a darse aviso re­
cíproco del pago:
a) Si deudor paga sin aviso, es responsable ante el fiador por lo
que este pague de nuevo, pero tiene acción contra acreedor
por pago indebido.
b) Si el fiador paga sin aviso, no tiene recurso alguno contra
deudor que pague otra vez, pero tiene acción de pago indebi­
do contra acreedor.

¿Cuáles son los efectos de la fianza entre fiador y deudor


posteriores al pago?
a) Acción de reembolso: Acción que pertenece al fiador, por de­
recho propio, emanada del contrato de fianza y que le per­
mite quedar completamente indemne de las consecuencias
de la fianza. El deudor debe reembolsar al fiador lo que este
pagó por la fianza incluyendo intereses, como los gastos que
fiador haya pagado a acreedor por la persecución del deudor
y todo perjuicio sufrido. Los requisitos de esta acción son:
• Que el fiador no se encuentre privado de la acción.
• Que se haya pagado la deuda.
• Que el pago haya sido útil.
• Que entable la acción en tiempo oportuno: Acción prescribe
en 5 años desde el pago.
b) Acción subrogatoria: cumplida la obligación por el fiador, se
extingue el crédito respecto del acreedor, pero subsiste ínte­
gramente a favor del fiador que efectuó el pago. Hay casos en
que no hay acción subrogatoria:
• Fiador que paga obligación natural.
• Fiador que paga sin dar aviso al deudor, que a su vez paga.

Editorial El Jurista
470 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿Qué sucede en el caso del fiador que se obliga por encargo


de un tercero?
El fiador que ha pagado tiene acción contra su mandante,
sin perjuicio de las acciones que le competan contra el deudor
principal.

¿Qué sucede en el caso de los cofiadores?


Regla general, la deuda se divide entre ellos de pleno dere­
cho. Excepcionalmente en caso de insolvencia de un cofiador o
cuando se ha limitado la fianza a cierta suma.

¿Qué derecho tiene el cofiador que paga más de lo que le


corresponde?
Como beneficia a sus cofiadores, tiene derecho a reembolso.

¿Qué excepciones pueden oponer los cofiadores?


Los cofiadores pueden oponer entre sí las excepciones reales
y personales suyas.

EXTINCIÓN DE LA FIANZA

¿Cómo se extingue la fianza?


1. Vía consecuencial: cuando se extingue obligación principal
se extingue la fianza.
2. Vía principal:
a) Modos de extinguir las obligaciones en general.
b) Relevo de la fianza.
c) Pérdida de las acciones (acreedor por hecho o culpa suya ha
perdido acciones contra deudor principal).
d) Dación en pago.
e) Confusión (calidades de acreedor o fiador o de fiador y deu­
dor).

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 471

INTERROGACIÓN N° 82

LOS CUASICONTRATOS

¿Qué es un cuasicontrato?
Cuasicontrato es un hecho voluntario, no convencional y lí­
cito que produce obligaciones (arts. 1437 y 2284).

¿En qué se diferencia el cuasicontrato con las demás


fuentes de las obligaciones?
El cuasicontrato se trata de un hecho voluntario lo que lo
diferencia con la ley, ya que esta impone obligaciones indepen­
diente de la voluntad de las personas. Se diferencia a su vez del
contrato, que no se trata de un acuerdo de voluntades, aunque sí
es voluntario. Finalmente, el hecho que da origen al cuasicontra­
to es lícito, lo que lo distingue del delito y cuasidelito civil, hechos
también voluntarios pero ilícitos.

¿Qué críticas merece el concepto de cuasicontrato?


Aunque es de origen romano, autores del siglo XX como Pla­
niol criticaron el concepto de cuasicontrato:
a) La expresión sugiere una idea análoga al contrato, “casi
como un contrato”, sin embargo sus diferencias son sus­
tanciales. De este modo, el contrato supone acuerdo de vo­
luntades, lo que genera las obligaciones y sus efectos; en
cambio, en el cuasicontrato, la voluntad si interviene, no
crea la obligación.
b) No es un hecho voluntario, porque la voluntad no genera la
obligación que se impone al autor, porque quien resulta obli­
gado no ha expresado su voluntad de ningún modo.
c) No es un hecho lícito, porque todos los llamados cuasicon­
tratos tiene un elemento que es común, el enriquecimiento

Editorial El Jurista
472 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

sin causa, por lo tanto injusto e ilícito. Por ello, debe resti­
tuirse lo injustamente pagado, el heredero deberá pagar las
deudas hereditarias, etc.
d) Se trata de un hecho ilícito e involuntario, cuyas obligacio­
nes son generadas por la ley, que como ya indicamos tiende
a reparar un enriquecimiento injusto.

¿Cuáles son los principales cuasicontratos?


1) La agencia oficiosa.
2) El pago de lo no debido.
3) La comunidad.
Otros autores agregan:
1) La aceptación de un legado (art. 1437).
2) El depósito necesario hecho a un incapaz (art. 2238).

¿En qué consiste el enriquecimiento sin causa?


Consiste en el aumento patrimonial de una persona en des­
medro de otra, que no opera por un motivo justo o causa legíti­
ma. Para la doctrina es el fundamento de las obligaciones cuasi­
contractuales, y su fin es impedirlo o repararlo.

¿De qué acción se dispone para reparar el enriquecimiento


sin causa?
Para evitar esta lesión o repararla, la ley le entrega al afecta­
do la llamada acción in rem verso.

¿Qué casos existen de enriquecimiento sin causa?


No existe norma general en este punto en el código, pero tie­
ne numerosas aplicaciones:
1) Las recompensas en materia de sociedad conyugal.
2) Las prestaciones mutuas que se deben reivindicante y po­
seedor vencido.
3) Los actos del marido que dan acción a los acreedores sobre
los bienes de la mujer, cuando ceden en beneficio personal
de ella.
4) La agencia oficiosa.
5) El pago de lo no debido.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 473

¿Cuáles son los requisitos generales del enriquecimiento


sin causa?
Tiene que haber un enriquecimiento del obligado a restituir,
un empobrecimiento correlativo del titular de la acción, carencia
de causa que lo justifique, y por último quien intenta la acción
debe carecer de otro medio de defensa (en caso subsidiario, ejer­
ce la acción in rem verso).

¿Cuáles son los efectos de la acción in rem verso?


Restituir las cosas al estado anterior con el reembolso del
enriquecimiento.

AGENCIA OFICIOSA O GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS

¿En qué consiste la agencia oficiosa o gestión de negocios


ajenos?
Conforme al artículo 2286, “La agencia oficiosa o gestión de
negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es
un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los
negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obli­
ga en ciertos casos”. La persona que realiza la gestión se llama
gestor, agente oficioso o gerente; la persona por cuya cuenta se
verifica se denomina interesado.

¿Cuáles son los requisitos de la agencia oficiosa?


1) La intención del gerente debe ser espontánea; es decir, debe
obrar sin mandato.
2) Debe obrar sin prohibición del interesado.
3) Debe obrar con la intención de obligar al interesado.
4) Capacidad de las partes.

¿Cuáles son los efectos de la agencia oficiosa?


1) Las obligaciones del gerente serán las mismas del manda­
tario (art. 2287). O sea, deberá emplear en la gestión el cui­
dado de un buen padre de familia; hacerse cargo de todas
las dependencias del negocio; continuar la gestión hasta
que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro; y final­
mente deberá rendir cuenta de su gestión.

Editorial El Jurista
474 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

2) Las obligaciones del interesado nacerán cuando el negocio le


haya sido útil. Como consecuencias de una gestión útil, de­
berá cumplir las obligaciones contraídas por el gerente; de­
berá reembolsar las expensas útiles y necesarias, y no será
obligado a remunerar al gerente.

¿Quién asume las consecuencias de la gestión inútil?


El gerente será responsable de los perjuicios en caso de ha­
ber incurrido en alguna gestión inútil.

PAGO DE LO NO DEBIDO

¿En qué consiste el pago de lo no debido?


Quien paga por error lo que no debe tiene acción para repetir
lo pagado.

¿Cuáles son los requisitos del pago de lo no debido?


1) Que no exista obligación, sea porque no se contrajo jamás, o
bien existiendo, se paga a otra persona que no es el acreedor,
o bien paga otra persona que no es el deudor.
2) Que el pago sea hecho por error, incluso de derecho, y facul­
ta la repetición, cuando el pago no tenía por fundamento ni
aún una obligación natural (art. 2295).

¿Cuáles son los efectos del pago de lo no debido?


El demandado es obligado a restituir, pero varían sus efectos
según esté de buena o mala fe.
1) Si está de buena fe (arts. 2300 al 2302) y ha recibido dine­
ro u otras cosas fungibles, debe restituir otras tantas del
mismo género y calidad; no responde de los deterioros o
pérdidas de la especie, aunque hayan sobrevenido por ne­
gligencia suya, salvo en cuanto se haya hecho más rico; y
si ha vendido la especie, debe restituir el precio de venta,
y/o ceder sus acciones contra el comprador que no haya
pagado.
2) Si está de mala fe (arts. 2300 al 2302), respecto del dinero u
otras cosas fungibles, debe los intereses corrientes; respecto
de la especie o cuerpo cierto contrae todas las obligaciones
del poseedor de mala fe, es decir, responde de los deterioros

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 475

por hecho o culpa suya, aunque no se haya hecho más rico,


y deberá restituir los frutos percibidos y los que pudo per­
cibir con mediana inteligencia y actividad, y finalmente si
ha vendido la especie, es obligado como todo poseedor que
dolosamente ha dejado de poseer.

¿Hay efectos contra terceros en el pago de lo no debido?


Habrá acciones contra terceros poseedores, para lo cual se
distingue:
1) Si es adquirente a título oneroso y está de buena fe, no hay
acción en su contra. Pero si está de mala fe, sí la hay.
2) Si es adquirente a título gratuito, podrá reivindicarse si la
naturaleza de la cosa lo permite, sin que importe su buena o
mala fe, y siempre que la cosa exista en su poder.

COMUNIDAD

¿En qué consiste la comunidad?


Conforme al artículo 2304, “La comunidad de una cosa
universal o singular, entre dos o más personas, sin que nin­
guna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra con­
vención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicon­
trato”.

¿Cuáles son las características de la comunidad?


La comunidad no es persona jurídica, los bienes comunes
pertenecen a los comuneros pro-indiviso, carece de patrimonio
propio, el derecho de los comuneros debe ser de igual naturaleza,
los derechos de los comuneros se limitan entre sí, lo que hace
que surjan derechos y obligaciones recíprocos entre ellos y son
estos derechos y obligaciones recíprocos, los que reglamenta el
cuasicontrato de comunidad.

¿Cuáles son los derechos de los comuneros en la cosa


común?
Conforme al artículo 2081, el derecho de cada uno de los
comuneros es el mismo que el de los socios en el haber social.
Por ende, puede haber uso de los bienes comunes, derecho a
obligar a los otros comuneros que hagan expensas de conserva­

Editorial El Jurista
476 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

ción, efectuar innovaciones en los bienes comunes, y derecho a


oponerse a los actos de administración de otro comunero. Queda
excluido el mandato tácito y recíproco, lo que busca facilitar la
partición de la comunidad, poniéndole fin.

¿Cuáles son los derechos y obligaciones de los comuneros?


Al respecto consiste en la contribución a las cargas y partici­
pación de los beneficios, el que se hace a prorrata de sus cuotas.
Si la cosa es universal como la herencia, cada comunero es obli­
gado a las deudas de la cosa común, como los herederos en las
deudas hereditarias.

¿Qué pasa con las deudas contraídas por un comunero?


Sólo es obligado a ella el comunero que la contrajo, pero tie­
ne acción de reembolso contra la comunidad.

¿Qué pasa con las deudas contraídas colectivamente por los


comuneros?
Conforme al artículo 2307 inc. 2°, “Si la deuda ha sido con­
traída por los comuneros colectivamente, sin expresión de cuo­
tas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obliga­
dos al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno
contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de más
sobre la cuota que le corresponda”.

¿Qué responsabilidad tienen los comuneros?


Responde hasta de la culpa leve (buen padre de familia); de­
ben a la comunidad lo que saca de ella, y pagará intereses co­
rrientes sobre los dineros comunes que haya empleado en sus
negocios particulares. La cuota del comunero insolvente grava a
los demás respecto de sus prestaciones recíprocas.

El comunero ¿puede enajenar su cuota?


Efectivamente tiene tal derecho. El adquirente tiene los mis­
mos derechos que el cedente, por lo que puede pedir la partición
o intervenir en ella.

¿Qué derecho tienen los acreedores del comunero?


Tiene derecho a perseguir su cuota en la comunidad.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 477

¿Cómo se extingue la comunidad?


Conforme al artículo 2312, la comunidad puede extinguirse:
1) Por destrucción de la cosa común.
2) Por la reunión de todas las cuotas en manos de un solo co­
munero.
3) Por división del haber común, lo que se sujeta a las reglas de
partición. Recordemos que la acción de partición es impres­
criptible, puede solicitarse siempre.

Editorial El Jurista
478 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

INTERROGACIÓN N° 83

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.
ASPECTOS GENERALES

¿Cuál es el concepto de responsabilidad?


1. Arturo Alessandri: Obligación que pesa sobre una persona
de indemnizar el daño sufrido por otra.
2. Hernán Corral: Necesidad que se encuentra una persona de
hacerse cargo de las consecuencias gravosas de un acto u
omisión que se le atribuye como propio.

¿Cuál es el objeto de la acción de responsabilidad civil?


Consiste en la reparación en dinero de ciertos daños, de ma­
nera que las consecuencias patrimoniales sean soportadas en
definitiva por el autor de este daño.

¿Cuáles son las clases de responsabilidad civil que existen?


1. Responsabilidad contractual.
2. Responsabilidad extracontractual.

¿Cuáles son las diferencias que existen entre


responsabilidad contractual y extracontractual?
Antes de referirnos a las diferencias, debemos precisar que
ambos tipos de responsabilidades comparten un objetivo co­
mún, cual es, “dar lugar a una acción civil de indemnización de
perjuicios, que persigue la reparación pecuniaria de los daños
sufridos por el hecho de un tercero”, es por ello que parte de la
doctrina ha sostenido que la responsabilidad debiese ser trata­
da bajo un único estatuto. Sin embargo entre ambas, existen
diferencias: (Ver siguiente cuadro)

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 479

ÁMBITO EXTRACONTRACTUAL CONTRACTUAL

CARÁCTER La responsabilidad no Tiene un carácter secun­


supone la existencia de un dario, la obligación prin­
vínculo obligatorio previo, cipal consiste en cumplir
y su antecedente se en­ lo convenido, mientras
cuentra en aquellos debe­ que la obligación de
res de cuidado generales indemnizar surge cuan­
y recíprocos que las per­ do el deudor no ha
sonas deben observar en cumplido su obligación
sus encuentros cotidianos contractual, por tanto la
(reglas de responsabilidad obligación de indemnizar
extracontractual tienen perjuicios es de segundo
carácter de estatuto gene­ grado.
ral en materia de respon­
sabilidad civil).

EN CUANTO A SUS Carece de importancia La extensión de la in­


ELEMENTOS que la falta sea dolosa o demnización varia en
culpable. relación a si el incum­
plimiento es culpable o
doloso.
GRADACIÓN DE LA La culpa no admite gra­ La culpa se gradúa (ar­
CULPA dación. tículo 44).

CAPACIDAD 16 años (no obstante de la 18 años.


responsabilidad de meno­
res de 16 y mayores de 7
que actúan con discerni­
miento).

SOLIDARIDAD Autores de delito o cuasi­ Regla general que la


delito, son solidariamente obligación sea simple­
responsables de daño oca­ mente conjunta.
sionado.

EN CUANTO A LA No existe vínculo contrac­ Para que proceda in­


MORA tual previo, mal podría ha­ demnización de perjui­
ber retardo, por lo que no cios se debe constituir al
se presenta la institución deudor en mora.
de la mora en este ámbito.

PRESCRIPCIÓN DE 4 años desde el acto que 5 años desde que la obli­


LAS ACCIONES genera el daño, por ser gación se hizo exigible.
prescripción de corto
tiempo, no se suspende.

Editorial El Jurista
480 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿Puede un mismo hecho dar lugar a responsabilidad civil


contractual y extracontractual?
Existen, diversas teorías para explicar esta situación:
1. Teoría de la no acumulación: Existiendo contrato, las reglas
de responsabilidad contractual, excluyen la aplicación de
las normas de responsabilidad extracontractual (doctrina en
chile mayoritaria).
2. Teoría del cumulo opcional: la victima dispondría de dos ac­
ciones, pudiendo optar cuál de ellas ejercer.
3. Teoría del concurso de normas: la acción de indemnizar per­
juicios es una sola, por lo que no son normas excluyentes y
puede ser ejercida una en subsidio de la otra.

¿Cuál es la postura en Chile?


La doctrina chilena en mayor parte, se pronuncia por la teo­
ría de la no acumulación, fundada en la obligatoriedad y pri­
macía de la voluntad de las partes, expresada en el contrato.
Sin embargo hay nuevas tendencias, en considerar que el daño
igualmente debe indemnizarse, si este escapa de la esfera del
contrato, en ese caso habría que revisar el régimen supletorio
que es el de responsabilidad extracontractual.

¿Cuáles son los elementos para que exista responsabilidad


extracontractual?
1. Capacidad
2. Acto u omisión
3. Antijuricidad
4. Daño
5. Nexo causal
6. Culpabilidad.

CAPACIDAD

¿En qué consiste la capacidad en materia de


responsabilidad extracontractual?
Aptitud que tiene una persona para contraer la obligación
de reparar un daño. La capacidad es la regla general, siendo la
incapacidad la excepción.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 481

¿Quiénes son incapaces en materia extracontractual?


1. Dementes: Son dementes quienes al tiempo de ejecutar el
hecho, están privados de la razón por causas patológicas. La
demencia para eximir de responsabilidad debe:
a) Ser actual.
b) No ser imputable a la voluntad del sujeto.
En cuanto al valor del decreto de interdicción, en materia de
responsabilidad extracontractual no produce efectos perma­
nentes e irrebatibles, a diferencia de materia contractual, en
este sentido, en responsabilidad extracontractual el decreto
es solo un antecedente que puede servir de base para la de­
claración judicial, por tanto en términos teóricos el interdic­
to por demencia podría ser responsable.
Dentro de los requisitos de la demencia dijimos que esta no
debía provenir de la voluntad del sujeto, es por eso que en el
caso del “ebrio” la ley presume que es culpable de su ebrie­
dad, lo mismo se debe aplicar a quienes actúen bajo el efecto
de las drogas.
Puesto que el demente como incapaz no responde de los da­
ños que ocasione, cabe considerar la eventual responsabi­
lidad de las personas que tienen a su cargo a un incapaz
o demente, si puede imputárseles negligencia. A su vez el
artículo 2325 priva al guardián del derecho de repetir contra
el incapaz a menos que se cumplan los requisitos que señala
el inciso 3º, lo cual trataremos más adelante.
2. Menores e infantes: dijimos que la plena capacidad en mate­
ria extracontractual se adquiere a los 16 años, en este senti­
do debemos sostener que son incapaces:
a) Menores de 7 años (infantes).
b) Mayores de 7 años y menores de 16 años que actuaron sin
discernimiento.
En el caso de los menores, se debe seguir un juicio de discerni­
miento el cual se encuentra dentro del mismo juicio de respon­
sabilidad.
ACTO U OMISIÓN
¿En qué consiste este elemento?
Implica un hecho del hombre de carácter voluntario, y que
puede consistir tanto en un acto como en una omisión. Po­

Editorial El Jurista
482 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

dríamos sostener que lo anterior es la fase objetiva del acto u


omisión, no obstante también este elemento presenta una fase
subjetiva, que es la capacidad, que se analizó como primer ele­
mento en forma independiente.

¿En qué casos se entiende que no hay actuación u omisión


por falta de voluntad?
1. Demencia o infantes y menores de 16 años que actúan sin
discernimiento.
2. Cuando hay caso fortuito o fuerza mayor.

¿En qué situación quedan las personas jurídicas en relación


a este elemento?
Las personas jurídicas pueden realizar actos u omisiones,
no obstante existe una restricción en el artículo 58 del CPP que
señala “la responsabilidad penal solo puede hacerse efectiva en
las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los
que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la
responsabilidad que les afectare”.
En este mismo sentido la Ley N° 20.393 del 2009 regula un
sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas apli­
cable solo a los delitos de:
a) Lavado de activos.
b) Financiamiento para el terrorismo.
c) Cohecho a funcionario público nacional e internacional.

ANTIJURICIDAD

¿Qué es la antijuricidad?
Consiste en que debe haber un daño objetivamente ilícito, es
decir, contrario a lo justo y al ordenamiento jurídico. Esto porque
en el derecho, pueden existir daños pero justificados.

¿Cuándo habrá ilicitud?


1. Cuando se infrinja una norma positiva.
2. Cuando se infrinja el principio general de no dañar injusta­
mente a otro.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 483

¿Cuáles son las circunstancias que excluyen la ilicitud?


1. Legítima defensa.
2. Estado de necesidad.
3. Autorización legal para actuar.

EL DAÑO

¿Qué debemos entender por daño?


Es cualquier detrimento, perjuicio o menoscabo que una per­
sona experimente por culpa o dolo de otra, sea en su persona, en
sus bienes o en cualquiera de sus derechos extrapatrimoniales.

¿Cómo se clasifica el daño?


Material o moral: el daño material, consiste en una lesión
de carácter patrimonial, es decir, la victima sufre pérdida o de­
terioro en su patrimonio. Mientras que el daño moral de manera
clásica ha sido definido como el precio del dolor o de la aflicción,
no obstante posteriormente daremos una definición más precisa
de este daño. A su vez el daño material puede clasificarse en:
a) Daño emergente: Pérdida o disminución actual y efectiva que
sufre la víctima del daño, este daño se calcula por el princi­
pio de la situación patrimonial efectiva (ocurrido el daño) y
la hipotética (si el daño no hubiese ocurrido).
b) Lucro cesante: Es la pérdida del incremento neto que habría
tenido el patrimonio de la victima de no haber ocurrido el
hecho, por el cual un tercero es responsable.

¿Qué es el daño moral?


Ya hemos tratado en extenso este concepto a propósito de la
indemnización de perjuicios en sede contractual, debemos preci­
sar que ha perdido fuerza la noción del daño moral como precio
del dolor, hoy en día, se alude a este concepto o tipo de daño para
referirse a cualquier lesión que una persona sufra en un derecho
extrapatrimonial.

¿Cuáles son los criterios jurisprudenciales para fijar la


reparación del deño moral?
1. Entidad, naturaleza y gravedad del suceso que constituye la
causa del daño.

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484 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

2. La clase de derecho o interés extrapatrimonial vulnerado.


3. Consecuencias físicas, psíquicas y sociales del daño causado.
4. Culpabilidad empleada por el ofensor al actuar.
5. Culpabilidad de la víctima.
6. Condiciones personales de la víctima.
7. Facultades económicas del ofensor.
8. Facultades económicas del ofendido.

NEXO CAUSAL

¿Qué es el nexo causal?


Es la exigencia que entre el hecho y el daño exista una rela­
ción necesaria y directa. La causalidad se presenta como un pro­
blema complejo solo en situaciones límites y excepcionales, ya
sea porque han actuado simultáneas causas para ocasionar el
daño o porque entre el hecho y el daño han intervenido circuns­
tancias que alteran el curso normal de los acontecimientos.

¿Cuáles son las teorías que se plantean a propósito del nexo


causal?
1. Teoría de la equivalencia de las condiciones (condictio sine qua
non): Plantea que todas las causas son equivalentes, en la me­
dida que individualmente sean condición necesaria para la
concurrencia del resultado dañoso, así un daño tendrá tantas
causas como hechos hayan ocurrido para su ocurrencia, para
determinar si un hecho es condición necesaria basta intentar
su supresión hipotética y si eliminado mentalmente el hecho,
el daño no se produce, de hecho se sigue que el hecho es causa
necesaria de ese daño, al revés, si suprimido el hecho, el daño
igualmente se habría producido la causalidad no puede darse
por establecida. En esta doctrina presenta inconvenientes en
cuanto al límite en que se agota (recordar ejemplo de Pothier
del agricultor que compra una vaca que se enferma y sufre la
muerte de su ganado a consecuencia del contagio de la vaca,
de lo cual a su vez se sufre una ruina económica, habría de
acuerdo a esta teoría que concluir que la enfermedad de la
vaca seria la causa de la ruina). Por lo anterior se plantean
otras doctrinas que además del planteamiento naturalista que
hemos analizado, exigen que el daño además sea directo.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 485

2. Teoría de la causa adecuada: Según esta doctrina, la atribu­


ción de un daño supone que el hecho del autor sea general­
mente apropiado para producir las consecuencias dañosas. Si
desde la perspectiva de un observador objetivo, la ocurrencia
del daño es una consecuencia del hecho, entonces se puede
dar por establecida una relación de causa adecuada y el daño
seria directo y por tanto habrá lugar a la responsabilidad.
Esta doctrina recurre a la figura de un observador externo
que debe juzgar ex post cuales daños pertenecen al desarrollo
natural de los acontecimientos y cuales circunstancias son de
carácter extraordinario e impiden efectuar la atribución.
3. Teoría de la imputación causal: Según esta teoría, corres­
ponde atribuir el daño a un hecho imputable al hombre, que
este pueda manejar y dirigir hasta sus consecuencias que­
ridas, de manera que la imputación existe en la medida que
el causante pueda prever y dirigir, o bien dominar el curso
causal hacia una determinada finalidad dañosa.

¿Qué sucede si existe concurrencia de caso fortuito y culpa?


Igualmente habrá responsabilidad, pero se reduce el monto
de la indemnización.

¿Qué sucede cuando interviene culpa de la víctima?


El artículo 2330 prescribe que la apreciación del daño está
sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a este de
manera imprudente.

CULPA O DOLO

¿Culpa objetiva o subjetiva?


La culpabilidad ha sido objeto de uno de los mayores cambios
que ha experimentado la doctrina del delito, pasando de una con­
cepción subjetiva de la responsabilidad que dominó el siglo XIX a
la objetividad con la que actualmente el derecho moderno concibe
la culpa. En la doctrina contemporánea, lo pertinente no es “como
actuó el sujeto atendida sus circunstancias personales” sino como
“debió actuar en esas circunstancias una persona cualquiera”, en­
tonces la culpabilidad aparece como un juicio normativo respecto
de la acción u omisión consideradas en abstracto, siendo irrele­
vantes los aspectos psicológicos del sujeto específico.

Editorial El Jurista
486 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

En el derecho moderno, existe una importante remisión al


tratamiento romano de la culpa, que definía modelos de respon­
sabilidad en relación con modelos de conducta “como el buen
padre de familia” y cuya principal característica era la de cons­
truir patrones abstractos, una clara manifestación en nuestro
derecho es la propia definición de culpa del artículo 44.
Con todo, es que resulta equívoca la idea de “responsabilidad
subjetiva” utilizada para hacer referencia a la responsabilidad por
culpa, porque en realidad en el derecho civil la culpa es objetiva,
porque no supone un juicio de reproche personal al sujeto, sino la
comparación de su conducta con un patrón general y abstracto.

¿Cómo se aprecia y determina la culpa en materia


extracontractual?
De lo dicho podemos sostener que la culpa se aprecia en
abstracto, mediante la comparación de conducta efectiva con un
patrón de conducta debida, y debemos sostener que como la cul­
pa no admite gradación en esta sede, el grado de culpa por el
cual se responde es culpa leve, porque nuestro código señala que
cuando se hace referencia a “culpa o descuido”, sin otra clasifi­
cación significa culpa leve.
Con todo, si bien la culpa se aprecia en abstracto, la culpa se
determina en concreto en cuanto se consideran las circunstancias
de la acción u omisión, en efecto, el grado de cuidado que habría
empleado el hombre razonable o prudente depende por una parte,
de la situación externa y por otra parte del rol social del sujeto, por
ejemplo para apreciar si hay culpa o no de un médico al practicar
una operación urgente, se compara su conducta con la de un mé­
dico prudente que se hallaré en las mismas condiciones.

¿Qué es el dolo?
De acuerdo al artículo 44 inciso final define el dolo como
“intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad del
otro”. El dolo a diferencia de la culpa se aprecia en concreto.

¿Cómo se prueba el dolo?


El dolo se caracteriza por el elemento subjetivo que es la
intencionalidad del autor. A efectos de darlo por establecido se
deberá probar que el sujeto actuó con la intención de dañar,
cuestión a veces que resulta compleja.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 487

INTERROGACIÓN N° 84

PRESUNCIONES DE CULPA POR EL HECHO PROPIO,


AJENO, Y DE LAS COSAS

¿En qué consisten y cuál es la utilidad de las presunciones


de culpa?
Considerando que se exige al demandante o victima por re­
gla general probar la culpa del demandado o autor, la ley en di­
versas disposiciones, ha invertido tal principio, con el objeto de
asegurar a la víctima una justa reparación del daño. Así es como,
la ley reglamenta una serie de presunciones de culpabilidad, y en
virtud de tales presunciones a la víctima le bastará con probar
la existencia del hecho y el daño causado, correspondiendo al
demandado acreditar que el perjuicio no proviene de sus actos
o bien que ha empleado la debida diligencia y cuidado o que no
existe relación de causalidad entre la culpa que se le imputa y el
daño.

¿Cuáles son las presunciones de culpa que establece la ley?


Estas presunciones de culpa se dividen en tres grupos:
1. Responsabilidad por el hecho propio.
2. Responsabilidad por el hecho ajeno.
3. Responsabilidad por el hecho de las cosas.

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO

¿En qué consiste la responsabilidad por el hecho propio?


El artículo 2329 dispone “Por regla general, todo daño que
pueda imputarse a malicia o negligencia de una persona debe ser
reparado por esta”. Son especialmente obligados:
1. El que dispare imprudentemente un arma de fuego.

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488 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

2. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o


camino sin las precauciones necesarias para que no caigan
los que por allí transitan de día o de noche.
3. El que, obligado a la construcción o reparación de un acue­
ducto o puente que atraviesa un camino, lo tiene en estado
de causar daño a los que transitan por él.

¿Son estos casos señalados en la ley taxativos o meramente


ejemplares?
Para la doctrina más moderna, las presunciones de respon­
sabilidad por hecho propio, señaladas son meramente ejempla­
res, de esta manera toda otra conducta que se estime riesgosa,
podría quedar comprendida dentro de la presunción de culpa por
el hecho propio.

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

¿Cuál es el fundamento de la responsabilidad por el hecho


ajeno?
La regla general es que se responda por hechos propios y no
por hechos ajenos. De manera excepcional, se debe responder
por los hechos ajenos, cuando una persona debe responder por
el hecho de aquellos que tiene a su cuidado. El fundamento de
esta disposición descansa en el deber de vigilancia que se tiene
respecto de determinadas personas.

¿Estamos realmente en presencia de responsabilidad por el


hecho ajeno?
La doctrina en forma mayoritaria plantea que más bien se
trata igualmente de una responsabilidad por el hecho propio,
que consiste en el deber de cuidado y vigilancia en relación a
ciertas personas.

¿Cuáles son los requisitos en la responsabilidad por el


hecho ajeno?
1. Relación de dependencia entre el autor del daño y la perso­
na responsable: la persona responsable debe estar investida
de cierta autoridad y el autor material del daño, sujeto a su
obediencia. Esta relación de dependencia deberá ser proba­
da por la víctima.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 489

2. Que ambas partes sean capaces de delito o cuasidelito: si el


que tiene a su cuidado a otra persona es incapaz, es irres­
ponsable. Pero también debe ser capaz el subordinado, por­
que si es incapaz no se aplican las reglas de presunción de
culpabilidad, sino que lo dispuesto en artículo 2329 y des­
aparece la presunción. En efecto se responde por los hechos
de los incapaces, siempre que pueda imputarse negligencia
a quien lo tenía a su cuidado, en otras palabras no cabe pre­
sumir la culpa del que tiene a un incapaz a su cuidado, para
hacerle responsable se debe probar su culpa.
3. Que se pruebe la culpabilidad del subordinado: la presun­
ción no abarca la conducta del dependiente, sino que impu­
ta exclusivamente la culpa de una persona que tiene a otra
bajo su cuidado, pero para que esta responda, previamente
debe acreditarse que el subordinado actuó culpablemente.

¿De qué naturaleza son las presunciones de culpa?


Son de naturaleza simplemente legal, por tanto el tercero
civilmente responsable puede quedar exento de responsabilidad
si prueba que empleo la debida diligencia o cuidado. No obstante
existe una presunción de derecho en el caso de la responsabili­
dad de los padres “cuando el hecho de los hijos proviene conoci­
damente de la mala educación dada al hijo o de hábitos viciosos
que le dejaron adquirir sus padres”.

¿La responsabilidad por el hecho ajeno excluye la del autor


directo del daño, es decir, la del subordinado?
No, la responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del
autor directo de hecho ilícito. Ambas responsabilidades coexis­
ten y la victima puede accionar contra ambos.

¿Tiene acción el tercero civilmente responsable contra el


autor del daño?
Si, de conformidad al artículo 2325 “quien responde por los
hechos de otro que depende del primero, tendrá derecho a ser
indemnizado sobre los bienes del segundo, siempre y cuando se
cumplan dos requisitos”:
1. Quien perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a la
cual debe obediencia.

Editorial El Jurista
490 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

2. Cuando el que perpetró el daño es capaz de delito o cuasi­


delito.
Es decir, el tercero civilmente responsable tiene la obligación
de indemnizar a la víctima, pero luego, podrá repetir en contra
del autor del ilícito civil. Se trata del distingo “obligación a la deu­
da” y “contribución a la deuda”.

¿Cuáles son las hipótesis de responsabilidad por el hecho


ajeno?
1. Responsabilidad de los padres: el padre, y a falta de este la
madre es responsable del hecho de los hijos menores que
habiten la misma casa. Debemos señalar que en el caso de
esta responsabilidad se deben cumplir dos requisitos:
a) Que el hijo sea menor de edad.
b) Que habite la misma casa de padre o madre.
No obstante lo anterior ya vimos, que en este caso se es­
tablece una presunción de derecho, cuando el hecho ilícito
proviene de la conocida mala educación de los padres o de
los hábitos viciosos que han dejado adquirir al hijo, en esta
presunción de derecho basta que el hijo sea menor, no te­
niendo relevancia el hecho que habite en la misma casa.
2. Responsabilidad de tutores y curadores: El tutor o curador
es responsable de la conducta de su pupilo que vive bajo su
dependencia y cuidado. Para que el tutor o curador sea res­
ponsable, deben cumplirse los siguientes requisitos:
a) Que el pupilo viva bajo la dependencia o cuidado del guarda­
dor: por tanto no afecta a aquellos que solo incumbe la ges­
tión de los bienes del pupilo, la responsabilidad recae sobre
tutores o curadores generales.
b) Que el pupilo sea capaz: si es incapaz no será responsable el
guardador sino probándose su culpa.
3. Responsabilidad de los jefes de colegios y escuelas: “los jefes
de colegios y escuelas, responden del hecho de sus discí­
pulos, mientras estén bajo su cuidado”. En este caso habrá
responsabilidad para los jefes de escuela mientras el discí­
pulo se encuentre en el establecimiento, durante viajes de
estudio, etc. cabe destacar que habrá responsabilidad del
jefe de colegio, aun cuando el discípulo sea mayor de edad.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 491

4. Responsabilidad de los artesanos y empresarios: “los artesa­


nos y empresarios responden del hecho de sus aprendices o
dependientes”. Para que sean responsables artesanos o em­
presarios, se requiere:
a) Que aprendices o dependientes estén bajo el cuidado del ar­
tesano o empresario, es decir, deben realizar una actividad
laboral, bajo subordinación y dependencia.
b) Que se trate de hechos realizados por dependientes o apren­
dices mientras estén bajo el cuidado del artesano o empre­
sario, es decir, mientras desarrollen su jornada laboral.
5. Responsabilidad de los amos: “los amos responderán de la
conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus
respectivas funciones”. Se denomina amo quien tiene a sus
servicios empleados domésticos, o en lenguaje moderno, tra­
bajadores de casa particular.
6. Responsabilidad del dueño de un vehículo: El dueño de un
vehículo será solidariamente responsable con el conductor,
por los daños que ocasione, sin embargo el propietario del
vehículo puede eximirse de responsabilidad si acredita que
le fue tomado contra su voluntad o sin autorización.

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS

¿Cuál es el fundamento de esta responsabilidad?


Se es responsable también del hecho de las cosas de que
una persona es dueña o que están a su servicio. El propietario o
la persona que se sirve de la cosa debe vigilarla y mantenerla en
estado que no ocasione daños. De tal manera el daño producido
por la cosa denotaría falta de cuidado de la persona que la tiene
a su cuidado, presumiendo la ley su culpabilidad.

¿Cuáles son los casos en que se presume culpabilidad por el


hecho de las cosas?
1. Daño causado por la ruina de un edificio: deben cumplirse los
siguientes requisitos:
a) La cosa que causa el daño debe ser un edificio.
b) El daño debe tener su origen en la ruina del edificio, es decir,
su caída o destrucción.

Editorial El Jurista
492 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

c) El dueño haya dejado de hacer las reparaciones necesarias,


o en general que ha faltado al cuidado de un buen padre de
familia.
Situación del edificio cuando pertenece a una comunidad:
Se dividirá entre ellas la indemnización a prorrata de sus
cuotas de dominio, es una obligación simplemente conjunta
y es un caso de excepción donde no hay solidaridad pasiva
cuando el delito o cuasidelito fue cometido por varias perso­
nas.
Situación de la ruina del edificio por defectos de construc­
ción: se vincula esta materia con el contrato de empresa. Si
el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en
los cinco años subsiguientes a su entrega, por vicio de la
construcción, o vicio del suelo o por vicio de los materiales,
distinguimos para determinar quién es responsable.
i) Vicios de construcción: será responsable el empresario.
ii) Vicios del suelo: en principio será responsable el dueño a
menos que el empresario haya debido conocer el vicio en
razón de su oficio.
iii) Vicios de los materiales: será responsable el empresario,
si el los proporcionó, y si los proporcionó el dueño, este
último, salvo que el empresario haya debido conocerlos o
conociéndolos no dio aviso oportuno.
2. Daño causado por la cosa que cae o es arrojada de la par­
te superior de un edificio: en este caso la responsabilidad
recae sobre todas las personas que habiten la misma parte
del edificio desde la que cayo o se arroja la cosa, los respon­
sables dividirán entre si la indemnización. Nada impide sin
embargo singularizar la responsabilidad en personas deter­
minadas, si se acredito quien cometió el hecho. El artículo
2328 concede una acción popular, es decir, cualquier perso­
na puede accionar para evitar la caída de la cosa.
3. Daño causado por animales: En estos daños responde el due­
ño del animal, aun por los daños causados por este después
de haberse soltado o extraviado, con todo su responsabilidad
cesará si acredita que adoptó todas las medidas para preve­
nir el daño. La misma responsabilidad recae sobre el que se
sirve de un animal ajeno, pero tal persona tiene derecho a
repetir contra el dueño, si el daño fue producto de un vicio

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 493

del animal que el dueño, con mediano cuidado, debió cono­


cer o prever. En esta materia se establece una presunción de
derecho, el daño causado por un animal fiero, de que no se
reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será
siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no fue
posible evitar el daño, no será oído. En definitiva, siguientes
hipótesis de daño causado por animales:
a) Dueño de un animal responde de los daños causados por
este incluso después de haberse soltado o extraviado (pre­
sunción simplemente legal, admite prueba en contrario).
b) El que se sirve de un animal ajeno, será responsable por los
daños causados, no obstante podrá repetir lo indemnizado
contra el dueño, si el daño fue producto de un vicio del ani­
mal que el dueño no le informo.
c) Daño causado por un animal fiero que no se reporta utilidad
para la guarda o servicio de un predio (presunción de dere­
cho, no admite prueba en contrario), lo anterior porque esta
persona está creando un riesgo innecesario.

Editorial El Jurista
494 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

INTERROGACIÓN N° 85

LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD Y SU EXTINCIÓN

ACCIÓN PARA PERSEGUIR LA RESPONSABILIDAD


EXTRACONTRACTUAL

¿Quién es el sujeto activo de la acción?


1. Quien ha sufrido un daño.
2. Quien teme verse expuesto al daño o perjuicio: al respecto
debemos distinguir:
a) En los casos de daños contingentes que por imprudencia o
negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas,
se concede acción popular.
b) Si el daño amenaza a personas determinadas, solo dichas
personas tendrán acción.
3. En cuanto al daño en las cosas: Puede interponer acción:
a) El dueño o poseedor de la cosa.
b) Todos los que tenían derechos reales en ella y que hayan
resultados menoscabados.
c) Meros tenedores de la cosa (solo en ausencia del dueño).
4. En cuanto al daño en las personas.
a) La víctima directa o principal.
b) Víctimas por repercusión o indirectas (aquellas que experi­
mentan un daño a consecuencia del experimentado por la
víctima principal).
c) Herederos de la víctima (tienen la acción directa que le co­
rrespondía a su causante o acción propia como víctima por
repercusión).

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 495

d) El conviviente civil tiene legitimación activa para reclamar


las indemnizaciones derivadas de los perjuicios a que hu­
biere lugar por el hecho ilícito de un tercero que hubiese
provocado el fallecimiento de su conviviente civil, entre otros
casos mencionados por el artículo 20 de la Ley Nº 20.830,
que crea el Acuerdo de Unión Civil.

¿Quién es el sujeto pasivo de la acción?


1. El causante del daño: es decir el autor del daño, en materia
civil el concepto de “autor” es más amplio que en materia pe­
nal, y debe considerarse como autor no solo al que ocasionó
el daño sino también a quienes concurrieron a provocarlo en
calidad de cómplices o encubridores. El artículo 2316 esta­
blece dos reglas al respecto:
a) Se responde hasta la concurrencia del beneficio obtenido por
el que se aprovecha del dolo ajeno, sin ser cómplice de él.
b) El cómplice responde por el total de los perjuicios.
2. Contra los terceros civilmente responsables: En el caso de la
responsabilidad por el hecho ajeno.
3. Contra el que se aprovechó del dolo ajeno.
4. Contra los herederos de todos los anteriores.

¿Qué tipo de responsabilidad tienen los que actúan


conjuntamente en la comisión de un hecho ilícito?
La ley señala que serán solidariamente responsables, por lo
cual estamos en presencia de una solidaridad pasiva, impuesta
por la ley.

¿Cuáles son los principios que rigen la indemnización o


cual es la extensión de esta?
1. La indemnización debe ser completa: se incluye tanto el daño
material como el daño moral, en cuanto a los reajustes e in­
tereses surge la duda si se deben desde el fallo o sentencia
o desde que se produjo el daño, pero esta segunda hipótesis
parece más acertada para que se cumpla la regla de que la
indemnización debe ser completa. En cambio para el daño
moral, nace cuando una sentencia ordena indemnizarlo, por
consiguiente debe preferirse la opinión de que corresponde

Editorial El Jurista
496 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

aplicar reajustes e intereses a contar de la dictación de la


sentencia.
2. La indemnización solo comprende daños directos: es decir,
cuando el daño es una consecuencia cierta y necesaria del
hecho ilícito.
3. La indemnización solo comprende los daños sufridos per­
sonalmente por la víctima: lo anterior excluye la indemni­
zación por daños difusos, es decir, que afecte a personas
indeterminadas.
4. La regulación del monto de la indemnización es facultad pri­
vativa de los jueces de fondo: pues se trata de una mera
cuestión de hecho que escapa de la Corte Suprema por me­
dio del recurso de casación, lo que si puede revisar la corte
es la legalidad de los criterios normativos utilizados por el
juez para determinar el monto de la indemnización.

EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL

¿Cuáles son las reglas que rigen la materia?


La responsabilidad extracontractual, puede extinguirse por:
1. Renuncia de la víctima: En conformidad a lo señalado en el
artículo 12 del Código Civil.
2. Transacción: De acuerdo a las normas de este tipo de con­
trato.
3. Prescripción: El plazo de prescripción es de 4 años y se com­
puta desde la comisión del daño. Este plazo de prescripción
no se suspende, por ser una prescripción especial de corto
tiempo.

¿Cuántos regímenes de responsabilidad extracontractual


existen?
1. Responsabilidad subjetiva.
2. Responsabilidad objetiva.
Hasta acá hemos analizado el régimen general que regu­
la nuestro Código Civil, que es, el régimen de responsabilidad
subjetiva o por culpa, en el cual para atribuir responsabilidad
a un sujeto debe existir imputabilidad del hecho a culpa o dolo

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 497

como elemento para determinar su responsabilidad, no obstan­


te, las presunciones de culpa que establece la ley para alivianar
la prueba de la víctima y conseguir que sea justamente indem­
nizada.
Pero, además existe un importante régimen que va ganando
espacio en la actualidad, llamado régimen de responsabilidad
objetiva.

¿Cuál es el fundamento de este régimen?


En este régimen la obligación de reparar daños está confi­
gurada al margen de la culpa. Es un régimen que presta mu­
cha utilidad acerca de daños producidos por organizaciones
donde es complejo determinar el responsable o bien cuando el
daño proviene de actividades intrínsecamente dañosas o des­
de otra perspectiva, en actividades donde estadísticamente el
daño es inherente a la actividad. En un principio se objetiviza
la responsabilidad en materia de accidentes de trabajo, pero
el modelo evolucionó hasta un sistema de seguros obligato­
rios. Este sistema de responsabilidad objetiva también ha sido
criticado por suprimir el elemento moral propio de la respon­
sabilidad extracontractual paralizando la iniciativa privada y
al haber seguros de por medio, se incentiva el descuido y los
siniestros.

¿Existe en nuestro Código algún caso de responsabilidad


objetiva?
Sí, es un caso de este tipo de responsabilidad el señalado
en el artículo 2327 “responsabilidad de daños causados por un
animal fiero que no es útil para la guarda o servicio de un pre­
dio”, porque se hace responsable al dueño o tenedor del animal
aun cuando no exista culpa. La ley entiende que la tenencia de
ese tipo de animales tiene un riesgo intrínseco no cabiendo la
posibilidad de acreditar que se obró con el debido cuidado.

¿Cuáles son los otros casos de responsabilidad objetiva


existentes?
Existen en leyes especiales:
1. Responsabilidad por daños causados por vehículos motori­
zados: Responsable el propietario del vehículo de manera so­
lidaria con el conductor del mismo, sin que pueda excusarse

Editorial El Jurista
498 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

por ausencia de culpa. La única causal de exoneración es


que el vehículo haya sido utilizado sin conocimiento o auto­
rización del dueño.
2. Responsabilidad por daños causados por aeronaves: El có­
digo aeronáutico contempla una suerte de responsabilidad
objetiva con indemnizaciones para daños que sufran pasaje­
ros, la carga o terceros en superficie.
3. Responsabilidad por daños nucleares: Responsabilidad ob­
jetiva tiene quien explota una instalación o establecimiento
nuclear.
4. Responsabilidad por derrame de hidrocarburos: Se establece
la responsabilidad en la ley de navegación para quien derra­
me hidrocarburo u otras sustancias contaminantes.
5. Responsabilidad por daños en la construcción: Establece la
responsabilidad del propietario primer vendedor por los da­
ños que provengan de fallas o defectos de construcción.
6. Responsabilidad por daños causados por medios de comu­
nicación social: se establece una responsabilidad solidaria
del pago de las multas al director y propietario del medio de
comunicación social, se consagra una suerte de responsabi­
lidad objetiva.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 499

INTERROGACIÓN N° 86

DERECHO DE FAMILIA. ASPECTOS GENERALES Y


PRINCIPIOS RECTORES

CONCEPTO DE FAMILIA

¿Cómo se define la familia?


Nuestro Código Civil no define la familia; pero a nivel
constitucional, el artículo 1º inciso 2º de la Constitución Po­
lítica de la República señala que “la familia es el núcleo fun­
damental de la sociedad”. Existe discusión al respecto si esta
definición comprende tanto a la familia matrimonial como la
no matrimonial o comprende solo a la primera. En términos
más específicos, se puede definir familia, como “Conjunto de
personas entre las que median relaciones de matrimonio o de
parentesco”.

¿Qué es el Derecho de Familia?


Este concepto se puede definir desde dos puntos de vista:
1. Subjetivo: Son las facultades y deberes que nacen de aque­
llas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada
uno de los miembros con los demás para el cumplimiento de
los fines superiores de la entidad familiar.
2. Objetivo: Conjunto de normas y preceptos que regulan las
relaciones personales y patrimoniales de los miembros de
una familia entre si y respecto de terceros.

¿Cuáles son las características del derecho de familia?


1. Contenido eminentemente ético: Existen múltiples preceptos
sin sanción o con sanciones atenuadas.

Editorial El Jurista
500 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

2. Imponen derechos absolutos: Emanan ciertos estados que


se hacen valer respecto de todos y de los cuales surgen rela­
ciones patrimoniales.
3. Predomina el interés social por sobre el interés individual:
Sus normas son de orden público, se protege un interés so­
cial, por lo tanto se ve disminuido el principio de la autono­
mía de la voluntad, consecuencia de lo anterior:
a) Normas de carácter irrenunciables e inderogables.
b) Normas intrasmisibles e imprescriptibles.
c) Los actos de familia no están sujetos a modalidad.
d) La mayoría de los actos de familia son solemnes.

¿Cómo ha evolucionado el derecho de familia?


Podemos identificar una serie de etapas:
1. Matrimonio religioso e indisoluble (L.M.C. 1884).
2. Incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyu­
gal (Ley N° 18.802).
3. Administración concentrada y unitaria del marido en la
sociedad conyugal (se mantiene pero con leyes que lo ate­
núan).
4. Patria potestad compartida (Ley N° 19.685 corresponde al
padre, madre o ambos).
5. Filiación matrimonial fuertemente favorecida (en la actuali­
dad todos los hijos gozan de los mismos derechos).

PRINCIPIOS DE DERECHO DE FAMILIA

¿En qué consiste el principio de la igualdad de los hijos?


Principio consagrado en el artículo 33 del Código Civil, su­
primiéndose la diferencia estigmatizadora que había entre hijos
legítimos e ilegítimos. De esta manera, por ejemplo, tienen los
mismos derechos hereditarios y de alimentos.

¿Por qué se sigue distinguiendo entre filiación matrimonial


y no matrimonial si se supone que existe igualdad?
La existencia de una filiación denominada matrimonial y
otra no matrimonial no implica la subsistencia de un régimen
discriminatorio. Esta diferencia apunta exclusivamente al régi­

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 501

men jurídico a que se someten las acciones de reclamación de


una y otra, ya que la existencia de un matrimonio otorga un prin­
cipio de certeza en la cual se puede presumir la paternidad del
marido. En los demás aspectos, tales como en materia sucesoria,
opera la plena igualdad.

¿En qué consiste el principio de la protección?


Esta protección puede ser de dos tipos, respecto de la per­
sona y de los bienes. Personas incapaces, como dementes, im­
púberes, etc., merecen la protección jurídica del Derecho. Por
eso la ley franquea los medios para obtener el cuidado personal
de tales personas así como la debida custodia y mantención de
sus patrimonios (como por ejemplo mediante la patria potestad),
pues nada es más propio del Derecho que proteger a los que no
tienen los medios para defenderse por sí mismos, máxime si los
motivos de sus impedimentos escapan a su voluntad.
Pero esta protección también incluye a personas que son
plenamente capaces, como el caso del matrimonio, cuyos miem­
bros tienen a su favor una detallada protección patrimonial de
sus bienes, por ejemplo con los regímenes matrimoniales, el es­
tatuto de los bienes familiares, o la institución de la suspensión
de la prescripción.

¿En qué consiste el principio del interés superior del niño,


niña o adolescente?
Mediante este principio se busca que todas las medidas con­
cernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades ad­
ministrativas o los órganos legislativos, una consideración pri­
mordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Esta
idea aparece también en el Código Civil (art. 242 inc. 2°) al se­
ñalar que “en todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez
atenderá, como consideración primordial, al interés superior del
hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función
de su edad y madurez”.

¿En qué consiste el principio de autonomía progresiva?


Consiste en que se deberán tener en cuenta las opiniones del
niño, niña o adolescente en razón de la edad y madurez, la que
varían con el tiempo y son cada vez más relevantes por la auto­

Editorial El Jurista
502 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

nomía que va a adquiriendo. Por ejemplo, es muy importante en


materia de tuición y relación directa y regular.

¿En qué consiste el principio de la corresponsabilidad?


Incorporado por Ley N° 20.680, (Diario Oficial el 21 de junio
de 2013), en materia de tuición compartida. Conforme al artículo
224, “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobre­
viviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el
principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres,
vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitati­
va y permanente en la crianza y educación de sus hijos”.
Es el único principio consagrado expresamente como tal en
el Código Civil.

¿En qué consiste el principio de verdadera identidad?


Todo menor tiene derecho a saber respecto de sus verdade­
ros orígenes y a poder siempre determinar cuál es su verdadera
filiación, para lo cual la ley franquea un régimen de acciones
destinado a tal efecto.

¿En qué consiste el principio de la intervención mínima del


Estado?
El Derecho de familia, pese a reconocer un ostensible sesgo
de orden público en sus contenidos y disposiciones, no puede
llegar al punto de intervenir sino en los casos en que sean graves
o extremos.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 503

INTERROGACIÓN N° 87

EL PARENTESCO

¿Qué es el parentesco?
Es la “relación de familia que existe entre dos personas”.

¿De qué tipo puede ser el parentesco?


El parentesco puede ser:
1. Parentesco por consanguinidad: Es aquel que existe entre
dos personas que descienden la una de la otra o descienden
ambas de un mismo progenitor en cualquiera de sus gra­
dos.
2. Parentesco por afinidad: Es aquel que existe entre una per­
sona que esta o ha estado casada y los consanguíneos de
su marido y mujer, en relación a este parentesco, debemos
precisar:
a) Este parentesco subsiste aun después de la muerte de uno
de los cónyuges (por eso se emplea la voz “ha estado ca­
sada”).
b) Los cónyuges no son parientes entre sí.

¿Cómo se computa el parentesco?


El parentesco, se computa según la línea y el grado, en el
caso del parentesco por afinidad la línea y el grado se computan
por la línea y el grado del marido o mujer con su consanguíneo.

¿De qué tipo puede ser la línea?


1. Línea recta: Serie de parientes que descienden los unos de
los otros (parentesco o grado se cuentan por el número de
generaciones que distancia a los parientes).

Editorial El Jurista
504 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

2. Línea colateral: serie de parientes que descienden de un


tronco en común (parentesco o grado se cuenta subiendo
hasta el tronco común y se baja al pariente del grado que se
quiere conocer).

¿Qué es el grado?
Es la distancia entre dos parientes.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 505

INTERROGACIÓN N° 88

EL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL

¿Qué es el Acuerdo de Unión Civil (AUC)?


En virtud del artículo 1° de la Ley N° 20.830, publicada en el
Diario Oficial de 21 de abril de 2015, “El acuerdo de unión civil
es un contrato celebrado entre dos personas que comparten un
hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de
su vida afectiva en común, de carácter estable y permanente”.

¿Quiénes pueden contraer el AUC?


Pueden contraerlo personas de igual o diferente sexo.

¿Se forma un estado civil nuevo?


Efectivamente, quienes contraigan este vínculo que les da el
estado civil de convivientes civiles.

¿Cómo se celebra el AUC?


El AUC es solemne, y se celebrará ante Oficial de Registro
Civil e Identificación, que levantará acta de lo obrado, firmada
por él y los contrayentes. Para tal efecto el Servicio de Registro
Civil e Identificación llevará un Registro Especial de Acuerdos de
Unión Civil.

¿Se exige algún requisito especial respecto de los


contrayentes del AUC?
Se requiere que los contrayentes sean mayores de edad y
que tengan la libre administración de sus bienes.

¿Qué efectos produce el AUC respecto de los contrayentes?


El AUC producirá efectos personales y patrimoniales entre
los convivientes civiles. En el aspecto personal, éstos se deberán

Editorial El Jurista
506 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

ayuda mutua, y estarán obligados a solventar los gastos gene­


rados por su vida en común, de conformidad a sus facultades
económicas y al régimen patrimonial que exista entre ellos. En
lo patrimonial, y sólo si se pacta expresamente, se formará un
régimen de comunidad especial.

Explique cómo opera el régimen de comunidad en el AUC.


Tal como indicamos, si se pacta expresamente, se formará
un régimen de comunidad especial, donde los bienes adquiridos
a título oneroso durante la vigencia del acuerdo se considerarán
indivisos y por mitades entre los convivientes civiles, excepto los
muebles de uso personal necesario del conviviente que los ha
adquirido.

Una vez terminado el régimen de comunidad en el AUC ¿se


genera un derecho real o bien un crédito?
Se forma una comunidad que se liquidará conforme a las
reglas de la partición de bienes, donde asimismo el conviviente
civil tendrá también el derecho de adjudicación preferente que
la regla 10ª del artículo 1337 del Código Civil otorga al cónyuge
sobreviviente.

¿Se puede sustituir por el régimen de separación de bienes?


Sí, se puede.

¿El conviviente civil tiene derecho a la compensación


económica?
Sí, en la medida que se acrediten los requisitos para que
proceda.

¿El conviviente civil tiene la calidad de heredero?


Sí, el conviviente civil será heredero intestado y legitimario
del otro y concurrirá en su sucesión de la misma forma y gozará
de los mismos derechos que corresponden al cónyuge sobrevi­
viente, entre ellos la cuarta de mejoras. También podrá ser des­
heredado.

¿Cómo termina el AUC?


El AUC terminará por diversos motivos, entre los cuales se
encuentra la muerte y la declaración de nulidad, y que en cierto

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 507

modo son comunes a la terminación del matrimonio. Sin embar­


go, existen causales muy particulares, entre las que se encuen­
tra el matrimonio de los convivientes civiles entre sí, por mutuo
acuerdo de los convivientes civiles, e incluso por la voluntad uni­
lateral de uno de los convivientes civiles.

¿Con esta reforma se crea un nuevo impedimento dirimente


en materia de matrimonio?
Efectivamente, conforme a la nueva redacción del artículo 5°
de la Ley de Matrimonio Civil, “No podrán contraer matrimonio:
2°. Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil
vigente, a menos que el matrimonio lo celebre con su conviviente
civil”.

Editorial El Jurista
508 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

INTERROGACIÓN N° 89

LOS ESPONSALES. EL MATRIMONIO

LOS ESPONSALES

¿Qué son los esponsales?


Es “la promesa de matrimonio mutuamente aceptada”. Las
características del contrato de esponsales, son:
1. Es un hecho privado que no produce obligación alguna.
2. No otorga acción para exigir su cumplimiento ni siquiera
para exigir multa si se estableció.
3. A pesar de no otorgar acción, autoriza a retener lo dado o
pagado (algunos sostienen que sería caso de obligación na­
tural). Solo se puede pedir la restitución de la cosa donada
bajo la condición de que se celebre el matrimonio.

EL MATRIMONIO

¿Cómo se define el matrimonio?


Se encuentra definido en el artículo 102 del Código Civil,
en los siguientes términos “Contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer, se unen actual e indisolublemente y por
toda la vida, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mu­
tuamente”.

¿Cuáles son los elementos de este contrato?


1. Es un contrato: Existen diversas teorías acerca de la natura­
leza jurídica de este contrato:
a) Contrato sui generis: sin embargo, el decir que el contrato es
sui generis, no explica los rasgos propios del contrato de ma­

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 509

trimonio como la limitación de la autonomía de la voluntad,


su carácter de indisoluble o perpetuo.
b) Acto del Estado: Porque se celebra a través de un oficial del
registro civil, quien une a las partes en matrimonio, siendo
la voluntad de las partes, solo un supuesto necesario.
c) Institución: Según esta teoría el acuerdo de voluntad de los
contrayentes da origen al acto, pero una vez generado toma
vida propia y se rige por un estatuto legal propio, que no
puede ser modificado por la voluntad de los contrayentes.
2. Es un contrato solemne: Requiere para su perfeccionamien­
to el cumplimiento de formalidades:
a) Presencia del Oficial del Registro Civil.
b) Presencia de testigos.
3. Se unen un hombre y una mujer: Es de la esencia del ma­
trimonio la diferencia de sexo, además es uno de los pocos
contratos donde una parte no puede ser muchas personas,
una parte es solo una persona. Lo anterior porque no se
acepta el matrimonio entre personas del mismo sexo, como
tampoco la bigamia.
4. Por el cual se unen actual e indisolublemente un hombre y
una mujer para toda la vida: Que se unan actualmente, des­
carta la posibilidad de introducir modalidades y para toda la
vida, no corresponde a la realidad actual del matrimonio. Si
bien es cierto, en la actualidad existe el divorcio vincular, no
se ha cambiado esta parte de la definición, porque se entien­
de que los contrayentes contraen el matrimonio con la idea
de que sea para toda la vida.
5. Tiene por finalidad:
a) Vivir juntos
b) Procrear, y
c) Auxiliarse mutuamente.

¿Cuáles son los requisitos de existencia y de validez del


contrato de matrimonio?
1. Requisitos de existencia:
a) Diversidad de sexo entre los contrayentes.
b) Consentimiento: El matrimonio puede celebrarse por man­
dato, pero el mandato es especial y solemne, debe ser por

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510 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

escritura pública e indicar nombre, apellido, profesión, do­


micilio de los contrayentes.
c) Presencia del Oficial del Registro Civil.
Es importante distinguir entre la inexistencia y la nulidad
del matrimonio, porque el matrimonio nulo puede ser puta­
tivo.
2. Requisitos de validez del matrimonio:
a) Consentimiento libre y espontáneo: Este consentimiento li­
bre y espontáneo, podrá faltar por la concurrencia de:
• Error: se regula el error en la persona tanto en la identidad
del otro contrayente como en las cualidades personales que
atendida la naturaleza o fines del matrimonio ha de ser esti­
mada como determinante para otorgar el consentimiento.
• Fuerza: Si ha habido fuerza en los términos del artículo 1456
y 1457, ocasionada por una persona o circunstancia externa
que hubiera sido determinante para contraer el vínculo.
• Dolo: No se incluye el dolo, por cuanto la seducción que se
encuentra presente en todo vínculo afectivo es en esencia un
engaño.
b) Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos
dirimentes.
c) Formalidades legales del matrimonio: la única formalidad de
validez es la presencia de testigos.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 511

INTERROGACIÓN N° 90

CAPACIDAD Y CONSENTIMIENTO EN EL MATRIMONIO

CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES

¿Por qué es importante que sean capaces los contrayentes?


Es un requisito de validez y cuya omisión pueden acarrear la
nulidad del matrimonio o bien otras sanciones de carácter pecu­
niario, como por ejemplo, el desheredamiento.

¿Qué tipos de impedimentos obstan a la capacidad de los


contrayentes?
Encontramos dos tipos de impedimentos:
1. Impedimentos dirimentes.
2. Impedimentos impedientes o prohibiciones.

¿Qué son los impedimentos dirimentes?


Son aquellos que obstan a la celebración del matrimonio y
su comisión puede acarrear la nulidad del matrimonio. Los im­
pedimentos dirimentes pueden ser de dos tipos:
a) Impedimentos dirimentes absolutos: Son aquellos que obstan
a la celebración del matrimonio con cualquier persona:
1. Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no di­
suelto: tiene como sanción civil la nulidad del matrimonio,
sin embargo también se sanciona penalmente la bigamia.
2. Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil
vigente, a menos que el matrimonio lo celebre con su convi­
viente civil.
3. Menores de 16 años.
4. Los que se hallaren privados del uso de razón y los que sean
incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de

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512 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

vida que implica el matrimonio: la incapacidad debe derivar


de un trastorno o anomalía psíquica fehacientemente diag­
nosticada.
5. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para
comprender y comprometerse con los especiales derechos y
deberes que impone el matrimonio.
6. Los que no puedan expresar claramente su voluntad por
cualquier medio, ya sea oral, escrito o por medio de lenguaje
de señas.
b) Impedimentos dirimentes relativos: son aquellos que solo im­
piden la celebración del matrimonio con determinadas per­
sonas:
1. No pueden contraer matrimonio entre sí, los ascendientes
y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los
colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado.
2. Es nulo el matrimonio entre adoptante y adoptado, o entre el
adoptado y el viudo o viuda del adoptante.
3. El cónyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con
el imputado contra quien se hubiere formalizado investiga­
ción por el homicidio de su marido o mujer, el condenado
como autor, cómplice o encubridor de dicho delito.

¿Qué son los impedimentos impedientes o prohibiciones?


Son aquellos cuyo incumplimiento no produce la nulidad del
matrimonio, sino otras sanciones de carácter pecuniario.
Los impedimentos impedientes son:
1. Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimo­
nio: los mayores de 18 años no requieren consentimiento
de persona alguna y los menores de 16 años son incapaces
para celebrar este contrato, por ello solo los mayores de 16
años y menores de 18 años requieren de autorización para
su celebración.
2. Impedimento de guardas: Mientras una persona no ha
cumplido 18 años, no será licito al tutor o curador y sus
descendientes que hayan administrado o administren bie­
nes casarse con su pupilo, sin que la cuenta de la adminis­
tración:
a) Haya sido aprobada por el juez.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 513

b) La cuenta haya sido aprobada en audiencia con presencia


del defensor de menores.
Si se vulnera la disposición anterior, la sanción es la pérdida
de toda la remuneración que corresponda al tutor o curador.
3. Impedimento de segundas nupcias: El viudo o viuda, que te­
niendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potes­
tad, tutela o curaduría que quisiere volver a casarse, debe­
rá proceder a confeccionar inventario solemne de los bienes
que esté administrando y de aquellos que le correspondan
como heredero de su cónyuge difunto. La sanción en caso
de contravención es la pérdida del derecho a suceder como
legitimario o heredero abintestato al hijo cuyos bienes admi­
nistra.
4. Impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimo­
nio se ha disuelto o declarado nulo: Cuando un matrimonio
haya sido disuelto o declarado nulo:
a) La mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nup­
cias antes del parto.
b) No habiendo señales de preñez, no podrá pasar a segundas
nupcias antes de cumplirse 270 días subsiguientes a la di­
solución o declaración de nulidad del matrimonio.
En caso de contravención, la mujer y el nuevo marido serán
solidariamente responsables por los perjuicios que cause la in­
certidumbre de paternidad.

CONSENTIMIENTO DE CIERTAS PERSONAS PARA


CONTRAER MATRIMONIO

¿Desde qué edad se puede contraer matrimonio?


Desde los 16 años, sin embargo los que hayan cumplido 18
años no estarán obligados a obtener el consentimiento de perso­
na alguna.

¿Qué personas deben prestar el consentimiento a los


menores de 18 años y mayores de 16?
Debemos distinguir:
a) Hijos con filiación determinada:
• Padres, a falta de alguno de ellos, el otro.

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514 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

• Falta de ambos padres, los ascendientes de grado más próxi­


mo, en caso de empate se prefiere el voto a favor del matri­
monio.
• A falta de ellos, el curador general.
• A falta de todos, el oficial del registro civil.
b) Hijos con filiación no determinada:
• Curador general.
• Falta de curador, el oficial del Registro Civil.

¿En qué casos se entiende faltar el padre o los ascendientes?


1. Fallecimiento.
2. Demencia.
3. Ausencia del territorio de la República.
4. Ignorarse el lugar de su residencia.
5. Haberse determinado judicialmente la filiación contra su
oposición.
6. Estar privado de la patria potestad por sentencia judicial.
7. Estar inhabilitado para intervenir en la educación de los hi­
jos por mala conducta.

¿En qué momento y de qué forma se debe prestar el


consentimiento?
El consentimiento para contraer matrimonio de las personas
que señala la ley, se denomina asenso y se debe prestar por es­
crito o en forma oral, debe ser especial y determinado indicándo­
se la persona que se autoriza a contraer matrimonio y se puede
dar por mandatario.

¿Qué es disenso?
Es la falta de autorización de las personas que deben prestar
su consentimiento según la ley, en cuanto al disenso debemos
tener en cuenta lo siguiente:
1. Disenso de padre, madres o ascendientes: no requieren jus­
tificar el disenso.
2. Curadores general u oficial del registro civil: Deben expresar
causas del disenso y el menor puede solicitar que dichas
causas sean calificadas por el juez.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 515

¿Cuáles son las razones que justifican el disenso de


curadores y oficial civil?
Se encuentran en el artículo 113 y su enumeración es taxa­
tiva:
1. Impedimento legal.
2. No haberse practicado diligencias prescritas en el título de
segundas nupcias.
3. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la
licencia o de la prole.
4. Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez ha­
bitual de la persona con la cual desea casarse.
5. Haber sido condenada la persona con la cual desea casarse
a delito que merezca pena aflictiva.
6. No tener ninguno de los esposos los medios actuales para el
competente desempeño de las obligaciones matrimoniales.

¿Cuáles son las sanciones si el menor contrae matrimonio


con omisión del consentimiento?
1. Menor puede ser desheredado, no solo por el ascendiente del
cual se omitió consentimiento sino que por todos los demás
ascendientes.
2. El menor pierde la mitad de lo que le habría correspondido
en la sucesión intestada de los mismos ascendientes.
3. Ascendiente cuyo consentimiento se omitió puede revocar las
donaciones hechas al menor antes del matrimonio (solo tie­
ne facultad el ascendiente del cual se omitió consentimiento,
no los demás ascendientes).
4. El Oficial del Registro Civil que autoriza el matrimonio de
un menor sin exigir la autorización respectiva, está sujeto a
sanciones penales.

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516 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

INTERROGACIÓN N° 91

LAS FORMALIDADES DEL MATRIMONIO

¿Cuáles son las formalidades legales del matrimonio?


Para el estudio de dichas formalidades, debemos distinguir:
a) Matrimonios celebrados en Chile.
b) Matrimonios celebrados en el extranjero.

¿Cuáles son las formalidades del matrimonio celebrado en


Chile?
Encontramos tres tipos de formalidades, en atención al mo­
mento en que deben verificarse:
1. Formalidades previas al matrimonio:
a) Manifestación: Por la manifestación los futuros contrayentes
dan a conocer su intención de contraer matrimonio al oficial
del registro civil.
b) Información sobre las finalidades del matrimonio: El oficial
del registro civil informa sobre los derechos, deberes y fines
del matrimonio y la necesidad del consentimiento libre y es­
pontáneo.
c) Cursos de preparación: Para un mejor conocimiento de los
derechos, deberes y finalidades del matrimonio, se le ofrece
a los futuros contrayentes tomar cursos informativos, los
futuros contrayentes se pueden eximir de común acuerdo si
declaran que conocen los deberes y derechos que impone el
matrimonio.
d) Información de testigos: Comprobación mediante dos testi­
gos del hecho que los futuros contrayentes no tienen impe­
dimentos o prohibiciones para contraer matrimonio.
e) Acreditar el asenso de las personas necersarias, en su caso.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 517

2. Formalidades coetáneas a la celebración del matrimonio:


a) Se debe celebrar el matrimonio ante el Oficial del Registro
Civil: Este oficial debe ser el mismo que realizó los trámites
previos de manifestación e información. En cuanto al lugar
de celebración del matrimonio puede ser en la oficina del
oficial del registro civil o bien en el lugar que señalen los con­
trayentes dentro del territorio jurisdiccional del oficial del
registro civil.
b) Presencia de dos testigos hábiles: Pueden ser dos parientes
o personas extrañas, con tal de ser hábiles para ser testigos:
La ley señala que serán testigos inhábiles:
1. Los menores de 18 años.
2. Interdictos por demencia.
3. Actualmente privados de razón.
4. Condenados por delitos a pena aflictiva.
5. Incapacidad para darse a entender claramente.
3. Formalidades en el mismo acto de celebración del matrimonio:
Inmediatamente después de rendida la información de tes­
tigos y dentro de los 90 días siguientes, debe celebrarse el
matrimonio. En caso que no se celebre el contrato dentro de
este plazo, deben repetirse todas las formalidades previas al
matrimonio.
a) El Oficial del Registro Civil lee información del artículo 14 de
L.M.C. en cuanto a no tener los contrayentes impedimentos y
prohibiciones para contraer matrimonio, luego lee la preven­
ción del artículo 10 en cuanto a que el consentimiento debe
ser expresado en forma libre y espontánea, posteriormente
da lectura a los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil
que dan cuenta de los principales derechos y deberes del
matrimonio y finalmente preguntará a los contrayentes, si
consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer,
y con la respuesta afirmativa los declara casados en nombre
de la ley.
b) Acta de lo obrado e inscripción: El oficial levantará acta de
todo lo obrado, la cual será firmada por él, por los testigos
y cónyuges, luego el acta se inscribe en el libro del registro
civil según su reglamento (los vicios del acta o inscripción no
producen la nulidad del matrimonio).

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518 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿Qué otros actos se pueden realizar al momento de


celebrarse el matrimonio?
1. Se pueden reconocer hijos comunes no matrimoniales.
2. Se puede pactar régimen de separación de bienes o partici­
pación en los gananciales.

¿Se puede celebrar el matrimonio ante una entidad


religiosa?
Si, nuestra legislación permite celebrar el matrimonio ante
una entidad religiosa, para la validez del mismo y que este pro­
duzca efectos, se deben cumplir una serie de requisitos:
1. Entidad religiosa debe contar con personalidad jurídica de
derecho público.
2. Ministro de culto debe estar facultado para celebrar el matri­
monio.
3. Se debe levantar acta por el ministro de culto que acredite el
cumplimiento de los requisitos legales y de validez del matri­
monio.
4. El acta debe ser presentada por cualquiera de los cónyuges
dentro de los 8 días siguientes de celebrado el matrimonio
ante el oficial del registro civil, son días corridos.
5. Se debe ratificar acta ante el oficial civil y el hecho de haberse
prestado el consentimiento de manera libre y espontánea.
6. El Oficial Civil no puede negarse a inscribir el matrimonio,
a menos que resulte evidente que el matrimonio no cumple
con los requisitos legales.

¿Cuáles son las formalidades del matrimonio celebrado en


el extranjero?
1. Requisitos de forma: Se rige por la ley del país donde se cele­
bró (lex locus regit actum).
2. Requisitos de fondo: Se rige también por la ley del país donde
se celebró, con dos excepciones:
a) Deben respetarse los impedimentos dirimentes, de lo contra­
rio puede declararse nulo en Chile.
b) No tiene valor alguno en Chile, si el consentimiento no se
prestó de forma libre y espontánea.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 519

3. Efectos del matrimonio celebrado en el extranjero: Surte los


mismos efectos tal como si se hubiera celebrado en Chile,
siempre que se trate de un hombre y una mujer. si cónyuges
nada dicen se miran como separado de bienes, lo cual cons­
tituye una excepción a la regla general, que en caso de nada
decir, los cónyuges el régimen general del matrimonio será la
sociedad conyugal.

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520 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

INTERROGACIÓN N° 92

LA SEPARACIÓN

SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES

¿De qué forma puede ser la separación de los cónyuges?


1. Separación de hecho.
2. Separación judicial.

SEPARACIÓN DE HECHO

¿Cómo se regulan las consecuencias de la separación de


hecho?
Las consecuencias de la separación de hecho se pueden re­
gular de dos formas:
a) De común acuerdo por los cónyuges: Esta regulación tiene
como límite los derechos y obligaciones de carácter irrenun­
ciables. Al respecto el artículo 21 de la L.M.C., señala que los
cónyuges deberán regular:
1. Sus relaciones mutuas.
2. Alimentos que se deban.
3. Régimen de bienes del matrimonio.
4. Alimentos en cuanto a los hijos.
5. Cuidado personal de los hijos.
6. Relación directa y regular con el padre que no tiene los hijos
a su cuidado.
b) Regulación judicial: Cuando no hay acuerdo, cualquiera de
los cónyuges puede solicitar la regulación judicial ante el
tribunal de familia. La fecha cierta del cese de la convivencia
será la de la notificación de la demanda.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 521

¿Cuáles son los casos que dan fecha cierta del cese de la
convivencia?
1. Si hay acuerdo por escrito de los cónyuges: Para que el
acuerdo otorgue fecha cierta, el artículo 22 de L.M.C. señala
que el acuerdo otorgará fecha cierta, cuando:
a) Conste en escritura pública o privada protocolizada ante no­
tario.
b) Conste en acta ante oficial del registro civil.
c) Conste en transacción aprobada judicialmente.
Si el cumplimiento del acuerdo requiere inscripción o anota­
ción, la fecha cierta del cese de la convivencia será la del día
que se cumpla con la formalidad.
2. Demanda judicial: En caso de no haber acuerdo y la regu­
lación se haga judicialmente la fecha cierta del cese de la
convivencia será la fecha de la notificación de la deman­
da.
3. Cuando habiendo uno de los cónyuges expresados voluntad
de poner fin a la convivencia y se notifique al otro cónyuge,
la fecha cierta del cese de la convivencia será la del día de la
notificación.

SEPARACIÓN JUDICIAL

¿Cuáles son las causales de separación judicial?


1. Falta imputable a uno de los cónyuges: Siempre que la falta
constituya una violación grave de los deberes y obligaciones
que impone el matrimonio, o los deberes con los hijos que
torne intolerable la vida en común.
2. Cese de la convivencia: En la solicitud se debe acompañar
un acuerdo completo y suficiente:
a) Completo: debe regular todas las materias señaladas en ar­
tículo 21 de L.M.C. (relaciones mutuas, alimentos que se de­
ban, régimen de bienes del matrimonio, cuidado personal de
los hijos y relación directa y regular).
b) Suficiente: debe resguardar el interés superior de los hijos,
aminorar el menoscabo económico del cónyuge más débil, y
establece relaciones equitativas hacia el futuro.

Editorial El Jurista
522 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿Cuál es el tribunal competente?


Tribunal de familia y procedimiento en esta sede.

¿Qué contenido debe tener la sentencia que declare la


separación?
1. Las materias del artículo 21 de L.M.C.
2. Liquidar régimen matrimonial existente.

¿Cuáles son los efectos de la separación judicial?


1. Da origen al estado civil de separado judicialmente y no per­
mite contraer nuevo matrimonio.
2. Subsisten los derechos y obligaciones entre cónyuges, salvo
los incompatibles con la vida de separados, como el de fide­
lidad y cohabitación.
3. Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de participa­
ción en los gananciales.
4. No se altera el derecho a suceder (salvo que la separación se
produzca por culpa del cónyuge).
5. Cónyuge que dio lugar a la separación por su culpa pierde
beneficio de competencia.
6. Se puede revocar donación respecto del cónyuge que dio ori­
gen a separación por su culpa.
7. Cónyuges pueden celebrar compraventas entre sí.

¿Qué sucede si se reanuda la vida en común?


1. Mientras se tramite el juicio: si consta en expediente, se pone
fin al juicio.
2. Cuando hay sentencia: Será necesaria nueva sentencia y se
debe solicitar de común acuerdo.
En cuanto a los efectos no se reanuda el régimen matrimo­
nial que se tenía antes, pero se puede pactar por una vez partici­
pación en los gananciales.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 523

INTERROGACIÓN N° 93

EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO POR NULIDAD Y MUERTE

¿Cuáles son las causales por las cuales termina el


matrimonio?
1. Muerte de uno de los cónyuges (se incluye la muerte pre­
sunta).
2. Sentencia firme de nulidad.
3. Sentencia firme de divorcio.

SENTENCIA FIRME DE NULIDAD

¿Cuáles son las particularidades de la nulidad en materia de


matrimonio?
1. No es una causal genérica, sino que es la ley quien señala los
vicios específicos.
2. No admite distinción entre nulidad absoluta y relativa, la
nulidad acá es una sola.
3. El efecto típico de la nulidad es retrotraer a las partes al esta­
do anterior del acto o contrato, sin embargo encontramos en
esta materia la presencia de la institución del “matrimonio
putativo” siendo una excepción a los efectos de la nulidad.
4. No se aplica la regla de prohibir solicitar la nulidad a quien
contrato sabiendo o debiendo saber del vicio del acto o con­
trato.
5. La regla general es que la acción de nulidad, no prescribe,
pero debe alegarse en vida de los cónyuges.

¿Cuáles son las causales de nulidad de matrimonio?


1. Matrimonio celebrado existiendo impedimentos dirimentes.

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524 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

2. Falta de consentimiento libre y espontaneo por parte de al­


guno de los contrayentes (error y fuerza).
3. Matrimonio celebrado ante menor número de testigos o tes­
tigos inhábiles.

¿Cuáles son las características de la acción de nulidad?


1. Es una acción de familia (incomerciable, intransigible y no
cabe a su respecto llamado a conciliación).
2. Su titular por regla general es cualquiera de los dos cónyuges.

¿Además de los cónyuges existen casos en que otras


personas puedan intentar acción de nulidad?
Sí, de manera excepcional se señalan también como titula­
res de la acción:
1. Matrimonio de persona menor de 16 años: cualquiera de los
cónyuges o sus ascendientes.
2. Vicio del consentimiento: solo el cónyuge víctima del vicio.
3. Matrimonio en artículo de muerte: tienen acción los herede­
ros del cónyuge difunto.
4. Vínculo matrimonial no disuelto: cónyuge anterior o sus he­
rederos.
5. Impedimentos dirimentes relativos: cualquier persona en in­
terés de la moral o la ley.

¿Cuál es el plazo de prescripción de esta acción?


La regla general es que esta acción no prescribe, excepcio­
nalmente prescribe:
1. Matrimonio persona menor de 16 años: 1 año después que
cónyuge inhábil adquiere mayoría de edad.
2. Vicio del consentimiento: 3 años desde que desaparece el
vicio.
3. Matrimonio en artículo de muerte: 1 año desde el falleci­
miento.
4. Vínculo matrimonial no disuelto: 1 año desde el fallecimien­
to de uno de los cónyuges.
5. Falta de testigos hábiles: 1 año desde la celebración del ma­
trimonio.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 525

¿Qué debemos hacer con la sentencia de nulidad?


Debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial.

¿Cuáles son los efectos de la declaración de nulidad?


Los cónyuges quedan en la misma situación que tenían al
momento de casarse:
1. Cónyuge que contrae matrimonio después del matrimonio
anulado, este segundo matrimonio es válido.
2. No se produjo el parentesco por afinidad.
3. No hay derechos hereditarios entre cónyuges.
4. Caducan las capitulaciones matrimoniales.
5. No ha habido sociedad conyugal, por tanto se formó una co­
munidad.
6. Mujer no tiene privilegio de cuarta clase.
7. No se afecta la filiación.

¿En qué consiste el matrimonio putativo?


Es aquel matrimonio nulo que producirá los mismos efectos
del válido respecto del cónyuge que lo haya contraído de buena
fe y con justa causa de error.

¿Cuáles son los requisitos del matrimonio putativo?


1. Matrimonio nulo.
2. Buena fe subjetiva de al menos uno de los cónyuges (con­
ciencia de haber contraído matrimonio exento de vicio).
3. Justa causa de error (que este sea excusable).

¿Cuáles son los efectos del matrimonio putativo?


1. Efecto en relación a los hijos: El hijo concebido durante ma­
trimonio putativo conserva filiación matrimonial aun si des­
aparece putatividad, porque declaración de nulidad del ma­
trimonio no afecta filiación de los hijos.
2. Efecto entre cónyuges: Es válido el matrimonio mientras se
mantenga la buena fe al menos de uno de los cónyuges, cesa
la buena fe desde la notificación de la demanda. Si solo uno
contrajo matrimonio de buena fe, este cónyuge puede optar
por la disolución o liquidación del régimen matrimonial o
bien regirse por las normas de la comunidad.

Editorial El Jurista
526 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

INTERROGACIÓN N° 94

EL DIVORCIO

¿Cuáles son los tipos de divorcio que existen?


Dependiendo de sus causales, el divorcio puede ser:
1. Divorcio sanción.
2. Divorcio remedio.

¿Cuáles son las causales del divorcio sanción?


Este tipo de divorcio podrá ser demandado por uno de los
cónyuges por falta imputable al otro siempre que la falta cons­
tituya una violación grave de los deberes y obligaciones que
les impone el matrimonio o de los deberes que les impone para
con los hijos, y que dichas faltas tornen intolerables la vida en
común:
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos grave contra
la integridad física o psíquica del cónyuge o alguno de los
hijos.
2. Transgredir grave y reiteradamente los deberes de conviven­
cia, socorro y fidelidad propios del matrimonio o bien cuan­
do existe abandono continuo y reiterado del hogar común.
3. Condena ejecutoriada por la comisión de crímenes o simples
delitos contra el orden familiar, la moralidad pública o con­
tra las personas, que involucre una grave ruptura del orden
familiar.
4. Conducta homosexual.
5. Alcoholismo o drogadicción que constituya impedimento
grave para la convivencia armónica entre los cónyuges o con
los hijos.
6. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 527

¿Cuáles son las causales del divorcio remedio?


1. Ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo: Se debe
acreditar cese de la convivencia por un lapso superior a 1
año y se debe acompañar acuerdo regulatorio completo y
suficiente de sus relaciones mutuas y con los hijos.
2. Lo solicita unilateralmente cualquiera de los cónyuges por
haber transcurrido un periodo de al menos 3 años desde el
cese de la convivencia: se requiere del cese efectivo de la con­
vivencia por al menos 3 años y que el actor haya cumplido
obligación alimenticia con su cónyuge e hijos.

LA ACCIÓN DE DIVORCIO

¿Cuáles son las características de la acción de divorcio?


1. Es exclusiva de los cónyuges.
2. Corresponde a ambos cónyuges (salvo divorcio por culpa de
uno de ellos).
3. Irrenunciable e imprescriptible.
4. Debe intentarse en vida de los cónyuges.
5. Cónyuge menor de edad e interdicto pueden ejercer la acción
por sí solos.

LOS EFECTOS DEL DIVORCIO

¿Cuáles son los efectos del divorcio?


El divorcio produce sus efectos desde que la sentencia se
encuentra ejecutoriada:
1. Cónyuges adquieren estado civil de divorciados (pueden con­
traer nuevo matrimonio).
2. Pone fin al matrimonio pero no afecta filiación matrimonial.
3. Termina régimen de sociedad conyugal o participación en los
gananciales.
4. Pone fin a derechos patrimoniales entre cónyuges (alimentos
y sucesorios).
5. Autoriza para revocar donaciones que por causa del matri­
monio se haya hecho al cónyuge que por su culpa se puso fin
al matrimonio.
6. Habilita al cónyuge propietario para pedir desafectación de
un bien declarado como familiar.

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528 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

NORMAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN,


NULIDAD Y DIVORCIO

¿Cuáles son las normas comunes a estas instituciones?


1. Compensación económica.
2. Conciliación.
3. Mediación.

COMPENSACIÓN ECONÓMICA

¿Qué es la compensación económica?


Se encuentra definida en el artículo 61 de la L.M.C. “Derecho
que le asiste a uno de los cónyuges, cuando por haberse dedi­
cado al cuidado de los hijos o las labores propias del hogar, no
pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad lucrativa
o remunerada, o lo hizo en menor medida de lo que podía y que­
ría, para que se compense el menoscabo económico producto del
divorcio o la nulidad”.

¿Cuál es la naturaleza jurídica de la compensación


económica?
Existen diversas posiciones en relación a su naturaleza jurí­
dica, se plantean las siguientes ideas:
1. Carácter de alimentos: Porque para efectos de su cumpli­
miento se asimila a los alimentos, pero se descarta esta na­
turaleza, pues si bien el legislador considera la situación
económica del cónyuge que la solicita, no es el único factor
a considerar, por otra parte el menoscabo económico que
sufrió el cónyuge que la reclama, no es sinónimo de caren­
cia de medios suficientes para subsistir, además y aspecto
definitivo para no considerarla como alimentos, es que la
compensación económica se fija de una sola vez con carácter
inmutable, aunque para efectos de su pago se pacten cuo­
tas, y es en esta división de cuotas para efectos de su cum­
plimiento que la ley le da el carácter de alimentos, pero solo
para efecto de su pago.
2. Carácter indemnizatorio: Se descarta también esta posibili­
dad porque no estamos en presencia ni de responsabilidad
estricta u objetiva, como tampoco de responsabilidad sub­

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 529

jetiva, pues no se exige culpa del cónyuge deudor ni otro


criterio de atribución para su procedencia.
3. Carácter sui generis: Se concluye que al no tener carácter
de alimentos ni indemnizatorio es una institución sui gene­
ris, cuyos derechos y obligaciones correlativas tienen como
fuente la ley. La obligación legal pesa sobre aquel que desa­
rrolló una actividad remunerada o lo hizo en mayor medida
que el otro cónyuge y debe remediar la carencia patrimonial
cuya causa está en el pasado, la cual se revela en el presente
y cuyos efectos se proyectaran en el futuro.

¿Cuáles son los factores a los cuales se debe atender para la


fijación de la compensación económica?
1. Duración del matrimonio y la vida en común.
2. Buena o mala fe de los cónyuges.
3. Edad y estado de salud del cónyuge que la solicita.
4. Situación previsional del cónyuge que la solicita.
5. Calificación personal y posibilidades de acceso al mercado
del cónyuge que solicita.
6. Colaboración en las actividades lucrativas del otro cónyuge.

¿Quiénes fijan el monto de la compensación económica?


1. Se fija por las partes: Deben ser mayores de edad y se debe
regular a través de escritura pública o acta de avenimiento
que se somete a la aprobación del tribunal.
2. Se fija por el tribunal: Si no hay acuerdo, se puede deman­
dar la compensación económica, siendo regulada su proce­
dencia y monto por el juez de familia.

¿Cuáles son las formas de pago?


1. Entrega de una suma de dinero, u otros bienes (dinero se
puede pactar en cuotas).
2. Constitución de un derecho de usufructo, uso o habitación
respecto de los bienes del cónyuge deudor a favor del cónyu­
ge beneficiado.
3. Por el traspaso de fondos desde la Cuenta de Capitalización
Individual (no más del 50%, reforma Ley N° 20.255).

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530 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿Qué implicancias tiene el divorcio sanción en la


compensación económica?
El juez puede denegar o disminuir prudencialmente el mon­
to de la compensación económica que habría correspondido al
cónyuge que dio lugar a la causal del divorcio.

CONCILIACIÓN

¿Es obligatoria la conciliación?


Si, el juez tiene la obligación de llamar a conciliación a las
partes y su incumplimiento constituye una causal de casación
en la forma. Esta conciliación procederá en los juicios de separa­
ción o divorcio, pero no cabe llamado a conciliación en los juicios
de nulidad, porque no puede haber conciliación en relación a
normas de orden público.

¿Cuál es el objetivo del llamado a conciliación?


Busca impedir, en primer lugar la ruptura matrimonial, y si
ello no es posible, busca aminorar las consecuencias negativas
del término del matrimonio. En caso de no haber acuerdo, el
juez debe pronunciarse sobre todas las materias indicadas en el
ar­tículo 67 inciso 2º de la L.M.C.

MEDIACIÓN

¿Qué importancia tiene la mediación?


Realizada la gestión y existiendo avenimiento total o parcial
entre los cónyuges, se levantara acta que consiste en una tran­
sacción con naturaleza de sentencia ejecutoriada (equivalente ju­
risdiccional). Si el avenimiento es parcial se seguirá el juicio con
aquellas materias que no fueron solucionadas en este trámite. El
acta de avenimiento deberá ser pasada ante juez competente.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 531

INTERROGACIÓN N° 95

EFECTOS DEL MATRIMONIO EN EL ASPECTO PERSONAL

¿Cuáles son los efectos que produce el matrimonio?


1. Relación personal de los cónyuges.
2. Régimen matrimonial.
3. Filiación matrimonial.
4. Derechos hereditarios (se estudiaran en derecho sucesorio).

RELACIÓN PERSONAL DE LOS CÓNYUGES

¿A qué se refiere este efecto de las relaciones personales


entre los cónyuges?
Son los derechos y deberes que impone el matrimonio entre
ellos, se caracterizan por ser de un contenido eminentemente mo­
ral, y se encuentran entregados a la conciencia de los cónyuges.

¿Cuáles son estos deberes?


1. Deber de fidelidad: Se refiere a no tener relaciones sexuales
con terceros, en cuanto a las sanciones por su vulneración si
el incumplimiento es grave y reiterado tornando intolerable
la vida en común es causal de separación judicial o divorcio
y la mujer casada en sociedad conyugal puede solicitar la
separación de bienes.
2. Deber de socorro: Los alimentos entre cónyuges correspon­
den a una manifestación concreta del deber de socorro, este
deber de socorro se encuadra en la ayuda mutua que deben
prestarse los cónyuges, auxiliándose mutuamente. Según lo
anterior, este deber consiste en la obligación de proporcio­
narse los cónyuges los auxilios económicos necesarios para

Editorial El Jurista
532 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

vivir. Las sanciones a la infracción de este deber cuando el


incumplimiento es grave y reiterado haciendo intolerable la
vida en común, constituye una causal de separación judicial
o divorcio, asimismo la mujer casada en sociedad conyugal
puede pedir la separación de bienes.
3. Deber de ayuda mutua: Se refiere a los cuidados personales
y constantes que deben observar los cónyuges entre sí. En
caso de vulneración a este deber la mujer casada en socie­
dad conyugal puede pedir la separación de bienes.
4. Deber de respeto y protección recíproca: En caso de contra­
vención cuando el incumplimiento es grave y reiterado ha­
ciendo intolerable la vida en común, constituye una causal
de separación judicial o divorcio, asimismo la mujer casada
en sociedad conyugal puede pedir la separación de bienes.
5. Derecho y deber de vivir en el hogar común: Excepcional­
mente se pueden abstraer de este deber aquellos cónyuges
que les asistan graves razones para no hacerlo, lo cual será
apreciado caso a caso por el juez. en caso de contravención
a este derecho y deber de manera reiterada y que torne into­
lerable la vida en común, el cónyuge afectado tendrá causal
para divorcio o separación judicial.
6. Deber de cohabitación: Constituye la obligación de los cón­
yuges de tener relaciones sexuales entre sí. Las sanciones a
la infracción de este deber cuando el incumplimiento es gra­
ve y reiterado haciendo intolerable la vida en común, consti­
tuye una causal de separación judicial o divorcio.
7. Auxilio y expensas para la litis: Constituye la obligación re­
ciproca de prestarse auxilio para sus acciones y defensas
judiciales contra terceros. En el caso de los cónyuges estar
casados bajo el régimen de sociedad conyugal, el marido tie­
ne la obligación de dar expensas a la mujer para la litis que
esta siga en contra del propio marido, en este sentido, la
mujer debe carecer de los medios suficientes para cubrir por
si misma los gastos.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 533

INTERROGACIÓN N° 96

LOS REGÍMENES MATRIMONIALES EN GENERAL.


LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

LOS REGÍMENES MATRIMONIALES

¿Qué son los regímenes matrimoniales?


“Estatuto jurídico que regula las relaciones patrimoniales de
los cónyuges entre sí, y de los cónyuges respecto a terceros”.

¿Cuáles son los distintos regímenes matrimoniales?


1. Régimen de comunidad de bienes: Todos los bienes que los
cónyuges aportan al matrimonio y los que adquieren duran­
te el, constituye una masa común que pertenece a ambos
cónyuges y que se divide una vez disuelta la comunidad.
Este régimen admite dos modalidades:
a) Comunidad universal: Todos los bienes sin distinción for­
man el patrimonio común
b) Comunidad restringida: Hay de dos tipos:
• De bienes muebles y ganancias: Se excluyen los bienes raí­
ces aportados por los cónyuges, y los adquiridos durante el
matrimonio a título gratuito.
• Ganancias únicamente: Solo ingresan al haber común los
muebles e inmuebles adquiridos durante el matrimonio a
título oneroso y los frutos de estos bienes y frutos de los
bienes propios. A este régimen corresponde la sociedad
conyugal en Chile, ya que pese a ingresar los muebles al
haber social, lo hacen al haber relativo, es decir otorgan
recompensa.
2. Régimen de separación de bienes: Existen dos patrimonios
por separados, no hay un patrimonio común. En Chile, exis­

Editorial El Jurista
534 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

te como uno de los regímenes matrimoniales alternativos a


la sociedad conyugal.
3. Régimen sin comunidad: Cada cónyuge conserva sus bienes,
pero todos son administrados por el marido, salvo aquellos
reservados de la mujer.
4. Régimen dotal: La mujer aporta al matrimonio una dote que
generalmente es administrada por el marido, sin embargo
cuando la dote es parafernal la mujer puede conservarla y
administrarla.
5. Régimen de participación en los gananciales: Durante la vi­
gencia del régimen, cada cónyuge tiene su propio patrimo­
nio, el cual administra con libertad. Pero a la extinción del
régimen el cónyuge que ha adquirido bienes de mayor valor,
compensa al que ha obtenido menos. Este régimen existe en
dos variantes:
a) Comunidad diferida: terminado el régimen se produce de
manera automática una comunidad integrada por los bienes
adquiridos a título oneroso por los cónyuges y que se repar­
ten en partes iguales.
b) Variante crediticia: al término del régimen, el cónyuge que
ha adquirido bienes por menor valor, tiene un crédito contra
el otro cónyuge para que lo compense.

CAPITULACIONES MATRIMONIALES

¿Qué son las capitulaciones matrimoniales?


Son las convenciones de carácter patrimonial, que celebran
los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su ce­
lebración.

¿Cuándo se pueden pactar capitulaciones matrimoniales?


De acuerdo a la propia definición, en dos momentos:
1. Antes del matrimonio.
2. En el acto de celebración del matrimonio.

¿Cuáles son las características de las capitulaciones


matrimoniales?
1. Es una convención.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 535

2. Obliga a los esposos y terceros que contratan con ellos.


3. Acto jurídico dependiente (depende del contrato de matri­
monio).
4. Por regla general son inmutables.

¿Cuál es la capacidad y cómo debe ser el consentimiento en


las capitulaciones matrimoniales?
1. Consentimiento: Se puede prestar personalmente o a través
de mandatario, no puede pactarlas el representante legal.
2. Capacidad: Se requiere la misma capacidad que para con­
traer matrimonio, es decir el menor de edad requiere auto­
rización de las mismas personas de las cuales requiere el
ascenso para el matrimonio, y además se establece una for­
malidad, cuando las capitulaciones matrimoniales tengan
por objeto renunciar a los gananciales, enajenar o gravar un
bien raíz, se requiere autorización judicial.

¿Cuáles son las solemnidades de las capitulaciones


matrimoniales?
Las capitulaciones matrimoniales son siempre solemnes,
ahora bien, la solemnidad variará dependiendo del momento en
que se pacten, es decir:
1. Se pacta antes del matrimonio:
a) Escritura pública.
b) Subinscripción al margen de la inscripción matrimonial (so­
lemnidad).
c) Dicha subinscripción debe practicarse al momento de cele­
brar el matrimonio o dentro de los 30 días siguientes a su
celebración.
2. Se pacta en el acto del matrimonio: El pacto debe constar en
la inscripción matrimonial.

¿Por qué las capitulaciones matrimoniales son inmutables?


Dijimos que una de las características de esta convención,
es que generalmente son inmutables, excepcionalmente se
pueden modificar antes de la celebración del matrimonio y con
las mismas solemnidades que se observaron para su otorga­
miento.

Editorial El Jurista
536 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿Cuál es el objeto o que se puede pactar por medio de las


capitulaciones matrimoniales?
Para determinar su objeto, debemos distinguir el momento
en que se celebren:
1. Antes de contraer matrimonio: Puede tener varios objetos,
como el pacto de separación de bienes, régimen de participa­
ción en los gananciales, la renuncia a los gananciales, fijar
una pensión periódica en favor de uno de los cónyuges. Lo
pactado no puede ser contrario a la ley o ir en detrimento de
los derechos y deberes de los cónyuges entre ellos y para con
los hijos.
2. Celebradas en el acto del matrimonio: Solo se puede pactar
el régimen de separación de bienes o régimen de participa­
ción en los gananciales.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 537

INTERROGACIÓN N° 97

LA SOCIEDAD CONYUGAL. ASPECTOS GENERALES.


LOS HABERES

¿Cómo se define la sociedad conyugal?


Es una sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges
por el solo hecho del matrimonio.

¿Cuándo comienza la sociedad conyugal?


Comienza con el matrimonio y cualquier estipulación en con­
trario es nula. Excepcionalmente en los matrimonios celebrados
en el extranjero al inscribirlos en Chile se miran como separados
de bienes, salvo que al momento de la inscripción pacten el régi­
men de sociedad conyugal.

¿Cuál es la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal?


Se ha discutido sobre su naturaleza jurídica, planteándose
las siguientes hipótesis:
1. Sociedad: No es una sociedad, porque presenta diferencias
sustanciales con esta, entre ellas:
a) En la sociedad conyugal es esencial la diferencia de sexo.
b) No existe en la sociedad conyugal obligación de hacer aportes.
c) La sociedad conyugal la administra el marido por ley.
d) Las utilidades generadas en el régimen se reparten por par­
tes iguales.
e) No se puede pactar en la sociedad conyugal un plazo de du­
ración determinado.
2. Comunidad: Tampoco puede ser una comunidad porque:
a) Mientras dura la sociedad conyugal, la mujer no tiene dere­
chos sobre los bienes.

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538 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

b) La comunidad nace cuando la sociedad conyugal se disuelve.


3. Persona jurídica: Tampoco tiene esta naturaleza porque
frente a los terceros solo existe el marido que contrata y se
obliga, los terceros no ven una persona jurídica.
4. Patrimonio de afectación sui generis: Se ha llegado a la con­
clusión que esta sería su naturaleza, porque existen patri­
monios afectos a diferentes fines.

HABERES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

¿Cuántos haberes se distinguen en la sociedad conyugal?


1. Haber absoluto.
2. Haber relativo.
3. Haber propio de cada cónyuge.

HABER ABSOLUTO

¿Qué es el haber absoluto?


Es aquel compuesto por todos los bienes que ingresan a la so­
ciedad conyugal en forma definitiva, sin derecho a recompensa.

¿Cuáles son los bienes que componen el haber absoluto?


1. Salarios y emolumentos de todo género de empleos devenga­
dos durante el matrimonio: La primer pregunta que plantea
esta clase de bienes, es ¿qué sucede con aquellos servicios
que se comienzan a prestar soltero y se terminan de prestar
casados?, para responder debemos atender a si el trabajo es
divisible, ingresa a la sociedad conyugal la parte del salario
devengada durante su vigencia, mientras que si el trabajo es
indivisible, el honorario se devenga cuando el trabajo termina
por lo cual ingresa a la sociedad conyugal. Además de lo an­
terior y en cuanto las donaciones remuneratorias, debemos
distinguir, si es inmueble la donación, y el servicio prestado da
acción para su cobro ingresa al haber absoluto, mientras que
si el servicio no da acción ingresa al haber propio, en relación
a las donaciones remuneratorias muebles, si el servicio da ac­
ción ingresa al haber absoluto, mientras que si no da acción al
haber relativo. Finalmente debemos decir que la remuneración
de la mujer en el ejercicio del trabajo o profesión separada del

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 539

marido, será ella quien administre dichos bienes de acuerdo al


artículo 150, pero esto no le quita el carácter de sociales.
2. Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de
cualquier naturaleza, que provengan sea de bienes sociales o
de bienes propios durante el matrimonio: Lo anterior se fun­
damenta en que la sociedad tiene derecho a percibir los fru­
tos de estos bienes porque la sociedad se encuentra obligada
a los gastos y reparaciones de las cosas fructuarias, y estos
ingresos se destinan a atender las necesidades familiares.
La pregunta que cabe precisar es ¿cómo se adquieren estos
frutos? los frutos que adquiere la sociedad lo hace a través
del modo de adquirir accesión, mientras que los frutos de los
bienes propios a través de la ley.
3. Todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiere
durante el matrimonio a título oneroso: Debemos precisar
que acá tenemos ciertos casos especiales:
a) Cuando se adquiere un inmueble contiguo al inmueble pro­
pio de uno de los cónyuges, el bien ingresa a la sociedad
conyugal, salvo que con el bien propio forme una heredad de
que el terreno adquirido no pueda desmembrarse sin daño,
en esta hipótesis la sociedad y el cónyuge dueño serían co­
propietarios del todo.
b) Cuando el cónyuge es comunero con otras personas de un
bien propio y vigente la sociedad conyugal, el cónyuge co­
munero adquiere las demás cuotas a título oneroso, en esta
hipótesis se mantiene la indivisión entre cónyuge y sociedad
conyugal, a prorrata de lo que le pertenecía y lo que ha cos­
tado la adquisición del resto.
4. Las minas denunciadas por uno o ambos cónyuges durante
la vigencia de la sociedad conyugal.
5. La parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que
este se encuentra, cuando el tesoro es hallado en terreno
social.

HABER RELATIVO

¿Qué es el haber relativo?


Es aquel haber que se compone por bienes que ingresan a
la sociedad conyugal, pero otorgando al cónyuge aportante un

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540 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

derecho de recompensa que este podría hacer valer, al momento


de la liquidación de la sociedad conyugal. En general la ley no
indica que deben ser adquiridos a título gratuito, pero necesa­
riamente debe ser así, de lo contrario, es decir, si se adquieren a
título oneroso ingresarían al haber absoluto.

¿Cuáles son los bienes que ingresan al haber relativo?


1. Dinero aportado o adquirido por uno de los cónyuges a título
gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal.
2. Bienes muebles aportados o adquiridos a título gratuito por
los cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal: las
partes en las capitulaciones matrimoniales pueden eximir el
ingreso de estos bienes al haber relativo.
3. Tesoro: Si uno de los cónyuges es descubridor, le corresponde
el 50% del hallazgo que ingresa al haber relativo, y si uno de
los cónyuges es dueño del inmueble donde se encuentra, el
50% ingresa también al haber relativo. No obstante, si el terre­
no en que se haya es social, el 50% ingresa al haber absoluto.
4. Donación remuneratoria mueble que se hace a uno de los
cónyuges, cuando el servicio prestado no da acción en con­
tra de la persona servida.
5. Bienes muebles adquiridos por un cónyuge durante la vi­
gencia de la sociedad conyugal, cuando la causa o título de
adquisición ha precedido a la sociedad conyugal.

HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CÓNYUGE

¿Qué bienes ingresan al haber propio de cada cónyuge?


1. Bienes inmuebles que un cónyuge tiene al momento del ma­
trimonio: En este caso importa que la causa de la adquisición
sea anterior al matrimonio, aun cuando el bien se adquiere
a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal,
así tenemos:
a) Especies que uno de los cónyuges poseía, aunque la pres­
cripción se verifique en la sociedad conyugal.
b) Bienes raíces que cónyuges poseían con título vicioso, pero
el vicio se ha saneado durante la vigencia de la sociedad con­
yugal.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 541

c) Bienes raíces que vuelven a manos de los cónyuges por nu­


lidad o resolución de un contrato.
d) Bienes litigiosos, y que durante la sociedad el cónyuge ad­
quiere posesión pacífica.
e) Derecho de usufructo sobre un bien raíz que se consolida
con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge.
f) Los bienes que adquiere un cónyuge durante la sociedad
conyugal en virtud de un acto o contrato cuya celebración se
prometió con anterioridad.
2. Aumento que experimentan los bienes propios de cada cón­
yuge: en todo caso debemos distinguir, si el aumento es por
causa natural, el cónyuge no debe nada a la sociedad, mien­
tras que si el aumento es por la intervención de la mano del
hombre, se debe recompensa a la sociedad conyugal.
3. Inmueble adquirido a título gratuito por uno de los cónyuges
durante la vigencia de la sociedad conyugal.
4. Inmueble subrogado a un inmueble propio de uno de los
cónyuges o a valores de este.

¿En qué consiste la subrogación?


La subrogación puede ser de dos tipos:
a) Subrogación de inmueble a inmueble: Se da cuando un cón­
yuge es dueño de un bien raíz, y con la venta de dicho bien,
se dispone a comprar otro inmueble. Para que se entienda
que hay subrogación debe dejarse constancia en la escritura
de compra y venta, es decir debe quedar expresamente es­
tablecido el ánimo de subrogar, y además debe existir cierta
proporcionalidad entre el inmueble que se vende y el inmue­
ble que se compra.
b) Subrogación de inmueble a valores: Cuando uno de los cón­
yuges compra un inmueble con valores que le son propios,
dichos valores se pueden haber destinado para dicho efecto,
en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por
causa de matrimonio. al igual que el caso anterior se debe
dejar constancia en escritura de compraventa del ánimo de
subrogar y que la compra se hace con dichos valores. Ade­
más debe existir proporcionalidad entre los valores y el in­
mueble adquirido.

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542 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿Tiene importancia la proporcionalidad en la subrogación?


En cuanto a la proporcionalidad que debe existir entre el
inmueble subrogado con el inmueble propio o los valores del cón­
yuge, debemos señalar:
a) No hay subrogación: Cuando el saldo a favor o en contra
de la sociedad excede de la mitad del precio del inmueble
que se recibe: En este caso el bien que se recibe ingresa al
haber absoluto y la sociedad será obligada a recompensar
al cónyuge por el precio del inmueble o valores enajenados,
conservando el cónyuge la facultad de subrogar otro in­
mueble.
b) Hay subrogación: Cuando el bien adquirido, sea de menor
valor que el bien o los valores enajenados. En esta hipótesis
el cónyuge dueño adquiere una recompensa contra la socie­
dad conyugal, o bien cuando el bien adquirido sea de mayor
valor que el inmueble o valores (no excediendo el 50%), el
cónyuge debe pagar a la sociedad una recompensa por la
diferencia.
5. Bienes muebles que los cónyuges excluyen de la sociedad
conyugal, en las capitulaciones matrimoniales.
6. Créditos o recompensas que los cónyuges adquieren contra
la sociedad y que pueden hacer valer al momento de su liqui­
dación.

PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

¿Cuántos pasivos tiene la sociedad conyugal?


La sociedad conyugal consta de dos pasivos:
1. Pasivo real o absoluto.
2. Pasivo relativo.

PASIVO REAL O ABSOLUTO

¿Qué es el pasivo real o absoluto?


El pasivo real es aquel que se encuentra formado por las
deudas que la sociedad conyugal debe pagar sin derecho a re­
compensa, es decir la sociedad conyugal soporta la obligación y
contribución a la deuda.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 543

¿Cuáles son las deudas que conforman el pasivo real o


absoluto?
1. Pensiones e intereses devengados en la sociedad conyugal,
que corran sean contra la sociedad o sea contra cualquiera
de los cónyuges.
2. Deudas u obligaciones contraídas durante el matrimonio por
el marido, o bien por la mujer con autorización del marido
o de la justicia en subsidio y que no fueren personales del
marido o mujer. Debemos precisar lo siguiente:
a) Deudas contraídas por el marido (es lo normal, pues admi­
nistra la sociedad conyugal).
b) Deudas contraídas por mujer con autorización del marido
(hoy no tiene sentido a menos que medie mandato).
c) Deudas contraídas por la mujer con mandato del marido,
respecto de terceros la deuda es del marido y por lo tanto
social (si mujer contrata a nombre propio se puede hacer
efectiva en su patrimonio reservado).
d) Deudas contraídas en conjunto solidariamente por marido
y mujer, se cobran a la sociedad, salvo que se pruebe que el
contrato cedió en utilidad de la mujer.
e) Deudas provenientes de compras al fiado, que haga la mujer
de bienes muebles, destinadas al consumo ordinario de la
familia.
3. Deudas generadas por contratos accesorios: Debemos preci­
sar lo siguiente:
a) Si marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obli­
gación de la sociedad, la sociedad se obliga a su pago.
b) Si el marido garantiza una obligación ajena, requiere auto­
rización de la mujer, si obtiene la autorización la deuda es
social, si no la obtiene obliga sus propios bienes.
c) Si marido garantiza obligación personal de uno de los cón­
yuges, sociedad se obliga al pago, pero con derecho a recom­
pensa, es decir, dicha deuda corresponde al pasivo relativo.
4. Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales
o de cada cónyuge: serán de cargo de la sociedad las expen­
sas ordinarias, de conservación y cultivo y cargas periódicas.
En cuanto a las reparaciones mayores si el bien es social
corresponderá también a la sociedad, pero si el bien es pro­

Editorial El Jurista
544 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

pio del cónyuge corresponderá a la sociedad con derecho a


recompensa (pasivo relativo).
5. Pago que de acuerdo a las capitulaciones matrimoniales debe
hacerse a la mujer para que ella pueda disponer a su arbi­
trio: son de la sociedad conyugal, salvo que se pactará en las
mismas capitulaciones matrimoniales que serán cargo del
marido.
6. Gastos de mantenimiento de los cónyuges y de manteni­
miento, educación y establecimiento de los descendientes
comunes y de toda otra carga familiar: hay que precisar que
en cuanto a los gastos ordinarios de educación estos corres­
ponden a la sociedad, si hay gastos extraordinarios de edu­
cación se harán efectivos en bienes del hijo si los tiene o de lo
contrario también serán sociales. En cuanto a los alimentos
que por ley se encuentra obligado uno de los cónyuges a dar
a los hijos no comunes, si estos alimentos son excesivos pa­
gará igualmente la sociedad, pero con derecho a recompensa
sobre el exceso.
PASIVO RELATIVO

¿Qué es el pasivo relativo?


Es aquel que está compuesto por deudas que la sociedad
conyugal debe pagar pero no soportar, porque una vez realizado
el pago adquiere la sociedad recompensa contra aquel cónyuge
deudor. Por lo tanto la obligación a la deuda es de la sociedad
conyugal, mientras que la contribución a la deuda corresponde o
debe soportarla el cónyuge deudor.

¿Cuáles son las deudas que integran el patrimonio relativo?


Las deudas personales de cada cónyuge, por ejemplo:
1. Deudas anteriores al matrimonio.
2. Deudas contraídas durante el matrimonio que ceden en be­
neficio exclusivo de uno de los cónyuges.
3. Deudas provenientes de multas a que fuera condenado un
cónyuge por delito o cuasidelito.
4. Reparaciones mayores de un bien propio del cónyuge.
5. Marido garantiza deuda personal de uno de los cónyuges y
paga la sociedad, derecho a recompensa.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 545

RECOMPENSAS

¿Qué son las recompensas?


Conjunto de créditos o indemnizaciones en dinero que se
hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de
que cada cónyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva
las cargas que legalmente le corresponden.

¿Cuáles son los objetivos de las recompensas?


1. Evitar el enriquecimiento de un patrimonio en beneficio de
otro.
2. Evitar donaciones disimuladas entre cónyuges.
3. Mantener el equilibrio de los patrimonios.
4. Proteger a la mujer contra abusos del marido.

¿Cómo se clasifican las recompensas?


1. Recompensa adeudada por uno de los cónyuges a la socie­
dad conyugal:
a) Cuando sociedad pagó una deuda personal.
b) Cónyuge adquirió un inmueble subrogándolo, y el valor del
inmueble adquirido es mayor al subrogado.
c) Se hicieron mejoras mayores en un bien propio del cónyuge.
d) Cónyuge adquirió una herencia y la sociedad pago las deu­
das hereditarias.
e) Cónyuge hizo una erogación cuantiosa y gratuita a favor de
un tercero no descendiente en común.
f) Sociedad pagó una multa por delito o cuasidelito cometido
por uno de los cónyuges.

2. Recompensa adeudada por la sociedad conyugal a un cón­


yuge:
a) Especies muebles o dineros que aportó o adquirió el cónyuge
a título gratuito.
b) Enajenación de un bien propio, durante la vigencia de la so­
ciedad conyugal.
c) Subrogación en que el bien adquirido era de menor valor.

3. Recompensas debidas por los cónyuges entre sí.

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546 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿Cómo se prueban las recompensas?


Quien alega una recompensa, debe probar el hecho en que
se funda, sirven todos los medios de prueba, salvo la confesión,
que no obstante se mirará como una donación revocable.

¿Cuáles son las reglas para su pago?


1. Se pagan en dinero y en valor reajustado.
2. No son de orden público: por lo tanto los cónyuges pueden
renunciar a ellas o se puede convenir otra forma de cálculo
y pago.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 547

INTERROGACIÓN N° 98

LA SOCIEDAD CONYUGAL Y SU ADMINISTRACIÓN

ADMINISTRACIÓN ORDINARIA
ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES

¿A quién corresponde la administración ordinaria de la


sociedad conyugal?
El marido es el jefe de la sociedad conyugal y como tal admi­
nistra los bienes sociales.

¿Tiene limitaciones el marido para la administración de los


bienes sociales?
SÍ, tiene las siguientes limitaciones:
1. Las impuestas en las capitulaciones matrimoniales.
2. Las impuestas por la ley, marido requiere autorización de la
mujer en ciertos casos:
a) Enajenación de bienes raíces sociales.
b) Constitución de gravámenes en bienes raíces sociales.
c) Promesa de enajenación o de constituir gravámenes sobre
bienes sociales.
d) Enajenación o constitución de gravamen sobre derechos he­
reditarios de la mujer.
e) Donaciones de bienes sociales (a menos que sean de poca
monta).
f) Arrendamiento de bienes raíces sociales por más de 5 años
(predios rústicos) u 8 años (predios urbanos).
g) Cauciones para avalar obligaciones de terceros.

Editorial El Jurista
548 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿Cuáles son las características que debe tener la


autorización de la mujer?
Se entenderá dada la autorización cuando la mujer intervie­
ne expresa y directamente de cualquier modo en el acto, ya sea
como parte o como testigo. Si el acto es escrito la mujer debe
comparecer y suscribir el instrumento. Mencionamos como ca­
racterísticas de la autorización:
a) Específica: En razón del acto sobre el que versa y los bienes
en el cual recae.
b) Solemne: Por escrito o escritura pública si el acto exige dicha
formalidad.
c) Personalmente o por mandatario: mandato especial y solem­
ne si el acto lo requiere.
d) Puede ser suplida su autorización por la justicia: cuando
existe negativa de la mujer, sin motivo fundado o cuando
existe impedimento de la mujer y la demora en su autoriza­
ción provoca perjuicios.
e) Previa o simultánea al acto que se trata.

¿Cuáles son las sanciones en caso que se omita la


autorización?
La regla general es que sea la nulidad relativa (cuadrienio se
cuenta desde la disolución de la sociedad conyugal, no pasados
10 años del acto o contrato), pero en el caso del arrendamiento
de predios urbanos o rústicos, la sanción es la inoponibilidad
más allá de los plazos señalados en la ley (5-8 años) y en el caso
de que se omita la autorización para caucionar obligaciones de
terceros la sanción es que el marido obliga sus bienes propios.

¿Quiénes son titulares de acción de nulidad e inoponibilidad?


1. Mujer.
2. Herederos.
3. Cesionarios.

¿Cuál es la situación de la mujer que celebra un contrato de


sociedad?
1. Si es socia al momento de casarse: Como los derechos socia­
les son muebles, ingresan al haber relativo y los administra
el marido.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 549

2. Celebra contrato de sociedad casada:


a) Si actúa dentro de su patrimonio reservado, rige lo dispuesto
en artículo 150.
b) Si no tiene patrimonio reservado, no puede hacer aporte,
salvo que el marido la autorice.

¿Puede la mujer participar en la administración de bienes


sociales, obligándolos?
Excepcionalmente lo puede hacer, en los siguientes casos:
1. Compras que la mujer haga al fiado, de bienes muebles, des­
tinados al consumo familiar.
2. Caso de la administración extraordinaria de la sociedad con­
yugal.
3. Caso de impedimento del marido que no sea de larga dura­
ción y de la demora se sigue un perjuicio (requiere autoriza­
ción judicial).
4. Caso de la mujer que actúa con mandato general o especial
del marido.

ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER

¿Quién administra los bienes propios de la mujer?


Son administrados por el marido. El fundamento de que los
bienes propios de la mujer sean administrados por el marido, es
que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al haber
absoluto y por tanto son administrados por el marido.

¿Puede la mujer enajenar, gravar, dar en arrendamiento


o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que
administra el marido?
La regla general y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo
1754 es que la mujer no podrá enajenar, gravar, dar en arrenda­
miento o ceder la tenencia de sus bienes propios que administra
el marido. Excepcionalmente lo podrá hacer en los casos señala­
dos en el artículo 138 y 138 bis:
1. Artículo 138 inciso 2º: Cuando existe impedimento que no
fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar
respecto de los bienes de la sociedad, del marido y de los

Editorial El Jurista
550 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

suyos que administre el marido, con autorización del juez,


cuando de la demora se siga algún perjuicio (el impedimento
no debe ser de larga o indefinida duración de lo contrario la
mujer entraría en administración extraordinaria).
2. Artículo 138 bis: Si el marido se negare injustificadamente a
ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien
propio de la mujer, el juez podrá autorizarla para actuar por
sí misma, previa audiencia a la cual será citado el marido.
En tal caso, la mujer solo obligará sus bienes propios y los
activos de sus patrimonios reservados o especiales de los ar­
tículos 150, 166 y 167.

¿Cuáles son las facultades del marido en la administración


de los bienes propios de la mujer?
El marido tiene facultades limitadas, puesto que se encuen­
tra administrando “bienes ajenos”. Las limitaciones son las si­
guientes:
1. Responde de culpa leve por su administración.
2. Mujer lo puede obligar a rendir cuenta de la administra­
ción.
3. Limitaciones del marido en los siguientes casos:
a) Para aceptar o repudiar una herencia o legado diferido a
la mujer requiere su consentimiento (sanción nulidad rela­
tiva).
b) Para aceptar o repudiar una donación hecha a la mujer re­
quiere su autorización (sanción nulidad relativa).
c) En el nombramiento de partidor de bienes en que tiene inte­
reses la mujer requiere autorización de la mujer o justicia en
subsidio (sanción nulidad relativa).
d) Enajenación de bienes muebles que el marido este o pueda
estar obligado a restituir en especie requiere consentimiento
de la mujer o justicia en subsidio (sanción nulidad relativa).
e) Arrendamiento o cesión de la tenencia de bienes raíces de
la mujer por más de 5 años (urbanos) o 8 años (rústicos) re­
quiere autorización de la mujer (sanción inoponibilidad por
el exceso de tiempo).
f) Enajenación o gravamen de los bienes raíces propios de la
mujer, requiere el consentimiento de la mujer, con los mis­

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 551

mos requisitos como si fuera bien social (sanción: nulidad


relativa).

ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD


CONYUGAL

¿En qué casos tiene lugar la administración extraordinaria?


Es aquella que tiene lugar cuando se ha designado curador
al marido, por las siguientes razones:
1. Por ser el marido menor de 18 años.
2. Por estar declarado interdicto.
3. Por encontrarse ausente.

¿A quién corresponde la administración extraordinaria?


1. A la mujer: la cual será nombrada curadora del marido,
cuando el marido sea:
a) Interdicto por demencia.
b) Menor de 18 años.
c) Sordo o sordomudo que no puede darse a entender clara­
mente.
2. A un tercero: el cual será nombrado curador del marido,
cuando:
a) Cuando exista incapacidad o excusa de la mujer para ella
ser la curadora del marido: En este caso la mujer puede pe­
dir la separación de bienes.
b) Cuando el marido este declarado interdicto por disipación.

¿Cuáles son las facultades que otorga la administración


extraordinaria?
1. Si la administración la ejerce un tercero: Se sujeta el tercero
en su administración a las reglas de los curadores.
2. Si la administración extraordinaria la ejerce la mujer:
a) Administración de bienes sociales: Administra con las mis­
mas facultades del marido, y solo tiene como limitaciones las
mismas que el marido en los bienes sociales, para realizar
dichos actos requiere autorización judicial:
• Enajenar o gravar bienes raíces sociales.

Editorial El Jurista
552 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

• Prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales.


• Disponer entre vivos a título gratuito de bienes sociales.
• Otorgar cauciones respecto de terceros.
• Dar en arriendo o tenencia bienes raíces sociales por más de
5 años (urbanos) y 8 años (rústicos).
b) Administración de los bienes propios del marido: En esta
hipótesis administra de acuerdo a las normas de los curado­
res, debiendo rendir cuenta de su administración.

¿Cuándo cesa la administración extraordinaria?


Cesando las causas de la administración extraordinaria el
marido recobrará sus facultades administrativas, previo decreto
judicial.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 553

INTERROGACIÓN N° 99

LA SOCIEDAD CONYUGAL. SU DISOLUCIÓN

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

¿Cuáles son las causales de disolución de la sociedad


conyugal?
1. Muerte natural de uno de los cónyuges: Se disuelve la so­
ciedad conyugal como consecuencia de terminar también el
matrimonio.
2. Decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de
los bienes del cónyuge desaparecido: La sociedad se reputa
disuelta desde el día presuntivo de la muerte.
3. Sentencia de separación judicial.
4. Sentencia de separación total de bienes: la disolución de la
sociedad se produce de pleno derecho, respecto de cónyuges
y terceros en el momento mismo que la sentencia ejecutoria­
da se subinscribe al margen de la inscripción matrimonial.
5. Sentencia que declara la nulidad del matrimonio: se refiere
al caso de matrimonio putativo, porque en caso contrario ni
siquiera hubo sociedad.
6. Sentencia de divorcio: se disuelve el matrimonio y por vía
consecuencial, la sociedad conyugal.
7. Pacto de participación en los gananciales.
8. Pacto de separación total de bienes: Los cónyuges mayores de
edad, pueden sustituir la sociedad conyugal por el régimen de
separación de bienes. Las características de este pacto son:
a) Solemne: Debe constar por escritura pública, subinscribirse
al margen de la inscripción matrimonial dentro de los 30
días de la escritura.

Editorial El Jurista
554 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

b) No puede perjudicar intereses de terceros (acreedores de


marido o mujer con derechos adquiridos).
c) Es irrevocable: No puede dejarse sin efecto por mutuo con­
sentimiento de las partes. Se discute si solamente se quiere
evitar volver al régimen de sociedad conyugal u obsta para
sustituir este nuevo régimen por el de participación en los
gananciales.
d) Es puro y simple: no es susceptible de modalidades, como
condición, plazo o modo.
e) En la misma escritura del pacto, puede liquidarse la socie­
dad conyugal.

EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

¿Cuáles son los efectos de la disolución de la sociedad


conyugal?
1. Se genera una comunidad entre los cónyuges o en su caso
entre cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge fa­
llecido. Es una comunidad a título universal. En cuanto a la
administración de esta comunidad, esta comunidad es ad­
ministrada por todos los comuneros, por lo tanto, en esta si­
tuación si el marido enajena o grava bienes sociales, dichos
actos son inoponibles a la mujer.
2. Activo y pasivo de la comunidad, quedan fijados de manera
irrevocable:
a) Activo: El activo está compuesto por todos los bienes que
eran sociales al momento de la disolución, incluyéndose los
bienes reservados que administraba la mujer.
b) Pasivo: Compuesto por todas las deudas sociales y la de la
mujer en su patrimonio reservado.
Debemos mencionar que en el caso de adquirirse un bien
entre la disolución y la liquidación de la sociedad conyugal,
existe una presunción simplemente legal que el bien se ad­
quirió con bienes sociales, por lo tanto el cónyuge adquirente
debe recompensa a la sociedad.
Finalmente si la mujer renuncia a los gananciales, el activo
y pasivo de su patrimonio reservado no ingresan a la comu­
nidad.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 555

3. Cesa el derecho de goce que la sociedad tenía sobre los bie­


nes de los cónyuges: por lo tanto, debemos precisar que su­
cede con los frutos:
a) Frutos naturales: los frutos naturales pendientes al tiempo
de la disolución y percibidos después de ella, pertenecen al
dueño del bien que los produce.
b) Frutos civiles: Pertenecen a la sociedad hasta el día de la
disolución.
4. Se debe proceder a liquidar la sociedad conyugal: la liquida­
ción de la sociedad conyugal es “el conjunto de operaciones
que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales y
en caso afirmativo, partirlos por mitades entre los cónyuges,
reintegrar las recompensas que la sociedad adeuda a cada
cónyuge o que estos adeudan a la sociedad y reglamentar el
pasivo de la sociedad”.

¿Cuáles son las operaciones que comprende la liquidación


de la sociedad conyugal?
Operaciones que comprende la liquidación de la sociedad
conyugal:
a) Facción de inventario de bienes.
b) Tasación de los bienes.
c) Formación de acervo común o bruto (retiro de bienes propios
y pago de los precios y recompensas).
d) Liquidación de las recompensas que recíprocamente se adeu­
den sociedad y cónyuges.
e) Reparto de los gananciales.
f) División del pasivo social.
5. Mujer puede renunciar a los gananciales: Es un beneficio
que la ley otorga a la mujer y que consiste en que ella no
responderá de las deudas sociales, debemos tener en cuen­
ta que no se permite la renuncia a la mujer o los herederos
menores, sin la autorización de la justicia, en cuanto a esta
renuncia debemos precisar:
a) Oportunidad: En cualquier momento desde la disolución
de la sociedad conyugal y mientras no ingrese ningún bien
social al patrimonio de la mujer, porque si la mujer recibe

Editorial El Jurista
556 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

bienes a título de ganancial importa la aceptación de estos.


También la mujer puede renunciar a los gananciales en las
capitulaciones matrimoniales.
b) Características:
• Acto jurídico unilateral.
• Puro y simple.
• Irrevocable (aun cuando se pueda dejar sin efecto), se puede
dejar sin efecto en las hipótesis de error, fuerza y dolo.
c) Efectos de la renuncia:
• Derechos del marido y sociedad se confunden: a la disolu­
ción todos los bienes pertenecen al marido, por lo tanto no
hay comunidad que liquidar, la mujer no tiene derecho al­
guno en el haber social como tampoco responde de deudas
sociales.
• Bienes del patrimonio reservado le pertenecen a la mujer de
forma exclusiva, así como los frutos de los bienes que admi­
nistra en virtud de los artículos 166 y 167.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 557

INTERROGACIÓN N° 100

LA SOCIEDAD CONYUGAL. PATRIMONIOS RESERVADOS DE


LA MUJER

BIENES RESERVADOS DE LA MUJER

¿Cuáles son los bienes reservados de la mujer?


Los que la mujer adquiere con su trabajo separado del ma­
rido y los bienes que la mujer adquiere con ellos y los frutos de
unos y otros.

¿Qué características tienen estos bienes reservados de la


mujer?
1. Es un patrimonio especial con activo y pasivo propio.
2. Estos bienes no dejan de ser sociales aun cuando los admi­
nistre la mujer.
3. Es un tipo de protección que la ley otorga a la mujer que
trabaja.
4. Opera de pleno derecho.
5. Es una facultad de orden público, por tanto irrevocable por
parte de la mujer.

¿Cuáles son los requisitos de este patrimonio reservado de


la mujer?
1. Debe haber trabajo de la mujer.
2. Debe ser un trabajo remunerado.
3. El trabajo debe realizarse durante la vigencia de la sociedad
conyugal.
4. Trabajo separado del marido: no debe haber relación directa,
personal y privada de colaboración y ayuda entre ambos.

Editorial El Jurista
558 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿Cuál es el activo de este patrimonio reservado?


1. Remuneraciones o bienes que provienen del trabajo de la
mujer.
2. Bienes que la mujer adquiere con el producto de su trabajo
(aunque la escritura de compraventa no haga referencia a
esto, ya que dicha escritura solo tiene un fin probatorio).
3. Los frutos del producto del trabajo y los frutos de los bienes
adquiridos con el producto del trabajo.

¿Cuál es el pasivo o las deudas del patrimonio reservado?


1. Aquellas deudas provenientes de actos o contratos celebra­
dos por la mujer dentro del patrimonio reservado.
2. Actos y contratos de la mujer aun cuando actúa fuera del
patrimonio reservado.
3. Actos o contratos celebrados por la mujer respecto de un bien
propio autorizada por la justicia ante la negativa del marido.
4. Obligaciones contraídas por el marido cuando se pruebe que
el acto o contrato cedió en utilidad de la mujer.

¿En qué casos responden bienes ajenos al patrimonio


reservado de las deudas provenientes de este patrimonio?
1. Cuando el marido accedió a la deuda como fiador o de otro
modo.
2. Cuando el marido ha obtenido un beneficio de las obligacio­
nes contraídas por la mujer.

¿Quién administra los bienes reservados?


La administración la ejerce la mujer con amplias facultades,
la ley para estos efectos la considera como separada de bienes.
Sin embargo podemos encontrar como limitante a su adminis­
tración, el hecho que si es menor de edad requiere autorización
judicial para enajenar o gravar bienes raíces.

¿Puede el marido administrar bienes reservados de la mujer?


Sí, en ciertos casos el marido podrá administrar:
1. Cuando la mujer le confiere mandato al marido.
2. Cuando el marido es curador por ser la mujer incapaz o de­
mente (con la limitación que si la mujer es menor de edad

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 559

administra ella pero debe obtener autorización judicial para


actos de disposición de inmuebles, en el caso de que sea in­
terdicta por disipación, el marido no podrá ser su curador).

¿Qué reglas rigen la prueba de los bienes reservados?


Se debe probar:
1. La existencia del patrimonio reservado y que se actuó dentro
de él, debe probarse por quien alega.
2. Que un determinado bien es parte de este patrimonio reser­
vado, lo debe probar la propia mujer.
En este punto existe una presunción a favor de terceros: si
la mujer acredita que ejerce o ha ejercido un trabajo separado
del marido, los terceros que contraten con ella, quedan cubiertos
por toda reclamación que puedan hacer los cónyuges, herederos
o cesionarios, de haber actuado la mujer fuera de su patrimonio
reservado. Es una presunción de derecho a favor de terceros.

¿Cuál es la suerte de los bienes reservados al momento de


la disolución de la sociedad conyugal?
Debemos distinguir:
1. Mujer o herederos aceptan los gananciales: los bienes re­
servados forman parte de dicho ganancial. El marido tiene
derecho de emolumento y responde hasta la mitad del valor
de estos bienes.
2. Mujer o herederos renuncian a los gananciales: Los bienes
reservados no entran a los gananciales, el marido no res­
ponde por las obligaciones de la mujer contraídas bajo su
patrimonio reservado y los acreedores del marido o de la so­
ciedad no pueden perseguir sus créditos sobre el patrimonio
reservado de la mujer (salvo que se pruebe por el marido que
obligación contraída cedió en utilidad de la mujer).

ADMINISTRACIÓN DE LA MUJER DE PATRIMONIOS


ESPECIALES ARTÍCULOS 166 Y 167

¿A qué se refieren estas disposiciones?


1. Artículo 166: Si a la mujer casada se le hiciere una donación
o se dejare una herencia o legado, con la condición precisa

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560 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

de que en las cosas donadas o heredadas o legadas no tenga


la administración el marido, y si dicha donación, herencia
o legado fuesen aceptados por la mujer, se observaran las
siguientes reglas:
a) Se mirará para la administración de este patrimonio, como
separada de bienes.
b) Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bie­
nes que la mujer administre, a menos que se pruebe que el
contrato celebrado cedió en utilidad de la mujer o la familia
común.
c) Pertenecerán a la mujer los frutos de estos bienes, y todo lo
que con ella adquiera (se aplican las reglas del patrimonio
reservado, artículo 150).
2. Artículo 167: Si en las capitulaciones matrimoniales se hu­
biere estipulado que la mujer administre separadamente al­
guna parte de sus bienes, se aplicarán a este patrimonio las
reglas del artículo presente, es decir:
a) Se mirará para la administración de este patrimonio, como
separada de bienes.
b) Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bie­
nes que la mujer administre, a menos que se pruebe que el
contrato celebrado cedió en utilidad de la mujer o la familia
común.
c) Pertenecerán a la mujer los frutos de estos bienes, y todo lo
que con ella adquiera (se aplican las reglas del patrimonio
reservado, artículo 150).

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 561

INTERROGACIÓN N° 101

RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

¿En qué consiste el régimen de participación en los


gananciales?
“Es aquel régimen en que durante el matrimonio cada uno de
los cónyuges administra separadamente los bienes que poseía al
contraer el matrimonio y los que adquiera posteriormente, pero
disuelto el régimen, los gananciales obtenidos deben distribuirse
entre ambos cónyuges en forma que cada uno quede en iguales
condiciones en lo que a ellos se refiere”.

¿En qué momento se puede convenir este régimen?


Este régimen se puede convenir en tres momentos:
1. Antes del matrimonio: En las capitulaciones matrimoniales.
2. Momento de contraer matrimonio: También en las capitula­
ciones matrimoniales.
3. Durante la vigencia del matrimonio: a través del pacto del
artículo 1723.

¿Qué variantes de este régimen existen?


1. Variante de comunidad diferida: Vigente el régimen cada
cónyuge tiene su propio patrimonio que administra con li­
bertad. A su extinción se forma una comunidad respecto de
los bienes que cada parte adquirió durante el matrimonio a
título oneroso, que se dividen en partes iguales.
2. Variante crediticia (régimen en Chile): Vigente el régimen
cada cónyuge tiene su patrimonio, el cual administra con li­
bertad. A su extinción el cónyuge que adquirió bienes a títu­
lo oneroso por menos valor, tiene un crédito de participación
en contra del otro cónyuge, nunca se produce comunidad.

Editorial El Jurista
562 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿Cuáles son las características del régimen de participación


en los gananciales en Chile?
1. Es un régimen alternativo al de sociedad conyugal.
2. Es convencional (se pacta por capitulaciones matrimoniales
o por pacto del artículo 1723).
3. Es de variante crediticia.

¿Cómo funciona el régimen durante su vigencia?


Cada cónyuge es dueño de sus bienes, que administra con
libertad, sin embargo los cónyuges tienen ciertas limitacio­
nes:
1. Ninguno de los cónyuges puede otorgar cauciones persona­
les a obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro
cónyuge (sanción nulidad relativa).
2. Si un bien es declarado bien familiar, el cónyuge propietario
no puede enajenarlo sin la autorización del otro cónyuge o
del juez (sanción nulidad relativa).

¿Cómo funciona el régimen a su extinción?


Se deben determinar si existen gananciales, los gananciales
son “la diferencia del valor neto entre patrimonios originarios y
patrimonios finales de cada cónyuge”.
1. Patrimonio originario: Es el patrimonio existente al momen­
to de pactar el régimen (se excluyen los frutos de los bienes
originarios). Para la determinación de este patrimonio, se
debe:
a) Practicar inventario: Es un inventario simple, de aquellos
bienes que componen el patrimonio originario, en caso de
faltar este inventario, se podrá probar la existencia de este
patrimonio por otros instrumentos o medios de prueba.
b) Valorización: Se valorizan los bienes que componen el patri­
monio originario de manera prudencial, dicha valorización la
pueden hacer los propios cónyuges o un tercero designados
por ellos, o el juez en subsidio.
2. Patrimonio final: Es el patrimonio existente al momento
del término del régimen, al igual que para determinar el
patrimonio originario, para determinar este patrimonio fi­
nal se debe proceder a practicar inventario y valorización.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 563

¿Cómo se sanciona al cónyuge que oculta o distrae bienes o


simula obligaciones con el fin de disminuir sus gananciales?
Se suma a su patrimonio final el doble del valor ocultado o
disimulado.

¿Cómo operan las adquisiciones que realicen en conjunto


los cónyuges?
1. Adquisiciones a título oneroso: Se forma una comunidad.
2. Adquisiciones a título gratuito: los derechos ingresan a los
patrimonios originarios en proporción al título.

¿Cómo operan las diferencias entre patrimonio originario y


patrimonio final?
1. El patrimonio final de un cónyuge es inferior al originario:
Solo el cónyuge soporta la pérdida.
2. Un solo cónyuge obtuvo gananciales: El otro participa de la
mitad de dichos gananciales.
3. Ambos cónyuges logran gananciales: Se compensan los ga­
nanciales hasta la concurrencia de los de menor valor, y
quien tuvo menos gananciales adquiere el derecho para que
el otro cónyuge le pague a título de participación la mitad del
excedente.

EL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

¿Cómo se define este crédito?


Crédito de participación en los gananciales, es aquel que la
ley otorga al cónyuge que a la expiración del régimen, obtuvo ga­
nanciales por un monto inferior al del otro cónyuge, con el objeto
de que este último le pague en dinero efectivo a título de partici­
pación la mitad del exceso.

¿Cuáles son las características del crédito de participación


en los gananciales?
1. Se origina al término del régimen.
2. Es eventual durante la vigencia del régimen (incomerciable e
irrenunciable).
3. Puro y simple: una vez determinado el crédito debe ser paga­
do de inmediato. No obstante y de manera excepcional cuan­

Editorial El Jurista
564 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

do dicho pago cause grave perjuicio al cónyuge deudor o a


los hijos comunes, el juez puede conceder un plazo máximo
de 1 año para su pago.
4. Se paga en dinero: No obstante cónyuges pueden pactar otra
forma de pago.
5. Otorga una preferencia de cuarta clase.
6. No constituye renta.

¿Cuál es el plazo de prescripción para demandar el pago del


crédito de participación en los gananciales?
Cinco años, se siguen las reglas generales de la prescrip­
ción.

¿En qué bienes puede hacerse efectivo el crédito?


El cónyuge acreedor debe perseguir primero su pago en di­
nero, si es insuficiente en bienes muebles, y en subsidio sobre
los inmuebles del cónyuge deudor.

EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN

¿Cuáles son las causales de extinción del régimen de


participación en los gananciales?
1. Muerte de uno de los cónyuges.
2. Declaración de muerte presunta.
3. Sentencia de declaración de nulidad.
4. Separación judicial de los cónyuges (matrimonio se mantie­
ne pero con régimen de separación de bienes).
5. Sentencia que declara la separación de bienes.
6. Pacto de separación de bienes.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 565

INTERROGACIÓN N° 102

RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

¿Cómo se define el régimen de separación de bienes?


Es aquel régimen que evitando la reunión de los patrimonios
de los cónyuges, los desliga entre si totalmente o bien en parte,
conservando en tal caso cada cónyuge los derechos de uso, goce
y disposición de sus bienes.

¿Cómo se clasifica este régimen de separación de bienes?


1. Según su extensión:
a) Separación total
b) Separación parcial.

2. Según su origen:
a) Separación judicial
b) Separación Legal
c) Separación convencional.

SEPARACIÓN JUDICIAL

¿Cuáles son las características de este régimen?


1. Solo compete a la mujer solicitar la separación judicial de
bienes.
2. Solo procede cuando operen las causales taxativamente se­
ñaladas en la ley.
3. Es una facultad que tiene la mujer de carácter imprescripti­
ble e irrenunciable.
4. Siempre será total.

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566 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿Cuáles son las causales que señala la ley para que la mujer
pueda pedir la separación de bienes judicial?
1. Administración extraordinaria cuando la mujer no la quiere
tomar ni someterse a curador.
2. Cónyuge que ha sido condenado a pagar pensión de alimentos
al otro cónyuge o hijos y ha sido apremiado dos veces para su
cumplimiento (único caso en que podría solicitarla el marido).
3. Insolvencia del marido.
4. Administración fraudulenta del marido.
5. Mal estado de los negocios del marido.
6. Incumplimiento del marido de deberes matrimoniales.
7. Ausencia injustificada del marido por más de un año.
8. Separación de hecho por más de un año.

¿Cuáles son los efectos de la separación judicial?


1. Disolución de la sociedad conyugal o régimen de participa­
ción en los gananciales.
2. Cada cónyuge administra con plena independencia los bie­
nes que tenía antes del matrimonio y los que adquiera du­
rante este a cualquier título.
3. La mujer deberá concurrir a proveer las necesidades de la
familia común en proporción a sus facultades.
Los efectos son solo hacia el futuro, y la separación debe ins­
cribirse al margen de la inscripción matrimonial, para que surta
efectos respecto a terceros.

SEPARACIÓN LEGAL

¿De qué tipo puede ser la separación legal?


1. Separación total.
2. Separación parcial.

¿Cuáles son los casos de separación legal total?


1. Sentencia de separación judicial: Hay una sentencia judicial
porque los cónyuges han litigado sobre otra materia, como el
matrimonio subsiste debe existir un régimen matrimonial, que
es el de separación de bienes. Los efectos de esta declaración
son:

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 567

a) Los acreedores de la mujer solo pueden dirigirse contra sus


bienes, el marido solo responderá cuando se obligó como co­
deudor solidario de la mujer o las obligaciones contraídas por la
mujer ceden en beneficio del marido o de la familia en común.
b) Los acreedores del marido solo pueden dirigirse contra sus
bienes, con las mismas excepciones de la letra anterior, es
decir, podrán dirigirse contra la mujer, solo si se obligó como
codeudora solidaria del marido, o bien la obligación contraída
por este cede en el beneficio de la mujer o familia en común.
c) No pueden ser curador el uno del otro.
d) Esta separación es irrevocable.
2. Caso de cónyuges casados en el extranjero: Se miran como
separados de bienes, salvo que al momento de inscribir el
matrimonio en Chile, en la primera sección de la comuna de
Santiago pacten la sociedad conyugal o régimen de partici­
pación en los gananciales.

¿Cuáles son los casos de separación legal parcial?


1. Patrimonio reservado de la mujer (artículo 150).
2. Separación legal parcial (artículo 166).
3. Mujer ejerce usufructo sobre los bienes del hijo.

SEPARACIÓN CONVENCIONAL

¿Cuándo se puede acordar esta separación de bienes?


1. Antes del matrimonio: En las capitulaciones matrimoniales.
2. En el momento de contraer matrimonio: A través de las capi­
tulaciones matrimoniales.
3. Durante el matrimonio: A través del pacto del artículo 1723
los cónyuges mayores de edad.

¿De qué clase puede ser esta separación?


1. Total.
2. Parcial.

¿Cuáles son los efectos de esta separación?


Los mismos que la separación judicial, salvo que marido pue­
de ser curador de la mujer y que pueden pactar volver al régimen
de participación en los gananciales, siendo mayores de edad.

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568 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

INTERROGACIÓN N° 103

LOS BIENES FAMILIARES

¿Qué son los bienes familiares?


Estatuto jurídico que busca la protección de la familia me­
diante la afectación de los bienes que sirven de vivienda, como
asimismo los demás que señala la ley, a un régimen jurídico pri­
vilegiado que busca conservar su unidad en el tiempo y de desti­
no para la protección del núcleo familiar.

¿En qué regímenes matrimoniales tienen cabida los bienes


familiares?
Tienen cabida cualquiera sea el régimen matrimonial y en el
acuerdo de unión civil.

¿De qué tipo son las normas o estatuto que regulan estos
bienes?
Son de orden público, por lo tanto los cónyuges o convivien­
tes civiles no pueden modificarlas o derogarlas.

¿Qué bienes son susceptibles de ser declarados como


familiares?
1. El inmueble que sirva de residencia principal a la familia.
2. Muebles que guarnecen en el hogar.
3. Derechos o acciones que los cónyuges o convivientes civiles
tengan en sociedades propietarias del inmueble que sea re­
sidencia principal de la familia.

¿Cuál es la forma de constituir el bien en familiar?


La declaración la hace el juez, en procedimiento ordinario a
petición de cualquiera de los cónyuges o convivientes civiles. La
acción la tiene exclusivamente el cónyuge o convivientes no pro­
pietario, en este sentido los hijos carecen de acción.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 569

¿Cuándo se entiende que hay una constitución provisoria


del bien como familiar?
La sola presentación de la demanda transforma un bien pro­
visoriamente en familiar, en el caso de inmuebles, el juez en su
primera resolución debe ordenar que se anote esta declaración
provisional al margen de la inscripción, para que dicha decla­
ración surta efectos ante terceros, lo anterior solo en el caso de
inmuebles.

¿Cuáles son los efectos de declaración de un bien como


familiar?
1. El bien no se transforma en inembargable.
2. Se limita la facultad de disposición del cónyuge o convivien­
te civil propietario: No se puede enajenar o gravar volunta­
riamente, ni celebrar contratos de arrendamiento, comodato
que concedan derechos de uso y goce sobre ellos, sino solo
con la autorización del cónyuge no propietario. Podemos se­
ñalar que también podría autorizar el juez en subsidio cuan­
do la imposibilidad o negativa no se funde en el interés de
la familia. En caso de contravención a la autorización, la
sanción es la nulidad relativa.
3. Otorga al cónyuge o conviviente civil en cuyo favor se hace la
declaración un beneficio de excusión en cuya virtud puede
exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se
persiga el crédito en otros bienes del deudor.

¿Cómo se desafecta un bien familiar?


1. Acuerdo de los cónyuges o convivientes civiles: En el caso de
inmuebles por escritura pública y debe anotarse al margen
de inscripción.
2. Resolución judicial: Cuando:
a) Sigue un juicio el cónyuge o conviviente civil propietario, en
contra del cónyuge o conviviente civil no propietario fundado
en que el bien no se utiliza para los fines indicados.
b) Cuando el matrimonio ha sido declarado nulo o ha termina­
do por la muerte de alguno de los cónyuges o por sentencia
de divorcio.
c) Por terminación del acuerdo de unión civil.

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570 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

INTERROGACIÓN N° 104

LA FILIACIÓN. ASPECTOS GENERALES. PRINCIPIOS


RECTORES

¿Qué es la filiación?
Es la relación de descendencia entre dos personas, una de
las cuales es padre o madre de la otra. Debemos precisar que
hace excepción a esta definición, la filiación adoptiva.

¿Cuáles son los principios rectores en materia de filiación?


1. Interés superior del niño, niña y adolecente.
2. Derecho a conocer la filiación.
3. Principio de igualdad.
4. Principio de autonomía progresiva (la opinión del menor en
razón de su madurez debe tomarse en cuenta para decidir
ciertos temas, como el cuidado personal).
5. Derecho a mantener una relación directa y regular.

¿Cuáles son las principales reformas introducidas por la


Ley N° 19.585?
1. Derecho de toda persona a conocer sus orígenes, derecho a
la identidad: Existe amplia investigación de la paternidad y
maternidad, y amplitud de medios de prueba.
2. Trato igualitario a todos los hijos: Todos los hijos deben te­
ner los mismos derechos.
3. Prioridad del interés superior del hijo.

¿Cuáles son las clases de filiación que existen?


1. Filiación por naturaleza: que a su vez puede ser:
Filiación determinada: que se subclasifica en:

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 571

a) Filiación matrimonial.
b) Filiación no matrimonial.
c) Filiación por fecundación asistida: Es aquella del padre y
madre del hijo concebido mediante aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida, no puede impugnarse esta
filiación o reclamar otra distinta.
Filiación no determinada.
2. Filiación adoptiva: La adopción confiere al adoptado el esta­
do civil de hijo, extinguiéndose los vínculos de la filiación de
origen.

¿Cuáles son los efectos de la filiación?


La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente
determinada, pero estos efectos se retrotraen a la época de la
concepción del hijo, por lo tanto la determinación de la filiación
es declarativa.

¿Cómo se determina la filiación?


1. Determinación de maternidad: las formas de determinar la
maternidad son las siguientes:
a) Por el parto: la maternidad queda legalmente determinada
por el parto cuando el nacimiento y las identidades del hijo
y la mujer que lo ha dado a luz, constan en las respectivas
partidas de nacimiento en el Registro Civil.
b) Reconocimiento de la madre.
c) Sentencia judicial firme recaída en juicio de filiación.
2. Determinación de la filiación matrimonial: Casos de los ar­
tículos 180-185.
a) Al tiempo de la concepción o nacimiento del hijo existe ma­
trimonio entre los padres.
b) Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres
contraen matrimonio entre sí, siempre que a la fecha del
matrimonio hayan estado previamente determinada la ma­
ternidad y paternidad.
c) Cuando una sentencia judicial dictada en juicio de filiación,
así lo establezca, cuando padres contraigan matrimonio y no
reconozcan al hijo.

Editorial El Jurista
572 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿Cuáles son las presunciones de paternidad que establece el


artículo 184?
“Se presumen hijos del marido, los nacidos después de la
celebración del matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a
su disolución o separación judicial de los cónyuges”.
No rige esta presunción para los hijos nacidos dentro de los
180 días siguientes al matrimonio, si el marido se casó sin saber
que la mujer estaba embarazada y desconoce judicialmente su
paternidad.
Excepcionalmente rige esta presunción para hijos nacidos
después de los 300 días siguientes a la disolución del matrimonio
por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido a
petición de ambos cónyuges en la inscripción de nacimiento.
3. Determinación de la filiación no matrimonial:
a) Reconocimiento voluntario de los padres.
b) Reconocimiento forzado mediante sentencia judicial recaída
en juicio de filiación.

RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

¿Qué clase de hijos se puede reconocer?


Se puede reconocer cualquier clase de hijos, mayores, me­
nores de edad, vivos o muertos, aun desde el momento mismo de
la concepción. En cuanto a la capacidad se les reconoce también
a los menores adultos, quienes pueden por si solos reconocer
hijos.

¿Qué clases de reconocimiento voluntario existen?


1. Expreso: Es la declaración formulada con el objeto de re­
conocer al hijo, ya sea por el padre, madre o ambos. Este
reconocimiento expreso, se puede formular de las siguientes
formas:
a) Ante Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el
nacimiento del hijo o en el acto de matrimonio de los pa­
dres.
b) En el acta extendida en cualquier tiempo ante cualquier ofi­
cial del registro civil.
c) Por escritura pública.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 573

d) En acto testamentario.
En cuanto a la posibilidad que el reconocimiento sea a través
de mandatario, se admite en las hipótesis que se trate de un
acto entre vivos, es decir, si el reconocimiento es por acto
testamentario no puede ser a través de mandatario, recorde­
mos que la facultad de testar es indelegable.
2. Tácito o presunto: Por el hecho de consignarse el nombre
del padre o de la madre a petición de cualquiera de ellos al
momento de practicarse la inscripción de nacimiento.

¿Cuáles son los límites al reconocimiento?


No produce efectos el reconocimiento de un hijo que tiene
legalmente determinada una filiación distinta. En este sentido,
quien pretende ser padre o madre debe ejercer simultáneamente
las acciones de impugnación y de reclamación de paternidad o
maternidad.

¿Cuáles son las características del reconocimiento?


1. Unilateral: Se perfecciona con la sola voluntad del padre o
madre que reconoce al hijo, no requiere la aceptación del
reconocido, no obstante, este último tiene la facultad de re­
pudiar.
2. Solemne: Acta extendida ante oficial del registro civil, escri­
tura pública o testamento.
3. Irrevocable: El reconocimiento es irrevocable, aunque se
contenga en un testamento revocado por otro acto testamen­
tario posterior.
4. Puro y simple: No puede estar sujeto a modalidades.

REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO

¿Quién puede repudiar el reconocimiento?


El hijo puede repudiar el reconocimiento del que ha sido ob­
jeto.

¿Qué tipo de reconocimiento se puede repudiar?


Solo se puede repudiar respecto del reconocimiento volun­
tario.

Editorial El Jurista
574 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿Cuál es el plazo que tiene el hijo para repudiar?


Un año desde que supo del reconocimiento.

¿Cuáles son las características de la repudiación?


1. Unilateral.
2. Solemne (escritura pública, oponible a terceros desde la sub­
inscripción al margen de la inscripción de nacimiento).
3. Irrevocable.

¿En qué casos el hijo no puede repudiar?


No podrá el hijo repudiar si este ha aceptado el reconoci­
miento, se entiende haber aceptado el reconocimiento:
a) Aceptación expresa: Se toma el título de hijo en instrumento
público y privado.
b) Aceptación tácita: realización de cualquier acto que necesa­
riamente supone la calidad de hijo.

¿Cuáles son los efectos del repudio?


Priva retroactivamente al reconocimiento: Priva de todos los
efectos que benefician exclusivamente al hijo, pero no altera los
derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afecta los
actos celebrados o ejecutados antes de la subinscripción corres­
pondiente, el padre queda privado de la sucesión del hijo.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 575

INTERROGACIÓN N° 105

LA FILIACIÓN. LAS ACCIONES DE FILIACIÓN

¿En qué consisten las acciones de filiación?


Son aquellas cuyo fin se traduce en obtener el estado de
hijos, el de padre o madre, determinando la correspondiente
filiación, o bien desvirtuar un estado de hijo, padre o madre
desplazando a quienes detentaban una filiación que no les per­
tenecía.

¿Cuáles son las características comunes a las acciones de


filiación?
1. En cuanto a su titularidad, son personalísimas.
2. En cuanto a su ejercicio, son imprescriptibles por regla ge­
neral.
3. En cuanto a su disposición, son de orden público.

¿Cuáles son los principios que rigen a las acciones de


filiación?
1. Libre investigación de la paternidad y maternidad.
2. Las acciones de filiación son declarativas de derechos y no
constitutivas.
3. Solo puede ejercitarlas el propio interesado.
4. Medidas de protección para el hijo durante el juicio.
5. Amplia admisibilidad probatoria, aceptándose pruebas bio­
lógicas.

¿Cuáles son las clases o tipos de acciones de filiación?


1. Acciones de reclamación de filiación: La ley otorga estas ac­
ciones al hijo en contra de su padre o madre o bien a padre y

Editorial El Jurista
576 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

madre contra el hijo, para que se resuelva jurídicamente que


una persona es hijo de la otra.
2. Acciones de impugnación de filiación: Son aquellas acciones
que tienen por objeto dejar sin efecto la filiación generada
por una determinada paternidad o maternidad, por no ser
efectivos los hechos en que se funda.
3. Acciones de desconocimiento de paternidad: En el caso de
que el hijo nace dentro de los 180 primeros días del ma­
trimonio, se presume concebido antes de él, y si el marido
no tuvo conocimiento del embarazo, puede desconocer ju­
dicialmente la paternidad. Esta acción de desconocimiento
de paternidad se rige por las formas y plazos de la acción de
impugnación de filiación.

ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN

¿Qué clases de acciones de reclamación de filiación


existen?
1. Acción de reclamación de filiación matrimonial: Esta acción
puede entablarla:
a) El hijo: Puede demandar conjuntamente a ambos padres.
b) Padre o la madre: Resultado del juicio afecta a ambos pa­
dres.
2. Acciones de reclamación de filiación no matrimonial: Puede
entablarla:
a) El hijo: en contra de padre, madre o ambos.
b) Padre o madre: Cuando el hijo tiene determinada una filia­
ción diferente, debe entablar acción de reclamación de filia­
ción en conjunto con acción de impugnación de filiación, si
no tiene filiación determinada, no procede esta acción, solo
basta el reconocimiento.

¿Cuáles son los casos especiales que existen en esta materia?


1. Hijo que muere siendo incapaz: La acción de reclamación
de filiación, la podrán ejercer sus herederos dentro del pla­
zo de 3 años desde su muerte, ahora bien, si el incapaz
muere antes de los 3 años de haber alcanzado la capacidad,
los herederos tienen el tiempo restante para interponer la

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 577

acción. Este es un caso excepcional porque la acción es


transmisible.
2. Hijo póstumo o padre que muere dentro de los 180 días si­
guientes al parto: la acción de reclamación puede ejercerse
en contra de los herederos del padre, dentro del plazo de 3
años desde la muerte de éste, si el hijo es incapaz el plazo se
cuenta desde que alcanza la capacidad.

¿Cuáles son las características de la acción de reclamación


de filiación?
1. Imprescriptibles e irrenunciables.
2. Personalísimas (salvo el caso del hijo que muere siendo inca­
paz).
3. Se tramitan en juicio de filiación (juicio ordinario y proceso
secreto hasta sentencia de término).
4. Juez competente, el juez de familia del domicilio del deman­
dado.

¿Cómo es la prueba en juicio de acciones de reclamación de


filiación?
Rige la regla de la sana crítica y se caracteriza la prueba por
lo siguiente:
1. Paternidad o maternidad se pueden establecer por toda cla­
se de pruebas.
2. Ley admite pruebas periciales de carácter biológico.
3. Concubinato de los padres produce presunción judicial de
paternidad: Hijo que tiene filiación determinada respecto
de su madre, y prueba que esta vivió en concubinato con
el supuesto padre durante la época de la concepción. Es
una presunción simplemente legal, que puede desvirtuarse
si padre prueba que cohabito la madre con otro, en dicha
época.
4. Posesión notoria de la calidad de hijo: es una prueba de
suma importancia, recordemos que los requisitos son, haber
durado esta posesión notoria a lo menos 5 años continuos,
los hechos que la constituyen deben probarse por un con­
junto de testimonios y antecedes fidedignos, en cuanto a que
el hijo ha sido tratado y tiene la fama de tal.

Editorial El Jurista
578 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿Cuáles son los límites para interponer esta especie de


demandas?
Responsabilidad por acción de mala fe o con el objeto de le­
sionar la honra del demandado dan acción de perjuicios.

¿Cuál es la sanción al padre o madre que se opone a la


determinación de la filiación judicialmente determinada?
1. Padres quedan privados de la patria potestad y bienes del
hijo.
2. Pero, mantienen obligaciones legales con el hijo.
No obstante lo anterior, el hijo mayor puede restablecer de­
recho de sus padres por escritura pública o testamento.

¿Qué sucede con los alimentos provisionales?


El juez puede decretar alimentos provisionales, reclamada la
filiación en base a una petición fundada y con cargo a restituirlos
si la sentencia es absolutoria.

¿De qué tipo es la sentencia que acoge la acción de


reclamación?
Declarativa, la filiación produce efectos civiles cuando queda
legalmente determinada, pero estos se retrotraen a la época de la
concepción del hijo.

ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN

¿Cuáles son los casos de impugnación?


1. Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido
durante el matrimonio: Los casos de este tipo de impugna­
ción son:
a) Hijo concebido antes del matrimonio y nacido durante el:
Aquel hijo que nace dentro de los 180 días del matrimonio,
se presume concebido antes de él y si el marido no tuvo co­
nocimiento del embarazo, puede desconocer judicialmente
la paternidad (acción de desconocimiento se rige por forma y
plazo de acción de impugnación).
b) Hijo concebido durante el matrimonio:
En cuanto a los titulares de esta acción:

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 579

a) Marido: Por regla general tiene 180 días desde la fecha que
tuvo conocimiento del parto, pero si el marido prueba que
en la época del parto estaban separados de hecho tiene 1
año desde que tomó conocimiento. En relación a lo anterior,
existen ciertas presunciones de la época en que tuvo conoci­
miento el marido:
• Si reside en el lugar del nacimiento, se presume que lo supo
de inmediato, salvo si mujer se lo ocultó.
• Si al momento del nacimiento estaba ausente, lo supo de
inmediato a la época de su regreso, salvo si mujer se lo
ocultó.
b) Herederos del marido o cualquier persona que la pretendida
paternidad le produce perjuicios: mientras el marido vive,
solo él puede impugnar la paternidad, pero si fallece antes
de tomar conocimiento del parto o mientras está corriendo el
plazo para impugnar, la acción pasa a los herederos o a las
personas a las cuales la paternidad les cause perjuicios, por
la totalidad o el resto del plazo pendiente.
c) El hijo: Si interpone la acción el representante legal lo debe
hacer dentro de 1 año del nacimiento, si impugna el hijo tie­
ne 1 año desde la plena capacidad.
2. Impugnación de la paternidad determinada por reconoci­
miento: El padre no es titular de la acción de impugnación,
pero puede impetrar la nulidad del reconocimiento por vicios
de la voluntad y tiene el plazo de 1 año desde el reconoci­
miento o desde que cesa la fuerza. En cuanto a los titulares
de esta acción propiamente tal:
a) El hijo reconocido por su padre: tiene el plazo de 2 años
desde que supo del reconocimiento, si muere sin conocer del
reconocimiento o antes que expire el plazo, la acción corres­
ponde a los herederos por el mismo plazo o lo que falte desde
la muerte del hijo.
b) Toda persona que pruebe interés actual en la impugnación:
el plazo es de 1 año desde que tuvo interés y pudo hacer va­
ler su derecho, se debe tratar de un interés patrimonial.
3. Impugnación de la maternidad: Los fundamentos para im­
pugnar la maternidad, son los hechos en que se funda:
a) Falso parto.

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580 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

b) Suplantación del hijo.


En cuanto a los titulares de esta acción:
a) Marido de la supuesta madre: en el plazo de 1 año desde el
nacimiento del hijo.
b) La madre supuesta: 1 año desde el nacimiento del hijo.
c) Verdadero padre o madre: no tienen plazo.
d) Verdadero hijo: 1 año desde que alcanza su capacidad.
e) Toda persona a quien la supuesta maternidad perjudique
sus derechos sobre la sucesión: 1 año desde el fallecimiento
de la madre.

¿En qué situación especial queda el hijo concebido


mediante técnicas de reproducción asistida?
No cabe la impugnación de la filiación ni la reclamación de
una filiación diferente.

¿Son las sentencias que acogen las acciones de reclamación


e impugnación oponibles a terceros?
Sí, pero deben subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento, solo desde ese momento serán oponibles a terceros.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 581

INTERROGACIÓN N° 106

EFECTOS DE LA FILIACIÓN. LA AUTORIDAD PATERNA Y


LA PATRIA POTESTAD

EFECTOS DE LA FILIACIÓN

¿Cuáles son los efectos de la filiación?


1. Autoridad paterna
2. Patria potestad
3. Derecho de alimentos
4. Derechos hereditarios

AUTORIDAD PATERNA

¿Qué derechos y deberes implica la autoridad paterna?


1. Deberes de los hijos:
a) Respeto y obediencia.
b) Deber de cuidado: El hijo queda siempre obligado a cuidar
a sus padres en todas las circunstancias de la vida en que
necesiten su auxilio, lo mismo ocurre con los demás ascen­
dientes, en caso de inexistencia o insuficiencia de los inme­
diatos descendientes.
2. Deberes de los padres:
a) Velar por el interés superior del hijo.
b) Deber de crianza y educación: Toca este deber de consuno a
los padres.
c) Deber de cuidado de los hijos: Para saber a cuál de los padres
corresponde el cuidado de los hijos, debemos distinguir:
• Hijos de filiación matrimonial: cuidado personal correspon­
de a ambos padres de consuno o al padre sobreviviente.

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582 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

• Hijos de filiación no matrimonial: Corresponde a aquel padre


que lo haya reconocido, si ninguno lo reconoció, la determi­
nación será del juez, si se determinó la filiación en oposición,
aquel que se opuso queda privado del cuidado.
• Padres separados: corresponde a la madre, salvo que por
acuerdo de los padres se confié el cuidado al padre del hijo (es­
critura pública y debe subinscribirse dentro de los 30 días si­
guientes al margen de inscripción de nacimiento) o bien cuan­
do el juez determine que el padre se haga cargo del cuidado
porque el interés superior del hijo lo hace indispensable.
d) Deber de mantener una relación directa y regular: Se lla­
ma derecho de visitas, y corresponde a aquel padre que no
tenga a su cargo el cuidado personal del hijo. Este derecho
será ejercido en la forma y frecuencia acordada con quien lo
tenga a su cargo, y de no existir acuerdo esta materia será
regulada judicialmente.

PATRIA POTESTAD

¿Qué es la patria potestad?


Es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al
padre o a la madre sobre los bienes del hijo no emancipado. La
patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventua­
les del hijo que está por nacer.

¿Cuáles son las características de la patria potestad?


1. Conjunto de derechos que corresponden a los padres.
2. A su vez imponen ciertos deberes a los padres.
3. Sus reglas no obstan al régimen de bienes que pudiese exis­
tir en el matrimonio de los padres.

¿Quién ejerce la patria potestad?


1. Prima el acuerdo entre los padres.
2. En caso de no existir acuerdo, debe ejercerse por el padre.
3. En caso de impedimento de ambos, se nombra un curador.

¿Sobre quién se ejerce la patria potestad?


1. Sobre el hijo nacido (no emancipado).
2. Hijo que está por nacer, en sus derechos eventuales.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 583

¿Cuál es el contenido de la patria potestad?


1. Derecho legal de goce o usufructo legal sobre bienes del
hijo: Es un derecho personalísimo que consiste en la fa­
cultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con
cargo a conservar la forma y sustancia de dichos bienes
y de restituirlos si no son fungibles o bien devolver igual
cantidad y calidad del mismo género o de pagar su valor si
son fungibles. Este derecho recae sobre todos los bienes del
hijo, excepto:
a) Bienes que integran el peculio profesional o industrial del
hijo.
b) Bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o
legado cuando donante o testador ha estipulado que expre­
samente tenga el goce de estos bienes el hijo.
2. Administración de los bienes del hijo: Quien ejerce la patria
potestad tiene amplias facultades de administración, salvo
las siguientes limitaciones:
a) Enajenar o gravar bienes raíces del hijo o derechos heredi­
tarios requiere autorización judicial (sanción, nulidad rela­
tiva).
b) No puede donar, arrendar por largo tiempo, ni aceptar o re­
pudiar una herencia, sino en la forma y con las limitaciones
de los curadores y tutores:
• Donación: Bien raíz, nunca ni siquiera con autorización ju­
dicial (nulidad absoluta), muebles con autorización judicial
por causa grave (nulidad relativa).
• Arriendo: no más de cinco años predios urbanos y ocho años
predios rústicos ni por más tiempo del que falte para cumplir
18 años (inoponibilidad del exceso).
• Aceptación de una herencia: Debe aceptar con beneficio de
inventario.
• Repudiación de una herencia: autorización judicial con co­
nocimiento de causa (nulidad relativa).
En cuanto a la culpa que responde el padre por la adminis­
tración de los bienes del hijo, esta es culpa leve.
El hijo tiene un privilegio a su favor de cuarta clase por los
bienes que administran padre o madre.

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584 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

Finalmente, las causales de extinción de la administración


del padre o madre, son:
• Emancipación del hijo.
• Suspensión de la patria potestad.
• Privación de la administración de los bienes del hijo, por dolo
o grave negligencia habitual.
3. Representación legal del hijo:
a) Actos que el hijo menor adulto puede celebrar sin represen­
tación o autorización:
• Actos judiciales o extrajudiciales que digan relación con su
peculio profesional o industrial.
• Actos de familia, como reconocer hijos, casarse y testar.
b) Incapacidad del hijo menor: Salvo las dos excepciones ante­
riores en que el hijo menor se considera capaz, en el resto de
sus actuaciones debe actuar autorizado o representado por
su representante legal.

SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

¿Cuáles son los casos de suspensión de la patria potestad?


1. Prolongada demencia de quien la ejerce.
2. Cuando es un menor de edad quien la ejerce.
3. Quien la ejerce está en interdicción de administrar lo suyo.
4. Larga ausencia u otro impedimento físico del que la ejerce,
de los cuales se siga perjuicio a los intereses del hijo.

¿Cuáles son los efectos de la suspensión?


1. Si se suspende respecto a uno de los padres, pasa a ser ejer­
cida por el otro.
2. Si se suspende respecto a ambos padres, el hijo quedara su­
jeto a guarda.
La suspensión opera por sentencia judicial con conocimien­
to de causa, no opera de pleno derecho salvo que sea el menor
de edad quien la ejerce. Cuando cesa la causa que motiva la sus­
pensión, el juez puede decretar que el padre o la madre recupe­
ren la patria potestad en atención al interés del hijo. Finalmente

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 585

para que las resoluciones en esta materia sean oponibles deben


subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento.

EMANCIPACIÓN

¿Qué es la emancipación?
“Hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre
o de ambos, según sea el caso”, las normas relativas a la emanci­
pación son de orden público y sus causales son taxativas.

¿Cómo se clasifica la emancipación?


1. Emancipación legal: Es aquella que opera por el solo minis­
terio de la ley, y sus causales son:
a) Muerte del padre o madre, salvo que corresponda al otro
ejercerla.
b) Decreto que otorga la posesión provisoria o definitiva de los
bienes del padre o madre desaparecido, salvo que correspon­
da al otro padre ejercerla.
c) Matrimonio del hijo.
d) Mayoría de edad del hijo.
2. Emancipación judicial: Es aquella decretada por sentencia
judicial, que para su oponibilidad debe subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento, sus causales son:
a) Padre o madre que maltrata habitualmente al hijo, salvo que
corresponda al otro ejercerla.
b) Abandono del hijo, salvo que corresponda al otro ejercerla.
c) Padre o madre condenado a delito que merezca pena aflicti­
va, salvo que estime el juez que no hay riesgo para el menor
o corresponda al otro padre ejercerla.
d) Inhabilidad física o moral del padre o la madre, salvo que
corresponda al otro padre ejercerla.

¿Es irrevocable la emancipación?


Si, salvo los casos de muerte presunta e inhabilidad moral
del padre o de la madre, en los cuales se puede revocar la eman­
cipación por sentencia judicial y cuando cesen las causales de
inhabilidad, en atención al interés del hijo.

Editorial El Jurista
586 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

INTERROGACIÓN N° 107

EFECTOS DE LA FILIACIÓN. EL DERECHO DE ALIMENTOS

¿En qué consiste el derecho de alimentos?


Es aquel derecho que otorga la ley a una persona para de­
mandar a otra que cuenta con los medios suficientes para pro­
porcionárselos, lo que necesite para subsistir de un modo corres­
pondiente a su posición social.

¿Cómo se clasifican los alimentos?


a) Alimentos legales o forzosos: Son aquellos que establece la
ley y pueden ser definitivos (se determinan en una sentencia
firme) o provisorios (se otorgan mientras se ventile el juicio,
los cuales deben restituirse si hay sentencia absolutoria sal­
vo si intervino buena fe y fundamento plausible del deman­
dante).
b) Alimentos voluntarios: Son aquellos que emanan del acuer­
do entre las partes o bien de la declaración unilateral de una
de las partes. Se debe estar a la voluntad de las partes o el
testador.
c) Alimentos futuros: La transacción sobre alimentos futuros
de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin
aprobación judicial, ni podrá el juez aprobarla si en ella se
contraviene a lo dispuesto en los artículos 334 y 335 (el de­
recho de alimentos es incomerciable e irrenunciable y el que
debe alimentos no puede oponer al demandante en compen­
sación lo que el demandante le deba a él).
d) Alimentos pasados: Estos alimentos pueden transmitirse
pues están radicados en el patrimonio, y también podrán
renunciarse o compensarse, y el derecho a demandarlas se
trasmite por causa de muerte.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 587

¿Cuáles son los requisitos para que se genere el derecho a


alimentos?
1. Estado de necesidad del alimentario: los medios que posea
no le alcanzan para subsistir de un modo correspondiente a
su posición social.
2. Que alimentante tenga medios para otorgarlos: para tasar
los alimentos, se deben tomar en cuenta las facultades del
deudor y las circunstancias domésticas.
3. Debe existir una fuente legal que obligue a pagar alimentos:
Las personas a las cuales se deben alimentos son:
a) Al cónyuge.
b) A los descendientes.
c) A los ascendientes.
d) A los hermanos.
e) Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiese sido res­
cindida o revocada.

¿Cuáles son las características del derecho de alimentos?


1. Intransferibles e intransmisibles.
2. Irrenunciable.
3. Imprescriptible.
4. Inembargable.
5. No se puede someter a compromiso.
6. La transacción sobre alimentos debe ser aprobada judicial­
mente.

¿Cuánto dura el derecho a alimentos?


Los alimentos que se deban por ley se entienden concedidos
por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias
que legitimaron la demanda.
Excepción: Con todo, los alimentos concedidos a los descen­
dientes y a los hermanos se devengarán hasta que cumplan 21
años.
Contraexcepción:
a) Si descendientes o hermanos están estudiando una profe­
sión u oficio, caso en el cual cesarán a los 28 años.
b) Si les afectare una incapacidad física o mental que les impi­
da subsistir por sí mismos.

Editorial El Jurista
588 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

c) Por circunstancias calificadas el juez los considere indispen­


sable para la subsistencia.

¿Produce cosa juzgada la sentencia en materia de alimentos?


Se dice que no se produce cosa juzgada, porque la sentencia
que fija una pensión de alimentos es inamovible en la medida
que se mantengan las circunstancias que la hicieron procedente,
pero si estas circunstancias varían, las sentencias son modifica­
bles.

¿Cuáles son las formas de cumplimiento de una resolución


que ordenó pagar alimentos?
Si no se cumple de manera voluntaria:
a) Se debe demandar ejecutivamente al alimentante (cumpli­
miento).
b) Se puede solicitar retención de parte de la remuneración al
empleador.
c) Si alimentante no cumple con la prestación se puede orde­
nar multas, arrestos, suspensión licencia de conducir.

¿Cuáles son las garantías del cumplimiento de esta


obligación?
1. Arresto nocturno.
2. Multa.
3. Retención de su remuneración.
4. Caución.
5. Separación de bienes.
6. Arraigo.

¿Cuáles son las causales de extinción de la obligación de


pagar alimentos?
1. Injuria atroz (casos de indignidades para suceder).
2. Cese de las necesidades del alimentario.
3. Muerte del alimentario.
4. Divorcio.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 589

INTERROGACIÓN N° 108

DERECHO SUCESORIO. ASPECTOS GENERALES

SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

¿Qué es la sucesión por causa de muerte?


Es un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una
persona difunta, es decir, del conjunto de derechos y obligacio­
nes transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio o una o más
especies o cuerpos ciertos de dicho patrimonio.

¿Cuál son las características de este modo de adquirir el


dominio?
1. Modo de adquirir señalado en el artículo 588.
2. Derivativo: Procede del causante, nadie puede transmitir
más derechos de los que tiene.
3. Gratuito: El asignatario no realiza un sacrificio pecuniario.
4. Puede ser a título universal o título singular.
5. Es más que un modo de adquirir el dominio, es una institu­
ción jurídica con extensa regulación en el Código Civil.

¿Qué clase de derechos se pueden adquirir a través de la


sucesión por causa de muerte?
Sirve para adquirir derechos reales y derechos personales,
salvo que la ley declare ciertos derechos y obligaciones intrans­
misibles.

¿Qué derechos la ley declara intransmisibles?


La regla general es que los derechos sean transmisibles, ex­
cepcionalmente hay derechos de carácter personalísimos que no

Editorial El Jurista
590 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

se pueden transmitir, y se extinguen con la muerte de su titular,


entre ellos:
1. Derecho de usufructo: Se extingue con la muerte del usu­
fructuario solo se puede transferir entre vivos.
2. Uso y habitación.
3. Expectativa del fideicomiso.
4. Expectativa del asignatario condicional: Fallece estando pen­
diente condición suspensiva.
5. Derecho del comodatario para gozar de la cosa prestada: Ex­
cepcionalmente no se extingue con la muerte del comoda­
tario cuando la cosa fue prestada para un servicio que no
puede diferirse o suspenderse.
6. Derechos que tienen fijado como término el fallecimiento de
quien lo goza: por ejemplo el censo y la renta vitalicia.
7. Derechos que derivan del contrato de sociedad: Salvo se hu­
biese pactado expresamente continuar la sociedad con los
herederos de un socio.
8. Mandato termina con la muerte del mandante y mandatario:
Se exceptúa el mandato destinado a ejecutarse después de
la muerte del mandante.

¿Qué obligaciones tienen el carácter de intransmisibles?


1. Obligaciones en que juega un rol preponderante la confianza
entre deudor y acreedor (mandato o sociedad).
2. Obligaciones de los miembros de una corporación.
3. Solidaridad.
4. Obligaciones que suponen actitudes especiales del deudor
(obligaciones de hacer no fungibles).

¿Cómo se clasifica la sucesión por causa de muerte?


1. En atención al título de origen:
a) Testamentaria: Se sucede en virtud de un testamento, es
obra de la voluntad del difunto, cuya voluntad prevalece a la
hora de regular la suerte de sus bienes, a pesar del funda­
mental rol de la voluntad, esta se debe ajustar a las reglas
mínimas que señala la ley (asignaciones forzosas).

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 591

b) Intestada o abintestato: Se sucede en virtud de la ley, y siem­


pre es a título universal.
c) Parte testada y parte intestada: Se sucede en virtud de la ley
y el testamento.
2. En atención al alcance del título:
a) A título universal: se sucede en la totalidad de los bienes,
derechos y obligaciones del difunto o se sucede en una cuota
de dicha totalidad.
b) A título singular: Se sucede en una o más especies o cuerpos
ciertos o en una o más especies indeterminadas de cierto
género.

Editorial El Jurista
592 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

INTERROGACIÓN N° 109

LAS ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE. APERTURA


DE LA SUCESIÓN

¿Qué son las asignaciones por causa de muerte?


Son aquellas que hace la ley o el testamento de una persona
difunta para suceder en sus bienes.

¿Qué clases de asignaciones existen?


1. Asignaciones a título universal: Se llaman herencias, las
cuales pueden ser testamentarias o por ley. El asignatario a
título universal, se llama heredero.
2. Asignaciones a título singular: las que se llaman legados y
solo son testamentarias, porque la ley nunca instruye lega­
dos. El asignatario a título singular se llama legatario.
De acuerdo a lo anterior los asignatarios se clasifican se­
gún el contenido de la asignación, sin importar la denominación
dada por el testador, así tenemos asignatario a título universal
(heredero) el cual a su vez puede ser universal o de cuota y asig­
natarios a título singular (legatario que puede ser de un legado
de especie o de género).

DIFERENCIAS ENTRE HEREDEROS Y LEGATARIOS


DIFERENCIAS HEREDERO LEGATARIO

OBJETO Y Herencia. Legado.


CONTENIDO Asignación a título uni­ Asignación a título sin­
versal. gular.

REPRESENTACIÓN Representan jurídicamen­ No representan al difun­


DEL DIFUNTO te al difunto porque conti­ to.
núan su personalidad.
(Continúa)

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 593

DEUDAS DEL Responsables de deudas No responde de las deu­


DIFUNTO que tenía en vida (here­ das salvo que se le im­
ditarias) como las que ponga expresamente di­
resulten del testamento cha obligación. Excepcio­
(testamentarias). nalmente responde por
las deudas hereditarias
en subsidio de herederos,
limitándose al monto de
su legado.

ADQUISICIÓN DEL Adquieren el dominio Legatario de especie


DOMINIO desde el fallecimiento del desde el fallecimiento
causante. (sucesión por causa de
muerte).
Legatario de genero ad­
quiere un crédito contra
los obligados a cumplirlo,
se hace solo dueño por
la tradición de los bienes
legados.

POSESIÓN LEGAL Se adquiere la posesión Legatario requiere corpus


DE LA HERENCIA legal junto con el domi­ y animus para la pose­
nio, desde que se difiere sión de cualquier tipo.
la herencia no se requiere
ni corpus ni animus es
decir se adquiere aunque
se ignore calidad de he­
redero.

INSTITUCIÓN DE Típica del heredero. No la tiene el legatario.


LA POSESIÓN
EFECTIVA

ORIGEN Testamento o la ley. Solo testamento.

APERTURA DE LA SUCESIÓN

¿Qué momentos contempla la apertura de la sucesión?


Contempla tres momentos:
1. Apertura de la sucesión.
2. Delación de las asignaciones.
3. Pronunciamiento de los asignatarios.

Editorial El Jurista
594 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿En qué consiste el momento de la apertura de la


sucesión?
Es el hecho jurídico consecuencia de la muerte de una per­
sona y en cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus suce­
sores.

¿Cuál es la importancia de la apertura de la sucesión?


Habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes
hereditarios y se les transmite en propiedad.

¿Cuál es la causa de la apertura de la sucesión?


La muerte del causante, ya sea la muerte natural como la
presunta.

¿Cuál es el momento de la apertura de la sucesión?


Al momento de la muerte del causante, al inscribir la defun­
ción se debe expresar la fecha del fallecimiento. La importancia
de determinar el momento o la fecha del fallecimiento, son las
siguientes:
1. Determinar la capacidad para suceder.
2. Determinar los derechos que se suceden.
3. Comienza el estado de indivisión y los efectos de la partición
se remontan al momento de la apertura.
4. Los efectos de aceptación y repudiación se retrotraen al mo­
mento de la delación que por lo general coincide con el de la
apertura de la sucesión.
5. Validez de las disposiciones testamentarias al momento de la
muerte del testador.
6. Pueden celebrarse pactos sobre los derechos en la suce­
sión.
7. Rigen las leyes vigentes al momento de la apertura de la su­
cesión.

¿En qué situación quedan los comurientes?


Se llama comurientes a dos o más personas que mueren en
un mismo acontecimiento, sin poder saber el orden de su muer­
te, presumiéndose que murieron las personas al mismo tiempo,
por tanto ninguna sucede a la otra.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 595

¿Cuál es el lugar de apertura de la sucesión?


El último domicilio del causante. Excepcionalmente la aper­
tura de la sucesión del desaparecido declarado muerto presun­
to se abre en el último domicilio que el desaparecido tuvo en
Chile.

¿Cuál es la importancia del lugar de la apertura de la


sucesión?
1. Fija la competencia del tribunal: Será competente el juez del
último domicilio del causante, para los trámites de apertura,
publicación del testamento, inventarios, tasaciones, deshe­
redamiento, etc.
2. La sucesión se rige por la ley del domicilio en que se abre, es
decir, sin importar donde estén situado los bienes. Sin em­
bargo existen ciertas excepciones:
a) El chileno queda obligado a observar las leyes sucesorias
chilenas. Solo respecto de cónyuges y parientes chilenos, su­
bordinado a los bienes situados en Chile.
b) Causante extranjero que fallece dentro o fuera de la repúbli­
ca, los chilenos tendrán a título de herencia o de alimentos,
los mismos derechos que según las leyes chilenas les corres­
ponden en una sucesión abintestato en Chile.
c) Muerte presunta, se rige por la ley del último domicilio que
el desparecido haya tenido en Chile.
d) Persona que deja bienes en Chile, aunque se aplique ley ex­
tranjera por tener su último domicilio en el extranjero, ha­
brá que pedir en Chile la posesión efectiva de la herencia
respecto de los bienes situados en Chile, el objeto es cobrar
impuesto a la herencia de dichos bienes.

¿En qué consiste la delación de las asignaciones?


Es el actual llamamiento a repudiar o aceptar la herencia.

¿En qué momento tiene lugar la delación?


La regla general es que tenga lugar una vez abierta la su­
cesión, excepcionalmente tendrá lugar en otro momento si las
asignaciones testamentarias se encuentran sujetas a modalidad
(solo asignaciones testamentarias porque las legales son siempre
puras y simples).

Editorial El Jurista
596 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

a) Condición suspensiva: Se defiere la delación de la asignación


al momento de cumplirse la condición, recién cumplida la
condición, nace el derecho para aceptar o repudiar. Este es
el único caso donde se difiere la delación.
b) Condición resolutoria: No se posterga la delación, se da al
momento de la apertura de la sucesión.

¿En qué consiste el pronunciamiento del asignatario?


Todo asignatario debe aceptar o repudiar libremente la asig­
nación.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 597

INTERROGACIÓN N° 110

EL DERECHO REAL DE HERENCIA Y EL DERECHO DE


TRANSMISIÓN

¿Qué es el derecho de herencia?


Es una universalidad jurídica que comprende derechos y
deudas de una persona difunta, es decir, está compuesto por
elementos activos y pasivos.

¿Cuáles son las características de este derecho?


1. Derecho real: Es un derecho de carácter absoluto.
2. Constituye una universalidad jurídica: esta universalidad es
distinta a los bienes que lo componen.
3. Tiene una vida efímera: practicada la partición, el derecho
pasa a ser de dominio sobre determinados bienes.
4. Está protegido por la acción de petición de herencia.

¿Cuáles son los modos por los cuales se puede adquirir el


derecho real de herencia?
1. Por sucesión por causa de muerte: Se adquiere el derecho
real de herencia por el solo ministerio de la ley, la aceptación
del heredero consolida la adquisición verificada por el minis­
terio de la ley y hace esta adquisición definitiva. Se pretende
evitar solución de continuidad en el dominio.
2. Por tradición (cesión de derechos hereditarios): Una vez falle­
cido el causante se abre la sucesión y uno de los herederos
cede el derecho real de herencia, es menester, el fallecimiento
del causante, de lo contrario habría objeto ilícito por tratarse
de pactos sobre sucesión futura. El heredero cesionario no
responderá nunca del evento incierto de ganancia o pérdida,
es un acto de carácter aleatorio. En este sentido:

Editorial El Jurista
598 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

a) Cesión es a título oneroso: Solo responde de su calidad de


asignatario.
b) Cesión es a título gratuito: ni siquiera responde de su cali­
dad de asignatario.
En cuanto a la forma de hacer la tradición, se hace conforme
a las reglas de los bienes muebles. (Art. 684 C.C.)
3. Por prescripción: La regla general es que se pueda adquirir
al cabo de 10 años desde que se tiene la posesión material,
no obstante en el caso del heredero putativo que se le conce­
dió la posesión efectiva, puede prescribir en 5 años desde la
inscripción de la resolución de la posesión efectiva, porque
está hace a su vez de justo título para poseer.

DERECHO DE TRANSMISIÓN

¿Qué es el derecho de transmisión?


Es la facultad que tiene el heredero que acepta la herencia,
de aceptar o repudiar la herencia o legado que se defirió a su
causante fallecido, sin haber este aceptado o repudiado.

¿Cuáles son los intervinientes en el derecho de transmisión?


1. Primer causante: Deja herencia o legado que no fue aceptado
ni repudiado.
2. Transmitente: Después de deferida la herencia o legado fa­
llece sin haber aceptado o repudiado.
3. Transmitido: Habiendo aceptado la herencia del transmiten­
te, adquiere el derecho de aceptar la herencia o legado deja­
do por el primer causante.

¿Cuáles son los requisitos a cumplir en este derecho de


transmisión?
1. Transmitente debe haber fallecido sin haber aceptado o re­
pudiado la asignación.
2. Transmitente debe ser capaz y digno de suceder al primer
causante.
3. Transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmi­
tente.
4. Transmitido debe ser heredero, no puede ser legatario.
5. Transmitido debe aceptar la herencia del transmitente.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 599

INTERROGACIÓN N° 111

ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA POR SUCESIÓN POR


CAUSA DE MUERTE

¿Qué implica adquirir la herencia por el modo sucesión por


causa de muerte?
Se adquiere la herencia por el solo ministerio de la ley. La
aceptación del heredero, consolida la adquisición verificada por
el solo ministerio de la ley y la hace definitiva, pretendiéndose
evitar solución de continuidad en el dominio.

¿Cómo se adquiere la posesión del derecho real de


herencia?
Debemos distinguir tres tipos de posesiones:
1. Posesión legal de la herencia: Esta posesión es distinta a la
posesión material del artículo 700, en virtud que no requiere
de corpus ni animus, es más, se adquiere desde el momento
en que la asignación es deferida aunque el heredero ignore
esta situación. Al tener la posesión legal nace para el he­
redero el derecho para aceptar o repudiar la herencia. Las
consecuencias de esta posesión, son las siguientes:
a) El heredero puede tomar la posesión material inmediata de
todos los bienes sucesorios.
b) Puede ejercitar toda suerte de acciones posesorias.
c) Habilita para aceptar o repudiar la herencia.
d) No habilita para disponer de los inmuebles hereditarios (ne­
cesarias inscripciones del artículo 688).
2. Posesión material: Se produce en el momento que el heredero
o legatario toman posesión material de los bienes de la he­
rencia o legado, se entiende que por este acto se ha aceptado

Editorial El Jurista
600 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

la herencia. Esta es justamente la posesión material del ar­


tículo 700 que requiere corpus y animus.
3. Posesión efectiva: Es un mecanismo de orden procesal que
busca organizar la sucesión, es aquella que se otorga por re­
solución judicial o administrativa a quien tiene la apariencia
de heredero. Según lo anterior el decreto de posesión efecti­
va, no concede la calidad de heredero, sino solo la de herede­
ro putativo. En cuanto a su forma de tramitación, debemos
distinguir:
a) Sucesión intestadas abiertas en Chile: Se tramita y otorga en
el Registro Civil.
b) Sucesiones testadas abiertas en Chile y testadas e intesta­
das abiertas en el extranjero: Se tramita y se otorga por la
justicia ordinaria.

DISPOSICIÓN DE LOS BIENES ASIGNADOS

¿Cuáles son los requisitos para que los asignatarios puedan


disponer de los bienes asignados?
1. Pagar o asegurar el pago del impuesto a la herencia: Se pro­
híbe a notarios autorizar escrituras públicas de adjudica­
ciones de bienes hereditarios o enajenaciones que hagan los
asignatarios y se prohíbe también a los conservadores ins­
cribir dichos actos, si en dichas escrituras no se inserta el
comprobante de pago del impuesto a la herencia.
2. Efectuar las inscripciones señaladas en el artículo 688: Es­
tas inscripciones tienen solo por objeto conservar la histo­
ria del bien raíz y jamás serán consideradas como tradición,
porque solo se puede adquirir por un modo, y en este caso
ya operó la sucesión por causa de muerte. Para determinar
la forma de inscripción, debemos distinguir:
Bienes muebles: Basta con la sola inscripción de la posesión
efectiva para disponer de estos bienes.
Bienes inmuebles: Debemos volver a distinguir:
a) Inscripción de posesión efectiva y testamento en su caso: Si
se tramita en tribunal se inscribe en CBR, si se tramita en
registro civil se inscribe en el registro de posesiones efecti­
vas. No pueden disponer asignatarios de bienes inmuebles
solo de los muebles.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 601

b) Inscripción especial de herencia: Se deben inscribir todos


los inmuebles dejados por el causante a nombre de todos los
herederos, es decir, a nombre de la comunidad en el CBR de
la comuna del lugar donde se ubique el inmueble. Con esta
inscripción los herederos podrán disponer de consuno de los
inmuebles heredados.
c) Inscripción del acto de partición o adjudicación: Se inscribe
la adjudicación de los distintos inmuebles, hecha en virtud
de la partición a nombre del correspondiente adjudicatario.
Cada heredero podrá disponer libre e individualmente del
bien adjudicado.

¿Cuál es la sanción por no practicar las inscripciones


hereditarias que prescribe el artículo 688?
El mismo artículo 688 solo se remite a decir que los herede­
ros no podrán disponer de los bienes sino se han practicado las
inscripciones referidas, no determinando sanciones en caso que
los herederos vulneren la disposición, es decir, cuando los he­
rederos enajenen bienes inmuebles sin cumplir con las inscrip­
ciones señaladas. Para determinar la sanción existen diferentes
posiciones:
a) Nulidad absoluta: Porque el artículo 688 sería una norma
prohibitiva y las normas relativas a bienes raíces, serian de
orden público. Se critica porque el artículo 688 no es una
norma prohibitiva, más bien es imperativa de requisito y por
su parte la nulidad absoluta no puede ratificarse, mientras
que el mismo artículo permite a los herederos inscribir pos­
teriormente y sanear el acto.
b) Nulidad de la tradición siendo válido el contrato: por los con­
tratos no se enajena, la forma de enajenar es la tradición.
c) Adquirente queda como mero tenedor: Es la sanción más
aceptada por la doctrina, pero se critica en virtud que los he­
rederos quedarían como dueños y poseedores del inmueble,
lo cual es absurdo si carecen de corpus y animus, y además
la sanción del artículo 696 a que se refiere este caso, es apli­
cable cuando la inscripción actúa como tradición, y en este
caso las inscripciones no constituyen tradición.
d) Nulidad relativa: Algunos plantean esta solución por el he­
cho de poderse sanear y por ser un requisito establecido en

Editorial El Jurista
602 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

atención al estado o calidad de las partes, pero se critica


porque si bien la nulidad relativa se puede sanear por el
transcurso del tiempo, la falta de inscripción no.
e) Doctrina de Manuel Somarriva: Adquirente quedará como
poseedor, puesto que herederos no transfieren la propiedad,
pero si la posesión.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 603

INTERROGACIÓN N° 112

REQUISITOS GENERALES PARA SUCEDER

¿Cuáles son los requisitos generales para suceder?


Se debe ser digno y capaz de suceder.

CAPACIDAD PARA SUCEDER

¿Qué es la capacidad para suceder?


Consiste en la aptitud que tiene una persona para suceder
a otra, es decir, la habilidad para que una persona pueda ad­
quirir por sucesión por causa de muerte y poder ser heredero o
legatario. La capacidad es la regla general, y por tanto se deben
estudiar las incapacidades que son la excepción.

¿Quiénes son incapaces de suceder?


Existen dos clases de incapacidades, a pesar que sus efectos
son los mismos:
1. Incapacidad absoluta: Es aquella imposibilidad de suceder a
toda persona.
2. Incapacidad relativa: Impide al incapaz suceder a ciertas
personas.

¿Cuáles son las incapacidades absolutas para suceder?


1. Falta de existencia natural: Es decir, es necesario existir
al tiempo de abrirse la sucesión, por tanto las hipótesis
en este caso son dos, aquellos que han dejado de existir al
abrirse la sucesión, y los que no han comenzado a existir
cuando falleció el causante. Sin embargo existen ciertas ex­
cepciones:

Editorial El Jurista
604 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

a) Personas concebidas al abrirse la sucesión: los derechos


quedan en suspenso, el nacimiento no debe ser posterior a
los 300 días contados desde el fallecimiento del causante.
b) Personas cuya existencia se espera: Debe existir antes de 10
años de la apertura de la sucesión, mientras se espera su
existencia los bienes quedan en manos de quien designe el
testador.
c) Asignaciones en premios a servicios importantes: el plazo es
de 10 años, y es una asignación condicional subordinada al
hecho futuro e incierto de que se preste el servicio.
d) Asignación condicional suspensiva: Requiere que el asigna­
tario exista al momento de la apertura y al momento de cum­
plirse la condición.
e) Sucesores por derecho de transmisión: No es una verdadera
excepción, porque el transmitido no sucede al causante, sino
al transmitente y debe existir al momento de la muerte de su
transmitente.
2. Falta de personalidad jurídica: Si se va a dejar una asigna­
ción a una persona jurídica, esta debe contar con persona­
lidad jurídica, salvo si la asignación se deja con el objeto de
fundar una nueva corporación o establecimiento.

¿Cuáles son las incapacidades relativas para suceder?


1. El que antes de deferirse la herencia o legado hubiera sido
condenado judicialmente por crimen de dañado ayunta­
miento con dicha persona y no hubiera contraído matrimo­
nio que produzca efectos civiles (crimen de dañado ayunta­
miento no está en el Código Penal, se entiende como incesto
o adulterio).
2. Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no
puede recibir herencia o legado alguno, el eclesiástico que
hubiera confesado al difunto durante su última enfermedad
o de forma habitual en los dos últimos años anteriores al
testamento, se extiende el impedimento a la orden, convento
o cofradía de que sea miembro el eclesiástico y a sus deudos
por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusi­
ve (lo anterior no se aplica a la porción de bienes a que tiene
derecho el eclesiástico como herederos abintestato, es decir,
solo rige para la sucesión testada).

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 605

3. No vale disposición testamentaria alguna a favor del escriba­


no que autorice el testamento o del funcionario, que haga las
veces de tal o del cónyuge de dicho escribano o cualquiera de
sus descendientes o ascendientes, hermanos, cuñados, em­
pleados o asalariados del mismo. Tampoco vale disposición
testamentaria alguna a favor de los testigos o de sus cónyu­
ges, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados.

¿Cuáles son las características de las incapacidades para


suceder?
1. Es una incapacidad de goce: Es especial porque implica falta
de aptitud para ser titular de los derechos que implican las
calidades de herederos o legatarios.
2. Son de orden público: Miren el interés general por eso no
pueden sanearse o perdonarse.
3. El incapaz puede adquirir asignación por prescripción ex­
traordinaria de 10 años (no puede por sucesión por causa de
muerte, pero si por prescripción).
4. La incapacidad pasa contra terceros: los terceros no pueden
adquirir más derechos que el incapaz y el incapaz no tiene
ninguno, por lo tanto la nulidad judicialmente declarada da
acción reivindicatoria contra terceros poseedores (no se dis­
tingue buena fe o mala fe).
5. Nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria
contra terceros poseedores, sin importar la buena o mala fe
de éstos.

¿Cómo se sanciona una disposición hecha a favor de un


incapaz?
Cualquier disposición a favor de un incapaz, aunque se dis­
frace bajo la forma de un contrato oneroso, es nula absoluta­
mente, porque viola una norma prohibitiva.

INDIGNIDADES PARA SUCEDER

¿Qué es una indignidad para suceder?


Es una sanción que consiste en excluir de la sucesión al asig­
natario, por haber cometido actos que importan un grave atentado
contra el difunto o un serio olvido de los deberes para con este, es
decir, es la falta de mérito para suceder a una persona.

Editorial El Jurista
606 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿Cuál es la diferencia entre las indignidades y el


desheredamiento?
La diferencia radica en que la indignidad es pronunciada
por la ley, mientras que el desheredamiento tiene su origen en el
testamento.

¿Cuáles son las causales de indignidad para suceder?


Se encuentran de forma taxativa señaladas en la ley (Arts.
968 al 972, 114 y 994 C.C.):
1. El que cometió crimen de homicidio en la persona del difunto
o ha intervenido en el crimen por obra o consejo, o dejo pe­
recer a la persona pudiendo salvarla.
2. El que cometió atentado grave contra la vida, honor o los bie­
nes de la persona de cuya sucesión se trata o bien contra su
cónyuge o cualquiera de los descendientes o ascendientes.
3. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el
estado de demencia o destitución de la persona de cuya su­
cesión se trata, no la socorrió pudiendo.
4. El que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamenta­
ria del difunto o le impidió testar.
5. El que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justi­
cia el homicidio cometido en la persona del difunto tan pron­
to como le hubiera sido posible (cesará esta indignidad si la
justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso).
6. Es indigno de suceder al impúber, sordo o sordomudo que no
puede darse a entender claramente, el ascendiente que siendo
llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrará
curador o tutor y que permaneció en esta omisión un año en­
tero (al menos que aparezca que fue imposible hacerlo).
7. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento
del difunto, presumiéndose dolo por el solo hecho de la ocul­
tación (disposición excepcional en que el dolo se presume).
8. El tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren
sin causa legitima, lo mismo para el albacea que nombrado por
el testador se excusare sin probar inconveniente grave.
9. Es indigno de suceder, el que a sabiendas de la incapacidad
haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de
ellos bajo cualquier forma a una persona incapaz.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 607

10. Los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de


suplantación de maternidad.
11. El albacea removido judicialmente en su cargo por dolo.
12. Partidor designado por testamento que no acepta el cargo.
13. Partidor condenado por delito de prevaricación.
Además de las indignidades señaladas, Somarriva considera
cuatro situaciones que se asemejan a las indignidades:
a) Viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimo­
nio por cuya negligencia se hubiere dejado de hacerse en
tiempo oportuno el inventario prevenido en el artículo 124,
perderá derecho de suceder al hijo cuyos bienes ha admi­
nistrado.
b) Menor de edad que contrajo matrimonio sin consentimiento
de un ascendiente estando obligado a obtenerlo, es parcial­
mente indigno, porque no tendrá más que la mitad de la
porción que le correspondería.
c) Cónyuge que da lugar a la separación judicial por culpa.
d) Padres cuya filiación se determinó judicialmente en oposi­
ción de ellos.

¿Cuáles son las características de las indignidades?


1. Indignidad no opera de pleno derecho: Requiere sentencia
judicial.
2. Indignidad pasa a los herederos: Fallecido el indigno, la ac­
ción podrá interponerse contra sus herederos para que sean
excluidos de la sucesión.
3. Indignidad no pasa contra terceros poseedores de buena fe.
4. Restitución de la herencia o legado: Pronunciada la indigni­
dad no puede el indigno conservar la asignación y se le debe
reputar como poseedor de mala fe para todos los efectos de
la restitución.
5. Son de orden privado: porque se extinguen por perdón del
ofendido.

¿Quiénes pueden solicitar la declaración de indignidad?


Cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o
legatario indigno, es decir:

Editorial El Jurista
608 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

a) Sustituto: Sustituto designado cuando llegue a faltar el que


se persigue como indigno.
b) Coheredero: Porque aumentan su porción en la herencia.
c) Herederos pueden pedir la indignidad del legatario para exi­
mirse del pago de la deuda hereditaria.
d) Acreedores de un heredero o legatario a fin de que aumente
la cuota de su deudor que es heredero digno.

¿Cómo se extinguen las indignidades?


1. Por el perdón del ofendido.
2. Por prescripción: se purga en 5 años desde la posesión de la
herencia o legado.

¿Cuáles son las principales diferencias entre la incapacidad


y la indignidad?
DIFERENCIA INCAPACIDAD INDIGNIDAD

EFECTO Impide adquirir derecho Impide conservar derecho


hereditario. hereditario.

TRANSMISIÓN A No se transmite nada Puede transmitir a herede­


HEREDEROS porque nada se adqui­ ros, pero siempre con vicio
rió. de indignidad.

CLASES Absoluta o relativa. Siempre relativa refirién­


dose a una determinada
sucesión.

COMO OPERA Pleno derecho. Requiere declaración ju­


dicial.
EFECTO RESPECTO Pasa a terceros (buena o Pasa a terceros de mala fe.
A TERCEROS mala fe).

PERDÓN O SANEA­ No se pueden perdonar, Se pueden perdonar, or­


MIENTO orden público. den privado.

PRESCRIPCIÓN Se purga con prescrip­ Se purga en 5 años de


ción adquisitiva extraor­ posesión.
dinaria de 10 años.

INTERÉS QUE PRO­ Orden público interés Orden privado interés par­
TEGEN general. ticular.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 609

INTERROGACIÓN N° 113

LOS ACERVOS

¿Cuántos acervos existen?


1. Acervo bruto o común.
2. Acervo ilíquido.
3. Acervo liquido.
4. Acervos imaginarios.

¿Qué es el acervo bruto o común?


Es el patrimonio del difunto unido a otros bienes que no le
pertenecen, es decir, existen bienes que no son del causante o que
lo son solo en parte, como por ejemplo si hay bienes pertenecien­
tes a la sociedad conyugal o bien el difunto era socio en una socie­
dad. Por lo tanto se hace necesario separar los patrimonios.

¿Qué es el acervo ilíquido?


Es el patrimonio del causante, separado de otros bienes con
los cuales se encontraba confundido, este acervo es el que resul­
ta después de dicha separación pero sin realizar las bajas gene­
rales de la herencia.

¿Qué es el acervo líquido y cuál es su importancia?


Es el patrimonio del causante separado de otros bienes con los
cuales se encontraba confundido y practicada las bajas generales
de la herencia. Su importancia radica en que las asignaciones se
calculan sobre la base del acervo líquido o acervo partible, porque
es la masa de bienes que se divide entre los herederos. Las bajas
generales de la herencia que se deben practicar son las siguientes:
1. Las costas de publicación del testamento, si lo hubiere, y las
demás anexas a la apertura de la sucesión: incluye los cos­

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610 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

tos de la posesión efectiva, partición, incluso honorarios de


albaceas y partidores.
2. Deudas hereditarias: son las deudas que el causante tenía
en vida, si los bienes son insuficientes para pagar estas deu­
das, nada recibirán los asignatarios. Los herederos respon­
den ilimitadamente de las deudas hereditarias, salvo que
gocen de beneficio de inventario. Las deudas hereditarias se
pagan primero que las testamentarias.
3. Impuestos fiscales que gravan la masa hereditaria: Hoy no
existen impuestos que graven toda la masa, sino que los im­
puestos gravan asignaciones en particular, ahora bien, el
tributo o impuesto se aplicará sobre las asignaciones liqui­
das una vez deducidas de la masa de bienes del difunto, lo
siguiente:
a) Gastos de última enfermedad.
b) Costas de publicación y apertura del testamento.
c) Deudas hereditarias.
d) Asignaciones alimenticias forzosas.
4. Asignaciones alimenticias forzosas: son bajas generales siem­
pre que estos alimentos se deban por ley, en el caso de asig­
naciones alimenticias no forzosas, es decir, voluntarias se im­
putan a la parte de libre disposición.
5. Gastos de la última enfermedad y entierro del causante.

¿Qué son los acervos imaginarios?


Son aquellos mecanismos legales que buscan proteger y ga­
rantizar las asignaciones forzosas. Estos acervos buscan recons­
truir imaginariamente el patrimonio del causante al tiempo en
que este realizó liberalidades que puedan perjudicar las asigna­
ciones forzosas. Estos acervos imaginarios son los siguientes:
1. Primer acervo imaginario: Se acumulan imaginariamente al
acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables
hechas en razón de legítimas o mejoras.
2. Segundo acervo imaginario: En el caso de aquel que tenía le­
gitimarios ha hecho donaciones entre vivos a extraños y el
valor de todas ellas juntas excede la cuarta parte de la suma
formada por este valor y el del acervo imaginario, el exceso de­
berá acumularse para la computación de legítimas y mejoras
y esta acumulación es real no es imaginaria.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 611

INTERROGACIÓN N° 114

LA SUCESIÓN INTESTADA Y EL DERECHO DE


REPRESENTACIÓN

¿Qué es la sucesión intestada?


Es la transmisión que hace la ley de los bienes, derechos y
obligaciones transmisibles de una persona difunta.

¿Cuándo tiene lugar la sucesión intestada?


1. En aquellos casos en que el testador no dispuso:
a) El testador fallece sin hacer testamento o revocando el otor­
gado.
b) El testador otorgo testamento pero limitándose a hacer de­
claraciones, sin regular la suerte de sus bienes.
c) Cuando el testador instituyó herederos de cuota que comple­
tan la unidad, la cuota que falto instituir es abintestato.
d) El testador instituyó un usufructo sin expresar a quien co­
rresponde la nuda propiedad.
e) Testamento solo hace asignaciones a título singular.
f) Se constituye por testamento fideicomiso y no se designa al
fiduciario, la persona del fiduciario será señalada por reglas
de sucesión intestada.
2. Casos en que el testador no dispuso conforme a derecho:
a) Cuando el testamento es nulo por defectos de fondo y forma.
b) Cuando es nula determinada clausula: Si es un testamento
parcialmente nulo debemos verificar primero si se produce
la substitución o el acrecimiento entre aquellos llamados a
un mismo objeto o bien y en segundo lugar si la voluntad del
testador ha sido que la asignación nula pase a incrementar
el haber del heredero universal o del remanente.

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612 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

c) El testamento vulnera las asignaciones forzosas y es atacado


por vía de la acción de reforma del testamento.
3. Casos en que no tienen efecto las disposiciones:
a) Cuando la asignación es condicional y falla la condición
suspensiva o se cumple la resolutoria sin que el testador
haya previsto en dichos casos de cumplirse o fallar la con­
dición.
b) Cuando el asignatario designado repudia o se hace indigno o
incapaz.
c) Cuando se otorga un testamento privilegiado y este caduca.

¿Cuáles son las formas de suceder abintestato?


1. Por derecho personal o de forma directa: Se sucede a nom­
bre propio como consecuencia de la situación que realmente
se ocupa dentro de la familia del difunto.
2. Por derecho de representación o de forma indirecta: Se suce­
de en lugar de otra persona ocupando su sitio o situación ju­
rídica, sustituyéndola en virtud de la autorización que hace
la ley.

DERECHO DE REPRESENTACIÓN

¿Cómo se define este derecho?


La representación es una ficción legal en que se supone que
una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de paren­
tesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre,
si este o esta no quisiese o no pudiese suceder. De la definición
podemos desprender lo siguiente:
a) Es una ficción: Porque una persona ocupa el lugar que real­
mente no tiene.
b) El lugar se confunde con el grado: Los derechos son conse­
cuencias del grado que pasa a ocupar.
c) Tiene lugar cuando padre o madre no quieren o no pueden
suceder: es decir, se puede representar a una persona viva.

¿Cuáles son las personas que intervienen en este derecho


de representación?
1. Causante: En cuya herencia se sucede.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 613

2. Representado: Persona que no puede o no desea suceder (su


lugar queda vacante).
3. Representante: descendiente del representado que pasa a
ocupar su lugar.

¿Cuáles son los requisitos para que opere el derecho de


representación?
1. Que se trate de una sucesión intestada: Porque en la asig­
nación testada, si falta el asignatario no ocupan su lugar los
descendientes, sino que recogen la asignación los herederos
abintestato.
2. Debe faltar el representado: Porque no puede o no quiere
suceder:
a) No puede suceder:
• Por ser incapaz.
• Por ser indigno.
• Por desheredamiento.
• Por haber fallecido.
b) No quiere suceder: Porque repudia la herencia.
3. Representante debe ser descendiente del representado.
4. El representante debe ser capaz y digno de suceder al cau­
sante: Quien sucede es el representante, el cual sucede di­
rectamente al causante, y por eso a diferencia del derecho de
transmisión debe ser capaz y digno de suceder al causante.
Consecuencia de lo anterior:
a) Representante puede repudiar la herencia del representado
e igualmente representarle.
b) Representante puede ser incapaz e indigno de suceder al re­
presentado, pero podrá representar si es capaz y digno de
suceder al causante.

¿Cuáles son los efectos de la representación?


El representante ocupa el lugar del representado y se reputa
que tiene el grado de parentesco y los derechos hereditarios del
representado, sin poder tener más de los que a este hubieran
correspondido.

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614 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿Cuáles son las principales diferencias del derecho de


transmisión y representación?
DIFERENCIAS DERECHO DE TRANS­ DERECHO DE REPRE­
MISIÓN SENTACIÓN

NORMAS Aplicación de normas Ficción legal por lo tanto


generales. excepción a normas le­
gales.

DE DÓNDE EMANA EL Derecho del transmitido El derecho emana del


DERECHO emana de su calidad de causante.
heredero del transmi­
sor.

EN QUÉ SUCESIONES Testadas e intestadas. Intestadas.


SE APLICA

EXIGENCIA DE PAREN­ No se exige, aprovecha Se exige parentesco, el


TESCO a cualquier heredero. representante debe ser
descendiente del repre­
sentado y representado
hijo o hermano del cau­
sante.

ESTADO DEL TRANS­ Debe sobrevivir a la No es necesario que re­


MITENTE muerte del causante. presentado sobreviva.

CAPACIDAD E INDIG­ Transmitido debe ser Representante debe ser


NIDAD capaz y digno de suce­ capaz y digno de suceder
der al transmitente. al causante.

NECESARIO ACEPTAR Es necesario que trans­ No es necesario que re­


HERENCIA mitido acepte herencia presentante acepte he­
del transmitente. rencia del representado,
incluso puede haberla
repudiado.

ASIGNACIONES EN Herencias y legados Solo en herencias por­


QUE SE APLICA (título singular). que opera en sucesión
intestada.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 615

INTERROGACIÓN N° 115

LOS ÓRDENES DE SUCESIÓN

¿Qué son los órdenes de sucesión intestada?


Se refiere al conjunto de herederos que considerados colec­
tivamente excluyen o son excluidos por otros herederos conside­
rados también colectivamente. Dentro de cada orden el grado de
parentesco es decisivo, porque los parientes de grado más próxi­
mo, excluyen a los de grado más lejano, ahora bien, para pasar
de un orden a otro es menester que falten todos los parientes que
fijan el orden.

¿Cuáles son los órdenes de sucesión intestada?


a) Primer orden. De los hijos personalmente o representados y
del cónyuge sobreviviente o conviviente civil.
b) Segundo orden. De los ascendientes y el cónyuge o convi­
viente civil.
c) Tercer orden. De los hermanos.
d) Cuarto orden. De los colaterales.
e) Quinto orden. Del Fisco.

¿Cómo se compone el primer orden?


De los hijos: Los hijos excluyen a todos los otros herederos
a menos que hubiere cónyuge o conviviente civil sobreviviente,
caso en el cual este concurre con aquellos, este orden opera de
la siguiente forma:
a) Si existe un cónyuge y un hijo, el cónyuge o conviviente civil
recibe la misma cuota del hijo.
b) Si existen varios hijos, el cónyuge o conviviente civil tiene
derecho a recibir el doble de lo que corresponde a cada hijo.

Editorial El Jurista
616 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

c) Si concurren más de 6 hijos, en ningún caso la cuota del


cónyuge o conviviente civil bajará de la cuarta parte.
d) Si solo concurren hijos se dividirá por partes iguales entre
todos ellos.
El conviviente civil concurre tal como lo hace el cónyuge so­
breviviente (art. 16 de la Ley Nº 20.830, que crea el Acuerdo de
Unión Civil).

¿Cómo se compone el segundo orden?


Del cónyuge o conviviente civil sobreviviente y los ascendien­
tes: Si el cónyuge o conviviente no ha dejado hijos, le sucederán
el cónyuge o conviviente sobreviviente y ascendientes del grado
más próximo, este orden opera de la siguiente forma:
a) 2/3 corresponden al cónyuge o conviviente y un 1/3 se re­
parte entre los ascendientes.
b) Si concurre solo el cónyuge o conviviente o solo un ascen­
diente el 100% para ellos (representación no opera para as­
cendientes).

¿Cómo se compone el tercer orden?


De los hermanos: Si el difunto no hubiese dejado, cónyuge,
descendientes o ascendientes le sucederán los hermanos, en la
siguiente forma:
a) Entre los hermanos se comprenden aun los que sean solo de
padre o madre (simple conjunción), pero la porción de ellos
será la mitad del hermano de doble conjunción.
b) Se aplica el derecho de representación, es decir, puede ser
representado por los sobrinos.

¿Cómo se compone el cuarto orden?


De los demás colaterales: A falta de cónyuge, descendientes,
ascendientes y hermanos, sucederán al difunto los otros colate­
rales de grado más próximo hasta el sexto grado inclusive. Opera
este orden de la siguiente forma:
a) Colaterales de simple conjunción (parientes del difunto solo
por padre o madre) tienen derecho a la mitad de la porción
de aquellos colaterales de doble conjunción.
b) Los colaterales por afinidad no son herederos abintestato.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 617

¿Cómo se compone el quinto orden?


El Fisco: A falta de todos los herederos abintestato señalados
anteriormente sucederá el fisco. El fundamento de este orden
es que el individuo durante su vida se debe a dos instituciones,
la familia y el fisco, ambos representados en los cinco órdenes
estudiados.

¿Qué normas se aplican en una sucesión parte testada y


parte intestada?
Cuando un mismo patrimonio se ha de suceder por testa­
mento y abintestato se cumplirán las disposiciones testamenta­
rias en primer lugar y el remanente se adjudicará a los herederos
abintestato según las reglas generales, es decir, se aplicará pri­
mero lo dispuesto en el testamento y en lo que reste las reglas de
la sucesión intestada.

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618 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

INTERROGACIÓN N° 116

LA SUCESIÓN TESTADA. EL TESTAMENTO Y


SU OTORGAMIENTO

¿Qué es la sucesión testada?


Es la transmisión que hace el causante de sus bienes, dere­
chos y obligaciones transmisibles a las personas que designa en
su testamento.

¿Qué es un testamento?
Conforme al artículo 999, es un acto más o menos solemne
en que una persona dispone de todo o de una parte de sus bie­
nes, para que tenga pleno efecto después de sus días, conser­
vando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él,
mientras viva.

¿Cuáles son las características del testamento como acto


jurídico?
1. Es un acto jurídico unilateral: Depende solo de la voluntad
del causante (una voluntad), la ley prohíbe los testamentos
en conjunto o de hermandad, es decir, cuando varias perso­
nas testan en beneficio reciproco o de un tercero.
2. Es un acto personalísimo: La facultad de testar es indelegable.
3. Es un acto mortis causa: Produce pleno efecto después de los
días del causante.
4. Su objeto fundamental es disponer de los bienes: No obstan­
te puede tener declaraciones, como:
a) Reconocimiento de un hijo.
b) Nombramiento de partidor.
5. Es esencialmente revocable: La revocabilidad busca asegu­
rar la libertad de testar, la facultad de revocar el testamento

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 619

es esencial, pero solo en cuanto a las disposiciones, porque


las declaraciones son irrevocables.
6. El testamento produce efectos fallecido el causante, pero pue­
de producir efectos antes, es decir, en vida de este: dos casos:
a) Reconocimiento de un hijo: el hijo adquiere la calidad de tal
desde la declaración.
b) Donaciones revocables y legados entregados en vida por el
causante: da nacimiento al derecho de usufructo.
7. El testamento debe inscribirse: En el Registro Nacional de
Testamentos a cargo del Registro Civil, lo cual es una medida
de publicidad que tiene como fin impedir que por descono­
cimiento o mala fe, se tramite como intestada una posesión
efectiva que no lo es.

¿Cuáles son los requisitos del testamento?


1. Requisitos internos: Estos requisitos son iguales para todo
testamento y de no cumplirse, la sanción es la ineficacia to­
tal del testamento.
a) Capacidad del testador: La regla general es la capacidad, la
cual se determina al momento de otorgar el testamento, las
incapacidades son señaladas por ley, siendo incapaces los
siguientes:
a.1) Impúber.
a.2) Interdicto por demencia.
a.3) Actualmente no está en sano juicio por ebriedad u otra
causa.
a.4) Todo el que no puede expresar su voluntad claramente.
En cuanto a las incapacidades señaladas debemos tener en
cuenta lo siguiente:
• Cualquiera de las causas de inhabilidad hacen nulo el tes­
tamento otorgado, aunque posteriormente deje de existir la
causa de incapacidad.
• El testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobre­
venir posteriormente una causa de incapacidad.
b) Voluntad exenta de vicios: Vician la voluntad, los vicios del
consentimiento:
b.1) Fuerza: Requisitos generales (grave, injusta y deter­
minante), la sanción de la fuerza por regla general es

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620 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

nulidad relativa, pero en el caso del testamento es la


nulidad absoluta, y en caso que se otorgue con fuerza
una disposición la nulidad absoluta afecta a todo el tes­
tamento.
b.2) Dolo: Se aplican las reglas generales, debe ser determi­
nante, pero como es el testamento un acto unilateral, el
dolo debe provenir de un tercero.
b.3) Error: No se trata para el testamento, pero se trata a
propósito de las disposiciones testamentarias.
2. Requisitos externos o solemnidades: Estos requisitos externos
o solemnidades, varían según la clase de testamento, y la san­
ción es la nulidad absoluta o integral de todo el testamento.
3. Respecto de las disposiciones testamentarias: Se anula la
respectiva clausula, las demás no se ven afectadas por el
vicio que a esta afecte.

CLASIFICACIÓN DE LOS TESTAMENTOS

¿Cuál es el criterio de clasificación de los testamentos?


Los testamentos se clasifican, en atención a las solemnida­
des que los revisten. Si bien el testamento es un acto siempre
solemne este puede ser solemne o menos solemne.

¿Cómo se clasifican los testamentos?


1. Testamento solemne: Es aquel que debe observar todas las
solemnidades que la ley ordinariamente requiere. A su vez,
dentro de esta categoría de testamento solemne existen:
a) Testamento solemne otorgado en Chile (puede ser abierto o
cerrado).
b) Testamento solemne otorgado en el extranjero.
2. Testamentos menos solemnes o privilegiados: Son aquellos
en pueden omitirse algunas de las solemnidades prescritas
por la ley ordinariamente, en atención a las circunstancias
particulares en que se otorga. Dentro de esta categoría en­
contramos:
a) Testamento verbal.
b) Testamento militar.
c) Testamento marítimo.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 621

TESTAMENTO SOLEMNE
TESTAMENTO OTORGADO EN CHILE

¿Cuáles son las reglas comunes a todo testamento otorgado


en Chile?
El testamento solemne que puede ser abierto o cerrado está
sujeto a dos normas comunes:
1. Debe ser escrito.
2. Debe otorgarse ante testigos hábiles.

¿Quiénes no pueden ser testigos de un testamento solemne


otorgado en Chile?
1. Los menores de 18 años.
2. Interdictos por causa de demencia.
3. Los actualmente privados de la razón.
4. Los ciegos, sordos o sordomudos que no pueden darse a en­
tender claramente.
5. Los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados
para ser testigos.
6. Los extranjeros no domiciliados en Chile.
7. Las personas que no entienden el idioma del testador (salvo
lo dispuesto en el artículo 1024 para el testamento cerrado
otorgado por algún testador que no pudiere ser entendido o
entender de viva voz).
8. Amanuenses del escribano que autorizó el testamento.

¿La habilidad putativa de un testigo anula el testamento?


Cuando una causa de inhabilidad no se manifiesta en el tes­
tigo y se ignore generalmente en el lugar donde se otorgue el tes­
tamento, estaremos en presencia de un testigo putativo, pero es
un caso de error común, que no invalida el testamento. No obs­
tante lo anterior, solo 1 testigo podrá ser hábil putativamente.

¿Qué otros requisitos deben cumplir los testigos?


1. Dos testigos al menos deben estar domiciliados en la comu­
na donde se otorga el testamento.
2. En el testamento otorgado ante tres testigos, uno por lo me­
nos debe saber leer y escribir, y si el testamento es de aque­

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622 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

llos que se otorga ante cinco testigos, dos al menos deben


cumplir este requisito.

TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO

¿Cuál es la característica esencial de este tipo de


testamento solemne?
Se caracteriza porque el testador hace sabedores de sus dis­
posiciones al escribano si lo hubiere y a los testigos.

¿Cuáles son las maneras de otorgar testamento solemne


abierto?
1. Ante notario o funcionario que haga sus veces y 3 testigos
(puede hacer a su vez de escribano, el juez de letras del terri­
torio jurisdiccional en donde se otorga el testamento).
2. Ante 5 testigos.

¿Cómo se otorga este testamento abierto?


1. Escrituración: Como todo testamento solemne, debe constar
por escrito, pero no es necesario que se escriba el testamento
en presencia del notario y de los testigos, lo corriente y prác­
tico será que el testador lleve escrito el testamento o haya
enviado previamente un borrador al notario.
2. Enunciaciones que debe contener el testamento:
a) Nombre y apellido del testador.
b) Nacionalidad del testador.
c) Circunstancias del testador estar avecindado en Chile.
d) Comuna en la que reside.
e) Circunstancia de hallarse en su sano juicio.
f) Nombres de las personas con las cuales hubiere contraído
matrimonio.
g) Nombre de los hijos habidos en cada matrimonio con distin­
ción entre vivos o muertos.
h) Nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
i) Lugar, día, mes y año del otorgamiento.
j) Nombre, apellido y oficio del escribano (si asistiere).
k) La hora de otorgamiento (requisito señalado en el C.O.T.).

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 623

3. Lectura del testamento: Es de la esencia de este testamento,


el acto por el cual el testador hace sabedores de sus disposi­
ciones a los testigos y al escribano, si hubiere. Ahora bien el
testamento será leído en voz alta por el escribano si lo hubiere
o a falta de escribano por uno de los testigos designados por el
testador. La lectura del testamento es un acto continuo e inin­
terrumpido, porque las personas en cuya presencia se lee oi­
rán todo el tenor de sus disposiciones, y además el testamento
debe ser presenciado en todas sus partes por el testador, por
un mismo escribano si fuese el caso, y por los mismos testi­
gos. En cuanto a si debe dejarse constancia de la lectura, ha
sido debatido en doctrina, triunfando la posición que sostiene
que no es necesario, porque son cosas distintas la solemnidad
y la prueba de la solemnidad, en este caso la solemnidad es
que se lea el testamento pero dejarse constancia de aquello es
solo una manera de acreditar su cumplimiento.
4. Firma del testamento: El acto termina con la firma de los
presentes, en caso que el testador no sepa o no pueda fir­
mar, se dejara constancia de tal evento expresando la causa.
Si fuese uno de los testigos el que no sabe o no puede firmar,
otro lo hará por él a su ruego expresándolo de esa manera.

¿Qué personas solo pueden otorgar testamento abierto?


Lo normal es que una persona pueda escoger si otorgará tes­
tamento abierto o cerrado. Solo por excepción algunas personas
solo pueden otorgar testamento abierto:
1. El ciego, sordo o el sordomudo que pueden darse a entender
claramente, aunque no por escrito.
2. El analfabeto, es decir, aquel que no sabe leer ni escribir.

¿Qué reglas especiales tiene el testamento del ciego,


del sordo o del sordomudo que pueden darse a entender
claramente, aunque no por escrito?
1. Debe ser otorgado ante escribano o funcionario que haga las
veces de tal y 3 testigos (por tanto estas personas no pueden
testar ante 5 testigos).
2. El testamento está sometido a una doble lectura: en el caso
del ciego deberá ser leído en alta voz una vez por el escribano
y otra vez por el testigo que ha escogido el testador, tratán­

Editorial El Jurista
624 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

dose del caso del sordo o del sordomudo, ambas lecturas


deberán efectuarse además ante un perito especialista en
lengua de señas.
3. Se debe dejar expresa constancia de haberse procedido a la
doble lectura.
En el caso del testamento otorgado por analfabeto, se en­
cuentra sometido a las reglas generales.

¿Cuáles son los trámites para la ejecución del testamento


abierto?
La ejecución, dependerá si el testamento fue otorgado ante
escribano y 3 testigos o bien si fue otorgado solo ante 5 testigos,
esta diferencia proviene de que el testamento ante escribano y
testigos, es un instrumento público que hace plena fe de haber
sido realmente otorgado por las personas y en la forma que el do­
cumento expresa. En cambio el testamento otorgado solamente
antes cinco testigos es un instrumento privado, cuya autentici­
dad debe demostrarse previamente. Finalmente es importante
ante el funcionario que se otorgue el testamento, algunos de es­
tos funcionarios llevan registro público en donde queda el tes­
tamento incorporado, otros funcionarios no llevan este registro,
e incluso el notario puede otorgar testamento fuera del registro,
esto es en hoja suelta, porque la ley no exige que el testamento
ante notario se incorpore en el protocolo notarial. En resumen el
testamento abierto puede requerir, según los casos, dos diligen­
cias previas, la publicación y la protocolización:
1. Testamento otorgado ante funcionario y otorgado en su re­
gistro: No necesita de ningún trámite posterior para recibir
cumplida ejecución.
2. Testamento otorgado ante funcionario y que no se incorpo­
ró en registro: En este caso debe ser protocolizado, esto es,
agregado al final del registro de un notario a solicitud de
parte interesada. Tal sería el caso cuando el funcionario que
haga de tal sea el juez de letras que necesariamente será
otorgado en hoja suelta. El artículo 866 dispone que el testa­
mento abierto, otorgado ante funcionario competente y que
no se haya protocolizado en vida del testador, será presenta­
do después de su fallecimiento y en el menor tiempo posible
al tribunal para que ordene su protocolización

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 625

3. Testamento otorgado ante cinco testigos: Este testamento no


constituye instrumento público, por lo tanto para recibir eje­
cución deber ser publicado y protocolizado. El artículo 867
del C.P.C. dispone que la publicación y protocolización de
los testamentos otorgados solo ante testigos, se hará en la
siguiente forma:
a) Reconocimiento de firma por parte de testador y testigos:
El juez competente hará comparecer a los testigos para que
reconozcan sus firmas y las del testador, si los testigos no
reconocen sus firmas no podrá considerarse el testamento
como auténtico.
b) Rubricación del testamento: Establecida la autenticidad de
las firmas del testador y los testigos, el juez debe poner su
rúbrica al principio y final de cada página del testamento.
c) Protocolización del testamento: las diligencias de publica­
ción del testamento, culminan con su protocolización, des­
pués de rubricado, el juez lo mandará al escribano para que
lo incorpore en su protocolo.
El juez competente para conocer de estas diligencias, será el
del último domicilio del testador.

TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO

¿Por qué se caracteriza este testamento?


Este testamento se caracteriza porque no es necesario que el
notario y los testigos conozcan las disposiciones del testador. El
artículo 1023 señala que la esencia de este testamento es el acto
por el cual el testador presenta al escribano y testigos una escri­
tura cerrada, declarando que en ella se contiene un testamento.

¿Cuál es la única forma de otorgar testamento?


Solamente se puede otorgar este testamento ante un escri­
bano o funcionario que haga las veces de tal y tres testigos.

¿Cuáles son las etapas del otorgamiento?


1. Escritura del testamento: El testamento deberá estar escrito
o a lo menos firmado por el testador. Debemos observar que
en el testamento cerrado se distinguen dos partes, el testa­
mento mismo y la carátula o cubierta de este. En cuanto al

Editorial El Jurista
626 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

testamento debe estar escrito o a lo menos firmado por el


testador, al respecto pueden presentarse tres situaciones:
a) Que el testamento este escrito y firmado por el testador: No
hay duda alguna de que este es válido.
b) Que el testamento este escrito a máquina por un tercero y
firmado por el testador: También es inobjetable, puesto que
la ley solo exige que al menos este firmado por éste.
c) Que el testamento este escrito de puño y letra del testador
pero no esté firmado por este: Hay discusión doctrinaria la
opinión dominante será que el testamento es válido, lo que
es contrario a la exigencia que al menos esté firmado por el
testador, otros autores plantean que será válido si está fir­
mado o escrito por el testador.
2. Cierre y sellamiento: Escrito el testamento, el otorgante lo
debe introducir en un sobre y la cubierta del testamento es­
tará cerrada o se cerrará exteriormente de manera que no
pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta. En
la práctica, el notario procede a lacrar el sobre o cubierta y
estampar su timbre en lacre.
3. Presentación del testamento: Cerrado el sobre o cubierta, el
testador lo presentará al notario y los tres testigos, esta pre­
sentación debe ser hecha a viva voz y en términos tales que
notario y testigos lo vean, oigan y entiendan.
4. Redacción y firma de la carátula: El notario expresará en el so­
bre o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de:
a) Hallarse el testador en su sano juicio.
b) Nombre, apellidos y domicilio del testador y de cada uno de
los testigos.
c) Lugar, día, mes y año del otorgamiento.
d) Además el C.O.T. señala que debe consignarse la hora del
otorgamiento.
El acto de otorgamiento, termina por la firma del testador
y de los testigos y del notario sobre la cubierta. En el caso de la
firma del testador en la carátula, en este caso de un requisito
esencial. El testador puede llevarse el testamento o dejarlo en
notaria como medida de seguridad.
Al igual que en el testamento abierto se requiere unidad del
acto y la presencia continua del testador, notario y testigos.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 627

¿Qué personas solo pueden otorgar testamento cerrado?


Aquellas personas que no pueden entender ni ser entendi­
dos de viva voz, estas personas solo pueden otorgar testamento
cerrado, tal es el caso del sordomudo que solo puede darse a
entender por escrito y las personas que hablen un idioma que no
entienda el notario y los testigos.

¿Quién puede pedir la apertura del testamento cerrado?


Por su misma naturaleza, de testamento cerrado, para pro­
ceder a su ejecución se requiere abrir este testamento, en cuanto
a quien puede pedir su apertura, señala el artículo 869 que la
apertura, publicación y protocolización la puede solicitar cual­
quier persona capaz de comparecer en juicio. El peticionario debe
acreditar la muerte natural o presunta del testador.

¿Cuál es el juez competente para proceder a la apertura del


testamento cerrado?
Será juez competente el del último domicilio del testador.

¿Qué requisitos se deben cumplir para la apertura del


testamento?
1. Notario y testigos deben reconocer previamente sus firmas y
las del testador, declarando además que en su concepto el tes­
tamento está cerrado como en la época de su otorgamiento.
2. De esta diligencia habrá de levantarse el acta correspondien­
te que será suscrita por el juez, por el notario, por los testi­
gos y por el secretario del juzgado.
3. Protocolización del testamento: Reconociendo las firmas y la
integridad del testamento, se abre el sobre y el juez rubrica
el testamento en el principio y fin de cada hoja, y lo manda
a protocolizar ante el notario que lo autorizó o ante el que el
juez designe, desde ese momento tiene valor de instrumento
público.

¿Cuáles son las sanciones por falta de solemnidades


legales?
El testamento solemne abierto o cerrado, en que se omitie­
re alguna de las formalidades a que deban respectivamente su­
jetarse, no tendrá valor alguno. Pero la ley mitiga esta norma,

Editorial El Jurista
628 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

señalando que se tolera la omisión de la enunciaciones a que se


refieren las individualizaciones del testador, notario o testigos,
no obstante la identidad de dichas personas no resulte dudosa,
en este caso no será nulo el testamento.

TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL EXTRANJERO

¿De qué maneras puede otorgarse este testamento?


1. De acuerdo con las leyes del país extranjero en que se otorga.
2. En conformidad a las leyes chilenas.
De la primera de esta forma, puede valerse cualquier perso­
na, de la segunda solo los chilenos o los extranjeros domiciliados
en Chile.

¿Cuáles son los requisitos de validez de un testamento


otorgado de acuerdo a ley extranjera?
1. Debe ser un testamento escrito.
2. Es preciso acreditar la autenticidad del acto testamentario.
3. Se debe probar que se observaron las solemnidades legales.

¿Es válido el testamento ológrafo en nuestro país?


Algunas legislaciones, como la francesa, reconocen la validez
a estos testamentos, esto es, aquellos que han sido escritos, fe­
chados y firmados de puño y letra por el testador, sin necesidad
de cumplir con otra solemnidad que la indicada. Nuestra legis­
lación no reconoce validez a este tipo de testamento otorgado en
Chile, pero se discute acerca de la validez del testamento ológrafo
otorgado en el extranjero:
a) Parte de la doctrina señala que no es válido porque se exige
probar la autenticidad del testamento otorgado en país ex­
tranjero, lo cual evoca la idea de instrumento público.
b) Pero, el grueso de la doctrina acepta su eficacia porque la
exigencia de fondo de los testamentos otorgados en el ex­
tranjero es que sean escritos y sería el caso del testamento
ológrafo y además porque nuestra legislación admite el prin­
cipio lex locus regit actum, y en consecuencia si el testamento
tiene valor según la ley del país de origen, también la tendrá
en Chile, además nuestra Corte Suprema ha reconocido el
valor de este testamento.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 629

LOS TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS

¿Por qué se caracterizan estos testamentos?


Son aquellos testamentos menos solemnes en que se pueden
omitir algunas de las formalidades requeridas ordinariamente por
la ley en atención a las circunstancias especiales que se otorgan.
¿Cuáles son los testamentos privilegiados que contempla
nuestra legislación?
1. El testamento verbal.
2. El testamento militar.
3. El testamento marítimo.

¿Cuáles son las solemnidades comunes a todo testamento


privilegiado?
1. Presencia de testigos: En estos testamentos podrá servir de
testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor
de 18 años, que vea, oiga y entienda al testador y que no
tenga la inhabilidad designado en el número 8 del artículo
1012 (aquellos que por sentencia estuviesen inhabilitados
para ser testigos).
2. Ciertas solemnidades en su otorgamiento: Sin perjuicio de
las solemnidades que corresponde a cada clase de testamen­
to privilegiado, el testador en esta clase de testamento debe
declarar expresamente que su intención es testar y las per­
sonas cuya presencia es necesaria serán las mismas desde el
principio hasta el fin del otorgamiento y el acto será continuo
de principio a fin o solo interrumpido por breves intervalos
que algún accidente exigiere. De este modo las solemnidades
fundamentales son:
a) Manifestación expresa de la voluntad de testar.
b) Unidad del acto.
c) Presencia de unas mismas personas.

¿Cómo caducan los testamentos privilegiados?


Los testamentos solemnes, válidamente otorgados, solamen­
te quedan sin efecto en virtud de la revocación del testamento.
Mientras que los testamentos privilegiados caducan, sin necesi­
dad de revocación, en los casos previstos por la ley. En general el

Editorial El Jurista
630 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

testamento privilegiado caduca cuando el testador sobrevive un


determinado tiempo.

¿En qué consiste el testamento verbal?


Es aquel otorgado por una persona en caso de peligro
inminente para su vida, se debe otorgar ante 3 testigos y a viva
voz el testador debe manifestar disposiciones y declaraciones.
Los requisitos de este testamento son:
a) Peligro inminente de la vida del testador.
b) Le debe haber sido imposible otorgar un testamento solemne.
c) Presencia de tres testigos.
d) Testador debe hacer sus disposiciones y declaraciones a viva
voz.

¿Cómo caduca el testamento verbal?


1. Si transcurren 30 días desde que se otorgó el testamento
verbal y testador no ha fallecido.
2. Si no se pone por escrito el testamento en el plazo de 30 días
posteriores a la muerte del testador.

¿En qué consiste el testamento militar?


Es aquel que se otorga en tiempo de guerra por los militares
y demás individuos de una tropa militar y caduca en el plazo de
90 días si el testador sobrevive al peligro de guerra.

¿En qué consiste el testamento marítimo?


Es aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra
chileno o en un buque mercante y caduca en el mismo plazo que
el testamento militar, es decir, 90 días después de su otorga­
miento, este testamento se puede otorgar en tiempo de paz.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 631

INTERROGACIÓN N° 117

LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS. ASPECTOS


GENERALES

¿Qué hacen las asignaciones testamentarias?


Las asignaciones o disposiciones testamentarias son las que
hace en el testamento una persona difunta para suceder en sus
bienes.

¿Cuáles son los requisitos de las disposiciones


testamentarias?
1. Requisitos subjetivos o relativos a la persona del asignatario:
El asignatario debe ser capaz, digno y persona determinada.
Como ya se estudió capacidad y dignidad, ahora estudiare­
mos el último aspecto.
2. Requisitos objetivos o relativos a las asignaciones en sí mismas
para ser validas: Aquí abordaremos el objeto de estas, en cuan­
to este objeto debe estar determinado o ser determinable.

¿A qué se refiere el requisito subjetivo de la certidumbre y


determinación del asignatario?
El artículo 1056 prescribe “Todo asignatario deberá ser una
persona cierta y determinada, natural o jurídica”.
1. El asignatario debe ser una persona cierta: En este sentido
el asignatario debe ser capaz, es decir, debe existir natural
o jurídicamente al tiempo de deferirse la asignación. Puede
también suceder que una asignación este concebida en tér­
minos tales que exista incertidumbre respecto de la persona
a quien ha querido el testador referirse, por ejemplo, el testa­
dor dice que deja un legado a su amigo Pedro, y el causante
tenía dos amigos llamados Pedro, en este caso ninguna de

Editorial El Jurista
632 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

las dos personas, entre las cuales exista duda, tendrá dere­
cho a la asignación. Porque no hay manifestación clara de la
voluntad del testador.
2. El asignatario debe ser una persona determinada o debe ser
determinable: La determinación del asignatario debe hacer­
se por el nombre de este, pero el artículo 1056 declara que la
circunstancia de no estar determinado el asignatario en esta
forma no trae consigo la ineficacia de la disposición testa­
mentaria, siempre que el testamento contenga indicaciones
claras que permitan la identificación del asignatario. Por eso
se sostiene que el asignatario debe ser determinado o deter­
minable. Excepcionalmente la ley admite la indeterminación
del asignatario:
a) Las asignaciones hechas con objeto de beneficencia.
b) Las asignaciones dejadas a los pobres.
c) Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parien­
tes.

¿Cómo se cumple una asignación que se deja al arbitrio de


un heredero o legatario?
Si el cumplimiento de una asignación se dejare al arbitrio
de un heredero o legatario, a quien aprovechará rehusarla, será
el heredero o legatario obligado a llevarla a efecto, a menos que
pruebe justo motivo para no hacerlo, así, si de rehusar la asigna­
ción no resultaré utilidad al heredero o legatario, no será obliga­
do a justificar su resolución cualquiera sea ésta.

¿Cómo se interpreta un testamento?


En la interpretación del testamento prevalece la voluntad cla­
ramente manifestada del testador, para conocer la voluntad del
testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a
las palabras de las que se haya servido el testador. La corte supre­
ma en diversos fallos ha dispuesto que interpretar el testamento
es una cuestión de hecho, mientras que la calificación jurídica de
una disposición testamentaria es una cuestión de derecho.

CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS


1. Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidad: Se­
gún los efectos de la asignación se produzcan de manera

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 633

inmediata o sus efectos vayan a verse afectados por algu­


na de las modalidades, las cuales son condición, plazo y
modo.
2. Asignaciones a título universal (herencias), a título singu-
lar (legados).
3. Asignaciones voluntarias o forzosas: Las primeras son
aquellas que el testador está en libertad de efectuar o no,
a su arbitrio o deseo, mientras que las forzosas el testador
está en la obligación de hacerlas y en caso que no las haga,
el legislador las suple, aun con perjuicio de las disposiciones
expresas.

Editorial El Jurista
634 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

INTERROGACIÓN N° 118

ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDADES

¿De qué clase pueden ser estas asignaciones?


1. Asignaciones testamentarias condicionales.
2. Asignaciones testamentarias a día o a plazo.
3. Asignaciones testamentarias modales.

ASIGNACIONES CONDICIONALES

¿Cómo se definen estas asignaciones condicionales?


El artículo 1070 las define como “aquellas que dependen de
una condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera
que según la intención del testador no valga la asignación si el
suceso positivo no ocurre o bien se verifica el suceso negativo”.
Según lo anterior:
1. La condición debe consistir en un hecho futuro e incierto:
Debiendo entenderse lo pasado, presente y futuro con rela­
ción al momento de testar, salvo que se exprese otra cosa.
2. La condición de no impugnar un testamento: La condición
impuesta a un asignatario en este orden no se extiende a las
demandas de nulidad por algún defecto de forma. Lo ante­
rior porque el legislador ampara en todo momento el cumpli­
miento de las solemnidades del testamento.
3. La condición de no contraer matrimonio o permanecer en
estado de viudez: En cuanto a la condición impuesta al here­
dero o legatario de no contraer matrimonio se tendrá por no
escrita salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad
de 18 años. En relación a mantenerse en estado de viudez
se tendrá por no impuesta esta condición a menos que el

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 635

asignatario tenga uno o más hijos del anterior matrimonio al


tiempo de diferirse la asignación.

¿De qué tipo pueden ser las asignaciones condicionales?


1. Asignación condicional suspensiva: Es aquella en que se
haya en suspenso la adquisición de la asignación, por ejem­
plo en el caso que el testador señale “lego $ 1.000 a Pedro
siempre que se reciba de abogado”.
2. Asignación condicional resolutoria: Es aquella en que veri­
ficada la condición se extingue la asignación, como si por
ejemplo dice el testador “dejo a Pedro una pensión de $ 100
mensuales, pero la perderá si se va al extranjero”.

¿En qué estados puede encontrarse la condición suspensiva


y la resolutoria?
Ambas condiciones pueden encontrarse en tres estados:
1. Pendiente.
2. Cumplida.
3. Fallida.

¿Cuál es el efecto de la condición resolutoria pendiente?


Coloca al asignatario condicional en calidad de propietario
de los bienes que se le dejan bajo esta condición. En consecuen­
cia, el asignatario puede ejercitar su derecho de dominio como si
fuera propietario puro y simple.

¿Cuál es el efecto de la condición resolutoria cumplida?


Si la condición se cumple, el asignatario pierde la asigna­
ción, esta se extingue y el asignatario debe restituir lo que haya
recibido en razón de ésta. No obstante la restitución a la cual
se encuentra obligado conserva los frutos salvo que la ley o el
testamento dispongan otra cosa y las enajenaciones que haya
efectuado quedan sin efecto según los casos; si se trata de bienes
muebles, cuando los terceros adquirentes estaban de mala fe y si
se trata de bienes raíces, cuando la condición conste en el título
respectivo inscrito u otorgado por escritura pública.

¿Cuál es el efecto de la condición resolutoria fallida?


Si falla la condición, el dominio de los bienes sujeto a la

Editorial El Jurista
636 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

condición se consolida y pasa a ser un dominio puro y sim­


ple.

¿Cuál es el efecto de la asignación suspensiva pendiente?


Se suspende la adquisición del derecho de la cosa asigna­
da, sin embargo el asignatario de condición suspensiva tiene un
germen de derecho, por lo cual puede impetrar medidas conser­
vativas, en cuanto a las asignaciones sujetas a esta condición,
debemos precisar lo siguiente:
1. El asignatario debe existir al momento de cumplirse la con­
dición.
2. La delación de la asignación se produce una vez cumplida
la condición (es una excepción porque generalmente la dela­
ción se produce al fallecimiento del causante).
3. El asignatario condicional nada transmite a sus herederos.
4. El asignatario condicional no puede ejercer la acción de par­
tición.

¿Cuál es el efecto de la asignación suspensiva cumplida?


Cumplida la condición, nace el derecho para el asignatario
condicional y este adquiere la cosa asignada. El asignatario su­
jeto a condición suspensiva no adquiere los frutos producidos
por la cosa asignada antes de cumplirse la condición, lo cual es
lógico porque las cosas producen y perecen para su dueño.

¿Cuál es el efecto de la asignación suspensiva fallida?


Si la condición suspensiva falla, desaparece la mera expec­
tativa del asignatario, en consecuencia si el asignatario impetro
alguna medida conservativa esta debe ser alzada.

ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A PLAZO O A DÍA

¿Son equivalentes las asignaciones a día y las asignaciones


a plazo?
No son equivalentes. La asignación a plazo no puede conte­
ner incertidumbre de ninguna especie, pues el plazo es un hecho
futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o extinción de un
derecho u obligación. La asignación a día en cambio puede llevar
envuelta cierta incertidumbre respecto del día, en realidad desde

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 637

que hay incertidumbre estamos frente a una condición y no un


plazo. Por lo tanto las asignaciones a día pueden ser tanto a plazo
como condicionales, según si existe o no incertidumbres en ella.

¿Cómo puede ser el día en las asignaciones?


El día en las asignaciones puede ser:
1. Cierto o incierto.
2. Determinado o indeterminado.

¿Cómo se clasifican las asignaciones a día conforme a su


certidumbre y determinación?
1. Asignaciones a día cierto y determinado: Cuando el día ha de
llegar y se sabe cuándo ha de llegar, como por ejemplo el día
de tal mes y tal año.
2. Asignaciones a día cierto e indeterminado: Cuando el día
necesariamente ha de llegar pero no se sabe cuándo, como
el día de la muerte de una persona.
3. Asignaciones a día incierto y determinado: El día es incierto
es decir puede llegar o no, pero si ha de llegar se sabe cuán­
do, por ejemplo el día en que una persona cumpla 25 años,
es incierto porque la persona puede fallecer antes y es deter­
minado porque si no fallece sabemos cuándo va a llegar.
4. Asignaciones de día incierto e indeterminado: Será de esta
clase cuando no se sabe si ha de llegar o no, ni cuando ha
de llegar, por ejemplo el día en que una persona contraiga
matrimonio. en este caso estamos frente a una verdadera
condición.
Las asignaciones a día admiten otra clasificación:
1. Asignaciones desde tal día y hasta tal día: Esta clasificación
es la que corresponde al plazo suspensivo y extintivo, por
ejemplo la asignación será desde tal día, si el testador dice
que lega $ 100 a Pedro, quien llevará el legado un año des­
pués del fallecimiento del causante, y hasta tal día, si el tes­
tador deja a Pedro una pensión periódica hasta su muerte.
2. Asignaciones desde tal día: Estas asignaciones pueden ser
de cuatro clases:
a) Asignaciones de día cierto y determinado: Es una asignación
típicamente a plazo, y como tal se adquiere desde el falle­

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638 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

cimiento del causante y solo está en suspenso su exigibili­


dad.
b) Asignaciones desde día cierto pero indeterminado: Esta asig­
nación es condicional.
c) Asignaciones desde día incierto pero determinado: Esta asig­
nación es condicional.
d) Asignaciones desde día incierto y determinado: Es una asig­
nación típicamente condicional.

¿Qué sucede si una asignación es desde un día, el cual llega


antes de la muerte del testador?
Se entenderá hecha para después del fallecimiento del testa­
dor y solo se deberá desde que se abre la sucesión.
3. Asignaciones hasta tal día: también pueden ser de cuatro
clases:
a) Asignaciones hasta día cierto y determinado: Constituyen
un usufructo a favor del asignatario.
b) Asignaciones hasta día cierto e indeterminado: Constituyen
también un usufructo.
c) Asignaciones hasta día incierto pero determinado: Constitu­
ye también un usufructo.
d) Asignaciones hasta día incierto e indeterminado: Esta es
una asignación condicional.
Resumiendo todo lo anterior, se pueden sentar dos reglas:
1. Las asignaciones desde días son siempre condicionales salvo:
a) Que sea desde un día cierto y determinado.
b) Que sea desde día cierto e indeterminado.
En estos dos casos constituyen asignaciones a plazo.
2. Las asignaciones hasta tal día son constitutivas de plazo y
constituyen usufructo a favor del asignatario, salvo:
a) Hasta las de día incierto e indeterminado: que constituyen
una condición.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 639

INTERROGACIÓN N° 119

LAS ASIGNACIONES MODALES

¿Qué es el modo?
Aquella carga que se impone a una persona que se le otorga
una liberalidad.

¿Cuál es el efecto de la asignación modal?


La imposición de un modo, no suspende la adquisición de
la asignación, para que la asignación modal se adquiera no es
necesario prestar fianza o caución de restitución para el caso de
no cumplirse el modo.

¿De qué tipo puede ser la asignación modal?


Puede operar el modo tanto en una herencia o legado.

¿Quiénes tienen interés en la asignación modal?


1. Asignatario modal.
2. La persona beneficiada con el modo.
La Corte Suprema, ha sostenido que los requisitos necesa­
rios para suceder (capacidad, dignidad y determinación) deben
concurrir únicamente en el asignatario modal.

¿Qué efectos trae el incumplimiento del modo?


Si el asignatario modal no cumple con el modo, el beneficia­
do con el modo tiene dos derechos:
1. Solicitar la ejecución forzada de la obligación (como todo
acreedor).
2. Derecho a pedir la resolución de la asignación modal (cláu­
sula resolutoria).

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640 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿Qué es la cláusula resolutoria en las asignaciones


modales?
Es aquella que impone la obligación de restituir la cosa y
los frutos en caso de no cumplirse el modo. Por regla general
la cláusula resolutoria no va envuelta en el modo, salvo que el
testador la imponga (en este aspecto se diferencia de la cláusula
resolutoria tácita del artículo 1489 que va envuelta en todo con­
trato bilateral).

¿Quiénes pueden solicitar la resolución del modo?


Nada dice la ley, pero aplicando el principio del interés jurí­
dico podemos concluir:
1. El beneficiado con el modo: declarada la resolución de la
asignación modal, debe entregársele una suma proporciona­
da en dinero. En dicha suma radica el interés del beneficiado
con el modo.
2. Los demás asignatarios: Pues declarada la resolución de la
asignación modal, esta asignación acrece a los demás here­
deros, en este acrecimiento radica el interés de los demás
asignatarios.

¿En qué casos el asignatario modal puede dejar de cumplir


la carga que se le ha impuesto?
Existen dos casos:
1. Imposibilidad o ilicitud del modo.
2. Modo que va en beneficio del propio asignatario modal.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 641

INTERROGACIÓN N° 120

LAS ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL O HERENCIA

¿Qué son las asignaciones a título universal o herencia?


Son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de los
bienes del difunto o una cuota de ellos, la asignación recibe el
nombre de herencia y el asignatario de heredero.

¿Cuáles son las características de las asignaciones a título


universal?
1. Pueden ser testamentarias o abintestato.
2. Los herederos adquieren la asignación y la posesión legal por
la muerte del causante.
3. Los herederos pueden adquirir personalmente o por repre­
sentación.
4. Los herederos gozan de ciertas acciones: el legislador otorga
a los herederos acciones para amparar su derecho:
a) Acción de petición de herencia.
b) La acción propia del derecho real de herencia (que se restitu­
ya la herencia poseída por falso heredero).
c) Si el heredero es legitimario tiene también la acción de refor­
ma del testamento.
5. El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible o en
una cuota de él: de ahí que los herederos pueden ser:
a) Herederos universales.
b) Herederos de cuota.
6. Los herederos representan a la persona del causante.

¿Cómo se clasifican los herederos?


1. Herederos universales: Son llamados a la herencia sin deter­
minárseles la cuota que le corresponde en ella.

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642 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

2. Herederos de cuota: Aquellos que se les asigna una porción


determinada de la herencia.
3. Herederos testamentarios: Son nombrados en calidad de he­
redero por el testador (título el testamento).
4. Herederos abintestato: Son nombrados en su calidad de tal
por la ley (ley es el título).

¿Cuál es la importancia de distinguir entre un heredero


universal y un heredero de cuota?
La única importancia es que en los herederos universales
opera el derecho de acrecimiento, no así respecto a los de cuota.
Este derecho en síntesis consiste en que faltando un asignatario,
sus derechos se agregan o se juntan o aumentan el de los demás
asignatarios a título universal. La diferencia estriba fundamen­
talmente porque en los herederos de cuota el testador manifestó
claramente su voluntad, limitando la parte que debe llevar cada
heredero de cuota.

¿Quiénes son herederos del remanente?


En realidad, el heredero del remanente no es una especie
distinta de los herederos universales o de los herederos de cuota,
porque en el fondo pertenecen a una u otra categoría de asigna­
tarios a título universal. El heredero del remanente es el llamado
por el testador o la ley a lo que queda después de efectuadas las
disposiciones testamentarias, es decir, llevan lo que resta de la
herencia.

¿Qué sucede en el caso de que el testador efectué


asignaciones de cuota en el testamento que completen o
excedan la unidad y además designe otros herederos?
Puede ocurrir que las asignaciones de cuotas hechas por el
testador completen o excedan la herencia, y existan al mismo
tiempo otros herederos. Para determinar lo que ocurre en este
caso es necesario distinguir si estos herederos son del remanen­
te o universales.
1. Si son herederos del remanente: Nada llevarían en la heren­
cia.
2. Si son herederos universales: No queda excluido y participa
en la herencia, acá el espíritu del testador es evidente de

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 643

dejarle algo al heredero en la herencia. Para solucionar este


inconveniente los artículos 1101 y 1102 dan las reglas para
la división de la herencia:
a) Artículo 1101: Si las cuotas designadas en el testamento,
completan o exceden la unidad, en tal caso el heredero uni­
versal se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador
sea la unidad y en denominador el número de total de here­
deros.
b) Artículo 1102: Reducidas las cuotas a un común denomina­
dor, se representará la herencia por la suma de los numera­
dores, y la cuota efectiva de cada heredero por su numerador
respectivo.

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644 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

INTERROGACIÓN N° 121

LAS ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR O LEGADOS

¿Cómo se definen estas asignaciones?


Son aquellas asignaciones en que se sucede en una o más
especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa, o en una o
más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo,
tres vacas, cuarenta fanegas de trigo. La asignación se llama le­
gado y el asignatario legatario.

¿Cuáles son las características de los legados y legatarios?


1. Los legatarios no representan al causante: Excepcionalmen­
te responderán de las deudas hereditarias, en subsidio de
los herederos.
2. Los legatarios suceden en bienes determinados: Se sucede
en bienes determinados ya sean de especie o cuerpo cierto o
genéricamente.
3. Los legados siempre constituyen asignaciones testamenta­
rias: Siempre suponen una manifestación de voluntad del
testador, como consecuencia de ello, no opera en los legata­
rios el derecho de representación, porque dicho derecho es
propio de las herencias y de la sucesión abintestato.
4. Los legados pueden adquirirse por transmisión: Es decir, se
transmite a los herederos el derecho a aceptar o repudiar el
legado.

¿Cómo se clasifican los legados?


1. Legados de especie o cuerpo cierto y legados de género: Es la
principal clasificación y se atiende a la determinación de la
cosa legada, en el legado de especie la determinación de la
cosa es máxima, en el legado de género la determinación es

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 645

meramente genérica y de cantidad. Otra diferencia es que el


legado de especie se adquiere por el modo sucesión por cau­
sa de muerte por el solo fallecimiento de causante, mientras
que en legado de género el legatario no adquiere derecho
real de ninguna especie, solo adquiere un derecho personal
o crédito y adquiere su legado a través del modo de adquirir
tradición, finalmente podemos sostener que en cuanto a la
adquisición de los frutos también hay diferencias, porque el
legado de especie los adquiere desde la muerte del causante,
mientras que el de género los adquiere desde el momento
que se le hace la tradición. En cuanto a las acciones, el lega­
tario de especie tiene acción reivindicatoria si los herederos
se niegan a entregar la especie, pues es un propietario des­
provisto de la posesión de la especie, mientras que el legata­
rio de género tiene acción personal de 5 años si es ordinaria
y si es ejecutiva de 3 años.
2. Legado de cuota: Si el testador no ha tenido en la cosa legada
más que una parte, cuota o derecho, se presumirá que no ha
querido legar más que esa parte, cuota o derecho.
3. Legado de cosa ajena: Podrá ordenar el testador que se ad­
quiera una especie ajena para darla a alguna persona o para
emplearla en algún objeto de beneficencia, y si el asignatario
a quien se impone esta obligación no pudiera cumplirla por­
que el dueño de la especie se rehúsa a enajenarla o pide un
precio excesivo, el asignatario será obligado a dar el dinero
del justo precio de la especie.
4. Legado de crédito: Por el hecho de legarse el título de un
crédito, se entenderá que se lega el crédito. la expresión uti­
lizada se refiere en el sentido del documento o instrumento
justificativo del crédito.
5. Legado de condonación: Si el testador condona en el testa­
mento una deuda y después demanda judicialmente al deu­
dor, o acepta el pago que este le ofrece, no podrá el deudor
aprovecharse de la condonación, pero si pagó sin noticia o
consentimiento del testador, podrá el legatario reclamar lo
pagado.
6. Legado de confesión de deuda: Respecto de las deudas con­
fesadas por el testador en su testamento, hay que distinguir
según si existe de ellas un principio de prueba por escri­

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646 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

to o no. Si no hay este principio de prueba por escrito, se


entiende que lisa y llanamente existe un legado gratuito y
se aplican las reglas de los legados, en caso contrario hay
propiamente una deuda confesada en el testamento. para
el presunto acreedor es de vital importancia la distinción,
porque si existe un principio de prueba por escrito, la confe­
sión va a constituir una deuda hereditaria que será una baja
general de la herencia y se paga antes de efectuarse la distri­
bución de los bienes hereditarios, es decir, existe preferencia
del pago de una deuda hereditaria en relación a un legado.
7. Legado de pensiones alimenticias: Se refieren solo a las pen­
siones alimenticias voluntarias, porque las pensiones alimen­
ticias forzosas constituyen una asignación de carácter forzosa
y una baja general de la herencia, es decir, las forzosas se
pagan antes de cumplirse las disposiciones del testador.

¿Qué cosas son susceptibles de legarse?


En cuanto a las cosas que se pueden legar existe la más
amplia libertad, se pueden legar tanto las cosas corporales como
aquellas incorporales. Por excepción no pueden legarse las cosas
incomerciables.

¿Qué sucede si se lega una misma cosa a varias personas?


En este caso y según el artículo 1124 se forma una comu­
nidad entre aquellas personas que se les legó una misma cosa y
como nadie está obligado a permanecer en la indivisión cualquie­
ra de ellos puede pedir la partición de la cosa común.

¿Se pueden legar especies o cuerpos ciertos gravados con


prenda o hipoteca?
En este caso es evidente que el legatario deberá pagar la deu­
da al acreedor hipotecario o prendario, de modo que el acreedor
prendario podrá ejercer contra el legatario la acción prendaria o
hipotecaria, lo anterior por ser acciones reales. Pero pagada la
deuda surge la duda si esta debe ser soportada por el legatario,
o bien puede este repetir lo pagado en contra de alguien, al res­
pecto:
1. Si existe voluntad expresa o tácita del testador de gravar al
legatario con prenda o hipoteca, entonces este deberá sopor­
tar la deuda.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 647

2. Si no existe dicha voluntad, debemos hacer otro distingo:


a) Si la prenda o hipoteca garantizaba una obligación del cau­
sante: Se subroga el legatario en la acción del acreedor con­
tra los herederos.
b) Si el gravamen garantizaba una obligación de un tercero:
El legatario no tiene acción contra los herederos, pero acá
se subroga en los derechos del acreedor para ejercitarlos en
contra del deudor personal.

¿Cómo se extinguen los legados?


Se extinguen de las siguientes maneras:
1. Por la revocación del testamento en que se instituyo el lega­
do: lo anterior constituye una facultad esencial del testador,
sin embargo existe un caso de revocación tácita cuando se
ha enajenado la especie legada.
2. Por la alteración sustancial de la cosa legada mueble: Como
si de la madera se construye un carro, se entiende que se ha
revocado el legado.
3. Por la destrucción de la cosa legada: Se aplica solo a los le­
gados de especie o cuerpo cierto.

¿A qué parte de la herencia se imputa el pago de los


legados?
Los legados se pagan de la parte en que el testador ha podido
disponer libremente, por tanto:
1. Si el causante no deja herederos forzosos, legitimarios puede
disponer libremente de la totalidad de sus bienes.
2. En caso contrario, solo puede disponer de la cuarta de libre
disposición.

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648 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

INTERROGACIÓN N° 122

LAS DONACIONES REVOCABLES E IRREVOCABLES.


LOS DERECHOS DE ACRECIMIENTO Y DE SUSTITUCIÓN

¿De qué tipo pueden ser las donaciones?


1. Revocables: Son aquellas donaciones por causa de muerte y
que pueden revocarse al arbitrio del donante, estas donaciones
constituyen un verdadero testamento y por ello son tratadas
en el párrafo séptimo del título IV entre las asignaciones testa­
mentarias. Pero en realidad esta clase de donaciones carecen
de aplicación práctica, porque si una persona quiere favorecer
gratuitamente a otra, puede otorgar testamento en su favor o
efectuarle una donación irrevocable, sin necesidad de recurrir
a una donación revocable, por ello son poco frecuentes.
2. Irrevocables: Son aquellas donaciones entre vivos que no
pueden ser dejadas sin efectos por la sola voluntad del do­
nante, constituyen un contrato, un acto jurídico bilateral.

EL DERECHO DE ACRECER

¿Qué es el derecho de acrecimiento?


Derecho en virtud del cual existiendo dos o más asignatarios
llamados a un mismo objeto sin determinación de cuota, la parte
del asignatario que falta se junta o se agrega aumentando la de
los otros asignatarios.

¿Cuáles son los requisitos para que opere el derecho a


acrecer?
1. Procede sólo en sucesiones testamentarias.
2. Que existan dos o más asignatarios: Porque si hay solo uno
y falta, se siguen las reglas de la sucesión intestada.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 649

3. Que los asignatarios sean llamados al mismo objeto o asig­


nación: Opera tanto en herencias como en legados.
4. Que los asignatarios sean llamados sin asignación de cuo­
tas: Porque si todos son llamados a una asignación de cuota
y falta uno, el resto no acrece, sino que acrecen los herede­
ros abintestato bajo las reglas de sucesión intestada.
5. Que el testador no haya prohibido expresamente el acreci­
miento.
6. Que falte algún asignatario: Se entiende faltar el asignatario
conjunto:
a) Fallece antes del testador (si fallece después no acrece por­
que opera derecho de transmisión).
b) Sea incapaz o indigno de suceder.
c) Repudie la herencia.
d) Siendo asignatario condicional, la condición suspensiva falle.
7. Requiere que el testador no haya nombrado sustituto: Por­
que si hay sustituto no se entiende faltar el asignatario, ya
que tiene quien lo reemplace.
8. Que el causante no haya prohibido expresamente el derecho
a acrecer: Si está prohibido, la porción de aquel asignatario
que falta beneficia a los herederos abintestato.

¿Cuáles son las características del derecho a acrecer?


1. Es un derecho accesorio: No puede el asignatario repudiar la
propia asignación y aceptar la que se difiere por acrecimiento.
2. Es renunciable: Puede aceptar la propia asignación y renun­
ciar a lo que corresponde por acrecimiento.
3. Transferible: Por cesión de derechos hereditarios pasa al ce­
sionario el derecho de acrecer.
4. La porción adquirida por acrecimiento lleva consigo todos
los gravámenes propios de dicha porción, excepto aquellos
que suponen una calidad o aptitud personal del asignatario
que falta.

¿Cuáles son los efectos de este derecho?


El efecto fundamental es que la porción del asignatario que
falta, se junta o agrega, aumentando la porción de los otros asig­
natarios.

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650 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

DERECHO DE SUSTITUCIÓN

¿En qué consiste este derecho?


Este derecho supone que en el testamento se designa la per­
sona que reemplazará al asignatario en caso de faltar este, de
modo que si esto ocurre por cualquier causa, pasará a ocupar su
lugar el sustituto establecido.

¿Cómo se clasifica la sustitución?


1. Sustitución vulgar: En el propio testamento se designa la
persona que va a reemplazar al asignatario, en caso que este
falte por cualquier causa.
2. Sustitución fideicomisaria: Aquella en que se llama a un
fideicomisario que en el evento de una condición se hace
dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad
fiduciaria. Esta sustitución no se presume, por tanto si nada
se dice, se entiende que la sustitución es vulgar.

¿Cuáles son los requisitos para que opere la sustitución?


1. Debe ser una sucesión testamentaria.
2. La sustitución debe constar de forma expresa.
3. Que falte el asignatario que va a ser sustituido.

¿Cómo concurren los derechos de representación,


transmisión, acrecimiento y sustitución?
1. Transmisión, acrecimiento y sustitución: El primero se apli­
ca a la sucesión testada e intestada, mientras que los demás
solo a la sucesión testada, por lo cual tienen un campo en
común, que es la sucesión testada. La transmisión excluye
a la sustitución y al acrecimiento y la sustitución prima por
sobre el acrecimiento. El derecho de transmisión excluye a
acrecimiento y sustitución, porque estos últimos suponen la
falta de un asignatario y en la transmisión no falta porque se
transmite a los herederos la facultad de aceptar o repudiar la
asignación, y la sustitución excluye al acrecimiento, porque
si el testador nombró sustituto ya no falta el asignatario,
pues el sustituto pasa a ocupar su lugar.
2. El derecho de transmisión y el de representación no con­
curren entre sí: Para que opere el derecho de transmisión

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 651

es necesario que el asignatario fallezca con posterioridad al


causante sin alcanzar a pronunciarse sobre la asignación
diferida, en cuyo caso trasmite a sus herederos la facultad
de aceptar o repudiar, en cambio en el derecho de represen­
tación, el fallecimiento debe haberse producido con anterio­
ridad a la muerte del causante.
3. Representación con acrecimiento y sustitución: No puede
haber conflicto porque la representación opera en la suce­
sión intestada y los otros derechos en la testamentaria.

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652 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

INTERROGACIÓN N° 123

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

¿Qué tipo de sistema consagra el Código para testar?


Nuestra legislación contempla un sistema de libertad res­
tringida. La persona que carece de asignatarios forzosos puede
disponer de sus bienes con entera libertad, por el contrario si
tiene asignatarios forzosos, solo le es lícito disponer de la cuarta
parte de sus bienes.

¿Qué son las asignaciones forzosas?


Son aquellas que el testador es obligado a hacer y que se su­
plen por la ley cuando no las ha hecho, aún con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas.

¿Cuáles son las asignaciones forzosas?


Son de tres tipos:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
2. Las legítimas.
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes,
ascendientes y el cónyuge.
Debemos precisar que los alimentos debidos por ley a ciertas
personas, más que asignaciones forzosas, son verdaderas deu­
das hereditarias que se deducen del acervo de que dispone el
testador o la ley, y que se pagan como bajas generales de la he­
rencia. Por lo anterior, es que verdaderamente son asignaciones
forzosas las legítimas y cuarta de mejoras.

¿Qué medida de protección tienen las asignaciones forzosas?


Tres son las medidas fundamentales que el legislador ha pre­
visto para su protección:
1. Reforma del testamento: Los legitimarios tienen esta acción

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 653

a fin de que se modifiquen las disposiciones del testamento


y se les entere su legítima.
2. Formación de los acervos imaginarios: los cuales disponen
la acumulación de las donaciones revocables e irrevocables
hechas en razón de legítimas y mejoras.
3. Acción de inoficiosa donación: los legitimarios tienen esta
acción la cual busca que se rescindan las donaciones ex­
cesivas que el causante hizo irrevocablemente a extraños,
cuando menoscaben la legítima o cuarta de mejoras.

¿En qué tipo de sucesiones tienen lugar las asignaciones


forzosas?
Tienen lugar tanto en la sucesión testamentaria como en la su­
cesión intestada, con excepción de la cuarta de mejora que requie­
re una expresa declaración de voluntad del causante. En cuanto a
las legítimas, asignación forzosa que el testador debe respetar, los
legitimarios son herederos abintestato y la ley establece que concu­
rren y son excluidos según las reglas de la sucesión abintestato.

ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS

¿Cuáles son las asignaciones alimenticias forzosas?


Una persona puede estar obligada a suministrar alimentos
por la ley o por un acto voluntario del alimentante. Los alimentos
que una persona se ve en la necesidad de suministrar por ley se
llaman legales o forzosos. Estos alimentos constituyen una asig­
nación forzosa, porque el testador está obligado a asignar por ley
a las personas a quienes debe dar alimentos una cantidad de bie­
nes adecuada para su sustento. Le ley en caso contrario suple la
omisión del testador, aún con perjuicio de sus disposiciones tes­
tamentarias. Sin embargo, como ya dijimos anteriormente los ali­
mentos forzosos, constituyen una baja general de la herencia, ya
que deducidos los gastos de apertura de la sucesión, las deudas
hereditarias y los impuestos que gravan los bienes hereditarios, se
deben deducir las asignaciones forzosas de alimentos.

¿Siempre son las asignaciones alimenticias forzosas una


baja general de la herencia?
Existen ciertos casos excepcionales, en que estas asignacio­
nes no constituirán una baja general de la herencia:

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654 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

1. Cuando el testador haya impuesto la obligación de pagar


alimentos a determinados herederos o legatarios.
2. Cuando las asignaciones alimenticias son excesivas atendi­
das la fuerza de su patrimonio, solo serán baja general aque­
lla parte que guarde relación con la fortuna del testador, el
exceso se imputará a la cuarta de libre disposición.

DERECHOS DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE Y


MODIFICACIONES A LA LEY

¿Qué modificaciones legales existen en este ámbito?


El 27 de octubre de 1999 entró en vigencia la Ley N° 19.585
que introdujo una serie de modificaciones en materia de filiación
y derechos hereditarios, en lo que concierne al presente estudio,
se eliminó la institución de la porción conyugal y a partir de la
entrada en vigencia de la ley, el cónyuge es legitimario y lleva en
la herencia una porción que depende de la existencia de descen­
dientes y el número de éstos.

¿Cuál es la cuantía de la herencia del cónyuge sobreviviente?


La cuantía de los bienes que lleva en la herencia, depende de
la concurrencia de descendientes:
1. Si hay varios hijos: lleva el equivalente al doble de lo que co­
rresponda a cada hijo por legítima rigorosa o efectiva.
2. Si solo hay un hijo: Corresponde la misma porción al cónyuge
que aquella que lleva el hijo por legítima rigorosa o efectiva.
3. Si no hay descendientes: Debemos ver si concurren ascen­
dientes, en tal caso el cónyuge lleva 2/3 y los ascendientes
1/3 de la porción, pero si no concurren ascendientes el cón­
yuge lleva la totalidad de la herencia.
Con todo, en ningún caso la porción del cónyuge bajará de
un 25% de la herencia. Adicionalmente el cónyuge sobreviviente
tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con pre­
ferencia mediante la adjudicación en su favor del inmueble en
que resida y que haya sido residencia principal de la familia, así
como el mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen
parte del patrimonio del difunto.

¿En qué casos el cónyuge pierde sus derechos hereditarios?


Cuando haya dado lugar a la separación judicial por su culpa.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 655

INTERROGACIÓN N° 124

LAS LEGÍTIMAS Y LOS ACERVOS

¿Qué son las legítimas?


Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la
ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. De la misma
definición se extrae que la legítima es una asignación a título
universal (cuota).

¿Quiénes son los legitimarios?


1. Los hijos, personalmente o representados por su descenden­
cia (se aplica derecho a representación).
2. Los ascendientes (si paternidad o maternidad no han sido
determinados en su contra).
3. El cónyuge sobreviviente (siempre que no haya dado lugar a
la separación judicial por su culpa). Se incluye aquí al convi­
viente civil (art. 16 de la Ley Nº 20.830, que crea el Acuerdo
de Unión Civil).

¿De qué forma concurren los legitimarios?


La ley se remite a las reglas de la sucesión abintestato.

¿Cómo se calculan las legítimas?


Concurriendo cualquier legitimario, la ley dispone en defini­
tiva de las tres cuartas partes de la herencia, dejando al causan­
te solo una cuarte parte de la herencia como libre disposición.
Lo anterior, por cuanto habiendo descendientes, ascendientes
o cónyuge sobreviviente, la masa de los bienes, se dividirá en
cuatro partes, dos de ellas, es decir, la mitad legitimaria serán
para las legítimas rigorosas, otra cuarta parte para las mejoras
con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge, ascen­

Editorial El Jurista
656 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

dientes o descendientes sean o no legitimarios y la última cuarta


parte es de libre disposición. En resumen habiendo legitimarios,
el causante para testar debe respetar la mitad legitimaria. Si lo
desea la cuarta de mejoras puede asignarla a todos o algunos de
los favorecidos con ella, sean o no legitimarios. Esto significa por
ejemplo, que si el causante tiene hijo y nieto, debe respetar la
mitad legitimaria que toca al hijo, pero puede asignarle la cuarta
de mejoras íntegramente al nieto.

¿Qué sucede si el testador no dispone de la cuarta de


mejoras?
Esta cuarta parte de la herencia acrece la legítima rigorosa y
beneficia por tanto a los legitimarios.

ACERVOS IMAGINARIOS

¿En qué consiste la formación de los acervos imaginarios?


La formación del acervo imaginario consiste en agregar o
acumular a la masa que se trata de dividir aquellos bienes que el
causante había transferido y que de no mediar esta circunstan­
cia se encontrarían en su patrimonio al momento de abrirse la
sucesión. Las acumulaciones aumentan la masa partible, puesto
que los bienes dejados por el causante se agregan a los otros bie­
nes y de este modo aumentan los montos de las cuotas en que
debe dividirse el patrimonio. En este patrimonio reconstituido y
aumentado se calcularán las legítimas, las mejoras y la parte de
libre disposición.

¿Qué se acumula al patrimonio del causante a través del


mecanismo de los acervos?
1. Se acumulan las donaciones revocables e irrevocables hechas
en razón de legitimas o mejoras, según el estado en que se
haya encontrado la cosa donada al tiempo de la entrega, pero
cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época
de apertura de la sucesión. También se acumulan los des­
embolsos hechos por el causante para pagar deudas de un
legitimario que sea descendiente y los legados hechos a un
legitimario. La acumulación de las liberalidades hechas en fa­
vor de legitimarios hace caducar el título con que detentaba
los bienes acumulados y se agregan a la masa, el legitimario

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 657

no debe restituir materialmente a la masa los bienes que ha


recibido, porque la acumulación no se hace en especie sino en
valor, y estos valores acumulados se imputan al haber del he­
redero, esto es, se consideran como un anticipo de su haber.
Si el haber del heredero es superior al valor acumulado se le
paga el saldo o diferencia, de lo contrario deberá el pagar el
déficit. Este es el primer acervo imaginario.
2. Donaciones irrevocables a extraños: solo hay acumulación
en la medida que sean excesivas. Hay exceso cuando el valor
de todas las donaciones juntas excediere a la cuarta parte
de la suma formada por este valor y el del acervo liquido o
primer acervo imaginario. En cambio el primer acervo proce­
derá sean o no excesivas las donaciones. Este es el segundo
acervo imaginario.

¿Quiénes aprovechan la formación de los acervos


imaginarios?
El artículo 1199 dispone “la acumulación de lo que se ha
dado irrevocablemente en razón de legítimas y mejoras no apro­
vecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo
sean a otro título que el de legítima o mejora”.

¿Beneficia la acumulación en los acervos a la parte de libre


disposición?
La acumulación de la parte de las donaciones irrevocables
no puede nunca beneficiar a la cuarta de libre disposición, mien­
tras que en el caso de las donaciones revocables su acumulación
beneficiará a la cuarta de libre disposición.

¿Cuáles son las clases de legítimas?


La legítima puede ser rigorosa o efectiva.

¿Qué es la legítima rigorosa?


La porción que toca a un legitimario en la división de la mi­
tad legitimaria, la legítima recibe este nombre porque es lo mí­
nimo que debe llevar un legitimario. La legítima rigorosa no es
susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno.

¿Tienen alguna prioridad en el pago estas legítimas?


Sí, deberán enterarse las legítimas y luego se pagarán las

Editorial El Jurista
658 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras y libre disposi­


ción.

¿Qué sucede si un legitimario no lleva su legítima por


incapacidad o indignidad o porque la ha repudiado?
Opera en primer lugar el derecho de representación, si tiene
descendencia de lo contrario dicha parte se agregará a la mitad
legitimaria e incrementará la legítima rigorosa.

¿Qué es la legítima efectiva?


Es la porción que corresponde a un legitimario en la mitad
legitimaria aumentada proporcionalmente con los bienes que el
testador pudo disponer a título de mejoras y no dispuso o no
tuvo efecto la disposición. Es decir, es la legítima rigorosa au­
mentada por la cuarta de libre disposición cuando el testador no
dispuso de ella.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 659

INTERROGACIÓN N° 125

LAS MEJORAS

¿Qué es la cuarta de mejora?


Es una asignación forzosa que tiene lugar en la sucesión de
descendientes, ascendientes y el cónyuge.

¿Cómo se calculan las cuartas de mejoras?


Se calculan al igual que las legítimas, es decir, es la cuarta
parte de los bienes del difunto, realizadas las bajas generales de
la herencia y agregándose imaginariamente el primer y segundo
acervo.

¿El partícipe de la cuarta de mejoras puede ser heredero o


legatario?
El legitimario es siempre heredero, mientras que el partícipe
de la cuarta de mejoras puede ser heredero o legatario.

¿Quiénes pueden ser asignatarios de mejoras?


1. Descendientes.
2. Cónyuge. Se incluye aquí al conviviente civil (art. 16 de la
Ley Nº 20.830, que crea el Acuerdo de Unión Civil).
3. Ascendientes.
Puede ocurrir que el asignatario de la cuarta de mejoras no
sea legitimario, por ejemplo puede dejarse a un nieto o bisnieto,
aun cuando concurra el hijo del causante a la herencia.

¿Cuáles son las características de las mejoras?


1. Constituyen una asignación forzosa: Por lo tanto se favorece
con la formación de acervos imaginarios, y si el testador dis­

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660 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

pone de la cuarta de mejoras a favor de otras personas que


no sean indicadas en la ley, los mejoreros tienen acción de
reforma del testamento.
2. No se presumen: Para disponer de esta cuarta de mejoras
debe haber declaración expresa del testador, por lo tanto su­
pone que exista testamento, sin testamento se aplicarán las
reglas de sucesión intestada y en este último caso la cuarta
de mejoras y la cuarta de libre disposición acrecen a la mitad
legitimaria y pasan a formar parte de la legítima efectiva.
3. No son susceptibles de sujetarse a modalidades o graváme­
nes: Las modalidades solo serán válidas en la medida que no
importen una violación a las mejoras de los descendientes,
y además serán válidas cuando los gravámenes o modalida­
des ceden necesariamente en favor de personas a quienes el
causante pudo asignar la cuarta de mejoras.

¿En qué consiste el pacto de no disponer de la cuarta de


mejoras?
La ley prohíbe expresamente, so pena de nulidad por objeto
ilícito los pactos sobre sucesiones futuras, sin embargo, el cau­
sante puede convenir que no dispondrá de la cuarta de mejoras.
El referido pacto sobre sucesión futura es válido por excepción.
Este pacto es solemne y debe constar necesariamente por escri­
tura pública.

¿Qué sucede si no existe suficiente patrimonio para pagar


legítimas y mejoras?
Si no hubiese como completar las legítimas y mejoras, se
rebajaran unas y otras a prorrata.

¿Se pueden revocar las mejoras?


Efectivamente se puede revocar solo por un nuevo testamen­
to del testador.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 661

INTERROGACIÓN N° 126

EL DESHEREDAMIENTO

¿Qué es el desheredamiento?
Es una disposición testamentaria en que se ordena que un
legitimario sea privado del todo o parte de su legítima, en virtud
de una justa causa, señalada taxativamente en la ley.

¿Cuáles son los requisitos para que opere el


desheredamiento?
1. Una cláusula testamentaria.
2. Causa legal de desheredamiento.
3. Especificación de la causal en la cláusula testamentaria.
4. Prueba de la causal.

¿Cuáles son las causales de desheredamiento que señala


taxativamente la ley?
1. Por haber cometido injuria grave contra el testador en su
persona, honor o sus bienes o en la persona o bienes de su
cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendien­
tes.
2. Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitu­
ción, pudiendo.
3. Por haberse casado sin consentimiento de un ascendiente
estando obligado a obtenerlo.
4. Por haber cometido delito que merezca pena aflictiva, o por
haberse abandonado a los vicios o ejercido granjerías infa­
mes, a menos que se pruebe que el testador no cuido la edu­
cación del desheredado.

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662 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿En qué consiste el requisito de la prueba de la causal?


La causal debe ser probada judicialmente, dicha prueba
puede haberse producido “en vida del testador” o producirse
“después de su muerte” por aquellas personas interesadas en
el desheredamiento. Con todo, no será necesaria la prueba de la
causal cuando el desheredado no reclama su legitima en el plazo
legal (4 años contados desde la apertura de la sucesión).

¿Cuáles son los efectos del desheredamiento?


1. El efecto fundamental es que priva al legitimario de su legí­
tima.
2. El desheredado además queda privado de toda otra asigna­
ción por causa de muerte.
3. Queda privado de todas las donaciones que le haya hecho el
desheredador.
4. Los efectos del desheredamiento no se extienden a los ali­
mentos, excepto en los casos de “injuria atroz”.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 663

INTERROGACIÓN N° 127

LA REVOCACIÓN Y LA REFORMA
DEL TESTAMENTO

REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO

¿En qué consiste la revocabilidad del testamento?


El testador mientras viva conserva su facultad de revocar
las disposiciones contenidas en el testamento, el artículo 1001
señala que las disposiciones testamentarias son esencialmente
revocables y no vale ningún acto o declaración que tienda a limi­
tar la facultad de revocación.

¿En qué tiempo puede el testador revocar sus disposiciones


testamentarias?
En cualquier término antes de su fallecimiento.

¿Qué formalidad debe cumplir la revocación?


La revocación es un acto solemne tal como lo es el testamen­
to que se pretende dejar sin efecto. Ahora bien, el testamento
solemne puede ser revocado expresamente en todo o en parte por
un testamento privilegiado.
Sin embargo esta disposición no es tan afortunada porque
no solo admite una revocación expresa, sino también el testa­
mento solemne puede ser revocado tácitamente a través de otro
testamento posterior.

¿Cómo puede hacerse la revocación?


La revocación puede hacerse por medio de un testamento
posterior solemne o privilegiado, no obstante el testamento privi­
legiado está expuesto a perder su eficacia por caducidad.

Editorial El Jurista
664 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿Qué suerte corre la revocación hecha en un testamento


privilegiado que caduca?
La revocación que se hiciere con un testamento privilegiado
caducará con el testamento que lo contiene, y subsistirá el an­
terior.

¿Qué sucede con la revocación del testamento revocatorio?


Si el testamento que revoca un testamento anterior es revo­
cado a su vez, no revive por esta revocación el primer testamento,
a menos que el testador manifiesta voluntad contraria.

¿De qué tipos puede ser la revocación?


1. Revocación total y parcial: La revocación es total si el testa­
mento es íntegramente abolido y quedan sin efectos todas sus
disposiciones, mientras que será parcial cuando el testador de­
roga solo algunas disposiciones, dejando las demás vigentes.
2. Revocación expresa y tácita: la revocación es expresa cuan­
do el testador declara explícitamente que deroga las dispo­
siciones de un testamento anterior de forma total o parcial,
mientras que la derogación será tacita cuando las disposi­
ciones del nuevo testamento sean incompatibles con las dis­
posiciones del antiguo testamento.

¿Qué reglas especiales se aplican a los legados?


1. El legado se entiende revocado por la enajenación de las es­
pecies legadas por acto entre vivos.
2. Se entenderá revocado asimismo el legado, si el testador al­
tera sustancialmente la cosa legada.
3. El legado de un crédito se considera revocado si el testador
lo cobra o recibe el pago.
4. El legado de condonación de una deuda se entiende revoca­
do si el testador cobra o acepta el pago.

REFORMA DEL TESTAMENTO

¿Qué es la acción de reforma del testamento?


El testamento que viola las asignaciones forzosas no es nulo,
solamente debe ser modificado en la medida necesaria para que
se entere al asignatario forzoso aquello que por ley le correspon­

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 665

de, recordemos que las asignaciones forzosas “se suplen” aún


en contra de las disposiciones expresas del testamento. Por lo
tanto la acción de reforma del testamento es aquella que busca la
modificación del testamento cuando no han sido respetadas las
legítimas y mejoras para pedir que se modifique el testamento en
todo aquello que perjudique dichas asignaciones forzosas.

¿A quiénes corresponde la acción de reforma del


testamento?
Corresponde a los legitimarios a quienes el testador no ha
dejado lo que por ley les corresponde, quienes personalmente o
sus herederos podrán intentar esta acción, también esta acción
procede cuando el testador ha dispuesto de la cuarta de mejoras
en favor de otras personas.

¿Contra quiénes se ejerce la acción de reforma del


testamento?
Se ejerce contra las personas a quienes el testador ha insti­
tuido de herederos o legatarios con perjuicio de las asignaciones
forzosas.

¿Cuáles son las características de esta acción?


1. Renunciable.
2. Transferible.
3. Transmisible.
4. Personal.
5. Prescriptible (4 años desde que tuvieron conocimiento del
testamento o de su calidad de legitimarios). Esta prescrip­
ción se suspende a favor de los incapaces a pesar de ser
prescripción especial.

¿Cuál es el objeto de esta acción?


1. Puede perseguir la legitima rigorosa o efectiva en su caso.
2. La cuarta de mejoras (solo si son legitimarios ya que tienen
interés porque si no tiene efecto esta disposición se les adju­
dica dicha parte).
Nunca se podrá demandar a través de esta acción la cuarta
de libre disposición porque existe libertad absoluta para testar
sobre esta porción de la herencia.

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666 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿Qué es la preterición?
Consiste en pasar en silencio a un legitimario sin asignarle
lo que por ley le corresponde y sin desheredarle. De modo que
él se entiende al preterido instituido como heredero en su legíti­
ma, este heredero la acción que deberá intentar es la acción de
petición de herencia y no de reforma del testamento, porque es
un heredero privado de la posesión de su asignación, ahora bien,
mediante su acción el preterido puede reclamar:
1. Legítima rigorosa: si es preterido en beneficio de otro legiti­
mario de igual derecho.
2. Legítima efectiva: si es preterido en provecho de un extra­
ño.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 667

INTERROGACIÓN N° 128

APERTURA DE LA SUCESIÓN, ACEPTACIÓN Y


REPUDIACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

¿Cuándo se produce la apertura de la sucesión?


Verificada la muerte del causante se abre la sucesión.

¿Qué es la apertura de la sucesión?


Es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión
de los bienes hereditarios y se les transmite en propiedad, lo
anterior se produce coetáneamente con el fallecimiento del cau­
sante.

¿Dónde se abre la sucesión?


En el último domicilio del causante.

¿Qué es la guarda y aposición de sellos?


Después de efectuada la apertura de la sucesión y mientras
no se hace inventario solemne de los bienes hereditarios, todos
los muebles y papeles de la sucesión se guardan bajo llave y sello
a fin de que no desaparezcan. Es una medida conservativa y de­
recho auxiliar de los acreedores y se deben guardar bajo sello los
muebles y papeles de la sucesión, no los inmuebles. Esta medida
termina cuando se realiza inventario solemne de los muebles,
pues solo en ese minuto existe una prueba pre constituida de
ellos. Recordemos que los gastos de guarda y aposición de sellos
son una baja general de la herencia.

¿Qué es la delación de las asignaciones?


Es el actual llamamiento que hace la ley al asignatario para
aceptar o repudiar la asignación, por regla general se produce
al fallecimiento del causante, salvo las asignaciones sujetas a

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668 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

condición suspensiva, caso en el cual la delación se produce


cumplida la condición.

¿Qué actitudes tienen los legatarios y herederos?


1. Legatarios: Solo pueden aceptar o repudiar, no cuentan con
beneficio de inventario.
2. Herederos: Pueden aceptar o repudiar, y si aceptan tienen la
posibilidad de hacerlo con beneficio de inventario, limitando su
responsabilidad a lo que reciban por concepto de herencia.

¿Cuál es el plazo para aceptar o repudiar una asignación?


Debemos distinguir:
1. Si se ha requerido a los asignatarios judicialmente para que
emitan un pronunciamiento: el plazo es de 40 días, si no
se pronuncian, la ley le da valor a su silencio y se entiende
que repudia. El plazo de 40 días se puede ampliar hasta un
año.
2. Si no se ha requerido judicialmente: Mientras se conserve el
derecho a la asignación, el cual prescribe cuando un tercero
o heredero putativo, adquieren por prescripción adquisitiva
de 10 y 5 años respectivamente.

¿Cuáles son las características de la aceptación o repudio?


1. Es indivisible: no se puede aceptar una cuota de la asigna­
ción y repudiar otra, en cambio cuando se transmite a los
herederos se hace divisible, porque cada heredero acepta o
repudia de forma independiente.
2. Opera con efecto retroactivo: Los efectos se retrotraen al mo­
mento que la acción fue deferida.
3. No puede sujetarse a modalidad.
4. Expresa o tácita: Sera expresa cuando se toma el título de
heredero y tácita cuando el heredero ejecuta un acto que
supone necesariamente su intención de aceptar, y que no
hubiera tenido derecho a ejecutar sino en su calidad de he­
redero. Ahora bien en cuanto a la “repudiación” esta solo
puede ser expresa.
5. Irrevocable: No puede dejarse sin efecto, salvo las excepcio­
nes legales.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 669

a) Cuando el pronunciamiento del incapaz no cumple requisi­


tos legales.
b) Cuando la aceptación o repudiación adolece de un vicio del
consentimiento (solo fuerza o dolo, se excluye error).
c) Cuando haya existido lesión grave (disminución de la asig­
nación más de la mitad).
d) Cuando la repudiación perjudica a los acreedores (acción
oblicua).

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670 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

INTERROGACIÓN N° 129

LA HERENCIA YACENTE Y EL BENEFICIO DE INVENTARIO.


LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

¿Qué es la herencia yacente?


Es aquella que no ha sido aceptada en el plazo de 15 días
por algún heredero y siempre que no exista albacea con tenencia
de bienes designados en el testamento o si lo hay que no hubiese
aceptado su cargo.

¿Cuáles son los requisitos de la herencia yacente?


1. Que hayan transcurrido 15 días desde la apertura de la su­
cesión sin que se haya aceptado la herencia por algún here­
dero.
2. Que no exista albacea con tenencia de bienes en la sucesión,
sea porque no se instituyó en el testamento o bien porque no
aceptó el cargo.

¿Quién nombra a la herencia yacente?


El juez del último domicilio del causante a petición de cual­
quier pariente del difunto o interesado, una vez declarada, se debe
publicar y luego nombrar un curador de herencia yacente. Trans­
currido 4 años desde el fallecimiento cuya herencia esta en cura­
duría, el juez a petición del curador puede ordenar vender los bie­
nes hereditarios y que se ponga el producto en arcas del estado.

¿Cuándo expira la curaduría de la herencia yacente?


1. Acepta la herencia alguno de los herederos.
2. Por venta de los bienes (transcurrido 4 años desde la muerte
del causante).
3. Extinción de los bienes.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 671

¿Tiene algún premio el denunciante de una herencia


yacente?
Sí, el 30% del valor líquido de los bienes respectivos.

¿Qué sucede con la prescripción?


La prescripción ordinaria se suspende a favor de la heren­
cia yacente, esta suspensión cesa desde que el heredero acepta
la herencia.

BENEFICIO DE INVENTARIO

¿Cuál es el fundamento del beneficio de inventario?


Tiene por objeto poner un límite a la responsabilidad del
heredero que acepta la herencia, ya que la aceptación de una he­
rencia no debe ser un motivo de ruina para el heredero, por tanto
este beneficio concilia el interés del heredero y de los acreedores
del difunto.

¿Cómo se define el beneficio de inventario?


Es aquel que consiste en no hacer a los herederos que acep­
tan una herencia responsable de las obligaciones hereditarias
y testamentarias, sino hasta la concurrencia del valor total de
los bienes que han heredado (artículo 1247). Este beneficio es
de orden público por lo que el causante no puede imponer una
aceptación pura y simple de la herencia, y será el heredero quien
optará por si acepta o no con este beneficio.

¿Existen herederos obligados a aceptar con beneficio de


inventario?
La regla general, es que el heredero es libre para aceptar
la herencia con o sin el beneficio de inventario, pero ciertos he­
rederos por excepción deben necesariamente aceptar con este
beneficio:
1. Las herencias diferidas al fisco y todas las corporaciones o
establecimientos públicos.
2. Las herencias diferidas a los incapaces.
3. Los herederos fiduciarios.
En el caso de que las personas señaladas acepten sin bene­
ficio, la ley se los otorga de pleno derecho.

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672 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿Qué sucede en el caso de que exista pluralidad de herederos?


Si de varios herederos los unos quieren aceptar con beneficio
de inventario y los otros no, todos serán obligados a aceptar con
beneficio de inventario.

¿Cuáles son los requisitos para que opere el beneficio de


inventario?
1. Que el heredero lo impetre expresamente.
2. Que no haya ejecutado actos que importen la aceptación de
la herencia.
3. Que se practique inventario.
4. Que el inventario sea fiel.
No obstante cuando el heredero practica inventario solemne
antes de aceptar la herencia se presume su intención de impe­
trar el beneficio de inventario.

¿Cuál es el efecto del beneficio de inventario?


El principal efecto es que las deudas y créditos del heredero
beneficiario no se confunden con las deudas y créditos de la su­
cesión.

¿Qué pasa si el heredero adquiere créditos contra la sucesión?


Sería el caso del heredero beneficiario que paga con su pro­
pio dinero deudas de la herencia, en esta hipótesis se subroga en
los derechos de los acreedores, es un caso de subrogación legal,
y en este caso se convierte en acreedor de la sucesión.

¿Cuál es la responsabilidad del heredero beneficiado?


Limita su responsabilidad al valor de los bienes heredados y
que se detallan en el correspondiente inventario.

ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

¿Qué es la acción de petición de herencia?


Aquella que compete al heredero para obtener la restitución
de la universalidad de la herencia contra aquel que está poseyen­
do invocando también la calidad de heredero.

¿Qué características tiene esta acción?


1. Acción real: Emana de un derecho real, que es de herencia,

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 673

no se dirige contra determinada persona, sino contra quien


posea la herencia.
2. Acción divisible: Corresponde a cada heredero por separado
por la cuota que lleve en la herencia.
3. Acción universal: Porque recae sobre una universalidad jurí­
dica.
4. Patrimonial: Por tanto renunciable, transferible y transmisi­
ble.
5. Prescriptible: 5 años en contra de heredero putativo (a quien
se le ha otorgado posesión efectiva) y 10 años en el caso del
falso heredero.

¿Quiénes pueden ejercitar esta acción?


1. Herederos.
2. Donatarios de una donación revocable a título universal.
3. Cesionarios de un derecho de herencia.

¿Contra quiénes se puede ejercer?


1. Falso heredero.
2. Heredero putativo.

¿Cuál es el efecto de esta acción?


El efecto principal es que el falso heredero vencido en el plei­
to debe restituir al verdadero heredero el haz hereditario:
a) Frutos: Se debe distinguir si es poseedor de buena o mala fe
para la restitución de los frutos, el de buena fe no está obli­
gado a restituirlos.
b) Mejoras: El verdadero dueño siempre debe abonar las mejo­
ras necesarias, en cuanto a las útiles solo debe abonar las
hechas de buena fe mientras que las voluptuarias no se abo­
nan, pero se pueden separar mientras no exista detrimento
de la sustancia.
c) Deterioros: Si el poseedor esta de buena fe no debe respon­
der de ellos, salvo por el monto que le fue útil, mientras que
si esta de mala responde de todo deterioro.
d) Enajenaciones: el que esta de buena fe no responde de las
enajenaciones, mientras que el que estaba de mala fe res­
ponde de todo el importe de las enajenaciones.

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674 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

INTERROGACIÓN N° 130

LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS

¿Quiénes son albaceas?


Son aquellos a quienes el testador hace el encargo de hacer
ejecutar sus disposiciones.

¿Cuál es la naturaleza jurídica?


Se discute en doctrina, pero se ha llegado a la conclusión de
ser un mandato póstumo.

¿Cuáles son las características especiales de este


albaceazgo?
1. Solemne: Se debe constituir por testamento.
2. Irrevocable: Una vez aceptado es irrevocable.
3. Albacea requiere plena capacidad.

¿Cuál es la capacidad para ser albacea?


La regla general es que solo las personas naturales sean al­
baceas, excepcionalmente podrán serlo los bancos.

¿Cómo se clasifican los albaceas?


Se clasifican de acuerdo a sus atribuciones:
1. Albaceas generales: o propiamente tales.
2. Albaceas fiduciarios: Designados para ejecutar encargos se­
cretos del testador.
3. Albacea con tenencia de bienes: Tiene atribuciones más am­
plias, las mismas que el curador de la herencia yacente, pero
sin obligación de rendir cuenta.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 675

¿Cuáles son los derechos y obligaciones de los albaceas?


No tienen más derechos y obligaciones que aquellos estable­
cidos en el testamento.

¿A qué prohibiciones se encuentran sujetos los albaceas?


1. Llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la
ley.
2. Celebrar ciertos actos con la sucesión, actos en que tenga
interés el pupilo.
3. En cuanto a los inmuebles, no pueden albaceas comprarlos
o tomarlos en arriendo (nulidad absoluta).

¿Cuáles son las principales obligaciones de los albaceas?


1. Llevar a efecto el encargo del testador de ejecutar las dispo­
siciones testamentarias.
2. Velar por la seguridad de los bienes.
3. Avisar la apertura de la sucesión.
4. Velar por la confección de inventario solemne.

¿De qué culpa responde el albacea?


Responde de culpa leve en el desempeño de su cargo.

¿Cómo se extingue el albaceazgo?


1. Extinción del plazo.
2. Cumplimiento del encargo.
3. Remoción del albacea por culpa o dolo.
4. Incapacidad sobreviniente del albacea.
5. Muerte del albacea.
6. Renuncia del albacea.
7. Por la no aceptación del encargo en el plazo fijado por el
juez.

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676 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

INTERROGACIÓN N° 131

LA PARTICIÓN DE BIENES

¿Dónde se regula la partición de bienes?


El Código Civil formula las reglas de la partición de bienes
a propósito de la comunidad de origen hereditario, pero tales re­
glas son aplicables a la división de toda comunidad. La partición
de bienes es una de las causales por la cual se pone término a
una comunidad.

¿A quiénes corresponde la facultad de solicitar la partición de


bienes?
La ley mira la comunidad con “desconfianza”, porque estima
que entraba la libre circulación de los bienes, de ahí que la ac­
ción de partición es imprescriptible, asimismo la ley señala que
ninguno de los partícipes o comuneros está obligado a permane­
cer en la indivisión y que siempre podrán pedir la partición de
las cosas comunes.
Por tanto puede solicitarse la partición por los partícipes de
la comunidad o sus herederos.

¿Qué efectos tiene el pacto de indivisión?


El derecho a pedir la partición, cesa cuando existe un pacto
de indivisión entre los comuneros a través de un convenio expre­
so. Pero este pacto de indivisión es de efectos efímeros porque no
puede estipularse proindivisión por más de 5 años, pero cumplido
este término podrá renovarse el pacto. En caso que el pacto de in­
división se estipule por más de 5 años será inoponible el exceso.

¿De qué modos se puede efectuar la partición?


1. Por el causante o testador.
2. Por los coasignatarios de común acuerdo:

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 677

a) Cuando todos concurren al acto.


b) No hay cuestiones previas que resolver.
c) Que haya acuerdo sobre la manera de hacer la división.
d) Que se tasen los bienes por peritos.
e) Que se apruebe la partición judicialmente.
3. Por un partidor (generalmente árbitro de derecho), que pue­
de ser nombrado por:
a) Por el causante.
b) Por el juez.
c) Por los coasignatarios.
Para que el partidor ejerza su cargo debe aceptarlo y jurar.

¿Qué trámites deben realizarse previamente a la partición?


a) Apertura, publicación y protocolización del testamento, si la
sucesión es testada.
b) Obtención de la posesión efectiva de la herencia.
c) Facción de inventario.
d) La tasación de los bienes que conforman la comunidad.
e) Nombramiento de curador a los incapaces, en determinados
casos.

¿Qué tramitación sigue el juicio particional?


a) La partición se hará en base a la voluntad de los partícipes.
b) Es un juicio doble, ya que los solicitantes pueden ser de­
mandantes o demandados, respecto de diversos puntos de
vista.
c) Es un juicio complejo, porque se pueden plantear muchas
causas simples en él.
d) Es de cuantía indeterminada, porque no siempre recae sobre
bienes determinados.
e) Es materia de arbitraje forzoso.
f) No procede el abandono de procedimiento.

¿En qué consiste la liquidación de bienes?


Consiste en establecer el valor en dinero del derecho de cada
uno de los copartícipes de la comunidad.

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678 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

¿Qué operaciones debe realizar el partidor para efectuar la


liquidación de los bienes?
a) Determinar el derecho de los comuneros.
b) Determinar cuáles son los bienes partibles (acervo ilíquido
hereditario).
c) Determinar cuál es el patrimonio de la sucesión y cuáles son
las bajas generales de la herencia (art. 959).
d) Cuando sea necesario, determinar la formación de los acer­
vos imaginarios.

¿En qué consiste la distribución de los bienes?


Consiste en entregar a cada parte bienes equivalentes a la
cuota que le corresponde a cada uno de los partícipes.

¿Cómo debe efectuarse la distribución de los bienes?


La distribución se hará de acuerdo a lo que las partes unáni­
me y legítimamente decidan, y en desacuerdo de ellas, se aplican
las reglas del art. 1337.

¿Cuándo la partición se considerará “contraria a derecho


ajeno”?
En especial, la partición se considerará contraria a derecho
ajeno si no ha respetado el derecho que el artículo 1337, regla
10ª, otorga al cónyuge sobreviviente, a efectos de que dicho el
cónyuge sobreviviente (o conviviente civil, conforme lo dispone
el art. 19 de la Ley Nº 20.830, que crea el Acuerdo de Unión
Civil) pueda exigir que al efectuarse la partición de la herencia
quedada al fallecimiento de su marido o mujer, su cuota here­
ditaria se le entere con preferencia mediante la adjudicación
en propiedad individual del inmueble en que resida y que sea o
haya sido la vivienda principal de la familia, así como el mobi­
liario que lo guarnece siempre que ellos formen parte del patri­
monio del causante.

¿En qué consisten las adjudicaciones?


Consisten en el acto por el cual a un comunero se le paga su
cuota hereditaria, haciéndosele entrega de determinados bienes
de la sucesión.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 679

¿En qué consiste el efecto declarativo de la adjudicación?


La adjudicación es un título declarativo de dominio, ya que
la partición no supone que el bien pasa de manos del causante a
los herederos, y de ahí al adjudicatario; sino que debido al efecto
retroactivo del acto particional o de la adjudicación, se presume
que el adjudicatario sucede directamente del causante; el bien
lo ha adquirido por sucesión por causa de muerte y no por tra­
dición.

¿Cómo se compone la sentencia arbitral?


Consta de dos partes:
1) Laudo: Aquella parte en el cual se consignan los resulta­
dos de las particiones, conteniendo los fundamentos de hecho
y de derecho que deben servir de base a la distribución de los
bienes comunes.
2) Ordenata: Aquella parte que contiene los cálculos numé­
ricos necesarios que permiten establecer la cuota de cada comu­
nero, y la forma de enterarla.

¿Qué reglas rigen la nulidad y rescisión de la partición?


Las particiones se anulan o rescinden de la misma manera y
según las mismas reglas que los contratos. Esto en razón de que
en la partición tiene prioridad la voluntad de las partes.

¿Procede la rescisión por causa de lesión?


Sí, y se concede al que ha sido perjudicado en más de la mi­
tad de su cuota (art. 1348).

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680 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

INTERROGACIÓN N° 132

PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y


TESTAMENTARIAS

¿Qué son las deudas hereditarias y las cargas


testamentarias?
Deudas hereditarias son las que el testador tenía en vida.
Cargas testamentarias son las que emanan del testamento.

LAS DEUDAS HEREDITARIAS

¿Cuál es la responsabilidad de los herederos?


En principio las deudas hereditarias corresponden únicamente
a los herederos, ya que suceden al causante en el conjunto de sus
obligaciones y derechos transmisibles, o en una parte de ellos.

¿Qué limitaciones tiene esta responsabilidad de los


herederos?
a) Obligaciones intransmisibles del causante (ej. las que ema­
nan del mandato).
b) Cuando se ha aceptado con beneficio de inventario.

¿Cómo se dividen las deudas hereditarias entre los


herederos?
Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a pro­
rrata de sus cuotas. Así el heredero del tercio no es obligado a
pagar sino el tercio de las deudas hereditarias (art. 1354). Las
obligaciones son simplemente conjunta.

¿Siempre esto es así?


a) En caso que se acepte con beneficio de inventario, el here­
dero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 681

las deudas hereditarias, sino hasta concurrencia de lo que


valga lo que hereda (art. 1354 inc. 3º).
b) La obligación del causante era indivisible: ya que la indivisi­
bilidad no se transmite a los herederos del deudor.
c) Usufructo y fideicomiso, conforme a los artículos 1356, 1368
y 1372.
d) Si existen varios inmuebles sujetos a hipoteca.
e) Cuando se acuerda una división distinta de las deudas, sea
por voluntad del testador en la partición, o por acuerdo entre
los comuneros.

¿Qué responsabilidad tienen los legatarios por las deudas


hereditarias?
En principio, la responsabilidad de pagar las deudas heredi­
tarias corresponde a los herederos. Pero hay excepciones:
a) Por el pago de las legítimas o mejoras: Art. 1362: “Los lega­
tarios no son obligados a contribuir al pago de las legítimas,
de las asignaciones que se hagan con cargo a la cuarta de
mejoras o de las deudas hereditarias, sino cuando el testa­
dor destine a legados alguna parte de la porción de bienes
que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios for­
zosos de la cuarta de mejoras, o cuando al tiempo de abrirse
la sucesión no haya habido en ella lo bastante para pagar
las deudas hereditarias. La acción de los acreedores heredi­
tarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen
contra los herederos”.
b) Por las deudas de la herencia: Si al tiempo de abrirse la suce­
sión no haya lo bastante para pagar las deudas hereditarias,
hay responsabilidad de los legatarios, la cual es subsidiaria
a la de los herederos.
c) Bien legado con prenda o hipoteca: Art. 1366: “El legatario
que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie lega­
da ha pagado una deuda hereditaria con que el testador no
haya expresamente querido gravarle, es subrogado por la ley
en la acción del acreedor contra los herederos. Si la hipoteca
o prenda ha sido accesoria a la obligación de otra persona
que el testador mismo, el legatario no tendrá acción contra
los herederos”.

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682 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

LAS CARGAS TESTAMENTARIAS

¿Cómo se efectúa el pago de las cargas testamentarias o


legados?
Por regla general, los herederos a prorrata de sus cuotas.
Esto salvo que el testador haya impuesto el pago a determinado
heredero o legatario o haya distribuido las deudas de otro modo
que a prorrata, o bien se haya convenido por los herederos dis­
tribuir las cargas de otra manera o se haya resuelto otra forma
de distribución en el acto de partición.

¿Cómo se pagan los legados?


No habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposición, se
pagará a los acreedores hereditarios a medida que se presenten,
y pagados los acreedores hereditarios, se satisfarán los legados
(artículo 1374).

¿Qué se paga primero, las deudas hereditarias o las cargas


testamentarias?
Las deudas hereditarias como baja general de la herencia
(art. 959 Nº 2º), se pagan primero, luego los legados, con cargo a
la parte de libre disposición.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 683

SEGUNDA PARTE

EXAMEN DE GRADO
EN SISTEMA DE CASOS PRÁCTICOS

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684 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

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SEGUNDA PARTE

EXAMEN DE GRADO EN SISTEMA DE CASOS


PRÁCTICOS

CAPÍTULO 1

EL MÉTODO PARA LA RESOLUCIÓN DE CASOS

PRIMERA ETAPA. DELIMITACIÓN DE LOS HECHOS

En primer lugar corresponde realizar una lectura cuidado­


sa del caso, de tal manera que nos permita captar, aunque sea
someramente, las instituciones jurídicas involucradas. De esta
manera, podemos reconocer si estamos en presencia de una
compraventa, una permutación, un matrimonio, un problema de
posesión inscrita, etc.
Insistimos que la lectura debe ser cuidadosa, y por lo mismo
si es necesario deben realizarse varias de ellas, hasta compren­
der debidamente el caso.
En lo posible, debiera tomarse apuntes, realizar un esque­
ma, etc.
Estimamos que un nivel adecuado de conocimiento del caso
se encuentra en el momento en que el alumno lector está en
condiciones de exponer con soltura y sin mayores problemas el
asunto planteado, al menos en sus aspectos de hecho, sin tener
que releer los antecedentes ni experimentar grandes baches.

SEGUNDA ETAPA. DELIMITACIÓN DEL DERECHO

Luego de captado el caso, conforme al punto anterior, co­


rresponde ver la existencia del régimen de leyes aplicable. De

Editorial El Jurista
686 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

esta manera, podemos ver que existe legislación penal, constitu­


cional, civil, administrativa, etc.
De esta manera, puede suceder que un mismo tema abarque
aspectos civiles y penales, como por ejemplo la simulación, que
se puede abordar conforme a la legislación civil (artículo 1707
del Código Civil) y penal (artículo 471 Nº 2 del Código Penal).
En razón de la naturaleza de estas páginas, y como ya seña­
lamos en la Introducción, nos abocaremos solamente a los tópi­
cos civiles.
Luego nos corresponde determinar, siempre dentro del ám­
bito civil, las áreas aplicables. Por ejemplo, que estamos en pre­
sencia de acto jurídico, donde se configura un vicio del consenti­
miento (y fundamentando el porqué); en materia de obligaciones,
que estamos en presencia de un incumplimiento contractual;
que en materia de contratos, que estamos, por ejemplo, en pre­
sencia de una compraventa.
Y así sucesivamente.

TERCERA ETAPA. DETERMINACIÓN DE LA INSTITUCIÓN


APLICABLE

Utilizando el Derecho Civil como herramienta de solución,


cabe razonar la institución más adecuada al caso; por ejemplo,
que estamos en presencia de un vicio de fuerza, y no de uno de
dolo.
En cuanto a las reglas para alcanzar soluciones jurídicas,
las hay varias.

a) Reconocer y separar el conflicto principal de los acce-


sorios.
Esto es importante ya que en caso contrario puede confun­
dirse el asunto hasta hacerlo incomprensible. Para ello hay que
esquematizar o graficar si es necesario.

b) La subsunción.
Esto corresponde a la determinación de la norma al caso
concreto, semejante a la tipicidad en materia penal.
Este punto es de vital importancia (como todos los demás),
ya que implica la necesidad de realizar un trabajo cuidadoso en
orden a vincular la norma con la realidad del caso. Así, si tene­

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 687

mos un caso que pretendemos encuadrar dentro de la hipótesis


de error, debemos distinguir cada uno de los elementos que con­
figuran el error de que se trata, y ver si se cumplen el caso que
analizamos.

c) Primacía de las reglas especiales sobre las generales.


Por ejemplo, las reglas de incumplimiento en la compraventa
priman por sobre las generales.

d) Criterio temporal.
El orden cronológico de los acontecimientos, por ejemplo,
primero se hipotecó y luego se vendió.

e) Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

f) Revisar los plazos.


Revisar siempre los plazos de prescripción, tanto en la con­
solidación de los derechos involucrados como para la extinción
de las acciones.

g) Usar reglas de interpretación jurídica.


Estas se encuentran contenidas en el Título Preliminar del
Código Civil.

h) Usar reglas de argumentación jurídica.


Tales corresponden a los aforismos.

i) Tener presente los criterios de justicia.


Siempre tener presente los criterios de justicia en caso de
dudas, que aparecen bajo los principios generales de Derecho.

CUARTA ETAPA. DETERMINACIÓN DE LA SOLUCIÓN

Una vez alcanzado el paso anterior, viene la solución del


caso, que se deriva de la institución aplicable y que se determinó
es la precedente.
Por ejemplo, que se está presencia de una nulidad absoluta,
que prescribe en 10 años, con ciertos titulares, y ciertos efectos,
en razón de los artículos que recién ahora corresponde indicar.
Es importante tener presente que muchas veces actuaremos
con prejuicios. Pedro Prado, en su novela “Un juez rural”, pone

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688 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

en palabras el tema de los prejuicios en el razonamiento jurídico:


“El pensamiento es como el agua: dame un ligero desnivel, y llevo
el pensamiento donde tú quieras. Creemos juzgar por riguroso
razonamiento lógico, y no hacemos sino rellenar a posteriori el
espacio que media entre el caso que se nos presenta a examen y
nuestra intuición inmediata sobre él. Se engaña o miente quien
cree construir razonamientos como algo ajeno a la conclusión
espontánea que entrevió desde el primer instante. No por quedar
oculta a los que no saben observarse, desde el primer momento,
ella deja de estar menos presente. Después, para fingir una apa­
rente continuidad que dé vigor a lo que decimos, o que nos libre
de culpa por las consecuencias al parecer deducidas, rellenamos
el espacio en blanco con huecas trabazones lógicas” (p. 36).

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 689

CAPÍTULO 2

EJEMPLOS PRÁCTICOS

PRIMER EJEMPLO

1) Los hechos

La compañía aseguradora “La hormiguita S.A.”, cuyo lema


comercial es “Pague poco y asegure más”, celebra un contra­
to de seguro de vida con Pedro Tapia Fernández. En virtud de
dicho contrato Pedro se obliga a pagar una prima mensual de
$ 20.000. Por su parte, en caso de fallecimiento de Pedro –ex­
cluyendo el suicidio–, la compañía aseguradora “La hormiguita
S.A.”, se obliga a pagar a María, la beneficiaria, la suma de un
millón de pesos. Previo a la firma del contrato, se le pregunta a
Pedro respecto de su estado de salud, a lo que éste responde que
no padece de enfermedad alguna, no fuma, no bebe, nunca ha
sido operado, no consume medicamentos y no practica deportes
de alto riesgo. Todo ello queda consignado en la póliza, misma
que igualmente expresa que la declaración ha sido decisiva para
celebrar el contrato y es firmada por un representante de la com­
pañía y por Pedro.
A los tres meses de la firma del contrato de seguro, Pedro
fallece producto de un cáncer al páncreas del que se encontraba
en tratamiento con anterioridad a la celebración del contrato de
seguro.

2) Pregunta

¿Puede la compañía aseguradora “La hormiguita S.A.”, im­


pugnar la validez del contrato de seguro celebrado con Pedro
Tapia Fernández?

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690 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

3) Respuesta

En el presente caso correspondería analizar la validez del


contrato de seguro, desde la perspectiva civil, conforme a la hi­
pótesis de que la compañía aseguradora “La hormiguita S.A.” ha
sido víctima de un engaño.
En efecto, en el caso se ha presentado un ocultamiento de
información, claramente relevante y esencial respecto del contra­
to que se celebra, por cuanto el estado de salud del beneficiario,
y la existencia o no de alguna enfermedad, incide directamente
en la celebración del mismo. Del mismo modo, conforme se indi­
ca en el caso, de todos dichos antecedentes queda constancia.
Conforme al concepto doctrinario, el dolo consiste en toda
maquinación fraudulenta destinada a obtener el consentimien­
to. Por su parte, el artículo 44 inciso final señala que “El dolo
consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro”.
El dolo, como ya sabemos, admite una clasificación tripar­
tita, esto debido a que el concepto recién dado sólo se refiere a
uno de los tres aspectos en que el dolo se manifiesta jurídica­
mente. Tales son: (1) en el acto jurídico, esto es, como vicio del
consentimiento, y que estamos viendo en este momento; (2) en
la responsabilidad contractual, donde opera como circunstan­
cia agravante de la responsabilidad del deudor por el incum­
plimiento de su obligación (artículo 1558 inciso 1º), y (3) en la
responsabilidad extracontractual, donde opera como elemento
constitutivo de la responsabilidad extracontractual subjetiva
(artículo 2284 inciso 3º).
Sin embargo, la clasificación del dolo será aquí la relevante
para resolver el caso. Como sabemos, existe dolo bueno y dolo
malo, dolo positivo y dolo negativo, dolo determinante o principal
y dolo incidental, y dolo de una de las partes y dolo de un terce­
ro.
En primer lugar, aquí estamos en presencia de un dolo ne­
gativo, por cuanto se ha omitido al deber de información o de
aclaración, proveniente en este caso en forma explícita del con­
trato que se celebra. En este caso el ocultamiento de información
esencial que es determinante para contratar.
Pero para saber si estamos ante un dolo que vicia el consen­
timiento, debemos distinguir entre dolo determinante o principal

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 691

o bien dolo incidental. El dolo determinante o principal es aquel


sin cuya presencia el contrato no se habría celebrado, mientras
que el incidental solamente induce a obligarse en forma más
onerosa. De haberse tenido conocimiento del primero el acto no
se habría celebrado; de haberse conocido el segundo, se habría
celebrado, pero en diferentes condiciones. Todo esto conforme al
artículo 1458 inciso 1º: “El dolo no vicia el consentimiento sino
cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece
claramente que sin él no hubieran contratado”.
Así, los requisitos del dolo según nuestra legislación para
que vicie el consentimiento son dos: (1) debe ser obra de una de
las partes, y (2) debe ser determinante, esto es, tiene que inducir
derechamente para contratar. Si no cumple este requisito pasa a
ser dolo incidental.
En el caso que analizamos, el dolo que padece la compañía
aseguradora “La hormiguita S.A.” resulta ser obra de la contra­
parte, y determinante, por lo que el consentimiento se encuentra
viciado conforme al artículo 1458 inciso 1º del Código Civil.
Conforme al artículo 1682 inciso final, este vicio de dolo
debe ser sancionado con nulidad relativa. Tal nulidad prescribe
en cuatro años (artículo 1691 inciso 1º), pero puede ser ratifica­
da expresa o tácitamente, conforme a los artículos 1693, 1694 y
1695.

SEGUNDO EJEMPLO

1) Los hechos

Ernesto compra un reloj de una prestigiosa marca en una


afamada relojería de Santiago, representante para Chile de di­
cha marca, a un valor de cinco millones de pesos. El modelo
corresponde exactamente al que usa su héroe favorito en las
películas de acción en las que actúa. Desde el primer día de
uso, sin embargo, puede constatar que (a diferencia de lo que
acontece con el héroe en sus películas) el reloj se atrasa cinco
minutos al día.

2) Pregunta

¿Puede Ernesto impugnar la validez del contrato?

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692 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

3) Respuesta

En el presente caso, Ernesto concurre a una relojería para


comprar un reloj por el monto de cinco millones de pesos. El alto
precio del reloj y el lugar de su adquisición denotan claramente
que aquel era de gran calidad, cosa que no se cumplió, por cuan­
to el reloj presentó, desde el primer día de su uso, un atraso de
cinco minutos al día.
Para solucionar el problema jurídicamente, debemos delimi­
tarlo. En el caso, éste consiste en la adquisición de un bien que
presenta falla grave, que impide su uso adecuado. Tal falta de re­
lación entre la voluntad real y el resultado obtenido en el negocio
jurídico implica una hipótesis de error de hecho.
El error de hecho, como ya sabemos, puede ser error esen­
cial, substancial, en la persona, o bien accidental.
Conforme al artículo 1453 del C.C.:“El error de hecho vicia el
consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato
que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese
empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa
específica de que se trata, como si en contrato de venta el vende­
dor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador
entendiese comprar otra”. Por ende, son dos hipótesis las que se
plantean: (1) error sobre la identidad del acto o contrato que se
ejecuta o celebra, y (2) error sobre la identidad de la cosa especí­
fica de que se trata.
En el caso de marras, hay plena coincidencia en que esta­
mos en presencia de una compraventa, y que ésta recae sobre un
reloj. Por ende, no se cumple la hipótesis del artículo 1453 y este
error queda descartado.
Conforme al artículo 1454 inciso 1º “El error de hecho vicia
asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esen­
cial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo
que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el
objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún
otro metal semejante”. Tal norma nos obliga a realizar un doble
distingo: el de sustancia y el de calidad esencial.
Conforme al 1º, entendemos por “sustancia”, la materialidad
de la que está confeccionado el bien de que se trata, tal como el
caso que da el Código Civil, como un objeto que se pretende ba­
rra de plata y resulta era una masa de otro metal semejante. Tal

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 693

hipótesis no puede quedar contemplada en el caso que estamos


viendo, pues no hay discrepancia en cuanto a la sustancia del
reloj, la cual de hecho ni siquiera es mencionada.
Queda por ende examinar la “calidad esencial”. Por tal debe­
mos entender aquellos atributos que le da a un bien su fisonomía
particular. Claramente, en el caso de un reloj, es calidad esencial
del mismo el tener que dar la hora, cosa que no se cumple en el
presente caso.
Así, el caso de Ernesto configura un error sustancial, el cual
conforme al artículo 1682 inciso final, debe ser sancionado con
nulidad relativa. Tal nulidad prescribe en cuatro años (artículo
1691 inciso 1º), pero puede ser ratificada expresa o tácitamente,
conforme a los artículos 1693, 1694 y 1695.
Una última observación: si bien el reloj fue adquirido por Er­
nesto por corresponder al modelo que usa su héroe favorito, esto
es, un elemento accidental que de conformidad al artículo 1454
inciso final “El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa
no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa
calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y
ese motivo ha sido conocido de la otra parte”, viciará también
el consentimiento, hay que tener presente que en el caso no se
reúnen todos los requisitos que exige dicho artículo, ya que, si
bien fue el principal motivo de Ernesto para contratar, no consta
en el caso que dicho motivo fue conocido de la relojería. El error
accidental queda por ende descartado.

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694 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

CAPÍTULO 3

EJERCICIOS PARA REALIZAR

Comentarios y respuestas se pueden encontrar en el capítu­


lo siguiente.

1) Ejercicio aserción de mayor edad y nulidad

Pedro tiene 16 años. Desea comprarse una moto, pero le


piden una fotocopia de su carnet de identidad que acredite
que es mayor de edad. Como aún le faltan dos años para ello,
decide “adulterar” la fotocopia con un amigo. Cuando ya está
afinada la compraventa y entregada la moto, la parte vendedo­
ra detecta el fraude y decide demandar a Pedro la restitución
del vehículo.
Siempre desde la perspectiva civil del caso: ¿Qué efecto ju­
rídico se produce en el presente caso? ¿Hay nulidad? ¿Está obli­
gado Pedro a restituir la moto?

2) Ejercicio pacto sobre sucesión futura

Sergio es un gran amigo de Carlos. Tanto que Sergio otorga


testamento a favor de Carlos, nombrándolo heredero universal
de todos sus bienes, cuando fallezcan. Sergio no tiene hijos, ni
cónyuge, pero sí sus padres vivos.
Analice los siguientes aspectos:
1. Si Sergio fallece, estando sus padres vivos ¿el testamento
otorgado no tendrá acaso objeto ilícito por falta de objeto al mo­
mento de otorgarlo, o bien recaería sobre un pacto de sucesión
futura? ¿O acaso este pacto sería excepcionalmente válido? ¿O
sería acaso una asignación a título condicional consistente en el
fallecimiento de los padres?

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 695

2. Si Sergio fallece, estando sus padres ausentes ¿Adolecería


el acto de algún vicio o sería igualmente válido?

3) Muerte en caso de terremoto

Partiendo de la base del terremoto del 27 de febrero de


2010, señale si es posible aplicar el artículo 79 a los siguientes
casos:
1. Dos personas fallecen simultáneamente al caerles la mu­
ralla de la casa, donde habitaban, en Talca.
2. Un padre y un hijo fallecen, uno en Concepción y el otro
en Talca, durante el sismo, por la caída de un muro.
3. Apenas concluido el sismo, un marido, que se encontraba
fuera de la ciudad de Talca, se dirige a la casa donde vive su mu­
jer, la que ya había fallecido producto de la caída de una muralla.
En el trayecto, choca y muere.
4. El marido vive en Talca y muere aplastado; la mujer vive
en Iloca y muere por el maremoto.
5. Un hijo fallece en Talca producto de la caída de un muro.
Su padre, al saber de la noticia a los pocos días, fallece de un
infarto.

4) Ejercicio sobre capacidad de persona con Síndrome de


Down

En un casino se prohíbe la entrada de una persona mayor


de edad con Síndrome de Down, pese a estar acompañada de un
adulto.
Postura del casino. La persona de que se trata es mental­
mente insuficiente para poder concurrir a un lugar como ése.
Postura de la víctima. Alega que existe una clara discrimina­
ción en razón de la apariencia física de la persona.
Preguntas:
Señale si abordando el tema desde la perspectiva de la res­
ponsabilidad extracontractual, hay responsabilidad o no.
Si el casino alega que la persona era incapaz para concurrir
a un lugar como ese ¿qué resolvería?
Si la víctima alega que hubo discriminación por apariencia,
pues era plenamente capaz ¿qué resolvería?

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696 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

5) El descubrimiento de un tesoro

En cierta ocasión, durante el año 2010, se estuvo a punto de


descubrir un tesoro en la isla de Juan Fernández, con ayuda de
un robot llamado Arturito. El tema es que se planteó que si se des­
cubría algo, estaríamos en presencia de un tesoro. Pero al mismo
se señaló que se aplicaba la ley de monumentos nacionales. Esto
porque el artículo 625 del C.C. establece: que “Se llama tesoro la
moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el
hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que
haya memoria ni indicio de su dueño”. A él se añade el artículo
626, que, en síntesis, dispone que el tesoro hallado por el dueño
de un terreno en él, pertenezca a tal dueño; que también le per­
tenezca si fue encontrado por un tercero sin o contra su voluntad
o prohibición; pero que cuando fue descubierto fortuitamente por
un tercero o con permiso del dueño del predio, pertenezca a am­
bos en comunidad proindiviso de partes iguales.
Ahora bien, el artículo 21 de la ley N° 17.288 sobre monu­
mentos nacionales, establece que los “yacimientos y piezas án­
tropo-arqueológicas” –entre otras cosas– que “existan sobre o
bajo la superficie del territorio” chileno, constituyen “monumen­
tos arqueológicos” y son de propiedad del Estado.
Por ende, en el presente caso, el tesoro podría quedar en
propiedad privada, o bien para el Estado.
¿Qué norma prevalece?

6) Ejercicio inmuebles por destinación y tributación

El 26 de octubre de 2009 el Servicio de Impuestos Internos


dicta una resolución administrativa en cuya virtud establece que
para efectos de la determinación del impuesto territorial, se en­
tenderán que en las propiedades de uso agrícola las piscinas
transportables destinadas a la crianza de peces tendrán el ca­
rácter de inmuebles por destinación (artículo 570 del Código Ci­
vil), por lo que corresponde recalcular el impuesto, debidamente
aumentado.
El nuevo cálculo se realiza por oficio de fecha 26 de agosto
de 2010.
El afectado alega que la Ley de Impuesto Territorial seña­
la expresamente que para efectos de esa ley deben entenderse

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 697

como inmuebles los señalados en el artículo 568 del Código Civil.


Además, la piscina es un bien mueble por naturaleza, pues su
fin y calidad es recreacional, no apto para el cultivo y crianza de
peces. En tal sentido los peces que tiene son recreacionales, y no
con fin de lucro, lo que acredita mediante la exhibición del giro
correspondiente, que no incluye tal labor.
Ante la negativa a pagar, el Servicio de Impuestos ordena la
clausura definitiva de la vivienda por oficio de 2 de septiembre de
2010, alegando que la crianza de peces vulnera disposiciones sa­
nitarias, de alcance y aplicación amplias, en las que la ley señala
que debe procederse de oficio por la autoridad respectiva.

7) Usufructo y posesión efectiva

Cuatro hermanos adquirieron en conjunto y partes iguales


un departamento, y le dejaron el usufructo a su madre mien­
tras viviera. Ella falleció, y están vendiendo el departamento.
¿Se requiere hacer la posesión efectiva? ¿Qué pasa con el usu­
fructo?

8) Prueba de una obligación

Un propietario encomienda a un corredor de propiedades la


venta de su departamento, orden que se realiza en forma verbal.
Sin embargo, se presentan discrepancias, y se hace necesario
acreditar la existencia de la relación jurídica.
Analice el caso asesorando a las partes.

9) Hurto de pertenencias a un socio de un gimnasio

Una persona concurre a un gimnasio, del cual es socio. Una


mañana que concurre, su casillero es violentado y sufre el hurto
de un par de pertenencias. Reclama al gimnasio por la respon­
sabilidad derivada del contrato de arrendamiento de servicios,
en cuya virtud debe responder de los daños provocados por el
incumplimiento de las obligaciones, entre las que se cuenta las
de brindar seguridad a los usuarios del recinto.
El gimnasio alega que en estricto rigor no hay relación con­
tractual cuando se permite el uso del casillero, que consiste en
un acto de mera tolerancia que no genera obligaciones jurídicas

Editorial El Jurista
698 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

para el gimnasio. Por ende, no hay responsabilidad del mismo.


Asimismo, de haberla, habría un caso fortuito, pues aunque el
gimnasio hubiera ejercido la debida diligencia o cuidado, el robo
de las pertenencias no podría haber sido evitado.
Además, añade que existe en el contrato que se firmó una
cláusula expresa que indica que de verificarse algún daño, éste
solamente se extiende a una UTM, suma muy inferior a la que la
víctima considera ha lugar. Sin embargo, el gimnasio alega que
es parte del contrato y una cláusula plenamente válida.
Defienda la postura del cliente, desvirtuando las afirmacio­
nes del gimnasio.

10) Ejercicio régimen de responsabilidad aplicable a


persona que se le niega acceso al cine

Una persona concurre al cine a ver una película. Se le impi­


de el acceso al local en razón que lleva un producto comestible
adquirido en otro establecimiento comercial en circunstancias
que sí se permite el acceso con el mismo producto pero compra­
do en dicho cine. Considera injusta la situación y decide deman­
dar al cine.

Preguntas:
1. ¿Estamos en presencia de un caso de responsabilidad
contractual o extracontractual?
2. ¿Es relevante la presencia de algún letrero que indique
“prohibido el ingreso con productos adquiridos en otro local”?
3. ¿Estamos en presencia de un daño moral?
4. ¿Accedería Ud. a la demanda? ¿Con qué monto?

11) Venta de vivienda dada en arriendo

Una señora decide vender una propiedad que está arrenda­


da a una tercera persona. Esta última, ante la perspectiva de la
venta, decide dejar de pagar la renta del arrendamiento, argu­
mentando que el contrato se extingue al momento de transferirse
la vivienda a un nuevo propietario.
Analice el caso asesorando a la propietaria del inmueble que
desea vender la propiedad.

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CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 699

12) Arrendamiento y daños

Una señora es arrendataria de una casa, a la cual le ha he­


cho bastantes arreglos y mejoras que le han subido su valor.
Entre las mejoras se encuentra una pieza de estudio (que
es una ampliación a la casa original), una pileta de agua, y una
casa de perro atornillada en el suelo del patio.
La arrendataria también desea que se le reembolse los gas­
tos de haber pintado la propiedad.
¿Se deben reembolsar los gastos indicados?

13) Un caso de mandato

Una señora deja a su sobrino un mandato amplio para efec­


tos de administrar sus bienes raíces mientras dure su estadía en
el extranjero, lo que implica cobrar las rentas de arrendamiento
y pagar los gastos que se irroguen. Sin embargo, a la vuelta, la
señora se da cuenta que su sobrino se niega a devolverle las su­
mas percibidas, por cuanto no se le ha pagado ninguna suma
por honorarios de su trabajo. No existiendo tal pago, el mandato
no puede ser revocado.
La tía argumenta que no corresponde honorario alguno pues
no se estableció en el contrato.
Analice el caso señalando si tiene razón el sobrino o la tía.

14) Comunidad

Dos personas compran un inmueble en común y sólo una


de ellas paga todos los gastos, entre ellos las contribuciones y
gastos comunes.
¿Existe alguna acción para que el otro comunero reembolse
los gastos pagados?

15) Validez de asignaciones condicionales

Los hechos:
En un testamento el causante dispone “Lego mi casa a Anita
María, pero si tiene un hijo, el legado será para ese hijo”.
Anita María no está embarazada ni tiene signos de preñez.

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700 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

Preguntas:
1. ¿Es necesario que Anita María esté embarazada al mo­
mento de otorgarse el testamento?
2. ¿Es necesario que Anita María haya sido madre al mo­
mento de fallecer el causante?
3. ¿En qué plazo se consolida el derecho?

16) Indignidad; derecho de transmisión

Un nieto es indigno de suceder a su abuelo, por estar afecto


a alguna causal de indignidad. El abuelo fallece dejando una
asignación a su hijo, la cual no es aceptada o repudiada por éste
antes de fallecer.
Preguntas:
¿Puede el hijo adquirir tal derecho? ¿Cómo?
¿Influye la indignidad respecto del abuelo?

17) Derecho de representación

Ernesto fallece, dejando una herencia. No deja hijos, sino so­


lamente quedan sus padres (uno de ellos demente) y abuelos. Es­
tos últimos alegan que en virtud del derecho de representación,
les corresponde una asignación de los bienes de su nieto, ya que
su hijo (a su vez padre de Ernesto) no está en condiciones de
aceptar o repudiar la asignación, lo que implica que es incapaz
de suceder y que hace aplicable el derecho de representación.
Pregunta:
¿Es correcta la afirmación de los abuelos?

18) Ordenes de sucesión

Fallece Pedro. Este tiene un tío y varios primos.


Pregunta:
¿Quién se lleva la herencia de Pedro?

19) Testamento del ciego

Manuel es una persona que tiene severas restricciones vi­


suales, tantas que le impiden llevar una vida normal. Otorga

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 701

testamento cerrado. Una vez fallecido, sus parientes alegan la


nulidad del testamento en razón que el art. 1019 dispone que
el ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender
claramente, aunque no por escrito, sólo podrán testar nuncupa­
tivamente y ante escribano o funcionario que haga las veces de
tal. En el caso del ciego, el testamento deberá leerse en voz alta
dos veces: la primera por el escribano o funcionario, y la segunda
por uno de los testigos elegido al efecto por el testador. Incluso es
más: deberá hacerse mención especial de estas solemnidades en
el testamento, conforme lo dispone la misma norma.

Pregunta:
¿Puede considerarse que el testamento de Manuel es nulo
por considerarse que estaba “ciego” al momento de otorgarlo, y
que debió ceñirse a la regla especial del art. 1019?

Editorial El Jurista
702 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

CAPÍTULO 4

COMENTARIOS SOBRE LOS EJERCICIOS

1) Ejercicio aserción de mayor edad y nulidad

En el presente caso hay que tener cautela en dos aspectos.


Primero, si es titular de la acción de nulidad. Por aplicación de
las reglas generales, el incapaz lo sería, pero sólo si hay una
mera aserción de mayor edad. Pero distinto es el caso cuando
hay dolo por parte del incapaz (nadie puede aprovecharse de su
propio dolo), por lo que por aplicación del artículo 1685, está
impedido de hacerlo.
Un segundo aspecto es de si restituye o no. Recordemos que
por regla general no debe restituir, pues la idea es darle protec­
ción y no perjudicarlo, esto salvo cuando se hizo más rico, ya que
incrementó o mantuvo su patrimonio. Se aplica al respecto para
determinar tal situación el artículo 1688.

2) Ejercicio pacto sobre sucesión futura

Este ejercicio tiene varios aspectos discutibles. El principal


es que el alumno aprenda a redactar una cláusula lo suficiente­
mente clara que aparezca que estamos ante una asignación con­
dicional (operativa desde el momento en que se hayan producido
las muertes), y no un pacto sobre sucesión futura.

3) Muerte en caso de terremoto

También un tema discutible. Hubo jurisprudencia, para el


caso del terremoto de 2010, que consideró todos estos eventos
como uno para efectos del artículo 79, sin considerar la distancia
de tiempo que hubo entre ellos.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 703

4) Ejercicio sobre capacidad de persona con Síndrome de


Down
Este caso es particularmente complejo pues es fácil afirmar
que estamos en presencia de un caso de discriminación (de hecho
lo es). Pero si se analiza con detención, se debiera llegar al análi­
sis del alcance de las incapacidades en el derecho privado. Se es
incapaz en razón de la edad, de la madurez psicológica, de la falta
de aptitudes para la comunicación o bien por el mal manejo del
propio patrimonio. Una persona con Down es alguien quien por
un tema genético se quedó en una etapa de infancia, tal como si
se tratara de un niño; no es una persona con retraso mental ni
mucho menos. Por eso en este caso hay un conflicto frontal de dos
aspectos: una persona que biológicamente es mayor de edad pero
que psicológicamente es menor. ¿Qué debe primar? Recordemos
que las incapacidades se interpretan en sentido estricto, pero la
aplicación del Derecho tampoco puede ser mecánica.

5) El descubrimiento de un tesoro
Este caso tiende a resolverse considerando sin más la Ley de
monumentos nacionales como ley especial sobre el Código Civil.
Sin embargo, cabe aclarar que es una ley totalmente distinta,
que apunta a un ámbito diferente, y que dada una circunstancia
muy particular, es aplicable a la vez a un caso en que concurre
el Código Civil. Así, si se tratara de vasijas indígenas, se aplica la
Ley de monumentos nacionales sin más, y el Código Civil no tie­
ne absolutamente ninguna injerencia. Pero si se tratara de joyas
de la época del imperio español, se les puede considerar tanto
como monumento arqueológico como tesoro, por lo que ambas
leyes se podrían aplicar, y colisionan.
Pero en el presente caso, estamos ante un fenómeno muy
raro en materia civil: la coincidencia de dos normas de ámbi­
tos completamente diferentes a un mismo evento, que las hace
plenamente aplicables. Sugerimos para solucionar este conflicto
(que en estricto rigor, no tiene solución) conforme a criterios va­
lóricos y los principios rectores del Derecho en general.

6) Ejercicio inmuebles por destinación y tributación


En este caso hay una serie de errores más o menos groseros.
Basta leer el caso con cuidado para percibirlos.

Editorial El Jurista
704 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

7) Usufructo y posesión efectiva

No es necesario hacer la posesión efectiva pues los herede­


ros adquirieron por el mecanismo sucesión por causa de muerte
la calidad de nudos propietarios. Respecto el usufructo, éste se
extinguió por la muerte de la titular, y por consiguiente la propie­
dad ya no le afecta ningún gravamen.

8) Prueba de una obligación

El corretaje de propiedades corresponde asimilarlo al man­


dato, el cual en consensual. Si bien la orden de venta verbal es
válida, es difícil probarla en juicio ya que si la comisión pactada
es superior a dos unidades tributarias mensuales, la ley no ad­
mite la prueba de testigos. Artículos 1708 y 1709.

9) Hurto de pertenencias a un socio de un gimnasio

Para la resolución del caso debemos tener presente que el


hecho principal es que un socio que sufre robo de pertenencias.
En cuanto al derecho, existen varios elementos, como la relación
contractual, un eventual incumplimiento, daños consecuentes, y
la existencia de una cláusula penal.
De este modo la controversia puede ceñirse a la relación jurí­
dica existente, la procedencia o no de un caso fortuito, y el monto
y procedencia de la cláusula penal.
En cuanto a la relación jurídica existente, hay dos contratos,
uno de arrendamiento de servicios (que incluye cláusula penal),
y otro de “depósito”, que es en este contexto un contrato de­
pendiente. Pero también podría plantearse que hay un arrenda­
miento del casillero, sea considerado como contrato autónomo, o
incorporado a otro en calidad de dependiente.
Si vamos por la vía contractual, el incumplimiento se presu­
me culpable, y el caso fortuito cabe probarlo. Sin embargo, pue­
de alegarse que la falta de diligencia o cuidado no es argumento
para quien lo alega. También se puede recurrir por la vía extra­
contractual, por considerarse que no existe relación contractual,
o la indemnización contractual es insuficiente (por la cláusula
penal) se puede ejercer la responsabilidad extracontractual, en
forma subsidiaria y en virtud del principio de reparación integral
del daño.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 705

10) Ejercicio régimen de responsabilidad aplicable a


persona que se le niega acceso al cine

1. La respuesta depende de si hubo vínculo jurídico o no.


Adquiriendo la entrada pasa a ser contractual. En caso contra­
rio, sería extracontractual, pero la eventual relación jurídica se
debilita mucho, ya que el punto del fondo, el daño, sería difuso
y difícil de probar.
2. Sí.
3. Claramente sí. Un caso como este claramente indemniza
el daño moral vía contractual o extracontractual.
4. Este fue un caso real. El monto de la indemnización fue
de 200.000 pesos de la época (1991). Es llamativo que los alum­
nos muchas veces niegan la indemnización para este caso, y que
otros (acertadamente a nuestro juicio) proporcionan como com­
pensación entradas liberadas, pues perciben que no hubo un
daño categórico a la víctima a diferencia de otros casos de daño
(principio del daño relevante).

11) Venta de vivienda dada en arriendo

El arrendatario debe seguir pagando, pues mientras no se


verifique la tradición del inmueble, sigue vigente su obligación.
En caso de no hacerlo, se le puede requerir según las reglas ge­
nerales.

Cabe advertir que la venta del inmueble constituye una


causal de extinción del arrendamiento, pues el comprador no
está obligado a respetar el plazo pactado con anterioridad por el
antiguo propietario. Sin embargo, una manera de lograr que el
arriendo sea respetado por el nuevo propietario (salvaguardando
así también el derecho de la parte arrendataria) es el celebrar el
contrato por escritura pública.

12) Arrendamiento y daños

En primer lugar cabe revisar el contrato y ver si hay algún


acuerdo en la materia, pues en caso de no haber acuerdo, el
arrendatario no puede realizar tales mejoras sin el consentimien­
to del arrendador y éste por ende no está obligado a pagarlas.

Editorial El Jurista
706 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

Si existen mejoras útiles, (como una sala de estar o una pieza


de estudio) que son aquellas que aumentan el valor del inmue­
ble arrendado, el arrendador, conforme al artículo 1936, deberá
reembolsarlas siempre que haya consentido en que se efectúen y
con la expresa condición de abonarlas. De lo contrario, el arren­
datario podrá separarlas y llevarse los materiales siempre que
sea sin detrimento de la propiedad, a menos que el arrendador
esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales.
Si existen mejoras voluptuarias, (como una pileta de agua)
que son aquellas que no aumentan el valor de la propiedad, o sólo
lo hacen de manera insignificante, éstas no se indemnizan y el
arrendatario puede llevárselas en conformidad a las reglas gene­
rales, siempre que su retiro no cause detrimento a la propiedad.

13) Un caso de mandato

El mandato puede ser revocado al arbitrio del mandante, sin


invocar ninguna causal (derecho absoluto). Si el mandato fue otor­
gado por escritura pública, se requiere revocarlo de igual manera.
El mandato es naturalmente oneroso, lo que implica que
aunque no medie una expresa estipulación, debe pagarse una
remuneración aunque sea la “usual” (artículo 2158 Nº 3). En
cuanto a la negativa a devolver las sumas, esto es en principio
ilegal en razón del artículo 2157, que dispone la obligación de
restituir al mandante cuanto hubiere recibido por él, en desem­
peño de su mandato. Sin embargo, esto no obsta el derecho de
retención del mandatario (artículo 2162).

14) Comunidad

Tal obligación se sustenta en el artículo 2309, en materia de


cuasicontrato de comunidad. En caso de no pago, existe la acción
de reembolso. Sin perjuicio de esto, existe la posibilidad de pedir
la partición de la comunidad conforme al artículo 1317. También
puede nombrarse un administrador proindiviso de la comunidad.

15) Validez de asignaciones condicionales

1. Estamos en presencia de una asignación hecha a favor de


una persona que no existe, pero se espera que exista. Tales asig­

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 707

naciones son válidas en la medida que la persona llegue a existir


en un plazo máximo de diez años contados desde la apertura de
la sucesión. Por ende la respuesta a la pregunta es negativa.
2. En razón de lo dicho anteriormente, la respuesta también
es negativa.
3. Aquí la respuesta es dudosa. Hay quienes afirman que el
plazo es de diez años en razón de lo que dispone el art. 962 inciso
3°, pero hay quienes afirman que el plazo sería de cinco años, ya
que se plica el artículo 739, respeto del fideicomiso, que sería la
regla aplicable al caso.

16) Indignidad; derecho de transmisión

El hijo sí puede adquirir en principio la asignación, consi­


derando que estamos en presencia del derecho de trasmisión
consagrado en el art. 957. Sin embargo, y entrando de lleno a
la pregunta respecto de los efectos de la indignidad, debemos
tener presente que el nieto está sucediendo en forma indirecta
a su abuelo, ya que lo hace a través de su padre. Por ende, la
incapacidad o indignidad para suceder deben decir relación con
su propio padre, y no con su abuelo, pues como ya dijimos, no
lo sucede directamente. La solución puede considerarse injusta,
pero como la indignidad implica una sanción, debe interpretarse
restrictivamente.

17) Derecho de representación

En ningún caso. Si bien el art. 957, que consagra el derecho


de representación, da la impresión que solo se aplica a personas
que han fallecido sin alcanzar a aceptar o repudiar, se entiende
que el asignatario perfectamente puede ser una persona viva,
como por ejemplo si repudia la herencia, fue desheredado, es
incapaz o indigno.
Una primera aproximación daría entonces una respuesta
positiva, pero hay un par de detalles de relevancia. El primero es
que la demencia del padre de Ernesto no configura una causal de
incapacidad que la ley refiere en materia sucesoria, ya que esta
es distinta a las propias en materia de actos y contratos.
Lo otro es que el derecho de representación jamás opera en
la línea ascendente, respecto del los cuales se hace procedente

Editorial El Jurista
708 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

la regla del art. 989, según la cual el ascendiente de grado más


próximo excluye a los de grado más lejano. Por ende, la heren­
cia quedaría para los padres, incluso el demente, excluyen­
do a los abuelos (Véase Fabián Elorriaga, Derecho Sucesorio,
Nº  134, p. 122).

18) Ordenes de sucesión

En primer lugar corresponde determinar el grado de paren­


tesco. Conforme al 27, el tío del causante corresponde al tercer
grado colateral, y los primos corresponden al cuarto grado co­
lateral. Ambos se encuentran contemplados en el cuarto orden
de sucesión (art. 992), conforme al cual a falta de descendien­
tes, ascendientes, cónyuge y hermanos, sucederán al difunto los
otros colaterales de grado más próximo, sean de simple o doble
conjunción, hasta el sexto grado inclusive.
En el caso propuestos ambos parientes se encuentran con­
tenidos en la disposición, pero aún no sabemos en qué forma
concurren o si bien se excluyen. Precisamente la regla que solu­
ciona el caso se encuentra en la parte final del último inciso, que
dispone que el colateral o los colaterales del grado más próximo
excluirán siempre a los otros.
Por ende, siendo el tío el colateral más cercano, excluye a los
primos.

19) Testamento del ciego

El caso merece varios comentarios. Si bien el Diccionario


de la Real Academia define a los ciegos como aquellas perso­
nas que no pueden ver, “el problema es que hay personas que,
si bien no están privadas completamente de la visión, sí tienen
gravísimos problemas para ver, llegando a ciertos extremos como
el de no poder leer los documentos que se le presentan. En es­
tas situaciones, la duda está servida: ¿puede una persona que
se encuentra en esta condición otorgar testamento cerrado?”. El
autor más abajo citado indica: “La cuestión se ha presentado en
la práctica. La sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso
de 27 de septiembre de 1994, señaló que si bien es cierto existe
controversia en la jurisprudencia y en la doctrina, en el sentido
del alcance de esta disposición, vale decir, si se refiere sólo a los

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO 709

ciegos absolutos o también alcanza a aquellos que tienen una


visión disminuida, no lo es menos que, en el caso sub lite, los
elementos de convicción aportados por los antagonistas resul­
tan opuestos entre sí, ya que el demandante procura acreditar
esa ceguera casi completa del testador y el demandado intenta
evidenciar un estado normal de su vista. Frente a estas pruebas
contradictorias de similar valor, los sentenciadores estiman que
no ha logrado comprobarse a cabalidad que en el omento de otor­
gar el testamento impugnado el causante se hallaba en realidad
privado de la razón en términos tales que ‘ni siquiera pudo ver el
escrito y al que se dio lectura en su presencia por el ministro de
fe’, según se manifiesta en el mismo, lo que obsta al éxito de la
acción de nulidad deducida”. (Véase Fabián Elorriaga, Derecho
Sucesorio, Nº 235, p. 219).

Editorial El Jurista
710 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

Editorial El Jurista
CURSO PARA
BIBLIOGRAFÍA
PREPARACIÓNCONSULTADA
DE EXAMEN DE GRADO 711

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

1. Parte general y acto jurídico

NAVARRO ALBIÑA, René David. “Derecho Civil patrimonial”, tomo I.


Ediciones jurídicas de Santiago.
COURT MURASSO, Eduardo. “Curso de Derecho Civil. Teoría general
del acto jurídico”; LegalPublishing.
DUCCI CLARO, Carlos. “Derecho Civil. Parte general”, Editorial Jurídi­
ca de Chile.
VIAL DEL RÍO, Víctor. “Teoría general del acto jurídico”, Editorial Jurí­
dica de Chile.
BARCIA LEHMANN, Rodrigo. “Lecciones de Derecho Civil chileno. Del
acto jurídico”. Tomo I. Colección Manuales Jurídicos, Nº 116; Edi­
torial Jurídica de Chile.
BÁEZ REYES, Danilo; LÓPEZ DÍAZ, Carlos. “De los principios inspira­
dores del Código Civil chileno”. Ediciones Universidad Central de
Chile.
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel, VODANOVIC, Antonio.
“Tratado de Derecho Civil. Partes preliminar y general”. Editorial
Jurídica de Chile.
SEPÚLVEDA LARROUCAU, Marco Antonio. “Los grandes principios que
inspiran al Código Civil chileno”, en: “Estudios de Derecho Civil”.
Ediciones Universidad Central de Chile.

2. Bienes y derechos reales

ROZAS VIAL, Fernando. “Los bienes”; LexisNexis.


KIVERSTEIN, Abraham. “Síntesis del Derecho Civil: Bienes”, El Jurista.
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel. “Los bienes. La propiedad y otros dere­
chos reales”; Editorial Jurídica de Chile.

Editorial El Jurista
712 Christopher Fernández de laCONSULTADA
BIBLIOGRAFÍA Cuadra / Carlos López Díaz

ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel, VODANOVIC, Antonio.


“Tratado de los Derechos Reales. Bienes”. Editorial Jurídica de
Chile.
BARCIA LEHMANN, Rodrigo. “Lecciones de Derecho Civil chileno. De
los bienes”. Tomo IV. Colección Manuales Jurídicos, Nº 119; Edi­
torial Jurídica de Chile.
FELIU, Juan, “Manual de Estudio de Títulos”; Editorial Jurídica de
Chile.

3. Derecho de obligaciones

MEZA BARROS, Ramón. “Manual de Derecho Civil. De las obligacio­


nes”; Editorial Jurídica de Chile.
ABELIUK, René. “Las obligaciones”; Editorial Jurídica de Chile.
RAMOS PAZOS, René. “De las obligaciones”; LexisNexis.
BARCIA LEHMANN, Rodrigo. “Lecciones de Derecho Civil chileno. De la
teoría de las obligaciones”. Tomo III. Colección Manuales Jurídi­
cos, Nº 118; Editorial Jurídica de Chile.

4. Responsabilidad extracontractual

RAMOS PAZOS, René. “De la responsabilidad extracontractual”; Lexis­


Nexis.
CORRAL TALCIANI, Hernán. “Lecciones de responsabilidad civil extra­
contractual”; Editorial Jurídica de Chile.
BARCIA LEHMANN, Rodrigo. “Lecciones de Derecho Civil chileno. De
las fuentes de las obligaciones”. Tomo II. Colección Manuales Ju­
rídicos, Nº 117; Editorial Jurídica de Chile.
BARROS BOURIE, Enrique, “Tratado de responsabilidad extracontrac­
tual”; Editorial Jurídica de Chile.

5. Fuentes de las obligaciones

NAVARRO ALBIÑA, René David. “Teoría general del contrato & contra­
tos en particular”. Ediciones Jurídicas de Santiago.
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge. “Los contratos. Parte general”; Editorial
Jurídica de Chile.
MEZA BARROS, Ramón. “Manual de Derecho Civil. De las fuentes de
las obligaciones”; Editorial Jurídica de Chile.

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN
BIBLIOGRAFÍA DE EXAMEN DE GRADO
CONSULTADA 713

BARCIA LEHMANN, Rodrigo. “Lecciones de Derecho Civil chileno. De


las fuentes de las obligaciones”. Tomo II. Colección Manuales Ju­
rídicos, Nº 117; Editorial Jurídica de Chile.

6. Derecho de familia

RAMOS PAZOS, René. “Derecho de Familia”; Editorial Jurídica de Chi­


le.
COURT MURASSO, Eduardo. “Curso de Derecho de familia. Matrimo­
nio – regímenes matrimoniales – uniones de hecho”; LegalPublis­
hing.
COURT MURASSO, Eduardo. “Curso de Derecho de familia. La filiación
por naturaleza. Legislación, doctrina y jurisprudencia”; LegalPu­
blishing.
LÓPEZ DÍAZ, Carlos. “Manual de Derecho de Familia”; Editorial Metro­
politana.
TRONCOSO LARRONDE, Hernán. “Derecho de Familia”; LexisNexis.

7. Derecho sucesorio

RAMOS PAZOS, René. “Sucesión por causa de muerte”; Editorial Jurí­


dica de Chile.
KIVERSTEIN, Abraham. “Síntesis del Derecho Civil: sucesión por causa
de muerte y donaciones entre vivos”; El Jurista.
ELORRIAGA DE BONIS, Fabián. “Derecho sucesorio”; LexisNexis.
MEZA BARROS, Ramón. “Manual de la sucesión por causa de muerte y
donaciones entre vivos”; Editorial Jurídica de Chile.
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. “Derecho Sucesorio (versión de
René Abeliuk M.)”; Editorial Jurídica de Chile.

8. Resolución de casos prácticos

JOHOW SANTORO, Christian. “El método para resolver casos. Una in­
troducción a la técnica de redacción de informes en derecho a la
luz de la teoría general del acto jurídico”; Legis.

Editorial El Jurista
714 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz

Editorial El Jurista
CURSO PARA PREPARACIÓN
ÍNDICEDE EXAMEN DE GRADO 715

ÍNDICE

PALABRAS PRELIMINARES.................................................................... 7
ABREVIATURAS..................................................................................... 9
CONTENIDOS......................................................................................... 11
SUGERENCIAS PRÁCTICAS PARA ENFRENTAR EL EXAMEN DE
GRADO............................................................................................. 19

PRIMERA PARTE
EXAMEN DE GRADO EN SISTEMA TRADICIONAL

INTERROGACIÓN N° 1. LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL DERE-


CHO CIVIL........................................................................................ 31
INTERROGACIÓN N° 2. TEORÍA DE LA LEY, ENTRADA EN VIGENCIA E
INTERPRETACIÓN............................................................................. 38
INTERROGACIÓN N° 3. TEORÍA DE LA LEY, EFECTOS EN CUANTO AL
TIEMPO............................................................................................. 48
INTERROGACIÓN N° 4. TEORÍA DE LA LEY, EFECTOS EN CUANTO AL
TERRITORIO..................................................................................... 56
INTERROGACIÓN N° 5. LA RELACIÓN JURÍDICA Y LOS DERECHOS
SUBJETIVOS..................................................................................... 61
INTERROGACIÓN N° 6. LOS SUJETOS DE DERECHO. PERSONAS
JURÍDICAS........................................................................................ 65
INTERROGACIÓN N° 7. LOS SUJETOS DE DERECHO. PERSONAS
NATURALES...................................................................................... 73
INTERROGACIÓN N° 8. LOS SUJETOS DE DERECHO. ATRIBUTOS
DE LA PERSONALIDAD..................................................................... 84
INTERROGACIÓN N° 9. LOS ACTOS JURÍDICOS. CONCEPTO Y
CLASIFICACIONES............................................................................ 94
INTERROGACIÓN N° 10. LOS ACTOS JURÍDICOS. REQUISITOS DE
EXISTENCIA Y VALIDEZ. LA VOLUNTAD........................................... 100

Editorial El Jurista
716 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz
ÍNDICE

INTERROGACIÓN N° 11. LOS ACTOS JURÍDICOS. LOS VICIOS DEL


CONSENTIMIENTO............................................................................ 108
INTERROGACIÓN N° 12. LOS ACTOS JURÍDICOS. EL OBJETO Y LA
CAUSA.............................................................................................. 119
INTERROGACIÓN N° 13. LA CAPACIDAD................................................ 127
INTERROGACIÓN N° 14. EL ACTO JURÍDICO. LAS FORMALIDADES..... 132
INTERROGACIÓN N° 15. EL ACTO JURÍDICO. LA REPRESENTACIÓN.... 136
INTERROGACIÓN N° 16. LA SIMULACIÓN DEL ACTO JURÍDICO............ 140
INTERROGACIÓN N° 17. EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS............ 143
INTERROGACIÓN N° 18. INEFICACIAS DEL ACTO JURÍDICO. NULI-
DAD E INEXISTENCIA....................................................................... 145
INTERROGACIÓN N° 19. TEORÍA DE LA PRUEBA.................................. 153
INTERROGACIÓN N° 20. INTRODUCCIÓN A LOS BIENES Y DERECHOS
REALES. DERECHOS REALES Y PERSONALES................................ 165
INTERROGACIÓN N° 21. CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES.................... 169
INTERROGACIÓN N° 22. EL DOMINIO O PROPIEDAD............................ 177
INTERROGACIÓN N° 23. LA COPROPIEDAD........................................... 183
INTERROGACIÓN N° 24. LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO. AS-
PECTOS GENERALES....................................................................... 185
INTERROGACIÓN N° 25. LA OCUPACIÓN............................................... 188
INTERROGACIÓN N° 26. LA ACCESIÓN.................................................. 193
INTERROGACIÓN N° 27. LA TRADICIÓN................................................. 199
INTERROGACIÓN N° 28. LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA, LA SUCE-
SIÓN POR CAUSA DE MUERTE Y LA LEY COMO MODOS DE ADQUIRIR . 205
INTERROGACIÓN N° 29. LA POSESIÓN.................................................. 207
INTERROGACIÓN N° 30. ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA
DE LA POSESIÓN.............................................................................. 214
INTERROGACIÓN N° 31. EL SISTEMA REGISTRAL. LA TEORÍA DE LA
POSESIÓN INSCRITA........................................................................ 220
INTERROGACIÓN N° 32. LA PRESCRIPCIÓN EN GENERAL Y LA PRES-
CRIPCIÓN ADQUISITIVA.................................................................... 227
INTERROGACIÓN N° 33. LA ACCIÓN REIVINDICATORIA........................ 238
INTERROGACIÓN N° 34. LAS PRESTACIONES MUTUAS......................... 243
INTERROGACIÓN N° 35. LAS ACCIONES POSESORIAS.......................... 245
INTERROGACIÓN N° 36. LOS DERECHOS REALES LIMITADOS Y LAS
LIMITACIONES AL DOMINIO. LA PROPIEDAD FIDUCIARIA............... 248
INTERROGACIÓN N° 37. EL DERECHO DE USUFRUCTO....................... 253
INTERROGACIÓN N° 38. LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN........ 258
INTERROGACIÓN N° 39. LAS SERVIDUMBRES...................................... 259

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CURSO PARA PREPARACIÓN
ÍNDICEDE EXAMEN DE GRADO 717

INTERROGACIÓN N° 40. DERECHO DE OBLIGACIONES. ASPECTOS


GENERALES..................................................................................... 262
INTERROGACIÓN N° 41. LAS OBLIGACIONES NATURALES................... 267
INTERROGACIÓN N° 42. LAS OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS.
LAS GENERO Y DE ESPECIE O CUERPO CIERTO............................. 270
INTERROGACIÓN N° 43. LAS OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO
HACER.............................................................................................. 272
INTERROGACIÓN N° 44. LAS OBLIGACIONES DE OBJETO SINGULAR
Y DE OBJETO MÚLTIPLE.................................................................. 277
INTERROGACIÓN N° 45. LAS OBLIGACIONES DE SUJETO ÚNICO Y
DE SUJETO MÚLTIPLE. OBLIGACIONES SOLIDARIAS E INDIVI-
SIBLES.............................................................................................. 280
INTERROGACIÓN N° 46. LAS OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCE-
SORIAS............................................................................................. 288
INTERROGACIÓN N° 47. OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES Y OBLI-
GACIONES SUJETAS A MODALIDAD. ASPECTOS GENERALES........ 289
INTERROGACIÓN N° 48. LAS OBLIGACIONES SUJETAS A CONDICIÓN.
ASPECTOS GENERALES................................................................... 291
INTERROGACIÓN N° 49. LAS CONDICIONES RESOLUTORIAS............... 295
INTERROGACIÓN N° 50. LAS OBLIGACIONES A PLAZO......................... 303
INTERROGACIÓN N° 51. LAS OBLIGACIONES SUJETAS A MODO......... 306
INTERROGACIÓN N° 52. LAS OBLIGACIONES Y SUS EFECTOS. ASPEC-
TOS GENERALES.............................................................................. 308
INTERROGACIÓN N° 53. LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS........................ 311
INTERROGACIÓN N° 54. CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENCIA Y LA IN-
DEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS....................................................... 316
INTERROGACIÓN N° 55. LOS DERECHOS AUXILIARES DEL ACREE-
DOR.................................................................................................. 326
INTERROGACIÓN N° 56. LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGA-
CIONES. ASPECTOS GENERALES. LA RESCILIACIÓN...................... 330
INTERROGACIÓN N° 57. LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGA-
CIONES. LA SOLUCIÓN O PAGO EFECTIVO...................................... 332
INTERROGACIÓN N° 58. LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGA-
CIONES. OTROS MODOS DE EXTINGUIR......................................... 342
INTERROGACIÓN N° 59. LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGA-
CIONES. LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA............................................ 347
INTERROGACIÓN N° 60. TEORÍA DE LA CONTRATACIÓN...................... 350
INTERROGACIÓN N° 61. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CON-
TRATACIÓN. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.............................. 357

Editorial El Jurista
718 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz
ÍNDICE

INTERROGACIÓN N° 62. EL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS


Y LA INOPONIBILIDAD...................................................................... 361
INTERROGACIÓN N° 63. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CON-
TRATACIÓN. LA BUENA FE CONTRACTUAL...................................... 364
INTERROGACIÓN N° 64. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS......... 367
INTERROGACIÓN N° 65. CONTRATOS PARTE ESPECIAL. EL CONTRA-
TO DE PROMESA.............................................................................. 370
INTERROGACIÓN N° 66. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA. ASPEC-
TOS GENERALES Y CELEBRACIÓN.................................................. 374
INTERROGACIÓN N° 67. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA. SUS
EFECTOS.......................................................................................... 384
INTERROGACIÓN N° 68. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA. PACTOS
ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA............................. 397
INTERROGACIÓN N° 69. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA. RESCI-
SIÓN POR LESIÓN ENORME............................................................. 400
INTERROGACIÓN N° 70. EL CONTRATO DE CESIÓN............................. 402
INTERROGACIÓN N° 71. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO............. 406
INTERROGACIÓN N° 72. EL CONTRATO DE MANDATO.......................... 412
INTERROGACIÓN N° 73. EL CONTRATO DE SOCIEDAD......................... 425
INTERROGACIÓN N° 74. EL CONTRATO DE TRANSACCIÓN................... 428
INTERROGACIÓN N° 75. LOS CONTRATOS REALES. EL COMODATO.... 430
INTERROGACIÓN N° 76. EL CONTRATO DE MUTUO.............................. 437
INTERROGACIÓN N° 77. EL CONTRATO DE DEPÓSITO......................... 441
INTERROGACIÓN N° 78. LOS CONTRATOS DE GARANTÍA..................... 447
INTERROGACIÓN N° 79. EL CONTRATO DE HIPOTECA......................... 449
INTERROGACIÓN N° 80. EL CONTRATO DE PRENDA............................. 456
INTERROGACIÓN N° 81. EL CONTRATO DE FIANZA.............................. 462
INTERROGACIÓN N° 82. LOS CUASICONTRATOS.................................. 471
INTERROGACIÓN N° 83. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.
ASPECTOS GENERALES................................................................... 478
INTERROGACIÓN N° 84. PRESUNCIONES DE CULPA POR EL HECHO
PROPIO, AJENO, Y DE LAS COSAS................................................... 487
INTERROGACIÓN N° 85. LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD Y SU
EXTINCIÓN....................................................................................... 494
INTERROGACIÓN N° 86. DERECHO DE FAMILIA. ASPECTOS GENERA-
LES Y PRINCIPIOS RECTORES.......................................................... 499
INTERROGACIÓN N° 87. EL PARENTESCO............................................. 503
INTERROGACIÓN Nº 88. EL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL....................... 505
INTERROGACIÓN N° 89. LOS ESPONSALES. EL MATRIMONIO.............. 508

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CURSO PARA PREPARACIÓN
ÍNDICEDE EXAMEN DE GRADO 719

INTERROGACIÓN N° 90. CAPACIDAD Y CONSENTIMIENTO EN EL MA-


TRIMONIO......................................................................................... 511
INTERROGACIÓN N° 91. LAS FORMALIDADES DEL MATRIMONIO........ 516
INTERROGACIÓN N° 92. LA SEPARACIÓN.............................................. 520
INTERROGACIÓN N° 93. EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO POR NULIDAD
Y MUERTE........................................................................................ 523
INTERROGACIÓN N° 94. EL DIVORCIO.................................................. 526
INTERROGACIÓN N° 95. EFECTOS DEL MATRIMONIO EN EL ASPECTO
PERSONAL........................................................................................ 531
INTERROGACIÓN N° 96. LOS REGÍMENES MATRIMONIALES EN GE-
NERAL. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES............................. 533
INTERROGACIÓN N° 97. LA SOCIEDAD CONYUGAL. ASPECTOS GENE-
RALES. LOS HABERES...................................................................... 537
INTERROGACIÓN N° 98. LA SOCIEDAD CONYUGAL Y SU ADMINISTRA-
CIÓN................................................................................................. 547
INTERROGACIÓN N° 99. LA SOCIEDAD CONYUGAL. SU DISOLUCIÓN... 553
INTERROGACIÓN N° 100. LA SOCIEDAD CONYUGAL. PATRIMONIOS
RESERVADOS DE LA MUJER............................................................ 557
INTERROGACIÓN N° 101. RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GA-
NANCIALES....................................................................................... 561
INTERROGACIÓN N° 102. RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES........ 565
INTERROGACIÓN N° 103. LOS BIENES FAMILIARES............................. 568
INTERROGACIÓN N° 104. LA FILIACIÓN. ASPECTOS GENERALES.
PRINCIPIOS RECTORES.................................................................... 570
INTERROGACIÓN N° 105. LA FILIACIÓN. LAS ACCIONES DE FILIA-
CIÓN................................................................................................. 575
INTERROGACIÓN N° 106. EFECTOS DE LA FILIACIÓN. LA AUTORI-
DAD PATERNA Y LA PATRIA POTESTAD............................................ 581
INTERROGACIÓN N° 107. EFECTOS DE LA FILIACIÓN. EL DERECHO
DE ALIMENTOS................................................................................. 586
INTERROGACIÓN N° 108. DERECHO SUCESORIO. ASPECTOS GENE-
RALES............................................................................................... 589
INTERROGACIÓN N° 109. LAS ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUER-
TE. APERTURA DE LA SUCESIÓN..................................................... 592
INTERROGACIÓN N° 110. EL DERECHO REAL DE HERENCIA Y EL DE-
RECHO DE TRANSMISIÓN................................................................ 597
INTERROGACIÓN N° 111. ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA POR SUCE-
SIÓN POR CAUSA DE MUERTE......................................................... 599
INTERROGACIÓN N° 112. REQUISITOS GENERALES PARA SUCEDER... 603

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720 Christopher Fernández de la Cuadra / Carlos López Díaz
ÍNDICE

INTERROGACIÓN N° 113. LOS ACERVOS............................................... 609


INTERROGACIÓN N° 114. LA SUCESIÓN INTESTADA Y EL DERECHO
DE REPRESENTACIÓN...................................................................... 611
INTERROGACIÓN N° 115. LOS ÓRDENES DE SUCESIÓN...................... 615
INTERROGACIÓN N° 116. LA SUCESIÓN TESTADA. EL TESTAMENTO
Y SU OTORGAMIENTO...................................................................... 618
INTERROGACIÓN N° 117. LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.
ASPECTOS GENERALES................................................................... 631
INTERROGACIÓN N° 118. ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDADES.. 634
INTERROGACIÓN N° 119. LAS ASIGNACIONES MODALES..................... 639
INTERROGACIÓN N° 120. LAS ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL
O HERENCIA..................................................................................... 641
INTERROGACIÓN N° 121. LAS ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR O
LEGADOS......................................................................................... 644
INTERROGACIÓN N° 122. LAS DONACIONES REVOCABLES E IRREVO-
CABLES. LOS DERECHOS DE ACRECIMIENTO Y DE SUSTITUCIÓN. 648
INTERROGACIÓN N° 123. LAS ASIGNACIONES FORZOSAS................... 652
INTERROGACIÓN N° 124. LAS LEGÍTIMAS Y LOS ACERVOS.................. 655
INTERROGACIÓN N° 125. LAS MEJORAS............................................... 659
INTERROGACIÓN N° 126. EL DESHEREDAMIENTO............................... 661
INTERROGACIÓN N° 127. LA REVOCACIÓN Y LA REFORMA DEL TES-
TAMENTO......................................................................................... 663
INTERROGACIÓN N° 128. APERTURA DE LA SUCESIÓN, ACEPTACIÓN
Y REPUDIACIÓN DE LAS ASIGNACIONES......................................... 667
INTERROGACIÓN N° 129. LA HERENCIA YACENTE Y EL BENEFICIO
DE INVENTARIO. LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA.............. 670
INTERROGACIÓN N° 130. LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTA-
MENTARIOS...................................................................................... 674
INTERROGACIÓN N° 131. LA PARTICIÓN DE BIENES............................ 676
INTERROGACIÓN N° 132. PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y
TESTAMENTARIAS............................................................................ 680

SEGUNDA PARTE
EXAMEN DE GRADO EN SISTEMA DE CASOS PRÁCTICOS

CAPÍTULO 1.
EL MÉTODO PARA LA RESOLUCIÓN DE CASOS............................... 685

CAPÍTULO 2.
EJEMPLOS PRÁCTICOS.................................................................... 689

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CURSO PARA PREPARACIÓN
ÍNDICEDE EXAMEN DE GRADO 721

CAPÍTULO 3.
EJERCICIOS PARA REALIZAR........................................................... 694

CAPÍTULO 4.
COMENTARIOS SOBRE LOS EJERCICIOS........................................ 702

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA................................................................ 711

ÍNDICE................................................................................................... 715

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